جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی مدرس دانشگاه ;وکیل پایه یک دادگستری)

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

قانون ایین دادرسی کیفری از 1/4/94 اجرایی میشود/ سیر مراحل تصویبا.د.ک جدید
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱٠:٥٠ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٤/٤/٢
 

بنام خدا

 

 

هو الحکیم

در مسیر رفت و برگشت مصوبه از مجلس شورای اسلامی به شورای
نگهبان برای تنظیم ‌قانون جدید، ناگهان یک ماده به لایحه افزوده می‌شود که می‌گوید:
«این قانون شش ماه پس از انتشار در روزنامه رسمی لازم‌الاجرا می‌شود‌»؛ ماده‌ای که
به استناد آن، اجرای قانون رسمیت یافته، ابلاغ شده و به انتشار رسیده در آغاز
اردیبهشت ماه‌ به آبان‌ ۹۳ موکول شده و ابهام‌آفرین می‌شود.
کد خبر:
۳۹۹۷۸۱
تاریخ انتشار: ۲۲
اردیبهشت ۱۳۹۳ - ۱۱:۰۵
- 12 May
2014
 
 
اینکه چه
کسی این ماده عجیب و غریب را در نیمه راه تصویبِ قانون به آن افزود نمی‌دانیم، ولی
اگر کمی حوصله کرده و روند کار را به روایت مستندات پیگیری کنید، درخواهید یافت که
چگونه می‌توان پس از دو سال و اندی قانونی را تصویب و ابلاغ کرد که مترقی است اما
اجرای آن به آینده واگذار شده است!

به گزارش «تابناک»، در شرایطی که «اطاله
دادرسی» از جمله کلیدی‌ترین ایراداتی‌ است که بسیاری به عملکرد قوه قضائیه وارد
می‌دانند، به تازگی قانونی برای گره‌گشایی از مشکلات دادرسی و به دنبال آن،
گره‌گشایی و تسریع در رسیدگی به پرونده‌های قضایی به تصویب رسیده که در نوع خود به
غایت عجیب و باور نکردنی‌ است.

مراد از این قانون، آیین دادرسی کیفری جدید
است که برای بهینه‌سازی، رفع اشکالات، جاری
کردن بهتر عدالت قضایی و... در استفاده از آیین قبلی دادرسی کیفری (برای دریافت
فایل پی‌دی‌اف آن، اینجا را کلیک کنید) تدارک و تهیه شده؛ اما
به رغم ابلاغ‌ تا نیمه دوم سال جاری اجرا نخواهد شد و دلیل آن بر کسی آشکار
نیست!

همه چیز از آنجا آغاز شد که در مسیر رفت و برگشت مصوبه از مجلس شورای
اسلامی به شورای نگهبان برای تنظیم ‌قانون جدید، ناگهان یک ماده به لایحه افزوده
می‌شود که می‌گوید: «این قانون شش ماه پس از انتشار در روزنامه رسمی لازم‌الاجرا
می‌شود‌»؛ ماده‌ای که به استناد آن، اجرای قانون رسمیت یافته، ابلاغ شده و به
انتشار رسیده در آغاز اردیبهشت ماه‌ به آبان‌ ۹۳ موکول شده و ابهام‌آفرین
می‌شود.
15 گام تا تصویب قانونی که ابلاغ شده اما 6 ماه بعد اجرا خواهد شد!
این ابهام هنگامی بزرگ و پیچیده جلوه می‌کند که بدانیم بنا
بر‌ قانون جدید، قرار نیست تغییرات اساسی در سازمان قضایی پدید آید و جز تغییر نام
دادگاه، چیز زیادی در این سازمان کم و زیاد نخواهد شد و حتی تدوین آیین‌نامه‌های
مرتبط با آن هم نمی‌تواند دستمایه توجیه این اتفاق باشد.

به عبارت بهتر،
اگر فرض را بر آن بگذاریم که قانونگذار زمانی در اختیار مجری قرار داده که طی آن
بتواند تدارک اجرای قانون جدید را ببیند، این فرض با پروسه دو سال و چند ماهه
قانون‌گذاری مهر ابطال خواهد خورد، زیرا از مدت‌ها پیش‌ معلوم بود چه لایحه‌ای با
برخی تغییرات جزئی از شورای نگهبان تأیید خواهد گرفت و با تبدیل شدن به قانون،
ملزومات اجرای آن چیست؛ یعنی غافلگیری وجود نداشته که مهلتی به طول یک نیم سال برای
تنفس اجرای آن در نظر گرفته شود.

فارغ از این نکات آشکار، قانون جدید آیین
دادرسی کیفری در حالی بر خلاف قوانین دیگر، به جای پانزده روز‌ به مرخصی شش ماهه تا
لازم‌الاجرا شدن فرستاده شده که هیچ شاهدی مبنی بر درخواست متولیان دستگاه قضا برای
تطبیق با آن هم در دست نیست؛ بماند که معلوم نیست چگونه و با چه توجیهی قانونی که
متضمن احکامی ا‌ست که بیش از گذشته اجرای عدالت قضایی را محقق خواهد کرد، به تأخیر
چنین طولانی در اجرا گرفتار می‌آید؟!

گویی فراموش شده که چرا آیین دادرسی
قبلی (بخوانید کنونی) ضرورت بازبینی داشته و از یاد رفته که حقوقدانان بر این
باورند، نوآوری‌های قانون جدید قابل توجه است و به اصل دادرسی عادلانه نزدیک‌تر
شده، وگرنه در اجرای آن تسریع می‌شد، نه تعللی تا این حد آشکار؛ که گفته‌اند تأخیر
در کار خیر روا نیست.

اما در تکمیل این توضیحات، بد ندانستیم به روایت
اسناد، سری بزنیم به روند شکل‌گیری این قانون و دریابیم که مشکل اشاره شده از کجا
پدیدار گشته است.

این پانزده گام به روایت تصاویر همراه با فایل پی‌دی‌اف
مستندات آن را با ما همراه شوید تا ماجرا کامل دستتان بیاید.


۱- لایحه آیین‌دادرسی کیفری (دانلود فایل
مستندات
)
15 گام تا تصویب قانونی که ابلاغ شده اما 6 ماه بعد اجرا خواهد شد!
اگر از جرقه ابتدایی تغییر قانون آیین دادرسی کیفری
صرف‌نظر کنیم، آغاز ماجرا از نشست علنی مجلس شورای اسلامی به تاریخ نوزدهم اسفندماه
سال ۹۰ خواهد بود؛ جایی که بنا بر ‌ نامه رئیس مجلس شورای اسلامی، درخواهیم یافت که
لایحه آیین دادرسی کیفری پس از هشت ماه و نیم از تصویب در کمیسیون قضایی و حقوقی
قوه مقننه، به صحن راه یافته و به تصویب اکثریت نمایندگان رسیده و دو هفته بعد به
شورای نگهبان فرستاده شده است.

در این مرحله با لایحه‌ای مشتمل بر هفتصد
ماده مواجهیم که بعد‌ها بسیار لاغر‌تر از این حجم خواهد شد و تغییراتی به خود خواهد
دید؛ اما جالب آنکه در این هفتصد ماده، نشانی از شش ماه کذایی نمی‌توان
یافت.


۲- نظر شورای نگهبان (دانلود فایل
مستندات
)

 
15 گام تا تصویب قانونی که ابلاغ شده اما 6 ماه بعد اجرا خواهد شد!
شورای نگهبان فرصت رسیدگی به این مصوبه مجلس را ندارد و در
نامه‌ای از مجلس، درخواست افزایش مهلت و تمدید زمان رسیدگی قانونی به این مصوبه را
دارد؛ ناخواسته تأخیری در روند قانون‌گذاری رخ داده است.


۳- نظر شورای نگهبان (دانلود فایل
مستندات
)
15 گام تا تصویب قانونی که ابلاغ شده اما 6 ماه بعد اجرا خواهد شد!
هنگامی که شورای نگهبان در روزهای پایانی سال ۹۰ فرصت
رسیدگی به مصوبه مجلس را به دست می‌آورد، نتیجه نامه‌ای پنج صفحه‌ای است که ۶۳
ایراد این شورا به لایحه در آن آمده و در پایان آن نوشته شده: «اشکالات عدیده و
ابهامات دیگری بر این لایحه وارد است که متعاقبا اعلام خوهد شد‌».

بسیار
روشن است که بررسی ایرادات وارده‌ با توجه به در پیش بودن تعطیلات نوروزی و تعطیلی
مجلس، به آن سوی سال خواهد رفت؛ اما جالب آنکه در میان ایرادات، نشانی از در نظر
گرفتن مرخصی شش ماه برای قانونِ منتشره نیست.


۴- متن اصلاح لایحه مصوب مجلس (دانلود فایل
مستندات
)
15 گام تا تصویب قانونی که ابلاغ شده اما 6 ماه بعد اجرا خواهد شد!
چهارم اردیبهشت ۹۱، ایراد‌های شورای نگهبان بر لایحه در
کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس طرح شده و رفع می‌شوند تا ابتدای خرداد ماه، بار دیگر
مصوبه به این شورا بازگردد و در دستور بررسی قرار گیرد.

در این مرحله لایحه
لاغر شده و تغییرات بسیاری به خود دیده، ولی هنوز از شش ماهِ یاد شده اثری در آن
نمی‌توان یافت؛ نه قانون‌گذار تصمیم گرفته این ماده را به لایحه خود بیفزاید و نه
شورای نگهبان به نبود آن اشاره کرده و خواستار رفعش شده است.


۵- نظر شورای نگهبان (دانلود فایل
مستندات
)
15 گام تا تصویب قانونی که ابلاغ شده اما 6 ماه بعد اجرا خواهد شد!
این بار شورای نگهبان بدون درخواست مهلت، لایحه مصوب مجلس
را بررسی می‌کند و در نامه‌ای مشتمل بر سیزده ایراد ـ که بیشتر ایرادات وارده بر
موارد اصلاح شده در مجلس است ـ بار دیگر تأکید می‌کند که اشکالات عدیده و ابهامات
دیگری بر لایحه اصلی وارد است که‌ اعلام خوهد شد.

به نظر ضرورتی ندارد که
یادآور شویم هنوز خبری از شش ماه کذایی در میان نیست.


۶- نظر شورای نگهبان (دانلود فایل
مستندات
)
15 گام تا تصویب قانونی که ابلاغ شده اما 6 ماه بعد اجرا خواهد شد!
مهرماه سال ۹۱ رو به پایان بود که شورای نگهبان به وعده
موکد خود عمل کرد و در نامه‌ای تفصیلی، بیست ایرادی که ماحصل و خروجی نشست متعدد
این شورا برای بررسی لایحه اولیه خوانده شده را به مجلس منعکس کرد تا رفع شود.


در پایان این نامه، هجده تذکر شورای نگهبان آمده که اصلاح عبارات و واژگان
لایحه را هدف گرفته است تا معلوم شود از دید نگاه موشکافانه این شورا، ضرورتی برای
در نظر گرفتن شش ماه فرصت از انتشار تا اجرای قانون نهایی وجود نداشته
است.


۷- متن اصلاح لایحه (دانلود فایل
مستندات
)
15 گام تا تصویب قانونی که ابلاغ شده اما 6 ماه بعد اجرا خواهد شد!
جهش بزرگ زمانی رخ می‌دهد و این بار مجلس اواخر تیرماه سال
بعد، یعنی سال ۹۲ رفع ایرادات شورای نگهبان درباره مصوبه پیشینش را پی می‌گیرد؛
دیرکردی طولانی که بررسی آن مجال دیگری می‌طلبد.

در سند پیوست به سادگی
می‌توان موارد اصلاح و حذف شده در لایحه را در کادرهای مشکی رنگ یافت و به سادگی
دریافت که هنوز ماده‌ای که مهلت شش ماهه را از انتشار تا اجرا دیده باشد، وجود
خارجی ندارد.


۸- نظر شورای
نگهبان
(دانلود فایل
مستندات
)
15 گام تا تصویب قانونی که ابلاغ شده اما 6 ماه بعد اجرا خواهد شد!
باز هم سر شورای نگهبان شلوغ است و به همین دلیل درخواست
استمهال این شورا به مجلس می‌رود تا در کنار رعایت شدن قانون، تأخیری در فرآیند
زایش قانون حاصل آید.


۹- نظر شورای
نگهبان
(دانلود فایل
مستندات
)
15 گام تا تصویب قانونی که ابلاغ شده اما 6 ماه بعد اجرا خواهد شد!
وقتی مجال بررسی مصوبه مجلس برای شورای نگهبان دست می‌دهد،
حاصل کار باز ارائه نامه‌ای مشتمل بر ایرادات لایحه است. البته این بار ایرادات
کمتر شده و چهار ایراد و پنج تذکری که در نامه یک صفحه‌ای شورای نگهبان به چشم
می‌خورد، شاهدی بر نزدیک شدن زمان نهایی تصویب قانون است.

ببخشید از تکرار
این مکرر که از شش ماه خبری نیست.


۱۰-
متن اصلاح لایحه مصوب مجلس
(دانلود فایل
مستندات
)
15 گام تا تصویب قانونی که ابلاغ شده اما 6 ماه بعد اجرا خواهد شد!
پاسخ کوتاه شورای نگهبان، پاسخ بزرگی از طرف قانون‌گذار به
همراه می‌آورد. سال به پایان خود نزدیک می‌شود که لایحه اولیه دچار حذف گسترده شده
و مواد آن به شدت کاهش می‌یابد، زیرا نمایندگان وفق نظر شورای نگهبان، مواد ۵۵۹ تا
۶۴۸ را که آیین دادرسی نیروهای مسلح بود و همچنین مواد ۶۵۸ تا ۶۹۹ که آیین دادرسی
جرایم رایانه‌ای در آن گنجانده شده بود، ‌حذف کردند تا در طرح مستقلی به جریان
قانون‌گذاری سپرده شود و خدا می‌داند زمان آن کی فرا خواهد رسید!

جدای این
تحول مهم و بنیادی، از اینجای ماجراست که که ناگهان دو ماده به لایحه الحاق می‌شود؛
بدون آنکه رفع ایرادی مد نظر قانون‌گذار باشد یا قصد ایشان از این الحاقات بیان شده
باشد!

یکی از این مواد،‌‌ همان چیزی است که موضوع این بحث
است.


۱۱- نظر شورای نگهبان (دانلود فایل
مستندات
)
15 گام تا تصویب قانونی که ابلاغ شده اما 6 ماه بعد اجرا خواهد شد!
برای سومین بار، شورای نگهبان تمدید مهلت رسیدگی را در
نامه‌ای به مجلس اعلام می‌کند؛ البته این تأخیرهای تکراری در مقایسه با تاخیرهایی
که در مجلس برای رفع ایرادات رقم می‌خورد، قابل اغماض به نظر می‌رسد!

۱۲- نظر شورای نگهبان (دانلود فایل
مستندات
)
15 گام تا تصویب قانونی که ابلاغ شده اما 6 ماه بعد اجرا خواهد شد!
این بار نظر شورا این گونه نشان می‌دهد که تنها یک مورد
خلاف موازین شرع در لایحه اصلاح شده وجود دارد و البته در کنار آن چهار تذکر هم
داده می‌شود‌.

سکوت شورای نگهبان در قبال دو ماده الحاق شده نشان می‌دهد که
این موارد نه خلاف قانون تشخیص داده شده‌اند و نه خلاف شرع، اما آیا نمی‌توان به
این موضوع انتقاد وارد کرد؟

۱۳- متن اصلاح
لایحه مصوب مجلس
(دانلود فایل
مستندات
)
15 گام تا تصویب قانونی که ابلاغ شده اما 6 ماه بعد اجرا خواهد شد!
چهارم اسفندماه ۹۲، آخرین تغییرات لایحه در کمیسیون حقوقی
و قضائی اعمال و مصوب می‌شود تا لایحه برای آخرین بار، راه مجلس به شورای نگهبان را
بپیماید.

این رویداد در حالی رخ می‌دهد که لایحه با حذفیات فراوان،
اصلاح‌های متعدد و البته الحاقاتی شگفت آور نسبت به روز نخست مواجه شده است؛ اما
همچنان ساختار اولیه‌ خود را نگه داشته ‌و فاقد ویژگی‌های غافل‌گیر کننده به نظر
می‌رسد.

۱۴- نظر شورای نگهبان (دانلود فایل
مستندات
)
15 گام تا تصویب قانونی که ابلاغ شده اما 6 ماه بعد اجرا خواهد شد!
حالا دیگر همه ایرادات، تذکرات و نکات شورای نگهبان مورد
توجه قرار گرفته و حتی فراتر از آن، الزاماتی از جاهای دیگر هم در قالب الحاقیه
دیده و به لایحه افزوده شده است؛ بدین ترتیب شورای نگهبان به بررسی خود پایان
می‌دهد تا قانون آیین دادرسی جدیدی متولد شود.

آیا پس از این همه رفت و آمدِ
وقت‌گیر و هزینه‌‌بر، چیزی بهتر از اجرای قانون می‌توان متصور بود؟

۱۵- ایستگاه پایانی؛ انتشار قانون آیین دادرسی در
روزنامه رسمی
(دانلود فایل
مستندات
)
15 گام تا تصویب قانونی که ابلاغ شده اما 6 ماه بعد اجرا خواهد شد!
سرانجام ‌روز چهارشنبه، ‌سوم اردیبهشت ماه ۹۳، قانون آیین
دادرسی کیفری در روزنامه رسمی کشور منتشر می‌شود تا همگان دریابند این قانون جدید
فعلا در تاقچه گذاشته شده و قرار نیست تا نیمه دوم سال به کار گرفته شود.


اکنون اگر به گام نخست برگردیم، درخواهیم یافت پس از حدود سه سال از تصویب
لایحه آیین دادرسی کیفری در کمیسیون مرتبط در مجلس شورای اسلامی، هنوز باید شش ماه
دیگر، اجرای بهتر عدالت قضایی را انتظار بکشیم!

 


 
 
انحلال نکاح ( حجر)
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱٠:۳٥ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٤/٢/۳٠
 

بنام حدا

 

حجر و انحلال نکاح 1


چکیده

نظام حقوقی ایران، صغار، مجانین و افراد غیررشید را محجور دانسته و حسب

مورد، این افراد را از انجام تمام یا برخی از اعمال حقوقی منع نموده است

. فسخ نکاح

و طلاق از مواردی است که حجر یکی از طرفین در آن منشأ اثر اس ت. قانونگذ ار به

صراحت از تأثیر جنون یکی از زوجین در فسخ نکاح سخن گفته و حسب مورد به ولی

قهری و قیم اجازه داده است به طلاق زوجه فرد مجنون اقدام نماید، اما در برخی

فروض دیگر حکم خاصی ندارد؛ مثل طلاق زوجهای که دچار جنون است، اقدام سفیه

به طلاق خلع و حکم پذیرش فدیه و میزان آن از سوی وی و بذل فدیه از سوی زوجه

سفیه.محاکم ایران نیز، در برابر این فروض، رویه مشخص و مستقری در پیش

نگرفته و گاه با رویههای متفاوت و حتی ناصواب، بر ابهامات افزود هاند؛ در این

نوشتار پس از تبیین مصادیق مزبور، با توسل به اصول حقوقی و آر ای فقها چنین

نتیجه میشود که قانونگذار باید با پذیرش برخی از این فروض از جمله امکان طلاق

زوجه مجنون، به صراحت موضع خود را اعلام نماید؛ محاکم نیز باید تا اظهار نظر

صریح مقنن، با استناد به اصول و آراء یاد شده، اتخاذ تصمیم نمایند.


و اژگان کلیدی

حجر، جنون، صغر، سفه، نکاح، طلاق، فسخ

1389/9/ 1389

؛ پذیرش مقاله: 19 /3/ 1 تاریخ دریافت مقاله: 31


(u)

2 دکتری حقوق خصوصی، دادیار دادسرای عمومی و انقلاب تهران، مدرس دانشگاه امام صادق

٨٩ خانم دکتر جودی -١٠- ارسال به هیآت تحریریه: ۶

٩٠/١/ آخرین اصلاح ١٧

٢

مقدمه

یکی از ابواب فقهی که فقهای امامیه به تفصیل به آن پرداخت هاند، باب حجر و

تفلیس است. ایشان حجر را در لغت، منع و محجور را فرد ممنوع از تصرف در

اموال دانستهاند (محقق اردبیلی، 1412 ه، ج 9، ص 181 ؛ طباطبایی، 1404 ه، ج 1، ص 589 ) اعم

از آنکه ممنوعیت از تصرف در تمام مال باشد، مانند صغیر و یا در بعض مال،

.(

مانند مریض در مرض متصل به موت ( بحرانی، بیتا، ج 20 ، ص 342


فقهای امامیه، صغر، جنون، رق، مرض، فلس و سفه را به عنوان اسباب حجر

معرفی مینمایند

1 (حلی، 1410 ه، ص 140 ؛ بحرانی، بیتا، ج 20 ، ص 342 ؛ مکی عاملی،

.( 1411

ه، ص 121


از سوی دیگر فقها طلاق، فسخ و انفساخ نکاح در اثر فوت یا ارتداد یکی از

زوجین و یا لعان را از موجبات انحلال نکاح معرفی نمودهاند

. حجر یکی از زوجین

هم گاه در انحلال نکاح، مؤثر واقع میشود.


فقهای امامیه هنگام بحث حجر و انحلال نکاح، در خصوص حجر و بویژه جنون

یکی از زوجین و تأثیر آن در فسخ نکاح، به تفصیل سخن گفتهاند، اما از رابطه و

تأثیر و تأثر اقسام حجر و طلاق، ذکری به میان نیاوردهاند

.


قانون مدنی ایران، هنگام بحث در اسباب حجر، از سه موجب صغر، سفه و

جنون

2 سخن به میان میآورد. و دو موضع در خصوص حجر یکی از زوجین و

انحلال نکاح تقریر حکم نموده است: نخست در جنون هر یک از زوجین و تأثیر آن

.

در فسخ نکاح 3 و احکام و آثار آن و دیگر در طلاق زوجه فرد مجنون 4


فروض متعدد دیگری هم در مسأله حجر هر یک از زوجین و انحلال نکاح،

متصور است که نیازمند اتخاذ موضع صریح از سوی قانونگذار است

. گاه زوجه

دچار جنون است و بنا به دلایلی طلاق وی ضرورت مییابد؛ گاهی مسأله طلاق

1

ماده 1120 قانون مدنی.

2

ماده 1207 قانون مدنی.

3

ماده 1121 قانون مدنی.

4

ماده 1137 قانون مدنی.


٨٩ خانم دکتر جودی

-١٠- ارسال به هیآت تحریریه: ۶

٩٠/١/ آخرین اصلاح ١٧

٣

خلع از سوی زوج سفیه و پذیرش فدیه و میزان آن از سوی وی، موضوعیت

می یابد و زمانی موضوع بذل فدیه از سوی زوجه سفیه در طلاق خلع مطرح

می شود، امکان فسخ نکاح از سوی زوج یا زوجه صغیر که موجبات فسخ برای

وی فراهم است، از سوی ولی قهری و یا قیم نیز از جمله فروضی است که حکم

صریحی در فقه و قانون برای آن وجود ندارد و رویه مستقری در محاکم در این

خصوص دیده نمیشود.


در این نوشتار هر یک از اسباب حجر و تأثیر آن در انحلا ل نکاح از منظر فقه

امامیه و سپس نظام حقوقی ایران بررسی میشود

. با توجه به فقدان موضوعیت

در عصر حاضر، و نیز با عنایت به ای ن که به اجماع فقهای امامیه، حجر « رق »


، مریض در مرض متصل به موت، در وصیت مازاد بر ثلث است

( بحرانی، ب یتا، ج 20


ص

342 ) ، و قانونگذار ایران نی ز امکان طلاق چنین زوج ه ای را از سوی همسر

مریضش به رسمیت شناخته است 1، و در این خصوص بحث خاصی متصور

.

نمیباشد ٢، از پرداختن به این دو سبب حجر صرف نظر میشود 3


اسباب و موجبات حجر

1

صغر

فقهای امامیه صغیر را فردی دانستهاند که به حد بلوغ شرعی نرسیده است.


ایشان حجر صغیر را مستند به قران کریم

4، و برخی روایات ( نوری طبرسی، 1321 ه،

ج 15 ، ص 496 ) و نیز اجماع فقهای امامیه دانستهاند.

1

ماده 944 قانون مدنی.

1345

کمیسیون مشورتی امور اداری و مالی و /10/ 2 نیز بنگرید به: نظریه مشورتی بدون شماره مورخ 1


اقتصادی اداره حقوقی

.


اقدام به ،

« الطلاق بید من اخذ بالساق » 3 فقهای امامیه به هنگام بحث در خصوص حجر عبد، به استناد روایت

.(

طلاق را از استثنائات این حجر تلقی مینمایند (بنگرید به: بحرانی، بیتا، ج 20 ، ص 353

.( 4 

و ابتلوا الیتامی حتی اذا بلغوا النکاح فان آنستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم ( نساء، 6


٨٩ خانم دکتر جودی

-١٠- ارسال به هیآت تحریریه: ۶

٩٠/١/ آخرین اصلاح ١٧

۴

در فقه اسلامی، بلوغ 1 شرط درستی بسیاری از احکام و مقررات تکلیفی و

وضعی مانند نکاح 2 و طلاق م یباشد 3. فقها هنگام بحث در شرایط طالق، بلوغ زوج

را ضروری دانستهاند (موسوی خمینی، بیتا، ج 2، ص 325 ؛ خویی، 1410 ه، ج 2، ص 292 ). با

وجود این، میان ایشان در خصوص طلاق صغیر ممیز اختلاف است؛ برخی طلاق

صغیر را هر چند ممیز بوده، به سن ده سال نیز رسیده باشد، باطل دانستهاند

( (

هما نجا)؛ برخی دیگر، طلاق صغیر ممیز را به نحو اطلاق ( اشتهاردی، 1416 ه، ص 269


و تعدادی مشروط بر این که به سن ده سال رسیده باشد، صحیح تلقی کردهاند

(

طوسی، بیتا، ص 518 ). حسب ظاهر، فقهای متقدم به صحت طلاق صغیر ممیز عقیده

داشته اند، در حالی که فقهای متأخر، بلوغ فرد را شرط صحت طلاق دانستهاند 4

.( (

روحانی، 1414 ه، ج 22 ، ص 352


فقهای امامیه همچنین به صراحت به عدم اختیار ولی قهری، وصی و حاکم به

طلاق زوجه مولیعلیه صغیر حکم نمودهاند

(موسوی خمینی، بیتا، ج 2، ص 325 ؛ خویی،

1410

ه، ج 2، ص 292 ). برخی از ایشان شرط بلوغ طالق را مبنی بر اجماع فقهای

، امامیه (روحانی، 1414 ه، ج 22 ، ص 352 ) و اتفاق ایشان دانسته (طوسی، 1387 ه، ج 2


الطلاق بید

»

ص 286 ) در مقام تعلیل عدم جواز ولی قهری در طلاق صغیر به روایت

اصل عدم اتمام مدت صغر و عدم توانایی فرد در اتخاذ تصمیم در ،« من اخذ بالساق


1

بلوغ رسیدن به مرحلهای از سن است که در طی آن دگرگونی هایی در اندام، احساسات و اندیش ههای

.(

شخص پدیدار میشود (مهریزی، 1376 ، ص 127  129

2

با وجود آنکه قانونگذار ایران در اصلاحات اخیر، فراتر از سن بلوغ، رسیدن به سن مشخصی را برای

ازدواج ضروری دانسته است، با پیروی از دیدگاه مشهور فقهای امامیه، تزویج صغیر از سوی ولی قهری را

1381

مجمع تشخیص مصلحت /4/ با شرایطی به رسمیت شناخته است. ماده 1041 قانون مدنی اصلاحی 1


عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن

13 سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام » : نظام

. «

شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح

3

فقهای امامیه، تعریفی از بلوغ ارائه نکرد هاند، اما برخی نشانههای طبیعی و خارجی از جمله رسیدن به سن

بلوغ او » و « بلوغ نکاح » خاصی را به عنوان علامت بلوغ شخص تعیین کرده و در بیان این معنی از دو واژه

یاد نمودهاند (برای آگاهی بیشتر در این خصوص بنگرید به: شکری، 1387 ، ش 40 ، ص 131 به بعد). « شد

4

یکی از فقهای معاصر، وجود چنین تفاوت دیدگاهی را ناشی از تفاوت در نصوص راجع به چنین طلاقی

.(

دانستهاند (برای آگاهی بیشتر در این خصوص بنگرید به: روحانی، 1414 ه، ج 22 ، ص 352  353


٨٩ خانم دکتر جودی

-١٠- ارسال به هیآت تحریریه: ۶

٩٠/١/ آخرین اصلاح ١٧

۵

این خصوص توسل می جویند (طباطبایی، 1404 ه، ج 2، ص 169 ). با وجود این، یکی از

ایشان بلوغ طالق را شرط ندانسته و چنین اظهار نموده است که در فرض طلاق

خلع؛ زوجه مجاز به تسلیم عوض خلع به چنین زوجی نیست و الا ضامن است 1

(

همو، به نقل از ابن ابی لیلی).


در نظام حقوقی ایران نیز صغر از موجبات حجر دانسته شده و صغیر اعم از

ممیز و غیرممیز معرفی شده است

. صغیر ممیز برخلاف صغیر غیرممیز، تا حدی

قوای دماغیاش پرورش یافته و خوب را از بد و سود را از زیان باز می شناسد و

معنی معامله را درک میکند (صفایی، 1387 ، ج 1، ص 82 ). در این نظام حقوقی، اعمال

حقوقی صغیر غیرممیز به دلیل فقدان قوه درک و تشخیص، به طور کلی باطل و

.

اعمال حقوقی صغیر ممیز غیرنافذ است 2


قانونگذار ایران، در مقام بیان شرایط طالق، عقل، بلوغ، قصد و اختیار را شرط

میداند

3. بنابراین، به رغم آنکه برخی فقهای امامیه، طلاق صغیرممیز را محمول

بر صحت دانستهاند، قانونگذار ایران بلوغ طالق را شرط صحت تلقی کرده و در

این خصوص میان صغیر ممیز و غیرممیز تفاوتی قائل نشده است. اما هنگام بیان

احکام فسخ نکاح، برای اقدام به فسخ، هیچگونه شرطی را برای فسخکننده مقرر

ننموده است. با توجه به ای نکه فسخ نیز در زمره اعمال حقوقی تلقی میشود،

وجود شرایط اساسی صحت معاملات و از جمله اهلیت فسخکننده امری ضروری

است. نتیجه آنکه، صغیر اعم از ممیز و غیرممیز هر چند با اجازه ولی یا قیم

نمی تواند زوجه خویش را طلاق دهد یا اقدام به فسخ نکاح نماید؛ ولی یا قیم نیز

نمی تواند رؤساً به فسخ یا طلاق صغیر اقدام کند. این سختگیری مقنن در حالی

است که در مواردی طلاق زوجه صغیر یا طلاق از جانب زوج صغیر ضروری

است؛ بویژه آنکه قانونگذار پیشتر نیز تزویج صغیر از سوی ولی قهری را به

1

و المحجور علیه اذا کان بالغاً یقع طلاقه بلاخلاف الّا ابن ابی لیلی فانه خالف فیه و یجوز ایضاً خلعه الّا انه لا یجوز للمرأه

ان تدفع العوض عن الخلع إلیه... .


2

ماده 1212 قانون مدنی.

3

ماده 1136 قانون مدنی.


٨٩ خانم دکتر جودی

-١٠- ارسال به هیآت تحریریه: ۶

٩٠/١/ آخرین اصلاح ١٧

۶

رسمیت شناخته است 1. بنابراین، به نظر میرسد در کنار حکم جواز تزویج صغیر

از سوی ولی قهری، حکم به جواز طلاق از سوی ولی قهری با رعایت برخی

ترتیبات و شرایط، ضروری باشد.


2

جنون

یکی از اسباب حجر، که بیشترین نقش و تأثیر را در انحلال نکاح دارد، جنون

، است. فقهای امامیه، جنون را به فساد عقل و خلل و اختلال در آن تعریف کرده 2


با اذعان به وجود اقسام و صور مختلف برای جنون، جهت اطلاق مجنون بر

شخص، به ارائه ملاک روی آوردهاند

. از منظر ایشان، صدق این عنوان مشروط

بر آن است که افعال فرد، ناشی از اختلال عقل باشد، بهگونهای که قبح این افعال

.(182-

را درک ننماید 3 ( نراقی، 1408 ه، ص 181


فقهای امامیه در دو جا از تأثیر جنون یکی از زوجین در انحلال نکاح سخن به

میان آوردهاند؛ نخست، فسخ نکاح از سوی یکی از زوجین به علت جنون طرف

مقابل و دیگر، طلاق زوجه مجنون از سوی ولی قهری یا قیم

. ایشان تأثیر جنون

در فسخ نکاح را مستند به برخی روایات ( نجفی، 1412 ه، ج 30 ، ص 345 ؛ حلی، 1409 ه،

(

ج 2، ص 541 )، اجماع فقهای امامیه و قاعده لاضرر (جبع یعاملی، 1403 ه، ج 5، ص 383

.

دانستهاند 4


محقق حلی هنگام بحث در خصوص جنون و تأثیر آن در انحلال نکاح، چنین

خیار فسخ با سهو سریعالزوال یا با عارض شدن حالت

...» : بیان میدارند

1

ماده 1041 قانون مدنی.

.( 2

الجنون هو فساد العقل و ضیاعه و خلله و اختلاله ( نراقی، 1408 ه، ص 180

3

ایشان از بیان اطبا و نوشتههایشان چنین استنباط کرده اند که جنون عنوان بیماری مشخص و معینی

نیست، بلکه نامی برای تمام امراض دماغی است که باعث اختلال عقل و فساد آن میشود، خواه این فساد از

نفس قوه عاقله باشد، خواه در قوایی که در خدمت قوه عاقله اند؛ نظیر قوه تفکر و تخیل. وی معتقد است جنون

.(

اقسام مختلفی دارد که هر یک از آنها آثار متفاوتی به همراه می آورد (حائری شاهباغ، 1376 ، ص 513

210

و 225 ؛ صدوق، ، 4 برای آگاهی از روایات استنادی ایشان بنگرید ب ه: حرعاملی، 1414 ه، ج 21 ، ص 207

.( 1415

ه، ص 103 ؛ تمیمی مغربی، بیتا، ج 2، ص 229 ؛ نوری طبرسی، 1321 ه، ج 15 ، ص 53


٨٩ خانم دکتر جودی

-١٠- ارسال به هیآت تحریریه: ۶

٩٠/١/ آخرین اصلاح ١٧

٧

بیهوشی ناشی از غلبه صفرا ثابت نمیشود، بلکه خیار در این مورد تنها در

حلی، 1409 ه، ج 2، ص 541 ) ؛ میان دیگر فقهای امامیه، ) « صورت استقرار، ثبوت مییابد

را راجع به اغما « در این مورد » در تشریح این متن، اختلاف است. برخی ضمیر

میدانند نه جنون. ایشان بر این باورند که از دید نصوص و فتاوای فقهی، میان

جنون مستقر و غیرمستقر تفاوتی نیست ( نجفی، 1412 ه، ج 30 ، ص 331 ). در مقابل،

برخی شرط استقرار را ناظر بر جنون دانسته، زوال عقل را در صورت موقت

.(

بودن، موجب خیار فسخ نکاح نم یدانند (جبعی عاملی، 1416 ه، ج 8، ص 112


فقهای مذکور، به صراحت طلاق مجنون دایم و نیز مجنون ادواری را به هنگام

؛ جنون، باطل دانستهاند

(موسوی خمینی، بیتا، ج 2، ص 325 ؛ خویی، 1410 ه، ج 2، ص 292


اشتهاردی،

1416 ه، ص 270 )، اما اقدام به طلاق زوجه مجنون را از سوی ولی قهری

؛ محمول بر صحت تلقی نموده (خویی، 1410 ه، ج 2، ص 292 ؛ اشتهاردی، 1416 ه، ص 270


طوسی، بیتا، ص

509 ) و در صورت فقدان ولی، امام یا منصوب از جانب وی را مجاز

.(

به طلاق از جانب مجنون دانستهاند (طوسی، بیتا، ص 509


در مقابل، دانشمندان علوم روانپزشکی، در مقام تعریف جنون یا پسیکوز، آن را

که با مردم گریزی و ناتوانی

» اختلال شدید عملکرد اجتماعی و شخصی میدانند

دیبایی، ) « در انجام نقشهای خانوادگی و شغلی، و غیرمسؤول بودن همراه است

1381

، ج 2، ص 426 )؛ ایشان اصطلاح پسیکوتیک را اختلال عمده در سنجش واقعیت

شخص پسیکوتیک در ارزیابی صحیح ادراکات و افکار » دانسته، بر این باورند که

همانجا). ) « خود اشتباه میکند

تعریف اخیر که شخص پسیکوتیک را در سنجش واقعیت دچار اختلال دانسته

است، با ملاک ارائه شده از سوی برخی فقهای امامیه، همخوانی دارد؛ با وجود

این باید توجه داشت که آنچه امروزه در علوم روانپزشکی جدید، جنون تلقی می -


شود، طیف وسیعی از ناراحت یهای روانی را در ب ر می گیرد و با آنچه مد نظر

فقهاست، چندان سازگاری ندارد؛ ضمن آنکه قائل شدن به حق فسخ نکاح برای

هر یک از زوجین در چنین مواردی به نحو اطلاق، خود برخی نابسامانی ها را در

٨٩ خانم دکتر جودی

-١٠- ارسال به هیآت تحریریه: ۶

٩٠/١/ آخرین اصلاح ١٧

٨

حوزه خانواده موجب می شود؛ شاید از همین رو است که برخی محاکم کشور نیز

ضمن استعلام از پزشکی قانونی باز هم در تشخیص جنون فرد، دچار تردید

شده، برخی مصادیق را به عنوان مستندی برای اعمال حق فسخ مذکور به

رسمیت نمیشناسند؛ در حالی که همان مصادیق، گاه از سوی محاکم دیگر

پذیرفته می شود.


نویسندگان حقوق نیز در مقام تعریف مجنون، وی را فردی میدانند که

مختل المشاعر باشد و نتواند قصد انشاء کند و مانند صغیر غیرممیز، فاقد درک و

»


صفایی و دیگران،

1384 ، ص 474 ). همچنین در ) « تمیز و اراده برای اعمال حقوقی باشد

جنون صفت کسی است که فاقد قدرت تشخیص نفع و » : تعریف جنون آورده اند

.(

جعفری لنگرودی، 1384 ، ص 210 ) « ضرر و حسن و قبح است

قانون مدنی ایران، جنون هر یک از زوجین را به شرط استقرار، اعم از آنکه

ادواری باشد یا اطباقی 1، یکی از عیوب مشترک و از موجبات فسخ نکاح دانسته

است 2. همچنین باید توجه داشت که قانونگذار ایران، بدون ارائه تعریفی از جنون،

در مواد مختلف قانون مدنی، در خصوص محجوران، اعمال حقوقی ایشان و نیز

تأثیر جنون در انحلال نکاح تقریر حکم نموده است 3. این در حالی است که با توجه

به وجود اختلاف بسیار در تعریف جنون، اقسام آن و نیز تعیین مرز دقیق جنون

و سلامتی، بهتر است برای تشخیص این عارضه و تعیین مصادیق آن، معیاری

ارائه شود.


در حال حاضر دادرس در صدق عنوان جنون بر شخص، باید به این حقیقت

توجه داشته باشد که حقوق در زمره علوم اجتماعی است و از داوریهای اجتماع

و منطق عرف دور نمیماند؛ لذا گذشته از توسل به نظریه پزشکی قان ونی و

1

در قسم نخست، زوال عقل، موسمی و فصلی است؛ بهگونهای که هرچند گاه، حالت دیوانگی به شخص

.(

دست دهد؛ و این بر خلاف جنون اطباقی است که حالت دیوانگی مستمر است (محقق داماد، 1382 ، ص 32

2

ماده 1121 قانون مدنی.

1215  1218

قانون مدنی. ،1213 ،1211 ،1210 ، 3 مواد 1207


٨٩ خانم دکتر جودی

-١٠- ارسال به هیآت تحریریه: ۶

٩٠/١/ آخرین اصلاح ١٧

٩

، پزشک متخصص، باید داوری عرف را نیز ملحوظ دارد 1 (کاتوزیان، 1382 ، ج 1

.(

ص 283


پرسشی که مطرح میشود، این است که مقصود قانونگذار از شرط استقرار

جنون چیست؟ هر گاه مراد، نفی نسیانهای سریعالزوال، بیهوشیهای ناشی از

هیجانات یا مرض صرع باشد، این امر با دیدگاه فقهای امامیه مطابق است که

اصولاً چنین مواردی را مشمول عنوان جنون ندانستهاند؛ و در صورتیکه

مقصود، نفی جنونهای موقت، ناگهانی و قابل معالجه باشد، همانگونه که پیشتر

.(

نیز گفته شد، از نظر فقهی، محل تأمل است (محقق داماد، 1382 ، ص 343


به نظر میرسد قانونگذار نیز با پذیرش تفسیر دوم، زوال ناگهانی عقل را که

.

قابل ازاله باشد، از موجبات فسخ نکاح تلقی نمیکند 2


جنون ممکن است سابق بر عقد نکاح باشد یا پس از آن عارض شود

. قانون گذار

در حکم جنون زوجین در این دو مقطع تفاوت قائل شده و جنون زوج را در هر دو

حالت، موجب ایجاد حق فسخ برای زن دانسته 3 و جنون زن را صرفاً در صورتی

موجب ایجاد این حق دانسته است که پیش از انعقاد نکاح عارض شده باشد 4؛ زیرا

جنون زن در دوران زناشویی وقفهای در امر تأمین معاش خانواده ایجاد

نمی نماید؛ ضمن آنکه مرد میتواند با طلاق، از زوجه مجنون رهایی یابد یا به

.( 463

؛ کاتوزیان، 1382 ، ج 1، ص 284 - ازدواج مجدد متوسل شود ( امامی، 1376 ، ج 4، ص 462

1360

اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه، نیز نظریه /2/ 7 مورخ 19 / 1 نظریه مشورتی شماره 651


پزشکی قانونی در تشخیص جنون شخص را در صورتی معتبر میداند که بر خلاف اوضاع و احوال محقق

.(

قضیه نباشد (بنگرید به: معاونت حقوقی و توسعه قضایی قوه قضائیه، 1384 ، ج 1، پاورقی شماره 2، ص 854

2

به هنگام تصویب ماده 1121 قانون مدنی نیز در تعیین دقیق معنای استقرار اختلاف بوده است؛ یکی از

تدوینکنندگان این ماده، استقرار جنون را مساوی استمرار آن ندانسته، بر این عقید ه بود ه است که جنون

مقصود از ای ن که » : ادواری نیز میتواند استقرار داشته باشد. اظهارات ایشان در این خصوص چنین است

استقرار داشته باشد جنون، لازم نیست که مستمر باشد، بلکه ممکن است که همان ادواری هم استقرار پیدا

کند. البته مثل نوبه غب (تب صفراوی) که یک روز خوب است و یک روز بد، چندی حالش خوب است و چندی

.(

نایینی، 1386 ، ص 582 ) «... جنون پیدا میکند ولی این حال در او علیایحال هر چه باشد مستقر است

3

ماده 1125 قانون مدنی.

4

ماده 1124 قانون مدنی.


٨٩ خانم دکتر جودی

-١٠- ارسال به هیآت تحریریه: ۶

٩٠/١/ آخرین اصلاح ١٧

١٠

پرسش این است که آیا هر یک از زوجین میتوانند بدون طرح دعوای فسخ، به

علت جنون، مبادرت به طرح دعوای طلاق نمایند؟ به دیگر سخن، آیا پذیرش جنون

به عنوان یکی از موجبات فسخ نکاح، مانع از طرح دعوای طلاق به همین استناد

است؟

با مطالعه و مداقه در آرا و اندیشههای فقهای امامیه این نتیجه حاصل میشود

که ایشان جنون را منحصراً یکی از اسباب فسخ نکاح تلقی میکنند و تنها هنگام

اختلاف ایشان در نقش و تأثیر سایر عیوب مرد مانند جذام، برص و نابینایی در

طریق رهایی زن منحصر در » فسخ نکاح، یکی از ایشان استدلال نموده است که

حق خیار نیست، بلکه ممکن است حاکم مرد را به طلاق اجبار نماید یا اینکه زن تا

.(

طباطبایی، 1404 ه، ج 2، ص 133 ) « یافتن راهحل مناسب، جدا از مرد زندگی کند

نتیجه آنکه، حسب ظاهر دیدگاه فقهای امامیه، عیوب یادشده از اسباب فسخ

نکاح محسوب میشوند و نه از موجبات درخواست طلاق. قانون مدنی ایران نیز به

تصریح در مواد ناظر به فسخ نکاح، هر یک از عیوب مذکور و از جمله جنون را از

اسباب فسخ تلقی نموده است. رویه قضایی ایران نیز در برخی آرائی که خواهان

به اشتباه یا از روی عمد به علت عروض جنون بر طرف مقابل، دعوای طلاق را

مطرح نموده است، با صدور حکم به رد دعوا، گاه خواهان را به طرح دعوای فسخ

هدایت مینماید.


پرداختن به این موضوع از آن جهت واجد اهمیت است که چه بسا، عیب جنون

از دید پزشکی قانونی به آن درجه و حد نباشد که موجب فسخ تلقی شود؛ ضمن

آنکه به لحاظ عدم تعلق مهریه به زوجه خواهان فسخ، پیش از برقرار ی رابطه

زناشویی، به جز در عیب عنن

1 چه بسا زوجه ترجیح دهد با توسل به دعوای

طلاق، نیمی از مهریه خود را نیز دریافت دارد. در هر صورت، حسب ظاهر فتاوای

فقهای امامیه و مواد قانون مدنی، در صورت جنون زوج، زوجه صرفاً میتواند به

دعوای فسخ متوسل شود. مگر آن که به هر دلیلی از جمله عدم رعایت فوری ت

1

ماده 1101 قانون مدنی.


٨٩ خانم دکتر جودی

-١٠- ارسال به هیآت تحریریه: ۶

٩٠/١/ آخرین اصلاح ١٧

١١

عرفی، موجبات فسخ فراهم نباشد. این در حالی است که در صورت جنون زوجه،

زوج میتواند ضمن توسل به دعوای فسخ، از حق طلاق خود نیز استفاده کند . با

این وجود باید توجه داشت که به موجب بند پنجم از شروط مندرج در سند

نکاحیه، چنانچه به رغم جنون زوج، امکان فسخ نکاح شرعاً فراهم نباشد، برای

زوجه وکالت در طلاق برقرار است. بنابراین، قید چنین بندی در سند مذکور تا

حدودی خلأ قانون را جبران مینماید؛ اما، از آن جا که جریان این شرط، منوط به

توافق زوجین بر آن است، همواره امکان عدم حصول چنین توافقی و در نتیجه

عدم جریان این شرط، متصور است.


همانگونه که پیشتر نیز گفته شد، قانون مدنی ایران، ولی قهری مجنون دایمی

را مجاز دانسته است که در صورت مصلحت مولیعلیه، زوجه وی را طلاق دهد

.


در نظام حقوقی ایران، گذشته از قانون مدنی، قانون امور حسبی

1 نیز پیشبینی

نموده است که چنانچه طلاق زوجه مجنون لازم باشد به پیشنهاد دادستان و

تصویب دادگاه، قیم طلاق میدهد.


در خصوص این دو مقرره قانونی نکات زیر شایان توجه است

:


الف به رغم آنکه قانونگذار در قانون امور حسبی به نحو اطلاق و بدون

تفکیک میان مجنون ادواری و اطباقی، حکم به جواز طلاق زوجه مجنون از سوی

قیم و با شرایط مقرر نموده است، با وحدت ملاک از ماده

1137 قانون مدنی و با

استفاده از اصول حقوقی، باید این حکم را محدود به طلاق مجنون دائم دانسته، از

تسری آن به مجنون ادواری اجتناب نمود.


ب مقنن در هر دو مقرره یاد شده، از امکان طلاق زوجه فرد مجنون از سوی

ولی قهری یا قیم زوج سخن به میان آورده است و در خصوص طلاق زوجه

مجنون ذکری به میان نیاورده است؛ شاید در نگاه نخست، از آن جهت که در

چنین مواردی و در صورت عارض شدن جنون پیش از عقد نکاح، برای زوج

امکان فسخ نکاح فراهم است، موضوع چندان شایسته اعتنا به نظر نرسد، اما هر

1

ماده 88 قانون امور حسبی.


٨٩ خانم دکتر جودی

-١٠- ارسال به هیآت تحریریه: ۶

٩٠/١/ آخرین اصلاح ١٧

١٢

گاه زوج از حق فسخ خود استفاده نکند و یا جنون، پس از نکاح بر زوجه عارض

شود 1 و طلاق چنین زوجهای ضرورت یابد، از یک سو، به دلیل فقدان اهلیت

زوجه، امکان طرح دعوای طلاق از سوی وی فراهم نمیباشد و از سوی دیگر،

ولی قهری یا قیم وی نیز به جهت فقدان نص قانونی، نمیتوانند به ولایت یا

قیمومت از جانب وی، طرح دعوای طلاق نمایند. پرسش این است که آیا باید چنین

زوجهای را به حال خود واگذاشت و با حکم به تداوم این زندگی بر موجبات

پریشانی روحی و روانی این فرد افزود؟ وضعیت کنونی جامعه در توسعه و

تسری دایره جنون به بسیاری از بیماریهای روانی که از فراوانی بالایی نیز

برخوردار است، اهمیت توجه به این خلأ قانونی و تلاش در جهت رفع آن را

بیشتر نمایان میسازد.


ج پرسش دیگری که مطرح است آن است که آیا در صورتی که یکی از

زوجین، صغیر باشد و برای وی به علت جنون طرف مقابل

2، حق فسخ به وجود

آید، ولی قهری یا قیم وی میتواند به نمایندگی از سوی صغیر، به اعمال حق فسخ

و انحلال نکاح اقدام نماید؟ با توجه به آنکه فقهای امامیه و نیز قانونگذار ایران به

تبعیت از ایشان، ولی قهری را در طلاق صغیر مجاز ندانسته و اعمال حق فسخ را

منحصر به دارنده این حق دانستهاند، به رغم سکوت قانون ایران در خصوص

موضوع یاد شده، باید به این نتیجه قائل شد که در چنین مواردی ولی قهری در

.

فسخ نکاح مجاز نیست و باید تا بلوغ دارنده حق فسخ، حق وی را محفوظ دانست 3


سفه

فقهای امامیه سفه را به عنوان یکی از اسباب حجر تلقی کرده 4، آن را به نقصان

1

ماده 1124 قانون مدنی.

2

این پرسش در تمام مواردی که یکی از موجبات فسخ نکاح فراهم باشد نیز قابل طرح است.

3

در چنین موادی باید از حکم مقنن در ماده 1131 قانون مدنی مبنی بر فوریت حق فسخ، صرفنظر کرد و

تا زمان بلوغ دارنده حق خیار، این حق را به قوت خود باقی دانست.

.( 4 

ولا تؤتوا السفهاء اموالکم التی جعل الله لکم قیاماً ( نساء، 5


٨٩ خانم دکتر جودی

-١٠- ارسال به هیآت تحریریه: ۶

٩٠/١/ آخرین اصلاح ١٧

١٣

عقل در انجام معاملات و اداره امور مالی تعریف مینمایند 1. به رغمآنکه، فقهای

مذکور هرگونه مداخله در اموال و حقوق مالی را از سوی سفیه، غیرنافذ

دانستهاند، صراحتاً به صحت ظهار، طلاق و خلع سفیه حکم داده 2 (حلی، 1410 ه،

ص 141 ؛ بحرانی، بیتا، ج 20 ، ص 359 ؛ نراقی، 1408 ه، ص 184 ) و صرفاً از عدم تسلیم

عوض خلع به سفیه سخن گفتهاند ( مکی عاملی، 1411 ه، ص 121 ؛ بحرانی، بیتا، ج 20 ، ص

359 ).

به نظر میرسد حکم یادشده بر این ملاک استوار است که چنین تصرفی از

سوی سفیه، متضمن اخراج مال نمیباشد؛ همچنان که شهید ثانی صحت طلاق

سفیه را منوط به این دانسته است که وی پیش از سفه، مهریه زوجه را پرداخت

.(

نموده باشد و الّا طلاق وی صحیح نخواهد بود (جبعی عاملی، 1410 ه، ج 4، ص 105


قانون مدنی نیز از سفیه به عنوان غیررشید یاد کرده و آن را صفت کسی

سفیه

» ؛تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلایی نباشد » دانسته است که

به عکس مجنون دارای مرحله ای از درک و تشخیص است و حتی ممکن است

دارای مدارج علمی و ارزش اجتماعی باشد؛ لیکن به علت ضعف قوای دماغی یا

، صفایی، 1387 ، ج 1 ) « ضعف اراده نمیتواند اموال خود را به طور عاقلانه اداره کند

.(

ص 85


به رغم آنکه قانون مدنی ایران، در مواد متعدد حکم قانونی معاملات سفیه را

بیان مینماید، از تأثیر سفه شخص در انحلال نکاح و یا اجرای حکم به انحلال،

ذکری به میان نمیآورد

. ضمن آنکه، ماده 1136 این قانون در مقام بیان شرایط

طلاقدهنده، آنها را محدود به بلوغ، عقل، قصد و اختیار نموده است. بنابراین،

رشد شخص، از جمله شرایط صحت طلاق محسوب نمی شود. پرسشی که مطرح

میگردد، آن است که آیا در دعوای فسخ یا طلاق، عدم رشد یکی از زوجین

میتواند در مطالبات مالی ناشی از زوجیت مؤثر واقع شود؟ این امر در فروض

1

السفاهه فهی عباره عن خفه العقل و نقصانه و عدم کماله بالنسبه الی عامه اهل المعاش و المحاورات ای بالنسبه الی العقل

.(

المحتاج الیه فی طریقه المعاش و المعاملات ... ( نراقی، 1408 ه، ص 180

2

و السفیه هو الذی یصرف أموال فی غیر الاغراض الصحیحه ... و یصح الطلاقه و ظهاره و اقراره بما لا یوجب مالاً.


3

ماده 1208 قانون مدنی.


٨٩ خانم دکتر جودی

-١٠- ارسال به هیآت تحریریه: ۶

٩٠/١/ آخرین اصلاح ١٧

١۴

متعددی متصور است؛ مانند آنکه زوجه غیررشید مطالبه حقوق مالی خود را

نماید، زوج غیررشید در طلاق خلع در مقام قبول فدیه زوجه و اقباض آن قرار

گیرد و یا ای نکه با وجود فراهم بودن یکی از موجبات فسخ نکاح، عدم رشد یکی از

زوجین نیز در میان باشد. به رغم سکوت قانون در این خصوص، با تبعیت از

آرای فقهای امامیه که به صراحت طلاق و خلع سفیه را صحیح دانسته و صرفاً از

عدم تسلیم عوض خلع به سفیه یاد نمودهاند، باید به صحت چنین فسخ یا طلاقی

قائل شد؛ اما، با توجه به اینکه فقها، آن دسته از تصرفات سفیه را که متضمن

اخراج مال نباشد، صحیح دانستهاند، جای این پرسش باقی م یماند که آیا در

فرضی که در طلاق خلع، زوجه قبلاً مهریه خود را دریافت نکرده باشد و حال فقط

بخشی از آن را بذل و مابقی را مطالبه کند 1 و زوج در مقام قبول این بذل قرار -


گیرد،        

…باز هم میتوان به صراحت، حکم به صحت داد و قبول زوج را بدون دخالت

ولی قهری، قیم یا حاکم نافذ دانست؟ به نظر م یرسد هنگامی که بذل بخشی از

مهریه مطرح میشود، باید حسب مورد، لزوم مداخله ولی قهری، قیم یا حاکم را

ضروری دانست. موضوع دیگر آنکه، محاکم ایران در موارد خلأ و ابهام قانون

در خصوص حجر یکی از زوجین و انحلال نکاح، رویه مستقری در پیش نگرفته و

گاهی با در پیش گرفتن رویهای ناصواب، بر ابهامات موجود افزوده اند؛ از آن

جمله است رویه برخی محاکم کشور در صدور احکام حجر بدون تعیین نوع حجر

و تاریخ آغاز آن 2؛ در حالی که اتخاذ چنین رویهای چه بسا بر نوع دعوای

مطروحه و آیین رسیدگی به آن و همچنین حقوق طرف مقابل، تأثیری انکارناپذیر

دارد؛ از جمله، تعیین نوع حجر از حیث جنون و سفه، در نوع دعوا از حیث فسخ

نکاح و یا طلاق، واجد اثر است. به هر حال، تا هنگام اصلاح نظام قانونی و رفع

ابهام ها و خلأهای موجود، اتخاذ رویهای منسجم و مطابق با اصول حقوقی از

سوی محاکم کشور ضروری است.

1

ماده 1146 قانون مدنی.

2

ماده 71 قانون امور حسبی.


٨٩ خانم دکتر جودی

-١٠- ارسال به هیآت تحریریه: ۶

٩٠/١/ آخرین اصلاح ١٧

١۵

4

فلس

یکی دیگر از موجبات حجر از دید فقهای امامیه، فلس است. فقهای امامیه فلس

را به عدم توانایی مالی تعریف کرده، مفلس را فردی م یدانند که فاقد مال باشد و

.(

هنگام حاجت نتواند ادای دین کند 1 (حلی، بیتا، ج 2، ص 50 ؛ طوسی، 1387 ه، ج 2، ص 250


ایشان اطلاق عنوان مفلس را منوط به تحقق پنج شرط دانستهاند

: مدیونیت، ثبوت

.(

دین نزد حاکم، حلول اجل، مطالبه غرما و ناتوانی از پرداخت دین (حلی، بیتا، ج 2


از آنجا که فرد مفلس از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع میباشد،

فقهای امامیه نوعی از حجر را برای چنین شخصی تصور نمودهاند

. فقها تصرفات

مفلس را که با دخالت در اموال و حقوق مالیاش ملازمه ندارد، صحیح میدانند. از

جمله این تصرفات، نکاح و طلاق دانسته شده است . ایشان در مقام بیان علت

صحت چنین نکاحی معتقدند که مخارج زندگی در آینده به لطف الهی تأمین خواهد

شد؛ همچنین در باور ایشان طلاق صحیح است؛ زیرا، اسقاط تعهدات مالی است که

بر ذمه وی واجب بوده است. بنابراین، هر گاه طلاق مجانی صحیح تلقی شود، به

طریق اولی طلاق خلع نیز که نوعی طلاق به عوض است، باید صحیح تلقی شود؛

(

همو، ص 52 ). از این اعتقاد فقها نتیجه میشود که هرگاه فسخ نکاح یا طلاق متضمن

اخراج مال از اموال مفلس باشد، باید در صحت چنین تصرفاتی تردید نمود و این

به دلیل تعلق حق بستانکاران بر اموال مفلس است.


با وجود آنچه در خصوص عقاید فقهای امامیه مبنی بر عدم تأثیر افلاس در

انحلال نکاح گفته شد، شیخ طوسی بر این باور است که هر گاه شخص معسر

شود و توانایی پرداخت نفقه زوجه خود را نداشته باشد، زوجه حق فسخ نکاح را

داراست

2

.( (

طوسی، 1387 ه، ج 2، ص 251


در نظام حقوقی ایران نیز، نخستین بار با الهام از دیدگاه فقهای امامیه، در

.(

1 المفلس من ذهب خیار ماله و بقی دونه و صار ماله فلوسا زیوفا (حلی، بیتا، ج 2، ص 50

2

و اذا عسر زوج المرأه بنفقتها کان لها مطالبه بفسخ النکاح فإن بذل لها اجنبی النفقه لم یجبر علی قبولها و کان لها الامتناع

منه.


٨٩ خانم دکتر جودی

-١٠- ارسال به هیآت تحریریه: ۶

٩٠/١/ آخرین اصلاح ١٧

١۶

قانون افلاس مصوب 1329 قمری، بحث افلاس و آثار و احکام آن به حیطه

قانونگذاری درآمد. این قانون بعدها با تصویب قانون افلاس و اعسار مصوب

1310

، اصلاح و با تصویب قانون اعسار مصوب 1313 نسخ گردید. در قانون

به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال » اخیر معسر کسی است که

.1«

خود قادر به تأدیه مخارج محاکمه یا دیون خود نباشد

بنابراین، در حال حاضر در نظام حقوقی ایران، مفهوم افلاس فاقد موضوعیت

است و نمیتوان از افلاس شخص به عنوان یکی از اسباب حجر وی سخن به میان

آورد.


به موجب قانون اعسار مصوب

1313 ، شخص تاجر باید دادخواست توقف

دهد؛ چنین فردی نمیتواند مدعی اعسار شود 2. به موجب قانون تجارت مصوب

1311

، تاجر از زمان صدور حکم توقف، از مداخله در تمام اموال خود منع شده

است و در تمام اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن مؤثر در

.

تأدیه دیون او باشد، مدیر تصفیه، قائممقام قانونی ورشکسته میباشد 3


اعمال چنین محدودیتی برای تاجر ورشکسته موجب شده است یکی از

نویسندگان حقوق کشور، تاجر را محجور دانسته، بر این باور باشد که به دلیل

تعلق این بحث به حقوق تجارت، قانون مدنی به آن نپرداخته و ماده

1207 قانون

.(

مدنی از ذکر آن خودداری کرده است (صفایی، 1387 ، ج 1، پاورقی ص 80


این در حالی است که بسیاری از حقوق دانان، تاجر ورشکسته را محجور

تلقی نکرد هاند و چنین محدودیتی را صرفاً به لحاظ رعایت حقوق بستانکاران

1

ماده 1 قانون اعسار. این تعریف همان تعریف مفلس در قانون اعسار و افلاس مصوب 1310 میباشد.


از تاجر عرض حال اعسار پذیرفته نمیشود تاجری که مدعی اعسار باشد باید

» : 2 ماده 32 قانون اعسار

از زمان مطابق مقررات قانون تجارت عرض حال توقف دهد. کسبه جزء مشمول این ماده نخواهند بود

تصویب این قانون بود که میان مفاهیم ورشکستگی، افلاس و اعسار تفاوت افتاد. قانونگذار ورشکستگی را

خاص تاجر دانسته و نسبت به اشخاص عادی، اقامه دعوای افلاس را منتفی دانسته و صرفاً دعوای اعسار را

به رسمیت شناخت.

3

ماده 418 قانون تجارت.


٨٩ خانم دکتر جودی

-١٠- ارسال به هیآت تحریریه: ۶

٩٠/١/ آخرین اصلاح ١٧

١٧

دانستهاند (ستوده تهرانی، 1376 ، ج 4، ص 140 ). با توجه به حکم قانونگذار مبنی بر

ممنوعیت تاجر متوقف، از مداخله در اموال و حقوق مالیاش، این پرسش مطرح

میشود که آیا پرداخت حقوق مالی زوجه را در دعوای فسخ یا انحلال نکاح نیز

باید مشمول این حکم دانست؟ یکی از نویسندگان بر این اعتقاد است که اعمال

حقوقی که جنبه شخصی دارد، حتی اگر دارای آثار مالی باشد، تا حدی که اعمال

آنها به قصد اضرار به بستانکاران نباشد، از شمول ممنوعیت مذکور خارج است

(

اسکینی، 1377 ، ص 58 )؛ بنابراین، باید به این نتیجه قائل شد که توقف تاجر در انحلال

نکاح بیتأثیر است و به پرداخت حقوق مالی زوجه یا قبول فدیه خللی وارد

نمی آورد؛ همین نتیجه در فرضی مطرح است که زوجه تاجر ورشکسته باشد و در

مقام بذل فدیه به زوج قرار گیرد.


از مجموع آنچه گفته شد، چنین نتیجه میشود که در نظام حقوقی ایران از میان

اسباب حجر، صرفاً جنون به نحو مستقیم در انحلال

(فسخ ) نکاح مؤثر واقع

میشود. همچنین به ولی قهری و قیم اجازه داده شده به طلاق زوجه فرد مجنون

اقدام کند. با این وجود در این نظام حقوقی، نسبت به فرض جنون زوجه و امکان

طلاق وی از سوی ولی قهری یا قیم، موضع سکوت اختیار شده است؛ در حالیکه

حکم به جواز چنین طلاقی همراه با رعایت غبطه مجنون امری ضروری است .


همچنین در نظام حقوقی ایران ولیقهری و قیم مجاز به طلاق صغیر نبوده و این

امر از حیطه اختیارات ایشان خارج است؛ ضمن آنکه، با وجود ترتب آثار مالی بر

طلاق یا فسخ نکاح از سوی شخص غیررشید، چنین اقدامی پذیرفته شده است

.


یافتههای پژوهش

از مجموع آنچه در این نوشتار آمد، موارد زیر شایسته توجه است:


الف  قانوگذار ایران، صرفاً در خصوص امکان طلاق زوجه فرد مجنون از

سوی ولی قهری و یا قیم وی، تقریر حکم نموده، اما در برابر امکان طلاق زوجه

مجنون از سوی این افراد، موضع سکوت اختیار نموده است؛ با توجه به این که

٨٩ خانم دکتر جودی

-١٠- ارسال به هیآت تحریریه: ۶

٩٠/١/ آخرین اصلاح ١٧

١٨

گاه چنین طلاقی ضرورت مییابد، پذیرش صریح آن از سوی مقنن ضروری

است.


ب  با وجود تشتت رویه محاکم در پذیرش برخی مصادیق به عنوان جنون که

گاه از فراوانی بیماریهای روحی و روانی در عصر حاضر ناشی می شود،

تعریف دقیقی از جنون از سوی قانونگذار و یا ارائه ملاکی صریح برای تشخیص

آن اجتنابناپذیر است

.


ج  محاکم ایران باید به هنگام صدور احکام حجر، به صراحت نوع حجر را از

حیث سفه و جنون، تعیین و تاریخ آغاز آن را تصریح نمایند؛ همچنین باید در

موارد بذل تمام یا بخشی از مهریه به عنوان فدیه از سوی زوجه سفیه و یا قبول

این امر از سوی چنین زوجی، با توسل به اصول حقوقی و تبعیت از دیدگاه فقهای

امامیه، حسب مورد مداخله ولی قهری و یا قیم چنین زوج و یا زوجهای را در این

امر لحاظ نمایند

.


٨٩ خانم دکتر جودی

-١٠- ارسال به هیآت تحریریه: ۶

٩٠/١/ آخرین اصلاح ١٧

١٩

خذ Ĥمنابع و م

اسکینی، ربیعا، ورشکستگی و تصفیه امور ورشکست ه، تهران، سازمان 􀀹


مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها

(سمت)، 1377 ، چاپ دوم

اشتهاردی، علیپناه، مجموعه فتاوی ابن الجنی ، د قم، مؤسسه النشر الاسلامی، 􀀹


1416

ه

امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، تهران، انتشارات اسلامیه، 1376 􀀹


بحرانی، شیخ یوسف، الحدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره، قم، النشر

􀀹


الاسلامی، بیتا

تمیمی مغربی، ابوحنیفه نعمان بن محمد، دعائم الاسلا ، م قم، مؤسسه آل البیت،

􀀹


بی تا

جبعی عاملی، زینال دین

(شهید ثانی )، مسالک الافهام فی شرح الشرایع 􀀹


الاسلا

، م مؤسسه معارف الاسلامیه، 1416 ه

، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقی ه(ج 5) ، بیروت، دارالإحیاء 􀀹


التراث العربی،

1403 ه

، الروضه البهیه فی شرح اللمعه المشقیه(ج 4) ، قم، انتشارات داوری، 􀀹


1410

ه

جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش، 1384 􀀹


حائری شاهباغ، سیدعلی، شرح قانون مدنی، تهران، گنج دانش،

1376 ، چاپ 􀀹


اول

حر عاملی، محمد بن حسن، وسایل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، قم،

􀀹


مؤسسه آلالبیت لإحیاء التراث،

1414 ه، چاپ دوم

حلی، ابوالقاسم نجمالدین جعفر بن حسن، المختصر النافع فی الفقه الامامی ه، 􀀹


قم، الدراسات الاسلامیه فی مؤسسه البعثه،

1410 ه

، شرایع الاسلا ، م تهران، نشر استقلال، 1409 ه 􀀹


٨٩ خانم دکتر جودی

-١٠- ارسال به هیآت تحریریه: ۶

٩٠/١/ آخرین اصلاح ١٧

٢٠

حلی، جمالالدین حسن بن یوسف، تذکره الفقهاء، قم، المکتبه الرضویه لإحیاء 􀀹


الآثار الجعفریه، بیتا

.


خویی، سیدابوالقاسم، منهاجالصالحین، قم، مدینهالعلم،

1410 ه 􀀹


، دیبائی، امیر، چکیده طب قانون ، ی اهواز، دانشگاه علوم پزشکی اهواز،

1381 􀀹


چاپ اول

روحانی، سیدمحمدصادق، فقه الصاد ، ق قم، مؤسسه دارالکتاب،

1414 ه 􀀹


ستوده تهرانی، حسن، حقوق تجارت، تهران، نشر دادگستر،

1376 􀀹


فصلنامه ،

« بررسی حقوقی سن ازدواج و رشد دخترا ن » ، شکری، فریده 􀀹


مطالعات راهبردی زنان، پاییز

1387


صدوق، محمد بن علی

(ابن بابویه)، المقنع من الجوامع الفقهی ، ه بی جا، چاپ 􀀹


سنگی،

1415 ه

صفایی، سیدحسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اشخاص و اموا ، ل تهران، 􀀹


بنیاد حقوقی میزان،

1387 ، چاپ هفتم

صفایی، سیدحسین، و دیگران، بررسی تطبیقی حقوق خانواد ، ه تهران، 􀀹


انتشارات دانشگاه تهران،

1384 ، چاپ اول

طباطبایی، سیدعلی، ریاض المسائل(ج 1)، قم، مؤسسه آلالبیت، 1404 ه 􀀹


طباطبایی، سیدعلی، ریاضالمسائل

(ج 2)، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، 􀀹


1404

ه

طوسی، ابی جعفر محمد بن حسن النهایه فی مجرد الفقه و الفتاو ی، قم، 􀀹


انتشارات قدس محمدی، بیتا

طوسی، ابی جعفر محمد بن حسن، المبسوط فی فقه الامامی ، ه تهران، المکتبه

􀀹


المرتضویه،

1387 ه

کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، خانواد ، ه تهران، شرکت سهامی انتشار با 􀀹


همکاری بهمن برنا،

1382


٨٩ خانم دکتر جودی

-١٠- ارسال به هیآت تحریریه: ۶

٩٠/١/ آخرین اصلاح ١٧

٢١

محقق اردبیلی، احمد، مجمعالفائده والبرهان فی شرح الارشاد الاذها ، ن قم، 􀀹


مؤسسه النشر الاسلامی،

1412 ه

محقق داماد، سیدمصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده، تهران، مرکز نشر 􀀹


علوم اسلامی، چاپ دهم،

1382


معاونت حقوقی و توسعه قضایی قوه قضاییه، مجموعه تنقیح شده قوانین و

مقررات حقوقی

، تهران، روزنامه رسمی کشور،

1384


مکی عاملی

(شهید اول)، جمالالدین، اللمعه الدمشقی ه، قم، انتشارات دارالفکر،

1411 


 
 
انحلال نکاح
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱٠:۳٤ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٤/٢/۳٠
 

بنام حدا

انحلال نکاح

 


1- طلاق 2- فسخ 3-
بذل مدت

 
1- طلاق: شوهر در
موارد نامحدود و زن در موارد محدودی که قانون برای او در نظر گرفته می‌توانند با
مراجعه به دادگاه خانواده تقاضای طلاق کنند.
 
2- فسخ: وجود بعضی از عیوب در زن یا شوهر موجب
انحلال عقد نکاح و قطع رابطه زناشویی می‌شود بعنوان مثال ناتوانی جنسی در شوهر و یا
جزام و زمین‌گیری در زن می‌تواند از موارد فسخ از طرف یکی از زوجین باشد.


البته استفاده از این حق برای زن و شوهر در صورتی است که از وجود این عیوب
قبل از وقوع عقد مطلع نبوده باشد در غیر این صورت نمی‌توانند از این حق علیه دیگری
استفاده کنند و یا جنون از عوارضی است که اگر زودگذر نباشد هر چند که مستمر و یا
ادواری ( به طور دوره‌ای سالم و بیمار باشد) می‌تواند از موارد فسخ باشد.


البته ذکر این نکته ضروری است که چنانچه زن پس از وقوع نکاح نیز از جنون
همسر خود مطلع شود می‌تواند از حق فسخ استفاده کند ولی شوهر از این حق محروم است.


اختیار فسخی که قانونا به زن و شوهر داده شده است فوری است. یعنی به محض
آنکه یکی از طرفین از عیب طرف دیگر مطلع شد باید از این حق استفاده کند در غیر این
صورت حق فسخ او از بین می‌رود و البته فوریت این حق نیز با توجه به عرف و عادت
تعیین می‌شود.

3- بذل مدت: بذل مدت
مختص نکاح منقطع یا غیر دائم (صیغه) است و شوهر می‌تواند هر وقت که مایل باشد
باقیمانده مدت نکاح منقطع را به زوج ببخشد و یا به عبارتی بذل کند.

گاهی عقد نکاح خود به خود و بدون اقدامی از سوی زوجین منحل می‌شود مانند فوت یکی از زن و شوهر و یا ممکن است پس از عقد نکاح مواردی حادث شود که زن و شوهر به یکدیگر حرام شوند و در نیتجه عقد منحل شود بی آنکه زن و شوهر از حق فسخ استفاده کرده باشند مانند مواردی که زن و شوهر پس از عقد نکاح از اسلام خارج شوند .
 
باشگاه خبرنگاران: تفاوت فسخ نکاح
و طلاق چیست؟


**شاه صاحبی:
فسخ و نکاح هر چند که از حیث داشتن عده یکسان بوده و تفاوتی با یکدیگر

ندارند ولی از جهات بسیاری از احکام با هم متفاوتند که مواردی از آن در ذیل اشاره
می‌شود:
 
*در طلاق باید صیغه طلاق با
تشریفات و بیان خاص اداء شود در صورتی که در فسخ نیازی به آن تشریفات نیست.

*در طلاق
شهادت دو مرد عادل ضروری است در حالیکه در فسخ نیازی به آن نیست.

*طلاق چنانچه قبل از
انجام زناشویی باشد زن حق مطالبه نصف مهریه خود را دارد در حالیکه در فسخ اصولا به
زوجه مهریه ای تعلق نمی‌گیرد.

 
باشگاه خبرنگاران: ارکان طلاق را
نام ببرید.


** شاه
صاحبی:
برای وقوع هر طلاقی چهار رکن ضروری
است:


 1- شخص طلاق دهنده (شوهر)
 2- شخص طلاق داده شده
(زن)
 3- صیغه طلاق که عبارت است از بیان آن با عبارت ویژه
 4- شهادت دو مرد
عادل.

در واقع عبارت مربوط به جاری کردن صیغه طلاق باید به نحوی ادا شود که
دو شاهد مرد عادل هم زمان آن را بشنوند و برای هر طلاق باید صیغه جداگانه‌ای جاری
شود و ادای یک صیغه طلاق برای چند مورد هم زمان صحیح نیست.
هر گاه دادگاه به
تقاضای زن حکم طلاق را صادر کند و در واقع شوهر را اجبار به طلاق کند چنانچه شوهر
حسب اجرای حکم در دفتر طلاق حاضر نشود مراتب از دفتر طلاق به دادگاه اعلام در این
صورت نماینده‌ای از دادگاه به دفترخانه معرفی و به نمایندگی از شوهر صیغه طلاق را
بیان می کنند.
 
باشگاه خبرنگاران: شخص طلاق دهنده
باید چه شرایطی داشته باشد؟


**شاه صاحبی: برای جاری شدن صیغه طلاق، طلاق دهنده باید
واجد چهار شرط باشد:


1- بلوغ :
طلاق‌دهنده باید بالغ باشد و رشد جزء شرایط طلاق دهنده نیست بنابراین سفیه

می‌تواند همسرش را طلاق دهد زیرا طلاق از امور مالی نیست که سفیه نتواند آن را به
تنهایی انجام دهد و نیاز به اجاره ولی خود داشته باشد.(سفیه کسی است که اقدام او در
امور عقلائی نباشد)

2-عقل : یکی
دیگر از شرایط طلاق‌دهنده عقل است بنابراین دیوانه نمی‌تواند راسا همسر خود را طلاق
داده و صیغه طلاق را جاری کند.
در این مورد سرپرست قانونی او با تصویب دادستان
صیغه طلاق را جاری می‌کند و علت مداخله ولی یا قیم در طلاق دیوانه رعایت مصالح وی
است.

3-قصد: طلاق‌دهنده باید بر
مفهوم عبارتی که برای جاری شدن صیغه طلاق ادا می‌کنند آگاه باشد.

4- اختیار: طلاق‌دهنده باید در اجرای صیغه طلاق
آزادی کامل داشته باشد بنابراین بیان صیغه طلاق از روی اجبار، تهدید و اکراه صحیح
نیست.
 
باشگاه
خبرنگاران: انواع طلاق را نام ببرید و هرکدام را توضییح دهید.


**شاه‌صاحبی:صیغه طلاق به دو صورت جاری می شود:1-رجعی 2-
بائن

 
1- طلاق
رجعی

 
طلاق رجعی، طلاقی است
که برای شوهر در مدت عده حق رجوع است این حق جزء اختیارات شوهر است و برای زن چنین
حقی در نظر گرفته نشده است حق رجوع را با هیچ قراردادی نمی‌توان از بین برد و شوهر
نیز نمی‌تواند این حق را از خود ساقط کند.

رجوع مرد به زن تابع تشریفات
خاصی نیست و با هر بیان و اقدامی که حکایت از رجوع کند انجام می‌پذیرد و زن هم به
محض رجوع مکلف به انجام وظایف زناشویی است.
 
2- طلاق بائن

طلاق بائن که در بین مردم
به طلاق خلعی معروف است طلاقی است که در زمان عده برای شوهر حق رجوع نیست.

موارد زیر طلاق بائن
است:


1- طلاقی که قبل از زناشویی واقع شود.

2- طلاق زن
یائسه(یائسه زنی است که به اقتضای سن که معمولا پنجاه سالگی است عادت زنانگی
نمی‌بیند و زمان بارداری او به پایان رسیده است.)

3- طلاق خلع و مبارات،
توضیحا اضافه می‌کند طلاق خلع طلاقی است که زن به لحاظ کراهت (بیزاری) از شوهرش با
بخشیدن مالی به او طلاق می‌گیرد و طلاق مبارات طلاقی است که این بیزاری دو طرفه
باشد ( زن و شوهر از هم بیزار باشند و میلی به ادامه زندگی نداشته باشد)

4-
سه طلاق( یعنی سومین طلاقی که بعد از سه وصلت پی در پی بوجود آید.) طلاق‌هایی که از
طرف دادگاه خانواده به تقاضای زوجه و بلحاظ عسر و حرج صادر می شود جزء در یک مورد
(طلاق زوجه غایب مفقود الاثر) که رجعی است در بقیه موارد بائن است یعنی شوهر حق
رجوع ندارد. زیرا رجعی بودن این گونه طلاق‌ها با فلسفه وجودی دادگاه‌های خانواده و
مفاد ماده 1130 قانون مدنی اصلاحی آبان 1370 منافات دارد .


 
 
خیارات بیع و تفاوت با فسخ
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:۱٩ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٤/٢/۱۱
 

بنام خدا

 

 
منظور از احکام خیارات،
احکامی است که در همه خیارات جاری و ساری است و الا هر یک از خیارات احکام
خاص به خود را دارد مانند خیار مجلس و حیوان و غبن و.... و چون این احکام
بر همه خیارات جاری می‌شوند می‌توان آنها را قواعد حاکم بر خیارات نامید،
که در ذیل به ذکر آنها می‌پردازیم:
1- خیار در اثر عقد بوجود می‌آید، و حقی
است که در اثر آن یکی از متعاملین یا هر دو می‌توانند عقد لازم را بر هم
زنند و آن را فسخ کنند. حق مزبور با عقد به وجود می­آید مگر در خیار تأخیر
ثمن، خیار تفلیس و خیار تخلف شرط که سبب پیدایش هر یک از آنها پس از عقد
است.[1]
2- خیارات مختلف، ممکن است در یک عقد بوجود
آیند مثلاً خیار مجلس و خیار حیوان در بیع حیوان بلافاصله پس از عقد به
وجود می‌آیند. در این صورت می‌توان برای فسخ عقد به یکی از خیارات یا تمامی
خیاراتی که در عقد موجود است متوسل شد و هرگاه یکی از آنها به جهتی از
جهات ساقط گردد، بقیه خیارات را می‌توان اعمال نمود.[2]
3- وجود خیار در بیع مانع از تملیک مبیع
بوسیله عقد نمی‌شود. در اثر عقد بیع، مشتری مالک مبیع می‌گردد و این امر در
تمامی اقسام بیع از مطلق و مشروط و خیاری یکسان می‌باشد. به همین خاطر
ماده 364 قانون مدنی می‌گوید:« در بیع خیاری، مالکیت از حین عقد بیع است نه
از تاریخ انقضاء خیار » در بیع خیاری ملکیت مشتری نسبت به مبیع در مدت
خیار متزلزل است بدین جهت بدستور ماده 460 ق.م. در بیع شرط مشتری نمی‌تواند
در مبیع تصرفی که منافی خیار باشد از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید.[3] 
4-   خیار حقی است مالی و قابل انتقال:
 الف: انتقال خیار بوسیله عقد: خیار حقی
است مالی برای صاحب خیار و می‌تواند به جهتی از جهات به خیار بر علیه اوست
آن را واگذار نماید، مانند آنکه خیار را مورد صلح قرار دهد، نتیجه انتقال
خیار به کسی که خیار علیه اوست آن است که منتقل الیه مالک خیار می‌شود و
می‌تواند عقد را فسخ بنماید و یا خیار را ساقط کند. خیار قابل انتقال به
شخص ثالث نمی‌باشد زیرا از خیار فسخی که متعالمین یا یکی از آنها دارد شخص
ثالث منتفع نمی‌گردد.
ب: انتقال خیار بوسیله ارث: طبق صریح ماده
445 هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل به وارث می‌شود» زیرا خیار حقی  مالی
است و مانند اموال دیگر متوفی در اثر فوت به وارث منتقل می‌گردد. در دو
مورد زیر خیار منتقل بورثه نمی‌شود:
الف) در صورتی که شرط خیار، مقید به مباشرت شخص باشد که به دستور ماده 446 به ورثه منتقل نمی‌شود.
ب) در صورتی که شرط خیار برای شخصی غیر از متعاملین قرار داده شده است به دستور ماده 447 بورثه مشروط له منتقل نمی‌شود.[4]
5- امضاء عقد و اسقاط حق خیار: حق خیار از
حقوق مالی است و حقوق مالی قابل اسقاط می‌باشد زیرا مالک می‌تواند هرگونه
تصرفی در ملک خود بنماید. بنابراین، می‌توان خیار را پس از عقد ساقط کرد.
هرگاه خیار موجود نشده باشد نمی‌توان آن را ساقط کرد.
6- فوری بودن خیار: دارنده حق خیار
نمی‌تواند در اعمال آن چندان تأخیر کند که موجب زیان طرف خود گردد. البته
این امر در خیاراتیست که تأخیر در اعمال آن موجب توجه زیان به طرف می‌گردد
والا در خیاراتی که زیانی از تأخیر بطرف نمی‌رسد دارنده خیار می‌تواند تا
مدتی که می‌خواهد اعمال خیار را به تأخیر اندازد مثل خیار تبعیض صفقه ماده
441.[5]
7- فسخ عقد:
فسخ عبارت از بر هم زدن عقد لازم است در
مواردی که قانون اجازه‌ می‌دهد. فسخ مانند اسقاط خیار والتزام به عقد از
ایقاعات می‌باشد و بدون موافقت و حضور طرف مقابل محقق می‌شود. تصرفاتی که
نوعاً کاشف از به هم زدن معامله باشد طبق ماده 451 قانون مدنی فسخ فعلی
است، فسخ طبق ماده 449 به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل
می‌شود. فسخ مانند اقاله از زمان انشاء فسخ، عقد را برهم می‌زند و از ادامه
آثار آن جلوگیری می‌کند.[6]
نکته آخر اینکه مبنای اصلی خیارات، بر پایه
غلبه یکی از دو اصل حکومت اراده ولا ضرر است. خیار فسخ در همه حال چهره
حمایتی و خصوصی دارد و نباید آن را از قواعد مربوط به نظم عمومی پنداشت.[7]
 

[1] .امامی، حسن حقوق مدنی، انتشارات کتابفروشی اسلامی، تهران، مهرماه 1340، چاپ سوم، ص 528، ج 1.
[2] .طاهری، حبیب ا...، حقوق مدنی، چاپخانه دفتر انتشارت اسلامی، ص 157، یک جلد است.
 
[3] .امامی، حسن، حقوق مدنی، انتشارات کتابفروشی اسلامی، تهران، مهرماه، 1340، چاپ سوم، ص 530،، ج 1.
[4] .کاتوزیان،‌ ناصر؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی)، ناشر شرکت انتشار، چاپ دوم، 1371، ص 364.
[5] .کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی)، ناشر شرکت انتشار، چاپ دوم، 1371، ص 354.
[6] .کاتوزیان،، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی، ناشر شرکت انتشار، چاپ دوم، 1371، ص 348.
[7] کاتوزیان،، ناصر؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی، ناشر شرکت انتشار، چاپ دوم، 1371،.ص342.

 
 
خیارات بیع و تفاوت با فسخ
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:۱٩ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٤/٢/۱۱
 

بنام خدا

 

 
منظور از احکام خیارات،
احکامی است که در همه خیارات جاری و ساری است و الا هر یک از خیارات احکام
خاص به خود را دارد مانند خیار مجلس و حیوان و غبن و.... و چون این احکام
بر همه خیارات جاری می‌شوند می‌توان آنها را قواعد حاکم بر خیارات نامید،
که در ذیل به ذکر آنها می‌پردازیم:
1- خیار در اثر عقد بوجود می‌آید، و حقی
است که در اثر آن یکی از متعاملین یا هر دو می‌توانند عقد لازم را بر هم
زنند و آن را فسخ کنند. حق مزبور با عقد به وجود می­آید مگر در خیار تأخیر
ثمن، خیار تفلیس و خیار تخلف شرط که سبب پیدایش هر یک از آنها پس از عقد
است.[1]
2- خیارات مختلف، ممکن است در یک عقد بوجود
آیند مثلاً خیار مجلس و خیار حیوان در بیع حیوان بلافاصله پس از عقد به
وجود می‌آیند. در این صورت می‌توان برای فسخ عقد به یکی از خیارات یا تمامی
خیاراتی که در عقد موجود است متوسل شد و هرگاه یکی از آنها به جهتی از
جهات ساقط گردد، بقیه خیارات را می‌توان اعمال نمود.[2]
3- وجود خیار در بیع مانع از تملیک مبیع
بوسیله عقد نمی‌شود. در اثر عقد بیع، مشتری مالک مبیع می‌گردد و این امر در
تمامی اقسام بیع از مطلق و مشروط و خیاری یکسان می‌باشد. به همین خاطر
ماده 364 قانون مدنی می‌گوید:« در بیع خیاری، مالکیت از حین عقد بیع است نه
از تاریخ انقضاء خیار » در بیع خیاری ملکیت مشتری نسبت به مبیع در مدت
خیار متزلزل است بدین جهت بدستور ماده 460 ق.م. در بیع شرط مشتری نمی‌تواند
در مبیع تصرفی که منافی خیار باشد از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید.[3] 
4-   خیار حقی است مالی و قابل انتقال:
 الف: انتقال خیار بوسیله عقد: خیار حقی
است مالی برای صاحب خیار و می‌تواند به جهتی از جهات به خیار بر علیه اوست
آن را واگذار نماید، مانند آنکه خیار را مورد صلح قرار دهد، نتیجه انتقال
خیار به کسی که خیار علیه اوست آن است که منتقل الیه مالک خیار می‌شود و
می‌تواند عقد را فسخ بنماید و یا خیار را ساقط کند. خیار قابل انتقال به
شخص ثالث نمی‌باشد زیرا از خیار فسخی که متعالمین یا یکی از آنها دارد شخص
ثالث منتفع نمی‌گردد.
ب: انتقال خیار بوسیله ارث: طبق صریح ماده
445 هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل به وارث می‌شود» زیرا خیار حقی  مالی
است و مانند اموال دیگر متوفی در اثر فوت به وارث منتقل می‌گردد. در دو
مورد زیر خیار منتقل بورثه نمی‌شود:
الف) در صورتی که شرط خیار، مقید به مباشرت شخص باشد که به دستور ماده 446 به ورثه منتقل نمی‌شود.
ب) در صورتی که شرط خیار برای شخصی غیر از متعاملین قرار داده شده است به دستور ماده 447 بورثه مشروط له منتقل نمی‌شود.[4]
5- امضاء عقد و اسقاط حق خیار: حق خیار از
حقوق مالی است و حقوق مالی قابل اسقاط می‌باشد زیرا مالک می‌تواند هرگونه
تصرفی در ملک خود بنماید. بنابراین، می‌توان خیار را پس از عقد ساقط کرد.
هرگاه خیار موجود نشده باشد نمی‌توان آن را ساقط کرد.
6- فوری بودن خیار: دارنده حق خیار
نمی‌تواند در اعمال آن چندان تأخیر کند که موجب زیان طرف خود گردد. البته
این امر در خیاراتیست که تأخیر در اعمال آن موجب توجه زیان به طرف می‌گردد
والا در خیاراتی که زیانی از تأخیر بطرف نمی‌رسد دارنده خیار می‌تواند تا
مدتی که می‌خواهد اعمال خیار را به تأخیر اندازد مثل خیار تبعیض صفقه ماده
441.[5]
7- فسخ عقد:
فسخ عبارت از بر هم زدن عقد لازم است در
مواردی که قانون اجازه‌ می‌دهد. فسخ مانند اسقاط خیار والتزام به عقد از
ایقاعات می‌باشد و بدون موافقت و حضور طرف مقابل محقق می‌شود. تصرفاتی که
نوعاً کاشف از به هم زدن معامله باشد طبق ماده 451 قانون مدنی فسخ فعلی
است، فسخ طبق ماده 449 به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل
می‌شود. فسخ مانند اقاله از زمان انشاء فسخ، عقد را برهم می‌زند و از ادامه
آثار آن جلوگیری می‌کند.[6]
نکته آخر اینکه مبنای اصلی خیارات، بر پایه
غلبه یکی از دو اصل حکومت اراده ولا ضرر است. خیار فسخ در همه حال چهره
حمایتی و خصوصی دارد و نباید آن را از قواعد مربوط به نظم عمومی پنداشت.[7]
 

[1] .امامی، حسن حقوق مدنی، انتشارات کتابفروشی اسلامی، تهران، مهرماه 1340، چاپ سوم، ص 528، ج 1.
[2] .طاهری، حبیب ا...، حقوق مدنی، چاپخانه دفتر انتشارت اسلامی، ص 157، یک جلد است.
 
[3] .امامی، حسن، حقوق مدنی، انتشارات کتابفروشی اسلامی، تهران، مهرماه، 1340، چاپ سوم، ص 530،، ج 1.
[4] .کاتوزیان،‌ ناصر؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی)، ناشر شرکت انتشار، چاپ دوم، 1371، ص 364.
[5] .کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی)، ناشر شرکت انتشار، چاپ دوم، 1371، ص 354.
[6] .کاتوزیان،، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی، ناشر شرکت انتشار، چاپ دوم، 1371، ص 348.
[7] کاتوزیان،، ناصر؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی، ناشر شرکت انتشار، چاپ دوم، 1371،.ص342.

 
 
خیارات بیع...
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:۱٦ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٤/٢/۱۱
 

بنام خدا

 

 


 

تحت عنوان انواع بیع و خیارات

 

تحت عنوان انواع بیع و خیارات

در سال 32 که رساله ختم تحصیلی خود را بدانشکده حقوق تقدیم نمودم و
بتصویب‏اساتید گرانمایه رسید عده‏ای از دانشمندان مشوق من گردیدند که بچاپ
آن مبادرت و رزم‏چون چنین مجموعه کاملی در زبان فارسی و عربی بچاپ نرسیده و
رساله‏ای که ذیلا بنظر خوانندگان ارجمند میرسد چکیده یک سلسله منابع فقهی
است و اگر عبارات نارسا باشد از دانشمندان و اهل فضل معذرت خواسته تقاضا
دارد از نواقص جزئی آن غمض عین‏و چنانچه انتقاد یا نظریاتی نسبت بمندرجات
آن دارند مرقوم فرمایند که تصحیح یا تکمیل گردد.

 

اقسام بیع و تعریف آن

قبل از شروع بشرح اقسام بیع بدوا لازم میآید مختصر تعریفی از عقد بیع نموده‏و سپس بتشریح اقسام آن پرداخته شود.

تعریفاتیکه فقها از عقد بیع نموده‏اند مختلف است.برخی عقد بیع را
ایجاب‏و قبولیکه دلالت بر انتقال مالی بعوض معلوم گردد دانسته‏اند و بعضی
آنرا مقابله مال بمال‏میدانند و پاره‏ای دیگر تعاریفی بهمین مضمون
نموده‏اند ولی باید گفت بهترین تعریفی که‏از همه جامعتر میباشد تعریف مرحوم
شیخ مرتضی انصاری در کتاب مکاسب است که‏میفرماید«و هو انشاء تملیک عین
بمال».بعدا بنابر آنچه از لمعه و شرح لمعه‏مستفاد میشود و اقسام بیع
عبارتست از:

1-بیع نقد.

2-بیع نسیه.

3-بیع مرابحه.

4-بیع مواضعه.

5-بیع تولیه.

6-بیع مساومه.

7-بیع ربوی.

8-بیع سلم و سلف.

در کتاب شرایع محقق آنچه راجع باقسام بیع مذکور شده است عبارتست از:

1-بیع نقد.

2-بیع نسیه.

3-بیع مرابحه.

-بیع مواضعه.

5-بیع تولیه.

6-بیع ربوی.

7-بیع سلم و سلف.لیکن غیر از اقسام مذکوره فوق بطوریکه از کتب سایر فقها
مستفاد شده اقسام بیع 12 میباشد که بایستی اقسام پنجگانه ذیل:

1-بیع کالی بکالی«دین بدین».

2-بیع کلی بکلی.

3-بیع جزئی و بجزئی.

4-بیع کلی بجزئی.

5-بیع جزئی بکلی بتقسیمات فوق اضافه نمود و اینک بیعهای مهم در 8 فصل‏و 5 قسم اخیر در یک فصل بررسی میگردد.

 

1-بیع نقد

بیع نقد بیعی را گویند که ثمن و مثمن«مبیع»هر دو(حاضر)و موجود باشد و از
متفرعات آن هرگاه متاعی بنحو اطلاق فروخته شود و یا شرط تعجیل ثمن
گردد«یعنی ثمن نقد پرداخت شود»در هر دو صورت بیع نقد محسوب و صحیح
میباشد.محقق‏در شرایع میفرماید:

«من ابتاع متاعا مطلقا او اشترط التعجیل کان الثمن حالا».

 

2-بیع نسیه

بیع نسیه-بیعی است که مثمن نقد و ثمن موعدی باشد و برای اینکه بیع نسبه‏تحقق پذیرد شرایطی لازمست که ذیلا تشریح میشود:

الف-موعد پرداخت ثمن معلوم باشد.یعنی مدت طوری معین گردد که
مجهول‏نباشد.بنابراین هرگاه نسیه بودن شرط شود ولی موعد تعیین نگردد یا مدت
تعیین ولی‏مجهول باشد مانند اینکه گفته شود تا ورود حاج یا ولادت فلان حمل
و یا تا نزول باران‏و نظائر آن بعلت مجهول بودن مدت بیع باطل است.

ب-بعقیده برخی از فقها اگر کالائی نقدا بقیمتی معین و بنسیه بثمنی
زیادتر معامله شود مثل اینکه گفته شود این کتاب حافظ نقدا 100 ریال و بموعد
یکماه 120ریال بیع باطل است زیر از طرفی برگشت برپا میشود و از طرفی قصد
بایع از فروش‏بنقد یا نسیه محقق نیست و بنابروایت صحیحه کمترین ثمن در
دورترین مهلت ببایع تعلق‏میگیرد و نیز همین حکم جاریست وقتیکه در دو موعد
متفاوت ثمن مختلف باشد.

ج-اگر بایع بشرط نسیه بودن معامله نماید و خود قبل از رسیدن موعد
مبیع‏مورد بحث را از مشتری خریداری کند معامله او صحیح است اعم از اینکه
بیع نقد باشد یا نسیه‏و ثمن حال باشد یا موجل چه در این صورت بیع
جداگانه‏ای انجام شده است.

د-بر مشتری واجب نمیباشد که در بیع نسیه قبل از رسیدن موعد ثمن را
پرداخت‏نماید و نیز بایع ملزم نیست که ثمن را قبل از رسیدن مهلت دریافت
دارد.لکن اگر موعد

فرا رسیده باشد بایع مجبور است که ثمن را قبول نماید و هرگاه امتناع کند
و به سبب آن‏ثمن در ید مشتری بدون تفریط از بین برود بنا بعقیده محقق که
میفرماید:

«فان امتنع من اخذه ثم هلک من غیر تفریط و لا تصرف من المشتری‏کان من البایع علی الاظهر»تلف شدن ثمن بعهده بایع است.

هـ-فروشیکه زائد بر خرید باشد اعم از نقد یا نسیه جایز است مشروط بر اینکه‏مشتری بقیمت آن عارف باشد.

و-اگر بایع بنسیه معامله کند و بخواهد قبل از رسیدن مدت ثمن را دریافت‏نماید در صروت کسر مبلغی از آن اشکالی مترتب نیست.

ز-اگر بایع کالائی بنسیه ابتیاع و اراده فروش آنرا بر سبیل مرابحه
نماید(یعنی زائد بر خرید بفروشد)بیع در صورتی نافذ است که بایع مشتری را از
کیفیت امر مستحضر دارد والا خریدار بین فسخ و قبول آن مختار است.محقق
میفرماید:

«من ابتاع شیئا مؤجلا و اراد بیعه مرابحة فلیذکر الاجل فان باع‏و لم
یذکره کان المشتری بالخیار بین رده و امساکه و بما وقع علیه العقد».

در این باره برحسب روایت حشام بن حکم که از حضرت صادق(ع)نقل فرموده‏برای مشتری همان موعدیست که درباره بایع مقرر گردیده است.

 

3-بیع مرابحه

مرابحه بیعی است که بایع متاعی را که خریده با دریافت سود بمشتری بفروشد
و آنچه در بیع مرابحه مفید کلام است در دو مبحث مطرح و اینک بررسی میشود.

 

اول عبارت بیع مرابحه

اولا-لازم است بایع مشتری را از قیمت خرید(رأس المال)مستحضر دارد.مثلا بگوید فروختم بتو این متاع را با سود فلان مبلغ.

ثانیا-هرگاه در نتیجه عمل بایع و یا دیگری در قیمت مبیع افزایشی حاصل گردد لازم است که بهای خرید و اجرت آن بیان گردد.

ثالثا-بایستی رأس المال و مقدار ربح معلوم باشد(مثلا باید بگوید این قالی را هزار ریال خریده و با یکصد ریال سود میفروشم).

رابعا-اگر بایع بعلت عیب حادث در مبیع از مشتری ارش(یعنی تفاوت بین
معیب‏و بی‏عیب)دریافت نماید.در موقع فروش بدیگری باید رأس المال خود را
بهمان مبلغ‏که بعد از کسر ارش برایش تمام شده اعلام دارد.

خامسا-در بیع مرابحه بهتر آنست که سود معامله بنسبت معینی از رأس
المال‏تعیین نگردد(مثلا بایع نگوید این مال التجاره را با سود تومانی سی
شاهی میفروشم چه‏در اینصورت دادوستد مکروه است.)محقق میفرماید:

«یکسره نسبة الربح الی المال»ظاهرا جهت اکراه در نظر آن بزرگوار از این جهت میباشد که معامله بصورت ربوی خواهد بود

دوم احکام بیع مرابحه

احکامیکه متعلق به بیع مرابحه است بقرار ذیل میباشد:

اولا-اگر کسی متاعی را بغیر بفروشد خریدار میتواند کالای مزبور را پس از
قبض بزیاده و نقیصه و نقد و نسیه خریداری نماید ولی پیش از قبض مکروه است.

ثانیا-در صورتیکه کالا مکیل یا موزون باشد فروختنش بفروشنده مکروه است.

ثالثا-شرط فروش مجدد مبیع چون موجب دور میشود باطل است ولی اگر قصد متعاملین فروش باشد و لفظا هم شرط نباشد معامله مکروه است.

رابعا-اگر بایع بفرزند خود کالائی را بثمن معینی بفروشد و بعدا زائد بر
آنچه‏فروخته از وی خریداری نماید اخبار بثمن اخیر در معامله بعدی وقتی صحیح
است که‏در معامله اول شرط چنین معامله‏ای نشده باشد وگرنه دادوستد باطل و
این عمل‏خیانت است.

خامسا-اگر بایع مالی را بطور مرابحه بفروشد و معلوم گردد که قیمت
مبیع‏کمتر از مبلغی بوده که فروشنده اظهار داشته مشتری بین رد و قبول آن
بهمان مبلغ مختار است و بعقیده بعضی از فقهاء مشتری باید با کسر مبلغ زیادی
مبیع را نگاه دارد.

نیز اگر بایع بگوید که زیادتر خریده‏ام گرچه اقامه دلیل هم نماید
دعوایش‏مسموع نیست و بر خریدار هم قسم متوجه نمیشود ولی اگر فروشنده مدعی
شود که مشتری‏از قیمت مبیع عالم است در اینجا قسم لازم میاید.

سادسا-اگر فروشنده از ثمن مبلغی را تخفیف دهد مشتری میتواند بدون کسر
تخفیف رأس المال را اعلام نماید ولی بعضی از فقهاء میگویند تخفیف در قیمت
متاع اگر قبل از لزوم عقد باشد بایستی پس از کسر تخفیف برأس المال اخبار
شود و چنانچه تخفیف‏پس از لزوم عقد صورت گیرد در حکم هبه مجدده بوده و
اخبار بثمن بلا مانع است.

سابعا-کسیکه چند کالا را باهم بخرد نمیتواند بعضی از آنها را بطور
مرابحه‏بفروشد خواه همه از یک نوع یا متفاوت باشند و قیمت هریک جداگانه
تعیین یا بالسویه‏تقسیم گردد و نیز اگر بهترین آن کالا را بفروشد باید این
موضوع را ذکر نماید و همین‏نحو صادق است اگر بایع حیوان آبستنی را بخرد و
پس از تولد بچه‏اش بخواهد منفردا آنرا بفروشد.

 

4-بیع تولیه

تولیه بیعی است که بایع مبیع را بقیمت خرید و بدون افزایش مبلغی بمشتری‏منتقل سازد.محقق در کتاب شرایع میفرماید:

«اما التولیه فهی ان یعطیه المتاع برأس ماله من غیر زیاده فیقول‏و لیتک او یعتک او ماشا کله من الفاظ الدالة علی النقل»

 

5-بیع مواضعه

مواضعه بیعی است که بایع مبیع را با کسر مبلغی از خرید بفروش برساند.مانند

آنکه بگوید این خانه که بمبلغ بیست هزار ریال خریده‏ام با کسر تومانی یک ریال میفروشم‏محقق میفرماید:

«و اما المواضعة فانها مفاعله من الوضع».نکته شایان توجه در دو فصل
چهارم و پنجم اینست که درهرحال بایع باید در اخبار برأس المال صادق باشد
والا بشرحی که در بیع مرابحه بیان شود عمل میگردد.

 

6-بیع مساومه

محقق در کتاب شرایع از بیع مساومه ذکری ننموده لیکن آنچه از لمعه و
شرح‏لمعه و سایر کتب فقها مستفاده میشود مساومه بیعی است که بایع هنگام
معامله ذکری‏از خرید ننماید اعم از اینکه آن قیمت متضمن نفعی باشد و یا ضرر
و درهرحال چنین بیعی‏مرجح و بر سایر بیعها برتری دارد.

 

7-بیع ربوی

بنابر نص قرآن مجید و سنت و اجماع مسلمین حرام بودن ربا ثابت و بعید
نیست‏که حرمت آن از ضروریات دین و از گناهان کبیره بوده باشد.در روایتی است
که ربا در نزد باریتعالی از بیست و بلکه سی زنای با محارم شدیدتر است.و در
خبر صحیحی‏که از حضرت صادق علیه السلام منقول است یکدرهم ربا عظیم‏تر است
نزد خداوند از هفتاد زنای با محارم در بیت اللّه الحرام و در حدیث
پیغمبر(ص)است کسیکه ربا بخورد خداوند شکم او را از آتش جهنم بهمان اندازه
که خورده است پر گرداند و نیز از حضرت‏امیر المؤمنین علیه السلام منقول
مرویست که خورنده ربا و کسیکه خورانیده یعنی کسیکه گرفته‏و کسیکه داده و
کاتب و شاهدین آنها در عقوبت یکسانند.!

باری تحقق رباط در دو مورد است یکی در بیع با حصول دو شرط جنسیت
وکیل‏یا(وزن)و دیگری در قرض بشرط منفعت.چون مورد دوم از این بحث خارج
است‏اینک بذکر قسمت اول پرداخته میشود.

 

بیان اول-جنس

مقصود از جنس دو چیزیست که لفظ خاصی شامل آنها گردد مانند فروش‏جوبجو یا گندم بگندم محقق میفرماید.

«و ضابطه کل شئین یتناوله لفظ خاص کالحنطه بمثلها و الارز بمثله».

در اینجا صحت بیع مشروط بآنستکه:

اولا-معامله بنقد صورت گیرد.

ثانیا-جنسین متساوی الوزن باشد.بنابراین اگر بیع بشرط نسیه یا بشرط
زیادی‏واقع شود صحیح نمیباشد زیرا برخلاف شرایطی است که برای صحت بیع مذکور
افتاد.ضصمنا تقابض قبل از تفریق شرط نمیباشد مگر در مورد بیع صرف.

2-فروش دو جنسیکه مختلفند بزیاده یا نقصان بشرط نقد صحیح است مثلا

میتوان 100 من گندم را با 30 من برنج معاوضه نمود ولی در فروش نسیه بین فقها دو قول است و محقق آنرا جایز نمیداند.

3-گندم و جو جنسا یکنوع و خرماهای مختلفه جنس واحدی بشمار میآیند.

4-فروش چیزهائیکه از یک جنس ساخته شده با خود آن شیئی بشرط تفاضل‏حرام است:

مثلا بیع آرد گندم با گندم یا عصاره خرما با خرما در صورت زیادی صحیح‏نمیباشد.

5-فروش گوشت دو حیوانیکه جنسا مختلفند با دیگری جایز است:

مثلا میتوان یک من گوشت گوسفند با دو من گوشت گاو معامله نمود.

6-بلحاظ آنکه گوشت گاو با گاومیش و کبوتر با کبوتر و میش با بز از یک‏جنسند معامله آن با زیاده جایز نیست.

7-فروش شیر هر حیوانی تابع گوشت آنها است و آنچه از شیر ساخته میشود بیع آنها با یکدیگر در صورت تفاوت وزن جایز نیست:

مثلا بیع یکمن کره میش با دو من ماست آن صحیح نمیباشد.

8-در بیع سرکه‏های مختلف الجنس تفاوت در وزن بلا اشکال است:

مثلا میتوان یک کیلو سرکه انگور با 5/1 کیلو سرکه خرما معامله نمود اما در سرکه هم نوع تفاضل موجب حرمت است.

 

بیان دوم-اعتبار کیل و وزن

بند اول-ربا در چیزهائی محقق میشود که مکیل یا موزون باشد و برای‏برطرف شدن حرمت آن تساوی در کیل یا وزن لازم میاید.

بند دوم-اگر مبیع مکیل و موزون نباشد فروش نقد آن با زیاده جایز است‏ولی در بیع نسیه بعقیده برخی از فقها بنابر حدیث:

«للاجل قسط من الثمن»ربا محقق میگردد.

بند سوم-ربا در آب محقق نمیشود زیرا مکیل و موزون نیست.

بند چهارم-مکیل یا موزون بودن اشیاء بشرع راجعست پس اگر چیزی در
زمان‏پیغمبر(ص)مکیل یا موزون بود بنا را بر آن می‏نهند و اگر از نظر شرع
مجهول باشد بعادت بلد مراجعه میشود و در صورتیکه در شهرهای مختلفه عادات
گوناگون ساری و جاری‏باشد در هر شهر برطبق همان عادات عمل میشود و بنابر
قولی در صورت اختلاف فرض‏موزونی بر مکیلی رجحان دارد.

بند پنجم-رعایت تساو در بیع اشیاء مکیل یا موزون در موقع ابتیاع شرط
است.بنابراین اگر مقداری گوشت خشک با همان مقدار گوشت تازه معامله شود و یا
مقداری گندم خشک یا گندم تر معامله گردد از نظر تساوی عوضین در موقع
معامله ربا محقق‏نمیگردد.

اما بنابر دو روایت‏1مشهور بیع خرمای خشک با تازه آن صحیح نیست زیرا
خرمای تازه بعد از خشک شدن مقداری از وزنش کاسته گردیده و حصول ربا ممکن
میگردد.

 

فروع

1-هرگاه دو شیئی در حکم جنس واحدی باشد ولی یک مکیل و دیگری موزون‏مانند
گندم و آرد گندم بیع این دو وزنا صحیح لیکن در کیل کردنشان بعقیده برخی از
فقها صحیح نمیباشد زیرا یک کیل آرد گندم با یک کیل گندم وزنا مساوی
نیستند.

2-بیع انگور با کشمش جایز است و بعقیده بعضی از فقها همان طور که
بیع‏رطب با تمر در صورت تساوی صحیح نمیباشد در این مورد و هر موردی که
یکطرف آن‏میوه خشک و طرف دیگر میوه تر باشد نیز بیع صحیح نمیباشد ولی قول
اول مشهور فقها است و بیع رطب با تمر را بواسطه نص خاصیکه وارد شده است
استثنائی بر اصل و قاعده‏میدانند.

3-معاوضه آردهای مختلف مثل بمثل صحیح بوده و همین حکم در مورد نانها و
سرکه‏ها صادق است هرچند که مقدار رطوبت در هریک(مقصود نانها)مجهول‏باشد
زیرا همه شامل یک اسم واحدی هستند.

 

مواردیکه تفاضل جایز است

بین پدر و پسر و بین مولی و برده و بین زن و شوهر و بین مسلمان و حربی‏ربا جایز است یعنی در صورت تفاضل عقوبتی بر آن باز نیست.

 

وسیله تخلص از ربا

اکنون که بیع ربوی بتفصیل شرح داده شد لازمست برای فرار از ربا
طرقی‏انتخاب شود که حرمت آن زائل گردد.در اینجا طرق مختلفی که متصور باشد
ذیلا تشریح میگردد:

الف-در بیع دو کالای متجانس کافی است که یکی از متبایعین جنس خود را
بثمنی غیر از جنس آن کالا بفروش رسانیده و بعد متاع طرف خود را که از جنس
کالای‏اول بوده و ممکن است کمتر یا زیادتر باشد بهمان ثمن خریداری کند در
اینمورد تساوی عوضین‏ساقط و هر دو بیع که جداگانه صورت گرفته صحیح میباشد.

ب-ممکن است طرفین متقابلا کالای خود را بهمدیگر هبه نمایند.

ج-در صورتیکه طرفین کالائی بقرض یکدیگر بدهند و بعد هریک مدیون خود را بری الذمه سازد ربا محقق نمیشود.

د-ممکن است متبایعین بدون کم و زیاد کالای خود را باهم تعویض و سپس‏یکی مقداری اضافه بطرف دیگر هبه نماید.

(1)الف-حدیث نبوی است«اینقص اذا جف»فقیل له نعم فقال ص«لا اذا»

ب-از حضرت صادق علیه السلام نقل شده است که:«لا یصلح التمر الیابس بالرطب من‏اجل ان الیابس یا بس و الرطب فاذا یبس نقص».

صحت شرایط فوق در صورتیست که قبلا بین طرفین چنین شرطی نشده باشد والا عقد باطل و ربا محقق میگردد.

 

8-بیع سلف و سلم

کلمه سلف بمعنی پیش خرید است و بیع سلم و سلف بیعی را گویند که
مشتری‏مال مضمونی را که از طرف بایع ضمانت شده بمدت معینی در برابرم الی
حاضر یا مالی که‏در حکم حاضر است«مانند قرض ثابت بر ذمه»خریداری نماید و
عقد آن بلفظ پیش فروش‏کردم یا پیش خرید نمودم و آنچه قائم مقام این الفاظ
گردد منعقد میشود.

موارد جواز بیع سلف و سلم عبارتست از:

1-بیع اغرض باعراض«متاع بمتاع»بشرط مختلف بودن در جنس مانند پیش خرید صد من گندم در برابر یکطاقه قالی.

2-پیش خرید کالا بپول.

3-پیش خرید پول بکالا«در اینجا کالا ثمن و پول مثمن میباشد».

مورد منع سلف وقتی است که ثمن بثمن معامله گردد هرچند نوع آنها
مختلف‏باشد زیرا در غیر اینصورت موضوع راجع میشود به بیع پول بپول که مربوط
به بیع صرف‏است و شرط صحت آن قبض و اقباض در مجلس است.محقق صاحب شرایع
میفرماید:

«لا یجوز اسلاف الاثمان فی الاثمان ولو اختلفا».

 

شرایط صحت ببیع سلف

الف-ذکر جنس و وصف-در این خصوص باید:اولا-جنس و وصف بقسمی ذکر شود که رافع جهالت باشد.

ثانیا-ذکر غایت و نهایت وصف ضروری نیست و بهمان اندازه که اسمی شامل‏شود کافی است«مانند گندم بخسی یا فاریاب».

ثالثا-شرط بهترین جنس صحیح نیست یعنی اگر بگوید بهترین اجناس را بتو
میدهم چه تعیین بهترین اجناس مقدور نیست لکن اگر بدترین اجناس شرط گردد
اشکالی‏ندارد زیرا حصول مقصود میسر است.

رابعا-عبارتیکه بر وصف دلالت مینماید بایستی بین متبایعین مشخص و لفظا
هم معنای آن معلوم باشد تا در صورت اختلاف کشف مطلب مشکل نباشد.

خامسا-مورد معامله چنانکه پیش بیان گردید باید وصفش منضبط باشد
پس‏چیزیکه وصف آن غیر منضبط است(یعنی تغییرناپذیر است)مانند گوشت یا نان
تازه صحیح‏نمیباشد ولی در مورد بیع پوستها بعقیده برخی از فقها بیع آن بشرط
مشاهده نافذ است ولی‏بعقیده بعضی دیگر«مشاهده»بیع را از صورت سلم وسلف
خارج مینماید.

سادسا-پیش خرید یا پیش فروش لؤلؤ و مرجان صحیح نمیباشد چه آنکه تفاوت‏در جنس موجب تفاوت در قیمت میگردد.

سابعا-بیع سلف دو کالای مختلف که بصورت یک کالا باشد صحیح است.

 

ثامنا-پیش خرید گوسفند شیرده صحیح است و بایع مجبور بتسلیم
گوسفندیکه‏شیرده باشد نمیباشد چه آنکه شیر دادن در شأن گوسفند است و در
اسلاف گوسفند با بچه‏اش‏اشکال گردیده زیرا جمعی عقیده بر جواز دارند و برخی
معتقدند که چون امکان این امر بندرت واقع میگردد صحیح نیست.

ب-قبض ثمن در این مورد:اولا شرط صحت عقد دریافت ثمن قبل از تفرق‏از مجلس
عقد میباشد و اگر قبل از دریافت ثمن تفارق حاصل گردد بیع باطل است.

ثانیا-اگر قسمتی از ثمن قبض گردد بنسبت مقبوض بیع نافذ و بنسبت باقیمانده‏باطل است.

ثالثا-اگر شرط شود که ثمن بر ذمه مشتری باشد بنا بعقیده برخی از فقها
بیع‏باطل است.چه گفته‏اند که در اینجا معامله دین بدین است نه بیع سلف.

و بعقیده بعضی دیگر بیع مکروهست:زیرا گفته‏اند قرض ثابت بر ذمه در حکم‏قبض است و مشمول بیع دین بدین نمیگردد.

ج-تقدیر مبیع-در این باره باید اول مقدار مبیع برحسب کیل یا وزن
معلوم‏باشد و اگر بوزنه یا بکیل مجهولی معامله صورت گیرد بیع باطل است.

ثانیا-بیع سلف چیزهای معدود صحیح نمیباشد.چه در چیز معدود اعداد مختلفه‏آن از نظر کمیت و کیفیت با یکدیگر تفاوت دارد.

ثالثا-بیع سلف نی ببار و هیزم بپشته و چیزهای چیدنی بچین و آب بتعداد مشک‏صحیح نمیباشد.

د-تعیین مدت در بیع سلف بایستی مدت معلوم باشد و اگر مدت مجهول باشد بیع باطل است.

هـ-اگر معامله بنقد صورت پذیرد بنا بعقیده بعضی از فقها بیع باطل
است.چه‏در سلف و سلم بنابراین است که بیع نقد نباشد!و بنابر قولی دیگر بشرط
اینکه مبیع در وقت‏عقد موجود باشد صحیح میباشد چه بیع محقق و انعقاد آن
بلفظ سلم و سلف انجام شده است.

و-وجود شیئی پیش فروش-در اینمورد باید شیئیکه پیش فروش میگردد در انقضاء
مدت موجود باشد هرچند آن شیئی در موقع عقد وجود نداشته باشد مانند
اینکه‏در پائیز باقلای سبز برای شش ماه بعد پیش فروش شود.

 

احکام بیع سلف و سلم

احکام بیع سلف شامل مسائلی است که آنچه از همه مهمتر باشد ذیلا ذکر میگردد:

اول-اگر مبیعی پیش خرید شود بیع آن قبل از حلول اجل جایز نیست زیرا قبل
از فرا رسیدن مدت مبیع بملکیت مشتری بیرون نیامده لکن هرگاه معامله بعد از
انقضاء مدت انجام گیرد چنانچه مبیع هم قبض نشده باشد بیع صحیح است.

دوم-اگر فروشنده شئی تسلیم نماید که دارای صفات معهوده نباشد بشرط رضایت‏مشتری بری الذمه میگردد.

سوم-اگر شخصی مقداری خواربار به بیع سلف خریداری و مبلغی از ثمن را نقدا
پرداخت و بقیه را شرط نسیه نماید بنا بعقیده برخی از فقها بیع باطل است
چه:

اولا-تاجیل ثمن شرط خلاف مقتضای عقد بوده است.

ثانیا-معامله را از صورت سلف خارج و بیع کالی بکالی منصرف میدارد.

چهارم-اگر متعاملین بین خود محلی را برای تسلیم مبیع تعیین نمایند بعدا میتوانند بتراضی آنرا تغییر دهند.

پنجم-در صورتیکه در قبض ثمن اختلاف حاصل نشود که آیا قبل از تفرق‏بوده
یا بعد از تفرق کسیکه مدعی صحت شود.قولش معتبر است و اگر بایع بگوید که‏ثمن
بعد از قبض و قبل از تفرق رد نمودم قول او بشرط خوردن قسم پذیرفته میشود.

ششم-اگر مدیون بعوض دین خود کالائی بطلب کار بدهد و قیمت آن را تعیین‏ننماید جنس تسلیمی ببهاء روز قبض احتساب میگردد.

 

9-اقسام بیعهای غیر معروف

بطوریکه در مقدمه ذکر شد بعضی از فقها علاوه بر اقسام بیعهای هشت‏گانه که‏شرح آن قبلا بیان گردید از 5 قسم بیع دیگر:

1-بیع کلی بکلی.

2-بیع جزئی بجزئی.

3-بیع کلی بجزئی.

4-بیع جزئی بکلی.

5-بیع کالی بکالی.

در کتب خود نام برده‏اند که در اینجا ذکر آنها زائد و فقط باختصار بشرح بیع‏کالی بکالی مبادرت میشود:

بیع کالی بکالی یا دین بدین بیعی است که ثمن و مثمن هر دو نسیه باشند
چنین‏بیعی در نظر شارع حرام و پیغمبر ص معامله بآن را منع فرموده است.

اکنون که از بیان اقسام بیع فراغت حاصل گردید در اینجا ذکر دو نکته‏لازم میباشد:

اولا-چون بیع صرف و بیع ثمار از متفرعات بیع است از ذکر آنها خودداری‏ودر این مختصر اشاره‏ای بدان نشده است.

ثانیا-تقسیمات بیع در قانون مدنی ایران بنحو اختصار برگذار و در ماده 341چنین تعریف شده:

«بیع ممکن است مطلق باشد یا مشروط و نیز ممکن است که برای

 

تسلیم تمام یا قسمتی از مبیع یا برای تأدیه تمام یا قسمتی از ثمن اجلی‏قرار داده شود».

 

خیارات و اقسام آن

خیار عبارتست از اختیاریکه برای یکی از متبایعین یا هر دو یا شخص ثالثی نسبت‏بفسخ معامله‏ای موجود باشد.

آقای حائری شاهباغ در صفحه 144 جلد سوم شرح بر قانون معدنی خود از خیار چنین تعریف نموده است:

خیار اسم مصدر است و مصدر آن اختیار است و عده‏ای از فقهاء آنرا سلطنت
بر عقد یعنی سلطنت یکی از متعاقدین یا هر دو بر فسخ تعبیر میکنند و شامل
سلطنت بر فسخ در عقود لازمه و جایزه هر دو خواهد بود.

در ماده 188 قانون مدنی از خیار چنین تعریف شده است:

«عقد خیاری آنست که برای طرفین یا یکی از آنها یا برای ثالثی‏اختیار فسخ باشد».

محقق صاحب شرایع خیارات را به پنج قسم تقسیم ولی شهید اول و ثانی آنها را تا 14 قسم تشریح و بدین ترتیب انشاء فرموده‏اند:

1-خیار مجلس.

2-خیار حیوان.

3-خیار شرط.

4-خیار تأخیر ثمن.

5-خیار غبن.

6-خیار رؤیت و تخلف وصف.

7-خیار ضایع شدن یا فساد مبیع.

8-خیار عیب.

9-خیار تدلیس.

10-خیار شرکت.

11-خیار اشتراط.

12-خیار تعذر تسلیم.

13-خیار تبعض صفقه.

14-خیار تفلیس.

اما بعضی از فقهاء بوجود سه قسم خیار دیگر قائل میباشند بدین شرح:

1-خیار تلف و غصب.

2-خیار جهالت از اجاره.

3-خیار ظهور کذب(در اخبار برأس المال در بیع مرابحه و مواضعه و تولیه)توصیف نموده‏اند.

در این باب ابتدا به بیان 14 قسم خیاریکه در کتاب شرایع و کتاب لمعه و
شرح‏لمعه ذکر شده مبادرت و سپس بتوضیح سه قسم خیار دیگر پرداخته میشود ضمنا
بیان این‏مطلب ضروریست که در قانون مدنی ایران فقط این ده قسم خیار.

1-خیار مجلس.

2-خیار حیوان.

3-خیار شرط.

4-خیار تأخیر ثمن.

5-خیار رؤیت و تخلف وصف.

6-خیار غبن.

7-خیار عیب.

8-خیار تدلیس.

9-خیار تبعض صفقه.

10-خیار تخلف شرط موجود و تشریح شده است.

 

1-خیار مجلس

بعد از وقوع ایجاب و قبول عقد بیع محقق و مادام که متبایعین از مجلس عقد
متفرق نشده‏اند خیار فسخ برای طرفین موجود است مدرک این قسم خیار گذشته از
اجماع‏فقهاء روایت عدیده است که یکی از اینها این حدیث معروفست که:

«البیعان بالخیار مالم یفترقا فاذا فترقا وجب البیع»بنابراین تا وقتیکه
بایع و مشتری از هم جدا نشده میتوانند معامله را فسخ نمایند همین نظر در
قانون‏مدنی ایران نیز منظور و در ماده 397 از خیار مجلس چنین تعریف شده
است:

«هر یک از متبایعین بعد از عقد فی المجلس و مادام که متفرق‏نشده‏اند اختیار فسخ معامله را دارند»

بدیهی است ملاک و میزان تفرق بهم خوردن حالتی است که طرفین
معامله‏اجتماعا در هنگام عقد بیع داشته‏اند و اگر آنحالت تغییر یابد خیار
فسخ سقط میگردد.

این نکتهء نیز ناگفته نماند که اعتبار تفرق رد خیار مجلس تفرقی است که
مبنی‏بر اجبار نباشد والا تفرقی که در اثر اجبار صورت گیرد موجب سلب خیار
نسبت بکسیکه‏ذینفع باشد نمیگردد.

موارد اسقاط خیار مجلس

مسقطات خیار مجلس عبارتست از:

1-تفرق از مجلسیکه عقد در آن واقع شده است.

 

-شرط سقوط خیار در ضمن عقد(دلیل آن گذشته از آیه:«اوفوا بالعقود»روایت:«المؤمنون عند شروطهم»میباشد که دلالت بر وجوب وفاء بشرط دارد

3-اسقاط خیار بعد از عقد-یعنی طرفین متعاملین خیار خود را بعد از عقد
معامله‏ساقط نمایند لکن در صورتیکه یکی خیار خود را ساقط و طرف دیگر سکوت
اختیار نماید خیار آنشخص از بین نرفته و در اینجا سکوت موجب رضا نیست

4-تصرف-هر یک از بایع و مشتری که در ثمن و مثمن تصرف نمایند بسبب‏آن
خیارشان ساقط میگردد در نحوه تصرف نظریه فقهاء مختلف است بعضی‏ها مطلق تصرف
را موجب سقوط خیار دانسته و برخی قائل بتفصیل گردیده‏اند.

موضوعیکه در خیار مجلس شایان توجه است اینستکه در صورت فوت یا
دیوانگی‏یا بیهوشی احد متبابیعین آیا افتراق حاصل میگردد یا خیر؟(ص
231)کتاب آقای‏محمد عبده بروجردی)

بعقیده شهید شقوق مذکوره فوق موجب سقوط خیار است ولی علامه در قواعد
قائل باحتمال هر دو شق میباشد و سببی را که برای سقوط خیار در مورد فوت
بیان نموده آنست‏که وقتی مفارقت بدنی مسقط خیار باشد بطریق اولی مفارقت
روحی هم موجب سقوط خیار میباشد اما محقق کرکی در شرح قواعد این استدال را
رد و اضافه نموده است که‏افتراق اختصاص بجسم دارد و شامل روح نمیباشد و در
این صورت خیار بورثه منتقل‏میگردد.

 

خیار مجلس در موردیکه عاقد یکنفر باشد

در موردیکه عاقد یکنفر باشد مثل پدر یا جد که سمت ولایت بر فرزندان خود دارند در نظر فقهاء بسه صورت تعبیر شده است:

اول-مادام که عاقد از مجلس عقد خارج نشده اختیار فسخ با اوست.

دوم-مادام که عاقد خیار خود را فسخ ننموده خیارش باقی است.

سوم-برای عاقد اصلا خیاری در بین نیست.

محقق در شرایع و شهید در دروس بشق اول و دوم قائل ولی محقق اردبیلی‏در ارشاد بشق سوم قائل است.

در پایان این فصل باید متذکر گردید که خیار مجلس مخصوص به بیع است‏و منصرف بسایر معاملات نمیگردد.

 

2-خیار حیوان

در بیع حیوان برای مشتری تا مدت سه روز از حین عقد خیار فسخ موجود
است‏ولی در صورتیکه ثمن و مثمن حیوان باشد در اینصورت خیار فسخ برای هر دو
آنهاست.دلیل وجود خیار حیوان برای مشتری اخبار متواتریست که از آن جمله
روایت حضرت‏صادق علیه السلام است که میفرماید:

«الشرط فی الحیوان کله ثلاثة ایام للمشتری و هو بالخیار اشترط ام لم یشترط»

مسقطات خیار حیوان

سقوط خیار حیوان منوط بچند امر است:

الف-شرط سقوط خیار در ضمن عقد

ب-اسقاط صاحب خیار بعد از عقد

د-تصرف صاحب خیارخواه تصرف ناقل باشد یا غیر یاقل ولی تصرفیکه‏بقصد
امتحان صورت بگیرد موجب خیار نیست.دلیل بر سقوط خیار حیوان بواسطه
تصرف‏روایاتی است که از آن جمله این خبر از حضرت امام حسن عسکری علیه
السلام میباشد:

«فی الرجل اشتری دابة من رجل فاحدث فیها من اخذ الحافرا و نعلها او رکب
ظهرها فراسخ له ان یردها فی ثلاثه ایام التی له فیها الخیار بعد الحدث الذی
یحدثها او الرکوب الذی یرکبها فوقع اذا احدث فیها حدثا فقد وجب الشراء
انشاء الله»

در قانون مدنی ایران در قسمت خیار حیوان نظر عامه فقهاء اتخاذ و چنین توجیه‏شده است:

«اگر مبیع حیوان باشد مشتری تا سه روز از حین عقد اختیار فسخ‏معامله را دارد»

 

3-خیار شرط

خیار شرط عبارست از اختیار فسخ قرار دادن برای بایع یا مشتری یا هر دو
یا شخص ثالثی در ضمن انجام معامله‏ای مشروط بر آنکه مدت مضبوط و معین باشد و
چنانچه‏مدت قید نگردد یا مجهول باشد مانند آنکه بگوید تا نزول باران یا تا
ورود حاج معامله‏باطل است:

دلیل خیار شرط روایات بسیار است از جمله روایتی است که از حضرت صادق‏علیه السلام رسیده:

«من اشترط شرطا مخالفا لکتاب الله فلا یجوز علی الذی اشترط علیه و المسلمون عند شروطهم مما وافق کتاب الله عز و جل»

نیز میفرماید:

«المسلمون عند شروطهم الاکل شرط خالف کتاب الله عز و جل‏فلا یجوز»

فروعیکه بر خیار شرط مترتب است

اول-در خیار شرط باید ابتدا یا انتها مدت معین باشد ولی در صورتیکه
مدت‏تعیین و دارای ابتدا و انتها نباشد ابتدا آن از تاریخ عقد خیاری
محسوبست مگر آنکه طرفین‏متعاملین در بین خود قراردادی دیگر داده باشند.

دوم-متعاقدین میتوانند شرط نمایند که هر دو یا یک از آنها مجاز باشند که

تا مدت معینی با شخص ثالثی مشورت و در صورت تصویب یا رد معامله را تنفیذ یا فسخ نمایند.

سوم-بایع میتواند شرط نماید که در صورت رد ثمن تا مدت معینی خیار داشته باشد.

چهارم-در کلیه عقود لازمه میتوان شرط خیار نمود و مرد استثنایش در عقد نکاح و وقف است.

در بین فقهاء موضوعیکه محل اختلاف است و در اینجا ذکرش بیمورد
نیست‏آنستکه آیا در عقود جایزه هم میتوان شرط خیار نمود یا آنکه شرط خیار
ممکن نیست؟ در این خصوص بعقیده علامه جعل خیار شرط در عقود جایزه بی‏مورد
ولی بعقیده شهید اول صحیح است.

در قانون مدنی ایران از خیار شرط در مواد 399 و 400 و 401 و 402 توصیف‏و عینا از فقه اسلامی اقتباس و ترجمه شده است.

 

4-خیار تأخیر ثمن

هرگاه کسی چیزی بفروشد و آنرا بخریدار تسلیم نکند و از طرفی نه ثمن را
دریافت‏و نه تأخیر آنرا شرط کرده باشد در ظرف سه روز بیع لازم است چنانچه
مشتری در اینمدت‏ثمن را تسلیم نمود مستحق مبیع میباشد والا بایع بین فسخ یا
مطالبه ثمن مختار است و اگر در این سه روز مبیع تلف گردد بعهده بایع است.

برای تحقق خیار شرط ماده 402 قانون مدنی ایران شرایط چهارگانه ذیل را لازم دانسته:

اول-آنکه مبیع عین شخصی یا در حکم آن باشد(عین شخصی مثل یکطاقه قالی‏سه
ذرعی مشخص و عینیکه در حکم شخص باشد مثل 50 من گندم معین از مجموع یک
تن‏گندمی که در انبار است.

دوم-آنکه برای تسلیم ثمن و مبیع مدتی تعیین نشده و بیع نقدی باشد بعد از عقد بایع و مشتری بتوانند مطالبه ثمن و مثمن بنمایند.

سوم-سه روز از تاریخ عقد بگذرد و در این مدت بایع تمام مبیع را بمشتری‏تسلیم ننماید.

چهارم-مشتری در تمام مدت سه روز از پرداخت ثمن امتناع ورزد دلیل
این‏خیار علاوه بر اجماع فقهاء امامیه و اخبار متعدد مانند روایت اسحق عمار
عن العبد الصالح:

«قال من اشتری بیعا فمضت ثلاثه ایام و لم یجئی فلا بیع له»و روایت علی بن یقطین:

«قال سألت ابی الحسن عن الرجل یبیع البیع لا یقبضه صاحبه و لا یقبض
الثمن قال الاجل بینهما ثلاثه ایام فان قبضه بیعه والا فلا بیع بینهما

قاعده«لاضرر و لا ضرار»که چون تلف شدن مبیع قبل از قبض بعهده بایع است‏لذا مسامحه مشتری نباید موجب زیان بایع گردد.

غیر از مطالب مذکوره فوق در کتب بعضی از فقهاء و قانون مدنی ایران
راجع‏باین خیار چند موضوع دیگر هم تشریح شده که بی‏مناسبت نیست در اینجا
عینا از قانون‏مدنی نقل گردد:

الف-مواردیکه خیار بایع ساقط میگردد.

ماده 403:

اول-«اگر بایع بنحوی از انحاء مطالبه ثمن نماید و بقراین‏معلوم گردد که مقصود التزام بیع بوده است خیار او ساقط خواهد شد.

ماده 404:

دوم-«هرگاه بایع در ظرف سه روز از تاریخ بیع تمام مبیع را تسلیم مشتری
کند یا مشتری تمام ثمن را ببایع بدهد دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود
اگرچه ثانیا بنحوی از انحاء مبیع بیایع و ثمن بمشتری‏برگشته باشد.

ماده 405:

سوم-«اگر مشتری ثمن را حاضر کرد که بدهد و بایع از اخذ آن‏امتناع نمود خیار فسخ نخواهد داشت.

ماده 408:

چهارم-«اگر مشتری برای ثمن ضامن بدهد یا بایع ثمن را حواله‏نماید بعد از تحقق حواله خیار تأخیر ساقط میشود.

ب-موردیکه خیار بایع ساقط نمیگردد.عبارتست از:

ماده 407:

«تسلیم نمودن یا دادن آن بکسی که حق قبض ندارد.ج-«خیار تأخیر مخصوص بایع
است و برای مشتری از جهت تأخیر در تسلیم مبیع این اختیار نمیباشد.»

 

5-خیار غبن

غبن لغتا بمعنای گول زدن است و ودر اصطلاح فقهاء تملیک مال است
بدیگری‏ببهائی که گرانتر از قیمت آن مال باشد در اینصورت تملیک‏کننده غابن و
طرف مقابل را مغبون خوانند و نیز ممکن است طرفین معامله هر دو یکی جاهل
بقیمت باشند و در اینجا خدعه‏ای در میان نیست و کسی که کالای زیاده بر قیمت
قبول نموده مغبون و دارای‏خیار میباشد.

دلیل ثبوت خیار غبن علاوه بر اجماع و قاعده نفی ضرر آیه کریمه:

«یا ایها الذین آمنو لا تأکلو اموالکم بینکم الباطل الا ان تکون‏تجارة عن تراض منکم»میباشد.

تحقق خیار غبن:

خیار غبن بدو چیز محقق میشود:

1-جهل مغبون بقیمت مورد معامله.

2-زیاده یا نقصان قیمت با ملاحظه شروطی که در ضمن معامله صورت گرفته
است‏در صورتیکه مغبون در حین معامله عالم بقیمت بوده باشد خیار فسخ نخواهد
داشت.زیرا خیار فسخ مخصوص کسی است که جاهل بقیمت باشد و فقهاء هم
بالصراحه‏اینموضوع را تأیید و تأکید نموده‏اند چنانکه محقق در کتاب شرایع
میفرماید:

«من اشتری شیئا و لم یکن من اهل الخبرة و ظهر فیه غبن لم تجر العاده
بالتغابن به کان فه فسخ اذا شاء»بنابراین کسیکه با علم خویش بضرر خود قیام
نماید دارای خیار نمیباشد.

متفرعات خیار غبن

اول-در شرع اسلام برای غبن حدی تعیین نگردیده و کمیت و کیفیت آنرا
واگذار بعرف و عادت نموده است.لکن در قانون مدنی ایران«اگر غبن بمقدار
خمس‏قیمت یا بیشتر باشد فاحش است و در کمتر از مقدار مزبور در صورتی
فاحش‏است که عرفا قابل مسامحه نباشد.»

ماده 417-البته مراد از قیمت(قیمت وقت معامله است نه بعد از آن).

دوم-خیار غبن مختص بمغبون میباشد و غابن دارای خیار نمیباشد چه مقتضای‏خیار تضرر است که بمغبون راجع است.

سوم-مادام که مورد معامله از تصرف دارنده خیار خارج نشده اختیار فسخ‏باقی است.

چهارم-مغبون بین فسخ و دریافت ارش مختار است و تسلیم غاین بپرداخت‏ارش سقوط خیار مغبون نمیگردد.

پنجم-خیار غبن اختصاص به بیع نداشته و در هر معامله‏ای جاریست.

ششم-استفاده از خیار غبن بنابر آنچه مشهور بین فقهای امامیه میباشد
فوریست‏ولی مراد از این فوریت(فوریت عرفی است)نه فوریت حقیقی زیرا قبول
نظریه ثانی‏ممکن است برای صاحب خیار تولید اشکال نماید.

هفتم-مواردیکه خیار غبن ساقط میگردد عبارتست از:

الف-اسقاط آن بعد از عقد.

ب-اسقاط آن در حین عقد.

ج-تصرف مغبون بعد از علم بغبن در صورتیکه تصرفش از روی اختیار باشد

-خیار رؤیت و تخلف وصف

اگر شخصی متاعی را ندیده برحسب توصیف خریداری و بعدا مشاهده نماید که
مبیع دارای اوصاف ذکر شده نمیباشد بین فسخ و قبول آن مختار است شهید
ثانی‏در شرح لمعه از خیار رؤیت و تخلف وصف چنین تعریف نموده است:

«خیار الرؤیه و هو ثابت لم یره اذا باع او اشتری بالوصف»در ثبوت‏این
خیار علاوه بر اجماع فقهاء و قاعده«لا ضرر»اخبار دیگر هم میباشد که
چون‏دلالتشان صریح نمیباشد از ذکر آنها خودداری میگردد.

تحقق خیار رؤیت

خیار رؤیت در موردی محقق میگردد که مورد معامله عین مشخص باشد والا اگر
عین کلی باشد متعهد علیه بایستی آنچه را که با اوصاف معین تعهد نمود وفا
کند و در صورت امتناع بوسیله حاکم اجبار میشود و در این مورد برای متعهد له
حق فسخ‏موجود نیست.

شقوق مختلفه‏ایکه موجب حصول خیار رؤیت و تخلف وصف میگردد:

1-بایع میتواند متاعی را که ندیده ولی وصف آنرا شنیده بخریدار که دیده‏است بفروش رساند در اینصورت خیار رؤیت برای بایع است نه مشتری.

2-در صورتیکه متاع نزد فروشنده باشد و مشخصات آنهم معلوم ولی خریدار
آنرا ندیده و از روی وصف خریداری نماید در اینصورت اگر بین بایع و مشتری در
آن‏وصف خلاف واقع شود فقط مشتری حق فسخ دارد و دیگر مطالبه تفاوت قیمت
بعلت‏تفاوت در وصف از وی ساقط میگردد.

3-در صورتیکه بایع و مشتری برحسب وصف شخص ثالث مبیعی را که مشاهده‏نشده است معامله نمایند سه قسم میتوان تصور نمود:

الف-آنکه پس از رؤیت«مبیع»دارای صفات بهتری باشد در اینصورت خیار برای بایع خواهد بود.

ب-مبیع دارای اوصاف معهوده نباشد در اینصورت خیار برای مشتری است.

ج-مبیع از جهتی زائد و از جهت دیگر ناقص باشد در اینصورت طرفین دارای‏خیار میباشد.

4-هرگاه یکی از متبابعین باعتماد مشاهده سابق معامله کند و پس از
رؤیت‏معلوم گردد که مورد معامله فاقد اوصاف سابقه بوده است در اینصورت
آنشخص دارای‏خیار فسخ میباشند.

5-در صورتیکه مشتری متاعی را از روی نمونه خریداری نماید و قسمتی از
آن‏بوی تحویل گردد ولی بقیه برطبق نمونه تسلیم نشود خریدار نسبت بفسخ تمامی
مورد معامله مختار است.

فروعیکه بر خیار رؤیت و تخلف وصف متربت است:الف-خیار رؤیت بعد از مشاهده فوریست و این فوریت بین فقهای امامیه مشهور

است و حتی علامه در تذکره مدعی اتفاق شده است بنابراین اگر دارنده خیار بعد از رؤیت استفاده نکند خیارش ساقط میگردد.

ب-خیار رؤیت منحصر به بیع نبوده و شامل عقود دیگر هم از قبیل اجاره و صلح‏و امثال آنها میگردد.

ج-اگر در ضمن عقدی شرط سقوط خیار رؤیت گردد بین فقهاء اختلاف و سه قول‏بیان شده است.1

اول-گفته‏اند شرط فاسد و مفسد عقد است.

دوم-گفته‏اند شرط فاسد و عقد صحیح ولی خیار باقی است.

سوم-گفته‏اند شرط و عقد صحیح و خیار هم ساقط است.

7-خیار ضایع شدن یا فساد مبیع

شهید اول در لمعه این خیار را«بخیار ما یفسد لیومه»تشریح و در تعریف‏آن فرموده است:

«خیار ما یفسد لیومه هو ثابت بعد دخول الیل»

لکن شهید ثانی در شرح لمعه نسبت باین تعریف اشکال و استدلال مینماید
که‏چون فلسفه وجود خیار دفع ضرر است و بعد از دخول لیل فساد مبیع محرز
میگردد بنابراین‏ضرر حاصل و بایع در معرض خسارت است در اینخصوص باید گفت که
این ایراد صحیح‏و منطقی بنظر میرسد همچنانکه مصنف لمعه در کتاب دروس ثبوت
خیار را بنحو دیگر توجیه و مورد را نسبت بهر چیزیکه در شب فاسد میگردد
تعمیم میدهد.

در شرایع از این قسم خیار مستقلا ذکری نگردیده و در نظر محقق خیار مذکور
از خیار تأخیر ثمن خارج نمیباشد شاید ماده 409 قانون مدنی ایران هم که در
خیار تأخیر ثمن اینطور بیان گردیده:

«هرگاه مبیع از چیزهائی باشد که در کمتر از سه روز فاسد و یا کم قیمت
میشود ابتدا خیار از زمانی است که مبیع مشرف بفساد یا کسر قیمت‏میگردد»از
شرایع اقتباس شده باشد.

درهرحال ثبوت این خیار علاوه بر قاعده لا ضرر دو خبریست که از حضرت صادق‏علیه السلام روایت گردیده است:

1-«فی الرجل یشتری الشیئی الذی یفسد من یومه و یترکه حتی یعطیه‏بالثمن
قال این‏جاء فیما بینه و بین اللیل بالثمن و الا فلا بیع له»(نقل از
کتاب‏کافی).

2-قال علیه السلام:«العهده فی ما یفسد من یومه مثل البقول‏و البطنخ و
الفوا که یوم الی اللیل»نقل از کتاب من الا یحضره الفیه‏(1)ص 165 کتاب آقای
حائری شاهباغ

-خیار عیب

کسیکه معامله‏ای بطور مطلق یا بشرط صحت مینماید اقتضای معامله خالی از عیب بودن مبیع است.

بنابراین در صورت ظهور عیب مشتری بین قبول مبیع معیوب و اخذ ارش یا فسخ
معامله مختار است مستند و مأخذ این خیار علاوه بر اجماع و قاعده لا ضرر
اخباری‏است که از جمله در کتاب شریف کافی از حضرت باقر علیه السلام چنین
نقل شده است:

«فی الرجل یشتری الثوب او المتاع فیجد فیه عیبا فقال ان کان‏الشئی قائما
بعین رده علی صاحبه«اخذ الثمن و ان کان الثوب و قد قطع‏او خیط او صبغ یرجع
بنقصان العیب»

نیز خبر دیگر در دعائم الاسلام از حضرت صادق علیه السلام است که فرموده
است:«انه قال من استوجب صفقة بعد افتراق المتبایعین فوجد فیها عیبا لم یبرء
منه البایع فله الرد».

اینک در بیان این خیار توضیح چند مطلب لازم است که ذیلا تشریح
میگردد:1-عیب چیست و ماهیت آن کدامست:فقها از عیب تعریفات مختلفی نموده‏اند
که در اینجا مورد بحث نیست و میتوان گفت‏هر چیز که از خلقت اصلیه خود خارج
و در آن نقص یا زیادی حادث گردد معیوب است:مثل اینکه حیوانی یکچشمی باشد
که موجب فسخ یا امضاء و دریافت ارش است‏ولی بدیهی است منظور از
عیب«عیبی»میباشد که:اولا-در حین عقد موجود.ثانیا-مخفی باشد اولا در صورتیکه
عیب بعد از عقد حادث شود خیار موجود نمیباشد مگر وقتی که عیب حادث در حکم
عیب سابق باشد.

در مورد مخفی بودن عیب هم باید گفته شود عیب وقتی مخفی است که مشتری‏در
زمان معامله بآن عالم نباشد اعم از اینکه این عدم اطلاع بسبب آن باشد که
عیب واقعا مخفی یا آنکه ظاهر ولی مشتری بی‏اطلاع بوده است.

ضمنا ذکر این نکته لازمست که در بیشتر موارد تشخیص عیب بستگی بعرف‏و
عادت دارد و ممکن است که مفهوم عیب برحسب زمان و مکان تغییر یابد.

2-معنای لغوی و اصطلاحی ارش

معنی ارش در صحاح و مصباح بمعنی دیه جراحات استعمال و بعقیده صاحب
قاموس‏مطلق دیات بارش موسوم است.اما در اصطلاح فقها ارش عبارتست از تفاوت
قیمت میان‏شئی سالم و معیوب.

سوم-کیفیت دریافت ارش-در صورتیکه مشتری اراده دریافت ارش نماید دو حالت قابل تصور است:

هرگاه از حین عقد تا یکسال حادث شود موجب خیار عیب میگردد.این عیوب‏بتعبیر فقهاء«احداث السنه»نامیده میشود.

و-خیار عیب در تمام معاملات موجود و مختصر یبیع نمیباشد.

ز-خیار عیب فوری است و صاحب خیار باید بعد از علم به آن تصمیم لازم‏اتخاذ نماید.

 

9-خیار تدلیس

تدلیس عبارت از عملیاتیست که یکی از متعاملین بکار برد تا موجب فریب‏و
اشتباه طرف دیگر گردد.در اینصورت طرفی که فریب خورده حق فسخ خواهد داشت:

این قسم خیار که در قانون مدنی ایران هم منعکس میباشد برخلاف کتاب
شرایع‏که بنحو اجمال در احکام عیوب ذکر شده در کتاب لمعه و شرح لمعه بتفصیل
تشریح‏و مستقلا از آن بحث شده است.

مصادیق خیار تدلیس:

الف-در صورت تدلیس بایع مشتری حق فسخ خواهد داشت و همچنین بایع‏اختیار فسخ دارد وقتیکه مشتری در ثمن تدلیس نموده باشد.

مورد اول مانند آنکه بایع گوسفند لاغری را زیاده از حد آب و علف بدهد تا
چاق و فربه بنظر برسد و مورد ثانی مانند آنکه مشتری سکه قلب بجای فقره به
بایع‏تسلیم دارد.

ب-اگر شخضی دختری را عقد کند و در ضمن عقد شرط بکارت آن نماید در
صورتیکه خلاف آن ثابت گردد.برخی از فقهاء در این مورد میگویند عدم بکارت
عیب‏محسوب نمیشود و زوج اختیار فسخ ندارد ولی بعضی مانند شهید ثانی عدم
بکارت را عیب‏دانسته معتقد است زوج میتواند ارش بگیرد.

ج-صورت را سرخ کردن و یا موی عملی گذاشتن و نظایر آن تدلیس محسوب‏شده موجب خیار فسخ میباشد.

د-تصریه از مصادیق تدلیس است و آن عبارت از اینست که گوسفندی برای‏چند
دفعه دوشیده نشود تا شیر در پستانش جمع و مشتری بتصور زیادی شیر بانجام
معامله‏راغب گردد در اینصورت مشتری بین رد و قبول مختار است.

محقق و شهید اول میگویند مشتری پس از فسخ باید شیر دوشیده شده یا قیمت
آن‏با عین گوسفند ببایع مسترد دارد.ولی شهید ثانی نماآت حاصله از گوسفند را
تا هنگام فسخ‏متعلق بخریدار میداند درهرحال مدت خیار تدلیس در متصریه سه
روز است و فرق آن‏با خیار حیوان در این میباشد که در خیار مذکور هر وقت
مشتری مایل باشد میتواند در ظرف سه روز مورد معامله را فسخ نماید اما در
تصریه خیار فسخ بپایان آخرین جزء مدت مقرر محول میگردد و ثبوت آن قبل از
انقضاء این مدت محرز نبوده و ممکن است‏تا پایان مهلت مقدار شیر تغییر یابد.

تصریه بدلیل اجماع فقهاء در گوسفند محقق میشود و در مورد گاو محل اختلاف است.

 

-خیار شرکت

در کتاب لمعه و شرح لمعه خیار شرکت بخیاری تعبیر شده که طرف عقد
نسبت‏بمعامله‏ایکه نموده است بواسطه مستحقا للغیر بیرون آمدن قسمتی از مبیع
یا بعلت ممزوج‏شدن آن با جنس دیگر مستقلا از تصرف در آن ممنوع باشد در
اینصورت مشتری بین‏فسخ معامله یا شریک بودن با صاحب جنس مختار است.

شهید اول این قسم خیار را مجازا بخیار عیب تشبیه و شهید ثانی در شرح
لمعه‏مناسبت این تشبیه را چنین توجیه مینماید که چون بسبب شراکت قهری
اختلالی در مورد معامله حادث میگردد این موضوع با استقلال و تسلط انفرادی
مشتری مباینت دارد ازاینرو خیار مذکور خیار عیب و علت مجازی بودن آن اینست
که عیب حقیقی بنابر تعریف‏مشهور:«کلما زاد او نقص عن خلقة اصلیه فهو
عیب»میباشد و در اینجا چون‏زیاده یا نقیصه‏ای نیست مجازا عیب بر آن اطلاق
گردیده است.

درهرحال حصول خیار مذکور بدیهی و مستند آن علاوه بر اجماع«و لا غرر فی البیع»قاعده:«لا ضرر و لا ضرار»میباشد.

در قانون مدنی و شرایع از خیار مزبور مستقلا در باب خیارات ذکری
بمیان‏نیامده ولی صاحب شرایع در مسائل مربوط بتسلیم مبیع در موردیکه بسبب
مخلوط شدن‏مبیع خیار حادث میگردد با جمال اشاره کرده است در این فصل نیز
تذکر این موضوع‏لازم است که خیار شرکت منحصر بیبع نبوده و حصول آن در هر
قسم معامله دیگر امکان‏پذیر است.

 

11-خیار تعذر تسلیم

خیار تعذر تسلیم که در باب خیارا تشریح میگردد در شرایع و قانون
مدنی‏بدان اشاره‏ای نگردیده ولی در کتب اکثر فقهاء به اجمال از این قسم
خیار ذکری‏شده است:

خلاصه آنکه خیار مذکور عبارت از آنست که متعهد علیه از انجام تعهد خود
عاجز ماند مثلا بایع کبوتری را که عادتا بآشیانه خود برمیگردد فروخته ولی
بعدا کبوتر مذکور مراجعت نمیکند یا موجر الاغی را که بچراگاه رفته برای مدت
معینی باجاره مستأجر میدهد در حالیکه بعد از عقد اجاره الاغ مزبور فراری
میشود در این دو صورت و نظایر آن طرف معامله صاحب اختیار است که معامله را
فسخ نماید و اگر با این اوصاف مشتری‏یا مستأجر بمسئولیت خود معامله را قبول
و از خیار صرفنظر نماید عقد لازم و در صورت‏فساد ضررش بعهده خود او
میباشد.

 

12-خیار اشتراط

خیار اشتراط که در قانون مدنی بنام خیار تخلف شرط موسوم است عبارت از
اینست‏که متعاملین در ضمن معامله شرطی قیدی کرده باشند و مشروط علیه بشرط
خود وفا نکند در اینصورت مشروط له بین امضاء و فسخ معامله مختار است.

در جامع عباسی از این خیار چنین تعریف شده است:

«خیار اشتراط آنچنانست که متاعی را که بشرطی میفروشد شرط در آن سالم
نباشد پس با عدم آن شرط یا اشتراط آن خیار فسخ است چون‏با فروختن بشرط
اینکه در موعد معینی رد ثمن نماید پس هرگاه در آن‏رد ننماید مسلط بر فسخ
بیع باشد».

در لمعه و شرح لمعه موضوعی که از آن بتفصیل بحث گردیده راجع به
تعیین‏شرایط است.چه آنکه شرایط بر دو نوع است اول شرایط غیر سائغه دوم
شرایط سائغه

بدیهی است متعاملین در ضمن عقد میتوانند شرط دیگری راجع بهمان موضوع‏یا
موضوعات دیگر قید نمایند لیکن شرایط مذکوره در صورتی نافذ است که آن شرایط
باطل و مبطل عقد نباشد بنابراین شرایط غیر سائغه خود بر دو گونه است:

الف-شرایطی که هم باطل و هم مبطل عقد است.

ب-شرایطی که باطل ولی مبطل عقد نیست.

شروط باطله و مبطله از اینقرار است:

1-شرط خلاف مقتضای عقد.

2-شرط مجهولیکه جهل بآن سبب جهل بعوضین گردد.

3-شرایطی که مخالف کتاب و سنت باشد.

4-شروطیکه موجب دور باشد.

شروطی که باطل ولی مبطل عقد نیست عبارتند از:

1-شرطی که انجام آن مقدور نباشد.

2-شرطی که در آن فایده و منفعت عقلائی نباشد.

شرایطی که ذکر آن در عقد جایز است

شرایطی که نافذ و ممکن است در ضمن عقد شرط نمود عبارت از:

الف-شرط صفت

ب-شرط نتیجه

ج-شرط فعل اثباتا یا نفیا

با تشریح این مراتب هرگاه در ضمن عقد شرطی جایز قید و مشروط علیه
بدان‏عمل نکند مشروط له حق فسخ خواهد داشت.ولی لازم است در اینجا توضیح داد
که‏حق فسخ مشروط له بنحو مطلق نبوده و بایستی پس از مراجعه بحاکم و عدم
امکان باجبار از خیار فسخ استفاده نماید.

شهید ثانی با این مطلب موافق ولی شهید اول معتقد است که خیار فسخ برای‏مشروط له بطور مطلق است.

 

1-خیار تبعض صفقه

خیار تبعض صفقه عبارت از اینست که قسمتی از مورد معامله بجهتی از جهات

باطل گردد در اینصورت طرف معامله حق دارد که معامله را فسخ یا با تقسیط ثمن بنسبت‏قسمتی که صحیح بوده عقد را تنفیذ نماید.

مثال اول-یکنفر دو طاقه قالی باهم خریداری میکند ولی بعدا یکی از آندو
مستحق للغیر بیرون میآید در اینجا مشتری مختار است که معامله را فسخ یا به
نسبتیکه بیع‏باطل نگردیده با تقسیط ثمن بقیه وجه پرداختی خود را مأخوذ
دارد.

مثال دوم-زید از عمرو خانه‏ای ششدانگ اجاره مینماید بعد مکشوف میگردد که
دو دانگ خانه مذکور مربوط بغیر است در اینجا نیز زید اختیار دارد که یا
اجاره را فسخ و یا آنرا قبول و بهمان نسبت در پرداخت مال الاجاره اقدام
نماید.

شهید ثانی معتقد است که حصول خیار تبعض صفقه موکول بآنست که مورد معامله متعدد باشد والا در صورت انفراد موضوع بخیار شرکت برمیگردد.

 

موارد اسقاط خیار تبعض صفقه:

مواردیکه خیار تبعض صصفقه شاقط میشود در صورتی است که مشتری یا مستأجر و
غیره در حین معامله عالم باشند که قسمتی از مورد معامله بجهتی از جهات
باطل و با اینحال اقدام بمعامله نمایند در اینصورت ثمن تقسیط و حق فسخ ساقط
میگردد.

 

14-خیار تفلیس

خیار تفلیس وقتی محقق میشود که مشتری مفلس گردد و یکی از متبابعین
متاع‏خود را که باو فروخته عینا در نزد آن شخص بیاید.در اینصورت بایع مختار
است که‏یا معامله را فسخ و یا از فسخ صرفنظر و با سایر غرما در مال موجود
شرکت کند.

همین مورد در صورتی صادق است که طلب کاران میت در ترکه متوفی ذیحق‏باشند
از خیار مذکور در کتاب شرایع و قانون مدنی در باب خیارات ذکری نشده ولی‏در
کتاب لمعه بنحو فرق اجمالا اشاره شده است.

 

15-اقسام خیارات دیگر

در کتب بعضی از فقهاء و از جمله در جامع عباسی غیر از اقسام
چهارده‏گانه‏خیارات که جداگانه تشریح گردیده از دو تا سه قسم خیار دیگر نیز
نام برده شده که‏که بی‏مورد نیست در اینجا اجمالا بررسی شود:

 

الف-خیار تلف و غصب

هرگاه بایع متاعی را بفروشد و مبیع قبل از قبض و در زمان خیار مشتری
تلف‏یا غصب گردد در اینصورت مشتری مخیر بین فسخ و استرداد ثمن یا امضاء بیع
و اخذ مثل یا قیمت از غاصب است.لیکن چنانچه تلف مبیع بآفت سماوی باشد بیع
منفسخ و ثمن‏ببایع برمیگردد.

 

ب-خیار جهالت اجاره

هرگاه بایع مبیعی را که بمشتری فروخته در اجاره دیگری باشد در صورتیکه

مشتری از این جریان مسبوق نباشد بین فسخ و امضاء معامله مختار است و
همین حکم‏صادق است وقتیکه مشتری زمینی را خریداری نماید و از سنگهائیکه در
زیرزمین مدفون است‏بی‏اطلاع باشد.

ج-خیار ظهور کذب-این خیار در مورد بیع مرابحه و مساومه و مواضعه‏تصور
میشود.و اگر بایع در اخبار برأس المال صادق نباشد بعد از اثبات این
موضوع‏مشتری مختار است که معامله را فسخ یا امضاء نماید.

 

16-احکام خیارات:

1-حق خیار با فوت صاحب آن بوراث منتقل میگردد.

2-خیار فسخ هرگاه مختص بمشروط له بوده و در آن قید مباشرت شده باشد در صورت فوت او خیار بوارث منتقل نمیشود.

3-هرگاه از طرف متعاملین شرط خیار بنفع ثالثی باشد در اینصورت خیار بوارث‏منتقل نمیگردد.

4-ممکن است در ضمن عقد سقوط تمام خیارات یا بعض آنرا شرط نمود.

5-فسخ ممکن است قولی یا فعلی باشد ولی درهرحال بایستی قول یا فعل‏دلالت بر قصد نماید.

6-تصرفاتیکه کاشف از بهم‏زدن معامله باشد فسخ فعلی محسوب است.

7-در صورت توافق طرفین که یکی فسخ و دیگری امضاء نماید معامله منفسخ‏میگردد.

8-اگر مییع بعد از تسلیم و در زمان خیار بایع تلف یا ناقص شود
بعهده‏مشتری است و چنانچه خیار مختص بمشتری باشد و مورد معامله تلف یا ناقص
گردد بعهده بایع است.

9-هرگاه مشتری مورد معامله را باجاره دهد و بعدا بیع فسخ شود اجاره باطل‏نمیگردد مگر آنکه در ضمن عقد خلاف آن شرط شده باشد.

10-اگر در بیع خیاری مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار
دهد مانند اینکه نزد شخصی برهن بگذارد و در صورت فسخ حق شخص مزبور ساقط
نمیشود مگر اینکه خلافش شرط شده باشد.

11-اقسام مختلفه خیارات در جمیع معاملات ممکن است موجود گردد مگر خیار مجلس و حیوان و تأخیر تأدیه ثمن که مختص به بیع است.

12-خیار شرط در عقد نکاح و طلاق و وقف و ابراء و عتق جاری نیست.

13-در بیع اصل لزوم است مگر آنکه یکی از خیارات ثابت گردد.

منابع و ماخذ:

1-شرایع محقق

2-لمعه شهید اول

3-شرح لمعه شهید ثانی

4-جامعه عباسی

5-حقوق مدنی آقای حائری شاهباغ

6-حقوق مدنی آقای محمد عبده بروجردی

 

منبع:  http://hoghough85.blogfa.com/post-2729.aspx


 
 
خیارات بیع...
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:۱٦ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٤/٢/۱۱
 

بنام خدا

 

 


 

تحت عنوان انواع بیع و خیارات

 

تحت عنوان انواع بیع و خیارات

در سال 32 که رساله ختم تحصیلی خود را بدانشکده حقوق تقدیم نمودم و
بتصویب‏اساتید گرانمایه رسید عده‏ای از دانشمندان مشوق من گردیدند که بچاپ
آن مبادرت و رزم‏چون چنین مجموعه کاملی در زبان فارسی و عربی بچاپ نرسیده و
رساله‏ای که ذیلا بنظر خوانندگان ارجمند میرسد چکیده یک سلسله منابع فقهی
است و اگر عبارات نارسا باشد از دانشمندان و اهل فضل معذرت خواسته تقاضا
دارد از نواقص جزئی آن غمض عین‏و چنانچه انتقاد یا نظریاتی نسبت بمندرجات
آن دارند مرقوم فرمایند که تصحیح یا تکمیل گردد.

 

اقسام بیع و تعریف آن

قبل از شروع بشرح اقسام بیع بدوا لازم میآید مختصر تعریفی از عقد بیع نموده‏و سپس بتشریح اقسام آن پرداخته شود.

تعریفاتیکه فقها از عقد بیع نموده‏اند مختلف است.برخی عقد بیع را
ایجاب‏و قبولیکه دلالت بر انتقال مالی بعوض معلوم گردد دانسته‏اند و بعضی
آنرا مقابله مال بمال‏میدانند و پاره‏ای دیگر تعاریفی بهمین مضمون
نموده‏اند ولی باید گفت بهترین تعریفی که‏از همه جامعتر میباشد تعریف مرحوم
شیخ مرتضی انصاری در کتاب مکاسب است که‏میفرماید«و هو انشاء تملیک عین
بمال».بعدا بنابر آنچه از لمعه و شرح لمعه‏مستفاد میشود و اقسام بیع
عبارتست از:

1-بیع نقد.

2-بیع نسیه.

3-بیع مرابحه.

4-بیع مواضعه.

5-بیع تولیه.

6-بیع مساومه.

7-بیع ربوی.

8-بیع سلم و سلف.

در کتاب شرایع محقق آنچه راجع باقسام بیع مذکور شده است عبارتست از:

1-بیع نقد.

2-بیع نسیه.

3-بیع مرابحه.

-بیع مواضعه.

5-بیع تولیه.

6-بیع ربوی.

7-بیع سلم و سلف.لیکن غیر از اقسام مذکوره فوق بطوریکه از کتب سایر فقها
مستفاد شده اقسام بیع 12 میباشد که بایستی اقسام پنجگانه ذیل:

1-بیع کالی بکالی«دین بدین».

2-بیع کلی بکلی.

3-بیع جزئی و بجزئی.

4-بیع کلی بجزئی.

5-بیع جزئی بکلی بتقسیمات فوق اضافه نمود و اینک بیعهای مهم در 8 فصل‏و 5 قسم اخیر در یک فصل بررسی میگردد.

 

1-بیع نقد

بیع نقد بیعی را گویند که ثمن و مثمن«مبیع»هر دو(حاضر)و موجود باشد و از
متفرعات آن هرگاه متاعی بنحو اطلاق فروخته شود و یا شرط تعجیل ثمن
گردد«یعنی ثمن نقد پرداخت شود»در هر دو صورت بیع نقد محسوب و صحیح
میباشد.محقق‏در شرایع میفرماید:

«من ابتاع متاعا مطلقا او اشترط التعجیل کان الثمن حالا».

 

2-بیع نسیه

بیع نسیه-بیعی است که مثمن نقد و ثمن موعدی باشد و برای اینکه بیع نسبه‏تحقق پذیرد شرایطی لازمست که ذیلا تشریح میشود:

الف-موعد پرداخت ثمن معلوم باشد.یعنی مدت طوری معین گردد که
مجهول‏نباشد.بنابراین هرگاه نسیه بودن شرط شود ولی موعد تعیین نگردد یا مدت
تعیین ولی‏مجهول باشد مانند اینکه گفته شود تا ورود حاج یا ولادت فلان حمل
و یا تا نزول باران‏و نظائر آن بعلت مجهول بودن مدت بیع باطل است.

ب-بعقیده برخی از فقها اگر کالائی نقدا بقیمتی معین و بنسیه بثمنی
زیادتر معامله شود مثل اینکه گفته شود این کتاب حافظ نقدا 100 ریال و بموعد
یکماه 120ریال بیع باطل است زیر از طرفی برگشت برپا میشود و از طرفی قصد
بایع از فروش‏بنقد یا نسیه محقق نیست و بنابروایت صحیحه کمترین ثمن در
دورترین مهلت ببایع تعلق‏میگیرد و نیز همین حکم جاریست وقتیکه در دو موعد
متفاوت ثمن مختلف باشد.

ج-اگر بایع بشرط نسیه بودن معامله نماید و خود قبل از رسیدن موعد
مبیع‏مورد بحث را از مشتری خریداری کند معامله او صحیح است اعم از اینکه
بیع نقد باشد یا نسیه‏و ثمن حال باشد یا موجل چه در این صورت بیع
جداگانه‏ای انجام شده است.

د-بر مشتری واجب نمیباشد که در بیع نسیه قبل از رسیدن موعد ثمن را
پرداخت‏نماید و نیز بایع ملزم نیست که ثمن را قبل از رسیدن مهلت دریافت
دارد.لکن اگر موعد

فرا رسیده باشد بایع مجبور است که ثمن را قبول نماید و هرگاه امتناع کند
و به سبب آن‏ثمن در ید مشتری بدون تفریط از بین برود بنا بعقیده محقق که
میفرماید:

«فان امتنع من اخذه ثم هلک من غیر تفریط و لا تصرف من المشتری‏کان من البایع علی الاظهر»تلف شدن ثمن بعهده بایع است.

هـ-فروشیکه زائد بر خرید باشد اعم از نقد یا نسیه جایز است مشروط بر اینکه‏مشتری بقیمت آن عارف باشد.

و-اگر بایع بنسیه معامله کند و بخواهد قبل از رسیدن مدت ثمن را دریافت‏نماید در صروت کسر مبلغی از آن اشکالی مترتب نیست.

ز-اگر بایع کالائی بنسیه ابتیاع و اراده فروش آنرا بر سبیل مرابحه
نماید(یعنی زائد بر خرید بفروشد)بیع در صورتی نافذ است که بایع مشتری را از
کیفیت امر مستحضر دارد والا خریدار بین فسخ و قبول آن مختار است.محقق
میفرماید:

«من ابتاع شیئا مؤجلا و اراد بیعه مرابحة فلیذکر الاجل فان باع‏و لم
یذکره کان المشتری بالخیار بین رده و امساکه و بما وقع علیه العقد».

در این باره برحسب روایت حشام بن حکم که از حضرت صادق(ع)نقل فرموده‏برای مشتری همان موعدیست که درباره بایع مقرر گردیده است.

 

3-بیع مرابحه

مرابحه بیعی است که بایع متاعی را که خریده با دریافت سود بمشتری بفروشد
و آنچه در بیع مرابحه مفید کلام است در دو مبحث مطرح و اینک بررسی میشود.

 

اول عبارت بیع مرابحه

اولا-لازم است بایع مشتری را از قیمت خرید(رأس المال)مستحضر دارد.مثلا بگوید فروختم بتو این متاع را با سود فلان مبلغ.

ثانیا-هرگاه در نتیجه عمل بایع و یا دیگری در قیمت مبیع افزایشی حاصل گردد لازم است که بهای خرید و اجرت آن بیان گردد.

ثالثا-بایستی رأس المال و مقدار ربح معلوم باشد(مثلا باید بگوید این قالی را هزار ریال خریده و با یکصد ریال سود میفروشم).

رابعا-اگر بایع بعلت عیب حادث در مبیع از مشتری ارش(یعنی تفاوت بین
معیب‏و بی‏عیب)دریافت نماید.در موقع فروش بدیگری باید رأس المال خود را
بهمان مبلغ‏که بعد از کسر ارش برایش تمام شده اعلام دارد.

خامسا-در بیع مرابحه بهتر آنست که سود معامله بنسبت معینی از رأس
المال‏تعیین نگردد(مثلا بایع نگوید این مال التجاره را با سود تومانی سی
شاهی میفروشم چه‏در اینصورت دادوستد مکروه است.)محقق میفرماید:

«یکسره نسبة الربح الی المال»ظاهرا جهت اکراه در نظر آن بزرگوار از این جهت میباشد که معامله بصورت ربوی خواهد بود

دوم احکام بیع مرابحه

احکامیکه متعلق به بیع مرابحه است بقرار ذیل میباشد:

اولا-اگر کسی متاعی را بغیر بفروشد خریدار میتواند کالای مزبور را پس از
قبض بزیاده و نقیصه و نقد و نسیه خریداری نماید ولی پیش از قبض مکروه است.

ثانیا-در صورتیکه کالا مکیل یا موزون باشد فروختنش بفروشنده مکروه است.

ثالثا-شرط فروش مجدد مبیع چون موجب دور میشود باطل است ولی اگر قصد متعاملین فروش باشد و لفظا هم شرط نباشد معامله مکروه است.

رابعا-اگر بایع بفرزند خود کالائی را بثمن معینی بفروشد و بعدا زائد بر
آنچه‏فروخته از وی خریداری نماید اخبار بثمن اخیر در معامله بعدی وقتی صحیح
است که‏در معامله اول شرط چنین معامله‏ای نشده باشد وگرنه دادوستد باطل و
این عمل‏خیانت است.

خامسا-اگر بایع مالی را بطور مرابحه بفروشد و معلوم گردد که قیمت
مبیع‏کمتر از مبلغی بوده که فروشنده اظهار داشته مشتری بین رد و قبول آن
بهمان مبلغ مختار است و بعقیده بعضی از فقهاء مشتری باید با کسر مبلغ زیادی
مبیع را نگاه دارد.

نیز اگر بایع بگوید که زیادتر خریده‏ام گرچه اقامه دلیل هم نماید
دعوایش‏مسموع نیست و بر خریدار هم قسم متوجه نمیشود ولی اگر فروشنده مدعی
شود که مشتری‏از قیمت مبیع عالم است در اینجا قسم لازم میاید.

سادسا-اگر فروشنده از ثمن مبلغی را تخفیف دهد مشتری میتواند بدون کسر
تخفیف رأس المال را اعلام نماید ولی بعضی از فقهاء میگویند تخفیف در قیمت
متاع اگر قبل از لزوم عقد باشد بایستی پس از کسر تخفیف برأس المال اخبار
شود و چنانچه تخفیف‏پس از لزوم عقد صورت گیرد در حکم هبه مجدده بوده و
اخبار بثمن بلا مانع است.

سابعا-کسیکه چند کالا را باهم بخرد نمیتواند بعضی از آنها را بطور
مرابحه‏بفروشد خواه همه از یک نوع یا متفاوت باشند و قیمت هریک جداگانه
تعیین یا بالسویه‏تقسیم گردد و نیز اگر بهترین آن کالا را بفروشد باید این
موضوع را ذکر نماید و همین‏نحو صادق است اگر بایع حیوان آبستنی را بخرد و
پس از تولد بچه‏اش بخواهد منفردا آنرا بفروشد.

 

4-بیع تولیه

تولیه بیعی است که بایع مبیع را بقیمت خرید و بدون افزایش مبلغی بمشتری‏منتقل سازد.محقق در کتاب شرایع میفرماید:

«اما التولیه فهی ان یعطیه المتاع برأس ماله من غیر زیاده فیقول‏و لیتک او یعتک او ماشا کله من الفاظ الدالة علی النقل»

 

5-بیع مواضعه

مواضعه بیعی است که بایع مبیع را با کسر مبلغی از خرید بفروش برساند.مانند

آنکه بگوید این خانه که بمبلغ بیست هزار ریال خریده‏ام با کسر تومانی یک ریال میفروشم‏محقق میفرماید:

«و اما المواضعة فانها مفاعله من الوضع».نکته شایان توجه در دو فصل
چهارم و پنجم اینست که درهرحال بایع باید در اخبار برأس المال صادق باشد
والا بشرحی که در بیع مرابحه بیان شود عمل میگردد.

 

6-بیع مساومه

محقق در کتاب شرایع از بیع مساومه ذکری ننموده لیکن آنچه از لمعه و
شرح‏لمعه و سایر کتب فقها مستفاده میشود مساومه بیعی است که بایع هنگام
معامله ذکری‏از خرید ننماید اعم از اینکه آن قیمت متضمن نفعی باشد و یا ضرر
و درهرحال چنین بیعی‏مرجح و بر سایر بیعها برتری دارد.

 

7-بیع ربوی

بنابر نص قرآن مجید و سنت و اجماع مسلمین حرام بودن ربا ثابت و بعید
نیست‏که حرمت آن از ضروریات دین و از گناهان کبیره بوده باشد.در روایتی است
که ربا در نزد باریتعالی از بیست و بلکه سی زنای با محارم شدیدتر است.و در
خبر صحیحی‏که از حضرت صادق علیه السلام منقول است یکدرهم ربا عظیم‏تر است
نزد خداوند از هفتاد زنای با محارم در بیت اللّه الحرام و در حدیث
پیغمبر(ص)است کسیکه ربا بخورد خداوند شکم او را از آتش جهنم بهمان اندازه
که خورده است پر گرداند و نیز از حضرت‏امیر المؤمنین علیه السلام منقول
مرویست که خورنده ربا و کسیکه خورانیده یعنی کسیکه گرفته‏و کسیکه داده و
کاتب و شاهدین آنها در عقوبت یکسانند.!

باری تحقق رباط در دو مورد است یکی در بیع با حصول دو شرط جنسیت
وکیل‏یا(وزن)و دیگری در قرض بشرط منفعت.چون مورد دوم از این بحث خارج
است‏اینک بذکر قسمت اول پرداخته میشود.

 

بیان اول-جنس

مقصود از جنس دو چیزیست که لفظ خاصی شامل آنها گردد مانند فروش‏جوبجو یا گندم بگندم محقق میفرماید.

«و ضابطه کل شئین یتناوله لفظ خاص کالحنطه بمثلها و الارز بمثله».

در اینجا صحت بیع مشروط بآنستکه:

اولا-معامله بنقد صورت گیرد.

ثانیا-جنسین متساوی الوزن باشد.بنابراین اگر بیع بشرط نسیه یا بشرط
زیادی‏واقع شود صحیح نمیباشد زیرا برخلاف شرایطی است که برای صحت بیع مذکور
افتاد.ضصمنا تقابض قبل از تفریق شرط نمیباشد مگر در مورد بیع صرف.

2-فروش دو جنسیکه مختلفند بزیاده یا نقصان بشرط نقد صحیح است مثلا

میتوان 100 من گندم را با 30 من برنج معاوضه نمود ولی در فروش نسیه بین فقها دو قول است و محقق آنرا جایز نمیداند.

3-گندم و جو جنسا یکنوع و خرماهای مختلفه جنس واحدی بشمار میآیند.

4-فروش چیزهائیکه از یک جنس ساخته شده با خود آن شیئی بشرط تفاضل‏حرام است:

مثلا بیع آرد گندم با گندم یا عصاره خرما با خرما در صورت زیادی صحیح‏نمیباشد.

5-فروش گوشت دو حیوانیکه جنسا مختلفند با دیگری جایز است:

مثلا میتوان یک من گوشت گوسفند با دو من گوشت گاو معامله نمود.

6-بلحاظ آنکه گوشت گاو با گاومیش و کبوتر با کبوتر و میش با بز از یک‏جنسند معامله آن با زیاده جایز نیست.

7-فروش شیر هر حیوانی تابع گوشت آنها است و آنچه از شیر ساخته میشود بیع آنها با یکدیگر در صورت تفاوت وزن جایز نیست:

مثلا بیع یکمن کره میش با دو من ماست آن صحیح نمیباشد.

8-در بیع سرکه‏های مختلف الجنس تفاوت در وزن بلا اشکال است:

مثلا میتوان یک کیلو سرکه انگور با 5/1 کیلو سرکه خرما معامله نمود اما در سرکه هم نوع تفاضل موجب حرمت است.

 

بیان دوم-اعتبار کیل و وزن

بند اول-ربا در چیزهائی محقق میشود که مکیل یا موزون باشد و برای‏برطرف شدن حرمت آن تساوی در کیل یا وزن لازم میاید.

بند دوم-اگر مبیع مکیل و موزون نباشد فروش نقد آن با زیاده جایز است‏ولی در بیع نسیه بعقیده برخی از فقها بنابر حدیث:

«للاجل قسط من الثمن»ربا محقق میگردد.

بند سوم-ربا در آب محقق نمیشود زیرا مکیل و موزون نیست.

بند چهارم-مکیل یا موزون بودن اشیاء بشرع راجعست پس اگر چیزی در
زمان‏پیغمبر(ص)مکیل یا موزون بود بنا را بر آن می‏نهند و اگر از نظر شرع
مجهول باشد بعادت بلد مراجعه میشود و در صورتیکه در شهرهای مختلفه عادات
گوناگون ساری و جاری‏باشد در هر شهر برطبق همان عادات عمل میشود و بنابر
قولی در صورت اختلاف فرض‏موزونی بر مکیلی رجحان دارد.

بند پنجم-رعایت تساو در بیع اشیاء مکیل یا موزون در موقع ابتیاع شرط
است.بنابراین اگر مقداری گوشت خشک با همان مقدار گوشت تازه معامله شود و یا
مقداری گندم خشک یا گندم تر معامله گردد از نظر تساوی عوضین در موقع
معامله ربا محقق‏نمیگردد.

اما بنابر دو روایت‏1مشهور بیع خرمای خشک با تازه آن صحیح نیست زیرا
خرمای تازه بعد از خشک شدن مقداری از وزنش کاسته گردیده و حصول ربا ممکن
میگردد.

 

فروع

1-هرگاه دو شیئی در حکم جنس واحدی باشد ولی یک مکیل و دیگری موزون‏مانند
گندم و آرد گندم بیع این دو وزنا صحیح لیکن در کیل کردنشان بعقیده برخی از
فقها صحیح نمیباشد زیرا یک کیل آرد گندم با یک کیل گندم وزنا مساوی
نیستند.

2-بیع انگور با کشمش جایز است و بعقیده بعضی از فقها همان طور که
بیع‏رطب با تمر در صورت تساوی صحیح نمیباشد در این مورد و هر موردی که
یکطرف آن‏میوه خشک و طرف دیگر میوه تر باشد نیز بیع صحیح نمیباشد ولی قول
اول مشهور فقها است و بیع رطب با تمر را بواسطه نص خاصیکه وارد شده است
استثنائی بر اصل و قاعده‏میدانند.

3-معاوضه آردهای مختلف مثل بمثل صحیح بوده و همین حکم در مورد نانها و
سرکه‏ها صادق است هرچند که مقدار رطوبت در هریک(مقصود نانها)مجهول‏باشد
زیرا همه شامل یک اسم واحدی هستند.

 

مواردیکه تفاضل جایز است

بین پدر و پسر و بین مولی و برده و بین زن و شوهر و بین مسلمان و حربی‏ربا جایز است یعنی در صورت تفاضل عقوبتی بر آن باز نیست.

 

وسیله تخلص از ربا

اکنون که بیع ربوی بتفصیل شرح داده شد لازمست برای فرار از ربا
طرقی‏انتخاب شود که حرمت آن زائل گردد.در اینجا طرق مختلفی که متصور باشد
ذیلا تشریح میگردد:

الف-در بیع دو کالای متجانس کافی است که یکی از متبایعین جنس خود را
بثمنی غیر از جنس آن کالا بفروش رسانیده و بعد متاع طرف خود را که از جنس
کالای‏اول بوده و ممکن است کمتر یا زیادتر باشد بهمان ثمن خریداری کند در
اینمورد تساوی عوضین‏ساقط و هر دو بیع که جداگانه صورت گرفته صحیح میباشد.

ب-ممکن است طرفین متقابلا کالای خود را بهمدیگر هبه نمایند.

ج-در صورتیکه طرفین کالائی بقرض یکدیگر بدهند و بعد هریک مدیون خود را بری الذمه سازد ربا محقق نمیشود.

د-ممکن است متبایعین بدون کم و زیاد کالای خود را باهم تعویض و سپس‏یکی مقداری اضافه بطرف دیگر هبه نماید.

(1)الف-حدیث نبوی است«اینقص اذا جف»فقیل له نعم فقال ص«لا اذا»

ب-از حضرت صادق علیه السلام نقل شده است که:«لا یصلح التمر الیابس بالرطب من‏اجل ان الیابس یا بس و الرطب فاذا یبس نقص».

صحت شرایط فوق در صورتیست که قبلا بین طرفین چنین شرطی نشده باشد والا عقد باطل و ربا محقق میگردد.

 

8-بیع سلف و سلم

کلمه سلف بمعنی پیش خرید است و بیع سلم و سلف بیعی را گویند که
مشتری‏مال مضمونی را که از طرف بایع ضمانت شده بمدت معینی در برابرم الی
حاضر یا مالی که‏در حکم حاضر است«مانند قرض ثابت بر ذمه»خریداری نماید و
عقد آن بلفظ پیش فروش‏کردم یا پیش خرید نمودم و آنچه قائم مقام این الفاظ
گردد منعقد میشود.

موارد جواز بیع سلف و سلم عبارتست از:

1-بیع اغرض باعراض«متاع بمتاع»بشرط مختلف بودن در جنس مانند پیش خرید صد من گندم در برابر یکطاقه قالی.

2-پیش خرید کالا بپول.

3-پیش خرید پول بکالا«در اینجا کالا ثمن و پول مثمن میباشد».

مورد منع سلف وقتی است که ثمن بثمن معامله گردد هرچند نوع آنها
مختلف‏باشد زیرا در غیر اینصورت موضوع راجع میشود به بیع پول بپول که مربوط
به بیع صرف‏است و شرط صحت آن قبض و اقباض در مجلس است.محقق صاحب شرایع
میفرماید:

«لا یجوز اسلاف الاثمان فی الاثمان ولو اختلفا».

 

شرایط صحت ببیع سلف

الف-ذکر جنس و وصف-در این خصوص باید:اولا-جنس و وصف بقسمی ذکر شود که رافع جهالت باشد.

ثانیا-ذکر غایت و نهایت وصف ضروری نیست و بهمان اندازه که اسمی شامل‏شود کافی است«مانند گندم بخسی یا فاریاب».

ثالثا-شرط بهترین جنس صحیح نیست یعنی اگر بگوید بهترین اجناس را بتو
میدهم چه تعیین بهترین اجناس مقدور نیست لکن اگر بدترین اجناس شرط گردد
اشکالی‏ندارد زیرا حصول مقصود میسر است.

رابعا-عبارتیکه بر وصف دلالت مینماید بایستی بین متبایعین مشخص و لفظا
هم معنای آن معلوم باشد تا در صورت اختلاف کشف مطلب مشکل نباشد.

خامسا-مورد معامله چنانکه پیش بیان گردید باید وصفش منضبط باشد
پس‏چیزیکه وصف آن غیر منضبط است(یعنی تغییرناپذیر است)مانند گوشت یا نان
تازه صحیح‏نمیباشد ولی در مورد بیع پوستها بعقیده برخی از فقها بیع آن بشرط
مشاهده نافذ است ولی‏بعقیده بعضی دیگر«مشاهده»بیع را از صورت سلم وسلف
خارج مینماید.

سادسا-پیش خرید یا پیش فروش لؤلؤ و مرجان صحیح نمیباشد چه آنکه تفاوت‏در جنس موجب تفاوت در قیمت میگردد.

سابعا-بیع سلف دو کالای مختلف که بصورت یک کالا باشد صحیح است.

 

ثامنا-پیش خرید گوسفند شیرده صحیح است و بایع مجبور بتسلیم
گوسفندیکه‏شیرده باشد نمیباشد چه آنکه شیر دادن در شأن گوسفند است و در
اسلاف گوسفند با بچه‏اش‏اشکال گردیده زیرا جمعی عقیده بر جواز دارند و برخی
معتقدند که چون امکان این امر بندرت واقع میگردد صحیح نیست.

ب-قبض ثمن در این مورد:اولا شرط صحت عقد دریافت ثمن قبل از تفرق‏از مجلس
عقد میباشد و اگر قبل از دریافت ثمن تفارق حاصل گردد بیع باطل است.

ثانیا-اگر قسمتی از ثمن قبض گردد بنسبت مقبوض بیع نافذ و بنسبت باقیمانده‏باطل است.

ثالثا-اگر شرط شود که ثمن بر ذمه مشتری باشد بنا بعقیده برخی از فقها
بیع‏باطل است.چه گفته‏اند که در اینجا معامله دین بدین است نه بیع سلف.

و بعقیده بعضی دیگر بیع مکروهست:زیرا گفته‏اند قرض ثابت بر ذمه در حکم‏قبض است و مشمول بیع دین بدین نمیگردد.

ج-تقدیر مبیع-در این باره باید اول مقدار مبیع برحسب کیل یا وزن
معلوم‏باشد و اگر بوزنه یا بکیل مجهولی معامله صورت گیرد بیع باطل است.

ثانیا-بیع سلف چیزهای معدود صحیح نمیباشد.چه در چیز معدود اعداد مختلفه‏آن از نظر کمیت و کیفیت با یکدیگر تفاوت دارد.

ثالثا-بیع سلف نی ببار و هیزم بپشته و چیزهای چیدنی بچین و آب بتعداد مشک‏صحیح نمیباشد.

د-تعیین مدت در بیع سلف بایستی مدت معلوم باشد و اگر مدت مجهول باشد بیع باطل است.

هـ-اگر معامله بنقد صورت پذیرد بنا بعقیده بعضی از فقها بیع باطل
است.چه‏در سلف و سلم بنابراین است که بیع نقد نباشد!و بنابر قولی دیگر بشرط
اینکه مبیع در وقت‏عقد موجود باشد صحیح میباشد چه بیع محقق و انعقاد آن
بلفظ سلم و سلف انجام شده است.

و-وجود شیئی پیش فروش-در اینمورد باید شیئیکه پیش فروش میگردد در انقضاء
مدت موجود باشد هرچند آن شیئی در موقع عقد وجود نداشته باشد مانند
اینکه‏در پائیز باقلای سبز برای شش ماه بعد پیش فروش شود.

 

احکام بیع سلف و سلم

احکام بیع سلف شامل مسائلی است که آنچه از همه مهمتر باشد ذیلا ذکر میگردد:

اول-اگر مبیعی پیش خرید شود بیع آن قبل از حلول اجل جایز نیست زیرا قبل
از فرا رسیدن مدت مبیع بملکیت مشتری بیرون نیامده لکن هرگاه معامله بعد از
انقضاء مدت انجام گیرد چنانچه مبیع هم قبض نشده باشد بیع صحیح است.

دوم-اگر فروشنده شئی تسلیم نماید که دارای صفات معهوده نباشد بشرط رضایت‏مشتری بری الذمه میگردد.

سوم-اگر شخصی مقداری خواربار به بیع سلف خریداری و مبلغی از ثمن را نقدا
پرداخت و بقیه را شرط نسیه نماید بنا بعقیده برخی از فقها بیع باطل است
چه:

اولا-تاجیل ثمن شرط خلاف مقتضای عقد بوده است.

ثانیا-معامله را از صورت سلف خارج و بیع کالی بکالی منصرف میدارد.

چهارم-اگر متعاملین بین خود محلی را برای تسلیم مبیع تعیین نمایند بعدا میتوانند بتراضی آنرا تغییر دهند.

پنجم-در صورتیکه در قبض ثمن اختلاف حاصل نشود که آیا قبل از تفرق‏بوده
یا بعد از تفرق کسیکه مدعی صحت شود.قولش معتبر است و اگر بایع بگوید که‏ثمن
بعد از قبض و قبل از تفرق رد نمودم قول او بشرط خوردن قسم پذیرفته میشود.

ششم-اگر مدیون بعوض دین خود کالائی بطلب کار بدهد و قیمت آن را تعیین‏ننماید جنس تسلیمی ببهاء روز قبض احتساب میگردد.

 

9-اقسام بیعهای غیر معروف

بطوریکه در مقدمه ذکر شد بعضی از فقها علاوه بر اقسام بیعهای هشت‏گانه که‏شرح آن قبلا بیان گردید از 5 قسم بیع دیگر:

1-بیع کلی بکلی.

2-بیع جزئی بجزئی.

3-بیع کلی بجزئی.

4-بیع جزئی بکلی.

5-بیع کالی بکالی.

در کتب خود نام برده‏اند که در اینجا ذکر آنها زائد و فقط باختصار بشرح بیع‏کالی بکالی مبادرت میشود:

بیع کالی بکالی یا دین بدین بیعی است که ثمن و مثمن هر دو نسیه باشند
چنین‏بیعی در نظر شارع حرام و پیغمبر ص معامله بآن را منع فرموده است.

اکنون که از بیان اقسام بیع فراغت حاصل گردید در اینجا ذکر دو نکته‏لازم میباشد:

اولا-چون بیع صرف و بیع ثمار از متفرعات بیع است از ذکر آنها خودداری‏ودر این مختصر اشاره‏ای بدان نشده است.

ثانیا-تقسیمات بیع در قانون مدنی ایران بنحو اختصار برگذار و در ماده 341چنین تعریف شده:

«بیع ممکن است مطلق باشد یا مشروط و نیز ممکن است که برای

 

تسلیم تمام یا قسمتی از مبیع یا برای تأدیه تمام یا قسمتی از ثمن اجلی‏قرار داده شود».

 

خیارات و اقسام آن

خیار عبارتست از اختیاریکه برای یکی از متبایعین یا هر دو یا شخص ثالثی نسبت‏بفسخ معامله‏ای موجود باشد.

آقای حائری شاهباغ در صفحه 144 جلد سوم شرح بر قانون معدنی خود از خیار چنین تعریف نموده است:

خیار اسم مصدر است و مصدر آن اختیار است و عده‏ای از فقهاء آنرا سلطنت
بر عقد یعنی سلطنت یکی از متعاقدین یا هر دو بر فسخ تعبیر میکنند و شامل
سلطنت بر فسخ در عقود لازمه و جایزه هر دو خواهد بود.

در ماده 188 قانون مدنی از خیار چنین تعریف شده است:

«عقد خیاری آنست که برای طرفین یا یکی از آنها یا برای ثالثی‏اختیار فسخ باشد».

محقق صاحب شرایع خیارات را به پنج قسم تقسیم ولی شهید اول و ثانی آنها را تا 14 قسم تشریح و بدین ترتیب انشاء فرموده‏اند:

1-خیار مجلس.

2-خیار حیوان.

3-خیار شرط.

4-خیار تأخیر ثمن.

5-خیار غبن.

6-خیار رؤیت و تخلف وصف.

7-خیار ضایع شدن یا فساد مبیع.

8-خیار عیب.

9-خیار تدلیس.

10-خیار شرکت.

11-خیار اشتراط.

12-خیار تعذر تسلیم.

13-خیار تبعض صفقه.

14-خیار تفلیس.

اما بعضی از فقهاء بوجود سه قسم خیار دیگر قائل میباشند بدین شرح:

1-خیار تلف و غصب.

2-خیار جهالت از اجاره.

3-خیار ظهور کذب(در اخبار برأس المال در بیع مرابحه و مواضعه و تولیه)توصیف نموده‏اند.

در این باب ابتدا به بیان 14 قسم خیاریکه در کتاب شرایع و کتاب لمعه و
شرح‏لمعه ذکر شده مبادرت و سپس بتوضیح سه قسم خیار دیگر پرداخته میشود ضمنا
بیان این‏مطلب ضروریست که در قانون مدنی ایران فقط این ده قسم خیار.

1-خیار مجلس.

2-خیار حیوان.

3-خیار شرط.

4-خیار تأخیر ثمن.

5-خیار رؤیت و تخلف وصف.

6-خیار غبن.

7-خیار عیب.

8-خیار تدلیس.

9-خیار تبعض صفقه.

10-خیار تخلف شرط موجود و تشریح شده است.

 

1-خیار مجلس

بعد از وقوع ایجاب و قبول عقد بیع محقق و مادام که متبایعین از مجلس عقد
متفرق نشده‏اند خیار فسخ برای طرفین موجود است مدرک این قسم خیار گذشته از
اجماع‏فقهاء روایت عدیده است که یکی از اینها این حدیث معروفست که:

«البیعان بالخیار مالم یفترقا فاذا فترقا وجب البیع»بنابراین تا وقتیکه
بایع و مشتری از هم جدا نشده میتوانند معامله را فسخ نمایند همین نظر در
قانون‏مدنی ایران نیز منظور و در ماده 397 از خیار مجلس چنین تعریف شده
است:

«هر یک از متبایعین بعد از عقد فی المجلس و مادام که متفرق‏نشده‏اند اختیار فسخ معامله را دارند»

بدیهی است ملاک و میزان تفرق بهم خوردن حالتی است که طرفین
معامله‏اجتماعا در هنگام عقد بیع داشته‏اند و اگر آنحالت تغییر یابد خیار
فسخ سقط میگردد.

این نکتهء نیز ناگفته نماند که اعتبار تفرق رد خیار مجلس تفرقی است که
مبنی‏بر اجبار نباشد والا تفرقی که در اثر اجبار صورت گیرد موجب سلب خیار
نسبت بکسیکه‏ذینفع باشد نمیگردد.

موارد اسقاط خیار مجلس

مسقطات خیار مجلس عبارتست از:

1-تفرق از مجلسیکه عقد در آن واقع شده است.

 

-شرط سقوط خیار در ضمن عقد(دلیل آن گذشته از آیه:«اوفوا بالعقود»روایت:«المؤمنون عند شروطهم»میباشد که دلالت بر وجوب وفاء بشرط دارد

3-اسقاط خیار بعد از عقد-یعنی طرفین متعاملین خیار خود را بعد از عقد
معامله‏ساقط نمایند لکن در صورتیکه یکی خیار خود را ساقط و طرف دیگر سکوت
اختیار نماید خیار آنشخص از بین نرفته و در اینجا سکوت موجب رضا نیست

4-تصرف-هر یک از بایع و مشتری که در ثمن و مثمن تصرف نمایند بسبب‏آن
خیارشان ساقط میگردد در نحوه تصرف نظریه فقهاء مختلف است بعضی‏ها مطلق تصرف
را موجب سقوط خیار دانسته و برخی قائل بتفصیل گردیده‏اند.

موضوعیکه در خیار مجلس شایان توجه است اینستکه در صورت فوت یا
دیوانگی‏یا بیهوشی احد متبابیعین آیا افتراق حاصل میگردد یا خیر؟(ص
231)کتاب آقای‏محمد عبده بروجردی)

بعقیده شهید شقوق مذکوره فوق موجب سقوط خیار است ولی علامه در قواعد
قائل باحتمال هر دو شق میباشد و سببی را که برای سقوط خیار در مورد فوت
بیان نموده آنست‏که وقتی مفارقت بدنی مسقط خیار باشد بطریق اولی مفارقت
روحی هم موجب سقوط خیار میباشد اما محقق کرکی در شرح قواعد این استدال را
رد و اضافه نموده است که‏افتراق اختصاص بجسم دارد و شامل روح نمیباشد و در
این صورت خیار بورثه منتقل‏میگردد.

 

خیار مجلس در موردیکه عاقد یکنفر باشد

در موردیکه عاقد یکنفر باشد مثل پدر یا جد که سمت ولایت بر فرزندان خود دارند در نظر فقهاء بسه صورت تعبیر شده است:

اول-مادام که عاقد از مجلس عقد خارج نشده اختیار فسخ با اوست.

دوم-مادام که عاقد خیار خود را فسخ ننموده خیارش باقی است.

سوم-برای عاقد اصلا خیاری در بین نیست.

محقق در شرایع و شهید در دروس بشق اول و دوم قائل ولی محقق اردبیلی‏در ارشاد بشق سوم قائل است.

در پایان این فصل باید متذکر گردید که خیار مجلس مخصوص به بیع است‏و منصرف بسایر معاملات نمیگردد.

 

2-خیار حیوان

در بیع حیوان برای مشتری تا مدت سه روز از حین عقد خیار فسخ موجود
است‏ولی در صورتیکه ثمن و مثمن حیوان باشد در اینصورت خیار فسخ برای هر دو
آنهاست.دلیل وجود خیار حیوان برای مشتری اخبار متواتریست که از آن جمله
روایت حضرت‏صادق علیه السلام است که میفرماید:

«الشرط فی الحیوان کله ثلاثة ایام للمشتری و هو بالخیار اشترط ام لم یشترط»

مسقطات خیار حیوان

سقوط خیار حیوان منوط بچند امر است:

الف-شرط سقوط خیار در ضمن عقد

ب-اسقاط صاحب خیار بعد از عقد

د-تصرف صاحب خیارخواه تصرف ناقل باشد یا غیر یاقل ولی تصرفیکه‏بقصد
امتحان صورت بگیرد موجب خیار نیست.دلیل بر سقوط خیار حیوان بواسطه
تصرف‏روایاتی است که از آن جمله این خبر از حضرت امام حسن عسکری علیه
السلام میباشد:

«فی الرجل اشتری دابة من رجل فاحدث فیها من اخذ الحافرا و نعلها او رکب
ظهرها فراسخ له ان یردها فی ثلاثه ایام التی له فیها الخیار بعد الحدث الذی
یحدثها او الرکوب الذی یرکبها فوقع اذا احدث فیها حدثا فقد وجب الشراء
انشاء الله»

در قانون مدنی ایران در قسمت خیار حیوان نظر عامه فقهاء اتخاذ و چنین توجیه‏شده است:

«اگر مبیع حیوان باشد مشتری تا سه روز از حین عقد اختیار فسخ‏معامله را دارد»

 

3-خیار شرط

خیار شرط عبارست از اختیار فسخ قرار دادن برای بایع یا مشتری یا هر دو
یا شخص ثالثی در ضمن انجام معامله‏ای مشروط بر آنکه مدت مضبوط و معین باشد و
چنانچه‏مدت قید نگردد یا مجهول باشد مانند آنکه بگوید تا نزول باران یا تا
ورود حاج معامله‏باطل است:

دلیل خیار شرط روایات بسیار است از جمله روایتی است که از حضرت صادق‏علیه السلام رسیده:

«من اشترط شرطا مخالفا لکتاب الله فلا یجوز علی الذی اشترط علیه و المسلمون عند شروطهم مما وافق کتاب الله عز و جل»

نیز میفرماید:

«المسلمون عند شروطهم الاکل شرط خالف کتاب الله عز و جل‏فلا یجوز»

فروعیکه بر خیار شرط مترتب است

اول-در خیار شرط باید ابتدا یا انتها مدت معین باشد ولی در صورتیکه
مدت‏تعیین و دارای ابتدا و انتها نباشد ابتدا آن از تاریخ عقد خیاری
محسوبست مگر آنکه طرفین‏متعاملین در بین خود قراردادی دیگر داده باشند.

دوم-متعاقدین میتوانند شرط نمایند که هر دو یا یک از آنها مجاز باشند که

تا مدت معینی با شخص ثالثی مشورت و در صورت تصویب یا رد معامله را تنفیذ یا فسخ نمایند.

سوم-بایع میتواند شرط نماید که در صورت رد ثمن تا مدت معینی خیار داشته باشد.

چهارم-در کلیه عقود لازمه میتوان شرط خیار نمود و مرد استثنایش در عقد نکاح و وقف است.

در بین فقهاء موضوعیکه محل اختلاف است و در اینجا ذکرش بیمورد
نیست‏آنستکه آیا در عقود جایزه هم میتوان شرط خیار نمود یا آنکه شرط خیار
ممکن نیست؟ در این خصوص بعقیده علامه جعل خیار شرط در عقود جایزه بی‏مورد
ولی بعقیده شهید اول صحیح است.

در قانون مدنی ایران از خیار شرط در مواد 399 و 400 و 401 و 402 توصیف‏و عینا از فقه اسلامی اقتباس و ترجمه شده است.

 

4-خیار تأخیر ثمن

هرگاه کسی چیزی بفروشد و آنرا بخریدار تسلیم نکند و از طرفی نه ثمن را
دریافت‏و نه تأخیر آنرا شرط کرده باشد در ظرف سه روز بیع لازم است چنانچه
مشتری در اینمدت‏ثمن را تسلیم نمود مستحق مبیع میباشد والا بایع بین فسخ یا
مطالبه ثمن مختار است و اگر در این سه روز مبیع تلف گردد بعهده بایع است.

برای تحقق خیار شرط ماده 402 قانون مدنی ایران شرایط چهارگانه ذیل را لازم دانسته:

اول-آنکه مبیع عین شخصی یا در حکم آن باشد(عین شخصی مثل یکطاقه قالی‏سه
ذرعی مشخص و عینیکه در حکم شخص باشد مثل 50 من گندم معین از مجموع یک
تن‏گندمی که در انبار است.

دوم-آنکه برای تسلیم ثمن و مبیع مدتی تعیین نشده و بیع نقدی باشد بعد از عقد بایع و مشتری بتوانند مطالبه ثمن و مثمن بنمایند.

سوم-سه روز از تاریخ عقد بگذرد و در این مدت بایع تمام مبیع را بمشتری‏تسلیم ننماید.

چهارم-مشتری در تمام مدت سه روز از پرداخت ثمن امتناع ورزد دلیل
این‏خیار علاوه بر اجماع فقهاء امامیه و اخبار متعدد مانند روایت اسحق عمار
عن العبد الصالح:

«قال من اشتری بیعا فمضت ثلاثه ایام و لم یجئی فلا بیع له»و روایت علی بن یقطین:

«قال سألت ابی الحسن عن الرجل یبیع البیع لا یقبضه صاحبه و لا یقبض
الثمن قال الاجل بینهما ثلاثه ایام فان قبضه بیعه والا فلا بیع بینهما

قاعده«لاضرر و لا ضرار»که چون تلف شدن مبیع قبل از قبض بعهده بایع است‏لذا مسامحه مشتری نباید موجب زیان بایع گردد.

غیر از مطالب مذکوره فوق در کتب بعضی از فقهاء و قانون مدنی ایران
راجع‏باین خیار چند موضوع دیگر هم تشریح شده که بی‏مناسبت نیست در اینجا
عینا از قانون‏مدنی نقل گردد:

الف-مواردیکه خیار بایع ساقط میگردد.

ماده 403:

اول-«اگر بایع بنحوی از انحاء مطالبه ثمن نماید و بقراین‏معلوم گردد که مقصود التزام بیع بوده است خیار او ساقط خواهد شد.

ماده 404:

دوم-«هرگاه بایع در ظرف سه روز از تاریخ بیع تمام مبیع را تسلیم مشتری
کند یا مشتری تمام ثمن را ببایع بدهد دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود
اگرچه ثانیا بنحوی از انحاء مبیع بیایع و ثمن بمشتری‏برگشته باشد.

ماده 405:

سوم-«اگر مشتری ثمن را حاضر کرد که بدهد و بایع از اخذ آن‏امتناع نمود خیار فسخ نخواهد داشت.

ماده 408:

چهارم-«اگر مشتری برای ثمن ضامن بدهد یا بایع ثمن را حواله‏نماید بعد از تحقق حواله خیار تأخیر ساقط میشود.

ب-موردیکه خیار بایع ساقط نمیگردد.عبارتست از:

ماده 407:

«تسلیم نمودن یا دادن آن بکسی که حق قبض ندارد.ج-«خیار تأخیر مخصوص بایع
است و برای مشتری از جهت تأخیر در تسلیم مبیع این اختیار نمیباشد.»

 

5-خیار غبن

غبن لغتا بمعنای گول زدن است و ودر اصطلاح فقهاء تملیک مال است
بدیگری‏ببهائی که گرانتر از قیمت آن مال باشد در اینصورت تملیک‏کننده غابن و
طرف مقابل را مغبون خوانند و نیز ممکن است طرفین معامله هر دو یکی جاهل
بقیمت باشند و در اینجا خدعه‏ای در میان نیست و کسی که کالای زیاده بر قیمت
قبول نموده مغبون و دارای‏خیار میباشد.

دلیل ثبوت خیار غبن علاوه بر اجماع و قاعده نفی ضرر آیه کریمه:

«یا ایها الذین آمنو لا تأکلو اموالکم بینکم الباطل الا ان تکون‏تجارة عن تراض منکم»میباشد.

تحقق خیار غبن:

خیار غبن بدو چیز محقق میشود:

1-جهل مغبون بقیمت مورد معامله.

2-زیاده یا نقصان قیمت با ملاحظه شروطی که در ضمن معامله صورت گرفته
است‏در صورتیکه مغبون در حین معامله عالم بقیمت بوده باشد خیار فسخ نخواهد
داشت.زیرا خیار فسخ مخصوص کسی است که جاهل بقیمت باشد و فقهاء هم
بالصراحه‏اینموضوع را تأیید و تأکید نموده‏اند چنانکه محقق در کتاب شرایع
میفرماید:

«من اشتری شیئا و لم یکن من اهل الخبرة و ظهر فیه غبن لم تجر العاده
بالتغابن به کان فه فسخ اذا شاء»بنابراین کسیکه با علم خویش بضرر خود قیام
نماید دارای خیار نمیباشد.

متفرعات خیار غبن

اول-در شرع اسلام برای غبن حدی تعیین نگردیده و کمیت و کیفیت آنرا
واگذار بعرف و عادت نموده است.لکن در قانون مدنی ایران«اگر غبن بمقدار
خمس‏قیمت یا بیشتر باشد فاحش است و در کمتر از مقدار مزبور در صورتی
فاحش‏است که عرفا قابل مسامحه نباشد.»

ماده 417-البته مراد از قیمت(قیمت وقت معامله است نه بعد از آن).

دوم-خیار غبن مختص بمغبون میباشد و غابن دارای خیار نمیباشد چه مقتضای‏خیار تضرر است که بمغبون راجع است.

سوم-مادام که مورد معامله از تصرف دارنده خیار خارج نشده اختیار فسخ‏باقی است.

چهارم-مغبون بین فسخ و دریافت ارش مختار است و تسلیم غاین بپرداخت‏ارش سقوط خیار مغبون نمیگردد.

پنجم-خیار غبن اختصاص به بیع نداشته و در هر معامله‏ای جاریست.

ششم-استفاده از خیار غبن بنابر آنچه مشهور بین فقهای امامیه میباشد
فوریست‏ولی مراد از این فوریت(فوریت عرفی است)نه فوریت حقیقی زیرا قبول
نظریه ثانی‏ممکن است برای صاحب خیار تولید اشکال نماید.

هفتم-مواردیکه خیار غبن ساقط میگردد عبارتست از:

الف-اسقاط آن بعد از عقد.

ب-اسقاط آن در حین عقد.

ج-تصرف مغبون بعد از علم بغبن در صورتیکه تصرفش از روی اختیار باشد

-خیار رؤیت و تخلف وصف

اگر شخصی متاعی را ندیده برحسب توصیف خریداری و بعدا مشاهده نماید که
مبیع دارای اوصاف ذکر شده نمیباشد بین فسخ و قبول آن مختار است شهید
ثانی‏در شرح لمعه از خیار رؤیت و تخلف وصف چنین تعریف نموده است:

«خیار الرؤیه و هو ثابت لم یره اذا باع او اشتری بالوصف»در ثبوت‏این
خیار علاوه بر اجماع فقهاء و قاعده«لا ضرر»اخبار دیگر هم میباشد که
چون‏دلالتشان صریح نمیباشد از ذکر آنها خودداری میگردد.

تحقق خیار رؤیت

خیار رؤیت در موردی محقق میگردد که مورد معامله عین مشخص باشد والا اگر
عین کلی باشد متعهد علیه بایستی آنچه را که با اوصاف معین تعهد نمود وفا
کند و در صورت امتناع بوسیله حاکم اجبار میشود و در این مورد برای متعهد له
حق فسخ‏موجود نیست.

شقوق مختلفه‏ایکه موجب حصول خیار رؤیت و تخلف وصف میگردد:

1-بایع میتواند متاعی را که ندیده ولی وصف آنرا شنیده بخریدار که دیده‏است بفروش رساند در اینصورت خیار رؤیت برای بایع است نه مشتری.

2-در صورتیکه متاع نزد فروشنده باشد و مشخصات آنهم معلوم ولی خریدار
آنرا ندیده و از روی وصف خریداری نماید در اینصورت اگر بین بایع و مشتری در
آن‏وصف خلاف واقع شود فقط مشتری حق فسخ دارد و دیگر مطالبه تفاوت قیمت
بعلت‏تفاوت در وصف از وی ساقط میگردد.

3-در صورتیکه بایع و مشتری برحسب وصف شخص ثالث مبیعی را که مشاهده‏نشده است معامله نمایند سه قسم میتوان تصور نمود:

الف-آنکه پس از رؤیت«مبیع»دارای صفات بهتری باشد در اینصورت خیار برای بایع خواهد بود.

ب-مبیع دارای اوصاف معهوده نباشد در اینصورت خیار برای مشتری است.

ج-مبیع از جهتی زائد و از جهت دیگر ناقص باشد در اینصورت طرفین دارای‏خیار میباشد.

4-هرگاه یکی از متبابعین باعتماد مشاهده سابق معامله کند و پس از
رؤیت‏معلوم گردد که مورد معامله فاقد اوصاف سابقه بوده است در اینصورت
آنشخص دارای‏خیار فسخ میباشند.

5-در صورتیکه مشتری متاعی را از روی نمونه خریداری نماید و قسمتی از
آن‏بوی تحویل گردد ولی بقیه برطبق نمونه تسلیم نشود خریدار نسبت بفسخ تمامی
مورد معامله مختار است.

فروعیکه بر خیار رؤیت و تخلف وصف متربت است:الف-خیار رؤیت بعد از مشاهده فوریست و این فوریت بین فقهای امامیه مشهور

است و حتی علامه در تذکره مدعی اتفاق شده است بنابراین اگر دارنده خیار بعد از رؤیت استفاده نکند خیارش ساقط میگردد.

ب-خیار رؤیت منحصر به بیع نبوده و شامل عقود دیگر هم از قبیل اجاره و صلح‏و امثال آنها میگردد.

ج-اگر در ضمن عقدی شرط سقوط خیار رؤیت گردد بین فقهاء اختلاف و سه قول‏بیان شده است.1

اول-گفته‏اند شرط فاسد و مفسد عقد است.

دوم-گفته‏اند شرط فاسد و عقد صحیح ولی خیار باقی است.

سوم-گفته‏اند شرط و عقد صحیح و خیار هم ساقط است.

7-خیار ضایع شدن یا فساد مبیع

شهید اول در لمعه این خیار را«بخیار ما یفسد لیومه»تشریح و در تعریف‏آن فرموده است:

«خیار ما یفسد لیومه هو ثابت بعد دخول الیل»

لکن شهید ثانی در شرح لمعه نسبت باین تعریف اشکال و استدلال مینماید
که‏چون فلسفه وجود خیار دفع ضرر است و بعد از دخول لیل فساد مبیع محرز
میگردد بنابراین‏ضرر حاصل و بایع در معرض خسارت است در اینخصوص باید گفت که
این ایراد صحیح‏و منطقی بنظر میرسد همچنانکه مصنف لمعه در کتاب دروس ثبوت
خیار را بنحو دیگر توجیه و مورد را نسبت بهر چیزیکه در شب فاسد میگردد
تعمیم میدهد.

در شرایع از این قسم خیار مستقلا ذکری نگردیده و در نظر محقق خیار مذکور
از خیار تأخیر ثمن خارج نمیباشد شاید ماده 409 قانون مدنی ایران هم که در
خیار تأخیر ثمن اینطور بیان گردیده:

«هرگاه مبیع از چیزهائی باشد که در کمتر از سه روز فاسد و یا کم قیمت
میشود ابتدا خیار از زمانی است که مبیع مشرف بفساد یا کسر قیمت‏میگردد»از
شرایع اقتباس شده باشد.

درهرحال ثبوت این خیار علاوه بر قاعده لا ضرر دو خبریست که از حضرت صادق‏علیه السلام روایت گردیده است:

1-«فی الرجل یشتری الشیئی الذی یفسد من یومه و یترکه حتی یعطیه‏بالثمن
قال این‏جاء فیما بینه و بین اللیل بالثمن و الا فلا بیع له»(نقل از
کتاب‏کافی).

2-قال علیه السلام:«العهده فی ما یفسد من یومه مثل البقول‏و البطنخ و
الفوا که یوم الی اللیل»نقل از کتاب من الا یحضره الفیه‏(1)ص 165 کتاب آقای
حائری شاهباغ

-خیار عیب

کسیکه معامله‏ای بطور مطلق یا بشرط صحت مینماید اقتضای معامله خالی از عیب بودن مبیع است.

بنابراین در صورت ظهور عیب مشتری بین قبول مبیع معیوب و اخذ ارش یا فسخ
معامله مختار است مستند و مأخذ این خیار علاوه بر اجماع و قاعده لا ضرر
اخباری‏است که از جمله در کتاب شریف کافی از حضرت باقر علیه السلام چنین
نقل شده است:

«فی الرجل یشتری الثوب او المتاع فیجد فیه عیبا فقال ان کان‏الشئی قائما
بعین رده علی صاحبه«اخذ الثمن و ان کان الثوب و قد قطع‏او خیط او صبغ یرجع
بنقصان العیب»

نیز خبر دیگر در دعائم الاسلام از حضرت صادق علیه السلام است که فرموده
است:«انه قال من استوجب صفقة بعد افتراق المتبایعین فوجد فیها عیبا لم یبرء
منه البایع فله الرد».

اینک در بیان این خیار توضیح چند مطلب لازم است که ذیلا تشریح
میگردد:1-عیب چیست و ماهیت آن کدامست:فقها از عیب تعریفات مختلفی نموده‏اند
که در اینجا مورد بحث نیست و میتوان گفت‏هر چیز که از خلقت اصلیه خود خارج
و در آن نقص یا زیادی حادث گردد معیوب است:مثل اینکه حیوانی یکچشمی باشد
که موجب فسخ یا امضاء و دریافت ارش است‏ولی بدیهی است منظور از
عیب«عیبی»میباشد که:اولا-در حین عقد موجود.ثانیا-مخفی باشد اولا در صورتیکه
عیب بعد از عقد حادث شود خیار موجود نمیباشد مگر وقتی که عیب حادث در حکم
عیب سابق باشد.

در مورد مخفی بودن عیب هم باید گفته شود عیب وقتی مخفی است که مشتری‏در
زمان معامله بآن عالم نباشد اعم از اینکه این عدم اطلاع بسبب آن باشد که
عیب واقعا مخفی یا آنکه ظاهر ولی مشتری بی‏اطلاع بوده است.

ضمنا ذکر این نکته لازمست که در بیشتر موارد تشخیص عیب بستگی بعرف‏و
عادت دارد و ممکن است که مفهوم عیب برحسب زمان و مکان تغییر یابد.

2-معنای لغوی و اصطلاحی ارش

معنی ارش در صحاح و مصباح بمعنی دیه جراحات استعمال و بعقیده صاحب
قاموس‏مطلق دیات بارش موسوم است.اما در اصطلاح فقها ارش عبارتست از تفاوت
قیمت میان‏شئی سالم و معیوب.

سوم-کیفیت دریافت ارش-در صورتیکه مشتری اراده دریافت ارش نماید دو حالت قابل تصور است:

هرگاه از حین عقد تا یکسال حادث شود موجب خیار عیب میگردد.این عیوب‏بتعبیر فقهاء«احداث السنه»نامیده میشود.

و-خیار عیب در تمام معاملات موجود و مختصر یبیع نمیباشد.

ز-خیار عیب فوری است و صاحب خیار باید بعد از علم به آن تصمیم لازم‏اتخاذ نماید.

 

9-خیار تدلیس

تدلیس عبارت از عملیاتیست که یکی از متعاملین بکار برد تا موجب فریب‏و
اشتباه طرف دیگر گردد.در اینصورت طرفی که فریب خورده حق فسخ خواهد داشت:

این قسم خیار که در قانون مدنی ایران هم منعکس میباشد برخلاف کتاب
شرایع‏که بنحو اجمال در احکام عیوب ذکر شده در کتاب لمعه و شرح لمعه بتفصیل
تشریح‏و مستقلا از آن بحث شده است.

مصادیق خیار تدلیس:

الف-در صورت تدلیس بایع مشتری حق فسخ خواهد داشت و همچنین بایع‏اختیار فسخ دارد وقتیکه مشتری در ثمن تدلیس نموده باشد.

مورد اول مانند آنکه بایع گوسفند لاغری را زیاده از حد آب و علف بدهد تا
چاق و فربه بنظر برسد و مورد ثانی مانند آنکه مشتری سکه قلب بجای فقره به
بایع‏تسلیم دارد.

ب-اگر شخضی دختری را عقد کند و در ضمن عقد شرط بکارت آن نماید در
صورتیکه خلاف آن ثابت گردد.برخی از فقهاء در این مورد میگویند عدم بکارت
عیب‏محسوب نمیشود و زوج اختیار فسخ ندارد ولی بعضی مانند شهید ثانی عدم
بکارت را عیب‏دانسته معتقد است زوج میتواند ارش بگیرد.

ج-صورت را سرخ کردن و یا موی عملی گذاشتن و نظایر آن تدلیس محسوب‏شده موجب خیار فسخ میباشد.

د-تصریه از مصادیق تدلیس است و آن عبارت از اینست که گوسفندی برای‏چند
دفعه دوشیده نشود تا شیر در پستانش جمع و مشتری بتصور زیادی شیر بانجام
معامله‏راغب گردد در اینصورت مشتری بین رد و قبول مختار است.

محقق و شهید اول میگویند مشتری پس از فسخ باید شیر دوشیده شده یا قیمت
آن‏با عین گوسفند ببایع مسترد دارد.ولی شهید ثانی نماآت حاصله از گوسفند را
تا هنگام فسخ‏متعلق بخریدار میداند درهرحال مدت خیار تدلیس در متصریه سه
روز است و فرق آن‏با خیار حیوان در این میباشد که در خیار مذکور هر وقت
مشتری مایل باشد میتواند در ظرف سه روز مورد معامله را فسخ نماید اما در
تصریه خیار فسخ بپایان آخرین جزء مدت مقرر محول میگردد و ثبوت آن قبل از
انقضاء این مدت محرز نبوده و ممکن است‏تا پایان مهلت مقدار شیر تغییر یابد.

تصریه بدلیل اجماع فقهاء در گوسفند محقق میشود و در مورد گاو محل اختلاف است.

 

-خیار شرکت

در کتاب لمعه و شرح لمعه خیار شرکت بخیاری تعبیر شده که طرف عقد
نسبت‏بمعامله‏ایکه نموده است بواسطه مستحقا للغیر بیرون آمدن قسمتی از مبیع
یا بعلت ممزوج‏شدن آن با جنس دیگر مستقلا از تصرف در آن ممنوع باشد در
اینصورت مشتری بین‏فسخ معامله یا شریک بودن با صاحب جنس مختار است.

شهید اول این قسم خیار را مجازا بخیار عیب تشبیه و شهید ثانی در شرح
لمعه‏مناسبت این تشبیه را چنین توجیه مینماید که چون بسبب شراکت قهری
اختلالی در مورد معامله حادث میگردد این موضوع با استقلال و تسلط انفرادی
مشتری مباینت دارد ازاینرو خیار مذکور خیار عیب و علت مجازی بودن آن اینست
که عیب حقیقی بنابر تعریف‏مشهور:«کلما زاد او نقص عن خلقة اصلیه فهو
عیب»میباشد و در اینجا چون‏زیاده یا نقیصه‏ای نیست مجازا عیب بر آن اطلاق
گردیده است.

درهرحال حصول خیار مذکور بدیهی و مستند آن علاوه بر اجماع«و لا غرر فی البیع»قاعده:«لا ضرر و لا ضرار»میباشد.

در قانون مدنی و شرایع از خیار مزبور مستقلا در باب خیارات ذکری
بمیان‏نیامده ولی صاحب شرایع در مسائل مربوط بتسلیم مبیع در موردیکه بسبب
مخلوط شدن‏مبیع خیار حادث میگردد با جمال اشاره کرده است در این فصل نیز
تذکر این موضوع‏لازم است که خیار شرکت منحصر بیبع نبوده و حصول آن در هر
قسم معامله دیگر امکان‏پذیر است.

 

11-خیار تعذر تسلیم

خیار تعذر تسلیم که در باب خیارا تشریح میگردد در شرایع و قانون
مدنی‏بدان اشاره‏ای نگردیده ولی در کتب اکثر فقهاء به اجمال از این قسم
خیار ذکری‏شده است:

خلاصه آنکه خیار مذکور عبارت از آنست که متعهد علیه از انجام تعهد خود
عاجز ماند مثلا بایع کبوتری را که عادتا بآشیانه خود برمیگردد فروخته ولی
بعدا کبوتر مذکور مراجعت نمیکند یا موجر الاغی را که بچراگاه رفته برای مدت
معینی باجاره مستأجر میدهد در حالیکه بعد از عقد اجاره الاغ مزبور فراری
میشود در این دو صورت و نظایر آن طرف معامله صاحب اختیار است که معامله را
فسخ نماید و اگر با این اوصاف مشتری‏یا مستأجر بمسئولیت خود معامله را قبول
و از خیار صرفنظر نماید عقد لازم و در صورت‏فساد ضررش بعهده خود او
میباشد.

 

12-خیار اشتراط

خیار اشتراط که در قانون مدنی بنام خیار تخلف شرط موسوم است عبارت از
اینست‏که متعاملین در ضمن معامله شرطی قیدی کرده باشند و مشروط علیه بشرط
خود وفا نکند در اینصورت مشروط له بین امضاء و فسخ معامله مختار است.

در جامع عباسی از این خیار چنین تعریف شده است:

«خیار اشتراط آنچنانست که متاعی را که بشرطی میفروشد شرط در آن سالم
نباشد پس با عدم آن شرط یا اشتراط آن خیار فسخ است چون‏با فروختن بشرط
اینکه در موعد معینی رد ثمن نماید پس هرگاه در آن‏رد ننماید مسلط بر فسخ
بیع باشد».

در لمعه و شرح لمعه موضوعی که از آن بتفصیل بحث گردیده راجع به
تعیین‏شرایط است.چه آنکه شرایط بر دو نوع است اول شرایط غیر سائغه دوم
شرایط سائغه

بدیهی است متعاملین در ضمن عقد میتوانند شرط دیگری راجع بهمان موضوع‏یا
موضوعات دیگر قید نمایند لیکن شرایط مذکوره در صورتی نافذ است که آن شرایط
باطل و مبطل عقد نباشد بنابراین شرایط غیر سائغه خود بر دو گونه است:

الف-شرایطی که هم باطل و هم مبطل عقد است.

ب-شرایطی که باطل ولی مبطل عقد نیست.

شروط باطله و مبطله از اینقرار است:

1-شرط خلاف مقتضای عقد.

2-شرط مجهولیکه جهل بآن سبب جهل بعوضین گردد.

3-شرایطی که مخالف کتاب و سنت باشد.

4-شروطیکه موجب دور باشد.

شروطی که باطل ولی مبطل عقد نیست عبارتند از:

1-شرطی که انجام آن مقدور نباشد.

2-شرطی که در آن فایده و منفعت عقلائی نباشد.

شرایطی که ذکر آن در عقد جایز است

شرایطی که نافذ و ممکن است در ضمن عقد شرط نمود عبارت از:

الف-شرط صفت

ب-شرط نتیجه

ج-شرط فعل اثباتا یا نفیا

با تشریح این مراتب هرگاه در ضمن عقد شرطی جایز قید و مشروط علیه
بدان‏عمل نکند مشروط له حق فسخ خواهد داشت.ولی لازم است در اینجا توضیح داد
که‏حق فسخ مشروط له بنحو مطلق نبوده و بایستی پس از مراجعه بحاکم و عدم
امکان باجبار از خیار فسخ استفاده نماید.

شهید ثانی با این مطلب موافق ولی شهید اول معتقد است که خیار فسخ برای‏مشروط له بطور مطلق است.

 

1-خیار تبعض صفقه

خیار تبعض صفقه عبارت از اینست که قسمتی از مورد معامله بجهتی از جهات

باطل گردد در اینصورت طرف معامله حق دارد که معامله را فسخ یا با تقسیط ثمن بنسبت‏قسمتی که صحیح بوده عقد را تنفیذ نماید.

مثال اول-یکنفر دو طاقه قالی باهم خریداری میکند ولی بعدا یکی از آندو
مستحق للغیر بیرون میآید در اینجا مشتری مختار است که معامله را فسخ یا به
نسبتیکه بیع‏باطل نگردیده با تقسیط ثمن بقیه وجه پرداختی خود را مأخوذ
دارد.

مثال دوم-زید از عمرو خانه‏ای ششدانگ اجاره مینماید بعد مکشوف میگردد که
دو دانگ خانه مذکور مربوط بغیر است در اینجا نیز زید اختیار دارد که یا
اجاره را فسخ و یا آنرا قبول و بهمان نسبت در پرداخت مال الاجاره اقدام
نماید.

شهید ثانی معتقد است که حصول خیار تبعض صفقه موکول بآنست که مورد معامله متعدد باشد والا در صورت انفراد موضوع بخیار شرکت برمیگردد.

 

موارد اسقاط خیار تبعض صفقه:

مواردیکه خیار تبعض صصفقه شاقط میشود در صورتی است که مشتری یا مستأجر و
غیره در حین معامله عالم باشند که قسمتی از مورد معامله بجهتی از جهات
باطل و با اینحال اقدام بمعامله نمایند در اینصورت ثمن تقسیط و حق فسخ ساقط
میگردد.

 

14-خیار تفلیس

خیار تفلیس وقتی محقق میشود که مشتری مفلس گردد و یکی از متبابعین
متاع‏خود را که باو فروخته عینا در نزد آن شخص بیاید.در اینصورت بایع مختار
است که‏یا معامله را فسخ و یا از فسخ صرفنظر و با سایر غرما در مال موجود
شرکت کند.

همین مورد در صورتی صادق است که طلب کاران میت در ترکه متوفی ذیحق‏باشند
از خیار مذکور در کتاب شرایع و قانون مدنی در باب خیارات ذکری نشده ولی‏در
کتاب لمعه بنحو فرق اجمالا اشاره شده است.

 

15-اقسام خیارات دیگر

در کتب بعضی از فقهاء و از جمله در جامع عباسی غیر از اقسام
چهارده‏گانه‏خیارات که جداگانه تشریح گردیده از دو تا سه قسم خیار دیگر نیز
نام برده شده که‏که بی‏مورد نیست در اینجا اجمالا بررسی شود:

 

الف-خیار تلف و غصب

هرگاه بایع متاعی را بفروشد و مبیع قبل از قبض و در زمان خیار مشتری
تلف‏یا غصب گردد در اینصورت مشتری مخیر بین فسخ و استرداد ثمن یا امضاء بیع
و اخذ مثل یا قیمت از غاصب است.لیکن چنانچه تلف مبیع بآفت سماوی باشد بیع
منفسخ و ثمن‏ببایع برمیگردد.

 

ب-خیار جهالت اجاره

هرگاه بایع مبیعی را که بمشتری فروخته در اجاره دیگری باشد در صورتیکه

مشتری از این جریان مسبوق نباشد بین فسخ و امضاء معامله مختار است و
همین حکم‏صادق است وقتیکه مشتری زمینی را خریداری نماید و از سنگهائیکه در
زیرزمین مدفون است‏بی‏اطلاع باشد.

ج-خیار ظهور کذب-این خیار در مورد بیع مرابحه و مساومه و مواضعه‏تصور
میشود.و اگر بایع در اخبار برأس المال صادق نباشد بعد از اثبات این
موضوع‏مشتری مختار است که معامله را فسخ یا امضاء نماید.

 

16-احکام خیارات:

1-حق خیار با فوت صاحب آن بوراث منتقل میگردد.

2-خیار فسخ هرگاه مختص بمشروط له بوده و در آن قید مباشرت شده باشد در صورت فوت او خیار بوارث منتقل نمیشود.

3-هرگاه از طرف متعاملین شرط خیار بنفع ثالثی باشد در اینصورت خیار بوارث‏منتقل نمیگردد.

4-ممکن است در ضمن عقد سقوط تمام خیارات یا بعض آنرا شرط نمود.

5-فسخ ممکن است قولی یا فعلی باشد ولی درهرحال بایستی قول یا فعل‏دلالت بر قصد نماید.

6-تصرفاتیکه کاشف از بهم‏زدن معامله باشد فسخ فعلی محسوب است.

7-در صورت توافق طرفین که یکی فسخ و دیگری امضاء نماید معامله منفسخ‏میگردد.

8-اگر مییع بعد از تسلیم و در زمان خیار بایع تلف یا ناقص شود
بعهده‏مشتری است و چنانچه خیار مختص بمشتری باشد و مورد معامله تلف یا ناقص
گردد بعهده بایع است.

9-هرگاه مشتری مورد معامله را باجاره دهد و بعدا بیع فسخ شود اجاره باطل‏نمیگردد مگر آنکه در ضمن عقد خلاف آن شرط شده باشد.

10-اگر در بیع خیاری مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار
دهد مانند اینکه نزد شخصی برهن بگذارد و در صورت فسخ حق شخص مزبور ساقط
نمیشود مگر اینکه خلافش شرط شده باشد.

11-اقسام مختلفه خیارات در جمیع معاملات ممکن است موجود گردد مگر خیار مجلس و حیوان و تأخیر تأدیه ثمن که مختص به بیع است.

12-خیار شرط در عقد نکاح و طلاق و وقف و ابراء و عتق جاری نیست.

13-در بیع اصل لزوم است مگر آنکه یکی از خیارات ثابت گردد.

منابع و ماخذ:

1-شرایع محقق

2-لمعه شهید اول

3-شرح لمعه شهید ثانی

4-جامعه عباسی

5-حقوق مدنی آقای حائری شاهباغ

6-حقوق مدنی آقای محمد عبده بروجردی


 
 
شرط فاسخ و آثار آن
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:۱۳ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٤/٢/۱۱
 

 

بنام خدا

 

مطالعه تطبیقی شرط فاسخ و آثار آن

چکیده

معاملات تملیکی مؤجّل در حقوق ایران به گونه‌ای است که به دلیل نارسائی قانون مدنی و تحوّل مقتضیات
زمان، حقوق و منافع فروشندگان در اثر عدم پرداخت ثمن معامله در معرض خطر قرار می‌گیرد. علّت
این امر، نارسائی قانون مدنی ایران در خصوص قواعد نقض قرارداد، محدودیت حقّ حبس
فروشنده، فقدان ضمانت اجرای مؤثّر فروش اقساطی و بیع مؤجّل است. در این معاملات،
به لحاظ ایجاد حقّ عینی برای خریدار و حقِّ دینی برای فروشنده، کفّه‌ی تضمینات به نفع خریدار است.‌
از این‌رو، وجود شرط فاسخ در این معاملات به ویژه عقد بیع اهمّیّت
زیادی یافته است. فروشنده با درج این شرط ضمن مبایعه‌نامه می‌تواند
در صورت عدم دریافت ثمن معامله، مالکیت خود را اعاده نماید. متأسّفانه به لحاظ نقص
قواعد حقوقی، هر چند که شرط فاسخ درج شود، خریدار ضمن نقض عهد، می‌تواند قبل از حصول شرایط انفساخ، ملک را به غیر منتقل سازد
و بدین وسیله، آثار شرط فاسخ را خنثی سازد. بنابراین بررسی ماهیّت و آثار فقهی و
حقوقی این شرط مفید و مهم به نظر می‌رسد.

 

کلید واژه ها: عقد، شرط، انفساخ، بیع شرط، فسخ معلّق ضمن عقد، تعلیق در
منشأ

 

طرح مسأله

موضوع مورد بحث، تجزیه و
تحلیل شرط انفساخ مندرج در ضمن عقود تملیکی است. امروزه چنین شرطی در معاملات ملکی
و سایر عقود معوّض رواج زیادی یافته است. معمولاً در سند معاملات ملکی چنین ذکر می‌شود: «هرگاه خریدار در موعد مقرّر
در دفترخانه حاضر نشود و ثمن معامله را پرداخت نکند، معامله منفسخ شده و فروشنده
می‌تواند
مبیع را به هرکس دیگری که بخواهد منتقل کند». علّت این است که در نظام حقوقی ایران،
بیع، عقدی تملیکی است و به مجرّد انعقاد آن، خریدار مالک مبیع می‌شود. متأسّفانه برخی افراد از
ساختمان عقد بیع برای تملّک املاک و اموال استفاده و سپس با عدم پرداخت ثمن معامله،
فروشنده را در موقعیت نابسامانی قرار می‌دهند، چون مبیع را تملّک و ثمن پرداخت نمی‌کنند. خریدار
ضمن استنکاف از پرداخت ثمن معامله، دادخواست الزام به تنظیم سند و تحویل مبیع
تقدیم، و با وجود قطعیّت حکم، از پرداخت ثمن معامله و اجرای حکم خودداری نموده تا
در اثر افزایش نرخ تورّم و سقوط قیمت‌ها
بتواند با قیمت نازلی، مبیع را تصاحب کند[3].
از این‌رو،
به تدریج در فرهنگ حقوقی ما استفاده از ابزار شرط فاسخ جهت حمایت از حقوق فروشنده
و جلوگیری از عهد شکنی خریدار، تبدیل به رویّه‌ی عرفی معاملات شده است.

 امکان اشتراط فسخ در ضمن عقد برای مدّت معیّن از
بدیهیّات فقهی و حقوقی است و مطلب خاصّی ندارد، این شرط زمانی پیچیدگی پیدا می‌کند که به‌صورت شرط انفساخ باشد و انفساخ
نیز معلّق بر واقعه‌ی
خاصّی شود. نکته این جاست که انشاء انفساخ در ضمن عقد انجام می‌شود و اثر شرعی آن معلّق می‌شود، یعنی همزمان با انعقاد
بیع، انفساخ آن نیز انشاء می‌شود.
در منابع فقهی چنین شرطی در مبحث بیع شرط آمده است و در مشروعیّت اصل شرط تردیدی
وجود ندارد. دلیل آن هم موافقت همه‌ی
فقیهان و روایات مستفیضه از جمله حدیث نبوی «المؤمنون عند شروطهم» و اصل صحّت است.
در حدیثی از  اسحاق بن عمّار از امام صادق‌(علیه السّلام) روایت شده که به
موجب، آن شخصی خانه‌اش را می‌فروشد و با مشتری شرط می‌کند که ظرف مدّت یک‌سال در صورت ردّ ثمن، حقّ فسخ
بیع و استرداد خانه را دارد. طبق این روایت، بیع و شرط هر دو صحیح است[4].
همین‌طور
در روایت دیگری از سعید بن یسار آمده است که کسی از امام صادق‌(علیه السّلام) صحّت چنین بیعی
را پرسید و امام(علیه السّلام) فرمودند: اگر بایع در ظرف مدّت مقرّر ثمن را آورد،
مبیع را به او رد کند. (حرّ عاملی، 18/18؛ نجفی، 23/37؛ علامه حلّی، 11/59) روایت
معاویة بن میسره و عموم «المومنون عند شروطهم» نیز مؤیّد صحّت چنین شرطی است (نجفی،
23/37). همچنین برای صحّت آن، به اجماع منقول و محصّل نیز استناد شده‌ است (شیخ انصاری، 5/127).

امّا درخصوص کیفیّت
اشتراط این شرط به صورت شرط انفساخ یا شرط پیدایش حقّ فسخ پس از ردّ ثمن، بین
فقیهان اختلاف نظر وجود دارد. در فقه امامیه شرط فاسخ به صورت تعلیق فسخ برحدوث
فعل در آینده فقط در باب بیع شرط آمده است؛ به همین خاطر، برای تحلیل موضوع باید
بیع شرط، مورد بررسی و تحقیق قرار گیرد.

 

گفتار
یکم) تعریف و قلمرو شرط فاسخ

1-    
تعریف:
شرط فاسخ ریشه در بحث موردی بیع شرط دارد. در فقه این بحث –همان‌طور که در منابع فقهی مفصّلاً
ذکر می شود- در قالب تأسیس «بیع شرط» مطرح شده و آن شرط فسخ درضمن عقد بیع است که
حقّ خیار برای فروشنده در ضمن عقد شرط می‌شود و البتّه تحقّق آن منوط به ردّ ثمن
است. تفاوت این شرط با خیار شرط آن است حقّ فسخ در خیار شرط یک حقّ منجّز و بی قید
و شرط است. امّا خیار فسخ در بیع شرط حقّی معلّق بر ردّ ثمن است. از این روی،
تحلیل ماهیّت این تعلیق و تعمیم آن به سایر وقایع از جمله تخلّف شرط و اختلاط آن
با مبحث خیار تخلّف شرط (خیار الاشتراط) ساختمان حقوقی پیچیده‌ای را بوجود آورده است. رواج
شرط فسخ با ردّ ثمن در معاملات، از گذشته روشی برای گرفتن ربح پول بوده و صاحبان
سرمایه با استفاده از ساختمان حقوقی آن، به وام گیرندگان پول می‌دادند[5].
(کاتوزیان، 1/164) شرط فاسخ، اعمّ از بیع شرط است، زیرا برخلاف بیع شرط که برای
تضمین حقّ خریدار در باز پرداخت ثمن بوده؛ در شرایط کنونی هدف از شرط فاسخ حمایت
از حقوق فروشنده در برابر خریداری است که ثمن معامله را در مواعد مقرّر نمی‌پردازد. بنابراین، هرگونه فعل مُثبت
یا منفی می‌تواند
معلّقٌ‌علیه
تحقّق شرط فاسخ شود.

2- قلمرو شرط فاسخ: شرط
فاسخ علاوه بر عقد بیع، در سایر عقود تملیکی مانند صلح،‌ هبه معوّض، شرط نذر یا هر
عنوان دیگر نیز قابل لحاظ است. به همین خاطر، حقوق‌دانان از آن به عنوان «معامله
با حقّ استرداد» یاد می‌کنند، تا عنوان آن شامل سایر معاملات شود.
فقیهان اعمال
حقوقی را
از حیث
قابلیت شرط خیار
سه قسم نموده‌اند (شکاری،136).

الف) برخی از معاملات،
فسخ‌پذیر
نیستند؛ مانند: نکاح، وقف، ابراء، طلاق و عتق. بنابراین شرط فاسخ در آن‌ها قابل لحاظ نیست.

ب) برخی از عقود، جایز و
فسخ‌پذیر
هستند؛ مانند: وکالت، عاریه، ودیعه و هبه. این عقود، چون جایز و قابل رجوع هستند؛
ذکر شرط فاسخ در آن‌ها
بیهوده است. برخی نیز معتقدند: به جز نکاح، وقف، ابراء، طلاق و عتق، شرط انفساخ در
سایر معاملات نیز مجاز است (نجفی، 4/568؛ شهید ثانی، 2/260؛ شهید اوّل، 3/372؛ ملّا
محمّد باقر سبزواری، 92).

ج) عقود دیگر همچون صلح،
بیع، اجاره  و سایر عقود معوّض از حیث
قابلیّت اشتراط فسخ بین فقهاء اختلاف است. سرانجام شیخ انصاری عقود معوّض را قابل
خیار و عقود غیر‌معوّض
را غیر قابل خیار دانسته است[6]
(مکاسب 5/145). این عقیده‌ی
شیخ، از این نظر قابل نقد است که گویا شرط خیار را فقط محدود به ردّ عوض دانسته است؛
در حالی که، شرط فسخ، فقط ناظر به ردّ ثمن معامله نمی‌شود و طرفین می‌توانند هر
نوع فعل یا ترک فعل دیگری را برای شرط فسخ ذکر کنند. امروزه، عدم پرداخت ثمن یا
عدم حضور در دفترخانه‌ی
اسناد رسمی و امثال آن را شرط فسخ معامله می‌دانند. البتّه منظور شیخ انصاری، شرط
در ردّ ثمن نیست؛ چون بیع شرط «بیع مشروط به ردّ ثمن» است والّا این‌گونه شروط، از نظر اصول و
موازین فقهی صحیح و لازم‌الوفاء می‌باشند؛ زیرا:

اوّلاً:
برابر اصول و عمومات فقهی و قاعده‌ی
«المؤمنون عند شروطهم»(شهید‌ثانی،
3/505؛ عاملی نجفی، همان‌جا)
هر شرطی از جمله شرط فسخ معامله را که
خلاف کتاب و سنّت نباشد، می‌توان در ضمن هر عقدی اعمّ از معوّض و غیرمعوّض جعل
کرد.

ثانیاً: ادلّه‌ی عقلی و نقلی راجع به «بیع
شرط» انحصاری نیست. برابر قاعده‌ی
اصولی «مورد، مخصّص نمی‌باشد» ذکر بیع خیاری در روایات و اجماع فقیهان دلالت بر
انحصار این شرط در بیع خیاری ندارد. چون بیع خیاری منطبق با اصول و موازین وضع
گردیده، می‌توان ملاک آن را به صلح خیاری یا اجاره‌ی خیاری یا سایر عقود و شروط
سلبی یا ایجابی توسعه داد. نکته‌ی
دیگر این‌که،
شرط ردّ ثمن هم انحصاری نیست و خصوصیّتی ندارد. بنابراین می‌توان هر فعل یا ترک
فعل دیگری را برای تحقّق فسخ در ضمن عقد مقرّرکرد. امروزه در جامعه، در معاملات
ملکی و قراردادها بیشتر شروط سلبی (عدم پرداخت ثمن، عدم حضور در دفترخانه، عدم
انتقال سند، عدم صدور پایان کار شهرداری و عدم افتتاح حسابL/C در معاملات تجاری بین‌المللی) به عنوان شرط
فسخ معامله ذکر می‌شوند و در صحّت این شروط از نظر رویه‌ی قضائی و بنای عقلاء جای
کمترین تردیدی وجود ندارد.

 

گفتار
دوّم) ماهیّت حقوقی شرط فاسخ

در مورد شرط فسخ اختلاف
است که معلّق‌کردن
انفساخ معامله بر فعل یا ترک فعل است یا این‌که خیار شرطی است که مشروط به
فعل یا ترک فعل گردیده است؟ برای تحلیل بیشتر مسأله به احتمالات و وجوهی که در این
خصوص قابل طرح است اشاره می‌شود:

1- حقّ فسخ
(خیار) معلّق به ردّ ثمن معامله به مشتری است. حقّ خیار در
این فرض، معلّق است و قبل از حصول معلقٌ علیه، حقّ خیار وجود ندارد و همیشه خیار
از عقد، منفصل است. این عقیده مستلزم قبول تعلیق خیار است؛ زیرا حقّ خیار به نفس
اشتراط در ضمن عقد به صورت فعلی و منجّز ایجاد نمی‌شود؛ بلکه به شکل معلّق و بالقوّه
حاصل می‌گردد[7].

در موضوع مورد بحث (شرط
فاسخ) قصد طرفین تنجیز حقّ فسخ است، امّا اعمال این حق را مراعی به واقعه‌ای نموده‌اند،
به عبارت دیگر، این‌جا
مقصود معلّق و قصد منجّز است. امّا اگر طرفین، انشاء فسخ را معلّق به فعل یا ترک
فعل خاصّی کرده باشند، می‌توان گفت که به دلیل تعلیق در انشاء شرط باطل است[8].
(انصاری، 6/89؛ انصاری، 6 /101–89) این عقیده در صورتی صحیح است که قصد طرفین بیان‌گر چنین توافقی باشد، مثلاً
طرفین در بیع‌نامه قید کنند: «چنان‌چه
دردفتر اسناد رسمی حاضر نشوی من حقّ فسخ دارم.» در این صورت، حقّ فسخ به صورت معلّق
است. یعنی خود حقّ خیار به نحو معلّق انشاء شده است و  آن معلّق به عدم حضور طرف در دفتر اسناد رسمی
شده است. در این حالت، انشاء فسخ، باطل است.

2- وقوع فعل یا ترک فعل
(مثلاً ردّ ثمن) شرط اعمال خیار است. (خویی،6 /226) براساس این
احتمال خیار با انعقاد عقد بیع به وجود می‌آید ولی شرط اعمال آن، ردّ ثمن است. به
عبارت دیگر، ردّ ثمن در بیع شرط، قید فسخ است و مشروطٌ له در تمام مدّت خیار،
حقّ فسخ دارد ولی حقّ اعمال آن‌را تا زمان ردّ ثمن ندارد. به
نظر می‌رسد، عقیده‌ی
دوّم با عقیده‌ی
اوّل تفاوت چندانی ندارد و عدم قدرت مشروطٌ له بر فسخ به معنای آن است که قبل از
ردّ ثمن (یا هر شرط دیگر) حقّ فسخ ندارد.

3- ردّ ثمن (یا هر فعل
یا ترک فعل دیگر) فسخ فعلی است و روایات قابل حمل بر این معنا است، زیرا قصد مشتری
از ردّ ثمن، تملّک مجدّد مبیع است و غیر از استرداد برای فسخ، قصد دیگری ندارد. به
نظر می‌رسد که این وجه نیز در مقابل وجه اوّل قرار ندارد و معنایش این است که ردّ
ثمن، فسخ فعلی است و قبل از آن حقّ فسخ وجود ندارد. در این وجه، نحوه‌ی إعمال فسخ، موسّع در نظر
گرفته شده است؛ به عبارت دیگر، فسخ فقط با قول محقّق نمی‌شود و الّا اگر ردّ ثمن،
وجهی برای شرط باشد، باید انواع دیگر فسخ فعلی نیز ذکر شود که اقسام کثیری را
تشکیل می‌دهد. طبق این احتمال، ردّ ‌ثمن،
صرف فسخ است و فقط ردّ ثمن خالی نیست و یا تحویل ثمن به عنوان ودیعه یا عاریه هم
نیست؛ بلکه خودش فسخ است و به وسیله‌ی
آن، فسخ انجام می‌شود و این‌جا
هم حقّ فسخ، مثل وجه اوّل مقیّد به قید ردّ ثمن است. برخی فقیهان، ردّ ثمن را دالّ
بر فسخ ندانسته و می‌گویند
ردّ ثمن، عزم بر فسخ است (به خصوص اگر ردّ ثمن تدریجی شد) فسخ نیاز به سبب دارد و سبب
آن انشاء است و انشاء با رد حاصل نمی‌شود
(محقّق کرکی، 4/292؛ سیّد عاملی، 4/565؛ سیّد مجاهد،333؛ محقّق
شوشتری،248). این قول در صورتی صحیح است که ردّ ثمن از نظر عرف، دلالت بر فسخ
ننماید؛ زیرا فسخ از نظر شرعی نیاز به سبب خاص ندارد.

4- ردّ ثمن، قید انفساخ
عقد است. مطابق این وجه، فسخ، ضمن عقد انشاء می‌شود و ردّ ثمن، موجب انفساخ خود
به خودی عقد است. عقد به وسیله‌ی
ردّ منفسخ می‌شود (ابن‌حمزه،
249؛ شوشتری، 137) محقّق خویی می‌گوید:
«این وجه در مقابل سایر وجوه نیست.» به عقیده‌ی ایشان، وجه چهارم از این نظر
که همچون سایر وجوه بیع خیاری را قابل فسخ دانسته با سایر وجوه، یکی است؛ امّا تفاوت
عمده‌ی
آن با سایر وجوه این است که هر سه وجه قبلی، حقّ انشاء فسخ را موکول به ردّ ثمن
دانسته‌اند.
بنابراین، وجوه مزبور را نمی‌توان
شرط فاسخ نام نهاد. امّا وجه چهارم، انشاء فسخ را ضمن عقد دانسته و اثر شرعی آن را
موکول به ردّ ثمن (یا هر واقعه دیگر) می‌نماید. به نظر می‌رسد، تعیین آثار ردّ ثمن، تابع توافق
طرفین است. باید دید آنان در حین عقد چه چیزی خواسته‌اند. قصدشان انفساخ بوده یا
ایجاد حقّ فسخ؟ هریک از وجوه فوق، تابع اراده‌ی طرفین است. چرا که در وجه اوّل
و دوّم، حقّ فسخ با ردّ ثمن ایجاد می‌شود، لیکن ممکن است من له الخیار، این حق را
اعمال بکند یا نکند و در وجه سوّم خود ردّ انشاء، فسخ فعلی است؛ ولی در وجه چهارم،
انشاء فسخ در ضمن خود معامله است. یعنی در ضمن عقد، طرفین توافق کرده‌اند؛ این
انشاء فسخ انجام و با ردّ ثمن، اثر حقوقی آن اعمال شود. در وجوه قبلی طرفین حقّ
فسخ را پیش‌بینی
کرده‌اند و فرق آن وجوه با وجه چهارم این است که وجوه اوّل تا سوّم، شبیه شرط فعل
هستند ولی وجه چهارم شرط نتیجه است.

5 - ردّ ثمن شرط وجوب
اقاله بر مشتری است: بدین صورت که مشتری خودش را در ضمن عقد ملزم می‌کند که در
صورت ردّ ثمن درخواست اقاله از سوی بایع را بپذیرد. این وجه پنجم در مقابل چهار
وجه قبل قرار می‌گیرد.(خویی،6/228)
زیرا، بر‌خلاف
فسخ که با اراده‌ی
یک طرف ایجاد می‌شود،
تفاسخ و یا اقاله با اراده و تراضی دو طرف در ضمن عقد واقع می‌شود. در ضمن، ماهیّت شرط ضمن
عقد، شرط فعل است. در نتیجه، با این تحلیل اگر فروشنده ردّ ثمن نموده ولی خریدار
حاضر به اقاله نشود برای فروشنده، خیار تخلّف شرط به وجود خواهد آمد. عقد واقع و
ردّ ثمن و مبیع توسّط طرفین توافق بر اقاله است.

تحلیل
نهائی:
با توجّه به این‌که شرط فاسخ، حقیقت شرعیّه نمی‌باشد و اجزاء و شرایط آن توسّط

شارع مقدّس تعیین نشده است؛ تأسیس آن بر مبنای شرط مورد توافق طرفین است. به نظر
می‌رسد،
طرح وجوه مزبور در صورتی است که متعاقدین به صراحت آثار شرط را در قرارداد ذکر
نکرده باشند. اگر مثلاً در قراردادی ذکر شده باشد که ردّ ثمن به منزله‌ی فسخ است؛ یعنی طرفین توافق
کرده‌اند
که ابزار فسخ، ردّ ثمن باشد و فسخ فعلی مورد توافق طرفین بوده است. اگر در
قراردادی طرفین عدم پرداخت ثمن در مورد معیّن را موجب انفساخ خود به خودی قرارداد
ذکر کرده باشند؛ مقصود طرفین انشاء فسخ در ضمن قرارداد و تعلیق اثر آن در صورت
تأخیر پرداخت ثمن است. بنابراین‌
هر یک از وجوه مزبور در درجه‌ی
اوّل، تابع توافق طرفین است. اگر اراده‌ی طرفین به طور صریح در ضمن عقد مبنی بر انفساخ باشد؛ نمی‌توان آن را حقّ فسخ تلّقی و
انشاء مجدّد برای فسخ را لازم دانست. در صورت سکوت طرفین باید به عرف رجوع کرد.
اگر عرفاً ردّ ثمن دالّ بر فسخ باشد، همان عمل فسخ فعلی محسوب می‌شود؛ چون فسخ، عمل حقوقی است که
به سبب خاص نیازی ندارد و با قول یا فعل واقع می‌شود. به طور کلّی، قضاوت در
مورد این‌که
آیا ردّ ثمن فسخ فعلی تلقّی می‌شود یا خیر؟ به نظر می‌رسد که تابع امری موضوعی است
(و نه حکمی). از بین وجوه مزبور، چیزی که امروزه در معاملات با شرط فاسخ بیشترین
کاربرد را دارد و می‌تواند
از آثار تملیکی بودن عقد بیع به نفع خریدار متخلّف بکاهد، وجه چهارم یعنی شرط فاسخ
است. در صورت سکوت طرفین، وجوه مورد بحث برای
کشف اراده‌ی
طرفین قابل بررسی است.

 

گفتار سوّم) اثر حقوقی شرط فاسخ

درخصوص ماهیّت انشاء شرط
فاسخ، عدّه‌ای از فقیهان، شرط مزبور را باطل و مبطل عقد دانسته‌اند. (نائینی، 2/44 (به نظر
ایشان در بیع، به شرط انفساخ عقد با ردّ ثمن، یکی از دو حالت وجود دارد: 1- انفساخ
عقد بدون انشاء 2- سببیّت وجود عقد برای عدم آن. اگر منظور از شرط، تأثیر انحصاری
حصول معلّقٌ علیه یعنی ردّ ثمن، در انحلال عقد باشد، انفساخ مزبور، بدون سبب شرعی
است و چون انحلال عقد و انتقال مالکیّت مبیع از خریدار به فروشنده بدون انشاء و
سبب شرعی پیش‌بینی
شده است، لذا این شرط انفساخ، مخالف قرآن و محکوم به بطلان است. اگر مقصود از درج
شرط مذکور ضمن عقد، انشای فسخ معلّق بر ردّ ثمن همراه با انشاء خود عقد باشد، شرط
مزبور، موجب انفساخ عقد از همان زمان انشای عقد خواهد بود. بنابراین، دیگر بیعی
وجود ندارد تا انفساخ آن با ردّ ثمن ضمن آن شرط شود. به عبارت دیگر، انشای فسخ عقد
با خود عقد در تضاد است و این تضاد موجب بطلان عقد و شرط خواهد بود. عدّه‌ای دیگر
از شارحین مکاسب، شرط و عقد مذکور را صحیح اعلام کرده و برای اثبات این عقیده گفته‌اند:
«انشاء فسخ همان اراده‌ی
طرفین هنگام انشای شرط ضمن عقد است. بنابراین ردّ ثمن، سبب فسخ نیست. سبب فسخ در
ضمن قرارداد توافق شده است و در ثمن، شرط اصول انفساخ است» (مامقانی،60؛ شهیدی،30).

به نظر می‌رسد شرط انفساخ عقد با ردّ ثمن
ممکن است بدون هیچ‌یک
از دو ایراد مذکور در ضمن عقد گنجانده شود. اوّلاً؛ با اندراج شرط انفساخ در ضمن
عقد، دیگر نمی‌توان گفت:
مفهوم انفساخ هیچ‌گاه
انشاء نشده است، منتهی انشاء آن به صورت ضمنی
(در ضمن عقد) صورت گرفته است. ثانیاً؛ در لحظه‌ی انشاء عقد فقط عقد به صورت
منجّز انشاء می‌شود
و انشاء انفساخ با تحلیلی که گذشت، معلّق بوده و منوط به ردّ ثمن در آینده می‌باشد. بنابراین تناقض و سببیّت
موجودی برای انعدام خودش لازم نخواهد آمد. صرف‌نظر از امکان تصوّر این پدیده
در مقام ثبوت، از نظر مقام اثبات هم می‌توان گفت: اصل صحّت و عموم «أوفوا بالعقود» و
«المؤمنون عند شروطهم» دلالت بر صحّت این‌گونه عقد دارد؛ لکن برای تحقّق
انشاء فسخ، دلیلی وجود ندارد که حتماً انشای فسخ، مستقل باشد. هیچ مانعی وجود
ندارد که انشای عقد و فسخ همزمان باشند. امّا در مورد پاسخ به تضادّ عقد و شرط
باید گفت: درست است که انشای عقد و شرط همزمان بوده، لیکن ماهیّت و اثر شرعی آن‌ها در دو زمان متفاوت است؛ به
محض انشاء عقد، اثر شرعی آن هم واقع می‌شود ولی شرط به صورت تعلیق در منشاء پس از
حصول معلّقٌ علیه واقع می‌شود. به عبارت دیگر، آن‌چه طرفین انشاء می‌کنند عقدی
است که بلافاصله محقّق و پس از مدّتی در صورت ردّ ثمن منفسخ  و الّا باقی مانده و قطعی می‌شود. تضادّ بین
عقد و شرط وقتی است که اثر شرعی هر دو، همزمان بوده باشد. (شیخ انصاری،3/342) در
خصوص لزوم وجود سبب برای فسخ باید گفت: هر عمل حقوقی که به صورت شرط نتیجه در ضمن
عقدی شرط شود، نفس اشتراط برای تحقّق شرط نتیجه کافی است، اگر دلیل خاصّ شرعی مبنی
بر سببیّت خاصّ شرعی (مثل زوجیّت و طلاق) وجود نداشته باشد، چنین شرطی شرط مخالف
کتاب و سنّت نیز نخواهد بود؛ زیرا وقتی که شرط جزئی از عقد باشد، دلیل شرعی وفاء
به عقود کفایت می‌کند و موافق حکم قرآن است. بنابراین شروط نتیجه تا زمانی‌که دانسته نشده که شارع به سبب
خاص اناطه کرده، به نفس اشتراط انشاء می‌شوند. (خوئی، 229) البتّه خود اشتراط باید در دایره‌ی حرکت اراده قرار گرفته و مورد
انشاء عام قرار گرفته باشد، والّا شرطی محقّق نشده است.

 

گفتار چهارم) شرایط ثمن

شکّی نیست که در بیع
شرط، جعل خیار به ردّ ثمن است. ثمن ممکن است، کلّی یا عین معیّن باشد و هر کدام
ویژگی خاصّ خود را دارد.

وجه
اوّل) ثمن کلّی فی الذّمّه:
ثمن گاهی کلّی فی‌الذّمّه (که

قبل از بیع بر ذمّه‌ی
بایع بوده) وگاهی نیز کلّی در نزد مشتری است. امّا صورت اوّل، مثلاً اگر خریدار از
فروشنده ده میلیون تومان طلبکار باشد؛ فروشنده ملکی را به بیع خیار به طلبکار
بفروشد، در این جا به نظر برخی از فقها اشتراط خیار به ردّ ثمن معقول نیست، زیرا
با انعقاد بیع، دین ساقط می‌شود (خوئی، 229). به نظر می‌رسد این عقیده قابل نقد
است؛ زیرا اشتراط خیار به ردّ ثمن خود مصداق یک شرط است و همان‌طور که در آغاز سخن گفته شد،
قید ردّ ثمن به خودی خود خصوصیتی ندارد که فقط ردّ ثمن را برای جعل خیار شرط
انحصاری بدانیم، طرفین می‌توانند هر قید دیگری را هم ذکر کنند، مثلاً عدم حضور در
دفترخانه اسناد رسمی یا برگشت خوردن چک ثمن معامله از بانک، همان‌طور که در حال حاضر در معاملات
املاک این شروط ذکر شده و دادگاه‌ها
هم عمل به این شروط را لازم الوفاء می‌دانند. از طرفی نیز، بیع مال به دین موجب
سقوط مستقیم دین نیست، بلکه به قول فقهاء ثمن معامله در ملکیّت فروشنده وارد و سپس
به سبب تهاتر با دین قبلی ساقط می‌شود و همین اندازه برای تملیک و تملک و اشتراط
ردّ آن کفایت می‌کند. (شهید ثانی، 3/417) علاوه بر این ممکن است در همین فرض، ردّ
مثل ثمن، شرط انفساخ بیع قرار گیرد. امّا اگر ثمن معامله در نزد مشتری باشد حال چه
کلّی باشد یا شخصی (عین معیّن) یا این‌که
در ذمّه‌ی
شخص ثالث باشد، در دو فرض قابل بررسی است؛‌ قبل از قبض و بعد از آن. امّا اگر قبل
از قبض باشد ممکن است شخصی (عین معیّن) باشد یا کلّی. در این صورت، به هر حال
امکان جعل خیار وجود دارد چون که متفاهم عرفی این است که ثمن توسط مشتری دریافت
شود و قبل از قبض خود این شرط حاصل شده و جعل شرط برای آن بلااشکال به نظر می‌رسد.

در صورت خودداری مشتری
از پرداخت ثمن معامله آیا بعد از انقضاء مدّت، حقّ خیار برای بایع باقی است یا
خیر؟ مثلاً مدّت خیار سه ماه ذکر شده و مشتری هنوز ثمن را به بایع نداده، در این
صورت آیا حقّ فسخ باقی است یا خیر؟‌ در این جا دو عقیده قابل بررسی است:

1-
لزوم بیع و از بین رفتن حقّ خیار شرط:
چون که بنابر قاعده‌ی اصالة اللّزوم، جعل خیار

پدیده‌ای استثنائی و خلاف اصل است، با تعیین مدّت و تردید در بقاء خیار باید به
اصل لزوم قرارداد توسّل جست و دیگر حقّ فسخ
وجود ندارد. مضافاً این‌که حقّ خیار
برای مدّت معیّن بوده و فروشنده می‌توانسته
با توجه به بقاء ید مشتری بر ثمن و حصول خود به خودی شرط، معامله را فسخ کند.

2- عدم
لزوم بیع و بقاء حقّ خیار:
از آن جا که اشتراط ردّ ثمن

متوقّف بر تحقّق قبض بوده و ردّ ثمن بدون قبض، بی‌مفهوم است‌، بنابراین اگر شرط
حاصل نشود، بیع هم لازم نمی‌گردد. به نظر می‌رسد بر حسب متفاهم عرفی ردّ خود
ثمن موضوعیت ندارد بلکه وصول آن به مشتری هدف اصلی است، مادام که ثمن توسّط بایع
قبض نشده باشد، تا پایان مدّت معیّن، مشروطٌ له حقّ فسخ معامله را دارد (همان‌جا، 230) از طرفی، سبب فسخ معامله
که ردّ ثمن باشد، به خاطر عدم تأدیه، کماکان برای فروشنده محفوظ است. پس از پایان
مدّت، دیگر بایع حقّ فسخ ندارد چون که مدّت جعل خیار سپری شده است. بنابراین قبل
از انقضاء مدّت خیار، عدم قبض ثمن همان فایده‌ی ردّ ثمن را دارد، امّا بعد از
انقضاء مدّت به اعتقاد بعضی فقیهان نظیر محقّق خوئی می‌توان گفت:
حقّ فسخ برای بایع به عنوان خیار تخلّف شرط وجود دارد.
لیکن این عقیده قابل نقد است؛ چون که تأخیر ثمن خیار خاصّ خود (خیار تأخیر ثمن) را
دارد و تابع خیار تخلّف شرط نمی‌شود. خیار تأخیر ثمن هم ناظر به بیع حال بوده و ظرف
سه روز بایع حقّ فسخ را دارد، بنابراین اگر بایع پس از سه روز بیع را فسخ نکرد،
عقد بیع قطعی می‌شود.

وجه
دوّم)
عین معیّن: اگر

ثمن معامله عین معیّن باشد چهار فرض قابل بررسی است (شیخ انصاری، 5/132):

1- بایع بر مشتری شرط
خیار به ردّ عین ثمن می‌کند.

2- بایع بر مشتری شرط
ثبوت خیار به ردّ عین ثمن در صورت وجود و بدل آن در صورت تلف می‌نماید.

3- شرط خیار به ردّ مثل
ثمن می‌شود؛ خواه عین ثمن موجود باشد یا خیر.

4- شرط جعل
خیار ردّ ثمن به صورت مطلق در توافق طرفین می‌آید و طرفین در مورد بدل آن سکوت می‌کنند.

در وجه اوّل، شبهه‌ای در
جعل خیار به ردّ عین ثمن وجود ندارد و با تلف ثمن معیّن حقّ فسخ هم ساقط و به لحاظ
عدم امکان ردّ ثمن، بیع لزوم پیدا می‌کند. وجه دوّم هم روشن است و جعل خیار تابع
شرط است و شرط هم صحیح است. در این
صورت چنان‌چه
عین ثمن موجود باشد بایع می‌تواند
با ردّ عین ثمن عقد را فسخ نماید و چنان‌چه ثمن معیّن تلف شده باشد با ردّ مثل آن، بیع منفسخ یا
قابل فسخ می‌گردد.

وجه
سوّم)یعنی ردّ بدل بدون عین:
این وجه‌ مورد اشکال قرار گرفته

است، زیرا قانون فسخ اقتضاء می‌کند که هر یک از عوض و معوّض به صاحبش برگردد (شیخ
انصاری، 5 /132) محقّق خوئی در پاسخ این اشکال گفته‌اند: «با فسخ معامله دو عمل
حقوقی انجام می‌شود، یکی فسخ معامله و دیگری مبادله ثمن و مثل آن به موجب یک توافق
جدید و مبادله مال با مال هم فاقد اشکال است. این
معامله از معاملات مشروع در شریعت مقدّس اسلام است. یعنی انشاء معامله منحل
به سه عمل
حقوقی است: اصل بیع، جعل خیار و  معاوضه
ثمن با مثل آن.» (خویی، 6/231) در مورد وجه چهارم نیز از آن جا که قصد واقعی بایع
استرداد مالش می‌باشد و نخواسته مبیع برای همیشه از مالکیّتش خارج شود، مقتضای جمع
بین دو حق آن است که در صورت تلف عین، با ردّ بدل هم فسخ محقّق شود و تلف اصل ثمن
مانع از این حق، فسخ نمی‌شود. از طرفی هم اطلاق شرط ناظر به عین ثمن است؛ لذا با
وجود بقاء عین، بایع نمی‌تواند بدل ثمن را ردّ کند.

 

گفتار
پنجم) سقوط حقّ فسخ

1-     انقضاء مدّت: شکلی
نیست که حقّ خیار تا پایان مدّت اعتبار دارد و اگر مدّت سپری شود، حقّ فسخ از بین
رفته و عقد بیع، لازم می‌شود. بنابراین اگر در ظرف این مدّت ثمن معامله ردّ نشود،
حقّ فسخ هم محقّق نمی‌شود؛ چون ردّ ثمن، مقدّمه‌ی فسخ معامله است و حتّی می‌گویند:
فسخ به نفس ردّ ثمن حاصل می‌شود و در نتیجه، فسخ لفظی بدون ردّ ثمن نیز مؤثّر
نخواهد بود. حال اگر بایع ثمن را ردّ کند و بعد از انقضاء مدّت معلوم شود که ثمن
ردّ شده غیر از جنس آن ثمن اصلی بوده فسخ مؤثّر نخواهد بود. سؤال دیگر این‌که، اگر معلوم شود که ثمن معیوب
بوده آیا فسخ مؤثّر است یا خیر؟ قول صحیح و اقوی این است که اقتضای فسخ انصراف به
ردّ عوضین صحیح و سالم است؛ امّا در مورد ثمن عین معیّن، اگر مشتری به ثمن معیوب
رضایت دهد که سخنی نیست. اما اگر رضایت ندهد ردّ ثمن به ردّ فرد صحیح انصراف دارد
در مورد ثمن کلّی هم باید گفت که با ردّ عین معیوب در واقع تسلیم محقّق نشده است و
تا زمانی بایع نوع صحیح را تسلیم نکند ردّ ثمن تحقق نمی‌یابد. این‌جا ردّ  فرد معیوب عمل به شرط تلقّی نمی‌شود.

2-     اسقاط: حقّ خیار حقّی مالی است
و مانند سایر حقوق مالی با اسقاط ساقط می‌شود. علّامه در تذکره می‌گوید که خیار
شرط و حیوان را نمی‌توان اسقاط کرد؛ چون این ‌دو پس از عقد ایجاد می‌شوند و
ضمن عقد قابل اسقاط نخواهند بود «اسقاط مالم یجب» (به نقل از شیخ انصاری، 5/135)
در پاسخ گفته شده که این‌جا
سبب فسخ هنگام عقد موجود است و اسقاط فسخ ولو با وجود سبب فسخ ممکن است(خویی، 236).

تصرف
درثمن معیّن: اگر چه معروف در بین فقهای

امامیه سقوط خیار با تصرّف در ثمن است، لیکن با توجّه به هدف از شرط خیار، در
حالت عادی تصرّف بایع در ثمن موجب سقوط خیار او نیست و
مورد توافق طرفین بوده است. لذا گروهی از فقیهان نظیر محقّق اردبیلی و صاحب کفایه
(محقّق سبزواری) نیز به عدم سقوط حقّ فسخ نظر داده‌اند. چون بین حقّ فسخ و تصرّفات
بایع منافات وجود ندارد. البتّه هر تصرّفی که حکایت از عدول مشروطٌ له از حقّ خیار
نماید موجب اسقاط حقّ‌خیار
است(شیخ انصاری، 5/ 9 و 135).

 

گفتار
ششم) مطالعه
ی تطبیقی

شرط
فاسخ در حقوق کشورهای
دیگر کاملاً متفاوت است. حقوق
عرفی جدید
بر اساس عقاید و اندیشه‌های عمل‌گرایانه و رعایت منافع اقتصادی
و سود و مصلحت طرفین معامله است. در معاملات تجاری قانون‌گذاران عرفی درصدد بر آمده‌اند، روابط طرفین را بر اساس
ضمانت اجراهای عملی و معقول تضمین کنند و اصل تساوی سلاح‌ها و ابزارها را برای طرفین
فراهم سازند تا تعادل در تعهدّات طرفین برقرار گردد. به همین خاطر در معاملات
تجاری، تعهّدات در مقابل همدیگر قرار دارند. اگر یک طرف تعهد خود را نقض کرد، طرف
دیگر نیز باید امکان خودداری از عمل به آن را داشته باشد. در نتیجه، چون از برای
فروشنده در صورت عدم پرداخت ثمن حال یا مؤجّل یا اقساطی قائل شده‌اند، ذکر شرط فاسخ به اندازه‌ی نظام حقوقی کشورمان اهمّیّت
ندارد. در این جا از باب مطالعه تطبیقی نظام‌های حقوقی زیر به طور مختصر
مورد بررسی قرار می‌گیرند:

الف-
فقه اهل سنّت:
خیار اشتراط به طور کلّی در برخی منابع فقه اهل سنّت

مورد بحث قرار گرفته است.

1– منابع فقه حنفی و مالکی شرط خیار زائد بر سه روز را
نمی‌پذیرند.
در صورت ذکر شرط خیار افزون بر سه روز (مثلاً یک‌ماه) من له‌الخیار اگر ظرف سه روز آن را
تنفیذ کرد عقد، لازم می‌شود
و الّا بیع فاسد است. آن‌ها
می‌گویند:
شرط خیار با طبیعت بیع و عقد لازم منافات دارد و مانع لزوم عقد می‌شود. شرط خیار، شرط غرری است و
معلوم نیست پس از مدّت طولانی مبیع و قیمت آن‌چه خواهد شد و در ضمن طبق حدیث
نبوی (صلّی اللّه علیه و آله و سلّم)، مقدار شرعی خیارات سه روز است و شرط صاحب
شریعت بر شرط بایع و مشتری مقدّم است. شرط خیار مانع مالکیّت است، مثلاً در خیار
مختص به بایع، مبیع از مالکیّت بایع خارج نمی‌شود و ثمن هم در مالکیّت او
وارد نمی‌شود؛
امّا ثمن از مالکیّت مشتری خارج ولی مبیع در مالکیّت او وارد نمی‌شود؛ لأنّه البیع بات علیه. امّا
ثمن هر چند از مالکیّت او خارج شده ولی در مالکیّت بایع هم وارد نمی‌شود! به هر صورت، چون شرط خیار
پذیرفته نشده به طریق اولی، شرط فاسخ نیز پذیرفته نشده است (شیبانی، 5/23، سرخسی،
15/348؛ الحصفکی،4/568؛ شهاب‌الدّین احمد بن ادریس القراضی، 23و24؛ ابوبکر کاسانی، 12/145).

2– فقه
شافعی و حنبلی خیار شرط را جایز و بیع را مفید تملّک می‌دانند و خیار، مانع
مالکیّت
نیست. زیرا اوّلاً: حدیث نبوی «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا الّا البیع
الخیار.»
صاحب شریعت صراحتاً بیع خیاری را پیش‌بینی
کرده است؛ به علاوه، طبق قاعده «المسلمون عند شروطهم» دلالت بر صحّت خیار
شرط دارد.
احمد حنبل شرط خیار را حتّی در نکاح جایز می‌داند. ابن تیمیّه استدلال
می‌کند که عقد در شرط و  فسوخ از باب احکام نیستند بلکه افعال معمولی
هستند و اصل در آن‌ها
عدم تحریم است (و قد فصّل لکم ما حرّم علیکم) چیزی که حرام نباشد فاسد هم
نیست و
هر چیزی که فاسد نباشد صحیح است، آن‌چه
حرام نیست، وفای به آن واجب است؛ چون عقلاء هم آن را واجب می‌دانند، پس
واجب عقلی است. در
عقود نیز اصل و مبنا رضایت متعاقدین است. در نتیجه، عقد تابع آن چیزی است
که در
قرارداد بر خود واجب کرده‌اند
(ابن تیمیّه الحرانی،3/80؛ محمّد بن ادریس شافعی، 3/4؛ ابن النّجیم،1/702).
بر اساس قاعده کلّی «المسلمون عند شروطهم» شرط فاسخ با مبانی فقهی اهل‌سنّت
هم موافقت دارد. ابن قدامه
در خصوص شرط فاسخ، دو مطلب بیان کرده است: یکی در خصوص بیع شرط که به موجب
آن
فروشنده برخریدار شرط می‌کند
با استرداد ثمن بیع فسخ شود. اصل شرط فاسخ چنان‌چه به قصد حیله برای ربا
نباشد
ایرادی ندارد. (ابن قدامه، 4/116) امّا در خصوص اثر شرط فاسخ که آیا در ثمن
موجب
فسخ است یا شرط ضمن عقد تحلیلی اراده نمی‌دهد ولی در جای دیگر در خصوص شرط
نقد‌شدن ثمن معامله می‌نویسد: «فإنّ قال بعتک أن
تنقدنی الثّمن الی الثّلاث أو مدّة معلومة و إلّا فلابیع بیننا، فالبیع
صحیح. نصّ
علیه ابوحنیفه، الثّوری، اسحاق، محمّد بن الحسن، ابوثور، شافعی و الزّفر
... »
شافعی می‌گوید:
تعلیق فسخ بیع، غرر است؛ زیرا رفع عقد بر امری حادث در مدّت، موجب خیار
معلّق می‌شود. صاحب مغنی در پاسخ می‌گوید: همان‌طور که شرط خیار به طورکلّی
جایز است؛ چنین شرطی نیز صحیح است. هم‌چنان
که در بیع صرف، عدم تحویل مبیع موجب انفساخ می‌شود؛ در این نوع قرارداد نیز
عدم تحویل ثمن موجب انفساخ می‌شود.
یعنی بیع با شرط فاسخ یک نوع بیع همچون بیع صرف است[9].
با جمع بندی عقاید فقهی مادّه‌ی
313 مجله الاحکام العدلیه می‌گوید:
ممکن است شرط شود در صورت عدم پرداخت ثمن در مدّت مقرّر بیع در بین نخواهد (فلا
بیع) و این را خیار نقد گویند. (نجیب هواوینی، 1/60)

ب-
کنوانسیون بیع بین المللی 1980 وین:
به موجب اصل 25

کنوانسیون، نقص اساسی موجب فسخ قرارداد و رهایی فروشنده از تعهّدات قراردادی می‌شود
و از شرایط فسخ قرارداد و مطالبه‌ی
خسارت محسوب می‌شود. ملاک نقص اساسی ورود خسارت (ضرر است) البتّه
خسارت[10]
نه به معنای خسارت واقعی بلکه در معنای موسّع آن (خسارت حقوقی) است یعنی از دست
دادن هر چیزی که یک نفر حق دارد و انجام دادن هر کاری که یک نفر حق ندارد آن را
انجام دهد (داراب پور،2/20) مشتری نیز حق ندارد که از پرداخت ثمن معامله خودداری
نماید، زیرا فروشنده را از آن‌چه استحقاق دارد محروم می‌سازد. به موجب مادّه‌ی 26،
برای فسخ قرارداد ارسال اعلامیّه فسخ[11]
لازم است. بنابراین چنان‌چه بتوان این اعلامیّه را به موجب قرارداد حذف
نمود و
بتوان به موجب قرارداد شرط انفساخ پیش‌بینی نمود، می‌توان گفت: شرط انفساخ
در
کنوانسیون پذیرفته شده است. قواعد فسخ در موادّ 49 و 64 آمده است. مادّه‌ی
64 ناظر
به فسخ ناشی از عدم پرداخت ثمن معامله و اصرار بر عدم پرداخت در مهلت اضافی
است.
بر اساس این مقرّره، قصور خریدار از پرداخت ثمن معامله موجب حقّ فسخ برای
فروشنده
است. البتّه اعمال حقّ فسخ باید اعلام شود. به هرحال سیستم کنوانسیون به
گونه‌ای
است که نقض قرارداد (و از جمله قصور در پرداخت ثمن) موجب اعمال و ایجاد حقّ
فسخ و
مطالبه‌ی
خسارات برای فروشنده خواهد شد. این مقرّرات فروشنده را تا حدود زیادی از
پیش‌بینی شرط انفساخ بی‌نیاز می‌سازد. هرچند که صرف نقض قرارداد
موجب فسخ خود به خودی قرارداد نمی‌شود،
با این وجود، بر اساس مادّه‌ی
6 کنوانسیون[12]،
طرفین قرارداد می‌توانند
برخلاف مقرّرات کنوانسیون توافق نمایند و از جمله می‌توانند توافق کنند که عدم
پرداخت ثمن معامله در تاریخ مقرّر موجب فسخ خود به خودی قرارداد می‌شود. (همان‌جا، 343)
ناگفته نماند حقّ فسخ ناشی از نقض قرارداد، مانع از مطالبه‌ی اجرای عینی قرارداد نخواهد
شد.

ج-
حقوق فرانسه:
شرط فاسخ به موجب مادّه‌ی 1234 قانون مدنی فرانسه به

عنوان یکی از اسباب سقوط تعهّد آمده است. در واقع، شرط فاسخ به موجب این مادّه در
ردیف اقاله ذکر شده و به نظر می‌رسد،
قانون‌گذار
فرانسه همچون وجه پنجم اقوال فقهی، تراضی بر تفاسخ را نوعی اقاله‌ی معلّق دانسته است. با این
تفاوت که در حقوق فرانسه فسخ موجب بطلان قرارداد می‌شود؛ امّا در فقه اسلامی موجب
انحلال آن. در حقوق این کشور فسخ قضایی و توافقی هر دو وجود دارد و بدین وسیله،
حقوق فروشنده در برابر خریدار تأمین شده است.

اوّل-
فسخ قضایی:
برخلاف مقرّرات کنوانسیون که حقّ فسخ توسط فروشنده

از طریق اعلام فسخ اعمال می‌شود
و اراده‌ی
فروشنده برای اعمال فسخ کفایت می‌نماید،
در حقوق فرانسه فروشنده باید اعمال حق را از دادگاه تقاضا نماید. مادّه‌ی
1654 قانون مدنی فرانسه بیان
می‌دارد:
«اگر مشتری ثمن معامله را نپردازد، فروشنده می‌تواند تقاضای فسخ بیع را
بنماید.» مفسّران قانون مدنی فرانسه می‌گویند: شرایط و آثار فسخ تابع
مادّه‌ی 1184 آن قانون است. مادّه‌ی 1184 قواعد عمومی فسخ ناشی از
نقض را بیان داشته و عدم پرداخت ثمن معامله زمانی موجب فسخ می‌شود که قاضی
بررسی نماید،‌  نپرداختن
ثمن معامله به درجه‌ای از اهمّیّت است‌که اقتضای فسخ قرارداد را می‌نماید
(Dalloz,105ed  edition, p1136).

بر
اساس مادّه‌ی
4 مزبور در قراردادهای دو تعهّدی، طبق اصل وابستگی متقابل تعهّدات، اگر یک طرف تعهّداتش
را انجام ندهد، برای طرف مقابل حقّ فسخ به وجود می‌آید. بر اساس حقوق رم فسخ در
نتیجه‌ی
عدم اجرای قراداد به وجود نمی‌آید،
مگر این‌که
فروشنده آن‌را
به صورت یک شرط صریح فاسخ در قرارداد پیش‌بینی کرده باشد. بر اساس آن، یک فسخ خود به خودی بر اساس
اراده طرفین به وجود می‌آید.
صدر مادّه‌ی
1184، شرط فاسخ را به عنوان شرط ضمنی در قراردادهای دو تعهّدی انگاشته است. برخی
نویسندگان می‌گویند:
«فسخ عبارت است از اراده‌ی
مفروض طرفین[13]»
که گاهی توسّل به دادگاه نیز ضرورت دارد. برخی دیگر می‌گویند: مبنای فسخ را باید در
اندیشه‌ی
جبران عادلانه خسارات جست و جو کرد، زیرا طلبکار ممکن است به خاطر ناتوانی خریدار (ورشکستگی)
نتواند عین قرارداد را اجرا نماید. سرانجام، نویسندگان دیگر مبنای فسخ را در مفهوم
سبب توجیه کرده‌اند.
بر این اساس، عقد دو تعهّدی حاوی ویژگی وابستگی متقابل تعهّدات است. اگر یک طرف به
تعهّدات خود عمل ننماید، طرف دیگر نیز تعهّدی برای اجرای قرارداد ندارد(Y vaine Buffelan, PP
248-249) .

دوّم-
فسخ توافقی:
طرفین می‌توانند به موجب قرارداد، فسخ خود به خودی (شرط

فاسخ) را
قید نمایند. حال
آیا اعمال و اجرای این حق موکول به مطالبه از بدهکار است یا خیر؟ شکل‌گرایی
حقوقی در اندیشه‌ی حقوقی مطالبه‌ی حق را مورد تأکید قرار داده
است. رویّه‌ی
قضایی فرانسه نیز بر همین اساس است. به طور کلّی بر اساس مادّه‌ی 1134قانون
مدنی
فرانسه،    قراردادها  برای طرفین جایگزین قانون است.[14] در نتیجه، شروط قراردادی و از جمله شرط انفساخ در
قرارداد  قابل پیش بینی است.

د - حقوق مصر: فسخ در حقوق مدنی مصر بر
دو نوع فسخ قضایی و توافقی تقسیم شده است.

1-
فسخ قضایی:
چنانچه مشتری به تعهّد خود در پرداخت ثمن معامله

در موعد مقرّر عمل ننماید، بایع می‌تواند
طبق قواعد کلّی دعوای فسخ را در دادگاه مطرح سازد. این نوع فسخ را از این روی فسخ
قضایی گفته‌اند
که موکول به تصمیم دادگاه است (و نه توافق طرفین). بر اساس مادّه‌ی610 قانون مدنی، در بیع اموال
غیر منقول چنان‌چه
مشتری، ثمن معامله را نپردازد و بیم از دست‌دادن ثمن و مبیع باشد، فسخ، فوریت دارد. امّا چنان‌چه چنین خطری نباشد، قاضی به
خریدار مهلتی می‌دهد
و پس از آن حکم به فسخ معامله صادر می‌کند.
در دعوی فسخ تفاوتی ندارد که تمام ثمن یا بخشی از آن پرداخت نشده باشد. چنان‌چه بایع بر مشتری شرط نموده
باشد که حقّ تصرّف و عقود ناقله تا پایان اقساط را ندارد، این شرط فاسخ است (و نه
واقف) به این معنی که مشتری می‌تواند
برخلاف شرط، عقود ناقله منعقد سازد؛ امّا تصرّفات معلّق بر ایفاء ثمن است. چنان‌چه عدم پرداخت بایع می‌تواند عقد اصلی و به تبع آن، ‌
قرارداد تبعی و تصرّفات ناقله‌ی بعدی را فسخ نماید. (سنهوری
عبدالرّزاق، 1/815). بر اساس مادّه‌ی
746 قانون مدنی مصر چنان‌چه
بدهکار به تعهّد خود عمل ننماید و یکی از اقساط ثمن را نپردازد، فروشنده حقّ فسخ
قراداد را دارد. برخی معتقدند که بر اساس مادّه‌ی 1978 قانون مدنی فرانسه در
بیع اقساط حقّ فسخ وجود ندارد (همان‌جا،
816).

امّا
براساس اندیشه‌ی
حقوقی جدید، حکم مادّه‌ی
1978، استثنایی است و شرط فاسخ مادّه‌ی
1384 پابر جاست(Dalloz, p891).

فسخ
قضایی، اثر قهقرایی از تاریخ عقد دارد و نه از تاریخ فسخ (مادّه‌ی160 قانون مدنی) (اذا فسخ
العقد اعید المتعاقدین الی حاله الّتی کانا علیها قبل العقد)

2–
فسخ توافقی:
بر اساس مادّه‌ی 158 قانون مدنی مصر، طرفین می‌توانند توافق نمایند که در صورت

نقض قرارداد، بدون نیاز به حکم دادگاه فسخ شود. توافق طرفین می‌تواند سه چهره مختلف داشته
باشد(همان‌جا،830
- 835).

اوّل:
طرفین توافق می‌نمایند
که در صورت عدم پرداخت ثمن، معامله فسخ است. اطلاق این شرط مستلزم اخطار
قانونی و
حکم دادگاه است و حکم دادگاه جنبه‌ی
انشاء دارد نه کاشف از فسخ. به موجب رویه‌ی قضایی، تقدیم دادخواست به
منزله‌ی اعلام فسخ است امّا چنان‌چه قبل از آن، اظهارنامه، ارسال شده باشد،
قاضی با قطعیّت بیشتری حکم به فسخ
می‌دهد
و به خریدار مهلت داده نمی‌شود.

دوّم:
طرفین توافق می‌نمایند
که فسخ بدون لزوم مراجعه به دادگاه است این توافق یک درجه قوی‌تر است؛ امّا ضرورت دارد که
فروشنده از طریق اظهارنامه، فسخ را اعلان نماید؛ چنان‌چه در مورد تحقّق فسخ اختلاف
باشد، حکم دادگاه کاشف از فسخ است و انشاء فسخ محسوب نمی‌شود.

سوّم:
طرفین توافق می‌نمایند
به صرف عدم پرداخت ثمن بدون نیاز به اخطار و حکم دادگاه، قرارداد منفسخ است. در
این صورت نیز در صورت اختلاف حکم دادگاه کاشف از فسخ است.

هـ
- حقوق ایران:
در نظام حقوقی ایران، بیع، عقدی تملیکی است. فسخ

قضایی در حقوق ایران وجود ندارد و حکم دادگاه همیشه کاشف از فسخ است. اصل لزوم و
تملیکی بودن چنان بر نظام معاملات سایه افکنده است که فرصتی برای فروشنده در برابر
خریدار متخلّف وجود ندارد. خیار تأخیر ثمن ناظر به بیع حال است و در بیع مؤجّل
کاربردی ندارد؛ در حالی‌که
مشکل رایج جامعه، تخلّفات خریدار در معاملات مدّت‌دار و اقساطی است. از این‌رو، اندراج شرط فاسخ در معاملات
مؤجّل بسیار مهم است. حقوق‌دانان در خصوص ماهیّت این شرط
تحلیل‌های
قابل توجّهی نموده اند. به طور خلاصه می‌توان چکیده‌ی
عقاید حقوق‌دانان
را چنین جمع بندی نمود:

1–
برخلاف حقوق فرانسه که شرط فاسخ تعلیق بطلان عقد و کان لم یکن شدن آثار عقد پس از
حدوث معلّقٌ‌علیه
است؛ در حقوق ایران تعلیق بطلان مبنای فقهی و حقوقی ندارد و آنچه مورد نظر فقیهان
و حقوق‌دانان
است تعلیق انحلال عقد است؛ نه تعلیق بطلان(شهیدی،32).

2–
برخی حقوق‌دانان
نهاد شرط فاسخ را یک نهاد جداگانه دانسته‌اند که باید بر طبق قواعد کلّی و طبیعت عقد سنجیده شود.
هرجا اقاله در انحلال عقد مؤثّر است شرط انفساخ نیز مؤثّر است. (کاتوزیان، 5/161؛ جعفری
لنگرودی، 3/130) البتّه همین حقوق‌دان
معتقد است، اگر شرط انفساخ منوط به وقوع حادثه‌ای باشد که در اختیار یکی از دو
طرف است به خیار شرط بسیار نزدیک می شود.

3– شرط
فاسخ ساخته تراضی دو طرف است. یعنی فسخ، موضوع تراضی قرار می‌گیرد و طبق اصول حاکم بر قانون
مدنی و اصل حاکمیّت اراده‌ی
آثار شرط وابسته به تراضی و حرکت اراده طرفین است در نتیجه، شرط فاسخ هرچند آثار
آن در نتیجه‌ی
تخلّف از شرط حاصل می‌شود؛
امّا همان‌طور
که می‌دانیم،
تخلّف از شرط تابع قانون است و نه اراده‌ی طرفین و طبق قانون (مادّه‌ی 239 قانون مدنی) تخلّف از شرط
تنها در صورتی موجب فسخ می‌شود
که امکان الزام به قرارداد وجود نداشته باشد و حتّی فسخ مزبور نیز به حکم قانون
است و نه قرارداد. بنابراین شرط فاسخ حاصل خیار شرط است و نه تخلّف شرط.

4– درخصوص
عقد صلح برخی حقوق‌دانان
معتقدند چون برابر مادّه‌ی760
قانون مدنی صلح تنها در موارد فسخ به خیار حاصل می‌شود. بنابراین مشمول تعلیق
انفساخ نمی شود. (شهیدی، همان‌جا،
3) امّا همان‌طور
که گفته شد، شرط فاسخ خود نوعی فسخ به خیار است که در ضمن عقد انشاء می‌شود و اثر آن معلّق بر وقوع
حادثه‌ای
می‌شود.

5- شرط فاسخ از توابع
خیار شرط (مادّه‌ی
399 قانون مدنی) است. با این تفاوت که انشاء خیار در ضمن عقد و تحقّق آن منوط به
تخلّف خریدار است. این تفاوت، شرط فاسخ را به مقرّرات خیار تخلّف شرط نزدیک می‌سازد (موادّ 444 و234 الی 235
قانون مدنی). از طرفی، مقرّرات بیع شرط (موادّ 468 الی 463 قانون مدنی) ظرف مناسبی
برای شرط فاسخ است، با این تفاوت که شرط فسخ موکول به فعل مثبت خریدار یعنی
استرداد ثمن است؛ امّا شرط فاسخ اعمّ از فعل مثبت و ناظر به فعل منفی خریدار همچون
خودداری از پرداخت ثمن است. در شرط فاسخ در ضمن عقد بیع بر اساس مادّه‌ی 236 قانون مدنی از باب شرط
نتیجه به نفس اشتراط حاصل و قانونی است. تعلیق شرط نتیجه به فعل یا ترک فعل بر
اساس اطلاق مادّه‌ی
189 قانون مدنی در باب عقد معلّق قابل توجیه است. در خصوص تصرّفات ناقله‌ی مشتری در فاصله‌ی عقد و فسخ، ظاهراً براساس
اندیشه‌ی
تملیکی بودن عقد بیع و عدم اثر قهقرایی فسخ، نافذ است و بدین‌وسیله خریدار متخلّف می‌تواند با انتقال مبیع به غیر،
اثر کاربردی شرط فاسخ یعنی استرداد مبیع را خنثی کند. به نظر می‌رسد چنان‌چه طرفین توافق نمایند که مشتری
حقّ تصرّفات منافی با حقّ بایع را ندارد و حقّ فروش ملک را از خود سلب و ساقط کند،
می‌توان
گفت: تصرّفات ناقله به لحاظ تعارض با حقوق فروشنده، غیرنافذ است. طبق مادّه‌ی 460 قانون مدنی «در بیع شرط،
خریدار نمی‌تواند
در مبیع تصرّفات منافی خیار از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید.» مقصود قانون‌گذار از جعل این مادّه این بوده
است که درج چنین شرطی به دلالت التزام به منزله‌ی شرط تبانی مبنی بر سلب حقّ
فروش مال توسّط خریدار است.

 

نتیجهگیری و پیشنهادها

با
بررسی مفهوم و آثار شرط فاسخ در ضمن عقد بیع و مشکلاتی که در نتیجه‌ی نقض قرارداد به نفع خریدار و
به ضرر فروشنده به وجود می‌آید
و موجب از دست رفتن مبیع و ثمن برای فروشنده می‌شود، راهکارهای زیر
قابل پیشنهاد است:

1–
اندراج شرط فاسخ در فروش اقساطی ضرورت دارد و توصیه می‌شود در فرم‌های قراردادی، شرط فاسخ برای
تأمین حقوق فروشنده مندرج شود.

2– شرط
فاسخ ضمن عقد، انشاء می‌شود
و از نظر ماهیّت، مانند شروط ضمن عقد است. شرط با کیفیّت مورد بحث، شرط نتیجه
محسوب می‌شود
که حصول آن به صورت تعلیق در منشأ، مراعی به حصول واقعه‌ی معلّقٌ‌علیه است. این شرط به شرط خیار
بیشتر از خیار تخلّف شرط شباهت دارد.

3– شرط
فاسخ با عقد تضاد ندارد؛ زیرا هر چند انشاء فسخ ضمن عقد است، امّا چون اثر شرعی آن
محتمل و مراعی به  واقعه‌ی مورد توافق است، اوّلاً؛ این
اثر شرعی از عقد فاصله دارد ثانیاً؛ حصول معلّقٌ‌علیه احتمالی است مثلاً چه بسا
خریدار ثمن معامله را بپردازد و فسخ قطعی نیست.

4–
علاقه و پیوند بین عقد و شرط به گونه‌ای
است که غرض و قصد متعاملین، استمرار شرط در ضمن عقد است؛ بنابراین، شرط، موجب
تقیید آثار عقد می‌شود،
تصرّفات منافی خیار مشتری از قبیل عقود ناقله غیر نافذ است، زیرا:

اوّلاً:
بر خلاف قصد طرفین و توافق طرفین عمل شده است.

ثانیاً: آثار توافق، محدود‌کردن حقّ تصرّفات خریدار است.

ثالثاً: نقض
قرارداد و به تبع آن، نقض شرط فاسخ، خلاف قاعده‌ی «المؤمنون عند شروطهم» و نقض
شرط، حرام و مورد نهی شارع است. بنابراین اثر وضعی آن، بطلان عمل منهیٌ‌عنه است.

رابعاً:
شروط فاسخ موجب فقر سلطنت خریدار می‌شود
و چون حقّ تصرّف ناقله نداشته است، عملش غیرنافذ است و در نتیجه، حصول شرط فاسخ
موجب بطلان عقد تبعی منافی شروط است.

5–
گسترش و شیوع معضلات ناشی از تخلّف خریدار از پرداخت ثمن معامله از مسائل مستحدثه
محسوب است، زیرا در زمان‌های
گذشته، فروش اقساطی به اندازه‌ی
امروزه رایج نبوده و وسیله و ابزار پرداخت اقساطی و معاملات طویل‌المدّت و امکان تضییع حقّ
فروشنده چنین نبوده است. بنابراین لازم است علاوه بر شرط فاسخ، راهکارهای جدیدی از
فقه اسلامی از نظام‌های
حقوقی پیشرفته مانند: فسخ قضایی، توسعه خیار تأخیر ثمن به فروش اقساطی و تفسیر
خیار تخلّف شرط به نپرداختن ثمن معامله بررسی شود.

6–
خودداری مشتری از پرداخت و اصرار بر عدم پرداخت ثمن معامله می‌تواند موجب فسخ معامله شود و
محورهای تحقیقاتی زیر پیشنهاد می‌شود:

اوّلاً:
لزوم عقد بیع و تملیکی بودن آن، حکم اوّلیّه است. بنابراین چون جریان لزوم عقد بیع
و تملیکی بودن آن موجب ضرر فروشنده و از دست دادن مبیع و ثمن می‌شود و لاضرر به معنای نفی جنس و
نفی حکم ضرری است بر این اساس لزوم بیع رفع اثر می‌شود.

ثانیاً:
استقراء در نظام‌های
حقوقی بناء عقلاء محسوب شود و بناء عقلا به عنوان یکی از مصادر تشریع حجّت است.

ثالثاً:
اصرار خریدار بر عدم پرداخت ثمن یک نوع تخلّف از شرط است و پرداخت ثمن در اقساط آن
شروط تبانی است. بنابراین خیار تخلّف شرط ممکن است ثابت شود.

رابعاً: انحصار خیار
تأخیر ثمن در بیع حال چندان معقول و متناسب با مقتضیات زمان به نظر نمی‌رسد. زیرا امروزه خیار تأخیر
ثمن در بیع حال چندان رایج نیست و بسیاری معاملات حتّی خریدهای ضروری روزانه از
مغازه‌ها
به صورت نسیه و با چک پایان ماه انجام می‌شود. مهلت سه روزه و بیع حال، مصداق عملی ندارد به طوری که
در رویّه‌ی
قضایی تاکنون خیار تأخیر ثمن کاربرد نداشته است.

فهرست منابع

قرآن کریم.

[1].انصاری، مرتضی بن محمّد امین؛ (1415 ه.ق). مکاسب،کنگره‌ی
جهانی بزرگداشت شیخ انصاری، چاپ اوّل، قم.

[2].امامی، سیّد حسن؛ (1364 ه.ش). حقوق مدنی،  ج1، تهران، نشر اسلامیه.

[3].ابن قدامه، (1972 م). المغنی و شرح الکبیر ابی
الفرج
، بیروت، دارالکتاب العربی.

[4].القراضی، شهاب الدّین احمد بن ادریس؛ (1994 م). الذخیره،
بیروت، نشر دارالفکر.

[5].الحرانی، ابن تیمیه؛ (1408 ه). الفتاوی الکبری،
ج3، بیروت، دارالکتب العلمیّه.

[6].الحصفکی، (1386 ه.ق). الدرّ المختار، ج4، بیروت،
دارالفکر.

[7].ابن النّجیم، الأشباه و النظایر، ج 1، المکتبه الشّامله.

[8].جعفری لنگرودی، محمّد جعفر؛ (1388 ه.ش). الفارق،
چاپ دوّم، ج 3،انتشارات گنج دانش

[9].حرّعاملی، شیخ محمّد بن الحسن؛ (1409 ه.ق). تفصیل
وسایل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه
، قم، موسّسه‌ی

آل البیت (علیهم السّلام).

[10].حلّی، محمّد بن حسن بن یوسف اسدی؛ (1387 ه.ق). ایضاح
الفوائد فی شرح مشکلات القواعد
، با حاشیه‌ی سیّد‌ عبداللّه

موسوی کرمانی (شیخ علی پناه اشتهاردی)(شیخ عبدالرّحیم بروجردی)، موسّسه‌ی
اسماعیلیان.

[11].حلّی، علّامه؛ (؟). تذکره الفقهاء، چاپ اوّل،
قم، موسّسه‌ی آل البیت (علیهم السّلام).

[12].خویی، سیّد ابوالقاسم؛ (؟). مصباح الفقانه،
ج 6، موسّسه‌ی انصاریان.

[13].داراب
پور، مهراب؛
(1374 ه ش). تفسیری بر حقوق بیع بین الملل(هجده نفر از دانشمندان حقوق جهانی)،
ج2، تهران، گنج دانش.

[14].سبزواری،
ملّامحمّد باقر؛
(؟). کفایه الاحکام، چاپ اوّل، ج 1، موسّسه رایانه‌ای
علوم اسلامی.

[15].سرخسی، محمّد بن احمد؛ (1324 ه.ق). المبسوط،
ج 15، قاهره، مطبعه السّعاده.

[16].سنهوری، عبدالرزاق؛ الوسیط، ج 1، عقود معین.

[17].شهیدی، مهدی؛ (1370 ه ش). سقوط تعهّدات، تهران،
انتشارات دانشگاه شهید بهشتی.

[18].شیبانی، محمّد بن حسن؛ الأصل، ج5، کراچی،
اداره قرآن و علوم اسلامی.

[19].شافعی، محمّد بن ادریس؛ (1394 ه ). الام،
ج 3، بیروت، دارالمعرفه.

[20].طوسی، محمّد بن علی بن حمزه؛ (1408 ه.ق). الوسیله
الی نیل الفضیله
، مکتبة آیة اللّه المرعشی نجفی، تصحیح شیخ محمد حسون.

[21].عاملی، جواد بن محمّد حسین؛ (1419 ه.ق). مفتاح
الکرامه
، ج 4، قم، دفتر انتشارات اسلامی مدرّسین.

[22].عاملی، محمّد بن مکّی؛ (1417 ه.ق). الدّروس الشّرعیه،
چاپ دوّم، قم، دفتر انتشارات اسلامی جامعه مدرسّین.

[23].عاملی، زین الدّین علی بن احمد؛ (1414 ه.ق). حاشیه
الارشاد
، چاپ اوّل، ج 2، قم، دفتر تبلیغاتی اسلامی حوزه علمیّه قم.

[24]. ----------، (1414 ه.ق). شرح اللمعه، بیروت،
دارالتّراث.

[25].عمیدی، سیّد عمیدالدّین؛ (1416 ه.ق). کنز الفواعد فی حل مشکلات
القواعد
، با تصحیح محی الدّین واعظی، ج 2، قم، دفتر انتشارات اسلامی جامعه مدرّسین.

[26].غروی نائینی، میرزا محمّدحسین بن عبدالرّحیم؛ (1373
ه.ق). منّیه الطّالب فی حاشیه المکاسب، ج 2، تهران، مکتبه المحمّدیه.

[27].کرکی، (1414 
ه.ق). جامع المقاصد، چاپ دوّم، ج4، موسّسه آل البیت (علیهم
السّلام).                                                                        

[28].کاظمی تستری، شیخ اسداللّه؛ (؟). مقابس الانوار و نفائس الاسرار،
موسّسه رایانه ای علوم اسلامی (جامعه­ی فقه اهل‌ بیت)
کتابخانه نور.

[29].کاسانی، ابوبکر؛ بدائع الصّنائع فی ترتیب الشّرایع،
ج12، المکتبه الشّامله.

[30].کاتوزیان، ناصر؛ (1369 ه ش). قواعد عمومی قراردادها،
ج 5، تهران، انتشارات به نشر.

[31].مامقانی،
عبداللّه بن محمّد حسن؛ (1345
ه.ق). نهایة المقال فی تکملة غایة الآمال، چاپخانه رضویه نجف اشرف.             

[32].مجاهد طباطبائی، سیّد محمّد؛ (؟). المناهل، موسّسه‌ی
رایانه ای علوم اسلامی.

[33].میرزا، (1373 ه.ق). منیّة الطّالب، ج2، موسّسه‌ی
رایانه ای علوم اسلامی.

[34].نجفی، محمّد حسن؛ (؟). جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام،
تصحیح شیخ عباس قوچانی، چاپ هفتم، بیروت، داراحیاء التراث العربی.

[35].نجیب هواوینی، مجله الاحکام العدلیه،  ج 1، المکتبه الشّامله.

[36].Dalloz,
code civil, 105 ed  edition, 2006.

[37].Yvaine
Buffelan, Lanore, Droit civil Deuxieme annee-6ed edition, Ar|mand Colin.



 [1]. نویسنده‌ی مسؤول: استادیار
گروه حقوق دانشگاه لرستان            Email:mohamadtaherkanani@yahoo.co.uk

[2] . استادیار دانشگاه علوم قضایی

 

3. برای نمونه خلاصه دو مورد
از احکام قطعی دادگاه ها که خریدار ثمن معامله را علی‌رغم تأخیر حتّی در مرحله‌ی اجرای حکم نپرداخته ذکر می‌شود:

الف) دادنامه شماره‌ی 8800128 مورّخ27/2/88 صادره از شعبه‌ی217 دادگاه عمومی حقوقی تهران:
خریدار دیناری از ثمن معامله را پرداخت ننموده ولی دادخواست تقدیم و دادگاه حکم به
الزام به تنظیم سند و تحویل مبیع صادر و پس از قطعیّت حکم خریدار کماکان حاضر به
پرداخت ثمن معامله نمی شود.

ب) دادنامه شماره‌ی 354
مورّخ 22/4/87 صادره از شعبه 44دادگاه عمومی حقوقی تهران که به موجب آن خریدار،
الباقی ثمن معامله را پرداخت نکرده ولی دادخواست الزام به تنظیم سند و و تحویل
مبیع و روزانه 50 هزار تومان وجه التزام تقدیم و حکم مزبور به نفع وی صادر و در
مرحله اجرای حکم نیز ثمن معامله را پرداخت نکرده تا بتواند ازطریق وجه التزام
مزبور ثمن معامله را به صفر برساند!

 

[4] .
مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ
عَنْ أَبِی عَلِیٍّ الْأَشْعَرِیِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ
عَلِیِّ بْنِ النُّعْمَانِ عَنْ سَعِیدِ بْنِ یَسَارٍ قَالَ قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ
اللَّهِ (ع) إِنَّا نُخَالِطُ أُنَاساً مِنْ أَهْلِ السَّوَادِ وَ غَیْرِهِمْ
فَنَبِیعُهُمْ وَ نَرْبَحُ عَلَیْهِمْ لِلْعَشَرَةِ اثْنَیْ عَشَرَ وَ الْعَشَرَةِ
ثَلَاثَةَ عَشَرَ وَ نُؤَخِّرُ ذَلِکَ فِیمَا بَیْنَنَا وَ بَیْنَ السَّنَةِ وَ
نَحْوِهَا وَ یَکْتُبُ لَنَا الرَّجُلُ عَلَى دَارِهِ أَوْ عَلَى أَرْضِهِ بِذَلِکَ
الْمَالِ الَّذِی فِیهِ الْفَضْلُ الَّذِی أَخَذَ مِنَّا شِرَاءً قَدْ بَاعَ وَ
قَبَضَ الثَّمَنَ مِنْهُ فَنَعِدُهُ إِنْ هُوَ جَاءَ بِالْمَالِ إِلَى وَقْتٍ
بَیْنَنَا وَ بَیْنَهُ أَنْ نَرُدَّ عَلَیْهِ الشِّرَاءَ فَإِنْ جَاءَ الْوَقْتُ
وَ لَمْ یَأْتِنَا بِالدَّرَاهِمِ فَهُوَ لَنَا فَمَا تَرَى فِی الشِّرَاءِ
فَقَالَ أَرَى أَنَّهُ لَکَ إِنْ لَمْ یَفْعَلْ وَ إِنْ جَاءَ بِالْمَالِ
لِلْوَقْتِ  فَرُدَّ عَلَیْه

[5] . در مورد اطلاق مادّه‌ی33 و 34 قانون ثبت که به موجب آن کلیّه‌ی معاملات با حقّ استرداد باطل دانسته شده،
قانون‌گذار اندکی
تندروی کرده که کلیّه این معاملات را بیع ربوی و هدف متعاملین را هم فرار از
قوانین آمره راجع به حرمت ربا دانسته است. شورای نگهبان در نظریّه‌ی شماره‌ی 4898 مورّخ 19/9/1364
این قانون را خلاف شرع دانسته، چون به نظر می‌رسد نمی‌توان گفت که هدف تمام متعاملین بیع
ربوی است و چه بسا اصلاً قصد بیع ربوی هم در میان نباشد،‌ حال اگر در مواردی هم
قصد واقعی آن‌ها معامله ربوی باشد، طبق صحیحه عبداللّه بن سنان از امام صادق (علیه
السّلام) که می‌فرماید «العقود تابعة للقصود» اگر معامله ربوی در قلمرو قصد انشاء
متعاملین آمده باشد آن معامله باطل است, لیکن اگر در قلمرو حرکت اراده و انشاء عقد
نیامده باشد، در وقوع و صحّت معامله اثری ندارد.

[6]
.
شیخ (ره) می گوید: «یجوز للبایع اشتراط الفسخ بردّ الثمن و کذا یجوز للمشتری
اشتراط الفسخ بردّ المثمن».

[7] . تعلیق
نیز در اندیشه های فقهی مورد مناقشه است. حال باید دید که آیا تعلیق (یعنی معلّق
کردن اثر شرعی عمل حقوقی) صحیح است یا خیر؟ دلایل بطلان عقد معلّق را اجماع و غیر
معقول بودن عقد معلّق در عالم خارج دانسته‌اند. در مورد مستحیل بودن تعلیق در
انشاء تردیدی وجود ندارد و خود انشاء تعلیق پذیر نیست، (چه در عقود و چه در
ایقاعات) زیرا تنجیز با تعلیق منافات دارد. علّامه در تذکره همین سخن را می‌گوید
که تعلیق با جزم منافات دارد. شهید نیز می‌فرماید: «الانتقال بحکم الرضا و لاالرضا
الّا مع الجزم و الجزم ینافی تعلیق»(به نقل از: امامی، ج1، ص168) انشاء به معنای
ایجاد است و معقول نیست که چیزی در عالم خارج هم وجود داشته باشد و هم وجود نداشته
باشد. مضافاً از نظر عقلی بین علّت و معلول نباید فاصله‌ ایجاد شود، چون امور
اعتباری هم مثل امور حقیقی تابع قوانین عقلی هستند و اگر در امور اعتباری قوانین
عقلی را جاری ندانیم، آنگاه هیچ چیزی شرط چیز دیگر نمی‌شود و موجب اختلال در نظام
امور اعتباری می گردد و به روابط انسان‌ها سرایت کرده و روابط مردم از حالت عقلی
خارج و موجب فساد روابط حقوقی می‌شود. امّا در مورد تعلیق در منشاء این اشکالات
وجود ندارد و وقوع آن در احکام شرعیّه و عرفیّه فوق حد احصاء است. اگر مدلول عقد
یا ایقاع منجّزاً واقع شود؛ ولی اثر شرعی عقد معلّق گردد؛ بر اساس عموم «اوفوا
بالعقود» و قاعده‌ی تسلیط صحیح است. چنین امری از نظر عرف و شرع
در بسیاری از احکام و معاملات و عقود و ایقاعات، متصوّر است یعنی بین عمل حقوقی و
اثر شرعی آن فاصله وجود داشته باشد. شیخ انصاری در این مورد می‌گوید: «وان ارید به
الاثر الشرعی و هو ثبوت الملکیه فیمنع کون اثر مطلق البیع الملکیه المنجزه، بل هو
مطلق الملک»، شیخ در جاهای دیگر، در باب بیع خیار و شروط به همین شیوه بحث کرده و
احتمال تعلیق را به عنوان یکی از وجوه ذکر کرده است. از طرفی دلیلی بر بطلان عقود
با تعلیق در منشاء وجود ندارد. در مورد اجماع هم اجماع در این جا تمام نیست؛ زیرا
محقّق قمی وکالت معلّق را صحیح می‌داند و محقّق اردبیلی و صاحب کفایه هم درباره
بطلان آن تأمّل کرده‌اند.

8 .شرط فاسد به قول شیخ
(ره) «لا تأمّل فی عدم وجوبه» (انصاری، 6 /89) حال آیا فساد شرط موجب فساد عقد می‌شود
یا خیر؟ در پاسخ این سؤال متقدّمین از فقها نظیر شیخ طوسی، ابن جنید، ابن براج،
ابن سعید شرط را جزء تراضی و فساد آن را موجب فساد شرط می‌دانستند.
ولی فقیهانی چون علّامه حلّی، شهید اوّل و ثانی، محقّق کرکی، محقّق اردبیلی و شیخ
انصاری فساد شرط را علی الاصول موجب فساد عقد نمی دانند. برخی از دلایل این نظریه
چنین است:

الف) شرط در مقابل عوضین نیست و
مبیع در مقابل ثمن است (نه در مقابل شرط) و فقد شرط فقط موجب خیار است.

ب) چون شرط در مقابل
عوضین نیست، پس جهل و غرر ایجاد نمی‌شود.

ج) شرط چون ضمن عقد بوده جهالت
طارئه هم نمی‌باشد.(ر.ک : انصاری، 6/101-89)

 

[9] . ولأنّ هذا بمعنی شرط الخیار لأنّه کما
یحتاج الی التّروی فی البیع– هل یوافقه أولا- یحتاج الی التّروی فی الثّمن، هل
یصیر منقوداً أوّلا. فهما سیان فی المعنی متغایران فی الصّورة إلّا أنّه فی الخیار
یحتاج الی الفسخ و ههنا ینفسخ إذا لم ینقد لأنّه جعله کذالک(همان جا، 118).

[10]. Detriment

[11]. Declaration of
avoidance

[12]. article 6: the parties may exclude the application of
this convention or, subject to article 12 derogate from or vary the effect of
any of its provisions.

 

[13]. l intention presume des parties

[14].es


conventions legalement formees tiennent lie de loi a ceux qui les ont Faites

منبعhttp://privatelawinfo.blogfa.com/post-148.aspx


 
 
← صفحه بعد