جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی مدرس دانشگاه ;وکیل پایه یک دادگستری)

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

شرایط متعاقدین و.....در معنی
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٢:٢٠ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۳/٩/٢
 

بنام خدا

 

سم الله الرحمن الرحیم
الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین


نکته اخلاقی

علم همراه با تقوی:
 چون
شروع بحث است مناسب است یک روایتی را تمینّاً ذکر کنیم؛ «قال النبی(ص)
مَنِ ازدادَ عِلما ولَم یَزدَدْ هُدىً، لَم یَزدَدْ مِنَ اللّه إلاّ بُعدا »[1]
در این روایت پیامبر اکرم(ص) می‌فرماید کسی که علمش اضافه شود، ازدیاد علم
پیدا کند اما هدایت و تقوای او اضافه نشود «لم یزدد من الله إلا بعدا» هر
چه علم او اضافه می‌شود بُعدش از خدا بیشتر می‌شود و این خیلی مطلب مهمی
است. حالا در بعضی از روایات که نقل شده دارد «من ازداد علماً ولم یزدد
هدی» در بعضی از نقل‌ها دارد «ولم یزدد فی الدنیا زهداً» این روایت به خوبی
دلالت دارد که به همین میزانی که ما دنبال ازدیاد علم هستیم باید دنبال
ازدیاد هدایت و تقوا هم باشیم، اینطور نیست که بگوئیم ما در علم کوشش
می‌کنیم، در همین تقوا به همین اقلّش قناعت کنیم کافی است، نه!

بر
حسب همین روایت، آنچه از این روایت استفاده می‌کنیم علم طوری است که اگر در
کنارش تزکیه، تقوا، هدایت یا بر حسب آن نقل زهد در دنیا نباشد همین علم
موجب بُعد از خدای تبارک و تعالی است، حالا علم فقه، تفسیر، توحید، اخلاق و
هر علمی می‌خواهد باشد. اگر در کنار ازدیاد علم ازدیاد تقوا نباشد بدانیم
که همین علم موجب دوری ما از خدا می‌شود. به اصطلاح ما یک شرط و جزای شرط
خیلی روشنی است، یعنی روشن اینست که پیامبر آن را برای ما بیان فرموده که
اگر کسی دنبال ازدیاد علم برود و دنبال ازدیاد تقوا نرود، چه بخواهد و چه
نخواهد این علم موجب بُعد از خدا می‌شود.

اطلاق مبعدیت علم بدون تقوی:
آیا
مقصود اینست که غالباً اینطور است؟ یا مقصود اینست که این علم برای بعضی
از علما موجب بُعد از خدا می‌شود اما در همه اینطور نیست یا نه! بر حسب
ظاهر این روایت اگر انسان درونش را فقط صرف علم کند اما خودش را مهذّب و
تزکیه نکند، در عباداتش تجدید نظر نکند، تحوّلی در عباداتش ایجاد نکند، اهل
نوافل نباشد، خدایی نکرده اهل ترک حرام نباشد، اگر یک آدمی اینطور باشد
همین علمی هم که پیدا کرده خودش مبعد او از خدا است، ظاهر همین است یعنی ما
نباید بیائیم این روایت را توجیه کنیم بگوئیم این لم یزدد من الله الا
بُعدا نسبت به بعضی از افراد است، آنهایی که علم را طریق برای دنیا طلبی
قرار بدهند، آنهایی که علم را طریق برای خواسته‌های دنیوی و هواهای
نفسانی‌شان قرار بدهند، این علم موجب بُعد از خدا می‌شود اما اگر کسی علمی
پیدا کرد، علم را هم طریق برای دنیا طلبی قرار نداد این بُعد از خدا پیدا
نمی‌کند، این خلاف ظاهر روایت است. ظاهر این روایت اینست که خود این علم چه
بخواهد چه نخواهد اگر در کنارش ازدیاد تقوا و هدایت نباشد او را از خدا
دور می‌کند.

دلیل مبعدیت علم بدون تقوی:
 چطور
می‌شود علم بدون تقوا انسان را از خدا دور کند، این یک مقداری جای تأمّل و
دقت دارد انسان خودش این را یک مقداری باز کند واین مطلب برایش وجدانی شود
که علم بدون تقوا موجب دوری از خداست. یک جهتش همین است علمی که انسان را
به منبع علم نزدیک نکند دور می‌کند، خواه ناخواه این علم غرور می‌آورد.
علمی که انسان را به صاحب اصلی علم نزدیک نکند معلوم می‌شود که از او دور
می‌کند، او را مستقل نشان می‌دهد، او را مغرور قرار می‌دهد و خود همین، یا
لااقل اینست که همین علم موجب غفلت می‌شود، این هم یک بیان برای این روایت
است، علمی که انسان را به خدا نزدیک نکند، علمی که کنارش هدایت و تقوا
نباشد، پس این علم موجب غفلت از خدا شده، غفلت از خدا هم بُعد از خدا
می‌آورد. ما این مطلب را واقعاً باور کنیم، این روایت را توجیه نکنیم و
نگوئیم برای بعضی از اشخاص است، آنهایی که علم را در طریق دنیاطلبی‌شان
می‌خواهند قرار بدهند اینها از خدا دور می‌شوند، آن آدم بی‌سواد عامی که
صبح می‌رود درب مغازه‌اش را باز می‌کند و سبزی می‌فروشد و کسب حلالی دارد
این آن به آن به خدا نزدیک می‌شود و رزق حلال به دست می‌آورد، این آدم جاهل
آدمی است که مؤاخذه و حساب و کتابش هم در قیامت خیلی آسان است، البته این
آدم جاهل عبادتش هم در نزد خدا در همین حدّ خودش است، اما آدم عالم اگر این
علم در کنارش تقوا نباشد چون موجب غفلت از خدا شده آن به آن او را از خدا
دور می‌کند.

ارزش علم همراه تقوا:
حالا
همین علم اگر در کنارش تقوا باشد این انسان کجاست؟ انسانی می‌شود که یک
ساعت عمرش به اندازه‌ی هفتاد سال آن جاهل برابری می‌کند، این طرف قضیه هم
هست. ما نباید خودمان را فریب بدهیم، من یک وقتی عرض می‌کردم واقعاً اگر
می‌بینیم این علوم طلبگی روز به روز هواهای نفسانی انسان را بیشتر می‌کند
آدم رها کند، اگر می‌تواند مقابله کند و کنارش تزکیه پیدا کند، تهذیب هم
مراتب دارد، ما نمی‌گوئیم اعلی درجه‌ی تزکیه و تهذیب، بالأخره انسان در یک
حدّی خودش را قانع کند که عبادات من در این ماه رمضان و امسال یک مقداری به
لطف خدا بهتر از گذشته بود، نمازم تغییر کرده ترک گناهم بیشتر شده، این
دعایی که واقعاً خیلی دعای عجیبی است و باید زیاد آن را بخوانیم؛ ظاهراً در
ماه شعبان است که این دعا وارد شده و خیلی از بزرگان هم این دعا را در
قنوت‌شان می‌خوانند، «اللهم اقسم لنا من خشیتک ما یحول بیننا و بین معصیتک»
روی این «اللهم اقسم» خیلی تکیه کنید، یعنی خشیک یک چیزی است که خدا باید
نصیب انسان کند، خدا به انسان بدهد که این حائل بین انسان و معصیت خدا
بشود. آدم همینطور بنشیند و بگوید من می‌خواهم خشیت از خدا داشته باشم
نمی‌شود، باید اینقدر خودش را آماده کند، قابلیّت پیدا کند تا خدا یک قسمتی
از این خشیت را به او بدهد، یک سهمی از این خشیت را به او بدهد که بین او و
معصیت مانع شود، این خیلی مطلب مهمی است، ما هر روز خودمان را بررسی کنیم
ببینیم این خشیت چه مقدار نصیب ما شد، یک سال، دو سال عمر دائماً می‌گذرد،
خشیت نسبت به خدا بیشتر شده یا نه؟

توفیق درس و بحث در سایه نعمت آسایش و امنیت:
 باید
در اول سال همانطوری که خدا را شکر می‌کنیم، خدا ما را زنده نگه داشت و
آمدیم سال تحصیلی را با لطف و فضل و رحمت خودش شروع کنیم و انشاء الله
توفیق پیدا کنیم مریض نشویم و مشکلی برایمان به وجود نیاید و بتوانیم تا
پایان سال بحث را به خوبی ادامه بدهیم. الآن شما ببینید عده‌ای بودند در
سوریه، سوریه حوزه‌ی خیلی خوبی داشت و ما هم شعبه‌ای از مرکز فقهی آنجا
داشتیم که چند هزار طلبه داشت شاید انسان وقتی آنجا می‌رفت فکر می‌کرد
آرام‌ترین جای دنیا آنجاست و مشکلی ندارد ولی حوزه‌اش الآن متلاشی شده! یک
استادش به نجف رفته، یکی به افغانستان رفته، یکی به پاکستان رفته، یکی به
مشهد رفته، طلابش هم همینطور آواره‌اند.

یک وقتی مرحوم والد
ما(رضوان الله تعالی علیه) در همین مسجد مدرسه آیت الله العظمی
گلپایگانی(ره) - عصرها که بحث اصول داشتند - یک چهارشنبه‌ای ایشان
می‌فرمودند آقایان تا اوضاع اینقدر آرام است تا می‌توانیم درس بخوانیم و
این جلسات را تشکیل بدهیم و قدر بدانیم، بی‌جهت درس را تعطیل نکنید، سرسری
نگیرید، با حضور قلب و فکر دقیق در درس حاضر شوید، بعد می‌فرمایند معلوم
نیست که همیشه اوضاع این چنین باشد، الآن ما نظیرش را در سوریه دیدیم، لذا
باید به این جاها توجه کنیم و خدا را شاکریم ولی از خدا بخواهیم که واقعاً
در کنار ازدیاد علم ازدیاد هدایت و تقوا و خشیت خودش را هم نصیب ما بفرماید
انشاء الله.

خلاصه مباحث گذشته:شروط متعاقدین (شرط اول بلوغ)
بحث
ما در بحث کتاب البیع بر حسب متن تحریر الوسیله‌ی امام رضوان الله تعالی
علیه است رسیدیم به شرایط متعاقدین، در سال گذشته شرط اول که عبارت از بلوغ
بود را بحث مفصلش را مطرح کردیم. که ملاحظه کردید که بحث‌های چالشی و
استدلالی و اجتهادی فراوانی داشت، شرطیّت بلوغ برای متعاقدین.

شرط دوم عقل:
 بر

حسب عبارت امام رضوان الله تعالی علیه شرط دوم، فرمودند: الثانی العقل فلا
یصحّ بیع المجنون، شرط دوم برای متعاقدین عقل است، اگر متعاقدین هر دویشان
یا یکی‌شان دیوانه باشد این بیع صحیح نیست.

دلیل عدم تعرض شیخ به این شرط
مرحوم

شیخ در کتاب مکاسب وقتی شرایط متعاقدین را بیان فرمودند این شرط را ذکر
نکردند و شاید علّتش این باشد که شرط سومی که برای متعاقدین بیان می‌کنیم
قصد است که متعاقدین باید نسبت به مدلول عقد قاصد باشند و قصد المجنون
کالعدم است، این کلا قصد است، این یک علتش است که بگوئیم این شرط را در ضمن
شرط سوم قرار بدهیم.علت دیگر اینست که چون روایاتی که در مورد صبی بود و
ادله‌ای که در مورد لا یجوز امر الغلام حتّی یحتلم و المجنون حتّی یفیق، آن
روایات و ادله‌ای که در مورد عدم صحّت بیع صبی مطرح شد کلام در مجنون نفس
الکلام فی الصبی است، یعنی دیگر نیاز به اینکه ما این را جدا بیان کنیم
نیست چون ادله‌اش واحد است، ادله‌اش یکی است و مرحوم شیخ که متعرض این
نشدند از این جهت است.

پس بگوئیم علّت اینکه شیخ در مکاسب که بحث
استدلالی است متعرض نشدند یکی از این دو امر است، یا وقتی بحث از صبی تمام
شده همان حکمی که در مورد صبی است در مورد مجنون است من دون فرقٍ بینهما،
ادله‌شان ادله‌ی واحد است مخصوصاً روایاتی که تماماً مشترک بود یا بگوئیم
این را در ضمن شرط ثالث قرار بدهیم که مسئله‌ی قصد است. حالا اینجا در اصل
مطلب بحثی نیست حالا بخواهد در ضمن آن باشد یا در ضمن شرط ثالث باشد بحثی
وجود ندارد که معامله‌ی مجنون باطل است، اگر کسی که مجنون است حالا یا بایع
و مشتری هر دوی‌شان مجنون باشند یا احدهما باطل است.

فرق بیع صبی و مجنون:
 بین

بیع صبی و بیع مجنون فرق وجود دارد و آن اینست که از نظر عقلایی اگر صبی
اذن ولی برایش باشد ولی به او اذن بدهد، چون یادتان هست که گفتیم در بحث
بیع صبی، صبی ممیّز مراد است و در غیر ممیّز اصلاً بحثی ندارد، یعنی فقها
در صبی غیر ممیز اختلاف نکردند و تمام این اختلافاتی که در معامله‌ی صبی
است در صبی ممیز است. در صبی ممیز قائل هم داشتیم افرادی می‌گفتند اگر ولی
او آمد اجازه داد یا اگر اذن قبل از معامله بود این معامله‌اش صحیح است،
یعنی بیع صبی قابلیّت اتصاف به صحّت را دارد ولی بیع مجنون این قابلیت را
ندارد! اگر یک مجنونی آمد معامله کرد، بیع مجنون قابلیّت اتصاف به صحت هم
ندارد، یک دیوانه‌ای آمد یک معامله‌ای کرد، هیچ فقیهی احتمالش را هم نداده
که اگر ولی این مجنون آمد معامله را اجازه کرد این معامله صحیح است، لذا
این فرق بین اینها وجود دارد و یک نتیجه‌ای می‌خواهیم بگیریم.

حکم بیع صبی:
 
ما

قبلاً رأی مشهور را تثبیت کردیم، رأی شیخ اعظم انصاری، صاحب جواهر که همین
بود که معامله‌ی صبی باطل است، منتهی یک بحثی داشت که آنجایی که صبی به
عنوان الآله واقع می‌شود که آیا درست است یا نه؟ استثناست یا استثنا نیست
که بحث دیگری بود. حالا این را هم می‌خواهیم به عنوان تکمیل آن مباحث عرض
کنیم. می‌گوئیم بیع مجنون قابلیّت اتصاف به صحت را ندارد، چه ولیّ‌اش اذن
بدهد یا بعد المعامله هم اجازه بدهد باز هم فایده ندارد، کالعدم است. چون
این رفع القلم عن الصبی حتّی یحتلم و عن المجنون حتّی یفیق، یا لا یجوز امر
الغلام فی الصبی حتّی یحتلم و فی المجنون حتّی یفیق، بگوئیم قرینه سیاق
اقتضا می‌کند که همان فتوا و همان نظر باز تأیید بشود که بیع صبی هم
قابلیّت ندارد، چون این طرف قضیه که واضح است و نمی‌توانیم بگوئیم چون بیع
صبی قابلیّت اتصاف به صحّت دارد پس بیع مجنون هم قابلیّت دارد، هرگز! بیع
مجنون اصلاً قابلیّت ندارد.

ادله شرط دوم
نصوص:
 
مستند این شرط دوم همان مستنداتی است که به عنوان نصوص و روایات در باب بیع الصبی مطرح کردیم.


ان قلت:
 اینجا

برخی آمدند گفتند قصد از صبی ممیز تمشی می‌شود ولی مجنون فاقد القصد است،
مجنون که می‌گوید بِعتُ مثل آدم نائم می‌ماند، مثل طوطی می‌ماند، حالا وقتی
این کلمات را به طوطی می‌گوئیم که بگو، آن طوطی قصد می‌کند؟ اصلاً در طوطی
قصد معنا ندارد و از اموری است که مختص به انسان است، گفتند مجنون فاقد
القصد است و در نتیجه از این باب معامله‌ی مجنون باطل است.

قلت:
 
جواب

این است که ما قبول نداریم مجنون فاقد القصد باشد البته در بعضی از موارد
مجنون فاقد القصد است ولی در بعضی موارد مجنون قاصد هم هست، یک آدم دیوانه
است ولی می‌گوئیم چکار کنی؟ می‌گوید می‌خواهم بفروشم، قصد می‌کند و تمشی
قصد از مجنون به مکانٍ من الامکان است.
لذا اصلاً نمی‌توانیم بیائیم این
شرط دوم را داخل در شرط سوم قرار بدهیم و این را نمی‌توانیم به عنوان دلیل
قرار بدهیم و بگوئیم چون مجنون فاقد القصد است پس معامله‌اش باطل است، نه!
همان نصوص و روایات است.

اجماع:
 صاحب جواهر اینجا یک تعبیری دارد که می‌فرماید «بل الإجماع بقسمیه»[2] یعنی علاوه بر نصوص روایات اجماع محصّل و منقول هم داریم.


ضروت دین و مذهب:
 علامه

در تذکره ادعای اجماع کرده یا دیگران هم ادعای اجماع در این مورد کردند،
باز بالاتر می‌گوید «بل الضرورة من الدین» ضرورت یعنی مذهب، باز بالاتر
می‌گوید «من الدین» یعنی سه مرحله کرده؛ اول اجمال، دوم ضرورت مذهب، سوم
ضرورت دین.

موضوع بحث بعدی:
شرط سوم؛قصد:شرط سوم که قصد است را انشاء الله فردا می‌خوانیم.
وصلی الله علی محمد و آله الطاهرین

[1] ـ تنبیه الخواطر: 2 / 21، منتخب میزان الحکمه: 404.
[2] ـ جواهر، جلد 22 صفحه 265.

 

 

 


کلام مرحوم شیخ در شرط سوم

مرحوم
شیخ در مکاسب می‌فرماید اگر کسی قصد معنی ندارد بدین معنی نیست که قصد
استعمال لفظ را در آن معنی ندارد: «... لا بمعنی عدم استعمال اللفظ فیه بل
بمعنی عدم تعلّق إرادتِه به» بلکه اراده‌ی جدّی نسبت به معنای لفظ ندارد «و
إن أوجد مدلوله بالإنشاء» یعنی چه بسا کسی قصد لفظ دارد و معنی استعمالی
را اراده کرده و حتی قصد انشاء نیز داشته باشد، ولی معنی را به صورت جدّی
اراده نکرده باشد «کما فی الأمر الصوری». بنابراین قصد المعنی در نظر شیخ
یعنی اینکه متکلم اراده جدّیه داشته باشد و این یعنی قصد المعنی غیر از قصد
الإنشاء است.

توجه داشته باشید کلام در این است که شرط سومی که
حضرت امام ذکر کرده، قصد المعنی است و نه قصد الإنشاء؛ اما اینکه قصد
الإنشاء نیز برای عقد لازم است یا خیر، مسئله دیگری است.

کلام مرحوم نائینی 
هر کدام از انشاء و اخبار سه مرتبه دارند:
مرتبه‌ی اول:
 قصد
اللفظ: اگر متکلم در مقام بیان یک لفظ عربی  بگوید "إفعَل"  در اینجا خود
لفظ مستقلا مدّ نظر قرار گرفته و معنای آن اصلا مورد توجه و عنایت متکلم
نیست! مراد از قصداللفظ اراده استقلالی لفظ نیست بلکه این قید به جهت اخراج
ساهی و غالط و نائم است.

مرتبه‌ى دوم:
 قصد
المعنی (قصد الحکایة أو قصد الإیجاد): همان طور که متکلم قصداللفظ دارد
باید قصدالمعنی نیز داشته باشد اما «... لا بمعنی کونه قاصداً لأصل المعنی
فإنّه بعد قصده اللفظ و علمِه بالمعنی لایُعقل عدم قصد المعنی ...» یعنی
قصد المعنی بدین معنی نیست که متکلم صرفا خود معنی لفظ را اراده کند، اصلا
ممکن نیست که کسی معنی لفظی را بداند و آن را استعمال کند اما معنی آن را
اراده نکرده باشد «... بل بمعنی کونه قاصداً للحکایة أو الإیجاد ...»یعنی
در جملات اخباریّه قصد حکایت و در جملات انشائیه قصد ایجاد داشته باشد.

به
عبارت دیگر «... أی کان داعیه علی استعمال اللفظ فی المعنی  الحکایه عن
وقوع هذا المدلول فی موطنه» یعنی داعی او بر استعمال لفظ در معنی، حکایت از
وقوع مدلول (در إخبار) یا ایجاد خارجی آن معنی (در انشاء) است.

مرتبه‌ی سوم:
 قصد
تحقّق المضمون: «... فی الإخبار أن یکون مدلول اللفظ مطابقاً لما یحکی
عنه» یعنی مضمون خبر و کلام مطابق با واقع باشد و إلا کذب خواهد بود. در
مورد إنشاء نیز باید مُنشأ در عالم اعتبار محقّق باشد «و فی الانشاء أن
یکون المنشأ متحققاً فی عالم الاعتبار» بنابراین اگر مبیع خمر باشد، بایع
در واقع قصد لفظ کرده، قصد معنی هم دارد ولی در عالم اعتبار این مبیع ملک
مشتری نمی‌شود، چون مُنشأ در عالم اعتبار محقق نمیشود.  اما این مرتبه از
اخبار و انشاء در حیطه اختیار و قدرت متکلم نیست «و لا یخفی أن هذه المرتبة
فی الإخبار و الإنشاء خارجةٌ عن اختیار المتکلّم لأنّها امرٌ خارجیٌ و
لیست من مدلول لفظه أیضاً».(منیة الطالب، جلد 1، صفحه 367)

اشکالات کلام مرحوم نائینی
اشکال اول:
 مرحوم
نائینی در توضیح مرتبه دوم فرمود: اگر کسی با علم به معنای یک لفظ آن لفظ
را قصد و استعمال کند، عقلاً معنای آن را نیز قصد کرده «... فإنّه بعد قصده
اللفظ و علمه بالمعنی لایُعقل عدم قصد المعنی» یعنی پس از قصد لفظ،
اراده‌ی جدّی نسبت به معنی مفروغ عنه است؛ در حالیکه هم در باب إخبار و هم
در باب انشاء ممکن است کسی لفظ را عن علمٍ در معنای استعمالی آن بکار برد،
اما نسبت به آن اراده‌ی جدّی نداشته باشد. پس چگونه معتقدید که اگر کسی قصد
لفظ کرد، لایُعقل که معنی را قصد نکند ؟!

اشکال دوم:
 
مرحوم

نائینی قصد الحکایة و قصد الإیجاد را در مراتب خود إخبار و إنشاء قرار
داده، حال آنکه طبق نظر مشهور معنی إخبار حکایت و معنی إنشاء ایجاد است؛
یعنی نفس إخبار  امری را حکایت میکند کما اینکه نفس عبارت "زوّجتُ" زوجیّت
إنشائی را ایجاد می‌کند. و دیگر نیازی به قصد الحکایه و قصد الإنشاء
ندارند.

بنابراین قصداللفظ و قصدالمعنی نه از شروط متعاقدین است و
نه شرط خارجی عقد؛ بلکه از مقوّمات عقد میباشند. شرط باید غیر از مشروط
باشد، در حالیکه قصدالمعنی همانند ایجاب و قبول چیزی غیر از عقد نیست فلذا
نه در زمره شرائط، بلکه از مقوّمات عقد تلقی میشود، چه اینکه تا ایجاب و
قبول نباشد، اصلاً عقد از اساس محقق نمیشود، قصدالمعنی نیز به همین صورت
است. به همین جهت در انعقاد عقد معتبرند. حضرت امام نیز بر همین نظر
است.(تحریر الوسیله، کتاب البیع، جلد 2، صفحه 52)

شهید ثانی در کتاب
التجاره‌ی مسالک فرموده: «...من عدم تحقّق القصد فی عقد الفضولی و
المُکره» یعنی عقد فضولی و بیع مُکره باطل است چون قصد وجود ندارد. شیخ
انصاری اشکال میکند که اگر قصد نباشد، پس حتی با اجازه بعدی مالک و مُکره
نیز نباید عقد صحیح باشد چون از ابتدا اصلا عقدی محقّق نشده در حالیکه
کثیری از فقها بیع فضولی و مُکره را بعد از الحاق اجازه مالک  صحیح
می‌دانند؛ فلذا کلام شهید باطل است، زیرا مُکره قصد لفظ دارد، قصد معنی و
اراده جدّی هم دارد، منتهی طیب نفس ندارد، یعنی با اکراه این لفظ و معنی را
اراده کرده است. به بیان مرحوم نائینی شهید ثانی خَلَطَ قصداً بقصدٍ، یعنی
رضایت باطنی را با آن قصد الحکایة یا اراده‌ی جدّی خلط کرده است.

مسأله:
آیا
تعیین من ینتقل الیه المال در حین عقد لازم است؟ یعنی آیا بایع و مشتری در
حین عقد باید بدانند دقیقا چه کسی مالک مبیع یا ثمن می‌شود.
 
خلاصه مباحث گذشته
شرط
سوم از شرایط متعاقدین؛ «شرط قصد» است. مراد از «قصد» را توضیح دادیم و به
این نتیجه رسیدیم اینکه امام(رض) در تحریر این را به عنوان شرط متعاقدین
بیان فرمودند، ظاهراً صحیح نیست، این شرط نه تنها شرط متعاقدین نیست بلکه
شرط خود عقد هم نیست از مقوّمات عقد است، مستند این شرط را هم بیان کردیم.

در
ذیل این بحث مرحوم شیخ انصاری(قدس سره) کلامی را از شیخ أسدالله محقّق
تستری صاحب کتاب مقابس الانوار نقل می‌کند. مرحوم صاحب مقابس فرد بسیار
محقق و فقیهی بوده که فروعات زیادی را برای اولین بار مطرح کرده. از نشانه‌
های فقاهت اینست که فقیه فروعی را که مورد ابتلا نیست و برای کسی پیش
نیامده، خلق کند.

مرحوم شیخ اسدالله تستری، مرحوم کاشف الغطاء،
مرحوم سید محمد کاظم یزدی در عروه و حاشیه مکاسب از جلمه فقهای خالق
الفروع‌اند. مرحوم شیخ به همین مناسبت بحث اعتبار قصد کلامی را از مقابس
نقل می‌کند. ابتدا باید کلام صاحب مقابس تبیین و روشن شود، سپس اشکالات
مرحوم شیخ و حضرت امام و باقی محشین مکاسب را مطرح می کنیم.

کلام مرحوم تُستری
عنوان
بحثی که صاحب مقابس مطرح کرده اینست که در معامله علاوه بر اینکه قصد
البیع من الطرفین معتبر است، اولاً آیا ثبوتاً باید مالک مبیع و ثمن معیّن
باشد، یعنی آیا تعیین «من ینتقل منه» و «من ینتقل إلیه» لازم است یا نه؟ به
عبارت دیگر آیا برای انعقاد بیع  تعیین مالک مبیع و مالک ثمن ثبوتاً لازم
است یا نه؟ بحث دوم بحث اثباتی است، آیا بایع باید مالک معیّن ثمن را بداند
و علم به آن داشته باشد و بالعکس مشتری هم باید عالم به مالکِ مبیع باشد
یا علم اینها لازم نیست؟ همین مقدار که ثبوتاً مالک مبیع و مالک ثمن مشخص و
معیّن باشد کافی است؟

پس به طور کلی دو بحث وجود دارد: اول: برای
صحّت معامله علاوه بر اینکه طرفین قصد بیع دارند آیا ثبوتاً باید مالک
المبیع و مالک الثمن مشخص باشد، یا اینکه تعیین مالک لازم نیست؟ دوم: اگر
گفتیم در مقام ثبوت لازم است، آیا در مقام اثبات هم، علم هر کدام به دیگری
لازم است یا خیر؟

مرحوم تستری در مقابس مسئله را دو صورت کرده و صورت سومی را ملحق به صورت دوم قرار داده ولی مجموعاً مسئله دو صورت دارد:

صورت اول:
گاهی
تعیین مالک متوقف بر تعیین حال العقد است، اگر حال العقد معیّن نباشد،
مالک معیّن نیست. اگر مالک بخواهد معیّن باشد باید در زمان انعقاد عقد
معیّن شود. مثل اینکه کسی از ناحیه‌ی دو نفر وکیل در یک بیع واحد است و
بخواهد معامله‌ای را انجام بدهد. یا ولیّ دو نفر است، و می‌خواهد در بیع
واحد معامله‌ای را برای این دو نفر انجام دهد. در اینجا مجموعاً سه فرض
متصور است:

فرض اول:
مثال اول: اینکه
بگوئیم عاقد وکیل از ناحیه‌ی چند نفر است، مثلاً زید، عمرو و بکر به عاقد
وکالت دادند که یک مفاتیح را در مقابل هزار تومان برای آنان بخرد، از طرف
دیگر همین شخص از ناحیه‌ی چند نفر دیگر وکیل است که یک مفاتیح را در مقابل
هزار تومان برای آنان بفروشد؛ بنابراین این عاقد هم وکیل چند بایع است در
بیع کتاب و هم وکیل چند مشتری است در شراء کتاب. در چنین معاملاتی ثمن و
مثمن عنوان کلّی را پیدا می‌کند، موکّل در بیع می‌گوید برو یک مفاتیح کلّی
بفروش در مقابل هزار تومان. کما اینکه موکل در شراء نیز به او گفته یک
مفاتیح کلّی برای من بخر در مقابل هزار تومان. نمی‌گوید کدام مفاتیح؟ در
نتیجه ثمن و مثمن هر دو کلّی هستند، حال اگر این شخص بگوید فروختم مفاتیح
را در مقابل هزار تومان، در اینجا اگر در حال عقد مالک را معیّن نکند، مالک
اصلاً معیّن نیست. مفاتیح را به عنوان ملک چه کسی فروختی؟ به چه عنوان
فروختی؟ مشخص نیست. اینکه برای چه کسی خریده نیز مشخص نیست! در نتیجه اینجا
برای اینکه مالک مشخص بشود، وکیل باید در حین عقد بایع و مشتری را معین
کند یعنی بگوید من به عنوان وکالت از زید این مفاتیح را می‌فروشم و به
عنوان وکالت از عمرو این مفاتیح را می‌خرم، چون هم وکیل در بیع است و هم
وکیل در شراء. پس باید حین العقد مالک را معیّن کند.

مثال دوم:
جایی که شخصی ولیّ برای دو نفر است، مثل موردی که شخصی  پدر و ولیّ دو
فرزند است و می‌خواهد مالی را بین این دو معامله کند؛ در اینجا باید معین
کند که این مبیع را به عنوان اینکه برای این فرزند باشد به دیگری می‌فروشد و
برای اینکه برای آن فرزند دیگر باشد از دیگری میخرد. در اینجا هم باید
بایع و مشتری در زمان عقد معیّن شوند.

مثال‌های زیادی در این باب
وجود دارد. مرحوم تستری می‌گوید در هر معامله‌ای که ثمن و مثمن کلّی هست
ثبوتاً باید مالک المبیع و مالک الثمن حین العقد معیّن شوند. البته توجه
داشته باشید که بحث این نیست که به دیگری هم بگوید، بلکه فعلاً در مقام
ثبوت باید مالک المبیع و مالک الثمن معیّن باشد.

به بیان مرحوم تستری در اینجا که ثمن و مثمن هر دو کلی‌اند، در دو فرض معامله صحیح و در فرض سوم باطل است.


در صورتی که عاقد "من یبیع له" و "من یشتری له" را معیّن کند إما بالقصد
أو باللفظ.  مثلاً می‌گوید: کتاب مفاتیح کلی در ذمه‌ی موکلم زید را فروختم
به هزار دینار در ذمه‌ی موکل دیگرم عمرو، در اینجا ثمن و مثمن هر دو
کلی‌اند، در اینجا به محض اینکه عاقد لفظ را جاری کرد، یک مفانیح کلی در
ذمه‌ی زید و هزار تومان هم به ذمه‌ی عمرو می‌آید. در این فرض که خود عاقد
بایع و مشتری را معیّن می‌کند، بیع بلا اشکال صحیح است.

2ـ در صورتی
که وکیل هیچ یک از موکلین یا مولی‌علیهم را معیّن نمی‌کند، بلکه عقد را
مطلق قرار می‌دهد، اما انصراف  بایع و مشتری را معیّن کند، مرحوم تستری
می‌فرماید، این هم در حکم موردی است که عاقد طرفین را تعیین کرده و معامله
قطعا صحیح است. مثلاً عاقد موکل‌هایی دارد که غالباً در مقام فروش‌اند و
اصلاً چیزی نمی‌خرند؛ موکل‌هایی هم دارد که فقط در مقام خرید هستند، در
اینجا وقتی می‌گوید "بِعتُ" از قرائن خارجی معلوم میشود که  مبیع مال چه
کسی است و ثمن از آن کیست؟ انصراف در کار است و معامله صحیح خواهد بود.


در صورتی که عاقد طرفین را معیّن نکند و انصرافی هم در کار نباشد؛ مثل
اینکه بگوید من یک مفاتیح کلی را فروختم در مقابل هزار تومان کلی، اما معین
نمیکند که مَن یبیع له چه کسی است؟ و من یشتری له کیست؟ این معامله قطعاً
باطل است.

اما علت بطلان چیست؟ این معامله چه اشکالی دارد؟ هم مبیع
(مفاتیح) معلوم است و هم مثمن (هزار تومان) معیّن. و این مبادلة مالٍ
بمالٍ است و عاقد قصد البیعیّه هم دارد، پس چرا این معامله باطل است؟

از مجموع کلام تستری سه دلیل برای بطلان فرض سوم استفاده می‌شود :

دلیل اول:
 یک
دلیل عقلی است: «لولا التعیین لزم بقاء الملک بلا مالک» یعنی اگر تعیین در
کار نباشد، یک تالی فاسد عقلی دارد و آن اینکه ملک بلا مالک بشود! که
معقول نیست. ملکیّت یک عنوان تضایفی است بین مالک و مملوک, یعنی باید مالک
معیّن باشد، مملوک هم معین باشد تا عنوان ملکیت از آن انتزاع شود. بنابراین
اگر مملوک معیّن باشد اما مالک معلوم نباشد، ملک بلا مالک (مملوک بلا
مالک) خواهیم داشت. البته توجه کنید که مال بلا مالک وجود دارد در مباحات
اولیه اموال مطرح است که هر کسی اموال بلامالک را حیازت کند، مالک می‌شود
در اینجا قبل الحیازة عنوان مال را دارد، اما بلا مالک است، ما مال بلا
مالک داریم، اما ملک و مملوک بلا مالک وجود ندارد.

پس دلیل اول
تستری بر بطلان فرض سوم یک دلیل عقلی است که می‌گوید این فرض به ملک بلا
مالک و مملوک بلا مالک منتهی میشود که عقلا ممنوع است و وقتی می‌گوئیم بیع
باطل است گویا اصلاً عقدی واقع نشده.

دلیل دوم:
 یک
دلیل شرعی است: این معامله باطل است چون «قام الإجماع علی اعتبار الجزم فی
العقود» یعنی اجماع داریم که در عقود "جزم" معتبر است و در چنین مواردی
جزم وجود ندارد یعنی معلوم نیست که متعلق انشاء (مُنشأ) چه چیزی است چون
مالک مبیع و مالک ثمن معین نیست و معلوم نیست که عاقد کدام مبیع را در
مقابل کدام ثمن قرار داده است. به عبارت دیگر مُنشأ مردّد است و اجماع بر
اینست که عاقد نباید در مُنشأ تردید داشته باشد، بلکه باید جزم به آن داشته
و تمام خصوصیّات آن را بداند بنابراین تردید در مُنشأ باطل است اجماعاً.

پس
آنچه که مضر است تعلیق در خود منشأ است، یعنی اگر مُنشأ حین الانشاء
نباشد، موحب تعلیق در انشاء بوده که باطل است و إلا مستلزم انفکاک مُنشأ از
إنشاء خواهد بود. رابطه مُنشأ ‌و إنشاء مثل رابطه‌ی ایجاد و وجود است،
همان طوری که وجود از ایجاد جدا نمی شود، مُنشأ و إنشاء نیز انفکاک
ناپذیرند. بنابراین اگر در إنشاء یا منشأ جزم وجود نداشته باشد، یعنی مالک
مبیع و ثمن معلوم نباشد، جزم وجود ندارد و معامله باطل خواهد بود.

دلیل سوم:
ادله‌ی
صحّت معاملات همچون تجارةً عن تراضٍ، «أحلّ الله البیع»، همگی ناظر به
معاملات عرفی است یعنی تجارتی که عرف آن را تجارت بداند. «أوفوا بالعقود»
عقد عندالعرف را در بر می‌گیرد و تجارة عن تراضٍ مشتمل بر بیع عرفی است اما
در جایی که بایع و مشتری ثبوتاً معیّن نیست، مثل اینکه عاقد یک مفاتیح
کلّی را در مقابل هزار تومان کلی بفروشد و نگوید مفاتیح در ذمه‌ی چه کسی
باشد و هزار تومان در ذمه‌ی چه کسی! عرف اصلاً این را بیع نمی‌داند بلکه
باشد مَن یبیعُ له و مَن یشتری له معیّن باشد. اینجا نگوئیم عقد دو طرف می
خواهد، یک مبیع و یک ثمن، یعنی هزار تومان کلی در مقابل مفاتیح کلی، پس
معامله واقع میشود، این چنین نیست.

إنشاءالله قسمت دوم کلام مرحوم
تستری یعنی جایی که ثمن و مثمن معیّن هستند در جلسه بعد مطرح میشود و سپس
میرویم به سراغ تحقیق در مطلب.
وصلّی الله علی محمّد و آله الطّاهر
 
http://www.fazellankarani.com/persian/lesson/5862منبع:/
 

 
 
متعاقدین
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٢:۱۸ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۳/٩/٢
 

بنام خدا

 

 

بسم الله الرحمن الرحیم
الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین


 متعاقدین
شرط
سوم: «القصد فلا یصحّ بیع غیر القاصد کالهازل و الغالط و الساهی» یعنی
متعاقدین باید قاصد باشند یعنی اگر قاصد نباشند و از روی هزل و مزاح
معامله‌ای را انجام دهند یا غالط یا ساهی باشند، معامله واقع نمی‌شود.

در این موضوع مباحث متعددی مطرح است:
ـ مراد از قصد چیست؟
ـ آیا قصد از شرایط متعاقدین است یا از شرایط نفس عقد و یا نه از شرایط متعاقدین است و نه از شرایط عقد؟
ـ دلیل بر این اشتراط چیست؟ یعنی به چه دلیل قصد یکی از شرایط متعاقدین یا عقد است؟

اول: مراد از قصد
در مورد مراد از قصد چند احتمال وجود دارد:
1)
قصد اللفظ. یعنی متعاقدین همان لفظی را که به کار می برند  قصد کنند.
بنابراین اگر کسی عوض «وهبتُ»  «بعتُ» بگوید قصد لفظ نداشته است همچنین اگر
قصد ذکر نام زید را دارد اما نام عمرو را بیان میکند، در چنین مواردی
گوینده قصد لفظِ بیان شده را نداشته و کلام او سهو و غلط شمرده شده و
گوینده غالط و ساهی نامیده میشود.

2) قصد المعنی: در جایی که گوینده
قصد لفظ را دارد اما معنای استعمالی این لفظ را قصد نمیکند. به بیان دیگر
قصد اللفظ دارد اما مراد لفظ را اراده نمیکند. قصد المعنی به دو نحو است:

ـ
قصد المعنی بالإرادة الاستعمالیة. یعنی فرد لفظی را می‌گوید اما معنای
استعمالی آن را اراده نمی‌کند، مثلاً می‌گوید «بِعتُ» اما از آن نه معنای
فروش بلکه هبه را اراده میکند.

ـ قصد المعنی بالإرادة الجدّیة، در
اینجا شخص قصد لفظ دارد، قصد معنای استعمالی را نیز دارد، اما نسبت به آن
معنای استعمالی  اراده‌ی جدّی ندارد، یعنی آن معنی را به طور جدی قصد
نمیکند بلکه هازل است.

کلام محقق ایروانی
ایشان
در حاشیه‌ی مکاسب معنای دیگری برای قصد بیان کرده: «إنّ المراد من القصد
فی المقام قصد تحقّق مضمون المعاملة بإنشاءها علی عن عطی بالانشاء وسیلةً و
وُصلةً إلی تحقق المُنشأ فی الخارج» یعنی مراد از قصد قصد انشاء است. به
بیان دیگر متعاملین قصد کنند که با این الفاظ عقد بیع را در عالم خارج
ایجاد کنند.

بنابراین منظور از قصد این است که متعاملین قصد داشته
باشند که با این الفاظ  بیع را در عالم خارج ایجاد کنند «... لا لداعٍ آخَر
مِن السُخریة و المزاح و اشباحهما» یعنی انگیزه دیگری نداشته باشند. چنین
قصدی متوقف بر قصد لفظ و قصد استعمال در معنی است. یعنی اولا متکلّم لفظ
بعتُ را قصد کند و ثانیاً این لفظ را در معنای حقیقی خودش استعمال کرده
باشد.

اما اگر شخص قصد اخبار از عقد را داشته باشد در واقع قصد
استعمال لفظ در معنی را ندارد: «من القصد الثانی أن لم یکن قاصداً بالصیغة
الإخبار» و این مطلت ارتباطی با قصد انشاء ندارد.

نقد: ابتدا باید
توجه داشته باشیم که این معنی از قصد  فراتر از مراد ما از قصد المعنی است.
منظور ما از قصدالمعنی این است که از «بعتُ» همان معنی مستعملٌ فیه بیع را
به اراده جدّیه اراده کنیم. نه قصد ایجاد عقد در عالم خارج را که متوقف بر
قصد اللفظ و قصد المعنی میباشد.

اشکال اول: مراد از قصد انشاء این
است که متکلم قصد اخبار نکند بنابراین خود این قصد سوم در مقابل قصد
الاخبار است پس چگونه قصدالاخبار را زیر مجموعه قصد دوم قرار دادید؟!

اشکال
دوم: مراد ما این است که کسی که لفظ را قصد می‌کند معنای استعمالی آن را
هم قصد کند. یعنی مثلا از لفظ «بعتُ» اجاره و یا هبه را اراده نکند، بلکه
همان معنی بیع را اراده کند.

اگر شخص لفظ را در معنی قصد کند این
خود بدین معنی است که اراده انشاء دارد و دیگر نیازی به قصد انشاء به طور
جداگانه ندارد؛ انشاء خودش از اوصاف این لفظ است خواه قصد آن را داشته باشد
یا خیر! مثلا اگر کسی اخبار از فوت زید میکند آیا علاوه بر اخبار قصد
اخبار هم کرده است؟ جمله جمله‌ی خبریه است، اعم از اینکه قصد اخبار و حکایت
باشد یا نباشد!. بنابراین اگر هم قصد الانشاء را در عقد معتبر بدانیم،
مفهومی متفاوت از قصد المعنی است.

کلام مرحوم خوئی
«إن القصد عبارةٌ عن الفعل النفسانیّ الذی هو مبرزٌ خارجاً»(کتاب البیع. جلد 2. ص 550)

مبانی
ماهیت و حقیقت انشاء: از نظر مشهور ماهیت انشاء «ایجاد المعنی باللفظ»
است. اما بر مبنای مرحوم خویی انشاء ابراز اعتبار نفسانی است به مبرزٍ
خارجیٍ. یعنی اولا در نفس اعتبار کنیم که این مال از آن دیگری باشد و این
اعتبار نفسانی با یک مبرز خارجی ابراز شود. بنابراین طبق مبنای ایشان انشاء
دو قید دارد: اعتبار در عالم نفس  و  مبرز خارجی.

مراد از قصد در
شرائط متعاقدین این است که این اعتبار نفسانی را به مبرز خارجی ابراز کنیم:
«حقیقة البیع عبارةٌ عن الاعتبار النفسانیّ المظهر بمبرزٍ خارجیّة» حقیقت
بیع به این معناست که اعتبار نفسانی را به مبرز خارجیّ اظهار شود. بعد
می‌فرماید «وهکذا الکلام فی سایر الامور الانشائیه من العقود و الایقاعات و
الاوامر و النواهی و غیرها ...» و نهایتا اینکه «فلا یوجد أیُّ عقدٍ أو
ایقاع إلا بالقصد» یعنی هیج عقد و ایقاعی موجود نمی‌شود مگر با قصد.
بنابراین قصد عبارت است از اعتبار نفسانی که با مبرز خارجی ابراز شده باشد
(یعنی قصد الإنشاء)

اشکال: موضوع بحث در اینجا قصد الإنشاء نیست
بلکه کلام در قصد المعنی است. قصد الانشاء در تمامی عقود و ایقاعات أعم از
بیع و اجاره و هبه و طلاق و ... مشترک است (در اصل قصد انشاء هیچ تفاوتی
وجود ندارد هر چند که مُنشاء معاملات متفاوت است یعنی قصد معنی در هر عقد و
ایقاعی مختص به خودش است.) در اینجا کلام این است که در هر معامله ای باید
قصد همان معامله را داشته باشم یعنی در عقد بیع قصد بیع داشته باشیم.

توضیح
اینکه انشاء یک معنای عام وسیع است که در همه‌ی عقود وجود دارد و از این
جهت هیچ تفاوتی بین عقود نیست. یعنی قصد الإنشاء در بیع همان قصد الإنتشائ
در نکاحو اجاره و ... است بلکه تفاوت در مُنشاء آنها میباشد.

به
اعتقاد مرحوم ایروانی زمانی که قصد اللفظ و قصد المعنی حاصل شد، قصد
الانشاء معنا دارد. بنابراین قصد اللفظ غیر از قصد المعنی است. اما به
اعتقاد مرحوم خویی قصد المعنا و قصد الانشاء یک چیز است. قول صحیح نیز این
است که این دو قصد دو مفهوم متفاوت است. قصد المعنی یعنی اینکه شخص از لفظ 
معنای استعمالی آن را اراده کرده باشد و سپس آن را علی نحو الإنشاء قصد
نماید (قصد الإنشاء) کما اینکه مرحوم نائینی هم این دو قصد را دو مفهوم
مجزا میداند.

پس در اینجا دو ادعای متفاوت وجود دارد: اول اینکه بین
«قصد المعنی» و «قصد الإنشاء» تفاوت وجود دارد و دوم اینکه منظور فقها از
قصد در شروط متعاقدین؛ «قصد المعنی» است و نه قصد الإنشاء.(برای مطالعه
بیشتر ر.ک: منیة‌الطالب، جلد 1، ص 367)
وصلی الله علی محمد و آله الطاهرین

           


 
 
اصل برائت و بررسی تطبیقی
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٢:٢٢ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۳/۸/٢٠
 

بنام خدا

 

 

اصل برائت

با نگاه تطبیق فقهی و...

 

پيشگفتار

 

مطالبي را كه پيش رو داريد تحت عنوان اصل برائت (فرض بر بي گناهي متهم) در حقوق موضوعه ايران اسلامي مي باشد. كه مطالب آن تحت يك مقدمه و فصول مختلف دسته بندي شده و در هر فصل به تناسب موضوعات مختلف، مطالبي تحت عنوان «گفتار» مورد بحث و بررسي قرار مي گيرد. در خاتمه نيز نتيجه مطالب ارائه خواهد شد.

 

مقدمه

انسان پس از آنكه به خدا، اسلام و شريعت اسلامي ايمان آورد و فهميد كه به حكم عبوديت و بندگي و مسئوليتي كه درقبال وظايف خود دارد، در برابر خدا مسئول است، بايد رفتار خود را در تمامي مراحل زندگي با قوانين شرع و قوانين حاكم بر جامعه هماهنگ سازد. از همين جا ضرورت موضع عملي و نيز لزوم شناخت چگونگي برخورد با هر مسئله اي روشن مي شود. اگر موضوعات و مسائل مبتلي به، در تمامي رويدادها براي همه‌ي مردم روشن و آشكار بود، تشخيص موضع علمي مطلوب، در قبال وظايف براي هركس كاري آسان مي بود و نيازي به ساير وسائل علمي و بررسي هاي فني ديگر نبود. ولي عواملي چند در يك مسئله سبب مي شود كه نتوانيم موضع عملي مطلوب را به دست آوريم. در مسئله مورد بحث ما آن عوامل مي تواند فقدان دليل كافي، فقد نظريه كارشناسي، فقدان شهادت و يا اقرار باشد.

حال با توجه به ابهامات موجود در مسائل مختلف اين ضرورت احساس مي شود كه وسائل ديگري در اختيار داشته باشيم كه در صورت لزوم از ما رفع تكليف نمايد و به وسيله آن كيفيت رفتار ما را در هر رويدادي معين و مشخص نمايد يكي از آن وسايلي كه مي تواند قاضي را حين رسيدگي به يك پرونده كمك نمايد اصل برائت مي باشد كه به موجب آن نه تنها آزادي متهم قبل از محكوميت قطعي تأمين مي گرددد بلكه به موجب آن شك و ترديد هميشه به نفع متهم تفسير مي شود. اين قاعده بر اساس مواد مختلف قانوني من جمله اصل سي و هفتم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران پذيرفته شده است. اصل سي و هفتم مقرر مي دارد:

«اصل برائت است و هيچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمي شود مگر اينكه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.»

بنابراين اصل بر اين است كه هيچكس فعلي را كه عنوان مجرمانه دارد انجام نداده است تا اينكه انجام فعل مجرمانه در دادگاه صلاحيتدار، بر اساس دلايل احصاء شده قانوني به اثبات برسد، در آن صورت شخص به عنوان مجرم شناخته مي شود.

در رسيدگي هاي قضائي چنانچه براي اثبات جرم دلايل كافي وجود داشته باشد قاضي بر اساس آن دلايل به موضوع رسيدگي نموده و حكم قضيه را صادر مي كند ولي مشكل جايي است كه دلايل كافي براي اثبات جرم وجود ندارد مثلاً مي دانيم كه سرقت جرم است و مي دانيم سرقتي هم انجام يافته است و شخصي را هم به عنوان متهم به دادگاه معرفي كرده اند ولي نمي دانيم كه آيا او واقعاً مرتكب جرم شده است يا نه؟ از طرفي شخص متهم نيز منكر قضيه است و دلايل استنادي نيز مثبت قضيه نيست در اين صورت وظيفه قاضي چيست؟ آيا بايد به صرف ارتكاب جرم و حضور متهم در دادگاه او را محكوم نمايد يا اينكه وظيفه قاضي در اينجا چيز ديگري است يعني بر اساس اصل برائت او را تبرئه نمايد؟

از طرفي بر فرض اينكه قاضي بخواهد اين اصل را اعمال نمايد آيا حق استفاده مطلق دارد يا نه؟ يعني از يك طرف دلايلي عليه متهم وجود دارد و از طرف ديگر اصل برائت به عنوان يك قاعده كلي در دست قاضي باشد و او دلايل را ناديده گرفته به اصل برائت عمل نمايد يا اينكه اعمال اين اصل توسط قاضي منوط به قيود و شرايطي است و به عبارت ديگر آيا قاضي حق دارد اصل برائت را در مقابل ادله قرار داده و به اصل عمل نمايد؟

و بر فرض اينكه اعمال اصل منوط به شرايطي مي باشد آن شرايط چيست؟ از طرفي آيا به صرف فقدان دليل مي توان به اصل برائت تمسك جست؟

سؤال ديگري كه در اينجا مطرح مي شود اين است كه چنانچه به اصل برائت عمل شود چه آثار و نتايجي به دنبال دارد؟ و اصولاً مبني و منشأ حجيت اين اصل چيست؟ و آيا اصل برائتي كه در قوانين وجود دارد با اصل برائت شرعيه (اصل برائتي كه در مورد احكام شرعيه مورد استفاده قرار مي گيرد) رابطه اي وجود دارد يا نه؟

از طرفي اصول ديگري نيز وجود دارند كه بي شباهت به اصل برائت نيستند مثل اصل عدم، اصل اباحه و استصحاب عدم، كه براي روشن شدن آنها بايد جداگانه مورد بحث قرار گيرند و وجه تشابه و افتراق اصل برائت با اين اصول نيز روشن شود، اينها مطالبي است كه به طور مشروح درباره آنها سخن خواهيم گفت.

تفاوت اصل برائت با ديگر اصول تنها نتيجه علمي دارد نه عملي.

 

فصل اول: تاريخچه، تعريف، تقسيم و مقايسه اصل برائت با ساير اصول.

گفتار اول: تاريخچه اصل برائت

قضات رومي اصل برائت را بخصوص پس از انقراض روم غربي و حمله ژرمنها نپذيرفتند و متهم بايستي بي گناهي خود را ثابت كند. متداول ترين دليل بر اثبات بي گناهي، قسم متهم بود و گاهي نيز بايستي افراد ديگري هم با وي هم قسم شوند به اين معني كه حسن شهرت متهم را تأييد كنند مثلاً در دوره سلطنت «كارولنژين ها» لازم بود كه در مورد اتهام به سرقت گله 12 تن و در برخي از موارد 24 تن با متهم هم قسم شوند اين تعداد نه تنها به اهميت جرم بلكه به موقعيت اجتماعي متهم نيز بستگي داشت و به همين دليل بود كه ملكه «فردگوند» كه متهم به زنا بود نه تنها خود قسم به بيگناهي خويشتن خورد بلكه 300 تن ديگر با وي هم قسم شدند و او را از اين اتهام بري كردند به هر حال فقدان اصل برائت يا به عبارت ديگر، اين امر كه متهم بايستي بي گناهي خود را ثابت كند، فقط بين قرن چهارم تا ششم ميلادي يعني پس از حمله وحشيان ژرمني پذيرفته شده بود در اين دوره اگر شخص هم قسم پيدا نمي كرد معمولاً قسم وي كافي تشخيص داده نمي شد و لاجرم مي بايست به «ورگرم» يا «ورسرد» كه در زبان هاي اروپايي (Ordalie) اوردالي (اوردالي زا لغت نامه لاروس به شرح زير تعريف نموده است: اوردالي عبارت است از دليل قضائي كه تحت عنوان قضاوت الهي در قرون وسطي و پيش از آن متداول بوده است.) يا قضاوت الهي موسوم است تن در دهد. توسل به اين نوع از دليل كه خود يادگار دوران بت پرستي است با توجه به اين طرز تفكر بوده كه هرگاه متهم واقعاً بي گناه باشد خداوند به او كمك مي كند به عنوان مثال متهم دست خود را داخل ظرف آبي جوشان به منظور بيرون آوردن شيئي مي نمود و يا آهن گداخته اي را در دست مي گرفت و 9 قدم راه مي رفت و بلافاصله هر دو دست او پانسمان مي گشت در صورتي كه دست او پس از چند روز التيام مي يافت اين امر دال بر بس گناهي او محسوب مي شد. در غير اين صورت بزهكاري او ثابت مي گشت. انجام اين اعمال از جانب متهم نمايانگر اين مطلب است كه متهم مي بايست بي گناهي خود را ثابت نمايد و اين خلاف اصل برائت است.( آئين دادرسي كيفري1 تأليف دكتر محمد آشوري، ص6)

در ايران قبل از اسلام نيز توسل به «وردگرم» و «ورد سرد» وجود داشته است براي اثبات بي گناهي متهم در «ورد گرم» روغن داغ و يا آتش به كار مي رفته است. در همه مكاتب الهي و غيرالهي نيز همين شيوه وجود داشته چنانكه در مجمع القوانين حمورابي آمده و شامل جريان به آتش افكنده شدن ابراهيم (ع) در آن بي اثر نبوده است.

در «ورد سرد» از شيره گياهان، زهارهاي مختلف، آب و ديگر چيزها استفاده مي شده است كه داستان به آتش رفتن سياوش در شاهنامه اشاره به استفاده از «ورد گرم» است، بنابراين توسل به اوردالي در آن زمان كه بر اساس آن متهم بي گناهي خود را اثبات مي كرد نمودار اين مطلب است كه اصل برائت به عنوان يك قاعده در امور قضائي به شمار نمي رفته است بلكه اصل اوليه مجرميت متهم بود مگر اينكه او بي گناهي خود را ثابت مي كرده است.

همزمان با ظهور اسلام در اروپا نيز دوئل قضائي كه نوعي ديگر از اوردالي محسوب مي شده است وجود داشته است. مثلاً در سرقت گله در صورتي كه شاكي از قسم متهم ممانعت مي كرد و يا شهود متهم را رد مي كرد مي توانست او را به مبارزه دعوت كند اين مبارزه در حضور قضات انجام مي شد. اين نوع دوئل كه بين شاكي و متهم تا غروب آفتاب ادامه مي يافت در صورتي كه متهم مقاومت مي نمود بي گناهي او ثابت مي گشت.

بند 2 از منشور حمورابي نيز در مورد اتهام به جادوگري ، توسل به ورد سرد را پذيرفته بود كه بر اساس آن اگر كسي شخصي را به جادوگري متهم كند و نتواند ادعاي مزبور را ثابت نمايد آن كس كه متهم به جادوگري شده است مي تواند به رودخانه رفته و در داخل رودخانه غوطه ور شود اگر رودخانه او را غرق كند مدعي، خانه او را تصاحب مي كند ولي اگر رودخانه بي گناهي او را ثابت نمايد شخص مدعي كشته و اموال و خانه مدعي نيز به متهم داده مي شود. و ماده 132 اين منشور نيز مورد ديگري از اوردالي محسوب مي شود كه به موجب آن ، هرگاه زن شوهرداري متهم به هم خوابگي با فرد اجنبي شود وليكن او را با آن فرد هم بستر نديده باشند زن مذكور بايد براي بي گناهي خود در نهر مقدس يكبار غوطه ور شود. (تز دكتري باقر كيخسروي مقدم دانشكده حقوق دانشگاه تهران، ص188)

از طرفي در اروپاي قرون وسطي نيز اوردالي به عنوان يك دليل قضائي محسوب مي شد كه متهم به وسيله آن بي گناهي خود را ثابت مي كرد و ظاهراً در سال 1215 ميلادي به موجب تصميم متخذ در چهارمين شوراي روحانيون عاليمرتبه دين مسيح ممنوع اعلام شده است. (عدالت كيفري از ديدگاه حمورابي، ص44 تأليف دكتر محمد آشوري)

 

گفتار دوم: تعريف و تقسيم اصل برائت

الف) تعريف اصل برائت

با توجه به اينكه اصل برائت يكي از اصول عمليه است و اصول عمليه هنگام شك در واقعيت موجود مورد استفاده قرار مي گيرد در نتيجه هرگاه در پيدايش موضوعي شك كرديم كه آيا واقعاً به وجود آمده يا نه. براي رفع تحير به حكم ظاهري عمل مي كنيم يعني موضوع معيني نسبت به مشكوك ، مصداق ندارد و به عبارت ديگر: اصل برائت «فقدان عمل بر هم زننده وضع سابق مي باشد» مثلاً مي دانيم كه سرقت جرم است و سرقتي هم واقع شده است و شخصي هم به عنوان متهم به دادگاه احضار شده است و لكن دلايل اثباتي جهت انتساب جرم به او موجود نيست از طرفي متهم شديداً منكر قضيه است لذا حكم بر برائت وي صادر مي گردد.

 اين تعريف از اصل سي و هفتم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران به خوبي استنباط مي شود چنانچه اين اصل بيان مي دارد كه: «اصل برائت است و هيچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمي شود» مگر اينكه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.

1- منظور از حكم ظاهري عمل به اصل مي باشد كه صرفنظر از واقعيت امر به ظاهر حكم داده مي شود در امور جزائي وقتي كسي مظنون به ارتكاب جرمي مي شود و پس از آنكه تحت تعقيب و دادرسي قرار مي گيرد تقدم حكومت اصل برائت حامي و پشتيبان اوست قاضي در شروع به دادرسي متهم را به صورت يك جنايتكار نگاه نمي كند بلكه او را فردي پاك و بي گناه مي داند و معتقد است در امور جنائي اصل بر برائت مي باشد.

ب) تقسيم اصل برائت

به نظر مي رسد بتوان اصل برائت را به برائت قانوني و برائت عقلي تقسيم نمائيم يعني اصل برائتي كه از متن قانون استفاده مي شود (برائت قانوني) و اصل برائتي كه عقل و وجدان بر آن حاكم است. (برائت عقلي)

مطلب اول: برائت قانوني

برائت قانوني عبارت است از حكم قانونگذار بر عدم مجازات شخصي كه جرم نسبت به او ثابت نشده است مبناي اين نوع برائت مواد مصّرح قانوني است كه در قانون اساسي و ديگر قوانين عادي به چشم مي خورد كه بحث تفصيلي از آن مواد در مبحث «ضوابط قانوني اصل برائت» مورد بحث قرار خواهد گرفت.

مطلب دوم: برائت عقلي

برائت عقلي عبارت از حكم عقل به عدم مجرميت و عدم استحقاق عقاب نسبت به كسي كه جرم او ثابت نشده است بنابراين چنانچه شخصي به جرمي متهم باشد و دلايل اثباتي عليه او وجود نداشته باشد عقل و وجدان بر تبرئه آن شخص و عدم ترقب هرگونه مجازاتي حكم عقل و وجدان بر تبرئه آن شخص و عدم ترتب هرگونه مجازاتي حكم مي كند. به عبارت ديگر برائت عقلي حكم عقل به فقدان عملي بر هم زننده وضع سابق مي باشد. زيرا هركس پاك و منزه متولد مي شود و دور از هرگونه تخلف زندگي شرافتمندانه خود را آغاز مي كند، همه پاكند و اصل طهارت است. پس هرگاه ادعا شود كه كسي مرتكب تخلفي از نظامات و قوانين شده، به حكم عقل پاكي و طهارت سابق او استصحاب مي شود و اصل برائت ظاهر مي گردد و مادام كه با ارائه دلايل قاطع آن تغيير حالت سابق به ثبوت نرسد نمي توان به متهم با ديد مجرميت نگاه كرد.

 

گفتار سوم: مقايسه اصل برائت با ساير اصول

اصول ديگري وجود دارند كه شباهت زيادي با اصل برائت دارند و گاهي با اصل برائت مشتبه مي شوند مهم ترين اين اصول، اصل اباحه اصل عدم و استصحاب عدم مي باشند كه در ذيل به شرح آنها مي پردازيم.

مبحث اول: مقايسه اصل برائت با اصل اباحه

مبحث دوم:  مقايسه اصل برائت با اصل عدم

مبحث سوم: مقايسه اصل برائت با استصحاب عدم

مبحث اول: تعريف اصل اباحه و وجه افتراق تشابه به آن با اصل برائت

الف) تعريف اصل اباحه

اصل اباحه به دين معناست كه هرگاه درحلال و حرام بودن (جواز و عدم جواز) چيزي شك كرديم اصل اين است كه حرام نباشد. مثلاً تصرف در حريم به نحوي كه زياني براي صاحب حق حريم نداشته باشد.

مستند به اصل اباحه و آن تصرف جائز خواهد بود اينك به وجه تشابه و وجه افتراق اين اصل با اصل برائت مي پردازيم.

ب) وجه تشابه اصل اباحه با اصل برائت( مباني استنباط حقوق اسلامي تأليف دكتر ابوالحسن محمدي)

شباهت زيادي بين اين دو اصل وجود دارد من جمله اينكه هردو آنها جزء اصول عقليه هستند و ديگر اينكه هردو آنها براي رفع شك و ترديد مورد استفاده قرار مي گيرند. با وجود شباهت هايي كه بين آنها وجود دارد به تفاوت هاي آنها مي پردازيم

ج) وجه افتراق اين دو اصل در موارد زير تجلي پيدا مي كند.

1- اصل برائت در مقام اثبات حكم ظاهري است يعني با فرض اينكه ما واقعاً نمي دانيم آيا متهم مرتكب جرم كذايي شده يا نه، حكم بر برائت متهم صادر مي كنيم در حالي كه اصل اباحه براي شناختن حكم واقعي(حكم واقعي عبارت است از حكم قانونگذار در هر قضيه اي بدون توجه به علم و جهل مكلف و حكم ظاهري عبارت است از حكمي كه با فرض جهل به حكم واقعي براي مسئله معين مي شود.) قضيه مي باشد.

2- اصل اباحه صرفاً اصل عقلي مي باشد در حالي كه اصل برائت ممكن است اصل عقلي باشد و ممكن است اصل قانوني. چرا كه مبني اين اصل ممكن است بر اساس عقل باشد و يا بر اساس قانون. 

 

مبحث دوم: تعريف اصل عدم و وجه تشابه آن با اصل برائت

الف) تعريف اصل عدم

همه چيز از عدم به وجود و از نيستي به هستي آمده است براي اثبات عدم نيازي به دليل نيست (البته بعضي استناد كرده اند كه براي عدم يك شيئي نيز مي توان دليل اقامه كرد بدين بيان كه هرگاه شخصي كه متهم به سرقت مسلحانه در زمان و مكان معيني مي باشد مي تواند براي دفع اتهام خود ثابت نمايد كه در زمان وقوع جرم در مكان ديگري حضور داشته مثلاً در زمان وقوع جرم در خارج از كشور بوده است.)و اثبات وجود است كه محتاج دليل مي باشد. اين مطلبي روشن و حكمي عقلي است و آن را بدين نحو خلاصه كرده اند كه: اصل، عدم چيزي است تا وجودش ثابت شود و آن را اصل عدم ناميده اند.

قاعده البنه علي المدعي و اليمين علي من انكر مبتني بر همين اصل و ماده 1257 قانون مدني كه مي گويد: هركس مدعي حقي است بايد آن را اثبات كند اقتباس از همين قاعده حقوق اسلامي است. (مباني استنباط حقوق اسلامي نوشته دكتر ابوالحسن محمدي)

ب) وجه تشابه اصل عدم با اصل برائت

شباهت بين اين دو اصل به قدري است كه توهم مي رود كه اينها اصل واحد و داراي مفهوم واحدي مي باشند. زيرا اين مطلب كه: «اصل عدم چيزي است تا وجودش ثابت شود» شبيه آن است كه بگوئيم: اصل برائت ذمه متهم است تا اينكه وجود آن ثابت شود. وليكن با كمي دقت و تأمل توهم يكي بودن آنها از بين مي رود.

مبحث سوم:‌مقايسه اصل برائت با استصحاب عدم

در اين گفتار ابتدا استصحاب عدم را تعريف نموده و سپس به بيان وجه تشابه و وجه افتراق اين دو اصل مي پردازيم.

الف) تعريف استصحاب عدم

استصحاب عدم عبارت است از اينكه: عدم چيزي را كه در سابق محرز و مسلم بوده است و وجودش در زمان بعد مورد ترديد قرار مي گيرد آن را معدوم فرض مي كنند.

مثال: استصحاب اعسار و عدم قدرت مديون بر تأديه محكوم به، وقتي كه اعسار او قبلاً مورد حكم دادگاه قرار گرفته باشد و يا مثلاً حكم به عدم پرداخت وجهي كه از سوي دادگاه صادر شده است و پس از مدتي شخص محكوم ملي شده باشد. حال شك مي كنيم كه آيا چيزي مديون است يا نه؟ كه در اين صورت بر اساس استصحاب عدم حكم به عدم پرداخت مي كنيم يعني حالت سابقه آن را كه عدم پرداخت وجهي از طرف او بوده است مورد استصحاب قرار مي دهيم.

ب) وجه تشابه اصل برائت با استصحاب عدم

وجه تشابه اين دو اصل در آن است كه هر دو هنگام وجود شك مورد استفاده قرار مي گيرند و از طرفي نتيجه هر دو آنها حكم به عدم مي باشد.

ج) وجه افتراق اصل برائت با استصحاب عدم

در مورد اصل برائت توجه به حالت سابقه نمي شود در حالي كه در استصحاب عدم، رعايت حالت سابقه ملحوظ است.

 

فصل دوم: مبني حجيت اصل برائت- شرايط استفاده از اصل برائت

گفتار اول:‌ مبني حجيت اصل برائت

براي اثبات حجيت اصل برائت مي توان به موادي از قانون (اعم از اساسي و عادي) و دليل عقل تمسك جست بنابراين تقسيمي كه قبلاً از اصل برائت داشتيم بر همين مبني استوار است. از طرفي مي توان براي اثبات حجيت اصل برائت به عموم استصحاب نيز استناد كرد بر اين اساس مبني حجيت اصل برائت را در سه مبحث متفاوت قانون، عقل و عموم استصحاب مورد بحث قرار مي دهيم.

مبحث اول: قانون

اولين دليل بر حجيت اصل برائت موادي از قوانين مدوّن كشورمان است كه قانونگذار به طور صريح از آن ياد كرده است. در قانون اساسي طبق اصولي از اصل برائت ياد شده است كه مي توان به عنوان اولين منبع براي حجيت اصل برائت از آنها استفاده كرد. اصل سي و هفتم مقرر مي دارد: اصل، برائت است و هيچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمي شود مگر اينكه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.

اصل سي و ششم همين قانون مقرر مي دارد: حكم به مجازات و اجراي آن بايد تنها از طريق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد. از طرفي ماده 2 قانون مجازات اسلامي بيان مي دارد: هر فعل يا ترك فعلي كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده باشد جرم محسوب مي شود. اين مواد نمايانگر «اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها» است كه يكي از اصول پذيرفته شده در حقوق جزا مي باشد و مفاداً با اصل برائت هماهنگ است. نتيجه اعمال اين اصل، ايجاد دو قاعده مهم، عطف به ماسبق نشدن قوانين جزائي و تفسير مضيق قوانين كيفري مي باشد.

تفسير يك قانون يعني جستجوي مفهوم صحيح آن به نحوي كه بتوان آن را به شكلي صحيح در مورد هر حالت خاص اجرا كرد اما اين مطلب نبايد موجب آن شود كه تفسير توسعه پيدا كند. اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها حاوي اين نتيجه منطقي است كه تفسير در قانون كيفري بايد محدود يا مضيق باشد و متون قانوني بايد به همان شكلي كه هستند به طور صحيح اجرا گردند و نمي توان كلمات را به بازي گرفت و ماورا ي آنها براي رسيدن به مقصود پيش
 رفت.( زمينه جزاي عمومي دكتر رضا نوربهار، ص244) نتيجه اي كه از اين قاعده گرفته مي شود اين  است كه وقتي قانون جزا مجمل است يا ابهام دارد به نحوي كه قاضي نتواند انديشه قانونگذار را درك كند و عمل ارتكابي را با آن تطبيق دهد بايد متهم را تبرئه نمايد.( البته در حقوق مدني چنين نيست و قاضي مي تواند خارج از قانون و يا با تفسير آن به قضيه رسيدگي كند.) تذكر اين نكته نيز ضروري است كه تفسير مضيق در مواردي است كه قانون به نفع متهم نباشد و لذا در مورد قوانين مساعد به حال متهم مي توان از تفسير موسع، چه در قوانين ماهوي و چه در قوانين شكلي استفاده كرد. مثل اينكه ولايت را به طور وسيعي تفسير نمائيم كه شامل پدر و پدربزرگ شود كه در آن صورت متهم سارق چنانچه از پدربزرگش سرقت نمايد نتوانيم دست او را قطع نمائيم زيرا يكي از شرايط قطع دست سارق اين است كه مالباخته پدر سارق نباشد.( تقريرات درس اختصاصي دكتر آزمايش)

از مواد ديگر قانوني كه مي توان براي اثبات حجيت اصل برائت استناد نمود ماده 1257 قانون مدني و ماده 356 قانون آئين دادرسي مدني است

مبحث دوم: عقل

دومين موردي كه مي توان به عنوان مبني حجيت اصل برائت بدان توجه نمود حكم عقل مي باشد. بدين بيان كه هر عقل و وجدان بيدار، مؤاخذه شخصي را كه هنوز علم به مجرميت وي نداريم قبيح مي داند، دليل بر قبح عقاب در اين مورد حكم عقلاء مي باشد كه همگي اعتراف دارند كه مؤاخذه شخص بي گناه به صرف اتهام وارده قبيح مي باشد حكم عقل يك قاعده كلي است كه اختصاص به مذهب، قانون كشور و مردم خاصي ندارد و زمان و مكان در آن بي تأثير است و چون اصل برائت نتيجه يك درك روشن عقل است در قوانين عرفي نيز قابل اعمال است.

مبحث سوم: استصحاب

اصل استصحاب از ادله عقليه و حجيت آن از مسلمات مي باشد و عمل به استصحاب به اين دليل است كه با علم به وجود سابقه يك شيئي، ثبوت آن حين شك، به حكم عقل باقي است يعني هر حالت و هر شكلي كه انسان و يا هر موضوعي ديگر در گذشته داشته است، اعم از آنكه اثباتي بوده يا نفيي، در زمان بعد هم حكم به بقاء آن مي شود مگر آنكه با دلايل قطعي تغيير آن حالت به ثبوت رسيده باشد. و لذا سومين دليلي كه مي توانيم بر حجيت اصل برائت اقامه كنيم استصحاب حال طفوليت متهم يا استصحاب حال قبل از پيدايش اتهام و يا استصحاب قبل از قانونگذاري مي باشد. بدين بيان كه اگر حالت سابقه‌ي متهم را مدنظر قرار دهيم كه پاك و مطهر است و هيچگونه جرمي مرتكب نشده است. حال كه نسبت به او ترديد كرده ايم كه آيا مرتكب جرم شده است يا نه؟ حالت سابقه او را كه همان طهارت و پاكي است (برائت) استصحاب مي كنيم و بدين ترتيب اصل برائت ظاهر مي گردد. وقتي گفته مي شود «البينه علي المدعي و اليمين علي من انكر» چيزي جز عمل به استصحاب موردنظر نبوده، چرا كه به حكم عقل، ادعاي مدعي خلاف اصل است و نمي توان به صرف ادعاي مدعي كسي را مجرم شناخت مگر آنكه مدعي با استناد به دلايل قاطع تغيير حالت گذشته را به اثبات برساند و حكم ماده 874 قانون مدني با تمسك به اصل استصحاب بوده است.( ماده 874 مي گويد: اگر اشخاص كه بين آنها توراث باشد بميرند و تاريخ فوت يكي از آنها معلوم و ديگري از حيث تقدم و تأخر مجهول باشد فقط آنكه تاريخ فوتش مجهول است از آن ديگري ارث مي برد.)

 

گفتار دوم: شرايط استفاده از اصل برائت

به عنوان مقدمه بحث، اين مطلب را يادآوري مي نمائيم كه هرگاه پرونده اي جهت رسيدگي و صدور حكم به دادگاه فرستاده مي شود صدور حكم مبتني بر دو اصل زير مي باشد.

1- بيان موضع عملي با تعيين ادله كافي، از قبيل شهادت شهود، اقرار، نظريه كارشناسي، معاينه محلي و غيره دليل هايي كه در اين اسلوب به كار مي روند ادله يا ادله محرزه نام دارند چرا كه قاضي توسط اين ادله حكم هر مسئله را به طور يقين و يا حداقل به گونه اي كه قانون از او خواسته است احراز مي نمايد. البته امروزه با وجود اينكه در سيستم دلايل معنوي (بر اساس اين سيستم بازپرس و دادسرا فقط در صورت اعتقاد كامل به مجرميت متهم بايستي قرار مجرميت يا كيفرخواست صادر نمايند نتيجه اينكه ديگر اقرار متهم و يا شهادت شهود يا اظهارنظر كارشناس براي دادگاه ها الزامي نبوده، تنها در صورتي كه اين دلايل بتواند وجدان قاضي را اقناع نمايد داراي ارزش مي باشد. تنها شرطي كه در اين خصوص وجود دارد اين است كه كه بايستي دلايلي كه بر مبناي آن حكم مي شود ارائه شوند.) قرار داريم، مي توان گفت كه ادله محرزه هميشه براي قاضي يقين آور مي باشند. مثلاً در موردي كه ادله اقامه شده شهادت باشد و قاضي از شهادت شهود علم به مجرميت متهم پيدا نمايد مي تواند حكم بر مجرميت وي بدهد. ولواينكه شاهد يك نفر باشد و بر اساس همين نظريه است كه در مواردي حتي با وجود تعدد شاهد قاضي مبادرت به صدور حكم نمي كند زيرا كه قاضي بايد علم به مجرميت پيدا نمايد و با وجداني آسوده حكم قضيه را صادر نمايد.

2- بيان وظيفه عملي، شخص قاضي در مقابل ادله اي كه يقيني و علم آور نيستند.( علم اصول، شهيد محمدباقر صدر، ص164، چاپ مؤسسه انتشارات اميركبير) دليل هايي كه در اين اسلوب به كار مي روند «ادله عملي» يا اصول عمليه نام دارند كه يكي از آن اصول، اصل برائت مي باشد. حال چنانچه قاضي به ادله محرزه دست يافت بر اساس قاعده «تقدّم دليل هاي محرز بر اصول عمليه»( مستنبط از قاعده «الاصل دليلٌ حيث لادليل»)بدان ها عمل نموده و اصل عملي را رها مي كند و اگر دليل محرزي بدست نياورد مرجع كلي براي قاضي اصل عملي است كه بايد اجراي آن اصول به نفع متهم باشد.

تفاوت بين ادله محرزه و اصول عمليه در اين است كه دليليت ادله براي قاضي بدان لحاظ است كه اين ادله پرده از واقعيت بر مي دارند و حكم واقعي قانون را به دست مي دهند و موجب مي شوند كه قاضي بتواند با خاطري آسوده حكم قضيه اي را صادر نمايد. اما دليليت اصول عمليه (اصل برائت) از جنبه عملي قضيه مي باشد. يعني هرگاه قاضي بر اساس بينه نتواند مجرميت متهم را ثابت كند توسط اصل برائت حكم برائت او را صادر مي نمايد.

حال چنانچه قاضي به ادله محرزه دست نيافت در اين صورت نوبت به اجراي اصل برائت مي رسد. سؤالي كه در اينجا مطرح مي شود اين است كه آيا قاضي حق اعمال اين اصل را به طور مطلق دارد يا اينكه اجراي اصل مقيد به شروطي مي باشد؟

در جواب اين سؤال بايد گفت هروقت قاضي بخواهد اصل برائت را اجرا نمايد. بنابر قاعده «البنيه علي المدعي و اليمين علي من انكر» و ديگر مواد قانوني كه مدعي بايد ادعاي خود را ثابت نمايد، بايد فحص و جستجوي كامل از وجود ادله صورت گيرد و چنانچه شخص قاضي نتواند ادعاي خود را به اثبات برساند قاضي حق دارد متهم را تبرئه نمايد.

در محاكمات جزائي هميشه اصل برائت به حمايت از متهم و ادعاي دادستان عليه او رو در روي هم قرار مي گيرند و تنها دلايل قاطع و غيرقابل ترديد دادستان است كه مي تواند اصل برائت را متزلزل سازد و انحراف يك انسان را از حالت پاكي و بي گناهي سابق به ثبوت برساند و حجيت استصحاب را از بين ببرد. از طرفي ادله ارائه شده ممكن است در تعارض باشند در اين صورت قاضي بايد بكوشد كه تعارض آنها را رفع نمايد و اگر قرار باشد با توجه به اصل تعارض همه ادله را از عداد دلايل خارج كند و دست قاضي به طور مطلق براي اجراي اصل برائت باز باشد حكومت قاضي براي اجراي عدالت ميسر نخواهد بود.( مقاله «اصل برائت» نوشته فخر مدرس، ماهنامه قضائي، جلد 87، سال 1352)

نتيجه مطلب اينكه: براي اجراي اصل برائت دو شرط ضرورت دارد.

اول: آنكه با وجود ادله محرز و نوبت به اجراي اصل برائت نمي رسد

دوم: بعد از فحص و جستجوي كامل از وجود ادله محرزه چنانچه براي اثبات مطلب كافي نبودند در آن صورت نوبت به اجراي اصل برائت مي رسد كه نتيجه آن تبرئه متهم مي باشد.

 

فصل سوم: ضوابط قانوني اصل برائت- آثار و نتايج اصل برائت و استثناء بر آن

گفتار اول: ضوابط قانوني اصل برائت

چنانچه قبلاً اشاره كرديم موادي از قوانين و اصولي از قانون اساسي صراحتاً به اصل برائت اشاره دارند از طرفي فرض بي گناهي متهم در قوانين بين المللي از جمله اعلاميه هايي كه در رابطه با حقوق بشر صادر شده است، وجود دارد. در مورد قوانين ديگر كشورها بايد گفت كه چون اصل مذكور يكي از اصول اساسي تضمين آزادي هاي فردي به شمار مي رود، در قوانين اساسي اكثر كشورهاي مترقي و حتي قوانين آئين دادرسي آنان گنجانيده شده است. بنابراين ما ابتدا ضوابط قانوني اصل برائت را در قوانين ملي و سپس در قوانين بين المللي بررسي مي نمائيم.

مبحث اول: قوانين ملي

الف) قانون اساسي

اصل سي و هفتم مقرر مي دارد: اصل برائت است و هيچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمي شود مگر اينكه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.

اصل سي و ششم مقرر مي دارد: حكم به مجازات و اجرا آن بايد تنها از طريق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.

ب) حقوق جزا:

ماده 2 قانون مجازات اسلامي مي گويد: هيچ امري را نمي توان جرم دانست مگر آنكه به موجب قانون براي آن مجازات وضع شده باشد. همچنين از ماده 11 قانون مجازات اسلامي مي توان اين اصل را استنباط نمود.

بند 3 از ماده 4 لايحه تجديدنظر آراء دادگاه ها بيان مي دارد: در صورتي كه متهم را بي گناه بداند حكم را نقض و او را تبرئه مي نمايد هرچند كه محكوم عليه درخواست تجديدنظر نكرده باشد و تنها دادستان يا يكي ديگر از كساني كه حق تجديدنظرخواهي دارند، تقاضاي تجديدنظر نموده باشند.

ج) حقوق مدني

ماده 1257 قانون مدني مقرر مي دارد: هركس مدعي حقي باشد بايد آن را اثبات كند و مدعي عليه هرگاه در مقام دفاع، مدعي امري شود كه محتاج به دليل باشد اثبات امر به عهده اوست.

همچنين ماده 356 قانون آئين دادسي مدني چنين مقرر مي دارد: هركس مدعي حقي هست بايد آن را اثبات كند.

د) قوانين بين المللي

ماده 11 اعلاميه جهاني حقوق بشر 1789 چنين مي گويد: هركس كه به بزهكاري متهم شده باشد بي گناه محسوب خواهد شد تا وقتي در جريان يك دعواي عمومي كه در آن كليه تضميم هاي لازم براي دفاع او تأمين شده باشد، تقصير او قانوناً محرز گردد.

همچنين ماده 11اعلاميه حقوق بشر سازمان ملل در اين رابطه مي گويد: «هركس مادامي كه به موجب حكم علني دادگاه محكوم نشد بي گناه شناخته مي شود و در دادگاه بايد از كليه تضمين ها جهت دفاع از خود استفاده نمايد»

همچنين ماده 9 اعلاميه اسلامي حقوق بشر چنين مقرر مي دارد: «متهم بي گناه است تا اينكه محكوميتش از راه محاكمه عادلانه اي كه همه تضمين ها براي دفاع از او فراهم باشد ثابت گردد»

در حقوق ايران حق داشتن وكيل كه يكي از راه هاي تضمين دفاع از حقوق متهم محسوب مي شود براساس اصل سي و پنجم قانون اساسي و ماده 112 قانون آئين دادرسي كيفري پذيرفته شده است.

گفتار دوم: آثار و نتايج اصل برائت

مبحث اول: تفاوت اصل برائت از جنبه فقهي و قانوني

اصل برائت مورد بحث در فقه اسلامي با آنچه كه در قانون مطرح است متفاوت مي باشد يعني برائت از منظر اسلامي بدين معني است كه هرگاه در حكم حرمت يا جواز موضوعي شك كرديم مي گوييم چون شارع اجازه ترك احتياط داده است بنابراين مشكوك به براي ما مباح خواهد بود مثلاً هرگاه شك در حكم مصرف دخانيات داشتيم كه آيا از نظر شرعي حلال است يا حرام، مي گوئيم اصل برائت است و در صورت مصرف دخانيات فعل حرامي مرتكب نشده ايم و لذا مصرف آن براي ما مباح خواهد بود و هيچگونه عقابي براي مرتكب آن نخواهد بود. مبني حجيت برائت فقهي مجموعه اي است از آيات قرآن، سنت، اجماع فقهاء و حكم عقل مي باشد كه مشروح آن در كتب اصولي بيان شده است.

در مقابل، موضوع برائت مورد بحث در حقوق، شك در تكليف نيست بلكه بدين معني است كه اصل مجرميت متهم را نپذيرفته ايم بلكه در برخورد اوليه با متهم وي را فردي بي گناه مي دانيم. و جز در موردي كه دليل قاطع بر مجرميت متهم وجود داشته باشد او را تبرئه مي نمائيم.

به نظر مي رسد اگرچه مفهوم اصل برائت در فقه و حقوق متفاوت مي باشد و مبني حجيت هر يك را بايد در منبع خود جستجو كرد لكن مي توان حكم اصل برائت فقهي را به برائت قانوني سرايت داده و مفهوماً هر دو را يكي بدانيم. يعني از عموم مفهوم اصل برائت فقهي مي توان مفهوم برائت قانوني رانيز استفاده كرد. با توجه به معني اي كه از اصل برائت فوقاً ذكر نموديم آثار و نتايج آن متفاوت خواهد بود. بنابراين ابتدا آثار و نتايج اصل برائت مورد بحث در فقه را مورد بررسي قرار داده و سپس به بيان آثار اصل برائت مورد بحث در قانون مي پردازيم.

مبحث دوم: آثار و نتايج اصل برائت مورد بحث در فقه

موضوع و مورد اصل برائت در فقه اسلامي شك در تكليف مي باشد بدون اينكه حالت سابقه اي براي آن تكليف وجود داشته باشد و حكمي كه در اين زمينه جاري مي گردد برائت(تحرير المعالم، نوشته آيت اله مشكيني، ص197) نام دارد. حال چنانچه اين اصل با شرايط خود اعمال گردد. هيچگونه عقابي براي مكلف نخواهد بود ولو اينكه بعداً ثابت شود كه در اين زمينه حكمي برخلاف وجود دارد بنابراين اثر مترتب بر اين اصل نفي عقاب و نفي تكليف است و مكلف نسبت به انجام مشكوك مجاز خواهد بود.

مبحث سوم: آثار و نتايج اصل برائت مورد بحث در قانون

نظر به اينكه اصل برائت قانوني نقطه مقابل اصل مجرميت مي باشد. بنابراين در موردي كه نسبت به مجرم بودن متهم شك داشته باشيم حكم به نفع متهم صادر خواهيم كرد از طرفي وجود اين اصل در قانون داراي آثار و نتايجي است كه به طور مشروح بيان خواهيم نمود.

اول: با توجه به قاعده «البيه علي المدعي و اليمين علي من ادعي عليه» بار اثبات دعوي به عهده مدعي است و از متهم دليل بر بي گناهي اش نمي خواهند اين مدعي است كه بايد خلاف اصل را ثابت كند و چنانچه قادر به اثبات ادعاي خود نباشد حكم به نفع متهم صادر خواهد شد. نتيجه آنكه متهم ملزم نيست بي گناهي خود را ثابت نمايد بلكه كافي است با دلايل ابرازي در روحيه قاضي ايجاد شك نمايد چنان شكي كه مانع از ايصال به يقين گردد. حال اگر اصل برائت به نفع متهم نباشد بدون هيچگونه ترديد مي توانستيم مدعي شويم كه به عهده متهم است كه در تمام موارد براي ثبوت بي گناهي خود دلايل لازم را ارائه دهد.

دوم: چون بار اثبات دعوي به عهده مدعي مي باشد و متهم نبايد چيزي را اثبات نمايد عليهذا مي تواند سكوت نمايد، اگرچه مي گويند سكوت علامت رضايت است اما اين سكوت نمي تواند دليل عليه متهم باشد بلكه مي تواند قرينه اي در كنار ساير ادله و امارات باشد. يعني بدون وجود دليل، سكوت نمي تواند به تنهايي دليل محكوميت متهم قرار گيرد. قانون ايران اگرچه صريحاً اشاره به حق سكوت متهم ننموده است ولكن اصل سي و هشتم قانون اساسي كه مقرر مي دارد: «هرگونه شكنجه براي گرفتن اقرار و يا كسب اطلاع ممنوع است ...»

و ماده 58 قانون تعزيرات كه متخلف از اين اصل را مجرم قلمداد مي كند. چنين استنباط مي گردد كه متهم حق دارد در بازپرسي سكوت اختيار نمايد و به سؤالات بازپرس پاسخ نگويد. لازم به تذكر است كه حق سكوت براي متهم در قانون كشور فرانسه پيش بيني شده است ماده 114 قانون آئين دادرسي كيفري فرانسه مي گويد كه بازپرس مكلف است قبل از بازجويي به متهم يادآور شود كه او مي تواند مطلقاً سكوت نمايد.

سوم: در يك رسيدگي قضائي چنانچه مدعي نتواند دلايل كافي براي اثبات ادعاي خود اقامه نمايد و براي قاضي نسبت به اتهام متهم شك حاصل شود چنانچه قاضي به شك خود عمل نمايد و متهم را محكوم كند در اين صورت اصل مجرميت را پذيرفته است يعني اصل را بر مجرميت متهم قرار داده است و حال آنكه اصل مجرميت خلاف اصول و مواد يادشده قانوني است كه اصل برائت را پذيرفته است. اما اگر شك را نسبت به متهم تفسير نمائيم. در اين صورت اصل برائت را پذيرفته ايم بنابراين يكي ديگر از نتايج اصل برائت تفسير شك به نفع متهم مي باشد.

چهارم: همانطوري كه رسيدگي قضائي مستلزم پيمودن راه هاي قانوني است از بدو ورود متهم به دادگاه تا صدور حكم نهائي ممكن است هفته ها، ماهها و گاهي سال ها به طول انجامد سؤالي كه مطرح مي شود اين است كه آيا متهم بايد در تمام اين مدت مورد در زندان بماند يا اينكه از آزادي برخوردار باشد؟ در جواب اين سؤال بايد گفت كه در قانون آئين دادرسي كيفري راههايي پيش بيني شده كه حتي المقدور متهم آزاد باشد و آن عبارت است از قرارهاي جانشيني كه جانشين قرار بازداشت موقت مي شوند و بر اساس آنها متهم تا صدور حكم بايد آزاد باشد و اين از نتايج اصل برائت مي باشد. و حال آنكه اگر ما به صرف ورود اتهام، متهم را بازداشت كنيم خلاف اصل برائت عمل نموده ايم.

پنجم: اصولاً در رسيدگي هاي كيفري ابتدا از مدعي خواسته مي شود كه شكايت خود را مطرح نمايد و دلايل اثباتي جهت ادعاي خود اقامه نمايد و سپس از متهم خواسته مي شود كه از خود دفاع نمايد. اين رسيدگي ممكن است حالت تناوب داشته باشد آنچه كه مهم به نظر مي رسد اين است كه آخرين دفاع از آنِ متهم خواهد بود و چه بسا متهم در آخرين دفاع خود مطلبي را مي گويد كه قاضي را مكلف مي سازد در پرونده تجديدنظر نمايد. با اخذ آخرين دفاع از متهم در حقيقت دادرسي به نفع او خاتمه پيدا مي كند. و اين نتيجه ديگر اصل برائت مي باشد.

ششم: يكي از اصول پذيرفته شده در قانون جزا عطف بماسبق نشدن قوانين كيفري است مگر اينكه به حال متهم سودمند باشد و بالعكس در مورد قوانين شكلي اصل عطف بماسبق شدن اين قوانين است چرا كه اين قوانين براي ايجاد يك وضع مطلوب به وجود مي آيند و حقوق متهمين از اين راه بهتر رعايت مي گردد. سعي در بيشتر رعايت كردن حقوق متهمين چيزي جز نتيجه اصل برائت نمي باشد.( تقريرات درس آئين دادرسي كيفري2 ، استاد دكتر محمد آشوري)

 

گفتار سوم: استثناءبر اصل برائت

بر اساس «قاعده البينه علي المدعي و اليمين علي من انكر» و بر اساس نتايجي كه براي اصل برائت ذكر نموديم روشن شد كه بار اثبات ادعا بر عهده و مدعي است و اين مدعي است كه بايد بدون هيچگونه ترديد معقولي مجرميت متهم را با دلايل اثباتي خود ثابت نمايد. و متهم از آوردن هرگونه دليلي بر بي گناهي خودش معاف است و حتي او به طور مطلق مي تواند سكوت نمايد. با وجود اين در قانون فعلي ما موردي وجود دارد كه بار اثبات دليل به عهده متهم مي باشد يعني متهم بايد بي گناهي خود را در دادگاه ثابت و اين در حقيقت استثنائي بر اصل برائت مي باشد اين مورد خاص باب قسامه مي باشد كه موضوع ماده 239 به بعد از قانون مجازات اسلامي مي باشد قسمتي از ماده 244 اين قانون مقرر مي دارد: « ... و در صورتي كه حضور مدعي عليه هنگام قتل محرز باشد مدعي عليه مي تواند براي تبرئه خود اقامه بينه نمايد و اگر اقامه بينه نكرد لوث ثابت مي شود و مدعي بايد اقامه قسامه نمايد و در صورتي كه از اقامه قسامه امتناع نمود مي تواند از مدعي عليه مطالبه قسامه نمايد ...» ملاحظه مي شودكه در اين مورد خاص بار اثبات دليل بر عهده متهم مي باشد و در ماده 246 چنين آمده است: « در مواردي كه حضور مدعي عليه در محل قتل محرز باشد چنانچه مدعي عليه براي تبرئه خود بينه معتبر اقامه بينه كند لوث (هرگاه بر اثر قرائن و اماراتي و يا از هر طريق ديگري از قبيل شهادت يك شاهد يا حضور شخصي همراه با آثار جرم در محل قتل يا وجود مقتول در محل تردد يا اقامت اشخاص معين و شهادت طفل مميز مورد اعتماد و يا امثال آن حاكم به ارتكاب قتل از جانب متهم ظن پيدا كند مورد ازبار لوث محسوب مي شود.) محقق نمي شود. مفهوم مخالف اين ماده آن است كه چنانچه مدعي عليه سكوت اختيار نمايد و براي تبرئه خود بينه اقامه نكند لوث ثابت خواهد گشت و در اين صورت مدعي مي تواند اقامه قسامه نمايد و حال آنكه بر اساس اصل برائت متهم مي توانست سكوت اختيار نمايد و در صورتي كه دليلي بر بي گناهي او يافت نمي شد حكم تبرئه متهم صادر مي گشت.»

فصل چهارم:بازداشت موقت و اصل برائت-نمونه هاي عملي استفاده از اصل برائت در محاكم-حقوق تطبيقي

گفتار اول: بازداشت موقت و اصل برائت

ضمن تحقيقات مقدماتي گاه اتفاق مي افتد كه متهم چند ماه و گاه چند سالي را درگير مسائل قضائي باشد. سؤالي كه مطرح مي شود اين است كه آيا در تمام اين مدت متهم بايد در زندان باشد يا نه؟ در يك دعاوي كيفري دادستان و ساير ظابطين دادگستري به كمك شاكي خصوصي آمده، همگي به اتفاق و با استفاده از تمام امكانات سعي در اثبات مجرميت متهم مي نمايند. بدون ترديد بازداشت متهم نه تنها به آزادي وي، بلكه به حق دفاع او نيز لطمه وارد خواهد كرد. از طرفي در حالي كه شاكي در صدد جمع آوري دلايل آزادانه به هر وسيله اي متمسك مي شود، متهم قادر نيست از كساني كه مي توانند كمكي به حال او نمايند، استمداد نمايد. بازداشت موقت اگر چه در بعضي از موارد به نفع جامعه است (مثل موردي كه متهم چوبه‌ي دار را جلوي چشم خويش مي بيند و راه فرار براي او ميسر نباشد از ارتكاب جرايم مشابه ابائي نخواهد داشت) و در بعضي از موارد به نفع خود متهم است مثل جايي كه متهم ممكن است مورد تهاجم مجني عليه و يا كسانش واقع شود و يا اينكه قصد خودكشي داشته باشد. در اين صورت بازداشت موقت وي به نفع جامعه بلكه مفيد به حال او خواهد بود ، لكن با اصل برائت مغايرت دارد. به علاوه بازداشت موقت در سرنوشت محاكمه شديداً مؤثر خواهد بود. متهميني كه آزادانه در دادگاه حاضر مي شوند شانس برائت آنها بيشتر بوده(يكي از مستشاران دادگاه هاي استان پاريس در كنگره عالي قضات فرانسه اذعان داشت كه: «ديوان عالي قضائي وقتي متهمي را كه در توقيف احتياطي نبوده، محاكمه مي كند در محكوم كردن او ترديد مي نمايد ...» تحقيقاتي كه در كشور امريكا در اين زمينه به عمل آمده ثابت مي كند كه متهميني كه توقيف نمي شوند به طور يقين از گذشت قضات در خصوص تخفيف مجازات يا از جهت اعطاي تعليق و حتي تبرئه شدن برخوردارند. (نشريه دانشكده حقوق و علوم سياسي، شماره 12 ، ص4)) و بر عكس بازداشت موقت متهم غالباً به محكوميت وي لااقل به ميزان مدت بازداشت وي منجر مي شود و مشكل عمده جايي است كه متهم پس از گذراندن هفته ها و ماهها و گاهي سال ها در زندان، سرانجام به جزاي نقدي و يا جزاي بدني كمتر از آنچه كه در بازداشت بوده، محكوم و يا به كلي تبرئه گردد.( دادرسان دادگاه عالي جنايي تهران متهم به قتلي را كه هشت سال در زندان بود بي گناه شناختند و حكم بر برائتش دادند.(به نقل از روزنامه كيهان، مورخ22/6/1351))

اگرچه بازداشت موقت ساده ترين راهي است كه متهم در دسترس محاكم جزائي باشد اما از اين توقيف هميشه استفاده نمي شود بلكه قرارهاي ديگري وجود دارد كه جانشين قرار بازداشت موقت مي باشند و اين نتيجه ديگر اصل برائت است كه قانونگذار ما بدان توجه نموده است و لذا متهم تا روز محكوميت بايد آزاد باشد. اما ممكن است متهم فرار كند. در اين صورت دو منفعت در تعارض خواهد بود يكي آزادي متهم است و ديگر منفعت جامعه. حال چنانچه همه متهمين را بازداشت كنيم خلاف اصل برائت است و چنانچه هيچ متهمي را بازداشت نكنيم در اين صورت جامعه متضرر خواهد گشت. به منظور جمع بين دو منفعت بازداشت موقت بايد امري استثنائي باشد. يعني اصل اين است كه متهم با توسل به قرارهاي جانشيني تا روز محكوميت آزاد باشد و اين مفهوم اصل برائت است. قرارهاي جانشيني اگر چه محدوديت هايي براي متهم به وجود مي آورد لكن آزادي او را تا زمان محكوميت تضمين مي نمايد. اين قرارها عبارتند از:

1- التزام حضور به موقع به دادرسي با قول شرف: اين قرار خفيف ترين نوع تأمين است كه بر حسب آن متهم با دادن قول شرف ملتزم مي شود از تاريخ صدور قرار تا خاتمه دادرسي، صدور حكم و اجراي آن و در مواقع احضار به طور مرتب در نزد مراجع كيفري حاضر شود.

2- التزام حضور به موقع به دادرسي  با تعيين وجه التزام: در اين نوع تأمين قاضي آزادي متهم را منوط به التزام حضور به موقع به دادرسي  با تعيين مبلغ مشخصي وجه التزام مي نمايد و اينكه از تاريخ صدور قرار تا خاتمه دادرسي و اجراي حكم به طور مرتب در مواقع احضار نزد مراجع كيفري حاضر شود و در صورت تخلف وجه التزام مذكور منبع دولت از وي وصول گردد.

3- اخذ كفيل:‌ در اين نوع تأمين قاضي آزادي متهم را موكول مي كند به اينكه شخص ديگري حضور مرتبّ متهم در مواقع احضار را در برابر مبلغ معيني وجه تعهد و كفالت نمايد. اخذ كفيل متداول ترين نوع تأمين در دادسراهاي ايران است.

4- قرار اخذ وثيقه: به موجب اين قرار قاضي تصميم مي گيرد كه متهم در قبال آزادي خود به ميزان معين وجه نقد يا مال منقول و يا غيرمنقول معرفي نمايد. مال مورد وثيقه ممكن است از جانب خود متهم ويا شخص ثالث سپرده شود و چنانچه موضوع وثيقه وجه نقد باشد آن را وجه الضمان مي گويند.( آئين دادرسي كيفري، جلد 2، دكتر محمدآخوندي)

 

گفتار دوم: نمونه هاي عملي استفاده از اصل برائت در محاكم

در محاكم آراء متعددي صادر مي شود كه نتيجه اصل برائت مي باشد ما در اينجا به عنوان نمونه دو رأي را ذكر نموده ايم كه در ذيل مشاهده مي شود.

قسمتي از رأي شماره 5313 مورخ 8/12/44

... ثانياً وجود رابطه نامشروع مقتول و عيال متهم بلادليل است ... و ساير دلايل در كيفرخواست و در پرونده از قبيل اظهارات يك نفر زنداني به نام ... دائر بر اعتراف متهم نزد چند نفر زنداني ديگر به ارتكاب قتل، با انكار زندانيان مذكور به اينكه چنين اقراري پيش آنها نشده است و باالجمله با توجه به انكار متهم در سراسر تحقيقات مقدماتي و تحقيقاتي كه در دادگاه از او شده، دليل كافي به ارتكاب قتل از ناحيه متهم محرز و مسلم نيست و دادگاه با توجه به اصل برائت متهم را از بزه انتسابي تبرئه مي نمايد.( موازين قضائي، هيأت عمومي ديوان عالي كشور، جلد 3، ص360)

قسمتي از رأي دادگاه كيفري يك اصفهان شعبه 26

... بنابراين دادگاه در خصوص بزهكاري متهم مبني بر شركت در منازعه و قتل عمدي مقتول ... به لحاظ انكار متهم در كليه مراحل تحقيقاتي و فقد دلايل اثباتي شرعي با استظهار از اصل برائت مشاراليه را از بزه انتسابي تبرئه مي نمايد.

 

گفتار سوم: حقوق تطبيقي

قبلاً متذكر شديم كه اصل برائت به عنوان ضمانت اجراي آزادي هاي فردي در قانون ما پذيرفته شده است و قانونگذار ما تا حدي به اين اصل توجه داشته است اما بايد ديد واكنش قوانين ديگر كشورها و سازمان هاي بين المللي در قبال اين حق براي متهم چيست؟ در بسياري از قوانين اساسي كشورهاي جهان، منشور ملل متحد، اعلاميه هاي متعدد حقوق بشر و بسياري از ميثاق هاي بين المللي سخن از آزادي هاي فردي به ميان رفته كه به نوبه خود مي تواند گوياي اصل برائت باشد. به عنوان نمونه به بعضي از قوانين ديگر كشورها در رابطه با اصل برائت اشاره مي كنيم.

1- حقوق اسلامي

اسلام از قرن ها پيش اين حق را براي بشر شناخته و به محاكم و مجريان قوانين توصيه كرده است كه تا جرم كسي در دادگاه مسلم نشود مجازاتي براي او نخواهد بود و مصونيت قانوني دارد. به عنوان مثال روايت جميل بن دراج است كه از شخصي نقل مي كند كه او از امام باقر(ع) يا امام صادق(ع) شنيده و نقل كرده است كه مردي دزدي كرده يا شراب نوشيده و يا مرتكب زنا شده است و كسي آن را ندانسته و دستگير نشده تا خود توبه نموده و خويش را اصلاح كرده است. امام مي فرمايد: در آن صورت حد بر او جاري نمي شود و مصونيت دارد. ابن عمير مي گويد اگر اين مرد، فرد بيگانه اي هم بود حد بر او جاري نمي كرديد. امام فرمود: ملاك اين است كه اگر جرم ثابت نشد و او خود را اصلاح كرد مجازات نخواهد شد.( وسائل الشيعه، جلد18، باب 16 از ابواب مقدمات حدود حديث 1 و3) از طرفي محصور بودن ادله در اسلام براي اثبات جرائم و دقت زياد شرع در كيفيت ارائه دلايل و شهادت شهود خود نمايانگر اين مطلب است كه شخصي بي گناه مجازات نشود و اسلام اصل را بر بي گناهي فرد گذاشته مگر اينكه جرم او نزد دادگاه صالح به اثبات برسد. ماده 19 اعلاميه اسلامي حقوق بشر1948 كه ثمره تلاش كشورهاي اسلامي است و از منابع اسلامي اخذ شده است درباره اصل برائت چنين مي گويد: «متهم بي گناه است تا اينكه محكوميتش از راه محاكمه عادلانه اي كه همه تضمين ها براي دفاع از او فراهم باشد ثابت گردد.»

قاعده مشهور فقهي «البينه علي المدعي و اليمين علي من ادعي عليه» كه بار اثبات دليل را به عهده مدعي گذاشته نشانگر اين مطلب است كه متهم از نظر قاضي بي گناه محسوب شده و اين وظيفه مدعي است كه مجرميت متهم را با دلايل اثباتي ثابت نمايد. از طرفي متهم حق سكوت دارد و سكوت اگرچه دليلي عليه او محسوب نمي شود اما در كنار ساير ادله و امارات مي تواند دليل عليه متهم محسوب شود در مورد حق سكوت متهم در تحريرالوسيله آمده كه چنانچه متهم سكوت كرد قاضي به او اخطار مي دهد كه به سؤال مدعي جواب دهد و الا او را ناكل(ناكل يعني كسي كه از قسم خوردن خودداري نمايد.) قرار مي دهد در صورتي كه متهم از دادن جواب خودداري نمايد در آن صورت حاكم قسم را حق مدعي دانسته و عليه متهم حكم داده مي شود.( تحريرالوسيله حضرت امام خميني (ره)، جلد2، ص425، مسئله 1)

2- حقوق فرانسه

قبلاً اشاره كرديم كه بازداشت موقت متهم با اصل برائت مغايرت دارد و يك اقدام خشن عليه آزادي افراد به شمار مي آيد سعي اغلب مقننين در جهان امروزي اين است كه موارد بازداشت موقت را به حدامكان كاهش دهند تا آزادي هاي فردي كه نتيجه اصل برائت است بهتر فراهم آيد. قانونگذار فرانسه در اين زمينه گوي سبقت را از ديگران ربوده است و از ديرباز به اين مسئله توجه خاصي داشته است. قوانين مصوب در اين كشور مويّد سخن ماست. به عنوان مثال: در قانون جديد فرانسه كه در 17 ژوئيه 1970 به تصويب رسيده است بازپرس مكلف است از همان ابتدا قرار بازداشت موقت را موجهاً صادر نمايد و در اين قرار، عدم امكان ساير قرارهاي جانشيني بايستي مستدلاً بيان شود و حال آنكه در ساير كشورها چنين اجباري وجود ندارد. از طرفي در قانون فرانسه براي اينكه آزادي متهم به نحو مطلوبي رعايت شود تعداد قرارهاي جانشيني(قرارهاي جانشيني قرارهايي هستند كه به جاي قرار بازداشت موقت متهم به كار مي روند و به موجب آنها متهم تا زمان محكوميت آزاد خواهد بود.) را به 12 قرار افزايش داده است و به نام كنترل قضائي موسوم است. بازپرس در اين كشور مي تواند به جاي صدور قرار بازداشت مثلاً گواهينامه رانندگي، پاسپورت و كارت شناسائي متهم را اخذ كند يا او را از راندن اتومبيل منع نمايد و يا متهم را در صورتي كه ارتكاب جرم معلول اعتياد يا ساير بيماري هاي رواني باشد به مؤسسات دولتي جهت درمان روانه سازد. از طرف ديگر قانونگذار 17 ژروئيه 1970 فرانسه مسئوليت دولت را در قبال توقيف هاي احتياطي غيرموجه كه منجر به صدور حكم برائت يا قرار منع تعقيب مي گردند، پذيرفته است.( آئين دادرسي كيفري جلد2، تأليف دكتر محمد آشوري، ص146)

  در قانون فرانسه نه تنها داشتن وكيل حقي براي متهم تلقي گرديده بلكه تكليفي نيز در اين مورد براي بازپرسي وجود دارد و آن الزام نامبرده به اعلام حق داشتن وكيل به متهم قبل از آغاز هرگونه بازپرسي است. بند 3 ماده 114 ق.آ.د.ك فرانسه مقرر مي دارد: قاضي تحقيق بايد متهم را از حق داشتن وكيل آگاه سازد و حتي بند 1 وي را مكلف نموده است كه متهم را آگاه كند كه طبق مقررات او مي تواند سكوت اختيار نموده و مطلقاً اظهاري ننمايد. به طوري كه ملاحظه مي گردد حق داشتن وكيل و حق سكوت متهم اقداماتي جهت تضميات دفاع وي محسوب شده و نمايانگر بي گناهي او نزد قانونگذار است.

3- حقوق انگليس

مقررات فوق الذكر در حقوق فرانسه تا حدودي شبيه به مقررات حاكم بر متهمين در مرحله تحقيقات مقدماتي در حقوق انگليس و امريكاست كه در آن كشورها در همه مراحل سيستم اتهامي معمول است در اين كشورها نه تنها قاضي تحقيق بلكه حتي پليس از همان آغاز دستگيري متهم مكلف است به وي اعلام نمايد كه حق دارد سكوت اختيار نموده و تا حضور وكيل از اداء هرگونه مطلبي پيرامون اتهام وارده امتناع نمايد.

در رسيدگي هاي كيفري حقوق انگليس درمورد اصل برائت چنين آمده است:  در محاكم كيفري فرضي وجود دارد كه متهم بي گناه است و وظيفه تعقيب كنندگان است كه بدون هيچگونه ترديد معقولي ادله اي را ارائه نمايند كه هيأت منصفه را نسبت به مجرميت متهم متعاقد نمايند.

البته فرض بي گناهي متهم تنها در دعاوي كيفري است اما در حقوق انگليس در مورد دعاوي مدني بار اثبات دعاوي بر اساس توازن احتمالات است.( LAW TEXIS)

4- قانون حمورابي

قوانين حمورابي كه يكي از قديمي ترين و كامل ترين قوانين مربوط به 4000 سال پيش است. اصل برائت را يكي از اصول مهم آئين دادرسي خود مي داند ماده 131 مقرر مي دارد: «هرگاه مردي به زوجه خود بدگمان شود او را متهم نمايد در صورتي كه مشاراليها را با مرد اجنبي هم بستر نديده باشد. زن بر برائت خود به خداوند سوگند خورده و در خانه شوهر خود باقي خواهد ماند.»

در همين زمينه ماده 266 مقرر مي دارد: اگر به علت حوادث آسماني خسارتي بر گله وارد شده و يا درنده اي يكي از آنها را بدرد و شبان هم بنام خداوند سوگند بخورد ذمه وي بري و ضرر متوجه صاحب احشام مي باشد.( عدالت كيفري از ديدگاه حمورابي نوشته دكتر محمدآشوري، ص42)

همانطوري كه ملاحظه مي شود اثبات مجرميت متهم به عهده مدعي است و چون دليليبر عليه متهم وجود ندارد بر اساس قاعده «البينه علي المدعي و اليمين علي من انكر» يمين متوجه مدعي عليه شده و او براي تبرئه و بي گناهي خود سوگند ياد مي نمايد.

 

نتيجه بحث

از آنچه بيان شد نتيجه مي گيريم كه اصل برائت به عنوان يكي از اساسي ترين اصول در كشورهاي پيشرفته در قوانين اساسي و قوانين آئين دادرسي كيفري آنها پذيرفته شده است. از طرفي اصل برائت به معني حقوقي با آنچه كه در فقه اسلامي مورد بحث مي باشد متفاوت است اگرچه در بعضي جهات با هم شباهت هايي دارند. اصل برائتي كه در مباحث حقوقي مطرح است نقطه مقابل اصل مجرميت است بدين معني كه اصل، بر بي گناهي متهم فرض مي شود مگر اينكه خلاف آن ثابت شود و چون مجرميت متهم خلاف اصل مي باشد اثبات آن به عهده مدعي خواهد بود. اما برائتي كه در مباحث فقهي و اصولي مطرح است به معني برائت از تكليف مي باشد. از طرفي مبني حجيت اصل برائت حقوقي با اصل برائت فقهي به عمومه مشابه هستند.

از طرفي آثار و نتايج اين دو اصل با هم متفاوت مي باشد و در قانون ما محدوده اش وسيع است يعني مبني حجيت اصل برائت در قانون اساسي و قانون جزا و قانون مدني مطرح شده است. از طرفي قاضي حق اعمال اين اصل را به طور مطلق نداشته، بلكه طبق شرايطي قاضي حق اعمال آن را دارد. ضوابط قانوني اصل برائت را مي توان در قوانين ملي كشورها و قوانين بين المللي جستجو نمود كه اين گاهي در جهت بين المللي كردن رعايت حقوق متهمين مي باشد.

در خاتمه بايد گفت: اگرچه سلسله مباحث فرض بي گناهي متهم (اصل برائت) مورد بحث در حقوق موضوعه ايران است لكن براي تعيين جايگاه اين اصل بحث تطبيقي نيز داشتيم كه اميد است قلم بر پاي صحيح قدم برداشته باشد. بيان اين نكته ضروري است كه به نظر مي رسد قانونگذار ما بايد توجه بيشتري به اصل برائت داشته باشد تا حقوق متهمين بهتر رعايت شود چرا كه كوثر عدالت، علي عليه السلام مي فرمايد:«اگر هزار مجرم از دست عدالت فرار كنند بهتر است از اينكه شخص بي گناهي مجازات شود»

 

والسلام: به اميد اعمال هرچه بهتر حكومت قانون در جامعه

 

منابع و مراجع

الف) منابع به زبان فارسي

1- مباني استنباط حقوق اسلامي، نوشته دكتر ابوالحسن محمدي

2- زمينه جزاي عمومي، دكتر رضا نوربها

3- آئين دادرسي كيفري، ج2، دكتر محمود آخوندي

4- زمينه جزاي عمومي، دكتر گلدوزيان

5- جزاي عمومي، دكتر صانعي
6- تقريرات آئين دادرسي كيفري، دكتر محمد آشوري

7- علم اصول، شهيد محمدباقر صدر

8- ماهنامه قضائي، جلد89، سال 1352

9- حقوق بشر در اسلام، آقاي بطحائي

10- عدالت كيفري از ديدگاه حمورابي

11- آئين دادرسي كيفري 1 و 2، دكتر محمد آشوري

12- تز دكتري باقر كيخسروي مقدم، دانشكده حقوق دانشگاه تهران

13- قوانين (قانون اساسي، قانون مجازات اسلامي، قانون مدني، آئين دادرسي كيفري و مدني، اعلاميه جهاني حقوق بشر، اعلاميه حقوق بشر اسلامي و اعلاميه حقوق بشر سازمان ملل)

ب)منابع به زبان عربي:

1- رسائل الشيعه، ج18

2- فوائد الاصول، شيخ انصاري

3- كفايه الاصول، ملامحمد كاظم آخوند خراساني، ج 2

4- تحريرالوسيله، ج 2، حضرت امام خميني قدس سره

5- تحريرالمعالم، آيت اله مشكيني

ج)منابع به زبان انگليسي:

 

نويسنده: علي اصغر اعظمي

قاضي دادگستري و مدرس دانشگاه

 


 
 
سخنگوی شورای نگهبان ؛ چگونگی نگاه این شورا به نامزدهای انتخابات
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:٥٤ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۳/۸/۱۸
 

بنام خدا

 

 

سخنگوی شورای نگهبان ؛ چگونگی نگاه این شورا به نامزدهای انتخابات 

 

میزان مداخله در اغتشاشات در تأیید صلاحیت مؤثر است/ پذیرش توبه به معنای سپردن سمت کلیدی نیست/ قانون انتخابات ریاست ‌جمهوری نیاز به بازبینی دارد/ «سلوک سیاسی» ملاک جدیدی نیست
سخنگوی شورای نگهبان از چگونگی نگاه این شورا به نامزدهای انتخابات مجلس،‌ ریاست جمهوری و خبرگان در آینده به ‌ویژه از منظر ارتباطشان با فتنه ۸۸ سخن گفت.
گروه پارلمانی خبرگزاری فارس- مرتضی علیزاده و محمد میرزایی: پس از حدود یک سال فقدان سخنگو در شورای نگهبان، بالاخره یکی از حقوقدانان تازه‌نفس شورا این مسئولیت را بر عهده گرفت.
 به نظر، شخصیت آرامی دارد، همانند بسیاری از سخنگوها و البته هیچ نشانی از سابقه اندک کار در شورای نگهبان در پاسخ‌هایش دیده نمی‌شود، چرا که به گفته خود سال‌ها جزء حلقه مشاوران رئیس قوه قضائیه بوده و سخنگویی از جنس ادامه کارش در دستگاه قضاست.
 از سؤال پیچ شدن و پرسش‌های آماج‌گونه خبرنگاران که به‌دنبال پاسخ‌های صریح‌ هستند، نمی‌هراسد حتی ما را به پرسیدن پرسش‌های صریح تشویق می‌کند اما هیچگاه به سراغ مصادیق نمی‌رود؛ معتقد است نام بردن از افراد و البته پیش‌داوری شورای نگهبان را از مسیر خود دور می‌کند.
 «نجات‌الله ابراهیمیان» همان سخنگویی است که علاوه بر پاسخگویی به اصحاب رسانه به صندلی حقوق‌دانی شورای نگهبان هم تکیه زده...
به گفت‌وگویی مشروح با وی نشستیم تا آخرین نگاه شورای نگهبان به انتخابات، تایید صلاحیت‌ها و حدود و اختیارات رئیس جمهور را جویا شویم.
 مشروح گفت‌وگوی فارس با نجات‌الله ابراهیمیان سخنگوی شورای نگهبان از نظرتان می‌گذرد:
 - فارس: اگر موافق باشید، در ابتدا از نحوه آشنایی خودتان با رئیس قوه قضائیه بفرمایید و اینکه این آشنایی چگونه منجر به همکاری شما با شورای نگهبان شد؟
 
* ابراهیمیان: بنده از سال 1370 در کسوت قضاوت در قوه قضائیه مشغول خدمت بودم و آخرین سمت قضایی ام قبل از ورود به شورای نگهبان، معاونت دادسرای انتظامی قضات بوده است. به اعتبار سوابق علمی و فعالیت‌های دانشگاهی در حلقه مشاوران علمی رئیس قوه قضائیه قرار داشتم و ایشان تا اندازه‌ای با فعالیت‌های ما آشنا بودند. کل پروسه مربوط به معرفی و حضورم در مجلس به‌عنوان گزینه حقوقدان شورای نگهبان شاید 10 روز طول نکشید و نه من سابقاً به موضوع فکر کرده بودم و نه از طرف رئیس محترم قضائیه این موضوع مطرح شده بود.
 به هر حال با توجه به معیارهایی که ایشان داشتند چند نفر از دوستان را که سوابقی در زمینه اجرایی و حقوقی یا فعالیت های دانشگاهی و آکادمیک داشتند معرفی کردند و خواست خدا بود بنده به عنوان یکی از سه عضو حقوقدان انتخاب و معرفی شدم، لذا ما صرفاً یک رابطه شغلی داشتیم و من هم مشاغل قضایی را از ابتدا از دادیاری محاکم عمومی شروع کردم تا الان که در خدمت دوستان در شورای نگهبان هستم، احساس می‌کنم که کار ما در شورا، ادامه کارم در دستگاه قضایی است از حیث نقشی که یک داور بی طرف در این جایگاه دارد.
 شورا جایی است که مهمترین مسائل کشور در آنجا مطرح و درباره‌شان به نحوی داوری و قضاوت صورت می‌گیرد؛ چه مسائل مربوط به مصوبات و چه مسائل مربوط به انتخابات که شورای نگهبان نقش نظارت بر آن را به عهده دارد.
 یعنی یا به تعبیر فقها درباره احکام داوری و قضاوت می‌کنند یا در مورد اشخاص و موضوعاتی که مطرح خواهد شد؛ هر دو همان روحیه دادگری، بی‌طرفی و عدالت جویی را می خواهد و امیدوارم که بتوانم موفق شوم.
 - فارس: با این تفاسیر چگونه به‌عنوان سخنگوی شورا انتخاب شدید؟
 *ابراهیمیان: یک آیین نامه‌ای در اصلاح و تکمیل آیین نامه داخلی شورا تصویب شد و بنده هم در تدوین آن نقش داشتم. هر کاری اصول و آیینی لازم دارد از جمله سخنگویی؛ بد نیست حیطه وظایف روشنی را برایش تعریف کنیم و تکالیف معینی برای آن قائل شویم.
 
شورای نگهبان یا خود محاکم قضایی، اصل و اساس تصمیمات و اقداماتشان همان رأی و نظری است که صادر می کنند به خصوص وقتی رأی شورایی صادر می‌شود برداشت و تلقیات فردی در آن رنگ می بازد، وقتی برداشت فرعی در آن حل شود دیگر خیلی نباید روی سلیقه‌های فردی مانور دهیم یا این که اطلاع رسانی‌ها برود به این سمت که انتخاب این عضو یا آن عضو چه بوده است، بله شورا تصمیماتش موضوع بحث و جدل طلبگی و فقهی است خیلی اوقات اقلیت و اکثریت دارد دانستن این مبانی هم مهم است، ولی بعد از اینکه ما تصمیم گرفتیم این تصمیم ما حرف آخر و قاطع است و در این مورد سخنگوی شورا باید خیلی مراقب باشد و از هرگونه زیاده گویی پرهیز کند، پیشگویی و حدس رخدادهای آینده نباید جزء وظایفش باشد خوشبختانه اعضای شورا هم با تصدیق این موارد با اصلاح آیین نامه داخلی شورا موافقت کردند و یکی از مسائلی که آنجا پیش بینی شده است این است که سخنگو ترجیحاً از میان اعضای شورا انتخاب شود.
 در نهایت به درخواست برخی همکاران بنده نامزد سخنگویی شدم و به رأی اکثریت این وظیفه بر دوش من گذاشته شد.
 - فارس: از میان وظایفی که بر عهده شورای نگهبان است از قضا خبرسازترین آنها- غیر از «روتین‌ترین» وظیفه شورا یعنی تطبیق مصوبات مجلس با موازین شرع و اصول قانون اساسی- تأیید صلاحیت‌ نامزدهای انتخابات ریاست جمهوری، مجلس شورای اسلامی و مجلس خبرگان است؛ از طرفی در گذر زمان و پس از برخی نقاط عطفی که جمهوری اسلامی ایران آنها را تجربه کرده، به نظر می‌رسد مفاهیمی جدید در زمینه بررسی صلاحیت‌ها مطرح شده است، به‌عنوان مثال می‌توان از ارتباط با فتنه 88 نام برد؛ سؤال اینجاست؛ آیا شورا برای بررسی صلاحیت‌ها از اختیار تفسیر قانون اساسی استفاده می‌کند و ارتباط با فتنه را در تفسیر جدید، واجد رد صلاحیت می‌شمارد یا اینکه اساساً شورا معتقد است متن قانون برای بررسی صلاحیت عناصر مرتبط با فتنه از صراحت کافی برخوردار است و نیازی به تفسیر نیست؟
 
***برداشت جدیدی از قانون در شورای نگهبان رخ نداده است
 
*ابراهیمیان: اتفاق جدیدی در مورد برداشت از قواعدی که حاکم بر رفتار اعضای شورای نگهبان است نیفتاده است، اصول قانون اساسی در این سال‌های اخیر، شاهد تغییری نبوده‌اند و مهمترین تفاسیر یا رویه‌هایی که مربوط به انتخابات یا وظایف شورای نگهبان در انتخابات است، همان‌هایی است که قبل از وقایع مورد اشاره شما رخ داده است، به عبارتی تصور من این است که بدنه‌ای از قواعد و رویه‌ها پیش از انتخابات 88 شکل گرفته است، منتها در تطبیق با موضوعات، خصوصیات مورد در هر انتخابات تأثیرگذار است و الا از حیث منابع حقوقی اتفاق جدیدی نیفتاده و قواعد و برداشت‌ها و رویه‌های شورای نگهبان صرف نظر از ارزیابی که از آن داریم ـ زیرا ممکن است یک استاد حقوق در ارزیابی از این رویه‌ها حرف‌هایی بزند و در خور شنیدن و محل بحث باشد ـ همان قواعد قبلی است و این‌ها قبل از وقایع اخیر و پیش از این انتخابات پرتنشی که ما داشتیم، وجود داشته است.
 
- فارس: به طور خاص اگر بخواهیم در مورد نسبت نامزدها با جریان فتنه 88 سخن بگوییم آیا این نسبت در سایه سابقه سوء یا عدم التزام به قانون اساسی طرح خواهد شد؟
 
***اگر کسی به ویژگی‌های ذاتی جموری اسلامی اعتقاد ندارد، از اول نباید وارد پروسه انتخابات شود
 
*ابراهیمیان: مفهوم فتنه، مفهومی است که دارای جنبه‌های تاریخی و اسلامی قوی است و یک اسلام شناس مثل رهبری می‌توانند درباره تمام جنبه‌‌های فتنه بحث کنند. من به عنوان عضو شورای نگهبان اصلاً شاید صلاحیت ورود به جنبه‌های اسلام‌شناسانه فتنه را نداشته باشم، در زمینه وظایفی که به عهده بنده و همکارانم قرار دارد یک راهنما وجود دارد و آن قانون است؛ این راهنما را باید در اجرایش اصرار بورزیم حتی در مورد کسانی که ادعا کنند به آنان ظلم شده یا عدالت در مورد آنها رعایت نشده یعنی بخشی از آن‌ها که در انتخابات‌های گذشته مواضعی گرفته‌اند و ممکن است هنوز بر مواضعشان ایستاده باشند، ما وظیفه داریم عدالت را حتی در مورد آن‌ها نیز اجرا کنیم، اجرای عدالت اقتضا می‌کند که ما خودمان را در چارچوب اجرای قانون محصور کنیم و جز اجرای قانون به چیزی فکر نکنیم.
 
اجرای قانون مستلزم آنست که ما به درک و فهم مشترکی از واژه‌ها و الفاظ و احکام برسیم، تصور من این است که از گروه‌های مختلف سیاسی معتقد به نظام جمهوری اسلامی اگر راجع به مفهوم این واژه‌ها و ضرورت برخی از این قواعد سوال کنیم اختلافی ندارند مثلاً قانون انتخابات مقرر کرده است (ماده 28 در مورد انتخاب شوندگان) هنگام ثبت نام باید دارای شرایطی از جمله اعتقاد و التزام عملی به اسلام و نظام جمهوری اسلامی باشند؛ اصلاً معنی داوطلب شدن این است؛ انتخابات فرایندی است که با ثبت نام در آن من اعلام می‌کنم به تمامی قواعد بازی مربوطه تا آخر ملتزم و پایبند هستم. خب انتخابات در درون این نظام شکل گرفته لذا اگر من به اسلام که یک پایه و جوهره این نظام است و به بقیه ویژگی‌های ذاتی جموری اسلامی مثل جمهوریت اعتقاد ندارم از اول وارد این پروسه و فرایند نباید بشوم و نمی‌توانم بشوم. این روشن است. بنابراین اگر بپرسم که شما راجع به این شرط اختلافی دارید همه قبول می‌کنند که منطبق با ماهیت نظام جمهوری اسلامی است هرچند در تطبیق با مصادیق اختلاف داشته باشیم.
 - فارس: در مورد مصادیق چطور؟
 
***در بحث «سلوک سیاسی» عده‌ای یا متوجه منظور ما  نشدند یا تجاهل کردند
 
*ابراهیمیان: وقتی به مصادیق می‌رسیم در مورد آنها گاهی اوقات بعضی از ما داوری را در مورد یک مصداق قبول نداریم متاسفانه گاهی این اختلاف در مصداق و موضوع باعث می‌شود که متعرض اصل قاعده بشویم بدون اینکه مراقب باشیم «و لا یجرمنکم شنئان قوم الا تعدلوا اعدلوا هو اقرب للتقوی» دشمنی،‌ اختلاف، نباید باعث شود که ما از جاده عدالت خارج شویم.
 ما یک قاعده‌ای تحت عنوان لزوم اعتقاد و التزام عملی به اسلام به عنوان شرط نمایندگی داریم به نظرم می‌رسد در این مورد عناوینی که با زمینه‌ عقیدتی فرهنگی و تاریخی یا سیاسی مطرح می‌کنیم مثلاً فتنه، انحراف و ... اینها وقتی به منِ داور شورای نگهبان ارجاع می‌شود در صورتی می‌تواند کمک کند تا من وظیفه خود را انجام دهم که من بتوانم در واقع اعتقاد و التزام عملی به نظام یا سایر شرایط یا موانع را از مجموعه عملکردها استنباط کنم.
 ***رفتار فردی و سلوک سیاسی افراد ملاک جدیدی برای شورای نگهبان نیست
 اینکه من اشاره کردم در صحبت قبلی که رفتار فردی و اجتماعی و سلوک سیاسی افراد مورد مطالعه است تعجب کردم بعضی‌ها ملاحظاتی مطرح کردند یا متوجه قضیه نشدند یا شاید نوعی تجاهل در آن بوده است، ولی پیام ما این است ما راه به مکنونات قلبی افراد نداریم ما برای اینکه در مورد احراز شرایط داوری کنیم چاره‌ای جز مراجعه به بروز و ظهور خارجی اعتقادات و رفتار افراد نداریم و باید بر اساس آن داوری کنیم که آیا التزام عملی به نظام دارند یا نه؟
 
اگر کسی در اجتماعات مسلمین حاضر می شود و ملتزم به واجبات و پرهیز از محرمات است در مورد این فرد ما به همین ظواهر پی می‌بریم که معتقد به اسلام است لذا این حرف،‌ ملاک جدیدی ارائه نمی‌دهد و حرف ما این است که برای احراز برخی امور مثل اعتقاد یا التزام عملی باید به رفتار افراد نگاه کنیم گاهی اوقات در زمینه زندگی فردی است مثلا کسی که واجبات را رعایت می‌کند در احراز شرط اعتقاد و التزام به اسلام مؤثر است
 
- فارس: به طور خاص راجع به فتنه گران بفرمایید این التزام را دارند یا نه؟
 
***اگر کسی در انتخابات ثبت نام کرد یعنی نظام اعلام نتایج و شکایات را پذیرفته است
 
*ابراهیمیان: اگر کسی وارد فرایند انتخاباتی شد اولین اوراقی را که امضا و ثبت نام کرد یعنی فرایندی را از «الف» تا «ی» پذیرفته است. این فرایند شامل مسئله تبلیغات، اعلام نتایج،‌ احترام به نظام اعلام نتایج، اعتراضات و شکایات و غیر آن است.
 
عرض من این است که اگر اشخاصی وارد این فرایند شوند، ولی از التزام به بقیه آن خودداری کنند و این خوداری در حد یک خطایی که از هرکسی سر می‌زند نباشد، وقتی می‌گوییم التزام و اعتقاد عملی به اسلام منظورمان اشخاص معصوم نیست خیلی از ما در زندگی‌مان خطاهایی از ما سر می‌زند، اما گاهی حجم آنها و اصرار ما بر برخی تخلفات باعث می‌شود که نظامی که یک خصلت آن نظام مبتنی بر قانون است و ضامن جلوگیری از هرج و مرج را نمی‌پذیریم.
 
من نمی‌توانم در زمینه اینکه شورای نگهبان بر اساس کدام بندها داوری می‌کند صحبت کنم چون قرار ما این است که پیش داوری نکنیم.
 
- فارس: ولی چندین بار آیت‌الله جنتی در این مورد اعلام موضع کرده‌اند و مقام معظم رهبری هم به صراحت نظرشان را در مورد فتنه‌گران ارائه کرده‌اند و به نظر می‌رسد موضع نظام در مورد تأیید صلاحیت آنان برای انتخابات مشخص است و قطعاً این در شورا هم مطرح شده؛ به ویژه به نظر می‌آید در مقطع انتخابات ریاست جمهوری در مورد فتنه گران بحث‌هایی در شورای نگهبان شده است و بالاخره کلیت شورا در این زمینه موضعی دارد، آن موضع چیست؟
 
*ابراهیمیان: من از زمانی که آمدم در شورا هیچ انتخاباتی در کار نبوده است موضع اعضای قبلی و داوری‌های پیشین و سخنگوهای پیشین را از خودشان بپرسید.
 *** برخی رفتار فتنه‌گران نشان از عدم التزام به نظام دارد
 
- فارس: این موضع در مورد انتخابات آینده چه خواهد بود؟
 
*ابراهیمیان: درک شخصی من این است و این را به شورا نسبت نمی‌دهم. بعضی از رفتارهایی که در زمان فتنه رخ داد، نشان از این دارد که ما التزام به نظام جمهوری اسلامی نداریم نه به معنای اینکه می‌خواهیم نظام نباشد وقتی به جوهره ذاتی یک نظام ملتزم نباشیم نتیجه‌اش عدم پایبندی به نظام است.
 
ما حقوقی‌ها می‌گوییم شرطی که خلاف مقتضای ذات یک عقد باشد سبب بطلان شرط و عقد است مثلا من این خانه را به شما فروختم به شرط اینکه شما مالک نباشید هم عقد باطل است هم شرط.
 
التزام به حکومت قانون و نهادهای اساسی جمهوری اسلامی این قدر اهمیت دارد که اگر با آن مخالفت کنیم یعنی به این شاکله و ترکیب ملتزم نیستیم، حتی اگر از نظر تئوری هم نظام جمهوری اسلامی را بپذیریم، ولی عملاً پایبندی و التزام به آن نشان نداده‌ایم.
 
- فارس: با این توضیحات در انتخابات آینده کسانی که التزام عملی به نظام نشان نداده‌اند، مورد توجه شورا خواهد بود؟
 
***سوق‌دهندگان کشور به سمت بحران «خط قرمز» شورای نگهبان هستند
 
*ابراهیمیان: من دیگر خیلی نمی‌خواهم وارد این بحث بشوم. مقام معظم رهبری این قاعده کلی را به عنوان خط قرمز نظام عنوان کرده‌اند که در دادن سمت‌‌های مهم که نمایندگی مجلس و ریاست جمهوری جزئی از آن است، خط قرمز شامل حال این سمت‌ها هم خواهد شد، اشخاصی که مصلحت نظام و اقتضائات مربوط به امنیت کشور را رعایت نکرده و امنیت کشور را به خطر انداختند و ما را به سمت بحران‌های خطرناکی سوق دادند خط قرمز شامل آنها خواهد شد.
 
- فارس: این خط قرمز شامل جریانی که از آن به عنوان انحرافی هم نام می‌بردند، خواهد شد؟
 
*ابراهیمیان: در مورد واژه انحراف همان حرفی را می‌زنم که درباره فتنه زدم از این حیث که ما باید آن را برگردانیم به مفاهیم حقوقی. اگر یک کسی معلوم شود التزام به اصول قانون اساسی ندارد مثلا به اصل ولایت فقیه و اختیارات و ویژگی‌های آن که توسط قانون اساسی مطرح شده است، پایبند نیست یا معلوم ‌شود که اعتقادی به آن ندارد و در سخنرانی‌ها و مواضع سیاسی خود نشان دهد که ملتزم بدان نیست، به نظرم اگر برگردانیم در تطبیق بند یک ماده 28 قانون انتخابات درباره این شخص دچار مشکلیم و نمی‌توانیم صلاحیت او را احراز کنیم.
 
نکته‌ای که من بر آن تأکید می‌کنم این است که از این تقسیم بندی‌ها هیچ یک از طرفین مسابقه یا رقابت سیاسی سوءاستفاده یا استفاده ابزاری از آن نکنند؛ من برمی‌گردانم به قانون تا تأکید کنم خیلی از این رفتارهایی که اسامی گوناگون برای آنها می‌گذاریم در قانون هم عنوان دارد و ما به استناد قانون هم حتی برای کسی که این تقسیم بندی‌ها را خیلی به باور و یقین در مورد آن نرسیده است یک جواب قانع کننده داریم.
 
- فارس: پس برچسب‌های سیاسی در تأیید یا رد صلاحیت افراد تأثیر ندارد و صرفاً قانون مبنای داوری شورای نگهبان قرار خواهد گرفت.
 
***به دنبال تراشیدن معیار جدید نیستیم
 
*ابراهیمیان: نگاه ما به قانون است و اینکه معیارها را از رفتار و گفتار اشخاص چطور باید احراز کنیم؛ ما به دنبال تراشیدن معیار جدید نیستیم.
 
_ فارس: حال اگر گفتار و رفتار افراد مبین سلوک سیاسی شان نباشد و صرفاً یک رفتار و گفتار لحظه‌ای و دفعتاً باشد،‌ یعنی از آن نشود سلوک برداشت کرد، چطور‌؟
 
*** نمی‌توانیم بر اساس احتمالات عمل کنیم
 
*ابراهیمیان: همیشه این جوری بوده است از اول انقلاب، ما ریزش‌هایی را شاهد هستیم، آدم‌هایی هستند که ظاهراً به نظام ملتزم بوده‌اند، کم کم افکار و عقاید و شخصیتشان دچار استحاله شد و از این قطار پیاده شدند؛ تا زمانی که پایبند هستند و ما نشانی از عدم التزام و عدم اعتقاد نمی‌بینیم، نمی‌توانیم به احتمالات عمل کنیم و بر اساس قانون با آنان رفتار می‌کنیم، هر وقت نشانه‌های پیاده شدن از این قطار در رفتارشان ظهور کرد در موردشان قضاوت می‌کنیم.
 
از صدر اسلام هم همین طور بوده است، اشخاصی بوده‌اند که در موردشان اوصافی از سوی معصومین(ع) و پیامبر(ص) به کار رفته بود و تمجیدهایی احیاناً انجام شده باشد، موقع پیش آمدن ابتلائات سخت نتوانستند تا آخر منطق ایمانی و سیاسی خویش پیش بروند.
 - فارس: البته منظور من عکس این قضیه بود یعنی اگر کسی در ماجرایی مثلاً در یک تجمع مربوط به فتنه 88 اصطلاحاً حضور یافته و یا همراه با موج به‌راه افتاده و به مدت چند ساعت حضور داشته اما اکنون ادعا می کند که این حضور یک تصمیم مقطعی یا احساسی بوده است و مبین سلوک سیاسی من نیست و منظورم قانون شکنی و ایستادگی جلوی نظام نبوده است، آیا شورا بازهم این را سلوک سیاسی محسوب می‌کند یا جایی برای بازگشت گذاشته است؟ به عبارت دیگر آیا راه توبه این ها باز است یا نه؟ شما چه ملاک‌هایی را مد نظر قرار می‌دهید که تا بگوییم که فرد مرتبط با فتنه از مسیر قبلی خود بازگشته است؟
 
***میزان مداخلات افراد در اغتشاشات در تأیید صلاحیت آن‌ها مؤثر است
 
*ابراهیمیان: این خودش یک سوال سخت و مهم است از این حیث که توبه و بازگشت و اصلاح مواضع سیاسی یک امر مطلوب است. اگر کسی راه کجی را رفته و قانون شکنی کرده ما باید استقبال کنیم از این که برگردد و خود را ملتزم به قانون نشان دهد، اما این که آیا این فرد در موضع و موقع مناسبی قرار می‌گیرد که حالا ما یک امانت بزرگی را در اختیارش قرار دهیم یا نه؟
 
این بر اساس نوع رفتار ها و میزان مداخلات فرد در اغتشاشات حسب مورد و در هر پرونده معین می‌شود. کسی ممکن است صرفاً عکسش در تجمعی افتاده باشد، اما کس دیگری تئوریسین جریان باشد.
 
آن که در تجمعی شرکت کرده است با تئوریسین و کسی که مبانی یک فکر را طراحی کرده است متفاوت است، خب امانت‌های بزرگ را علی القاعده باید بدهیم به کسی که صلاحیت دارد.
 
این از آن مواردی است که من برداشت شخصی خود را ارائه می‌دهم، چون این خود، موضوع یک بحث است که ودیعه نمایندگی یک ملت، وزنش چقدر است و به چه کسی می‌توان آن را داد؟ آیا فردی که دارای سابقه کیفری است ولو توبه کرده باشد شرایط کاندیدا شدن در ریاست جمهوری اسلامی یا نمایندگی مجلس را دارد؟
 
بدیهی است که بر اساس شرایط و اوضاع و احوال درباره موضوع می‌توانیم داوری کنیم، ولی قاعده راهنما این است که ودایع بزرگ را دست هر کسی نمی‌توانیم بدهیم، کسی باید باشد که صلاحیتش به تعبیر قانون اساسی و رویه شورای نگهبان احراز شود، چون احراز صلاحیت با مسئله عدم صلاحیت دو مفهوم متفاوت است.
 
حسب نوع و اهمیت انتخابات و انطباق با سندهای مختلف مربوط به شرایط و موانع کاندیداتوری من ممکن است بگویم توانایی‌های ایشان و قابلیت‌های ایشان برای سپردن این ودیعه برای من احراز نشد نه اینکه او صلاحیت ندارد و ممکن است کار دیگری شغل دیگری و امانت با اهمیت کمتری به او بسپاریم.
 
-فارس: نمایندگی از نظر شما جزء امانت‌های بزرگ محسوب می‌شود؟ 
 
*ابراهیمیان: بله، نمایندگی با این نگاهی که ما در قانون داریم یک امانت بزرگ است و کاندیدا بعد از انتخاب می شود نماینده همه ملت و بازگو کننده اراده مردم خواهد بود.
 
- فارس: پس در واقع شورای نگهبان به افرادی که اشتباهات بزرگ داشتند و حال برگشته‌اند، برای سپردن پست‌های حساس اعتماد نمی‌کند؟
 
***سوابق خطاها در قدرت مدیریت فرد تردید ایجاد می‌کند
 
*ابراهیمیان: عرض من این است که بگویید شما به عنوان عضو شورای نگهبان چطور فکر می‌کنید؟ چون شورا به حیث جمعی در این مورد تصمیمی نگرفته است من به عنوان یک عضو شورای نگهبان تلقی‌ام این است که توبه یا بازگشت می‌تواند در بازگرداندن حیثیت یک شخص، مؤثر باشد، اما در برگرداندن قابلیت پذیرفتن امانت‌های بزرگ، شاید، همیشه کافی نباشد. گاهی اوقات سوابق خطاها و کثرت اعتذار سبب سوء شهرت می‌شود و گاهی در قدرت تدبیر و مدیریت فرد تردید ایجاد می‌کند.
 
- فارس: شما فکر می‌کنید در دوره بعدی انتخابات مجلس در قبال رد صلاحیت‌ها چقدر به شورای نگهبان فشار خواهد آمد؟
 
***شورای نگهبان برای تایید صلاحیت‌ها تحت تأثیر فشارها قرار نخواهد گرفت
 
*ابراهیمیان: برداشت من این است که شورا می‌تواند در برابر فشارها مقاومت کند و این فشار معمولاً یک فشار رسانه‌ای است و شورا هم قبلاً تجربه این را داشته و تحت تأثیر قرار نگرفته است و در آینده هم شورا تحت تأثیر فشارها و رسانه‌ها و یا استفاده بعضی از تریبون‌های عمومی قرار نخواهد گرفت. اما باید قدرت اقناع عمومی در شورا روز به روز تقویت شود.
 
وظیفه هر یک از ما داوری کردن بر اساس قانون است و ارزش کار ما به این است و کارنامه‌ای که ما می‌توانیم بدهیم این است که به دور از جوسازی ها و به دور از فضاهای خاص رسانه‌ای یا تمایلاتی که بعضی اوقات ممکن است تقویت شود شورای نگهبان باید قضاوت و داوری کند؛ هیچ مصلحتی بالاتر از عمل و اجرای قانون نیست. هیچ مصحلت سنجی نمی تواند آینده ما و سلامت نظام را تضمین کند جز اینکه به قراری که با ملت گذاشته‌ایم عمل کنیم و آن عمل به قانون است.
 
ممکن است عمل به قانون در بعضی موارد دشواری‌هایی در پی داشته باشد، از دشواری‌های قضاوت و داوری همین فشارهای بیرونی است اما خللی به کار شورای نگهبان وارد نخواهد کرد.
 
- فارس: درباره پست‌های حساس تری مانند نمایندگی مجلس خبرگان و ریاست جمهوری چطور؟ اخیراً یکی از فقهای محترم شورای نگهبان درباره یکی از اعضای فعلی مجلس خبرگان فرمودند که او ناباب و غیر انقلابی است و در دور بعدی انتخابات خبرگان تأیید صلاحیت نخواهد شد. یا در مورد نامزدهای ریاست جمهوری که خود قبلاً رئیس جمهور بودند ـ به طور خاص، رئیس جمهور سابق ـ که از اطرافیان ایشان با عنوان خاصی یاد می‌شود؛ آیا کسی که هشت سال رئیس جمهور بوده،  ممکن است رد صلاحیت شود؟
 
*ابراهیمیان: شما زحمت می‌کشید و با حذف اسامی سعی می‌کنید سوالاتتان را بی نام کنید اما برخی سوالاتتان چون یک مصداق بیشتر ندارد حتی اگر اسم را حذف کنید خود به خود مرجعش را پیدا می‌کند، من نظرم این است که وارد این مباحث نشویم به این علت که شاید کمک به شورای نگهبان نکند، اگر از حالا بگویند شورای نگهبان تصمیم خودش را گرفته است برای نظام مفید نیست، شورای نگهبان تصمیم خودش را در مقطعی با ثبت نام، تشکیل پرونده و جمع آوری مستندات می‌گیرد چرا ما قبل از آن اشخاصی را که ممکن است اصلا ثبت نام نکنند در معرض پیشداوری شورای نگهبان قرار دهیم و شورا را که نیاز به آرامش دارد برای انجام وظایفش، این آرامش را از او سلب کنیم و تنش ایجاد کنیم؟
 
- فارس: آقای دکتر! حال که بحث درباره صلاحیت‌هاست می‌خواستم پیرامون موضوعی از شما سوال کنم که هر سال و در زمان ثبت‌نام نامزدهای انتخابات مورد توجه قرار می‌گیرد. همواره در آن ایام بحث وجود فیلتر برای ثبت‌نام و عدم ورود افرادی که حتی صلاحیت ثبت‌نام را ندارند مطرح می‌شود، افرادی که غالبا از سر بیکاری یا جلب توجه ثبت‌نام می‌کنند. آیا شورای نگهبان نمی‌خواهد با تعریف فیلتری اجازه ندهد افرادی که رد صلاحیتشان قطعی است اصلا به عرصه ثبت نام راه پیدا نکنند  و رد صلاحیت آنان به نام شورای نگهبان تمام نشود ؟
 
***قانون انتخابات ریاست جمهوری ما نیاز به بازبینی دارد
 
*ابراهیمیان: متأسفانه این فیلتر های پیش از ثبت نام در نظام انتخاباتی ما وجود ندارد و به ویژه قانون انتخابات ریاست جمهوری ما نیاز به بازبینی دارد هر چقدر قوانین انتخابات ما دقیق‌تر باشد عوارض سوء مربوط به فرایند انتخاباتی کمتر خواهد شد.
 
می گویند مثلا 400 نفر در ایران ثبت نام کردند در انتخابات فقط 10 نفر یا پنج نفر تأیید صلاحیت شدند. همین خبر را وقتی کسی می‌شنود می‌گوید عجب سانسور شدیدی در مورد داوطلبان ریاست جمهوری ایران وجود دارد، دیگر توجه نمی کنند که بخشی از این ها به جهت فقدان اهلیت اصلاً محجور بودند.
 
- فارس: التزام گفتاری موضوعش مشخص است مثلاً ابراهیم یزدی همان ابتدای ثبت نام التزام به ولایت فقیه را خط می‌زد. اما در التزام رفتاری،‌ یک عضو جریان ممکن است بگوید من اطاعت می‌کنم، اما در حوزه عمل ببینیم گوش به فرمان ولی فقیه نیست،‌ این را چگونه شورا بررسی می‌کند ؟ و بحث ریاست جمهوری که حتی طرحی هم داده شد که قانون فعلی باعث وهن نظام است زیرا که کسی که دست چپ و راستش را نمی‌شناسد آمده برای ریاست جمهوری ثبت نام کرده است ...
 
*ابراهیمیان: در مورد رفتار، مراجعی داریم که از آنها استعلام می‌کنیم، این مراجع نظارتی بر رفتار دارند و برخی از ارزیابی‌های آنان در قالب پاسخ به استعلامات به ما منتقل می‌شود اما رویه شورا این است که بررسی خود را از رفتار، منحصر به استعلامات نکند و این اختیار را برای خودش قائل است که دست به تحقیق بزند از جمله با استفاده از ابزاری که به مرور زمان افرادی را که این قابلیت را دارند که خود را کاندیدا کنند، در مورد آنها نمایندگان استانی ما اطلاعاتی را جمع آوری می‌کنند و غالبا با یک پرونده سفید مواجه نیستیم.
 
اشخاص، خودشان سوابقی را برای خودشان فراهم می‌کنند که نشان می‌دهد این شرایط در آنها وجود دارد. از منابع تحقیق و پاسخ‌های استعلامات هم بخشی از اطلاعات را وارد آن پرونده می‌کند و از سبک سنگین کردن مجموع داده‌ها شما به این داوری می‌رسید که این فرد،‌ واجد صلاحیت است یا صلاحیت وی احراز نمی‌شود.
 
ما یک سری نشانه‌ها و قرائن داریم که نوعاً برای شما قناعت وجدانی حاصل می‌کنند در مورد رفتار این گونه است شما مناصب مختلفی داشتید که دستوراتی از ناحیه رهبری به عنوان مثال آمده و شما در عمل تبعیت خود را از این فرامین نشان ندادید، حالا هر چه هم در زبان بگویید من ملتزم به ولایت فقیه هستم رفتار نشان داده است که شما التزام ندارید، لذا مثل یک پرونده قضایی که انبوهی از قرائن و نشانه‌ها در آن است، این قرائن متراکم می‌شود تا برای شما یک قناعت وجدانی ایجاد می‌کند و شما بر اساس وجدان خود و قناعتی که از این پرونده ایجاد می‌شود داوری می‌کنید.
 
در مورد رفتار هم همین طور اگر منظورتان این باشد که میان دو گانگی عمل و گفتار چگونه داوری می‌کنید،‌ بله خیلی وقت‌ها رفتار نشان می‌دهد آن چه شما به زبان آوردید به آن اعتقاد یا التزام عملی ندارید.
 
- فارس: پاسخ به سوالی که بالاتر پرسیدم ناقص ماند. همواره معضلی وجود دارد که ما شاهد ثبت نام آدم‌هایی هستیم که رسما از سر بیکاری یا جلب توجه ثبت‌نام می‌کنند. به نظر نمی‌رسد چنین روندی خیلی هم نشان دهنده وجود دموکراسی باشد. آیا نمی خواهید یک بار برای همیشه شورا، مجلس و دولت جلسات منظمی برگزار کرده و طی یک طرح، لایحه و یا دستور العملی که خودشان صلاح می‌دانند این موضوع را حل کنند تا ما هر سال شاهد اتفاقات عجیب در این عرصه نباشیم ؟
 
*ابراهیمیان: هر اقدام تقنینی باید یک فرایند قانونی را طی کند نهادی که قانوناً ابتکار قانون گذاری به دستش نیست مثل شورای نگهبان،‌ نمی‌تواند در این زمینه اقدام کند و نباید پیش قدم شود.
 
- فارس: البته نظر مشورتی که می‌تواند بدهد...
 
*ابراهیمیان: ابتکار قانون گذاری خارج از وظایف شورای نگهبان است،‌ اما بد نیست عقلای قم، مجلس و دولت به این فکر کنند و آن وقت از مجموعه ذخایر علمی مشورتی کشور می‌توان استفاده کرد، شاید مثلاً از اعضای شورای نگهبان استمزاجی صورت گیرد، اما شروع این‌ها باید از مبادی قانونی خود باشد.
 
- فارس: پس در واقع شورا با شیوه فعلی مشکل دارد؟
 
* ابراهیمیان: ما مجری قانون هستیم و داوری قانون را انجام نمی دهیم.
 
- فارس: اظهار نظر که می توانید بکنید.
 
*ابراهیمیان: من به عنوان یک حقوقدان نه عضو شورای نگهبان وقتی به این فرایند نگاه می کنم می بینم که این فرایند،‌ عادی نیست،‌ مشکل ایجاد می کند و کارایی لازم را ندارد و وقت کشور را می‌گیرد، بد نیست به فرمول‌های دیگری فکر کنیم و موضوع بحث و بررسی جامعه حقوقی ما قرار گیرد و به صورت پیشنهادهایی در بیاید و این پیشنهادها کم کم از سوی خانه ملت یا دولت ارائه شود.
 
- فارس: می‌توان در این باره از اختیار تفسیر قانون اساسی توسط شورای نگهبان هم استفاده کرد بر این مبنا که دولت یا مجلس از شورای نگهبان بخواهند بند مربوط به نحوه ثبت نام را به گونه‌ای تفسیر کند که صرفاً کسانی که حداقل‌های صلاحیت نامزد شدن را امکان ثبت نام بیابند.
 
*ابراهیمیان: به نظرم می‌رسد که لایحه‌ای باید ارائه شود که روی آن فکر شده باشد و زمینه ارائه تفسیرها را از سوی شورای نگهبان فراهم سازد و تمام جنبه ها در آن رعایت شده باشد. استفساریه فرصت و مجال برای پرداختن به تمام جنبه‌های مساله را فراهم نمی‌کند.
 
- فارس: یک بار این اتفاق افتاد و شورا مخالفت کرد یعنی شرایطی گذاشته بود برای کاندیداتوری مجلس که شورا آن را مغایر با اصول قانون اساسی دانست...
 
*ابراهیمیان: در مورد رجل سیاسی اگر برخی عناوین را ذکر کنیم ممکن است اطلاق و عمومیت آن را از بین ببرد ولی بعید نیست با تغییر شرایط و نگرش بدین صورت که سمت‌های اجرایی نام برده نشود و به جای آن قابلیت‌ها ذکر شود، تفسیر متفاوت شود.
 
پیشداوری نکنیم، ولی شخصاً احتمال می‌دهم که راه برای اینکه ما قانون عادی داشته باشیم که آن قانون کمک کند به احراز شرایط مندرج در قانون اساسی وجود دارد و این گونه نیست که هر مصوبه‌ای اگر شرایطی برای این عنوان‌ها مطرح کرده باشد، خلاف قانون اساسی باشد.
 
- فارس: آقای دکتر! اگر اجازه می‌دهید از موضوع انتخابات خارج شده و به مسئله‌ای دیگر که این روزها مطرح است بپردازیم. سوال ما در مورد اصل 113 قانون اساسی است که حضرتعالی در نشست خبری فرمودید شورا نیازی به تفسیر آن نمی‌بیند؛ از طرف دیگر سه رئیس جمهور در دولت‌های گذشته به نوعی در مواجهه با این اصل، موضع گیری‌هایی داشته‌اند، آیا شورا نمی‌خواهد با تفسیر این اصل، ابهامات آن را روشن کند ؟
 
*ابراهیمیان: گاهی اوقات یک طرح یا لایحه‌ای به شورا می آید ما می‌گوییم خلاف شرع یا قانون اساسی است بعد ممکن است نمایندگان از ما بپرسند که شما به ما مشورت دهید که ما چه کار کنیم تا مصوبه را به گونه ای اصلاح کنیم که مغایر با قانون نباشد، این در چارچوب وظایف شورا نیست بلکه صرفاً در چارچوب تعاملات می‌باشد و می توانیم برای تسریع در فرایند تصویب کمک کنیم بدون این که جزء وظایمان باشد.
 
در مورد اصل 113 هم همین مسئله مطرح است. سوالاتی از زمان ریاست جمهوری مقام معظم رهبری تا همین سال‌های اخیر شده و استفسار شده است از شورا که نظر و استنباط شما از این اصل چیست؟
 
نظرها و استنباط هایی ارائه شده که حسب مورد برخی راه حل ها را کنار می زند؛ قواعدی که ممکن است تصور شود به گونه ای نظارت بر اجرای قانون اساسی است کنار بزند؛ این که چطور ممکن است قواعد جدیدی وضع کرد که وظیفه رئیس جمهور در قانون اساسی را عملی کرد و در عین حال مخالف تفسیر شورای نگهبان از اصل 113 هم نباشد. مثل این است که شما سوال بکنید پیشنهادی داری؟ واقع این است که خیلی به این فکر نکرده‌ام.
 
- فارس: اعضای دیگر نیز پیشنهادی در این مورد دارند ؟
 
*ابراهیمیان: من خبر ندارم.
 
- فارس: یعنی هیچ بحثی در جلسات هم نشده است ؟
 
*ابراهیمیان: نه، بحثی نشده است؛ به عنوان تفسیر، ما تفسیر را ارائه داده‌ایم؛ به نظر می رسد سوالی که مطرح شده است پاسخ خود را گرفته است سوالات مقدر را نمی توانیم جواب دهیم.
 
ممکن است در متنی طرز تلقی از این وظیفه رئیس جمهور ارائه شود که ما هم به آن فکر نکرده باشیم،‌ بگذاریم بیاید و به موقع در مورد آن داوری کنیم.
 
- فارس: اطلاع دارید که اکنون در دولت، چنین بحثی مطرح است یا نه ؟
 
*ابراهیمیان: من اطلاع ندارم.
 
فارس: آقای دکتر! رئیس کمیسیون شوراهای مجلس گفته طرحی در این کمیسیون به تصویب رسیده است که مسئولیت تأیید صلاحیت نامزدهای شورای شهر به شورای نگهبان سپرده شود؛ آیا شورای نگهبان از آن استقبال خواهد کرد ؟
 
***نمی‌توان چیزی غیر از آنچه در قانون اساسی آمده بر عهده شورای نگهبان گذاشت
 
*ابراهیمیان: به صورت رسمی در جلسات شورا از زمان مسئولیت بنده مطرح نشده است. اما اگر نظر شخصی ام را در مورد این طرح بپرسید باید بگویم، وظایف نهادها در قانون اساسی انحصاری است نه می شود از آن کم کرد نه می شود به آن اضافه کرد، برداشت من این است که این انحصار وظایف شورای نگهبان به مداخله در انتخابات، مانع از این است که بتوانیم چیزی غیر از آنکه قانون اساسی بر عهده شورا گذاشته است، اضافه نماییم.
 
- فارس: حتی اگر خود مجلس به عنوان نهاد متولی قانون گذاری بخواهد چنین وظیفه ای بر دوش شورا بگذارد؟
 
*ابراهیمیان: بله. مثلاً شما فرض کنید در قانون اساسی آمده است وزیر دادگستری رابط قواست، پس ما بگوییم چون وزیر دادگستری وظایفش محدود و سرش خلوت است، برخی از وظایف وزارت خانه های دیگری را هم بدهیم به وزیر دادگستری. در حالی که وزیر دادگستری وزیری است که قانون اساسی وظایفش را مشخص کرده است. نه می توانیم کمش کنیم نه می توانیم زیادش کنیم.
 
- فارس: در بحث بررسی ماجرای قانون اساسی سال 68 چون شوراهای شهر و روستا موجودیتی نداشتند، این بحث مطرح نبود. در نظام جمهوری اسلامی تنها ناظر انتخابات ها شورای نگهبان است و این می تواند تعمیم داده شود.
 
*ابراهیمیان: ما در این مورد یک متن اساسی می خواهیم که الان در اختیار نداریم. آیا قانون اساسی عدم مخالفت می خواهد یا تصریح به وظایف نهادها می خواهد؟ جایی که قانون تصریح به وظایف نهادها بکند دیگر مجال افزودن و کاستن از وظایف نیست.
 
- فارس: با تشکر از وقتی که در اختیار ما گذاشتید.
*ابراهیمیان: من هم از شما تشکر می‌کنم
 

منبع.

http://www.hvm.ir/detailnews.asp?id=40680

 


 
 
جاسوسی ام ای 6 از وکلا در پروندهای حساس
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٦:۳۸ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/۸/۱٦
 

بنام خدا

 

 
جاسوسی ام‌آی6 از وکلای پرونده‌های حساس

یک رسانه انگلیسی از دخالت و نفوذ دستگاه‌های اطلاعاتی انگلیس در امور حساس و امنیتی در این کشور خبر داد.

            
خبرگزاری فارس: جاسوسی ام‌آی6 از وکلای پرونده‌های حساس            
                                       
    •                 
    •                 
 

به گزارش گروه بین‌الملل خبرگزاری فارس، روزنامه انگلیسی «گاردین» امروز (جمعه) طی گزارشی از جاسوسی نهادهای اطلاعاتی انگلیس بر وکلا و موکلان مرتبط با پرونده‌های ویژه امنیتی خبر داد.

بر اساس این گزارش، نهادهای اطلاعاتی انگلیس ( ام آی _5 و ام آی _6) به طور روزانه ارتباطات‌های موجود بین وکلا و موکلان خود در پرونده‌های حساس امنیتی را رصد می‌کنند.

دادگاه رسیدگی به جرایم نقض حریم خصوصی انگلیس با بیان این خبر اظهار دشت که دستگاه های اطلاعاتی انگلیس به طور غیرقانونی از پرونده های امنیتی حساسی که خود در آن‌ها دخیل هستند، بهره برداری می‌کنند. این در حالی است که هرگونه ارتباط بین وکیل و موکل بر اساس قوانین انگلیس مجاز می‌باشد.

گاردین در خاتمه نوشت: این موضع به دنبال دستگیری 2 لیبیایی طی عملیات مشترک ام‌آی _6 و سیا و فرستادن مجدد آن‌ها به لیبی در زمان حکومت «معمر قذافی» در سال 2004 و افشای اخیر این مسئله از سوی آن‌ها  آشکار شد.

«عبدال حکیم بلحاج » و «سامی السعدی» 2 لیبیایی بودند که طی عملیات مشترک از سوی ام‌آی _6 و سیا به همراه خانواده‌هایشان ربوده شدند. هم اکنون بلحاج این اجازه را یافته است تا دولت انگلیس را به خاطر این بدرفتاری مورد تعقیب قانونی قرار دهد.

انتهای پیام/ق

- See more at: http://www.farsnews.com/newstext.php?nn=13930816000339#sthash.MYxo6xx9.dpuf


 
 
لقاح مصنوعی از منظر قانون و فقه پرسش و پاسخ مختصر فقهی و حقوقی
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۳:٤۳ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۳/۸/۱٥
 

 

بنام خدای حکیم

 به قلم مدیر وبلاگ:

همه موجودات و مخلوقات و به خصوص انسان و عقل رو به رشد و رسیدن به علوم جدید تماما هدیده ای است از جانب باری تعالی و به این جهت نبایستی علوم و اکتشافات و فن اوری های نوین با احکام حکمی خداوند در تعارض باشد به این جهت  باب اجتهاد در شیعه باز بوده تا کسانی که در امر فقه و حقوق اسلامی تبحر داشته و متخصص هستند موضوعات اخیر را با احکام اسلامی مطابقت و به نوعی حکم واقعی ان را از قران و سنت و... استخراج و در اختیار دانشمندان علمی قرار دهند مبادا احکام اسلامی نادیده گرفته شود البته اثر قهقرایی ان موجب تضرر خود انسان خواهد بود برای مثال اختلاط نسل یا امثال ان  در لقاح مصنوعی و شبیه سازی انسان که امروزه مشخص شده نابسامانی اخلاقی و حتی عقلی ناشی از برهم خوردن نظام ژنتیک از جمله ان میباشد بشر با رشد بی حد علم تازه پی به حکمت احکام اسلامی برده است  برای مثال اثار مخرب مشروب در کبد و به وجود امدن سرطانهای حنجره و معده و.... صرف نظر از تجاوز به عقل که حتی در دین مسیح و پزشکان اشوری نیز حتی ی قطره ان را برای انسان مضر میدانند و یا گوشت خوک که وجود هورمونی که موجب تاثیر بر جنسیت و  یا باکتری در گوشت خوک  که بعد از مصرف ان فعال میشود اسلام قبل از کشف این رازهای  نهفته ان را حرام اعلام کرده بود و قطعا تحقیق در نجاسات سگ و .... نیز در اینده مضرات اینها را برای بشر کشف خواهد کرد و هکذا

بنابراین شیعه استنباط این موضوعات و انطباق ان را با احکام دینی بر عهده فقها گذاشته اند البته که استفتاعات دینی و بعضا سیاسی مد نظر است وگرنه خود فقیه در تخصص های مختلف از دانشمندان مربوطه کسب نظر میکنند متاسفانه برخی افراد جاهل و مناعد این امر مهم را بعضا مورد بحث منفی قرار میدهند حال انکه مدعی هستند دانشمند در یک علم خاص هستند ولی با اندک تامل نیاز به احکام اسلامی و استنتاج موضوع خاص از قران و سنت و احکام و فقه از ضروریات میباشد برای مثال دهها قرن قبل اسلام شرایط و وضعیت جو و منظومه شمسی را برای عقلا و متفکران توضیح داده که ابوریحان بیرونی جمشید کاشانی و.. از قران و احادیث رسیده از اهل بیت رسول الله ص و امامین توانسته اند در علم نجوم بهره ببرند و باز مواردی از قران هست که هنوز انسان و عقل ناقص در مقابل خدا که بنا عقلا میباشد قادر به درک نیستند از تصویر مقابل اشکار امده در قران مجید که در نیم قرن گذشته با کشف تلویزیون و ارسال تصاویر و ویدئو پروژکتور و تصاویر ارسالی پخش شده در مقابل بدون وجود دستگاه گیرنده موجب شده انسان به ان پی ببرد و هزاران مثال موجود دیگر.

حال با این توضیح مختصر باب اجتهاد در بین اهل تسنن بسته بوده و با قیاس که شیعه ان را باطل میداند ((مگر قیاس منصوص عله که علت حکمی مشخص شده باشد )) حل مشکل مینمایند و تقلید را اگر اشتباه نکنم فقط به پیامبر ص و خلفا اختصاص داده و باب اجتهاد را بسته اند ولی شیعه از این امکان پویای اجتهاد که عقلی نیز میباشد بهره ها برده و میبرد در مورد لقاح مصنوعی نیز از فقها استفتا و نظرات جالبی ابراز شده است تا مبادا خدای ناکرده موجب کاسته شدن ارزش والای انسان و بر هم خوردن نظام ژنتیک و ارث گردد و تاثیر منفی این اختلال قابل بحث است که اکنون مجال ان نمیباشد.

شکر خدایی را که تمام هستی با حکم و اراده او شکل گرفته و به اراده معبود از بین خواهد رفت . الحمدالله رب العالمین

 

 

تلقیح مصنوعی در اندیشه فقهی ـ حقوقی و موافقان و مخالفان آن


چکیده

امید به بقا و ادامه نسل برای انسانها فطری است. این امر در حقیقت یک نوع کمال برای او محسوب می‌شود. امروزه پیشرفت‌های علمی سبب شده است که بسته شدن نطفه انسان و دیگر حیوانها، از غیر راه شناخته شده (آمیزش) امکان پذیر گردد؛ لقاح مصنوعی یعنی لقاح خارج از رحم، یا تولید انسان بیرون از رحم، بدون آمیزش مشروع یا نامشروع و همچنین تولید درون رحمی انسان، از طریق کاشتن یا تلقیح، از مسائل نو‌خاسته‌ای است که به اقتضای پیشرفت زمان و دگرگونی‌های علمی مطرح شده است. با توجه به این پیشرفتها، مقاله حاضر به تحقیق درباره گونه‌های باروری و حکم شرعی آنها می‌پردازد؛ مشروعیت موضوع فرزنددار شدن با دخالت عامل سومی به صورت اسپرم بیگانه یا تخمک بیگانه یا رحم بیگانه را با عنایت به آیات، روایات، اصول و قواعد فقهی مورد بحث و بررسی قرار می‌دهد و به جمع‌بندی موضوع از دیدگاه فردی و احوال خصوصی افراد و دیدگاه حکومتی و نظام اجتماعی دست می‌یازد.
واژگان کلیدی
باروری پزشکی، تلقیح مصنوعی، انتقال جنین، نطفه، تخمک


تاریخچه تلقیح مصنوعی
تلقیح مصنوعی به شکل علمی پدیده‌ای نسبتاً جدید و زاییده دانش امروزی بشر است. این پدیده موانع بارداری را مرتفع کرده، در تولید نسل کمک شایسته‌ای به انسان عرضه می‌دارد. دانش پزشکی از مدتی قبل این توان را پیدا کرد که به‌ وسیله تلقیح مصنوعی بسیاری از نواقص و عیوب زن و مرد را در تولید نسل جبران کند. این عمل (تلقیح مصنوعی) بدواً به منظور اصلاح نژاد و تکثیر نسل حیوانات اهلی به کار گرفته شده بود. اولین آزمایش را یکی از دانشمندان آلمانی به نام «لدویگ جاکوبی»[2] در سال 1765 میلادی روی ماهی‌ها انجام داد (صفایی، 1376، ص 99) و سپس در ایتالیا و بعداً در روسیه تلقیح مصنوعی روی حیوانات انجام گرفت و کم‌کم به انسان نیز تعمیم یافت. دانشمندان در سال 1799 در انگلستان، در سال 1866 میلادی در ایالات متحده آمریکا در سال 1868 در فرانسه و در بیمارستان زنان «نیویورک سیتی» آزمایش‌های خود را انجام دادند. ده سال بعد یکی از دانشمندان فرانسوی گزارش داد از بین 72 زنی که تلقیح مصنوعی روی آنها انجام گرفته، 41 مورد پاسخ مثبت یافته و بارور گردیده‌اند. از آن سالها به بعد این موضوع توجه علما و دانشمندان را به خود جلب کرد.

در سال 1914 میلادی یکی از اطبای انگلیسی مقیم مصر موسوم به دکترجامیسون[3] شنیده بود که در میان بدویان طریقه‌ای برای معالجه زنان عقیم وجود دارد که گاه منجر به آبستن شدن زنها می‌شود و گاهی این گونه زنان می‌میرند. این اتفاق پزشک انگلیسی را به فکر فرو برد و در اثر بررسی‌های فراوان دریافت که زنان بدوی به قطعه‌ای از پشم حیوانات نظیر گوسفند افسون می‌خوانند و آن را به زن نازا می‌دهند تا به رحم خود بمالد و معتقد بودند که زن با این روش یا حامله می‌شود و یا می‌میرد.

این مطلب باعث شد که پزشک انگلیسی تحقیقات دقیقتری انجام دهد و سرانجام دریافت که زنان بدوی پشم را به نطفه مردان آغشته کرده و سپس آن را به زن عقیم می‌دهند تا آن را استعمال نماید که علاوه بر نطفه مقدار زیادی از میکروب‌های مضر موجود در پشـم وارد رحم زن می‌گردیـد؛ اگـر آن زن دارای بنیـه قـوی بـود در مقابـل میکروبها مقاومت می‌کرد و الا از پا در می‌آمد و می‌مرد.

این موضوع دکترجامیسون را به فکر انداخت که به‌ وسیله تلقیح مصنوعی و از راه صحیح علمی کار صحرانشینان و جادوگران را به نتیجه برساند و با تکنیک موجود تلقیح مصنوعی زنان را انجام دهد و به‌ وسیله آلات مصنوعی و لوله آزمایش، نطفه مرد را به رحم زن منتقل نماید تا به این وسیله خانواده‌های فراوانی را که در اثر نداشتن فرزند، به متلاشی شدن تهدید می‌گردیدند نجات دهد. او در این مراحل گاهی به علت بی‌ثمر بودن اسپرم شوهر از نطفه مرد بیگانه استفاده می‌کرد.

رواج تلقیح مصنوعی در انگلستان و هجوم زنان بی‌فرزند به بیمارستان‌های لندن موجب شد که موضوع تلقیح مصنوعی در بین عوام انگلستان مطرح، وزیر بهداری استیضاح و دولت تخطئه گردد. علت مخالفت مجلس این بود که چرا این گونه افراد مانند اطفال قانونی، طبیعی و شرعی به ثبت می‌رسند و شناسنامه برای آنها صادر می‌شود. با وجود اعتراض‌های مذکور از تلقیح مصنوعی جلوگیری نشد و امروزه در انگلستان اطفال ناشی از تلقیح مصنوعی به طور چشم‌گیر مشاهده می‌گردد.

در پاره‌ای از کشورها تلاش بر این بود که از اشاعه این رویه غیر طبیعی جلوگیری به عمل آید. در کشور ایتالیا و در شهر واتیکان، پاپ رهبر کاتولیکهای جهان تلقیح مصنوعی را تحریم کرد؛ ولی بعضی از کشورهای اروپایی و آمریکایی تلقیح مصنوعی را مباح دانستند. امروزه در ممالک متحده آمریکا با وجود مخالفت‌های فراوان، تلقیح مصنوعی رواج دارد و پزشکان فرانسه در صورت توافق زن و شوهر اقدام به تلقیح مصنوعی می‌نمایند.

در احکام اسلام، موضوع تلقیح مصنوعی به ترتیبی که امروز از جهت علمی و عملی مطرح است، سابقه نداشته است؛ بنابراین، عنوان «تلقیح مصنوعی» را در متون و منابع اسلامی و در اخبار و احادیث صدر اسلام نمی‌توان یافت تا به صورت منصوص مستندی در تأیید یا رد آن ارائه کرد؛ ولی در زمینه حامله شدن زن از زن دیگر به وسیله مساحقه و همجنس بازی که بعضاً این عمل باعث حامله شدن زن مورد مساحقه می‌شده و همچنین در زمینه عمل ناشی از تفخیذ[4] که سبب حامله شدن زن می‌گردید مصادیق و احکامی را مـی‌توان ارائه کـرد کـه بـا تلقیح مصنوعی مشابهـت دارد، امـام خمینـی در تحریرالوسیله این ‌گونه می‌فرماید:

«سحق عبارت از این است که زن با زن وطی نماید؛ ثابت می‌گردد به‌ وسیله آنچه که لواط به آن ثابت می‌شود و حد آن صد جلده است. به شرط بلوغ و عقل و اختیار محصنه باشد یا نه و بعضی گفته‌اند در محصنه رجم است و بین فاعله و مفعوله و کافره و مسلمه فرقی نیست.

اگر مرد زوجه‌اش را وطی کند سپس این زن، با دختر باکره‌ای مساحقه نماید و این فرد بکر، حامله شود، پس فرزند مال وطی کننده و مرد صاحب نطفه است. و این صبیّه بعد از وضع حملش در صورتی که موافق بوده، به یک صد جلد (تازیانه) محکوم می‌شود و فرزند هم به او ملحق می‌شود و بعد از رفع بکارت از او، مهرالمثل زنهای هم سن و سالش را دارد. و اما زن، پس تحقیقاً وارد شده که او رجم دارد» (موسوی الخمینی،1380، ج 4، ص 21).



حکم باروری از طریق مساحقه
درباره مساحقه و آثار آن حدیثی است که مفاد آن به طور خلاصه چنین است: ابا جعفر و ابا عبدالله(ع) می‌گفتند حضرت امام حسن در مجلس پدرش حضرت علی(ع) حضور داشت که عده‌ای وارد شدند.

آنها می‌خواستند مسأله‌ای را از حضرت علی(ع) سؤال کنند. به علت عدم حضور آن حضرت در مجلس، مسأله را به حضور امام حسن مجتبی (ع) مطرح کردند. آن مسأله چنین بود که مردی با زن خود جماع کرده و زن در همان حالت با دختر باکره‌ای مساحقه نموده است و در نتیجه‌ این عمل، نطفه از رحم زن وارد رحم دختر گردیده و دختر حامله شده است. تکلیف چیست؟

حضرت امام حسن(ع) فرمودند که مهر دختر باکره را باید از زن گرفت و به دختر داد. زیرا طفل حاصل از این مساحقه از رحم دختر خارج نخواهد شد مگر با ازاله بکارت وی؛ سپس زن را چون محصنه بوده، باید رجم کرد و پس از آنکه طفل متولد گردید، این طفل به صاحب نطفه تحویل می‌گردد و دختر مزبور را باید تازیانه زد.

نظیر این خبر در کتاب قضاوت‌های حضرت امیرالمؤمنین علی(ع) نقل گردیده است (محلاتی، بی تا، ص169-170).

مشابه این خبر را همچنین اسحاق ابن عمار از حضرت امام صادق(ع) نقل کرده است[5] (الحرالعاملی، 1390ه‍، مبحث سوم من ابواب اسحق و القیاده)، در کتب فقهی هم در باب مساحقه، فقیهان به همین روایت استناد جسته‌اند و این بحث را در ذیل موضوع مساحقه مطرح نموده‌اند.

اگر بعد از وطی زوجی با زوجه‌اش، زوجه با دختر باکره‌ای مساحقه کند، حمل دختر باکره که متولد می‌شود ملحق به زوج است، زیرا او از آب اسپرم مرد خلق شده است (شهید ثانی، 1375، ص264).


در زمینه طفل ناشی از تفخیذ که بدون مواقعه در رحم زن و در اثر مالیدن ران به ران حاصل می‌شود یا با مالش ران مرد یا ران زن و حدوث انزال و ورود اسپرم در رحم زن به وجود می‌آید نیز سابقه‌ای در اسلام وجود دارد که در این صورت فرزند حاصل از تفخیذ متعلق به مرد است.

بعضی گفته‌اند این عمل نیز شباهت زیادی با تلقیح مصنوعی دارد و عمل زن و مرد زنا محسوب نمی‌شود و برای تفخیذ مجازاتی غیر از عمل زنا در نظر گرفته شده است و مجازات آن همان حد سحق (صد تازیانه) است (صمدی اهری، 1382، ص17).

با توجه به نکات عنوان شده ملاحظه می‌شود که باروری زن از راه غیر طبیعی و بدون مواقعه جنسی عملاً در اسلام تحقق یافته و فرزند ناشی از این لقاح مصنوعی در حدود ضوابط زمان خود آثاری به وجود آورده که به هرحال طفل ناشی از آن به صاحب اسپرم ملحق گردیده است.با توجه به پیشرفت علوم و فنون و پیدا شدن مسائل جدید نظیر تلقیح مصنوعی در بین فقهای امامیه و سایر فرق اسلامی این گونه مسائل خصوصاً مسأله تلقیح مصنوعی به شکل علمی مطرح گردیده و منجر به نظریات متفاوتی شده است که اکنون به بحث مفصل آن می‌پردازیم[6] (امامی، 1349، ص383).



آیا تدارک نطفه مشروع است؟
سخن این است که آیا تهیه مواد از مرد و زن و یا از مرد جایز است یا خیر؟ نطفه از دو عنصر تشکیل می‌یابد یکی جزئی از منی مرد است که «اسپرم» نام دارد و دیگری جزئی از زن که بدان «اوول» می‌گویند. اسپرم در منی به فراوانی یافت می‌شود. با ورود «اسپرم» به «اوول» نطفه شکل می‌گیرد و در شرایطی از نظر حرارت، تغذیه و آمادگی بتدریج کامل می‌شود. سپس به صورت علقه و مضغه در می‌آید و در نهایت به یک انسان کامل تبدیل می‌گردد. از آنجا که عناصر زنده موجود در منی، یعنی همان اسپرم به سرعت خراب نمی‌شود و از 48 تا 72 ساعت می‌ماند می‌توان آن را از راه آمیزش مشروع و عزل به کمک دستگاه‌های پزشکی بدون نیاز به عمل جراحی و یا استمنا به دست آورد؛ همان گونه که «اوول» زن را می‌توان به کمک همین دستگاه‌ها بیرون آورد.

گاهی سخن در تلقیح اسپرم و اوولی است که در رحم پدید آمده است البته خود این تلقیح ممکن است در رحم صورت بگیرد و در نتیجه نطفه در درون رحم تشکیل شود و در همان ‌جا سیر کامل شدن خود را در پیش بگیرد، ولی گاهی هم ممکن است بیرون رحم باشد و تلقیح بیرون انجام شود.

آنچه دستگاه‌های پزشکی امروزه انجام می‌دهند، همین کار با حفظ همین ترکیب و تدارک شرایط لازم برای ادامه حیات آن تنها در چند روز اندک و پس از آن کاشتن نطفه بوجود آمده در رحم است. اگر رحـم این نـطفه را بپذیـرد مراحل زندگی یکـی پـس از دیگری می‌گذرد و نطفه کمال می‌یابد تا هنگامی که انسان شود و به دنیا بیاید. هر چه شمار روزهای زندگی این مرکب در بیرون رحم بیشتر باشد پذیرش آن در رحم دشوارتر و برگشت دادن آن آسانتر می‌شود.

البته بحث اصلی در جایز بودن یا نبودن کاشتن آن مرکب یا آن نطفه که انسانی خواهد شد، در رحم یک زن برای پروراندن آن یا در تلقیح آن مرکب حاصل انعقاد در رحم است. بنابراین باید صورت‌های مسأله را از هم جدا کرد و در هر یک جداگانه بحث نمود.

در این جا ابتدا به بحث آیات و روایاتی می‌پردازیم که علما و بزرگان به آنها استناد کرده‌اند؛ چه با این استفاده حکم جواز را صادر کرده باشند و چه حکم حرمت را اعلام کرده باشند.



ادله اصحاب
الف- آیات
1ـ قل للمؤمنات یغضضنَ مِنْ أبصارهِنَّ و یحفظنَ فروجَهُنَّ ؛ «ای رسول ما زنان مؤمن را بگو تا چشمها و فروج و اندامشان را محفوظ دارند» (نور، 31).

2ـ الذین هم لفروجهـم حافظـون إلاّ علی أزواجهـم أو ما ملکت أیمانهم فَإنهم غیـرُ ملومین، فمـن ابتغی

وراءَ ذلک فَأولئکَ هم العادون؛ «آنان که فروج و اندامشان را از عمل حرام نگاه می دارند، مگر بر جفتهایشان یا کنیزان ملک یمین آنها که هیچ گونه ملامتی در مباشرت این زنان بر آنها نیست. و کسی که غیر این زنان حلال را به مباشرت طلبد البته ستم‌کار و متعدی خواهد بود» (مؤمنون، 5-7).

3ـ حرمت علیکم أمهاتکم و بناتکم و أخواتکم و عماتکم و خالاتکم و بنات الأخ و بنات الأخت و أمهاتکمُ اللاتی أرضعنکم و أخواتُکُم مِنَ الرضاعه و أمهات نسائکم و ربائبکُمُ اللاّتی فی حجورکم من نسائکم اللاتی دخلتم بِهِنَّ فإن لم تکونوا دخلتم بِهِنَّ فلا جناح علیکم و حلایل أبنائکم الذین من أصلابکم و إن تجمعوا بین الأختین إلا ما قد سلف إنَّ الله کان غفوراً رحیما؛ «حرام شد برای شما ازدواج با مادر و دختر و خواهر و عمه و خاله و دختر برادر و دختر خواهر و مادران رضاعی و خواهران رضاعی و مادر زن و دختران زن که در دامن شما تربیت شده‌اند، اگر با زن مباشرت کرده باشید و اگر دخول با زن نکرده‌اید باکی نیست که ازدواج کنید و نیز حرام شد زن و فرزندان صلبی و نیز حرام شد جمع میان دو خواهر مگر آنچه پیش از این انجام داده‌اید. براستی خداوند آمرزنده و مهربان است» (نساء، 23).

قائلین به منع تلقیح، به «یحفظن فروجهن» «و الذین و لفروجهم حافظون الا علی ازواجهم...»؛ استناد می‌کنند و معتقدند باید فروج از هر چیزی اعم از نگاه و لمس و در اختیار گذاردن برای دیگری که جنینش را پرورش دهد، پاک نگه داشته شود و حفظ گردد. در آیه سوم وقتی محارم سببی و نسبی را مطرح می‌کند، می‌فرماید فرزندان صلبی (چه آنها که با آمیزش از طریق همسر متولد می‌شود اعم از پاک، زنا، ولد شبهه، و چه آنها که از طریق تلقیح مصنوعی به دنیا می آیند) متعلق به پدر هستند و ازدواج با همسر آنها حرام است. و آنها که قائل به جواز هستند، معتقدند که از هیچ کدام از این آیات که محارم را مطرح می‌کند، مسأله زنا و حرمت تلقیح از آنها فهمیده نمی‌شود. پس حکم به اباحه را صادر می‌کنند.

ب ـ روایات
1ـ علی بن سالم از امام صادق(ع) روایت کرده است:

إنَّ أشدَّ الناسَ عذاباً یوم القیامه رجالاً اقرأ نطفته (نطفه عقاب) فی رحم یحرم علیه؛ «شدیدترین عذاب در روز قیامت، عذاب مردی است که نطفه خود را ـ و در نقل دیگری نطفه عقاب را ـ در رحم زنی نامحرم بریزد» (الحر العاملی، 1390ه‍، ج 14، ص239).

2ـ حر عاملی از صدوق نقل می‌کند که پیامبر(ص) فرمود:

لن یعمل ابن آدم عملاً أعظم عندالله عزوجل من رجل قتل نبیاً أو إماماً أو هدم الکعبه التی جعلتها الله قبلهً لعباده أو اَفْرَغَ مائه فی إمراة حراماً؛ «در میان کارهایی که بنی آدم انجام می‌دهد، کاری بدتر و گرانتر بر خداوند عزوجل از کشتن پیامبر یا امام یا خراب کردن کعبه که خداوند آن را برای بندگانش قبله قرار داده یا ریختن منی از روی حرام توسط مرد در رحم زنی نمی‌باشد» (همو).

3ـ قلتُ لابی عبدالله(ع) : الزنا شرُّ أو شرب الخمر و کیف صارَ فی شرب الخمر ثمانون و فی الزنا

مئة فقال یا إسحاق الحدُ واحد و لکن زید هذا لتفیعة النطفه و لوضعه إیاها فی غیر موضعه الذی امرهُ الله عزوجل؛ «به امام صادق(ع) عرض کردم که زنا بدتر است یا شرب خمر و چرا حد شرب خمر80 تازیانه است، اما حد زنا 100 تازیانه قرار داده شده است؟ امام(ع) فرمودند‌ای اسحاق حد هردو یکسان است ولی چون زنا موجب می‌شود که نطفه ضایع گردیده و در غیر جایگاهی که خداوند امر فرموده قرار گیرد حد آن زیادتر شده است» (الحر العاملی، 1390ه‍، ج 14، ص239).

4ـ اتی النبی (ص) أعرابی فقال یا رسول الله (ص) أوصنی، فقال: إحفظ ما بین رِجلیک؛ «مردی بادیه نشین نزد پیامبر(ص) آمد و گفت یا رسول الله(ص) مرا اندرز بده. فرمود: دامن نگهدار» (همو).

5ـ سمعتُ أبا جعفر یقولُ: ما من عباده أفضل من عفّه بطن و فرج؛ «از امام باقر(ع) شنیدم که فرمود هیچ عبادتی برتر از پاک داشتن شکم و دامن نیست» (همو، ص270).

6ـ روایت محمد بن سنان از امام رضا(ع) که در پاسخ مسائل او نوشت: و حرم الله الزنا لما فیه من الفساد و من قتل النفس و ذهاب الأنساب و ترک التربیه الأطفال و فساد المواریث. و ما أشبه ذلک من وجوه الفساد؛ «امام رضا(ع) فرمودند: که خداوند زنا را حرام گردانیده؛ زیرا در آن مجموعه فسادهاست، از قتل نفس و از بین رفتن نسبها و ترک تربیت اطفال و کودکان و از بین رفتن ارث و مواردی از این قبیل که زمینه‌های انواع فساد است (فساد فردی، اجتماعی)» (همو).

7ـ روایت احمد بن علی بن ابی طالب طبرسی (در کتاب احتجاج از امام صادق(ع)):

اِنَّ زندیقاً قال له لِمَ حرّم الله الزنا قال لما فیه من الفساد و ذهاب المواریث «زندیقی از امام صادق(ع) پرسید چرا خداوند زنا را حرام گردانیده است؟ حضرت فرمود چون باعث فساد و از بین رفتن نظام ارث می‌شود» (همو).

برخی گفته‌اند این حدیث و حدیث قبلی دلالت می‌کند بر اینکه حکمت تحریم «زنا» به هم ریختن نظام خویشاوندی و ارث بری است و عین همین حکمت در حرمت تلقیح مصنوعی نیز وجود دارد.

8ـ صحـیحه شعـیب حداد: قـلت لابی عبدالله(ع) رجل من موالیـک یقرأک الـسلام و قـد أرادَ أن یـتزوج

إمرأه و قد وافقته و أنت تأمره؟ فقال ابوعبدالله(ع) هو الفرج و امر الفرج شدید منه یکون الولد و نحن نحتاط فلا ینزوجها؛ «به امام صادق(ع) عرض کردم مردی از دوستانتان به شما سلام می‌رساند. وی قصد دارد با زنی زیبا که با طلاق غیر مطابق سنت از شوهرش جدا شده ازدواج نماید. زن نیز با این کار موافق است ولی آن مرد نمی‌خواهد بدون اجازه شما به این کار اقدام کند. آیا به او اجازه می‌دهید؟ امام صادق (ع) فرمود این امر به فرج (مسائل آمیزشی) مربوط می‌شود که از آن فرزند متولد می‌شود. احکام و دستورات در این مورد سخت است. در چنین مسأله‌ای ما احتیاط می‌کنیم. پس با او ازدواج نکند».

این حدیث دلالت می‌کند بر اینکه در مواقع شک در مسائل مربوط به فرج و آمیزش و آنچه که از آن فرزند متولد می‌شود «احتیاط» واجب است. چون از اینکه امام(ع) نهی از ازدواج را بر احتیاط متفرع نمود، دانسته می‌شود که در نزد امام حکم مطمئن در چنین موردی «شبهات تحریمیه» احتیاط است؛ هر چند که اصل اولی در شبهات تحریمیه برائت می‌باشد؛ چون واضح است که اگر طلاق باطل باشد، وجوب احتیاط دلیل موجهی ندارد و اگر صحیح باشد، نهی از ازدواج دلیلی ندارد؛ اما اشکال عمده این است که امام(ع) با اینکه همه احکام را می‌داند، چرا احتیاط می‌کند؟ قائلان به جواز می‌گویند: چاره‌ای جز حمل احتیاط بر استحباب نیست. همان طور که این مطلب تا حدودی از آوردن صیغه جمع و استناد دادن احتیاط به خودشان (نحن نحتاط) فهمیده می‌شود.

اما قائلین به عدم جواز می‌گویند آنچه از جمع روایات استفاده می‌شود، این است که نفس ریختن نطفه در رحم زنی نامحرم به هر نحوی که باشد، حرام است، اعم از زنا یا دستگاه‌هایی مثل لوله آزمایش یا چیز دیگر. زیرا از جمله دلایل این را عنوان کرده‌اند که نسبها به هم ریخته، تربیت اطفال به هم می‌خورد و ارث و اموال متلاشی می‌شود و صاحبان اصلی شان مجهول است.



صورت‌های مختلف تلقیح مصنوعی

صورت اول ـ تلقیح مصنوعی از اسپرم زوج و تخمک زوجه

در این شیوه، ترکیب اسپرم شوهر و تخمک زن صورت می‌پذیرد. لکن این امـر به علت وجود امراض یا عیوبی از راه طبیعی و مجرای اصلی ناممکن شده است. لذا ترکیب در بیرون از مهبل در داخل دستگاه‌های پزشکی و آزمایشگاهی صورت می‌گیرد و در داخل مهبل یا رحم کاشته می‌شود و رحم آن را می‌پذیرد و رشد می‌دهد تا به صورت نوزادی در آید.

به نظر می‌رسد که این شیوه از نظر اکثر علما بلکه قریب به اتفاق ایشان اشکالی ندارد؛ زیرا دلیلی بر حرمت آن نداریم و چون از زمره شبهه‌های بدوی تحریمی است، اصل برائت شرعی و عقلی در مورد آن جاری می‌شود. به شرط آنکه در گرفتن منی از مرد جهات شرعی رعایت شود؛ به این معنی که این کار به سبب انجام عمل حرام واقع نشود، مثل استمناء یا لمس عورت مرد و نگاه به آن از طرف کسانی که این کار برای آنان حرام است، مثل پرستار و غیره.

زیرا هیچ عنوانی از عنوان‌های حرام از قبیل زنا، ریختن نطفه در رحم حرام یا جای دادن نطفه در چنین رحمی را در بر ندارد. البته در همین جا باید گفته شود که تلقیح جزء گرفته شده از مرد و جزء بوجود آمده در رحم زن در خارج رحم نیز همین حکم را دارد و جایز است و به همان دلایلی که گفته شد، اشکالی در آن نیست. در شیوه یاد شده، زن و مرد، پدر و مادر نوزاد، و او فرزند آنان است و همه احکام مترتب بر یک اولاد پاک از قبیل، نسب، ارث و محرم بودن در این جا تحقق دارد، هرچند شکل گرفتن جنین در رحم زن از راه آمیزش طبیعی صورت نپذیرفته باشد.

تلقیح نطفه مرد به زوجه‌اش بدون اشکال جایز است، اگرچه احتراز از حصول مقدمـات حرام واجـب است؛ مثل اینکه تلقیح کننـده بیگانه باشد یـا تلقیح مستلزم نگـاه کردن به آنچه که نظر به آن جایز نیست شود. پس اگر فرض شود که نطفه به صورت حلالی خارج شده و زوج آن را به زوجه‌اش تلقیح نماید و از آن فرزندی پیدا شود، فرزند آنها می‌باشد؛ همان طور که به جماع متولد شده باشد. بلکه اگر تلقیح از نطفه مرد به زوجه‌اش به صورت حرام واقع شود، کما اینکه بیگانه تلقیح نماید یا منی را به طرز حرام درآورد، فرزند، فرزند آنها می‌باشد؛ اگر چه به جهت ارتکاب حرام گنهکار می‌باشند (موسوی الخمینی، 1380، ج4، ص471).

فتاوای آیات عظام، سید محمد رضا موسوی گلپایگانی، شیخ یوسف صانعی، محمد مؤمن، محمد یزدی و سید محمد صادق روحانی این نظریه را تأیید می‌کنند[7] (صمدی اهری، 1382، ص100).



صورت دوم ـ انتقال جنین از رحمی به رحم دیگر

این صورت خود دارای صور مختلف و شقوقی است:

شق اول این است که زن و شوهر از نظر بیولوژیکی و ژنتیکی قادرند صاحب فرزند شوند؛ یعنی بدن مرد قادر است اسپرم بسازد و زن نیز تخمک تولید کند؛ ولی زن به علت نقص ارگانیک بدن از جمله دیابت یا تالاسمی نمی‌تواند جنین را در رحم رشد و پرورش دهد که این حمل بعد از مدتی سقط می‌شود و حاملگی ناقص می‌ماند. با پیشرفت علم پزشکی این مشکل تا اندازه‌ای مرتفع گردیده است. به این صورت که گاهی اسپرم و تخمک را از زوج و زوجه (زن و شوهر) می‌گیرند و بعد از تلقیح به همسر دوم (دیگر) یا کنیز این مرد که نزدیکی با او برای این مرد حلال است، تزریق می‌کنند. این مورد مثل صورت اول حلال و فرزند، فرزند آنان است. لیکن باید توجه داشت که مادر اصلی صاحب تخمک است.

شق دوم این است که این ترکیب را به زنی تزریق می‌کنند که نزدیکی با او برای این مرد حرام است. و به آن رحم اجاره‌ای یا اصطلاحاً عاریه گفته می‌شود.

از رهبر معظم انقلاب سؤال شده است: بعضی از بیماران زن به علت اشکال در ساختمان رحم قادر به نگهداری جنین در رحم خود نمی‌باشند؛ آیا این امکان هست که جنین را به رحم زن دیگری وارد نمایند تا در آنجا پرورش یابد و پس از به دنیا آمدن به والدین اصلی خود بازگردانده شود؟ در واقع در این مدت جنین در یک رحم اجاره‌ای به سر می‌برد.

مقام معظم رهبری می‌فرمایند: حکم تکلیفی مسأله بیان شد ]اگر مستلزم لمس و نظر حرام نباشد[ در مورد الحاق فرزند، اگر نطفه زوجین منشأ طفل باشد، او ملحق به زوجین است (محمدزاده، 1375، ص116، استفتاء شماره 7/11857).

قبل از این مسأله از ایشان سؤال شده: چنانچه جنینی در حالت علقه یا مضغه به رحم زن دیگری منتقل شود، فرزند متعلق به زن اولی است یا دومی؟ و بر فرض اولی، زن دوم در موارد غیر هم جنس محرم است یا خیر؟

پاسخ فرموده‌اند: اگر از رحمی به رحم دیگر انتقال یابد، ملحق به صاحب رحم اولی وگرنه ملحق به صاحب رحم دومی است (همو، ص114).

سؤال دیگر: در صورتی که بعد از دمیده شدن روح، جنین به رحم زن دیگری منتقل شود، فرزند تعلق به زن اولی دارد یا دومی، و بر فرض اولی، زن دوم در موارد غیر هم جنس محرم است یا خیر؟

جواب: فرزند در فرض مذکور، ملحق به زن اولی است و بر زن دوم محرم نیست (همو، ص121).

شق سوم از صورت دوم این است که تخمک زن دیگر به همسر تزریق می‌شود. مثلاً زن اوول و تخمک ندارد و تخمک را از زن دیگر می‌گیرند و به این زن تزریق می‌کنند و شوهرش از راه شرعی با او آمیزش می‌کند. برخی گفته‌اند از روایاتی که در مورد قسم دوم ذکر شد (تلقیح نطفه مرد به رحم زن نامحرم بدون آمیزش) استفاده می‌شود که انعقاد نطفه از منی مرد و تخمک زنی نامحرم، حرام است. زیرا اگر چه این روایات در مورد نهادن منی را در رحم زنی نامحرم است، لکن پس از الغاء خصوصیت از نطفه مردی که با اوول زنی نامحرم آمیخته شده که در روایات این کار تحریم شده بود و تعدی از این مورد به موردی که مرد منی خود را به رحم زوجه‌اش منتقل نماید، می‌توان در حرمت شق سوم به این روایات استدلال کرد.

چون اولاًـ در این قسم نیز در نهایت، انعقاد و باروری از ترکیب نطفه‌های مرد و زن نامحرم است. در پاسخ گفته شده این مطلب به تنهایی موجب الغاء خصوصیت از روایات نمی‌شود؛ چون ممکن است از نهاده شدن نطفه نامحرم در رحم زن وضعیتی دست دهد که در موقع نهاده شدن نطفه شوهرش یا نطفه زنی دیگر در رحمش چنان چیزی پدید نیاید. ثانیاً ـ با انتقال تخمک در رحم همسر می‌توان تخمک را عضو و جزء بدن همسر دانست. بنابراین اگر خبر «ابن سبابه» عمومیت نداشت و بر وجوب احتیاط در مورد فرج و آنچه فرزند از آن متولد می‌شود، دلالت نمی‌کرد، به مقتضای اصل برائت این قسم را جایز می‌دانستند(حرم پناهی، 1376، ص149).



انتقال جنین

الف ـ جواز یا حرمت انتقال جنین از نظر قانونی

در زمینه جواز یا عدم جواز انتقال جنین به رحم زن بیگانه که غالباً رحم مورد اجاره واقع می‌شود، در قانون مدنی ایران با سایر قوانین حکم صریحی وجود ندارد؛ ولی از آنجا که در برابر ضوابط عقلی و اصول حقوقی اگر امری را قانون منع نکرده باشد، مباح است از آنجا که کلیه اعمال و اقدامات انسانها در صورتی که با اخلاق حسنه و نظم عمومی مخالفت نداشته باشد و در قانون نیز به ممنوعیت آن تصریح نشده باشد، جایز است. در موضوع مورد بحث نیز نظر به اینکه انتقال جنین به رحم بیگانه یا اجاره‌ای برای رفع مشکلات خانواده‌های علاقه‌مند به فرزند که قادر نیستند به طور عادی و طبیعی و به وسیله مقاربت صاحب فرزند شوند، مفید و موجب استحکام روابط خانوادگی و تداوم آن خواهد شد. و اخلاق عمومی نیز با آن مخالفت ندارد و نظام جامعه نیز متزلزل نمی‌گردد لذا می‌توان گفت قانوناً این اقدام جایز است و اساتید و اندیشمندان حقوق نیز در ایران نسبت به موضوع نظر موافق دارند (صمدی اهری، 1382، ص126).



ب ـ جواز یا حرمت انتقال جنین از نظر شرعی

انتقال جنین به رحم بیگانه از جمله مسائل مستحدث و جدیدی است که از مدت پیدایی آن در جهان کمتر از ربع قرن می‌گذرد. این امر خود صوری را متصور است.

صورت اول ـ زن و مرد هر دو سالم هستند. مرد اسپرم می‌سازد و زن تخمک آزاد می‌کند. لکن از نظر نقص ارگانیک یا مریضی مثل دیابت یا تالاسمی نمـی‌تواند جـنین را نگه دارد که دو حالت دارد:

حالت اول ـ این جنین به زنی که محرم این مرد است و آمیزش با وی برای مرد منع شرعی ندارد، انتقال داده می‌شود که در این صورت دلیلی بر حرام بودن آن نیست. طبق نظر اکثر علما بلکه قریب به اتفاق خواه این زن صاحب تخمک باشد یا همسر دیگر او و یا کنیز او باشد. چرا که در تمام این صورتها مرد نطفه خود را در رحمی قرار داده که برای او حلال است نه حرام و در جایی آن را کاشته که بر خلاف دستور خداوند نیست. و زن هم نطفه شوهر و یا آقای خود را حمل کرده است؛ بنابراین دلیلی بر حرام بودن آن نیست.

حالت دوم ـ آن است که جنین به زنی منتقل شود که آمیزش با او بر این مرد حرام است. از انجا که تلقیح مصنوعی و انتقال جنین به رحم زن دیگر از مسائل جدید و نو پا بوده و تازه مطرح شده است، در این زمینه نظرات فقیهان و حقوقدانان حاضر به نتیجه‌ای قطعی نرسیده است و ما هر دو نظریه را بررسی می کنیم.



نظر موافقان

آنها که نظر موافق دارند، در انتقال جنین به رحم بیگانه چنین استدلال کرده‌اند که حفظ جنین چه در دستگاه مصنوعی و چه در رحم، ولو در رحم بیگانه واجب است؛ اگر وجوب آن احراز نشود، لااقل جواز آن احراز می‌گردد.

جنین را نباید از بین برد؛ بنابراین انتقال آن به رحم بیگانه منعی ندارد، زیرا دلیلی بر حرمت آن در شرع وجود ندارد و حتی بر زن زناکار حرام است که جنین بوجود آمده را سقط کند. با عدم دلیل بر حرمت انتقال جنین به رحم بیگانه، برابر اصل حلیت و اصل برائت حکم بر جواز آن می‌شود و حتی اگر نطفه مردی با نطفه حیوانی یا با ماده گیاهی به جای تخمک زن ترکیب شود و عمل زیست شناسی و بیولوژیکی در این زمینه نیز توفیقی به دست آورد انتقال این گونه جنین به رحم بیگانه نیز ممنوعیت شرعی ندارد. زیرا این قسم نیز از شبهه‌های بدوی تحریمی است و در مورد آن نیز برائت شرعی و عقلی جاری می‌شود. اگر چه رعایت احتیاط موجب حفظ و تحصیل واقع می‌شود بدون استناد آن به شارع در همه موارد نیکو است؛ اما در کتاب و سنت عموماتی است که برخی از آنها به گونه‌ای بر حرمت این قسم دلالت دارد که شایسته بررسی است (حرم پناهی، 1376، ص147-167).

در این خصوص نیز آیات عظام نظرات و فتاوای خود را چنین ابراز فرموده‌اند.

از جمله آیه الله محمد تقی بهجت در پاسخ این سؤال که انتقال جنین یا نطفه به رحم اجنبیه چه حکمی‌ دارد؟ فرموده‌اند که مانعی ندارد اگر همراه با امر حرام شرعی نباشد[8](صمدی اهری، 1382، ص132).

آیه الله محمد یزدی می‌فرمایند: گرفتن اسپرم و اوول، ترکیب آن دو در خارج و کاشتن آن در رحم زن بیگانه اعم از اینکه شوهردار باشد یا نباشد، جایز است و عنوان حرام بر آن صدق نمی‌کند؛ زیرا جای دادن جنین در رحم زنی بیگانه نه مصداق زناست، نه مصداق ریختن نطفه در رحمی که بر مرد حلال نیست و نه مصداق جای دادن نطفه در چنین رحمی؛ زیرا روایات رسیده در این باب تنها به آمیزش نامشروع نظر دارند.

در هر یک از دو فرض یاد شده فرزند از آنِ مرد و زنی است که اسپرم و اوول از آنها گرفته شده است، نه از آن زنی که جنین را در رحم او جای داده‌اند یا از آنِ شوهر آن زن (در این فرض که شوهردار بوده است).

دلیل این حکم نیز آن است که ملاک نسب، حتی در مورد ولادت حرام، تنها جنینی است که از دو جزء متعلق به مرد و زن پدید آمده است. برای نمونه، فرزند زن و مرد زناکار در عرف، فرزند آنها شمرده می‌شود و برخی از احکام شرعی همانند نطفه و حضانت نیز مشروط بر اینکه مرد معلوم و نسبت طبیعی فرزند به او نیز به طریقی همانند ارتباط نداشتن زن با غیر او محرز باشد، بر آن مترتب شده است (یزدی، 1375، ص102).


نظر مخالفان
آنها که نظر مخالف دارند، یعنی آنها که حکم به حرمت انتقال جنین بـه رحم بیگانـه می‌دهند، به این آیات و روایات استناد می‌کنند:

1- قل للمؤمنات یغضضنَ من أبصارهنَّ و یحفظن فروجَهُنَّ (نور، 30).

آیه مؤمنان را سفارش به بستن چشمهایشان از حرام و حفظ فروجشان کرده است. از این آیه چنین استنباط می‌شود که زن حق ندارد فرج و آلت تناسلی خود را در معرض پزشک یا متخصص زنان قرار دهد. به این ترتیب، تلقیح جنین از طریق پزشک در رحم زن حرام است. و اگر گفته شود چنانچه شوهر زن به چنین اقدامی دست زند، مشکل حرمت برداشته خواهد شد. در پاسخ به آیات دیگر قرآن استناد می‌کنند. بر طبق این قاعده که حذف متعلق مفید عموم است، حفظ شرمگاه (فرج) از هر چیزی که با حفظ آن منافات دارد، از جمله تمامی صورتهای تلقیح واجب است.

اشکال این استدلال از نظر بعضی صاحبنظران این است که مقصود از حفظ عضو یاد شده، حفظ آن از دیگران است، نه حفظ از هر چیزی.

بنابراین ریختن منی مرد نامحرم در رحم زن، توسط خود زن یا به‌ وسیله ابزار مصنوعی را شامل نمی‌شود. علاوه بر این چه بسا مقصود از حفظ، تنها حفظ آن از نگاه دیگران باشد. چنان که روایت ابی بصیر از امام صادق(ع) بر همین مطلب دلالت دارد.

2ـ کل آیه فی القرآن فی ذکر الفروج فهی من الزنا الا هذا لآیه فإنها من النظر؛ «مقصود از حفظ فرج در تمام آیات قرآن از زنا است به جز این آیه که مقصود از آن حفظ از نگاه دیگران است» (الجوزی، بی تا، ج3، ص588).

این روایت در تفسیر قمی و نورالثقلین و در ضمن روایتی طولانی از اصول کافی وارد شده است رجال سند در تفسیر قمی اشکالی ندارد، ولی تفسیر یاد شده مورد اشکال است چون این کتاب را برخی از شاگردان قمی (قدس سره) جمع آوری کرده‌اند که در کتب رجالی احوال آنها معلوم نیست (حرم پناهی، 1376، ص147).

3ـ و الذین هم لفروجهم حافظون إلا علی أزواجهم أو ما ملکت أیمانهم فَإنهم غیرُ ملومین، فَمَنِ ابتغی وراءَ ذلک فَأولئکَ هم العادون؛ «آیه بعد از اینکه صفات رستگاران را می‌شمارد، می‌فرماید آنان که فروج (و اندامشان) را از عمل زشت (حرام) نگاه می‌دارند. مگر به جفتهایشان (که زنان عقدی آنان باشند) یا کنیزان ملکی متصرفی آنان که هیچ گونه ملامتی در مباشرت این زنان بر آنـان نـیست. و کسـی که غیـر این (زنان حـلال را به مباشـرت) طـلبد البته ستم‌کار و متعدی خواهد بود» (مؤمنون 5-7).

در این آیات آمده است که مؤمنان و مسلمانان برای رستگاری تکالیفی دارند که باید به آن پایبند باشند. از جمله اینکه حافظ فروج خود باشند. رابطه زنان یا مردان فقط با شوهران و زنان خود در این زمینه مشکلی نخواهد داشت و برای آنان مباح خواهد بود که در غیر این صورت از ستم‌کاران خواهند بود.

از جمله آیات عظام و علمایی که نظر به حرمت این عمل می‌دهند، آیه الله یوسف صانعی هستند که می‌فرمایند نمی‌توان گفت جایز است و باید از این گونه اعمالی که برخلاف اصول اخلاقی توالد و تناسلی است، پرهیز نمود و راه‌های مشروع را پیدا کرد. ایشان صریحاً فتوی به حرام بودن آن نداده‌اند.

آیه الله محمد فاضل لنکرانی در سؤال شماره 2878 که از ایشان پرسیده شده اجاره دادن یا اجاره رحم زن برای تلقیح نطفه مرد اجنبی چه حکمی‌دارد؟ فرموده‌اند اجاره صحیح نیست و تلقیح نطفه مرد در رحم زن اجنبیه شرعاً جایز نیست (فاضل لنکرانی،1379، ص602).

و آیه الله حسین نوری همدانی و آیه الله عبدالکریم موسوی اردبیلی هم این کار را جایز ندانسته‌اند (صمدی اهری، 1382، ص132-133).

حضرت امام خمینی(ره) این گونه نظر داده‌اند: تلقیح نطفه غیر زوج جایز نیست؛ خواه زن شوهردار باشد یا نه، زوج و زوجه به آن راضی باشند یا نه، زن از محارم صاحب نطفه باشد مانند مادرش و خواهرش یا نه (موسوی الخمینی، 1380، ص471).

صورت دیگر در اینجا تخمک زنی که سالم است و اجنبی است در مهبل زنی که نازاست تزریق شود و سپس شوهر این زن با وی آمیزش کند و او را باردار کند.

آنهایی که در صورت دوم حکم به حلیت مسأله داده‌اند در این صورت نیز مشکلی ندارند و«اصاله الحل» را نیز جاری می‌کنند اما بر فرض حرام بودن صورت دوم، حرام بودن را در این صورت نیز چنین دنبال کرده‌اند. از روایاتی که پیش از این یاد شد، استفاده می‌شود که بسته شدن نطفه از اسپرم مرد و تخمک زنی که آمیزش آنان با یکدیگر جایز نیست، حرام است.

هرچند مورد این روایات مخصص، قرار دادن منی در مهبل زنی است که بر مرد حرام است، لکن مورد تخصص نیست بلکه خصوصیت از این مورد برداشته می‌شود و حرام بودن، موردی را که نطفه از منی مرد و تخمک زنی که بر او حرام است بسته می‌شود، در بر می‌گیرد و بیرون آوردن تخمک از مهبل این زن و گذاردن آن در مهبل زنی که آمیزش این مرد با او جایز است هیچ تأثیری در دفع حرمت ندارد و از دایره الغای خصوصیت خارج نمی‌شود (مؤمن، 1374، ص60-61).



مادر واقعی در کودک ناشی از رحم اجاره‌ای کیست؟ و حکم امور مالی و غیر مالی آن کدام است؟

پرسش این است که کدامیک از دو زن (صاحب تخمک یـا صاحب مهبل و رحم) از دیدگاه شرع ملاک مادر بودن برای این نوزاد را دارد؟ ملاک مادر بودن از دیدگاه شرع مانند ملاک پدر بودن است بدین گونه که نخستین مرحله ‌‌آفرینش کودک اوول مادر است. با توجه به اینکه مادر تخمک گذاری می‌کند و در سوره طارق از خلقت انسان سخن می‌گوید که خُلِقَ من ماءِ دافق یَخْرُجُ من بین الصلب و الترائب؛ «از آب نطفه جهنده خلق شده که از میان صلب پدر و سینه مادر بیرون آمده است» (طارق، 7)، بر این اساس وقتی فرض بر این باشد که نطفه کودک آغاز آفرینش اوست و نخستین جزء وجود او، از لقاح دو عنصر یعنی همان تخمک و اسپرم به دست می‌آید، همین آفریده نخست، نخستین مرحله وجود کودک است، و اما تغذیه کودک که پس از این مرحله صورت می‌گیرد، تنها سبب رشد کودک می‌شود و هیچ نقش دیگری ندارد. اگر چه بعضی از صاحبنظران معتقدند که اگر ملاک را در مادر رضاعی، روییدن گوشت و استخوان در فرزند بدانیم می‌توان در زن صاحب رحم اجاره‌ای اطلاق مادر رضاعی نمود. چون رشد فرزند از طریق او است. لیکن عده‌ای با نظر بر شرایط کامل رضاع مثل آنکه عامل تغذیه بایستی شیر«فحل» باشد در این حکم خدشه نموده‌اند و قائلند غذایی که کودک در داخل مهبل زن بدان تغذیه می‌کند، همان غذایی است که پس از تولد و بیرون آمدن از مهبل بدان تغذیه می‌کند. بدین معنی که این تغذیه سبب رضاع نمی‌شود و کودک را از حالت فرزند بودن برای صاحبان منی و تخمک بیرون آورد؛ همان گونه که اگر این نطفه را در دستگاه آزمایشگاه قرار می‌دادند تا سیر تکاملی را طی کند، هیچ گاه این دستگاه مادر طفل نمی‌شد.

کسانی هم با استناد به این آیه می‌گویند مادر طفل آن است که او را زاییده باشد. الذین یظاهرون منکم من نسائهم ما هنَّ أمهاتم إن أمهاتم إلا الاّئی ولدنهم و أنهم لیقولون منکراً من القول و زوراً و إن الله لعفوُ غفور؛ «از میان شما کسانی که زنان خود را ظهار می‌کنند، بدانند که زنانشان مادرشان نشوند. مادرانشان فقط زنانی هستند که آنان را زاییده‌اند» (مجادله، 2) .

آیه الله مؤمن در پاسخ به این ابهام پاسخ می‌دهند، آیه مبارک برخلاف دیدگاه عرفی دلالت ندارد زیرا در مقام رد توهم کسانی است که می‌پنداشتند به صرف گفتن جمله «تو نسبت به من مانند پشت مادرم هستی» خطاب به زنانشان، زنان آنان بر ایشان حرام ابدی می‌شوند. خداوند در این آیه مبارکه توجه می‌دهد که صرف گفتن این جمله سبب نمی‌شود که همسر مرد، مادر وی به شمار آید زیرا مادر او همان زنی است که او را زاییده، نه آن زنی که وی خطاب به او، سخن یاد شده را گفته پس یادآوری ویژگی مادر (زاده شدن کودک از او) بدین علت است که همیشه کودک را مادر می‌زاید وقتی در آن زمان همیشه چنین بوده است و اگر این آیه در کنار سایر آیاتی گذارده شود که بر نسب و آثار نسبی دلالت می‌کنند مثلاً آیاتی که لفظ اصلاب در آن آمده یا مثل آیاتی که بین فرزند و فرزند خوانده تفاوت قائل می‌شود و می‌فرماید «و حلایل أبناءکم الّذین من أصلابکم» (نساء، 23)، همسر فرزند نسبی است نه فرزند خوانده. بنابراین دلالت آیه بر موردی که تخمک از آن مادر است و رحم اجاره‌ای است، دلالت ندارد و موضوع آیه خارج از این بحث است.

حال با توجه به اینکه دانستیم مادر عرفی و واقعی کودک کدام است، تمام آثار مالی و غیر مالی که بر یک کودک سالم صحیح و صالح و پاک بار می‌شود بر این گونه کودکان نیز بار می‌شود مثل حضانت، تربیت، نفقه، مسائل مربوط به ازدواج، ارث و ....



صورت سوم- تلقیح مصنوعی از اسپرم بیگانه با تخمک زوجه

هر گاه زنی اعم از اینکه شوهر داشته باشد و به واسـطه اختـلالات جـسمی عاجز از مشارکت با همسرش در تولید نسل باشد یا شوهر نداشته باشد و نخواهد شوهر کند، آیا جایز است با تلقیح نطفه مرد اجنبی خود را باردار کند؟ و یا ممکن است این گونه سؤال شود که تلقیح نطفه مرد اجنبی به نطفه زن به هر صورت ولو در خارج از رحم چه حکمی ‌دارد؟

رهبر معظم انقلاب حضرت آیه الله خامنه‌ای، در جواب استفتاء شماره 1/18576 که تلقیح نطفه اجنبی به اجنبیه در صورتی که مرد عقیم باشد چه حکمی‌ دارد؟ فرمودند این عمل فی نفسه اشکال ندارد و باید از لمس و نظر حرام اجتناب شود (محمد زاده، 1375، ص111و ص117) و استفتاء شماره 5/11857 در مواردی که مرد به علتی قادر به تولید اسپرم نباشد آیا می‌توان از اسپرم اهدایی مرد اجنبی (ناشناس یا شناس) جهت امتزاج نمودن با تخمک همسرش در آزمایشگاه استفاده نمود و بعد جنین تشکیل شده را به رحم زن بیمار منتقل کرد تا پس از وضع حمل مولود توسط بیمار و همسرش نگهداری شود، فرمودند: فی نفسه بدون ارتکاب فعل محرمی مانع ندارد و حکم ولد نیز بیان شد. و در ادامه سؤال که آیا امکان هست که اسپرم اهدایی را با تخمک همسر بیمار در آزمایشگاهی ممزوج نکرد بلکه مستقیماً به داخل رحم همسر بیمار تلقیح نمود تا جنین در همان جا تشکیل شود؟ فرمودند فی نفسه اشکالی ندارد و در این صورت با فرض اینکه خود همسر بیمار منشأ طفل است فرزند ملحق به اوست.

حال بر فرض جواز باروری مصنوعی زن با اسپرم غیر شوهر، پدر بچه کیست؟ شوهر یا فرد صاحب اسپرم؟ و بر فرض اگر صاحب اسپرم پدر تلقی شود فرزند نیز دختر باشد آیا شوهر زن به این دختر محرم است؟ در صورتی که پسر باشد آیا زن به این پسر محرم است؟ فرمودند: بچه متعلق به زن صاحب رحم است و در الحاق آن به شوهر صاحب فراش اشکال است التحاق آن به مرد صاحب اسپرم بعید است در این باره احتیاط را مراعات نمایید (همو، ص111 - 118).

از نظر بقیه موافقان، ایـن گونه نیز حکـم گونـه‌های قبل را دارد یعنی کار جایز است و فرزند به صاحب اوول و اسپرم نسبت داده می‌شود. و اگر صاحب اوول و اسپرم که جنین از آنان ترکیب یافته نامعین و ناشناخته باشد و این دو از بانک‌های ویژه گرفته شده و پس از ترکیب در رحمی کاشته شود در این فرض پس از گذشتن از جایز بودن فرایند گرفتن اوول و اسپرم و نیز فرایند ترکیب آنها با یکدیگر در لوله آزمایش اشکالی در جایز بودن کاشتن آن نیز وجود ندارد. دلیل این حکم همان صدق نکردن عنوان‌های حرام است که پیشتر ذکر شد. در این حال، فرزند متعلق به زنی است که جنین در رحم او کاشته شده و اگر او شوهر داشته باشد، آیا می‌توان گفت «الولد للفراش» به این اعتبار که فراش کنایه از همسر (زن) است؟ آیا در این صورت بکارگیری این لفظ در مورد این فرزند صادق است؟

اگر گفته شود معنای «الولد للفراش» آن است که فرزند از آن کسی است که آن فراش و بهره بردن از او برایش حلال است (هم چنان که حق همین است و از روایات نیز همین بر می‌آید) نتیجه آن است که فرزند به مردی که اسپرم از اوست، تعلق می‌یابد و هیچ وجهی برای نسبت دادن او به زن و شوهر او نمی‌ماند مگر آنکه گفته شود پدر ناشناخته است، ولی زن به آن دلیل که فرزند را در دوران جنینی پرورانده و تغذیه کرده است، مادر اوست؛ زیرا تخمک از آنِ مادر است و مادر رضاعی نیست، بلکه مادر حقیقی است که هم تخمک داده و هم تغذیه کرده است و در این فرض ولادت، ولادت پاک و فرزند هم پاک است؛ زیرا زنا و ناپاکی در این جا صدق نمی‌کند (یزدی، 1375، ص106).

مخالفان در این باره این گونه اظهار نظر می‌کنند: اسلام اصل نظام ازدواج و خانواده را امضا کرد. یعنی نظام خانوادگی‌ای که بر ارتباط خونی حاکم باشد رابطه طبیعی و اصیل است. لذا ارتباط‌های مصنوعی دیگر مثل انواع ازدواجها (اخدان[9]، عضل[10]، شغار3، یا استبضاع4) فرزند خواندگی و قرابت5 به ولاء باطل است.

علاوه بر این، اسلام نظام ازدواج را بر یک شوهر و یک همسر، مبتنی کرده است. اگر چه با شرایطی مثل رعایت عدالت، تا چهار همسر را نیز مجاز می‌داند. همچنین ازدواج با مادر، دختر، خواهر، عمه، خاله، دختر برادر و خواهر، زن پدر، مادر رضاعی، خواهر رضاعی، مادر زن و .... را ممنوع کرد.

نکاح شغار را به شرط آنکه هر یک از زوجها به زنشان مهریه بدهند، مجاز شمرد. چنان که ازدواج موقت و متعه را مباح دانست. با وجود این بقیه انواع ازدواجها و ارتباط‌های مصنوعی، مثل فرزند خواندگی را که مثل فرزند محسوب شود (از نظر تحریم ازدواج) ممنوع نمود. لذا برای سلب روابط نسبی از فرزند خوانده، قرآن کریم می‌فرماید «ما جعل أدعیاءکم أزواجکم» (احزاب، 4) یعنی آثار شرعی و حقوقی که در روابط نسبی است، این جا جایگاهی ندارد. آیا این عمل قانون‌گذار اسلام، نمی‌تواند مؤید آن باشد که اسلام می‌خواهد هم روابط مرد و زن نظم خاصی داشته باشد و هم تولید نسل بر رابطه طبیعی، اصیل و بر مبنای ارتباط خونی استوار باشد (رضایت نیا، 1382، ص 110-111).

در همین زمینه تعدادی از فقهای بزرگوار ضمن اعتراف به نبود نص، عموم یا اطلاق قرآنی و روایی بر منع تولید مثل با کمک ابزار پزشکی به دلیل لغویت تشریح نکاح یا مذاق شرع «روح قانون در اسلام» آن را ممنوع کرده‌اند.

آیه الله میلانی می‌فرمایند «از ظواهر آیات و روایات درباره لقاح اختیاری (مصنوعی) چیزی به نظر نرسیده است، ولی از لحن الخطاب و ذوق فقهی می‌توان گفت که یقیناً جایز نیست» (نقل از امامی، 1349، ص367).

همچنین آیه الله صافی گلپایگان








منابع و مآخذ
القرآن الکریم

الحر العاملی، محمد بن الحسن، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، بیروت، داراحیاء التراث العربی، 1390 ه‍.

الجبلی العاملی، زین الدین، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، قم، مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، چاپ سوم، 1375

امامی، اسدالله، مطالعه تطبیقی نسب در حقوق ایران و فرانسه، تهران، چاپ اول، 1349

جعفری، محمدتقی، رسائل فقهی، تهران، نشر کرامت، چاپ اول، 1377

حرم پناهی، محسن، «تلقیح مصنوعی»، مجله فقه اهل بیت، ش 9 و 10، سال دوم، 1376

رضایت نیا معلم، محمدرضا، «نظریه ها- قوانین و مبانی مشروعیت باروری پزشکی»، فصلنامه رهنمون، تهران، سال اول، دوره جدید، 1382

صافی گلپایگانی، لطف الله، استفتائات پزشکی، تهران، میثم تمار، چاپ سوم، 1378

صفایی، سید حسین، دکتر امامی، اسدالله، مختصر حقوق خانواده، تهران، نشر‌دادگستر، 1380

همو، حقوق مدنی، تهران، دانشگاه تهران، 1372

صمدی اهری، محمدهاشم، نسب ناشی از لقاح مصنوعی در حقوق ایران و اسلام، تهران، کتابخانه گنج دانش، چاپ اول، 1382

فاضل موحدی لنکرانی، محمد، جامع المسائل، قم، نشرامیرکبیر، 1379

کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده، تهران، دانشگاه تهران، چاپ دوم، 1376

محلاتی، ذبیح الله، الحق المبین؛ قضاوتهای حضرت علی(ع)، تهران، انتشارات ارشاد، بی تا

محمدزاده، خلیل علی، پزشکی در آیینه اجتهاد، قم، انتشارات انصاریان، چاپ اول، 1375

موسوی الخمینی، روح الله، تحریر الوسیله، قم، انتشارات اسلامی، چاپ 19، 1380

مؤمن قمی، محمد، «سخنی درباره تلقیح»، مجله فقه اهل بیت، شماره 4، سال اول، زمستان 1374

یزدی، محمد، «باروری‌های مصنوعی و حکم فقهی آن»، تهران، فقه اهل‌بیت، شماره 6 و 5، سال دوم، 1375


--------------------------------------------------------------------------------

1ـ کار ارزیابی مقاله در تاریخ 14/11/83 آغاز و در تاریخ 21/11/83 به اتمام رسید.

1- Ludwig Jacubi

2- Jamison

1ـ تفخیذ یعنی ران به ران مالیدن اعم از اینکه مرد وزن این عمل را انجام می‌دهند یا دو زن.

1ـ بعضی از فقها مانند ابن ادریس در اصل حدیث شک کرده، آن را رد نموده اند. صاحب جواهر می گوید که اکثر فقهای امامیه حد سحق را تا صد تازیانه گفته‌اند خواه طرفین دارای شوهر باشند یا نه لذا رجم زن شوهردار را نپذیرفته‌اند.

2ـ رک: نظر آیه الله گلپایگانی و آیه الله بروجردی و آیه الله سید محسن طباطبایی حکیم و آیه الله سید محمد صادق حسینی روحانی

1ـ نویسنده کتاب «نسب ناشی از لقاح مصنوعی» از آیات عظام چون آیه الله بهجت، تبریزی، حکیم، خامنه‌ای، دوزدوزانی، سیستانی، صافی، گلپایگانی و... تک تک استفتاء کرده‌اند و آیات عظام هرکدام نظرات شخصی را مرقوم فرموده‌اند که در همین کتاب از صفحه 100 به بعد آمده است.

1- نویسنده شخصاً در تاریخ 21/9/1378 استفتاء نموده است.

1- نکاح اخدان آن بوده که تعدادی از مردان کمتر از 10 نفر با یک زن ازدواج می‌کردند و آن زن حق داشت فرزند به دنیا آمده را به هر یک از آنها نسبت دهد.

2- در نکاح عضل پسر بزرگتر با همسر پدر متوفای خود ازدواج می‌کرد یا او را به تزویج هر کسی می‌خواست در می‌آورد بدون اینکه رضایت زن خواسته شود.

3- نکاح شغار آن بود که شخصی دختر یا خواهرش را به تزویج شخص دیگر در می‌آورد و شخص مقابل هم چنین می‌کرد و این در حالی بود که هیچ یک مهر نمی‌پرداختند، بلکه بضع در برابر بضع قرار می‌گرفت.

4- در نکاح استبضاع، زوج، خود از همسرش جدا می‌شد و او را به سوی شخصی مشهور، با ذکاوت و قوی می‌فرستاد تا با زنش همبستر گردد. پس از اینکه حاملگی‌اش مشخص می‌شد، او را به سوی خود برمی‌گرداند و این بدان دلیل بود که به فرزند نجیب دست یابد.

5- قرابت به ولاء، عقدی بود که دو نفر با هم منعقد می‌کردند مبنی بر اینکه هر کس دیگری را یاری دهد، از وی ارث ببرد (رضایت نیا معلم، 1382، ص112).


1ـ بچه‌ای که گم شده و سرپرست ندارد و بر آنچه که مصلحت اوست و دفع آنچه که موجب ضرر و هلاکت اوست، نمی‌تواند مستقلاً عمل نماید و به او لقیط گفته می‌شود، التقاط و گرفتن او جایز بلکه مستحب است. بلکه اگر در معرض تلف باشد و حفظ او متوقف بر‌گرفتن او باشد، از باب مقدمه واجب است. چه انداخته شده باشد در جاده یا مسجد و مانند آنها به جهت اینکه اهلش از نفقه او عاجز است یا اینکه از تهمت بترسند یا غیر آن. بلکه اگر چه ممیز باشد بعد از آنکه صدق کند که گم شده آواره است و سرپرستی ندارد و بعد از آنکه لقیط گرفته شود و آن را التقاط نماید، واجب است که خودش یا با دیگری او را سرپرستی و حفظ نموده، به لوازم تربیت او اقدام نماید و او سزاوارتر است از دیگری نسبت به او تا بالغ شود، پس کسی حق ندارد که او را از دست او بگیرد و متصدی سرپرستی او شود، البته غیر از کسی که شرعاً دارای حق سرپرستی به جهت حق نسب است مانند پدر و مادر و اجداد و بقیه اقارب یا به جهت حق وصایت (موسوی الخمینی،1380، ج3 ص 417؛ شهید ثانی، 1375، ج3، ص 106).منبع:dadsetani.ir سرور میرهاشمی

 

 

/////////////////////////////////

 

بخش نخست: فقهای پیش از دهة هفتاد

 

در این بخش فتاوای مراجع تقلیدی نقل می‌شود که پیش از دهة هفتاد شمسی، رحلت کرده‌اند و در عصر گسترش دانشِ تلقیخ مصنوعی نبوده‌اند. لذا اگرچه ظاهر تقسیم‌بندی این بخش با بخش بعد، یکسان است ولی تعداد فتاوای مطرح شده در ذیل آنها غیرقابل مقایسه است.

 

با توجه به اینکه بهترین تقسیم‌بندی این بحث آن است که «نحوة ارتباط صاحبان اسپرم و تخمک و رحم» را به عنوان مقسم قرار دهیم، لذا بحث به شکل ذیل مطرح می‌شود:

 

الف) غیر انسان؛

 

ب) انسان: 1. همسرند مطلقا (1.1. قبل از فوت شوهر 1.2. بعد از فوت شوهر 1.3. تقویت اسپرم 1.4. تقویت تخمک)

 

الف) غیر انسان:

 

  • همة صورت‌های تزریق منی حیوان به حیوان، اشکال ندارد.[1]

 

ب) انسان

 

  1. همسرند مطلقا[2]
    1. قبل از فوت شوهر

 

  • اشکال ندارد به شرطی که مرتکب حرامِ بیّنی نشوند.[3]
    1. بعد از فوت شوهر
  • جایز نیست؛ ولی اگر رخ‌داد فقط از مادر ارث می‌برد.[4]
    1. تقویت اسپرم مرد
  • اگر منشأ بارداری مشخص نیست؛ فرزند به صاحب فراش ملحق می‌شود.[5]
    1. تقویت تخمک
  • جایز است.[6]

 

  1. همسر نیستند
    1. اجنبی‌اند

 

  • حرام است.[7]
  • حرام است؛[8] ولی اگر به طور شبهه رخ‌داد، محرمیت و ارث ثابت می‌شود؛[9] اما در عمدی، محرمیت ثابت می‌شود ولی در ارث باید احتیاط کرد.[10]
  • حرام است؛ در تلقیح عمدی، در احکام ارث و محرمیت، احتیاط شود.[11]
  • جایز نیست. ولی اگر رخ‌داد، فرزند به صاحب اسپرم و تخمک ملحق می‌شود و توارث و محرمیت محقق می‌شود.[12]
  • تلقیح اجنبی معلوم به اجنبیة بی‌شوهر؛ عمل حرامی است ولی فرزند به صاحبان اسپرم و رحم ملحق می‌شود.[13]
  • تلقیح اجنبی نامعلوم به اجنبیة بی‌شوهر؛ عمل بسیار ناپسندی است، فرزند به صاحب رحم ملحق است و الحاقش به پدر، فایدة عملی ندارد.[14]
  • تلقیح اجنبی نامعلوم به اجنبیة شوهرداری که یقین به بارداری از تلقیح است؛ عمل بسیار ناپسندی است، فرزند ولدالزنا نیست و الحاقش به پدر، فایده‌ای ندارد.[15]
    1. اسپرم و تخمک همسر، رحم اجنبیه
  • احتیاط واجب در ترک این کار است؛[16] صاحب رحم، مادر است.[17]
  • اگر اسپرم و تخمک، منشأ تولد باشند؛ ظاهرا فرزند به همسران ملحق می‌شود.[18]
    1. اسپرم و رحم همسر؛ تخمک اجنبیه
  • جایز است.[19] طفل به صاحب اسپرم و رحم ملحق است.[20]
    1. اسپرم و تخمک همسر، رحم مصنوعی
  • همانند لقاح طبیعی است.[21]

 

بخش دوم: فقهای پس از دهة هفتاد

 

در این بخش فتوای نزدیک به هجده نفر از مراجع عظام تقلید در زمینة «تلقیح مصنوعی» اشاره می‌شود که پس از دهة هفتاد زیسته‌اند. با توجه به گستردگی و پیشرفتِ شیوه‌های تلقیح مصنوعی در بیست سال اخیر، حجم استفتائات و فتاوی در این زمینه بسیار فراوان‌تر از گذشته شده است. در ادامه پس از بیان احکام کلی که اکثر فقها قبول دارند، تقسیم‌بندی شیوه‌های تلقیح مصنوعی بر اساس فتاوای فقهی (نه بر اساس پزشکی)، ارائه می‌گردد و از همین رهگذر فتاوای مراجع عظام تقلید روشن می‌شود.

 

احکام کلی

 

احکام ذیل مورد اتفاق نظر همة فقها می‌باشد؛ البته اگر در موردی خلاف این احکام کلی، فتوایی وجود داشته باشد، در محل بحث اشاره می‌شود.

 

  1. لمس و نظر نامحرم، در تمام صور حرام است؛ مگر جایی که نداشتن طفل باعث حرج یا ناراحتی غیرقابل تحمل گردد.
  2. استمناء یا همبستری با غیر زوجه، در تمام صور، حرام است.
  3. مقدماتِ حرام، باعثِ حرام‌زاده شدن طفل نمی‌شود.
  4. (اکثر مراجع) در همة موارد، جایز یا ممنوع، اگر تلقیح صورت گرفت، طفل به صاحبان اسپرم و تخمک ملحق می‌شود و از آن دو ارث می‌برد. (آیت‌الله تبریزی: طفل به صاحب رحم ملحق است/ آیت‌الله مدنی: اگر تخمک منشأ تولد باشد، صاحب تخمک مادر است وگرنه صاحب رحم مادر است)
  5. راه محرمیتِ دختر متولد از اسپرم اجنبی و تخمک اجنبیه برای شوهرِ صاحبِ رحم:

 

‌أ          مقام معظم رهبری ، ایت الله سیستانی، صانعی، فاضل: ربیبه‌اش حساب می‌شود.

 

‌ب     ایت الله مکارم: چون در رحم او اشتداد عظم و نمو لحم رخ‌داده است، فرزند رضاعی آنهاست.

 

‌ج     ایت الله بحرانی، ایت الله خامنه‌ای، ایت الله صانعی: با شیر خوردن از صاحب رحم، فرزند رضاعی آنها می‌شود.

 

  1. در تلقیح اجنبی و اجنبیه، بهتر است از محارم سببی یا نسبی استفاده نشود.

 

فتوای مراجع

 

در این قسمت از نوشتار فتوای مراجع عظام تقلید در مورد موضوع «تلقیح مصنوعی» اشاره می‌شود. لازم به یادآوری است، در این‌جا حکمِ «تلقیح» مطرح شده است، و حکمِ مقدماتِ حلال یا حرام، تکرار نخواهد شد.

 

با توجه به اینکه بهترین تقسیم‌بندی این بحث آن است که «نحوة ارتباط صاحبان اسپرم و تخمک و رحم» را به عنوان مقسم قرار دهیم، لذا بحث به شکل ذیل مطرح می‌شود:

 

  1. همسرند مطلقا:[22]
    1. قبل از فوت شوهر

 

  • تلقیح صحیح است. (اجماع)

 

  1. بعد از فوت شوهر

 

  • جایز نیست؛ ولی اگر رخ‌داد فقط از مادر ارث می‌برد.[23]
  • به احتیاط واجب حرام است.[24]
  • جوازش بعید نیست؛ ولی اگر رخ‌داد فقط از مادر ارث می‌برد.[25]
  • اشکال ندارد؛ ولی فقط از مادر ارث می‌برد.[26]
  • جایز نیست؛ ولی اگر از روی جهل به حکم، رخ‌داد فقط از مادر ارث می‌برد.[27]
  • حکم جواز بعید نیست؛ ولی ارث بردن از صاحب نطفه محل اشکال بلکه محکوم به عدم است.[28]
  • اگر قبل از مرگ اسپرم بگیرند و بعد از فوت تلقیح شود، جایز نیست؛[29] اما اگر بعد از مرگ اسپرم بگیرند، اشکال ندارد. و در هر دو صورت فقط از مادر ارث می‌برد.[30]

 

  1. تقویت اسپرم

 

  • جایز است.[31]
  • جایز نیست؛ در فرض وقوع، اگر الحاق فرزند به اسپرم اجنبی ثابت شود؛ فرزند اوست وگرنه باید به زوج ملحق شود.[32]

 

  1. تقویت تخمک

 

  • جایز است.[33]
  • جایز نیست.[34]
  • جایز نیست؛ در فرض وقوع، اگر الحاق فرزند به اسپرم اجنبی ثابت شود؛ فرزند اوست وگرنه باید به زوج ملحق شود.[35]

 

  1. همسر نیستند:
    1. صاحب اسپرم اجنبی و صاحب رحم و تخمک اجنبیه

 

  • حرام است؛ در تلقیح عمدی، در احکام ارث و محرمیت، احتیاط شود.[36]
  • به احتیاط واجب حرام است.[37] اگر بدون علم و عمد صورت گیرد، به صاحب نطفه و تخمک ملحق می‌شود؛ ولی اگر با علم و از روی عمد محقق شود، در مسائل نکاح و محرمیت و ارث احتیاط کنند.[38]
  • حرام است.[39]
  • ادخال اسپرم اجنبی در رحم زن، جایز نیست؛[40] ولی اگر در خارج تلقیح شود، اشکال ندارد.[41]
  • حتی بعد از لقاح خارجی، جایز نیست.[42] ولی اگر رخ‌داد، فرزند به صاحب اسپرم و تخمک ملحق می‌شود و توارث و محرمیت محقق می‌شود.[43]
  • حرام است، ولی اگر با جهل به مسئله رخ‌داد، توارث و محرمیت ثابت می‌شود. اما در مورد عمد، فقط در توارث احتیاط شود.[44]
  • حرام است، ولی اگر به طور شبهه رخ‌داد، بچه به صاحبان نطفه و تخمک ملحق می‌شود.[45] اگرچه با همسرِ صاحبِ تخمک، محرم است ولی از آن و صاحبِ اسپرم ارث نمی‌برد.[46]
  • حرام است؛ فرزند به صاحبان اسپرم و تخمک ملحق می‌شوند و احتیاط لازم آن است با سایر ورثه مصالحه شود.[47]
  • اگر پس از تلقیح اسپرم و تخمک در خارج، به رحم منتقل شود؛ اشکال ندارد و به صاحبان تخمک و اسپرم ملحق است.[48]
  • اشکال ندارد.[49]
  • حرام است، ولی ارث و محرمیت با صاحب تخمک و اسپرم حاصل می‌شود.[50]
  • جایز نیست، و نسب ثابت نمی‌شود.[51] اگر یکی از دو طرف نمی‌دانسته است، فقط نسب و ارث و محرمیت برای او ثابت می‌شود، ولی برای طرف دیگر خیر. حتی اگر دو طرف بدانند، احتیاط در نکاح و محرمیت و ارث لازم است.[52]
  • حتی بعد از تلقیح در خارج، جایز نیست؛[53] اگر رخ‌داد، به صاحب اسپرم و تخمک ملحق و تمام احکام فرزندی بار می‌شود.[54] حاکم می‌تواند آنها را تعزیر کند.[55]

 

  1. صاحبان اسپرم و تخمک همسر؛ صاحب رحم اجنبیه

 

  • ابتدا جنین در رحم همسرِ صاحب اسپرم کمی رشد کند؛ سپس به رحم اجاره‌ای منتقل شود.[56] صاحب رحم کرایه‌ای در احکام ازدواج و محرمیت احتیاط کند.[57]
  • چون در خارج تلقیح شود، اشکال ندارد.[58]
  • صاحب رحم، احتیاط کند.[59] البته اگر با شرایط رضاع، به بچه شیر دهد؛ محرمیت حاصل می‌شود.[60]
  • اشکال دارد.[61] ولی اگر رخ‌داد، احکام فرزند عرفی را با صاحب رحم پیدا می‌کند.[62] اجاره باطل است و فرزند به صاحبان نطفه ملحق می‌شود.[63]
  • اشکال ندارد؛ صاحب رحم، مادر رضاعی او و شوهرش، پدر رضاعی او می‌باشد.[64] اجارة اعضا صحیح نیست ولی اجاره برای پرورش جنین صحیح است.[65]
  • اشکال ندارد.[66]
  • احتیاط واجب در ترک این کار است؛[67] صاحب رحم، مادر است.[68]
  • اگر انتقال جنین به خاطر بیماری باشد، اشکال ندارد[69] ولی اگر برای زیبایی، اشکال دارد[70] اگر انتقال جنین بعد از ولوج روح باشد، صاحب تخمک مادر است؛ اگر قبل از آن باشد، باید بررسی شود که تخمک منشأ ولادت است یا خیر؟ اگر تخمک منشأ باشد، صاحب تخمک مادر است وگرنه صاحب رحم مادر است.[71]

 

  1. صاحب اسپرم و رحم همسر؛ صاحب تخمک اجنبیه

 

  • جایز است.[72] طفل به صاحب اسپرم و رحم ملحق است.[73]
  • به احتیاط واجب حرام است؛ صاحب رحم، احتیاط کند.[74] اگر بدون علم و عمد صورت گیرد، به صاحب نطفه و تخمک ملحق می‌شود؛ ولی اگر با علم و از روی عمد محقق شود، در مسائل نکاح و محرمیت و ارث احتیاط کنند.[75]
  • جایز است.[76] طفل با صاحب رحم احکام فرزند عرفی را پیدا می‌کند.[77]
  • صاحب رحم، احتیاط کند.[78]
  • جایز است؛ و صاحب تخمک و رحم در مسائل ارث و محرمیت احتیاط کنند.[79]
  • فرزند به صاحبان اسپرم و تخمک ملحق می‌شوند و احتیاط لازم آن است با سایر ورثه مصالحه شود.[80]
  • اگر با عمل جراحی، تخمک اجنبیه را به رحم همسر پیوند بزنند، اشکال ندارد.[81]
  • طفل یک پدر و دو مادر دارد.[82]
  • جایز نیست.[83]

 

  1. صاحب اسپرم و تخمک همسرند؛ رحم مصنوعی

 

  • همانند لقاح طبیعی است.[84]

 

  1. صاحب اسپرم و تخمک اجنبی؛ رحم مصنوعی

 

  • اشکال ندارد.[85]
  • جایز نیست.[86]
  • جایز نیست؛ و در صورت تحقق، طفل از هیچ کدام ارث نمی‌برد.[87]

 

محل تأمل است.[88]

 

منبع:http://www.daneshju.ir/forum/sitemap/t-174316.html

 

/////////////////////    ادامه ......................... پرسش و پاسخ

 

 

 

امروزه لقاح مصنوعی ۱ یا تولید کودکان آزمایشگاهی در بسیاری از کشورهای جهان مطرح شده است و ازنظر علوم تجربی با هیچ مشکل یا ابهامی روبرو نیست ،اما ازنظرخلاق و حقوق با ابهامات و مشکلاتی مواجه است .

 

امروزه لقاح مصنوعی ۱ یا تولید کودکان آزمایشگاهی در بسیاری از کشورهای جهان مطرح شده است و ازنظر علوم تجربی با هیچ مشکل یا ابهامی روبرو نیست ،اما ازنظرخلاق و حقوق با ابهامات و مشکلاتی مواجه است . تلاش ما بر این است ضمن طرح دیدگاههای حقوقدانان و فقهاء عظام راه حلهائی که در تعدیل نظرات مخالف با روشهای فوق موثر است مطرح و تبیین نمائیم ،در این رابطه مقدمتا" به تشریح روشهای موجود جهت ایجاد کودکان آزمایشگاهی پرداخته سپس دیدگاههای حقوق فقهی موجود را بررسی می نمائیم و در پایان باتحلیل دیدگاهها می کوشیم تا با توسل به عمومات فقهی و استمداد از روح قانون نظریاتی که با اصول و قواعد حقوق و اخلاق از یک طرف و با مصالح افراد در جوامع بشری سازگارتر است ارائه نموده و حتی المقدور در رفع این خلاءقانونی به ویژه در قلمرو نظام حقوقی حاکم بر جامعه ایران پیشنهادهائی را مطرح سازیم ۰

بخش نخست :شرح روشهای موجود جهت تولید نسل از طریق غیر طبیعی در روزگار ما با کمک تسهیلات چشمگیری که دانش پزشکی در اختیار بشریت معاصر قرار داده ، با روشهای متنوعی می توان به تولید نسل به طور مصنوعی پرداخت ۰

از بین روشهای متنوع مزبور دو طریقه زیر بیشتر متداول است .

۱  از طریق تلقیح داخلی

۲  از طریق تلقیح خارجی

روش نخست : در روش نخست عمل بارور شدن و پرورش نطفه داخل رحم انجام می شود اما بر حسب اینکه بین صاحبان نطفه (زن و مرد ) رابطه زوجیت یا زناشوئی مشروع موجود بوده و یا چنین ارتباطی وجود نداشته باشد این روش به دو صورت لقاح همگون یا تلقیح بین همسران و لقاح ناهمگون و تلقیح بین افراد بیگانه تقسیم می گردد لقاح همگون یا تلقیح بین همسران

در تلقیح مصنوعی همگون پای شخص ثالث در میان نیست نطفه (اسپرم ) مرد را به نحوی بدست آورده و آنرا در رحم همسرقانونی او وارد می کنند.معمولا"توسل به این روش آنگاه صورت می گیرد که توسل به روشهای متداول یعنی مقاربت دو همسر بامشکلات فیزیکی از قبیل :غیرقابل نفوذبودن دهانه رحم یا کمی اسپرم ویاناتوانی جنسی مردیا انزوال زودرس مواجه است و تلاشهای پزشکان یا روانپزشکان مجرب درمان این گونه نارساییها و بیماریها موثر واقع نمی گردد ۰ در تلقیح بین همسران به یکی از دو طریق اقدام می شود ۰

گاهی همسران خود در انجام این عمل مباشرت داشته و بادخالت دادن دیگران در گرفتن اسپرم یا تخمک مرتکب اقدام خلاف اخلاقی نمی شوند ۰گاهی نیز در مسیر عمل ، دیگران به عنوان متخصص و غیره دخالت می کنند که ممکن است بعضا" مرتکب اعمال غیرمجاز یا خلاف شرع نیز بشوند ۰

لقاح ناهمگون یا تلقیح بین دو بیگانه

در این روش ، در مرحله باروری و پرورش نطفه ، علاوه بر زن یا شوهر پای ثالثی نیز در میان است . بدین توضیح که :گاهی نطفه مرد با تخمک همسر او ممزوج شده و نطفه بارور شده در رحم زن ثالثی بودیعه سپرده می شود ۰ گاهی نطفه (اسپرم ) مرد با تخمک زن بیگانه ای ممزوج شده و این نطفه بارور شده در رحم همسر و یا بیگانه پرورش می یابد ۰

گاهی نیز نطفه مرد بیگانه با تخمک همسر ممزوج شده و این نطفه در رحم همسر یا بیگانه ای پرورش می یابد ۰ بنابراین قطع نظر از انواع نادر لقاح مصنوعی داخلی اعم از همگون و ناهمگون لقاح مصنوعی به روش داخلی به یکی از چهار طریق فوق الذکرامکان تحقق دارد که در بخش دوم به بیان احکام فقهی و حقوقی این موارد خواهیم پرداخت ۰

روش دوم : در این روش عمل بارور شدن و یا پرورش نطفه در محیطی خارج از رحم شبیه لوله های آزمایشگاهی و امثال آن انجام میشود

بنابراین بعضی از همین کودکان که نطفه آنها خارج از رحم در محیطی شبیه لوله های آزمایشگاهی بارور و نگهداری می شوندبه محیط رحم منتقل می شوند ،امانه رحم مادر و صاحب تخمک بلکه به رحم زنانی دیگر و در آنجا نگهداری و پرورش می یابند که اینگونه زنان ممکن است با شوهر (صاحب نطفه ) رابطه زناشوئی داشته و همسر دوم آنان باشند و ممکن است با مرد صاحب نطفه زوجیت نداشته و با او بیگانه باشند ۰ آنچه در چهارچوبه این نوشتار بررسی و تشریح شده و مقررات حقوقی و فقهی آن تا حدودی تبیین ومشخص می گردد این گونه کودکانند ۰ به عبارت دقیقتر در این نوشته عمدتا" سوالات زیر مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار گرفته است .

آیا وارد کردن نطفه مرد به رحم همسر او از طرق غیر طبیعی مجاز است ؟ اگر مجاز است آثار حقوقی آن چگونه است ؟

آیا پرورش نطفه بارور شده دو همسر خارج از رحم جایز است ؟اگر جایز است آثار حقوقی آن کدامند ؟

آیا وارد کردن جنین (نطفه بارور شده ) دو همسر به رحم زن ثالثی جایز است ؟ در نهایت آیا وارد کردن نطفه مرد به رحم زن اجنبی مجاز است ؟

بررسی دیدگاههای حقوقی و فقهی در مورد لقاح مصنوعی

قسمت اول : احکام لقاح مصنوعی و نسب طفل حاصل از نطفه بارور شده یا پرورش یافته دو همسر از طریق غیر طبیعی

این گونه کودکان به یکی از دو طریق ممکن است تولید گردند ۰

الف : طفل حاصل از لقاح غیر طبیعی (بین زوجین ) و پرورش یافته در رحم مادر

هر گاه به دلیل ناتوانی جنسی زن و مرد یا دلایل دیگر امکان مقاربت و استفاده از روشهای طبیعی جهت باردار شدن همسر از روشهای غیر طبیعی از قبیل تزریق اسپرم مرد به زن و امثال آن استفاده کرد ۰ در اینجا بیان احکام وضعی و تکلیفی این اقدام مد نظر است .

حکم تکلیفی : در جواز این گونه تلقیح بین حقوقدانان و فقهای معاصر اختلاف چندانی وجود ندارد ۰ تنها عده معدودی از فقهاءنظر به عدم جواز دارند ۰مشهور معاصرین از فقهاء و قاطبه حقوقدانان این گونه تلقیح را مجاز شمرده اند ۰

زیرا از این رهگذر هیچ خدشه ای به اصول و قواعد حاکم بر روابط مشروع زوجین وارد نمی گردد و علاوه بر انطباق عمل بامنطق عقل و مقبولیت اجتماعی و حفظ مصالح عمومی ، روایت یا دلیل شرعی دیگری از کتاب و سنت آن را نفی ننموده است . مهمترین دلیلی که فقها ء به آن استناد کرده اند اصاله الاباحه است . نکته ای که همه فقهاء بر آن وحدت نظر دارند اینکه در جریان باروری نطفه به روشهای مصنوعی ارتکاب اعمالی خلاف ضوابط عفاف مجاز نبوده و مشروعیت هدف ، وسیله نامشروع را موجه نمی سازد.

حکم وضعی : طفل ناشی از این روش

در خصوص قانونی بودن نسبت طفل ناشی از روش مذکور اختلاف نظر کمتر است ، به عبارت دیگر با اینکه از نظر احکام تکلیفی در روش فوق اختلاف نظراتی وجود دارد اما از نظر نسب طفل و مشروعیت آن و الحاق نسب او به زوجین اختلاف نظر بسیار کمتر است ،چون حتی صاحبنظران یا فقهائی که عمل لقاح مصنوعی به روش فوق را مجاز نمی دانند در مشروعیت نسب ناشی از این روش تردیدی ندارند، زیرا طفل مزبور کلیه شرایط لازم جهت الحاق نسب قانونی به صاحبان نطفه از قبیل وجود رابطه زوجیت مشروع بین مرد و زن و تولد طفل در دوران زوجیت با رعایت دوران حمل و سایر امارات نسب را واجد است .تنها ایرادی که بر این نوع از تولید نسل ممکن است وارد گردداین که در این وضعیت از روش متداول یعنی مقاربت بین دو همسر تبعیت نشده است ،در حالی که کمتر کسی مقاربت را طریقه منحصر ایجادنسبت مشروع محسوب داشته است به ویژه که درمشروعیت نسب کودکانی که ازتفخیذ دو همسر متولد می شوند و حتی کودکان ناشی از وطی به شبهه تردیدی وجود ندارد.

ب   طفل حاصل از جنین بارور شده یا پرورش یافته دو همسر خارج از رحم ما

تفاوت این روش با روش نخست آن است که در روش نخست تنهالقاح یا باروری نطفه به طور غیر طبیعی صورت می گیرد در حالی که در این روش تمام یا بخشی از دوران جنینی کودک خارج از رحم به طور غیر طببعی جریانیم یابد. هرگاه به لحاظ به لحاظ عدم آمادگی رحم زوجه جهت پرورش نطفه بارور شده ، جنین از نعمت پرورش در رحم مادر محروم گردد و به ناچار نطفه مزبور در محیطی خارج از رحم پرورش یابد احکام تکلیفی ووضعی این حال با حالت نخست تفاوت چندانی ندارد. بلکه می توان گفت در این حالت اگرمرحله باروری به روش طبیعی انجام پذیرد و زوجین از طریق مقاربت نطفه را بارور نموده و سپس به دلائل مذکور جنین از رحم خارج و در محیط های آزمایشگاهی و مشابه آن پرورش یابد امکان الحاق نسب طفل به زوجین قوی تر و مشروعیت این اقدام یقینی تر است .

محققین و فقها نیز در این فرض نظر مخالفی ابراز ننموده اند، به ویژه که کمتر اتفاق می افتد زوجین بدون ضرورت و اضطرار مبادرت به چنین اقدامی نمایند ۰ ضرورت حفظ حیات جنین و مخدوش نشدن هیچ یک از ضوابط مشروعیت عمل و الحاق نسب بهترین دلیل جریان احکم تکلیفی و ضوعیت فوق الاشعار است .

قسمت دوم : احکام و نسب طفل حاصل از از نطقه بارور شده طبیعی یا غیر طبیعی انتقال یافته به رحم ثالث

هرگاه جنین موجودیت خود را از رحم مادر شروع ولی به دلیل بیماری مادر یا ضعف و ناتوانی او در پروراندن و به ثمر رساندن او از رحم ، خارج و به رحم زن دیگی منتقل و دوران جنینی را در محل جدید به پایان رساند وضعیت نسبت (احکام وضعی ) و حکم تکلیفی این اقدام چگونه خواهد بود. به منظور دادن پاسخی کامل به سئوال فوق بهتر است اولا" بین دو فرض زیر تفکیک نمائیم ، فرضی که جنین مذکور به رحم زنی که باشوهر رابطه زوجیت دارد( به عنوان همسر دوم ) منتقل گردد و فرضی که جنین مذکور به رحم زنی منتقل شود که با شوهر رابطه زوجیت ندارد. ثانیا" احکام تکلیفی موضوع را از احکام وضعی جدا نمائیم

فرض اول : انتقال جنین (نطفه بارور شده ) به رحم زنی که به شوهر رابطه زوجیت دارد.

الف : احکام تکلیفی

دلائل فراوانی بر حلیت و مجاز بودن این اقدام دلالت دارد. از جمله :

یک : آیات   آیات متعددی از قرا; کریم مانند آیه ۲۳۳ از سوره بقره که مقرر می دارد : (زنان شما محل پرورش نطفه شمایند، به هر نحو که می خواهدی از این نعمت یا از این امتیاز بهره ببرید.

این آیه به طور صریح بر این ادعا دلالت دارد. آیات شریفه دیگری نیز وجود دارد که نه به طور صریح بلکه به طور ضمنی بر این امر دلالت می نماید.

از جمله آیه ۷۲ از سوره نحل که مقرر ی دارد: خداوند از سرنوشت مشا همسرانی برایتان مقرر داشت و از این همسران نیز برای شما فرزندان ونواده های قرار داد. وآیه ۲۱ از سوره روم با این مفهوم که از نشانه های عظمت خداوند اینکه از سرشت شما برایتان همسرانی آفرید تا در جوار همسران آرامش یاببد و بین شما وهمسرانتان دوستی ومحبت قرار داد.

دو آیه اخیر گرچه صراحتی در دلالت بر مدعا ندارد ولی محتوانی کلام و تعبیر به ازدواج در هر دو آیه مبارکه دلالت دارد بر اینکه زنان که طبق حقوق اسلام می توانند متعدد باشند جمعا" برای شوهران در حکم پیکرده واحده و محلی جهت تولید مثل و به تعبیر آید اولی مزرعه ای جهت کشت و بارور کردن نطفه شوهر خویش محسوب می گردند ، بنابراین از نظر حلیت و احکام تکلیفی منع صریحی از این اقدام به عمل نیامده و در نتیجه ، اصاله الاباحه و اصل عدم ممنوعیت موید مشروعیت آن می تواند باشد ۰

دو:روایت

در بین روایات باب نکاح و نسب روایت صریحی بر حلیت این مورد به دست نیامد ، اما روایات متعددی به طور ضمنی بر حلیت مورد دلالت دارد که از جمله روایت منسوب به پیامبر اسلام (ص ) با این مضمون با یکدیگر ازدواج کنید و تولید مثل نمائید و بر تعداد پیروان مکتب بیفزاید ، زیرا من در روز واپسین به کثرت تعداد شما در بین امتها و ملتها افتخار می کنم ولو اینکه تولید مثل به سرانجام نرسد.

ب : احکام وضعی

احکام وضعی فرض مورد بحث تحت تاثیر احکام تکلیفی این فرض قرار داشته و بر آن اساس استقرار می یابد ، لذا با توجه به مجاز بودن عمل می توان گفت نظر به اینکه در نظام حقوقی اسلام هدف اصلی قانونگذار جلوگیری از گسترش موجبات ایجاد انساب غیر مجاز و کودکان غیر قانونی می باشد و به لحاظ اینکه مراحل باروری نطفه در شرایطی کاملا" مجاز تحقق یافته و پرورش جنین نیز در رحمی صورت می گیرد که با مرد صاحب نطفه رابطه زناشوئی دارد تردیدی در الحاق فرزند به پدر و مادر صاحب نطفه نخواهد بود و طبعا" کلیه آثار مترتب بر نسب قانونی بر کودک و پدر و مادر وی که از لقاح نطفه آن دو جنین شکل گرفته است بار می گردد واحکام وراثت و حرمت نکاح یا محرمیت بین آنان برقرار می شود ۰ آنچه در این واقعه قابل بحث و تردید آمیز می باشد تبیین ماهیت رابطه بین طفل و زنی است که کودک در رحم او پرورش یافته است .

نظر به اینکه انتقال جنین از رحم مادر اصلی به رحم ثالث از پدیده های نوظهور عالم پزشکی است و سابقه چندانی در گذشته ندارد و جزو مسائل مستحدثه محسوب است طبعا" از متقدمین ازفقهاء در این مورد فتوائی دیده نشده و نظریه ای روشن بدست نیامد ۰به ناچار به بررسی نظرات محققین معاصر و اندیشمندان قرن حاضراکتفا می کنیم ۰

به اعتقاد نگارنده با اتکاء به وحدت ملاک حاکم بر قرابت رضاعی و تنقیح مناط در مورد اخیر و این که در فرض مورد بحث نیز همان ملاک و مناط بودجه قویتری موجود است بنابراین رابطه نسب را بین ثالث و طفل پرورش یافته در رحم او می توان برقرار دانست ۰ بدین توضیح که چون در قرابت رضاعی آن چه منشاء قرابت می گردد روئیدن گوشت و استخوان از شیر مادر رضاعی بر طفل شیر خوار است و به تعبیر فقهاء انبات لحم و عظم علت قرابت رضاعی دانسته شده و در اینجا نیز بی تردید جنین از خون ثالث تغذیه نموده و رشد می نماید ، بنابراین موجبات برقراری رابطه نسب بین کودک وثالث فراهم می گردد ۰بعضی معتقدند تمسک به این گونه استحسانات و قیاس این مورد با آن چه در قرابت رضاعی به آن تمسک می شودموجه نبوده و با موازین فقهی حاکم بر فقه شیعه انطباق ندارد ۰

به نظر نگارنده آنچه با منطق عقل بیشتر انطباق دارد این است که چون جنین انتقال یافته به رحم زن ثالث به نسبت زمانی که در رحم مانده از خون او تغذیه نموده و میزان تاثیر این تغذیه در هر شرایطی از تاثیر شیر دادن و رضاع نسب به کودک بیشتر است به ویژه که در اکثر موارد طفل از شیر ثالث پس از زایمان و خارج شدن از رحم استفاده می کند ، بنابراین ، برقرار دانستن نوعی رابطه خویشاوندی بین طفل و ثالث بسیار معقول تر و پذیرفتنی تر است ، البته این قرابت از نوع قرابت نسب و متضمن کلیه آثار آن از قبیل وراثت نخواهد بود ولی بداهتا" موجب حرمت نکاح و محرمیت به میزانی که از قرابت رضاعی ناشی می شود خواهد گردید ۰

نکته قابل دقت این که احکام تکلیفی و وضعی فوق الذکر در شرایطی بار می شود که اولا" ، دو همسر بر انتقال نطفه بارور شده به ثالث آگاه بوده و بر آن امر رضایت دهند و ثانیا" زن ثالث نیز با آگاهی و رضایت ، پذیرای نطفه بارور شده باشد وآن را جهت پرورش در رحم خویش بپذیرد، در غیر این صورت تردیداتی نسبت به جواز و همچنین برقراری رابطه نسب بین طفل و صاحبان نطفه و صاحب رحم بوجود خواهد آمد ۰

فرض دوم : انتقال جنین (نطفه بارور شده دو همسر )به رحم زن ثالث (بیگانه )

یکی از موارد شایع و در عین حال بحث انگیز لقاح مصنوعی موردیست که نطفه بارور شده دو همسر اعم از اینکه باروری آن در رحم همسر یا در محیطی خارج از رحم صورت گرفته باشد به انگیزه ای مقبول به رحم زنی بیگانه منتقل می گردد تا در آنجا پرورش یافته متولد گردد ۰

در اینجا نیز احکام تکلیفی را از احکام وضعی جداگانه بررسی می کنیم

احکام تکلیفی :

نظرات فقهی در خصوص جواز یا عدم جواز این اقدام متشتت و دو دیدگاه مخالف در این مورد وجود دارد ۰بعضی از فقهای معاصر عمل را مجاز دانسته و آن را مشمول اصل اباحه (اصاله الاباحه ) می دانند ، همچنان که بعضی حقوقدانان نیز نظر مزبور را تایید نموده و معتقدند با استفاده از ظاهر ماده ۱۱۶۷ ق ۰ م که فقط اطفال متولد از زنا را نامشروع می شناسد لذا کلیه اطفالی که از زنا متولد نشده باشند باید کودکان قانونی محسوب گردند ۰

اما بعضی دیگر از فقهاء عمل را مجاز ندانسته و آن رااقدامی نامشروع تلقی کرده اند ۰ حقوقدانان نیز بعضا" بر همین اعتقادند عمده استدلال گروه اخیر این است که توالد با این روش با روح تعالیم اخلاقی و اسلامی منافات دارد زیرا بسیاری از مصالح اجتماعی از جمله تحکیم روابط زناشوئی و پاک و بی آلایش بودن توالد و تناسل و دورنگهداشتن روابط زناشوئی از شائبه های خوشگذرانی یا شانه خالی کردن از وظیفه بارداری و فرزند داری و تربیت کودکان سالم و متمتع از عواطف مادری و غیره مخدوش می گردد اما استدلالات فوق در مقابل اصول و مبانی مورد استفاده گروه نخست چندان قوی نبوده و توان معارضه ندارد ۰ زیرا به شرحی که گذشت در حقوق اسلام اصل آزادی انسانها در روابط اجتماعی و زناشوئی و حق فرزنددارشدن به هدف بقای نسل از طرقی که صراحتا" ممنوع نگردیده بر سایر اصول و قواعد حاکمیت داشته و تا زمانی که منع صریحی وجود ندارد تمسک به آن مجاز است و این اصول در قاعده معروف اصاله الاباحه مورد استفاده گروه اول تجسم یافته است ، به ویژه به شرحی که خواهد آمد احکام وضعی این فر

احکام وضعی

علی رغم تشتت آرائی که در جواز یا عدم جواز انتقال جنین به رحم زنان ثالث وجود دارد ، در خصوص امکان برقراری نسب و سایر آثار وضعی این انتقال نظرات هماهنگ تر و مثبت تر است . زیرا عده زیادی از فقهاء و محققین معتقدند رابطه بین کودک و صاحبان نطفه رابطه ای قانونی و از نوع نسب صحیح و موجب برقراری آثار نکاح صحیح بین دو طرف خواهد بود ۰ همانطور که قبلا" نیز اشاره گردید امکان انتقال نطفه بارور شده از رحم زن دیگر و یا انتقال آن از لوله آزمایشگاه به رحم از پدیده های جدید و ره آوردی از پیشرفت دانش بشری در آستانه قرن ۲۱ است ، لذا در متون حقوقی و فقهی کهن طیعا" راه حلی روشن یا اظهار نظری شفاف به چشم نمی خورد ۰ ناگزیر باید به نقطه نظرات دانشمندان معاصر اتکاء کرد ۰

ذیلا" نقطه نظرات فقهاو محققین در احکام وضعی فرض اخیر را بررسی و آنچه برداشت نویسنده است بیان می گردد. اکثریت قریب به اتفاق فقهاء و حقوقدانان مسلمان در برقراری نسب قانونی بین طفل ناشی از نطفه بارور شده زن و شوهر که در رحم زن بیگانه پرورش یافته و صاحبان نطفه مزبور وحدت نظر دارند ، گو اینکه بعضی از همین فقهاء سپردن نطفه بارور شده دو همسر را به رحم زن بیگانه به شرحی که گذشت مجاز نمی دانند ۰

موید نظر مزبور کلیه مقوماتی است که در فرض پرورش نطفه بارور شده دو همسر در رحم همسر دوم مرد برشمردیم ، زیرابیگانه بودن زنی که رحم خویش را ظرف پرورش نطفه دیگران قرار داده است تاثیری در قانونی بودن رابطه بین طفل و صاحبان نطفه نخواهد داشت ۰ آنچه قابل بحث و مطمح تشتت آراء قرار می گیرد رابطه طففل با زنی است که کودک در رحم او پرورش یافته است .بامقایسه این فرض با فرضی که نطفه در رحم همسر دوم پرورش یافته است وجوه تشابه و وجوه افتراقی وجود دارد که ملاحظه وجوه تشابه موجب توهم تسری آثار وضعی فرض سابق الذکر به فرض مورد بحث در اینجا است ، ولی ملاحظه وجوه افتراق موجب انصراف از تسری آن آثار نسبت بما نحن فیه می گردد.به نظر نگارنده بیگانه بودن رحم به شرحی که در فصل بعد با تفصیل بیشتری خواهد آمد دلالت کافی بر عدم ارتباط طفل با صاحب رحم نخواهد داشت زیرا با تکیه بر این واقعیت که اساس مشروعیت رابطه نسب بر مجاز بودن مرحله باروری نطفه و مشروعیت آن است که در اینجا این شرط محقق گردیده است . درست است که رابطه طفل با صاحب رحم از نوع خویشاوندی نسبی نمی تواند باشد اما آیا در حد برابر شیر دادن به طفل که تحت شرایط بسیار ساده ای موجب برقراری رابطه رضاع یا قرابت رضاعی خواهد گردید، پرورش جنین در رحم زن ثالث که مسلما" مدتی قبل از حد نصاب لازم جهت ایجاد رابطه قرابت رضاعی بوده و موجب برقراری نوعی قرابت ولو تحت عنوان خاص و ابداعی (مثلا" قرابت خونی یا قرابت ژنتیک ) که آثار خاصی از قبیل ممنوعیت نکاح و امثال آن را به دنبال خواهد داشت نمی گردد؟

لقاح مصنوعی بین دو بیگانه

آخرین سوالی که در ابتدای بحث مطرح گردید بررسی احکام یا آثار تکلیفی و وضعی لقاحی است که به صورت غیر طبیعی بین نطفه مرد و زن بیگانه در شرایطی خارج از مصداق زنا صورت می گیرد ۰

فروض این مورد نیز متعدد است ، زیرا باروری غیر طبیعی نطفه دو بیگانه ممکن است ناشی از اشتباه زن و مرد و یا یکی از آن دو و یا با آگاهی هر دو صورت پذیرد ، بنابراین دو حالت کاملا" متفاوت در این فرض نیز متصور است که بیان هر یک از دو حالت مزبور دارای اقتضای خاصی است .

الف : لقاح مبتنی بر اشتباه

در حالت اشتباه اعم از اینکه نسبت به موضوع یا حکم باشدطرح حکم تکلیفی به علت غیر مقرون بودن به اراده موضوعیتی ندارد. از جهت حکم وضعی نیز در الحاق نسب اختلاف نظر چندانی نیست ،زیرا همه محققین طبق موازین حقوقی و شرعی و حتی عقلی بر این باورند که در احکام نسب ، نبودن سوء نیت موجب الحاق طفل به صاحبان نطفه است ، و اگر اشتباه یک طرفه باشد طفل به همان طرف ملحق می گردد و نسبت به طرف دیگر و کسی که با آگاهی یا سوء نیت مبادرت به لقاح مصنوعی نموده است مشمول ضوابط و ترتیباتی است که ذیلا" در قسمت (ب ) به آن اشاره خواهیم نمود.

ب : لقاح مبتنی بر آگاهی

احکام لقاح مصنوعی بین دو بیگانه آگاه به اعتبار اینکه همسر داشته یا نداشته باشند واینکه موافقت همسرشان جهت لقاح نطفه آنان با جنس مخالف و بیگانهگرفتهشود یاخبر در چند فرض متنوع قابل بررسی است . اماچون احکام و آثار تکلیفی کلیه فروض یکسان ارزیابی شده ابتدا حکم تکلیفی فروض مختلف رابررسی و سپس آثار وضعی آن را که بر حسب مووضع متنوع ارزیابی می شودمطرح می سازیم ۰

آثار تکلیفی

در ممنوعیتلقاح مصنوعی نطفه دو بیگانه در انواع مختلف آن فقهاء و محققین وحدتنظر دارند. بر این ممنوعیت دلایل فراوانی وجود داردکه مهمترین این دلائل عبارتند از:

۱  شرع انور درباره حفظ فروج شفارش بسیار نموده و آن را بر هیچ شخصی و تحت هیچ شرایطی بدوناذن رع و انجام نکاح مجاز نمی داند در همین رابطه آئات متعددی وجوددارد که صراحتا" یا تولیحا" بر وجوب تحفظ زان ومردان دلالت دارد، از جمله در قرآن کریم آیه ۳۰ سوره مبارکه نور و آیات ۵و۶ از سوره مومنون بر ضرورت تخفظ فروج تاکید نموده است .

۲  روایات فراوان موید این ممنوعیت است از جمله علی بن سالم از امام صادق (ع ) روایت می کند که فرموده اند " بدترین مردم در قیامت کسانی هستندکه نطفه خود را در رحم زنی که بر او حرام است قرا ردهد. گو اینکه ظاهر روایت را جمع به موردیست که نطفه از طریق مقاربت وارد رحم بیگانه گردد اما عبارت مطلق است وعدم شمول آن به مورد لقاح مصنوعی احتیاج به دلیل دارد. و روایت دیگر منقول از پیامبر اکرم با این مضمون که "اعمال نکوهیده افراد بشر هیجکدام نزد خداوند زشت تر (یا بزرگتر) از کشتن یک پیامبر یا خراب کردن خانه کعبه و قبله مسلمین و یا قراردادن نطفه در رحم زنی به صورت حرام نیست ۰

در تائید این ممنوعیت روایت متعددی داریم که معصومین (ع ) بی مبالاتی در امر فروج را موجب اختلاط میاه ونسل که شدیدا" مورد غضب شارع مقدس است می دانند و از هراقدامی که آن را موجب شود منع کرده اند. محققین در همین رابطه مقرر می دارند هر جاتردیدی در جواز انتقال نطفه باشد باید احتیاط کرده واز توسل به آن خودداری شود به تعبیر دقیقتر در شبهات حکمیه باید احتیاط کرد واصاله الاباحه جاری نمی شود.

اثر وضعی فرض اخیر را در دو وضعیت متفاوت بررسی می کنیم ۰

۱  نطفه مرد بیگانه به زنی تلقیح شود که زن دارای شوهراست . در چنین فرضی علی الاصول و به اقتضای قاعده فراش طفل ناشی از تلقیح به شوهر آن زن ملحق می گردد. بدیهی است شرایط تمسک به قاعده فراش در این فرض نیز لازم الرعایه است . بنابراین هرگاه به موجب قاعده فاش و بر اساس ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی بتوان قاعده مزبور را اعمال کرد نمی توان طفل را به صاحب نطفه تزریق شده ملحق دانست و تنها انجام عمل تلقیح مانع از اجرای قاعده مزبور نیست ، زیرا ماده مرقوم چنین اقتضائی دارد.

۲  نطفه مرد بیگانه به زنی شوهردار تلقیح شود که امکان اعمال قاعده فراش در مورد او ممکن نیست و یا زن مجرد است .

در این فرض تشتت آراء نسبتا" زیاد و تنوع مصادیق بیشتر است ، لذا کوشش می شود مصادیق متنوع به تفکیک بررسی و حکم هر کدام بطور جداگانه آورده شود. در این حالت دو اندیشه متفاوت وجود دارد.

اندیشه نخست :

در اندیشه نخحست طفل به هر حال ملحق به صاحب نطفه است و صاحب نطفه پدر و زنی که طفل را در رحم خویش پرورانده مادرطفل محوسب است . این اندیشه بر دلایل زیر متکی است .

اولا" طفل حاصل نطفه مرد و زنی است که گرچه رابطه زناشوئی بین آنان برقرار نیست اما مشمول ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی که مقرر می دارد: " طفلمتولد از زنا ملحق به زانی نمی شود" نیز نمی باشندو در نتیجه طفل ، ولد ناشی از ینا نبوده وعرفا" فرزند آن دو به حساب می آید.

ض به نحوی است که با نظر گروه اول سازگاری بیشتری دارد

ثانیا": روایتی از امام حسن مجتبی (ع ) نقل شده که به صحیحه ابن مسلم معروف است و به موجب آن نسب فرزندناشی از مساحقه زن شوهرداربا دختری بیگانه را به شوهر و زن بیگانه محلق دانسته اند. متن روایت چنین است " از امام صادق و پدر بزرگوارشان شنیدم می فرمودند(روزی ) در جلسه ای که امیرالمومنین (ع ) حضور داشتند عده ای وارد شدند واظهار داشتند باامیرالمومنین قصد ملاقات داریم ، امام مجتبی (ع ) فرزند بزرگ علی (ع ) که در آن جلسه بودند پرسیدند با ایشان چه کار دارید، اظهار میدارند از او سئوالی داریم ، فرمودند سیوالتان چیست ؟ آنان اظهار داشتند زنی پس از مقاربت با شوهرش به فراش دوشیزه ای (یا کنزی ) می رود و با عمل مساحقه انجام می دهد در اثر مساحقه دوشیزه باردار می شود، تکلیف این طفل از جهت احکام تکلیفی و وضعی چیست ؟ امام مجتبی (ع ) در پاسخ می فرمایند، در وجه نخست ، زوجه مذکور به لحاظ اینکه موجب از بین رفتن بکارت دوشیره (در اثر زایمان ناشی از مساحقه ) شده می بایست مهریه او را بپردازد و در مرحله دوم این زن چون محصنه محسوب است باید سنگسار گردد، در مرحله بعد فرزند بعد ازتولد به صاحب نطفه (شوهر) تحویل می گردد و در نهایت بر دوشیره به دلیل ارتکاب جرم مساحقه حد جاری می شود.

آنچه از متن روایت مزبور مورد بحث است تکلیف وضعی مسئله است که به موجب آن طفل به شوهر محلق می گردد.

ثالثا" : عده معتنابهی از فقهای بزرگ این نظر را پذیرفته اند در بین قدما می توان به شیخ طوسی و شیهد ثانی و محقق حلی و صاحب جواهر و در بین معاصریه به آیه الله خوئی و آیه الله محمد موسوی بجنوردی و آیت الله صافی گلپایگانی اشاره کرد.

اندیشه دوم :

صاحبان این اندیشه علی الاصول نسب طفل را(در فرض مورد بحث ) به پدر وماد رطبیعی ملحق ندانسته و وضعیت کودک را به کودک ناشی از زنا مقایسه نموده و در حکم زنا می دانند. البته اندیشمندان گروه اخیر دارای دو دیدگاه مختلفند. به موجب یک از این دو دیدگاه اگر صاحبان نطفه با یکی از آنان ناآگاه بربیگانه بودن صاحب نطفه یا رحم باشند طفل در حکم ولد شبهه تلقی گردیده و احکام شبهه بر او بار می گردد. زیرا آنجا که مرد و زنی اجنبی به تصور اینکه بین آنان رابطه زوجیت وجود داردمبادرت به مقاربت نمودهو صاحبت فرزند شوند، نسب این فرزند به آنان محلق می گردد، به طریق اولی آنجا که فرزندی از لقاح مصنوعی بین دو بیگانه که جاهل به نداشتن رابطه زوجیتند پا به عرصه وجود گذارد باید به آن دو ملحق شود و ایر برداشتی صحیح و بسیار منطقی ومعقول است و به نظر نگارنده احتیاجی به استدلال دیگر ندارد، البته اگر جهل به بیگانگی رابطه یک طرف باشد احکام نسب بطور یک جانبه برقرار می گردد.

اما بر اساس دیدگاه دیگر( بشرحی که گذشت ) در فرض بیگانگی زن و مرد بطلور مطلق رابه نامشروع است ونتیجتا" رابطه نسب بین کودک ووالدین طبیعی و بیگانه برقرار نمی گردد و آگاهی وعدم آگاهی صاحبان نطفه را موثر در مقام نمی دانند. عمده استدلال این نظریه آنست که ، استثناء نمودن زنا از انساب طبیعی ، شارع و قانوگذار را از هدف دور می سازد، زیراعلاوه بر زنا در معنای خاص راههای دیگری نیز برای حفظ رابطه آزاد زن ومرد و تولید تناسل وجود دارد و زنا نمونه شایع رابطه نامشروع دو جنسن مخالف است والا رابطه دیگری نیز وجود دارد که ولد مصداق کامل زنا محسوب نگردد اما از جهت ایراد خدشه به اصل تحفظ یا عفاف با زنا در معنای خاص تفاوت چندانی ندارد. به عقیده این گروه نسبت مشروع نیاز به رابطه مشروع دارد و آمیزش مرد و زن بیگانه خصوصیتی در نفی نسب ندارد. بکله ملاک اصلی نفی نسب ، نامشروع بودن رابطه است

به نظر نگارندهنظریه اخیرالذکر با اینکه بخشی از واقعیت را در بر دارد اما از بخش دیگر واقعیت به دور مانده و آن این که اگر آمیزش دو بیگاهه بین همه اقوام و ملل در طول تاریخ امری مذموم و ناپسند بوده و درتمامی نظامهای حقوقی محکوم و جرم تلقی شده به لحاظ اینست که هرگز مصلحتی معقول یا جهتی منطقی بر آن مترتب نبوده ودر نتیجه بعنوان اقدامی خلاف نظم عمومی واخلاق حسنه ممنوع و نامطلوب تلقی گردیده است به ویژه که بر نفس تماس جسمی دو بیگانه با هم که همواره با انگیزه های شهوت پرستانه و ارضاء امیان شیطانی همراه است آثار سوء و مضری بار می گردد که در لقاح مصنوعی هیچ یک از این آثا رمترتب نمی گردد، دو بیگانه ای که صرفا" به مصلحت برخورداری از نعمت بزرگ بچه دار شدن و به دور از هر گونهمیل یا خواهش شیطانی یا نفسانی از طریق روشهای طبی و صرفا" در قالب درمان یک کسالت تن به چنین رابطه ای می دهند ولو اینکه نفس عمل تشویق نشود و از دامن زدن به آن خودداری گردداما دلیل ندارد کودک حاصل از این رابطه که صرفا" به هدف پاسخگوئی به یک نیاز فطری و طبیعی (داشتن اولاد) صورت گرفته فرزندی نامشروع و مشمول ضمانت های اجرائی جرم مسلم زنا بدانیم ۰

نتیجه

با عنایت به آنچه طی صحات و سطور این مقاله گذشت می توان چنین نتیجه گرفت که : فرض بسیار متنوعی تحت عنوان لقاع مصنوعی مطرح می گردد که حکم تکلیفی بیشتر آن فروض به اعتقاد اکثریت قریب به اتفاق محققین مجاز و به تبع آن رابطه نسب قانونی به عنوان اثر وضعی برقرار می گردد، از جمله فروض مزبور عبارتنداز:

۱  لقاح مصنوعی بین نطفه دو همسر در انواع مختلف ۰

۲  لقاح مصنوعی بین نطفه دو بیگانه اگر مبتنی بر اشتباه طرفین ( یا ناآگاهی ) طرفین باشد در انواع مختلف ۰

دلیل اصلی جواز عمل و صحت آثار در فروض مختلف فوق علاوه بر دلالت صریح و ضمنی روایات ، اتفاق نظر محققین واصل اباحه است که در مباحث قبل تفصیلا" بررسی گردید.

اما درکنار فروض متنوع فوق تنها یک فرض وجوددارد که نسبت به جواز عمل در یک طرف و صحت آثار آن اختلاف نظر وجود دارد وآن موردیست که نطفه دو بیگانه با آگهای آنان بطور مصنوعی بارور می گردد اعم از اینکه نطفه بارور شده در رحم زن صاحب نطفه یا رحم ثالث یا خارج از رحم پرورش یابد. آنچه محققین بر آن اتفاق نظر دارند. این است که عمل بارور کردن نطفه دو بیگانه عملی خلاف اخلاق و غیر متعارف و در نتیجه " خلاف موازین حقوقی است ، یرا با نظم عمومی منافات داشته و موجب خدشه دارشدن اخقلاق حسنه می گردد. اما علیرغم اتفاق نظر صاحبنظران برغیر مجاز بودن عمل ، در مورد صحت رابطه نسب بین صاحبان نطفه دو دیدگاه متفاوت وجود دارد. عده ای به استناد اصل اباحه و باتکاء روایت معروف ومنتسب به امام مجتبی (ع ) مبتنی بر صحیح ندانستن رابطه نسب فرزند ناشی از مساحقه زوجه پس از مقاربت با شوهر با دختر یا زنی بیگانه و بالاخره به دلیل تاکیدات قانونگذار اسلام بر کاستن از موارد اطفال نامشورع وکودکان بی پدر یا بی مادر رابطه موجود رابین صاحبان نطفه و پدر یا مادر طبیعی و فرزند صحیح تلقی نموده و کودک را فرزن آنان محسوب داشته و آثار نسب را برقرار می کننداما دیگر باستناد رایاتی متعدد از جمله روایت علی بن سالم و سایر احادیث منقول از معصومین (ع ) نسب حاصل را نسب غیر قانونی و مردود شناخته و طبعا" آثار آن را بر قرار نمی دانند.

منبع: شبکه اینترنتی افتاب

 

 

پرسش و پاسخ فقهی 

 

احکام تلقیح مصنوعی از دیدگاه مقام معظم رهبری حضرت آیت الله خامنه ای مد ظله العالی

تخمک‌های زنی ضعیف است و لذا فرزندان ناقص الخلقه‌ای به دنیا می‌آورد. آیا جایز است تخمک زن دومی را در آزمایشگاه با اسپرم شوهر زن اول لقاح دهند و سپس جنین را به رحم زن اول منتقل نمود؟
به گزارش شیعه آنلاین به نقل از فارس، با توجه به اهمیت تلقیح مصنوعی برای درمان زوجین نابارور احکام تلقیح مصنوعی از حضرت آیت الله العظمی خامنه‌ای استفتاء شد و ایشان به پرسش‌های مطرح شده، پاسخ فرمودند.

متن پرسش‌ها و پاسخ‌های مطرح شده در استفتاء از حضرت آیت الله العظمی خامنه‌ای که در مجلدی از سوی دانشگاه علوم پزشکی تهران منتشر شده است به این شرح است:

* آیا لقاح آزمایشگاهی در صورتی که اسپرم و تخمک از زن و شوهر شرعی باشد جایز است؟ و بر فرض جواز، آیا جایز است این کار توسط پزشکان اجنبی صورت بگیرد؟
ج: عمل مذکور فی‌نفسه اشکال ندارد، ولی واجب است از مقدمات حرام مانند لمس و نظر اجتناب شود.

* آیا فرزندی که از این طریق به دنیا می‌آید ملحق به زن و شوهری است که صاحب اسپرم و تخمک هستند؟
ج: کودکی که از این طریق متولد می‌شود، ملحق به زن و شوهری است که صاحب اسپرم و تخملک هستند.

*بر فرض که عمل مذکور فی‌نفسه جایز نباشد، آیا موردی که نجات زندگی زناشویی متوقف بر آن شد از حکم عدم جواز استثناء می‌شود؟
ج: گفته شد که عمل مذکور فی‌نفسه جایز است.

* گاهی بعضی از زوج‌ها به علت عدم تخمک‌گذاری در زن که وجود آن برای عمل لقاح ضروری است، مجبور به جدایی شده یا به علت عدم امکان درمان بیماری و بچه‌دار نشدن، با مشکلات زناشویی و روحی مواجه می‌شوند، آیا در این صورت جایز است که به روش علمی از تخمک‌گذاری زن دیگری برای انجام عمل لقاح با نطفه شوهر در خارج از رحم استفاده شود و سپس نطفه لقاح یافته به رحم آن زن منتقل شود؟

ج) عمل مذکور هر چند فی‌نفسه اشکال دارد، ولی کودکی که از این طریق متولد می‌شود ملحق به صاحب نطفه و تخمک بوده و الحاق آن به زنی که صاحب رحم است، مشکل است. لذا باید نسبت به احکام شرعی مربوط به نسبت احتیاط رعایت شود.

* اگر نطفه از شوهر گرفته شود و بعد از وفات او با تخمک همسرش لقاح شده و سپس به رحم او منتقل شود، اولاً آیا این عمل شرعا جایز است؟ ثانیا آیا کودکی که متولد می‌شود فرزند آن مرد است و از نظر شرعی به او ملحق می‌شود؟ و ثالثاً آیا فرزندی که به دنیا می‌آید از صاحب نطفه ارث می‌برد؟

ج: عمل مذکور فی‌نفسه اشکال ندارد و کودک به صاحب تخمک و رحم ملحق می‌شود و الحاق آن به صاحب نطفه هم بعید نیست، ولی از او ارث نمی‌برد.

* آیا تلقیح مردی نامحرم به همسر مردی که بچه‌دار نمی‌شود، از طریق قراردادن نطفه در رحم او جایز است؟
ج: تلقیح زن از طریق نطفه مرد اجنبی فی‌نفسه اشکال ندارد، ولی باید از مقدمات حرام از قبیل نگاه و لمس حرام و غیر آنها اجتناب شود و به هر حال در صورتی که با این روش کودکی به دنیا بیاید، ملحق به شوهر آن زن نمی‌شود؛ بلکه ملحق به صاحب نطفه و به زنی است که صاحب رحم و تخمک است.

* اگر زن شوهرداری به علت یائسگی یا غیر آن تخمک گذاری نکند، آیا جایز است تخمکی از زن دوم شوهرش، بعد از تلقیح با نطفه شوهر به رحم او منتقل شود؟ و آیا در این مورد تفاوتی هست بین اینکه او یا زن دوم، همسر دائم باشند یا موقت؟
ج: اصل عمل مذکور شرعاً مانعی ندارد و در این حکم، فرقی نیست بین اینکه نکاح آنان دائم باشد یا منقطع یا یکی دائم باشد و یکی منقطع

* در این صورت کدامیک از دو زن مادر کودک خواهند بود؟ صاحب تخمک یا صاحب رحم؟
ج: کودک ملحق به صاحب اسپرم و تخمک است و الحاق او به صاحب رحم هم، مشکل است بنابر این باید در ترتیب آثار نسبت، نسبت به وی احتیاط مراعات شود.

* آیا این عمل در صورتی که نیاز به تخمک همسر دیگر به خاطر ضعف تخمک زن صاحب رحم باشد، به حدی که در صورت لقاح نطفه شوهر با آن، خوف این وجود داشته باشد که کودک معیوب متولد شود، نیز جایز است؟
ج) این کار فی نفسه جایز است.

*آیا در صورتهای زیر تلقیح زن با نطفه شوهرش که از دنیا رفته جایز است؟
الف) بعد از وفات شوهر، ولی قبل از انقضای عده
ب) بعد از وفات او و بعد از انقضای عده
ج) اگر آن زن بعد از فوت شوهرش با مرد دیگری ازدواج نماید، آیا جایز است خود را با نطفه شوهر اولش تلقیح کند؟ و آیا در صورت فوت شوهر دوم، جایز است خود را با نطفه شوهر اولش بارور کند؟

ج: این عمل فی‌نفسه اشکال ندارد و فرقی نمی‌کند که قبل از انقضای عده باشد یا بعد از آن و همچنین فرقی نیست بین اینکه ازدواج کرده باشد یا خیر، و در صورت ازدواج هم فرقی نمی‌کند که لقاح با نطفه شوهر اولش بعد از وفات شوهر دومش باشد یاد در حال حیات او، ولی اگر شوهر دوم او زنده باشد باید این کار با اجازه و اذن او صورت بگیرد.

* امروزه می‌توان تخمک‌هایی را که در خارج از رحم بارور شده‌اند در مکان‌های مخصوصی به طور زنده نگهداری کرد و در صورت نیاز آنها را در رحم صاحب تخمک قرار داد، این کار جایز است؟

ج) این عمل فی نفسه اشکال ندارد.

*نگهداری اسپرم غیر شوهر - اعم از محارم زن یا غیر محرم با زن - در بانک اسپرم یا محل نگهداری دراز مدت اسپرم مرد و استفاده از آن در مواقع لزوم برای زن، چه حکمی دارد؟

ج: تلقیح زن از طریق نطفه مرد نامحرم فی‌نفسه اشکال ندارد، ولی باید از مقدمات حرام از قبیل نگاه و لمس حرام و غیر آنها اجتناب شود و به هر حال در صورتی که با این روش کودکی به دنیا بیاید، ملحق به شوهر آن زن نمی‌شود، بلکه ملحق به صاحب نطفه و به زنی است که صاحب رحم و تخمک است.

تخمک‌های باقی مانده در آزمایشگاه

* بعد از انتقال تخم لقاح یافته، تعدادی از آنها در آزمایشگاه باقی می‌ماند. حکم استفاده از آنها برای زن و شوهر نازای دیگر یا دور ریختن یا کارهای آزمایشگاهی مانند مطالعات ژنتیک بر روی آنها چیست؟
ج: اشکال ندارد.

روش‌های برداشت تخمک از زن
* از آنجایی که در انجام لقاح آزمایشگاهی، جهت آبستنی مصنوعی، گرفتن اسپرم(نطفه) از شوهر و نیز برداشت تخمک از تخمدان زن ضرورت دارد، نظر مبارک حضرت عالی در موارد ذیل چیست؟
1ـ برداشت تخمک از تخمکدان با هدایت سونوگرافی(دستگاه تصویربرداری با کمک امواج ماوراء صوت) از طریق مهبل (واژن) زن که این کار توسط متخصص زنان و در اتاق عمل، تحت شرایط کاملاً استریل(بهداشتی) و با ضرورت نگاه به عورت زن انجام می‌پذیرد.
2ـ برداشت تخمک با هدایت سونوگرافی، ولی از طریق لاپاراسکوپی(یعنی بازکردن شکاف کوچک در جدار شکم) که مستلزم نگاه به عورت زن نیست.
شایان ذکر است در سالهای اخیر به خاطر پرخطر و پرهزینه بودن از این روش استفاده نمی‌شود.
ج: در تمام موارد عمل مذکور فی‌نفسه اشکال ندارد، ولی واجب است از مقدمات حرام مانند لمس و نظر اجتناب شود.

استفاده از تخمک زن اجنبی با وجود تخمک ضعیف زوجه برای باروری

* تخمک‌های زنی ضعیف است و لذا فرزندان ناقص الخلقه‌ای به دنیا می‌آورد. آیا جایز است تخمک زن دومی را در آزمایشگاه با اسپرم شوهر زن اول لقاح دهند و سپس جنین را به رحم زن اول منتقل نمود؟
ج: فی نفسه منعی ندارد. منبع:پایگاه خبری شیعه انلاین www.shia-online.ir


////////////////////

ادامه .......پرسش و پاسخ

منبع :پایگاه مقاومت بسیج شهید شهسواری

با توجه به اهمیت تلقیح مصنوعی برای درمان زوجین نابارور احکام تلقیح مصنوعی از حضرت آیت الله العظمی خامنه‌ای استفتاء شد و ایشان به پرسش‌های مطرح شده، پاسخ فرمودند.

به گزارش فارس؛ متن پرسش‌ها و پاسخ‌های مطرح شده در استفتاء از حضرت آیت الله العظمی خامنه‌ای که در مجلدی از سوی دانشگاه علوم پزشکی تهران منتشر شده است به این شرح است:

* آیا لقاح آزمایشگاهی در صورتی که اسپرم و تخمک از زن و شوهر شرعی باشد جایز است؟ و بر فرض جواز، آیا جایز است این کار توسط پزشکان اجنبی صورت بگیرد؟
ج: عمل مذکور فی‌نفسه اشکال ندارد، ولی واجب است از مقدمات حرام مانند لمس و نظر اجتناب شود.

* آیا فرزندی که از این طریق به دنیا می‌آید ملحق به زن و شوهری است که صاحب اسپرم و تخمک هستند؟
ج: کودکی که از این طریق متولد می‌شود، ملحق به زن و شوهری است که صاحب اسپرم و تخملک هستند.

*بر فرض که عمل مذکور فی‌نفسه جایز نباشد، آیا موردی که نجات زندگی زناشویی متوقف بر آن شد از حکم عدم جواز استثناء می‌شود؟
ج: گفته شد که عمل مذکور فی‌نفسه جایز است.

* گاهی بعضی از زوج‌ها به علت عدم تخمک‌گذاری در زن که وجود آن برای عمل لقاح ضروری است، مجبور به جدایی شده یا به علت عدم امکان درمان بیماری و بچه‌دار نشدن، با مشکلات زناشویی و روحی مواجه می‌شوند، آیا در این صورت جایز است که به روش علمی از تخمک‌گذاری زن دیگری برای انجام عمل لقاح با نطفه شوهر در خارج از رحم استفاده شود و سپس نطفه لقاح یافته به رحم آن زن منتقل شود؟

ج) عمل مذکور هر چند فی‌نفسه اشکال دارد، ولی کودکی که از این طریق متولد می‌شود ملحق به صاحب نطفه و تخمک بوده و الحاق آن به زنی که صاحب رحم است، مشکل است. لذا باید نسبت به احکام شرعی مربوط به نسبت احتیاط رعایت شود.

* اگر نطفه از شوهر گرفته شود و بعد از وفات او با تخمک همسرش لقاح شده و سپس به رحم او منتقل شود، اولاً آیا این عمل شرعا جایز است؟ ثانیا آیا کودکی که متولد می‌شود فرزند آن مرد است و از نظر شرعی به او ملحق می‌شود؟ و ثالثاً آیا فرزندی که به دنیا می‌آید از صاحب نطفه ارث می‌برد؟

ج: عمل مذکور فی‌نفسه اشکال ندارد و کودک به صاحب تخمک و رحم ملحق می‌شود و الحاق آن به صاحب نطفه هم بعید نیست، ولی از او ارث نمی‌برد.

* آیا تلقیح مردی نامحرم به همسر مردی که بچه‌دار نمی‌شود، از طریق قراردادن نطفه در رحم او جایز است؟
ج: تلقیح زن از طریق نطفه مرد اجنبی فی‌نفسه اشکال ندارد، ولی باید از مقدمات حرام از قبیل نگاه و لمس حرام و غیر آنها اجتناب شود و به هر حال در صورتی که با این روش کودکی به دنیا بیاید، ملحق به شوهر آن زن نمی‌شود؛ بلکه ملحق به صاحب نطفه و به زنی است که صاحب رحم و تخمک است.

* اگر زن شوهرداری به علت یائسگی یا غیر آن تخمک گذاری نکند، آیا جایز است تخمکی از زن دوم شوهرش، بعد از تلقیح با نطفه شوهر به رحم او منتقل شود؟ و آیا در این مورد تفاوتی هست بین اینکه او یا زن دوم، همسر دائم باشند یا موقت؟
ج: اصل عمل مذکور شرعاً مانعی ندارد و در این حکم، فرقی نیست بین اینکه نکاح آنان دائم باشد یا منقطع یا یکی دائم باشد و یکی منقطع

* در این صورت کدامیک از دو زن مادر کودک خواهند بود؟ صاحب تخمک یا صاحب رحم؟
ج: کودک ملحق به صاحب اسپرم و تخمک است و الحاق او به صاحب رحم هم، مشکل است بنابر این باید در ترتیب آثار نسبت، نسبت به وی احتیاط مراعات شود.

* آیا این عمل در صورتی که نیاز به تخمک همسر دیگر به خاطر ضعف تخمک زن صاحب رحم باشد، به حدی که در صورت لقاح نطفه شوهر با آن، خوف این وجود داشته باشد که کودک معیوب متولد شود، نیز جایز است؟
ج) این کار فی نفسه جایز است.

*آیا در صورتهای زیر تلقیح زن با نطفه شوهرش که از دنیا رفته جایز است؟
الف) بعد از وفات شوهر، ولی قبل از انقضای عده
ب) بعد از وفات او و بعد از انقضای عده
ج) اگر آن زن بعد از فوت شوهرش با مرد دیگری ازدواج نماید، آیا جایز است خود را با نطفه شوهر اولش تلقیح کند؟ و آیا در صورت فوت شوهر دوم، جایز است خود را با نطفه شوهر اولش بارور کند؟

ج: این عمل فی‌نفسه اشکال ندارد و فرقی نمی‌کند که قبل از انقضای عده باشد یا بعد از آن و همچنین فرقی نیست بین اینکه ازدواج کرده باشد یا خیر، و در صورت ازدواج هم فرقی نمی‌کند که لقاح با نطفه شوهر اولش بعد از وفات شوهر دومش باشد یاد در حال حیات او، ولی اگر شوهر دوم او زنده باشد باید این کار با اجازه و اذن او صورت بگیرد.

* امروزه می‌توان تخمک‌هایی را که در خارج از رحم بارور شده‌اند در مکان‌های مخصوصی به طور زنده نگهداری کرد و در صورت نیاز آنها را در رحم صاحب تخمک قرار داد، این کار جایز است؟

ج) این عمل فی نفسه اشکال ندارد.

*نگهداری اسپرم غیر شوهر - اعم از محارم زن یا غیر محرم با زن - در بانک اسپرم یا محل نگهداری دراز مدت اسپرم مرد و استفاده از آن در مواقع لزوم برای زن، چه حکمی دارد؟

ج: تلقیح زن از طریق نطفه مرد نامحرم فی‌نفسه اشکال ندارد، ولی باید از مقدمات حرام از قبیل نگاه و لمس حرام و غیر آنها اجتناب شود و به هر حال در صورتی که با این روش کودکی به دنیا بیاید، ملحق به شوهر آن زن نمی‌شود، بلکه ملحق به صاحب نطفه و به زنی است که صاحب رحم و تخمک است.

تخمک‌های باقی مانده در آزمایشگاه

* بعد از انتقال تخم لقاح یافته، تعدادی از آنها در آزمایشگاه باقی می‌ماند. حکم استفاده از آنها برای زن و شوهر نازای دیگر یا دور ریختن یا کارهای آزمایشگاهی مانند مطالعات ژنتیک بر روی آنها چیست؟
ج: اشکال ندارد.

روش‌های برداشت تخمک از زن
* از آنجایی که در انجام لقاح آزمایشگاهی، جهت آبستنی مصنوعی، گرفتن اسپرم(نطفه) از شوهر و نیز برداشت تخمک از تخمدان زن ضرورت دارد، نظر مبارک حضرت عالی در موارد ذیل چیست؟
1ـ برداشت تخمک از تخمکدان با هدایت سونوگرافی(دستگاه تصویربرداری با کمک امواج ماوراء صوت) از طریق مهبل (واژن) زن که این کار توسط متخصص زنان و در اتاق عمل، تحت شرایط کاملاً استریل(بهداشتی) و با ضرورت نگاه به عورت زن انجام می‌پذیرد.
2ـ برداشت تخمک با هدایت سونوگرافی، ولی از طریق لاپاراسکوپی(یعنی بازکردن شکاف کوچک در جدار شکم) که مستلزم نگاه به عورت زن نیست.
شایان ذکر است در سالهای اخیر به خاطر پرخطر و پرهزینه بودن از این روش استفاده نمی‌شود.
ج: در تمام موارد عمل مذکور فی‌نفسه اشکال ندارد، ولی واجب است از مقدمات حرام مانند لمس و نظر اجتناب شود.

استفاده از تخمک زن اجنبی با وجود تخمک ضعیف زوجه برای باروری

* تخمک‌های زنی ضعیف است و لذا فرزندان ناقص الخلقه‌ای به دنیا می‌آورد. آیا جایز است تخمک زن دومی را در آزمایشگاه با اسپرم شوهر زن اول لقاح دهند و سپس جنین را به رحم زن اول منتقل نمود؟
ج: فی نفسه منعی ندارد.

//////////////////////////////////////////ا    ادامه ............

 

معصومه نادری
یکی از اهداف انسان از ازدواج و تشکیل خانواده، تداوم نسل است.
در برخی از ازدواج‌ها به علل مختلف زوجین از نعمت داشتن فرزند محروم می‌شوند. بشر
از دیرباز برای حل چنین مشکلاتی تلاش‌های فراوانی انجام داده است. از چند دهه اخیر
مبحث تلقیح مصنوعی به عنوان راه‌حلی برای افرادی که به هر علتی نمی‌توانند به صورت
طبیعی فرزند‌دار شوند، به‌طور جدی مطرح شده است. امروزه علم پزشکی در زمینه تلقیح
مصنوعی پیشرفت‌های بسیاری داشته و کشور ایران نیز از پیشتازان این عرصه
است.

آن‌چه که در جوامع اسلامی پیرامون موضوع تلقیح مصنوعی مطرح می‌شود، حکم
فقهی این مسئله و جواز یا حرمت فقهی آن است. در این نوشتار برآنیم تا دیدگاه‌های
فقهی موجود پیرامون تلقیح مصنوعی با استفاده از تخمک زن بیگانه را بررسی نموده و در
پایان دیدگاه برگزیده در این حوزه را معرفی نماییم.

صورت‌های تلقیح با تخمک زن بیگانه

الف)
تخمک زنی بیگانه با اسپرم مردی تلقیح شود و سپس در رحم همسر آن مرد قرار
گیرد.
ب) تخمک همسر دوم مرد با اسپرم او تلقیح شده و داخل رحم همسر دیگرش قرار
گیرد.

حکم فقهی تلقیح مصنوعی با استفاده از
تخمک بیگانه

با توجه به این که تلقیح مصنوعی از جمله مباحث مستحدثه بوده
و طبیعتاً در متون فقهی چند دهه قبل‌تر نشانی از پرداختن به این موضوع وجود ندارد،
برای پرداختن به حکم فقهی این مسئله ناگزیر باید به آرای مراجع عظام تقلید مراجعه
نمود. آن‌چه که با تأمل در این نظرات حاصل می‌شود، این است در صورت دوم (تلقیح با
تخمک زن دوم) تمامی فقها با شرط اجتناب از مقدمات حرام قایل به جواز هستند(1)، اما
در خصوص مسئله تلقیح مصنوعی زن با استفاده از تخمک زنی بیگانه دو دیدگاه وجود دارد؛
بدین شرح که اغلب فقها آن را محل اشکال دانسته و مجوز شرعی برای آن لحاظ نمی‌کنند و
در مقابل برخی از مراجع تقلید قایل به عدم حرمت این مسئله البته در صورت اجتناب از
مقدمات حرام هستند. در ادامه به بررسی هر دو دیگاه و ادله آنها
می‌پردازیم.

دیدگاه نخست: حرمت تلقیح
مصنوعی با تخمک زن بیگانه

همان‌طور که پیشتر اشاره شد تلقیح مصنوعی در
احکام اسلامی، سابقه چندانی ندارد و به همین علت نمی‌توان مستقیماً آیه یا روایتی
در این خصوص مورد استناد قرار داد. در اغلب منابع فقهی که به این مسئله
پرداخته‌اند، یا با تعمیم ادله حکم تلقیح مصنوعی با اسپرم مرد بیگانه قایل به حرمت
این قسم می‌شوند و یا جهت استدلال به حرمت تلقیح مصنوعی با تخمک بیگانه به روایاتی
که ذیل مبحث مساحقه (همجنس‌بازی زن با زنی دیگر) مورد تمسک واقع می‌شود، استناد
می‌کنند؛ در ادامه به این موضوع از دیدگاه فقهای مخالف این مسئله
می‌پردازیم.

الف)خلاصه استدلال فقها در حکم
به حرمت تلقیح مصنوعی با تخمک بیگانه با استناد به روایت حرمت زنا
و...

از روایاتی که در مورد تلقیح نطفه مرد به رحم زن نامحرم بدون آمیزش،
استفاده می‌شود که انعقاد نطفه از منی مرد و تخمک زنی نامحرم، حرام است؛ زیرا اگرچه
این روایات در مورد نهادن منی در رحم زنی نامحرم است، لکن پس از الغاء خصوصیت از
نطفه مردی که با اوول زنی نامحرم آمیخته شده که در روایات این کار تحریم شده بود و
تعدی از این مورد به موردی که مرد منی خود را به رحم زوجه‌اش منتقل نماید، می‌توان
در حرمت تلقیح با تخمک زن بیگانه به این روایات استدلال کرد؛ زیرا در این قسم نیز
در نهایت، انعقاد و باروری از ترکیب نطفه‌های مرد و زن نامحرم است.(2)

ب) تنظیر مسئله تلقیح مصنوعی با تخمک بیگانه با مسئله
مساحقه

در زمینه حامله شدن زن از زن دیگر به وسیله مساحقه و همجنس‌بازی
که بعضاً این عمل باعث حامله شدن زن مورد مساحقه می‌شده، احکامی را مـی‌توان ارائه
کـرد کـه بـا تلقیح مصنوعی مشابهـت دارد. امـام خمینـی(ره) در تحریرالوسیله
این‌‌گونه بیان می‌دارند: «سحق عبارت از این است که زن با زن وطی نماید؛ ثابت
می‌گردد به‌ وسیله آن‌چه که لواط به آن ثابت می‌شود و حد آن صد جلده است؛ به شرط
بلوغ و عقل و اختیار محصنه باشد یا نه و بعضی گفته‌اند در محصنه رجم است و بین
فاعله و مفعوله و کافره و مسلمه فرقی نیست.ـ حرمت مساحقه از مواضع اجماعی میان
فقهای اسلامی است ـ ایشان در ادامه می‌فرمایند: «اگر مرد زوجه‌اش را وطی کند سپس
این زن، با دختر باکره‌ای مساحقه نماید و این فرد بکر، حامله شود، پس فرزند مال
وطی‌کننده و مرد صاحب نطفه است و این صبیه بعد از وضع حملش در صورتی که موافق بوده،
به یک صد جلد (تازیانه) محکوم می‌شود و فرزند هم به او ملحق می‌شود و بعد از رفع
بکارت از او، مهرالمثل زن‌های هم سن و سالش را دارد و اما زن، پس تحقیقاً وارد شده
که او رجم دارد.» (3)

ادله حکم باروری از
طریق مساحقه

پیرامون این موضوع حدیثی است که مفاد آن به طور خلاصه چنین
است: ابا جعفر و ابا عبدالله(ع) می‌گفتند حضرت امام حسن در مجلس پدرش حضرت علی(ع)
حضور داشت که عده‌ای وارد شدند.
آنها می‌خواستند مسئله‌ای را از حضرت علی(ع)
سؤال کنند. به علت عدم حضور آن حضرت در مجلس، مسئله را به حضور امام حسن مجتبی (ع)
مطرح کردند. آن مسئله چنین بود که مردی با زن خود جماع کرده و زن در همان حالت با
دختر باکره‌ای مساحقه نموده است و در نتیجه‌ این عمل، نطفه از رحم زن وارد رحم دختر
گردیده و دختر حامله شده است. تکلیف چیست؟ امام حسن(ع) فرمودند که مهر دختر باکره
را باید از زن گرفت و به دختر داد؛ زیرا طفل حاصل از این مساحقه از رحم دختر خارج
نخواهد شد مگر با ازاله بکارت وی؛ سپس زن را چون محصنه بوده، باید رجم کرد و پس از
آن که طفل متولد گردید، این طفل به صاحب نطفه تحویل می‌گردد و دختر مزبور را باید
تازیانه زد.(4)

همچنین مشابه این حدیث را اسحاق ابن عمار از حضرت امام
صادق(ع) نقل کرده است.(5) در کتب فقهی هم در باب مساحقه، فقیهان به همین روایت
استناد جسته‌ و این بحث را در ذیل موضوع مساحقه مطرح نموده‌اند.(6)

در واقع
فقهایی که تلقیح مصنوعی با تخمک زن بیگانه را محل اشکال دانسته و قایل به حرمت آن
هستند، این مسئله را مشابه عمل مساحقه دانسته و با استناد به ادله حرمت مساحقه، قول
به حرمت این نوع از تلقیح دارند.

دیدگاه
دوم: جواز تلقیح مصنوعی با تخمک زن بیگانه

در مقابل دیدگاه اکثر، که حرمت
تلقیح مصنوعی با استفاده از تخمک زن بیگانه است، برخی از فقها نیز این عمل را جایز
دانسته‌اند ذیلاً به نمونه‌ای از این دیدگاه اشاره می‌شود:

سؤال: در استفتایی که از آیت‌الله خامنه‌ای صورت
می‌گیرد، سؤال می‌شود: گاهی بعضی از زوج‌ها به علت عدم تخمک‌گذاری در زن که وجود آن
برای عمل لقاح ضروری است، مجبور به جدایی شده یا به علت عدم امکان درمان بیماری و
بچه‌دار نشدن با مشکلات زناشویی و روحی مواجه می‌شوند، آیا در این صورت جایز است که
به روش علمی از تخمک‌گذاری زن دیگری برای انجام عمل لقاح با نطفه شوهر در خارج از
رحم استفاده شود و سپس نطفه لقاح یافته به رحم آن زن منتقل شود؟

پاسخ: عمل مذکور هر چند فی‌نفسه اشکال ندارد، ولی
کودکی که از این طریق متولد می‌شود ملحق به صاحب نطفه و تخمک بوده و الحاق آن به
زنی که صاحب رحم است، مشکل است. لذا باید نسبت به احکام شرعی مربوط به نسب احتیاط
رعایت شود.(7)

توضیح استدلال دیدگاه
دوم

به طور خلاصه می‌توان گفت در این خصوص گروهی از فقها قایل به جواز
اقسام مختلف باروری پزشکی هستند، عبارتند از: آیت‌الله خامنه‌ای، آیت‌الله سید حسن
طباطبایی قمی، آیت‌الله محمد یزدی و آیت‌الله سید محمد موسوی
بجنوردی.

استدلال این گروه به طور خلاصه این است که هیچ آیه، روایت و دلیل
شرعی خاصی بر ممنوعیت آن وجود ندارد؛ اگرچه در تلقیح اسپرم بیگانه یا باروری با آن،
احتیاط را در ترک دانسته و پرهیز از محرمات را واجب می‌دانند. در میان فقهای اهل
سنت کسی با این نظر موافق نیست.(8) توضیح بیشتر آن که:

در هیچ یک از منابع
قرآنی و روایی نص صریحی بر ممنوعیت تلقیح مصنوعی به شیوه معمول پزشکی آن، وارد نشده
است و هیچ‌یک از عناوین محرم در شریعت نظیر زنا و غیره بر این عمل صادق نبوده و
آیات مذکور در ادله قائلین به حرمت کافی و وافی به مقصود نیستند و روایات نیز با
صرف‌نظر از سند آنها صراحت در حرام بودن تلقیح مصنوعی ندارد. فلذا به اقتضای
اصاله‌الاباحه حکم این عمل، جواز آن بوده و بنا به نظر محققین اساساً جواز این عمل
مطابق با قاعده است.

لازم به ذکر است که در منابع قانونی ایران در مورد حکم
تکلیفی تلقیح مصنوعی اظهارنظر نشده است، ولی اصل 167 قانون اساسی در صورت فقدان
قانون در مسئله‌ای با اهمیت، راهکار مراجعه به آراء معتبر فقها را بیان نموده است و
از آنجایی‌که آراء فقها در این مسئله متفاوت بوده و مسئله دارای اهمیت اجتماعی است،
در این‌گونه مسائل وظیفه، مراجعه به فتوای ولی‌فقیه است. (9)

تحلیل دو دیدگاه و نتیجه‌گیری

با توجه در
دیدگاه گروهی که مخالف تلقیح مصنوعی با استفاده از تخمک زن بیگانه هستند، دو نکته
قابل تأمل است:

الف) در خصوص مسائل بااهمیتی نظیر تلقیح مصنوعی و ... صرفاً
نمی‌توان با استناد به موارد مشابه حکم به حرمت یا جواز داد؛ چراکه این‌گونه
استدلال به نوعی قیاس است و قیاس در استنباط‌های فقهی شیعه جایگاهی
ندارد.

ب) استفاده از شم‌الفقاهه و... در جایی می‌تواند مناسب باشد که نتوان
با کلیات و اصولی که به نقل یا به عقل برای برون‌رفت از حیرت تأسیس شده‌اند‌، حکم
مسئله را به دست آورد، پس با وجود اصولی نظیر اصاله الاباحه و اصاله الصحه، جایی
برای شم الفقاهه نخواهد بود.

به نظر می‌رسد همان‌طور که موافقین مطرح
می‌کنند با استناد به اصاله‌الاباحه و نیز توجه به اصل کلی «ما خالف الاصل یقتصر
فیه علی موضع النص» باید حکم حرمت زنا و مساحقه و... را در جایی صادق دانست که
ارکان این اعمال به طور تام محقق است و شاید تنظیر در این مباحث جایگاهی نداشته
باشد.

پی‌نوشت
1.    به عنوان
نمونه: ایات عظام: فاضل لنکرانی، جامع المسائل، ج1 ص 606؛ خامنه ای، أجوبة
الاستفتائات (ج2)، (بیروت: دارالإسلامیه، 1420ق)، ص 70، صافی و نوری همدانی، به نقل
از شهاب الدین الحسینی، التلقیح الصناعی بین العلم و الشریعة، ص 116.
2.    حرم
پناهی، 1376، ص149.
3.    موسوی الخمینی،1380، ج 4، ص 21.
4.    محلاتی، بی
تا، ص169-170.
5.    الحرالعاملی، 1390ه‍، مبحث سوم من ابواب اسحق و
القیاده
6.    شهید ثانی، 1375، ص264.
7.    www.khamenei.ir.
8.  
 میرهاشمی، سرور؛ تلقیح مصنوعی در اندیشه فقهی ـ حقوقی و موافقان و مخالفان آن،
ندای صادق، شماره36،   ص64-98.
9.    همان

* دانشجوی دکترای فقه و حقوق
اسلامی
 
 
 
/////////////////////////////////////      ادامه .......................
 
 

یکی از موضوع‌هایی که امروزه مورد توجه و ابتلای بسیاری از خانواده‌ها و افراد است و سؤال‌های مختلفی را برانگیخته، «تلقیح مصنوعی» می‌باشد. این موضوع به‌خصوص برای کسانی که به دلیل بیماری یکی از زوجین، یا هر دو، قادر به تولید مثل طبیعی نیستند، از اهمیت و جایگاه ویژه‌ای برخوردار است. همین شیوع فزاندة مردم به این نوع از بارداری، پرسش‌های فقهی متعددی را به همراه دارد که مراجع تقلید در مقام پاسخ‌گویی به آنها برآمده‌اند.

با توجه به نوپدید بودن این موضوع، سابقة بحث فقهی آن به بیش از چند دهه، نمی‌رسد اما در همین فاصلة اندک، مطالب فقهی زیادی در این زمینه، مطرح شده است.

با توجه به این‌که بحث تلقیح مصنوعی تا دو دهة قبل، بسیار مطرح نبوده است و به ندرت به این نکته اشاره‌ای شده است و همچنین این دانش در نخستین گام‌های گسترش بوده است؛ در ادامه در دو بخش به سیر تاریخی فتاوای فقیهان در این زمینه اشاره می‌شود. بخش نخست، فقهای قبل از دهة هفتاد شمسی، و بخش دوم، فقهای پس از دهة هفتاد شمسی.

مقدمه

یکی از موضوع‌هایی که امروزه مورد توجه و ابتلای بسیاری از خانواده‌ها و افراد است و سؤال‌های مختلفی را برانگیخته، «تلقیح مصنوعی» می‌باشد. این موضوع به‌خصوص برای کسانی که به دلیل بیماری یکی از زوجین، یا هر دو، قادر به تولید مثل طبیعی نیستند، از اهمیت و جایگاه ویژه‌ای برخوردار است. همین شیوع فزاندة مردم به این نوع از بارداری، پرسش‌های فقهی متعددی را به همراه دارد که مراجع تقلید در مقام پاسخ‌گویی به آنها برآمده‌اند.

با توجه به نوپدید بودن این موضوع، سابقة بحث فقهی آن به بیش از چند دهه، نمی‌رسد اما در همین فاصلة اندک، مطالب فقهی زیادی در این زمینه، مطرح شده است.

با توجه به این‌که بحث تلقیح مصنوعی تا دو دهة قبل، بسیار مطرح نبوده است و به ندرت به این نکته اشاره‌ای شده است و همچنین این دانش در نخستین گام‌های گسترش بوده است؛ در ادامه در دو بخش به سیر تاریخی فتاوای فقیهان در این زمینه اشاره می‌شود. بخش نخست، فقهای قبل از دهة هفتاد شمسی، و بخش دوم، فقهای پس از دهة هفتاد شمسی.

بخش نخست: فقهای پیش از دهة هفتاد

در این بخش فتاوای مراجع تقلیدی نقل می‌شود که پیش از دهة هفتاد شمسی، رحلت کرده‌اند و در عصر گسترش دانشِ تلقیخ مصنوعی نبوده‌اند. لذا اگرچه ظاهر تقسیم‌بندی این بخش با بخش بعد، یکسان است ولی تعداد فتاوای مطرح شده در ذیل آنها غیرقابل مقایسه است.

با توجه به اینکه بهترین تقسیم‌بندی این بحث آن است که «نحوة ارتباط صاحبان اسپرم و تخمک و رحم» را به عنوان مقسم قرار دهیم، لذا بحث به شکل ذیل مطرح می‌شود:

الف) غیر انسان؛

ب) انسان: 1. همسرند مطلقا (1.1. قبل از فوت شوهر 1.2. بعد از فوت شوهر 1.3. تقویت اسپرم 1.4. تقویت تخمک)

الف) غیر انسان:

  • همة صورت‌های تزریق منی حیوان به حیوان، اشکال ندارد.[1]

ب) انسان

  1. همسرند مطلقا[2]
    1. قبل از فوت شوهر
  • اشکال ندارد به شرطی که مرتکب حرامِ بیّنی نشوند.[3]
    1. بعد از فوت شوهر
  • جایز نیست؛ ولی اگر رخ‌داد فقط از مادر ارث می‌برد.[4]
    1. تقویت اسپرم مرد
  • اگر منشأ بارداری مشخص نیست؛ فرزند به صاحب فراش ملحق می‌شود.[5]
    1. تقویت تخمک
  • جایز است.[6]
  1. همسر نیستند
    1. اجنبی‌اند
  • حرام است.[7]
  • حرام است؛[8] ولی اگر به طور شبهه رخ‌داد، محرمیت و ارث ثابت می‌شود؛[9] اما در عمدی، محرمیت ثابت می‌شود ولی در ارث باید احتیاط کرد.[10]
  • حرام است؛ در تلقیح عمدی، در احکام ارث و محرمیت، احتیاط شود.[11]
  • جایز نیست. ولی اگر رخ‌داد، فرزند به صاحب اسپرم و تخمک ملحق می‌شود و توارث و محرمیت محقق می‌شود.[12]
  • تلقیح اجنبی معلوم به اجنبیة بی‌شوهر؛ عمل حرامی است ولی فرزند به صاحبان اسپرم و رحم ملحق می‌شود.[13]
  • تلقیح اجنبی نامعلوم به اجنبیة بی‌شوهر؛ عمل بسیار ناپسندی است، فرزند به صاحب رحم ملحق است و الحاقش به پدر، فایدة عملی ندارد.[14]
  • تلقیح اجنبی نامعلوم به اجنبیة شوهرداری که یقین به بارداری از تلقیح است؛ عمل بسیار ناپسندی است، فرزند ولدالزنا نیست و الحاقش به پدر، فایده‌ای ندارد.[15]
    1. اسپرم و تخمک همسر، رحم اجنبیه
  • احتیاط واجب در ترک این کار است؛[16] صاحب رحم، مادر است.[17]
  • اگر اسپرم و تخمک، منشأ تولد باشند؛ ظاهرا فرزند به همسران ملحق می‌شود.[18]
    1. اسپرم و رحم همسر؛ تخمک اجنبیه
  • جایز است.[19] طفل به صاحب اسپرم و رحم ملحق است.[20]
    1. اسپرم و تخمک همسر، رحم مصنوعی
  • همانند لقاح طبیعی است.[21]

بخش دوم: فقهای پس از دهة هفتاد

در این بخش فتوای نزدیک به هجده نفر از مراجع عظام تقلید در زمینة «تلقیح مصنوعی» اشاره می‌شود که پس از دهة هفتاد زیسته‌اند. با توجه به گستردگی و پیشرفتِ شیوه‌های تلقیح مصنوعی در بیست سال اخیر، حجم استفتائات و فتاوی در این زمینه بسیار فراوان‌تر از گذشته شده است. در ادامه پس از بیان احکام کلی که اکثر فقها قبول دارند، تقسیم‌بندی شیوه‌های تلقیح مصنوعی بر اساس فتاوای فقهی (نه بر اساس پزشکی)، ارائه می‌گردد و از همین رهگذر فتاوای مراجع عظام تقلید روشن می‌شود.

احکام کلی

احکام ذیل مورد اتفاق نظر همة فقها می‌باشد؛ البته اگر در موردی خلاف این احکام کلی، فتوایی وجود داشته باشد، در محل بحث اشاره می‌شود.

  1. لمس و نظر نامحرم، در تمام صور حرام است؛ مگر جایی که نداشتن طفل باعث حرج یا ناراحتی غیرقابل تحمل گردد.
  2. استمناء یا همبستری با غیر زوجه، در تمام صور، حرام است.
  3. مقدماتِ حرام، باعثِ حرام‌زاده شدن طفل نمی‌شود.
  4. (اکثر مراجع) در همة موارد، جایز یا ممنوع، اگر تلقیح صورت گرفت، طفل به صاحبان اسپرم و تخمک ملحق می‌شود و از آن دو ارث می‌برد. (آیت‌الله تبریزی: طفل به صاحب رحم ملحق است/ آیت‌الله مدنی: اگر تخمک منشأ تولد باشد، صاحب تخمک مادر است وگرنه صاحب رحم مادر است)
  5. راه محرمیتِ دختر متولد از اسپرم اجنبی و تخمک اجنبیه برای شوهرِ صاحبِ رحم:

‌أ          مقام معظم رهبری ، ایت الله سیستانی، صانعی، فاضل: ربیبه‌اش حساب می‌شود.

‌ب     ایت الله مکارم: چون در رحم او اشتداد عظم و نمو لحم رخ‌داده است، فرزند رضاعی آنهاست.

‌ج     ایت الله بحرانی، ایت الله خامنه‌ای، ایت الله صانعی: با شیر خوردن از صاحب رحم، فرزند رضاعی آنها می‌شود.

  1. در تلقیح اجنبی و اجنبیه، بهتر است از محارم سببی یا نسبی استفاده نشود.

فتوای مراجع

در این قسمت از نوشتار فتوای مراجع عظام تقلید در مورد موضوع «تلقیح مصنوعی» اشاره می‌شود. لازم به یادآوری است، در این‌جا حکمِ «تلقیح» مطرح شده است، و حکمِ مقدماتِ حلال یا حرام، تکرار نخواهد شد.

با توجه به اینکه بهترین تقسیم‌بندی این بحث آن است که «نحوة ارتباط صاحبان اسپرم و تخمک و رحم» را به عنوان مقسم قرار دهیم، لذا بحث به شکل ذیل مطرح می‌شود:

  1. همسرند مطلقا:[22]
    1. قبل از فوت شوهر
  • تلقیح صحیح است. (اجماع)
  1. بعد از فوت شوهر
  • جایز نیست؛ ولی اگر رخ‌داد فقط از مادر ارث می‌برد.[23]
  • به احتیاط واجب حرام است.[24]
  • جوازش بعید نیست؛ ولی اگر رخ‌داد فقط از مادر ارث می‌برد.[25]
  • اشکال ندارد؛ ولی فقط از مادر ارث می‌برد.[26]
  • جایز نیست؛ ولی اگر از روی جهل به حکم، رخ‌داد فقط از مادر ارث می‌برد.[27]
  • حکم جواز بعید نیست؛ ولی ارث بردن از صاحب نطفه محل اشکال بلکه محکوم به عدم است.[28]
  • اگر قبل از مرگ اسپرم بگیرند و بعد از فوت تلقیح شود، جایز نیست؛[29] اما اگر بعد از مرگ اسپرم بگیرند، اشکال ندارد. و در هر دو صورت فقط از مادر ارث می‌برد.[30]
  1. تقویت اسپرم
  • جایز است.[31]
  • جایز نیست؛ در فرض وقوع، اگر الحاق فرزند به اسپرم اجنبی ثابت شود؛ فرزند اوست وگرنه باید به زوج ملحق شود.[32]
  1. تقویت تخمک
  • جایز است.[33]
  • جایز نیست.[34]
  • جایز نیست؛ در فرض وقوع، اگر الحاق فرزند به اسپرم اجنبی ثابت شود؛ فرزند اوست وگرنه باید به زوج ملحق شود.[35]
  1. همسر نیستند:
    1. صاحب اسپرم اجنبی و صاحب رحم و تخمک اجنبیه
  • حرام است؛ در تلقیح عمدی، در احکام ارث و محرمیت، احتیاط شود.[36]
  • به احتیاط واجب حرام است.[37] اگر بدون علم و عمد صورت گیرد، به صاحب نطفه و تخمک ملحق می‌شود؛ ولی اگر با علم و از روی عمد محقق شود، در مسائل نکاح و محرمیت و ارث احتیاط کنند.[38]
  • حرام است.[39]
  • ادخال اسپرم اجنبی در رحم زن، جایز نیست؛[40] ولی اگر در خارج تلقیح شود، اشکال ندارد.[41]
  • حتی بعد از لقاح خارجی، جایز نیست.[42] ولی اگر رخ‌داد، فرزند به صاحب اسپرم و تخمک ملحق می‌شود و توارث و محرمیت محقق می‌شود.[43]
  • حرام است، ولی اگر با جهل به مسئله رخ‌داد، توارث و محرمیت ثابت می‌شود. اما در مورد عمد، فقط در توارث احتیاط شود.[44]
  • حرام است، ولی اگر به طور شبهه رخ‌داد، بچه به صاحبان نطفه و تخمک ملحق می‌شود.[45] اگرچه با همسرِ صاحبِ تخمک، محرم است ولی از آن و صاحبِ اسپرم ارث نمی‌برد.[46]
  • حرام است؛ فرزند به صاحبان اسپرم و تخمک ملحق می‌شوند و احتیاط لازم آن است با سایر ورثه مصالحه شود.[47]
  • اگر پس از تلقیح اسپرم و تخمک در خارج، به رحم منتقل شود؛ اشکال ندارد و به صاحبان تخمک و اسپرم ملحق است.[48]
  • اشکال ندارد.[49]
  • حرام است، ولی ارث و محرمیت با صاحب تخمک و اسپرم حاصل می‌شود.[50]
  • جایز نیست، و نسب ثابت نمی‌شود.[51] اگر یکی از دو طرف نمی‌دانسته است، فقط نسب و ارث و محرمیت برای او ثابت می‌شود، ولی برای طرف دیگر خیر. حتی اگر دو طرف بدانند، احتیاط در نکاح و محرمیت و ارث لازم است.[52]
  • حتی بعد از تلقیح در خارج، جایز نیست؛[53] اگر رخ‌داد، به صاحب اسپرم و تخمک ملحق و تمام احکام فرزندی بار می‌شود.[54] حاکم می‌تواند آنها را تعزیر کند.[55]
  1. صاحبان اسپرم و تخمک همسر؛ صاحب رحم اجنبیه
  • ابتدا جنین در رحم همسرِ صاحب اسپرم کمی رشد کند؛ سپس به رحم اجاره‌ای منتقل شود.[56] صاحب رحم کرایه‌ای در احکام ازدواج و محرمیت احتیاط کند.[57]
  • چون در خارج تلقیح شود، اشکال ندارد.[58]
  • صاحب رحم، احتیاط کند.[59] البته اگر با شرایط رضاع، به بچه شیر دهد؛ محرمیت حاصل می‌شود.[60]
  • اشکال دارد.[61] ولی اگر رخ‌داد، احکام فرزند عرفی را با صاحب رحم پیدا می‌کند.[62] اجاره باطل است و فرزند به صاحبان نطفه ملحق می‌شود.[63]
  • اشکال ندارد؛ صاحب رحم، مادر رضاعی او و شوهرش، پدر رضاعی او می‌باشد.[64] اجارة اعضا صحیح نیست ولی اجاره برای پرورش جنین صحیح است.[65]
  • اشکال ندارد.[66]
  • احتیاط واجب در ترک این کار است؛[67] صاحب رحم، مادر است.[68]
  • اگر انتقال جنین به خاطر بیماری باشد، اشکال ندارد[69] ولی اگر برای زیبایی، اشکال دارد[70] اگر انتقال جنین بعد از ولوج روح باشد، صاحب تخمک مادر است؛ اگر قبل از آن باشد، باید بررسی شود که تخمک منشأ ولادت است یا خیر؟ اگر تخمک منشأ باشد، صاحب تخمک مادر است وگرنه صاحب رحم مادر است.[71]
  1. صاحب اسپرم و رحم همسر؛ صاحب تخمک اجنبیه
  • جایز است.[72] طفل به صاحب اسپرم و رحم ملحق است.[73]
  • به احتیاط واجب حرام است؛ صاحب رحم، احتیاط کند.[74] اگر بدون علم و عمد صورت گیرد، به صاحب نطفه و تخمک ملحق می‌شود؛ ولی اگر با علم و از روی عمد محقق شود، در مسائل نکاح و محرمیت و ارث احتیاط کنند.[75]
  • جایز است.[76] طفل با صاحب رحم احکام فرزند عرفی را پیدا می‌کند.[77]
  • صاحب رحم، احتیاط کند.[78]
  • جایز است؛ و صاحب تخمک و رحم در مسائل ارث و محرمیت احتیاط کنند.[79]
  • فرزند به صاحبان اسپرم و تخمک ملحق می‌شوند و احتیاط لازم آن است با سایر ورثه مصالحه شود.[80]
  • اگر با عمل جراحی، تخمک اجنبیه را به رحم همسر پیوند بزنند، اشکال ندارد.[81]
  • طفل یک پدر و دو مادر دارد.[82]
  • جایز نیست.[83]
  1. صاحب اسپرم و تخمک همسرند؛ رحم مصنوعی
  • همانند لقاح طبیعی است.[84]
  1. صاحب اسپرم و تخمک اجنبی؛ رحم مصنوعی
  • اشکال ندارد.[85]
  • جایز نیست.[86]
  • جایز نیست؛ و در صورت تحقق، طفل از هیچ کدام ارث نمی‌برد.[87]

محل تأمل است.[88]

[1] . سیدمحمد کلانتر، کتاب المکاسب، 1: 85

[2] . خواه به ازدواج دائم یا موقت؛ یا مرد با دوهمسرش؛ یا مرد با همسر و کنیزش.

[3] . اجماع همة علما.

[4] . ایت الله خویی، فقه الاعذار الشرعیه والمسائل الطبیه، س284 و285 نوری، هزار و یک مسئله فقهی، 2: م908

[5] . ایت الله سید عبد الأعلى سبزوارى، مهذب الأحکام، ‌25: 248.

[6] . ایت الله خویی، فقه الاعذار الشرعیه والمسائل الطبیه، س293.

[7] . کتاب الصلاه، تقریر بحث المحقق الداماد، للآملی: 94؛ سیدمحمد کلانتر، کتاب المکاسب، 1: 85؛ محمد جواد مغنیه، الفقه على المذاهب الخمسة؛ ج‌2، ص: 374.

[8] . ایت الله حکیم، منهاج الصالحین، م194

[9] . همان، م195

[10] . همان، م201

[11] . ایت الله  امام خمینی ره ، تحریر، 2: 988 م2 تا 5

[12] . ایت الله خویی، فقه الاعذار الشرعیه والمسائل الطبیه، س288

[13] . سید عبد الأعلى سبزوارى، مهذب الأحکام، ‌25: 248.

[14] . سید عبد الأعلى سبزوارى، مهذب الأحکام، ‌25: 248.

[15] . سید عبد الأعلى سبزوارى، مهذب الأحکام، ‌25: 248.

[16] . خویی، فقه الاعذار الشرعیه والمسائل الطبیه، س 292 و 298

[17] . همان، س292 و 297 و 298

[18] . امام خمینی، تحریر، 2: 990 م 10

[19] . ایت الله تبریزی، استفتائات جدید، 1: م2096

[20] . ایت الله خویی، فقه الاعذار الشرعیه والمسائل الطبیه، س295

[21] . امام خمینی، تحریر، 2: 979 م7؛ حکیم، منهاج الصالحین، م194.

[22] . خواه به ازدواج دائم یا موقت؛ یا مرد با دوهمسرش؛ یا مرد با همسر و کنیزش.

[23] . ایت الله خویی و تبریزی، فقه الاعذار الشرعیه والمسائل الطبیه، س284 و285 نوری، هزار و یک مسئله فقهی، 2: م908

[24] . منتظری، احکام پزشکی، م187 و191 فیاض، المسائل المستحدثه، 185

[25] . ایت الله مدنی، المسائل المستحدثه، 3: م2007 و2008 و2021 و2039

[26] . ایت الله سیستانی، منهاج الصالحین، 1: 460 م67؛ ملحق منهاج الصالحین، م156 صانعی، استفتائات پزشکی، م143 خامنه‌ای، اجوبة الاستفتائات، م1274 و 1277

[27] . ایت الله مکارم، احکام پزشکی، م206

[28] . ایت الله صافی، جامع الاحکام، م1399 و1400

[29] . ایت الله فاضل، احکام پزشکان و بیماران: 94

[30] . ایت الله فاضل، جامع المسائل، 1: م2111 و 2: م1627

[31] . ایت الله فاضل، احکام پزشکان و بیماران، ص94 مکارم، استفتائات جدید، 3: 523 م1441 ایت الله صانعی، استفتائات پزشکی، م130 و 136 و 141

[32] . مدنی، المسائل المستحدثه، 3: م2014 و 2024 و 2027 و 2029 و2035

[33] . ایت الله خویی و تبریزی، فقه الاعذار الشرعیه والمسائل الطبیه، س293 فاضل، جامع المسائل، 2: 610 م1625 طفل ملحق به زوجین است. خویی و تبریزی، فقه الاعذار الشرعیه والمسائل الطبیه، س293

[34] . ایت الله نوری، هزار و یک مسئلة فقهی، 2: م907

[35] . ایت الله مدنی، المسائل المستحدثه، 3: م2014 و 2024 و 2027 و 2029 و2035

[36] . ایت الله بهجت، استفتائات، م4845 و4846 فاضل، جامع المسائل، 1: 565 م2110 و2113 و 2114 و2118

[37] . منتظری، استفتائات، 3: م3650

لازم به یادآوری است فتوای سابق: حرام است. منتظری، احکام پزشکی، م183 و186 و188 و189 و200

[38] . منتظری، توضیح المسائل، م2705

[39] . ایت الله وحید و روحانی، منهاج الصالحین، 2: م43 وحید، سایت، م426 و توضیح المسائل، م2889 صافی، جامع الاحکام، م1391 و1397

[40] . ایت الله سیستانی، منهاج الصالحین، 1: 459 م65 و 66

[41] . ایت الله سیستانی، سایت، م1

[42] . ایت الله تبریزی، استفتائات جدید، 2: م1854

[43] . همان: م1851 خویی و تبریزی، فقه الاعذار الشرعیه والمسائل الطبیه، س288

[44] . ایت الله گلپایگانی، مجمع المسائل، 2: س 496

[45] . ایت الله مکارم، احکام پزشکی، م208 و 214

[46] . همان، م209

[47] . ایت الله صافی، جامع الاحکام، 2: 239

[48] . ایت الله صانعی، استفتائات پزشکی، م130 و 136 و 141

[49] . مقام معظم رهبری ، اجوبة الاستفتائات، م1275 و1278

[50] . ایت الله شیرازی، المسائل الاسلامیه مع المسائل الحدیثه، م3444

[51] . ایت الله نوری، توضیح المسائل، 608 نوری، هزار و یک مسئلة فقهی، 1: م983 و 2: م 908 و 911

[52] . ایت الله نوری، توضیح المسائل، 608 نوری، هزار و یک مسئلة فقهی، 1: م986 و 2: م912 تا 914

[53] . مدنی، المسائل المستحدثه، 3: 2026

[54] . همان، 2009 و2019 و2011 و 2017 و 2037

[55] . همان، 2026

[56] . منتظری، استفتائات، 3: م3648 منتظری، احکام پزشکی، م 198 و 201

[57] . همان، م 199

[58] . ایت الله سیستانی، سایت، م1

[59] . مقام معظم رهبری اجوبة الاستفتائات، م1276

[60]مقام معظم رهبری  سایت، رحم اجاره‌ای س2

لازم به یادآوری است، ایشان در رضاع «حصول اللبن من الوطی» را شرط نمی‌داند؛ بلکه اگر ولادت از حرام نباشد، کفایت می‌کند. استفتاء شخصی از دفتر

[61] . فاضل، جامع المسائل، 1: م2108 و 2110 و2118 و2: 1626

[62] . فاضل، احکام پزشکان و بیماران، ص95 و96

[63] . فاضل، جامع المسائل، 1: م2106 و 2107

[64] . مکارم، احکام پزشکی، م195 تا 198 صانعی، استفتائات پزشکی، م126 و 139 بحرانی، فقه الطب والتضخم النقدی، 88

[65] . مکارم، همان، م215

[66] . صافی، استفتائات پزشکی، 2: 239

فتوای سابق: اگر رحم صاحب تخمک، استعداد پرورش انسان را ندارد، فتوا به جواز وجه واضح و قوی دارد؛ اما در غیر این صورت، احوط ترک این عمل است. صافی، جامع الاحکام، م1394 تا 1397

[67] . خویی و تبریزی، فقه الاعذار الشرعیه والمسائل الطبیه، س 292 و 298

[68] . همان، س292 و 297 و 298

[69] . مدنی، المسائل المستحدثه، 3: 1988 و 1989

[70] . همان، 3: 1997

[71] . همان، 3: 1996

[72] . تبریزی، استفتائات جدید، 1: م2096

[73] . خویی و تبریزی، فقه الاعذار الشرعیه والمسائل الطبیه، س295

[74] . منتظری، احکام پزشکی، م184

[75] . منتظری، توضیح المسائل، م2705

[76] . فاضل، جامع المسائل، 1: م2118؛ 2: م1625 و1628

لازم به یادآوری است در «احکام پزشکان و بیماران، ص97» با عبارت «اشکال دارد» مطرح شده است ولی با توجه به اوثقیت کتاب «جامع المسائل»، فتوای جواز صحیح می‌باشد.

[77] . فاضل، احکام پزشکان و بیماران، ص97

[78] . بهجت، استفتائات، 4: م4843 و 4845 و 4846 خامنه‌ای، اجوبة الاستفتائات، م1273

[79] . سیستانی، الفتاوی المیسره، 433

[80] . صافی، جامع الاحکام، 2: 239

[81] . نوری، هزار و یک مسئلة فقهی، 2: 904

[82] . بحرانی، فقه الطب والتضخم النقدی، 87

[83] . مدنی، المسائل المستحدثه، 3: 2012 و2016

[84] . منتظری، احکام پزشکی، م181 و 182 فاضل، احکام پزشکان و بیماران، 94 سیستانی، منهاج الصالحین، 1: 460 م67 مکارم، احکام پزشکی، م204 صانعی، استفتائات پزشکی، م126 نوری، هزار و یک مسئلة فقهی، 2: م903 شیرازی، المسائل الاسلامیه مع المسائل الحدیثه، م3446.

[85] . تبریزی، استفتائات جدید، 1: م2095 سیستانی، ملحق منهاج الصالحین، م158 وحید، توضیح المسائل، م2899

[86] . فاضل، احکام پزشکان و بیماران، ص98

[87] . نوری، هزار و یک مسئلة فقهی، 2: م903

[88] . مدنی، المسائل المستحدثه، 3: 1999 و2002 و2006

منبع: http://smnarimani.vcp.ir/
 
 
/////////////////////////////////  ادامه لقاح مصنوعی .................
 
 
 
 – کلیات  
1-1 – تلقیح طبیعی 
       سلول های جنسی شامل تخمک و اسپرم اند که قبل از باروری، گامت نامیده می شوند. با فراهم آوردن  
      امکان باروری و نفوذ یک اسپرم به داخل یک تخمک، زایگوت یا نطفه به وجود می آید. 
به جز گامت ها (  اسپرم و تخمک ) سایر سلول های بدن دارای 46 کروموزوم هستند. این کروموزوم  ها، دو به دو با هم متصل شده و 23 جفت کروموزومی را تشکیل می دهند. 
کروموزم ها هر کدام دارای چند هزار ژن بوده که هر یک مسئول انتقال صفات ارثی پدر یا مادر هستند. 
اگر اسپرم و تخمک  هر کدام 46 کروموزم می داشتند، بعد از باروری تخمک به وسیله ی اسپرم، تخمی  با تعداد کروموزوم دو برابر کروموزم های والدین ایجاد می شد. ولی قدرت  خداوندی به نحوی برنامه ریزی نموده که تعداد کروموزوم های اسپرم و تخمک،  قبل از لقاح به نصف تعداد کروموزم های بقیه ی سلول های بدن، کاهش می یابد.  تقسیم یا کاهش کروموزومی دقیقاً قبل از زمان بلوغ گامت ها اتفاق می افتد که  تقسیم میوز نامیده می شود. به دنبال این تقسیمات و تبادل ژن های اسپرم و  تخمک، سلول جدید و بارور شده ای با 46 کروموزوم ایجاد می شود. ( آخوندی و  صادقی ،1382،ص25 ) 
این نگاه بسیار  ساده به سلول، در حقیقت عملی بسیار پیچیده و دقیق است که اطلاعات بیش از صد  هزار واکنش بیو شیمیایی در آن وجود دارد و این اطلاعات، برنامه و دستور  کار عملی موجود جدید خواهد بود و پس از آن شروع واقعی رشد جنین آغاز خواهد  شد. 
باروری، عمل بسیار  پیچیده ای است که باید در محدوده ی زمانی مشخص صورت بگیرد. در تئوری اسپرم  مرد همیشه آماده برای باروری تخمک است، ولی تخمک زن پس از هر دوره ی تخمک  گذاری فقط در محدوده ی زمانی 12 تا 24 ساعت پس از آزاد شدن قابل باروری  است. بنابراین در لقاح طبیعی زوجین، نزدیکی طی 24 تا 48 ساعت قبل و بعد از  تخمک گذاری، منجر به باروری      می شود. اگر اسپرم و تخمک هم زمان حرکت  خود را به سوی نواحی تناسلی زن آغاز کرده باشند، نتیجه ی آن باروری و تشکیل  جنینی خواهد بود که در مراحل بعدی رشد، در دیواره ی رحم جایگزین خواهد شد.  (آخوندی و اردکانی و عارفی ، 1385،ص16) 
همان گونه که اشاره  شد، لقاح طبیعی زمانی اتفاق می افتد که یک زن یک یا تعداد بیشتری تخمک  سالم و بالغ را آزاد ساخته و این تخمک ها با اسپرم سالم و بالغ مرد ترکیب  شود. در این ارتباط برای انجام لقاح، اسپرم و تخمک باید از مسیر مجاری  تناسلی زن، بدون توقف حرکت نموده و تحت تاثیر هورمون ها و تر شحات محیطی  حمایت کننده بارور شوند. 
وظیفه ی دستگاه  تناسلی زن در این مرحله، فراهم نمودن محیطی مناسب برای حرکت ( شنا کردن )  اسپرم در مخاط داخلی دستگاه تناسلی و رسیدن به لوله های فالوپ  (http://mt.epage.ir/fa/module.content_Page.26-01-02-01.html#_ftn7)[7] (http://mt.epage.ir/fa/module.content_Page.26-01-02-01.html#_ftn7) (http://mt.epage.ir/fa/module.content_Page.26-01-02-01.html#_ftn7) و در نهایت لقاح با تخمک است. ( درس نامه دستگاه تولید مثل، 1386 ،ص231) 
تاکنون حاملگی در  زوجی که فاقد یکی از دو پیش زمینه ی اصلی بوده اند یعنی انتقال مطمئن و  بدون مشکل گامت ها به محل ترکیب و محیط هورمونی لازم برای انجام باروری و  بقای تخم بارور شده، ممکن نبوده است. در حال حاضر باروری آزمایشگاهی یا  لقاح خارج رحمی، توانسته است مشکلات آناتومیک ( ساختمانی ) یا فیزیولوژیک  بیشتر زوج هایی را که حاملگی برای آن ها، خواب و خیالی بیش نبوده است،  مرتفع کند. ( آخوندی و صادقی،1382،ص 27) 
با توجه به مطالب گفته شده، لقاح و به دنبال آن حاملگی طبیعی، در صورت حضور پنج معیار ذیل امکان پذیر است: 
1- یک یا چند تخمک سالم و بالغ در زمان مناسب ودر ارتباط با محیط هورمونی مناسب و آزاد رها شوند. 
2- اسپرم سالم، قوی، فعال و بالغ در داخل یا نزدیک رحم زن و در حوالی زمان تخمک گذاری وجود داشته باشد. 
3- محیط فزیکی و شیمیایی لازم برای عبور اسپرم و قابلیت بخشیدن به اسپرم در ناحیه ی تناسلی زن فراهم گردد. 
4- لوله های رحمی ( فالوپ ) سالم و باز، توانایی لازم را برای عبور مناسب اسپرم و تخمک فراهم آورد. 
5- رحم سالم و بدون نقص ( بدون تومورهای فیبروئیدی، رحم دو شاخه و هم چنین وجود لایه ی آندومترویم (http://mt.epage.ir/fa/module.content_Page.26-01-02-01.html#_ftn8)[8] (http://mt.epage.ir/fa/module.content_Page.26-01-02-01.html#_ftn8) (http://mt.epage.ir/fa/module.content_Page.26-01-02-01.html#_ftn8) با ضخامت کافی و سالم ) برای شکل گیری مناسب و لانه گزینی جنین ضروری است. (آخوندی و اردکانی و عارفی،1385،ص18) 
1-2 – علل ناباروری 
     نازایی عدم توانایی  در باردار شدن پس از یک سال ارتباط جنسی منظم و بدون استفاده از روش های  پیشگیری است، یا عدم توانایی در به اتمام رساندن حاملگی و به دنیا آوردن یک  نوزاد زنده است. 
نازایی مساله ای شایع و  نگران کننده برای زوجین محسوب می شود و تقریباً 15 درصد از آنان به این  بیماری مبتلا هستند. بنا بر گزارش های موجود شیوع آن در جوامع بشری در حال  افزایش است. 
براساس اطلاعات مرکز ملی  آمار سلامتی آمریکا بروز نازایی در حال افزایش است. شیوع زوج های نازا از  4/14% در 1965، به 5/18% در 1995 افزایش یافته است. (شمس و جان  بزرگی،1385،صص85و86) 
بالا رفتن سن ازدواج، مواجهه با سموم محیطی و بیماری های منتقله از راه تماس جنسی از عوامل دخیل در افزایش شیوع ناباروری است. 
علل نازایی به طور عمده به دو فاکتور زنانه و مردانه تقسیم می شود که طی دو گفتار مورد بررسی قرار می دهیم. 
1-2-1 – علل ناباروری زنان  
     ناباروری در زنان دلایل مختلفی دارد که از میان آن ها می توان به دلایل ذیل اشاره نمود. 
شایع ترین علت  نازایی زنان صدمات وارده بر لوله های رحمی ( فالوپ ) است که منجر به انسداد  آن شده، در نتیجه مانع از پیوستن اسپرم و تخمک می شود. (آخوندی و اردکانی و  عارفی،1385،ص19) 
علاوه بر آن بیشتر  علل نازایی زنان در وجود عواملی است که از رسیدن اسپرم ها به ثلث بالایی     لوله ی تخم بر جلوگیری می کنند. مثلاً ترشحات دستگاه تناسلی بعضی از زنان،  برای اسپرم بسیار نامناسب است و در بعضی موارد، تقریباً تمام اسپرم ها در  هنگام مواجه شدن با این مایعات می میرند. از جمله موانع دیگر، باید به بد  شکلی گردن رحم، ترشح مخاط گردن رحم که کشنده ی اسپرم می باشد، بد شکلی رحم و  گرفتگی مسیر یک یا هر دو لوله ی تخم بر اشاره کرد. (وایس و کوف،1382،ص539)  
همچنین نازایی ممکن  است ناشی از صدمه و آسیب به تخمدان ها باشد. گاهی وضعیت هورمونی رحم و  تخمدان طبیعی است و تخمک به اندازه ی کافی رشد کرده است، اما تخمدان امکان  آزاد سازی تخمک را ندارد. مثلاً به دلیل صدماتی که ذکر شد یا ضخامت دیواره ی  فولیکول (http://mt.epage.ir/fa/module.content_Page.26-01-02-01.html#_ftn9)[9] (http://mt.epage.ir/fa/module.content_Page.26-01-02-01.html#_ftn9) (http://mt.epage.ir/fa/module.content_Page.26-01-02-01.html#_ftn9) تخمدان، تخمک در داخل فولیکول به دام افتاده و امکان آزاد سازی آن مهیا نمی شود. ( آخوندی و اردکانی و عارفی،1385،صص19و20) 
صدمه ی به لایه ی رحمی اندومتریوم به سبب بیماری، جراحی یا عفونت ها نیز منجر به نازایی زن می شود. (همان،ص20) 
علاوه بر موارد فوق  فقدان تخمدان، عدم مهاجرت سلول تخم یا عدم لانه گزینی آن ها در جداره ی  رحم موجب عقیمی زنان خواهد شد.(فلاحیان،1381،صص192-197)  
1-2-2 – علل ناباروری مردان 
     انسداد مجاری  انتقال دهنده ی اسپرم یکی از علل شایع ناباروی در مردان است. انسداد کامل  ممکن است یا به دلیل ابتلا به بیماری هایی باشد که از طریق ارتباط جنسی  منتقل می شود یا وازکتومی. (آخوندی و اردکانی و عارفی،1385،ص31) 
از علل دیگر نازایی  در مردان واریکوسل است. واریکوسل به معنی جمع شدن خون درسیاهرگ های متسع  شده در اطراف بیضه هاست که به واسطه ی افزایش درجه ی حرارت در ناحیه ی  اسکروتوم و بیضه ها به وجود می آید و تولید اسپرم طبیعی و فعال را مختل می  کند.(همان)  
در برخی موارد نادر  بیماری های ارثی، رشد غیر طبیعی بیضه ها یا لوله های انتقال دهنده ی منی،  داروهای خاص یا مواد شیمیایی محیطی و هم چنین شیمی درمان در سرطان ها نیز  باعث جلوگیری از تولید یا نقص در عملکرد اسپرم می شود. مصرف داروهایی نظیر DES در زنان حامله باعث ایجاد نقایص در سیستم تولید مثل فرزند پسر آن ها می شود. (همان) 
گاهی نیز تولید  اسپرم ممکن است در مرد ناکافی باشد و در نتیجه، اسپرم ها نتوانند خود را از  موانع شمرده شده عبور دهند، گاهی نیز بیشتر اسپرم هایی که در مردان تولید  می شود، ناهنجارند و           نمی توانند تخمک را بارور کنند، که در نتیجه  حالت عقیمی پیش می آید.(وایس و کوف،1382،ص540)  
1-3 – روش های پیشرفته در درمان نازایی  
      دانش پزشکی با  پیشرفت های جدید خود توانسته است کمک شایان توجهی به تولید مثل انسان  بنماید و به وسیله ی تلقیح مصنوعی و رفع بعضی از نواقص و عیوب مردان نظیر  عنن، یا انزال سریع یا معالجه ی عیوب مجاری تناسلی زنان یا مردان آرزوی  کسانی را که سالیان دراز در انتظار فرزند به سر می برند به تحقق برساند. 
در این فصل و طی 5  گفتار آتی مهم ترین روش های درمان نازایی را بیان خواهیم نمود. دیگر روش  های درمان نازایی عموماً شامل استفاده از دو یا چند روش زیر تواماً می باشد  
1-3-1 – لقاح داخل رحمی (IUI)  
در این روش مایع  انزال با روش های مختلف از شوهر گرفته می شود و پس از شستشو و جدا سازی  اسپرم های زنده به وسیله ی کاتتر و به طور مصنوعی همزمان با تخمک گذاری  وارد حفره ی رحم می گردد. تحریک تخمدان ها بیش از تزریق اسپرم و به منظور  تولید تعداد کافی تخمک در زمان تخمک گذاری و دستیابی به احتمال بالای  حاملگی صورت می گیرد. 
روش IUI  روش ساده ای است و بیمار بدون ناراحتی مانند گرفتن اسمیر دهانه ی رحم این  عمل را تحمل می نماید. اسپرم مورد استفاده باید به طور تازه از همسر بیمار  گرفته شود. این درمان از موارد مختلفی از جمله نازایی با علت نامشخص، بعضی  اختلالات اسپرم، وجود موکوس نامناسب در دهانه ی رحم برای عبور اسپرم و برای  بعضی از بیماران دارای اختلالات تخمک گذاری مورد استفاده قرار    می گیرد.  این روش معمولاً حداکثر تا چهار بار برای هر زوج انجام می شود و احتمال  حاملگی پس از چهار دوره حدود 35 درصد است. (غفاری،1382،ص9) 
1-3-2 – لقاح خارج رحمی (IVF) 
در این روش کمک  باروری، اسپرم مرد و تخمک زن در خارج از بدن، در محیط آزمایشگاه با هم  ترکیب می شوند. اگر لقاح انجام گیرد، جنین حاصل را به رحم زن منتقل می  کنند. جنین منتقل شده، غالباً در رحم کاشته شده و رشد می یابد. (آخوندی  واردکانی و عارفی،1385،ص22) 
اصولاً این روش زمانی استفاده می گررد که لوله های رحمی زن بسته شده، آسیب دیده یا وجود نداشته باشد. IVF امروزه برای درمان نازایی با علت های اندومتریوز (http://mt.epage.ir/fa/module.content_Page.26-01-02-01.html#_ftn10)[10] (http://mt.epage.ir/fa/module.content_Page.26-01-02-01.html#_ftn10) (http://mt.epage.ir/fa/module.content_Page.26-01-02-01.html#_ftn10)، فاکتور مردانه، فاکتور ایمونولوژیک یا نازایی با علت نامشخص نیز کاربرد دارد.(همان) 
در این روش ابتدا  با تحریک تخمدان ها ( تجویز گنادها و تروپینها ) اقدام به تهیه ی تخمک می  گردد،سپس با تکنیک خاصی، اسپرم نیز آسپیره می شود، آن گاه با قرار دادن آن  دو در کنار هم در محیط مناسب، تخمک را بارور کرده آن را به داخل لوله ی رحم  انتقال می دهند.(فلاحیان،1381،ص202)  
در مواردی که تعداد اسپرم بسیار کم است، تکنیک مخصوص میکرواینجکشن (ICSI) به کار می رود. در روش ICSI  یک اسپرم مستقیماً به داخل سیتوپلاسم تخمک تزریق می گردد. حدوداً 16-18  ساعت بعد از میکرواینجکشن، لقاح کامل می شود. حدود 30 ساعت پس از لقاح،  تخمک لقاح یافته به 2 سلول تقسیم می گردد و رویان نامیده می شود. رویان، طی  کشت، چندین تقسیم سلولی انجام    می دهد. پس از 48 ساعت تا 72 ساعت، جنین 4  تا 12 سلولی آماده ی انتقال به رحم زن می شود. (آخوندی واردکانی و  عارفی،1385،ص24) 
از معایب روش IVF  کم بودن میزان موفقیت آن، احتمال پیدایش چند قلویی شدن و ناکارآمدی آن در  مواردی است که شوهر دارای اسپرم کم تحرک یا تحرک بد است. (نظری توکلی  ،1385،ص265) 
1-3-3 – اهدای جنین  
      استفاده از جنین  اهدایی در لقاح خارج رحمی برای زمانی است که زوج نابارور تواماً با داشتن  مشکلاتی از قبیل نداشتن تخمک / تخمک سالم و هم چنین نداشتن اسپرم / اسپرم  سالم امکان مشارکت در تشکیل جنین بیولوژیک خود را نداشته باشد یا با عدم  امکان تشکیل جنین / جنین سالم، تنها راه حل درمانی آن ها، استفاده از جنین  اهدایی زوج ثالث است. (آخوندی واردکانی و عارفی،1385،ص31) 
در این اقدام  درمانی، جنین حاصل از اسپرم و تخمک یک زوج قانونی پس از لقاح و تقسیمات  اولیه و حداکثر تا چهار روز از زمان لقاح به رحم زن منتقل می شود. فرزند  حاصل از لحاظ بیولوژیک هیچ گونه ارتباطی با زوج دریافت کننده ی جنین ندارد.  اگر چه به لحاظ اینکه جنین در رحم زوجی پرورش می یابد که به دنبال داشتن  فرزندانی از آن خود هستند و به لحاظ اینکه دریافت کننده ی جنین از ابتدای  حاملگی تا زایمان و حتی در زمان شیر خوارگی و پس از آن با فرزند همراه است،  از نظر بسیاری شرعاً و عرفاً موقعیت یک مادر را می یابد.(همان)  
در این روش هم چنین می توان از جنین های زوج ناباروری بهره جست که در یک اقدام درمانی لقاح خارج رحمی (IVF)،  باردار شده و نیازی به مابقی تخمک های بارور شده خود نداشته، از استفاده ی  مجدد از این جنین ها منصرف و آن ها را جهت استفاده ی زوج های نابارور  متقاضی دریافت جنین اهدا نمایند، بهره جست.(همان)  
در این روش پزشک  تمام عوارض ناشی از اهدای جنین، از جمله عوارض فیزیکی مانند عفونت و  اسکاردائمی و نیز عوارض روحی و روانی ناشی از آن را به فرد اهدا کننده  اطلاع می دهد. پیش از اهدای جنین تاریخچه ی ژنتیکی و پزشکی زوج های اهدا  کننده و آزمایش های خونی برای تشخیص بیماری های عفونی از جمله ایدز، هپاتیت  و سفلیس و گروه های خونی آن ها بررسی می شود و آنان اجازه نامه ی کتبی  مبنی بر استفاده ازجنین ها و عدم داشتن هیچ گونه حقوق نسبت به جنین ها و  نوزادان متولد شده امضا می کنند.(غفاری،1382،ص16)  
1-3-4 – اهدای گامت 
      گامت نام سلول جنسی رسیده و آماده ی تلقیح نر یا ماده است. 
در این روش درمانی،  به زوجینی که یکی از آن ها یا هر دو از نظر سلول جنسی مشکل دارند، گامت  بیگانه ای اهدا می شود که ذیلاً تحت دو مبحث اهدا تخمک به زن و اهدای اسپرم  به مرد جداگانه بررسی می شود. 
1-3-4-1 – تخمک اهدایی  
      استفاده از تخمک  اهدایی برای زنی توصیه می شود که دارای رحم است، اما تخمدان ها و تخمک های  مناسبی تولید نمی کند. این نقص ممکن است ناشی از عدم وجود تخمدان، نارسایی  زودرس تخمدان یا سن بالای زن باشد. هم چنین در مواردی که تخمدان ها بر اثر  معالجه ی سرطان ( به سبب شیمی درمانی یا رادیو تراپی )، اندومتریوز یا  عفونت لگنی، توانایی خود را در تولید تخمک / تخمک سالم از دست می دهند، زن  می تواند داوطلب دریافت تخمک شود. علاوه بر این، استفاده از تخمک های  اهدایی به زنی توصیه می شود که به دلیل ابتلا به بیماری ژنتیک، انتقال  بیماری به کودکش محتمل است. (آخوندی واردکانی و عارفی،1385،ص27) 
اولین حاملگی ناشی  از تخمک جایگزین در درمان زوجی با مشکل سقط مکرر و به دنبال آن گزارش  موفقیت آمیز حاملگی و تولد فرزند حاصل از تخمک اهدایی در خانم بیست و پنج  ساله ی مبتلا به یائسگی زودرس در سال 1984 مقدمه ای بود برای استفاده از  این تکنولوژی در باروری جایگزین.(اردکانی و دیگران ، 1385،ص63)  
در این روش با استفاده از تکنیک باروری آزمایشگاهی (IVF)،  تخمک ها از تخمدان های زن دیگر برداشته می شوند و در آزمایشگاه جنین شناسی  و در مجاورت با اسپرم همسر گیرنده یا تزریق اسپرم به داخل سیتوپلاسم تخمک،  بارور می شوند و نهایتاً جنین های حاصله در رحم زن گیرنده منتقل می شود.  (آخوندی واردکانی و عارفی،1385،ص28) 
1-3-4-2 – اسپرم اهدایی  
      استفاده از اسپرم  اهدایی برای زوجی توصیه می شود که مرد فاقد اسپرم بوده یا اسپرم او توانایی  بارور کردن تخمک را نداشته باشد. دلایل استفاده از اسپرم جایگزین رادیو  تراپی ( پرتو درمانی )، شیمی درمانی یا دیگر عوامل برگشت ناپذیر ناباروری  مردان است. شرایط دیگری که ممکن است استفاده از اسپرم اهدایی را تجویز  نماید، هنگامی است که مرد اختلال ژنتیکی یا ارثی داشته، یا ناقل ناهنجاری  های کروموزومی باشد. (همان،ص29) 
یکی از روش های  استفاده از اسپر جایگزین، انتقال اسپرم آماده و شسته شده ی شخص ثالث به  دستگاه تناسلی زن و درست قبل از رها سازی تخمک است. (IUI)(هان،ص30)  
روش دیگر، استفاده از اسپرم اهدایی در لقاح خارج رحمی از طریق IVF یا ICSI است. استفاده از این روش به دلایل پزشکی، اخلاقی و شرعی بیشتر توصیه می شود. (همان) 
در سال های اخیر،  استفاده از اسپرم اهدایی به یکی از موثرترین روش های درمان زوج های نابارور  با عوامل متعدد ناباروری مردانه بوده است. برای تصمیم گیری درباره ی  استفاده از این روش درمانی، لازم است زوج نابارور علل ناباروری خود را  بدانند و اطمینان حاصل کنند که بدون استفاده از اسپرم جایگزین حاملگی صورت  نمی گیرد.این امر پس از بررسی های کامل تاریخچه ی انجام معاینات بالینی و  آزمایش ها، توسط پزشک تائید می شود. همچنین زوجین باید از ابعاد متنوع  اخلاقی، شرعی و قانونی سیکل درمانی حاملگی شخص ثالث کاملاً آگاه شوند و  اطمینان حاصل کنند که خواستار به کارگیری این شیوه ی درمانی هستند.  (همان،ص31) 
این عمل باید به  طور محرمانه انجام شود و فرزند به دنیا آمده فقط به اطلاعات بیولوژیک  دسترسی دارد ونمی تواند مشخصات اهدا کننده را به دست  آورد.(محلاتی،1384،ص29)  
1-3-5 – رحم جایگزین ( مادر جانشین یا اجاره ی رحم ) 
استفاده از رحم  جایگزین در لقاح آزمایشگاهی زمانی است که مشکل ناباروری نه در اسپرم و نه  در تخمک و نه در جنین حاصل باشد، بلکه زن با داشتن تخمدان هایی با عملکرد  طبیعی فاقد رحم باشد. به علاوه، در صورت وجود نقایصی در ساختمان رحم یا  امکان بروز نگرانی و تهدیدهای جدی پزشکی در دوران حاملگی، سلامت زن به خط  افتاده یا مانع جایگزینی جنین در رحم یا حمل آن شود.  در همه ی این موارد،  رحم جایگزین یک راه حل انتخابی برای داشتن فرزند خواهد بود. اطلاق رحم  جایگزین در لقاح خارج رحمی، موقعی به کار می رود که زنی برای به ثمر رساندن  جنین زوج دیگر باردار شود. (آخوندی واردکانی و عارفی،1385،ص32) 
2 – مسائل فقهی و حقوقی 
2-1 – بررسی فقهی و حقوق اهدای جنین  
2-1-1 – احکام تکلیفی  
2-1-1-1 – جواز و حرمت 
      با جستجو در آیات و  روایات درباره ی جواز یا حرمت اهدای جنین به هیچ موردی که اشاره ای صریح  داشته باشد بر نمی خوریم، چرا که این امر در سال های نخستین حکومت اسلامی  ممکن نبوده، لذا باید با کنکاش در آیات و روایات و با توسل به آموزه های  اصولی به استنباط جواز یا حرمت این امر پرداخت که بررسی آیات و روایات به  بحث مستقلی نیاز دارد و با صرف نظر از این امر تنها به نظرات علمای اعلام و  مراجع نگاهی می افکنیم تا با استفاده از گفته های آنان به جواز یا حرمت  این امر پی ببریم. 
پژوهشکده ی  بیولوژی و بیوتکنولوژی تولید مثل و نازایی جهاد دانشگاهی با نام اختصاری  پژوهشکده یابن سینا در سال 1377 پیش از برگزاری سمیناری تحت عنوان «سمینار  مسائل فقهی – حقوقی اهدا جنین»با استفتاء از برخی از مراجع نظر آن ها را در  مورد اهدای جنین خواستار شد. 
آیات عظام و مراجع تقلید پس از بررسی کامل مساله هر کدام نظرات خود را مشروحاً اعلام نمودند. 
در این میان برخی بر عدم جواز و حرمت این امر نظر دادند و برخی دیگر که تعدادشان از گروه نخست بیشتر بود بر جواز آن رای دادند. 
از میان مخالفان  اهدای جنین باید به مرحوم آیت ا... میرزا جواد تبریزی (ره ) که به طور کامل  انتقال جنین را به رحم زن دیگر – غیر از همسر – جایز ندانستند(روش های  نوین تولید مثل انسانی از دیدگاه فقه و حقوق،1382،ص393)  اشاره کرد. 
مرحوم آیت ا...  فاضل لنکرانی نیز قرار نطفه ی مرد در رحم زن اجنبیه و هم چنین جنین متکون  از نطفه ی غیر زوج را جایز ندانستند.(همان،ص394)  
آیت ا... نوری  همدانی نیز انتقال دادن نطفه ی غیر شوهر به رحم زن را جایز ندانستد و در  صورت انتقال فرزند حاصله از این راه را غیر مشروع دانسته اند.(همان،ص397)  
اما علمای دیگر  همچون مرحوم آیت ا... بهجت و آیت ا... سیستانی نظری ملایم تر ابراز داشته  اند که مرحوم آیت ا... بهجت با بیان اینکه در صورتی که معلوم باشد اشکال  دارد(همان،ص 394) ، با برداشت مفهوم مخالف از سخن ایشان می توان نتیجه گرفت  در صورت معلوم نبودن این کار را بدون اشکال دانسته اند. 
آیت ا... سیستانی  نیز با این بیان که اگر مستلزم محرمی دیگر مانند نگاه و لمس محرم نباشد  گرچه دلیلی بر حرمت آن نیست ولی احتیاط در ترک آن است (همان)در واقع نه بر  حرمت قطعی آن و نه بر جواز قطعی آن نظر داده اند. 
مابقی علما نیز با  برخی از شرایط مذکوره بر جواز این امر رضایت داده اند. آیت ا... موسوی  اردبیلی با این بیان که با اجازه ی خود زن ثالث یا با درخواست او و با  اجازه و درخواست شوهرش اگر شوهر داشته باشد بی اشکال است (همان،ص395) در  واقع ضمن اجازه ی به این عمل بحث رضایت را در این امر مهم تشخیص داده اند و  بر آن تاکید نموده اند. آیت ا... صانعی نیز قرار دادن نطفه ی ممزوج شده در  آزمایشگاه از ( مرد و همسرش ) به رحم زن دیگر برای رشد را فی حد نفسه بدون  مانع و جایز دانسته اند. (همان،ص396) 
آیت ا... مکارم  شیرازی نیز این کار را ذاتاً بدون مانع شرعی دانسته اند ولی مسائل جنبی  حرامی از قبیل لمس کردن و نظر کردن را که در انجام این کار موجود است را در  صورتی جایز دانسته اند که این کار ( یعنی اهدای جنین ) ضرورتی پیدا کرده  باشد و گرنه در صورتی که بدون ضرورت باشد باید این کار توسط محرمی انجام  شود مانند آن که توسط شوهر انجام شود به این صورت که نطفه ی خود و یکی از  دو همسرش را بگیرد و در رحم همسر دیگر ( هر چند عقد موقتی با او خوانده  باشد ) کشت کند که در این صورت مرتکب حرامی نشده است.(همان،ص397)  
آیت ا... خامنه ای  نیز انتقال جنین به رحم زن مورد نظر را در هر صورتی بدون مانع شرعی تشخیص  داده اند ولی تاکید نموده اند که باید از لمس و نظر حرام اجتناب شود البته  اگر ممکن باشد که نطفه یا تخمک از یکی از زوجین گرفته شود از نظر ترتب  احکام بعدی مثل محرمیت و ارث بهتر است.(همان)  
در پی این نظرات  که با نظر اجماعی فقها مبنی بر مجاز بودن اهدای جنین همراه بود و در پی  برگزاری سمینار مسائل فقهی و حقوقی اهدای جنین در سال 1377 توسط پژوهشکده ی  ابن سینا و پی گیری های این پژوهشکده قانون گذار ایران بر آن شد تا  قوانینی درباره ی ناباروری تصویب نماید و در این راستا در تاریخ 29/4/1382  به تصویب قانون نحوه ی اهدا جنین به زوجین نابارور اقدام نمود. 
در همین قانون و با اتکا  بر آرا علما و فقها در ماده ی 1 به صراحت به مجاز بودن اهدای جنین تاکید  شد و بر اساس آن به کلیه ی مراکز تخصصی درمان ناباروری ذی صلاح اجازه داده  شد با رعایت ضوابط شرعی و شرایط مندرج در این قانون نسبت به انتقال جنین  های حاصله از تلقیح خارج از رحم زوج های قانونی و شرعی پس از موافقت کتبی  زوجین صاحب جنین به رحم زنانی که پس از ازدواج و انجام اقدامات پزشکی  ناباروری آن ها ( هر یک به تنهایی یا هر دو ) به اثبات رسیده اقدام نمایند.   
2-1-1-2 – رضایت 
      مبحث رضایت در این  موضوع از اهمیت خاصی برخوردار است. زیرا یک زوج باید جنین خود را که از  گامت های آنان تشکیل گردیده و در واقع مالک آن جنین هستند به زوج دیگری که  توانایی ایجاد جنین را ندارند منتقل کنند. 
در واقع این عمل  نوعی معامله است و برای صحت هر معامله به صراحت بند 1 ماده ی 190 قانون  مدنی باید طرفین قصد و رضا داشته باشند. 
با بررسی نظرات  علما که در پاسخ به استفتائات ایراد نموده اند، می توان به این نتیجه رسید  که تمام آن هایی که بر جواز اهدای جنین رای داده اند برای رضایت زوجین اهدا  کننده نیز تاکید نموده اند. 
اما با توجه به  مطالب گفته شده سوالی که در اینجا پیش می آید آن است که چرا در اینجا با  توجه به اینکه اهدا را می توان همان هبه دانست اما بحث از معامله می شود در  نتیجه چرا به جای بیع از     واژه ی «اهدا» استفاده شده است ؟ 
      البته در برخی از  کتب از واژه ی انتقال جنین به جای اهدای جنین استفاده شده که در صورتی که  معامله در نظر بگیریم استفاده از انتقال به جای اهدا صحیح تر خواهد بود.  اما بسیاری از فقها و نویسندگان نظر دارند که انسان قابل خرید و فروش نیست  چه بعد از تولد و چه در زمان جنینی و نطفه بودن و لذا استفاده از لغت اهدا  را صحیح تر دانسته اند. (قبله ای خویی،1385،ص225) 
بررسی نظر فقها و مراجع نیز درباره ی دریافت وجه در ازای اهدای جنین مساله را در این مورد حل خواهد کرد. 
آیت ا... سیتانی در  پاسخ به این مطلب که آیا والدین صاحب جنین می توانند در ازای اهدای جنین  خود وجهی دریافت نمایند پاسخ داده اند که می توانند.(روشهای نوین تولید مثل  انسانی از دیدگاه فقه و حقوق ،1382،ص394)  اما آیت ا.. موسوی اردبیلی  عنوان داشته اند که اگر به عنوان بیع جنین باشد بی اشکال نیست، اما اگر پول  را برای اجازه دادن بخواهند عیب ندارد. (همان،ص395) 
آیت ا... صانعی نیز  گرفتن پول را بدون مانع دانسته اند.(همان،ص396)  آیت ا... مکارم شیرازی  نیز بهتر آن دانسته اند که والدین صاحب جنین چیزی نگیرند (همان،ص397) و آیت  ا... خامنه ای نیز گرفتن وجه را بدون مانع دانسته اند اما تاکید نموده اند  که به نحو مصالحه باشد نه فروش. (همان) 
بر همین اساس اغلب  بر بیع نبودن عمل، نظر داده اند و لذا گرفتن پول را تنها برای دادن رضایت  جایز دانسته اند نه برای معامله بودن آن. 
2-1-2 – احکام وضعی  
2-1-2-1 – نسب  
      اهمیت بحث نسب در  احکام وضعی بسیار بوده زیرا با تشخیص انتساب فرزند حاصله می توان در مورد  مسائل دیگر همچون محرمیت، نفقه، حضانت، ولایت و... نظر داد. 
در این بخش نخست به بررسی آرای مراجع می پردازیم. 
آیت ا... صانعی  درباره ی نسب این گونه پاسخ داده اند که: «در صورتی که صاحبان امشاج از   نطفه ی خود اعراض کرده باشند مانند جائی که آن را در بانک قرار داده تا هر  کس خواست از آن استفاده نماید ترتب احکام پدری و فرزندی بر او و بچه هر  چند صاحب اسپرم و نطفه است مشکل بلکه ظاهراً ممنوع است و همین طرز نسبت به  زنی که از تخمک خود اعراض کرده، جاری می باشد و فرزند مانند فرزندی است که  اسپرم منشا و تخمک منشااش از گیاه گرفته شده باشد و به هر حال در مواردی که  اعراض صورت گرفته و یا در صورتی که صاحبان نطفه و تخمک شناخته شوند رعایت  احتیاط در امر ازدواج با محارم لازم است بلکه خالی از وجه نیست و اما اگر  زن و شوهر از نطفه های خود اعراض نکرده باشند فرزند به آن ها متعلق است و  آن زن و شوهر، پدر و مادر فرزند محسوب می شوند و فرزند زن صاحب رحم و شوهرش  محسوب نمی شود.» (همان،ص396) 
آیت ا... موسوی  اردبیلی نیز صاحب اسپرم را پدر این فرزند و زن صاحب تخمک و صاحب رحم هر دو  را مادر این فرزند دانسته است. (همان،ص395) 
آیت ا... مکارم  شیرازی و آیت ا... خامنه ای نیز پدر و مادر او را صاحبان نطفه و تخمک  دانسته اند و آیت ا... مکارم به محرم بودن او به زن ثالث نیز اشاره کرده  است.(همان،صص397و398)  
با بررسی نظرات این  فقها به این نتیجه رسیده می شود که در هر حال این علما به محرم بودن فرزند  به زن صاحب رحم و در واقع مادر بودن وی رای داده اند و در این صورت با  توسل به احکام رضاع و قاعده ی فراش بر محرم بودن این فرزند بر شوهر زن صاحب  رحم نیز می توان رای داد. بر این اساس می توان گفت فرزند حاصله، فرزند  صاحب رحم و شوهر او و نیز فرزند صاحب اسپرم و تخمک نیز می باشند اما آن  گونه که از نظر آیت ا... صانعی مستنبط است چون صاحبان گامت از جنین حاصله  از اسپرم و تخمک خودشان اعراض نموده اند پس فرزند حاصله به زن صاحب رحم و  شوهر او ملحقمی شود. 
نکته ای که ذکر آن  در اینجا ضروری است آن است که در واقع شوهر صاحب رحم پدر واقعی فرزند  نبوده بلکه تنها به سبب مادر بودن همسر او به این فرزند، او نیز در واقع  پدر این کودک نه به معنای حقیقی بلکه به معنای مجازی می باشد. در واقع اگر  فرزند حاصله دختر باشد ربیبه ی او بوده و بر او محرم می باشد. 
در ادامه برای  اثبات این مساله که فرزند متولد شده به صاحب رحم نیز متعلق است و در واقع  عمل تولد نیز ملاک رابطه ی مادر و فرزندی است به چند آیه از قرآن اشاره می  نماییم: 
خداوند متعال در  آیه ی 2 سوره ی مجادله با این بیان «ان امهاتهم الا اللاتی ولدنهم» - بلکه  مادر ایشان جز آن که آن ها را زاییده نیست – و نیز در سوره ی نحل آیه ی 78  «والله اخرجکم من بطون امهاتکم» - و خدا شما را از بطن مادران بیرون آورد و  آیات دیگر بر امر زایش مادر اهمیت خاصی قائل شده و فرزند متولد شده از رحم  را به آن ملحق دانسته و زن صاحب رحم متولد شده را مادر دانسته است و هیچ  تخصیصی بر آن نزده است که مثلاً فرزند حاصل از زنا به زن متولد شده از رحم  ملحق نمی باشد. 
اما برای استفاده  از قاعده ی فراش برای پدر دانستن شوهر زن صاحب رحم ذکر این مطالب ضروری است  که: به موجب حدیث «الولد للفراش و للعاهر الحجر» ؛ عمل به قاعده ی فراش  دارای شرایطی است، از جمله آن که امکان تکون طفل از اسپرم مرد موجود باشد.  بنابراین در موردی که نطفه ی مرد اجنبی به رحم زنی که دارای شوهر قانونی  است تزریق شود که عادتاً امکان باروری زن از شوهرش وجود دارد طفل ملحق به  شوهر قانونی زن است، ولی در صورتی که زن صاحب رحم عادتاً امکان باروری از  شوهر خود را نداشته باشد یا این که یقین پیدا کنیم که حمل ناشی از نطفه ی  شوهر نیست در این صورت بدون تردید قاعده ی فراش را نمی توان جاری کرد، چه  آن که قاعده ی فراش از امارات معتبره ی شرعیه است و اعتبار این قبیل امارات  در ظرف عدم وجود یقین به خلاف است، زیرا در صورت یقین به خلاف مضمون اماره  موضوعی برای تعبد بدان باقی نمی ماند و در فرض مورد بحث یقین داریم شوهر  زن صاحب رحم هیچ گونه نقشی در تکون طفل نداشته است، چه آن که جنین شکل  گرفته به رحم زن منتقل شده است. (قربان نیا،1382،ص370) 
در قانون فرانسه  طفل به زن و مرد درخواست کننده ملحق می شود و این الحاق دارای تمامی آثار  نسب مشروع اعم از ارث، نفقه، ولایت قهری، حضانت، منع نکاح، احترام و غیر آن  است. در واقع رابطه ی طفل ناشی از تولید مثل با کمک پزشکی با درخواست  کنندگان، بر خلاف قواعد سنتی، ناشی از واقعیت طبیعی و زیست شناختی نیست،  بلکه ناشی از حکم قانون است. قانون گذار فرانسه طفل را منتسب به زن و مرد  متقاضی دانسته و شناسایی این رابطه را الزامی و دعوای نفی ولد را مردود  شناخته است. (صفایی،1385،ص179) 
اما در حقوق ایران  الحاق کامل طفل به زن و شوهر متقاضی پذیرفته نشده است. ماده ی 3 قانون نحوه  ی اهدای جنین به زوجین نابارور مقرر داشته است که: «وظایف و تکالیف زوجین  اهدا گیرنده ی جنین و طفل متولد شده از لحاظ نگهداری و تربیت و نفقه و  احترام نظیر وظایف و تکالیف اولاد و پدر و مادر است.»  
از مطالب گفته شده  می توان نتیجه گرفت که با توجه به آن که جنین در مدت 9 ماه در رحم زن قرار  دارد و از گوشت و وجود او تغذیه می نماید، لذا در این باره می توان از  احکام رضاع کمک گرفته و با جاری دانستن این احکام در این مورد، فرزند متولد  شده را فرزند شبه رضاعی زن صاحب رحم دانست و بر همین مبنا وی را فرزند  شوهر زن صاحب رحم نیز دانست، اما در واقع نسب واقعی فرزند به صاحب اسپرم و  تخمک می رسد اما چون صاحبان اسپرم و تخمک از جنین خود اعراض کرده اند و  جنین را به بانک های جنین یا به صورت آشکار یا پنهانی به زوجین نابارور  دیگری اهدا نموده اند لذا علی القاعده نباید بتوانند ادعای انتساب فرزند به  خود را بنمایند هر چند در قانون صراحتی دیده نمی شود و این خود یکی از  معایب مهم قانون فوق می باشد. 
2-1-2-2 – ارث 
     در باب ارث نیز نخست به نظر فقها نظری می افکنیم. 
آیت ا... سیتانی در  باب ارث فرزند حاصل از اهدای جنین چنین ابراز می نمایند که: «از صاحب نطفه  ارث می برد اگر در زمان مرگ او حمل محقق شده باشد و زنده متولد شود.»(روش  های نوین تولید مثل انسانی ازدیدگاه فقه و حقوق،1382،ص394)  
آیت ا... موسوی  اردبیلی نیز چنین بیان داشته اند که: «بعید به نظر نمی رسد که از پدرش (  صاحب اسپرم ) و از هر دو مادر ارث ببرد.» (همان،ص395) 
آیت ا... صانعی  پاسخ درباره ی ارث را به پاسخ درباره ی نسب - که پیشتر مشروحاً نقل گردید –  برگشت داده اند و در واقع نظر بر این داده اند که فرزند حاصله در صورت  اعراض زن و مرد صاحب گامت، از زن صاحب رحم و شوهر او ارث می برد. 
آیت ا... مکارم شیرازی نیز چنین پاسخ داده اند که فقط از صاحبان نطفه ارث                             می برند.(همان،ص397)  
آیت ا... خامنه ای نیز همچون آیت ا... مکارم شیرازی به ارث بردن از صاحب نطفه و تخمک نظر داده اند. (همان،ص398) 
با توجه به نظرات  فقها نمی توان به یک نتیجه ی اجماعی رسید. اگر نظر آیت ا... صانعی را که بر  ارث بردن از زن صاحب رحم و شوهر او نظر داده اند کنار بگذاریم مابقی به  ارث بردن از صاحبان گامت نظر داده اند جز آیت ا... موسوی اردبیلی که علاوه  بر آن ها به ارث بردن فرزند از زن صاحب رحم نیز رای داده اند. 
پس با این حساب  فرزند حاصله از انتقال جنین باید از صاحبان اسپرم و تخمک ارث ببرد در نتیجه  در صورت فوت صاحبان گامت در صورت اطلاع ورثه ی اهدا کننده ی جنین از تشکیل  جنین از  نطفه ی مورث در صورت دسترسی به وی باید سهم او را نیز پرداخت  نمایند و در صورت عدم دسترسی با استصحاب حیات او باید سهم او را کنار  بگذارند. اما چون معمولاً چنین فرزندانی از جنین های نگهداری شده در بانک  های جنین منتقل می شوند معمولاً دسترسی به صاحبان جنین سخت بوده و لذا ممکن  است از این بابت در حق فرزند حاصله که از زن صاحب رحم و شوهر او ارث نمی  برد ظلمی واقع شود. لذا در این باره بهتر است تمهیداتی اندیشیده شود تا  نسبت به تامین آتیه ی مالی فرزندان متولد از طریق انتقال جنین اقداماتی  صورت گیرد. در این راستا می توان به راهکارهایی چون وصیت به نفع جنین و یا  استفاده از راه حل های صنعت بیمه و یا سایر راه حل های قراردادی اشاره نمود  که بهتر است قانون گذار در اصلاحات آینده قانون مدنظر قرار دهد. 
2-1-2-3 – محرمیت 
      در باب محرمیت دو  سوال مطرح است: نخست آن که در صورت پسر بودن، فرزند با زنی که در رحم او  بزرگ شده محرم است یا خیر ؟ و دوم آن که در صورت دختر بودن، فرزند با شوهر  زنی که در رحم او بزرگ شده محرم است یا خیر ؟ 
     در پاسخ به سوال  نخست با مراجعه به نظرات فقها از جمله مرحوم آیت ا... میزا جواد تبریزی،  آیت ا... سیستانی و مرحوم آیت ا... فاضل لنکرانی علی رغم مخالفت با انتقال  جنین به محرم بودن فرزند به زن صاحب رحم رای داده اند.(همان،صص393-395)  
آیت ا... سیستانی  این گونه پاسخ داده اند که: «اگر از او شیر به قدر کافی نخورده باشد گرچه  محرمیت بعید به نظر نمی رسد ولی خالی از اشکال نیست.» (همان،ص394) 
آیت ا... موسوی  اردبیلی و آیت ا... مکارم شیرازی نیز فرزند را به زن صاحب رحم محرم          دانسته اند.(همان،صص395و397) آیت ا... خامنه ای نیز در صورتی محرم  دانسته اند که از نطفه ی شوهرش باشد.(همان،ص398)  نظر آیت ا... صانعی را هم  بعد از پاسخ به سوال دوم بازگو خواهیم کرد. 
اما در پاسخ به  سوال دوم مرحوم آیت ا... میرزا جواد تبریزی همان گونه که در بالا گفته شد  انتقال جنین را جایز ندانسته اند اما در باب محرمیت فرزند دختر به شوهر زن  صاحب رحم چنین پاسخ         داده اند که فرزند دختر ربیبه ی شوهر آن زن  حساب می شود و بر او محرم است.(همان،ص393)  
مرحوم آیت ا...  بهجت مطلقاً نامحرم دانسته اند (همان،ص394) و آیت ا... سیستانی نیز همچون  پاسخ به سوال نخست محرمیت را به میزان شیر خورده شده از زن صاحب رحم موکول                  دانسته اند.(همان)  
مرحوم آیت ا...  فاضل لنکرانی نیز علی رغم مخالفت با انتقال جنین درباره ی محرمیت دختر به  شوهر زن صاحب رحم او را ربیبه ی وی دانسته و محرم به حساب آورده اند.  (همان،ص395) 
آیت ا... موسوی  اردبیلی و آیت ا... مکارم شیرازی هم که از موافقان انتقال جنین هستند رای  به عدم محرمیت فرزند دختر به شوهر زن صاحب رحم داده اند(همان،ص395و397)  و  آیت ا... خامنه ای نیز این گونه پاسخ داده اند که: «اگر نطفه ی مرد یا تخمک  زن باشد، به شوهر محرم است به شرط آن که شوهر با همسر خود آمیزش کرده  باشد.» (همان،ص398) 
و اما آیت ا...  صانعی در پاسخ به هر دو سوال این گفته اند که: «فرزند در صورتی که صاحبان  نطفه و تخمک از آن ها اعراض نکرده باشند متعلق به صاحبان نطفه ی امشاج می  باشد و باید توجه داشت که شوهر زنی که فرزند در رحم آن زن رشد کرده پدر نمی  باشد چون صاحب اسپرم نیست کما اینکه در مادر شدن زن صاحب رحم هم کلام و  تامل بلکه منع است لذا فرزند به زن صاحب رحم و شوهرش محرم نمی باشد و حکم  فرزند خوانده را دارد و می توان از طریق رضاع یا عقد نکاح موقت با شرائط آن  برای ایجاد محرمیت استفاده کرد.» (همان،ص396) 
نکته ی جالب توجه  در اینجا آن است که فقهایی که بر عدم جواز انتقال جنین رای داده اند بر  محرمیت فرزند دختر به شوهر زن صاحب رحم و نیز فرزند پسر به زن صاحب رحم رای  داده اند اما فقهایی که بر جواز انتقال جنین نظر داده اند درباره ی محرمیت  فرزند دختر به شوهر زن صاحب رحم سختگیری نموده اند و در واقع برای محرم  نمودن باید همچون نظر آیت ا... صانعی عمل کرد. 
در واقع سوالی که  اینجا پیش می آید آن است که در صورت انجام این عمل غیر مجاز محرمیت جاری  است ولی در صورتی که این امر را مجاز بدانیم محرمیت جاری نمی باشد ؟ و برای  ایجاد محرمیت باید به طرق شرعی توسل جست. 
در واقع این گونه  نیز می توان سوال کرد که آیا جواز یا عدم جواز در نفس عمل تاثیر گذار است ؟  ودر نتیجه چه ما عمل را مجاز بدانیم یا مجاز ندانیم، عملی به وقوع پیوسته  که نتیجه ی آن تولد فرزندی از جنین تشکیل شده از اسپرم و تخمک بیگانه، از  رحم زن صاحب شوهر دیگری گشته است. حال در صورتی که عمل را غیر مجاز بدانیم  محرمیت را جاری می دانیم، اما این عمل را برای نجات عده ای از زوجین که  توانایی باروری و صاحب فرزند شدن ندارند مجاز دانسته ایم، چرا باید حالا در  این صورت محرمیت جاری نباشد ؟ 
     پاسخ به این سوال  نیاز به کنکاش در آیات و روایات و بررسی نظرات دیگر فقها درباره ی فرزند  حاصل از زنا و شبه و... دارد که پژوهش در این باره را به فرصت دیگری موکول  می نمایم. 
2-1-2-4 – حقوق دیگر 
     از دیگر مباحثی که درباره ی اهدا و انتقال جنین مطرح می گردند مباحثی درباره ی نفقه، ولایت و حضانت و... است. 
در این باره ماده ی  3 قانون نحوه ی اهدا جنین به زوجین نابارور در بیان وظایف و تکالیف  اهداگیرنده ی جنین متولد شده بر آمده و بیان داشته که از لحاظ نگهداری و  تربیت و نفقه و احترام نظیر وظایف و تکالیف اولاد و پدر و مادر است. 
در واقع در این ماده به چهار وظیفه ی زوجین اهدا گیرنده اشاره شده که مختصراً درباره ی هریک توضیحاتی ارائه می گردد: 
1) وظیفه ی نگهداری  طفل: در این ماده در واقع به بحث حضانت اشاره شده و برای دانستن وظایف  والدین در باب حضانت باید به قانون مدنی رجوع کرد. 
با نگاهی به ماده ی  1168 قانون مدنی در می یابیم که نگهداری اطفال تکلیف پدر و مادر دانسته  شده و در عین حال حقی برای آن ها نیز تلقی گردیده است. در واقع از این حق  به حق الحضانه تعبیر می شود. 
بر مبنای همین ماده  و نیز ماده ی 3 قانون نحوه ی اهدای جنین به زوجین نابارور همین حق و تکلیف  بر زوجین اهدا گیرنده نیز ثابت می شود و علاوه بر این ماده ی 1169 قانون  مدنی نیز که در صورت جدا زندگی کردن زوجین، مادر را تا هفت سالگی برای  حضانت در اولویت دانسته است جاری خواهد بود و هم چنین سایر ترتیبات در خصوص  حضانت و تکالیف پدر و مادر بر اساس مواد 1170 تا 1175 قانون مدنی خواهد  بود. 
2) تربیت طفل: این  وظیفه نیز براساس ماده ی 3 قانون نحوه ی اهدای جنین به زوجین نابارور نظیر  تکالیف مندرج در ماده ی 1178 قانون مدنی است. ماده ی قانونی مذکور می دارد:  «ابوین مکلف هستند که در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش بر حسب  مقتضی اقدام کنند و نباید آن را مهمل بگذارند.» علاوه بر این در مواد 1173 و  1179 و 1188 و 1235 قانون مدنی نیز ترتیباتی برای تربیت و مراقبت از اطفال  مقرر شده است. 
3) نفقه ی طفل: بر  اساس ماده ی 1199 قانون مدنی، نفقه ی اولاد بر عهده ی پدر است. پس از فوت  پدر یا عدم قدرت او بر انفاق، به عهده ی اجداد پدری است و در صورت نبودن  پدر و جد پدری یا عدم قدرت آنان، نفقه ی فرزند بر عهده ی مادر است. در صورت  زنده نبودن مادر، یا عدم قدرت بر انفاق وی، نفقه بر عهده ی اجداد و جدات  مادری و جدات پدری است. در این ماده قانون گذار در درجه ی نخست پدر و با  ترتیباتی مادر را مسئول پرداخت نفقه ی اولاد قلمداد کرده است. با توجه به  ماده ی 3 قانون نحوه ی اهدای جنین به زوجین نابارور این تکلیف بر عهده ی  گیرندگان جنین ( مرد و زن ) گذاشته شده است. 
از آنجا که یکی از  آثار نسب، تکلیف متقابل پدر و مادر در پرداخت نفقه، در صورت عدم بضاعت یک  طرف و استطاعت طرف دیگر است ( مفاد مواد 1179 و 1198 قانون مدنی ) در مقابل  این سوال که آیا تکالیف مذکور نیز یک تکلیف متقابل است یا فقط زوجین  گیرنده ی جنین مکلف به پرداخت نفقه اند، باید گفت: به دلیل عدم وجود نسب  بین گیرندگان جنین و طفل متولد از این طریق و وجود رابطه ی نسبی بین صاحبان  اصلی اسپرم و تخمک تشکیل دهنده ی جنین و طفل و استفاده ی قانون گذار از  کلمه ی «نظایر» در ماده ی 3، تنها باید حکم به تکلیف یک طرفه ی پدر و مادر  داد. سرایت این تکلیف به پدر و جد پدری در صورت فوت پدر، یا عدم قدرت او بر  انفاق، یا اجداد و جدات مادری و جدات پدری در صورت زنده نبودن مادر، یا  عدم قدرت او بر آن انفاق، همان گونه که در ماده ی 1199 قانون مدنی مقرر  گردیده است نیز بعید به نظر می رسد.(صادقی مقدم،1385،ص158)  
     4) تکریم و احترام:  تکریم فرزند و احترام و تبعیت فرزند از پدر و مادر از اصول اخلاقی موثر در  بقای جوامع است. دین اسلام تاکید زیادی بر احترام و تکریم فرزند و احترام  فرزند به پدر و مادر دارد. 
در قانون مدنی ماده ای  که حاکی از وظیفه ی پدر و مادر مبنی بر احترام به فرزند باشد وجود ندارد،  لیکن بر اساس ماده ی 1177 فرزند وظیفه ی احترام به پدر و مادر و اطاعت از  آن ها را دارد. ماده ی مذکور مقرر می دارد: «طفل باید مطیع ابوین خود بوده و  در هر سنی که باشد به آن ها احترام کند.» 
پدر و مادر واقعی  طفل متولد از انتقال جنین، همان گونه که بیان شد، صاحبان اصلی اسپرم و تخمک  سازنده ی جنین اند. تکلیف اطاعت از پدر و مادر برای فرزند سرایت به  فرزندان متولد از انتقال جنین نیست ؛ زیرا اولاً، در متن ماده ی 3 قانون  نحوه ی اهدای جنین به زوجین نابارور تنها از لفظ احترام سخن به میان آمده و  در مورد اطاعت مطلبی نیامده است. ثانیاً، حکم ماده ی 1177 مخصوص طفلی است  که بین وی و به وجود آورندگان ژنتیک او رابطه ی نسبی برقرار باشد. در حقیقت  زوجین گیرنده ی جنین پدر و مادر طفل متولد از انتقال جنین نیستند که اطاعت  فرزند از آنان واجب باشد و لیکن وظیفه ی احترام طفل به زوجین گیرنده ی  جنین بر اساس ماده ی 3 قانون نظیر تکلیفی است که در ماده ی 1177 برای اطفال  معین شده است. (همان،ص159) 


2-2 – بررسی فقهی و حقوق اهدای گامت 
     همان گونه که در  بخش اول ذکر گردید، منظور از اهدای گامت، اهدای اسپرم مرد بیگانه برای  تلقیح با تخمک زنی که شوهر دارد و انتقال به رحم او و یا اهدای تخمک زن  بیگانه ای برای تلقیح با اسپرم شوهر و انتقال به رحم همسر آن شوهر می باشد.  
از آنجا که به نظر  نگارنده عمل نخست مطلقاً حرام است و در مورد عمل دوم می توان راهکارهایی  را جست لذا در طی گفتار اول تنها به ذکر دلایل حرمت اهدای اسپرم و بررسی  این دلایل می پردازیم و از آن جا که از نظر بسیاری از علما نیز این عمل  مجاز نمی باشد لذا بحث درباره ی مسائلی چون نسب، ارث، محرمیت، نفقه و... را  بی مورد دانسته و این موارد را تابع احکام مجرا در مورد فرزند حاصل از زنا  و... می دانیم و از ذکر آن ها خوددادری می نماییم. 
2-2-1 – اسپرم اهدایی 
     در ذیل به دلایل ممنوعیت این عمل در آیات و روایات و نظرات فقها و علما می پردازیم. 
از مهم ترین دلایل بر  ممنوعیت اهدای اسپرم می توان به آیات مربوط به حفظ آلت تناسلی اشاره نمود.  از جمله ی این آیات، آیه ی 31 سوره ی مبارکه ی نور می باشد که بیان می  دارد: «به زنان با ایمان بگو: چشمان خود را از نگاه هوس آلود فرو گیرند و  دامان خویش را حفظ کنند...» 
در توضیح این آیه  می توان گفت که عضو جنسی، در عین حال که وسیله ی اصلی عمل جنسی است، آلت  بارداری نیز هست. میلیون ها سلول نرینه، که در اولین مرحله ی بارداری با  آمیزش تخمک زن با یکی از آن ها جنین به وجود می آید، از طریق عضو تناسلی  مرد خارج و از راه آلت تناسلی زن وارد مهبل و سپس رحم می گردد و با تخمک در  آمیخته و آن را بارور می سازد. همچنین تولد جنین نیز با خروج از این عضو  حاصل می شود. 
اما روایت معتبر  ابو بصیر از حضرت امام صادق (ع) که فرمود: هر کجا در قرآن سخن از حفظ آلت  تناسلی به میان آمده مقصود حفظ کردن آن از «زنا» می باشد به استثنای این  آیه که در آن، منظور آن از دید و نگاه دیگران است. ( ابراهیم قمی،بی  تا،ص101) هر چند موید این مطلب است که این آیه به موضوع بحث ما مربوط نیست  اما مگر نه آن است که انجام این عمل همراه با رویت آلت توسط دیگران است در  نتیجه می توان دلیل و اماره ای بر حرمت عمل باشد. 
در واقع می توان  گفت منظور در این آیه حفظ این عضو از هر عمل ناشایست و هر اقدامی است که  ننگ و حرمت به حساب آید و این فقط در تلقیح مصنوعی خلاصه نمی شود. بلکه  موارد دیگری را هم که از نظر عقلا و عرف عامه، کار ناشایست و عیب و ننگ به  حساب می آید نیز شامل می گردد و چون تلقیح مصنوعی نیز به شیوه های گفته  شده، نیز عقلاً و عرفاً کار ناشایست و عیب تلقی می گردد، پس به موجب این  آیه عضو تناسلی زن باید از تلقیح مصنوعی محفوظ باشد. 
خداوند در سوره ی  مبارکه ی انعام آیه ی 151 می فرماید: «... و نزدیک کارهای زشت نروید، چه  آشکار باشد و چه پنهان...» در این آیه از کلمه ی فواحش استفاده شده که جمع  فاحشه از ماده ی فحش، در لغت به هر گفتار یا کردار زشت و ناشایست گفته می  شود و بر همین اساس تزریق اسپرم مرد اجنبی و حامله کردن زن با آن، هم از  نظر عرف از جمله کارهای ناشایست و قبیح تلقی می گردد و هیچ کس راضی به این  کار در مورد مادر یا خواهر یا دختر خود نمی شود. پس با توجه به مفهوم این  آیه، تلقیح مصنوعی حرام است.  
اما در مورد کلمه ی  فواحش که ذکر گردید می توان این گونه گفت که کلمه ی «فواحش»، همان طور که  در مفردات الفاظ قرآن کریم(راغب اصفهانی،بی تا،ص378) نیز آمده، به معنی هر  حرف یا عمل بدی نیست، بلکه منظور از آن گفتار و یا کردار است که قباحت آن  خیلی زیاد باشد، و مسئله ی مورد بحث ما، به خصوص در صورتی که مرد عقیم باشد  و تلقیح مصنوعی با رضایت او صورت گیرد، از نظر عرف یک کار بسیار بد و  ناپسند به حساب نیاید، بنابراین مشمول خطاب این آیه نمی شود. اما چون از  امری مثل عرف سخن به میان آید ممکن است تناقض هایی در عرف های مناطق مختلف  به وجود بیاید و اموری که شاید در منطقه ای قبیح نباشد در منطقه ای دیگر  چنان قبح و ممنوعیتی داشته باشد که بتوان از آن به فواحش تعبیر نمود. لذا  بی دلیل نمی تواند باشد که ما نیز این عمل را جز فواحش به شمار آوریم و بر  طبق این آیه به حرمت آن رای دهیم. 
یکی دیگر از دلایل  ممنوعیت این عمل روایت کلینی از علی بن ابراهیم و او از پدرش، از عثمان بن  عیسی، از علی بن سالم از امام صادق (ع) است که نقل کرده که فرمود: «شدید  ترین عذاب در روز قیامت جزای مردی است که نطفه ی خود را در رحم زنی که بر  او حرام است، جای دهد.» (حرعاملی،بی تا،ص239) 
درباره ی این حدیث  به نکاتی چند می توان اشاره کرد: نخست آن که چون دو تن از راویان آن      (  عثمان بن عیسی و علی بن سالم ) مورد اطمینان نیستند بنابراین سند آن ضعیف  است. (خویی،بی تا،ص26) 
دوم آن که به نظر  می رسد این سخن تنها در مورد زنا صادق است و برای دلالت روایت بر حرام بودن  تلقیح مصنوعی، باید محرز شود که روایت، کلیت دارد. سوم آن که با توجه به  شدت لحن روایت بهتر است بگوییم روایت ناظر بر موردی است که کاشت نطفه در  رحم حرام و از طریق عمل زنا صورت گیرد. 
با توجه به سه مطلب  بالا می توان این گونه نتیجه گرفت که سخن فوق تلقیح مصنوعی را در بر  نمی  گیرد، لذا می توان از این علت چشم پوشی نمود اما دلایل دیگری وجود دارد که  باعث می گردد تا از این روایت در صورت تایید سند آن با کلیت دادن آن به  تلقیح مصنوعی، بر حرمت تلقیح مصنوعی نظر دهیم. 
دلیل مهم دیگری که بر حرمت این عمل اشاره دارد، جا افتادگی و قباحت این کار در اذهان     کلیه ی مسلمانان و دین مداران است. 
با بررسی منابع  تاریخی در می یابیم که مواردی از گرفتن اسپرم مرد اجنبی در زنان جوامع عرب  قبل از اسلام، حتی از طریق عمل جنسی، به چشم می خورد که به نکاح استبضاعی  معروف است. 
این نکاح این گونه  بود که گاهی، زن پس از پاکی از عادت ماهانه، از سوی شوهر مامور به همخوابگی  با مردی از تبار بزرگان یا مردان قوی هیکل می شد تا فرزند اصیل و شجاع  برای شوهر به دنیا آورد. هم چنین، کنیزان را وادار می کردند تا از چنین  مردانی حامله شوند، فرزندی قوی آورند تا به خدمت گرفته شده یا به بهای خوبی  فروخته شود. (جوادعلی،بی تا،ص538) 
بنابراین منشا قبح و  ممنوعیت این کار در اذهان بعد از اسلام را، جز تعلیمات اسلام و فرمایشات   ائمه ی اطهار ( علیهم السلام ) چیزی دیگری نمی توان دانست. بنابراین، حکم  حرام بودن تزریق اسپرم مرد اجنبی در رحم زن، با این دلیل، حداقل از نظر  احتیاط در مسئله خالی از قوت نیست. 
علاوه بر آیات  اشاره شده در سوره های نور آیات 30 و 31، سوره ی احزاب آیه ی 35، سوره ی  مومنون آیات 5 تا 7 و سوره ی معارج آیه ی 29 بر این نکته تاکید شده که  مسلمان مومن، موظف است جز در دایره ی ازدواج اعم از دایم یا موقت، اندام  های جنسی خود را از دیگران حفظ کند. 
طبیعی است که استفاده از  اسپرم دیگران و تزریق آن به بدن همسر قانونی خود، مصداق بارز چنین عمل  ناروایی است، زیرا هیچ تفاوتی میان زن و مرد در حفظ اندام های جنسی خود  وجود ندارد و حفظ اندام های جنسی نیز امری است مطلق که به اطلاق خود، شامل  حفظ از تماس با اندام جنسی جنس مخالف و حفظ از تماس با مایعات جنسی جنس  مخالف هر دو می شود.(آصف محسنی،         بی تا ،ص89)  
به عبارت دیگر، این  آیات متضمن فرمان به حفظ اندام های جنسی هستند، در حالی که مشخص نشده که  از چه چیز باید این حفظ صورت بگیرد. عدم بیان متعلق حفظ ( حذف متعلق )، بر  این نکته دلالت دارد که باید اندام های جنسی از هر چیز یا هر کاری حفظ کرد،  طبیعتاً یکی از آن کارها، تزریق اسپرم یا تخمک به دیگران و فراهم آوردن  زمینه ی تلقیح آن ها است.(روحانی،1414،ص8)  
علاوه بر آیات و روایات  اشاره شده، آیات و روایات دیگری نیز در باب حرمت این عمل وجود دارد اما در  این مجال به موارد اشاره شده اکتفا می شود و مختصراً نگاهی به نظرات فقها  نیز افکنده می شود. 
آیت ا... صافی  گلپایگانی در پاسخ به این سوال که آیا انجام عمل ذکر شده جایز می باشد،  مشروحاً به بیان پاسخ پرداخته اند و در نهایت به این نتیجه رسیده اند که  عمل فوق حرام می باشد. (صافی گلپایگانی،1377 ،ص89) 
آیت ا... جعفر  سبحانی نیز چنین پاسخ داده اند که: «تلقیح نطفه ی مردی به زوجه ی دیگری،  جایز نیست، خواه طرفین راضی باشند یا نباشد.»(روش های نوین تولید مثل  انسانی از دیدگاه فقه و حقوق،1382،ص405)  هم چنین، تقویت نطفه ی زوج با  نطفه ی دیگری و امتزاج آن دو را نیز حرام دانسته اند. (همان) 
آیت ا... سید محمد  حسین مرعشی شوشتری نیز تلقیح نطفه ی غیر زوج، مشترکاً یا منفرداً، از باب  لزوم احتیاط در فروج و اطلاق آیه ی شریفه ی «والذین لفرجهم حافظون» حرام  دانسته اند.(همان،ص406)  
آیت ا... خامنه ای  نیز در پاسخ به سوالی به این صورت که آیا تلقیح نطفه ی مرد اجنبی به همسر  مردی که بچه دار نمی شود، از طریق قرار دادن نطفه در رحم او جایز است ؟  پاسخ داده اند که: «تلقیح زن از نطفه ی مرد اجنبی فی نفسه اشکال ندارد ولی  باید از مقدمات حرام از قبیل نگاه و لمس حرام و غیر آن ها اجتناب شود و به  هر حال در صورتی که با این روش کودکی به دنیا بیاید، ملحق به شوهر آن زن  نمی شود بلکه ملحق به نطفه و به زنی که صاحب رحم و تخمک است.»                             (خامنه ای،1381،ص282) 
آیت ا... مکارم شیرازی نیز تلقیح نطفه ی مرد بیگانه را به زن شوهر دار جایز ندانسته اند. (مکارم شیرازی،1387،ص436) 
آیت ا... صانعی نیز  وارد نمودن اسپرم مرد اجنبی به رحم زن را حرام دانسته اند. اما به نظر  ایشان    می توان اسپرم مرد اجنبی و تخمک همسر را در خارج ( شرایط  آزمایشگاه ) مخلوط کرد و سپس جنین حاصل را به رحم زن انتقال داد که در این  صورت، همسر که صاحب تخمک منشا است، مادر محسوب می شود و صاحب اسپرم نیز در  صورتی که از نطفه ی خود اعرا نکرده باشد، پدر محسوب می شود.  (صانعی،1386،ص203) 
با این حساب با  توجه به آیات و روایت ذکر شد و نیز نظر فقها این گونه نتیجه گرفته می شود  تلقیح اسپرم مرد اجنبی با تخمک زن شوهردار عملی حرام است. 
2-2-2 – تخمک اهدایی 
     در آغاز بحث می  توان گفت که بر اساس سنت و روش اسلام و بر اساس عرف حاکم در بسیاری از نقاط  جهان هیچ زنی نمی تواند بیش از یک شوهر داشته باشد و این امر از آن جهت  است که اختلاط نسل صورت نگیرد و بر همین اساس است که تلقیح با اسپرم یک مرد  بیگانه علی القاعده نباید عمل صحیحی بوده باشد و هیچ راه حل شرعی دیگری به  ظاهر برای آن نمی توان پیدا کرد. 
اما در مورد دیگر،  در شرع اسلام، مرد می تواند علاوه بر یک زن، سه زن دیگر به طور دائمی و به  صورت نامحدود همسر موقت اختیار کند، بر همین مبنا این گونه می توان نتیجه  گرفت حتی اگرعمل تلقیح با تخمک زن بیگانه را حرام مطلق بدانیم یک راه حل  شرعی برای انجام این عمل قابل تصور است و آن این است که اگر زنی که تخمک  اهدا می کند خالی از موانع نکاح باشد می تواند به زوجیت دائم یا موقت شوهر  زن گیرنده ی تخمک در آید و عمل اهدای تخمک به صورت شرعی و عملی حلال صورت  گیرد. 
بر همین اساس آیت  ا... صانعی امتزاج اسپرم زوج با تخمک زن دیگر در خارج و تلقیح آن به زوجه،  یا زن مذکور یا زن ثالث، را ظاهراً بدون مانع دانسته اند چون نه زناست و نه  وارد نمودن منی در رحم زن اجنبیه. (همان،ص202) 
آیت ا... خامنه ای نیز پاسخ داده اند که: «عمل مذکور فی حد نفسه اشکال ندارد.»(خامنه ای،1381،ص282)  
بر همین اساس از آن  جایی که اغلب بر انجام این عمل اجازه داده اند لذا باید به بررسی مسائل  دیگری چون نسب و ارث و محرمیت و... نیز پرداخت، لذا بحث مفصل در این موارد  را به فرصت دیگری موکول می نمایم و مختصراً بیان می داریم که انتساب فرزند  به شوهر، که از اسپرم او تلقیح صورت گرفته قطعی و بر همین اساس ارث شوهر به  فرزند تعلق می گیرد و نیز در صورت دختر بودن بر آن مرد محرم می باشد و  تمام حقوق و تکالف بین فرزند و پدر بر قرار می باشد اما نکته ی مهم در  اینجا احکام رابطه ی فرزند حاصله با زن اهدا کننده ی تخمک و زن اهدا گیرنده  ی تخمک است که جای بحث دارد. 
آن گونه که از پاسخ  حضرت آیت ا... خامنه ای که می گویند «الحاق آن به زن صاحب رحم مشکل می  باشد لذا باید نست به احکام شرعی مربوط به نسب احتیاط رعایت شود»(همان) بر  می آید که فرزند به طور قطع به زن اهدا کننده ی تخمک ملحق بوده و از او ارث  برده و نیز در صورت پسر بودن بر وی نیز محرم خواهد بود، اما در مورد الحاق  به گیرنده ی تخمک نظر قطع نداده اند ولی آن گونه که بر می آید از آن جایی  که فرزند از رحم او متولد خواهد شد و توسط او شیر داده خواهد شد براساس  احکام رضاع، مادر رضاعی فرزند محسوب خواهد شد و مساله ی محرمیت حل می گردد.  
آیت ا... صانعی نیز  همین نظر را دارند و معتقدند که زن صاحب رحم که تخمک ( منشا نطفه ی امشاج )  متعلق به او نیست، مادر محسوب نمی شود و ذکر کرده اند که با شیر دادن و  تحقق بقیه ی شرایط رضاع، مادر رضاعی می شود. (صانعی،1386،ص203) 
پس تمام احکام فرزد  با پدر خود برقرار خواهد بود ولی با مادری که او را به دنیا آورده در صورت  تحقق شرایط رضاع تنها احکام مادر رضاعی برقرار است و بقیه ی احکام با مادر  با زن صاحب تخمک برقرار خواهد بود و مطابق مواردی که در بحث اهدای جنین  ذکر گردید رفتار خواهد شد. 

نتیجه گیری 
     از آن چه گفته شد می توان به نتایج زیر دست یافت: 
1- بیان مسائل  پزشکی در این موضوع اهمیت به سزایی برخوردار است. آن گونه که از نظرات فقها  بر می آید برخی از آنان، آن گونه که باید درباره ی چگونگی برخی از اعمال  به اندازه ی کافی توجیه نشده اند، لذا ذکر مسائل پزشکی در این باره علاوه  بر توجیه شدن فقها باعث می شود که محققین نیز به ابعاد مختلف قضیه پی  ببرند. 
2- اهدا و انتقال  جنین با توجه به نظر بیشتر فقها عملی مجاز بوده و بر همین اساس قانون گذار  اقدام به وضع قانون نموده است. اما اختلاف در مسائل تکلیفی این امر باعث  شده است که قانون نحوه ی اهدای جنین به زوجین نابارور، نتواند ابعاد و آثار  حقوقی رویداد مذکور را تبیین نماید و به ابهام ها بیافزاید. آشنا کردن  بیشتر فقها و علما با مسائل پزشکی موجود و برگزاری گردهمایی های تخصصی  پزشکی و حقوقی و انعکاس آن به مجلس شورای اسلامی به منظور اصلاح قانون مفید  خواهد بود. 
3- از مواردی که  باید در قانون نحوه ی اهدای جنین به زوجین نابارور به آن اشاره شود می توان  به تبیین بیشتر حقوق اطفال ناشی از اجرای این قانون از قبیل نسب و نفقه  و.. و نحوه ی تامین هزینه ی آنان در صورت فوت یکی از زوجین گیرنده ی یا  وقوع طلاق، درج نکاتی از قبیل نحوه ی احراز سلامت، تابعیت، زوجیت اهدا  کنندگان، ثبت هویت صاحبان جنین، نحوه ی طبقه بندی و نگهداری اطلاعات اهدا  کنندگان و گیرندگان، ثبت هویت واقعی طفل، حق طفل برای دانستن هویت واقعی  خود، اجاره یا عاریه گرفتن رحم و به طور کلی تولید مثل یا بارداری برای  دیگری، انتقال جنین بعد از فوت شوهر و ضمانت های اجرایی برای مقررات اهدا و  انتقال جنین نیز در قانون اشاره گردد. 
4- با توجه به آن  که اهدای گامت در یک نوع آن یعنی اهدای تخمک با توجه به نظر فقها امری مجاز  است لذا بهتر است قانون گذار ضمن اصلاح موارد ذکر شده در قانون نحوه ی  اهدای جنین به زوجین نابارور، به نحوه ی اهدای تخمک به زوجین نابارور در  همان قانون یا به عنوان قانون مستقل دیگری، اقدام به تصویب مقررات مخصوص  نماید. 


منابع و ماخذ  
1-     قرآن کریم  2-     قانون مدنی  3-    قانون نحوه ی اهدا جنین به زوجین نابارور   4-    روزنامه ی رسمی کشور  5-    آخوندی  ، محمد مهدی- بهجتی اردکانی ، زهره - عارفی ، سهیلا  ، " آشنایی با لقاح  طبیعی، لقاح خارج رحمی و ضرورت استفاده از گامت جایگزین در درمان ناباروری  "،مجموعه مقالات اهدای گامت و جنین در درمان ناباروری، ، تهران، پژوهشکده ی  ابن سینا و مرکز تحقیق و توسعه ی علوم انسانی سازمان مطالعه و تدوین کتب  علوم انسانی دانشگاه ها ( سمت ) پاییز 1385.  6-     آخوندی  ، محمد مهدی – صادقی ، محمد رضا ،" ضرورت به کارگیری تکنیک های باروری  کمکی در تولید مثل انسان "، ،روش های نوین تولید مثل انسانی از دیدگاه فقه و  حقوق ( مجموعه مقالات ) ، تهران، انتشارات پژوهشکده ابن سینا و سازمان  مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها ( سمت ) ، تابستان 1382.  7-    ابی الحسن علی بن ابراهیم قمی ، تفسیر قمی،ج 2، انتشارات دار الحجه.  8-   "استفتائات  و دیدگاه های مذهبی "، روش های نوین تولید مثل انسانی از دیدگاه فقه و  حقوق ( مجموعه مقالات )، تهران، انتشارات پژوهشکده ی ابن سینا و سازمان  مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها ( سمت ) ، تابستان 82.  9-    بهجتی  اردکانی ، زهره– آخوندی ، محمد مهدی–میلانی فر ، علی رضا-  بدری ، یونس ، "  مشاوره، ارزیابی سلامت و تطابق اهدا کننده و دریافت کننده در درمان باروری  جایگزین " ، اهدای گامت و جنین در درمان ناباروری، تهران ، پژوهشکده ی ابن  سینا و مرکز تحقیق و توسعه ی علوم انسانی سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم  انسانی دانشگاه ها ( سمت )، پاییز 1385.  10-   حر عاملی ، محمد حسن ، وسایل الشیعه ، ج 14 ، دار الاحیا التراث العربی.  11-   حسین بن محمد راغب اصفهانی، مفردات الفاظ القرآن، نشر ذوی القربی.  12-   خامنه ای ، سید علی ، اجوبه الاستفتائات، تهران، انتشارات بین المللی الهدی، چاپ دوم، 1381.  13-   خویی، سید ابوالقاسم ، معجم رجال الحدیث، ج 11، انتشارات محلاتی.  14-   درس نامه ی دستگاه تولید مثل، تهران، دانشکده ی پزشکی دانشگاه علوم پزشکی و خمات بهداشتی و درمانی شهید بهشتی،مهر 1386.  15-    روحانی ، محمد صادق ، مسائل المستحدثه ،  قم، دارالکتاب ، چاپ چهارم، 1414 ه..  16-      صادقی مقدم، محمد حسین " مبانی فقهی و باسته های قانون «نحوه ی اهدای جنین  به زوجین نابارور»، " اهدای گامت و جنین در درمان ناباروری ، تهران،  پژوهشکده ی ابن سینا و مرکز تحقیق و توسعه ی علوم انسانی سازمان مطالعه و  تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها ( سمت ) ، پاییز 1385.  17-      صافی گلپایگانی ، لطف ا... ، " استفتائات و نظریات " فصل نامه ی رهنمون ،  تهران ، مدرسه ی عالی شهید مطهری ، سال 77، شماره ی دو.  18-    صانعی ، یوسف ، مجمع المسائل استقتائات، ج 2 ، قم ، انتشارات میثم تمار، چاپ نهم، تابستان 1386.  19-     صفایی، سید حسین " نارسایی قانون ایران درباره ی اهدای گامت و جنین با  توجه به حقوق تطبیقی "، اهدای گامت و جنین در درمان ناباروری، تهران،  پژوهشکده ی ابن سینا و مرکز تحقیق و توسعه ی علوم انسانی سازمان مطالعه و  تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها ( سمت )، پاییز 1385.  20-    غفاری ، معرفت ، " روش های پیشرفته در درمان نازایی " روش های نوین تولید  مثل انسانی از دیدگاه فقه و حقوق ( مجموعه مقالات )، تهران، انتشارات  پژوهشکده ی ابن سینا و سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها (  سمت ) ، تابستان 82.  21-   فلاحیان ، معصومه ، بیماری های زنان و ناباروری ، تهران ، انتشارات سنجش ،1381.  22-    قبله ای خویی ، خلیل ، " بررسی احکام وضعی کودکان ناشی از اهدای گامت در  رابطه با توارث " ، مجموعه مقالات اهدای گامت و جنین در درمان ناباروری،  تهران، پژوهشکده ی ابن سینا و مرکز تحقیق و توسعه ی علوم انسانی سازمان  مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها ( سمت )، پاییز 1385.  23-   قربان نیا ، ناصر ،  " حکم تکلیفی و وضعی انتقال جنین تکون یافته از اسپرم  و تخمک زن و شوهر قانونی به رحم زن دیگر " ، روش های نوین تولید مثل  انسانی از دیدگاه فقه و حقوق ( مجموعه مقالات )، تهران، انتشارات پژوهشکده ی  ابن سینا و سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها ( سمت )،  تابستان 82.  24-    گروه نویسندگان ، روش های نوین تولید مثل انسانی از دیدگاه فقه و حقوق (  مجموعه مقالات )، تهران، انتشارات پژوهشکده ی ابن سینا و سازمان مطالعه و  تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها ( سمت )، تابستان 82.  25-     گروه نویسندگان ، اهدای گامت و جنین در درمان ناباروری، تهران ، پژوهشکده ی  ابن سینا و مرکز تحقیق و توسعه ی علوم انسانی سازمان مطالعه و تدوین کتب  علوم انسانی دانشگاه ها ( سمت ) ، پاییز 1385   26-    محسنی ، محمد آصف ، الفقه و مسائل الطبیبه ، چاپ اول  27-    محلاتی ، شهربانو ، بررسی خلاء های قانونی حقوق کودک ، ج 1، تهران، شورای فرهنگی – اجتماعی زنان ، زمستان 1384.  28-    مکارم شیرازی، ناصر ، استفتائات جدید ، 1387.  29-     نظری توکلی، سعید ، " روش های کمکی تولید مثل در حقوق اسلام "، اهدای گامت  و جنین جنین در درمان ناباروری ، تهران، پژوهشکده ی ابن سینا و مرکز تحقیق  و توسعه ی علوم انسانی سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها (  سمت ) پاییز 1385.    


   [1] (http://mt.epage.ir/fa/module.content_Page.26-01-02-01.html#_ftnref1) - ما انسان را از نطفه مختلطی آفریدیم و او را می آزماییم ( بدین جهت ) او را شنوا و بینا قرار دادیم .

  [2] (http://mt.epage.ir/fa/module.content_Page.26-01-02-01.html#_ftnref2) - ای مردم ما شما را از یک مرد و زن آفریدیم ... 

  [3] (http://mt.epage.ir/fa/module.content_Page.26-01-02-01.html#_ftnref3) - آیا شما را از آبی پست و ناچیز نیافریدیم ؟ سپس آن را در قرارگاهی محفوظ و آماده قرار دادیم .

  [4] (http://mt.epage.ir/fa/module.content_Page.26-01-02-01.html#_ftnref4) -  و از نشانه های او این که همسرانی از جنس خودتان برای شما آفرید تا در  کنار آنان آرامش یابید و در میانتان مودت و رحمت قرار داد . در این نشانه  هایی است برای گروهی که تفکر می کنند .

  [5] (http://mt.epage.ir/fa/module.content_Page.26-01-02-01.html#_ftnref5) -  مالکیت و حاکمیت آسمان ها و زمین از آن خداست ؛ هر چه را بخواهد می آفریند  ؛ به هرکس اراده کند دختر می بخشد و به هرکس بخواهد پسر ، یا اگر بخواهد  پسر و دختر – هر دو – را برای آنان جمع می کند و هر کس را بخواهد عقیم می گذارد .

  [6] (http://mt.epage.ir/fa/module.content_Page.26-01-02-01.html#_ftnref6) -  البته در مورخه 29/4/1382 قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور به  تصویب رسیده اما این قانون نواقصات بی شماری دارد که در مقاله ذکر خواهد  گردید .

  [7] (http://mt.epage.ir/fa/module.content_Page.26-01-02-01.html#_ftnref7) - لوله های فالوپ (Fallopian tube )  ، یک جفت لوله ای است که از انتهای قدامی رحم در طرفین امتداد می یابد و  انتهای دیگر آن ها در سطح تخمدان ها باز می شود . زواید انگشتی انتهای لوله  ها ، تخمک را برداشته و در لوله های رحمی لقاح یافته و جنین حاصل به رحم  انتقال می یابد .

  [8] (http://mt.epage.ir/fa/module.content_Page.26-01-02-01.html#_ftnref8) اندومتر (Endometrium) ، غشای مخاطی پوشاننده سطح داخلی رحم است . 


  [9] (http://mt.epage.ir/fa/module.content_Page.26-01-02-01.html#_ftnref9) - فولیکول (Follicle)  ، وریکول هایی در سطح تخمدان است که حاوی مایع و تخمک بالغ است و در زمان  تخمک گذاری با پاره شدن جداره فولیکول تخمک آن آزاد شده و به وسیله ابتدای  لوله های فالوپ برداشته می شود .

  [10] (http://mt.epage.ir/fa/module.content_Page.26-01-02-01.html#_ftnref10) - اندومتریوز (Endometriosis)  ، به وجود بافت طبیعی اندومتر در نواحی غیر رحم ، شامل لوله های فالوپ ،  تخمدان ها و حفره شکمی اطلاق می شود . این شرایط منجر به درد زیاد طی عادت  ماهیانه و ناباروری می شود . [url]http://mt.epage.ir/fa/module.content_Page.26-01-02-01.html

منبع:http://persianblog.ir/CreatePost.aspx?blogID=517282&h=41948.7594028009

 


 
 
اسید پاشی از نگاه قانون و فقه
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱٠:٢٩ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/۸/۳
 

 

بنام خدا

 

 

با سلام محضر خوانندگان عزیز  و بزرگوار سوق دادن اسید پاشی  به افراد دیندار و حزب الله کذب محض و بی انصافی است چون انسان دیندار راضی نمی شود پای حتی دشمنش هم خار بره الگوی حزب الله امام حسین ع میباشد که در زمان بریده شدن سر مبارک به قاتل خود نیز دعا فرمودند لذا این فکر التقاطی و ساخته و پرداخته رسانه های خودفروخته غربی با استفاده از جهل و سادگی عوامل داخلی است.

با این اوصاف انشاالله شناسایی عوامل و تصویب قانون جامع همچون پاکستان که حکم اسیدپاشی از ابد به اعدام افزایش یافت بتوان این اقدامات را قبل از وقوع با تدابیر لازم اتخاذی پیشگیری به عمل اوردنمود نه اینکه بعد از وقع جرم های متفاوت تازه به فکر قانونگذار می افتد ی قانونی هم در این خصوص لازم است همچون جرم شیشه ( روان گردان) با تاخیر فراوان و سودجویی قاچاقچیان و زوال خانواده ها اقدام موثر مبذول گردید.

 
یکی از جرائمی که اکنون در جامعه بسیار
نمود پیدا کرده و نسبت به گذشته رو به افزایش نهاده است، جرم اسید پاشی می
باشد. این جرم به دلیل اینکه موجب ایجاد جراحات جبران ناپذیری مانند از بین
رفتن بینایی، بافتهای صورت و اندام های فوقانی بدن و مهم تر از همه از
میان رفتن زیبایی چهره ی مجنی علیه (با توجه به اینکه اغلب افرادی که مورد
اسیدپاشی قرار می گیرند زنان هستند) می شود از نظر عده ای حتی بمراتب از
جرم قتل عمد  نیز سنگین تر خواهد بود زیرا در بسیاری از موارد قتل عمد،
جانی بدون قصد قبلی در لحظه ای تصمیم به قتل می گیرد و مجنی علیه نیز کشته
می شود اما در اسیدپاشی فرد حتما با قصد و آگاهی از عواقب عمل خویش و اصلا
به علت کریه المنظر کردن و از میان بردن چهره و زیبایی افراد به دلیل برخی
نیات سوء، دست به چنین عملی می زند و فرد مجنی علیه را برای تمام عمر از
نعمت بینایی و زیبایی چهره، ازدواج و حتی شغل محروم می کند و در واقع برای
او هر روز هزاران بار مرگ را می آفریند.

با وجود روند رو به رشد اسیدپاشی در کشورهای آسیایی، بویژه کشور ما لازم
است ابعاد این جرم از نظر حقوقی مورد بررسی قرار گیرد به همین منظور در این
نوشتار سعی شده است تا نقص و یا قوت قوانین موجود در زمینه ی مجازات افراد
جانی و خسارات مجنی علیه (1) و روند اجرای این قوانین در جرم اسیدپاشی
مورد بررسی قرار گیرد.  



تعریف جرم اسیدپاشی و مجازات آن در قانون

پاشیدن عمدی اسید یا هر نوع ترکیبات شیمیائی دیگر بر روی بدن اشخاص را اسیدپاشی گویند.

سیر قانونگذاری در مساله اسیدپاشی چنین بود که پس از چندین بار ارتکاب اسید
پاشی خصوصا پس از اسیدپاشی بر روی یک قاضی دادگستری نهایتا در تاریخ 16
اسفند ماه سال 1337 ماده واحده ای تحت عنوان « قانون مربوط به مجازات اسید
پاشی» در کشور به تصویب رسید که بر اساس این ماده قانونی «هر کس عمداً با
پاشیدن اسید یا هر نوع ترکیبات شیمیائی دیگر، موجب قتل کسی بشود، به مجازات
اعدام و اگر موجب مرض دائمی یا فقدان یکی از حواس مجنی علیه گردد به حبس
جنایی درجه یک و اگر موجب قطع یا نقصان یا از کارافتادگی عضوی از اعضا شود
به حبس جنایی درجه 2 از دو سال تا 10 سال و اگر موجب صدمه دیگر شود به حبس
جنایی درجه 2 از دو تا پنج سال محکوم خواهد شد.»، اما پس از انقلاب در
قانون مجازات اسلامی جرم اسید پاشی تعریف نشده و  تا کنون قانونگذار قانون
جدیدی در این باره وضع نکرده است. البته طبق سخنان برخی کارشناسان در قانون
مجازات جدید که در پایان کار تصویب خود در مجلس می باشد تعدادی مواد
قانونی به تعریف و مجازات این جرم اختصاص داده شده است.

قسمت اول ماده قانونی فوق نیز با تصویب قانون مجازات اسلامی منسوخ شده و
مجازات اعدام به قصاص نفس تبدیل شد اما قسمت اخیر این ماده واحده و همچنین
مجازات شروع به اسیدپاشی به قوت خود باقی است. مجازات شروع به جرم اسیدپاشی
حبس از دو تا ? سال است.

در جرم اسیدپاشی، تنها سوء نیت عام یا قصد فعل پاشیدن اسید بر مجنی علیه
کافی است و سوء نیت خاص یعنی قصد نتیجه (اینکه فرد مرتکب خواهان این نتیجه
حاصل شده بوده است یا خیر) در آن شرط نیست. همچنین لازم است که مرتکب به
ماهیت وسیله (اسید یا ترکیباتی شیمیایی دیگر) نیز آگاه باشد تا او عامد در
پاشیدن اسید شناخته شود. همچنین مطابق ماده 35 قانون آیین دادرسی
دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری که مقرر داشته است « در موارد قتل
عمد، آدم ربائی، اسید پاشی، محاربه و افساد فی الارض، در صورت وجود قراین
کافی که دلالت بر توجه اتهام به متهم کند قاضی باید قرار بازداشت موقت صادر
کند و تا صدور حکم بدوی این بازداشت ادامه خواهد داشت» قاضی باید برای فرد
اسیدپاش پس از ارتکاب عمل قرار بازداشت موقت صادر کند.



حکم قصاص و دیه اعضاء در اسیدپاشی

در جرم اسیدپاشی اگر فرد مجنی علیه کشته شود مطابق ماده 205 قانون مجازات
اسلامی فرد جانی به قصاص نفس محکوم خواهد شد اما اگر فرد مجنی علیه عضوی از
اعضای خود را از دست بدهد بر طبق ماده 273 قانون مجازات فرد جانی در برابر
او قصاص عضو خواهد شد.

در ماده 273 آمده است " در قصاص عضو ، زن و مرد برابرند ومرد مجرم به سبب
نقص عضو یا جرمی که به زن وارد نماید به قصاص عضو مانند آن محکوم می شود ،
مگراینکه دیه عضوی که ناقص شده ثلث یا بیش از ثلث دیه کامل باشد که درآن
صورت زن هنگامی می تواند قصاص کند که نصف دیه آن عضو را به مرد بپردازد.
"مطابق فقه اسلامی و قانون کشور ما که از فقه نشات گرفته است زن و مرد در
دیه ی اعضاء برابرند تا جایی که دیه ی زن به یک سوم دیه ی کامل برسد که در
این صورت دیه ی زن نصف خواهد شد. بنابراین در صورتی که فرد مجنی علیه در
اسیدپاشی زن باشد و چشمان او نابینا شود چون دیه ی دو چشم برابر با یک دیه ی
کامل است، این دیه به نصف تقلیل یافته و در هنگام قصاص، زن باید نصف دیه
را به مرد بپردازد.  

در باب قصاص اعضای آسیب دیده ی مجنی علیه نیز در ماده 272 قانون مجازات
اسلامی 5 شرط در قصاص عضو ذکر شده است که از جمله آنها، این است که قصاص
نباید موجب تلف جانی یا عضو دیگری شود و همچنین نباید بیش از اندازه ی
جنایت باشد.                                    
همچنین در اغلب پرونده های اسیدپاشی با توجه به میزان آسیب دیدگی عموما
            علاوه بر قصاص چشم، ارش سوختگی صورت، اندام‌های فوقانی، قفسه صدری، نقص
            زیبایی و تخریب صورت و حبس تعزیری برای جانی تعیین می شود اما مساله این
            است که آیا در قانون پرداخت هزینه های درمانی مجنی علیه و خسارت از
            کارافتادگی و افزایش مخارج زندگی و خسارات معنوی مانند از دست دادن شغل
            خصوصا در موردی که فرد مجنی علیه شغلی داشته باشد که با از بین رفتن یکی از
            حواس یا اعضای بدنش دیگر به طور کلی قادر به انجام آن نباشد (مشاغلی همچون
            نقاشی و ...) و حتی خسارتی برای دردهای ناشی از اسیدپاشی نیز از جانی
            مطالبه می شود؟  
به عقیده ی عده ای از کارشناسان این شروط در مجازات اسیدپاشی قابل صدق نیست
و مایع بودن اسید امکان سرایت به دیگر اعضا را به وجود می‌آورد و همچنین
امکان تعیین غلظت اسید به کار رفته در جنایت بسیار کم بوده و از آنجا که
غلظت اسید، فاصله، نحوه پاشیدن آن و حتی وضعیت مجنی علیه، آثاری متفاوت
ایجاد می‌کند، مقابله به مثل در قبال جانی ممکن نیست.

براین اساس می توان گفت در اسیدپاشی قصاص چشم قابل اجرا است اما قصاص صورت و
بقیه اندام ها مطابق این مواد قانونی به دلیل امکان سرایت اسید به اعضای
دیگر جانی یا تلف او و یا به این دلیل که ممکن است پاشیدن اسید موجب جراحتی
بیش از اندازه ی جنایت شود قابل اجرا نبوده و تنها دیه و ارش آنها پرداخت
می شود. البته براساس برخی مقالات علمی نوشته شده، عمق جراحت در ریختن اسید
بستگی به قدرت اسید و طول مدت تماس آن با پوست دارد که این میزان می تواند
با نظر متخصصین تعیین شود و اگر چنین کاری انجام شود قصاص دیگر اعضاء هم
ممکن خواهد بود.(2)

همچنین در اغلب پرونده های اسیدپاشی با توجه به میزان آسیب دیدگی عموما
علاوه بر قصاص چشم، ارش (3) سوختگی صورت، اندام‌های فوقانی، قفسه صدری، نقص
زیبایی و تخریب صورت و حبس تعزیری برای جانی تعیین می شود اما مساله این
است که آیا در قانون پرداخت هزینه های درمانی مجنی علیه و خسارت از
کارافتادگی و افزایش مخارج زندگی و خسارات معنوی مانند از دست دادن شغل
خصوصا در موردی که فرد مجنی علیه شغلی داشته باشد که با از بین رفتن یکی از
حواس یا اعضای بدنش دیگر به طور کلی قادر به انجام آن نباشد (مشاغلی همچون
نقاشی و ...) و حتی خسارتی برای دردهای ناشی از اسیدپاشی نیز از جانی
مطالبه می شود؟  

آنگونه که مشخص است تاکنون در هیچ پرونده ی اسیدپاشی جز دیه و ارش اعضای
بدن مجنی علیه و برخی خسارات مانند تخریب صورت و از بین رفتن چهره، خسارات
ناشی از صدمات جسمانی که مازاد بر دیه است بر عهده ی جانی گذارده نمی شود
درحالیکه معمولا هزینه های درمان و اعمال جراحی که بر روی فرد مجنی علیه
انجام می شود بسیار بیشتر از میزان کل دیات و ارش پرداختی به او می باشد.
بر این اساس فرد مجنی علیه که بدون گناه و به دلیل نادانی و کینه توزی فرد
دیگری به شدت صدمه دیده است باید برای بهبود شرایط ظاهری و جسمی خود با
قرض، وام، کمک افراد خیرخواه و ... هزینه هایی چندین برابر چیزی که به او
تعلق گرفته است بپردازد اما جانی با پرداخت دیه، ارش و چند سال حبس از آثار
و عواقب عمل شنیع خود رهایی پیدا کند، در اینجا باید سوال کرد که آیا
قانون در این زمینه توانسته است هدف اصلی خویش یعنی برقراری عدالت را انجام
دهد؟ و یا قوانین در این زمینه موجود بوده اما در دادگاههای کشور اجرایی
نمی شود؟  

گفتنی است به موجب ماده 1 قانون مسئولیت مدنی -هر کس بدون مجوز قانونی
عمداً یا در نتیجه بی‌احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت
یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر‌که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده
لطمه‌ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران
خسارت ناشی از عمل خود‌ می‌باشد- باید دادگاه هزینه های درمانی، هزینه از
کارافتادگی و خسارات معنوی فرد مجنی علیه مانند از میان رفتن زیبایی چهره،
شغل و ... را از جانی مطالبه نماید اما مشکل اینجاست که متاسفانه این قانون
در کشور ما عملا اجرا نمی شود وگرنه قضات میتوانند با استناد به این ماده ی
قانونی تمامی این هزینه ها را از فرد جانی مطالبه نمایند.

همچنین مطابق قاعده ی فقهی لاضرر (لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام) چون فرد
جانی در جرم اسیدپاشی با قصد قبلی و آگاهانه دست به ارتکاب چنین عملی زده،
در واقع علیه خود اقدام به ضرر نموده است بنابراین باید تمامی خسارات وارده
بر مجنی علیه را بپردازد و یا می توان گفت ضامن نبودن فرد اسیدپاش نسبت به
خسارات مادی و معنوی وارده بر فرد آسیب دیده حکمی ضرری است و موجب زیان بر
مجنی علیه می شود و مطابق قاعده ی لا ضرر باید برای جلوگیری از زیان رسیدن
به فرد آسیب دیده، فرد جانی ضامن خسارات شناخته شود.

مطلب آخر درباره نحوه اجرای قصاص در اسیدپاشی است که فرد جانی در این نوع
قصاص حتی درد ناشی از اسیدپاشی را متحمل نشده و پس از بیهوشی در چشمان او
اسید ریخته می شود درحالیکه فرد مجنی علیه هم در لحظه ی پاشیده شدن اسید و
هم مدتها در اثر این جنایت زجر و ناراحتی کشیده است که این مساله نیز در
نوع خود قابل تامل می باشد که آیا هدف از قصاص تنها مجازات فرد است یا
مجازاتی همانند عمل جانی با همان ناراحتی و درد وارد آمده بر مجنی علیه؟



مجازات جرم اسید پاشی از منظر جنبه عمومی جرم

سوال دیگری که در زمینه ی مجازات فرد اسیدپاش پیش می آید این است که این
فرد که امنیت جامعه را بر هم زده است آیا به لحاظ جنبه ی عمومی جرم دارای
مجازات قابل قبولی است که حتی در صورت عفو جانی و یا خانواده ی او مدعی
العموم بتواند حق جامعه را اقامه کند؟

در پاسخ به این سوال باید گفت درست است که در جرم اسیدپاشی به لحاظ جنبه
شخصی جرم، قصاص حق مجنی علیه در نظر گرفته شده است اما در بسیاری از موارد
وزنه عفو و بخشش از جانب مجنی علیه بر وزنه مطالبه قصاص سنگینی نموده و
اغلب با گذشت مجنی علیه پایان می یابد. اما از طرف دیگر این بخشش و عدم
اجرای قصاص می تواند به جری شدن سایر افراد و رواج اسیدپاشی در جامعه
بینجامد، بنابراین باید مجازات این جرم به لحاظ جنبه ی عمومی به قدری سنگین
باشد که حتی پس از عفو از قصاص نیز جانی و دیگر افراد جامعه به دنبال
تکرار این جرم نروند.

بطور مثال در پرونده آمنه بهرامی مجازات جانی از نظر جنبه عمومی 10 سال حبس
و 5 سال تبعید درنظر گرفته شد اما با توجه به اینکه نمودار جرم اسیدپاشی
در جامعه روند صعودی خود را در این سالها طی می کند آیا نیاز به مجازات
سنگین تر برای فرد اسیدپاش حس نمی شود؟ مثالا در قوانین کشورهایی همچون
پاکستان که مجازات اسیدپاشی 30 سال زندان بود پس از افزایش این جرم به حبس
ابد تبدیل گشت. البته مشخص است که افزایش مجازات هیچ گاه راه حل اصلی در
پیشگیری از وقوع چنین جرائمی نبوده و ریشه یابی های اجتماعی، روانی و ...
در این مساله مهم تر خواهد بود اما چون افزایش مجازات موجب افزایش رعب و
توجه به عواقب عمل در میان کسانی که به چنین عمل شومی فکر می کنند، می شود
شاید مسکنی موقتی برای کاهش جرم اسیدپاشی قلمداد شود و وضع مجازاتی مانند
حبس ابد بتواند تا حدی موجب کاهش این جرم باشد.

همچنین در زمینه ی جنبه ی عمومی جرم سوالی پیش می آید که آیا می توان به
دلیل اخلال در نظم جامعه مجرم را در اسیدپاشی مفسد فی الارض دانسته و او را
به مجازات اعدام محکوم کرد؟

از نظر بسیاری از کارشناسان با بررسی ماده 183 قانون مجازات «هر کسی، که
برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد، محارب و
مفسد فی الارض می باشد.» به دلیل اینکه واژه ی اسلحه در این ماده به کار
رفته است و اسید هم جزء سلاح گرم و سرد محسوب نمی شود به این جرم عنوان
افساد فی الارض اطلاق نمی شود در ضمن اینکه در قانون مصادیق محاربه و افساد
فی الارض مشخص شده است و مستند قانونی برای مفسد فی الارض شناختن مرتکب
جرم اسیدپاشی وجود ندارد.

در این ماده قانونی می بینیم حتی صرف به دست گرفتن اسلحه بدون شلیک کردن،
درصورتی که موجبات هراس و ناامنی را برای مردم جامعه فراهم کند، مشمول جرم
افساد فی الارض شده و شخص مرتکب به کیفر اعدام محکوم می شود اما جرم
اسیدپاشی که نتایج و آثاری بمراتب زیان بارتر و رعب انگیزتر از صرف سلاح کشیدن در جامعه دارد تحت عنوان افساد فی الارض قرار نگرفته است.

گرچه عنوان عرفی اسلحه بر اسید اطلاق نمی شود اما با رواج جرم اسیدپاشی در
جامعه شاید اکنون بتوان گفت این ترکیب شیمیایی نیز به نوعی سلاح سرد همانند
چاقو و... برای انتقام گیری و اقدامات تلافی جویانه تبدیل شده و حتی عمل
اسیدپاشی که در ملاء عام و مقابل دیدگان مردم جامعه انجام می شود بمراتب
بیشتر از یک دعوای همراه با چاقوکشی بر افکار عمومی اثرگذاشته و رعب و وحشت
شدید بهمراه اخلال در امنیت اجتماعی ایجاد می کند و به نظر می رسد با نگاه
جامع تر قانون گذار به سیر صعودی این جرم در جامعه و تجدیدنظر در تعاریف
بتوان این جرم را نوعی افساد فی الارض دانسته و یا با وضع قوانین مجازاتهای
سنگینی مانند حبس ابد برای آن وضع کرد. اما در اینجا باید خاطر نشان کرد
که با توجه به اینکه در فقه اسلامی اگر فردی در اثر تکرار یک جرم تعزیری،
سه مرتبه تعزیر شود در مرتبه ی چهارم به علت افساد فی الارض و اخلال در نظم
جامعه به اعدام محکوم خواهد شد، بنابراین در زمینه ی جرم اسیدپاشی نیز می
توان همین حکم را تسری داد و دادگاه فرد تکرار کننده ی این عمل را می تواند
به لحاظ جنبه ی عمومی به اعدام محکوم نماید.  



                                   
در بسیاری از موارد وزنه عفو و بخشش از جانب مجنی علیه بر وزنه مطالبه قصاص
            سنگینی نموده و اغلب با گذشت مجنی علیه پایان می یابد. اما از طرف دیگر
            این بخشش و عدم اجرای قصاص می تواند به جری شدن سایر افراد و رواج اسیدپاشی
            در جامعه بینجامد، بنابراین باید مجازات این جرم به لحاظ جنبه ی عمومی به
            قدری سنگین باشد که حتی پس از عفو از قصاص نیز جانی و دیگر افراد جامعه به
            دنبال تکرار این جرم نروند.
در پایان این نوشتار ذکر دو نکته لازم دانسته می شود: اول اینکه یکی از
مسائل قابل ملاحظه در اسیدپاشی علل عفو جانی است زیرا شاید در مواردی تهدید
دوباره مجنی علیه، طولانی شدن روند دادگاه و کم رنگ شدن اهمیت موضوع،
بهمراه تلاش خانواده ی جانی برای گرفتن رضایت یا مصالحه جانی و مجنی علیه
بر مبلغی بیش از میزان دیه و ... عواملی هستند که موجب رضایت مجنی علیه به
عدم قصاص جانی می گردد که برای حل این مساله اول باید این عوامل شناسایی
شده و در مرحله بعد درباره قصاص باید فرهنگ سازی صورت بگیرد و مردم مطلع
شوند که عفو و گذشت به جای خود بسیار نیکوست اما در برخی جرائم قصاص جانی
حتی مزیتی برای اجتماع و عبرتی برای دیگر افراد می باشد، همانطور که در
قرآن کریم نیز پس از سفارش به عفو، خداوند می فرماید ( ولکم فی القصاص
حیاة) یعنی در خود قصاص نیز حیات جامعه نهفته است و گاهی با انجام یک قصاص،
جان دیگر افراد جامعه حفظ می شود.

نکته دوم توجه دادن قوه قضاییه به یکی از اصلی ترین علل افزایش ارتکاب جرم
اسیدپاشی در جامعه یعنی تعلل در رسیدگی و اطاله ی روند صدور حکم و اجرای آن
در دادگاهها است که این طولانی شدن رسیدگی دادگاه می تواند موجب کم اهمیت
جلوه دادن و افزایش چنین جرائمی شود و بالعکس تسریع این روند قطعا می تواند
به مقابله با جرم اسیدپاشی کمک نماید.      

به امید اینکه در آینده ای نزدیک با ریشه یابی، فرهنگ سازی و در عین حال
وضع قوانین منصفانه ای در موضوع اسیدپاشی این جنایت جبران ناپذیر از تمامی
جوامع و ملل رخت بربندد.



پی نوشت:

1.    مجنی علیه کسی است که جنایت بر او واقع شده است.

2.    مقاله (Law commission of India)؛ جولای 2008 میلادی.

3.    ارش یا دیه غیر مقدر در اصطلاح حقوقی و فقهی یعنی تفاوت قیمت سالم و
معیوب و به موجب قانون دیات نیز دیه ای است بر عضو بدن که شرعاً برای آن
عضو، دیه مقدر تعین نشده باشد، که توسط خبره و کارشناس مربوطه تعین می
گردد.ماده 367 ق.م.ا. در این خصوص چنین بیان می دارد: هر جنایتی که بر عضو
کسی وارد شود و شرعا ًمقدار خاصی به عنوان دیه برای آن مشخص نشده باشد،
جانی باید ارش بپردازد.




منبع: http://mehrkhane.com/fa/news/2901/%D8%A8%D8%B1%D8%B1%D8%B3%D9%8A-%D8%AC%D8%B1%D9%85-%D8%A7%D8%B3%D9%8A%D8%AF%D9%BE%D8%A7%D8%B4%D9%8A-%D8%A7%D8%B2-%D9%86%DA%AF%D8%A7%D9%87-%D9%81%D9%82%D9%87-%D9%88-%D9%82%D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86-%D9%85%D8%AC%D8%A7%D8%B2%D8%A7%D8%AA-%D8%A7%D8%B3%D9%84%D8%A7%D9%85%D9%8A-

 

 


 
 
شروط ضمن عقد ادای وظایف زوجیت
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٩:٢۳ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/۸/٢
 

بنام خدا

 

 

رأی وحدت رویه شماره 716 هیأت عمومی دیوان عالی کشور چنانچه زوجه بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع ورزد بااثبات مراتب از ناحیه زوج در دادگاه و اخذ اجازة ازدواج وکالت زوجه از زوج در طلاق محقّق و قابل اعمال نیست

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی کشور
گزارش وحدت رویه ردیف 89/7 هیأت عمومی دیوان عالی کشور با مقدمه مربوطه و رأی آن به شرح ذیل تنظیم و جهت چاپ و نشر ایفاد می‌گردد.

 

معاون قضایی دیوان عالی کشور ـ ابراهیم ابراهیمی

 

الف: مقدمه

 

جلسه هیأت عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف 89/7 رأس ساعت 9 روز سه‌شنبه مورخه 20/7/1389 به ریاست حضرت آیت‌ا... احمد محسنی‌گرکانی رئیس دیوان عالی کشور و حضور حضرت آیت‌ا... محسنی‌اژیه دادستان کل کشور و شرکت اعضای شعب مختلف دیوان عالی کشور، در سالن هیأت عمومی تشکیل و پس از تلاوت آیاتی از کلام‌ا... مجید و قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌کننده درخصوص مورد و استماع نظریه نماینده جناب آقای دادستان کل کشور که به ترتیب ذیل منعکس می‌گردد، به صدور رأی وحدت رویه قضایی شماره 716ـ 20/7/1389 منتهی گردید.

 

ب: گزارش پرونده

 

با احترام، حسب اعلام رئیس محترم حوزه قضایی فامنین، شعب دادگاه تجدیدنظر استان همدان در مواردی که زوج با اجازه دادگاه و بدون اذن زوجه ازدواج مجدد نموده و زوجه از دادگاه به استناد شرط ضمن عقد نکاح درخواست طلاق نموده، آراء مختلفی صادر کرده‌اند. خلاصه جریان پرنده‌های مربوطه را به شرح زیر به عرض می‌رساند:
1- به موجب پرونده شماره 84/1132/1 شعبه اول دادگاه عمومی فامنین خانم سمیه لطیفی در تاریخ 14/9/1384 دادخواستی به طرفیت همسرش آقای احمد روشنی به خواسته صدور حکم طلاق به دادگاه عمومی فامنین تقـدیم داشته که به شماره فوق ثـبت و در جریان رسیدگی قرار گرفته است. نامبرده در دادخواست و همچنین در جلسه اول دادرسی اظهار داشته که در تاریخ 10/12/1381 به عقد رسمی و شرعی خوانده درآمده، ولی قبل از عروسی اختلافاتی بین آنان بروز کرده که منتهی به تشکیل چندین پرونده گردیده و به علت ازدواج مجدد خوانده به استناد بند 12 از شروط ضمن عقد نکاح تقاضای صدور حکم طلاق نموده است. خوانده دفاعاً اظهار داشته که چون خواهان از او تمکین ننموده و با وجود صدور حکم محکومیت به تمکین نیز حاضر به تمکین نشده از دادگاه اجازه ازدواج مجدد اخذ و دختری را به عقد موقت خود درآورده است. تصاویر احکام مورد استناد خوانده که از دادگاه‌های عمومی و تجدیدنظر استان قم صادرشده به دادگاه ارائه گردیده است. دادگاه پس از استماع اظهارات زوجین و شهود تعرفه‌شده از سوی زوجه قرار ارجاع امر به داوری را صادر کرده که قرار مزبور اجراشده، سپس به شرح دادنامه شماره 1402ـ 24/10/1384 پس از بیان موضوع دعوی و خلاصه اظهارات طرفین، تحقق بند 12 از شرایط ضمن‌العقد مندرج در نکاح نامه رسمی را محرز دانسته و به استناد مواد 234، 237، 1119، 1312 ، 1321و 1324 قانون مدنی و ماده 4 قانون ازدواج و ماده 9 قانون حمایت خانواده گواهی عدم امکان سازش بین زوجین را صادر نموده و ضمن بیان میزان مهریه خواهان و نحوه دریافت آن به زوجه اجازه داده تا به یکی از دفاتر رسمی ثبت طلاق مراجعه و پس از اجرای صیغه طلاق با اعمال وکالت حاصل از طریق تحقق شرط ضمن‌العقد نسبت به ثبت رسمی آن اقدام کند و اسناد و دفاتر مربوطه را اصالتاً و نیز به وکالت از شوهرش امضاء نماید. نوع طلاق به لحاظ غیرمدخوله‌بودن زوجه بائن اعلام شده است. بر اثر تجدیدنظرخواهی خوانده پرونده در شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان همدان مطرح رسیدگی قرار گرفته و این شعبه طبق دادنامه شماره 85/278 ـ 31/3/1385 رأی دادگاه نخستین را تأیید کرده است. از دادنامه اخیر به گواهی دفتر دادگاه، فرجام‌خواهی نشده است.
2ـ حسب پرونده شماره 87/576/1 شعبه اول دادگاه عمومی فامنین خانم زهرا محمدعلی‌خانی در تاریخ 6/6/1387 دادخواستی به طرفیت همسرش آقای عباس یعقوبی به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش به منظور اجرای صیغه طلاق به دادگاه عمومی فامنین تقدیم و ضمن آن اظهار داشته است که زوج با او سوءرفتار شدید دارد و بدون اجازه او اقدام به ازدواج نموده و برای او عسر و حرج ایجاد شده است. پرونده به شعبه اول دادگاه ارجاع گردیده و در جریان رسیدگی قرار گرفته است. در جلسه اول دادرسی که با حضور خواهان و در غیاب خوانده که با وجود ابلاغ اخطاریه حاضر نگردیده، تشکیل‌شده خواهان با ادای توضیحاتی پیرامون اختلافاتش با خوانده و پرونده‌هایی که در مورد مطالبه مهریه و جهیزیه تشکیل داده و منتهی به صدور آراء قطعی گردیده، به علت اینکه خوانده بدون اجازه او مجدداً ازدواج و به این ترتیب از شرط مقرر در بند 12 نکاح‌نامه تخلف کرده تقاضای اعمال وکالت در طلاق خود را نموده است. خوانده در لایحه‌ای که بعد از جلسه اول دادرسی به دادگاه تقدیم داشته اظهار نموده که خواهان از او تمکین نداشته و با وجود صدور حکم محکومیت بر تمکین حاضر به تکمین نشده و او با اخذ اجازه از دادگاه اقدام به ازدواج نموده است. تصاویر احکام مورد استناد خود را نیز ارائه نموده است. دادگاه پس از ارجاع امر به داوری و اظهارنظر داوران سرانجام به موجب دادنامه شماره 95ـ2/2/1388 بعد از بیان موضوع دعوا و خلاصه اظهارات زوجین تخلف خوانده از شرط ضمن عقد نکاح را محرز و مسلّم دانسته و با استناد به مواد 234، 237 و 1119 قانون مدنی و ماده 4 قانون ازدواج و ماده 10 قانون حمایت خانواده گواهی عدم امکان سازش صادر نموده و ضمن بیان اینکه زوجه مهریه و جهیزیه خود را در پرونده‌های دیگری مطالبه نموده و نفقه معوقه را نیز جداگانه مطالبه می‌نماید به زوجه اجازه داده است تا به یکی از دفاتر رسمی ثبت طلاق مراجعه و پس از اجرای صیغه طلاق با اعمال وکالت حاصل از طریق تحقق شرط ضمن‌العقد نسبت به ثبت رسمی طلاق اقدام و اسناد و دفاتر مربوطه را اصالتاً و نیز به وکالت از شوهرش امضاء نماید. نوع طلاق بائن اعلام شده است. بر اثر تجدیدنظرخواهی زوج پرونده در شعبه چهارم دادگاه تجدیدنظر استان همدان مطرح رسیدگی قرار گرفته و این شعبه طبق دادنامه شماره 6400852 ـ 19/5/1388 خلاصتاً با این استدلال که تحقق شرط اعمال وکالت در طلاق برای زوجه موضوع بند12 نکاح‌نامه مختص به موردی است که زوج بدون امتناع زوجه از تمکین و بدون اجازه دادگاه ازدواج نماید و در صورت امتناع زوجه از تمکین و ازدواج مجدد زوج با اجازه دادگاه، شرط مزبور محقق نخواهدشد، تجدیدنظرخواهی را وارد تشخیص داده و ضمن نقض رأی تجدیدنظرخواسته حکم بر بطلان دعوی خواهان بدوی (زوجه) صادر کرده است. به گواهی دفتر دادگاه از این رأی فرجام‌خواهی نگردیده است.
همان‌طور که ملاحظه می‌فرمایید شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان همدان وکالت زوجه از زوج موضوع بند 12 نکاح‌نامه را به اعتبار اطلاق شرط، در موردی هم که زوجه تمکین نداشته و زوج با اجازه دادگاه اقدام به ازدواج مجدد کرده، محقق و قابل اعمال دانسته، ولی شعبه چهارم همان دادگاه شرط مزبور را منصرف از موردی دانسته که زوجه از زوج تمکین نداشته و زوج با اجازه دادگاه مبادرت به ازدواج مجدد نموده است، بنا به مراتب در اجرای ماده 270 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری تقاضای طرح موضوع را در هیأت عمومی دیوان عالی کشور به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی دارد.
شایان ذکر است که هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور در پرونده‌های اصراری ردیف‌های 85/50 و 87/13 شرط وکالت زوجه در طلاق را با این عبارت « چنانچه زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار نماید، زوجه حق وکالت در طلاق را دارد» منصرف از ازدواج مجدد زوج به حکم دادگاه به جهت عدم تمکین زوجه ندانسته و آراء اصراری دادگاه‌ها را که متضمن این معنا بوده به شرح آراء شماره‌های 4ـ 25/2/1386 و 16ـ 24/10/1387 ابرام کرده است.

 

حسینعلی نیّری ـ معاون قضایی دیوان عالی کشور

 

ج : نظریه دادستان کل کشور: تأیید رأی شعبه 4 دادگاه تجدیدنظر استان همدان

 

د: رأی وحدت رویه شماره 716ـ 20/7/1389 هیأت عمومی دیوان عالی کشور

 

نظر به اینکه مطابق ماده 1108 قانون مدنی تمکین از زوج تکلیف قانونی زوجه است، بنابراین در صورتی که بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع و زوج این امر را در دادگاه اثبات و با اخذ اجازه از دادگاه همسر دیگری اختیار نماید، وکالت زوجه از زوج در طلاق که به حکم ماده 1119 قانون مدنی ضمن عقد نکاح شرط و مراتب در سند ازدواج ذیل بند ب شرایط ضمن عقد در ردیف12 قید گردیده، محقق و قابل اعمال نیست، لذا به نظر اکثریت اعضاء هیأت عمومی دیوان عالی کشور رأی شعبه چهارم دادگاه تجدیدنظر استان همدان که با این نظر انطباق دارد موردتأیید است. این رأی طبق ماده270 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و کلیه دادگاه‌ها لازم‌الاتباع است.


 
 
← صفحه بعد