جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی مدرس دانشگاه ;وکیل پایه یک دادگستری)

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

بررسی شرط فعل در حقوق ایران و فرانسه با مقایسه شرط نتیجه و فاسخ
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٥:۱٤ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٤/٢/٤
 

 

بنام خدا

 
 

>  شرط فعل در حقوق ایران و فرانسه (1)

 

 

شرط فعل در حقوق ایران و فرانسه- دکتر عبدالرسول دیانی وکیل پایه یک دادگستری  

(  قسمت اول)-ادامه دارد 

شرط فعل در حقوق ایران و فرانسه

مقدمه

قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه شروط صحیحه را به سه قسمت تقسیم نموده است. مهم‌ترین و شایع‌ترین اقسام شروط قابل درج در ضمن عقد، نوع سوم یعنی شرط فعل می‏باشد. وفق ماده ??? قانون مدنی شرط فعل آن است‏که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یاشخص خارجی شرط شود. براساس این تعریف، شرط فعل می‏تواند بصورت مادی و مثبت و یا فعل منفی باشد مثلاً تعهد فروشنده به بیمه نمودن مبیع قبل ازحمل آن، شرط فعل مثبت و شرط عدم مطالبه دین بایع از برادر مشتری، در قرارداد بیع، یاشرط عدم فروش از همان مبیع به ثالث در مدت معین، شرط فعل منفی است. شرط پرداخت مبلغی به زوجه در صورت طلاق وی یا طلاق دادن همسر اولی، در عقد نکاح، شرط فعل مثبت و شرط عدم مضاجعت با زوجه، شرط فعل منفی است.

اگر شرط فعل ناظر به انجام عمل حقوقی درعالم خارج باشد، متعهد بایستی آن عمل را محقق سازد و نتیجه عمل حقوقی به مجرد انعقاد عقد محقق نمی‏‏شود. مثلاً اگر درعقد بیع شرط شود که مشتری بایع را برای انجام عمل بخصوصی وکیل گرداند، عقد وکالت دیگری باید در عالم خارج انشاء شود تا نتیجه منظورحاصل شود. از اینجا تفاوت شرط نتیجه با شرط فعل روشن می‏شود. اگردر مثال بالا شرط شودکه بایع وکیل باشد برای انجام آن عمل، انعقاد عقد دیگری در ورای عقد بیع لازم نیست یعنی به مجرد عقد بیع، بایع در انجام آن عمل وکیل مشتری می‏شود.

شرط فعل ممکن است به نفع مشتری و یا بایع و یا هردوی آنها یا ثالث باشد. همچنین ممکن است یک تعهد وسیله باشد یا یک تعهد نتیجه[?] لذا این‏طور نیست که تعهد نتیجه حتماَ توسط شرط نتیجه قابل اندراج در ضمن عقد باشد.

این بود خلاصه ای از آنچه در حقوق ایران و فقه امامیه از آن تحت عنوان شرط فعل یاد می‏شود. ما برای تطبیق این مفهوم با معانی مشابه در حقوق فرانسه باید یک بحث نسبتاَ مفصل ترمینولوژیک داشته باشیم چون به نظر ما شرط فعل با تعریف فوق معادل واحدی در حقوق فرانسه ندارد و از اینرو تلاش ما را در تطبیق دو سیستم با مشکل مواجه می‌سازد زیرا بایستی مفاهیم و واژه های متعددی را به بررسی بگیریم تا بدانیم این مفهوم برکدامیک و یا تا چه حد منطبق است.

ترمینولوژی

در حقوق فرانسه کمتر به نظریه عمومی شرط و ارتباط آن با عقد پرداخته شده است. بیشتر احکامی که در این باب وجود دارد، مربوط به شرط تعلیقی است که به آن کندیسیون(Condition ) می‏گویند. این است که ما درجستجوی آنچه که در حقوق ایران شرط فعل می‏نامیم، درحقوق فرانسه معنای معادلی پیدا نمی‏‏کنیم که بتواند تمام مصادیق این مفهوم را بپوشاند. با این حال, اگر بدرستی این دو سیستم را بشناسیم، کمتر می‏توان به موارد کاملاَ متفاوت برخورد نمود یعنی در جستجوی واژه‌های مشابه می‏توان بر جبنه جهانی داشتن قوانین به ظاهر متفاوت این سیستم ها واقف شد. دلیل آن این است که بخصوص بخش حقوق تعهدات در بین شاخه‌های مختلف علم حقوق بیشتر بر پایه‌های عقلی استوار شده است[?]. لذا با حوصله و ملاحظه معنای دقیق واژه ها، معنای معادلی برای آنچه ما در حقوق ایران از آن به شرط فعل یاد می‏کنیم، می توان پیدا نمود، هر چند هر کدام فقط بر یک جنبه بخصوصی از این اصطلاح دلالت داشته باشند. قبل از معادل یابی در زبان فرانسه لازم می‏دانیم معنای شرط را در زبان عرب و اصطلاح علم حقوق به بررسی بگیریم :

شرط بر وزن سطرکه جمع آن شروط وشرائط است[?]، در دو معنای مختلف بکار رفته است، یکی معنای لغوی و دیگری معنای اصطلاحی. هرکدام از این دو معنا نیز به نوبه خود دو معنای دیگر دارند. با این حساب چهار معنای مختلف از شرط وجوددارد که دو تا اصطلاحی و دو معنا عرفی هستند :

کلمه شرط در عرف به دو معنا اطلاق می‏گردد :

?- معنای اول شرط معنای حدثی و مصدری است که در این معنا اسم فاعل آن شارط و اسم مفعول آن مشروط بوده و مشروط له و مشروط علیه هم به ترتیب منتفع و متضرر از شرط می‏باشند. ابن منظور درلسان العرب می‏گوید : شرط، الزام شیء و التزام شیء در بیع و مثل آن می‏باشد، لذا از نظر لسان العرب الزام ابتدائی صحیح نیست و اگر هم استعمالاتی از آن به چشم می‏خورد، از باب مجاز است. شرط از نظر وی حتماً باید در ضمن عقدی باشد و هویت استقلالی برای آن متصور نیست.

بر خلاف این نظر، شیخ انصاری با استدلال به شواهد روائی متعدد می‏گوید : استعمال واژه شرط در مورد تعهد ابتدائی‏ نیز صحیح است چون به نذر و عهد با خدا نیز  شرط  گفته شده با اینکه انسان ابتدائاَ با خدا شرط می‏کند و آن را در ضمن عقد دیگری نمی‏آورد. وی با استدلالات متعدد معتقد می‏شود که منظور از شرط، مطلق الزام و التزام است[?]، چه در ضمن عقدی بیاید و چه مستقل از آن باشد.

به نظر می‏رسد این معنا ازشرط دقیقاً معادل واژه تعهد یاObligation در زبان حقوقی فرانسه باشد که ذیلاً اشاره خواهد شد.

البته شرط در بعض موارد در معنای مفعولی یعنی بر مشروط نیز استعمال می‏گردد مثل موردی که خلق می‏گویند و مخلوق اراده می‏کنند در این صورت شرط به معنای آنچه که انسان بر نفس خود شرط کرده، می‏باشد.

?- معنای دوم عرفی از شرط عبارت از امری است که از عدم آن عدم لازم شود ولی از وجودش حتماً وجود لازم نگردد. مثل اینکه شرط نماز، داشتن وضوء است، ولی گرفتن وضوء لازمه اش نماز خواندن نیست ؛ می‏توان تصور نمود شخص وضوء بگیرد ولی نماز نخواند. شرط در این معنا اسم جامد است و اگر مشتقاتی ازآن گرفته شده، همه جعلی و برخلاف قاعده می‏باشند. در معنای مصدری(معنای اول) تصور شارط بدون مشروط ممکن نبود، ولی در اینجا این تصور ممکن است، چون شارط در اینجا کاری انجام نمی‏دهد که مشروط منفعل از فعل او باشد، لذا منظور از شارط در این معنا، جاعل الشرط و مراد از مشروط نیز ما جعل له الشرط است[?]. از اینجا فرق شرط با مانع نیز مشخص می‏گردد مانع امری است که از وجودش عدم لازم آید. مثلاً بلوغ شرط صحت نکاح ولی قرابت مانع صحت آنست[?].

شرط دو معنای اصطلاحی نیز دارد :

?- این واژه در زبان علم نحو به معنای آن چیزی است که بعد ازادات شرط می‏آید. لذا شرط در زبان اصطلاحی نحویین به معنای دوم یعنی آنچه که از عدم آن عدم لازم می‏آید، اطلاق می‏شود.

?- شرط در زبان علم اصول و اهل معقول نیز به همین معنااست؛ بااین تفاوت در جانب وجود نیز از وجود سبب وجود مسبب لازم می‏شود. یعنی علاوه بر اینکه از عدم شرط عدم لازم می‏آید، از وجود آن نیز وجود لازم می‏آید.

دو اطلاق عرفی قبل با دو اطلاق اصطلاحی قابل جمع نیستند. اطلاقات عرفیه مردداند بین دو معنای اول عرفی‏که اگر قرینه ای بر هر کدام از آن دو معنا (معنای مصدری و معنای جامد) موجود بود، بر آن معنا و اگر قرینه ای موجود نبود، موجب مهمل شدن لفظ می‏شود.

ما برای توضیح مطلب واژه شرط را در روایت المومنون عند شروطهم به بررسی می‌گیریم که ببینیم بر کدامیک از دو معنای عرفی استعمال شده است. بنظر می‌رسد در این روایت شرط به معنای حدثی و مصدری مورد لحاظ باشد. یعنی می‏توان استنباط نمود منظور این است که مومنین باید به ملتزمات خود (آنچه که بر خود الزام کرده‌اند)، وفادار باشند. بنابراین، روایت مذکور ناظر به معنای دوم عرفی از شرط که از عدم شرط، عدم عقد لازم بیاید, نمی‌باشد. به هرحال, اگر تردیدی هم در معنای آن وجود دارد, بین یکی از دو معنای عرفی است نه بین یک معنای اصطلاحی و یک معنای عرفی.

به هر حال، آنچه ما در اینجا از واژه شرط منظور داریم، بیشتر آن امری است که از عدم آن عدم عقد لازم آید. اگر آن امر انجام کاری باشد، از عدم انجام آن کار, عقد معدوم گردد. البته، هر چند شرط را در نظر بعض از فقهاء مثل شیخ انصاری بتوان بر تعهد ابتدائی نیز اطلاق کرد ولی همان طور که لغویین گفته‌اند، در اینجا مراد ما از شرط انجام کاری است که در ضمن عقد دیگر آمده باشد و هویت تبعی و فرعی داشته باشد.

درجستجوی معنای دقیق واژه هائی که می‏توانند در حقوق فرانسه معادل شرط فعل در حقوق ما باشند، سه واژهC ondition و Clause و همچنین Stipulation که فعل آن Stipuler است را با استفاده از دائره المعارف حقوقی ژرارد کورنو[?] و همچنین لغتنامه حقوقی لکزیک[?] به بررسی می‏گیریم.

واژه Condition درسه معنای مختلف بکار می‏رود :

?- معنای اول که از موضوع بحث ما خارج است، به وضعیت و حالت یک فرد و یا یک شیء اطلاق می‏شود. متال بارز آن اصطلاح شرائط اجتماعی و یا شرائط سیاسی می‏باشد. معادل این معنا که به نظر می‏رسد از زبان فرانسه به زبان فارسی سرایت کرده باشد، در زبان فارسی حالتترجمه می‏شود.

?- دومین معتا ازشرط که بیشتر مراد ماست، بمعنای عناصر یک عمل حقوقی می‏باشندکه خود نیز بر دو قسمند :

-یا عنصری اساسی است که اعتبار و یا تاثیر عمل حقوقی منوط به آن است. مثلاً بلوغ متعاقدین شرط اعتبار یک قرارداد، داشتن سمت، شرط ارائه دعوی به دادگاه و ذکر قیمت، شرط صحت بیع است. در دنباله توضیحاتی که خواهیم داد معلوم خواهد شد که این معنا نیز واژه معادل شرط فعل در حقوق ما نیست بلکه شرط فعل در حقوق ایران معادل یک عنصر فرعی عقد در حقوق فرانسه است. البته، به نظر می‌رسد واژه شرایط که بیشتر جمع شریطه است، به همین معنا باشد. مثلاً ما در همین مقاله عبارت  شرائط صحت شروط  را خواهیم داشت که شرایط در معنای عناصر اصلی که صحت شرط منوط به آن است و شرط نیز بمعنای عنصر فرعی و یا تعهد جانبی در عقد منظور می‏باشد.

- یا کیفیت و قیدی برای تعهد است که انعقاد و یا انحلال قرارداد را منوط به تحقق یک واقعه بعدی و نامطمئن می‏سازد(ماده ???? کد سیویل).

این شروط هم می‏توانند تعلیقی باشند و هم تحلیلی(فاسخ). مثل بیع بشرط اینکه جنس خوب فروش رود و یا بیع به شرط اینکه فروشنده نمایندگی خود را به فرد دیگری ندهد. در این معنای اخیر، Condition با Clause و همچنین Stipulation به یک معنا خواهند بود.

شرط در این معنا (کیفیت یا قیدی برای تعهد) به شرط تعلیقی مربوط می‏گردد و معادل شرط فعل در حقوق ایران نیست.

البته معنای سومی نیز برای Condition متصور است‏که بیشتردر حقوق جزا به شرائط وقوع جرم اطلاق می‏گردد. مثلاً پرسیده می‏شود آیا جرم درحالت خواب اتفاق افتاده و یا در حالت مستی و امثالهم.

در حقوق جزای اسلامی شرط آن چیزی است که وجود آن در تاثیر سبب بوجود آمدن گناه موثر است مانند القاء در چاه که خود سبب است ولی حفر چاه شرط تاثیر سبب می‏باشد.

Clauseبه مقررات ویژه یک عمل حقوقی‏گفته می‏شود که دو منظور از درج آن در یک عمل حقوقی مد نظر قرار می‏گیرد :

? - یا برای مشخص تر کردن عناصر عقد و یا کیفیت آن عمل حقوقی ‏(مثل نحوه پرداخت، قیمت و محل اجرا) است،

?- یا به منظور قراردادن آن تحت رژیم ویژه می‏باشدکه بعضاً از شرائط عمومی آن عمل حقوقی حالت مستثنی‏کننده دارند و به آنها شرائط ویژه نیز می‏گویند.

Stipulation همان مقررات مشروح یک قرارداد است که معمولاً به صورت کتبی بیان می‏گردد. در معنای عام تر این لغت برای تمامی مقررات پیش بینی شده در یک قرارداد بکار می رود مثلاً برای بیان شرط به نفع ثالث عبارت Stipulation pour autrui را داریم.

برای این سه لفظ همین سه معنا در زبان انگلیسی نیز وارد شده است[?].

بحث را خلاصه می کنیم : آنچه که تحت عنوان شرط در ضمن عقد از آن یاد می‏شود، اگر خود در ضمن تعهد دیگری باشد، از عنوان کلوز Clause و اگر عقد را مشروط به تحقق واقعه خارجی بنماید، از آن به Condition تعبیر می‏شود. لذا Clause و یا حتی Stipulation شکل ظاهری آن تعهدی است که معمولاً به صورت یک ماده در درون قرارداد کلی مندرج می‏شود. به این لحاظ کلوز Clause))هویت مستقلی‏ نسبت به عقد ندارد و می‏توان آن را صورت ظاهری و ترتیب لفظی شرط در ضمن عقد نامید که نمی‏تواند جدای از عقد به کار رود. این معنای از شرط معادل معنای شرط در لسان العرب ابن منظور و قاموس المحیط مرحوم فیروز آبادی می‏باشد.

این بود خلاصه آنچه در زبان فرانسه در بدو امر برای جستجوی معادل شرط فعل در حقوق ایران به ذهن خطور می‏کند.

با دقت بیشتر و مطالعه موادی از کدسیویل که این واژه ها در آنها به کار رفته، در می‏یابیم کهCondition بیشتر به شرط تعلیقی اطلاق می‏گردد و مقررات مربوطه در کد سیویل ناظر به عقد معلق است که اساساً از محل بحث ما خارج هستند. با تفصیلی که به ناچار لازم می‏دانیم از حقوق فرانسه در زمینه شرط به معنای Condition بیاوریم، در خواهیم یافت که آنچه در فقه و قانون مدنی از آن به شرط فعل یاد می‏شود، اگرعنصر اساسی عقد نباشد و تحقق عقد را نیز معلق به حادثه خارجی ننماید، تحت عنوان شروط تبعی و فرعیClauses accessoires باید به بررسی گرفته شود.

بنظر می‏رسد آنچه که می‏تواند به طور مشخص، معادل شرط فعل قرار گیرد، شرط فرعی است که متضمن انجام عملی‏[??] باشد. البته در کد سیویل مقررات خاصی به آن اختصاص داده نشده بلکه باید با غور در حقوق تعهدات بطور اعم، به دنبال معنای معادل آن پرداخت و ضمانت اجرای آن را جستجو نمود و دانست چه هنگام چنین شروطی باطل هستند و چه وقت هم باطل و هم مبطل عقد. چنانچه خواهد آمد بعضی ازحقوق دانان مثل استاد گرامی جناب آقای فیلیپ سیملر خواسته‌اند همان مقررات مذکور در ماده ???? در مورد بطلان شروط تعلیقی را به شروط تبعی نیز بسط بدهند.

همان طور که بیان شد، ناچاریم به مطالعه اجمالی آنچه در حقوق فرانسه در باب شروط آمده بپردازیم (بخش اول) و آنگاه به حقوق ایران(بخش دوم) که نهایتاً بتوانیم مقایسه‌ای بین این دو سیستم به عمل آوریم (بخش سوم).

بخش اول

شرط فعل در حقوق فرانسه

اساساً در حقوق فرانسه هر آنچه که عنوان تعهد بخود بگیرد، چه در ضمن عقد و چه به صورت مستقل، باید شرائطی را داشته باشد که در همه حال لازم الرعایه می‏باشند. در این معنای کلی از تعهد به Obligation یاد می‏شود. مثلاً وعده قرارداد یا قولنامه نیز یک تعهد به فعل ابتدائی و مستقل است که در حدود و مقررات خود نافذ و برای متعهد الزام آور می‏باشد[??].

این تعهدات که بسیار متعدد و متنوع می‏باشند، به انواع مختلف طبقه بندی‏ شده‌اند :

?- طبقه بندی به لحاظ طبیعت موضوع آنها.

- طبقه بندی به لحاظ ضمانت اجرای آنها[??].

?- طبقه بندی به لحاظ نحوه انعقاد و یا نحوه اجرای آنها[??].

تنها تقسیم بندی که از تعهدات در کد سیویل موجود است، تقسیم بندی به لحاظ طبیعت موضوع تعهدات می‏باشد[??]. بر این اساس، تعهدات به سه دسته تقسیم می‏گردند :

?- تعهد تحویل (چیزی با انتقال مالکیت آن Obligation de donner[??]

?- تعهد انجام (کاری) Obligation de faire

?- تعهد عدم انجام (کاری) Obligation de ne pas faire

این طبقه بندی سنتی‏که از حقوق رم گرفته شده است، توسط ماده ???? کد سیویل تبیین گردیده است. دسته بندی مزبور هرچند غلط نیست، ولی فایده عملی نیز بر آن مترتب نمی‏باشد.

عمده تعهدات از نوع تعهد به انجام کار می‏باشند[??] ولی تعداد تعهدات به عدم انجام کار یا به عبارت بهتر خودداری از انجام کار، زیاد نیستند. مثال بارز تعهد به عدم انجام کار، که هر ساله در حقوق فرانسه منجر به پیدایش رویه های قضائی متعدد می‏گردد، تعهد عدم رقابت[??] است. این تعهد معمولاً در اکثر قراردادهای تجاری بصورت شرط در ضمن عقد درج می‏گردد. با این لحاظ، یکی از مواردی که معادل شرط فعل در حقوق ایران است، همین تعهد به عدم رقابت می‏باشد که بدلیل بحث بسیار پیچیده آن بدلیل برخورد با حقوق بین الملل و حقوق اروپائی از ورود در آن صرف نظر می‏نمائیم.

نوع سوم تقسیم بندی تعهدات یعنی تقسیم بندی به لحاظ نحوه تعهد در مرحله انعقاد یا اجرا موضوع مواد ???? تا ???? فصل ? از تیتر ? ازکتاب سوم کد سیویل تحت عنوان تعهدات مشروط می‏باشد. به این لحاظ تعهدات یا مشروطند ویا غیر مشروط[??].

در تعریف تعهدات مشروط ماده ???? کد سیویل مقرر می‏دارد : تعهد زمانی مشروط است که وابسته به یک حادثه آینده و غیر مطمئن باشد چه بصورت معلق ساختن آن تا زمانی که آن حادثه بروز کند و چه بصورت فسخ آن در صورتی که آن حادتهْ رخ ندهد[??].

با این حساب، دو شرط اساسی برای یک تعهد مشروط وجود دارد :

?- تعهد باید مشروط به یک حادثه محتمل الوقوع باشد ؛ لذا اگر حادثه قطعی الحصول بود، عقد مشروط نیست.

?- وقوع حادثه باید در زمان آینده باشد.

به لحاظ تاثیردر عقد، شروط منقسم می‏شوند به شروط تعلیقی و شروط تحلیلی.

شروط نوع اول قرارداد را در مرحله انعقاد مورد سئوال قرار می‏دهند ؛ برای مثال کتاب هایم را به شما می‏فروشم به شرط اینکه خودم در امتحانات قبول شوم. این یک نوع بیع مشروط است. عقد بیع منوط به تحقق حادثه خارجی یعنی به قبولی در امتحانات شده است. اگر این حادثه اتفاق افتاد، قرارداد اثر خود را از زمان انعقاد ظاهر ‏ساخته و اگر محقق نشد، اساساً''''''''بیعی واقع نشده و عقد از بنیان منعقد نشده تلقی می‏گردد.

بر عکس، تعهد مشروط به شرط تحلیلی از زمان انعقاد بدرستی و صحت منعقدگردیده و آثار خود را دارد ولی فقط پایداری و استمرار آن مورد سئوال است. آنچه مشروط است، استمرار عقد است یعنی رابطه حقوقی ایجاد شده در اثر عقد، به حادثه ای که وقوع آن نامطمئن است، متوقف گردیده است که با وقوع این امر عقد باطل و نتائج آن زائل می‏شود[??]. مثال : آقای الف می‏خواهد اموالی را به  ب  هبه ‏کند ولی نمی‏خواهدکه خود شاهد قرار گرفتن این اموال در دست ورثه  ب  باشد. لذا در عقد هبه ای که با  ب  منعقد می‏سازد، شرط می‏کندکه اگر  ب  قبل از  الف  بمیرد، این هبه باطل باشد. حال اگر  ب  قبل از  الف  مرد، این مال به وارث او منتقل نمی‏شود و بر می‏گردد به مالکیت  الف . این یک مثال نوعی از انواع شروط تحلیلی است.

به هرحال، چه شرط از نوع شرط تحلیلی باشد چه از گونه شرط تعلیقی، در هر دو صورت حادثه خارجی امری نامطمئن و قابل تحقق مربوط به زمان آینده است. لذا اگر مثلاً در عقد بیع یکی از این دو گونه شرط بیاید، موضوع آن که انتقال ملکیت است به آن حادثه خارجی مشروط می‏شود و معلق می‏ماند تا زمانی که آن حادثه محقق شود.

این شروط منافع بسیاری دارند بر اساس ویژگی‏های منحصر به فرد هر عقد متنوع می‏گردند. به هر حال، برای صحت شروط مزبور شرائطی لازم است که مختصراً متذکر می‌شویم.

قسمت اول

شرایط صحت شروط در حقوق فرانسه

حادثه ای می تواند بعنوان شرط برای یک عقد قرار گیرد، که دو سری ویژگی داشته باشد :

?- حادثه باید به نحوی خارج از اراده طرفین باشد.

?- تحقق شرط منطقی به نظر رسد. لذا شرط غیر معقول و یا محال یا غیر مشروع و خلاف اخلاق حسنه باطل می‏باشد.

بر اساس شرط اول شروط به سه دسته تقسیم می‏گردند :

- شروط سببیConditions causalles که محصول اتفاق و تصادف صرف هستند. مثل اینکه گفته شود اگر باران ببارد، چترم را به تو می‏فروشم. این شروط به اراده یکی از دو طرف قرارداد وابسته نیست(ماده ????کد سیویل).

- نوع دوم شروطی هستندکه به اراده یکی از اطراف قرارداد وابسته است که ‏به آنها Conditions potestatives می‏گویند (ماده ????کد سیویل).

- و بالاخره نوع سوم هم که شروط مختلط بوده و کاملا'''''''' به اراده یکی از اطراف عقد وابسته نیست مثل اینکه بگوید من این مبلغ را به شما می‏دهم در صورتی که با فلانی ازدواج کنی.

شروط سببی و شروط مختلط چه در شکل شرط تعلیقی وچه در شکل شرط تحلیلی، اساسا''''''''صحیح می‏باشند. ولی شروطی که به اراده یکی از منعقدین معلق می‏شود، بر دو گونه هستند.

گونه اول شروطی هستند که بصورت مصرح به اراده یک طرف بستگی دارد[??] که در آن الفاظی نظیر هر وقت دلم خواست مقرون است. این شروط باطل[??] (وفق ماده ????کد سیویل) و مبطل (وفق ماده ????کد سیویل) عقد نیز می‏باشند.

نوع دوم شروطی هستندکه اراده فرد در آنها بطور مستقیم دخیل نیست مثل اینکه بگویدهر وقت خواستم از این شهر بروم، اموال خود را به شما می فروشم یا اگر ازدواج کردم منزل شما را اجاره می‏کنم. در اینجا اراده فرد منوط شده به انجام عملی ارادی که تحقق آن، علت عقد می‏شود. به هر حال شروط مزبور در مواردی که حکم به صحت آنها می‏نمائیم چه در شکل تعلیقی و چه در شکل تحلیلی، موجب صحت قراردادند و فقط یک مورد استثنا شده و آن در مورد هبه (ماده ???) می‏باشد که در این خصوص هر گونه شرطی که به نحوی به اراده واهب بستگی داشته باشد، صریحاً باطل دانسته شده است[??].

شرط دوم از شرائط صحت عقد در حقوق فرانسه این است که تحقق آن باید منطقی و عاقلانه باشد لذا شرط مطلقا'''''''' غیر مقدور -چه غیر مقدور عقلی وچه قانونی و یا غیر مقدور از نظرمخالفت با اخلاق حسنه،- باطل و مبطل عقد است(ماده ????).

ماده ???? فقط در مورد قراردادهای مالی قابل اجرا است. لذا از قاعده مزبور، مورد بخشش هاو قراردادهای رایگان استثناء شده است. ماده ??? کدسیویل مقرر می‏دارد که شرط نامشروع یا مخالف اخلاق حسنه یا نظم عمومی در ضمن عقد هبه و یا وصیت[??] باطل ولی موجب بطلان عقد نمی‏شود.

* * *

اجرای خشک این دو ماده در عمل مشکلاتی را برای حقوقدانان فرانسوی ایجاد نمود زیرا شروط باطلی را که فقط جنبه تبعی داشتند را در کنار شروطی که مقوم قرارداد بوده و اراده قطعی وجزمی طرفین به آن تعلق گرفته بود، قرار می‏داد و همه را با یک چوب می‏راند. این بودکه رویه قضائی بر آن شد که شروطی را که اساس تراضی نیستند و برای اراده واهب و یا موصی انگیزه قاطع و جازم برای اراده آنها دارند، به گونه ای که بدون آن انگیزه، عقد محقق نگردد، از جمله شروط باطل و مبطل محسوب گردند. و متقابلاً در قراردادهای مالی، مواردی که شرط مبطل (شرط غیر مقدور ویا غیر مشروع) انگیزه جازم و قاطع در تصمیم گیری آنها نباشد، منجر به ابطال عقد نشود[??].

برای این کار رویه قضائی فرانسه از تئوری سبب استعانت گرفت و اعلام نمود هر جا که شرط باطل در قراردادی مالی انگیزه قاطع و سبب محرک نباشد[??]، عقد مشروط را فاسد نمی‏نماید. ملاحظه می‏شود حکم مواد ??? و ???? به لحاظ طبیعت معوض و یا رایگان بودن عقد انشاء نشده است بلکه بر مبنای وصف اساسی و یا فرعی بودن شرط حکم دو گانه برای آنها وضع گردیده است. رویه قضائی متعاقباً بر آن شد که شروط اساسی را از شروط تبعی و فرعی تمییز دهد[??] و بدین ترتیب راه حل واحدی را هم برای عقود معوض و هم برای عقود رایگان پیدا شد. لذا غیر مقدور بودن، غیر مشروع بودن و غیر اخلاقی بودن شرط زمانی می‏توانند منجر به بطلان عقد شوند که بر یک تعهد اساسی عقد تعلق بگیرند و در مواردی که به صورت یک تعهد فرعی و تبعی قابل انفکاک از پیکره عقد باشند، موجب بطلان عقد نمی‏شوند. با این حساب، همان ماده ???? که اساساً برای شروط تعلیقی وضع گردیده بود، برای شروط فرعی و تکمیلی نیز به کار آمد و Condition و Clause راه حل واحدی پیدا کرد و تنها تفاوت این دو در نحوه اندراج و شکل آن در عقدبود.اگر با به کار بردن ادات شرط مقرون گردیده بود، از نوع اول واگر بصورت خبری بود، از نوع دوم قلمداد شد. لذا رویه قضائی تنها به این مسئله می‏پرداخت که آیاشرط مندرج ویژگی قاطع و جازم درتصمیم طرفین را دارد یا خیرکه در صورت اولی عقدرا باطل و در مورد دوم فقط خودش باطل بود.

قسمت دوم

آثار و ضمانت اجرای شروط در حقوق فرانسه

در این قسمت می‏خواهیم ببینیم شرطی‏که صحیح است، چه آثاری دارد؟(تیتر?) پس از روشن شدن این سئوال می‏پردازیم به اینکه چه ضمانت های اجرائی برای شروط در نظر گرفته شده است(تیتر دو).

تیتر اول

آثار شروط در حقوق فرانسه

در مورد آثار عقد سئـوال مهم این است که آیا اثر عقد از زمان انعقاد است؟ در زمانی که هنوز شرط محقق نشده عقد چه سرنوشتی دارد و بعد از تحقق شرط چه سرنوشتی؟

-در مدتی که هنوز نمی‏دانیم مفاد شرط محقق می‏شود یا نه، دو حالت وجود دارد :

اگرشرط از گونه شرط تحلیلی باشد، دراین صورت مفادعقد باید بلافاصله اجرا شود، گو اینکه اصلاً شرطی وجود نداشته است. لذا اگر عقد موجب انتقال ملکیتی باشد، این اثر بلافاصله ظاهر ‏شده‏ و مثلاً مبیع به ملکیت مشتری در می‏آید ولی در صورت تحقق شرط این ملکیت از بین می‏رود.

اما اگر شرط از گونه شرط تعلیقی باشد، متعهد له نمی‏تواند اجرای عقد را مطالبه کند. از این رو چون هنوز عقدی محقق نشده، مدت مرور زمان نیز از تاریخ انعقاد عقد نخواهد بود، بلکه از تاریخ تحقق شرط می‏باشد (ماده ???? بند? کد سیویل). اگر متعهد له پولی پرداخته، می‏تواند آنرا پس بگیرد. مسائل مختلفی در خصوص اموری که در مدت قبل از تحقق شرط ثابت می‏شوند، مطرح می‏گرددکه تفصیل آنها و بیان اختلافات وارده به عقد معلق مربوط می‏شود و از بحث ما خارج است (رجوع شود به مواد ???? تا ????کد سیویل).

در مدت بعد از اطمینان به تحقق و یا عدم تحقق قطعی شرط

- در این مدت اگر شرط محقق نشد، عقد از اساس باطل می‏گردد.

- ولی اگر مقتضای شرط یعنی آن حادثه بعدی و محتمل الوقوع رخ دهد، ماده ???? مقرر می‏داردکه باید به تمام آنچه که طرفین از عقد انتظار داشته اند، تر تیب اثر داده شود[??]. اگر متعهد خود مانع تحقق حادثه شود،که بتواند آنرا مستمسک قرار داده و از انجام تعهد سر باز زند، حادثه تحقق یافته تلقی و شرط عمل شده قلمداد می‏گردد(ماده ????). یعنی باید عقد و وقوع حادثه مستند به فعل یکی از اطراف قرارداد نباشد بلکه در جریان طبیعی و عادی حادثه عملی نشود[??]. بدیهی است آثار عقدبعداز تحقق قطعی شرط از زمان انعقاد عقد خواهد بود(ماده ???? کد سیویل). یعنی اگر شرط ازگونه شرط تعلیقی باشد اثر وقوع شرط موجب می‏شود، عطف به ما سبق شود لذا اگر منزلی با شرط تعلیقی فروش رود، ملاک در قیمت منزل، قیمت زمان انعقاد عقد خواهد بود، نه قیمت زمان تحقق شرط. اگر شرط از گونه شرظ تحلیلی باشد، مثل این است که اصلا'''''''' شرطی در ضمن عقد نبوده است. مشکل عمده در جائی‏که شرط از مقوله شرط تحلیلی است در رابطه با ثالث منتفع از قرارداد بروز می کند; امری که در فرانسه منجر به بحث های زیادی گردیده ولی راه حل موثری هنوز توسط رویه قضائی ارائه نشده است. شایان گفتن است طرفین عقد می‏توانند با توافق هم دیگر اثر عقد را از زمان تحقق شرط بار کنند چون اینکه این اثر اززمان انعقاد عقد مد نظر قرار گرفته شود، جزء قوانین امری نیست.

مطالعه مطالب بالا نشان داد که شرط تعلیقی اساساً از محل بحث ماخارج است و شرط تحلیلی نیز که به شرط فاسخ نیز از آن یاد شده‏‏، بنحوی شرط تعلیقی است با این تفاوت که اولی تعلیق در انشاء است و دومی تعلیق در منشا مثل آنچه در ماده ??? قانون مدنی مادر مورد تعلیق در ضمان وارد شده است.

بااین حساب، برای آنچه در حقوق ایران از آن به شرط فعل یاد می‏شود، بایستی بدنبال شروط تبعی یا Clauses accessoires بگردیم چون شرط فعل در حقوق ایران عقد را معلق نمی‏کند و به اصطلاح آنرا در مرحله انعقاد مورد سئوال و تردید قرار نمی‏دهد بلکه آنرا در مرحله اجرا و عمل بدان با اشکال مواجه می‏سازد.

همانطور که بیان شد، تعهد چه بصورت اصلی و ابتدائی وچه بصورت تعهد فرعی که ما از آن به شرط در ضمن عقد تعبیر می‏کنیم، باید دارای ویژگی‏هائـی باشند که به آنها شرائط صحت می‏گویند.لذا هویت تبعی، غیراستقلالی وفرعی تعهدکه به آن کلوز می‏گویند اساسا'''''''' باید دارای همان ویژگی هائی باشد که تعهدات مستقل دارند. مشروح این شراهـط توسط ماده ???? کد سیویل (معادل ماده ??? قانون مدنی) بیان شده است. حال اگر فی المثل شرطی در ضمن عقد متضمن یکی از دو نوع تعهد مندرج در ماده ???? کد سیویل یعنی تعهد به انجام کاری و تعهد به عدم انجام کاری بود، این تعهد بایستی مثل تمامی تعهدات دارای شرائط صحت مندرج در ماده ???? باشد. ما در این مجال لازم نمی‏دانیم تمامی آن شرائط را بر شمریم. بعنوان شرط تبعی، تعهدی که در ضمن عقد می‏آید، یکی از تعهداتی است که در کنار تعهدات دیگر قرار گرفته و تحت همین عنوان مورد مطالعه قرار گرفته است. البته چنین شرطی می‏تواند برای بیان کیفیت یک تعهددیگر مثل نحوه پرداخت ثمن و یا مثمن نیز باشد.

پس خلاصه این شد که آنجا که ادات شرط مثل اگر به نحوی عقد را معلق کند، چه تعلیق در انشاء باشد و چه در لزوم، در اینجا شرط را باید در بین مواد مربوط به خود تحت همین عنوان مورد بررسی قرارداد؛ و لی آنجا که تعهدی در کنار سائر تعهدات است، باید به مواد عمومی صحت تمامی تعهدات مراجعه نمود.

با این حساب، اگر شرط از مقوله شرط تعلیقی باشد وعقد را معلق نماید، بحت های مربوط به اینکه آیا شرط در صورت بطلان می‏تواند عقد را منحل کند یا خیر با موردی که شرط بصورت یک تعهد در کنار تعهدات دیگر باشد، فرق می‏کند و پاسخ به این سئوال برای هر دو مورد یکسان نخواهد بود.

ما ابتدا به شرط تبعی می‏پردازیم و در این بیان بر یک مسئله که مشترک بین این دو مورد است، پای می‏فشریم. مسئله مورد اشتراک بین این دو مورد، این است که آیا شرط تعلیقی و تعهد تبعی (که بنحوی شرط تقییدی است) برای رضایتی که لازمه عقد است چه نقشی را دارند؟ پس از پاسخ به این سئوال، پاسخ سئوال بعدی یعنی اینکه آیا بطلان عقد به بطلان شرط نیز سرایت می‏کند یا نه، روشن خواهد شد. بطور خلاصه می‏توان گفت :

اگر تعهد فرعی نسبت به تعهد اصلی یا شرط نسبت به عقد مشروط دارای جنبه محرک و موثر در تصمیم گیری طرفین داشته باشد، بطلان شرط به عقد نیز سرایت می‏کند ولی اگر فاقد این جنبه باشد، فقط شرط باطل است وموجب بطلان عقد نمی‏شود. در مورد اخیر، شرط باطل از پیکره عقد فک و بدور انداخته می‏شود.

در بسیاری از موارد رویه قضائی فرانسه ترجیح داده برای پرهیز از سر درگمی شروط تبعی را از شروط اساسی که برای طرفین جنبه محرک و موثر در تصمیم گیری داشته را مشخص کرده و لیستی از آنها ارائـه دهد[??] و یا در سائـر موارد تصریح کند به اینکه آیا شرط بخصوص فقط در زمره شروط ننوشته است یا اینکه بطلان به عقد نیز سرایت می‏کند. برای مثال, در مورد شروط عدم مسئولیت در قراردادهای بیع در جائـی که یک طرف قرارداد فرد حرفه ای و طرف دیگر مصرف کننده باشد، قانونگذار فرانسوی ترجیح داده که ضمن اعلام بطلان این شروط نسبت به عدم سرایت بطلان آنها به عقد نیز اظهار نظر کند[??]. از این رو در چنین موردی عقد باطل نمی‏شود بلکه فقط شرط باطل از پیکره عقد منفک و بدور انداخته می‏شود بدون اینکه به مفادعقد لطمه ای وارد سازد.در ساهـر موارد باید دید آیا شرط مزبور دارای ویژگی محرک و قاطع در تصمیم طرفین بر انعقاد قرارداد بوده است یا خیر[??].

تیتر دوم

ضمانت اجرای شرط فعل در حقوق فرانسه

کد سیویل پس از تقسیم بندی تعهدات توسط ماده ???? به سه تعهد تحویل مادی شیء، تعهد به انجام کار و تعهد به عدم انجام کار، در قسمت مربوط به آثار آنها به بیان ضمانت اجرای آنها پرداخته است. ماده ???? اشعار می‏دارد تمام تعهدات به فعل یا عدم فعل در صورت عدم انجام توسط متعهد، منجر به دعوی ضرر و زیان می‏گردند[??].

وفق این ماده در هیچ حال نمی‏توان اجرای اجباری تعهد فعل ویا عدم فعل را مطالبه نمود. برای مثال نمی‏توان کسی که تعهد نموده ساختمانی را بسازد را بر ساختمان سازی مجبور نمود[??]. با این حساب، متعهد علیه فقط محکوم به پرداخت مبلغی بابت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد خواهد بود. یعنی بجای جلب رضایت متضرر به طور مستقیم با اجبار متعهد علیه به انجام مفاد تعهد، قانونگذار به صورت غیر مستقیم با پرداخت مبلغی بعنوان خسارت، رضایت وی را تضمین نموده است. لذا همیشه در صورت عدم انجام تعهد به فعل، جزای نقدی و خسارت برای متعهد له بعنوان جبران تعهد انجام نشده در نظر گرفته شده است.

بااینکه ماده ???? چنین راه حل اساسی درخصوص تعهد به فعل مقرر می دارد ولی بااین وجود، هم رویه قضائـی و هم دکترین این ماده را تفسیر موسع نموده و امکان اجبار متعهد را بکلی منتفی نمی‏دانند و متفق القولندکه در صورت عدم ایفای تعهد به فعل، متعهد له می‏تواند اجرای اجباری[??] تعهد را بخواهد مگر اینکه این کار به نحوی از نظر عملی و یا اخلاقی ویا قضائـی غیر ممکن باشد[??].

از آنجائی که شرط به نفع ثالث یکی از مواردی است که دقیقاً بر عنوان شرط در ضمن عقد در حقوق اسلام و ایران منطبق می‏گردد، لازم دیدیم مختصری در این خصوص مطالبی بیان کنیم.

قسمت سوم

شرط بنفع ثالث(Stipulation pour autrui)

موارد شرط به نفع ثالث که بعنوان استثنائی بر اصل نسبی بودن آثار قراردادها قلمداد شده است[??]، زیاد می‏باشند که دو مثال بارز آن بیمه عمر و تعهدبه پرداخت نفقه ثالث است. شرط کننده را شارط، طرفی که انجام تعهد را به عهده می‏گیرد ملتزم، وکسی که از شرط بهره مند می‏شود، را ثالث منتفع می نامیم.

در این موارد ثالث منتفع حق مستقیمی بر ملتزم پیدا می‏کند یعنی اینطور نیست که ابتدا حق به شارط منتقل ‏شود و بعد به ثالث، بلکه مستقیما''''''''به ثالث منتفع انتقال می‏یابد و مثل این خواهد بودکه منتفع ثالث خود مستقیماً جایگزین شارط منعقد کننده قرارداد شده باشد. ما بالاجمال شرائط صحت و ماهیت حقوقی و نهایتا'''''''' آثار شرط به نفع ثالث را بیان می‏نمائیم.

تیتر اول

شرائط صحت شرط به نفع ثالث

در آنچه به شرائط صحت شرط به نفع ثالت مربوط می‏شود، باید گفت که این شرط نیز مشمول قواعد عمومی صحت قراردادها(موضوع ماده ???? کدسیویل) می‏گردد[??] چون این مورد نیز یکی از موارد شروط تبعی می‏باشد. با توجه به ویژگی‏های منحصر به فرد این شرط، قانونگذار فرانسوی لازم دیده که مقررات ویژه ای را در این خصوص وضع نماید که عمدتاًمحصول رویه قضائی می‏باشند.

شرائط صحت شروط به نفع ثالث بر دو گونه اند :

-شرائط قراردادی که در آن شرط به نفع ثالث درج می‏شود

-شرائط فردی که می‏تواند بعنوان منتفع از قرارداد مطرح باشد.

در مورد آنچه که به اصل قرارداد بر می‏گردد، با توجه به اینکه شرط به نفع ثالث یک شرط تبعی می‏باشد، باید یک قراردادی وجود داشته باشدکه بتوان ضمن آن چنین شرطی نمود؛ از این رو تعهد ابتدائی برای ثالث متصور نیست. در این خصوص سئوال اساسی این است که قرارداد اصلی چه ویژگی‏هائی باید داشته باشد؟ آیا در هر قراردادی می‏توان شرط به نفع ثالث نمود؟

وفق کد سیویل جواب سئوال اخیر منفی است. این کد پس از ممنوع ساختن شروط به نفع ثالث در ماده ????، در ماده ???? استثنائاًدر دو مورد شرط بنفع ثالث را مجاز می‏شمارد[??]. مورد اول قراردادهای معوض مالی است مثل اینکه شخص خانه اش را بفروشد و شرط کند که بجای پرداخت مستقیم به وی، نیمی از ثمن به ثالث پرداخت گردد. مورد دوم قراردادهای رایگان است که در آن فرد ضمن هبه مالی به فرد دیگر بجای دریافت ثمن، موهوب علیه متعهد شود مبلغی را مادام العمر بعنوان نفقه به ثالث بپردازد[??].

با توجه به اینکه محدود شدن امکان تعهد بنفع ثالث به دو مورد فوق، مشکلاتی را بوجود آورد، رویه قضائی بر آن شدکه مفاد این ماده را تفسیر موسع بنماید و صرفاً به این دو مورد اکتفا ننماید زیرا مثال بارز آن بیمه عمر نمی‏توانست بر یکی از دو مورد فوق منطبق شود[??]. رویه قضائی بخصوص برای توجیه بیمه های عمر متوسل به این استدلال شدکه در قراردادهای رایگان که تعهد به نفع ثالث را جائز می‏دانیم، به خاطر این است که شارط به نوبه خوددر قراردادش نفعی به ملتزم رسانده است و در مقابل این کار نفعی شخصی عایدش گردیده است که اگر ملتزم شرط خود را در مقابل ثالث انجام ندهد، او می‏تواند هبه اش را باطل کند. حالا که این طور است دیگر فرقی نمی‏کند قرارداد رایگان باشد و یا معوض و ازاین رو تقسیم بندی ماده ???? بی فایده خواهد بود چون در قراردادهای معوض نیز شارط می‏توانددر صورت استنکاف مشروط علیه، مطالبه انجام شرط را بکند. بالاتر از این، نفع شخصی مذکور در هرجا که در ضمن تعهدی اصلی رساندن نفعی به ثالث هم شرط می‏شود، وجود دارد. با این حساب فرقی نمی‏کند قراردادی که در ضمن آن شرط به نفع ثالث می‏شود، رایگان باشد یا معوض، شارط را بدهکار کند و یا طلبکار. اگر شارط را طلبکار ساخت، قرارداد در زمره قراردادهای معوض خواهد بود و اگر او را بدهکار نمود، در زمره قراردادهای رایگان قرار خواهد گرفت. از این رو، دیگر شرط بنفع ثالث استثنائی بر اصل نسبی بودن آثار قراردادها نیز نخواهد بود چون اگر شرط به ضرر ثالث بود، استثناء محسوب می‏شد ولی حالا که به نفع اوست و می‏تواند قبول و یا ردکند، نمی‏توان گفت شرط به نفع ثالث استثنائی بر این قاعده عمومی است.

تیتر دوم -در خصوص شرائط فردی که می تواند به عنوان ثالث منتفع مد نظر قرار گیرد

سئوال اساسی در ابن خصوص این است که آیا می‏توان شرط به نفع فرد نامشخص یا به نفع فردی که هنوز متولد نشده نمود؟ شرط به نفع فرد نامشخص هم منع قانونی دارد و هم عقلا'''''''' غیر ممکن است. ولی برای افرادی که پس از آن نطفه شان بسته می‏شود، این کار امکان دارد. ماده L. ???-? کد بیمه درخصوص بیمه مقرر می‏دارد که هم اولاد فعلی وهم اولادی که نطفه شان بعداً بسته خواد شد، می‏توانند از مزایای بیمه عمر بیمه شونده بهره مند شوند.

در خصوص ماهیت شرط بنفع ثالث که سئوالی است مقدم بر آثار این شرط بحث های متعددی بین حقوق دانان فرانسوی در گرفته که این مجال محل ذکر آنها نیست.

تیتر سوم

در خصوص اثر این شروط سه گونه اثر متصور است :

I- اثر این شرط بین شارط و ملتزم

در این باره سئوال اساسی این است که آیا شارط می‏تواند ملتزم را ملزم به انجام شرطی که در قبال ثالث بعهده گرفته است، سازد؟ جواب مثبت است. این کار ممکن است ولی بطور غیر مستقیم یعنی قادر است قرارداد را فسخ کند[??]. در این خصوص، رویه قضائی نهایتاً قبول نمود که این کار ممکن است یعنی شارط می تواند اجرای اجباری تعهد به نفع ثالث را از دادگاه درخواست کند.

II- اثر شرط بین ملتزم و ثالث منتفع

ثالث منتفع نیز می‏تواند با مراجعه به دادگاه مستقیما'''''''' از ملتزم اجرای اجباری مفاد شرط را مطالبه کند ولی نمی‏تواند عقد اصلی بین شارط و ملتزم را فسخ کند. اگر اجبار ملتزم ممکن نشد، می‏تواند دعوی ضرر و زیان بدهد. وی برای اینکار ''''''''حق مستقیم'''''''' بر علیه ملتزم دارد یعنی چنین نیست که ابتدائا'''''''' حقوق خود را از شارط مطالبه کنند و شارط به نوبه خود به ملتزم مراجعه کند بلکه صاحب حق در اینجا ثالث منتفع است شارط فقط می‏تواند عقد خود را در صورت تخلف ملتزم فسخ کند. اثر حق مستقیم این است که طلبکار و یا وراث شارط نمی‏توانند ادعاهـی نسبت به قرارداد شارط با ملتزم داشته باشد و مثلا'''''''' اجرای شرط را بنفع خود مطالبه کنند و همچنین تمامی آثار تعهد به نفع ثالث از روز درج شرط (نه از تاریخ قبول ثالث) برآن بار می‏شود. به هر حال حقوق ثالت، بستگی تام به قرارداد اصلی دارد.

III-در خصوص روابط بین ثالث و شارط

ماده ???? تنها ماده ای است که بطور عموم حق فسخ را برای شارط در نظر گرفته مادام که ثالث منتفع مفاد شرط را قبول نکرده باشد. این ماده سخنی از روابط قبلی بین آنها که موجب درج این شرط شده، نیاورده است. بدیهی است در ساهـر موارد، روابط بین او و ثالث منتفع، تابع روابط حقوقی قبلی بین آنها می‏باشد. اگر ثالث مشروحا'''''''' یا ضمنا'''''''' تمایل خودرا به انتفاع از شرط اعلام نمود، دیگر شارط نمی‏تواند از مفاد شرط عدول کند. اگر قبل از قبول ثالث شرط را فسخ کند، لازمه اش فسخ قرارداد اصلی بین او وملتزم نیست، بلکه می‏تواند از ملتزم درخواست کند مفاد شرط را به نفع خودش یا فرد دیگری انجام دهد. فایده شرط به نفع ثالث این است که شارط می‏تواند بدین وسیله خود را از دینی که قبلا'''''''' ثالث بر عهده او داشته بری سازد یا به نحوی غیر مستقیم هبه ای به وی کند.

تمام آنچه را که در باب آثار شرط به نفع ثالث بیان نمودیم به جز حق فسخی که برای شارط در نظر گرفته شده، محصول رویه قضائی است و متن مشخص حقوقی درا ین خصوص در حقوق فرانسه وجود ندارد[??].

مادر ادامه بحث نسبتاً مفصلی درخصوص شرط فعل در حقوق ایران خواهیم داشت تا ببینیم آنچه در تحت این عنوان در حقوق ما مطرح است تا چه حد بر معادل فرانسوی آن منطبق است.

******************************************************************************************

بخش دوم

شرط فعل در حقوق ایران و فقه امامیه

از آنجائی که قانون مدنی ما در بحث شروط از فقه امامیه تبعیت نموده است، ما بررسی فقه امامیه و حقوق مدنی را هم زمان انجام داده و اگر البته در این مطالعه ویژگی خاصی برای هریک یافتیم آنرا بیان می‏داریم. پس از مطالعه حقوق مدنی و فقه امامیه، در بخش سوم به مطالعه تطبیقی دو سیستم حقوق فرانسه وحقوق ایران - فقه امامیه خواهیم پرداخت. آنچه اساسا'''''''' مستند فقه امامیه در این تحقیق است، کتاب مکاسب شیخ انصاری و برای حقوق ایران نیز مستقیما'''''''' قانون مدنی را مورد مطالعه قرار می‏دهیم. در این بخش ابتدا شرائط صحت شروط را به بررسی می‏گیریم و آنگاه آثار شروط را مورد مطالعه قرار داده و در نهایت به شرط فعل به نفع یاضرر ثالث می‏ثردازیم.

گزیده منابع و مآخذ

* شیخ مرتضی انصاری، المکاسب المحرمه، جلد ? چاپ رحلی قدیم چاپ بنگاه معتقدی

* دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، آثار قرارداد در رابطه دو طرف و نسبت به اشخاص ثالث، ???? شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا

* دکتر امامی، حسن، حقوق مدنی، جلد ? چاپ انتشارات کتاب فروشی اسلامیه

* کد سیویل فرانسه چاپ ????

* عبدالله مامقانی، مناهج المتقین چاپ انتشارات مرتضویه نجف ????

* قانون مدنی ایران

*وسایل الشیعه، شیخ حر عاملی چاپ دار احیاء التراث العربی

* ملا احمد نراقی، عواهـد الایام، چاپ انتشارات بصیرتی قم

*علامه حلی تذکره الفقهاء ج?

*حسینی عاملی، سید محمد جواد، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه

*طوسی، شیخ محمد حسن، الخلاف چاپ انتشارات دانشگاه تهران

* دکتر دیانی، عبدالرسول، مقایسه مقررات مربوط به جهت و سبب در حقوق فرانسه فقه امامیه و حقوق ایران

* دکتر دیانی، عبدالرسول، حقوق خانواده، انتشاارت امیددانش تهران ????

*ترجمه وتحقیق پیرامون ابواب مضاره مساقات، اجاره مزارعه از کتاب شریف خلاف شیخ طوسی رساله فوق لیسانس دانشگاه تهران در رشته فقه ومبانی حقوق اسلامی.

* شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام جلد ??

*فرهنگ حقوق دکتر حسینقلی کاتبی انتشارات گنج دانش چاپ ? سال ????

*شهید ثانی، اللمعه الدمشقیه، ج? از ده جلدی های چاپ بیروت

*Philippe SIMLER, La nullité partielle des actes juridiques, Thèse publiée, LGDJ, ????

* FLOUR Jacques & AUBERT Jean-Luc, Les obligations, L''''acte juridique, éd. Armand Colin, ?ème éd. Paris, ????

* F. TERRE & Ph. SIMLER & Y, LEQUETE, Droit civil, Les obligations, ?ème édition ????, éd. Précis Dalloz

* MOUSSERON Jean-Marc, Technique contractuelle, éd. Francis Lefebvre, ????

* Boris STARCK & Laurent BOYER & Henry ROLAND, Obligations ?- Contrat ?ème éd. LITEC ????

* STAPYLTON-SMITH Duncan, La promesse unilatérale de vente a-t-elle encore un avenir? L''''actualité juridique- Propriété immobilière, ???? p. ???-???

* G.H. Treitel, Law of Contact, Ninth Edition, Sweet & Maxwell, ????

* Boris STARCK & Laurent BOYER & Henry ROLAND, Obligations ?- Contrat ?ème éd. LITEC ????

* Bernard TEYSSIE, Réflexion sur les conséquences de la nullité d''''une clause d''''un contrat, Dalloz ???? Ch. ???

* Henry Campobell Black M.A. Black''''s Law Dictionary, ???? West Publishing co.

* GHESTIN, J. Traité de droit civil, La formation du contrat, ?ème éd. LGDJ, ????

* Vocabulaire juridique Gérard Cornu, Association Henry CAPITANT, éd PUF ????

* Lexique de termes juridiques ?ème éd. ????

* Alain BENABANT, Droit civil, Les obligations, Montchristien ?ème éd ????

* Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil des obligations, éd. CUJAS ????-????

* DAYANI-NAJAFABADI Abdolrasoul, La responsabilité du fait de défaut de sécurité des produits, Thèse sotenu en ???? et publié en ???? édition Septentrion Presses universitaires, France

زیرنویس ها

[?]-رجوع شود به رای ???ی????? مورخه ??/?/???? نقل از دکتر ناصر کاتوزیان قواعد عمومی قراردادها ج ? ش. ??? در این رای وصل انشعاب موثر و عملی برق یا تلاش برای گرفتن انشعاب برق به ترتیب تعهد نتیجه و تعهد وسیله هستند که قاضی حسب مورد باید ببیند در عقد کدام مراد بوده است.

[?]- در این رابطه سالی حقوقدان معروف می‏گوید حقوق تعهدات، بیان ایده آل منطق حقوقی است و برای این است که اصول و قواعد آن جاودانه و متعلق به همه مکان هاست. برای اصل نظریه وانتقادات وارد به آن رجوع کنید به حقوق تعهدات آقایان فلور و اوبرت چاث ???? ش. ?? به بعد

[?]- ولی شرط بر وزن فرس به معنای علامت بوده و جمع آن اشراط می باشد. در سوره محمد آیه ?? آمده است فهل ینظرون الا الساعه ان تاتیهم بغته فقد جاء اشراطها (آیا بساعت منتظرانند که ناگهان آید و حقا که علائم آن آمده است ‏(قاموس قرآن ج? ص ??) اگر ساعت را در اینجا مرگ معنا کنیم و نه قیامت، معنای آیه این می‏شود که علائـم پیری و مرگ مثل تقلیل قوا و سفیدی موها که در انسان ظاهر شد، چرا انسان بیاد مرگ نیفتد؟ به هر حال واژه شرط بر وزن فلس در قرآن کریم نیامده است برای نظر مخالف نگاه کنید به سید مصطفی محقق داماد قواعد فقه جلد ? انتشارات سمت.

[?]- استدلال شیخ انصاری در این خصوص این است که اشتراک معنوی اولی است نسبت به حقیقت و مجاز زیرا بر اساس یک قاعده اصولی درهنگام تردید در اینکه بین دو معنای از یک لفظ رابطه حقیقت و مجاز برقرار است یا دو معنا برای لفظ واحد از باب اشتراک معنوی است، گفته شده اشتراک معنوی اولویت دارد نسبت به حقیقت و مجاز. لذا بر مطلق الالتزام که مشترک است بین موردی که در ضمن عقد بیاید و موردی که در ضمن عقد نیاید و بصورت ابتدائی باشد، بار می‏شود. مکاسب ج ? ص ???

[?]- یعنی مثل سبب و مسبب که از سبب اخذ می‏شوند، این دو مشتق، متضایفین نیستند، بلکه از سبب به معنای اسمی برگرفته شده اند، نه از سبب به معنای مصدری. همچنین واژه امر اگر به معنای مصدری یعنی به معنای فرمان دادن باشد، امکان تصور آمر و مامور وجود دارد، ولی اگر امر را به معنای اسمی بگیریم ، این تصور ممکن نیست و هر گونه اشتقاقی در این زمینه خلاف اصل و قاعده خواهد بود.

[?]- البته در مواردی محدوده بین شرط و مانع بدرستی روشن نیست. مثلاً سئوال شده آیا نفقه بمجرد عقد واجب شده و تمکین زوجه شرط وجوب نفقه است یا نشوز مانع انفاق است و کسی که ادعای سقوط نفقه را می‏کند، باید دلیل بیاورد. بنظر می‏رسد نظر دوم بیشتر منطبق بر قواعد حقوق مدنی باشد.

[?]- Vocabulaire juridique Gérard Cornu, association Henri Capitant, éd PUF, ????

-[?]Lexique de termes juridiques ?ème éd. Dalloz, ???? - DICOJURIS, Lexique de droit privé, Patrick NICOLEUU, éd. ellipses ????

-[?]Black''''s Law Dictionary, Henry Campbell Black, M.A. West Publishing Co. ???? - Osborn''''s Concise Law Dictionary, ?th Ed. Edited by Leslie Rutherford and Sheila Bone Sweet & Maxwell ???? - Oxford Law Dictionary

[??]- L''''obligation de faire en tant qu''''une clause du contrat.

[??]- Civ. ?ème, ?? déc. ???? Bull. Civ. III, n° ??? ; Dalloz, ???? somm. p. ??? observations O. Tournafond

البته در این خصوص آراء حقوق دانان فرانسه متفاوت است گروهی وعده یک جانبه بیع را تعهد فعل منفی می‏دانند. گروهی آنرا هم تعهد فعل مثبت (نگهداری ایجاب) وهم تعهد فعل منفی(نفروختن به ثالث) وگروهی نه آنرا تعهد فعل منفی ونه مثبت بلکه آنرا تعهدی مستقل که توسط قانونگذار مورد حمایت قرار نگرفته و غیر قابل انطباق بر هیچ کدام از سه گونه تعهد موجود در کد سیویل می‏دانند. بهر حال نظر غالب آنست که تعهد مزبور یک تعهد فعل مثبت می باشد نگاه کنید به :

BENABANT Alain, Droit civil, Les obligations, Montchristien ?ème éd. ????, n° ??

[??]-که از این نظر به تعهد نتیجه و تعهد وسیله تقسیم شده اند. این تقسیم بندی فوائد عملی بسیار دارد ولی از موضوع بحث ما خارج می‏باشد.

[??]- البته به لحاظ منبع تعهد نیز دو گونه تعهد داریم : تعهد قراردادی و تعهد غیر قراردادی(مواد ???? تا ???? کد سیویل).

‏[??]- Article ???? : Tout contrat a pour objet une chose qu''''une partie s''''oblige à donner, ou qu''''une partie s''''oblige à faire ou à ne pas faire.

البته بر مبنای موضوع تعهد می‏توان تعهدات را به تعهدات پولی و غیر پولی نیز تقسیم کرد که فوائد عملی برآن مترتب است.

[??]- در اینجا فعل donner با donation که به معنای هبه می‏باشد، از نظر معنا از یک ریشه نیستند. بلکه منظوراز فعل donner انتقال مالکیت چیزی با انعقاد یکی از عقود مثل بیع و اجاره می باشد. البته اگر تعهد به تحویل را به این معنا نگیریم، فرقی بین تعهد به کار و تعهد به تحویل چیزی باقی نمی‏ماند، چون دادن چیزی، خود، یک فعل است و باید در قلمرو تعهدبه انجام کار بیاید.

[??]- برای مثال، تعهد به امنیت داشتن مسافرObligation de Sécurité در قراردادهای حمل ونقل مسافر یک تعهد به انجام فعل می‏باشد. مثال دیگرتعهد به گارانتی قراردادی است که فروشنده جنس به خریدار می دهد وبر طبق آن در مهلت محدودی فروشنده متعهد می گردد که به هزینه خود عیوب آنرا بر طرف سازد.

[??]- Obligation de non-Concurranceاگر بصورت شرط در ضمن عقد باشد به آن Clause de non-Concurrance می‏گویند. بررسی این شرط و آثار آن یکی از مسائل عمده حقوق رقابت Droit de la Concurrance گردیده است و در حوزه حقوق اروپائی بحث روز آنها می‏باشد.

[??]- در اینرابطه لازم است تعهد مشروط را از تعهد موُجل باز شناخت ماده ???? کد سیویل بدرستی مرز این دو تعهد را بدون اینکه تعهد موجل را تعریف نماید بیان می‏دارد. مهلت برای قرارداد، آنرا معلق نمی‏سازد بلکه اجرای آنرا به تاخیر می‏اندازد. اگر بگوید من فلان مبلغ را به شما می‏دهم، اگر ازدواج کنی این یک عقد مشروط است ولی اگر بگوید من هر ماه این مبلغ را تا زنده هستی می‏دهم، یک تعهد موجل می‏باشد.

[??]- L''''obligation est conditionnelle lorsqu''''on la fait dépendre d''''un événement futur et incertain, soit en la suspendant jusqu''''à ce que l''''événement arrive, soit en la résiliant, selon que l''''événement arrivera ou n''''arrivera pas.

[??]- فرهنگ حقوق، دکتر حسینقلی کاتبی، انتشارات گنج دانش

[??] - Les conditions purement potestatives

[??]- در استدلال بربطلان این شروط گفته شده عبارت هر وقت دلم خواست با عبارت من متعهد می شوم در تعارض است . مثل اینکه بگوید این خانه را به شما اجاره می‏دهم ولی هر وقت دلم خواست آنرا به شما تحویل می‏دهم. مانیز در حقوق ایران این شرط راخلاف مقتضای عقد می‏دانیم. رجوع کنید به کتاب حقوق تعهدات مرحوم استارک و بوایر و رولاند شماره ????

[??]- Toute donation entre vifs faite sous des conditions dont l''''exécution dépend de la seule volonté du donateur, sera nulle.

[??]- این ماده مقرر می‏دارد که :  در هر تصرف رایگان، بین زندگان یا به موجب وصیت، شروط نامقدور و خلاف قانون واخلاق در حکم شروط ننوشته بشمار می‏آید  منظور از شروط ننوشته این است که از پیکره قرارداد بدور ریخته می‏شود بدون اینکه به آن لطمه ای وارد سازد.

[??]- Bernard TEYSSIE, Réflexions sur les conséquences de la nullité d''''une clause d''''un contrat, Dalloz ????, ch. p. ???

[??]- La cause impulsive et déterminante

[??]-Jacques GHESTIN Formation du contrat, ???? n° ??

[??]-حتی اگر شرط در زمان انعقاد عقد محقق بوده ولی طرفین بدان عالم نبوده باشند، اثر شرط از زمان علم به تحقق شرط نیست بلکه از زمان انعقاد عقد است. رجوع شود به رای شعبه سوم مدنی ?? آوریل ???? JCP éd. N, ???? Doctrine p. ????-????

[??]- البته متعهدله باید اثبات کند که متعهد برای فرار از انجام تعهد خود، در تحقق حادثه یا عدم آن دخیل بوده است.

[??]- این کار را درمورد شروط پولیClauses monétaire انجام داده است. برای مطالعه تک تک این شروط نگاه کنید به تز دکترای آقای فیلیث سیملر شماره ?? و کتاب حقوق مدنی(حقوق تعهدات) آقایان سیملر، تره، و لوکت چاث ششم شماره ????

[??]- رجوع کنید به دکتر عبدالرسول دیانی، رساله دکتری تحت عنوان مسئـولیت مدنی نقص ایمنی محصولات صنعتی چاپ انتشارات دانشگاه لیل ? فرانسه در سال ???? ص ???

[??]- فیلیث سیملر، تز فوق الذکر

[??]- Art. ???? du Code civil : Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d''''inexécution de la part du débiteur.

[??]- J. FLOUR & J-L AUBERT, Les obligations, L''''acte juridique ????, ?ème éd. n° ??

[??]-Exécution en nature

[??]- Droit civil, Les obligations, Ph. MALAURIE & L. AYNES, éd. CUJAS, ????-????, n° ???? et ????

[??]- استثنائی بر ماده ???? کد سیویل (معادل ماده ??? قانون مدنی ایران)

[??]- B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER Obligations ?-Contrat Litec ???? n° ???? ; FLOUR et AUBERT n° ???

[??]- Article ???? C.civil ''''''''On peut pareillement stipuler au profit d''''un tiers, lorsque telle est la condition d''''une stipulation que l''''on fait pour soi-même ou d''''une donation que l''''on fait à un autre. Celui qui a fait cette stipulation ne peut la révoquer, si le tiers a déclaré vouloir en profiter.''''''''

[??]- این ماده مشابه ماده ??? قانون مدنی است که مقرر می‏دارد در عقد صلح ممکن است احد طرفین در مقابل مال الصلحی که می‏گیرد، متعهد شود که نفقه معینی همه ساله یا همه ماهه تا مدت معین تادیه کند این تعهد ممکن است به نفع طرفین مصالحه یا به نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود.

[??]- در بیمه عمر کسی که متعهد می شود هر ماهه مبلغی به بیمه گر بپردازد تا مادام که خود زنده است، بدهکار بیمه گر است یعنی مبلغ حق بیمه را به بیمه گر هبه نمی‏کند واز طرف دیگر طلبکار بیمه هم محسوب نمی‏شود که با استثنای اول موضوع ماده ???? کد سیویل منطبق شود.

[??]- بااستناد به مواد??? کد سیویل در خصوص قراردادهای رایگان و ماده ???? همان کد در خصوص قرارداهای مالی و ماده ???? در خصوص بیع.

[??]- شماره ??? اوبرت وفلور تعهدات ، عمل حقوقی

font/ 

بالا

فهرست اصلی

*   شرط فعل در حقوق ایران و فرانسه- دکتر عبدالرسول دیانی وکیل پایه یک دادگستری  

(  قسمت دوم) ادامه دارد 

شرط فعل در حقوق ایران و فرانسه

بخش دوم

شرط فعل در حقوق ایران و فقه امامیه

از آنجائی که قانون مدنی ما در بحث شروط از فقه امامیه تبعیت نموده است، ما بررسی فقه امامیه و حقوق مدنی را هم زمان انجام داده و اگر البته در این مطالعه ویژگی خاصی برای هریک یافتیم آنرا بیان می‏داریم. پس از مطالعه حقوق مدنی و فقه امامیه، در بخش سوم به مطالعه تطبیقی دو سیستم حقوق فرانسه وحقوق ایران - فقه امامیه خواهیم پرداخت. آنچه اساسا'''''''' مستند فقه امامیه در این تحقیق است، کتاب مکاسب شیخ انصاری و برای حقوق ایران نیز مستقیما'''''''' قانون مدنی را مورد مطالعه قرار می‏دهیم. در این بخش ابتدا شرائط صحت شروط را به بررسی می‏گیریم و آنگاه آثار شروط را مورد مطالعه قرار داده و در نهایت به شرط فعل به نفع یاضرر ثالث می‏ثردازیم.

قسمت اول

شرائط صحت شرط فعل در حقوق ایران

تیتر ?- مفاد شرط باید انجام شدنی‏جلوه کند.

مثال بارز این شرط که عمدتا'''''''' برای شرط فعل مد نظر قرار می‏گیرد، شرط پرواز در آسمان می‏باشد. البته عده ای از فقهاء شرط خوشه گرداندن زرع را در زمره شروط غیر مقدور آورده اند[??] چون تلقی آنها این بوده که چنین شرطی با اراده الهی در تعارض است. زیرا تنها ذات باری تعالی است که می‏تواند از زرع خوشه در آورد. به نظر می‏رسد که چنین شرطی ایراد نداشته باشدچون به اصطلاح فلاسفه در اینجا متعهد‏‏، علت فاعلی خوشه نمودن زرع نیست، بلکه مهیا کننده شرائطی است که عادتا''''''''در صورت ایجاد آن شرائط، زرع تبدیل به خوشه می‏شود(که در فلسفه به آنها معدات می‏گویند). متعهد اعمال عادی مثل آب دادن به موقع و سم پاشی زرع که برای ایجادخوشه لازم است، انجام می‏دهد(تعهد وسیله) و این کارها برای وی مقدور است از این رو چنین شرطی درست است.

البته عده ای این شرط را به گونه دیگرخواسته اند تصحیح نمایند به اینکه خوشه ساختن زرع توسط خود متعهد مراد نیست بلکه منظور انجام عمل توسط خداوند است. زرع را می‏فروشد به شرط اینکه خوشه بشود نه اینکه آنرا خوشه بگرداند. چون مسلم است که چنین جعلی در حوزه اختیار متعهد نیست.

این توجیه معقول به نظر نمی‏رسد زیرا ماهیت چنین شرطی تعلیق در عقد است و عقد معلق از محل بحث ما خارج است این شرط مثل اینست که بگوید اگر این زرع خوشه شد، آنرا به شما می‏فروشم.

فقهاء با این شرط خواسته اند شرط انجام فعل غیر را در زمره شروط باطل قرار دهند. آنها می‏گویند شرط فعل غیر، باطل است چون تحت اختیار و سلطه متعهد نیست بدین معنی که متعهد قادر به تسلیم مورد شرط نیست و مبیع که تسلیم نشود، بیع غرری می‏گردد و بیع غرری بالاتفاق باطل و مفسد عقد نیز می‏باشد. پس هر جا که عدم تسلیم مورد شرط منجر به غرری شدن عقد شود، عقد از اساس باطل می‏گردد. به هر حال در قانون مدنی نیز شرط فعل به ضرر ثالث برای ثالث تعهدی ایجاد نمی‏کند و او می‏تواند مفاد شرط را مجری نسازد ولی اگر ثالت مفاد شرط را قبول نکند، مشروط له می‏تواندعقد را فسخ نموده[??] و حتی از طرف دیگر قرارداد مطالبه خسارت کند. البته اگر شرط مزبور در ضمن عقد نکاح باشد مشروط له استثنائاً حق فسخ نکاح را نخواهد داشت[??].

هر چند قانون مدنی شرط غیر مقدور را در زمره شروط باطل آورده است، ولی به نظر می‏رسد در مثال بالا بطلان شرط به عقد نیز سرایت کند و اصولاً اگر عدم قدرت بر انجام شرط فعل به طور مطلق باشد، عقد را نیز باطل سازد. بر عکس، اگر تهیه مقدمات عمل در اختیار متعهد باشد، می‏توان بر صحت چنین عقدی پا فشرد. مثلاً اگر بگوید من این جامه را به شما می فروشم به شرط اینکه تو نیز به زید بفروشی، اشتراط غیر مقدور تلقی شده و باطل می‏باشد زیرا فروختن او یک طرف قضیه است واو نمی تواند زید را مجبور به خریدن نماید. البته علامه درج چنین شرطی را درست می‏داند ولی می‏گوید اگر زید از خرید جامه امتناع کرد، فروشنده مخیر است بین فسخ و امضاء عقد. عده ای می گویند منظور این است که اگر زید جامه را خرید، به او بفروش، یعنی شما پیشنهاد فروش را به وی بده و لذا اگر او نخرید خللی به لزوم عقد وارد نمی گردد.

شیخ انصاری ضمن رد سخن علامه می‏گوید: سه فرض برای مراد فروشنده از اینکه گفته به زید بفروش، متصور است :

- اگر مراد وی این باشد که ایجاب بیع را با زید بعنوان یک شرط فعل انجام دهد، این شرط درست است و خرید و یا عدم خرید زید لطمه ای به معامله وارد نمی‏سازد،

- و اگر مراد فروشنده، ایجاب و قبول بصورت توام باشد، این شرط غیر مقدور است چون حداکثر خریدار می‏تواند جامه را به زید عرضه کند و ایجاب لازم در معامله خود با زید را تمام نماید ولی اینکه زید آنرا بخرد یا خیر، در اختیار او نیست لذا این شرط غیر مقدور و باطل است نه اینکه موجب پیدایش حق فسخ گردد.

- اگر مرادش از اینکه گفته به زید بفروش احتمال می‏داده که زید آنرا می‏خرد ولی بعداً معلوم شده زید نمی‏خرد، به جهت خیار تخلف وصف می‏تواند عقد را فسخ نماید.

در هر حال، لازم نیست مفاد شرط حتماً در زمان عقد مقدور باشد، بلکه می‏تواند پس از گذشت زمانی مفاد آن قابل تحقق بشود. همچنین لازم نیست داشتن قدرت با ملاحطه توان خود متعاقدین در نظر گرفته شود بلکه می‏توان شرطی را در ضمن عقد آورد که از توان ثالث برآید.

از نظر قانون مدنی شرط غیر مقدور شرطی است که متضمن امری باشد که تحقق آن غیر ممکن باشد. این غیر ممکن بودن می‏تواند مادی و یا قضائی باشد. اگر شرط کند در مدت دو ساعت به آمریکا برود، غیر مقدور مادی و اگر شرط کند که ضغیرغیر ممیز بتواند در اموال خود تصرف کند، غیر مقدور بودن قضائی می‏باشد. اگر تحقق شرط مشکل باشد، به آن شرط غیر مقدور نمی‏گویند. همچنین امتناع تحقق شرط نباید مستند به فعل مشروط له باشد(ماده ??? ق.م.).

تیتر?- مفاد شرط باید سائغ باشد

عمده فقهائی که این شرط را بعنوان یکی از شرائط صحت بیع بر شمرده اند، مثال برای آنرا جائز بودن جهت دانسته اند. لذا نمی‏توان در ضمن عقد شرط کردکه مشتری سرب خریداری شده را به اشرار بفروشدکه ازآن در جهت تهیه گلوله استفاده کنند. ما تحقیق مفصل در این خصوص را در مقاله دیگری بیان نموده ایم.

تیتر?- مفاد شرط باید عاقلانه باشد

عاقلانه بودن مفاد شرط بسته به نظرعرف است. ممکن است عملی برای فردی غیر عاقلانه و برای دیگری عاقلانه باشد لذا داشتن یکی از دو غرض نوعی و یا غرض شخصی کفایت می‏کند.

در این رابطه علامه در تذکره می‏فرماید شرطی که مالیت راکم و یا زیاد نمی‏کند، لغو و بیهوده است و در صورت تعذر موجب خیار فسخ هم نیست[??]. البته در موردی که شک کنیم آیا بر مفاد شرط غرض عقلائی مترتب است یا خیر، اصل داشتن غرض عقلائی که موجب صحت شرط است، مقدم داشته می‏شود. علامه می‏گوید مثلا'''''''' اگر زوجه در عقد نکاح بر زوج شرط کندکه زوج همیشه حلیم بخورد، این شرط دارای غرض شخصی برای زوجه می‏تواند باشد. شاید این غرض از کنکاش درخاصیت معجزه آسای حلیم ! در ارضای تمایلات مشروع زوجه فهمیده شود!

تیتر?- مفاد شرط نباید مخالف کتاب و سنت باشد.

عمده ترین شرطی که فقهاء در باب صحت شروط ذکر کرده اند، این شرط می‏باشد؛ یعنی شروط دیگر مآلا'''''''' به این شرط برمی‏گردند. مثلا'''''''' اگر شرطی در آن یکی از دو عوض مجهول باشد، بخاطر این است که عقد را غرری می‏سازد و غرر در شرع نهی شده است.

در تفسیر این شرط، شیخ انصاری می‏گوید: در اینجا مراد تنها کتاب وسنت نیست، بلکه صحت شرط باید با تمام آنچه برعبادالله واجب شده، محک زده شود. بعلاوه مراد از موافقت باکتاب و سنت، عدم مخالفت با آنها است، همین که حکمی در کتاب وسنت حرام نباشد، موافق کتاب و سنت محسوب می‏شود. برای این شرط از شرائط صحت شروط به قسمت اخیر موثقه اسحاق بن عمار از حضرت علی(ع) استناد شده که می‏فرماید المسلمون عند شروطهم الا شرطاًحرم حلالاً او احل حراما''''''''[??]. بر این مبنا، شارحین قانون مدنی نیز منظور از کلمه  مشروع  که در ماده ??? (ق.م.) آمده را  ممنوع نبودن آن از طرف قانون  دانسته اند لذا هر شرط فعلی را که قانون نهی ننموده قابل اندراج در ضمن عقد است.

سئوال دیگر این است که چه امری نباید مخالف کتاب و سنت باشد، ملتزم یا نفس التزام؟ شیخ انصاری درجواب می‏فرماید هردو . ملتزم نباید مخالف کتاب و سنت باشد لذاشرط ارث برای غیر وارث نمی‏توان نمود. همچنین نفس التزام نیز نباید مخالف کتاب و سنت باشد، لذا نمی‏توان در عقد نکاح شرط نمود که مرد زوجه دیگری نگیرد.

حال از کجا بفهمیم حکمی مخالف کتاب و سنت است؟ شیخ می‏گوید برای تشخیص مورد دو حالت متصور است :

- اگر وضع حکم برای موضوع قطع نظر از عوارض و طواری بوده و به اصطلاح بصورت لو خلی و طبعه وضع شده باشد، در این صورت حکمی‏که با شرط می‏خواهد عوض شود، در تعارض مستقیم با کتاب و سنت قرار نمی‏گیرد و چنین شرطی ایراد ندارد. مثلا'''''''' کاری را که قطع نظر از شرط، یا قطع نظر از امر پدر و مادر، حلال بوده را بواسطه شرط و یا امر پدر و مادر می‏توان حرام و یا واجب نمود و این تغییر حکم، مخالفت با کتاب و سنت نیست و اشکالی ندارد.

- ولی اگر حکم برای موضوع با ملاحظه عوارض و طواری ثابت باشد، در اینجا اگر شرط خلاف شود، خلاف کتاب و سنت خواهد بود. یعنی شارع حکم را برای موضوع با ملاحظه مثلا'''''''' موردشرط یا مورد امر پدر و مادر و... وضع کرده و با ملاحظه این عوارض و طواری حکم داده است[??]، حال اگر بخواهیم چنین حکمی راعوض کنیم، مخالفت با کتاب و سنت نموده ایم[??].

پس در مورد اول -که حال اکثر مستحبات و مباحات و مکروهات است- می‏توان شرط خلاف کتاب وسنت نمود ولی درج چنین شرطی در مورد نوع - که حال اکثر واجبات و محرمات است- جائز نیست. چون عوارض وطواری در نوع دوم مورد لحاظ قرار گرفته اند یعنی حلیت وحرمت در آنها علی الاطلاق است، لذا نمی‏توان بواسطه شرط حکم الهی را عوض نمود.

شیخ در اینکه از کجا بفهمیم حکم از نوع اول است یا از نوع دوم، ملاک درستی ارائه نمی‏دهد وبا آوردن مثال های نقض متعدد در نهایت متذکر می‏شودکه مجتهد باید تلاش کند و بفهمدکه حکمی که بواسطه شرط می‏خواهد عوض شود، از قسم اول است یا از قسم دوم. در مقام تردید بین اینکه آیا حکم از قسم اول است یا دوم، اصل این است که بگوئیم حکم به گونه ای برای موضوع وضع نشده که بواسطه شرط نتوان آنرا تغییر داد. لذابا تمسک به عموم المومنون عند شروطهم باید قائل شد که مفاد شرط با مفاد حکم شرع در تعارض نیست. این حکم مبتنی بر اصاله الصحه نیز می‏باشد.

شیخ در تفسیر موثقه فوق می‏فرماید منظور از این روایت این است که هر شرطی‏که باعث بشود شخصی را در فعل حرام علی الاطلاقی رخصت بدهد یا از امر حلال علی الاطلاقی منع نماید، این شرط واجب الوفاء نیست. ولی اگر حلیت و حرمت علی الاطلاق نباشند، بلکه لو لاالشرط ویا لو خلی و طبعه باشند، در این صورت شرط واجب الوفاء می‏باشد.

مثلا'''''''' اگر بگوئیم شرط سود در عقد قرض چون با آیات ناهیه متعدده که مطلق ربا را ممنوع می‏سازند[??]، در تعارض قرار می‏گیرد، حرمت آن علی الاطلاق است و شرط خلاف نمی‏توان نمود. ولی اگر بگوئیم حکم حرمت بصورت لو خلی و طبعه بر موضوع بار شده، در این صورت می‏توان اجتهاد نمود و گفت ربائی‏که موجب سازندگی و رونق چرخ های اقتصاد مملکت می‏شود، حرام نیست. یا مثلا''''''''شرب خمر،حرمت علی الاطلاق داردکه به هیچ وجه نمی‏توان آنرا حلال نمود مگر با وصول به مرز حکم اولیه (عسر وحرج واکراه واجبار و...) و ورود در احکام ثانویه.

در حقوق موضوعه برگرفته از قانون مدنی، شرط غیرمشروع شرطی است که مفاد آن متضمن انجام عملی باشد که آن عمل توسط قانون منع شده باشد. این عمل ممکن است یک واقعه حقوقی مثل جرم یا یک عمل حقوقی مخالف صریح با نص قانون امری باشد.

شارحین قانون مدنی شرط مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز در زمره شروط باطل قلمداد نموده و بر آنها همان آثار شرط نامشروع را بار ساخته اند ولی متاسفانه تعریفی از این دو مفهوم در قانون دیده نمی‏شود. اجمالا'''''''' اینکه شرط غیر اخلاقی شرطی است که اخلاق حسنه جامعه آنرا مذموم بداند.

تیتر?- مفتضای شرط با مقتضای ذات عقد نباید مخالف باشد

عمده ملاک هائی که در وجه عدم صحت عقدی که در آن شرط خلاف مقتضاء شده دو چیز است :

- اولا'''''''' لازمه چنین شرطی جمع بین متناقضین است زیرا نمی‏توان در آن واحد به هر دو عمل نمود و جمع بین متناقضین محال عقلی است.

- ثانیا'''''''' شرط مخالف مقتضای عقد، خلاف کتاب وسنت است. چون مثلا'''''''' اگر منافی با ملکیت است، لازمه اش سلطنت نداشتن مشتری بر مال خریداری شده می‏باشدکه با الناس مسلطون علی اموالهم در تعارض می‏افتد. لذا بطلان شرط هم از این جهت است که تعارض بین مفاد شرط با مفاد عقد می‏افتد و هم از جهت مخالفت با حکمی که اثر نفی شده را لازمه مقتضای عقد شمرده و یا تخلف عقدرا از مقتضای خود جائز ندانسته است.

در تحلیل دقیقتر، دو سری مقتضا برای عقد وجود دارد : سری اول مقتضیات اطلاق عقد هستند و سری دوم مقتضیات ذات عقد. به اصطلاح اثر عقد مطلق با اثر مطلق العقد متفاوت است. آثار عقد مطلق را می‏توان بواسطه شرط تغییر داد. مثلا'''''''' اطلاق عقد مقتضی تعجیل در پرداخت ثمن است ولی این اثر را می‏توان بواسطه شرط زایل نمود. اما اثری که اثر مطلق العقد و طبیعه العقد باشد، بنا به طبیعت خود در تمامی افراد ساری و جاری است و شرط خلاف آن نمی‏توان نمود.

اگر به شرطی در قرارداد برخوردیم که ندانیم شرط از گونه منافی با مقتضای ذات عقد است یا با اطلاق آن معارض است، دو راه حل وجوددارد :

- راه اول این است که قائل شویم هم عقد و هم شرط هر دو سقوط می‏کنند.

-راه دوم اینکه بگوئیم شرط منافی ساقط می‏شود چون شرط منافی تابع است و عقد متبوع آن.

در مواردی که قطعا بدانیم شرطی مخالف با مقتضای عقد نیست یا اینکه قطعا بدانیم شرطی مخالف مقتضای عقد هست، اشکالی بروز نمی‏کند. مثلا''''''''اگر عرف یا شرع یا اجماع مقتضای عقد را بیان نموده باشند ویا امری را مخالف آن مقتضا بدانند، وفق آن مقتضا عمل نموده وجای تردید باقی نمی ماند. تردید واشکال در مواردی رخ می‏نماید که تشخیص مقتضا از غیر مقتضا ممکن نباشد که البته موارد آنها هم زیاد است. برای مثال شرط ضمان در عقد عاریه و شرط ضمان در عقد اجاره را اگر در نظر بگیریم، در اولی شرط، منافی با مقتضای ذات عقد قلمداد نشده ولی در دومی این امر مخالف مقتضای آنست. معلوم نیست آیا عدم الضمان، اثر مطلق اجاره است یا اثر اجاره مطلق؟ همچنین عدم الضمان اثر مطلق عاریه است یا عاریه مطلق؟

راه حل اساسی برای این موارد مشکوک اینست که بگوییم این اثر، اثر عقد مطلق است نه مطلق العقد. بدین معنی‏که اصل این است که حکم به گونه ای وضع نشده است که اثر مطلق العقد باشد بنابراین بواسطه شرط می‏توان آنرا تغییر داد. بهرحال، در اصل اینکه شرط خلاف مقتضای ذات عقد نمی‏توان نمود، تردیدی نیست بلکه سخن بر سر این است که چه امری مقتضای ذات عقد است؟ آیا مقوم عرفی برای شناخت مقتضای ذات عقد ملاک قرار می‏گیرد؟ یا عدم تصرف در مبیع آیا خلاف مقتضای ذات عقد بیع است؟ عدم استمتاع بزوجه حتی النظردر عقد نکاح چه حکمی دارد؟

مثلا'''''''' مرحوم فخرالدین شرط عدم بیرون بردن زوجه از شهر خودش(که نوعی شرط فعل منفی است) را از باب مخالفت با سلطنت زوج بر زوجه، خلاف مقتضای ذات عقد می‏دانددر حالی‏که دیگران چنین ویژگی برای شرط مزبور قائل نیستند. این اختلافات و تهافت آراء در بحث شرط مخالف مقتضای عقد، محقق ثانی را بر آن داشته که با کمال تبحرش در فقه معتقد شود تشخیص اینکه امری مخالف مقتضای مطلق العقد است یا عقد مطلق را باید بنظر فقیه و انهاد که حسب مورد تصمیم بگیرد.

قانون مدنی نیزکه در اصل نظریه از فقه تبعیت نموده ودر ماده ?/??? شروط خلاف مقتضاء راباطل و مبطل قلمداد نموده، در اینکه چه امری مقتضای دات عقد است وکدام مقتضای اطلاق عقد، به همین سر در گمی گرفتار آمده است. این است که عدم ارائه ملاک واحد وعمومی برای این تمییز این دو سری شرط از همدیگر، موجب خرده گیری بعضی حقوقدانان به تقسیم قانون مدنی از شروط به شروط صحیحه و شروط باطل شده است. اینان همگام با شیخ انصاری و محقق ثانی قائل شده اندبه اینکه باید دست دادرس را در تمییز رابطه شرط و عقد آزادگذاشت و ملاحظه نمود در چه مواردی بطلان شرط به عقد نیز سرایت می‏کند و یا در چه مورد شرط خلاف مقتضای عقدمحسوب می‏گردد[??]. این عقیده که به نظر ما موجه می‏رسد مانع از این نخواهد شد که تعریفی‏که حقوقدان فوق از شرط مخالف مقتضا بدست داده را درا ین مجال بیاوریم. وی آن راشرطی می‏داندکه ماهیت آنچه را تراضی و قانون و عرف به اشتراک آفریده اند، نفی می‏کند. یعنی نافی آن موضوعی است که اصلی‏که عقد به خاطر ایجاد آن واقع می‏شود و به خواست طرفین یا احکام مترتب برآن، لازمه ماهیت عقد است[??].

تیتر?- مفاد شرط نباید مجهول باشد

شرط دیگر از شراهـط صحت شرط اینست که مفاد شرط نباید مجهول باشد. بنابراین، اگر تاجری جنس خود را بفروشد با این شرط که در معاملات آینده لطفی درحق خریدارش بکند یا بگوید من در معاملات بعدی جبران خواهم نمود ولی مشخص نکند تا چه مبلغ، این شرط باطل است. البته اگر به نحوی حدود و ثغور شرط را مشخص کند، ایرادی ندارد مثل اینکه متعهد شود در معامله بعدی ?? % ارزانتر بفروشد یا هزینه حمل معامله بعدی را به عهده بگیرد.

قانون مدنی در ماده ??? شرط مجهولی را که موجب جهل به احد عوضین بشود، را نه تنها باطل که موجب بطلان عقد نیز می‏داند. دلیل سرایت بطلان به عقد بیع مقرون به چنین شرطی این است که موجب غرری نمودن عقد می‏گردد و عقد غرری به اتفاق فقهاء باطل است. برای مثال، اگر مدت تحویل جنس در عقد به نحوی مجهول گذاشته شود (اگر این شرط را مخالف مقتضای عقد نباشد)، بدلیل سرایت این جهالت به احد عوضین بیع باطل می گردد[??] پس هر شرط مجهولی نمی‏تواند منجر به بطلان عقد شود، بلکه شرطی موجب بطلان عقد می‏شود که در بردارنده امر مجهولی باشد که جهالت نسبت بدان منجر به جهالت نسبت به یکی از دو عوض شود.

علامه حلی با استناد به قاعده للمده قسط من الثمن، معتقد است که هر گونه جهالتی در خصوص عوضین از قبیل صفات و لواحق آنها، مطلقا موجب بطلان عقد می‏گردد و لذا معتقد شده شرط مجهول در هر حال عقد را باطل می‏کند. مستند سخن علامه اینست که پیامبر اکرم نه تنها از بیع غرری[??] که از مطلق غرر[??] نیز نهی فرموده است لذا از نظر وی لازم نیست بدلیل ارتباط شرط با عقد قاهـل به بطلان عقد شویم بلکه بمجرد وجود غرر، عقد باطل می‏شود. بر اساس روایتی که مطلق غرر نهی شده، لازم نیست که غرر حتما''''''''در عقد بیع باشد؛ اگر در عقد اجاره و یا مضاربه نیز غرر وجود داشت، موجب بطلان عقد می‏شود.

البته وی در خصوص عقد بیع قاهـل به استثنا می‏شود به این مضمون که در عقد بیع نص خاص وجود دارد. به استناد نص خاص نهی النبی عن بیع الغرر، اگرشرط مجهول عقد را غرری سازد (هر چند متضمن نوعی غرر باشد) موجب بطلان بیع می‏شود ولی اگر عقد را غرری نسازد، چنین شرطی خود باطل است و مبطل نیست.

شیخ انصاری بدون هیچ گونه استثناء و به استناد مطلق قاعده للشرط قسط من الثمن می‏گوید : در هر جا که شرط مجهولی در عقد وجود داشت، به نحوی مستلزم غرر است که مبطل عقد می‏باشد چون به هر حال احد عوضین را مجهول می‏سازد[??].

ممکن است شرط معلومی ضمیمه شرط مجهولی شود، این جزء معلوم موجب صحت عقد نمی‏گردد ولی اگر شرط مجهول تابع امر معلوم باشد، به صحت عقد خللی وارد نمی‏گردد. در مورد شرط صفت می توان مثال آورد که اگر فروشنده بگوید این ماهی را(که معلوم است) با خاویارهای داخل شکمش می‏فروشم به فلان مقدار، ایرادی ندارد، ولی اگر خاویارهای داخل شکم ماهی(که معلوم نیست) را به همراه ماهی بفروشدبه مبلغ معین، ایراددارد. لذا باید ملاحظه نمود آیا قسمت مجهول تابع است یا متبوع. اگر متبوع باشد، از نظر علامه در تذکره ایرادی ندارد.

به هر حال، اگر مطلقا قائل بشویم به اینکه للشرط قسط من الثمن، باید با شیخ هم عقیده شد و در همه موارد شرط مجهول را موجبی برای بطلان عقد دانست. ولی قانون مدنی این نظر را قبول نکرده و تنها شرط مجهولی که موجب جهل به احد عوضین باشد، مبطل می‏داند و مثلا''''''''در موردی که شرط مجهول منجر به عدم قدرت برتسلیم مبیع شود، ساکت است. به نظر می‏رسد قانون مدنی درغیر موردی که شرط مجهول منجر به جهالت احد عوضین شود، چهره شرط را فرعی و تبعی می‏داند و از اینرو است که مجهول ماندن آن را سببی برای بطلان عقد نمی‏داند.

نکته بعدی اینکه اگر در مبطل بودن شرط باطل اختلاف شود، سخن قائل به صحت عقد مقدم داشته می‏شود یعنی سخن کسی که قائل است شرط تنها خود باطل است وبطلان به عقد سرایت نمی کند، مقدم داشته می‏شود. لذا اگر بایع و مشتری در مجهول یا معلوم بودن زمان تحویل مبیع اختلاف کنند، قول مدعی معلوم بودن مقدم داشته می‏شود[??] چون در صورت مجهول بودن اجل، عقد باطل می‏گردد.

تیتر?- مفاد شرط نباید مستلزم امر محال باشد

شرط ششم از شرائط صحت شروط این است که مضمون شرط نباید در بردارنده امر غیر ممکن باشد. مثال بارزی که فقهاء برای این شرط آورده اند، این است که شخص بگوید این جنس را به شما می‏فروشم به شرط اینکه مجددا‌'''''''' به خودم بفروشی. در وجه بطلان این شرط علامه می‏گوید این امر مستلزم دور است که عقلا'''''''' محال می‏باشد[??]. ولی اگر شرط کند که او بدیگری(ثالث) بفروشد، این درست است چون منافاتی با کتاب و سنت ندارد. حالا اگر ثالث نخرید، در مورد مسئله احکام عقد فضولی جاری خواهد شد. به نظر می‏رسد اگر بایع بگوید این جنس را به شما می فروشم به شرط اینکه اگر خواستی به کسی بفروشی من اولی به خرید باشم، این عقد درست باشد. به هر حال، اصولا'''''''' استلزام دور نیز استدلال موجهی نیست زیرا اگر علت را در این مورد به معنای علت غائی بگیریم، اشکالی ایجاد نخواهد شد اگر بایع بر مشتری شرط کند برای اینکه وی آن مال را(با یک تملیک جداگانه) به خود او بفروشد. این ایرادات موجب شده که بعض فقهای متاخر چنین شرطی را لازم ندیده اند[??]. توضیح تفصیلی این مطلب در بحث بعدی خواهد آمد.

تیتر? - آیا شرط فعل باید در متن عقد باشد؟

یکی از مسائل اختلافی بین فقهاء اینست که آیا شرط باید حتماً در ضمن عقد باشد یا چنین الزامی وجود ندارد. شرطی که در ضمن عقد نیاید، ولی طرفین عقد برآن تبانی نموده باشند را شرط بنائی یا شرط تواطئی می‏گویند. مشهور فقهاء هر گونه الزام و وعده خارج از عقد(که به نحوی به صورت شرط در ضمن عقد نیاید) را لازم الوفاء نمی‏دانند. لذا شرط بنائی اگر هیچ ارتباط لفظی و یا کتبی با عقد نداشته باشد، را یک الزام مستقل می‏دانند حتی اگر اثر آن در خود عقد آشکار باشد. چنین الزام مستقلی تحت عنوان شرط ابتدائی مورد بحث فقهاء واقع گردیده است.

شیخ طوسی[??] و ابن براج[??] و علامه حلی[??] برخلاف مشهور، قائل به وجوب وفاء به چنین شروطی شده‏اند.

شیخ انصاری شرط بنائی را بر دو گونه منقسم نموده می‏گوید اگر طرفین در هنگام انعقاد عقد بکلی از شرط بنائی خود غافل باشند و قصد تاثیر دادن بدان را نداشته باشند، قطعاً چنین شرطی واجب الوفاء نیست. ولی اگر بنای آنها بر تاثیر دادن آن قرار گرفته و عالماً بدان و یا بنائاً بر آن، عقد را منعقد سازند، ممکن است وجوب وفاء داشته باشد و سخن شیخ طوسی که قائل به صحت شرط بنائی شده را نیز بر همین مورد حمل می‏کند.

شیخ انصاری در استدلال می‏گوید اگر وفا کردن به عقد ممکن نباشد، مگر با مد نظر قراردادن شرط، بگونه ای که اگر از شرط غفلت بشود، عقد تجاره عن غیر تراض گردد، مثل شرط مذکور در ضمن عقد بوده و لازم الوفاء می‏باشد زیرا مشمول عموم المومنون عند شروطهم می‏شود.

سائر علماء به نحو عموم قائل شده اندکه شرط بنائی واجب الوفاء نیست و حتی صاحب ریاض بر مدعای خود ادعای اجماع دارد[??].

شیخ انصاری می‏گوید اینکه همه فقهاء برای فرار از ربا گفته اند انسان می‏تواند زیاده را ببخشد ولی در ضمن عقد نیاورد، یاحکم به صحت بیعی داده اندکه در آن پدر جنسی را به فرزندش بفروشد که مجددا'''''''' فرزند وی به پدر گرانتر بفروشد تا پدر بتوانددر بیع مرابحه در مقام اقرار به راس المال گرانتر بدهد، معلوم می‏شودکه شرط خارج از عقد وجوب وفاء ندارد و اجماعی که صاحب ریاض مدعی شده، درست است.

شهید ثانی[??] می‏گوید جائی که فروشنده وثوق داشته باشدکه مشتری دوباره به او بر می‏گرداند، بیع صحیح ولی اگر چنین وثوقی نداشته باشد، باطل است. نظر شهید این است که اگر شخص اطمینان داردکه طرف مقابل جنس را دوباره به او می‏فروشد، نه التزام قصدی به این شرط پیدا می‏کند نه لفظی. اگر لفظاً ملتزم نشود ولی قصداً ملتزم باشد و اطمینانی هم به فروش مجدد وی نباشد(مثل اینکه مشتری بجای پسرش به فردغریبه ای بفروشد) در صورتی که مفاد آن محقق نشود، عقد معیوب است. یعنی باید التزامی در بین نباشد نه قصداً نه لفظاً. لذاشهید گفته باید اگر می‏خواهد جنس به او برگردد، به مثل پسر و شاگرد بفروشد که مطمئن باشد آن را به وی بر می‏گرداند. اما در غیر مورد پسر و شاگرد چون قصداً ملتزم شده اند، ایراد دارد.

در ایراد به این نظر، شیخ می‏فرماید عدم وجود التزام لفظی بر شرط باطل در عقد برای صحت بیع کافی است. البته اگر برعکس، التزام لفظی موجود باشد ولی به حسب قصد، التزامی وجود نداشته باشد، در آنجا نیز عقد درست است. در نظر شیخ، تمامی‏شروط بنائی تا زمانی که بصورت لفظ در نیامده شخص را ملزم نمی‏کنند و لذا خدشه ای به عقد وارد نمی‏شود و بنای قصدی بتنهائی یا لفظ بدون قصد، تاثیری در عقد ندارد. بر این مبنا، ایشان در رد نظر شهید می‏گوید چه به آدم خاطرجمع بفروشیم که می‏دانیم مجددا'''''''' آن را به ما می‏فروشد و به شرطمان عمل می‏کند چه آدم مطمئنی نداشته باشیم، تا زمانی که باز فروختن به صورت شرط در ضمن عقد به زبان در نیاید، بیع صحیح است زیرا التزام قصدی صرف به صحت بیع لطمه نمی‏زند. شیخ مثال می‏آورد به اینکه عدم ذکر مدت در نکاح منقطع آن را تبدیل به دائم می‏کند هر چند قصد شان نکاح دائم نبوده باشد. از اینجا معلوم می‏شود که شرط بنائی تا زمانی که در ضمن عقد نیاید، لازم الوفاء نیست.

البته شیخ در ادامه می‏گوید اگر التزام قصدی بگونه ای باشد که بتوان ثابت نمود عقد مبنیاً بر شرطی که مقصود دو طرف بوده منعقدشده، نه تنها شرط باطل است از این جهت که در ضمن عقد نیامده، بلکه عقد را نیز باطل می‏کند زیرا شرط از ارکان عقد است و جزء عوضین محسوب می‏گردد. وقتی شرط جزء عوضین باشد، باید در ضمن عقد ذکر شود. مثلا'''''''' اگر کسی منزلش را با این التزام قصدی که به یک میلیون تومان بفروشد، وارد عقد بیع شود ولی در هنگام عقد قیمت را ذکر نکند، این بیع درست نیست زیرا ثمن در هنگام ایجاب و قبول بایدحتماً ذکر شوند. البته اگر کسی قائل شودکه شرط بنائی رکن عقد نیست، قاعدتاً با این عقیده موافق نیست[??].

قانون مدنی ما تا آنجا که به بحث مشروعیت جهت عقد بر می‏گردد، از نظریه ای تبعیت نموده که التزام قصدی صرف تا زمانی که بصورت لفظ در نیاید وجب ورود خللی به ارکان عقد نمی داند[??] ولی همین قانون در ماده ???? خود تخلف از شرط صفت بنائی را در عقد نکاح موجب فسخ می داند. بنظر ما خیار فسخ نکاح بجهت تدلیس می تواند یکی از مصادیق شرط صفت بنائی باشد که فقهاء در کتب فقهی از آن یاد کرده اند ولی قانون مدنی جز در مورد مصداق ماده فوق از آن بسکوت گذشته است[??].

تیتر ?- آیا شرط در ضمن عقد باید منجز باشد؟

گروهی معتقد شده اند که شرط دیگری نیز لازم است و آن اینکه باید شرط در ضمن عقد بصورت منجز باشد و خود شرط بر امر دیگری معلق نگردد. اینان بر این باورند که در صورتی که شرط معلق، موجب تعلیق در عقد بشود، عقد را باطل می‏سازد.

در توضیح این نظر باید گفت اگر ما قائل به بطلان عقد معلق شدیم، باید بگوئیم تعلیق در شرط اگر به تعلیق در عقد برگردد به عقد خلل وارد می‏سازد. ولی اگر تعلیق در شرط به تعلیق در عقد بر نگردد، شرط عیب ندارد. از این رو اگر شخص خانه اش را بفروشد به شرط اینکه مشتری آنرا تبدیل به بستنی فروشی نماید ‏اگر درمحل دبستانی درست شد یا بگوید شما وکالت داری در فروش این ماشین ولی اگر قیمت آن ناگهان پائین آمد، آنرا نفروش این عقد بیع و وکالت صحیح است. ولی چنانچه بگوید اگر قیمت ماشین ناگهانی پائین نیامد وکالت در فروش آن داری، عقد وکالت صحیح نیست. با اینکه مفاد هر دو یکی است و هر دو مآلا''''''''به یک امر بر می‏گردند، ولی یکی بالاجماع صحیح و دیگری بالاجماع باطل است. زیرا در دومی عقدوکالت معلق است ولی در اولی معلق نیست. تعلیق درخود وکالت صحیح نیست ولی در شرائط آن، درست است چون تعلیق در شرط به تعلیق درعقد بر نمی‏گردد مضاف بر اینکه دلیلی بربطلان تعلیق در شرط(بخلاف تعلیق در عقد) نداریم.

علامه مسئله ای را اشاره نموده که اگرجنسی به دیگری بفروشد با این شرط که اگر او بخواهد بفروشد، او اولی باشد به خرید، چنین امری تعلیق در شرط است و باطل می‏باشد.

شیخ می‏گوید علامه که قائل به بطلان شده از باب تعلیق در شرط نیست، بلکه از باب استلزام دور است. به هر حال تعلیق در شرط عیب ندارد ولی تعلیق در عقد وفق نظر مشهور فقهاء موجب بطلان عقد است.

این مطالب در جائی مطرح می‏شود که ماقائل به صحت عقد معلق نباشیم. ولی همانطور که در جای خود گفته شده است، می‏توان از عبارت ماده ???(ق.م.) به صحت عقد معلق قائل شد زیرا در چنین عقدی انشاء بطور منجز و قطعی انجام می‏گیرد و تنها اثر نهائی آن موقوف بر امردیگری می‏شود لذا به دلیل عدم امکان تعلیق در انشاء، نمی‏توان در صحت عقد معلق تردید نمود[??]. بنابراین باید گفت که قانون مدنی عقد معلق را پذیرفته و در اینرابطه از قول مشهور علما که عقد معلق را جائز نمی‏دانند، پیروی ننموده است. البته این قانون در مورد تعلیق شرط بر امر دیگر، بیانی ندارد. اگر تعلیق در خود عقد جائز باشد، به قیاس اولویت می‏توان تعلیق در شرط را نیز جائز شمرد. مثلاً می‏توان عقد اجاره ای منعقد نمود ودر آن شرط تملیک عین نمود منتها آن شرط را معلق به پرداخت کل مبلغ مال الاجاره توسط موجر (بصورت یکجا ویا بعد از پرداخت آخرین قسط مال الاجاره) به مستاجر نمود(اجاره به شرط تملیک).

در قسمت دوم این بخش به آثار شروط در فقه امامیه و ایران می‏پردازیم.

قسمت دوم

آثار شروط فعل در حقوق امامیه-ایران

در مورد آثار شرط فعل بعنوان یکی از اقسام شروط صحیحه، سئوالات متعددی مطرح گردیده است. این سئوالات بقرار زیرند : آیا انجام فعل مشروط بر مشروط علیه واجب است و بر فرض وجوب، آیا وجوب تکلیفی است و یا وضعی؟ آیا الزام و اجبار مشروط علیه بر انجام فعل مشروط ممکن است؟ چه هنگام فسخ عقد ممکن است؟ آیا عدم فسخ و مطالبه ارش ممکن است؟ آیا خیار فسخ در هنگام تلف عین و یا انتقال به ثالث هم موجود است؟ آیا خیار فسخ قابل اسقاط است و... آیا شرط فعل بر علیه غیر متعاقدین[??] درست است؟ ما به پاسخ به این سئوالات بطور مستقل می‏پردازیم.

تیتر?

آیا شرطی‏که متضمن انجام عملی از اعمال است، واجب الوفاء می‏باشد؟

یکی از سئوالاتی‏که در فقه بدان پرداخته می‏شود ولی درعلم حقوق ازآن سخنی به میان نمی‏آید و شاید مهم ترین تفاوت علم حقوق باعلم فقه باشد، این است‏که در علم حقوق بخلاف فقه ضامن اجرای قوانین بصورت حکم تکلیفی نیست و اگر هم بحث از واجب به میان می‏آید، وجوب وضعی مراد است. به هرحال، شیخ به این مسئله‏که آیا وجوب دارد یا خیر اشاره نموده است. وی می‏فرماید : مشهور فقهاء قائل به وجوب وفاء به شرط شده اند زیرا المومنون عند شروطهم هر چند جمله خبریه است ولی این جمله خبریه در مقام طلب و بعث استعمال شده که دلالت بر وجوب تکلیفی دارد. پس اگر در متن عقد شرطی شد، بر مشروط علیه واجب است به شرط خود عمل نماید. بعلاوه، شرط جزئی از عوضین است و مشمول اوفوا بالعقود نیز می‏شود.

در مقابل، شهید ثانی با انتساب قولی به شهید اول گفته[??] وفاء به شرط جاهـز است نه واجب. مشروط علیه اگر به مفاد شرط جامه عمل بپوشاند، عقد لازم می‏شود و اگر عمل ننماید، برای مشروط له حق فسخ بوجود می‏آید. به هر حال، از نظر شهید اگر مفاد شرط، انجام عملی‏در عالم خارج باشد، آن عمل وجوب وفاء ندارد و تنها اثر چنین تقییدی این است که عقد لازم تبدیل به عقد جائز ‏شود.

استنباط وجوب تکلیفی که شیخ بدان معتقد است، مورد انتقاد فقهای بعدی مثل صاحب مستمسک عروه الوثقی و صاحب مصباح الفقاهه شده است زیرا از نظر ایشان این وجوب وجوب وضعی است زیرا اگر واجب تکلیفی باشد، اسقاط شرط و یا فسخ عقد باید حرام باشد در حالی‏که چنین نیست. لذا موثقه المسلمون عند شروطهم باید به معنای نفوذ و التزام به شرط باشد[??] که یک حکم وضعی است. اگر وجوب رابه معنای وجوب وضعی بگیریم، قلمرو دو علم حقوق و فقه به همدیگر نزدیک شده و آنگاه سئوال بسیار مهمتری مطرح می‏گردد که آیا مشروط علیه را می‏توان در صورت عدم ترتیب اثر به مفاد شرط مجبور به انجام آن نمود؟

زیرنویس ها

[??]- شیخ محمد حسن نجفی جواهر الکلام ج ?? ص ??? وی شرط تبدیل نمودن سنبل به خوشه را توسط خداوند نیز صحیح نمی‏داند چون در اینصورت اشتراط فعل غیر شده که برای مشروط علیه به نحوی غیر مقدور می‏باشد.

[??]- مثال بارز آن شرط ضمانت ثالث ویا رهن ثالث در عقد می باشد یعنی اگر ثالث رهن را قبول نکند و یا ضامن نشود وفق ماده ??? و???(ق.م.) چون اجبار ملتزم به انجام مفاد شرط وجود ندارد، عقد فسخ می‏شود.

[??]- در عقد نکاح فقط شرط صفت می تواند منجر به فسخ عقد شود ر.ش. دکتر عبدالرسول دیانی حقوق خانواده ج? ص??? انتشارات امید دانش ???? و دکترسید حسین صفائی، حقوق خانواده، ج? چاپ انتشارات دانشگاه تهران ص??

[??]-علامه حلی، تذکره الفقهاء ج ? باب عیب

[??]-وسائل الشیعه ج? ص??? حدیث این است من شرط لامراته شرطا فلیف به فان المسلمین عند شروطهم الا شرطاحرم حلالا او احل حراما'''''''' - همین مصدر، ج ??، ص ??? باب ? من ابواب الخیار حدیث ? و ?

[??]- البته دربین عوارض و طواری مواردی که مرز بین حکم اولیه و حکم ثانویه باشد، استثنا گردیده اند مثلا'''''''' عسر و حرج از طواری هستندکه شارع مقدس اسلام آنها رادر همه احکام مدنظر قرارداده است. لذا برداشته شدن حکم حرمت در هنگام عسر و حرج موجب مخالفت با کتاب و سنت نمی‏شود اینست که شیخ در مکاسب ج ?ص ??? سطر ?? این موارد را مستثنی می‏سازد. لذا اگر در ضمن عقد شرط شود که مریض برای مرض خود شراب بخورد (اگر شراب خوردن برای دفع مرض خوب باشد) این شرط مخالف کتاب و سنت نیست.

[??]- شیخ مرتضی انصاری، المکاسب المحرمه ج ? چاث رحلی قدیم ص ???

[??]- سوره بقره آیات ??? و ??? و ??? آل عمران آیه ??? نساء آیه ??? و روایات متعدد

[??]- دکترناصرکاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ?، ص ???

[??]- همان مصدر ش ??? ص ???

[??]- سید محمد جواد حسینی عاملی، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه ج ? ص ??? و ???

[??]- نهی النبی عن بیع الغرر. این روایت هم در کتب شیعه آمده و هم در کتب اهل سنت. وسائل الشیعه کتاب التجاره باب ?? از ابواب آداب تجارت، حدیث ?،-سنن ابی داوود کتاب البیوع باب بیع الغرور جلد ? شماره ????

[??]-علامه حلی، تذکره الفقهاء ج ? کتاب بیع روایت اینست : نهی النبی عن الغرر

[??]-شیخ انصاری مکاسب ج ? ص ??? سطر ?

[??]- شیخ طوسی، مسائل مهم کتاب خلاف چاپ دانشگاه تهران ص ???

[??]- مفتاح الکرامه، ج ?، ص ???

[??]- عبدالله مامقانی، مناهج المتقین ص ??? انتشارات مرتضویه نجف ????

[??]- نویسنده در کاوشی که در کتاب خلاف بعمل آورد، نتوانست مستند این قول را پیداکند. گو اینکه خود شیخ انصاری هم متن خلاف را ندیده است زیرا در باب خیارات (در مورد شرط سقوط خیار درضمن عقد بصورت جداگانه) نیز که سخن از نظر شیخ طوسی بمیان می‏آورد، می‏گوید : فی محکی الخلاف. مراجعه کنید به مکاسب جلد ? ص ??

[??]- قاضی ابن براج، جواهر فقه، بنقل از شیخ انصاری همان مصدر

[??]- علامه حلی، مختلف الشیعه بنقل از شیخ انصاری همان مصدر

[??]- سید علی طبا طبائی، ریاض المسائل ج ? کتاب البیع

[??]-شهید ثانی، مسالک الافهام نقل از شیخ انصاری

[??]- شیخ انصاری هم در باب خیارات (در رد استدلال علامه که برای مشروعیت خیار غبن به شرط ضمنی تمسک نموده) و هم در باب بیع و معاطاه برای شروط بنائی اصلاً عنوان شرط را صادق نمی‏داند تا برسد به اینکه آیا واجب الوفاء هستند یا خیر. لذا این انتساب به شیخ که ایشان شروط بنائی را لازم الاجرا می‏داند، درست نیست. ایشان اصلا'''''''' در شرط بودن شرط بنائی تردید دارد ولی در مورد شرط ابتدائی با تمسک به عموم آیه الموُمنون عند شروطهم ، قائل به الزام آور بودن آنها می‏باشد. شروط بنائی غیر از شروط ابتدائی می‏باشند شروط ابتدایی از نظر شیخ صدق عنوان شرط بر آنها صحیح است. شرط ابتدایی یعنی شرط مستقل از عقد (معین) ولی شرط بنائی یعنی شرط نامذکور در ضمن عقد.

[??]- رجوع کنید به مقاله نویسنده تحت عنوان مقایسه مقررات مربوط به جهت وسبب در قرارداد در حقوق فرانسه فقه امامیه و حقوق ایران

[??] - دکتر عبدالرسول دیانی، حقوق خانواده، ج? ص ???

[??]- دکتر ناصرکاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی اعمال حقوقی قرارداد- ایقاع ص ?? همچنین رجوع کنید به جزوه مدنی ? (قواعد عمومی قراردادها) از دکتر عبدالرسول دیانی

[??]- منظور از غیر در اینجا خداوند نیست چون فعل خدا از باب غیر مقدور بودن به بررسی گرفته شد.

[??]- اللمعه الدمشقیه، ج ? ، از لمعه های ?? جلدی چاپ بیروت ص. ???

[??]- نقل از دکتر سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، جلد ? ، ص ??? انتشارات سمت. برای دیدن معنای حکم وضعی و حکم تکلیفی نگاه کنید به دکتر ابولقاسم گرجی مقالات حقوقی ص ??? ج ?

بالا

فهرست اصلی

*   شرط فعل در حقوق ایران و فرانسه- دکتر عبدالرسول دیانی وکیل پایه یک دادگستری  

(  قسمت سوم)- قسمت پایانی 

تیتر?- آیا می‏توان مشروط علیه را به انجام مفاد شرط مجبور نمود؟

در خصوص اینکه آیا می‏توان مشروط علیه را مجبور به انجام مفاد شرط نمود، اختلاف شده است. مشهور فقها قائل به امکان اجبار شده اند ولی ظاهر سخن علامه در تحریر و در تذکره خلاف آن است. علامه می‏گوید اجبار وی لازم نیست هر چند وفاء به شرط امری واجب می‏باشد. از شافعی دو قول نقل شده است که اولی بر امکان اجبار و دومی بر عدم اجبار دلالت دارند. البته در مورد شرط کفیل و یا ضامن در بیع مثل اینکه بگوید اگر چنانچه جنسی که به من می‏فروشی متعلق حق غیر در آمد، فلانی ضامن باشد[??] قائل شده که اجبار ممکن است. ماده ??? (ق.م.) نیز بر همین مطلب دلالت دارد.

شیخ انصاری به شیخ طوسی خرده می‏گیرد که ممکن نیست کسی به حدیث المومنون برای صحت شرط تمسک کند ولی وجوب وفاء را قائل نباشد. وجوب وفاء حتی اگر قائل به اجبار متعهد بر انجام فعل نباشیم، لازمه تمسک به این حدیث است[??].

در خصوص الزام به انجام مفاد شرط، صمیری[??] می‏گوید اگر حق از گونه حق بایع باشد، الزام به وفاء به شرط لازم نیست ولی اگر از گونه حق الله باشد، وفاء و اجبار لازم است.

محقق ثانی دو وجه، یکی برای الزام و دیگری برای عدم الزام به وفاء به شرط ذکر کرده است.

- برای وجه عدم الزام، می‏گوید فروشنده برای قرار از عقد می‏تواند آنرا فسخ کند.

- برای وجه الزام نیز به ظاهر روایت المومنون عند شروطهم استناد نموده است. پس بنا بر نظر محقق ثانی اگر حکم به وجوب وفاء نمودیم، دو حالت پیدا می‏شود : هم می‏شود او را اجبار نمود و هم می‏توان قائل به عدم اجبار شد.

شهید ثانی در مسالک نیز همین قول را دارد و قائل به اصل عدم وجوب وفاء است.در جای دیگر با استناد به آیه وفاء و روایت المومنون قائل به وجوب وفاء شده است. ظاهرکلام این دو بزرگوار این است که هر جا که وجوب وفاء لازم است، اجبار به وفاء به شرط نیز لازم می‏باشد وهر جا واجب نباشد، اجبار هم لازم نیست.

شیخ انصاری در رد سخن علامه و محقق ثانی می‏گوید این سخن در نهایت سستی است چون خیار برای موردی است که فرد نمی‏تواند عقد را فسخ کند یعنی از قبل برای مشروط له خیار جعل نشده است، بلکه پس از یاس از وفاء به شرط، انسان به خیار تمسک می‏جوید. مشروط له تا آنجا که ممکن است، می‏خواهد شرط محقق شود و اگر تمامی تلاش هایش به نتیجه نرسید، به عنوان آخرین تیر ترکش به فسخ معامله روی می‏آورد. یعنی پس از تعذر شرط، برای وی خیار پیدا می‏شود[??].

عده ای ایراد گرفته اند که در صورت الزام به انجام فعل، رضایتی که لازمه انعقاد عقد است، از بین می‏رود. چون مشروط علیه شرط نموده که خود با رضایت کامل مفاد شرط را انجام دهد. شیخ این ایراد را قبول نمی‏کند زیرا از نظر وی انجام خود عمل در عالم خارج ملاک است و رضایت نقشی در آن ندارد البته اگر شرط فعل مقرون به داشتن رضایت خودش باشد، دیگر قطعا'''''''' نمی‏توان او را الزام به انجام فعل مشروط نمود.

به هر حال، شیخ می‏گوید وفاء واجب است و مشروط علیه باید به شرطش عمل کند ولی اجبار بر انجام مفاد شرط را جائز می‏داند زیرا مشروط له مالک شرط است و می‏تواند مشروط علیه را به انجام مفاد شرط الزام کند. مستفاد از آیه اوفوا بالعفود و حدیث قدسی المومنون عند شروطهم این است که مشروط علیه باید به انجام شرط الزام شود و حق امتناع و ترک ندارد. پس به عقیده شیخ وفاء، لازم ولی اجبار جائز می‏باشد.

آیا مشروط له در صورت تخلف مشروط علیه از انجام مفاد شرط بلافاصله می‏تواند عقد را فسخ کند یا باید بعد از الزام او و نا امیدی از اجبارمشروط علیه مبادرت به فسخ عقد کند؟

از ظاهرسخن شهیدثانی در لمعه چنین بر می‏آیدکه تا حد امکان باید مشروط علیه را الزام نمود و در صورت یاس، نسبت به فسخ اقدام نمود[??]. ایشان تشبیه نموده اند مسئله شرط را به عوضین که متبایعین می‏توانند طرف دیگر را ملزم به دادن ثمن و مثمن نمایند و اگر اجبار ممکن نشد، به فسخ روی می‏آورند.

ولی علامه در تذکره بر این باور است که مشروط له از همان اول محتار است بین فسخ و الزام.

مرحوم شیخ انصاری می‏گوید : وجهی ندارد با تمکن از الزام، اختیار فسخ را برای مشروط له ثابت بدانیم. در مواردی که اجبار ممکن است، حاکم می‏تواند از باب ولایتی که بر ممتنع دارد، اگر فعل قابل نیابت باشد، به دیگری واگذار نموده و اجرت آن را از مشروط علیه مطالبه نماید.

شهید اول معتقد است اگر مفادشرط انجام عملی‏در عالم خارج باشد، آن عمل وجوب وفاء ندارد و تنها اثر چنین تقییدی این است که عقد لازم تبدیل به عقدجائز ‏شود.

شهید ثانی با انتساب به شهید اول تفصیل داده است بین دو مورد :

- اگر شرط در ضمن عقد به گونه ای باشد که مجرد عقد در تحقق آن کافی باشد، این عقد از ابتدا لازم است (مثل مورد شرط نتیجه).

- اگر شرط انجام عملی را پس از عقد بر انسان واجب نماید، این عقد لازم نیست چون امری برای عقد شرط شده است که از آن منفصل است به خلاف مورد اول که ایجاب و قبول خود بخود برای تحقق شرط کافی بود.حال که عقد معلق بر انجام عملی که ممکن التحقق است شده است، خود عقد نیز ممکن التحقق یعنی جائز می‏شود و این است معنای تبدیل عقد لازم به جائز. در حقیقت چنین عقدی با اینکه به حسب انشاء و ظاهر معلق نیست ولی به لحاظ ماهیت آن معلق است.

شهید ثانی نهایتا'''''''' قول به لازم بودن عقد را اقوی می‏شمارد[??] و وفای به شرط را واجب می‏داند، چه شرط از نوع اول باشد(شرط نتیجه) و چه از نوع دوم (شرط فعل). بعد فرموده آنچه را که شهید اول در بعض تقریرات خود گفته از آنچه در متن لمعه آمده، بهتر است. چون در متن لمعه قائل شده که شرط فعل وجوب وفاء ندارد ولی در بعض تقریراتش قائل به تفصیل شده است و فقط شرط فعل را لازم الوفاء نمی‏داند.

شیخ انصاری با سه استدلال نظر شهید را رد می‏کند. وی می‏فرماید :

- مطلق شرط، چه شرط فعل وچه شرط نتیجه، لازم الوفاء هستند و آنچه راکه شهید ثانی از بعض تقریرات شهید اول نقل نموده مخالف متن لمعه نمی‏داند زیرا محل اشکال جائی است که شرط از نوع شرط فعل باشد نه شرط نتیجه. در مورد اخیر همه علما معتقدند مفاد شرط لازم الوفاء است.

ثانیاً قول به بطلان که به شهید اول نسبت داده شده که وی شرط را در ضمن عقد به منزله تعلیق می‏داند، درست نیست زیرا معنای شرط درضمن عقد تعلیق نیست. عقد مشروط، عقد معلق نیست بلکه عقد مقید است. به علاوه، قواعد لفظیه نیز این گونه سیاق را در عبارت  شرط  تلقی می‏کنند نه تعلیق. اگر معاوضه را معلق بر شرط بنمایند، عقد معلق می‏شود ولی اگر عوضین را مقید به شرط کنند، این التزامی در عقد است. ادات شرط ادات خاصه به خود دارند در حالیکه  لو  در زبان عربی از ادات تعلیق است. پس ادات شرط یا برای تقییدعقد می‏آیند یا برای اضافه نمودن التزامی بر التزامات دیگر.

ثالثاً اگر عقد، معلق بر امر محتمل الوقوع شود، بیع اساساً فاسد می‏گردد نه اینکه برای مشروط له حق فسخ عقد موجود باشد. چون در فرض آن شرط، فرد، ملتزم به این معاوضه شده است. لذا اختیار فسخ با معلق بودن عقد سازگاری ندارد. اگر عقد معلق باشد، بیع بکلی باطل است چون عقد صحیح را می‏توان فسخ نمود نه عقد باطل را.

اختلاف شهید اول با شیخ این شد که شهید اول می‏گوید شرط فعل لازم الوفاء نیست و از همان اول برای مشروط له حق فسخ پیدا می‏شود ولی شیخ قائل شده است که شرط فعل لازم الوفاء است.

ما با توجیه دیگری از سخن شهید، هیچ کدام از اشکالاتی که شیخ به شهید گرفته را وارد نمی‏دانیم.

شرط فعل می‏تواند به اقسام زیر منقسم شود :

- گاهی شرط به معنای تقیید است یعنی قید یکی از دو عوض قرار می‏گیرد.

- گاه مقصود ازشرط التزام به انجام کاری در ضمن انشاء معاوضه می‏باشد.

- گاهی هم مراد از شرط فعل در عقد، تعلیق عقد است.

اگر مراد از تعلیق این نوع اخیر باشد، ایرادهای شیخ به شهید وارد است یعنی همان طور که شیخ فرمود، عقدبه بطلان سر در می‏آورد نه به فسخ .

ولی اگر ملکیت مبیع مقید به شرط فعل نباشد بلکه از این جهت مطلق باشد و در عوض، لزوم عقد، معلق باشد به تحقق شرط، در این صورت که اگر به شرط وفا شد، عقدلازم الوفاء است و اگر به شرط عمل نشد، طرف دیگر می‏تواندعقد را فسخ کند. پس اگر تعلیق در اصل معاوضه بود، ایراد شیخ به شهید وارد بود و لیکن هر چند در استدلال شهید عبارت تعلیق آمده، ولی معنای آن، تعلیق در اصل معاوضه نیست، بلکه تعلیق در لزوم است.

این ایراد را به شیخ، مرحوم عبدالله مامقانی، سید محمد حسین اصفهانی معروف به کمپانی و سید محمد کاظم طباطبائی نیز درحواشی خود در کتاب مکاسب اشاره نموده اند. ایشان گفته اند در جائی‏که تعلیق در لزوم عقد باشد، اگر مشروط علیه از مفاد عقد تخلف نمود، عقد جائز می‏شود. به خصوص آقای کمپانی می‏گوید چه اشکال دارد کسی در شرط به لحاظ تعلیق آنرا دارای اشکال بداند ولی این تعلیق منجر به پیدایش حق فسخ برای طرف مقابل شود نه حق ابطال عقد یعنی مرادش از تعلیق، تعلیق در لزوم باشد نه تعلیق در اصل معاوضه.

قانون مدنی در میان نظرات فوق (نظرشهیداول، علامه حلی و شیخ انصاری)، از نظر مشهور یعنی نظریه شیخ، تبعیت نموده است. این قانون در ماده ??? خود در باره امکان اجبار ملتزم به شرط مقرر می‏دارد  هر گاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آنرا بجا آورد و در صورت تخلف طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفاء به شرط نماید  . بدینوسیله قانون مدنی در مرحله اول اجبار متعهد را بعنوان راه حل اساسی و نهایتاً فسخ را بعنوان آخرین دارو تجویز می‏نماید.

ماده ??? (ق.م.) نیز در تایید استثنائی بودن امکان فسخ اعلام می‏کند  هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور ولی انجام آن بوسیله شخص دیگری مقدور باشد، حاکم می‏تواندبه خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند . ماده ?? قانون اجرای احکام مدنی[??] نیز ترتیب آن را معین می‏کند. این ماده فقط در مورد کارهای مشروطی که جنبه مالی دارند و لازم نیست توسط شخص متعهد انجام شود، وارد شده است. در این موارد اجرای دادگاه به هزینه محکوم علیه وسیله انجام شرط را فراهم می‏آورد.

در مواردی که انجام کار مشروط قائم به شخصیت ملتزم است، تنها راه اجبار محکوم علیه، اجبار مالی اوست و دادگاه می‏تواند برای هر روز تاخیر ملتزم را بطور غیر مستقیم به اجرای شرط وادار کند (تبصره ماده ??). این اجبار غیر مستقیم در ماده ??? آئین دادرسی مدنی قدیم تحت عنوان جریمه دیر کرد انجام تعهد در تعهدات قائم بشخص آمده بود ولی در آئین دادرسی مدنی جدید در ماده ??? این امکان را فقط در مورد تعهدات پولی آنهم در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه پذیرفته است. بهر حال تمییز اینکه اجرای مفاد شرط قائم به شخص مشروط علیه است یا خیر، با دادگاه است.

بااین حال در مورد شرط ضمان، ماده ??? (ق.م.) جکم استثنائی وضع نموده است. این ماده به اجمال مقرر می‏دارد که  هر گاه در عقد شرط شده باشد که ضامنی داده شود واین شرط انجام نگیرد مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت . در این ماده به امکان اجبار ملتزم به انجام مفاد شرط، اشاره ای نشده است. دلیل وضع حکم استثنائی برای ضمان که در ماده ???(ق.م.) نیز آمده است و همچنین کلیه در موارد مشابه ضمان مثل شرط رهن و شرط دادن کفیل اینست که در آن موارد قانونگذار بر مبنای غلبه چنین فرض کرده است که نه با هزینه او می‏توان انجام فعل مشروط را فراهم آورد و نه اجبار ملتزم ممکن است. ولی اگر در مورد خاصی ثابت شود که این اجبار امکان داشته است(مانند رهن دادن عین معین) مشروط له حق فسخ عقد را ندارد[??]. البته مشهور فقهاء برای این موارد نیز استثنائی قائل نیستند[??].

تیتر?- آیا درخواست عدم فسخ و مطالبه ارش ممکن است؟

شیخ انصاری معتقد است اگر به جبر هم نتوانستیم انجام فعل مشروط را عملی سازیم، مشروط له فقط حق فسخ دارد و نمی‏تواند مطالبه ارش نماید، زیرا شرط فعل، قید معنوی است و قابل مقابله با مال نمی‏باشد. ایجاب و قبول بر یک کل تجزیه ناپذیر جاری شده و بیع و تملیک با ملاحظه آن کل انجام شده است یعنی انجام معامله بدون قید و شرط مراد نبوده لذا نمی‏توان مقداری از ثمن را در مقابل قید و مقداری را در مقابل عقد قرارداد. از این رو برای مشروط له فقط حق خیار فسخ باقی می‏ماند.

شیخ در مقام دفع سئوال مقدر که چرا در مورد خیار تخلف وصف و یاخیار عیب حق مطالبه ارش موجود است ولی دراینجا نیست، می‏گوید : درآن موارد نص خاص موجود است که بر اساس آن می‏توان مطالبه ارش نمود ولی در این خصوص نصی موجود نیست.

بر خلاف شیخ، علامه و صمیری قائل به امکان مطالبه ارش شده اند[??]. زیرا این عده عمل فائت را قابل تقویم به پول می‏دانند که به نسبت می‏توان از مبلغ معامله کسر نمود.

شیخ انصاری سخن علامه را که بالاخره شرط را ما با ازای قسمتی از ثمن می‏داند که اگر کمتر بشود می‏توان آنرا به پول تقویم نمود، خالی از وجه نمی‏داند ولی یک ایراد به آن وارد می‏سازد بدین مضمون که شرط، قید موضوع معامله است نه اینکه موضوع معامله منقسم شده باشد به ثمن و شرط. مثلاً اگر در فروش پارچه، دوختن آنرا نیز شرط کند، پارچه دوخته شده مراد خریدار است نه پارچه، بعلاوه دوخته شدن. اگر دوختن جزء موضوع معامله بود، قابلیت تبعض پیدا می‏کرد ولی موضوع معامله، نفس عمل خیاطی است که قابل تبعض نیست لذا نمی‏توان در مقابل قید، قیمتی را قرارداد. به هر حال، شیخ می‏فرماید سخن علامه خالی از وجه نیست و می‏توان درخواست ارش و یا اجرت عمل را نمود.

قانون مدنی نیز به تبعیت ازنظر مشهور فقه امامیه و بر خلاف قانون فرانسه امکان مطالبه ارش را نفی نموده است.

تیتر?- آیا حق فسخ مشروط له در صورتی که عین تلف و یا به ثالث منتقل شده محفوظ است؟

شیخ انصاری می‏فرماید : حق فسخ متعهد له در هیچ حال از بین نمی‏رود بدین صورت که اگر عین مال در هنگام فسخ موجود باشد، عین آن و اگر عین موجود نباشد، بدل آن مسترد می‏گردد.

در صورتی که با وجود تصرف بعدی ، وفای به شرط ممکن باشد[??]، آن تصرفات محکوم به صحت می‏باشند.

اما اگرتصرفی نموده که با انجام آنها، وفای به شرط غیر ممکن باشد[??]، بهترین وجوه از نظر شیخ این است که کارها و تصرفات مذکور با اجازه مشروط له صحیح و اگر اجازه نکند، همگی باطل می‏‏شوند. یعنی عقدی که صحیحاً واقع شده و از زمان عدم تنفیذ به بعد باطل ‏گردد. پس با تصرف، خیار فسخ به جهت تخلف شرط ساقط نمی‏شود. البته اگر خود مشروط له تصرفی کند که انجام شرط را متعذر گرداند و تصرف وی نیز به معنای التزام به عقد بدون شرط باشد، خیار وی ساقط می‏گردد.

تیتر?-آیا خیار فسخ مشروط له عند تعذر الشرط، قابل اسقاط است؟

خیار فسخ، حق است که مثل ساهـر خیارات قابل اسقاط است چون هر ذی حقی می‏تواند از حق خود صرف نظر کند. اگر شخص از حق خود صرف نظر نماید وفق ماده ??? (ق.م.) مثل این است که اصلاً شرطی در معامله قید نشده باشد لذا در صورت اسقاط شرط باطل ، از بابت حذف آن از عقد خیار فسخ بوجود نمی‏آید.

تیتر?-آیا در صورت فساد شرط، عقد نیز باطل می‏گردد؟

این مسئـله مورداختلاف فراوان واقع شده است.

قبل از هر چیز باید محل نزاع را روشن سازیم. اگر بر سر شرط باطل بحث می‏شود که آیا عقد را فاسد می‏کند یا خیر، منظور شرط فاسد به خودی خود می‏باشد نه ازجهث مخالفت آن با مقتضای عقد و یا از جهت مستلزم دور بودن و یا غرری ساختن عقد و یا غیر مشروع بودن جهت آنست. از این جهات اخیر الذکر قطعاً عقد فاسد مفسد نیز هست.

به هر حال، در مورد چنین شرط فاسدی شیخ طوسی، قاضی اسکافی و ابن براج وابن سعید قائلند به اینکه شرط فاسد عقد را نیز فاسد می‏کند.

علامه، شهیدین و محقق ثانی گفته اند که شرط فاسد مفسد نیست.

عده ای مثل ابن زهره و ابن متوج بحرانی قاهـل به تفصیل شده وگفته اند باید منشا فساد شرط را جستجو نمود.

ابن زهره می‏گوید اگر منشا فساد شرط، عدم قدرت بر انجام آن باشد، مفسد عقد است، اما اگر منشا فساد امر دیگر باشد، مفسد نیست. وی می‏گوید: اگر شرط غیر معقول باشد، قدرت بر تسلیم احد عوضین از بین می‏رود.

شیخ انصاری به این استدلال چنین جواب داده است که اگر ایراد این است، مفسد بودن شرط به خاطر غرری ساختن عقد خواهد بود که البته هیچ تردیدی در فساد آن وجود ندارد. شرط غیر مقدور در صورتی که منجر به عدم قدرت بر تسلیم احد عوضین شود، قطعا'''''''' باطل و مبطل است. البته شیخ می‏‏گوید از کلام علامه چنین بر می‏آید که وی چنین موردی را مبطل عقد نمی‏داند یعنی برای علامه مسلم نیست که چنین عقدی باطل باشد.

ابن متوج بحرانی نیز گفته فقط در موردی که منشاء فساد شرط غیر عقلائی بودن مفاد آنست، موجب فساد عقد نمی‏گردد و در سائر موارد قائل به افسادآن می‏باشد[??]. لذا مثلاً اگر درضمن عقد شرط کنند که مشتری سبیل بزرگ داشته باشد، این شرط لغو است و موجب خیار برای متبایعین نمی‏گردد. صاحب ریاض نیز فقط برای شرط خلاف مقتضی عقد قائل به افساد شرط شده است.

شیخ در مورد این دو قول به تفصیل می‏گوید افرادی که قائل به افساد شرط فاسد شده اند، بدین دلیل است که شرط را قسمتی از ثمن می‏دانند. لذا از نظر ایشان اگر شرط محقق نشود، ثمن مجهول می‏شود و جهل نسبت به ثمن منجر به بطلان بیع می‏شود.عدم بطلان شرط غیر معقول از همین بابت است یعنی اگر شرط غیر عاقلانه در ازای قسمتی از ثمن نباشد، عقد را فاسد نمی‏گرداند چون در مقابل شرط باطل سهمی از ثمن واقع نمی‏گردد که موجب غرری بودن عقد شود.

شیخ انصاری که خود در اصل مساله قائل به عدم افساد شرط فاسد شده[??] با استدلالات بعدی خود مسئله را مشکوک می‏سازد یعنی به نظر می‏رسد ایشان برخلاف شهیدین[??] وعلامه هم عقیده با شیخ طوسی و اسکافی و ابن براج باشد.

تیتر?-چرا شرط فاسد مفسد عقد نیست؟

در پاسخ به این سهـوال شیخ انصاری می‏فرماید بایدبه عمومات ادله ای که بر صحت بیع دلالت دارند مثل احل الله البیع و مطلق تجاره عن تراض تمسک نمود. لذا حتی اگر در ضمن تجاره عن تراض عقد فاسدی باشد، می‏توان با تمسک به این عمومات که مخصصی ندارند قائل به صحت شروط شد.

شیخ طوسی معتقداست عمومات دال بر صحت به قاعده للشرط قسط من الثمن تخصیص خورده اند. وی با تمسک به این قاعده، می‏گوید ما نمی‏دانیم که سهم شرط نسبت به کل عقد چقدر می‏شود تا این سهم را از ثمن کم یا بر آن بیفزائیم. این امر موجب می‏شود که احد عوضین مجهول شده و نهایتاً عقد سر از بطلان در آورد.

در رد این دلیل، شیخ انصاری مثال می‏آورد به اینکه اگر شرط فاسدی در ضمن عقد نکاح مندرج شد، منجر به فساد نکاح نمی‏شود زیرا اگر شرط فاسد در مقابل قسمتی از مهریه بود، در صورت فساد شرط، فساد نکاح مسلم بود و مهرالمسمی جای خود را به مهر المثل می‏داد در حالی‏که این طور نیست و فقهاء همان مهر المسمی را لازم می‏دانند و حکم به صحت نکاح داده و شرط فاسد را از پیکره عقد جدا می‏سازند[??]. هر چند شیخ معتقد است که شرط باعث کم و زیاد شدن پمن می‏شود ولی ایشان شرط را در مقابل قسمتی از ثمن نمی‏داند زیرااز نظر وی معاوضه بین نفس دو مال صورت می گیردنه بین دو مال با شرط و قید تواما''''''''. لذا اگر انجام شرط غیر ممکن شد، اختیار فسخ و یا امضاء برای مشروط له باقی است، نه مطالبه ارش و شرع نیز همین را امضاء کرده است[??]. شیخ انصاری در ادامه انتقادات خود بر شیخ طوسی می‏گوید بر فرض که قاعده للشرط قسط من الثمن درست باشد، در هنگام تخلف شرط، سهم مقابل شرط مجهول را می‏توان کسر و از ثمن معامله کم نمود نه ابنکه قسمت مجهول را در مقابل کل مثمن واقع ساخته عقد را باطل نمود. ثمن مبلغ مشخصی است که البته بایدحین العقد معلوم باشدحال اگر بدلیل شرط قسمتی از ثمن برداشته شود منجر به مجهول شدن عوضین نمی‏گردد. مقدار عوضین عقددر هنگام انعقاد مشخص بوده و جهل متاخر نسبت به قسمتی از آن موجب فساد آن نمی‏شود.

از جمله ادله قائلین به بطلان عقد مشروط به شرط فاسد اینست که عقدی که بین دو نفر واقع شده با رضایتی که لازمه عقد است توام بوده یعنی با رضایت خاص مقرون گردیده است. حال اگر آن رضایت خاص که رصایت به عقد با شرط است بخواهد با عقد بدون شرط مخدوش گردد، خلل به عقد وارد می‏سازد چون این رضایت بعدی(رضایت به عقد بدون شرط) رضایتی نیست که برای صحت عقد اصلی(عقد با شرط) لازم بوده، عقد بدون شرط تراضی جدید لازم دارد.

شیخ در جواب این استدلال می‏گوید در اینجا نیز مثل مورد جزء و وصف نیز قائل به بطلان بیع نیستیم زیرا در این موارد نیز انفکاک عقد از شرط عقلاً محال نیست.

خلاصه نظر شیخ این شد که قول به عدم بطلان خالی از وجه نیست یعنی شرط فاسد مفسد عقد نمی‏باشد زیرا عموماتی که بر دال بر صحت عقدند، قابل تخصیص نیستند و به هر حال شرط فاسد من حیث هو یا بخودی خود مفسد عقد نیست.

شیخ پس از بیان ایرادات و رد آنها، خود راسا مبادرت به اراهـه راه حل اثباتی می پردازد. وی می‏گوید قیودی که در مطلوبات هست (چه مطلوبات شرعیه و چه مطلوبات عرفیه) بدو صورت واردشده اند :

?- در مواردی این قیود رکن آن مطلوب می‏باشند. مثلاً اگر در معامله خرید کتاب قید شود  کتاب حقوق مدنی  در اینجا محتوای کتاب قید و رکن مطلوب است که در خارج از آن قید مراد مشروط له نمی‏باشد. اینها قیودی هستند که در صورت عدم موجب می‏شوند که اصل مطلوب خریدار حاصل نگردد.

?- در مواردی قید حالت رکنیت برای مطلوب ندارد.

در مورد اول، که قید مطلوب حالت رکنیت برای عقد دارد، در صورت عدم قید، فساد عقد مسلم است ولی در مورد دوم، فقط شرط(قید) فاسد از پیکره عقد منفک و بدور انداخته می‏شود[??]. البته شیخ تردیدی ندارد در مواردی که شرط حرامی در ضمن عقد بیاید، فساد شرط به عقد نیز سرایت می‏کند و لذا روایاتی را که مستند قائلین به فساد عقد است را غیر وارد می‏داند. از جمله روایتی از عبدالملک بن عتبه وارد شده که در آن شخص جنسی را می‏خرد به شرط آنکه در آن ضرر نکند و اگر ضرر کرد ضمان آن متوجه بایع باشد، حضرت در جواب فرمود : اینکار حرام است. حرمت در چنین موردی دلالت بر فساد بیع نیز دارد. علامه هم در مختلف قائل شده به اینکه این روایت باید دال بر حرمت بوده فساد عقد را نیز به همراه داشته باشد. شیخ سپس روایات دیگری که دلالت بر فساد عقددر هنگام فساد شرط دارند را می‏آورد و نهایتا'''''''' موارد این روایات را بر اینکه مشعر به فساد عقد باشند نمی‏داند بلکه اگر به فساد عقد دلالت دارند نه بما هو شرط است بلکه بدلائل خارجی دیگری مثل استلزام دور یا مخالفت با اجماع و امثالهم می‏باشند.

خلاصه شیخ انصاری در بدو طرح مسئله می‏گوید قول به عدم افساد شرط خالی از قوت نیست ولی در پایان معتقد می‏شودکه : و الانصاف ان المسئله فی غایه الاشکال[??] این سخن می‏رساند که خود شیخ نیز به قولی که در اول بحث می‏گوید، جازم نیست. شاید بخاطر همین مسئله محقق حلی در شرایع پس از بیان نظریات مختلف نهایتاً در اینکه آیا شرط فاسد مفسد هست یا خیر، متوقف مانده و اظهار نظری نکرده است.

تیتر ?- آیا بنا بر اینکه شرط فاسد مفسد نباشد، مشروط له حق خیار فسخ (به جهت تخلف وصف ویا تخلف شرط) خواهد داشت؟

در این خصوص، شیخ انصاری می‏فرماید : اعتقاد بداشتن خیار شرط، موجه به نظر می‏رسد. با این حساب، اگر کسی جاهل به اصل وجود خیار یا جاهل به فوریت حق اعمال آن باشد، معذور است و حق خیار وی محفوظ می‏باشد. ولی اگر جاهل به فساد شرطی باشد که ضمن عقد می‏آورد (چه جهل موضوعی و چه جهل حکمی)، چنین جهلی به قانون رافع مسئولیت وی نیست. لذا شرط فاسد الغاء شده و بیع صحیح است و حق فسخ برای مشروط له باقی نمی‏ماند و در این رابطه بین جاهل مقصر و جاهل قاصر فرقی نمی‏گذارد.

در قانون مدنی همانطور که گذشت، فسخ به عنوان آخرین تیر ترکش مشروط له برای جبران ضررهای ناشی از تعذر شرط در نظر گرفته شده است. ماده ??? در این باره مقرر می‏دارد که  هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت . مفاد این ماده همان خیار تخلف شرط می‏باشد که موضوع مواد ??? به بعد قانون مدنی نیز قرار گرفته است. البته قانون مدنی در ماده ??? قاعده مذکور در ماده ??? را تخصیص زده است زیرا در ماده ??? در مورد اجاره مقرر می‏دارد که  ... نسبت به تخلف از شرائطی که بین موجرومستاجرمقرراست، خیار فسخ از تاریخ تخلف ثابت می‏گردد . در این ماده فسخ جنبه استثنائی ندارد، بلکه مشروط له را مخیر بین فسخ و اجبار می‏سازد و امکان فسخ را منوط به نومیدی از اجبار مشروط علیه بر انجام مفاد شرط نمی‏سازد[??].

قانون مدنی پس از بیان اصل امکان فسخ، در ماده ??? در مورد شرط غیر مبطل غیر مقدور، مقرر می‏دارد  اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود، یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است، کسی که شرط به نفع او شده است، اختیارفسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد . هر چند در این ماده، قانون مدنی فقط در مورد شرط غیر ممکن حق فسخ را برای مشروط له قائل شده است، ولی می‏توان این ملاک را در مورد شرط غیر مشروع نیز بسط داد زیرا همانطور که بیان شد، غیر مقدور گاه محال مادی است گاه محال شرعی، لذا به استناد الممنوع شرعا'''''''' کالممنوع عقلاً می‏توان مفاد این ماده را به شرط غیر مشروع نیز سرایت داد ولی در مورد شرط فاقد منفعت عقلائی بعید است بتوان حق فسخ برای مشروط له قائل شد[??]چون همان طوری علامه در تذکره می‏گوید، شرط لغو و عبث که مالیت را کم و زیاد نمی‏کند، موجب خیار برای مشروط له نمی‏گردد. شایان گفتن است اگر طرفین در هنگام انعقاد عقد عالم به غیر مقدور بودن شرط باشند، حق خیار فسخ ندارند زیرا معلوم می‏شود در هنگام انعقاد عقد، بر این شرط، هیچ گونه اراده جدی تعلق نگرفته است[??] و به هر حال، به نظر می‏رسد خیار فسخ فقط برای مشروط له ثابت باشد زیرا بعضاً مشروط له ترجیح می‏دهد شرط فاسد را از پیکره عقد جدا نموده و قرارداد را تصحیح نماید. در این صورت مشروط علیه نمی‏تواند به استناد غیر ممکن بودن انجام شرط، عقد را فسخ نماید.

سئوالی که متعاقب این سئوال مطرح می شود اینست که آیا در مواردی که قائل به افساد شرط فاسد می‏شویم، اگر مشروط له شرط فاسد را اسقاط نمود، عقد صحیح است؟

در موردی که شرط از گونه شرط مبطل عقد نباشد، مشکلی بروز نمی‏کند چون اسقاط شرط به منزله اسقاط حق فسخ است. ولی اگر شرط فاسد، مفسد نیز باشد، مسئله عمده این است که آیا اسقاط شرط می‏تواند عقد را صحیح گرداند یا اینکه آلودگی این شرط به گونه ای است که سریعا'''''''' به عقد نفوذ نموده و حتی با ازاله منبع آلودگی چهره عقد پاک نمی‏گردد؟

شیخ انصاری قول به عدم تصحیح عقد را اقوی می‏شمارد زیرا عقد در حالت فساد منعقد شده و برای صحت آن رضایت جدید لازم است. این مورد را مثل رضایت لاحق در عقد فضولی نمی‏داند که بتوان عقد را به همان شکل و شرائطی‏که منعقد شده است، تنفیذ نمود. رضایت به عقد بدون شرط با رضایت به عقد مقرون به شرط دو امر متفاوت هستند. یعنی اگر رضایت لاحق به همان عقد اول باشد، عقد تصحیح می شود ولی اگر رضایت به عقد بدون شرط باشد، به استناد قاعده ما قصد لم یقع و ما یقع لم یقصد، عقد بر فساد خودش باقی می‏ماند زیرا رضایت متاخر باید به مفاد عقد اصلی تعلق گیرد نه به مغایرآن.

شیخ می‏فرماید : از بعض کلمات علامه در تذکره بر می‏آید که ایشان در مسئله تردید کرده و جازم نیست به اینکه آیا در صورتی‏که شرط فاسد مفسد باشد، عقد به صحت بر می‏گردد یا به بطلان خودش باقی می‏ماند.

علامه معتقد است شرط در ضمن عقد باید در خصوص عملی حلال باشد و در ادامه فرموده اگر کسی انگور بفروشد به این شرط که مشتری انگورها را در ساخت شراب بکار گیرد، این شرط باطل است[??] ولی در اینکه عقد فاسد باشد، اشکال کرده زیرا شرطی‏که می‏خواهد موجب بطلان عقد بشود، قابل اسقاط است. حال اگر به بیع جدای از این شرط راضی بشوند، بیع درست است. احتمال دوم این است که چون بیع مقرون با این شرط مبطل بوده، از ابتدا باطل است و هیچ امری نمی‏تواند آن را تصحیح کند و اسقاط آن فایده ندارد. اگر این مورد را استثناء کنیم، در سائر موارد که شرط باطل موجب ابطال عقد می‏شود، قطعا'''''''' در صورت فک از عقد، موجب تصحیح آن نمی‏‏شود. ما این مسئله را در تحقیق جداگانه ای مورد بررسی فرار داده ایم[??].

* * * *

در پایان بحث متذکر می‏شویم که اگر ملاکی که شیخ بدست داد را بیاد آوریم که فرمود باید حیثیت شرط را برای متعاقدین ملاحظه نمود، کلید حل مشکل پیدا می‏شود. این راه حل که حقوق اسلام را بر حقوق فرانسه منطبق می‏سازد، بنظر منطقی می‏رسد. لذا اگر حیثیت شرط برای طرفین عقد بطوری باشد که با اسقاط شرط، دیگر عقد مراد آنها نباشد و عقد بدون شرط برای آنها بلااثر و کان لم یکن باشد، این شرط فاسد مفسد نیز هست و اسقاط آن عقد را تصحیح نمی‏نماید. ولی اگر عقد بدون شرط نیز مراد آنها باشد، اسقاط شرط با بطلان عقد ملازمه ای ندارد. قید متعاقدین برای این است که در شناسائی نقش شرط باید اراده هر دو طرف عقد لحاظ شود یعنی اراده مشترک معیار قرار داده شود نه خواست یکی از دو طرف عقد. البته اگر رضایت بعدی به عقد بدون شرط تعلق بگیرد، عقدجدیدی منعقد می‏گردد که طبعا'''''''' بدلیل فقد عنصر نامطلوب، صحیح خواهد بود. شایان گفتن است می‏توان از ماده ??? (ق.م.) را نیز با تفسیر فوق مدد طلبید و عقد پاک از شرط آلوده را با مهر عقد جدید پالود.

تیتر?- آیا شرط فاسد غیر مذکور در عقد لطمه به آن می زند؟

ما در تحقیق جداگانه ای بیان داشتیم[??] که از نظر فقه اسلام شرط نامشروع آنجا که متوجه نامشروعیت جهت عقد باشد، ذکر و یا عدم ذکر صریح آن در متن عقد علی‏السویه است بلکه تواطو و تبانی بر انجام کار حرام، ملاک می‏باشد. بنابراین، چه شرط نامشروع در متن عقد ذکر بشود و چه نشود، عقدی که شرط نامشروع آن متوجه مشروعیت جهت عقد باشد، باطل می‏باشد.

در سائر موارد، دو قول وجود دارد : کسانی که قائل به عدم تاثیر شرط خارج از عقد هستند، می‏گویند فساد شرط خارج به عقد لطمه ای نمی‏زند ولی در مقابل، کسانی که قائل به تاثیر شرط بنائی می‏باشند، قائل به بطلان عقد در مواردی که شرط فاسد مفسد است، می‏باشند. این دو قول از نظر شیخ علی الاطلاق می‏باشند یعنی چه فرد بداند و چه نداند که شرط خارج اثر دارد در هر حال مشمول یکی از این دو حکم می‏گردد. اگر شرط خارج عقد اثر داشته باشد، مطلقا'''''''' مفسد است و اگر اثر نداشته باشد، مفسد نیست حتی اگر قائل به مفسد بودن شرط فاسد باشیم.

شهید در مورد بیع مرابحه که شخص اخبار به راس المال می‏دهد، بین عالم و جاهل را فرق گذاشته است. فرموده اگر کسی بداند شرط خارج اثر ندارد، شرط فاسد مفسد نیست ولی اگر نداند که شرط خارج اثر ندارد، مفسد می‏باشد[??].

قسمت سوم

شرط فعلی که در آن پای ثالث به میان می‏آید

در حقوق ایران دو نوع شرط فعل که در آنها به نحوی پای ثالث به میان می‏آید، وجود دارد : شرط فعل به نفع ثالث و شرط فعل به ضرر ثالت. ما در حقوق فرانسه دیدیم که شرط به ضرر ثالث نمی‏توان نمود وهر کجا که پای ثالث در میان است از باب انتفاع وی از قراردادی است که خود در ایجاد آن نقشی ندارد حال ببینیم حقوق ایران در این زمینه چه می‏گوید.

تیتر اول - شرط فعل به نفع ثالث

در موردامکان شرط به نفع ثالث تردیدی بین فقهاء وجود ندارد. مثال های متعددی در ابواب مختلف فقه می‏توان یافت که در آنها شرط به نفع ثالث شده است[??]. البته اگر ثالث فرزند و یا خدمتکار مشروط له باشدکه به نحوی شرط به نفع آنها، به خود مشروط له بازگشت نماید، در حقیقت آنها ثالث محسوب نمی‏گردند. در مورد ثالث حقیقی، قبول وی شرط صحت عقد است چون در این خصوص، شرط به نفع ثالث در حکم هبه ای به وی را دارد که قبول متهب شرط صحت آن است. قانون مدنی در ماده ??? امکان تعهد به نفع ثالث را بیان نموده و در ماده??? آن را استثنائی بر اصل نسبی بودن آثار قراردادها دانسته است. به هر حال، تعهد به نفع ثالث که وفق ماده ??? باید در ضمن قراردادی آمده باشد، معمولا'''''''' بصورت شرط تبعی درضمن عقد مندرج ‏می گردد[???] که اگر این شرط از نوع شرط فعل باشد، ارتباط مستقیم با بحث ما پیدا می‏کند.

سئوال عمده ای که در این تیتر بدان می پردازیم، این است که در صورت تخلف مشروط علیه از انجام مفاد شرط آیا ثالث منتفع می‏تواند اجبار وی را بخواهد یا خیر؟ و اصولا'''''''' چه کسی حق مطالبه اجرای مفاد قرارداد را دارد؟ شارط یا ثالث منتفع از عقد؟

در اینکه شارط چنین حقی دارد، تردیدی نیست. وی در صورت نومید شدن از این اقدام، عقد را فسخ می‏کند زیرا به تبع تراضی اواست که نفعی به ثالث رسیده است. ولی با اینکه مشروط له نمی‏تواندحقی‏که به سود ثالث ایجاد شده را اسقاط کند، ثالث سلطه ای بر ملتزم از جهت اجبار وی به انجام مفاد عقد پیدا نمی‏کند[???].

پیدایش حق به نفع ثالث، وی را در قرارداد شرکت نمی‏دهد لذا حق فسخ عقددر صورت عدم ایفای تعهد، قائم به شخص مشروط له و قائم مقام قانونی وی است و هم اوست که در صورت تخلف شرط می‏تواندعقد را فسخ کند. لذا بعنوان تعذر وفای به شرط، ثالث حق فسخ قرارداد را ندارد مگر اینکه متعاقدین چنین حقی را برای مدت معینی به وی داده باشند (ماده ??? ق.م).

یکی از عمده ترین شواهد تعهد به نفع ثالت، بیمه عمر است ولی همین شاهد مثال استثناهای بسیاری بر قواعدعمومی تعهدبه نفع ثالث دارد مثلا'''''''' قانونگذار ایران احتمالاً به تبعیت از قانون فرانسه برای منتفع حق دعوی مستقیم بر علیه ملتزم را شناخته است[???]. این امرنشان می‏دهد شرط به نفع ثالث در معنائی که در فقه و قانون مدنی است، رعایت نشده است. ما بدلیل طولانی شدن این مقاله از ورود در جزئیات بیشتر شرط به نفع ثالث پرهیز می‏نمائیم.

تیتر دوم -شرط فعل به ضرر ثالث

اگر شرط فعل علیه ثالث به نحوی به عدم قدرت وی بر انجام مشروط علیه برگردد، شکی در بطلان آن وجود ندارد. پس اگر سخن از این شرط به میان می‏آوریم کاملاً مستثنی از این مورد است. از تعریفی که ماده ??? از شرط فعل بدست می‏دهد، می‏توان اصل امکان درج چنین شرطی را دریافت. این ماده می‏گوید : شرط فعل آنست که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود.

در مورد شرط به زیان شخص ثالث نیز به نظر می‏رسد، قبول ثالث مبنی بر انجام فعل موضوع شرط، ملاک صحت عقد باشد. اگر ثالت ‏انجام مفاد شرط را قبول نکند، مشروط له خیار فسخ دارد. ولی اگر اجازه کند، سئوال شده که آیا آثار عقد فضولی را می‏توان برچنین عقدی جاری ساخت یاخیر؟ آقای کاتوزیان پاسخ مثبت به این سئوال داده و معتقد شده نظریه معامله فضولی قاعده ای است که در مورد عقود تملیکی و عهدی یکسان اجرا می‏شود و نباید آنرا ویژه معاملات تملیکی بر مال غیر دانست[???]. با این حساب، قبول ثالث مبنی بر انجام عمل، عقد را از زمان انعقاد موثر می‏سازد نه اینکه عقد به منزله پیشنهادی باشدکه باید مورد قبول ثالث قرار گیرد.

هر چند سخن ایشان در مورد اصل نظریه درست است ولی باید گفت در فقه نیز نظریه معامله فضولی منحصر به معاملات تملیکی بر مال غیر نمی‏باشد، بلکه در مورد نکاح نیز وارد شده و کمتر کتاب فقهی است که به مسئله نکاح فضولی نپرداخته باشد.

******************************************************************************************

بخش سوم

مقایسه تطبیقی حقوق فرانسه با حقوق اسلام - ایران

در حقوق اسلام و ایران به عقدی که در ضمن آن شرط فعل شده، عقد مشروط یا مقرون به شرط می‏گویند. با تعریفی از عقد مشروط به شرط ((Condition در حقوق فرانسه داشتیم، معلوم می‏شود عقد مشروط در این معنا کاملاً از محل بحث ما خارج است. ما در حقوق اسلام و ایران به عقد مشروط اینچنینی عقد معلق می‏گوئیم(ماده??? ق. م.). در عقد معلق اثر عقد بر حسب اراده طرفین موقوف به تحقق امر دیگری است و تا آن امر تحقق نیافته، عقد هیچ گونه اثری ببار نخواهد آورد و موجد تعهدی برای طرفین نخواهد بود، اما عقدمشروط به مجرد انعقاد آثارخود را ببار می‏آورد لذا عقد مشروط عقدی است منجز که در بر گیرنده تعدادی از تعهدات فرعی و تبعی بوده و جدا از ارکان عقد است، و تخلف از آنها عقد را در کلیت خود مورد سئوال قرار نمی‏دهد. در حقوق فرانسه شروط (تبعی) تابع قوانین ویژه ای نیستند بلکه بعضی از آنها به لحاظ مسائل و مشکلاتی که ایجاد کرده اند، بطور جداگانه مورد بررسی قرار گرفته‏اند، در حالی که در حقوق ایران و فقه امامیه بحث شروط جایگاه مهمی را به خود اختصاص داده است. به هر حال، در حقوق فرانسه با اینکه شروط در ضمن عقد با همان اشکالی در حقوق اسلام وجوددارد، دیده می‏شوند ولی فصل جداگانه ای به بحث شروط در ضمن عقد اختصاص نداده اند. دلیل آن این است که در حقوق فرانسه هر تعهدی الزام آور است چه در ضمن عقد باشد چه در غیر آن، در حالی که در حقوق اسلام بطور سنتی با تعهد ابتدائی مخالفت شده است و برای الزام آور ساختن تعهدات ابتدائی، آنها را در ضمن عقدخارج دیگری از عقود معینه لازمه می‏آورده اند[???]. برای همین است که در فقه و قانون مدنی که در بحث شروط در ضمن عقد از فقه امامیه تبعیت کرده، فصل مخصوصی را به این امر اختصاص داده اند. البته امروزه در متن قانون مدنی با وجود ماده ?? که نفوذ قراردادهای خصوصی را تنها منوط به عدم مغایرت صریح با قانون می‏داند، قاعدتا'''''''' بایستی جایگاه بحث شروط در ضمن عقد بی‏رنگ تر از این بحث در فقه امامیه در شکل سنتی آن باشد ولی نویسندگان قانون مدنی با رعایت جانب احتیاط بحث شروط را بطور مستقل در قانون مدنی مورد بررسی قرار داده اند. رعایت این احتیاط موجب آن شده که در دفاتر اسناد رسمی معمولا'''''''' شروط ابتدائی را ضمن یکی از عقود معینه مثل عقد لازم صلح بیاورند.

قسمت اول - تفاوت در تقسیم بندی ها

در حقوق ایران، تعهد به عدم انجام فعل قسیم سائر تعهدات نیست، بلکه آنرا تحت همان عنوان تعهد به فعل آورده‏اند در حالی‏که در حقوق فرانسه تعهد فعل و عدم فعل در کنار هم و قسیم همدیگرند. دلیل آن این است که تعهد به فعل غیر ممکن، باطل و مبطل عقد است ولی تعهد به عدم فعل فقط باطل است و موجب فساد عقد نمی‏شود(ماده ???? کد سیویل).

در قانون مدنی و کدسیویل به خلاف فقه امامیه، شرائط صحت اعمال حقوقی چه به صورت عقد و چه بصورت شرط در ضمن آن در دو قسمت مورد مطالعه قرار گرفته است یعنی در قسمت اول شرائط عمومی برای صحت همه عقود و در قسمت بعدی شرائط مختصه به هر عقدبه طور جداگانه و در قسمت سوم شرائط صحت شروط در ضمن عقد به بررسی گرفته شده است. در فقه امامیه بخش مستقلی به شرائط عمومی معاملات اختصاص نیافته بلکه هر عقد بطور جداگانه تمامی شروط صحت و شروط تاثیر آثار آن بصورت یک جا مورد مطالعه قرار گرفته است ولی در عوض، برای شروط در ضمن عقد، جایگاه ویژه‏ای در نظر گرفته شده است.

در کد سیویل شروطی که می‏توانند به صورت شرط تبعی درضمن عقد بیایند، هم باید شرائط عمومی قراردادها را داشته باشند هم شرائط اختصاصی مربوط به شروط را که به صورت موردی تحت مطالعه قرار گرفته اند.

در حقوق اسلام شرط تبعی چه در ضمن عقد معوض وچه غیر معوض با عقد اصلی پیکره واحد را تشکیل می‏دهند که از حیث جواز و لزوم و بطلان وصحت تابع عقد اصلی است ولی بطلان شرط به ابطال عقد نمی‏انجامد مگر در بعض موارد که وجود شرط موجب تزلزل یکی از شرائط اساسی صحت عقد شود و استقلال عقد اصلی را مخدوش نماید ولی این وابستگی شرط به عقد در صورتی است که شرط در ضمن عقد باشد، لذا شرط ابتدائی یا شرط بعدی، که در ضمن عقد نمی آیند، بعنوان تعهدی مستقل از عقد هستند.

طرح دو گانه شرائط صحت در قانون مدنی ما موجب ایرادی بزرگ شده است و آن اینکه آیا شرط در ضمن عقد علاوه بر شرائط صحت خود که در ماده ??? و ??? آمده، شرائط صحت عقود را نیز باید دارا باشد؟

مرحوم دکتر امامی معتقد شده است که شرائط صحت شروط کافی برای صحت آنها می‏باشد و از سکوت در مقام بیان قانون و همچنین ماده ?? (ق.م.) می‏توان استنباط نمود که شرائط مندرج در ماده ??? که برای همه عقود لازم هستند، برای صحت شروط لازم نمی‏باشند[???].

در مقابل، بعض دیگر حقوق دانان معتقد شده اند که تبعی بودن شرط هیچ تغییری در ماهیت اصلی آن نمی‏دهد و شرائط ماده ??? که ناظر به تمامی قراردادهاست باید در هر حال محترم شمرده شوند[???]چه تعهد تعهدی مستقل باشد و چه تبعی و در ضمن عقد دیگر.

به نظر ما این سخن اخیر منطقی تر به نظر می‏رسد چون حتی با وجود ماده ??? (ق.م.) که اصالت صحت را در باب شروط بیان می‏دارد، چنین موردی مجرای جریان اصل نیست چون اصل در جائی جریان دارد که دلیل نداشته باشیم. چگونه می‏توان مثلاً معتقد شد که موضوع شرط که خود انجام یک عمل حقوقی است بتواند در صورت اکراه منعقد شود؟ و یا در صورت تصریح به جهت نامشروع داشتن بتوان آنرا نافذ دانست؟ این با منطق حقوقی مانوس نیست که قائل شویم عقد مکره اگر مستقلاً واقع شود، غیر نافذ، واگر تبعی باشد، نافذ است.

قسمت دوم - تفاوت در شرائط صحت

در بحث تفاوت ها در شرائط صحت منظور مابه شرائط عمومی صحت قراردادها نیست زیرا از نظر ما بدیهی است شروط در ضمن عقد باید شرائط ماده ??? قانون مدنی(معادل ماده ???? کد سیویل) را نیز داشته باشند، بلکه مراد ما شرائط صحت شروط به معنی اخص می‏باشد.

یکی از شرائط صحت شروط که هم در حقوق ایران دیده می‏شود و هم در حقوق فرانسه، عدم مخالف شرط با قانون می‏باشد ولی در حقوق فرانسه دو مورد دیگر یعنی عدم مخالفت بانظم عمومی و اخلاق حسنه نیز به چشم می‏خورد که در قانون ایران و فقه اسلام وجود ندارد.

گروهی از حقوق دانان کلمه  نامشروع  مذکور در بند ? ماده ???(ق.م.) را خواسته اند به شرط خلاف اخلاق و مصالح عمومی نیز سرایت دهند[???] و برای این کار از ماده ???(ق.م.) یاری جسته اند که دادگاه را از بموقع اجرا گذاشتن قوانین خارجی و قراردادهای خصوصی مخالف اخلاق حسنه و نظم عمومی باز می‏دارد. ما این استدلال را قوی نمی‏دانیم چون ماده ??? در مقام بیان و احصاء تمامی موارد شروط باطل است. این اطلاق که در لسان علماء معانی و بیان اطلاق مقامی نامیده می‏شود، بیانگر این است که اگر شرط دیگری لازم بود، در همین مجال لازم الذکر بود. البته در مورد ماده ??? (ق.م.) تردیدی نیست که از قانون فرانسه تبعیت شده است. به هر حال در حقوق اسلام شرط مخالف نظم عمومی و یا اخلاق حسنه به این مضامین وجود ندارد و هر جا که از نامشروع بودن شرط سخن بمیان آمده، منظور عدم مخالفت با کتاب الله و سنت رسول و یا همانطور که شیخ انصاری فرمود ما کتب الله علی عباده می‏باشد. البته در فقه نیز همانطور که گذشت در مواردی مضمون ماکتب الله، از مقوله حق است، ودر بعضی موارد، حکم شرعی است. فرق بین حکم و حق اینست که حق قابل اسقاط، انتقال و ارث می باشد در حالیکه حکم شرعی چنین قابلیت هائی را ندارد.

این تقسیم بندی معادل تقسیم بندی که در حقوق فرانسه از تقسیم قوانین به قوانین امری و تفسیری می‏تواند باشد. در حقوق فرانسه، برای تمییز شرط خلاف قانون از دیگر شروط، قوانین را به قوانین امری(Les règles impératives) و قوانین تفسیری (Les règles supplétives)تقسیم نموده‏‏اند. شرط خلاف قوانین امری[???]یا خلاف نظم عمومی و یا اخلاق حسنه نمی‏توان نمود(ماده ???? کدسیویل) ولی شرط خلاف قوانین تفسیری اشکال ندارد. در فرانسه تلاش های زیادی برای تمییز این دو سری قانون داده شده است و ملاک های بسیاری بدست داده اند ولی بدرستی تمییز این موارد روشن نیست و باید در هر مورد از قرائن و امارات ویژه یاری خواست. در قانون مدنی ما نیز آنجا که سخن از نامشروع بودن شرطی می‏شود، مراد شرطی است که مخالف قواعد آمره باشد. در بعض عقود بلحاظ ویژگی های منحصر به فردشان مصادیق بخصوصی از شروط نامشروع ذکر شده است. مثلاً در عقد نکاح شرط خیار فسخ برای یکی از زوجین یا برای ثالث(ماده ???? ق. م ) یا شرط فسخ نکاح برای زوجه یا انحلال خود بخود عقد نکاح در صورت عدم پرداخت مهریه زن توسط شوهر تا تاریخ معین[???]، نفی شده است.

اگر بپذیریم که مورد عدم مخالفت با اخلاق حسنه نیز باید به قانون مدنی اضافه شود، می‏توان مثال های ذیل را برای شرط مخالف اخلاق حسنه آورد. اگر در ضمن عقد بیع شرط شودکه زنی برای تمتعات غیر از دخول در هر یک ساعت به ازدواج موقت با مردان متعدد در آورد یا مردی بازانیه ازدواج موقت کند، هر چند در فقه امامیه بلا اشکال است، ولی باید آنرا از مواردخلاف اخلاق حسنه شمرد.

به نظر می‏رسددر فقه مواردی وجود دارد که می تواند از مصادیق خلاف اخلاق حسنه بشمار آیند. مثلاً در مواردی انجام بعضی از کارها برای بعضی از اشخاص خلاف مروئت تلقی شده است. بنابراین اگر مثلاً در عقد بیع شرط شود که امام جمعه مسجد در ملاء عام ساندویچ بخورد یا قاضی شهر روزی دو ساعت در حمام لنگ در اختیار مردم قراردهد! این شروط اگر بدلیل غیر عاقلانه بودن باطل نشوند، بدلیل خلاف اخلاق حسنه باطل هستند. در فقه گفته شده این اعمال، فرد را از عدالت ساقط می‏کند. به هر حال، خلاف اخلاق حسنه و یاخلاف نظم عمومی بودن، عناوین مستقلی از مشروع بودن بشمار می‏روند که تفصیل آن را در قواعد عمومی قراردادها باید جستجو نمود.

در خصوص نامشروع بودن،(والبته غیر مقدور بودن ویا مخالفت به اخلاق حسنه ونظم عمومی) یکی از تفاوت های مهم حقوق ما با حقوق فرانسه این است که در حقوق فرانسه شرط غیر مشروع و یا شرط غیر مقدور اساسا''''''''باطل و مبطل است ولی در حقوق ما چنین شرطی فقط باطل است و بطلان به عقدساری نیست. البته همانطور که در بخش اول متذکر شدیم، در حقوق فرانسه اماره بطلان عقد با دلیل مخالف رد می‏شود بدین معنی که اگر ثابت شود که شرط غیر مشروع انگیزه قاطع وجازم در تصمیم گیری آنها بر انعقاد عقد نبوده است، موجب بطلان عقد نمی‏گردد و فقط شرط باطل از پیکره عقدکنده و بدور ریخته می‏شود. بدین صورت مفاد قانون مدنی ما با کد سیویل در مورد ماده ??? کد سیویل یکسان است یعنی در موردی که شرط باطل موجب فساد عقد نمی‏شود ولی با ماده ???? کد سیویل در تعارض است چون در مورد شرط غیر مشروع و یا غیر مقدور مقرر می‏دارد که در این موارد بطلان شرط به عقد نیز سرایت می کند.

ولی در هر حال ویژگی کد سیویل نسبت به قانون مدنی این است که در آن کد انگیزه و یا سبب جازم و قاطع طرفین بر انعقاد قرارداد مد نظر قرارگرفته است ولی به دوشکل مختلف : در ماده ??? آن کد اصاله الصحه را در مورد عقد مشروط به شرط فاسد پذیرفته ودر ماده ???? اصاله البطلان را در این مورد قبول کرده است. در مورد اول، اگر دلیل اقامه شود که شرط باطل علت قاطع وجازم و اولی در تصمیم گیری طرفین بر انعقاد هبه بوده است، عقد هبه باطل است ولی در مورد دوم باید ثابت شودکه شرط غیر مشروع و یا غیر مقدور سبب قاطع و جازم بر انعقاد عقدنبوده است که بتوان حکم به صحت عقد داد. البته شیخ انصاری همان طوری که در پایان قسمت دوم بیان شد، همین مطلب را عنوان می‏سازد یعنی بااینکه شیخ قاهـل به عدم فساد عقد در هنگام فساد شرط استء ولی می‏گوید اگر شرط و یا کلا'''''''' قیودی که برای عقود در نظر گرفته می‏شوند، حالت رکنیت برای عقد داشته باشند، به گونه ای که در خارج آن قید و شرط آن عقد مطلوب نباشد، در این موارد شرط باطل منجر به فساد عقد می‏گردد. ما تقریبا'''''''' مشابه این سخن رادر مورد شرط صفت موضوع معامله در ماده ??? ق. م. داریم و فقهاء نیز در جاهـی که شرط از قبیل شرط صفت باشد، تردیدی در بطلان عقد نمی‏بینند.

یکی از وجوهی که اخیرا'''''''' در حقوق فرانسه به خصوص در مورد شروط تبعی که معادل واژه شرط فعل است دیده می‏شود، این است که مفاد شرط نباید در مخالفت با عمومیت Contraire à la généralité du contrat عقد باشد. این شرط عبارت دیگری از شرط مخالف مقتضای عقددر حقوق ایران است. مثلا'''''''' در مورد شروط رافع مسهـوُلیت این مبنا در بعضی از آراء دادگاه عالی فرانسه مورد لحاظ قرار گرفته است[???]. نها این بوده آنهت

قسمت سوم -تفاوت در ضمانت اجرای شرط فعل

در حقوق ایران وفق ماده ??? (ق.م.)  هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باید اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است، باید آنرا بجا آورد و در صورت تخلف طرف معامله می‏تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای به شرط نماید . در قراردادهای مالی هر گاه متعهد از وفاء به شرط فعل خودداری نماید، مشروط له می‏تواند اجبار او را در ایفاء به شرط از دادگاه بخواهد واگر اجبار متعهد به انجام شرط غیر مقدور ولی انجام آن به وسیله شخص دیگر ممکن باشد، دادگاه می‏تواند به خرج ملتزم موجبات انجام فعل را فراهم کند و هر گاه اجبار مشروط علیه ممکن نباشد و فعل هم از اعمالی نباشد که دیگری بتواند انجام دهد، مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت (مواد??? تا ??? ق.م.)

این خیار فسخ به علت تخلف شرط فعل ویژه قراردادهای مالی است. در نکاح نظربه اینکه بقاء و تثبیت خانواده مورد نظر بوده، موارد فسخ محدوداست وتوسط قانون این موارد را پیش بینی شده است لذا در غیر این موارد نمی‏توان خیار فسخ برای مشروط له قائل شد و فقط می‏توان به او حق داد در صورت ورود زیان ناشی از تخلف از شرط، جبران آنرا از مشروط علیه بخواهد.

ما در فقه اسلام دیدیم که مطالبه ارش غیر ممکن است، در حالی‏که در حقوق فرانسه دعوی ضرر و زیان به عنوان راه حل اساسی در مواردی که به تعهد شرط فعل عمل نمی‏شود، پذیرفته شده است. البته همانطورکه گذشت در بعض موارد به طور استثنائی اجبار متعهد را می‏توان مطالبه نمود در صورتی که این اجبار منع قانونی نداشته باشد و اصولا'''''''' ممکن بوده و با نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز در تعارض نباشد.

در مورد شرط فعل ثالث، مستفاد از ماده ???(ق.م.) که شرط به فعل غیر را ممکن دانسته، موردی است که متعهد وسیله اجبار غیر بر انجام موضوع شرط را دارد و به نفوذ خود بر دیگری اطمینان دارد. در سائر موارد به نظر می‏رسد حقوق ایران تمایل دارد که آنرا نوعی معامله فضولی بداند. این در حالی است‏که حقوق فرانسه آنجا که شرط فعل بر علیه ثالث باشد، مخالف صریح اصل نسبی بودن آثار قراردادها تلقی شده و لذا درج چنین شرطی غیر ممکن است. در موردی که شرط به نفع ثالث باشد، قبول وی شرط صحت عقد است.

زیرنویس ها

[??]- این نوع ضمانت را در حقوق فرانسه Garantie d''''éviction می‏گویند یعنی فروشنده باید مبیع را از جهت عدم تعلق حق ثالث بدان ضمانت کند.(معادل مواد??? ق. م. به بعد)

[??]-شیخ انصاری می‏گوید: عده ای قاهـل هستند به اینکه وفاء به شرط واجب است ولی اجبار لازم نیست. وی می‏گوید از این معنا چنین فهمیده می‏شود که کسانی از جمله شیخ طوسی و اتباع وی که به عموم المومنون عند شروطهم برای وجوب وفاء به شرط تمسک جسته اند، الزام مشروط علیه را جاهـز نمی‏دانند درحا لی که درست نیست.

[??]- صمیری، غایه المرام، به نقل از شیخ انصاری در مکاسب

[??]- از اینجا فرق خیار الاشتراط و خیار شرط روشن می‏شود، خیار شرط یعنی شرط الخیار ولی خیار تعذر شرط یعنی خیار الاشتراط.

[??]-شهید ثانی، اللمعه الدمشقیه، ج ? ص ???

[??]- همان مصدر ص ???

[??]- ماده ?? قانون اجرای احکام مدنی مصوب یکم آبان ماه ???? مقرر می‏دارد  هر گاه محکوم به انجام عمل معینی باشد و محکوم علیه از انجام آن امتناع ورزد و انجام عمل بتوسط شخص دیگری ممکن باشد، محکوم له می‏تواند تحت نظر دادورز (مامور اجرا) آن عمل را وسیله دیگری انجام دهد و هزینه آن را مطالبه کند و یا بدون انجام عمل هزینه لازم را بوسیله قسمت اجرا از محکوم علیه مطالبه نماید. در هر یک از موارد مذکور دادگاه با تحقیقات لازم ودر صورت ضرورت با جلب نظر کارشناس میزان هزینه را معین می‏نماید وصول هزینه مذکور و حق الزحمه کارشناس از محکوم علیه به ترتیبی است که برای وصول محکوم به نقدی مقرر است.

[??]- دکتر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد ? ص ???

[??]- شیخ محمد حسن نجفی جواهر الکلام جلد ?? ص ???

[??]- ایشان می‏گویند باید تفاوت عقد بدون شرط وعقد با شرط را حساب نمود و به نسبت کسر نمود مثل آنچه در مورد خیار عیب گذشت .مثلا اگر عقد با شرط فعل ??? تومان ارزش داشته باشد و عقد بدون شرط ??? تومان نباید ???? تومان برگشت داده شود بلکه باید تفاوت ??? به ??? را بسنجند که می شود یک ششم آنگاه به میزان یک ششم از مبلغ قرارداد اصلی کسر نمود.

[??]- مثل اینکه در معامله فروش منزل قید کند که مشروط علیه یک دست لباس مجانی برای او بدوزد آنگاه مشتری منزل را به غیر منتقل کند در اینجا وفای به شرط ممکن است.

[??] -مثل اینکه شرط کند مال خریداری را وقف کند ولی وی آن را به دیگری بفروشد.

[??]- نقل از جواهر جلد ?? ص. ???

[??] -آنجا که در ابتدای بحث می‏گوید : این نظر خالی از قوه نیست.

[??]- اللمعه الدمشقیه از ده جلدی های چاپ بیروت ج ? ص ??? ولو شرط غیر السائغ بطل الشرط وابطل العقد لامتناع بقائه بدونه لانه غیر مقصود بانفراده و ما هو مقصود لم یسلم و لان الشرط قسطا'''''''' من الثمن فاذا بطل یجهل الثمن.

[??]- مکاسب ج ? ص ???

[??]- البته شیخ در موردی للشرط قسط من الثمن را قبول دارد و آن بیشتر در مورد شرط صفت حالی می‏باشد. یعنی ثمن باشرط موجود عند العقد فروخته شود سثس کشف شود که آن وصف موجود نبوده است.

[??]- البته شیخ مسئله را جوری بیان می‏کند که گوئی مصداق آن فقط در مورد شرط وصف است در حالی که این منحصر بدان نیست و باید قاعدتا'''''''' به تمامی موارد بسط داده شود.

[??]-شیخ مرتضی انصاری، مکاسب المحرمه، ج ? ص ???

[??]- بند د ماده ? قانون روابط موجر و مستاجر ?? اردیبهشت ????نیز همین حکم را بیان می‏کند.

[??] - شیخ انصاری در مکاسب ج. ? ص ??? می‏فرماید دلیل آن این است که شرط فاقد نفع عقلائی حقی برای مشروط له محسوب نمی‏گردد که در صورت عدم تحقق شرط متضرر شود- دکتر کاتوزیان قواعد عمومی قراردادها جلد ? ص. ??? ایشان نیز معتقدند خیارفسخ عقد در نتیجه فساد شرط حکمی است برای جلوگیری از ضرر ناروای مشروط له پس در جائی که شرط نفع عقلائـی ندارد، خیار نیز بوجود نمی‏آید.

[??]- دکتر ناصرکاتوزیان، همان مصدر جلد ? ص ???

[??] - تذکره الفقهاء ج ?، بیع، شروط ضمن عقد

[??]- رجوع کنید به دکتر عبدالرسول دیانی مقاله مقایسه مقررات مربوط به جهت و علت قرارداد در حقوق فرانسه فقه امامیه و حقوق ایران.

[??] - همان مصدر

[??]- نقل از مکاسب شیخ انصاری. مستند این قول در لمعه پیدا نشد البته شاید بتوان از مفاد مطالب ج ? ص ??? لمعه این قول را استباط نمود.

[??] دکتر عبدالرسول دیانی، ''''''''ترجمه وتحقیق ثیرامون ابواب مضاربه اجاره مزارعه ومساقات از کتاب شریق خلاف شیخ طوسی'''''''' رساله فوق لیسانس فقه ومبانی حقوق اسلامی، دانشگاه تهران، ????

[???] - دکترناصر کاتوزیان، همان مصدر ج ? ص ???

[???]-شیخ مرتضی انصاری، المکاسب المحرمه، ج ?

[???] -دکتر ناصر کاتوزیان، همان مصدر، ص ???

[???] - همان مصدر ج ? ش. ??? و ج? ش.???

[???] - به نظر می‏رسد بحث الزام آور بودن تعهدات ابتدائی و یا شروط ابتدائی بعد از شیخ انصاری در فقه وارد شده باشد.

[???]- دکتر حسن امامی، حقوق مدنی، جلد ? صفحه ???

[???]- دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها جلد ? ص ???

[???]- دکتر ناصر کاتوزیان، همان مصدر، ص ???

[???]- Ph. SIMLER & Y. LEQUETTE & F. TERRE, Droit civil, Les Obligations, n° ???

[???]- ماده ???? (ق.م.) برای تفصیل شروط باطل در عقد نکاح نگاه کنید به دکتر عبدالرسول دیانی حقوق خانواده ج ? ص ???

[???]- برای ملاحظه آراء مراجعه کنید به رساله دکتری نویسنده تحت عنوان مسئولیت مدنی نقص ایمنی محصولات صنعتی به زبان فرانسه چاپ ???? انتشارات دانشگاه لیل ? ص ???

منبع: کتابخانه اینترنتی تبیان

 

 

 


 
 
نظریه مشورتی ثبت اسناد و املاک
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱٠:٤٤ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٤/۱/٢٥
 

نظریه مشورتی ثبت اسناد و املاک

نظریه شماره 8332/7 مورخ 28/11/1367
«در صورت مفقود شدن پرونده اعتراض به ثبت باید با توجه به سابقه پرونده علی‌البدل تشکیل شود.»
سؤال: چنانچه بر اثر وقوع زلزله یا جنگ یا اتفاقات دیگر پرونده مربوطه به اعتراض به ثبت ملک مفقود شود تکلیف چیست؟ آیا متقاضی می‌تواند مجدداً اعتراض نماید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چنانچه پرونده اصلی اعتراض به ثبت مفقود شده و پیدا کردن آن مقدور نباشد باید با مراجعه به دفاتر ثبت دادخواست دادگتسری با سوابق موجود، در اداره ثبت اسناد و املاک پرونده علی‌البدل تشکیل و به اصحاب دعوی ابلاغ، شود که مدارک و مستندات خود را برای ادامه رسیدگی تقدیم دارند.

نظریه شماره 2201/7 مورخ 25/5/136
«چنانچه اعتراض بر ثبت ملک طبق مواد 83 تا 85 آیین دادرسی مدنی رد شود معترض فقط برای یک بار و آن هم ظرف ده روز حق دارد مجدداً دادخواست اعتراض بر ثبت را تقدیم نماید.»
سؤال: افرادی پس از درخواست ثبت ملک از ناحیه اشخاص دیگر در مهلت قانونی به ثبت ملک اعتراض نموده و اداره ثبت، اعتراض آنان را به دادگاه فرستاده است. دفتر دادگاه پس از صدور اخطار رفع نقص و عدم تکمیل پرونده قرار رد صادره به تأیید دادگاه نیز رسیده است. آیا معترض و یا معترضین می‌توانند مجدداً دادخواست اعتراض را به دادگاه تقدیم نمایند؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به تبصره ذیل ماده 19 قانون ثبت اسناد و املاک در مواردی که دادخواست اعتراض بر ثبت طبق مواد 83، 84 و 85 قانون آیین دادرسی مدنی رد می‌گردد معترض بر ثبت فقط برای یک بار می‌تواند ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ قرار رد دادخواست مستقیماً به دادگاه صلاحیتدار، دادخواست اعتراض خود را تقدیم نماید.

نظریه شماره 6696/7 مورخ 17/12/1368
«دعوی اعتراض بر ثبت ملک به جهت عدم اطلاع از مقررات قانون ثبت یا عدم آگاهی از انتشار آگهی‌های مربوطه، مسموع نیست.»
سؤال: با توجه به مواد 22 و 24 قانون ثبت و آرای شماره 188 مورخ 3/2/1366 و 1353 مورخ 10/5/1340 هیأت عمومی دیوان عالی کشور چنانچه ملکی با رعایت قوانین ثبت به نام شخصی ثبت و سند مالکیت صادر شده باشد آیا دعوی ابطال عملیات ثبتی و سند مالکیت صادره به لحاظ ادعای مالکیت نسبت به ملک ثبت شده قابل استماع است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به مفاد و مندرجات مواد 22 و 24 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 و اصلاحات و الحاقات بعدی و همچنین آرای هیأت عمومی دیوان عالی کشور به شماره‌های 188 مورخ 3/2/1336 و 1653 مورخ 10/5/1340 طرح دعوی اعتراض به ثبت و ابطال ثبت ملک مورد اعتراض به جهت عدم اطلاع از مقررات ثبت یا عدم آگاهی از انتشار آگهی‌های نوبتی مربوط، قابل استماع نیست.

نظریه شماره 2658/7 مورخ 30/5/1369
«ابلاغ تصمیمات واحدهای ثبتی تابع آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی است نه مقررات آیین دادرسی مدنی.»
سؤال: چنانچه یکی از شرکای مشاعی ملکی که توسط اداره ثبت تفکیک یا افراز می‌شود در خارج از کشور به سر برده و از محل سکونت یا کار او اطلاعی در دسترس نباشد آیا می‌توان برای دعوت او به جلسات رسیدگی به افراز یا تفکیک، از مقررات آیین دادرسی مدنی طبق ماده 100 این قانون استفاده کرد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
ماده 100 قانون آیین دادرسی مدنی مربوط به اصحاب دعوی و جریان دادرسی در محاکم است. در مورد مسائل مربوط به افراز املاک که در ادارات ثبت جریان دارد نمی‌توان از این ماده استفاده نمود، طریقه ابلاغ تصمیمات مسؤولین ثبتی در ماده 6 آیین‌نامه قانونی افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1358 وزارت دادگستری و آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء تعیین گردیده است.

نظریه شماره 6814/7 مورخ 21/12/1369
«چنانچه احداث بنا در مهلت قانونی صورت گرفته باشد هیأت تا قبل از اتخاذ تصمیم نهایی حق رسیدگی به درخواست منتقل‌الیه را دارد.»
سؤال: در صورتی که تشکیل‌دهنده پرونده قبل از اتخاذ تصمیم نهایی، ملک مورد تصرفی خود را به دیگری واگذار نماید آیا منتقل‌الیه می‌تواند به عنوان قائم‌مقام قانونی تشکیل‌دهنده پرونده به هیأت مراجعه و درخواست صدور رأی به نفع خود را بنماید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
گرچه احداث بنا و پذیرش درخواست و تشکیل پرونده مقید به مهلت مقرر در قانون است، لکن انتقال ملک به قائم مقام متقاضی در اراضی متعلق به اشخاص مقید به زمان نیست و لذا هیأت تا قبل از اتخاذ تصمیم نهایی می‌تواند به درخواست منتقل‌الیه رسیدگی را ادامه داده و اتخاذ تصمیم کند.

نظریه شماره 6814/7 مورخ 21/12/1369
«در صورت تکذیب امضاء یا اثر انگشت ذیل سند عادی و عدم احراز توافق طرفین، هیأت وظیفه و اختیار رسیدگی ندارد.»
سؤال: آیا اعضای هیأت منتخب در کمیسیون ماده 147 اصلاحی، در صورتی که طرفین توافق نکنند و اثر انگشت یا امضای مالک در مبایعه‌نامه یا قول‌نامه تکذیب شود، حق رسیدگی به تکذیب و انکار را دارند یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در مورد تکذیب امضاء یا اثر انگشت ذیل سند عادی و عدم احراز توافق طرفین، هیأت وظیفه و اختیار رسیدگی به اصالت سند عادی را ندارد و موضوع باید به دادگاه ارجاع شود.

نظریه شماره 823/7 مورخ 12/3/1370
«رأی دادگاه در مورد افراز ملک به هر ترتیب که باشد، اداره ثبت مکلف به اجرای آن است.»
سؤال: در مواردی که دادگاه حکم بر افراز یا تفکیک ملکی صادر نموده است اعم از اینکه به لحاظ عدم ارسال تأییدیه نقشه تفکیک و افراز از ناحیه شهرداری در مهلت مندرج در ماده 101 قانون شهرداری باشد یا به جهات دیگر، آیا اداره ثبت بدون تأیید نقشه از طرف شهرداری که منتهی به عدم اجرای مقررات ماده 6 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری و یا ماده 154 قانون اصلاحی قانون ثبت شده است، مکلف به اجرای دادنامه می‌باشد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در موردی که دادگاه طبق قسمت اخیر ماده ماده 101 قانون شهرداری، بدون وصول نقشه تصویبی شهرداری حکم به افراز ملکی صادر کرده و یا به هر ترتیبی که حکم قطعی افراز از محکمه صادر گردیده باشد اداره ثبت مکلف به اجرای حکم دادگاه خواهد بود.

نظریه شماره 1154/7 مورخ 6/3/1371
«مواد 46 تا 48 قانون ثبت به قوت خود باقی است النهایه در صورت اقرار طرفین به وقوع معامله مانعی از جهت قبول آن نخواهد بود.»
سؤال: شخصی اموال غیرمنقول خود را به دیگری صلح کرده و در دادگاه نیز به وقوع معامله اقرار نموده است. آیا با وجود مواد 46 تا 48 قانون ثبت درخواست خواهان قابل ترتیب است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مواد 46، 47 و 48 قانون ثبت از طرف مجلس شورای اسلامی نسخ نشده و از طرف فقهای شورای نگهبان نیز مغایرت آنها با شرع اعلام نگردیده است. بنابراین دارای اعتبار بوده و به قوت خود باقی است. النهایه در صورتی که وقوع معامله مورد اقرار طرفین باشد مانعی از جهت قبول آن نخواهد بود.

نظریه شماره 4901/7 مورخ 13/7/1371
«ماده 19 قانون اصلاحات اراضی در رابطه با اجرای مقررات مواد اصلاحی 147 و 148 قانون اصلاحی قانون ثبت لازم‌الرعایه نیست ولی در موارد دیگر کماکان معتبر است.»
سؤال: با توجه به مقررات ماده 19 قانون اصلاحات ارضی و اصلاحات بعدی این قانون، انتقال اراضی نسقی به افراد نیاز به کسب مجوز از وزارت کشاورزی دارد. آیا با تصویب و اجرای قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک، اجرای ماده 19 قانون اصلاحات اراضی منتفی است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مقررات ماده 19 قانون اصلاحات ارضی در رابطه با رسیدگی هیأت‌های مقرر در مواد اصلاحی قانون ثبت مصوب سال‌های 1365 و 1370 لازم‌الرعایه نیست ولی در موارد دیگر کماکان معتبر بوده و قابلیت اجرا را دارد.

نظریه شماره 2955/7 مورخ 14/7/1371
«اراضی موضوع ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع ملی قابل تملک نیست.»
سؤال: آیا تبصره 3 ماده 2 قانون اصلاح 1، 2، 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب سال‌های 1365 و 1370 شامل آن دسته از اراضی که حسب ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌های ملی توسط اشخاص تصرف و در آنها اعیانی ایجاد شده، می‌گردد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اراضی موضوع ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع ملی قابل تملک خصوسصی نیست و از شمول تبصره 2 قانون مصوب 1370 خارج است.

نظریه شماره 9415/7 مورخ 11/9/1371
«ابطال سند اول موجب بلااثر شدن سند دوم نمی‌شود.»
سؤال: یک سازمان دولتی قطعه زمینی را بدون رعایت ضوابط به شخصی منتقل کرده و منتقل‌الیه نیز بعد از مدتی آن را به شخص دوم واگذار نموده است، سپس سازمان دولتی مذکور متوجه عدم رعایت ضوابط شده و درخواست ابطال سند انتقال اولیه را کرده و حکم قطعی بر ابطال سند رسمی مذکور صادر شده است. با توجه به اینکه طبق قانون مدنی چنانچه معامله‌ای باطل باشد کلیه تصرفات و نقل و انتقالات بعدی نیز باطل می‌شود، آیا طبق قانون، ابطال سند اولیه، خود به خود موجب ابطال سند دوم خواهد بود یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مادام که طبق حکم قطعی لازم‌الاجراء سند رسمی انتقال دوم ابطال نشده باشد اداره ثبت نمی‌تواند به سند رسمی دوم ترتیب اثر ندهد.

نظریه شماره 3259/7 مورخ 4/6/1372
«تخلیه و تحویل مورد مزایده به برنده آن جزء عملیات اجرایی تلقی نشده و وظیفه اداره اجراء نیست.»
سؤال: با توجه به مواد (17 و 213 آیین‌نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء و طرز رسیدگی به شکایات از عملیات اجرایی، ملکی که در رهن بوده و در مزایده به طلبکار منتقل گردیده باشد، چنانچه ملک در تصرف بدهکار یا کسان وی (غیر از مستأجر) باشد آیا تخلیه و تحویل ملک به برنده مزایده از وظایف اجرای ثبت است یا برنده مزایده باید از طریق دادگاه نسبت به تخلیه اقدام نماید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به تبصره 2 ماده 34 قانون ثبت و مواد 27 و 213 آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی بالاخص بند «ج» آن و در نهایت تنظیم سند انتقال به نام ذی‌نفع، عملیات اجرایی پایان یافته محسوب می‌شود و تخلیه و تحویل آن خارج از وظایف اجرای ثبت و در صلاحیت دادگاه می‌باشد.

نظریه شماره 7443/7 مورخ 25/10/1372
«دعوی ابطال سند یا بی‌اعتباری آن علیه اداره ثبت اسناد و املاک جواز قانونی ندارد.»
سؤال: در پرونده‌هایی که اشخاص علیه افراد دیگر به خواسته ابطال سند و یا ابطال عملیات اجرایی اقدام به تقدیم دادخواست می‌نمایند، با توجه به اینکه در صورت وارد بودن دعوی، اجرای رأی به عهده اداره ثبت اسناد است، آیا اداره ثبت نیز باید به عنوان خوانده طرف دعوی قرار گیرد یا اصولاً دعوی قابلیت طرح علیه اداره ثبت را ندارد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در دعاوی مربوط به ابطال سند یا اعلام بی‌اعتباری اسناد و یا درخواست ابطال اجرائیه موضوع ماده 1 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و دفاتر اسناد رسمی مصوب سال 1322، طرح دعوی به طرفیت اداره ثبت توجیه قانونی ندارد. زیرا وظیفه اداره ثبت و دفاتر اسناد رسمی تنها ثبت واقعه ابطال سند یا ابطال اجرائیه است که پس از صدور حکم از طرف دادگاه و قطعیت آن مطابق ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی باید به دستور دادگاه عمل نماید.

نظریه شماره 7674/7 مورخ 27/10/1372
«اراضی مشمول ماده 1 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت هم شامل متقاضی است هم منتقل‌الیه ولی اراضی مشمول تبصره 3 ماده 2 فقط شامل متقاضی است.»
سؤال: در اجرای مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک، اشخاصی که تقاضای صدور سند رسمی را به استناد یک فقره سند عادی می‌نمایند ممکن است ملک مورد تصرف آنها مربوط به اشخاص باشد یا مربوط به شهرداری و اراضی دولتی، آیا انتقال ملک از ناحیه متقاضی به شخص ثالث اعم از اینکه ملک به نام دولت باشد یا اشخاص، صدور سند مالکیت به نام منتقل‌الیه معنی دارد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در مورد اراضی مشمول ماده 1 اصلاح ماده 147 قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت مصوب 21/6/1370، چنانچه رعایت ضوابط تعیین شده در بندهای ششگانه شده باشد متصرف که شامل متقاضی و منتقل‌الیه هر دو می‌شود مستحق دریافت سند مالکیت خواهد بود. ولی در مورد اراضی مشمول ماده 2 اصلاح ماده 148 قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت مصوب 21/6/1370 که مالک آن دولت یا شهرداری‌ها است، فقط متقاضی یعنی کسی که ثبت‌نام کرده و تقاضای صدور سند مالکیت را نموده است، استحقاق دریافت سند مالکیت را با رعایت ضوابط مقرر در قانون دارد.

نظریه شماره 5300/7 مورخ 3/8/1373
«دعاوی اعتراض به رأی هیأت و اعتراض بر ثبت موضوع ماده 16 قانون ثبت اسناد و املاک، از جمله دعاوی مالی است.»
سؤال: آیا دعاوی اعتراض بر ثبت ملک موضوع ماده 16 قانون ثبت اسناد و املاک و اعتراض به تقاضای ثبت موضوع مواد 147 و 148 اصلاحی قانون حذف و اصلاح موادی از قانون ثبت از جمله دعاوی مالی است یا غیرمالی؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
دعاوی اعتراض بر ثبت موضوع ماده 16 قانون ثبت اسناد و املاک و نیز دعاوی موضوع مواد 147 و 148 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت مصوب سال 1370، به لحاظ این که در حقیقت اعتراض به مالکیت است از جمله دعاوی مالی محسوب می‌شود.

نظریه شماره 5267/7 مورخ 15/8/1373
«معافیت شهرداری از پرداخت مالیات و حق‌الثبت شامل معافیت از حق‌التحریر نمی‌شود.»
سؤال: طبق ماده 109 قانون شهرداری، شهرداری از پرداخت حق‌الثبت املاک و مالیات معاف است. لیکن دفاتر اسناد مبالغی به عنوان حق‌الثبت دریافت می‌نمایند و حق‌الثبت را شامل حق‌الثبت زمان انتقال نمی‌دانند، آیا نظر دفاتر اسناد صحیح است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
ماده 109 قانون شهرداری، صراحتاً شهرداری‌ها را از پرداخت حق‌الثبت املاک و مالیات معاف کرده است، بدیهی است که این معافیت شامل حق‌الثبت اسناد و حق‌التحریر نمی‌باشد، بنابراین اخذ هرگونه حق‌الثبت املاک و مالیات از شهرداری خلاف ماده فوق‌الذکر است.

نظریه شماره 5776/7 مورخ 18/8/1373
«اظهارنظر قاضی در هیأت حل اختلاف نسبت به ثبت درخواست متقاضیان از موارد رد دادرس است.»
سؤال: تعدادی از قضات در هیأت‌های حل اختلاف به درخواست متباضیان ثبت رسیدگی می‌کنند، چنانچه پرونده اعتراض به عملیات ثبتی در دادگاه‌ها نزد قضات مذکور مطرح شود. آیا رسیدگی آنها از موارد رد دادرس هست یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اظهارنظر قضات در هیأت حل اختلاف نسبت به ثبت درخواست متقاضیان در مقام رسیدگی به اعتراض به ثبت در همان پرونده از موارد رد دادرس و منطبق با بند 7 ماده 208 قانون آیین دادرسی مدنی است.

نظریه شماره 5802/7 مورخ 29/9/1373
«اجرای مواد اصلاحی قانون ثبت مصوب سال‌های 1365 و 1370 شامل اراضی مربوط به معابر و پیاده‌روها و بستر آنها نمی‌شود.»
سؤال: در اجرای تبصره 3 ماده 2 قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 31/4/1365 و الحاق موادی به آن، آیا در صورتی که اعیانی متقاضیان در زمین‌هایی با کاربری غیرمسکونی مانند حریم نهر پیاده‌رو و فضای سبز باشد، امکان صدور سند مالکیت وجود دارد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مواد اصلاحی قانون ثبت مصوب سال 1370 در قسمتی که مربوط به دولت و شهرداری‌هاست ناظر است به اراضی که استفاده از آن برای عموم نبوده یا به علت خاص قانونی ممنوعیت استفاده نداشته باشد به عبارت دیگر آن قسمت از اراضی که در بستر و حریم آنها یا در پیاده‌رو قرار گرفته قابلیت تصرف و ایجاد اعیانی ندارد تا موضوع تبصره 3 ماده 2 ذیل ماده 148 قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3... مصوب سال 1370 واقع گردد و نسبت به آن سند مالکیت به نام افراد صادر شود به هر حال مواد اصلاحی قانون ثبت مانع اجرای قوانین و مقررات مخصوص در هر مورد نیست.

نظریه شماره 8472/7 مورخ 22/1/1374
«اعتراض به عملیات اجرایی که بعد از صدور دستور اجرا شروع می‌شود بدواً در صلاحیت رئیس ثبت و سپس در هیأت نظارت است.»
سؤال: چنانچه شخص نسبت به اقدامات انجام شده توسط مأمورین اجرای ثبت اعتراض داشته و اعتراض او در هیأت نظارت رد شده باشد آیا می‌تواند نسبت به اجرائیه مذکور به دادگاه عمومی شکایت کند؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
طبق ماده 229 آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء، عملیات اجرایی بعد از دستور اجراء شروع می‌شود و هر کس از این عملیات که وفق آیین‌نامه مذکور صورت گیرد، شکایتی داشته باشد باید شکایت خود را به رئیس ثبت محل تسلیم کند نظر رئیس اداره ثبت به اشخاص ذی‌نفع ابلاغ می‌گردد و این نظر قابل اعتراض در هیأت نظارت است. اعتراض به دستور اجرای موضوع ماده 1 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر رسمی مصوب 1322 با اصلاحات بعدی که در صلاحیت دادگاه‌های عمومی است با آنچه که در ماده 229 آیین‌نامه موصوف در بند 1 آمده است فرق می‌کند. موضوع ماده 1 قانون موصوف مربوط به اصل موضوع و دستور اجرای سند است ولی اقدامات و عملیاتی که مأمورین اجرای ثبت انجام می‌دهند، رسیدگی و اعتراض به اقدامات انها در آیین‌نامه ذکر شده است. بنابراین با وجود مقررات ماده 229 آیین‌نامه، اعتراض به اقدامات و عملیات مأمورین اجرا محلی برای رسیدگی دادگاه‌های عمومی به این اقدامات و عملیات باقی نمی‌ماند.

نظریه شماره 995/7 مورخ 18/4/1374
«املاکی که امکان تنظیم سند و انتقال ملک با استفاده از مدارکی که در اختیار خریدار است در مورد آنها فراهم باشد مشمول قانون اصلاح مواد 147 و 148 قانون ثبت نخواهد بود.»
سؤال: املاکی وجود دارد که از طرف مالک با سند عادی به خریدار واگذار شده و از طرف مالک برای خریدار وکالت‌نامه تام‌الاختیار با حق فروش نیز صادر گردیده است. مع‌ذلک خریدار با توجه به قانون اصلاحی مواد 147 و 148 قانون ثبت تقاضای صدور سند رسمی به نام خود را کرده است. آیا صدور سند مالکیت برای خریدار مجوز قانونی دارد یا نه؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
نظر به اینکه به موجب مقررات ماده 147 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب سال 1370 املاکی مشمول این قانون هستند که به واسطه موانع قانونی تنظیم سند یا صدور سند مالکیت برای آنها میسور نیست و چون درخصوص مورد استعلام امکان تنظیم سند و انتقال ملک با استفاده از وکالت‌نامه رسمی و یا الزام فروشنده به انتقال ملک وجود دارد لذا مورد مشمول مقررات قانون موصوف نیست.

نظریه شماره 7523/7 مورخ 25/11/1374
«در صورت فوت یا عدم دسترس به مالک نیز می‌توان سند مالکیت را برای متقاضی صادر کرد در این صورت ثمن معامله در صندوق تودیع می‌شود.»
سؤال: تعدادی از متقاضیان پرونده‌های ثبت وفق مواد (147 و 148 اصلاحی) قانون ثبت طبق مبایعه‌نامه‌های عادی مبلغی از بهای مورد معامله را به مالکین بدهکار می‌باشند و حال مدعی هستند که مالک شناخته نمی‌شود یا فوت کرده یا در دسترس نیست با وصف مراتب مذکور اولا آیا هیأت رأی به صدور سند مالکیت به نام متقاضی می‌دهد یا خیر؟ ثانیا ثمن معامله طبق نظریه کارشناسی از متقاضی وصول می‌شود یا به ترتیب دیگری؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مورد مطروحه در استعلام منطبق است با بند 6 ماده 1 قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 21/6/1370 چنانچه متصرف با در دست داشتن سند عادی تقاضای صدور سند رسمی نماید و اعلام کند که مالک فوت شده یا شناخته نمی‌شود و دسترسی به او امکان‌پذیر نیست و... با توجه به شق «د» ماده 1 قانون مذکور، هیأت حل اختلاف مذکور در ماده 2 به موضوع رسیدگی نموده و پس از احراز تصرف مالکانه متقاضی، مراتب را به اداره ثبت اعلام تا در دو نوبت به فاصله 15 روز به نحو مقتضی آگهی نماید و در صورتی که ظرف ده روز از تاریخ انتشار اولین آگهی اعتراض واصل نشود، اداره ثبت طبق مقررات سند مالکیت را صادر می‌نماید و در این فرض چون اعتراضی از ناحیه مالک واصل نشده است، هیأت دستور می‌دهد که متقاضی ثبت مابقی ثمن معامله را به صندوق ثبت تودیع نماید (در صورت وصول اعتراض طبق قسمت اخیر شق 6 عمل خواهد شد.)

نظریه شماره 8216/7 مورخ 19/12/1374
«داشتن سند مالکیت مشاعی از موارد راجع به هیأت حل اختلاف مادتین 147 و 148 اصلاح قانون ثبت نیست.»
سؤال: شخصی که قبلاً از طریق هیأت حل اختلاف موضوع مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت سند مالکیت مشاعی برای یک قطعه زمین گرفته مجدداً به موجب درخواست جداگانه تقاضای صدور سند مالکیت مفروزی را کرده است. آیا رسیدگی و صدور سند مالکیت افرازی وجاهت قانونی دارد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در صورتی که متقاضیان در مورد اراضی تحت تصرف خویش، سند رسمی مشاعی داشته باشند، مراجعه آنان به هیأت‌های موضوع مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت موردی ندارد، دارندگان این‌گونه اسناد مالکیت باید برای افراز سهم مشاعی خود مستقیماً به اداره ثبت مراجعه کنند.

نظریه شماره 1051/7 مورخ 20/3/1375
«در مورد توقیف اجرائیه‌های ثبتی که موضوع اسناد وجه نقد است، متقاضی باید کل وجه لازم‌الاجراء را در صندوق دادگستری تودیع نماید.»
سؤال: با در نظر گرفتن اینکه در قسمت اخیر ماده 5 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر رسمی مصوب 27/6/1322 ذکر شده که در صورتی که موضوع سند لازم‌الاجرا وجه نقد باشد و مدعی وجه نقد بدهد آن وجه در صندوق ثبت محل توقیف می‌شود و تأمین دیگری گرفته نمی‌شود. آیا با توجه بهصراحت این متن، در مقام توقیف اجرائیه ثبتی بدون تودیع وجوهی که موضوع آن اجرائیه است، می‌توان با اخذ عشر یا مبلغ کمتری اقدام به توقیف اجرائیه نمود یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مطابق ماده 5 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب شهریور 1322، در صورتی که دادگاه دلایل شکایت را قوی بداند یا در اجرای سند رسمی ضرر جبران‌ناپذیری باشد به درخواست مدتی پس از گرفتن تأمین، قرار توقیف عملیات اجرایی را می‌دهد، در ذیل همین ماده اضافه شده است اگر موضوع سند وجه نقد باشد و مدعی وجه نقد بدهد آن وجه در صندوق ثبت محل توقیف می‌شود و تأمین دیگری گرفته نخواهد شد. منظور از تأمین در این ماده، تأمین نسبت به موضوع سند لازم‌الاجراء است. زیرا بستانکار می‌تواند با اجرای سند وجه آن را وصول نماید، وقتی که اجرائیه توقیف می‌شود باید وضع بستانکار طوری باشد که اگر درخواست ابطال سند رد شود او بتواند با اجرای اجرائیه حق خود را از موضوع تأمین وصول نماید و این ممکن نیست مگر اینکه تمام وجه اجرائیه قبلاً تأمین شده باشد، تأمین قسمتی از وجه اجرائیه به عنوان خسارات احتمالی نقض غرض بوده و خلاف ماده 5 قانون فوق‌الذکر است.

نظریه شماره 2969/7 مورخ 24/6/1375
«دادخواست اعتراض به رأی هیأت حل اختلاف مواد اصلاحی (147 و 148) قانون ثبت به طرفیت کسی که رأی به نفع او صادر شده است اقامه می‌شود.»
سؤال: آیا در مورد اعتراض اشخاص به رأی صادره از طرف هیأت رسیدگی به اسناد عادی موضوع قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3 اصلاح موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1370، دادخواست باید به طرفیت اداره ثبت اسناد و املاک مربوطه داده شود یا به طرفیت هیأت حل اختلاف؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
دعوی نه به طرفیت اداره ثبت اسناد و املاک اقامه می‌شود و نه به طرفیت هیأت حل اختلاف، بلکه دعوی باید به طرفیت کسی اقامه شود که رأی هیأت حل اختلاف به سود او صادر شده است.

نظریه شماره 5582/7 مورخ 26/8/1375
«قاضی که پرونده مربوط به رد دادرس به لحاظ امتناع از رسیدگی به او ارجاع شده حق اختلاف درخصوص قبول ایراد را ندارد.»
سؤال: چنانچه قاضی دادگاه به یکی از جهات قانونی قرار امتناع از رسیدگی صادر کرده و پرونده جهت رسیدگی به قاضی دیگری ارجاع شده است، آیا قاضی دوم می‌تواند به لحاظ اینکه قرار امتناع از رسیدگی صحیحاً صادر نشده به قاضی صادرکننده تکلیف نماید که به پرونده رسیدگی کند و یا چنانچه قاضی مردود تغییر کرده باشد پرونده را جهت رسیدگی توسط قاضی جدید اعاده کند؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چون تشخیص صلاحیت هر قاضی با خود او است مطابق ماده 214 قانون آیین دادرسی مدنی هرگاه دادرس ایراد را قبول و قرار امتناع از رسیدگی صادر نماید و پرونده به شعبه دیگر ارجاع خواهد شد، دادگاه مرجوع‌الیه مکلف به رسیدگی است و حق اختلاف درخصوص قبول ایراد را ندارد و نمی‌تواند برای آن قاضی که خود را مردود دانسته است، اعلام صلاحیت نماید. به همین ترتیب رئیس حوزه قضائی نیز نمی‌تواند ببرای قاضی مردود اعلام صلاحیت کرده و پرونده را مجدداً جهت رسیدگی به او ارجاع نماید. بدیهی است که در صورت اعتقاد به تخلف می‌تواند مراتب را به دادسرای انتظامی قضات اعلام نماید. همچنین در صورت تغییر قاضی مردود و آمدن قاضی دیگری به جای ایشان، تغییر قاضی موجب عدم صلاحیت قاضی مرجوع‌الیه و اعاده پرونده نمی‌‌شود.

نظریه شماره 5652/7 مورخ 13/10/1375
«چنانچه برای مالکین مشاعی که به صورت مفروزی متصرف زمین هستند، سند مالکیت مفروزی صادر شود برای بقیه مالکین ملک مذکور نیز می‌توان سند مالکیت مفروزی صادر کرد هر چند در زمین متصرفی آنها اعیانی ایجاد نشده باشد.»
سؤال: ملکی به موجب سند رسمی و عادی به صورت مشاعی به تعداد زیادی از افراد واگذار شد است. در اداره ثبت به نام هر یک از مالکین سند مالکیت مشاعی صادر گردیده و کلیه خریداران آن هر کدام در یک قطعه از ملک مذکور به صورت مفروزی متصرف شده‌‌اند در اجرای مواد اصلاحی قانون ثبت (ماده 147 و 148) تقاضای صدور سند مالکیت مفروزی شده است. کارشناسان مربوطه محل را بازدید نموده و با تعیین حدود و مشخصات قطعات متصرفی نقشه لازم را تهیه کرده‌اند در این میان تعدادی از متصرفین قادر به احداث اعیانی در قسمت متصرفی خود نشده‌اند، اداره ثبت اسناد و املاک طبق مفاد رأی هیأت برای متصرفین مفروزی که واجد شرایط بوده و در قسمت متصرفی خود ایجاد اعیانی کرده‌اند، سند مالکیت مفروزی صادر نوده ولی برای آنهایی که اعیانی احداث نکرده‌اند سند مفروزی صادر نشده است اینک سؤال این است که آیا می‌توان برای باقیمانده متصرفین که موفق به احداث اعیانی نشده‌اند سند مالکیت مفروزی صادر کرد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به بند 2 ذیل ماده 147 اصلاحی قانون ثبت مصوب سال 1370 هرگاه انتقال اعم از رسمی و عادی به نحو مشاع و تصرف به نحو مفروز باشد و این تصرفات مورد موافقت مالک متصرف و مالکین دیگر باشد با رعایت شرایط مقرر در همان بند، رئیس ثبت دستور تعیین حدود و حقوق ارتفاقی مورد تقاضا و باقیمانده را به منظور صدور سند مالکیت مفروزی خواهد داد. با توجه به مراتب فوق در مورد استعلام که با درخواست متقاضیان و صدور قرار کارشناسی کل پلاک و قطعات متصرفی هر یک از دارندگان اعم از عادی و رسمی تعیین و معلوم گردیده و نسبت به اکثریت قریب به اتفاق قطعات متصرفی مشاعی سند مالکیت مفروزی صادر گردیده است. در مورد کسانی که با درخواست صدور سند مالکیت به لحاظ عدم احداث ساختمان و اعیانی مشمول این مقررات نیستند با رعایت کامل شرایط مقرر در بند 2 رئیس ثبت می‌تواند اجازه تعیین حدود قطعات باقیمانده را که حدود آنها با توجه به نقشه کلی پلاک و صورت مجلس تنظیمی مشخص گردیده، به منظور صدور سند مالکیت مفروزی بدهد. به عبارت دیگر منظور از کلمه باقیمانده در این قانون اراضی است که حالت مشاعی دارد و برای آنها باید سند مالکیت مفروزی صادر گردد اعم از اینکه احداث اعیانی شده باشد یا غیر آن.

نظریه شماره 1383/7 مورخ 18/3/1376
«اجاره‌نامه فقط در صورتی رسمی تلقی می‌شود که در دفترخانه اسناد رسمی تنظیم شده باشد.»
سؤال: به موجب مقررات ماده 1287 قانون مدنی اسنادی که نزد مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد در حکم اسناد رسمی قلمداد می‌شود. با توجه به مقررات این ماده آیا اسناد اجاره‌ای که در وزارتخانه‌ها و یا سازمان‌های دولتی با افراد تنظیم می‌گردد، رسمی تلقی می‌شوند یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اجاره‌نامه‌های عادی که در سازمان‌های دولتی با افراد تنظیم می‌شود مشمول مقررات ماده 1287 قانون مدنی نبوده و در حکم اسناد عادی اجاره می‌باشد زیرا تنظیم سند اجاره جزء وظایف اداری محسوب نمی‌شود.

نظریه شماره 6843/7 مورخ 6/10/1376
«مواد 46 تا 48 قانون ثبت معتبر و لازم‌الاجراء است ولی با بدون دلیل دیگر بر وقوع صلح یا هبه،‌ آن دلایل قابل بررسی است.»
سؤال: قانون ثبت اسناد و املاک به جز بعضی از مواد اصلاحی تاکنون به قوت خود باقی است از جمله مواد 46، 47 و 48 قانون مذکور، با توجه به اعتبار این قانون آیا اگر صلحنامه‌ای معوض با مقداری نبات تنظیم شده باشد با احراز اصالت صلحنامه، آیا می‌توان این صلح‌نامه را معتبر و قابل ترتیب اثر دانست یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
طبق مواد 46، 47 و 48 قانون ثبت در جاهایی که وزارت دادگستری ثبت اسناد را اجباری دانسته است، ثبت صلح‌نامه هبه‌نامه و شرکت‌نامه ضروری است و بدون ثبت آنها، آن اسناد در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نمی‌شود، مع ذلک چنانچه دلایل دیگری بر وقوع صلح یا هبه وجود داشته باشد به آن دلایل توجه خواهد شد، همچنین اگر در سند عادی، مطالبی غیر از آنچه در مواد 46 و 47 قانون ثبت آمده است وجود داشته باشد با احراز اصالت سند به آنها ترتیب اثر داده می‌شود.

نظریه شماره 7714/7 مورخ 13/11/1376
«مقررات مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت و مقررات ماده 101 قانون شهرداری، هر کدام در جای خود قابل اجراست.»
سؤال: در اجرای مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت، مالکین اسناد عادی مبادرت به اخذ اسناد رسمی می‌نمایند. لذا خواهشمند است نظریه خود را در مورد نحوه اجرای ماده 101 قانون شهرداری، نحوه وصول عوارض تفکیک، دستورالعمل ماده 14 قانون زمین شهری، ضوابط و مقررات مربوط به تأمین فضاهای عمومی و خدماتی شهر و تبصره 4 قانون تعیین وضعیت املاک در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 1367 اعلام فرمایید.

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اجرای مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت در تبدیل سند عادی به رسمی، منابع اعمال مقررات ماده 101 قانون شهرداری و همچنین مصوبه وصول عوارض تفکیک سال 1369 و تبصره 4 ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 1367 و رعایت ضوابط و مقررات تأمین فضاهای عمومی نیست. بدیهی است اجرای چنین مقرراتی که مسأله‌ای جانبی و متعلق دستگاه‌های دیگر است برای کمیسیون تصمیم گیرنده در صدور اسناد رسمی تکلیفی ایجاد نمی‌کند و این خود دستگاه‌های ذی‌نفع هستند که با اجرای مقررات لازم دستگاه متبوع خود رأساً اقدام می‌نمایند و به هر تقدیر انجام آنها نمی‌تواند مانعی برای کمیسیون صدور اسناد موضوع مواد 147 و 148 اصلاح قانون ثبت باشد.

نظریه شماره 5320/7 مورخ 23/2/1377
«سردفتر و دفتریار اسناد رسمی، چنانچه سند بر اثر ارجاع سردفتر به وسیله دفتریار تنظیم شده و بر اثر سهل‌‌انگاری خسارات به دولت یا اشخاص ذی‌نفع وارد شده باشد مشترکاً مسؤول جبران خسارات وارده هستند.»
سؤال: در یک مورد دفترخانه اسناد رسمی، مبلغی کمتر از میزان مقرر از متعاملین، حق‌الثبت کسر نموده و گزارش بازرسی از دفترخانه فوق و فیش‌های تنظیمی حکایت از سهل‌انگاری دفترخانه در مورد وصول حقوق دولت می‌نماید به همین جهت اداره ثبت اسناد و املاک شکایتی از سردفتر در مورد محکومیت ایشان و دفتریار به پرداخت حقوق دولت مطرح کرده است با توجه به مواد 3 و 52 قانون دفاتر اسناد رسمی و مواد 22 و 23 این قانون آیا سردفتر و یا دفتریار مسؤول جبران خسارات دولت هستند یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به مقررات ماده 22 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، سردفتران و دفتریارانی که در انجام وظایف خود مرتکب تخلفاتی بشوند در مقابل متعاملین و اشخاص ذی‌نفع مسؤول هستند و مطابق مفاد ذیل این ماده دعاوی مربوط به خسارات ناشی از تخلفات آنها، تابع قوانین و مقررات عمومی خواهد بود. ماده 23 این قانون نیز در مواردی که سردفتر در حدود مقررات انجام بعضی از امور را به دفتریار محول کرده است هر دو را مشترکاً مسؤول خسارات می‌داند، با وصف مراتب مذکور،‌ چنانچه بر اثر سهل‌انگاری و یا هر نوع تخلف سردفتر و دفتریار، حق‌ الثبت کمتر از مبلغ معینه وصول شود، چنانچه سند رسمی معامله صرفا به وسیله سردفتر تنظیم شده باشد مشارالیه به تنهایی و در صورتی که بر اثر ارجاع سردفتر به دفتریار، تنظیم سند به وسیله دفتریار صورت گرفته باشد هر دو مشترکاً مسؤول جبران خسارات وارده به دولت هستند و رسیدگی به دعوی تابع قوانین و مقررات عمومی است.

نظریه شماره 2268/7 مورخ 10/4/1377
«ماده 458 و بعد قانون مدنی در مورد بیع شرط با توجه به مواد 33، 43 و 34 مکرر قانون ثبت در آن قسمت که با مواد مذکور مغایر است نسخ شده است.»
سؤال: آیا ماده 33 قانون ثبت ناسخ ماده 458 قانون مدنی است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
ماده 458 و بعد قانون مدنی در مورد بیع شرط در آن قسمت که مغایر مواد (33، 34 و 34 مکرر) قانون ثبت که بعد از آن تصویب شده است می‌باشد نسخ گردیده است.

نظریه شماره 5608/7 مورخ 8/9/1376
«عملیات اجرایی بعد از اعلام برنده مزایده و تنظیم سند انتقال در دفترخانه به نام برنده مزایده خاتمه پیدا می‌کند.»
سؤال: در پرونده‌های اجرای ثبت اسناد و املاک آیا با معلوم شدن برنده مزایده عملیات اجرایی خاتمه یافته تلقی می‌شود یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به تبصره 2 ماده (34 مکرر) قانون ثبت و بند «ج» ماده 213 آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی بعد از اعلام برنده مزایده و تنظیم سند انتقال در دفترخانه به نام برنده مزایده عملیات اجرایی خاتمه یافته تلقی می‌شود.

نظریه شماره 2493/7 مورخ 28/4/1377
«باغی که بر اثر کم آبی از حالت باغ خارج شده باشد ولی آثار باغ در آن باقی بماند مشمول مقررات مواد (147 و 148 اصلاحی) است.»
سؤال: ملکی قبلاً به صورت باغ بوده و اخیرا به لحاظ کم‌آبی و مسایل مختلف، درختان آن خشک شده و آثار آن باقی است آیا مشمول مقررات قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت مصوب 1370 می‌باشد یا خیر؟ توضیحا اسناد خریداری شده دلالت بر خرید ملک قبل از سال 1370 دارد.

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چون ملک موضوع استعلام قبلا به صورت باغ بوده اما به لحاظ کم‌آبی و غیره، درختان آن خشک شده به طوری که آثار آن هنوز باقی است. بنابراین وصف باغ برای ملک مورد استعلام حق مکتسبی برای خریدار شده که بایستی مدنظر قرار گیرد و با اینکه در حال حاضر این وصف را از دست داده مع هذا چون هر زمان قابل تبدیل مجدد به باغ است با لحاظ ماده 1 قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1365 و الحاق موادی به آنکه به باغ نیز صراحت دارد، لذا به نظر می‌رسد ملک مورد استعلام می‌تواند به عنوان باغ، مشمول مقررات فوق‌الذکر باشد.

نظریه شماره 2634/7 مورخ 20/5/1377
«درخواست ابطال سند مالکیت موضوع مواد (147 و 148 اصلاحی) قانون ثبت از ناحیه دولت بر علیه کسی که سند به نام او صادر شده است مقدور می‌باشد.»
سؤال: در مواردی که سند مالکیت به درخواست متقاضی نسبت به ملک متعلق به دولت صادر می‌شود و دستگاه ذی‌ربط مدعی است که هیأت رسیدگی موضوع مواد (147 و 148) قانون اصلاح قانون ثبت از سازمان ذی‌نفع دعوت به عمل نیاورده و رعایت مقررات قانونی نشده است آیا دعوی ابطال سند مالکیت مذکور قابل پذیرش است یا خیر؟ و مرجع آن دادگاه است یا دیوان عدالت؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به اینکه مطابق بند 6 ماده 147 اصلاحی قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1370، صدور سند مالکیت جدید مانع مراجعه متضرر به دادگاه نیست و طبق تبصره 3 از ماده 2 قانون اصلاح مواد (147 و 148 اصلاحی) قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1370 هیأت مکلف است نماینده مرجع ذی‌ربط را دعوت نماید و بند «و» و تبصره 3 نیز موافقت دستگاه صاحب زمین را برای صدور سند انتقال به نام متقاضی ضروری دانسته است. بنابراین اولاً درخواست ابطال سند مالکیت از ناحیه دولت به طرفیت کسی که سند انتقال به نام او صادر شده مقدور است و مرجع صلاحیتدار دادگاه عمومی است. ثانیا با پذیرش دعوی ابطال سند انتقال موضوع قیمت منطقه‌ای یا عادله منتفی خواهد بود.

نظریه شماره 5783/7 مورخ 16/8/1377
«اعتراض موضوع ماده 2 قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3 قانون... مصوب سال 1370 برای ظرف دو ماه و به موجب دادخواست باشد.»
سؤال: اعتراض به آرای صادره از هیأت‌های حل اختلاف مستقر در اداره ثبت موضوع مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت که رأساً به اداره ثبت تسلیم می‌شود و اداره ثبت متعاقبا آن را برای رسیدگی به دادگستری می‌فرستد و رونوشت‌نامه را نیز برای معترض می‌فرستد که ظرف یک ماه دادخواست کتبی خود را به دادگاه تسلیم نماید. آیا اولا اعتراض مذکور طبق قانون آیین دادرسی مدنی و با تقدیم دادخواست مورد رسیدگی قرار می‌گیرد یا خیر؟ ثانیا تکلیف اداره ثبت در صورت وصول اعتراض چگونه است و در صورت رد اعتراض، اداره ثبت چه اقدامی خواهد کرد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توه به مقررات بند 6 ماده 1 قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت مصوب 1370 چنانچه ظرف دو ماه از تاریخ انتشار اولین آگهی، اعتراضی به نظریه کمیسیون برسد معترض به دادگاه هدایت می‌شود. رسیدگی به اعتراض در دادگاه تابع قانون آیین دادرسی مدنی است. معترض باید اعتراض خود را به موجب دادخواست به دادگاه تسیلم نماید. اداره ثبت در صورت وصول اعتراض تا صدور حکم قطعی از صدور سند مالکیت خودداری می‌نماید. رد اعتراض به هر صورت که باشد چنانچه قطعی شود متقاضی می‌‌تواند نتیجه رد اعتراض را جهت صدور سند مالکیت به اداره ثبت اعلام نماید.

نظریه شماره 8695/7 مورخ 8/12/1377
«حق‌الثبت اسناد، ثمن معالمه است نه قیمت معاملاتی یا منطقه‌ای.»
سؤال: ملکی به لحاظ عدم قابلیت افراز با دستور دادگاه از طریق مزایده به حراج رفته و با اعلام برنده مزایده مقدمات تنظیم سند رسمی به نام برنده مزایده فراهم شده است. آیا دریافت حق‌الثبت و سایر حقوق قانونی و هزینه‌ها جهت ثبت و تظنیم سند در دفترخانه بر مبنای قیمت مزایده می‌بایست وصول شود یا قیمت منطقه یا معاملاتی املاک؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در شقوق مختلفه ماده 1 قاون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب اسفند 1373 ذکری از حق‌الثبت اسناد نشده و لذا ماده 123 قانون ثبت اسناد و املاک اصلاحی 1367 (به موجب قانون بودجه 1368) به قوت خود باقی است، به موجب مقررات این ماده حق‌الثبت اسناد چنانچه قیمت مورد معامله تا 40 میلیون ریال باشد 30 در هزار و در صورتی که بیشتراز 40 میلیون ریال باشد برای کل ثمن معامله 50 در هزار خواهد بود. بنابراین حق‌الثبت اسناد نسبت به کل ثمن معامله دریافت می‌شود نه براساس قیمت منطقه‌ای یا معاملاتی و غیره.

نظریه شماره 3615/7 مورخ 27/5/1378
«زمین‌هایی که با توجه به لایحه قانونی اصلاحی لایحه قانونی واگذاری و احیای اراضی مصوب 1359 واگذار شده قابل انتقال نیست ولی اراضی دولتی که بر اثر اعمال مواد 147 و 148 قانون اصلاح قانون ثبت به متصرف داده شود قابل انتقال خواهد بود.»
سؤال: در لایحه قانونی واگذاری و احیای اراضی در حکومت جمهوری اسلامی مصوب 1359 و آیین‌نامه اجرایی آن پیش‌بینی شده که تحت شرایط معینی، زمین‌های موات را به افراد حقیقی و حقوقی واگذار می‌نمایند و تحویل گیرنده باید رعایت شرایط مذکور را بنماید، همچنین در قانون اصلاح مواد 147 و 148 قانون ثبت مصوب 1370 گفته شده است متصرفینی که دارای سند مشاعی بوده ولی مفروزا قطعه زمینی را در تصرف دارند می‌توانند به هیأت حل اختلاف مراجعه و تقاضای صدور سند مالکیت مفروزی را بنمایند، سؤال این است که آیا افرادی که از طریق لایحه قانونی واگذاری اراضی در جمهوری اسلامی ایران قطعه زمینی در اختیار آنها گذاشته شده و زمین مذکور مشاعی است آیا می‌توانند برای اخذ سند مفروزی به هیأت مذکور در مواد 147 و 148 قانون اصلاح قانون ثبت مراجعه کنند یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
زمین‌هایی که مطابق لایحه قانونی واگذاری و احیای اراضی در حکومت جمهوری اسلامی ایارن مصوب 26/1/1359 در اختیار افراد یا شرکت‌ها گذاشته می‌شود به منظور بهره‌برداری بوده و طبق بند 6 این لایحه قانونی، قابل انتقال نیست مگر با اجازه دولت و رعایت و میزان مندرج در ماده 4 آن، در صورتی که مقررات قانون اصلاح مواد 1، 2و 3 قانون اصلاح و حذف مواردی از قانون ثبت اسناد و املاک، در مورد اراضی دولتی که در تصرف افراد است بر روی آن اعیانی ایجاد شده با رعایت ضوابط مندرج در ماده 3 لایحه قانونی واگذاری اراضی در جمهوری اسلامی ایران قابل واگذاری به متصرف است و با توجه به مقررات فوق لایحه قانونی واگذاری و احیای اراضی در جمهوری اسلامی ایران و قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک هر یک در جای خود معتبر و لازم‌الاجراء است و لذار درخواست افرادی که طبق لایحه قانونی واگذاری و احیای اراضی در جمهوری اسلامی ایران، زمین در اختیار آنها گذاشته شده است قابل رسیدگی و صدور رأی در هیأت‌های موضوع قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت نیست.

نظریه شماره 4092/7 مورخ 15/6/1378
«اسناد مالکیتی که طبق رأی هیأت حل اختلاف صادر شود قابل اعتراض در دادگاه است ولی تا وقتی ابطال نشده معتبر است.»
سؤال: آیا اسناد رسمی صادره براساس مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت قابل ابطال با ماده 22 قانون ثبت می‌باشد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اسناد مالکیتی که مطابق مواد 147 و 148 قانون اصلاح قانون ثبت صادر می‌شود، صدور آن باید با رعایت شرایط مندرج در قانون صورت گرفته باشد و چنانچه صدور آن مغایر با حقوق مالکیت دارندگان اسناد مالکیت قبلی باشد، اشخاص ذی‌نفع می‌توانند با مراجعه به دادگاه درخواست ابطال اسناد مالکیت جدید‌الصدور را بنمایند و چنانچه دادگاه، صدور سند مالکیت جدید را مغایر با مقررات قانونی بداند نسبت به ابطال آن اقدام خواهد کرد ولی تا زمانی که اسناد مالکیت جدید به موجب حکم قطعی دادگاه ابطال نشده باشد معتبر است هر چند مندرجات آن با اسناد مالکیت قبلی که براساس ماده 22 قانون ثبت اعتبار داشته، مغایر باشد لذا نمی‌توان اسناد مالکیت جدید رار صرفا به استناد ماده 22 قانون ثبت، باطل کرد.

نظریه شماره 5059/7 مورخ 11/7/1378
«صدور سند مالکیت طبق بند 6 ماده 147 قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3 قانون... قابل شکایت در دادگاه از ناحیه مالک قبلی است.»
سؤال: آیا پس از صدور سند مالکیت در اجرای بند 6 ماده 147 اصلاحی قانون ثبت اسناد، امکان اعتراض به ثبت یا تحدید حدود با توجه به مواد 16 و 20 قانون مذکور وجود دارد یا خیر و چنانچه امکان اعتراض با توجه به ماده 22 قانون ثبت وجود نداشته باشد قسمت اخیر بند 6 ماده 147 قانون ناظر به مراجعه متضرر به دادگاه جهت مطالبه خسارت و ضرر و زیان است یا اعتراض به ثبت و تحدید حدود را نیز پس از صدور سند مالکیت تجویز نموده است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چنانچه سند مالکیت در اجرای بند 6 ماده 147 قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت... مصوب سال 1370 و اصلاحیه سال 1376 به متقاضی داده شده باشد، طبق قسمت اخیر این بند قابل شکایت در دادگاه از ناحیه مالک قبلی است و چنانچه دادگاه با رسیدگی‌های خود حقانیت شاکی را احراز نماید، می‌تواند آن را ابطال کند این موضوع منافاتی با اعتبار ماده 22 قانون ثبت ندارد سند مالکیتی که براساس شرایط مادتین 22 و 24 قانون ثبت صادر شده باشد اعتبار قانونی خود را دارد و دعوی مخالف آن مسموع نیست اما در مواردی که براساس مقررات اصلاحی مواد 147 و 148 قانون ثبت سند مالکیت جدیدی صادر شود این سند مالکیت جدید براساس قانون اصلاح مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت، قابل اعتراض و حتی ابطال در مراجع قضائی است.

نظریه شماره 10486/7 مورخ 11/11/1380
«دعاوی مربوط به ابطال سند مالکیت به این علت که ثبت ملک موافق قانون نبوده و یا صدور آن مشمول بند 6 ماده 147 قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3 قانون اصلاح قانون ثبت باشد، قابل استماع است.»
سؤال: ماده 22 قانون ثبت، فقط کسی را مالک می‌شناسد که سند مالکیت به نام وی باشد با این وصف آیا دعاوی مربوط به ابطال سند مالکیت قابل استماع خواهد بود یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
دعاوی مربوط به ابطال سند ثبتی اگر بر این اساس باشد که ثبت ملک موافق با مقررات قانون انجام نشده است، استماع آنها مخالف ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک نیست. همچنین در صورتی که سند مالکیت در اجرای بند 6 ماده 147 قانون اصلاح مواد 1 و 2 و 3 قانون... مصوب 1370 و اصلاحیه سال 1376 به متقاضی داده شده باشد، طبق قسمت اخیر این بند قابل شکایت در دادگاه از ناحیه مالک قبلی است و چنانچه دادگاه با رسیدگی‌های خود حقانیت شاکی را احراز کند، می‌تواند آن را ابطال نماید. بدیهی است رسیدگی به این دعاوی در صلاحیت دادگاه‌های دادگستری است.

نظریه شماره 378/7 مورخ 27/1/1384
«رسیدگی به اعتراض نسبت به اجرای ماده 148 اصلاحی قانون ثبت در صلاحیت مراجع قضائی است.»
سؤال: چنانچه هیأت حل اختلاف موضوع ماده 148 قانون اصلاحی ثبت رأی صادر نموده و ابلاغ نماید و کسی در مهلت قانونی به آن اعتراض کند رسیدگی به اعتراض در صلاحیت کدام مرجع است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به قسمت اخیر ماده 148 اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک مصوب سال 1370 که مقرر داشته: «... در صورت عدم وصول اعتراض ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ رأی ادارات ثبت مکلف به اجرای آن می‌باشند. در صورت وصول اعتراض معترض به دادگاه هدایت می‌شود. رسیدگی به این اعتراضات در دادگاه خارج از نوبت خواهد بود.» رسیدگی به اعتراض، صرف‌نظر از اینکه معترض چه کسی باشد، مطلقاً در صلاحیت دادگاه قرار داردر و با عنایت به اینکه در متن رأی وحدت رویه شماره 623 مورخ 18/1/1377 نیز آمده است: «... مرجع رسیدگی به اعتراض نسبت به رأی هیأت حل اختلاف موضوع ماده مذکور، دادگاه عمومی است...» تفکیک موارد اعتراض و قرار دادن برخی در صلاحیت دیوان عدالت اداری چون برخلاف نصوص مقررات مذکور است فاقد وجاهت قانونی است. لذا نظریه دوم مندرج در استعلام منطبق با قانون و موجه به نظر می‌رسد به عبارت دیگر، به طور کلی رسیدگی به اعتراض مالک و متضای صدور سند مالکیت در صلاحیت مرجع قضائی است و دیوان عدالت اداری صلاحیت رسیدگی به اعتراض معترض را ندارد.

نظریه شماره 4778/7 مورخ 10/7/1384
«چنانچه امکان افراز ملک مشاع وجود نداشته باشد، به درخواست هر یک از مالکین دستور فروش ملک از طریق مزایده صادر می‌شود.»
سؤال: در صورت عدم امکان افراز ملک مشاع، فروش آن چگونه است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
کلمه افراز به معنی تقسیم مال غیرمنقول مشاع بین شرکا به نسبت سهم آنان است، مطابق قانون، افراز املاک مشاعی در صورتی که به نسبت سهم مالکین امکان‌پذیر باشد در اداره ثبت محل وقوع مال غیرمنقول صورت می‌گیرد و اگر افراز به ترتیب مذکور مقدور نشود و اداره ثبت غیرمنقول را به نسبت سهام مالکیت قابل افراز تشخیص ندهد مالک یا مالکین مایل به افراز می‌توانند به تصمیم اداره ثبت در دادگاه عمومی محل وقوع ملک اعتراض نمایند در این صورت دادگاه به درخواست افراز رسیدگی و چنانچه امکان افراز غیرمنقول به هر طریق ممکن باشد ولو از طریق قرعه‌کشی و با پرداخت سرانه، نسبت به افراز آن اقدام خواهد کرد در غیر این صورت به درخواست هر یک از مالکین دستور فروش ملک را از طریق مزایده صادر می‌نماید.

نظریه شماره 5156/7 مورخ 23/7/1384
«دعوی شخصی که مدعی مالکیت ملکی است که دیگری تصرف یا تصاحب نموده، در صورتی اعتراض بر ثبت تلقی می‌شود که پس از انتشار آگهی نوبتی ظرف مهلت مقرر گواهی جریان دعوی را به اداره ثبت تسلیم نماید.»
سؤال: آیا دعوی مدعی مالکیت علیه متصرف را می‌توان دعوی اعتراض بر ثبت تلقی نمود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مستفاد از ماده 17 قانون ثبت اساد و املاک آن است که شخصی که مدعی مالکیت ملکی است که دیگری تصرف یا تصاحب نموده می‌تواند علیه او در دادگاه ذی‌صلاح اقامه دعوی نماید ولی این امر اعتراض بر ثبت تلقی نمی‌شود. مگر اینکه پس از انتشار اولین آگهی نوبتی گواهی جریان دعوی را ظرف نود روز به اداره ثبت تحویل نماید. بنابراین، پذیرش دعوی علیه مستدعی ثبت به عنوان یک دعوی مستقل (مثل اثبات مالکیت خواهان یا خلع ید از خوانده) اشکالی ندارد ولی همان‌طور که در ماده 17 قانون ثبت مقرر شده است این دعوی اعتراض بر ثبت محسوب نمی‌شود مگر اینکه پس از انتشار آگهی نوبتی ظرف مهلت مقرر گواهی جریان دعوی را به اداره ثبت تسلیم نماید والا ممکن است مشمول ماده 22 قانون ثبت شود.

نظریه شماره 659/7 مورخ 5/2/1385
«ملکی که دارای پلاک است چنانچه در دفتر املاک ثبت شده باشد، طبق مواد 22 و 47 قانون ثبت اسناد و املاک انتقال آن با سند عادی قابل ترتیب اثر نبوده و در قبال محکومیت منتقل‌الیه قابل توقیف نیست.»
سؤال: در مورد املاک ثبت شده چنانچه با سند عادی مورد معامله قرار گرفته باشد، آیا در قبال محکومیت منتقل‌الیه قابل توقیف است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در صورتی که مال غیرمنقول سابقه و پرونده ثبتی نداشته باشد توقیف آن به عنوان مال متعلق به محکوم‌علیه طبق ماده 101 قانون اجرای احکام مدنی در صورتی جایز خواهد بود که محکوم‌علیه در آن تصرف مالکانه داشته و یا به موجب حکم نهایی مالک شناخته شده باشد اما ملکی که دارای پلاک است چنانچه در دفتر املاک ثبت شده باشد در این صورت طبق مواد 22 و 47 قانون ثبت اسناد و املاک انتقال آن با سند عادی قابل ترتیب اثر نبوده و در قبال محکومیت منتقل‌الیه قابل توقیف نیست و چنانچه در دفتر املاک به نام شخصی ثبت نشده ولی در جریان ثبت باشد در این صورت هرگاه مطابق ماده 47 مذکور ثبت سند انتقال اجباری ابشد انتقال مربوط که با سند عادی است قابل ترتیب اثر نبوده و ملک در قبال محکومیت منتقل‌الیه به هیچ وجه قابل توقیف نیست، مگر اینکه مورد منطبق با موارد مندرج در مواد 41 و 43 قانون ثبت باشد که در این صورت اگر ناقل مطابق ماده 41 قانون مذکور اقدام نموده باشد و یا بعد از تشریفات مندرج در ماده 43 مزبور در فرجه قانونی معامله را تصدیق نموده باشد ملک مربوط در قبال محکومیت منتقل‌الیه قابل توقیف خواهد بود و چنانچه ملک اساسا سابقه ثبت در دفتر املاک به نام شخص نداشته باشد و در جریان ثبت نیز نباشد در این صورت بر طبق ماده 101 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 باید اقدام گردد.

نظریه شماره 218/7 مورخ 30/3/1385
«در مورد املاک ثبت شده دعوی اثبات مالکیت برخلاف سند رسمی قابل پذیرش نیست.»
سؤال: آیا بین املاک ثبت شده با املاک ثبت نشده در دعوی اثبات مالکیت تفاوتی وجود دارد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مطابق مقررات ماده 24 قانون ثبت اسناد و املاک، پس از انقضای مدت اعتراض، دعوی اینکه در ضمن جریان ثبت تضییع حقی از کسی شده قابل پذیرش نیست، اعم از اینکه دعوی تضییع حق مذکور به عنوان مطالبه قیمت باشد یا هر عنوان دیگر. بنابراین، در مورد املاک فاقد سابقه ثبتی چون تثبیت مالکیت اشخاص براساس مقررات قانون ثبت اسناد و املاک ممکن است، متقاضی باید براساس مقررات مزبور عمل کند. مگر اینکه درخصوص مالکیت اختلاف باشد که در این حالت با توجه به اینکه دادگستری مرجع رسمی تظلمات می‌باشد، رسیدگی به اختلاف طرفین نه تنها منع قانونی ندارد بلک در زمره تکالیف قانونی دستگاه‌های عمومی است.

نظریه شماره 5397/7 مورخ 15/7/1385
«رسیدگی دادگاه به خواسته ابطال اسناد به جهت معارض بودن آن، موکول به تشخیص و صدور رأی از طرف هیأت نظارت مبنی بر معارض بودن اسناد و قطعیت آن است.»
سؤال: آیا به صرف اینکه طرفین اتفاق نظر داشته باشند که در مورد ملکی اسناد معارض صادر گردیده، دادگاه می‌تواند به این ادعا رسیدگی و مبادرت به صدور حکم نماید.

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به ماده 3 لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی و اسناد مالکیت معارض و بند 5 ماده 25 قانون ثبت اصلاحی 18/10/1351، تشخیص اینکه نسبت به ملکی کلا یا بعضا اسناد مالکیت معارض صادر شده است، در صلاحیت ذاتی هیأت نظارت است و با توجه به اینکه قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی از قواعد آمره است که توافق اشخاص، تأثیری در عدول از اینگونه صلاحیت ندارد. بنابراین در فرض استعلام اتفاق نظر طرفین در اینکه نسبت به ملکی اسناد معارض صادر گردیده تأثیری در قضیه نداشته و بدون اظهارنظر هیأت مرقوم، ایجاد صلاحیت برای دادگاه در رسیدگی به دعوی ابطال اسناد نمی‌کند، لذا رسیدگی دادگاه به خواسته ابطال اسناد به جهت معارض بودن آن، موکول به تشخیص و صدور رأی از طرف هیأت نظارت مبنی بر معارض بودن اسناد و قطعیت آن خواهد بود و دعوی ابطال اسناد بدون احراز و تشخیص معارض بودن اسناد ا طرف هیأت نظارت، قابلیت استماع از طرف دادگاه را ندارد.

نظریه شماره 6561/7 مورخ 30/8/1385
«نداشتن سند مالکیت مانع از افراز املاک مشاع نیست و مالکیت مشاعی به هر ترتیبی که احراز شود برای درخواست افراز کفایت می‌کند. به علاوه، ملکی که غیر قابل افراز تشخیص شود، به دستور دادگاه فروخته می‌شود.»
سؤال: آیا نداشتن سند مالکیت مانع از افراز املاک مشاع یا فروش آن است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
«اولاً: نداشتن سند مالکیت مانع از افراز املاک مشاع نیست و مالکیت مشاعی به هر ترتیبی که احراز شود، برای درخواست افراز کفایت می‌کند. النهایه در مورد املاکی که جریان ثبتی آن خاتمه نیافته، رسیدگی به تقاضای افراز با دادگاه است اما در مورد املاکی که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته، براساس ماده اول قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 22/8/1357 با واحد ثبتی محلی خواهد بود که ملک مذکور در حوزه آن واقع است.
ثانیاً: در صورتی که به جهات قانونی ملکی غیرقابل افراز تشخیص شود طبق ماده چهارم همان قانون با تقاضای هر یک از شرکا به دستور دادگاه کل ملک مشاع فروخته می‌شود و وجوه حاصل از فروش همان‌طور که ماده 10 آیین‌نامه قانون یاد شده آمده، پس از کسر هزینه عملیات اجرایی طبق دستور دادگاه به نسبت سهام بین شرکا تقسیم می‌‌شود.

نظریه شماره 4283/7 مورخ 31/6/1386
«با توجه به ماده 154 قانون ثبت اسناد و املاک، بدون موافقت شهرداری صدور حکم به تقیم ملک از جانب دادگاه جواز قانونی ندارد.»
سؤال: در صورت درخواست ورثه مبنی بر تقسیم مال غیرمنقول، آیا صدور حکم به تقسیم ملک از جانب دادگاه مستلزم جلب موافقت شهرداری است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به اینکه خواسته ورثه تقسیم مال غیرمنقول و افراز سهم هر یک از آنان می‌باشد و با عنایت به اینکه طبق ماده 154 اصلاحی 31/4/1365 قانون ثبت اسناد و املاک، دادگاه‌ها و ادارات ثبت اسناد و املاک باید طبق نقشه تفکیکی که به تأیید شهرداری محل رسیده باشد نسبت به افراز و تفکیک کلیه اراضی وقاع در محدوده شهرها و حریم آنها اقدام نمایند، بدون موافقت شهرداری صدور حکم به تقسیم ملک از جانب دادگاه جواز قانونی ندارد.

نظریه شماره 4354/7 مورخ 2/7/1386
«اداره ثبت پس از صدور رأی هیأت موضوع ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی بدون احتیاج به حکم دادگاه باید مطابق رأی عمل نماید اما برای ابطال اسنادی که به نام اشخاص ثالث صادر شده است ذی‌نفع باید علیه آنان در مراجع قضائی طرح دعوی نماید.»
سؤال: در مورد اراضیی که ملی تشخیص داده شده و به اشخاص ثالث انتقال یافته است، چنانچه پس از رسیدگی و قطعیت رأی هیأت موضوع ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی مشخص گردد که این اراضی در زمره منابع ملی نبوده،‌ آیا ابطال اسنادی که به نام اشخاص ثالث صادر شده است مستلزم طرح دعوی در مراجع قضائی است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
تبصره 1 قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون جنگل‌ها و مراتع تصریح دارد به اینکه ادارات ثبت اسناد شهرستان‌ها مکلفند اسناد مربوط را مطابق رأی نهایی صادره اصلاح نمایند. لذا اداره ثبت پس از صدور رأی هیأت بدون احتیاج به حکم دادگاه باید مطابق رأی عمل نماید اما با توجه به ماده 2 قانون حفظ و حمایت از منابع طبیعی و ذخایر جنگلی کشور مصوب سال 1371 و تبصره‌های ذیل آن، هیأت موضوع ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون جنگل‌ها و مراتع مصوب سال 1367، رسیدگی به اعتراض معترضین در مورد تشخیص منابع ملی و مستثنیات موضوع ماده 2 قانون ملی شدن جنگل‌ها و مراتع می‌باشد و هیأت به این اعتراض رسیدگی و قاضی هیأت در این خصوص مبادرت به صدور رأی می‌نماید. در حالی که نقل و انتقال اینگونه اراضی مقوله دیگری است و در صورتی که اراضی مذکور به وسیله اداره منابع طبیعی به اشخاص ثالث منتقل شده باشد و پس از رسیدگی و قطعیت رأی مشخص گردد که این اراضی در زمره منابع ملی نبوده، اگر چه صدور این رأی کاشف از آن است که انتقال اراضی به اشخاص ثالث وجاهت قانونی نداشته است، ولی چون اسناد مالکیت این اراضی به نام اشخاص ثالث صادر شده است، صرفا براساس رأی هیأت نمی‌توان اسناد اشخاص ثالث را ابطال نمود. بنابراین، برای ابطال اسنادی که به نام اشخاص ثالث صادر شده است، ذی‌نفع باید علیه آنان در مراجع قضائی طرح دعوی نماید.

نظریه شماره 4760/7 مورخ 18/7/1386
«در مواردی که ملک قابل افراز تشخیص داده نمی‌شود نیازی به اعلام مراتب به سایر مالکین نیست.»
سؤال: آیا در مواردی که ملک به تشخیص اداره ثبت غیرقابل افراز تشخیص داده می‌شود این تصمیم باید به همه مالکین ابلاغ گردد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
هر چند براساس مقررات کلی و ماده 2 قانون افراز و فروش املاک مشاعی تصمیمات مسؤول ثبت که قابل اعتراض باشد باید به اشخاص ذی‌نفع ابلاغ گردد. لکن با التفات به ماده 6 آیین‌نامه اجرایی قانون مذکور و عبارت «در صورتی که ملک قابل افراز اعلام شود» چنین به نظر می‌رسد که در مواردی که ملک قابل افراز تشخیص داده نمی‌شود نیازی به اعلام مراتب به سایر مالکین نباشد و معترض به تصمیم مسؤول ثبت و در مورد رد تقاضای کسی که درخواست فروش را به لحاظ عدم امکان افراز ملک می‌نماید با تقدیم دادخواست به مرجع صالح (دادگاه عمومی حقوقی) به طرفیت مالکین دیگر و پیوست نمودن مدارک دعوی سایرین را در جریان رسیدگی به دعوی افراز و تصمیمات متخذه قرار می‌دهد. بنابراین با وجود اعلام مراتب به سایر مالکین چنانچه احدی از مالکین معترض به تصمیم اداره ثبت بوده و دادخواست اعتراض به دادگاه تقدیم نموده باشد هر دو پرونده توأماً مورد رسیدگی قرار گرفته و اتخاذ تصمیم خواهد شد.

نظریه شماره 8109/7 مورخ 4/12/1386
«ضوابط متعارف محل، به نحوه تعیین و تشخیص تصرفات متصرف برمی‌گردد و تکلیفی که در قانون برای اطلاع‌رسانی بر عهده سازمان ثبت اسناد و املاک قرار گرفته به این معنی نیست که با گذشتن مدت مقرر، کمیسیون‌های مربوط در این خصوص با تکلیفی مواجه نیستند.»
سؤال: منظور از «ضوابط متعارف محل» در تبصره 1 ماده 13 آیین نامه اجرایی قانون اصلاح مواد 1 و 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت چیست و آیا هیأت‌های موضوع قانون مذکور پس از پایان مدت‌های اعلام شده نیز می‌توانند به تقاضاهایی که در مهلت قانونی تسلیم شده رسیدگی نمایند؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
1- با توجه به سیاق عبارت تبصره 1 ماده 13 آیین‌نامه اجرایی قانون اصلاح مواد 1 و 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت که مقرر داشته: «هرگاه تقاضا بابت قطعه‌ای مفروز از ملک مشاع باشد پذیرش آن مشروط به احراز مشخص بودن محدوده متصرفی مفروزی بر مبنای ضوابط متعارف محل خواهد بود.» ضوابط متعارف محل، به نحوه تعیین و تشخیص تصرفات متصرف برمی‌گردد. بدین معنی که برای تشخیص حدود تصرفات می‌توان به ضوابط معمول و مرسوم محل بسنده نمود. فی‌المثل اگر در محلی برای جدا کردن حدود تصرفات دیوارکشی معمول است، همان ضابطه باید رعایت شود و درصورتی که در محل دیگر با قرار دادن نشانه‌هایی مانند سنگ، چوب، خاکریز و امثال آن حدود و تصرفات تعیین می‌شود، آن نشانه‌ها مورد توجه قرار گیرد.
2- با توجه به اینکه در تبصره 2 ماده 7 قانون اصلاح مواد 1 و 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب سال 1370 آمده است: «ادارات ثبت مکلفند از تاریخ لازم‌الاجرا شدن این قانون حداکثر ظرف مدت سه ماه از طریق رادیوی استان و نشر آگهی در روزنامه کثیرالانتشار محل یا نزدیک به محل و الصاق آگهی در اماکن و معابر عمومی مراتب را به اطلاع مردم برسانند که ظرف مدت یک سال درخواست خود رار به ضمیمه رونوشت مصدق مدارک در قبال اخذ رسید تسلیم ثبت محل وقوع ملک نمایند.» و براساس ماده واحده قانون تمدید مدت مواد اصلاحی 147 و 148 قانون ثبت اسناد و املاک کشور مصوب سال 1378، مهلت مذکور در تبصره 2 ماده 7 به مدت پنج سال دیگر از تاریخ لازم‌الاجرا شدن این قانون تمدید شده است، انقضا مدت مذکور مانع از آن نیست که هیأت‌های موضوع قانون پس از پایان مدت یاد شده نیز به تقاضاهایی که در مهلت قانون تسلیم شده رسیدگی نمایند. زیرا تکلیفی که در تبصره ماده واحده مذکور بر عهده سازمان ثبت سناد و املاک قرار گرفته به این معنی نیست که با گذشتن مدت مقرر، کمیسیون‌های مربوط در این خصوص با تکلیفی مواجه نیستند.

نظریه شماره 562/7 مورخ 9/2/1387
«اسناد رسمی و اسناد مالکیت معتبر بوده و مستلزم تأیید دادگاه نیست و منظور از تأیید اصالت در قانون نحوه صدور اسناد، مالکیت املاکی... مصوب 1370 رسیدگی به جعلیت آنها نیست.»
سؤال: 1- اسناد رسمی و مالکیت نیاز به تأیید دادگاه دارد یا خیر؟
2- منظور از تأیید اصالت در تبصره ماده 1 قانون مذکور چیست؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
1- با عنایت به مواد 22 و 70 تا 74 قانون ثبت و اسناد و املاک،‌ تا زمانی که مجعولیت سند مالکیت ثابت نشده است، محتویات و مندرجات سند مالکیت معتبر است. بنابراین، در صورتی که سند مالکیت یا سند رسمی راجع به انتقال ملک وجود داشته باشد و سوابق آن در دفاتر اسناد رسمی موجود باشد، اینگونه اسناد معتبر است و مستلزم تأیید دادگاه نیست. زیرا قسمت اخیر تبصره ماده 1 قانون نحوه صدور اسناد مالکیت املاکی که اسناد ثبتی آنها در اثر جنگ با حوادث غیرمترقبه‌ای مانند زلزله، سیل و آتش‌سوزی از بین رفته‌اند. مصوب 1369 مجلس شورای اسلامی و 1370 مجمع تشخیص مصلحت نظام، منصرف از اسناد رسمی است.
2- منظور از تأیید اصالت در تبصره مذکور رسیدگی به جلعیت اسناد رسمی نیست بلکه بررسی صحبت و اصالت اسناد و مدارک دیگری است که دلالت بر مالکیت متقاضی دارد و دادگاه برای کشف حقیقت و احراز اصالت اسناد و مدارک متقاضی می‌تواند هر اقدامی را که لازم تشخیص دهد به عمل آورد. همان طور که در ماده 2 درخصوص جمع‌آوری مدارک و اطلاعات و در ماده 3 تحقیق از معتمدین و گواهان محل و شهادت شهود مقرر گردیده است.

نظریه شماره 2011/7 مورخ 8/4/1387
«خریدار ملک مشاعی چنانچه سهمی از ملک داشته باشد ثمن معامله را نسبت به بقیه شرکا پرداخت می‌کند و منافاتی با ماده 129 قانون اجرای احکام مدنی ندارد.»
سؤال: در مواردی که خریدار ملک مشاعی در مزایده خود یکی از مالکین مشاعی باشد آیا باید کل ثمن معامله پرداخت کند یا به میزان مالکیت خود از آن کم نموده بقیه را پرداخت نماید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در صورتی که ملکی بنا به تصمیم قطعی دادگاه، غیرقابل افراز تشخیص شود و به استناد ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع دادگاه دستور فروش آن را صادر نماید، ملک طبق مقررات اجرای احکام مدنی به فروش گذاشته می‌شود و پس از کسر هزینه عملیات اجرایی، ثمن حاصل از فروش بین شرکا به نسبت سهام تقسیم می‌گردد و در فرض سؤال که خریدار ملک مشاع یکی از شرکا است لذا باید بهای ملک را با رعایت سهم خود در مهلت مقرر در قانون پرداخت نماید تا بین بقیه صاحبان سهام به نسبت میزان مالکیت و سهم آنان تقسیم گردد و لزومی به تودیع قسمتی از ثمن معامله که بوی تعلق می‌گیرد نمی‌باشد و این موضوع منافاتی با ماده 129 قانون اجرای احکام ندارد.

نظریه شماره 2914/7 مورخ 16/5/1387
«قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی و قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن به شرکت‌های تعاونی مسکن و سیایر اشخاص حقیقی و حقوقی هر یک در جای خود قابل اعمال و اجرا است و تعارض با هم ندارند.»
سؤال: آیا قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن به... را نسخ نکرده است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
هدف مقنن از تصویب قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی مصوب سال 1385 آن است که تنظیم اسناد رسمی در مواردی که منع قانونی ندارد با سرعت و سهولت انجام شود. در حالی که قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن به شرکت‌های تعاونی مسکن و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی مصوب سال 1381، رأساً هرگونه واگذاری و نقل و انتقال اراضی موضوع این قانون را ممنوع اعلام نموده و بدین لحاظ دفاتر اسناد رسمی را مکلف نموده تا درخصوص اینگونه اراضی بلامانع بودن احداث واحدهای مسکونی در اراضی موردنظر را از مراجع تعیین شد در این قانون استعلام نمایند و چون در ماده 8 قانون مؤخرالتصویب کلیه قوانین و مقررات مغایر ملغی اعلام شده و این قوانین با هم مغایرتی ندارند هر کدام در حدود موضوعات مربوط معتبر و لازم‌الرعایه است.

 
 
برات و چک و حق العمل و...
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۳:٢۳ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۳/۱٢/٢٦
 
 
بنام خدا
 
برات و چک و حق العمل و...
 

بر اساس قانون مدنی : « سند عبارت است از هر نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد»

و بازهم طبق همان قانون، در صورتی که سند به وسیله مأمورین دولت یا دفاتر اسناد رسمی، در حدود صلاحیت آنان تهیه شده باشد رسمی ودر غیر این صورت عادی است" .

سند رسمی اصولاً معتبر است مگر اینکه جعلی بودن آن اثبات گردد، ولی سندعادی قابلیت ادعای جعل،انکار و تردید رادارد و در این صورت ابراز کننده باید اعتبار آن را ثابت کند.

منظور از اسناد تجارتی اسناد عادی است که در امور ماملات و نوعاًتجاری به  کار می ود هر چند غیر تاجر هم از ان استفاده می کند.

قانون تجارت از بین این اسناد، به لحاظ اهمیت، فقط از برات، سفته و چک نام برده و مقررات حاکم بر آنها را تنظیم کرده است. بقیه اسناد مشمول مقررات مربوط به خود و عرف وعادت تجاری می باشند.

اگر چه این اسناد، از نظر قانون سند عادی محسوب می گرددمع ذالک از نظر مقررات مربوط به تنظیم و اعتبار و آثار آنها مشمول مقررات خاصی می شد که آنها را از سایر اسناد عادی متمایز می کند.

 

 اسناد تجارتی در عالم تجارت دارای قواعدی است که می توان از آن جمله آنها به موارد زیر اشاره کرد :

1-جانشینی پول نقد: خرید فروش در بازارهمیشه در حد نیازهای خانوادگی و محدود به چند ریال یا تومان نیست گاهی بهای کالای خریداری شده درحدی است که بهای آن به میزانی است که پرداخت نقد مستلزم تهیه وسایل مخصوص برای حمل است. درنتیجه پرداخت نقدی بهای کالا اکثراً مواجه با مشکلات حمل ونقل،سرقت،اتش سوزی و اتلاف است. بنابراین ابداع وسیله ای که جانشین و نماینده پول باشد و مع الذالک فقدان آن موجب ازبین رفتن خود پول نگردد بهترین وسیله برای مصرف ودر عین حال حفاظت آن است .

2-وسیله اعتبار: بعضی مواقع اسناد تجارتی مدت دار است در حالی که تاجر نیاز به وجه نقد دارد با استفاده از اسناد تجارتی مدت دار وفروش آنها در بازار،طبق مقررات و عرف حاکم براین گونه اسناد، تاجرمی تواند با کسر مبلغی،بهای آنها را نقداً تحصیل ونیازهای خود را تامین کند.

3-جلوگیری از جا به جایی : گاهی تاجر کالایی رادر شهری ، مثلاً مشهد می فروشد واز شهر دیگری،مثلاً اصفهان، کالایی می خرد. پرداخت بهای کالای خریداری شده در اصفهان و در یافت بهای کالای فروخته شده مستلزم جابه جایی و مسافرت تاجر است که خود هزینه و صرف وقت زیادی به همراه دارد با به کارگیری اسنادی تجارتی، مثلاً برات، این امربه سادگی قابل حل است. تاجر می تواند به وسیله اسناد تجاری دین خود را پرداخته و طلب خود را نیز وصول نماید.

  

برات

قانون تجارت برات را تعریف نکرده ولی باتوجه به مقررات و عرف حاکم بر برات می توان آن را به شرح زیر تعریف کرد :

 

« برات عبارت است از سندی که به موجب ان شخصی به دیگری دستور میدهد مبلغ معینی را در وجه شخص معین، یا حامل یا به حواله کرد آن شخص،به رؤیت یا در موعد معین بپردازد »

 

   کسی که برات را صادر می کند « براتکش » کسی که برات در وجه اوست « دارنده برات » و کسی که باید برات را  بپردازد« براتگیر» نامیده می شود. از تجزیه تعریف فوق عناصر ومسائل اساسی زیر مطرح می گردد.

برات چگونه نوشته شده، چگونه سندی است وشرایط وآثارآن چیست؟

صادر کننده  برات(براتکش) دارای چه شرایطی است ومسئولیت او چیست ؟

دارنده برات کیست ؟حقوق ومسئولیت او چیست ؟

براتگیر کیست وشرایط ومسئولیت او وهمچنین قبول و نکول او وآثار آنها کام است ؟

مقررات جانبی مربوط به این عمل حقوقی کدام است؟

ما به ترتیب یک از مباحث فوق را مورد بررسی قرار می دهیم.

 

 شرایط برات و آثار آن

با توجه به این که برات از امتیازات بر خوردار بوده و مشمول مقررات خاصی است علی هذا باید دارای فرم وشرایط خاصی نیز باشد

1-شرایط اجباری برات : طبق ماده 223قانون تجارت برات علاوه برامضا یا مهربرات دهنده باید دارای شرایط زیر باشد:

1-1مهریا امضا: مقنن امضا یا مهر را جزو شرایط برات ذکر نکرده علت این امر این است که برات، و هر سند دیگری، بدون امضا یا مهر ازنظرحقوقی اصولاً وجود پیدا نمی کند تا مقنن شرایط ان را تعیین کند . مقنن مهر را جانشین امضا قرار داده است ولی معمولاً تجار مهر وامضا را توأماًذیل اسناد تجاری قرار می دهند.

1-2قید کلمه برات در روی ورقه:

قید کلمه برات به منظور تمیز آن از انواع اسناد مشابه مثل چک وسفته است .کلمه برات در روی نسخ چاپی ای اسناد قید شده است .مع ذالک طبق ماده 226،عدم قید کلمه برات موجب این نیست که برات مشمول مقررات مربوط به برات نباشد .

1-3 تاریخ تحریر (روز و ماه وسال ):

 تاریخ تحریر برات از چند جهت اهمیت دارد.

- بعضی مواقع برات به وعده از تاریخ تحریر است .

از نظر شمول مقررات مربوط به مرور زمان که از تاریخ تحریر برات شروع می گردد .(مثل مقررات مربوطه به سقوط حق تعقیب ظهر نویس برات )

از نظر ورشکستگی: (زیرا تاجر بعد از ور شکستگی حق صدور برات ندارد ).ضمناً طبق ماده  225 تاریخ تحریربرات باید با تمام حروف نوشته شود. زیرا تاریخ با عدد به سادگی قابلیت تصرف و تغییر دارد.

 

1- 4 اسم شخصی که باید برات را تأدیه کند: بطوری که گفته شد برات سه طرف دارد براتکش، دارنده برات وبراتگیر. طبیعتاً نام کسی که برات به عهده او صادر شده وباید وجه برات را بپردازد باید مشخص شود.در غیر این صورت دارنده برات به چه کسی مراجعه کند؟ در عین حال براتگیر ممکن است شخص حقیقی یا حقوقی باشد

1-5 تعیین مبلغ برات:

تأسیس برات به منظور پرداخت و دریافت مبلغی وجه است. بنابراین تصور برات بدون مبلغ امکان ندارد . بااین حال علاوه بر ذکر مبلغ ، قانون به منظور رفع اشکالات احتمالی مقرراتی به شرح زیر پیش بینی داده است :

طبق ماده 225 مبلغ برات باید با تمام حروف نوشته شود. این مورد هم مثل تاریخ پرداخت، به علت اهمیت و قابلیت دست کاری، مقررشده با حروف نوشته شود.

درصورتی که مبلغ دوباره با حروف نوشته شده و بین آنها اختلاف باشد مبلغ کمتر معتبر است و باید پرداخت گردد. زیرا دراین صورت،اگر مبلغ بیشتر درست بوده قابل جبران است ولی در صورت پرداخت مبلغ بیشتر،در حالی که مبلغ کمتر درست بوده، ممکن است دارنده برات از دسترس براتکش دور شده قابل جبران نباشد.

 

أنچه که درقانون مقرر شده ،ذکر مبلغ برات با حروف است مع ذالک عرف تجار براین است که مبلغ با حروف و عدد نوشته شود. در صورت اختلاف بین حروف وعدد،مبلغ با حروف معتبراست زیرا کمتر قابلیت دستکاری دارد.

 

1-6 تاریخ تادیه وجه برات:

ذکر تاریخ پرداخت ،اگر چه در قانون مقرر نشده که با تمام حروف نوشته شود، مع ذالک به همان دلایلی که در مورد تاریخ و مبلغ برات ذکر شد، بهتر است با تمام حروف نوشته شود. حال تاریخ پرداخت به یکی از صور ذیل ممکن است :

1 - به رؤیت یا به دیدار: که در این صورت برات گیر مکلف است به محض رؤیت برات (و حداکثرظرف 24 ساعت ) وجه ان را بپردازد.

2 -  به وعده از تاریخ تحریر : که در این صورت اهمیت تاریخ تحریر مشخص می گردد .

3- به وعده از تاریخ رؤیت : مثلاًظرف 2ماه از تاریخ رؤیت برات. در این صورت تاریخ رؤیت باید با تمام حروف نوشته شود .

4 - ممکن است پرداخت وجه برات به تاریخ معینی موکول شده باشد مثلاً25مهر 1378.

 

 

  بعضی مسائل در ارتباط با وعدهءبرات :

 

اولاً: براتی که بی وعده قبول شد باید فوراً پرداخت شود .

ثانیاً: براتی که به وعده از تاریخ قبول است ، موعد پرداخت ان از تاریخ قبول از تاریخ اعتراض نامه نکول معین می گردد.

ثالثاً: در صورت انطباق موعد پرداخت با تعطیل رسمی،روز بعد از تعطیل، موعد پرداخت محسوب می گردد.(مواد 242 و 243 قانون تجارت )

 

1-7 مکان تأدیه وجه برات :

اصولاًمحل پرداخت برات محل اقامت محالٌ علیه (براتگیر) است مگر این که محل دیگری برای این منظور تادیه شده باشد. دارنده برات می تواند طبق مقررات مربوطه در محل اقامت محاٌل علیه یا محل پرداخت وجه براتی که وی قبولی نوشته ولی از پرداخت ان خودداری کرده اقامه دعوی کند .

1-8 اسم شخصی که برات در وجه یا حواله او صادر می گردد.

کسی که وجه برات را دریافت می کند باید مشخص باشد. این شخص ممکن است تحت سه عنوان مشخص شود

شخص معین :در این صورت باید نام کوچک ونام خانوادگی او دقیقاً قید گردد.

حواله کرد:اگر قید «حواله کرد»روی برات از طرف صادر کننده خط کشیده نشده باشد شخص معین، که مشخصات او به عنوان دارنده برات روی برات قید می گردد، می تواند وجه برات را با ظهر نویسی به دیگری منتقل کند.

تبصره- طبق ماده22 برات ممکن است به حواله کرد شخص دیگر باشد یا به حواله کردخود برات دهنده . به حواله کرد خود ممکن است برای دو منظور باشد اول صدور برات مدت دار و تنزیل آن و دریافت وجه آن نقداً دوم دریافت طلب خود از براتگیر.

ممکن است برات در وجه حامل باشد دراین صورت ،طبق مقررات مربوظ به اسناد در وجه حامل هر کس آن را براتگیر داد باید وجه آن را به او بپردازد.اگر چه در ماده قیدی از برات در وجه حامل نشده با وجود این هیچ مانع قانونی از این بابت به نظرنمی رسد .

1-9 تصریح بر این که نسخه اول یا دوم یاسوم یا چهارم است:

ممکن است برات دارای نسخ متعددی باشد در این صورت روی هر نسخه،به منظور جلوگیری ازاشتباه و تصوراین که هر یک از نسخ برات جداگانه ای است باید قید شود که نسخه چندم است .عدم ذکر هر یک از مندرجات نه گانه فوق (به استثنای کلمه برات )موجب  می گردد  که نوشته موردنظر برات تلقی نکرده . در این صورت این نوشته یک حواله ساده است که مشمول مقررات قانون  مدنی است و الزامات قانون تجارت در مورد آن جاری نمی گردد.

 

2-مندرجات اختیاری برات

 منظور از مندرجات اختیاری برات، عباراتی است که در عرف تجارت معمول است ولی از جمله شرایطی محسوب نمی گردد که فقدان آنها در برات موجب گردد که برات از حالت قانونی خود خارج گردد بعضی  از این مندرجات به شرح زیر است .

2-1 محاٌل علیه ثانوی

ممکن است برات کش در برات علاوه بر براتگیر نام اشخاص دیگری را به عنوان محاٌل علیه دوم یا سوم ذکر کند وهدف او از این کار این باشد که دارنده برات در صورت عدم موفقیت در قبول یا وصول وجه برات به براتگیر دوم یا سوم مراجعه کند.

2-2 ذکر اعلام بعدی

بعضی مواقع شخص به دیگری براتی می دهد ولی از انجام تعهد او(مثلاً تحویل کالا )مطمئن نیست. در این صورت پرداخت وجه برات را موکول به تأیید بعدی می کند. ممکن است در تمام برات ها چنین عبارتی روی برات قید کند ولی در یک مورد استثنایی نیازی به اعلام بعدی نباشد. در این صورت ذکر می کند (بدون اعلام بعدی ).

 

2-3 بازگشت بدون مخارج

در صورتی که برات مورد قبول برات گیر واقع نگردد (نکول شود ) یا این که قبول شده ولی در موعد مقرر پرداخت نگردد، دارنده برات باید اعتراض و سپس شکایت کند دراقدامات مستلزم سرف هزینه هایی است که به ضمیمه مبلغ اصل برات بعداً از براتکش مطالبه می گردد.

قید بازگشت بدون مخارج برای این است که در موارد فوق دارنده برات بدون انجام هیچ گونه هزینه ای به صادر کننده مراجعه  ووجه برات را وصول کند .

   موارد دیگری از قبیل منع حق ظهر نویسی برای دارنده برات وازاین قبیل ، که در حقیقت یک قرارداد خصوصی بین طرفین و محترم است ،ممکن است،به عنوان مندرجات اختیاری در برات ،قید گردد .

3- مسائل مختلف

در این قسمت دو مسأله به شرح زیر مورد بررسی قرار می گیرد : شرایط بروات خارجی و برات به حساب ودستور دیگری .

3-1 شرایط بروات خارجی

اصولاًطبق یک اصل کلی حقوقی ،اسناد از حیث مقررات مربوط به فرم و تنظیم آنها تابع مقررات محل تنظیم سند است .

قانون تجارت ما در مورد برات های خارجی شرایطی را به شرح زیر مقرر کرده است

3-1-1 اجرای مقررات محلی

ماده305مقرر می دارد ؛«در مورد برواتی که در خارج ایران صادر شده شرایط اساسی برات تابع قوانین مملکت صدور است »این در حقیقت یکی از مصادیق حکومت قانون محل بر شرایط تنظیم سند است.

 تعهدات:

تعهدات مربوط به برات که در خارج به وجود امده ،مثل تعهدات ناشی از ظهر نویسی ، ضمانت،قبولی و از این قبیل نیز، طبق قسمت دوم ماده ء305 ،تابع قوانین کشوری است که تعهد در آنجا به وجود امده است .

 

استثنائات

طبق قسمت سوم مادهء 305 اگر شرایط اساسی برات تعهدات براتی، مطابق قانون ایران صحیح باشد، کسانی که در ایران تعهداتی کرده اند ملزم به آن ها هستند، هر چند شرایط اساسی برا  یا تعهدات براتی مقدم بر تعهدات انها با قوانین خارجی مطابقت نداشته باشد.

 

3-1-4 اقدامات حقوقی

هر نوع اقدام حقوقی برای حفظ حقوق ناشی از برات و استفاده از آن، یعنی حقوق اجرایی، تابع قوانین کشوری است (اعم از خارجه یا ایران )

که این اقدام در آنجا به عمل می آید.

3-2 برات بدستور و حساب دیگری

   ماده 227 در خاتمه بحث مربوط به شرایط برات مقرر می دارد: «برات ممکن است به دستور یا حساب شخص دیگری صادر شود».

همان طورکه خود شخص ممکن است به صاحب خود براتی صادر کند، قانون تجارت به منظور تسهیل روابط تجاری اجازه داده است، که شخص بتواندبه دستور و حساب دیگری نیز برات صادر کند. اجرای مفاد ماده فوق مصادیق متعددی ممکن است داشته باشد از جمله در مورد طلب چند نفر از یکدیگر و استفاده از تفاوت نرخ ارز به شرح زیر

   مثلاً حسن ازحسین مبلغی طلبکار است وحسین هم از تقی طلبکار است در این جا به جای این که این سه نفر تک تک بایکدیگرتصفیه حساب کند (ازجمله دو برات صادر شود : حسن به عهدهحسین وحسین به عهده تقی) با توافق یکدیگرحسن حسن می تواند به حساب و دستور حسین براتی را به عهده تقی صادر کند.

 به این ترتیب حساب هر سه نفر تصفیه شده و از هزینه صدور دو برات هم پرهیز شده است .

   مورد دیگر،ممکن است شخصی مقداری دلاردرامریکا داشته باشد. چون قیمت دلاردر پاریس افزایش یافته می تواند به نماینده خود در پاریس دستور دهد براتی به حساب او عهده بانک امریکا صادر ودر همان جا آن را بفروشد،به جای انن که مثلاًاین برات را در ایران صادر کند.در نتیجه این اقدام شخص از تفاوت نرخ دو ارز در ایران و پاریس استفاده می کند.

 

اقداماتی که نوعاً روی برات انجام می گردد وآثار آن: 

  منظور ما ازاقداماتی که نوعاًروی برات انجام می گردد عبارت است از مقدماتی که بعد از صدور برا ت معمولاًروی برات انجام می گردد مثل اقدامات مربوط به قبول، نکول، ظهر نویسی و از این قبیل . این مباحث رابه شرح زیر مور بررسی قرار می دهیم :

 

1- قبول و نکول

یکی از خصوصیات مهم برات،و اختلاف اساسی آن با سفته وچک مسأله قبول و نکول براتگیر(محاٌل علیه)است.قبل از نوشتن قبولی برات از طرف براتگیر ،هیچگونه رابطه حقوفی والزام و تکلیفی برای شخص اخیر نسبت به دارنده برات به  وجود نمی آید اما به محض نوشتن قبولی روی برات ،براتگیر نیز مثل براتکش و ظهر نویس ها در مقابل دارنده برات،مسئول پرداخت وجه آن است و وی می تواند کلیه اقدامات قانونی را علیه او به کار برد .

به همین دلیل قانون قبول ونکول را به منظور رفع اختلافات احتمالی، مشمول مقررات دقیقی قرار داده است که ما به شرح زیر آنها را مورد بررسی قرار می دهیم.

 

1-1  قبول

 طبق ماده 235 :«برات باید به محض ارائه یا منتهی در ظرف 24 ساعت از تاریخ ارائه قبول یا نکول شود.»موضوع قبول برات اصولاً مهلتی ندارد وحداکثرظرف 24 ساعت پس از ارائه باید قبول ویا نکول شود .

    قبول برات از نظرفرم و از نظر آثار مشمول مقررات خاصی  به شرح زیراست :

از نظر فرم

مقررات مربوط به فرم قبولی در برات به شرح زیر است :

قبولی برات باید در خود برات با قید تاریخ  نوشته، امضا یا مهرشود. (ماده228)،بنابراین قبولی در خارج برات ظاهراً مناط اعتبار نیست. اگر چه در متن قانون،مهر یا امضا به صورت مساوی ذکر شده مع ذالک تجار معمولاً برات را یا امضا می کنند  یا امضا به همراه مهر.

در صورتی که برات به وعده رؤیت  باشد تاریخ قبولی باید  با تمام حروف نوشته شود .

اگر قبولی بدون تاریخ نوشته شود تاریخ برات تاریخ رویت محسوب می گردد .

هر عبارتی که براتگیر در برات بنویسد وآن را امضا ویا مهر کند قبولی محسوب می گردد مگر این که صریحاً عبارتی بنویسد که حکایت بر عدم قبول کند .

بنابراین عبارتی از جمله «خدابرکت بدهد »یا «انشالله »و از این قبیل قبولی محسوب می گردد .

اگر عبارتی که براتگیر می نویسد حاکی از عدم قبول یک جزبرات باشد بقیه برات قبول شده محسوب است.(  که دراین صورت دارنده برات باید نصبت به بقیه اعتراض کند) و اگر محاٌل علیه، بدون ذکر هیچ مطلبی  فقط برات را امضا یا مهر کند باز هم برات قبول شده محسوب است .

قبولی مشروط(یعنی موکول کردن قبولی برات مشمول به اجزای شرطی باشد.مثلاً براتگیر بنویسد :اگر در فلان معامله سودی عاید من شد من این برات را قبول می کنم ). یک چنین براتی اصولاً نکول شده محسوب می گردد مع ذالک براتگیردر حد شرطی که کرده است ملزم به پرداخت وجه برات است.مثلاً براتگیرمی نویسد:

در صورتی که به سفر خارج نروم برات قبول است واتفاقاً به سفرخارج هم نمی رود دراین صورت دارنده برات می تواند در صورتی که سروعده وجه آن را نپردارد ،علیه او اعتراض عدم پرداخت بدهد .

در صورتی که وجه براتی در خارج از محل اقامت قبول کننده باید پرداخت شود،دراین صورت تصریح به مکان تأدیه ضروری است. ز یرا ممکن است دارنده برات از قبول چنین براتی خودداری کند.

 

1-1-2 آثار قبولی برات  

   پس از قبو لی برات ،ازنظرحقوقی آثاری برای قبول کننده به وجود می آید به شرح زیر :

بعد از قبول براتگیر حق نکول ندارد. زیرا تعهد وقراردادی را به عهده گرفته که فسخ  آن مجوز می خواهد .

قبول کننده برات ملزم است وجه برات را سر وعده بپردازد در غیر این صورت دارنده برات می تواند علیه او اعتراض عدم پرداخت بدهد

اگر بر علیه کسی که براتی را قبولی نوشته ولی وجه آن را در موعد مقرر نپرداخته،اعتراض تأدیه شود ، در این صورت دارندگان براتی که همین شخص قبول کرده ولی هنوزموعد نرسیده می تواتند پرداخت یاتضمین وجه برات را در موعد مقرراز قبول کننده بخواهد. این در حقیقت یک مجازات و جریمه ای است که مقنن برای بد حسابی شخص درنظرگرفته است .

 1-1-3 قبولی شخص ثالث

 طبق ماده 239 :هرگاه براتی نکول شد و اعتراض به عمل آمد شخص ثالثی می تواند به نام برات دهنده یا یکی از ظهرنویسها قبول کند.«قبولی شخص ثالث باید در اعتراض نامه قید شده به امضای او برسد».

     بنابراین طبق صریح ماده  فوق،شخص ثالث قبل از نکول محاٌل علیه نمی تواند برات را قبولی بنویسد.

    درهر حال بعد ازقبولی شخص ثالث، حقوق دارنده برات مادام که وجه برات تأدیه نشده نسبت به سایر مسئولین برات محفوظ می ماند.

 

 

نکول

منظور از نکول تصریح به عدم تعهد پرداخت وجه برات از طرف محاٌل علیه است .

از نظر فرم

نکول باید بوسیله یک اقدام قانونی تحت عنوان اعتراض، که بعداً مورد بررسی قرار خواهد گرفت ،به اثبات برسد و الاّ به صرف انکار شفاهی براتگیر یا به صرف اظهار دارنده برات حاکی از نکول براتگیر، یاحتی ذکر نکول در ورقه برات معتبر نیست .

   ماده236 مقرر می دارد:«نکول برات باید به موجب تصدیق نامه ای که رسماً تنظیم می شود محقق گردد .تصدیق نامه مزبور موسوم است به اعتراض نکول ».

 

آثار نکول

پس از نکول آثار ان به شرح زیر است :

-برای براتگیر: براتگیری که ازقبول برات خودداری کرده است هیچگونه مسئولیتی درمقابل دارنده برات ندارد.

-طبق مادهء 237: «پس ازاعتراض نکول ظهرنویسها و برات دهنده به تقا ضای دارنده برات باید ضامنی برای تأدیه وجه آن در سروعده بدهند یا وجه برات را به انضمام مخارج اعتراض نامه ومخارج برات رجوعی (اگر باشد ) فوراً تاًدیه نماید»

 

2-ظهر نویسی

مسائل مربوط به ظهر نویسی برات را در شرایط مربوط به فرم وآثار خقوقی ان مورد بررسی قرار می دهیم .

 

2-1-1 شرایط مربوط به فرم ظهرنویسی

 

مسائل زیر  دراین قسمت مورد بررسی قرارخواهد گرفت:

 

2-1-1- تعریف

ظهرنویسی در قانون تعریف نشده ولی ماده 245 مقرر می دارد:« انتقال برات به وسیله ظهرنویسی به عمل می آید ».بنابراین می توان گفت ظهرنویسی عبارت است پشت نویسی و امضای سند به منظم انتقال وجه آن به دیگری.

 

2-1-2-فرم ظهرنویسی

اصولاً ظهرنویسی به وسیله امضا به عمل می آید. اگرچه مقنن اعتبار خودبرات رابه وسیله امضایاتائید کرده است ولی ظهرنویسی رامنحصرا باامضا معتبردانسته بنابراین ظاهراظهرنویسی با مهرمعتبرنیست .درظهرنویسی ممکن است ،امضا همراه با عباراتی ازقبیل :«در وجه فلان شخص پرداخت گردد»باشد .

ماده 246 مقرر می دارد :«ظهر نویسی باید به امضای ظهرنویس برسد. ممکن است در ظهرنویسی تاریخ واسم کسی که برات به او انتقال داده می شود قید گردد.»

مادهء 248 مقررمی دارد :« هر گاه ظهرنویس درظهرنویسی تاریخ مقدمی قید کند مزوّرشناخه می شود ».در ظهرنویسی قید تاریخ الزامی نیست ولی در صورت قید تاریخ ،تاریخ  مذکور نباید مقدم برتاریخ واقعی ظهرنویسی باشد. یعنی مثلاً تاریخ ظهرنویسی 25 مهر 1372 است ولی ظهرنویس آن را تاریخ اول مهر 1372 ذکر کند. زیرا ممکن است درتاریخ ظهرنویسی، ظهرنویس ورشکسته باشد ( که دراین صورت حق تصرف دراموال خودازجمله ظهرنویسی ندارد ) درحالیکه دراول مهر ورشکسته نبوده به همین دلیل تاریخ مقدم راذکرمی کند چنین تاجری مزور شناخته شده و به مجازات مزور خواهدرسید.

 

آثارحقوقی ظهرنویسی

همانطورکه درتعریف ظهرنویسی گفته شداصولاظهرنویسی بمنظورانتقال وجه آن به دیگری است مگرآنکه خلاف آن ثابت شود.خلاف آن هم باتصریح به وکالت دروصول وجه برات است.دراین صورت،طبق ماده 247،وجه برات منتقل نمی شود،ولی دارنده برات حقوق مربوط به انتقال گیرنده برات است،مثل حق اعتراض واقامه دعوی ووصول راداراخواهدبودمگراینکه خلاف امردربرات تصریح گردد.

علت اینکه قانون،درصورت عدم تصریح درنمایندگی،ظهرنویسی راحکایت ازانتقال وجه آن می داند.این است که درصورت ورشکستگی دارنده برات،ممکن است شخص اخیر(باتبانی صادرکنندگان)ادعاکند.برات هایی که بانام اوظهرنویسی شده درحقیقت به اووکالت داده شده که برای دیگری وصول کندودرنتیجه وجه برات هامتعلق به اونیست ومتعلق حق طلبکاران اونیزنیست.دراین صورت اگروکالت دروصول صریحا قیدنشده باشدقانون ظهرنویسی راحاکی ازانتقال می داند.

ممکن است شخص،دربرات دروجه حامل،بدون ظهرنویسی آن رادراختیاردیگری قراردهد،دراین صورت برات به دیگری منتقل شده ولی چون امضای منتقل کننده درظهرآن نیست بنابرایت درصورت عدم وصول وجه برات ازمحال علیه،دارنده برات به کسی که بدون ظهرنویسی برات رامنتقل کرده حق رجوع ندارد.چنین اقدامی رااصطلاحا «ظهرنویسی مخفی»می ماند.

 

مسئولیت دربرات

 

مسائل مربوط به مسئولیت رابه شرح زیرموردبررسی قرارمی دهیم:

 1-مسئولیت تضامنی

یکی ازخصوصیات وامتیازات برات،برخلاف حواله،مسئولیت تضامنی است.به این معنی که کلیه کسانی که به نحوی درموردپرداخت وجه برات تعهدمی کنند،مسئول پرداخت آن به دارنده برات هستندودارنده می تواند،بدون رعایت تقدم وتأخردرتعهدهرکدام که بخواهدبرای وصول وجه برات مراجعه واقدامات قانونی علیه آنهارامعمول دارد.ماده249مقررمی دارد:

«برات دهنده-کسی که برات راقبول کرده وظهرنویسیهادرمقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارند.دارنده برات درصورت عدم تأدیه واعتراض می تواندبه هرکدام ازآنهاکه بخواهدمفردا یابه چندفریابه تمام آنهامجتمعا رجوع نماید.همین حق راهریک ازظهرنویسیها نسبت به برات دهنده وظهرنویسی ها ماقبل خوددارد.اقامه دعوی برعلیه یک یاچندنفرازمسئولین موجب اسقاط حق رجوع به سایرمسئولین برات نیست.اقامه کننده دعوی ملزم نیست ترتیب ظهرنویسی راازحییث تاریخ رعایت کند»

 

2-ضمانت ازمسئولین برات

ضمانت عبارت است از تعهد پرداخت بدهی شخص درمقابل طلبکاراو. مقررات ضمانت درحقوق مدنی و حقوق تجارت متفاوت است. درحالی که ، طبق حقوق مدنی ضمانت موجب برائت ذمه (بدهی) مضمون عنه (یعنی کسی که اوضمانت شده) واشتغال ذمه ضامن درمقابل مضمون له (یعنی کسی که به نفع اوضمانت انجام شده-طلبکار)خواهربود ، درحقوق تجارت دراثرضمانت تعهدوذمه ضامن ضمیمه تعهدوذمه مضمون عنه می گردد و هردو مشترکن مسئول پرداخت دین خواهد بود.

قسمت آخرماده 249مقررمیدارد«. . . ضامنی که ضمانت برات دهنده یامحال علیه یاظهرنویسی راکرده فقط باکسی مسئولیت تضامنی راداردکه ازاوضمانت نموده است»

بایدیادآوری کردکه ضمانت ازمسئولین برات به دوصورت انجام می گیرد:

اول به صورت ظهرنویسی .دراین صورت ضامن مشمول مقرارت فوق نیست وضمانت اوباکلیه مسئولین برات،اعم ازصادرکننده،سایرظهرنویسیها وبراتگیری که قبولی نوشته،تضامنی است.

اماچنانچه ضمانت به صورت ضمانت نامه جداگانه یادرخود ورقه برات،اما نه به صورت ظهرنویسی،باشددراین صورت ضمانت تضامنی فقط بین ضامن وکسی که ازاوضمانت شده برقرارمی گرددوبنابراین چنانچه ضمانت مضمون عنه به نحوی ازبین برودضامن نیزازتعهدخودبری می گردد.  مثلاضامن ازیکی ازظهرنویسیهاضمانت می کندواتفاقا دارنده برات حق مراجعه خودرانسبت به همان شخص اسقاط می کنددراین صورت ضامن هم ازتعهدخودبری می گردد.

 

3-ورشکستگی مسئولین برات

ممکن است(به تعبیرماده251)چندنفرازمسئولین برات ورشکست شونددراین صورت برای اینکه دارنده برات بتواندتمام طلب خودراوصول کندقانون مقررات خاصی برای حفظ حقوق وی پیش بینی کرده است که بااصول کلی ورشکستگی کمی اختلاف دارد.مابه شرح زیربه نوضیح مقررات مزبورمی پردازیم:

1-حق مراجعه به مدیران تصفیه همه ورشکستگان

طبق ماده 251«هرگاه چندنفرازمسئ.لین برات ورشکست شوندبرات می توانددرهریک ازغرمایادرتمام غرمابرای وصول تمام طلب خود(وجه برات ومتفرعات ومخارج قانونی)داخل شودتااینکه طلب خودرا  کاملاوصول کند».

علت وضع چنین ضابطه ای این است که ازیک طرف مقنن نگران وصول تمام طلب دارنده برات است.ازطرف دیگردرصورتی که دارنده برات،طبق اصول کلی مربوط یه ورشکستگی فقط حق مراجعه،به مدیتصفیه یکی ازورشکستگان راداشته باشد،هدف اوتامین نمی گرددزیراطلبکارفقط به چنددرصدازطلب خودخواهدرسید.به همین دلیل قانون اجازه داده است دارنده برات واردغرما(طلبکاران)همه ورشکستگان بشودتابتواندباجمع چنددرصدازهمه آنهاتمام طلب خودرااحتمالا(یاحداکثرممکن راحداقل)وصول نماید.

 2-عدم حق مراجعه ی مدیران تصفیه به یکدیگر

قانون مقررمی داردکه مدیران تصفیه ای که دارنده برات به آنهامراجعه کرده برای وجهی که پرداخته اندحق مراجعه به سایرمدیران تصفیه راندارند.علت این امررفع سوءتفاهمی است که غیرموردورشکستگی دارنده برات معمولابه ظهرنویس مقابل مراجعه می کردواونیزبه ماقبل خودتابرسدبه صادرکننده.بنابراین درموردورشکستگی هم بایدهمین طورباشد.یعنی اولین مدیرتصفیه ای که دارنده برات به اومراجعه می کند بایدبتواند،طبق همان قاعده،برای آنچه به دارنده برات پرداخته،به مدیرتصفیه قبل ازخودمراجعه کندولی قانونچنین امری راممنوع کرده است مگردریک مورداستثنایی.

ماده251،درادامه مقررمی دارد«مدیرتصفیه هیچ یک ازورشکستگان نمی تواندبرای وجهی که به صاحب چنین طلیب پرداخت می شودبه مدیرتصفیه ورشکسته دیگررجوع نمایدمگردرصورتی که مجموع وجوهی که ازدارایی تمام ورشکستگان به صاحب طلب تخصیص می یابدبیش ازمیزان طلب اوباشددراین صورت مازادبایدبه ترتیب تاریخ تعهدتامیزان وجهی که هرکدام پرداخته اند-جزودارایی ورشکستگان محسوب گرددکه به سایرورشکسته هاحق رجوع دارند».

بنابراین اگرمثلا دارنده برات ازیک مدیرتصفیه 40%وجه برات وازدیگری نیز40%وازدیگری30%ان راوصول کرده باشددراین صورت10%اضافه دریافت کرده است که این 10%بایدبه مدیرتصفیه ای پرداخت شودکه درشرایط غیرورشکستگی،شخص می توانست پس ازپرداخت به اومراجعه کند(کسی که برات رابه اومنتقل کرده ظهرنویس وغیره). طبق تبصره ماده مذکوراین قاعده،به صورت یک قاعده کلی،درموردورشکستگی هرچندنفری که برای پرداخت یک دین مسئولیت تضامنی دارندمراعات خواهدشد.

 

4-پرداخت وجه برات

باتوجه به اهمیت مسأله پرداخت وجه برات ونحوه وآثارحقوقی آن،قانون مقررات خاصی درموردآن پیش بینی کرده است که به بعضی ازآنهاضمن مباحث قبلی اشاره شده است وبقیه رادراین بخش به شرح زیرموردبحث قرارمی دهیم:

 

1- نوع پول برات

مسأله این است که برات باچه نوع پولی بایدپرداخت گردد؟ نوع پولی که دربرات ذکرشده نوع پول کشورمقصدیانوع پولی که دارنده برات مطالبه می کند؟قانون برای اینکه تکلیف راروشن کنددرماده 252مقررداشته است:«پرداخت برات بانوع پولی که درآن معین شده به عمل می آید»مع ذالک همیشه چنین امکانی وجودنداردیعنی درمواردی ممکن است به علت محدودیت ارزی ووضع مقررات خاص،پرداخت برات بانوع پول مذکوردرآن راممکن نسازد.مثلادرشرایط فعلی اگرکسی براتی به دلارازآمریکابه عهده بانکهای ایرانی صادرکنداین برات درایران به ریال پرداخت خواهدشدمگراینکه شخص حساب ارزی دربانک محاّل علیه داشته باشد.

امادرصورتی که برات نکول شود،یادرصورت امتناع ازقبول ویاعدم تأدیه،دارنده برات می تواندازصادرکننده برات،یاکسی که برات رابه اومنتقل کرده نوع پولی راکه دربرات ذکرشده مطالبه کندویادرصورتی که درمقابل برات نوع پول دیگری غیرازپول مذکوردربرات داده باشد(مثلادربرات دلارنوشته ولی دارنده برات به کسی که برات رابه اوداده پوندداده باشد)،همانپول رامطالبه کندولی ازسایرمسئولین برات فقط می توان نوع پولی راکه دربرات ذکرشده مطالبه کند.(ماده253)علت این امرروشن است،درمورداول درصورت استردادبرات،به هرعلتی هم نسبت به پولی که خودداده وهم نسبت به نوع پول مذکوردربرات محق است،ولی سایرمسئولین،ازظهرنویس، ضامن وبراتگیر،تعهدی که کرده اندفقط نوع پول مذکوردربرات بوده است.

 

2- انجام تعهد قبل ازموعد یادادن مهلت

اصولاهردینی بایددرموعدمقرربین افرادذینفع پرداخت گرددولی این امرمانع ازاین نیست که بدهکارقبل ازرسیدن موعد،دین خودرابپردازد،دراین صورت نسبت به بستانکاردرحقیقت لطفی کرده است بااین حال دربرات این قاعده اجرانمی شودومسئولین برات بایددروجه برات رادرموعدخودبپردازندزیراممکن است دراین فاصله درحقوق دارنده برات وسایرین تغییراتی حاصل شودکه پرداخت وجه برات اساسامنتفی شود(مثلابرات به اعتبارتحویل کالایی بوده که کالااصولاتحویل نشده است).به همین دلیل ماده 156مقررمی دارد«شخصی که وجه برات راقبل ازموعدتأدیه نموده درمقابل اشخاصی که نسبت به وجه برات حقی دارندمسئول است».

عکس قضیه هم ممکن است پیش آیدیعنی دارنده برات برای پرداخت وجه آن به کسی که برات راقبولی نوشته مهلت دهد،درصورتی که این اقدام بدون دضایت سایرمسئولین برات باشد،انهاازمسئولیت خودبرای بری خواهندشد.دادگاههاهم مجازنیستندبدون رضایت دارنده برات برای تأدیه وجه مهلتی بدهند.

ماده 257مقررمی دارد«اگردارنده برات به کسی که قبولی نوشته مهلتی برای پرداخت بدهدبه ظهرنویسهای ماقبل خودوبرات دهنده که به مهلت مزبوررضایت نداده اندحق رجوع نخواهدداشت»وماده 269مقررمی دارد:«محاکم نمی توانندبدون رضایت صاحب برات برای تأدیه وجه برات مهلتی بدهند».

بایدیادآوری کردکه الزام پرداخت وجه برات درموعدمقرردرصورتی موجب برائت ذمه می شودکه وجه برات توقیف نشده باشد.

 3- نسخ متعدد

به طوری که قبلانیزیادآوری گردیدممکن است برات دارای نسخ متعددی باشددراین صورت مشمول مقررات زیرخواهدبود:

اولاطبق بند8ماده223(شرایط برات)بایدروی برات نوشته  شود،نسخه چندم است.

ثانیاپرداخت اصولابایدبه موجب نسخه ای باشدکه روی آن قبولی نوشته شده است.دراین صورت اگرشخص وجه برات رابه موجب نسخه ای بپردازدکه روی آن قبولی نوشته نشده طبق ماده 260،مسئول خواهدبود.

ثالثاممکن است روی هیچیک ازنسخ برات قبولی نوشته نشده باشد.دراین صورت ممکن است پرداخت وجه برات به موجب هریک ازنسخ انجام شود.دراین صورت بایدروی نسخه مزبورنوشته شودسایرنسخ اردرجه اعتبارساقط است واین الزام به منظورجلوگیری ازپرداخت مجددبرات به اعتبارنسخ دیگرآن است که فاقداعتبارمی باشند.این موضوع بیشتردرموردبراتهای به رؤیت صدق می کند.

4- فقدان برات

ممکن است برات گم شوددرتین صورت ازیک طرف پرداخت وجه آن معوّق وحق دارنده برات ضایع می شودوازطرف دیگردرصورت پیداشدن برات(ویاردوغ گفتن دارنده برات)ممکن است وجه آن دوباره پرداخت گرددبه همین دلیل مقنن برای حفظ حقوق افرادذینفع دراین موردمقررات زیرراوضع کرده است:

اولادرصورتی که روی برات هنوزقبولی نوشته نشده باتوجه به اینکه برات قبل ازقبولی قابل پرداخت نیست،دراین صورت،دارنده برات که آن رامفقودکرده،طبق ماده263بایدنسخ دیگرآن راتحصیل کرده وبه قبولی برسانددراین صورت دارنده برات به ظهرنویس ماقبل خودمراجعه واونیزاختیارمراجعه به ظهرنویس قبلی راداده تابرسدبه براتکش،هزینه این کاربه عهده دارنده برات است وظهرنویس درصورت امتناع مسئول پرداخت وجه برات وخسارات وارده به اوست.

ثانیاممکن است نسخه ای که گم شده روی آن قبولی نوشته شده باشددراین صورت:

-دارنده برات بادادن ضامن،می تواندوجه برات رابه موجب حکم دادگاه مطالبه کند.

-اگرباوجوداین امرازتأدیه وجه برات امتناع شود.صاحب برات می تواندکلیه حقوق خودرابااعتراض نامه حفظ کند.اعتراض نامه بایدظرف 24ساعت ازتاریخ وعده برات تنظیم شده وطبق مقررات مربوطه ابلاغ شود.

-درصورتی که برای ضمانت ، مدتی تعیین نشده باشد مدت ضمانت ضامن ، سه سال است که پس ازآن دیگرمسئولیتی ندارد.

5- پرداخت بوسیله شخص ثالث

پرداخت وجه برات ازطرف شخص ثالث مشمول مقررات زیراست :

 

1- ازنظرفرم

همانطورکه شخص ثالث،طبق ماده239و240،می تواندبرات راقبولی بنویسد , همان طورهم می تواندوجه برات راپرداخت کند.پرداخت وجه برات طبق ماده 270ممکن است ازطرف برات دهنده یایکی ازظهرنویساهابلشددراین صورت دخالت وپرداخت به وسیله شخص ثالث بایددراعتراض نامه یاذیل ان قیدشود.بنابراین پرداخت شخص ثالث موکل به اعتراض است.

 

2- حقوق شخص ثالث

طبق ماده271« شخص ثالثی که وجه برات راپرداخته دارای تمام حقوق ووظایف دارنده برات است»بنابراین شخص ثالث بادردست داشتن برات واعتراض نامه می تواندبه کسانی که مسئول پرداخت وجه برات هستندمراجعه کند.

آثارقبولی شخص ثالث: قبولی شخص ثالث موجب برائت ذمه می شودولی برائت ذمه چه کسانی؟دراین موردقانون مقررمی دارد:

اولا: اگروجه برات ازطرف برات دهنده پرداخت گرددتمام ظهرنویسهابری الذمّه می شوند.زیرابرات دهنده حق مراجعه به کسی نداردواوبرات رابابت بدهی خوداده است.

ثانیا: اگرقبولی شخص ثالث ازطرف یکی ازظهرنویسهاباشدظهرنویسهای بعدازاوهمگی بری الذمّه می گردند.ولی چون ظهرنویسی که ازطرف اوپرداخت شده می تواندبه ماقبل خودرجوع کندبنابراین ظهرنویسهای ماقبل اوبریالذمّه نخواهندشد.

ثالثا: درصورت تعدادمتقاضی،طبیعتا درخواست کسی پذیرفته می شودکه پرداخت ازطرف اوعده بیشتری رابری الذمه می کند.بنابراین اگریک نفرازطرف صادرکننده برات ودیگری ازطرف یکی ازطرف صادرکننده پرداخت می کنند.

بنابراین اگرخودمحال علیه،پس ازاعتراض برای تأدیه وجه حاضرشودبرهرشخص دیگری ترجیح دارد.زیراپرداخت وجه به وسیله خودمحال علیه طبیعی ترین مسیرپرداخت برات است ودرصورتی که برات بدون محل باشدفقط حق مراجعه به براتکش دارد.

 

حقوق ووظایف دارنده برات

 

قانون همانطورکه برای دارنده برات حقوق وامتیازاتی درنظرگرفته است همان طورهم تکالیفی برای اوپیش بینی کرده است که درصورت اهمال درانجام آن بعضی ازحقوق خودراازدست می دهد.این وظایف وآثارعدم انجام آن به شرح زیراست:

1-وظایف دارنده برات

دارنده برات موظف است نسبت به امورزیراقدامات لازم راانجام دهد:

1-درخواست قبولی

دارنده نمی توانددرخواست قبولی برات رابه دلخواه به تعویق بیندازد.اووظیفه داردبه شرح زیرعمل کند.

1-برای برواتی که درایران بایدپرداخت شود.

برای این گونه براتها،اگربه رؤیت یابه وعده ازتاریخ رؤیت باشددرظرف یکسال ازتاریخ برات بایدپرداخت یاقبولی آن مطالبه شود.

درصورتی که برای تقاضای قبولی مدت کمتریابیشتری ازیکسال مقررشده باشدباظهرنویس مدتی معین کنددرظرف همان مدت قبولی بایدمطالبه شود.

2-برای برواتی که بایددرخارجه پرداخت شود

درصورتی که برات به رؤیت یابه وعده ازتاذیخ رؤیت دریکی ازشهرهای ایران صادروبایددرخارجه پرداخت گردد،ازنظرمهلت درخواست قبولی،تابع مقررات مذکوردربند1است.

تبصره:این مقررات مانع ازاین نیست که بین دارنده برات،صادرکننده وظهرنویسهاقرارداددیگری مقررشده باشد(ماده 278)

 

 1-درخواست پرداخت

دارنده برات،درخواست پرداخت رانیزنمی تواندبه دلخواه به تعویق بیندازد .

اولادارنده برات درروزوعده بایدآن رامطالبه کندودرصورت امتناع درظرف ده روزازتاریخ وعده اعتراض عدم تأدیه کند.(مواد279الی281).

ثانیانه فوت محا علیه نه ورشکستگی او،نه اعتراض نکول دارنده برات راازاعتراض عدم تأدیه معاف نمی کند.

ثالثادارنده برات که اعتراض عدم تأدیه کرده،برای حفظ حقوق خود،بایدعدم تأدیه رابه وسیله اظهارنامه رسمی یاپست سفارشی دوقبضه ظرف ده روزازتاریخ اعتراض برای کسی که برات رابه اوواگذارکرده ارسال دارد.این وظیفه درموردکلیه ظهرنویسها اجرامی شودتابرسدبه دست صادرکننده برات.

2-آثارعدم انجام وظیفه

درصورتی که دارنده برات یاظهرنویسها،به وظیفه قانونی خود،به شرح فوق عمل نکنندمشمول ضمانت اجراهای زیرخواهندگردید:

اولا : دارنده برات وظهرنویسی که درموعدخوددرخواست قبولی نکرده حق مراجعه به برات دهنده ای که وجه برات رابه محال علیه رسانیده ندارد.

ثانیا : درصورتی که درموعدمعین اعتراض اعتراض عدم تأدیه ویااقامه دعوی نشده.

-دارنده برات حق مراجعه به ظهرنویسهاندارد.

-ظهرنویسهانیزحق مراجعه به ظهرنویسهای ماقبل خودندارند.

 

3- تامین مدعی به

تامین مدعی به(یاتامین خواسته)عبارت است ازاقدامات قضایی مناسب وبه موقع به منظورتامین وحفظ خواسته مدعی ازتاریخ اقامه دعوی تاصدورحکم واجرائیه برای تحصیل خواسته،معمولامدتی به طول می انجامدودرطول این مدت ممکن است خوانده اقداماتی انجام دهدکه خواسته مدعی ازبین رفته یاازدسترس اوخارج شود.به همین دلیل قانون اجازه داده است که مدعی قبل یا،ضمن طرح دعوی،ازدادگاه تقاضای تامین خواسته رابکندودادگاه معمولایاعین خواسته راموقتاتاتعیین تکلیف نهایی معادل آن را ازاموال خوانده توقیف می کند.ولی این اقدام طبق ماده 225قانون آیین دادرسی مدنی مستلزم این است که:یادعوی مستندبه سندرسمی باشد،یاخواسته درمعرض تضییع ویاتفریط باشد،یامبلغی ازطرف خواهان به عنوان جبران خسارات احتمالی طرف تودیع گردد.

این اقدامات درموردبرات لازم نیست وطبق ماده292قانون تجارت: «پس ازاقامه دعوی دادگاه مکلف است به مجردتقاضای دارنده براتی که به علت عدم تأدیه اعتراض شده است معدل وجه برات راازاموال مدعی علیه به عنوان تامین توقیف کند»ولزومی برای تودیع خسارات نیست.

4-اعتراض

مسائل مربوط به اعتراض رابه شرح زیرموردبررسی قرارمی دهیم.

1-اعتراض یاخواست عبارت اعتراض رسمی دارنده برات درموردی که برای دریافت وجه برات مواجه باموانعی نمی شود.

باتوجه به اینکه نکول یاعدم پرداخت وجه آن دارای آثارحقوقی است بنابراین،این امربایدثابت شودواثبات آن به وسیله ابلاغ اعتراض نامه انجام می گردد.

2-موارداعتراض

طبق ماده293:اعتراض درمواردذیل به عمل می آید:

1-درموردنکول.

2-درموردامتناع ازقبول یانکول.

3-درموردعدم تأدیه.

4-تشریفات اعتراض

اعتراض برای اینکه رسمیت داشته باشدبایدطبق تشریفات وضوابط مندرج درقانون عمل شود.این ضوابط وتشریفات به شرح زیراست:

اولا : اعتراض نامه درسه نسخه فرم مخصوص تهیه می گرددکه یک نسخه،پس ازابلاغ به دارنده برات،نسخه دیگربه شخصی که بایدبه اوابلاغ گردد،داده    می شودونسخه سوم دردفترابلاغ واخواستهابایگانی می شود.هیچ نوشته ای جانشین اعتراض نامه نیست مگرنسخه ثانی برات درصورت فقدان.

ثانیا : ابلاغ اظهارنامه به وسیله دادگاه حقوقی 1ودرصورت نبودن حقوقی 1به ترتیب به وسیله دادگاه حقوقی 2،ثبت اسنادیامامورین وزارت کشورانجام می گردد.

ثالثا : درورقه واخواستهابایدمراتب ذیل درج گردد:

1-رونویس کامل برات باکلیه محتویات آن اعم ازقبولی وظهرنویسی وغیره.

2-امربه تأدیه وجه برات.

ماده 294مقررمی دارد«ماموراجرابایدحضوریاغیاب شخصی که بایدوجه برات رابدهدوعلل امتناع ازتأدیه یاقبول وهمچنین علل عدم امکان امضاءیاامتناع ازامضاءرادرذیل اعتراض نامه قیدوامضاءکند.

طبق ماده296و297،مواداعتراض نامه وعلل امتناع ازتأدیه بایدبرای کسانی که وجه برات رابایدبپردازندبه وسیله دفتردادگاه ارسال گردد.

 

برات رجوعی

مسائل مختلف برات رجوعی رابه شرح زیرموردبررسی قرارمی دهیم.

ماده 298قانون تجارت برات رجوعی را به این شرح تعریف کرده است:

«برات رجوعی براتی است که دارنده برات اصلی پس ازاعتراض برای دریافت وجه آن ومخارج صدوراعتراض نامه وتفاوت نرخ به عهده برات دهنده یایکی ازظهرنویسهاصادرمی کند»

بنابراین دارنده برات به جای اینکه وجه برات راازطریق شکایت به دست بیاورد،برات دیگری به عهده صادرکننده یاظهرنویس صادرمی کند.

- مبلغ برات رجوعی

مبلغ برات رجوعی بیشترازمبلغ برات اصلی است زیرابه مبلغ اصلی مبالغ زیراضافه می گردد:

1-مبلغ برات اصلی 2-مخارج صدوراعتراض نامه3-تفاوت نرخ.قسمت 1و2نیازبه توضیح ندارداماتفاوت نرخ روشن نیست ونیازبه توضیح دارد.

ماده 299اعلام میدارد:«اگربرا ت رجوعی به عهده برات دهنده اصلی صادرشودتفاوت بین نرخ مکان تأدیه برات اصلی ونرخ مکان صدورآن به عهده اوخواهدبودواگربرات رجوعی به عهده یکی ازظهرنویسهاصادرشودمشارالیه بایدازعهده تفاوت نرخ مکانی که برات اصلی رادرآنجامعامله یاتسلیم کرده است ونرخ مکانی که برات رجوعی درآنجاصادرشده است برآید».

تفاوت نرخ دردرجه اول درموردبروات ارزی مصداق دارد.اگرکسی ازآمریکابراتی به دلاربه عهده بانک ایرانی صادرکندواین برات نکول شودوناگزیربراتی به دلاربه عهده براتکش صادرکنددراین صورت براتکش تفاوت نرخ دلاردرامریکا(محل صدوربرات اصلی)وایران (محل تأدیه برات اصلی)رابایدبپردازد.

امااگربرات رجوعی به عهده ظهرنویسهاصادرشودطبق قانون تفاوت نرخ بین«مکانی که برات درآنجامعامله یاتسلیم شده ومحل صدوربرات رجوعی»بایدپرداخت گردد.ظاهراذکرعبارت«محل صدوربرات رجوعی»مسامحه ای ازطرف قانونگذاراست وبایدبه جای آن مثل مورداول«محل پرداخت برات اصلی ومحل معامله یاتسلیم برات باشد»نه محل صدوربرات رجوعی.

مثلااگرکسی براتی ازآمریکا به عهده بانک ایران به دلارصادرمی کندواین برات درانگلیس باظهرنویسی فروخته می شود.سپس برات درایران نکول می شودودارنده برات ازترکیه یک برات رجوعی به عهده ظهرنویس انگلیسی صادرمی کنددراین صورت تفاوت نرخ بین ایران وانگلیس بایدازظهرنویس مطالبه شودنه تفاوت نرخ بین ترکیه(محل صدوربرات رجوعی)وانگلیس،به صورتی که قانون مقررمی دارد.

 

-ضمایم برات رجوعی

 

طبق ماده300و302«به برات رجوعی بایدصورت حسابی(حساب بازگشت)ضمیمه شود»درصورت حساب مزبورمراتب ذیل قیدمی گردد:

1-اسم شخصی که برات رجوعی به عهده اوصادرشده است.

2-مبلغ اصلی برات اعتراض شده.

3-مخارج اعتراض نامه وسایرمخارج معموله ازقبیل حق العمل صراف ودلال وجه تمبرومخارج پست وغیره.

4-مبلغ تفاوت نرخهای مذکوردرماده 199.

5-برات اعتراض شده ورونوشت مصداق اعتراض نامه.

تبصره1-اگربرات رجوعی به عهده ظهرنویسهاصادرشود،طبق ماده 302تصدیق نامه ایس ازمقامات صلاحیتدار(قانون ذکرنکرده ازچه مقامی ولی احتمالا،اطاق بازرگانی،بانک مرکزی وازاین قبیل)حاکی ازتعیین تفاوت نرخ دومکان نیزبایدضمیمه گردد.

تبصره2-صورتحساب مذکورفوق بایدبه تصدیق دونفرتاجربرسد.

- صورتحساب واحدوتقسیم هزینه

درتنظیم صورتحساب بایدتوجه داشت که:

اولا: نسبت به یک برات صورتحساب بازگشت متعددی نمی توان ترتیب داد.برات رجوعی اگربه عهده براتکش صادرشده که مساله ای نیست واگربه عهده یکی ازظهرنویسهاصادرشدبه ترتیب هزینه هاطبق همان صورتحساب اولی پرداخت می شودتابه برانکش برسد.

ثانیا: صدوربرات رجوعی،اعم ازاینکه به وسیله دارنده برات انجام شودویااینکه به وسیله ظهرنویس به ماقبل خودارجاع گردد،دارای هزینه است.این هزینه هارانمی توان به یک نفرتحمیل کردبلکه هریک ازظهرنویسهاوبرات دهنده اولی فقطعهده داریک هزینه است.(ماده303).

ماده 304درموردنحوه پرداخت خسارت تاخیرتأدیه است،که به علت ممنوعیت رباءموضوعامنتفی است.

 

 

سفته

 قانون تجارت تعریف معینی  ازبرات به دست نداده ولی ماده  307از سفته به شرح زیرتعریف کرده است:

«فته طلب سندی است که به موجب ان امضاکننده تعهدمی کندمبلغی درموعدمعین یاعندالمطالبه دروجه حامل یاشخص معین ویابه حواله کردآن شخص کارسازی نماید».

بنابراین:اولاسفته سنداست(زیرادرمقام اقامه دعوی یادفاع ازآن استفاده  می شود)منتهاسندعادی است.

ثانیا:موضوع آن تعهدپرداخت مبلغی معین است.

ثالثا:این مبلغ معین ممکن است درموعدمعین(مثلاپانزدهم خرداد72)یاعندالمطالبه(یعنی هروقت دارنده سندآن رابااظهارنامه مطالبه کرد)باشد.

رابعا:سفته ممکن است دروجه شخص معین،یابه حواله کردآن شخص یادروجه حامل باشد.سفته اصولا تابع مقررات مربوط به برات است ولی ویژگیهای خاص خودرانیزداردبنابراین مقررات آن به شرح زیرموردبررسی قرارمی دهیم:

 

اصول حاکم بر سفته

 

سفته نیز،مانندبرات تابع مقررات خاصی است که درقانون تجارت پیش بینی شده است این مقررات به شرح زیراست.

1-مندرجات قانونی سفته

باتوجه به اینکه سفته یک نوع سندشناخته شده قانونی است ازنظرحقوقی دارای آثاری است علی هذابایددارای مندرجات پیش بینی شده درقانون به شرح زیرباشد.

1-امضاءیامهرصادرکننده(متعهد)

2-تاریخ صدور.

3-مبلغی که بایدتأدیه شودباتمام حروف.

4-گیرنده وجه.

5-تاریخ پرداخت.

 

ویژه گی های مخصوص سفته

 

سفته درمقایسه بابرات،دارای ویژه گیهای مخصوص به خودمی باشدکه مهمترین آنهابه شرح زیراست:

1-درحالی که عناصرانسانی(درمعنی،اشخاص)تشکیل دهنده برات اصولا،صرفنظرازظهرنویسها،سه نفرهستند:براتکش،دارنده برات وبراتگر.درسفته دونفربیشترمطرح نیست:متعهد(یعنی کسی که تعهدپرداخت رابه عهده دارد)ومتعهدله(یعنی کسی که وجه سفته بایدبه اوپرداخت گردد).

2-باتوجه به اینکه درسفته محال علیه وجودندارد،بنابراین مسأله قبول ونکول ومقررات مربوط به آن نیزوجودندارد.درحقیقت متعهدوقبول کننده هردویک نفرهستند.به همین دلیل مسأله محل برات که دارای آثاری بود،درسفته مطرح نیست.

3-سفته مثل چک ازجمله اسنادی است که ممکن است به وسیله تاجروغیرتاجرصادرشود،درحالی که برات معمولامخصوص تاجراست به همین دلیل قانون تجارت،معاملات برواتی رااصولاتجارتی می داند،درحالی که معاملات سفته درصورتی که بین تجاریابرای امورتجارتی مبادله شودتجارتی است.

 

 

2-مشترک سفته وبرات

ماده 309قانون تجارت مقررداشت است:«تمام مقررات راجع به بروات تجارتی(ازمبحث چهارم الی آخرفصل اول این باب)درموردفته طلب نیزلازم الرعایه است».البته بعضی ازمواردمذکوردراین مباحث مخصوص برات است که طبیعتاشامل سفته نخواهدبودمثلامقررات مبحث یازدهم(برات رجوعی)درموردسفته صادق نیست.

بنابراین مقررات مشترک سفته وبرات به شرح زیر است:

1-مسائل مربوط به وعده برات.

2-مسائل مربوط به ظهرنویسی.

3-مسائل مربوط به مسئولیت صادرکننده وظهرنویسها.

4-مسائل مربوط به پرداخت وجه برات وتأدیه آن به وسیله شخص ثالث.

5-مسائل مربوط به ثرشکستگی مسئولین پرداخت وجه برات.

6-مسائل مربوط به حقوق ووظایف دارنده ازاعتراض وشکایت.

7-مسائل مربوط به قوانین خارجی.

 

 

چک

چک ازجمله اسنادی است که برخلاف برات وسفته،که موارداستعمال محدودی دارند،یک سندنقل وانتقال پولی همگانی است.به همین دلیل،علاوه برمقررات حقوقی مندرج درقانون تجارت،به علت سهولت امکان سوءاستفاده به وسیله ان،مشمول مقررات جزایی نیزشده است.

 

جنبه های حقوقی چک:

طبق ماده310قانون تجارت:«چک نوشته ای است که به موجب آن صادرکننده وجوهی راکه نزدمحال علیه داردکلایابعضا مستردیابه دیگری واگذارمی نماید»

این تعریف ناقص است زیرااولاچک نوشته نیست بلکه سنداست ثانیاوجوهی که شخص نزدمحال علیه داردبه چه عنوانی است؟مسلمابه عنوان امانت.ثالثاعلاوه بروجوه ممکن است شخص نزدبانک اعتبارهم داشته باشد.

درهرحال چک برخلاف برات وسفته یک سنداعتباری نیست بلکه منحصرا برای استردادوجوهی است که نزدمحال علیه تودیع شده است.

2- مندرجات قانون چک

اگرچه برای چک،برخلاف برات وسفته که قانون گذار مندرجات اجباری آن رادقیقاپیش بینی کرده است،مندرجات خاصی پیش بینی نشده مع ذالک باتوجه به مواد311و312وعرف معمول درموردچک می توان گفت که چک بایدواجدشرایط زیرباشد:

-ذکرکلمه چک روی چک (برای تمیزازسایراسنادتجاری)

-محل پرداخت چک:محل پرداخت چک اصولامحل اقامت محال علیه است ودرصورتی که محلی غیرازمحل اقامت وی باشددراین صورت بایددرچک تصریح شود.

-تاریخ صدور.تاریخ پرداخت چک همان تاریخ صدوراست وبرخلاف برات وسفته،چک دارای تاریخ پرداخت نیست.به همین دلیل قسمت آخرماده 312مقررمی دارد:«پرداخت وجه نبایدوعده داشته باشد»وماده 313مقررمی داردوجه چک به محض ارائه بایدکارسازی شود».

-امضاءصادرکننده(برخلاف سفته وبرات درچک مهربه تنهایی کافی نیست).

-نام محال علیه.

-مبلغ چک.

-محال له:کسی که چک بایددروجه اوپرداخت گرددممکن است شخص معین باشد،به حواله کردیادروجه حامل.

3- ماهیت غیرتجاری چک

برات ازجمله اسنادی است که معمولاودراکثرقریب به اتفاق مواردتوسط تجاردادوستدمی گردد.بنابراین صدوربرات ذاتاعمل تجارتی است ومشمول مقررات قانون تجارت می باشد.ولی چک،مانندسفته،ذاتاعمل تجارتی نیست.مگراینکه توسط تاجرصادروبرای امورتجارتی شود.به همین دلیل ماده 314مقررمی دارد«صدورچک ولواینکه ازمحلی به محل دیگرباشدذاتاًعمل تجارتی محسوب نیست»علت اینکه قانون گذار تجارتی بودن موردی راکه چک ازیک محل به محل دیگرصادرشده باشدبه خصوص موردلحاظ قرارداده ظاهرا تشابه چک دراین صورت بابرات است که معمولاازیک محل به محل دیگرصادرمی شود.مع ذالک،برخلاف برات چک تجارتی نیست اگرچه صدورچک اصولاچک تجارتی محسوب نمی گرددمع ذالک بعضی ازمقررات قانون تجارت،طبق قسمت آخرهمان ماده،یعنی:«ضمانت صادرکننده وظهرنویسها-اعتراض-اقامه-ضمانت ومفقودشدن راجع به بروات»شامل چک نیزخواهدشد.

 

 

4- وظایف دارنده چک

قانون اگرچه برای ظهرنویسهادرموردپرداخت وجه چک یک مسئولیت تضامنی باصادرکننده قائل شده ولی این مسئولیت رامحدودبه مدت معین کرده وبعدازآن مدت دیگربرای آنان مسئولیتی نمی شناسد.این محدودیتهای زمانی،برحسب مواد315و317به شرح زیراست:

1-اگرچه درمحل صدورقابل پرداخت باشددرظرف 15روزواگرمحل صدوروپرداخت مختلف باشددرظرف45روزازتاریخ صدور،بایدوجه آن مطالبه گردد.

2-چکهای که ازخارج صادرشده ودرایران بایدپرداخت گرددبایددرظرف 4ماه ازتاریخ صدورمطالبه گردد.

3-درصورتی که چکهای مذکوردربند1و2ظرف مهلتهای مقررمطالبه نشود 1- دعویدارنده علیه ظهرنویسهادیگرمسموع نیست ، 2- وجه چک به سببی که مربوط به محال علیه ازبین برددعوی دارنده علیه صادرکننده در محکمه نیز مسموع نخواهد بود.

 در خاتمه باید یادآوری کرد که طبق مادة 316 (کسی که وجه چک را دریافت می کند باید ظهر آن را امضاء یا مهر نماید اگر چه چک در وجه حامل باشد)در غیر این صورت دلیلی بر پرداخت وجه چک وجود ندارد .قانونگذار صرف تسلیم لاشة چک را دلیل بر پرداخت نداسته است و مقرر داشته دریافت کننده ظهر چک را امضاء یا مهرکند.

 

جنبه های کیفری چک

با توجه به اینکه چک اصولا برای استرداد وجه ودر حقیقت جانشین پول نقد است علی هذا ممکن است،در بعضی موارد،باسوءنیت و به قصد کلاهبرداری انجام شود .به همین دلیل قانونگذار،ابتدا به عنوان یکی از مصادیق کلاهبرداری (ماده 238اصلی قانون مجازات سابق)وسپس به صورت ماده 238 مکرر همان قانون،صدور چک بی محل را یک نوع خاص از کلاهبرداری تلقی کرده وبرای آن مجازات قائل شده بود ولی باتوجه به عدم کفایت ماده مذکور در سال 1331(قانون چک)ودر سال 1337  (قانون چک بی محل)وسپس در سال 1344(قانون صدور چک)،تصویب شد که این قانون نیز در سال 1355مورد اصلاح قرار گرفت آخرین بار در تاریخ 23/8/72قانون صدور چک به موجب(قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب تیرماه 1355)موضوع اصلاح قرار گرفت .

مقررات کیفری چک را به شرح زیر مورد بررسی قرار می دهیم:

1-چکهای مشمول قانون

به موجب ماده یک قانون: انواع چک عبارتند از:

-چک عادی ، چکی است که اشخاص عهده بانکها به حساب جاری خود صادر ودارنده آن تضمینی جزاعتبارصادرکننده آن ندارد.

-چک تاییدشده ، چکی است که اشخاص عهده بانکهابه حساب جاری خودصادروتوسط بانک محال علیه پرداخت وجه ان تاییدمی شود.

-چک تضمینی شده ، چکی است که توسط بانک به عهده همان بانک به درخواست مشتری صادروپرداخت وجه آن توسط بانک تضمین می شود.

-چک مسافرتی ، چکی است که توسط بانک صادرو وجه ان درهریک ازشعب ان بانک یاتوسط نمایندگان وکارگزاران آن پرداخت می گردد.

به طوری که ملاحضه می گرددماده جدیداصلاحی سال 72انواع مختلف چک راتعریف کرده تاهیچگونه ابهامی دراین زمینه وجودنداشته باشد.ضمنامنظورازچک تاییدشده دربند2چک تضمینی است.

طبق مـاده 2قانون فقط چکهای صادره بـه عهده بانکهایی کـه طبق قوانین ایران درداخـل کشوردایرشده یـامی شوندوهمچنین شعب آنهادرخارج ازکشور،ونیزطبق ماده 8قانون،چکهای صادره درایران به عهده بانکهای خارج،مشمول مقررات این قانون خواهدبود.

بنابراین چکهای صادره به عهده صرافیهاوصندوقهای قرض الحسنه وازاین قبیل مشمول مقررات این قانون نخواهدبود.

2-چک بی محل

طبق ماده 3قانون:«صادرکننده چک بایددرتاریخ صدورمعادل مبلغ چک دربانک محال علیه وجه نقد(اعتبارقابل استفاده)داشته باشد. . .»

درمواردزیرچک درحکم بی محل خواهدبود.

1-درصورتی که چک درتاریخ صدوردارای محل بوده ولی صادرکننده قبل ازدریافت به وسیله دارنده وجه آن رابه نحوی ازبانک خارج کند.

2-صادرکننده به بانک دستورعدم پرداخت بدهد.

3-صادرکننده چک رابه صورتی تنظیم کندکه بانک به عللی ازقبیل مطابقت امضاءوخط خوردگی وغیره ازپرداخت آن خود داری کند.

4-درصورتی که حساب شخص دربانک مسدودیاتوقیف شده باشد.

 

3- مجازات

طبق ماده قانون صدورچک بلامحل مستلزم سه نوع مجازات است:

-حبس تعزیری ازشش ماه تادوسال

-جریمه نقدی معادل یک چهارم وجه چک یایک چهارم کسری موجودی هنگام ارائه چک.

-ممنوعیت ازداشتن چک برای مدت سه سال،درصورت صدورچک بی محل بیشتری ازیک بارمشروط براینکه منجربه صدورکیفرخواست شده باشد.

جرایم مذکوردراین قانون بدون شکایت دارنده چک(کسی که برای اولین بارچک رابه بانک ارائه می دهد)قابل تعقیب نیست ودرصورت تامین وجه چک وخسارت وارده دربانک ویاکسب رضایت دارنده چک،درهرمرحله ازشکایت،تعقیب موقوف خواهدماند.

 

4-دستورعدم پرداخت

صادرکننده چک یاذینفع یاقائم مقام آنها،می تواننددرمواردزیربه بانک کتبا دستورعدم پرداخت چک رابدهند

:1-مفقودشدن

2-به سرقت رفتن

  3-جعل شدن

4 -درصورت تحصیل چک دراثرکلاهبرداری،خیانت درامانت یاجرایم دیگر.

دراین صورت شخصی که حق وصول چک راداردمی تواندعلیه صادرکننده شکایت کندودرصورت احرازخلاف ادعا،صادرکننده علاوه برمحکومیت به مجازات چک به پرداخت کلیه خسارات وارده به دارنده چک به عنوان خسارت معنوی شاکی،محکوم خواهدبود.

5-نحوه وصول وجه چک

درصورت بلامحل بودن چک دارنده چک(باظهرنویس)می تواندازچندطریق وجه چک راوصول کندوای مقدمتابایدبه بانک مراجعه کرده وبانک مکلف است یک گواهی عدم پرداخت یاکسری موجودی (یابه هردلیل دیگر)که شامل مشخصات چک،صادرکننده واحتمالاظهرنویسهاودارنده ونیزتصدیق مطابقت امضای صادرکننده بانمونه امضای وی مباغ وتاریخ صدوربه ارائه کننده چک بدهدونسخه ثانی آن رانیزبه آخرین نشانی صادرکننده ارسال دارددراین صورت شخص بادردست داشتن گواهی عدم پرداخت می توانداقدامات زیر رابنماید:

1-ازطریق شکایت درمراجع کیفری:دارنده چک می تواندباطرح شکایت دردادسراصادرکننده چک راتحت تعقیت قرارداده وتحت شرایطی اوراتوقیف ودردادگاه به محاکمه بکشاند.

2-باتوجه به اینکه چک درحکم اسنادلازم الاجرااست می تواندازطریق اجرای ثبت وجه آن راوصول کند.

3-باطرح شکایت درمحاکم حقوقی وجه چک راوصول کند.

  

اسناد در وجه حامل:

 

سنددروجه حامل : سنددروجه حامل سندی است که مشخصات دارنده روی آن درج نشده وقابل پرداخت به حامل آن است.

بنابراین اصولاوجه سنددروجه حامل بایدبه حامل پرداخت گرددمگردرمواردزیر:

-درصورت توقیف وجه ازطرف پلیس یامقامات قضایی.

-درصورت امتناع حامل ازتسلیم سند درمقابل پرداخت.

-درصورتی که عدم مالکیت دارنده سندنسبت به ان درداگاه احرازگردد.

 

 

فقدان سنددروجه حامل

باتوجه به اینکه اسناددروجه حامل برخلاف اسنادبه نام شخص معین دارای مشخصات مالک نیست درنتیجه درصورت مفقودشدن،احرازمالکیت مالک اصلی آن دشواراست.زیراازنظرقانون اصولا حامل سند مالک آن است.درهرحال قانون طریق احرازمالکیت اینگونه اسنادرابه شرح زیرمقررداشته است:

1-انواع اسناد

ازنظرقانون،اسناددروجه حامل مفقودبه شرح زیرتقسیم شده است:

الف-اسناددروجه حاملی که دارای ورقه های کوپن یادارای ضمیمه برای تجدیداوراق کوپن باشد.

ب-اوراق کوپن یاضمیمه مربوط به سند.

ج-اسناددیگرمثل سفته،وچک دروجه حامل.

 نحوه احراز مالکیت

درصورت اول(بندالف)مدعی بایددردادگاه محل اقامت مدیون عموم نماید.سنددرتصرف اوبوده وفعلا مفقودشده است.

درصورت دوم(بندب)ابرازخودسندکافی است.

1-درهردوصورت دادگاه،درصورت قابل اعتماددانستن ادعا،برحسب اوضاع واحوال،طبق مواد324وبعد،بایدمراتب راسه باردرمجله رسمی ودرصورت اقتضا درسایرجراید،اعلان کرده وازدارنده مجهول سنددرخواست خواهدکردکه آن راابرازکندوبرای ابرازآن سه سال(درصورت اقتضا)مدت بیشتری راتعیین خواهدکرد.

باتوجه به اینکه دراموال منقول صرف تصرف دلیل مالکیت است،درصورتی که دارنده سندظرف مهلت مقررسندراابرازکند،دادگاه مهلت مناسبی به مدعی برای اثبات دعوی خواهددادکه درصورت عدم اثبات،حکم به نفع دارنده سندصادرخواهدشد(ماده328)

درصورت عدم ابرازسنددرمهلت مقرر،دادگاه حکم برابطال سندصادرخواهدکردومراتب نیزدرروزنامه رسمی ودرصورت اقتضادرسایرجرایدمنتشرخواهدشد.

2-درصورتی که اسنادگم شده مشمول بند(ج)مبحث اول باشد(مثل سفته وچک دروجه حامل)وهمچنین درموردگم شدن اوراق کوپنهایی که درضمن جریان دعوی لازم التادیه می شودبه ترتیب زیرعمل خواهدشد:

بدوامحکمه ،درصورتی که ادعای مدعی سبق تصرف وگم کردن سندراقابل اعتماددید،حکم می دهدمدیون وجه سند را فورا،درصورتی که بدون مهلت باشد،ودرصورت مهلت داربودن ،پس ازرسیدن مهلت،درصندوق دادگستری تودیع کند.

اگرقبل ازانقضای مدتی که وجه سندمفقودبعدازان قابل مطالبه نیست،سندابرازشددراین صورت دادگاه طبق ماده 328عمل خواهدکرد.درغیراین صورت عدم ابرازسند،وجه تودیع شده درصندوق دادگستری به مدعی داده خواهدشد.

 

احکام جنبی

ضمن طرح شکایت دردادگاه،به لحاظ جلوگیری ازتضییع حقوق طرفین دادگاه یک سلسله احکام جنبی نیزصادرخواهدکردکه به شرح زیراست:

1-درصورت گم شدن سنددروجه حامل،چون مالک واقعی مشخص نیست(طبق ماده 325)دادگاه می تواندبه تقاضای مدعی،مدیون سندراممنوع ازپرداخت وجه درمقابل ارائه سندکندمگرباگرفتن ضامن یاتامینی که به تصویب محکمه برسد.

2-پس ازصدورحکم ابطال سندابرازشده،مدعی می تواندتقاضاکندبه خرج اوسندجدیدیااوراق کوپن تازه به اوداده شودواگرمهلت پرداخت سندرسیده باشدحق تقاضای تادیه نیزدارد.

تبصره:طبق ماده334،مقررات فوق درموردمفقودشدن اسکناس،که یک نوع سنددروجه حامل است،جاری نیسـت،زیـرادرمقـابـل سایـراسنـاددروجـه حامـل پـول پرداخـت می گـرددوامکـان توقـف پرداخت،تـاختم محاکمه،وجوددارد.ولی درمورداسکناس عملاچنین امکانی وجودنداردوخوداسکناس بلافاصله قابلیت خرج کردن رادارد.بااین حال درمورداسکناس مدعی می تواندسبق تصرف خودرااثبات ومدعی گم کردن سند،سرقت آن وغیره شده وبااثبات این امرتقاضای استردادعین یامثل آن رابکند.

 

تامین خواسته :

مطلب مهمی که در اقامه دعوی بنفع دارنده برات و استحکام معاملات برات مورد توجه است این است که با اقامه دعوی و درخواست تامین خواسته , وجه برات تحت اختیار مقامات و بالنتیجه دارنده برات قرار می گیرد و این حق ناشی از ماده 292 ق.ت. است که می گوید : ( پس از اقامه دعوی محکمه مکلف است به مجرد تقاضای دارنده براتی که بعلت عدم تادیه اعتراض شده است معادل وجه برات را از اموال مدعی علیه تامین و توقیف نماید . )

در مواردی که مدعی بخواهد از نتیجه اقامه دعوی نسبت به وصول خواسته اطمینان خاطر حاصل کند ضمن آن تقاضا می کند که خواسته وی تامین شود یعنی معادل وجه خواسته از دارائی خوانده زیر نظر و توقیف دایره اجرا قرار گیرد . این امر را ماده 225 قانون آئین دادرسی مدنی تجویز کرده است . اما تنها تقاضای خواهان کافی نیست بلکه به موجب همان ماده دادگاه اجباری به قبول آن ندارد مگر در سه صورت : دعوی مستند به سند رسمی باشد , خواسته در معرض تضییع یا تفریط باشد , خسارت احتمالی وارده به طرف تودیع شود . بنابراین اگر مدرک دعوی سند رسمی باشد دادگاه مکلف به صدور قرار تامین خواسته است ولی اگر سند عادی باشد یا باید ثابت نماید که خواسته در معرض تضییع است و یا خسارت احتمالی را تودیع نماید .

با مقایسه این قاعده با مدلول ماده 292 ق.ت. می بینیم که مقنن به برات امتیاز سند رسمی را داده و یا لااقل در این مورد آن را سند رسمی شناخته و فقط شرطی که قرار داده این است که واخواست شده باشد .بنابراین اقامه دعوی برای وصول وجه برات واخواست شده دادگاه را مکلف می نماید که آن را سند رسمی به شناسد و معادل وجه آن از اموال بدهکار توقیف کند .

 

  

فصل پنجم

 

 ـ عقود

 ـ قراردادهای تجارتی

  عقود و قراردادها :

 برای شناسائی قراردادهای تجارتی وارکان صحت وآثارونتایج آنها ضروری است درموضوع عقد, قرارداد, تعهد بحث مختصری بعمل آوریم.

 

در قانون مدنی فصل خاصی تحت عنوان ( عقود و معاملات و الزامات ) وضع و در ماده 183 عقد چنین تعریف شده است :

( عقد عبارتست از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نماید و مورد قبول آنها باشد. )

 

از این تعریف بر می آید که ( تعهد (1) ) رکن اصلی هر عقدی است و در نتیجه توافق طرفین یک رابطه حقوقی (2) بین آنان ایجاد می شود که طرفی را متعهد و طرف دیگر را متعهدله قرار می دهد مثل عقد قرض که در نتیجه آن یکی دائن (3) و دیگری مدیون (4) می شود .

در قانون مدنی عقد با معامله مترادف ذکر شده است و کلمه قراردادها فقط در ماده 10 با این عبارت به میان آمده که : ( قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذاست. )

به این تعبیر هر تعهد که در ضمن ( عقود و معاملات ) مذکوردرقانون مدنی بوجود آید تابع مقررات مندرج در مواد مربوطه است و تعهد ناشی از قرارداد مندرج در ماده 10 تابع توافق و تراضی طرفین قرارداد است بشرطی که خارج از حدود قاون نباشد.

برای صحت هر عقد یا معامله یا قرارداد چهار رکن اساسی در ماده 190 قانون مدنی ذکر شده که عبارتند از: قصدورضای طرفین, اهلیت متعاملین, معین بودن موضوع , قانونی بودن جهت یا هدف معامله.

اما عقود یا معاملات یا قراردادهای بازرگانی آنهائی هستند که علاوه بر واحد بودن شرایط اساسی چهار گانه تابه مقررات حقوق تجارت و عرف بازرگانی می باشند. اینک شرح قراردادهای بازرگانی :

 

فروش :

 فروش یا بیع مطابق ماده 338 قانون مدنی عبارتست ازتملیک عین به عوض معین که بالنتیجه مالکیت کالای مورد فروش یامبیع از فروشنده به خریدار انتقال می یابد.

فروش یا معامله تجارتی تابع مقررات قانون مدنی مذکوردر( بیع ) است وبه این جهت کلیه موادمزبور باید مراعات شود.

در فروش اگر فروشنده و خریدار در یک محل باشند زمان وقوع عقد هنگامی است که طرفین با هم مواجه

و روبرو می شوند و توافق خود را اعلام می دارند ولی اگر فروشنده و خریدار در دو محل جداگانه و با مسافتی از هم قرار گرفته باشند زمان وقوع عقد باید مشخص و معلوم گردد مثل اینکه بازرگان فرانسوی به تاجر تهرانی مقداری فرش سفارش می دهد یعنی قصد خود را در مورد خرید فرش اعلام می دارد و تاجر تهرانی پس از دریافت سفارش قبولی خود را اعلام می کند . در این صورت که بین سفارش و قبول مدتی فاصله زمانی وجود دارد باید دید که فروش در چه تاریخ انجام گرفته است؟ آیا تاریخ سفارش کالا یا تاریخ دریافت و قبول سفارش؟

 

 

 

از نظر حقوقی دو عقد به میان آمده است :

 

یکی را اصطلاحا سیستم اعلامی (1) و دیگری را سیستم قبولی (2) نامیده اند.

مطابق عقیده اول فروش در موقع سفارش کالا انجام می گیرد و برحسب عقیده دومی فروش درتاریخ قبول سفارش واقع می شود.

اما عقیده ثانوی منطقی و موجه است و دراین صورت مادامیکه تاجر تهرانی سفارش را دریافت و قبول نکرده عقد فروش واقع نشده است و بالنتیجه اگر بازرگان فرانسوی پیش از وصول سفارش آن را مسترد دارد تاجر تهرانی ادعائی براونی تواند داشته باشد. مثل اینکه سفارش را با نامه پستی فرستاده واسترداد آن را تلگرافا اعلام دارد.

در صورتیکه فروش واقع شود هر یک از خریدار و فروشنده وظایفی دارند که عبارتند از تسلیم و ضمان درک ازطرف فروشنده و دریافت کالا و پرداخت ثمن از طرف خریدار.

تسلیم عبارت ازاین است که جنس را به قبض مشتری بدهد یا سند و بارنامه ای تسلیم وی نماید و ضمان درک مسئولیت فروشنده است در حالتی که کالا مستحق الغیر در آید.

دریافت کالا تحویل گرفتن آن ازطرف خریدارو پرداخت ثمن تادیه قیمت آن و در صورت نسیه بودن قبولی برات یا تسلیم سفته است.

موضوع تسلیم و دریافت کالا در صورتیکه متعاملین در دو محل دورازهم قرارگیرند قابل توجه است. مثل اینکه فروشنده کالائی را به متصدی حمل تحویل داده. آیا تحویل به متصدی حمل را تسلیم باید تلقی کرد یا تحویل به خریدار را؟

در صورتیکه قراردادی در خصوص محل و وقوع تحویل نباشد محل تسلیم محل فروشده است نه محل خریدارو این قاعده را اصطلاحا فوب ( FOB ) (1) می نامند.

بنابراین تحویل به متصدی حمل به مقصد خرید تسلیم تلقی می گردد.

همچنین درخصوص هزینه فروش و تسلیم اگر قرارداد ساکت باشد قاعده سیف ( CIF ) معتبر است. به این معنی که قیمت کالا به اضافه هزینه بیمه و حمل احتساب شده است.

این کلمه ازحروف اول سه لغت انگلیسی Cost یعنی قیمت Insurance یعنی بیمه Freight یعنی کرایه حمل ترکیب شده است. (2)

 رهن :

 مطابق ماده 771 قانون مدنی رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می گویند.

مرتهن دارای حق تقدم و رجحان به سایر بستانکاران وهمچنین حق تصرف وثیقه را برای وصول طلب خود دارد.

رهن تجارتی (3) عبارت از رهن گذاشتن کالای بازرگانی است.

برای عملی ساختن رهن تجرتی موسساتی وجود دارد که آن را انبار عمومی یا مخزن عمومی ( 4 ) می نامند .

بازرگان کالای خود را تحویل انبار عمومی می دهد و دو ورقه متصل به هم از صاحب انبار می گیرد که قسمت اول قبض رسید (1) و دیگری قبض رهن یا وارانت (2) است.

موقعی که بازرگان کالای خود را که در انبار عمومی است پیش دیگری رهن می گذارد و وامی از او می گیرد قبض رهن را تسلیم وی می نماید و قبض رسید را نزد خود نگاه می دارد . در این صورت وقتی کالای خود را به فروشد باید وام دریافتی را که کالا وثیقه آن است به مرتهن بپردازد . در این حال قبض رسید را تسلیم فروشنده می نماید.

این دو ورقه از اسناد تجارتی محسوب می شوند و با ظهر نویسی قابل انتقال به دیگری هستند.

به این ترتیب تسهیلات عمده درمعاملات تجارتی حاصل می شود و بدون آنکه کالا دست بدست شود معامله انجام می گیرد.

اختلافات ناشی ازرهن تجارتی مطابق مقررات عمومی وعرف بازرگانی حل وفصل می شود ومقررات انبارهای عمومی که دارای وثایق وتضمینات کافی می باشند موجب استحکام معاملات واسترداد مطالبات اشخاص است.

  ضمان :

 ماده 698 قانون مدنی ضمان را چنین تعریف کرده : ( عقد ضمان عبارتست از اینکه شخصی مالی را که برذمه دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن طرف دیگر را مضمون له و مدیون اصلی را مضمون عنه می گویند. )

به این ترتیب ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن در برابر مضمون له مشغول می گردد.این قاعده ناشی از انتقال دین است که در نتیجه ضمانت پامن دین مدیون از ذمه وی به ذمه ضامن انتقال پیدا می کند و از این جهت ضمان مدنی را نقل ذمه به ذمه می گویند.

برائت ذمه مضمون عنه واشتغال ذمه ضامن ازنظرمقررات قانون تجارت ایران قابل عدول تلقی شده است. به این معنی که در ضمان تجارتی ذمه مضمون عنه و ضامن هردو دربرابر دائن اشتغال پیدا می کند و به این جهت ضمانت تجاری تضامنی یا به اصطلاح ضم ذمه به ذمه است.

قاعده مسئولیت تضامنی که درمقررات برات, سفته, چک و شرکتهای تضامنی رعایت می شود در ماده 403 به این شرح تصریح گردیده است : ( در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد طلبکار می تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعا رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی ازآنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید ) و درسایرموارد مقررات مواد 402 و 404 تا 411 قانون تجارت به شرح زیر جاری است :

الف- مضمون له تجاری مثل مضمون له مدنی بدوا به ضامن مراجعه می نماید و طلب خود را از وی می خواهد معذالک ممکن است بین ضامن و مضمون له خواه ضمن قرارداد مخصوص خواه ضمن ضمانت نامه مقرر شده باشد که مضمون له قبلا به مدیون اصلی ( مضمون عنه ) مراجعه و در صورت عدم وصول طلب بوی رجوع نماید.

ب- در صورتی که ضمان موجل یعنی دارای سررسید باشد نمی توان ضامن را قبل از حلول موعد به تادیه دین الزام کرد گر چه بر اثر ورشکستگی یا فوت مدیون اصلی دین موجل ( مدت دار ) حال ( بدون مدت ) شده باشد.

ولی اگر ضمان حال باشد قاعده فوق رعایت نخواهد شد.

ج- بر عکس قاعده فوق وقتی که دین موجل بر اثر فوت یا ورشکستگی مدیون حال شد ضامن حق دارد مضمون له را به دریافت طلب خود و انصراف از ضمان ملزم کند ولواینکه ضمان موجل باشد.

د- اگر مضمون له از دریافت طلب خود استنکاف نماید ذمه ضامن بری می گیردد.

هـ - اگر دین اصلی به نحوی از انحاء ساقط شد ضامن نیز بری می شود.

و- وقتی که ضامن دین را پرداخت مضمون له مکلف است کلیه اسناد و مدارک دین و ضمانت را به ضامن تسلیم نماید تا وی بتواند به مضمون عنه یا مدیون اصلی مراجعه نماید.  

ضمانت درمواردی پیش می آید که متعهد له اعتمادی به متعهد برای انجام تعهد ندارندعلی هذا ازاو می خواهد که شخص ثالثی را بع عنوان ضامن معرفی کند.

 ضمانت دو نوع است :  ضمانت مدنی و ضمانت تجاری

 ضمانت مدنی :

 طبق ماده 684 قانون مدنی عقد زمان عبارتند است از اینکه شخص مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده گیرد . عمده تفاوت ضمانت مدنی و تجاری در تعریف آن نیست بلکه در آثار آن است.

طبق ماده 698 قانون مدنی : بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود.

طبق قانون مدنی بعد از عقد ضمان هیچگونه رابطه ای بین طلبکار و مضمون له وجود ندارد و برعکس ضامن در مقابل طلبکار متعهد پرداخت دین است. به همین دلیل ماده 707 قانون مدنی مقرر می دارد: اگر مضمون له ذمه مضمون عنه را بری کند ضامن نمی شود مگر اینکه مقصور ابراء از اصل دین باشد. زیرا بعد از ضمانت ،مضمون عنه دیگر تعهدی در مقابل مضمون له ندارد تا او بتواند او را بری کند. ولی چون درهرحال اساس دینی، که از آن ضمانت شده، بعد از ضمانت نیز باقی است اگر مضمون له اصل دین ببخشد طبیعتا ضامن نیز آزاد می گردد.

نظر فقهای امامیه نیزبرهمین است و درروابط مدنی ( غیر بازرگانی ) شاید ضرورتی ایجاب نکند که ضمانت تضامنی باشد.

 

ضمانت تجاری :

روابط تجاری ایجاب می کند که معاملات و تعهدات بازرگانی هر چه بیشتر پشتوانه قوی داشته باشد تا امور بازرگانی با اطمینان کافی و موجبات ترقی و پیشرفت آن انجام گیردد. به همین دلیل در امور بازرگانی ضمانت موجب انتقال دین از مضمون عنه به ضامن و نتیجتا برائت مضمون عنه نمی گردد بلکه هر دو متفقا در مقابل مضمون له، ضامن پرداخت دین هستند.

در قانون تجارت ضمانت تضامنی به دو صورت مطرح شده است: اول به صورت خاص ضمن بعضی روابط تجاری مثل شرکت های تضامنی و مسئولیت پرداخت اسنادتجاری دوم در قسمت ضمانت بع طور کلی، مقررات موارد اختصاصی ضمانت را قبلا مورد مطاله قرار دادیم و اینک مقررات کلی به شرح زیر است: طبق ماده 403 و 404 در کلیه مواردی که به موجب قوانین،یاموافق قرارداد های خصوصی، ضمانت تضامنی باشد یا به موجب قانون یا قرارداد چند نفر متضامنا مسئول انجام تعهدی باشند طلبکار(یا متعهد له) به ضامن و مدیون اصلی مجتمعا رجوع کند یا پس از رجوع به یکی از آن ها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع کند.

بنابراین در تمام موارد ضمانت تضامنی،طلبکار می تواند، به اختیار خود،به مدیون ( متعهد ) اصلی یا ضامن مراجعه کند.

با این حال طبق ماده 402 این روش کلی قابل تغییر به شرح زیر است :

ضامن وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین ( خواه ضمن قرارداد مخصوص خود یا در خود ضمانت نامه) این ترتیب مقرر شده باشد.

بنابر این با عقد ضمان، رابطه بین مضمون له و مضمون عنه بر خلاف ضمانت مدنی، قطع نمی گردد و ضامن و مضمونعنه، تواما مسئول پرداخت دین، بدون الزام مضمون له بع رعایت ترتیب جز شرط خلاف، هستند.

 

شرایط و آثار ضمانت تضامنی

به طور کلی باید گفت اصولا ضمانت ضامن و شرایط و احکام بر وی همان است که در مورد مضمون عنه جاری است بنابراین :  قبل از رسیدن اجل دین اصلی ضامن ملزم به تادیه نیست ولو اینکه به واسطه ورشکستگی با فوت مدیون اصلی دین مؤ جل او حال شده باشد(ماده405)
اینکه گفته شد اصولا منظور این است که مثلا اگر دین موجل است ضمانت نیز موجل است. حال شدن دین ورشکسته یا متوفی یک امر استثنائی و بر خلاف اصول است واین امر استثنائی شامل ضامنن می گردد.
با این حال این امر یک استثنا دارد و آن در صورتی است که ضمان حال باشد هرچند دین مؤجل باشد.به عبارت دیگر ضامن، ضمانت پرداخت فوری دینی را می کند که مدت دار است در اینصورت طبق ماده 406 ‹‹ضمان حال از قاعده فوق مستثنی است›› منظور از قاعده مذکور در ماده 405 است

اگر حق مطالبه دین اصلی مشروط به اخطار قبلی است این اخطار نسبت به ضامن نیز باید به عمل آید .همین که دین اصلی به نحوی از انحا ساقط شد ضامن وی نیز بری می شود.

 حقوق ضامن

ضامنی که از دین ضمانت می کند در حقیقت قصد کمک به حل و فصل یک دعوی را دارد و اصولا قصد هبه ندارد.بنابراین باید پیش بینیهای لازم،برای اینکه او به نوبه خود بتواند برای دریافت طلب خود به مضمون عنه رجوع کند وهمجنین مسئولیت ضمانت بیش از حد لازم بر دوش او باقی نماند،انجام شود.به همین دلیل قانون موارد زیر را پیش بینی کرده است:

همینکه دین حال شد ضامن می تواند مضمون له را به دریافت طلب یا انصراف از ضمان ملزم کند ولو ضمان مؤجل باشد استنکاف مضمون له از دریافت طلب یا امتناع از تسلیم وثیقه اگر دین با وثیقه بوده،ضامن را فورا و به خودی خود بری خواهد ساخت. ( مواد 409 و410 )

پس از آنکه ضامن دین اصلی را پرداخت مضمون عنه لازم بوده است به او داده واگر دین اصلی با وثیقه باشد آنرا به ضامن تسلیم نماید.اگر دین اصلی وثیقه غیر منقول داشته مضمون عنه مکلف به انجام تشریفاتی است که برای انتقال وثیقه به ضامن لازم است.

  

قراردادهای تجارتی

 تجار درروابط تجاری خود اقدام به قرارداد شفاهی وکتبی می کنندو با رعایت ماده 10 قانون مدنی می توانند به انعقاد قراردادهای گوناگون مبادرت نماید. بعضی ازقراردادهای تجاری به شرح زیر مورد بحث و بررسی قرار می گیرند :

 

قرارداددلالی ( واسطه گری )

›› طبق ماده 335قانون تجارت : ‹‹  دلال کسی است که درمقابل اجرت واسطه انجام معاملاتی شده یابرای کسی که می خواهد معاملاتی نماید طرف معامله پیدامی می کند. اصولاً قرارداد دلالی تابع مقررات راجع به وکالت است.

بنابراین دلال طرف معامله نیست بلکه واسطه معامله است وید اوبرمال مورد معامله یدامانی است و مسئولیت او مسئولیت امین است.

اشتغال به شغل دلالی طبق قانون دلالان مستلزم داشتن پروانه دلالی است که باشرایط مقرر در قانون مزبور اعطا میگردد.اشتغال به شغل دلالی، بدون پروانه ، جرم وقابل تعقیب است.

 

 وظایف وحقوق دلال

باتوجه باینکه درامر دلالی یاطرفین معامله دارای روابط خاصی است قانون گذار مقنن این روابط رابشرح زیر مشخص کرده است:

 وظایف دلال:

باتوجه باینکه دلال درحکم وکیل وامین است بنابراین وظایف دلال همان وظایف امین است مع ذالک قانون به موارد خاصی به شرح زیر اشاره کرده است:

دلال باید درکمال صداقت طرفین راازجزئیات معامله مطلع کنداگر چه فقط برای یک طرف دلالی کند.تقصیر موجب مسئولیت اوست.

دلال هیچ یک از حقوق وتعهدات طرفین معامله را نمی تواند بعهده بگیرد مگر بااجازه نامه مخصوص.

دلال مسئول تلف یانقص اسنادواشیائی است که درنزد اوست مگراینکه بدون تقصیر او باشد.

دلال درصورتی که معامله از روی نمونه باشد، باید نمونه را تاختم معامله نگهدارد.

دلال ضامن صحت امضای طرفین معامله است درصورتی که اسناد معامله بوسیله اوردوبدل شده باشد.

دلال ضامن اعتبار طرفین معامله، اجرای قرارداد نوع جنس یاارزش آن نیست مگراینکه تقصیر کند یااینکه طرفین یایکی از آنها به اعتبار اومعامله کنند.

درصورتی که دلال درنفس معامله سهیم باشدباید این موضوع  را باید به اطلاع طرفین برساندو الا مسئول خسارات وارده است ونیز، تاآخر خود مسئول اجرای تعهد است.

 حقوق دلال

دلال می تواند دررشته های مختلف اشتغال به دلالی داشته وخودنیز به امر تجارت بپردازد.

دلال ، به شرط اطلاع آمرین، می تواند برای چند نفر ودررشته های مختلف دلالی کند.

دلال درصورتی می تواندحق دلالی رامطالبه کند که معامله به وساطت یا راهنمایی او انجام شده ودرصورت وجود شرط ، پس از حصول شرط.

دلال مستحق حق دلالی وهزینه های مقرر ومتعارف است حتی اگر معامله فسخ شود در معاملات ممنوعه حق دلالی نیست.حق دلالی بعهده طرفی است که اورامأمور کرده مگراینکه قرارداد یاعرف خلاف این باشد.

 

مسئولیت دلال

بطوریکه قبلاً نیز اشاره شده، دلال امین است ودرصورت اهمال ، تقصیر یا تقلب مسئول است.

 

قراردادحق العمل کاری ( کمیسیون )

 

بر اساس ماده 357: حق العمل کار کسی است که به اسم خود ولی به حساب دیگری (‌آمر) معاملاتی کرده ودر مقابل حق العمل دریافت میدارد.

بنابراین حق العمل کار مال متعلق به دیگری را، ظاهراً بنام خود، ولی باطناً بحساب صاحب کالا (آمر) می فروشد واین دقیقاً همان وکالت درفروش مال غیر است.

طبق ماده 358 : ‹‹ جز درمواردی که به موجب موارد ذیل استثنا شده مقررات راجع به وکالت در حق العمل کاری نیز رعایت خواهد شد. بنابراین حق العمل کاری درحقیقت یک نوع وکالت در فروش مال غیراست که اصول مقررات آن رابشرح زیر مورد بررسی قرار می دهیم. تولیدکنندگان وفروشندگان کالا، اعم از تاجر، کشاورز وغیره ، همیشه نمیتوانند محصولات و کالای خودرا مستقیماً به خریداران عرضه کنند.به همین دلیل آنها راازطریق حق العمل کار به فروش می رسانند.

 

مقررات حاکم بر حق العمل کاری

باتوجه باینکه حق العمل کار، مانند وکیل  و بنابراین امین است پس تابع اصول کلی مربوط به امانت است.

کسی که نسبت به مالی ید امانی داردتابع اصول کلی زیراست :

امین اصولاً مسئول نیست مگر درمورد تقصیر وتقصیر اعم است از افراط و تفریط.

منظور از افراط تجاوز از حدود اذن، طبق قانون، قرارداد یاعرف است وتفریط عبارت است ازعدم انجام وظایف وتکالیفی که برحسب قانون، قرارداد یاعرف بعهده امین گذارده شده است.

بنابراین این حق العمل کار باید اقداماتی راانجام دهد وازیک سلسله اقدامات خودداری کند درغیراینصورت مسئول است.

 

وظایف حق العمل کار:

منظور از وظایف حق العمل کار کلیه اقداماتی است که وی باید برای حفظ حقوق آمر دربهترین شرایط طبق قانون، قرارداد یاعرف انجام دهد. تمام این موارد ازپیش تعیین شده است مع ذالک بعضی موارد آن راقانون بشرح زیرتعیین کرده است:

حق العمل کارباید آمر را به موقع درجریان اقدامات خود قراردهد.

درصورت دستور آمر، حق العمل کار، مکلف به بیمه اموال موضوع قرارداد است.

درصورت وجود عیوب ظاهر در کالا، حق العمل کارباید اقدام لازم رابرای حفظ آن بعمل آورده و مراتب را به اطلاع آمر برساند.

درصورت بیم فساد سریع مال التجاره می تواند شخصاً یامکلفاً با اطلاع دادستان آن را به فروش برساند

حق العمل کار می تواند، جزدرصورت دستورخلاف بوسیله آمر، درصورت مأموریت به خرید یا فروش کالایی ازطرف آمر، شخصاً درمقام فروشنده وخریدار باآمر عمل کند در اینصورت قیمت کالا طبق مظنه روز تعیین، به علاوه، حق العمل کارمستحق حق العمل هم خواهدبود.درصورت رجوع آمراز دستورواطلاع حق العمل کار، وی ممنوع ازعمل است.

 

اموری که حق العمل کارباید ازانجام آنها خودداری کند  :

حدود این امور نیز محدود نیست وحق العمل کارباید ازهرنوع اقدامی که به کالا وحقوق آمر لطمه می زند خودداری کند، مع ذالک بعضی موارد قانونی آن بشرح زیراست:

حق العمل کارحق ندارد مالی رابه قیمتی کمترازدستور آمربفروشد، مگر ثابت کند، به منظوراحتراز ازضرر بیشتر بوده است.

مابه التفاوت فروش بیشتر وخرید کمترازقیمت معین شده بوسیله آمر متعلق به آمر است. حق العمل کار حق فروش به نسیه یاباشرایط برخلاف نظر آمر وعرف محل راندارد.

 

حقوق حق العمل کار

درحالیکه، مواردافراط وتفریط حق العمل کار محدود ومعین نیست مع ذالک حقوق حق العمل کار طبق قانون بشرح زیرمعین است:

حق العمل کار، علاوه بر حق العمل، مستحق کلیه هزینه های ضروری انجام شده ازقبیل هزینه حمل ونقل، انبارداری ومساعده اسژی که به نفع آمر داده خواهدبود.

حق العمل کاردرصورتی مستحق حق العمل می شودکه یاکارانجام شده یااینکه عدم انجام مستندبه او نباشد.درصورت عدم انجام عمل به علل دیگر طبق عرف و عادت محل عمل خواهد شد. حق العمل کار، نسبت به حقوق خود، حق حبس اموال آمر را خواهد داشت.

حق العمل درصورت عـدم فروش مال یارجوع آمـر ازفروش وماندن بیش از حآد متعارف کالا نزدحق العمل کارمی تواندآن را بانظارت دادستان ازطریق مزایده به فروش برساند. مع ذالک، آمر، جزدرموردکالای سریع الفساد، باید بوسیه اخطاریه از این آمر آگاه گرددواگردرمحل نماینده داشته باشد درحضور خوداو یا نماینده اش انجام خواهدشد.

 

 

 

 

 

 مسئولیت حق العمل کار:

مسئولیت حق العمل کار ممکن است حقوقی یا جزایی باشد.

 

مسئولیت حقوقی

درهرمورد که حق العمل کار بطور کلی مرتکب تخلفی ازدستورات آمر، قانون یاعرف شود ودرنتیجه ضرری به آمر برسد مسئول جبران است. بنابراین اگر درحفظ مال کوتاهی کند، آن را به کمتر از قیمت تعیین شده یاعرف بفروشد، مال رابدون اذن نسیه بدهد و ازاین قبیل مسئول است.

 

مسئولیت کیفری

درصورت هرگونه اقدام مجرمانه ای مثل خیانت درامانت، کلاهبرداری، تقلب و دسیسه علاوه برا الزام برجبران خسارت به مجازات عمل مجرمانه نیزمحکوم خواهدشد.

  

قراردادحمل ونقل

 

مواد 377 الی 394  قانون تجارت اختصاص به قرارداد حمل ونقل دارد.اگرچه طبق ماده 378 ، قرارداد حمل ونقل تابع مقررات وکالت قرارداده شده است مع ذالک موارد دیگری بعنوان مواردخاص قراردادحمل ونقل بشرح زیر درقانون تجارت پیش بینی شده است:

قانون ازقراردادحمل ونقل تعریف بخصوصی نداده وآن رااصولاً تابع مقررات وکالت قرارداده ولی از متصدی حمل ونقل به این شرح تعریف کرده است: متصدی حمل ونقل کسی است که درمقابل اجرت حمل اشیا رابعهده می گیرد .

بنابراین قرارداد حمل ونقل نیز یک نوع واسطه گری است ومتصدی حمل ونقل  اعم از شخص حقیقی یا حقوقی درمقابل حمل اشیا اجرت دریافت میدارد.درمورد تعریف مذکور فوق یادآوری دونکته ضروری به نظر می رسد:

اولاً – عقد وکالت یکی از عقود جایز است وهریک از طرفین هروقت بخواهند می تواند آن را به هم بزنند درصورتی که فسخ قرارداد حمل ونقل بطور مطلق ممکن نیست. طبق ماده 382  ارسال کننده مادام که مال التجاره درید متصدی حمل ونقل است میتواند آن را، باپرداخت هزینه های انجام شده وخسارت، پس بگیرد جز درموارد مذکور در ماده383

 

1- در صورت تسلیم بارنامه به مرسل الیه

2- درصورتی که ارسال کننده نتواند رسید متصدی حمل ونقل را پس بده

3- درصورت اعلام رسیدن مال التجاره به مرسل الیه ازطرف متصدی حمل ونقل

4- در صورت تقاضای تسلیم مال ازطرف مرسل الیه پس ازرسیدن به مقصد

  

وظایف ارسال کننده:

ارسال کننده مکلف است :

1- اطلاعات صحیح دراختیار متصدی حمل ونقل قراردهد واین اطلاعات شامل مسائل زیراست:

آدرس صحیح مرسل الیه, محل تسلیم مال, عده عدل یا بسته وطرز عدل بندی, وزن و محتوی عدلها, مدتی که مال باید طی آن تسلیم شود, راهی که حمل باید از آن به عمل آید, قیمت اشیای گرانبها .

2- عدل بندی صحیح : ارسال کننده باید کالا رابسته بندیهای مرتب تحویل دهد.

درصورت تخلف نسبت به بند الف و ب ازطرف ارسال کننده فقط خوداو مسئول است.

3-درصورت عدم عدم قبول کالا بوسیله مرسل الیه یاعدم پرداخت مخارج متصدی آن را نزد خودیا دیگری امانت می گذارد وارسال کننده مسئول است.

 

وظایف متصدی حمل ونقل

متصدی حمل ونقل درصورتی از مسئولیت بری است که وظایف خودرا بشرح زیر انجام دهد:

درصورت وجود عیب ظاهر درکالا وعدم قید بدون مسئولیت درقرارداد، متصدی مسئول است.

درصورت ایجاب ضرورت ( مثلاً مال درمعرض تضییع باشد ) متصدی بااطلاع دادستان و درصورت امکان باطلاع ارسال کننده و مرسل الیه مال را می فروشد.

متصدی حمل ونقل باید به محض وصول مال التجاره، مرسل الیه را مطلع کند. درصورت عدم قبول میزان مخارج و وجوه مطالبه شده بوسیله متصدی حمل ونقل از طرف مرسل الیه، شخص اخیر مکلف به تحویل کالا نیست مگراینکه مبلغ متناز فیه تا ختم محاکمه درصندوق دادگستری تودیع شود.

 

مسئولیت متصدی حمل ونقل

بطورکلی متصدی حمل ونقل درصورت تقصیر ( تجاوز از حدود مقرر یا عدم انجام امور لازم ) مسئول است و باید خسارت رابپردازد. مع ذالک قانون بشرح زیر موارد خاصی را یادآوری کرده است:

درصورت وجود عیب ظاهر درعدل بندی درصورتی که متصدی حمل ونقل بدون قید عدم مسئولیت مال رابپذیرد، مسئول خسارات وارده به مال است.

متصدی حمل ونقل مسئول خسارت غیر ظاهر نیز هست اگر مرسل الیه عیب راپس از مشاهده درمهلت متناسبی به وی اطلاع داده باشددرهرحال اطلاع نباید بیشتر ازهشت روز بعد ازدریافت کالا باشد.

درصورتیکه مال التجاره تلف یا گم شود، ویا درصورت تأخیر تسلیم و ورود خسارت به مال، متصدی حمل ونقل مسئول است مگراینکه ثابت کنند تلف یانقصان مربوط است به مواردزیر:

جنس خود مال.

تقصیر ارسال کننده یا مرسل الیه و یا در اثر تعللات آنها.

فورس ماژور ( قوه قهریه ) که دفع آن خارج از حدود قدرت هر متصدی مواظبی بوده است.

متصدی حمل ونقل مسئول تقصیرت خود ومتصدیان حمل ونقل دیگری است که احتمالاً مال را به آنها سپرده است (البته شخصاً نیز حق مراجعه به آنها رانیز دارد)

تبصره – درقرارداد حمل ونقل برای تعیین میزان خسارت می توان مبلغی کمتر یا زیادتر ازقیمت مال التجاره تعیین کرد.

 

حق الزحمه متصدی حمل ونقل

هزینه حمل ونقل اصولاً طبق تعرفه مربوطه وقرارداد منعقده بین ارسال کننده و متصدی است مع ذالک قانون موارد خاصی رابشرح زیر پیش بینی کرده است:

درصورت استرداد مال ازطرف ارسال کننده، مادام که دراختیار متصدی است، وی استحقاق دریافت هزینه هایی که انجام داده و خسارت وارده به خودرا دارد.

درصورت عدم قبول مال وعدم پرداخت هزینه های مقررازطرف مرسل الیه، متصدی حق حبس مال رادارد.

اگرمال التجاره بدون هیچ قیدی قبول شودوکرایه آن پرداخت گردد دیگر برعلیه متصدی حمل ونقل دعوی پذیرفته نخواهدشد مگر درمورد تدلیس یاتقصیر عمده.

 نمایندگی تجاری ( بازرگانی )

نمایندگی بازرگانی (1) عبارت ازماموریت دائم یا موقت که ازطرف بازرگان به شخص نماینده تفویض می شود که برای اداره امور تجارتی بنام بازرگان اقدام نماید بدون اینکه شخصا مسئولیت یا تعهدی داشته باشد.

ممکن است نمایندگی بازرگانی برای اداره امور تجارتخانه یا یک شعبه از آن باشد.

کسی که نیابتا از طرف بازرگان اقدام و عمل می کند نماینده بازرگانی یا قائم مقام تجارتی نامیده می شود.

ماده 395 قانون تجارت در این باره می گوید : ( قائم مقام تجارتی کسی است که رئیس تجارتخانه او را برای انجام کلیه امور مربوط به تجارتخانه یا کسی از شعب آن نایب خود قرارداد و امضای او برای تجارتخانه الزام آور است. سمت مزبور ممکن است کتبا داده شود . )

با توجه به وضع حقوقی و تعریف قانونی بین حق العمل کاری و نمایندگی بازرگانی شباهتی بنظر می رسد ولی با دقت در تعریف فوق معلوم می گردد که رابطه بین نمایندگی بازرگانی و حق العمل کاری رابطه عام و خاص است. زیرا اداره امور تجارتی شامل کلیه اعمالی از قبیل خرید, فروش, قبول سفارش, تنظیم قرارداد, پرداخت بدهی ها و وصول مطالبات و نظائر اینهاست که نماینده بازرگانی اختیار همه این امور را دارا می باشد ولی حق العمل کاری برای خرید و فروش یا هر اقدام دیگری طبق قرارداد انجام می گیرد. بعلاوه نماینده تجارتی حق دارد حق العمل کار انتخاب و انجام اموری را بوی تفویض نماید.

همچنین بین نمایندگی بازرگانی و وکالت که در مواد مربوطه این کلمه ذکر شده است با وجود شباهت اختلافاتی وجود دارد. ازجمله آنکه وکالت با فوت یا ممنوعیت قانونی وکیل یا موکل بر طرف می شود ولی نمایندگی بازرگانی تابع مدت و قرارداد است. از این جهت است که قانون تجارت مقررات خاصی برای نمایندگی تجارتی وضع کرده است

چنانکه ماده 400 تضریح کرده که : ( با فوت یا حجررئیس تجارتخانه قائم مقام تجارتی منعزل نیست ) ولی( باانحلال شرکت قائم مقام تجارتی منعزل است ) همچنین در صورتی که غیر از نماینده تجارتی شخص یا اشخاص به موجب و کالتنامه اقداماتی انجام دهند دراینصورت اقدامات آنها ( وکالت ) تلقی گردیده و تابع مقررات عمومی راجع به وکالت است ( ماده 401 ق.ت. )

انتصاب و عزل نماینده بازرگانی : انتصاب نماینده بازرگانی ممکن است ( کتبا ) یعنی به موجب قرارداد و یا اینکه بر اثر اعتماد بازرگان این امر عملا به نماینده تفویض گردد معذاللک ماده 399 قانون تجارت مقرر داشته است که نمایندگی نماینده بازرگانی باید مطابق مقررات وزارت عدلیه به ثبت رسیده و اعلان شود.

همچنین است عزل نماینده بازرگانی که باید به اطلاع عموم برسد والا ( در مقابل ثالثی که از عزل مطلع نبوده وکالت ( نمایندگی ) باقی محسوب می شود. )

این احتیاط مقنن برای رعایت حقوق اشخاص ثالث یعنی کسانی است که به اعتبار نمایندگی خرید و فروش کرده یا قرارداد بسته اند و نظر بهمین منظور است که در ماده 396 تصریح گردیده است که : ( تجدید اختیارات قائم مقام تجارتی در مقابل اشخاصی که از آن اطلاع نداشته اند معتبر نیست. )

با توجه به مواد مزبور معلوم می گردد که :

انتصاب نمایندگی بازرگانی اعم از اینکه کتبا یا عملا بوده در صورتی که به ثبت رسیده واعلان شده باشد باید عزل وی و همچنین تجدید اختیارات و نمایندگی نیز به ثبت رسیده و اعلان شود تا حقوق و تعهدات ناشی از اقدامات نماینده واجد آثار و نتایج قانونی باشد.

همچنین است در مورد محدود ساختن یا تغییر دادن اختیارات نمایندگی که باید به اطلاع عامه برسد.

مقررات وزارت دادگستری : در این مورد هم مثل سایر موارد مشابه با وجود تصریح قانونی چون مقررات خاصی از طرف وزارت دادگستری وضع نگردیده معلوم نیست که انتصاب, عزل, تجدید اختیارات یا محدود ساختن آنها چگونه به اطلاع اشخاص ثالث خواهد رسید؟

به این جهت جز اینکه به انتظار چنین مقرراتی از عرف بازرگانی استفاده شود چاره دیگری نیست.

یعنی بر عهده اشخاص ثالث است که درموقع معامله یا تنظیم قرارداد با نماینده بازرگانی قرارداد یا حدود اختیارات ویراملاحظه و برای رعایت احتیاط نسخه ای ازآن تحصیل نماینده تا درموقع حدوث اختلاف تکلیف طرفین روشن باشد.

 

 نمایندگی فردی و جمعی :

همانطور که می توان به یک نفر نمایندگی تجارتی تفویض کرد ممکن است به چند نفر نیزمتفقا نمایندگی داده شود. صدر ماده 397 قانون تجارت نمایندگی جمعی را چنین تجویز کرده :

( قائم مقام تجارتی ممکن است به چند نفر مجتمعا داده شود. ) در این صورت باید قید شود که تا تمام نمایندگان امضاء نکنند تجارتخانه ملزوم نخواهد شد.

بنابراین در نمایندگی جمعی هر اقدام با عملی انجام گیرد باید کلمه نمایندگان آن را مشترکا قبول وامضاء و اجرء نمایند.

با این حال ( در مقابل اشخاص ثالثی که از این قید اطلاع نداشته اند فقط در صورتی میتوان از آن استفاده کرد که این قید مطابق مقررات وزارت عدلیه به ثبت رسیده و اعلان شده باشد. )

در این مورد نیز مطلب مذکور در مورد انتخاب و عزل نماینده تجارتی که در فوق به آن اشاره شد صادق است.

 

اختیارات و وظائف نماینده بازرگانی :

 نماینده بازرگانی در حدود اختیاراتی که بوی تفویض می شود نمایندگی خود را انجام می دهد و از اطلاق جمله ( کلیه امور مربوط به تجارتخانه با یکی از شعب آن ) مندرج در ماده 395 بر می آید که همان اختیارات شخص بازرگان یا رئیس تجارتخانه به نماینده بازرگانی تفویض می شود.

معذاللک در صورتی که قراردادی در این خصوص تنظیم شود قهرا حدود اختیارات تابع قرارداد خواهد بود.

بنابراین نماینده بازرگانی در انجام کلیه امور تجارتی از خرید, فروش, امضاء اوراق تعهد آور, تنظیم اسناد و بالجمله آنچه مربوط به امور بازرگانی است اختیار کامل دارا بوده ولی اگر تعدی یا تفریط نماید یا در صورتی که از حدود اختیارات تفویضی خارج شود مسئولیت خواهد داشت.

در تمام این امور نماینده تجارتی بدون مراجعه به شخص بازرگان وظایف خود را انجام می دهد و چون از اعتماد او برخوردار است باید شخصا مباشرت به اعمال نمایندگی کند.

به همین جهت است که ماده 398 مقرر داشته که : ( قائم مقام تجارتی بدون اذن رئیس تجارتخانه نمی تواند کسی را در کلیه کارهای تجارتخانه نایب خود قرار دهد ) و از مفهوم ماده بر می آید که نماینده بازرگانی می تواند در بعضی امور وکالت یا نمایندگی به شخص دیگر بدهد.

 منبع:     http://hoghoogh-abadan.persianblog.ir/post/26/                      

                 

 
 
وکالت
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٥:۱۱ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/۱۱/٩
 

 

  •  وکالت
  • نظریه شماره ۵۷۳۵/۷ مورخ ۱/۱۰/۱۳۶۴
    «عزل وکیل اول چنانچه به اطلاع وکیل دوم نرسد موجب عزل وکیل دوم نیست.»

    سؤال: شخصی به منظور انجام پاره‌ای از امور خود، وکالت‌نامه‌ای به شخص
    «الف» تفویض نموده و نیز اختیار توکیل به غیر را به ایشان می‌دهد. شخص
    «الف» بعد از مدتی با توجه به اختیار حق توکیل، قسمتی از مورد وکالت را به
    شخص «ب» تفویض می‌نماید و شخص شروع به انجام امور وکالت می‌کند در این
    جریان موکل شخص «الف» را عزل می‌نماید و هیچگونه اطلاعی به شخص «ب» نمی‌دهد
    شخص «ب» به دنبال اقداماتی که برای انجام امور وکالت شروع کرده و اطلاعی
    از عزل وکیل اول نداشته است بقیه امور وکالت را انجام می‌دهد. سؤال این است
    که آیا اقدامات وکیل دوم پس از عزل وکیل او تا زمانی که موضوع به اطلاع وی
    نرسیده است صحیح می‌باشد یا خیر؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    عزل وکیل اول در صورتی که به اطلاع وکیل دوم نرسیده باشد، موجب عزل وکیل دوم نیست و مورد مشمول ماده ۶۸۰ قانون مدنی است.

    نظریه شماره ۷۱۳۶/۷ مورخ ۲۱/۱۱/۱۳۶۵
    «وکیل بدون وکالت‌نامه نمی‌تواند پرونده را مطالعه و بررسی نماید.»
    سؤال:
    غالباً وکلا به منظور مطالعه پرونده و اطلاع از چگونگی مدارک موجود در
    پرونده و تصمیمات دادگاه‌ها به دفاتر دادگاه‌ها مراجعه و خواستار مطالعه
    پرونده جهت قبول وکالت یا عدم قبول وکالت می‌شوند آیا این‌گونه وکلا که
    فاقد وکالت‌نامه هستند حق مطالعه و بررسی پرونده را دارند یا خیر؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    در
    قانون وکالت و آیین‌نامه‌های مربوطه مطالبی دال بر اینکه وکیل دادگستری
    قبل از تنظیم وکالت‌نامه حق مراجعه به پرونده و مطالعه آن را داشته باشد
    دیده نمی‌شود. طبق اصول کلی مادام که رابطه حقوقی بین وکیل و موکل ایجاد
    نشده و وکالت‌نامه وی تنظیم نگردیده باشد وکیل دادگستری نسبت به پرونده
    بیگانه محسوب است و حق مراجعه و مطالعه پرونده را ندارد و از لحاظ پیشرفت
    کار یا احقاق حق افراد، وکیل دادگستری می‌تواند از اسناد و مدارک و
    اطلاعاتی که معمولاً افراد مراجعه‌‌کننده در اختیار دارند مسائل را استنباط
    و وکالت‌نامه تنظیم و به کار وکالت اشتغال ورزد.

    نظریه شماره ۴۳۹۹/۷ مورخ ۱۵/۷/۱۳۶۶
    «حق‌الوکاله وکیل جزء هزینه‌های دادرسی نیست ولی جزء خسارات دادرسی است.»
    سؤال:
    چون دعوی معترض ثالث در تمام مراحل دادرسی بدون تشریفات و هزینه دادرسی،
    رسیدگی می‌شود آیا تمبر وکالت‌نامه و حق‌الوکاله وکیل جزء هزینه دادرسی
    موضوع ماده ۶۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی محسوب می‌شود یا خیر؟ توضیح اینکه

    در این ماده به دو مورد اشاره کرده و حق‌الوکاله وکیل در آن ذکر نشده است؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    حق‌الوکاله
    وکیل از جمله هزیه‌ دادرسی موضوع ماده ۶۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی نبوده
    بلکه جزء خسارات دادرسی موضوع ماده ۷۱۷ قانون آیین دادرسی مدنی می‌باشد.

    نظریه شماره ۴۳۹۹/۷ مورخ ۱۵/۷/۱۳۶۶
    «وکیل در هر حال ملزم به الصاق تمبر قانونی به وکالت‌نامه خود خواهد بود.»
    سؤال:
    درخصوص اعتراض ثالث در مرحله اجرایی، هرچند حسب ماده ۱۴۷ قانون اجرای
    احکام مدنی شکایت شخص ثالث دون تشریفات آیین دادرسی مدنی و پرداخت هزینه
    دادرسی، رسیدگی می‌شود. چنانچه وکیل معترض ثالث وکالت‌نامه ارائه دهد آیا
    باید تمبر قانونی معادل خواسته دعوی الصاق و ابطال نماید یا خیر؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    عدم
    رعایت تشریفات قانونی آیین دادرسی مدنی و عدم پرداخت هزینه دادرسی مذکور
    در ماده ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی شامل تمبر وکالت‌نامه وکیل نمی‌شود
    زیرا آن تمبر مالیات وکیل است نه هزینه دادرسی، بنابراین هرگاه دعوی شخص
    ثالث موضوع ماده ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی به وسیله وکیل دادگستری طرح
    شود وکیل ملزم به الصاق تمبر مالیاتی به وکالت‌نامه خود خواهد بود.
    نظریه شماره ۳۰۲۰/۷ مورخ ۱۲/۸/۱۳۷۰
    «نمایندگان قضائی نیز برای اخذ پروانه وکالت نیاز به انجام کارآموزی دارند.»
    سؤال:
    با توجه به اینکه عده‌ای از نمایندگان قضائی که سال‌ها به عنوان نماینده
    در دادگاه‌ها شرکت نموده و از حقوق دستگاه مربوطه دفاع کرده و یا اقدام به
    تقدیم دادخواست نموده‌اند، مایل به اخذ پروانه وکالت می‌باشند آیا
    نمایندگان قضائی مذکور احتیاج به شرکت در دوره کارآموزی دارند یا خیر؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با
    توجه به مواد ۷ و ۸ قانون لایحه استقلال کانون وکلای دادگستری، افرادی که
    بدون کارآموزی قضائی حق دارند پروانه وکالت اخذ کنند احصاء شده‌اند و نظر
    به اینکه نماینده قضائی جزء افراد مذکوره در مواد مورد بحث نیست، بنابراین
    دلیلی بر معافیت این‌گونه افراد از انجام کارآموزی به نظر نمی رسد.

    نظریه شماره ۳۳۶۷/۷ مورخ ۲۱/۵/۱۳۷۲
    «موکل می‌تواند مورد وکالتی را که به دیگری وکالت داده است خود انجام دهد.»
    سؤال:
    طبق ماده ۶۷۹ قانون مدنی موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر
    اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازم شرط شده باشد. در چنین فرضی
    اولاً: آیا عقد وکالت که جایز است به عقد لازم تبدیل شده و وکیل دیگر قابل
    عزل نیست؟ آیا در این فرض موکل شخصاً می تواند مورد وکالت را انجام دهد؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    طبق
    ماده ۶۸۳ قانون مدنی موکل می‌تواند عملی را که وکالت انجام آن را به وکیلی
    داده است، شخصاً انجام دهد زیرا وکالت عبارت است از دادن نمایندگی به
    دیگری در انجام امری و سلب حق از انجام آن به وسیله موکل نمی‌باشد بنابارین
    موکل می‌تواند مورد وکالت را خود انجام دهد و یا به شخص ثالث وکالت دهد تا
    آن را انجام دهد.

    نظریه شماره ۲۳۷۲/۷ مورخ ۱۱/۱۲/۱۳۷۲
    «وکیلی که حق توکیل داشته ولی حق عزل وکیل را نداشته باشد نمی تواند وکیل دوم را عزل کند.»
    سؤال:
    در مورد وکالتنامه‌هایی که با حق توکیل به غیر در دفتر اسناد رسمی تنظیم
    می‌شود چنانچه موکل حق عزل وکیل را به وکیل منتخب خود نداده باشد آیا داشتن
    حق توکیل به غیر کافی برای عزل و برکناری وکیل دوم خواهد بود یا خیر؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با
    توجه به مواد ۶۶۳ و ۶۶۷ قانون مدنی، به لحاظ اینکه وکیل نباید از آنچه که
    موکل بالصراحه به او اختیار داده یا برحسب قرائن و عرف داخل در اختیار او
    است تجاوز نماید و حق ندارد عملی را که از حدود وکالت او خارج است انجام
    دهد. لذا چنانچه وکیل او وکیل دوم را برای خود انتخاب نکرده باشد و فاقد حق
    عزل وکیل منتخب باشد، حق عزل وکیل انتخابی را ندارد اما اگر وکیل دوم را
    برای خود انتخاب کرده باشد حق عزل او را خواهد داشت.

    نظریه شماره ۱۲۶۰/۷ مورخ ۵/۱۱/۱۳۷۵
    «ناقص بودن تمبر وکالت‌نامه از موارد صدور اخطار رفع نقص نیست.»
    سؤال:
    آیا در صورتی که وکالت‌نامه وکیل از نظر تمبر وکالت‌نامه ناقص باشد دفتر
    می‌تواند برای تکمیل وکالت‌نامه اخطاریه رفع نقص برای وکیل صادر و ارسال
    نماید؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    در مورد عدم الصاق تمبر
    وکالت‌نامه یا ناقص بودن آن، صدور اخطار رفع نقص از ناحیه دفتر به منظور
    الصاق تمبر قانونی طبق تبصره یک ماده ۱۰۳ قانون مالیات‌های مستقیم ضرورت
    ندارد، بلکه وکالت‌نامه پذیرفته نمی‌شود.

    نظریه شماره ۷۷۶/۷ مورخ ۲۱/۲/۱۳۷۶
    «وکالت یک نفر از وکلای دادگستری از چندین نفر متهم در یک پرونده اشکالی ندارد.»
    سؤال:
    در یک پرونده پنج نفر متهم به شرکت در قتل می‌باشند و احد از وکلای
    دادگستری وکالت دفاع از همه متهمین را به عهده گرفته است. آیا در چنین
    موردی یک نفر از وکلای دادگستری می‌تواند عهده‌دار دفاع از کلیه متهمین
    گردد؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    وکالت یک نفر از وکلای
    دادگستری از تمام متهمین یک پرونده هرچند تعداد آنان زیاد باشد اشکال
    قانونی ندارد مگر اینکه دفاع از آنان تعارض داشته باشد. محدودیت انتخاب
    وکیل صرفاً از جهت اصحاب دعوی است که نمی‌توانند بیش از دو یا سه وکیل
    داشته باشند.

    نظریه شماره ۹۷۱/۷ مورخ ۸/۴/۱۳۷۶
    «با انقضای مدت تعلیق وکیل نیاز به تجدید وکالت‌نامه نیست.»
    سؤال:
    آیا وکیل معلق از شغل وکالت، پس از رفع تعلیق، با وکالت‌نامه سابق
    می‌تواند در همان پرونده نسبت به وکالت، از موکل خویش اقدام و ادامه دهد یا
    خیر؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    نظر به اینکه اولاً:
    تعلیق به معنای سلب صلاحیت وکیل نیست، بلکه صرفاً گویای عدم امکان وکالت در
    برهه‌ای از زمان تا روشن شدن تکلیف و رسیدگی به اصل مسأله می‌باشد.
    ثانیاً: موارد مرتفع شدن وکالت در ماده ۶۷۸ قانون مدنی احصا و مشخص گردیده و
    تعلیق یکی از موارد مذکور نمی‌باشد. ثالثاً: فرض سؤال این است که موکل
    وکیل خود را از وکالت عزل ننموده و مشارالیه هم از وکالت استعفا نکرده و از
    وکیل رفع تعلیق گردیده است. بنابراین نیازی به تجدید قرارداد وکالت نیست.

    نظریه شماره ۳۸۴۷/۷ مورخ ۲۱/۶/۱۳۷۶
    «انتخاب وکیل از ناحیه وصی، نیاز به تصریح در وصیت‌نامه ندارد.»
    سؤال: در صورتی که وصی در وصیت‌نامه اختیار وکالت نداشته باشد جهت انجام امور مربوط به وصیت آیا می‌تواند وکیل انتخاب نماید یا خیر؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    وصی،
    علی‌الاصول می‌تواند برای انجام امور مربوط به وصیت وکیل انتخاب نماید و
    انتخاب وکیل نیاز به تصریح در وصیت‌نامه ندارد. مگر اینکه صراحتاً یا ضمناً
    مباشرت شخص وصی شرط شده باشد یا اینکه وصیت از اموری باشد که قابل توکیل
    نیست.

    نظریه شماره ۷۹۲/۷ مورخ ۲۵/۶/۱۳۷۶
    «پذیرش وکیل غیروکیل دادگستری در دادگاه‌های تعزیرات فاقد اشکال قانونی است.»
    سؤال:
    اولاً: آیا با توجه به مقررات قانون آئین دادرسی مدنی قراردادهایی که
    وکلای دادگستری با موکلین خود تنظیم می‌نمایند قابل پذیرش در شعب تعزیرات
    حکومتی هستند؟ ثانیاً: آیا وکلای غیر دادگستری که با تنظیم وکالت‌نامه رسمی
    وکالت کسی را به عهده می‌گیرند می‌توانند در شعب تعزیرات از آن شخص دفاع
    نمایند یا خیر؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    اولاً: وکلای
    دادگستری می‌توانند در غیر از مراجع قضائی من جمله شعب تعزیرات حکومتی نیز
    با ارائه وکالت‌نامه یا قراردادی که با موکلین خود منعقد نموده‌اند، شرکت
    نمایند و از موکل خود دفاع کنند. ثانیاً: با توجه به رویه مرسوم در
    کمیسیون‌های مالیاتی، ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و کمیسیون‌های حل اختلاف و
    نظایر آنکه افرادی غیر از وکلای دادگستری نیز به عنوان وکیل شرکت می‌کنند،
    پذیرش وکیل غیر از وکلای دادگستری در شعب تعزیرات حکومتی فاقد اشکال
    می‌باشد.

    نظریه شماره ۵۸۶۹/۷ مورخ ۲/۱۰/۱۳۷۶
    «وکیل بدون تمدید پروانه وکالت، حق شرکت در انتخابات کانون وکلا و شرکت در دعاوی را ندارد.»
    سؤال:
    با توجه به مواد ۱۵ و ۱۶ قانون وکالت و بند ۳ ماده ۷۹ آیین‌نامه لایحه
    قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری و مواد ۳ و ۷ قانون تشکل صندوق حمایت
    وکلا و کارگشایان مصوب سال ۱۳۵۰ و مواد ۲ و ۴ آیین‌نامه مربوط به تعیین
    میزان و طرز وصول حق عضویت سالانه وکلای دادگستری مصوب ۳۰/۱۲/۱۳۵۰ و بند ۱۰
    ماده ۳ قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب
    سال ۱۳۷۳و بالاخره تبصره ماده ۲ قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت مصوب
    ۱۹/۱/۱۳۷۶ اعلام شود که آیا پروانه وکالت هر سه سال یک بار باید تمدید شود و
    اگر وکیلی در آبان ماه هر سال پروانه را تمدید نکرد حق شرکت در انتخابات
    کانون و یا حق وکالت دارد یا خیر؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    آنچه
    که در تبصره ۵ ذیل ماده ۲ قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری آمده است
    مربوط به وضعیت خود وکیل دادگستری می‌باشد و صلاحیت او برای اشتغال به
    امور وکالت دادگستری و بقای شرایط یاد شده در آن ماده ارتباطی به پروانه
    وکالت دادگستری ندارد و با توجه به ماده ۲ و ۴ آیین‌نامه مربوط به تعیین
    میزان و طرز وصول حق عضویت سالانه وکلای دادگستری مصوب ۱۳۵۰ و ماده ۳ و ۶
    قانون تشکیل صندوق تعاون وکلا مصوب سال ۱۳۵۰ مشخص می‌گردد که صدور پروانه
    وکلای دادگستری و ثبت و تمدید مدت اعتبار آن موکول به پرداخت وجوه مذکور
    است و اضافه شده که هیچ وکیلی قبل از تمدید مدت اعتبار پروانه خود، حق
    وکالت ندارد، علی‌هذا اگر وکیلی در آبان ماه هر سال از تمدید پروانه یا
    تجدید ثبت آن خودداری نماید نه تنها حق شرکت در انتخابات کانون وکلا را
    ندارد بلکه حق شرکت در دعاوی و محاکم را هم دارا نمی‌باشد و دادگاه‌ها هم
    می‌توانند از پذیرفتن چنین وکیلی خودداری نمایند.

    نظریه شماره ۴۴۱۰/۷ مورخ ۱۷/۱۲/۱۳۷۶
    «ملاک حداکثر سن برای اشتغال به وکالت و کارگشایی، سن زمان درخواست پروانه کارآموزی است.»
    سؤال:
    در مورد استنباط از تبصره ماده ۱۵ قانون تشکیل صندوق حمایت وکلا و
    کارگشایان دادگستری دو استنباط حقوقی متفاوت وجود دارد. عده‌ای ملاک حداکثر
    سن (۴۰ سال و ۵۰ سال) را برای متقاضیان پروانه کارآموزی در مرکز و
    شهرستان‌ها، زمان تقدیم تقاضا برای کانون‌های وکالت می‌دانند و عده دیگر
    همین ملاک را زمان اعطای پروانه وکالت محسوب می‌نمایند کدام نظر موافق
    قانون است؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    مستنبط از تبصره
    ماده ۱۵ قانون تشکیل صندوق حمایت وکلا و کارگشایان دادگستری این است که
    ملاک حداکثر سن برای اشتغال به وکالت و کارگشایی، سن زمان درخواست پروانه
    کارآموزی است. تأخیر کانون در صدور پروانه نباید موجب تضییع حقوق متقاضیان
    گردد.

    نظریه شماره ۹۹۷/۷ مورخ ۹/۲/۱۳۷۷
    «وکالت مقید به زمان تا انقضای مهلت تعیین شده معتبر است.»
    سؤال:
    شخصی در یک وکالت‌نامه به مدت ده سال به شخص دیگری برای انجام پاره‌ای از
    کارهای خود وکالت داده است، آیا موکل قبل از انقضای مهلت مقرر می‌تواند
    وکیل خود را عزل نماید؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    چنانچه
    عزل وکیل مقید به زمان شود و این قید زمان ضمن عقد خارج لازم صورت گرفته و
    در وکالت‌نامه قید گردد، قبل از موعد عزل وکیل معتبر نیست.

    نظریه شماره ۷۶۱۱/۷ مورخ ۶/۶/۱۳۷۷
    «عدم ذکر جمله ولو کراراً در وکالت‌نامه وکیل که حق توکیل به غیر دارد موجب عدم اختیار او در تعیین وکیل دوم و سوم نیست.»
    سؤال:
    در بعضی از وکالت‌نامه‌ها، موکل فقط اختیار حق توکیل به غیر را به وکیل
    می‌دهد و ذکر جمله ولو کراراً در این‌گونه وکالت‌نامه‌ها قید نمی‌شود آیا
    عدم تصریح به جمله ولو کراراً موجب عدم اختیار وکیل در انتخاب وکیل دوم و
    سوم و بعد می‌شود یا خیر؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    هرچند
    در وکالت‌نامه بعد از ذکر جمله با حقو توکیل به غیر، جمله ولو کراراً به
    شخص ثالث هر چند جمله ولو کراراً ذکر نشده باشد سلب اختیار حق توکیل را از
    شخص ثالث نمی‌کند.»
    سؤال: شخصی با سند رسمی وکالت با حق توکیل غیر وکالت
    فروش اتومبیلی را دارد ولی با سند رسمی تفویض وکالت، کلیه اختیارات مندرج
    در سند رسمی وکالت را به شخص ثالث تفویض می‌نماید، آیا شخص ثالث حق توکیل
    به غیر را دارد یا خیر؟ ضمناً در سند وکالت اولیه جمله ولو کراراً قید نشده
    است.

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با توجه به مفاد ماده ۶۷۳
    قانون مدنی و عنایت به اینکه وکیل کلیه اختیارات مندرج در وکالت‌نامه را
    به شخص ثالث (وکیل بعدی) واگذار نموده که از جمله آن اختیار توکیل به غیر
    است لذا عدم ذکر عبارت «ولو کراراً» در وکالت‌نامه سلب اختیار مزبور از
    وکیل بعدی نخواهد کرد.

    نظریه شماره ۸۶۲۷/۷ مورخ ۲۳/۱۲/۱۳۷۹
    «ماده
    ۲ آیین‌نامه تعرف حق‌الوکاله مربوط به رابطه حقوقی وکیل و موکل است و ماده
    ۱۰۳ قانون مالیات‌های مستقیم مربوط به پرداخت حداقل مالیات حق‌الوکاله
    (تعرفه) می‌باشد و تعارضی با هم ندارند.»
    سؤال: ماده ۲ آئین‌نامه
    حق‌الوکاله و هزینه سفر وکلای دادگستری، میزان حق‌الوکاله وکیل را طبق
    توافق با موکل تعیین کرده است. حال آنکه ماده ۱۰۳ قانون مالیات‌های مستقیم
    میزان مالیات پرداختی وکیل را مشخص نموده و این دو رقم اغلب با هم اختلاف
    دارند، چگونه می‌توان این تعارض در میزان حق‌الوکاله را توجیه نمود؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    ماده
    ۲ آیین‌نامه تعرفه حق‌الوکاله و هزینه سفر وکلای دادگستری با توجه به سیاق
    آن ناظر به مسأله مزبور نبوده و صرفاً در مقام بیان و تعیین تکلیف در مورد
    رابطه حقوقی وکیل و موکل و نیز تعیین خسارات دادرسی منجمله حق‌الوکاله
    وکیل نسبت به محکوم علیه می‌باشد یعنی علی فرض تعیین حق‌الوکاله کمتر از
    تعرفه مقرر خواهان و محکوم‌علیه نمی‌تواند حق‌الوکاله را به میزان تعرفه
    مقرر بین خود و وکیل نسبت به اشخاص ثالث منجمله محکوم‌علیه خواهد بود.
    بنابراین مغایرتی بین ماده ۱۰۳ قانون مالیات و تبصره ۲ تعرفه حق‌الوکاله و
    ... وجود ندارد.

    نظریه شماره ۱۹۱۲/۷ مورخ ۲۹/۲/۱۳۸۱
    «نماینده
    حقوقی از کارمندان دستگاه مورد نظر مقنن است و با وکیلی که وکیل دادگستری
    است فرق می‌کند. زیرا وکیل فقط به عنوان وکیل حق طرح دعوی دارد نه به عنوان
    نماینده حقوقی.»
    سؤال: آیا وکلای دادگستری می‌توانند به عنوان نماینده
    حقوقی از طرف شهرداری یا سایر مراجعی که مجاز به معرفی نماینده به
    دادگاه‌ها هستند، در دادگاه‌ها شرکت نموده و دفاع نمایند؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با
    توجه به شرایط مذکور در بند ۲ ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی
    و انقلاب در امور مدنی مصوب ۲۱/۱/۱۳۷۹ و نظر به اینکه نماینده حقوقی باید
    از کارمندان اداره حقوقی یا سایر کارمندان رسمی دستگاه موردنظر مقنن باشد
    تا بتواند فارغ از شرایطی که وکلای دادگستری باید رعایت کنند از قبیل تنظیم
    وکالت‌نامه و الصاق تمبر و... در دعاوی دخالت کند، اگر وکیل دادگستری به
    عنوان مشاور با دستگاه‌های موردنظر مقنن همکاری داشته باشد، فقط به عنوان
    وکیل دعاوی می‌تواند در دعوی دخالت کند نه نماینده حقوقی.

    نظریه شماره ۱۰۳۱۱/۷ مورخ ۸/۱۱/۱۳۸۱
    «تصویر وکالت‌نامه مصدق که دارای تمبر لازم برای طرح دعوی باشد کافی است.»
    سؤال:
    در بعضی از دادگاه‌ها هرچند که وکیل تصویر وکالت‌نامه خود را مصدق کرده
    است ولی دادگاه از وی مطالبه اصل وکالت‌نامه را می‌نماید در حالی که
    وکالت‌نامه مذکور کلی و مربوط به طرح دعاوی متعددی است در این مورد وکیل چه
    باید بکند؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    تصویر مصدق اسناد
    با ابطال تمبر لازم در پرونده کافی است و ضرورتی به منضم نمودن اصول اسناد
    نیست. ماده ۵۹ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی
    نیز مؤید این است که تقدیم تصویر وکالت‌نامه چنانچه مصدق شده و دارای تمبر
    لازم مالیاتی باشد فاقد اشکال است.

    نظریه شماره ۳۷۹۳/۷ مورخ ۱۸/۵/۱۳۸۲
    «نمایندگان حقوقی نیز همانند وکلا بعد از انتفای سمت نمی‌توانند بر علیه سازمان مربوط طرح دعوی نمایند.»
    سؤال:
    آیا نمایندگان حقوقی دولت و سازمان‌های دولتی بعد از آنکه به هر علت از
    سمت خود کناره‌گیری کردند، حق دارند در همان دعوا بر علیه دولت و سازمان
    مربوط طرح دعوی نموده و به عنوان وکیل یا نماینده در آن دعوی دخالت نمایند؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    نماینده
    حقوقی واجدصلاحیت با توجه به اختیاری که ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی
    دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی برای طرح هرگونه دعوی یا دفاع و
    تعقیب دعاوی به وی داده است، همانند وکلای دادگستری بر طبق ماده ۳۷ قانون
    وکالت، نباید بعد از منتفی شدن سمتشان در همان موضوع، چه به عنوان وکیل و
    یا اختیارات نمایندگان حقوقی دولت، همان حدود اختیارات وکلای دادگستری است و
    به همین جهت مانند وکلای دادگستری در این موارد مردود به شمار می‌رود.

    نظریه شماره ۴۵۵۷/۷ مورخ ۱/۶/۱۳۸۲
    «حق‌الوکاله وکیل، در زمره هزینه‌های ضروری و قابل مطالبه است.»
    سؤال: آیا حق‌الوکاله وکیل، با توجه به ماده ۵۲۱ قانون آیین دادرسی مدنی، در زمره هزینه‌های ضروری و قابل مطالبه است؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    ماده
    ۵۲۱ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مربوط به
    هزینه‌هایی است که برای اثبات دعوا یا دفاع از آن ضرورت ندارد، در حالی که
    طبق ماده ۵۱۹ همین قانون حق‌الوکاله وکیل جزو هزینه‌هایی به حساب آمده که
    به‌طور مستقیم مربوط به دادرسی بوده و برای اثبات دعوی یا دفاع از آن لازم
    است و لذا خواهان حق دارد چنانچه برای اثبات دعوی خود یا دفاع از دعوی طرف
    مقابل وکیل انتخاب کرده باشد حق‌الوکاله را مطالبه نماید.

    نظریه شماره ۷۴۱۰/۷ مورخ ۶/۱۰/۱۳۸۲
    «خسارت
    حق‌الوکاله با توجه به ماده ۵۱۹ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و
    انقلاب در امور مدنی شامل نمایندگان سازمان‌ها و ارگان‌هایی که حق معرفی
    نماینده قضائی را دارند، نمی‌شود.»
    سؤال: طبق ماده ۵۱۹ قانون آیین
    دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی در صورت مطالبه خسارت
    حق‌الوکاله باید دادگاه ضمن رأی، محکوم علیه را به پرداخت آن محکوم نماید.
    آیا این امر شامل نمایندگان قضائی نیز می‌شود و دادگاه می‌تواند همانند
    وکلا برای نمایندگان مذکور حق‌الوکاله تعیین نماید؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با
    توجه به ماده ۵۱۹ از قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور
    مدنی مصوب ۲۱/۱/۱۳۷۹ از جمله خساراتی که مورد حکم قرار می‌گیرد خسارات
    حق‌الوکاله وکیل و هزینه‌های دیگری که به‌طور مستقیم مربوط به دادرسی و
    برای اثبات دعوا یا دفاع لازم بوده از قبیل حق‌الزحمه کارشناس و هزینه
    تحقیقات محل و غیره می‌باشد و چون نمایندگان حقوقی وزارتخانه‌ها و مؤسسات
    دولتی و وابسته به دولت و... که به استناد ماده ۳۲ قانون مذکور مبادرت به
    طرح دعوی و یادفاع از دعاوی مطروحه دولت را می‌نمایند وکیل محسوب نمی‌شوند
    لذا مشمول ماده ۵۱۹ از قانون فوق‌الذکر نیستند. بنا به مراتب هزینه‌های
    نمایندگان حقوقی مطابق با هزینه وکلا قابل مطالبه نمی‌باشد بدیهی است که
    هزینه مسافرت نمایندگان حقوقی در حدود متعارف به عهده سازمان متبوع نماینده
    می‌باشد و قابل مطالبه از خوانده دعوی نیست.

    نظریه شماره ۹۳۱۷/۷ مورخ ۱۶/۱۲/۱۳۸۲
    «نماینده
    حقوقی یا باید عضو اداره حقوقی بوده یا کارمند رسمی و اگر وکیل باشد فقط
    به عنوان وکیل قابل پذیرش است در صورتی که نماینده مذکور دارای اختیارات
    کلی برای طرح دعوی و دفاع از دعوی باشد کافی برای شرکت در سایر موارد خواهد
    بود.»
    سؤال: چنانچه شخصی به عنوان نماینده قضائی یا حقوقی از مرجع صالح
    معرفی شده باشد آیا دادگاه یا مرجع قضائی حق بررسی شرایط نمایندگی وی را
    دارد؟ و می‌تواند از پذیرش وی امتناع نماید؟ اختیارات نماینده چگونه است؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    طبق
    ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی،
    نماینده حقوقی یا باید عضو اداره حقوقی بوده یا کارمند رسمی سازمانی باشد
    که نماینده را معرفی کرده است. به علاوه نماینده مذکور شرایط مقرر در بند ۱
    و ۲ این ماده را نیز داشته باشد. چنانچه دادگاه شرایط مورد اشاره را احراز
    نکند مکلف به پذیرش نماینده معرفی شده نیست. در صورتی که نماینده مذکور
    دارای پروانه وکالت باشد دادگاه فقط می‌تواند شخص مورد بحث را به عنوان
    وکیل بپذیرد. نماینده قضائی به شرط دارا بودن اختیار لازم برای طرح دعوی یا
    دفاع از دعوی و سایر مواردی که وکیل نیاز به داشتن اختیار می‌باشد ولو به
    صورت کلی و برای تمام پرونده‌ها، اشکال قانونی ندارد.

    نظریه شماره ۳/۷ مورخ ۶/۱/۱۳۸۴
    «وکیل بلاعزلی که ضمن عقد خارج لازم تعیین شده از طرف موکل قابل عزل نیست.»
    سؤال: آیا وکیلی که ضمن عقد لازم بین وکیل و موکل، به صورت بلاعزل، تعیین می‌شود توسط موکل قابل عزل است یا خیر؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    در
    موردی که عدم عزل وکیل ضمن عقد لازم شرط شود، موکل نمی‌تواند وکیل را عزل
    کند زیرا نمی‌تواند عقد لازم را که این شرط ضمن آن شده است برهم زند. همین
    که طرفین در وکالت‌نامه رسمی قید می‌کنند و اقرار و اعتراض دارند که ضمن
    عقد خارج لازمی بین آنان بلاعزل بودن وکیل از طرف موکل شرط شده است، برای
    غیر قابل عزل بودن وکیل کافی است و دلالت دارد بر اینکه شرط مزبور ضمن عقد
    لازمی در عالم خارج به وقوع پیوسته و مؤید این امر، ماده ۷۰ قانون ثبت است
    که مقرر داشته محتویات و مندرجات سندی که مطابق قوانین به ثبت برسد معتبر
    است مگر مجعولیت آن سند ثابت شود.

    نظریه شماره ۲۵۰۱/۷ مورخ ۱۳/۴/۱۳۸۴
    «چنانچه هر یک از دو وکیل خواهان مستقلاً حق اقدام داشته باشند در صورت نقص پرونده باید برای هر یک اخطار رفع نقص فرستاده شود»
    سؤال:
    بعضی از افارد برای خود دو نفر با اختیارات جداگانه و مستقل انتخاب
    می‌کنند حال اگر خواهانی دارای دو وکیل باشد که هر یک مستقلاً دارای اختیار
    باشند آیا دفتر دادگاه باید در صورت نقص پرونده برای هر یک اخطار رفع نقص
    جداگانه بفرستد؟ و اگر فقط برای یکی از وکلا اخطار رفع نقص فرستاده باشد و
    وکیل مذکور رفع نقص نکند آیا می‌توان قرار رد دادخواست صادر کرد؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    اولاً:
    طبق ماده ۶۶۹ قانون مدنی که مقررداشته، هرگاه برای انجام امری دو یا چند
    نفر وکیل معین شده باشد و هر یک مستقلاً وکالت داشته باشد، هر کدام
    می‌تواند به تنهایی آن را انجام دهد و ماده ۴۴ قانون وکالت تصریح نموده:
    «وکلا باید پس از ابلاغ حکم یا قرار و یا اخطاری که مستلزم انجام امر یا
    دادن خرجی از طرف موکل است به اسرع اوقات به موکل یا متصدی امور او کتباً
    اطلاع دهند به‌طوری که تفویت حقی از او نشود.»
    بنابراین رابطه حقوقی هر
    یک از وکلا با موکل رابطه حقوقی مستقل و جداگانه‌ای است که برای هر یک حقوق
    و تعهدات مستقلی ایجاد می‌کند و با توجه به اینکه در ماده ۵۴ قانون آیین
    دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ آمده است:
    «... مدیر دفتر دادگاه ظرف ده روز نقایص دادخواست را به‌طور کتبی و مفصل به
    خواهان اطلاع داده و از تاریخ ابلاغ به مدت ده روز به او مهلت می‌دهد تا
    نقایص را رفع نماید...» اقدام هر یک از وکلای خواهان به رفع نقص فرستاده
    شود. لذا در صورتی که اخطار رفع نقص تنها برای یکی از وکلای خواهان ارسال و
    به او ابلاغ شده باشد بدون اینکه به وکیل دیگر ابلاغ شود، رد دادخواست به
    استناد عدم رفع نقص در مهلت مقرر، در فرض استعلام، وجاهت قانونی نداشته
    است.
    ثانیاً: در صورتی که پس از ابلاغ اخطار رفع نقص به وکیلی که قبلاً
    برای وی اخطار رفع نقص ارسال نشده، مشارالیه در مهلت قانونی نسبت به تکمیل
    دادخواست خواهان اقدام کند، تقدیم پرونده به دادگاه منع قانونی ندارد.

    نظریه شماره ۳۶۵۵/۷ مورخ ۷/۶/۱۳۸۴
    «مراجعه
    وکیل محکوم‌علیه به دادگاه و مطالعه پرونده جای ابلاغ واقعی را نمی‌گیرد و
    نمی‌توان تاریخ مراجعه وکیل را تاریخ ابلاغ واقعی دانست و آن را مبنای
    آغاز مهلت واخواهی تلقی نمود.»
    سؤال: در مواردی که وکیل محکوم‌علیه به
    دادگاه مراجعه و با مطالعه پرونده از مفاد رأی مطلع شود، آیا می‌توان تاریخ
    مراجعه وکیل را تاریخ ابلاغ واقعی محسوب و آن را مبنای آغاز مهلت واخواهی
    دانست؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با توجه به اینکه وفق
    ماده ۳۰۶ از قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی
    ابتدای مهلت واخواهی تاریخ ابلاغ واقعی به محکوم علیه تعیین گردیده است و
    منظور از ابلاغ واقعی، ابلاغ به شخص مخاطب است به نحوی که از مفاد رأی مطلع
    گردد، مراجعه وکیل محکوم علیه و مطالعه پرونده اگر چه نتیجه آن اطلاع
    محکوم علیه از صدور حکم غیابی می‌باشد، اما جای ابلاغ واقعی را نمی‌گیرد و
    نمی‌توان تاریخ مراجعه وکیل را تاریخ ابلاغ واقعی دانسته و آن را مبنای
    آغاز مهلت واخواهی تلقی نمود. مضافاً به اینکه، صرف مطالعه پرونده توسط
    وکیل خوانده موجب احراز ابلاغ واقعی به موکل نمی‌باشد و دخالت وکیل به
    عنوان مطالعه پرونده نیز مستلزم دخالت وی در امر دادرسی نیست، بنا به مراتب
    در فرض استعلام مهلت واخواهی از زمانی آغاز می‌شود که دادنامه یا اجرائیه
    به شخص محکوم علیه و به ترتیبی که در ماده ۶۸ همان قانون مقرر گردیده ابلاغ
    شده باشد.

    نظریه شماره ۴۷۷۱/۷ مورخ ۱۰/۷/۱۳۸۴
    «عقد وکالت به موت یا جنون وکیل یا موکل مرتفع می‌شود و از این جهت فرقی بین وکالت مطلق و بلاعزل نیست.»
    سؤال: ‌آیا وکالت بلاعزل هم به موت یا جنون وکیل یا موکل مرتفع می‌شود؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    برابر
    بند ۳ ماده ۶۷۸ قانون مدنی عقد وکالت به موت یا جنون وکیل یا موکل مرتفع
    می‌شود و از این جهت فرقی بین وکالت مطلق و بلاعزل نیست. بنابراین، اگر عقد
    وکالت در ضمن عقد لازمی مانند عقد نکاح به صورت شرط درآید بقای آن تا وقتی
    است که ماهیت وکالت به علت جنون یا فوت احدی از طرفین عقد منتفی نشده باشد
    و الا با انتفاء آن موردی برای استفاده باقی نمی‌ماند.

    نظریه شماره ۵۳۹۰/۷ مورخ ۳۰/۷/۱۳۸۴
    «اگر
    دادنامه به موکل ابلاغ شده و موکل شخصاً یا به وسیله وکیل دیگر اقدام به
    تجدیدنظرخواهی یا فرجام‌خواهی نماید اقدام مذکور منشاأ اثر است.»
    سؤال:
    در مواردی که وکیل حق وکالت در مرحله بالاتر را داشته باشد، چنانچه دادنامه
    به موکل ابلاغ شده باشد و موکل شخصاً یا به وسیله وکیل دیگر اقدام به
    تجدیدنظرخواهی یا فرجام‌خواهی نماید آیا این اقدام فاقد اثر قانونی است؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    هرچند
    طبق تبصره ماده ۴۷ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور
    مدنی، در مواردی که وکیل حق وکالت در مرحله بالاتر را داشته باشد دادنامه
    صادره باید به وکیل ابلاغ شده و مهلت تجدیدنظرخواهی یا فرجام‌خواهی از
    تاریخ ابلاغ به وکیل محسوب می‌شود ولی این امر به معنی آن نیست که اگر
    دادنامه به موکل ابلاغ شده و موکل شخصاً یا به وسیله وکیل دیگر اقدام به
    تجدیدنظرخواهی یا فرجام‌خواهی نماید اقدام مذکور منشاء اثر نبوده و دفتر
    دادگاه مکلف باشد دادنامه را مجدداً به وکیل قبلی ابلاغ نماید کما اینکه
    چنانچه تجدیدنظرخواهی به ترتیب فوق موجب فسخ یا نقض دادنامه صادره شده طرف
    مقابل نمی‌تواند به این علت که دادنامه به وکیل محکوم علیه دادنامه بدوی
    ابلاغ نشده درخواست بلااثر بودن دادنامه صادره در مرحله تجدیدنظر را
    بنماید.

    نظریه شماره ۷۰۲۵/۷ مورخ ۳۰/۹/۱۳۸۴
    «تأسیس دفتر وکالت جداگانه از جانب کارآموز وکالت در دوره کارآموزی محمل قانونی ندارد.»
    سؤال: آیا کارآموز وکالت در دوره کارآموزی می‌تواند یا تمرکز فعالیت‌های خود در یک شهر، در شهرهای دیگر هم دفتر داشته باشد؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با
    توجه به ماده ۵۵ قانون وکالت مصوب سال ۱۳۱۵ با اصلاحات و الحاقات بعدی و
    تبصره ۳ ماده ۶ قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری مصوب سال ۱۳۷۶ و
    مواد ۳۶، ۳۸ ۴۶ آیین‌نامه لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری مصوب
    سال ۱۳۳۴ با اصلاحات بعدی، چون کارآموز وکالت تحت نظر وکیل سرپرست می‌تواند
    وکالت نماید و مادام که دوره کارآموزی را طی نکرده و پروانه وکالت مستقل
    به وی داده نشده نام او در فهرست اسامی وکلا درج نمی‌شود، اساساً تأسیس
    دفتر وکالت جداگانه از جانب کارآموز وکالت در دوره کارآموزی محمل قانونی
    ندارد و تنها می‌تواند امور وکالتی را تحت نظر وکیل سرپرست انجام دهد.
    بنابراین، با منتفی بودن تأسیس دفتر وکالت مستقل در مورد کارآموز وکالت
    امکان تمرکز فعالیت و تأسیس دفتر در شهرهای جداگانه وجود ندارد.

    نظریه شماره ۷۱۹۳/۷ مورخ ۱۰/۱۰/۱۳۸۴
    «چون
    در حال حاضر کلیه احکام در مورد دعاوی مالی که بیش از سه میلیون ریال باشد
    قابل تجدیدنظر در دادگاه تجدیدنظر استان بوده لذا کارآموزان وکالت، حق
    قبول وکالت درخصوص دعاوی که خواسته آنها بیش از بیست میلیون ریال باشد را
    دارند.»
    سؤال: آیا کارآموزان وکالت، می‌توانند در دعاویی که خواسته آنها بیش از بیست میلیون ریال باشد قبول وکالت نمایند؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    طبق
    تبصره ۳ ماده ۶ قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری، کارآموزان وکالت
    حق وکالت در دعاوی که مرجع تجدیدنظر از، احکام آنها دیوان‌عالی کشور باشد،
    ندارند. با توجه به نسخ ماده ۲۱ قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب
    مصوب ۱۳۷۳ (که مرجع تجدیدنظر احکام صادره درخصوص دعاویی که خواسته مذکور در
    سال ۱۳۸۱ و نیز تصویب قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در
    امور مدنی در سال ۱۳۷۹ مستنداً به مواد ۳۳۱ و ۳۳۴ این قانون در حال حاضر
    کلیه احکام در مورد دعاوی مالی که بیش از سه میلیون ریال باشد قابل
    تجدیدنظر در دادگاه تجدیدنظر استان بوده لذا کارآموزان وکالت، حق قبول
    وکالت درخصوص دعاویی که خواسته آنها بیش از بیست میلیون ریال باشد را
    دارند.

    نظریه شماره ۱۳۲/۷ مورخ ۱۹/۱/۱۳۸۵
    «وکیل بایستی وفق قانون
    مالیات‌های مستقیم به وکالت‌نامه تمبر الصاق و ابطال کند و حق‌الوکاله
    وکلای معاضدتی هرچند ناچیز، ولی مستثنی از این اصل نیست.»
    سؤال: آیا وکلای معاضدتی بایستی وفق قانون مالیات‌های مستقیم به وکالت‌نامه تمبر مالیاتی الصاق و ابطال نمایند؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    تمبر
    مالیاتی که وکیل بایستی وفق مقررات ماده ۱۰۳ قانون مالیات‌های مستقیم مصوب
    ۱۳۶۶ (اصلاحی ۱۳۸۰) به وکالت‌نامه الصاق و ابطال کند تابع حق‌الوکاله است و
    برای معافیت از پرداخت مالیات نیاز به وجود نص قانونی است. که در قوانین
    مربوط چنین صراحتی وجود ندارد، لذا حق‌الوکاله وکلای معاضدتی هرچند ناچیز
    ولی مستثنی از این اصل نیست و باید در ابطال و الصاق تمبر مالیاتی محاسبه
    قرار گیرد.

    نظریه شماره ۳۲۴۴/۷ مورخ ۳/۵/۱۳۸۵
    «چه در قانون آیین
    دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و چه در امور کیفری، هرجا
    صحبت از وکیل شده، منظور وکلای دادگستری است. لذا نمی‌توان در مرحله اجراء
    وکیل رسمی غیردادگستری را به عنوان وکیل یکی از طرفین پذیرفت.»
    سؤال: آیا در مرحله اجراء حکم یا رأی اخذ محکومٌ‌به می‌توان وکیل رسمی، غیر از وکیل دادگستری را به عنوان وکیل یکی از طرفین پذیرفت؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    چه
    در قانون آیین داردسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و چه در
    امور کیفری، هرجا صحبت از وکیل شده، منظور وکلای دادگستری است و نه وکلای
    رسمی غیردادگستری ، و به طور کلی در مرحله اجراء مواد ۳۳ و ۳۶ قانون آیین
    دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و ماده ۲۹۳ همان قانون در
    امور کیفری، اشاره به وکلای دادگستری دارد و لذا نمی‌توان در مرحله اجراء
    وکیل رسمی غیردادگستری را به عنوان وکیل یکی از طرفین پذیرفت ولی پذیرش
    وکیل رسمی مذکور، چنانچه نمایندگی از یکی از طرفین داشته باشد برای تعقیب
    عملیات اجرایی به عنوان نماینده فاقد اشکال است. همچنین برای اخذ محکومٌ‌به
    یا صرفاً مطالعه پرونده (بدون مداخله در امر دادرسی) تفویض وکالت رسمی به
    وکلای غیردادگستری و پذیرش آنان فاقد اشکال قانونی است.

    نظریه شماره ۳۲۵۹/۷ مورخ ۳/۵/۱۳۸۵
    «چنانچه
    وکیلی دادخواست تجدیدنظرخواهی تقدیم نموده ولی وکالت‌نامه خود را ضمیمه
    ننموده باشد، مورد از موارد رفع نقص است اما چنانچه مشخص شود که در تاریخ
    تقدیم دادخواست، دادخواست‌دهنده فاقد سمت قانونی بوده دادخواست وی قابل
    پذیرش نیست.»
    سؤال: چنانچه وکیل هنگام تجدیدنظر خواهی وکالت‌نامه خود را
    ضمیمه ننماید یا در تاریخ تقدیم دادخواست، فاقد سمت وکالت باشد، تکلیف
    دادگاه چیست؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با توجه به ماده
    ۳۳۵ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، که
    تجدیدنظرخواهی را فقط از طرف شخص دارای سمت قانونی یا اصیل، قابل پذیرش
    دانسته است، بین کسی که سمت قانونی دارد ولی، دلیل سمت قانونی خود را ضمیمه
    درخواست نکرده است با کسی که اساساً فاقد سمت قانونی و فاقد عنوان وکیل در
    تاریخ تقدیم دادخواست است باید قائل به تفکیک شد. در مورد اول، چنانچه
    وکیلی دادخواست تجدیدنظرخواهی تقدیم ن موده ولی وکالت‌نامه خود را ضمیمه
    ننموده باشد، مورد از موارد رفع نقص است و مدیر دفتر دادگاه مکلف به صدور
    اخطار رفع نقص به منظور تکمیل پرونده از این حیث خواهد بود و چنانچه با
    صدور اخطار رفع نقص مشخص شود که دادخواست دهنده در تاریخ تقدیم دادخواست
    تجدیدنظرخواهی، وکالت از اصیل داشته ولی تنظیم وکالت‌نامه متعاقب با تکمیل
    پرونده از حیث پیوست نمودن وکالت‌نامه، پرونده در جریان رسیدگی قرار خواهد
    گرفت و به هر حال احراز اینکه شخص در زمان تقدیم دادخواست وکیل اصیل بوده
    ولی وکالت‌نماه بعداً تنظیم شده است، با توجه به اسناد و مدارک موجود و یا
    اعلام شخص اصیل با دادگاه خواهد بود و درمورد دوم، چنانچه مشخص شود که در
    تاریخ تقدیم دادخواست اساساً شخص دادخواست دهنده وکیل اصیل نبوده است به
    جهت اینکه در تاریخ تقدیم دادخواست تجدیدنظرخواهی فاقد سمت قانونی بوده،
    دادخواست وی قابل پذیرش نیست.

    نظریه شماره ۳۷۸۹/۷ مورخ ۲۲/۵/۱۳۸۵
    «صرف داشتن وکیل، نمی‌تواند مستند رد ادعای اعسار موکل باشد.»
    سؤال: آیا به صرف اینکه مدعی اعسار وکیل دارد، می‌توان ادعای اعسار او را مردود اعلام کرد؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    صرف
    داشتن وکیل، نمی‌تواند مستند رد ادعای اعسار موکل باشد زیرا ممکن است
    وکیل، تبرعاً وکالت مدعی اعسار را پذیرفته باشد، یا مدعی اعسار توان پرداخت
    حق‌الوکاله را داشته باشد. لکن قادر به تأدیه محکومٌ‌به نباشد و لذا
    دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد مدعی اعسار، می‌تواند «...
    هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد...» انجام دهد. (ماده
    ۱۹۹ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹).

    نظریه شماره ۴۴۶۸/۷ مورخ ۱۵/۶/۱۳۸۵
    «چون
    قبول وکالت در کلیه دعاوی مدنی و کیفری که مرجع تجدیدنظر آنها دادگاه
    تجدیدنظر استان است، توسط کارآموزان وکالت قانوناً بلااشکال است و مرجع
    تجدیدنظر احکام مربوط به فسخ نکاح و طلاق، دادگاه تجدیدنظر استان می‌باشد،
    کارآموزان وکالت حق قبول وکالت این‌گونه دعاوی را دارند.»
    سؤال:‌ آیا کارآموزان وکالت حق قبول وکالت پرونده‌های مربوط به فسخ نکاح و طلاق را دارند؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    طبق
    تبصره ۳ ماده ۶ قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت، کارآموزان وکالت حق وکالت
    در دعاویی که مرجع تجدیدنظر از احکام آنها دیوان عالی کشور می‌باشد را
    ندارند ولی قبول وکالت در کلیه دعاوی مدنی و کیفری که رسیدگی به درخواست
    تجدیدنظر از احکام آنها در صلاحیت دادگاه تجدیدنظر استان است، توسط
    کارآموزان وکالت قانوناً بلااشکال است، طبق بند ب ماده ۳۳۱ قانون آیین
    دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی کلیه احکام صادره در دعاوی
    غیرمالی قابل تجدیدنظر و مرجع رسیدگی به درخواست تجدیدنظر نیز طبق ماده ۳۳۴
    همین قانون دادگاه تجدیدنظر مرکز همان استان است. بنابراین مرجع تجدیدنظر
    احکام مربوط به فسخ نکاح و طلاق که قبلاً دیوان عالی کشور بوده حالیه با
    افزایش صلاحیت دادگاه تجدیدنظر، در صلاحیت این مرجع قرار گرفته و کارآموزان
    وکالت حق قبول وکالت این دعاوی را دارند.

    نظریه شماره ۸۲۰۲/۷ مورخ ۲۷/۱۰/۱۳۸۵
    «ابلاغ
    دادنامه به اصیل یا وکیل به انتخاب دادگاه نیست. بلکه، بر حسب اینکه مورد
    مشمول کدام یک از مواد قانون آیین دادرسی مدنی باشد، ابلاغ هم براساس همان
    مقرره به عمل می‌آید.»
    سؤال: با توجه به مقررات مواد ۳۰۰ و ۳۰۲ قانون
    آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و سایر مقررات این
    قانون از جمله مواد ۴۶ و ۴۷، در مواردی که طرح دعوی یا دفاع به وسیله وکیل
    جریان یافته ابلاغ دادنامه به اصیل یا وکیل به انتخاب دادگاه است، یا
    براساس مقررات قانون آیین دادرسی و حسب مورد باید به اصیل یا وکیل ابلاغ
    شود و آیا اساساً اجرای هم‌زمان این مقررات ممکن است؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    مقررات
    مواد ۳۰۰ و ۳۰۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی
    با سایر مقررات این قانون از جمله مواد ۴۶ و ۴۷ آن قابل جمع است. بدین
    معنی که وقتی مقنن در تبصره ماده ۴۷ تصریح نموده: «مواردی که طرح دعوی یا
    دفاع به وسیله وکیل جریان یافته و وکیل یاد شده حق وکالت در مرحله باالتر
    را دارد کلیه آرای صادره باید به او ابلاغ شود و مبداء مهلت‌ها و مواعد از
    تاریخ ابلاغ به وکیل محسوب می‌گردد» و در عین حال در مواد ۳۰۰ و ۳۰۲ ابلاغ
    دادنامه را به طرفین دعوی یا وکلای آنان مقرر داشته، منظور مقنن این نیست
    که ابلاغ به اصیل یا وکیل به انتخاب دادگاه است. بلکه منظور این است که حسب
    مورد باید دادنامه به وکیل یا اصیل ابلاغ شود. زیرا ممکن است دعوی به
    وسیله وکیل اقامه شده یا جریان یافته باشد که در این حالت ابلاغ دادنامه هم
    طبق تبصره ماده ۴۷ به وکیل انجام می‌شود. اما اگر وکیل دخالت نداشته باشد
    طبق مواد ۳۰۰ و ۳۰۲ دادنامه به طرف دعوی ابلاغ می‌شود. همچنین در مواردی که
    وکیل حق یا اجازه وکالت در مراحل بالاتر را ندارد (طبق ماده ۴۶) یا به
    ترتیبی که در ماده ۴۷ آمده امکان تجدیدنظر و فرجام‌خواهی از جانب وکیل وجود
    نداشته باشد، دادنامه به اصیل ابلاغ می‌شود. بنابراین، بر حسب اینکه مورد
    مشمول کدام یک از مواد قانون آیین دادرسی باشد، ابلاغ هم براساس همان مقرره
    به عمل می‌آید.

    نظریه شماره ۹۲۱۸/۷ مورخ ۷/۱۲/۱۳۸۵
    «در تعیین میزان حق‌الوکاله‌ای که خوانده به عنوان خسارت دادرسی محکوم به پرداخت آن می‌شود، تعداد وکلای خواهان متعاقباً مؤثر نیست.»
    سؤال:
    آیا انتخاب بیش از یک وکیل از جانب خواهان، در تعیین میزان حق‌الوکاله‌ای
    که خوانده به عنوان خسارت دادرسی محکوم به پرداخت آن می‌شود، مؤثر است؟

    نظریه اداره حقوقی کل قوه قضائیه
    با
    عنایت به ماده ۵۱۹ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور
    مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ و مقررات آیین‌نامه تعرفه حق‌الوکاله، حق‌المشاوره و
    هزینه سفر وکلای دادگستری و وکلای موضوع ماده ۱۸۷ قانون برنامه سوم توسعه
    جمهوری اسلامی ایران مصوب ۲۷/۴/۱۳۸۵ حق‌الوکاله وکیل طبق مواد ۱ ، ۳، ۵ تا
    ۸، ۱۲ و ۱۳ آیین‌نامه یاد شده تعیین می‌شود، اعم از اینکه خواهان یک وکیل
    داشته باشد یا بیشتر و تفویض وکالت به موجب یک وکالت‌نامه یا
    وکالت‌نامه‌های جداگانه انجام شده باشد. به عبارت دیگر، در تعیین میزان
    حق‌الوکاله‌ای که خوانده به عنوان خسارت دادرسی محکوم به پرداخت آن می‌شود،
    تعداد وکلای خواهان قانوناً مؤثر نیست.

    نظریه شماره ۹۲۶۱/۷ مورخ ۹/۱۲/۱۳۸۵
    «تفویض وکالت بلاعزل مانع از آن نیست که موکل شخصاً مورد وکالت را انجام دهد.»
    سؤال: چنانچه شخصی به دیگری وکالت بلاعزل برای فروش مالی بدهد، اما خودش آن مال را به فروش برساند، این معامله صحیح است؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با
    عنایت به ماده ۶۸۳ قانون مدنی، موکل می‌تواند عملی را که موردوکالت است
    خود انجام دهد زیرا وکالت دادن نمایندگی در انجام امری به دیگری است و به
    معنی سلب حق و اختیار انجام آن امر به وسیله موکل نیست. بلاعزل بودن وکیل
    نیز مانع از آن نیست که موکل شخصاً مورد وکالت را انجام دهد.

    نظریه شماره ۱۳۸/۷ مورخ ۲۱/۱/۱۳۸۶
    «چنانچه
    دادگاه تجدیدنظر حکم به حق‌الوکاله مرحله تجدیدنظر صادر ننموده باشد، این
    مورد از مصادیق ماده ۳۰۹ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در
    امور مدنی نیست.»
    سؤال: در صورتی که وکیل حق‌الوکاله مرحله تجدیدنظر را
    مطالبه کرده باشد، ولی دادگاه تجدیدنظر حق‌الوکاله را مورد حکم قرار نداده
    باشد، مورد از مصادیق اصلاح رأی مذکور در ماده ۳۰۹ قانون آیین دادرسی
    دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی است؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    چنانچه
    خواهان یا وکیل وی با داشتن حق مطالبه حق‌الوکاله‌ای ضمن طرح دعوی اصلی،
    مطالبه حق‌الوکاله را نیز کرده باشد و دادگاه بدوی ضمن صدور حکم نسبت به
    دعوی اصلی به حق‌الوکاله رأی داده باشد ولی دادگاه تجدیدنظر حکم به
    حق‌الوکاله این مرحله صادر ننموده باشد این مورد از مصادیق ماده ۳۰۹ قانون
    آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی نیست زیرا کلمه‌ای از
    قلم نیفتاده و یا جمله‌ای اضافه نشده یا اشتباهی در محاسبه صورت نگرفته است
    بلکه نسبت به حق‌الوکاله رأی داده نشده است. لذا محکوم‌له ناگزیر است
    مجدداً نسبت به مطالبه حق‌الوکاله مرحله تجدیدنظر دادخواست جداگانه تقدیم
    نماید.

    نظریه شماره ۱۷۸۳/۷ مورخ ۲۲/۳/۱۳۸۶
    «وکالت ضمن عقد نکاح، تا زمانی که عقد نکاح یا وکالت به طق قانونی منحل نشده معتبر است.»
    سؤال:
    در صورتی که پس از وقوع طلاق رجعی در ایام عده زوج رجوع نماید، آیا وکالتی
    که ضمن عقد ازدواج به زوجه داده شده معتبر است و زوجه می‌تواند از آن
    استفاده کند؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با توجه به اینکه
    طبق مواد ۱۱۴۸ و ۱۱۴۹ قانون مدنی در طلاق رجعی برای شوهر در ایام عده حق
    رجوع وجود دارد و رجوع با هر لفظ یا فعلی که دلالت بر رجوع داشته و مقرون
    به قصد رجوع باشد حاصل می‌شود. رجوع نکاح جدید نیست بلکه شوهر به وسیله
    وجوع زوجیت سابق را عودت می‌دهد. بنابراین، چون در اثر رجوع شوهر، عقد نکاح
    به زوجه داده شده است، تا زمانی که عقد نکاح یا وکالت به طرق قانونی منحل
    نشده است معتبر می‌باشد و در صورت تحقق شرایط مقرر زوجه می‌‌تواند از وکالت
    مزبور استفاده کند.

    نظریه شماره ۳۷۳۶/۷ مورخ ۴/۶/۱۳۸۶
    «وکیلی که نام وی در قرارداد وکالت آمده قبل از آنکه به عنوان وکیل خواهان به دادگاه معرفی شود، نمی‌تواند در دادرسی شرکت کند.»
    سؤال: آیا وکیلی که در دادخواست به عنوان وکیل خواهان تعرفه نشده، می‌تواند در دادرسی شرکت کند؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با
    توجه به ماده ۳۱ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور
    مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ که مقرر داشته: «هر یک از متداعیین می‌توانند برای خود
    حداکثر تا دو نفر وکیل انتخاب و معرفی نمایند» دخالت وکیل در دادرسی مستلزم
    آن است که مشارالیه به دادگاه معرفی شود و یا براساس ماده ۳۹ همان قانون
    دادخواست را به وکالت از خواهان به دادگاه تقدیم نموده باشد. بنابراین،
    وکیلی که صرفاً نام وی در قرارداد وکالت آمده اما در دادخواست به عنوان
    وکیل خواهان تعرفه نشده، قبل از آنکه به عنوان وکیل خواهان به دادگاه معرفی
    شود، نمی‌تواند در دادرسی شرکت کند.

    نظریه شماره ۴۱۸۹/۷ مورخ ۲۶/۶/۱۳۸۶
    «منظور
    از عبارت مذکور در تبصره یک ماده ۱۰۳ قانون مالیات‌های مستقیم آن است که
    عدم ابطال تمبر یا ناقص بودن آن، موجب صدور اخطار رفع نقص نخواهد بود، بلکه
    اصولاً وکالت‌نامه مذکور قابل پذیرش نمی‌باشد.»
    سؤال: منظور از عبارت،
    وکالت وکیل در هیچ‌یک از دادگاه‌ها و مراجع مزبور قابل قبول نخواهد بود، در
    تبصره یک ماده ۱۰۳ قانون مالیات‌های مستقیم چیست؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    منظور
    از عبارت مذکور در تبصره یک ماده ۱۰۳ قانون مالیات‌های مستقیم مصوب سال
    ۱۳۸۰ آن است که عدم ابطال تمبر یا ناقص بودن آن به وکالت‌نامه، موجب صدور
    اخطار رفع نقص از ناحیه دفتر دادگاه نخواهد بود بلکه اصولاً وکالت‌نامه
    مذکور قابل پذیرش نمی‌باشد. در این صورت مثل آن است که دادخواست را شخص
    موکل داده باشد و لذا چنانچه سایر مدارک ناقص باشد دفتر دادگاه به شخص
    تجدیدنظرخواه اخطار رفع نقص می‌نماید و اگر مدارک تجدیدنظرخواهی کامل باشد
    تبادل لوایح یا دعوت به جلسه دادرسی از سوی دفتر دادگاه برای شخص
    تجدیدنظرخواه انجام می‌گیرد.

    نظریه شماره ۴۱۹۱/۷ مورخ ۲۶/۶/۱۳۸۶
    «با
    عنایت به اینکه نمایندگان حقوقی مانند وکلای دادگستری در امر اقامه دعوی
    یا دفاع و تعقیب دعاوی مداخله می‌نمایند، حدود وظایف و اختیارات آنان نیز
    مانند وکلای دادگستری باید مشخص باشد.»
    سؤال: آیا رعایت مقررات ماده ۳۵
    قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی از جانب
    نمایندگان حقوقی نیز لازم‌الرعایه است؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با
    عنایت به اینکه نمایندگان حقوقی موضوع ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی
    دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ مانند وکلای
    دادگستری در امر اقامه دعوی یا دفاع و تعقیب دعاوی مداخله می‌نمایند، حدود
    وظایف و اختیارات آنان نیز مانند وکلای دادگستری باید مشخص باشد. بنابراین،
    همان‌طور که رعایت ماده ۳۵ قانون مذکور از جانب وکلای دادگستری الزامی
    است، مقررات این ماده از جانب نمایندگان حقوقی نیز لازم‌الرعایه است.

    نظریه شماره ۵۷۶۸/۷ مورخ ۳/۹/۱۳۸۶
    «در
    دادگستری یا اصیل و یا وکیل دادگستری مجاز به دخالت در امر دادرسی است و
    نماینده حقوقی هم در موارد استثنائی در حدود قوانین مربوط می‌تواند مداخله
    نماید.»
    سؤال: آیا اشخاصی که از جانب موکل در دفتر اسناد رسمی به عنوان وکیل کاری تعیین شده‌اند، می‌توانند در امر دادرسی مداخله نمایند؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    وکالت
    در دادگستری مختص وکلای دادگستری است و وکلا هم مطابق قانون استقلال کانون
    وکلای دادگستری و آیین‌نامه اجرایی آن با تنظیم فرم چاپی وکالت‌نامه انجام
    وظیفه می‌نمایند و مراجع قضائی با تشریفاتی که قانون معین کرده آنها را
    می‌پذیرند نه غیر آن، اما این بدان معنی نیست که در دفترخانه اسناد رسمی
    قراردادی تنظیم نشود بلکه هر شخصی می‌تواند به دفترخانه مراجعه و با تنظیم
    قرارداد و یا تنظیم وکالت‌نامه توکیلی اقدام نمیاد که شخص مذکور بتواند به
    وکیل دادگستری وکالت بدهد و یا برای انجام کار غیرقضائی. به عبارت دیگر
    وکالت ک اری تنظیم نماید که تنظیم این چنین وکالتنامه‌ها در دفاتر اسناد
    رسمی فاقد اشکال است. به عبارت دیگر از نظر قوانین موضوعه برای کار قضائی
    جهت مراجعه به دادگستری یا باید اصیل بود و یا وکیل دادگستری مجاز به دخالت
    در امر دادرسی است و حتی پذیرش نماینده حقوقی هم امری است استثنائی که در
    حدود قوانین مربوط از جمله استفاده از دستگاه‌ها از نماینده حقوقی مصوب
    ۱۳۷۴ با اصلاحات بعدی و نیز ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹
    انجام می‌شود.

    نظریه شماره ۶۱۸۷/۷ مورخ ۱۹/۹/۱۳۸۶
    «اصطلاح «رونوشت»، «تصویر» و «روگرفت» از جهت کاربرد مورد نظر مقنن، با یکدیگر مترادف است.»
    سؤال: آیا وکلای طرفین دعوی می‌توانند مطابقت «روگرفت» اسناد مربوط به دعوی موکل خود را با اصل آن گواهی نمایند؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    «عکس
    یا گراور» که در ماده ۷۴ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ تصریح شده بود و
    «تصویر» که در ماده ۵۷ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در
    امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ تصریح شده است، با اصطلاح «رونوشت» که در هر دو ماده
    موصوف و همراه با واژه «روگرفت» در ردیف ۱۹۰ فهرست واژه‌های مصوب مردادماه
    ۱۳۷۶ فرهنگستان و ادب فارسی- به استناد ماده واحده قانون ممنوعیت بکارگیری
    اسامی و عناوین و اصطلاحات بیگانه مصوب ۱۳۷۵ و تبصره ۱ آن- تصویب و تصریح
    شده است، از جهت کاربرد مورد نظر مقنن، با یکدیگر مترادف است و لذا وکلای
    طرفین دعوی می‌توانند علاوه بر «رونوشت»، «تصویر» یا «روگرفت» اسناد مربوط
    به دعوی موکل خود را گواهی کنند که با اصل آن مطابق است (قسمت اخیر ماده ۵۷
    قانون آیین دادرسی دادگاه‌های... مصوب ۱۳۷۹).

    نظریه شماره ۶۵۳۷/۷ مورخ ۱/۱۰/۱۳۸۶
    «وکالت در دادگستری مختص وکلای دادگستری است.»
    سؤال: آیا تفویض وکالت در دفترخانه اسناد رسمی به شخصی که دارای لیسانس حقوق است برای وکالت در دادگستری کافی است؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    وکالت
    در دادگستری مختص وکلای دادگستری است وکلا هم مطابق قانون استقلال کانون
    وکلای دادگستری و آیین‌نامه اجرایی آن با تنظیم فرم چاپی وکالت‌نامه انجام
    وظیفه می‌نمایند و مراجع قضائی هم با تشریفاتی که قانون معین کرده آنها را
    می‌پذیرند نه غیر آن، بنابراین از نظر قوانین موضوعه برای کار قضائی جهت
    مراجعه به دادگستری یا باید اصل بود و یا وکیل دادگستری که مجاز به دخالت
    در امر دادرسی باشد، بنابراین در فرض استعلام داشتن لیسانس حقوق کافی برای
    وکالت در دادگستری ولو اینکه در دفترخانه به وی وکالت داده باشند نیست و
    شخص ایشان فقط به عنوان اصیل می‌تواند وارد دعوی شود و یا وکالت در توکیل
    داشته باشد که بتواند به وکیل دادگستری برای انجام کاری که در استعلام آمده
    وکالت بدهد.

    نظریه شماره ۱۰۱۸/۷ مورخ ۲۳/۲/۱۳۸۷
    «مطالبه حق‌الوکاله وکیل چنانچه ضمن صدور حکم منظور نشده باشد نیاز به تقدیم دادخواست دارد.»
    سؤال: آیا حق‌الوکاله وکیل و سایر هزینه‌ها از قبیل حق‌المشاوره و هزینه سفر وکلای دادگستری احتیاج به تقدیم دادخواست دارد یا خیر؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با
    توجه به بند ۲ ماده ۱۵۸ قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ و اینکه
    حق‌الوکاله مرحله اجراء و هزینه‌های ایاب و ذهاب وکیل در عداد هزینه‌هایی
    که برای اجرای حکم ضرورت داشته باشد مانند حق‌الزحمه خبره و کارشناس و
    ارزیاب و حق حفاظت اموال و نظائر آن محسوب نمی‌شود، بنابراین وصول
    حق‌الوکاله مرحله اجراء و هزینه‌های ایاب و ذهاب وکیل (موضوع مواد ۱۳ و ۱۷
    آیین‌نامه تعرفه حق‌الوکاله، ‌حق‌المشاوره و هزینه سفر وکلای دادگستری و
    وکلای موضوع ماده ۱۸۷ قانون برنامه سوم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب
    ۲۶/۴/۱۳۸۵ ریاست محترم قوه قضائیه) از محکوم‌علیه، محتاج به تقدیم دادخواست
    و رسیدگی دادگاه است به عبارت دیگر چنانچه حق‌الوکاله وکیل در رأی دادگاه
    قید نشده باشد چون در ردیف هزینه‌های اجرایی نیست موضوع نیاز به تقدیم
    دادخواست دارد.

    نظریه شماره ۱۲۲۵/۷ مورخ ۱/۳/۱۳۸۳
    «۱-‌ در
    دادسراها و دادگاه‌ها فقط وکیل رسمی دادگستری و اصیل را می‌پذیرند و وکیل
    رسمی که در محضر وکالت رسمی به وی داده شده قابل پذیرش نیست.»
    ۲-‌ در
    صورت عدم پرداخت نفقه از طرف پدر به اولاد پدر ملزم به پرداخت خواهد بود و
    اگر غایب باشد و امکان پرداخت نباشد، مادر با اجازه دادگاه می‌تواند نفقه
    را پرداخت و به عنوان طلب از شوهرش محسوب نماید.»
    سؤال: ۱-‌ آیا در دادگاه‌ها وکیل رسمی که در محضر به او وکالت داده شده قابل پذیرش است؟
    ۲-‌ آیا پدر ملزم به پرداخت نفقه به اولاد می‌باشد و اگر پرداخت نکرد و یا امکان پرداخت فراهم نبود تکلیف چیست؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    ۱-‌
    وکالت در دادگستری مختص وکلای دادگستری است و وکلا هم مطابق قانون استقلال
    کانون وکلای دادگستری و ‌آیین‌نامه اجرایی آن، پروانه وکالت دریافت کرده و
    انجام وظیفه می‌نمایند، طبق ماده ۳۳ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و
    انقلاب در امور مدنی، وکلای متداعیین باید دارای شرایطی باشند که به موجب
    قوانین راجع به وکالت در دادگاه‌ها برای آنان مقرر گردیده است، از نظر
    قوانین موضوعه برای کار قضائی جهت مراجعه به دادگستری یا باید اصیل بود یا
    وکیل دادگستری مجاز به دخالت در امر دادرسی و پذیرش نماینده حقوقی نیز
    استثنائی است، در حدود مقررات ماده ۳۲ قانون مذکور، بنابراین طرح دعوی از
    ناحیه فردی که وکیل رسمی دادگستری نبوده بلکه در دفتر اسناد رسمی به وی
    وکالت داده شده به وکالت از اصیل، قانوناً صحیح نبوده و رسیدگی و صدور حکم
    در خصوص این دعوی توسط دادگاه نیز فاقد وجاهت قانونی است. ضمناً اظهارنظر
    درخصوص آرای صادره از مراجع قضائی خارج از وظایف این اداره کل بوده و احراز
    تخلف یا عدم تخلف قاضی هم به عهده دادسرا و دادگاه انتظامی قضات است.
    ۲-‌
    در صورت غیبت یا استنکاف پدر از پرداخت نفقه اولاد و عدم امکان الزام وی
    به پرداخت نفقه طبق مقررات ماده ۱۲۰۵ قانون مدنی اقدام می‌گردد و مادر
    می‌تواند به استناد همین ماده از قانون مدنی در صورتی که اموالی از غایب یا
    مستنکف در اختیار نباشد، با اجازه دادگاه نفقه آنها را به عنوان قرض
    پرداخت نماید و سپس از شخص مستنکف یا غایب مطالبه کند.

    نظریه شماره ۱۲۴۶/۷ مورخ ۱/۳/۱۳۸۷
    «استعفای
    وکیل باید هم به دادگاه و هم به موکل ابلاغ شود و اگر فقط به دادگاه اعلام
    شده باشد دفتر دادگاه مراتب را به موکل اطلاع می‌دهد.»
    سؤال: در مواردی که وکیل در پرونده از وکالت استعفاء کرده و موکل از آن اطلاع ندارد تکلیف چیست؟ آیا امکان توقف دادرسی وجود دارد؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با
    تصویب و لازم‌الاجراء شدن قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در
    امور مدنی (در سال ۱۳۷۹) محاکم باید طبق مقررات این قانون عمل نمایند و
    طبق ماده ۵۲۹ این قانون سایر قوانین و مقررات از جمله قانون اصلاح پاره‌ای
    از قوانین دادگستری مصوب ۱۳۵۶ در قسمت‌هایی که با قانون مؤخرالتصویب مغایرت
    دارد ملغی و منسوخ است طبق ماده ۳۷ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و
    انقلاب در امور مدنی اگر موکل وکیل مانع از جریان دادرسی نخواهد بود.
    بنابراین، با عزل وکیل دادرسی با حضور موکل یا توسط وکیل جدید ادامه
    می‌یابد، استعفای وکیل ممکن است به موکل اعلام شود یا به دادگاه، اگر
    استعفای وکیل به دادگاه اعلام شود با توجه به مقررات ماده ۳۹ قانون مذکور،
    چون ممکن است موکل از استعفاء خود بی‌اطلاع باشد برای حفظ حقوق وی دادگاه
    به موکل اخطار می‌کند که شخصاً یا توسط وکیل جدید دادرسی را تعقیب نماید و
    دادرسی تا مراجعه موکل یا معرفی وکیل جدید حداکثر به مدت یک ماه متوقف
    می‌گردد اما اگر استعفای وکیل به دادگاه اعلام نشود بلکه به موکل اعلام
    شود، دادگاه وظیفه‌ای در صدور اخطاریه موضوع ماده ۳۹ قانون مذکور و توقف
    دادرسی ندارد


 
 
قانون سازمان نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۸:٤٥ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/۱٠/٢٧
 

بنام

 

قانون  سازمان  نظام  پزشکی  جمهوری  ا سلامی  ایران

    قانون‌ سازمان‌ نظام‌
پزشکی‌ جمهوری‌ ا سلامی‌ ایران‌ فصل‌ اول‌ - تعریف‌، اهداف‌ ماده‌ 1 - سازمان‌
نظام‌ پزشکی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ که‌ در این‌ قانون‌ «سازمان‌» نامیده‌
می‌شود، سازمانی‌ است‌ مستقل‌ دارای‌ شخصیت‌ حقوقی‌ که‌ به‌ منظور تحقق‌ بخشیدن‌
به‌ اهداف‌ و انجام‌ وظایف‌ مقرر در این‌ قانون‌ تشکیل‌ می‌گردد.

ماده‌ 2 - اهداف‌ سازمان‌ عبارتند از :

الف‌ - تلاش‌ در جهت‌ تحقق‌ بخشیدن‌ به‌ ارزشهای‌ عالیه‌ اسلامی‌ در کلیه‌ امور
پزشکی‌.

ب‌ - تلاش‌ در جهت‌ پیشبرد و اصلاح‌ امور پزشکی‌.

ج‌ - مشارکت‌ در جهت‌ ارتقاء سطح‌ دانش‌ پزشکی‌.

د - حفظ‌ و حمایت‌ از حقوق‌ بیماران‌.

هـ - حفظ‌ و حمایت‌ از حقوق‌ صنفی‌ شاغلان‌ حرف‌ پزشکی‌.

و - تنظیم‌ روابط‌ شاغلین‌ حرف‌ پزشکی‌ با دستگاههای‌ ذی‌ربط‌ در جهت‌ حسن‌ اجرای‌
موازین‌ و مقررات‌ و قوانین‌ مربوط‌ به‌ امور پزشکی‌.

فصل‌ دوم‌ - وظایف‌ و اختیارات‌ ماده‌ 3 - وظایف‌ و اختیارات‌ سازمان‌ باتوجه‌ به‌
اهداف‌ فوق‌ به‌ شرح‌ زیر می‌باشد:

الف‌ - اظهارنظر مشورتی‌ در تهیه‌ و تدوین‌ لوایح‌، طرحها، تصویب‌نامه‌ها و
آئین‌نامه‌های‌ مرتبط‌ با امور پزشکی‌ .

ب‌ - تنظیم‌ دستورالعمل‌های‌ تبلیغاتی‌ و آگهی‌های‌ داروئی‌ و مواد خوراکی‌ و
آشامیدنی‌ و آرایشی‌ و بهداشتی‌ و امور پزشکی‌ و اعلام‌ به‌ مراجع‌ ذی‌ربط‌.

تبصره‌ - سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ موظف‌ است‌ حداکثر ظرف‌ مدت‌ پانزده‌ روز از تاریخ‌
وصول‌ استعلامیه‌، نظر خود را به‌ مراجع‌ ذی‌ربط‌ اعلام‌ نماید.

ج‌ - تدوین‌ و تصویب‌ مقررات‌ و ضوابط‌ خاص‌ صنفی‌ مربوط‌ به‌ استاندارد کردن‌
تابلوها و سرنسخه‌های‌ موسسات‌ پزشکی‌ و پزشکان‌ شاغل‌ حرف‌ پزشکی‌ و وابسته‌
پزشکی‌.

د - اجرای‌ برنامه‌های‌ آموزش‌ مداوم‌ اعضاء موضوع‌ این‌ قانون‌ در راستای‌ قانون‌
آموزش‌ مداوم‌ جامعه‌ پزشکی‌ با مجوز وزارت‌ بهداشت‌، درمان‌ و آموزش‌ پزشکی‌.

هـ - صادر نمودن‌ کارت‌ عضویت‌ برای‌ اعضاء سازمان‌ موضوع‌ این‌ قانون‌.

و - رسیدگی‌ انتظامی‌ به‌ تخلفات‌ صنفی‌ و حرفه‌ای‌ شاغلین‌ حرف‌ پزشکی‌ که‌
عنوان‌ جرائم‌ عمومی‌ را نداشته‌ باشند.

ز - اظهارنظر کارشناسی‌ در مورد جرائم‌ پزشکی‌ به‌ عنوان‌ مرجع‌ رسمی‌ به‌
دادگاهها و دادسراها.

ح‌ - همکاری‌ با مراجع‌ ذی‌صلاح‌ در جهت‌ رسیدگی‌ به‌ تخلفات‌ غیرصنفی‌ و جرائم‌
شاغلین‌ به‌ حرف‌ پزشکی‌ و وابسته‌ به‌ پزشکی‌ و اظهارنظرهای‌ کارشناسی‌ مشورتی‌
در این‌ رابطه‌ با مراجع‌ ذی‌ربط‌.

ط‌ - همکاری‌ با مراجع‌ ذی‌صلاح‌ در جهت‌ حفظ‌ احترام‌ و شؤون‌ پزشکی‌ در جامعه‌.

ی‌ - همکاری‌ با مراجع‌ ذی‌ربط‌ در جهت‌ گسترش‌ فعالیت‌های‌ علمی‌ و تحقیقاتی‌ و
انتشارات‌ پزشکی‌.

ک‌ - اظهارنظر و مشارکت‌ فعال‌ به‌ هنگام‌ تعیین‌ یا تجدیدنظر در تعرفه‌های‌
خدمات‌ بهداشتی‌ و درمانی‌ بخش‌ دولتی‌ و تعیین‌ تعرفه‌ها در بخش‌ غیردولتی‌
براساس‌ ضوابط‌ بند (8) ماده‌ (1) قانون‌ بیمه‌ همگانی‌ خدمات‌ درمانی‌ کشور مصوب‌
3/8/1373 و همکاری‌ با مراجع‌ ذی‌صلاح‌ در اجرای‌ آن‌.

تبصره‌ - درصد تعهد سازمانهای‌ بیمه‌گر در قبال‌ تعرفه‌های‌ فوق‌ توسط‌ شورایعالی‌
بیمه‌ خدمات‌ درمانی‌ همه‌ ساله‌ تعیین‌ خواهد شد.

ل‌ - اظهارنظر و مشارکت‌ فعال‌ در تعیین‌ و یا تجدیدنظر در میزان‌ مالیات‌ و
عوارض‌ مشاغل‌ موسسات‌ و شاغلان‌ حرف‌ پزشکی‌ و همکاری‌ با مراجع‌ ذی‌صلاح‌ در
وصول‌ آن‌.

م‌ - مشارکت‌ در تدوین‌ آئین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌های‌ نظارتی‌ درمورد مطب‌ها،
مؤسسات‌ درمانی‌ و بهداشتی‌ و دیگر مراکز پاراکلینیک‌ در بخش‌ خصوصی‌.

ن‌ - صدور پروانه‌ اشتغال‌ مطب‌های‌ پزشکی‌ و حرف‌ وابسته‌ و تمدید آنها و مشارکت‌
در صدور پروانه‌ مؤسسات‌ پزشکی‌ براساس‌ مقررات‌ و ضوابط‌ وزارت‌ بهداشت‌، درمان‌
و آموزش‌ پزشکی‌.

ق‌ - عضویت‌ در شوراهای‌ گسترش‌ و برنامه‌ریزی‌ دانشگاهها و مشارکت‌ در تعیین‌
ظرفیت‌ دانشگاههای‌ دولتی‌ و غیردولتی‌.

ر - همکاری‌ در تدوین‌ آئین‌نامه‌های‌ ارزشیابی‌ و مشارکت‌ در اجرای‌ آن‌ برای‌
مراکز درمانی‌ و بیمارستانی‌.

ش‌ - کمک‌ به‌ رفع‌ مشکلات‌ رفاهی‌ و مالی‌ شاغلان‌ حرف‌ پزشکی‌ کم‌درآمد و خسارت‌
دیده‌ ازطریق‌ صندوق‌ تعاون‌ و رفاه‌.

ت‌ - همکاری‌ با مراجع‌ ذی‌ربط‌ در ارائه‌ خدمات‌ امدادی‌، بهداشتی‌ و درمانی‌ به‌
هنگام‌ بروز حوادث‌ و سوانح‌ غیرمترقبه‌ از طریق‌ تشویق‌ و بسیج‌ اعضاء سازمان‌.

س‌ - مشارکت‌ فعال‌ در تدوین‌ برنامه‌های‌ آموزشی‌ گروه‌ پزشکی‌.

ع‌ - همکاری‌ و مشارکت‌ در جهت‌ اشتغال‌ فارغ‌التحصیلان‌ گروه‌ پزشکی‌.

ف‌ - انجام‌ کلیه‌ مسؤولیت‌ها، وظایف‌ و اختیاراتی‌ که‌ تاکنون‌ در قوانین‌ مختلف‌
از سوی‌ مجلس‌ شورای‌ اسلامی‌ به‌ سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌
محول‌ گردیده‌ است‌.

فصل‌ سوم‌ - شرایط‌ عضویت‌ ماده‌ 4 - کلیه‌ اتباع‌ ایرانی‌ پزشک‌، دندانپزشک‌ ،
دکتر داروساز و متخصصین‌ و دکترای‌ علوم‌ آزمایشگاهی‌ (حرفه‌ای‌ یا متخصص‌) تشخیص‌
طبی‌ و لیسانسیه‌های‌ پروانه‌دار گروه‌ پزشکی‌ به‌ استثناء گروه‌ پرستاران‌
می‌توانند عضو سازمان‌ باشند.

تبصره‌ 1 - اعضاء سازمان‌ همه‌ساله‌ مبلغی‌ را به‌ عنوان‌ حق‌ عضویت‌ به‌ سازمان‌
پرداخت‌ خواهند نمود. میزان‌ و نحوه‌ وصول‌ حق‌ عضویت‌ اعضاء مطابق‌ دستورالعملی‌
خواهد بود که‌ توسط‌ شورای‌عالی‌ نظام‌ پزشکی‌ تهیه‌ می‌گردد.

تبصره‌ 2 - برای‌ پرداختن‌ به‌ حرفه‌ پزشکی‌ پس‌ از اخذ پروانه‌ اشتغال‌، عضویت‌
در سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ الزامی‌ است‌.

فصل‌ چهارم‌ - ارکان‌ ماده‌ 5 - ارکان‌ تابعه‌ سازمان‌ به‌ شرح‌ زیر می‌باشد:

الف‌ - مجمع‌ عمومی‌ نظام‌ پزشکی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ که‌ در این‌ قانون‌
«مجمع‌» نامیده‌ می‌شود.

ب‌ - شورای‌ عالی‌ نظام‌ پزشکی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ که‌ در این‌ قانون‌
«شورای‌عالی‌» خوانده‌ می‌شود و دبیرخانه‌ آن‌ در سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ جمهوری‌
اسلامی‌ ایران‌ که‌ در تهران‌ است‌ مستقر می‌باشد.

ج‌ - رئیس‌ کل‌.

د - هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستانها و شورای‌ هماهنگی‌ استانی‌.

تبصره‌ - وظایف‌ و اختیارات‌ و ساختار تشکیلاتی‌ شورای‌ هماهنگی‌ استانی‌ به‌
پیشنهاد رئیس‌ کل‌ به‌ تصویب‌ شورای‌ عالی‌ خواهد رسید.

هـ - هیأت‌های‌ انتظامی‌ رسیدگی‌ به‌ تخلفات‌ صنفی‌ و حرفه‌ای‌ شاغلین‌ گروه‌
پزشکی‌ و حرف‌ وابسته‌.

و - بازرسان‌.

ز - صندوق‌ رفاه‌ و تعاون‌.

ماده‌ 6 - ترکیب‌ مجمع‌ سازمان‌ به‌ شرح‌ زیر می‌باشد:

هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ هر یک‌ از شهرستانها با توجه‌ به‌ تعداد شرکت‌کنندگان‌
در انتخابات‌ هیأت‌ مدیره‌ شهرستان‌ مذکور، یک‌ یا چند نفر از بین‌ خود را به‌
عنوان‌ نماینده‌ خود برای‌ تشکیل‌ مجمع‌ عمومی‌ به‌ ترتیب‌ زیر معرفی‌ می‌نماید:

الف‌ - تا پانصد نفر شرکت‌ کننده‌ در انتخابات‌، یک‌ نفر.

ب‌ - از پانصد و یک‌ تا هزار نفر شرکت‌ کننده‌ در انتخابات‌، دو نفر.

ج‌ - از هزار و یک‌ تا هزار و پانصد نفر شرکت‌ کننده‌ در انتخابات‌، سه‌ نفر.

و به‌ همین‌ ترتیب‌ تا حداکثر هشت‌ نفر به‌ عنوان‌ نماینده‌ حوزه‌ مربوطه‌ به‌
عنوان‌ عضو مجمع‌ عمومی‌ انتخاب‌ می‌شوند.

ماده‌ 7 - وظایف‌ مجمع‌ عبارتند از:

الف‌ - استماع‌ گزارش‌ شورای‌ عالی‌، رئیس‌ کل‌ و بازرسان‌ و تصویب‌ سیاستهای‌
کلان‌ پیشنهادی‌ شورای‌ عالی‌.

ب‌ - انتخاب‌ اعضای‌ اصلی‌ و علی‌البدل‌ شورای‌ عالی‌ برای‌ دوره‌ چهارساله‌ و
بازرسان‌ بطور سالانه‌.

ج‌ - مذاکره‌ و اتخاذ تصمیم‌ در سایر اموری‌ که‌ در دستور کار جلسه‌ قرار دارد و
طبق‌ قوانین‌ و آئین‌نامه‌های‌ مربوطه‌ و سایر ضوابط‌ به‌ عهده‌ سازمان‌ و در
صلاحیت‌ مجمع‌ می‌باشد.

تبصره‌ 1 - اعضای‌ مجمع‌ به‌ شرح‌ مندرج‌ در ماده‌ (6) این‌ قانون‌ به‌ مدت‌ چهار
سال‌ انتخاب‌ می‌شوند و آئین‌نامه‌ داخلی‌ مجمع‌ به‌ پیشنهاد شورای‌ عالی‌ به‌
تصویب‌ مجمع‌ خواهد رسید.

تبصره‌ 2 - در اولین‌ جلسه‌ در مورد انتخاب‌ رئیس‌ و دو نفر نائب‌ رئیس‌ و یک‌ نفر
منشی‌ مجمع‌ براساس‌ آئین‌نامه‌ای‌ که‌ با پیشنهاد شورای‌ عالی‌ به‌ تصویب‌ مجمع‌
می‌رسد اتخاذ تصمیم‌ می‌گردد.

ماده‌ 8 - اعضاء شورای‌ عالی‌ عبارتند از:

الف‌ - بیست‌ و پنج‌ نفر از کادر پزشکی‌ به‌ ترتیب‌ : سیزده‌ نفر پزشک‌، سه‌ نفر
دندانپزشک‌، سه‌ نفر دکترای‌ داروساز، دو نفر دکترای‌ علوم‌ آزمایشگاهی‌ تشخیص‌
طبی‌، دو نفر کارشناس‌ مامائی‌، دو نفر از سایر لیسانسیه‌های‌ پروانه‌دار گروه‌
پزشکی‌.

ب‌ - دونفر از اعضاء کمیسیون‌ بهداشت‌ و درمان‌ به‌ معرفی‌ کمیسیون‌ بهداشت‌ و
درمان‌ و انتخاب‌ مجلس‌ شورای‌ اسلامی‌ (به‌ عنوان‌ ناظر) و یک‌ نفر از کادر
پزشکی‌ به‌ انتخاب‌ وزیر بهداشت‌، درمان‌ و آموزش‌ پزشکی‌ و رئیس‌ سازمان‌ پزشکی‌
قانونی‌ کشور.

تبصره‌ 1 - مجمع‌ عمومی‌ یک‌ سال‌ قبل‌ از انتخابات‌ نسبت‌ به‌ اضافه‌ نمودن‌ و
ترکیب‌ و تعداد اعضاء شورای‌ عالی‌ (موضوع‌ بند (الف‌) این‌ ماده‌) مطابق‌ با
پیشنهاد شورای‌ عالی‌ تصمیم‌گیری‌ خواهد نمود.

تبصره‌ 2 - جلسات‌ شورای‌ عالی‌ نظام‌ پزشکی‌ که‌ حداقل‌ هر سه‌ ماه‌ یکبار تشکیل‌
می‌شود با حضور دوسوم‌ اعضاء شورا رسمی‌ است‌ و تصمیمات‌ متخذه‌ با اکثریت‌ آراء
معتبر بوده‌ و برای‌ واحدهای‌ ذی‌ربط‌ لازم‌الاجرا است‌.

تبصره‌ 3 - وزیر بهداشت‌، درمان‌ و آموزش‌ پزشکی‌ و معاونین‌ ایشان‌ و نیز افرادی‌
که‌ از طرف‌ وزیر تعیین‌ می‌شوند می‌توانند در تمام‌ جلسات‌ شورای‌ عالی‌ و هیأت‌
مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ با حق‌ اظهارنظر و بدون‌ حق‌ رأی‌ شرکت‌ نمایند.

تبصره‌ 4 - شورای‌ عالی‌ نظام‌ پزشکی‌ دارای‌ یک‌ رئیس‌ ، دو نایب‌ رئیس‌ و یک‌
دبیر خواهد بود که‌ از بین‌ اعضاء شورا با رأی‌ اکثریت‌ نسبی‌ اعضاء رسمی‌ شورا
برای‌ مدت‌ دو سال‌ انتخاب‌ می‌گردند.

تبصره‌ 5 - دبیر شورای‌ عالی‌ مسؤول‌ تشکیل‌ جلسات‌ و اداره‌ دبیرخانه‌ شورا خواهد
بود. اداره‌ جلسات‌ شورا به‌ عهده‌ رئیس‌ یا نایب‌ رئیس‌ شورا خواهد بود.

تبصره‌ 6 - کلیه‌ اعضاء انتخابی‌ شورای‌ عالی‌ می‌بایست‌ در انتخابات‌ هیأت‌
مدیره‌ شهرستانها شرکت‌ و انتخاب‌ شده‌ باشند.

ماده‌ 9 - رئیس‌ کل‌ سازمان‌ بالاترین‌ مقام‌ اجرایی‌، اداری‌ و مالی‌ و نماینده‌
قانونی‌ سازمان‌ در کلیه‌ مراجع‌ با حق‌ توکیل‌ به‌ غیر و یا نماینده‌ وی‌ می‌باشد
و در حدود مصوبات‌ مجمع‌ عمومی‌ و شورای‌ عالی‌ و مقررات‌ و ضوابط‌ مربوط‌ دارای‌
اختیار کامل‌ است‌ که‌ از طرف‌ مجمع‌ عمومی‌ از بین‌ منتخبین‌ هیأت‌ مدیره‌ سراسر
کشور برای‌ مدت‌ چهار سال‌ انتخاب‌ و به‌ رئیس‌ جمهور جهت‌ صدور حکم‌ معرفی‌
می‌شود.

تبصره‌ 1 - مجمع‌ عمومی‌ می‌تواند انتخاب‌ و معرفی‌ رئیس‌ کل‌ را به‌ شورای‌ عالی‌
منتخب‌ خود واگذار نماید.

تبصره‌ 2 - شورای‌ عالی‌ حق‌ استیضاح‌ رئیس‌ کل‌ را دارد و درصورتی‌ که‌ دو سوم‌
اعضای‌ شورای‌ عالی‌ رأی‌ عدم‌ اعتماد به‌ رئیس‌ کل‌ بدهند وی‌ عزل‌ می‌گردد و
مجمع‌ عمومی‌ فوق‌العاده‌ جهت‌ انتخاب‌ رئیس‌ کل‌ تشکیل‌ می‌شود. در این‌ فاصله‌
رئیس‌ شورای‌ عالی‌ سرپرستی‌ سازمان‌ را عهده‌دار خواهد بود.

ماده‌ 10 - در هر شهرستان‌ که‌ تعداد مشمولان‌ ماده‌ (4) این‌ قانون‌ در آن‌
حداقل‌ یکصد نفر باشد نظام‌ پزشکی‌ شهرستان‌ تشکیل‌ خواهد شد.

تبصره‌ - کلیه‌ شهرستانهائی‌ که‌ در دوره‌ قبل‌ هیأت‌ مدیره‌ داشتند حتی‌ اگر
تعداد اعضاء آنها کمتر از یکصد نفر باشد از این‌ ماده‌ مستثنی‌ هستند.

ماده‌ 11 - هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستان‌ تا پانصد نفر پزشک‌، مرکب‌ از
یازده‌ نفر به‌ شرح‌ زیر می‌باشد:

الف‌ - شش‌ نفر از پزشکان‌ به‌ انتخاب‌ پزشکان‌ شهرستان‌.

ب‌ - یک‌ نفر دندانپزشک‌ به‌ انتخاب‌ دندانپزشکان‌ شهرستان‌.

ج‌ - یک‌ نفر دکتر داروساز به‌ انتخاب‌ دکترهای‌ داروساز شهرستان‌.

د - یک‌ نفر دکتر علوم‌ آزمایشگاهی‌ به‌ انتخاب‌ دکترهای‌ علوم‌ آزمایشگاهی‌
شهرستان‌.

هـ - یک‌ نفر لیسانسیه‌ مامائی‌ یا بالاتر به‌ انتخاب‌ گروه‌ مامائی‌ شهرستان‌.

و - یک‌ نفر لیسانسیه‌ پروانه‌دار گروه‌ پزشکی‌ یا بالاتر به‌ استثناء گروه‌
پرستاران‌ به‌ انتخاب‌ گروه‌ لیسانسیه‌دار یا بالاتر پروانه‌دار گروه‌ پزشکی‌
شهرستان‌.

تبصره‌ - مادامی‌ که‌ انتخاب‌ افراد موضوع‌ بندهای‌ (ب‌)، (ج‌)، (د)، (هـ) و (و)
ماده‌ فوق‌ صورت‌ نپذیرد، به‌ جای‌ هر کدام‌ آنها یک‌ پزشک‌ انتخاب‌ خواهد شد.

ماده‌ 12 - هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستانهایی‌ که‌ بیش‌ از پانصد نفر عضو
داشته‌ باشد مرکب‌ از هفده‌ نفر به‌ شرح‌ ذیل‌ می‌باشد:

الف‌ - ده‌ نفر پزشک‌ به‌ انتخاب‌ پزشکان‌ شهرستانهای‌ مربوطه‌.

ب‌ - دو نفر دندانپزشک‌ به‌ انتخاب‌ دندانپزشکان‌ شهرستانهای‌ مربوطه‌.

ج‌ - دو نفر داروساز به‌ انتخاب‌ دکترهای‌ داروساز شهرستانهای‌ مربوطه‌.

د - یک‌ نفر از متخصصین‌ یا دکترهای‌ علوم‌ آزمایشگاهی‌ تشخیص‌ طبی‌ به‌ انتخاب‌
دکترهای‌ علوم‌ آزمایشگاهی‌ تشخیص‌ طبی‌ شهرستانهای‌ مربوطه‌.

هـ - یک‌ نفر لیسانسیه‌ مامائی‌ یا بالاتر به‌ انتخاب‌ ماماهای‌ شهرستان‌ مربوطه‌.

و - یک‌ نفر لیسانسیه‌ پروانه‌دار گروه‌ پزشکی‌ یا بالاتر به‌ انتخاب‌
فارغ‌التحصیلان‌ کارشناسی‌ و بالاتر.

تبصره‌ 1 - نظام‌ پزشکی‌ شهرستان‌ مرکز استان‌ یا یکی‌ از شهرهای‌ نزدیک‌ با
تصویب‌ شورای‌ عالی‌ عهده‌دار وظایف‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستانهای‌ تابعه‌ استان‌ که‌
در آن‌ نظام‌ پزشکی‌ تشکیل‌ نشده‌ است‌ نیز می‌باشد.

تبصره‌ 2 - اعضاء شهرستانهائی‌ که‌ امکان‌ تشکیل‌ هیأت‌ مدیره‌ را ندارند
می‌توانند در انتخابات‌ یکی‌ از سایر شهرستانهای‌ تابعه‌ شرکت‌ کنند.

ماده‌ 13 - رئیس‌ هیأت‌ مدیره‌ هر یک‌ از شهرستانها از بین‌ منتخبین‌ هر شهرستان‌
با پیشنهاد هیأت‌ مدیره‌ مربوطه‌ و صدور حکم‌ رئیس‌ کل‌ سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌
جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ برای‌ مدت‌ چهار سال‌ منصوب‌ می‌گردد.

تبصره‌ 1 - رؤسای‌ هیأت‌ مدیره‌ شهرستانها همان‌ وظایف‌ و اختیارات‌ رئیس‌ کل‌
سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ در محدوده‌ سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستان‌ مربوطه‌ به‌
استثنای‌ وظایف‌ خاص‌ رئیس‌ کل‌ را به‌ عهده‌ خواهند داشت‌.

تبصره‌ 2 - عزل‌ رئیس‌ هیأت‌ مدیره‌ شهرستان‌ می‌تواند به‌ پیشنهاد هیأت‌ مدیره‌
توسط‌ رئیس‌ کل‌ صورت‌ بگیرد.

ماده‌ 14 - بودجه‌ سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ از محل‌ حق‌ عضویت‌ اعضاء و هدایا و
کمک‌های‌ اشخاص‌ حقیقی‌ و حقوقی‌ تأمین‌ و به‌ تصویب‌ شورای‌ عالی‌ خواهد رسید.

تبصره‌ 1 - بودجه‌ سالیانه‌ نظام‌ پزشکی‌ هر شهرستان‌ توسط‌ هیأت‌ مدیره‌ همان‌
شهرستان‌ تهیه‌ و طبق‌ آئین‌نامه‌ مصوب‌ شورای‌ عالی‌ هزینه‌ خواهد شد.

تبصره‌ 2 - میزان‌ و طرز وصول‌ حق‌ ثبت‌ نام‌ سالانه‌ اعضاء و دیگر مقررات‌ اداری‌
و مالی‌ سازمان‌ و نحوه‌ هزینه‌ بودجه‌ پس‌ از تصویب‌ شورای‌ عالی‌ به‌ مرحله‌
اجراء درخواهد آمد.

ماده‌ 15 - وظایف‌ شورای‌ عالی‌ نظام‌ پزشکی‌ به‌ شرح‌ زیر می‌باشد:

الف‌ - اجرای‌ دقیق‌ وظایف‌ مقرر در ماده‌ (3) این‌ قانون‌ و نظارت‌ مستمر بر حسن‌
اجرای‌ آنها از طریق‌ رئیس‌ کل‌ سازمان‌.

ب‌ - نظارت‌ بر عملکرد نظام‌ پزشکی‌ شهرستانها.

ج‌ - نظارت‌ بر عملکرد صندوق‌ تعاون‌ و رفاه‌ وابسته‌ به‌ سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌.

د - رسیدگی‌ به‌ تخلفات‌ انضباطی‌ هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستانها ارجاعی‌ از
طرف‌ شورای‌ هماهنگی‌ استان‌ و رفع‌ اختلاف‌ بین‌ آنها.

هـ - تهیه‌ و تصویب‌ دستورالعملهای‌ اجرایی‌ لازم‌ در چارچوب‌ این‌ قانون‌.

و - انحلال‌ هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستانها و برگزاری‌ انتخابات‌ مجدد در
چارچوب‌ این‌ قانون‌.

ز - تصویب‌ بودجه‌ سالیانه‌ سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌.

تبصره‌ - هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستانها در موارد زیر منحل‌ می‌گردند:

1 - عدول‌ و تخطی‌ از وظایف‌ مقرر در این‌ قانون‌ با تشخیص‌ شورای‌ عالی‌ نظام‌
پزشکی‌.

2 - فوت‌ یا استعفاء یا غیبت‌ غیرمجاز بیش‌ از یک‌ دوم‌ اعضاء هیأت‌ مدیره‌ برای‌
چهار جلسه‌ متوالی‌.

ماده‌ 16 - وظایف‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستان‌ به‌ شرح‌ زیر است‌:

الف‌ - نظام‌ پزشکی‌ شهرستان‌ کلیه‌ اختیارات‌ و وظایف‌ سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ به‌
استثنای‌ مواردی‌ که‌ در صلاحیت‌ رئیس‌ کل‌، مجمع‌ عمومی‌ و شورای‌ عالی‌ می‌باشد
را در محدوده‌ شهرستان‌ مربوطه‌ دارا خواهد بود.

ب‌ - اجرای‌ مصوبات‌ شورای‌ عالی‌ در سطح‌ شهرستان‌.

فصل‌ پنجم‌ - انتخابات‌ ماده‌ 17 - مدت‌ عملکرد هر دوره‌ هیأت‌ مدیره‌ نظام‌
پزشکی‌ شهرستانها و شورای‌عالی‌ نظام‌ پزشکی‌ چهار سال‌ تمام‌ می‌باشد.

تبصره‌ 1 - شروع‌ اولین‌ دوره‌ فعالیت‌ هیأتهای‌ مدیره‌ مذکور حداکثر ده‌ روز پس‌
از اعلام‌ قطعیت‌ یافتن‌ نتیجه‌ انتخابات‌ خواهد بود.

تبصره‌ 2 - شروع‌ فعالیت‌ دوره‌های‌ بعد نظام‌ پزشکی‌ بلافاصله‌ پس‌ از پایان‌
دوره‌ قبلی‌ می‌باشد و چنانچه‌ در پایان‌ دوره‌، تشریفات‌ انتخابات‌ دوره‌ بعد
به‌نحوی‌ از انحاء پایان‌ نیافته‌ باشد، ارکان‌ دوره‌ قبلی‌ تا قطعیت‌ نتیجه‌
انتخابات‌ جدید به‌ فعالیت‌ خود ادامه‌ خواهد داد و مبدأ شروع‌ کار دوره‌ جدید از
تاریخ‌ قطعیت‌ انتخابات‌ خواهد بود.

ماده‌ 18 - انتخابات‌ برای‌ دوره‌های‌ بعد، سه‌ ماه‌ قبل‌ از اتمام‌ هر دوره‌ با
اعلام‌ وزیر بهداشت‌، درمان‌ و آموزش‌ پزشکی‌ و تشکیل‌ هیأت‌ مرکزی‌ نظارت‌ بر
انتخابات‌ انجام‌ خواهد شد.

تبصره‌ - انتخابات‌ هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستانهائی‌ که‌ انتخابات‌ آنها
منحل‌ و یا توسط‌ هیأت‌ مرکزی‌ نظارت‌ ابطال‌ گردیده‌ است‌، حداکثر ظرف‌ مدت‌ سه‌
ماه‌ با هماهنگی‌ هیأت‌ نظارت‌ و با رعایت‌ سایر مواد قانونی‌ انجام‌ می‌پذیرد.

ماده‌ 19 - ترکیب‌ هیأت‌ مرکزی‌ نظارت‌ بر انتخابات‌ که‌ برای‌ مدت‌ چهار سال‌
انتخاب‌ می‌گردند به‌ شرح‌ زیر خواهد بود:

الف‌ - یک‌ نفر نماینده‌ دادستان‌ کل‌ کشور.

ب‌ - یک‌ نفر نماینده‌ وزارت‌ کشور.

ج‌ - دو نفر از کادر پزشکی‌ به‌ انتخاب‌ و معرفی‌ وزیر بهداشت‌، درمان‌ و آموزش‌
پزشکی‌.

د - سه‌ نفر کادر پزشکی‌ به‌ معرفی‌ کمیسیون‌ بهداشت‌ و درمان‌ و با انتخاب‌ مجلس‌
شورای‌ اسلامی‌.

تبصره‌ 1 - هیأت‌ مرکزی‌ نظارت‌ می‌تواند برای‌ هر شهرستان‌ سه‌ تا پنج‌ نفر را
جهت‌ نظارت‌ بر حسن‌ اجرای‌ انتخابات‌ نظام‌ پزشکی‌ آن‌ شهرستان‌ تعیین‌ نماید.

تبصره‌ 2 - تجدید انتخاب‌ اعضاء هیأت‌ مرکزی‌ نظارت‌ بر انتخابات‌ برای‌ دوره‌های‌
بعدی‌ بلااشکال‌ است‌.

تبصره‌ 3 - افراد مذکور باید شرایط‌ موضوع‌ بندهای‌ (الف‌)، (ب‌)، (ج‌) و (د)
ماده‌ (23) این‌ قانون‌ را دارا باشند.

ماده‌ 20 - هیأت‌ مرکزی‌ نظارت‌ وظایف‌ زیر را دارا می‌باشد:

الف‌ - عزل‌ و نصب‌ اعضاء هیأتهای‌ نظارت‌ بر انتخابات‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستانها و
شورای‌ عالی‌ نظام‌ پزشکی‌.

ب‌ - نظارت‌ بر حسن‌ انجام‌ انتخابات‌ در حوزه‌های‌ انتخاباتی‌ و شورای‌ عالی‌ و
رئیس‌کل‌.

ج‌ - بررسی‌ نهائی‌ صلاحیت‌ نامزدهای‌ عضویت‌ در هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌
شهرستانها و ابلاغ‌ نظر هیأت‌ مرکزی‌ به‌ هیأتهای‌ اجرائی‌ انتخابات‌ مربوطه‌ جهت‌
اعلام‌ عمومی‌.

د - رسیدگی‌ به‌ شکایات‌ نامزدهائی‌ که‌ صلاحیت‌ آنها به‌ تأیید هیأتهای‌ نظارت‌
نرسیده‌ باشد و تجدیدنظر در آنها.

هـ - رسیدگی‌ به‌ شکایات‌ انتخاباتی‌ درچارچوب‌ مواد قانونی‌ و آئین‌نامه‌های‌
مربوطه‌.

و - توقف‌ یا ابطال‌ تمام‌ یا قسمتی‌ از مراحل‌ انجام‌ انتخابات‌ در چارچوب‌ مواد
قانونی‌ و دستورالعملهای‌ مربوطه‌ این‌ قانون‌ رأساً و یا با پیشنهاد هیأتهای‌
اجرائی‌ یا هیأتهای‌ نظارت‌ حوزه‌های‌ انتخاباتی‌.

ز - تأیید نهائی‌ حسن‌ انجام‌ انتخابات‌ هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستانها و
اعضاء شورای‌ عالی‌ نظام‌ پزشکی‌ و رئیس‌ کل‌ و امضاء اعتبارنامه‌ منتخبین‌.

ح‌ - رسیدگی‌ به‌ شکایات‌ و اعتراضات‌ کتبی‌ افراد درمورد تأیید صلاحیت‌ نامزدهای‌
عضویت‌ در هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ها و تجدیدنظر در آنها.

تبصره‌ - هیأت‌ مرکزی‌ نظارت‌ می‌تواند طبق‌ دستورالعملی‌ که‌ تهیه‌ می‌نماید
تمام‌ یا قسمتی‌ از وظایف‌ مقرر در این‌ ماده‌ را به‌ هر یک‌ از هیأتهای‌ نظارت‌
بر انتخابات‌ هیأت‌مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستانها تفویض‌ نماید.

ماده‌ 21 - برگزاری‌ انتخابات‌ هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ و اعضاء شورای‌ عالی‌
نظام‌ پزشکی‌ و رئیس‌ کل‌ به‌ عهده‌ هیأتهای‌ اجرائی‌ انتخابات‌ مربوطه‌ بوده‌ که‌
ترکیب‌ و نحوه‌ تشکیل‌ و نحوه‌ کار آنها و کیفیت‌ و نحوه‌ برگزاری‌ انتخابات‌
مربوطه‌ طبق‌ آئین‌نامه‌ای‌ خواهد بود که‌ توسط‌ شورای‌ عالی‌ نظام‌ پزشکی‌ تهیه‌
و به‌ تصویب‌ وزیر بهداشت‌، درمان‌ و آموزش‌ پزشکی‌ خواهد رسید.

ماده‌ 22 - شرایط‌ انتخاب‌ کنندگان‌ عبارت‌ است‌ از:

الف‌ - تابعیت‌ دولت‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ .

ب‌ - داشتن‌ کارت‌ عضویت‌ در سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌.

ج‌ - شاغل‌ بودن‌ در شهرستان‌ منطقه‌ انتخاباتی‌ در زمان‌ انتخابات‌ به‌ تأیید
نظام‌ پزشکی‌ آن‌ شهرستان‌ یا شبکه‌ بهداشت‌ و درمان‌ شهرستان‌.

ماده‌ 23 - شرایط‌ انتخاب‌ شوندگان‌ هیأتهای‌ مدیره‌ سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ و
شورای‌ عالی‌ نظام‌ پزشکی‌ به‌ شرح‌ زیر می‌باشد:

الف‌ - تابعیت‌ دولت‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌.

ب‌ - نداشتن‌ فساد اخلاقی‌ و مالی‌.

ج‌ - داشتن‌ حسن‌ شهرت‌ اجتماعی‌ و شغلی‌ در عمل‌ به‌ اجرای‌ اصول‌ پزشکی‌ و
رعایت‌ اخلاق‌ و شؤون‌ پزشکی‌.

د - داشتن‌ حسن‌ شهرت‌ در تعهد عملی‌ به‌ احکام‌ دین‌ مبین‌ اسلام‌ و وفاداری‌ به‌
قانون‌ اساسی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌.

تبصره‌ - اقلیت‌های‌ دینی‌ مصرح‌ در قانون‌ اساسی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ تابع‌
احکام‌ دین‌ اعتقادی‌ خود می‌باشند.

هـ - دارا بودن‌ حداقل‌ سه‌ سال‌ سابقه‌ عضویت‌ در نظام‌ پزشکی‌.

تبصره‌ - اعضاء هیأت‌ اجرائی‌ و نظارت‌ نمی‌توانند به‌ عنوان‌ انتخاب‌ شونده‌
ثبت‌نام‌ نمایند.

ماده‌ 24 - وزارت‌ بهداشت‌، درمان‌ آموزش‌ پزشکی‌ مسؤول‌ برگزاری‌ انتخابات‌
هیأت‌مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ از طریق‌ هیأتهای‌ اجرائی‌ انتخابات‌ با رعایت‌ مواد
این‌ قانون‌ خواهد بود.

ماده‌ 25 - شورای‌ هماهنگی‌ استان‌ موضوع‌ این‌ قانون‌ متشکل‌ از رؤسای‌
هیأتهای‌مدیره‌ شهرستانهای‌ هر استان‌ می‌باشد و ریاست‌ این‌ شورا به‌ عهده‌ رئیس‌
هیأت‌مدیره‌ شهرستان‌ مرکز استان‌ خواهد بود.

ماده‌ 26 - وظایف‌ شورای‌ هماهنگی‌ استان‌ به‌ شرح‌ زیر است‌ :

الف‌ - نظارت‌ بر عملکرد نظام‌ پزشکی‌ شهرستانهای‌ استان‌.

ب‌ - انتخاب‌ اعضاء هیأتهای‌ انتظامی‌ تجدیدنظر در مواردی‌ که‌ موضوعیت‌ تشکیل‌
این‌ هیأتها به‌ تصویب‌ شورای‌ عالی‌ حسب‌ موارد مندرج‌ در ماده‌ (28) این‌ قانون‌
رسیده‌ باشد.

ج‌ - رسیدگی‌ به‌ تخلفات‌ انضباطی‌ هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستانها و ارائه‌
آن‌ به‌ شورای‌ عالی‌ و برقراری‌ هماهنگی‌ لازم‌ بین‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستانها و
رسیدگی‌ به‌ اختلافات‌ داخلی‌ آنها.

د - سایر مواردی‌ که‌ با تصویب‌ شورای‌ عالی‌ و درچارچوب‌ قانون‌ تشکیل‌ سازمان‌
به‌ شورای‌ استانها تفویض‌ خواهد گردید.

ماده‌ 27 - وظایف‌ بازرسان‌ به‌ شرح‌ زیر است‌:

الف‌ - نظارت‌ بر نحوه‌ هزینه‌ بودجه‌ که‌ براساس‌ مصوبات‌ شورای‌ عالی‌ سازمان‌
هزینه‌ می‌گردد.

ب‌ - تنظیم‌ و ارائه‌ گزارش‌ راجع‌ به‌ عملکرد سالانه‌ مالی‌ سازمان‌ مرکزی‌ و
نظام‌ پزشکی‌ شهرستانها به‌ شورای‌ عالی‌ و مجمع‌ عمومی‌.

ج‌ - بازرسان‌ می‌توانند بدون‌ دخالت‌ در امور اجرائی‌ سازمان‌، در هر زمان‌،
هرگونه‌ رسیدگی‌ و بازرسی‌ مالی‌ لازم‌ را به‌ نحوی‌ که‌ در امور جاری‌ سازمان‌
وقفه‌ای‌ ایجاد ننماید، انجام‌ داده‌ و اسناد و مدارک‌ و اطلاعات‌ مالی‌ مربوط‌
به‌ سازمان‌ را مطالبه‌ و مورد رسیدگی‌ قرار دهند.

د - چنانچه‌ بازرسان‌ در ضمن‌ بازرسی‌ تخلف‌ و یا تقصیری‌ را متوجه‌ رئیس‌ کل‌ و
یا معاونین‌ و یا سایر رؤسای‌ هیأت‌ مدیره‌ شهرستانها مشاهده‌ کنند بایستی‌ به‌
شورای‌ عالی‌ اطلاع‌ دهند.

هـ - بازرسان‌ در مقابل‌ سازمانها و اشخاص‌ ثالث‌ نسبت‌ به‌ قصور یا تخلفاتی‌ که‌
در انجام‌ وظایف‌ خود مرتکب‌ می‌شوند طبق‌ قوانین‌ و مقررات‌ موجود مسؤولیت‌
خواهند داشت‌.

فصل‌ ششم‌ - هیأتهای‌ انتظامی‌ پزشکی‌ ماده‌ 28 - سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ به‌ منظور
رسیدگی‌ به‌ تخلفات‌ صنفی‌ و حرفه‌ای‌ شاغلین‌ حرف‌ پزشکی‌ و وابسته‌ در مرکز
دارای‌ هیأتهای‌ عالی‌ انتظامی‌ پزشکی‌ و در مراکز استانها دارای‌ هیأتهای‌ بدوی‌
و تجدیدنظر و در شهرستانها دارای‌ هیأتهای‌ بدوی‌ انتظامی‌ پزشکی‌ خواهد بود که‌
مطابق‌ مواد بعدی‌ این‌ قانون‌ تشکیل‌ می‌گردند.

تبصره‌ 1 - عدم‌ رعایت‌ موازین‌ شرعی‌ و قانونی‌ و مقررات‌ صنفی‌ و حرفه‌ای‌ و
شغلی‌ و سهل‌انگاری‌ در انجام‌ وظایف‌ قانونی‌ به‌ وسیله‌ شاغلین‌ حرف‌ پزشکی‌ و
وابسته‌ به‌ پزشکی‌ تخلف‌ محسوب‌ و متخلفین‌ با توجه‌ به‌ شدت‌ و ضعف‌ عمل‌
ارتکابی‌ و تعدد و تکرار آن‌ حسب‌ مورد به‌ مجازاتهای‌ زیر محکوم‌ می‌گردند:

الف‌ - تذکر یا توبیخ‌ شفاهی‌ در حضور هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ محل‌.

ب‌ - اخطار یا توبیخ‌ کتبی‌ با درج‌ در پرونده‌ نظام‌ پزشکی‌ محل‌.

ج‌ - توبیخ‌ کتبی‌ با درج‌ در پرونده‌ نظام‌ پزشکی‌ و نشریه‌ نظام‌ پزشکی‌ محل‌ یا
الصاق‌ رأی‌ در تابلو اعلانات‌ نظام‌ پزشکی‌ محل‌.

د - محرومیت‌ از اشتغال‌ به‌ حرفه‌های‌ پزشکی‌ و وابسته‌ از سه‌ ماه‌ تا یک‌ سال‌
در محل‌ ارتکاب‌ تخلف‌.

هـ - محرومیت‌ از اشتغال‌ به‌ حرفه‌های‌ پزشکی‌ و وابسته‌ از سه‌ ماه‌ تا یک‌ سال‌
در تمام‌ کشور.

و - محرومیت‌ از اشتغال‌ به‌ حرفه‌های‌ پزشکی‌ از بیش‌ از یک‌ سال‌ تا پنج‌ سال‌
در تمام‌ کشور.

ز - محرومیت‌ دائم‌ از اشتغال‌ به‌ حرفه‌های‌ پزشکی‌ و وابسته‌ در تمام‌ کشور.

تبصره‌ 2 - آئین‌نامه‌های‌ ذی‌ربط‌ در این‌ باره‌ به‌ قوت‌ خود باقی‌ است‌ و اجرا
خواهد شد و درصورت‌ نیاز به‌ هرگونه‌ تغییر با تصویب‌ شورای‌ عالی‌ نظام‌ پزشکی‌
قابل‌ تغییر و اجرا می‌باشد.

ماده‌ 29 - در معیت‌ هیأت‌ بدوی‌ انتظامی‌، اعضای‌ دادسرا مرکب‌ از دادستان‌ و
تعداد مورد نیاز دادیار به‌ تشخیص‌ شورای‌ عالی‌ با رأی‌ اعضاء هیأت‌ مدیره‌ و
حکم‌ ریاست‌ سازمان‌ انتخاب‌ می‌شوند.

تبصره‌ 1 - دادیاران‌ باید حداقل‌ پنج‌ سال‌ سابقه‌ اشتغال‌ به‌ حِرَف‌ پزشکی‌ یا در
یکی‌ از حِرَف‌ پزشکی‌ وابسته‌ و دادستان‌ حداقل‌ هفت‌ سال‌ سابقه‌ اشتغال‌ به‌ حِرَف‌
پزشکی‌ داشته‌ باشند.

تبصره‌ 2 - مدت‌ مأموریت‌ اعضاء دادسرا تا پایان‌ دوره‌ هیأت‌ مدیره‌ است‌.

تبصره‌ 3 - دادستان‌ می‌تواند یکی‌ از دادیاران‌ را به‌ عنوان‌ معاون‌ اول‌ خود
انتخاب‌ کند تا از طرف‌ او وظایف‌ محوله‌ را انجام‌ دهد.

ماده‌ 30 - دادسرای‌ انتظامی‌ درموارد ذیل‌ مکلف‌ به‌ شروع‌ رسیدگی‌ است‌:

الف‌ - شکایت‌ شاکی‌ ذی‌نفع‌ یا سرپرست‌ و یا نمایندگان‌ قانونی‌ بیمار.

ب‌ - اعلام‌ تخلف‌ از مراجع‌ قضائی‌ - اداری‌.

ج‌ - اعلام‌ تخلف‌ از طرف‌ هیأت‌ مدیره‌، شورای‌ عالی‌ و ریاست‌ سازمان‌.

د - شکایت‌ وزارت‌ بهداشت‌، درمان‌ و آموزش‌ پزشکی‌.

هـ - درمورد تخلفات‌ مشهودی‌ که‌ به‌ نظر اعضاء دادسرا و هیأتهای‌ انتظامی‌ پزشکی‌
رسیده‌ است‌.

و - ارجاع‌ از طرف‌ هیأت‌ بدوی‌ انتظامی‌ پزشکی‌.

ماده‌ 31 - دادسرا پس‌ از وصول‌ شکایت‌ با اقدامات‌ مقتضی‌ اعم‌ از تحقیق‌ از
شاکی‌، ملاحظه‌ مدارک‌ و سوابق‌ مربوطه‌ و استعلام‌ از مطلعین‌ و انجام‌ معاینات‌
و آزمایشات‌ مورد لزوم‌ و جلب‌ نظر کارشناسی‌، موضوع‌ را مورد رسیدگی‌ قرار خواهد
داد. درصورتی‌ که‌ عقیده‌ به‌ تعقیب‌ داشته‌ باشد پس‌ از جلب‌ موافقت‌ دادستان‌ یا
معاون‌ اول‌، کیفرخواست‌ تنظیم‌ و پرونده‌ را جهت‌ رسیدگی‌ به‌ هیأت‌ بدوی‌
انتظامی‌ ارسال‌ می‌نماید.

ماده‌ 32 - کیفرخواست‌ باید مشتمل‌ بر مشخصات‌ کامل‌ متخلف‌، تاریخ‌ و محل‌ تخلف‌
و چگونگی‌ آن‌ و دلایل‌ مربوط‌ به‌ مواد استنادی‌ باشد.

ماده‌ 33 - درصورتی‌ که‌ دادسرا به‌ علت‌ عدم‌ وقوع‌ تخلف‌ یا فقد دلیل‌ نظر به‌
منع‌ تعقیب‌ داشته‌ باشد و درصورت‌ موافقت‌ دادستان‌ دستور منع‌ تعقیب‌ صادر و
مراتب‌ را با تذکر حق‌ شکایت‌ به‌ شاکی‌ یا مرجع‌ اعلام‌ تخلف‌ اعلام‌ می‌نماید.
این‌ قرار ظرف‌ بیست‌ روز از تاریخ‌ ابلاغ‌ به‌ ذی‌نفع‌ در هیأت‌ بدوی‌ انتظامی‌
قابل‌ رسیدگی‌ بوده‌ و درصورت‌ تشخیص‌ فسخ‌ قرار منع‌ تعقیب‌، هیأت‌ بدوی‌
انتظامی‌ رأساً به‌ موضوع‌ رسیدگی‌ و حکم‌ مقتضی‌ صادر خواهد کرد.

ماده‌ 34 - درصورت‌ اعتراض‌ هر یک‌ از طرفین‌ شکایت‌ به‌ رأی‌ هیأت‌ بدوی‌
انتظامی‌ پرونده‌ جهت‌ رسیدگی‌ مجدد به‌ هیأت‌ تجدیدنظر استان‌ ارجاع‌ می‌شود.

ماده‌ 35 - هیأتهای‌ بدوی‌ انتظامی‌ رسیدگی‌ به‌ تخلفات‌ صنفی‌ و حرفه‌ای‌ هیأت‌
مدیره‌های‌ نظام‌ پزشکی‌ که‌ مرجعی‌ است‌ صلاحیتدار با مسؤولیت‌ رسیدگی‌ به‌
تخلفات‌ صنفی‌ و حرفه‌ای‌ شاغلین‌ حرف‌ پزشکی‌ و وابسته‌ پزشکی‌ که‌ از طرف‌
دادسرای‌ انتظامی‌ طبق‌ آئین‌ دادرسی‌ ارجاع‌ می‌گردد و تعیین‌ مجازاتهای‌
انتظامی‌ مناسب‌ برای‌ آنها متشکل‌ از سیزده‌ نفر به‌ شرح‌ ذیل‌ خواهد بود :

الف‌ - یک‌ نفر قاضی‌ به‌ معرفی‌ ریاست‌ قوه‌ قضائیه‌.

ب‌ - مسؤول‌ پزشکی‌ قانونی‌ شهرستان‌ مربوطه‌ یا نماینده‌ وی‌.

ج‌ - پنج‌ نفر از پزشکان‌ شهرستان‌ مربوطه‌.

د - یک‌ نفر از دندانپزشکان‌ شهرستان‌ مربوطه‌.

هـ - یک‌ نفر از دکترهای‌ داروساز شهرستان‌ مربوطه‌.

و - یک‌ نفر از متخصصین‌ علوم‌ آزمایشگاهی‌ و یا دکترای‌ علوم‌ آزمایشگاهی‌ تشخیص‌
طبی‌ شهرستان‌ مربوطه‌.

ز - یک‌ نفر از کارشناسان‌ پروانه‌دار گروه‌ پزشکی‌ یا بالاتر شهرستان‌ مربوطه‌.

ح‌ - یک‌ نفر پرستار به‌ پیشنهاد سازمان‌ نظام‌ پرستاری‌.

ط‌ - یک‌ نفر از لیسانسیه‌های‌ گروه‌ مامائی‌ و بالاتر شهرستان‌ مربوطه‌.

تبصره‌ 1 - افراد موضوع‌ بندهای‌ (ج‌)، (د)، (هـ)، (و)، (ز)، (ح‌) و (ط‌) این‌
ماده‌ که‌ افراد متدین‌ به‌ دین‌ اسلام‌ و خوش‌ سابقه‌ شهرستان‌ مربوطه‌ با تجربه‌
حداقل‌ پنج‌ سال‌ در حرفه‌ مربوطه‌ خواهند بود با پیشنهاد هیأت‌ مدیره‌ نظام‌
پزشکی‌ شهرستان‌ مربوطه‌ و تأیید و حکم‌ رئیس‌ کل‌ سازمان‌ منصوب‌ می‌گردند.
حداکثر یک‌نفر از افراد مذکور با شرایط‌ ذکر شده‌ می‌توانند از بین‌ افراد متدین‌
به‌ یکی‌ از ادیان‌ مصرح‌ در قانون‌ اساسی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ باشند.

تبصره‌ 2 - افراد موضوع‌ بندهای‌ (ز)، (ح‌) و (ط‌) صرفاً در بررسی‌ پرونده‌هائی‌
که‌ به‌ تشخیص‌ رئیس‌ هیأت‌ مدیره‌ شهرستان‌ مربوطه‌ به‌ رشته‌ آنها مربوط‌ باشد
عضو هیأت‌ بدوی‌ انتظامی‌ خواهند بود.

تبصره‌ 3 - هر یک‌ از هیأتهای‌ بدوی‌ انتظامی‌ پزشکی‌ شهرستانها علاوه‌ بر این‌
که‌ مسؤولیت‌ رسیدگی‌ به‌ تخلفات‌ صنفی‌ و حرفه‌ای‌ شاغلین‌ حرف‌ پزشکی‌ و وابسته‌
به‌ پزشکی‌ را برعهده‌ دارند مراجعی‌ هستند صلاحیتدار در امر اعلام‌ نظر کارشناسی‌
وتخصصی‌ به‌ مراجع‌ ذی‌صلاح‌ قضائی‌ در رابطه‌ با رسیدگی‌ به‌ تخلفات‌ غیرصنفی‌ و
غیرحرفه‌ای‌ و جرائم‌ شاغلین‌ به‌ حرف‌ پزشکی‌ و وابسته‌ پزشکی‌.

تبصره‌ 4 - هر یک‌ از هیأتهای‌ بدوی‌ انتظامی‌ پزشکی‌ می‌توانند در امر رسیدگی‌
به‌ تخلفات‌ صنفی‌ و حرفه‌ای‌ موضوع‌ این‌ ماده‌ نظرات‌ کارشناسی‌ کمیسیونهای‌
تخصصی‌ مشورتی‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستان‌ مربوطه‌ را درخواست‌ نمایند. کمیسیونهای‌
مذکور موظفند حداکثر ظرف‌ مدت‌ پانزده‌ روز نظرات‌ کارشناسی‌ خود را دراختیار
هیأتهای‌ بدوی‌ انتظامی‌ قرار دهند.

تبصره‌ 5 - درصورتی‌ که‌ هر یک‌ از طرفین‌ یا نمایندگان‌ قانونی‌ آنان‌ نسبت‌ به‌
نظریه‌ کارشناسی‌ هیأت‌ بدوی‌ ذی‌ربط‌ معترض‌ باشند دادگاه‌ و دادسرا درصورت‌
لزوم‌ می‌توانند نظریه‌ هیأت‌ تجدیدنظر انتظامی‌ پزشکی‌ استان‌ و یا هیأت‌ عالی‌
انتظامی‌ نظام‌ پزشکی‌ را به‌ عنوان‌ مرجع‌ تخصصی‌ ذی‌ربط‌ استعلام‌ نمایند.

ماده‌ 36 - به‌ منظور رسیدگی‌ مجدد به‌ پرونده‌هائی‌ که‌ پس‌ از صدور رأی‌
هیأتهای‌ بدوی‌ انتظامی‌ مورد اعتراض‌ هر یک‌ از طرفین‌ قرار گیرد، هیأتی‌ به‌
نام‌ هیأت‌ تجدیدنظر انتظامی‌ استان‌ با ترکیب‌ زیر در محل‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستان‌
مرکز استان‌ تشکیل‌ می‌گردد:

الف‌ - یک‌ نفر از قضات‌ دادگاههای‌ تجدیدنظر استان‌ با معرفی‌ ریاست‌ قوه‌
قضائیه‌.

ب‌ - مدیرکل‌ پزشکی‌ قانونی‌ استان‌ مربوطه‌.

ج‌ - پنج‌ نفر از پزشکان‌ استان‌ مربوطه‌.

د - یک‌ نفر از دندانپزشکان‌ استان‌ مربوطه‌.

هـ - یک‌ نفر از دکترهای‌ داروساز استان‌ مربوطه‌.

و - یک‌ نفر از متخصصین‌ علوم‌ آزمایشگاهی‌ یا دکترای‌ حرفه‌ای‌ علوم‌ آزمایشگاهی‌
استان‌ مربوطه‌.

ز - یک‌ نفر لیسانس‌ یا بالاتر پروانه‌دار گروه‌ پزشکی‌ استان‌ مربوطه‌.

ح‌ - یک‌ نفر از لیسانسیه‌های‌ مامائی‌ یا بالاتر استان‌ مربوطه‌.

ط‌ - یک‌ نفر از پرستاران‌ استان‌ مربوطه‌ به‌ پیشنهاد سازمان‌ نظام‌ پرستاری‌.

تبصره‌ 1 - افراد موضوع‌ بندهای‌ (ج‌)، (د)، (هـ)، (و)، (ز)، (ح‌) و (ط‌) این‌
ماده‌ که‌ از افراد مسلمان‌ و خوش‌ سابقه‌ استان‌ مربوطه‌ بوده‌ و حداقل‌ هفت‌
سال‌ تجربه‌ در حرفه‌ مربوطه‌ خود داشته‌ باشند به‌ پیشنهاد شورای‌ هماهنگی‌
استان‌ و حکم‌ رئیس‌ کل‌ منصوب‌ خواهند شد و عزل‌ آنان‌ توسط‌ رئیس‌ کل‌ خواهد
بود. حداکثر یک‌نفر از افراد مذکور با شرایط‌ ذکر شده‌ می‌توانند افراد متدین‌ به‌
یکی‌ از ادیان‌ مصرح‌ در قانون‌ اساسی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ باشند.

تبصره‌ 2 - افراد موضوع‌ بندهای‌ (ز)، (ح‌) و (ط‌) در بررسی‌ پرونده‌هائی‌ که‌ به‌
تشخیص‌ رئیس‌ شورای‌ هماهنگی‌ استان‌ مربوط‌ به‌ رشته‌ آنها می‌شود عضو هیأت‌
تجدید نظر انتظامی‌ خواهند بود.

ماده‌ 37 - آراء هیأتهای‌ تجدیدنظر انتظامی‌ پزشکی‌ استان‌ تا حد مجازاتهای‌
بندهای‌ (الف‌)، (ب‌) و (ج‌) تبصره‌ (1) ماده‌ (28) قطعی‌ است‌.

ماده‌ 38 - به‌ منظور رسیدگی‌ به‌ اعتراضات‌ و شکایات‌ اشخاص‌ (حقیقی‌ - حقوقی‌)
از طرز کار هیأتهای‌ بدوی‌ و تجدیدنظر انتظامی‌ موضوع‌ مواد (35) و(36) این‌
قانون‌، نظارت‌ عالیه‌ بر کار هیأتهای‌ بدوی‌ و تجدیدنظر انتظامی‌ و ایجاد
هماهنگی‌ بین‌ آنها و تجدیدنظر در احکام‌ صادره‌ از سوی‌ هیأتهای‌ تجدیدنظر
انتظامی‌، هیأتهای‌ عالی‌ انتظامی‌ با ترکیب‌ زیر در سازمان‌ مرکزی‌ نظام‌ پزشکی‌
تشکیل‌ می‌گردد:

الف‌ - یک‌ نفر از قضات‌ با تقوی‌ و با تجربه‌ با معرفی‌ رئیس‌ قوه‌ قضائیه‌.

ب‌ - رئیس‌ سازمان‌ پزشکی‌ قانونی‌ کشور یا نماینده‌ تام‌الاختیار وی‌.

ج‌ - پنج‌ نفر از پزشکان‌ متخصص‌، مسلمان‌ و خوش‌ سابقه‌ با تجربه‌ کاری‌ حداقل‌
هفت‌ سال‌ در حرفه‌ مربوطه‌.

د - یک‌ نفر از دندانپزشکان‌ مسلمان‌ و خوش‌ سابقه‌ با تجربه‌ کاری‌ حداقل‌ هفت‌
سال‌ در حرفه‌ مربوطه‌.

هـ - یک‌ نفر از دکترهای‌ داروساز مسلمان‌ و خوش‌ سابقه‌ با تجربه‌ کاری‌ حداقل‌
هفت‌ سال‌ در حرفه‌ مربوطه‌.

و - یک‌ نفر از متخصصین‌ و یا دکترهای‌ علوم‌ آزمایشگاهی‌ تشخیص‌ طبی‌ مسلمان‌ و
خوش‌ سابقه‌ با تجربه‌ کاری‌ حداقل‌ هفت‌ سال‌ در حرفه‌ مربوطه‌.

ز - یک‌ نفر از لیسانسیه‌ها یا بالاتر پروانه‌دار گروه‌ پزشکی‌ مسلمان‌ و خوش‌
سابقه‌ باتجربه‌ کاری‌ حداقل‌ هفت‌ سال‌ در حرفه‌ مربوطه‌.

ح‌ - یک‌ نفر پرستار به‌ پیشنهاد سازمان‌ نظام‌ پرستاری‌.

ط‌ - یک‌ نفر از لیسانسیه‌ها یا بالاتر مامائی‌ مسلمان‌ و خوش‌ سابقه‌ با تجربه‌
کاری‌ حداقل‌ هفت‌ سال‌ در حرفه‌ مربوطه‌.

حداکثر یک‌ نفر از افراد مذکور در بندهای‌ فوق‌ می‌توانند از بین‌ افراد متدین‌
به‌ یکی‌ از ادیان‌ مصرح‌ در قانون‌ اساسی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ با شرایط‌
مذکور باشند.

تبصره‌ 1 - شورای‌ عالی‌ می‌تواند مسؤولیت‌ رسیدگی‌ به‌ تخلفات‌ صنفی‌ و حرفه‌ای‌
شاغلین‌ حرف‌ پزشکی‌ و وابسته‌ پزشکی‌ چند شهرستان‌ را به‌ یک‌ هیأت‌ بدوی‌
انتظامی‌ محول‌ و واگذار نماید.

تبصره‌ 2 - افراد مذکور در بندهای‌ (ج‌)، (د)، (هـ)، (و)، (ز)، (ح‌) و (ط‌) این‌
ماده‌ با پیشنهاد رئیس‌ کل‌ سازمان‌ و تصویب‌ شورای‌ عالی‌ نظام‌ پزشکی‌ با حکم‌
رئیس‌ کل‌ سازمان‌ برای‌ مدت‌ چهار سال‌ منصوب‌ می‌گردند. عزل‌ آنها قبل‌ از
انقضای‌ مدت‌ چهار سال‌ با رئیس‌ کل‌ سازمان‌ خواهد بود و تجدید انتخاب‌ آنها
برای‌ دوره‌های‌ بعدی‌ بلااشکال‌ است‌.

تبصره‌ 3- حضور افراد مذکور در بندهای‌ (ز)، (ح‌) و (ط‌) در بررسی‌ پرونده‌هائی‌
که‌ به‌ تشخیص‌ رئیس‌ هیأت‌ عالی‌ انتظامی‌ به‌ رشته‌ آنها مربوط‌ می‌باشد در
هیأت‌ عالی‌ الزامی‌ خواهد بود.

ماده‌ 39 - با رأی‌ شورای‌ عالی‌ سازمان‌ حداکثر تا پنج‌ شعبه‌ از هیأت‌های‌ بدوی‌
و تجدیدنظر عالی‌ انتظامی‌ قابل‌ تشکیل‌ خواهد بود.

ماده‌ 40 - چنانچه‌ رئیس‌ کل‌ سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ آراء
قطعی‌ هیأتهای‌ بدوی‌ و تجدیدنظر انتظامی‌ استان‌ را خلاف‌ قانون‌ تشخیص‌ دهد
می‌تواند از نظر هیأت‌ عالی‌ درخواست‌ بررسی‌ مجدد نماید، رأی‌ هیأت‌ عالی‌ قطعی‌
است‌.

ماده‌ 41 - هیأت‌های‌ بدوی‌ انتظامی‌ نظام‌ پزشکی‌ هر یک‌ از شهرستانها موظفند نظر
مشورتی‌ کارشناسی‌ و تخصصی‌ خود را نسبت‌ به‌ هر یک‌ از پرونده‌های‌ مربوط‌ به‌
رسیدگی‌ به‌ اتهام‌ بزه‌ ناشی‌ از حرفه‌ صاحبان‌ مشاغل‌ پزشکی‌ دراختیار دادگاهها
و دادسراهای‌ شهرستان‌ مربوطه‌ قرار دهند.

تبصره‌ 1 - اعلام‌ نظر کارشناسی‌ و تخصصی‌ مشورتی‌ هیأت‌های‌ بدوی‌ انتظامی‌ نظام‌
پزشکی‌ هر یک‌ از شهرستانها به‌ دادگاههاو دادسراهای‌ ذی‌ربط‌ پیرامون‌
پرونده‌های‌ مربوط‌ به‌ رسیدگی‌ به‌ اتهام‌ بزه‌ ناشی‌ از حرفه‌ صاحبان‌ مشاغل‌
پزشکی‌ نباید بیش‌ از دو ماه‌ از تاریخی‌ که‌ دادگاهها و دادسراهای‌ شهرستان‌
مربوطه‌ درخواست‌ می‌نمایند بگذرد.

تبصره‌ 2 - دادگاهها و دادسراهای‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ در هر یک‌ از شهرستانها
باید حداقل‌ چهل‌ و هشت‌ ساعت‌ قبل‌ از احضار و جلب‌ هر یک‌ از صاحبان‌ مشاغل‌
پزشکی‌ به‌ دادگاه‌ و یا دادسرا به‌ خاطر رسیدگی‌ به‌ اتهام‌ بزه‌ ناشی‌ از حرفه‌
صاحبان‌ مشاغل‌ پزشکی‌ مراتب‌ را به‌ اطلاع‌ هیأت‌ بدوی‌ انتظامی‌ نظام‌ پزشکی‌
شهرستان‌ مربوطه‌ برسانند.

ماده‌ 42 - شورای‌ عالی‌ نظام‌ پزشکی‌ به‌منظور اجراء هرچه‌ بهتر وظایف‌ سازمان‌
مقرر در این‌ قانون‌ می‌تواند کمیسیونهای‌ تخصصی‌ مشورتی‌ تشکیل‌ دهد که‌ نوع‌
کمیسیون‌ و ترکیب‌ و نحوه‌ کار آنها طبق‌ دستورالعملی‌ خواهد بود که‌ توسط‌ رئیس‌
کل‌ سازمان‌ تهیه‌ و به‌تصویب‌ شورای‌ عالی‌ نظام‌ پزشکی‌ خواهد رسید.

ماده‌ 43 - اعتبار موردنیاز برای‌ اجرای‌ این‌ قانون‌ از محل‌های‌ زیر تأمین‌
می‌گردد:

الف‌ - اعتبارات‌ و دارایی‌های‌ موجود در سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ جمهوری‌ اسلامی‌
ایران‌ و نظام‌ پزشکی‌ شهرستانها.

ب‌ - حق‌ عضویت‌ سالانه‌ اعضاء سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌.

ج‌ - کمک‌های‌ اختیاری‌ دولت‌ و مؤسسات‌ و افراد داوطلب‌.

د - تأمین‌ اعتبار از منابعی‌ که‌ براثر فعالیتهای‌ موضوع‌ این‌ قانون‌ و یا مصوب‌
شورای‌ عالی‌ استحصال‌ می‌گردد.

ماده‌ 44 - کلیه‌ آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌های‌ مربوط‌ به‌ اجرای‌ این‌ قانون‌
توسط‌ شورایعالی‌ تهیه‌ و تا قبل‌ از تصویب‌ نهایی‌ آن‌، آیین‌نامه‌های‌ قبلی‌ به‌
قوت‌ خود باقی‌ خواهد ماند.

ماده‌ 45 - وزارت‌ بهداشت‌، درمان‌ و آموزش‌ پزشکی‌ می‌تواند تمام‌ و یا بخشی‌ از
مسؤولیتهای‌ خود در رابطه‌ با آموزش‌ مداوم‌ جامعه‌ پزشکی‌ برگزاری‌ امتحانات‌ در
سطوح‌ مختلف‌، ارزشیابی‌ و نظارت‌ به‌ امور آموزش‌ و درمان‌ را به‌ سازمان‌ نظام‌
پزشکی‌ واگذار نماید. در صورت‌ تحقق‌ این‌ امر اعتبارات‌ مربوطه‌ به‌ سازمان‌
پرداخت‌ خواهد شد.

ماده‌ 46 - ساختار و تشکیلات‌ سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ و
تشکیلات‌ تفصیلی‌ آن‌ و مقررات‌ استخدامی‌ کارکنان‌ سازمان‌ به‌پیشنهاد رئیس‌ کل‌
به‌ تصویب‌ شورای‌ عالی‌ سازمان‌ خواهد رسید و کلیه‌ امور اجرایی‌ و اداری‌
سازمان‌ براساس‌ تشکیلات‌ مصوب‌ انجام‌ خواهد شد.

ماده‌ 47 - تمام‌ و یا آن‌ قسمت‌ از قوانین‌ که‌ مغایر با این‌ قانون‌ است‌
ملغی‌الاثر می‌باشد و آیین‌نامه‌ها و ضوابط‌ قبلی‌ که‌ با این‌ قانون‌ مغایرت‌
نداشته‌ باشد تا تصویب‌ آیین‌نامه‌ و ضوابط‌ جدید به‌ قوت‌ خود باقی‌ است‌.

قانون‌ فوق‌ مشتمل‌ بر چهل‌ و هفت‌ ماده‌ و پنجاه‌ تبصره‌ در جلسه‌ علنی‌ روز
سه‌شنبه‌ مورخ‌ بیست‌ و پنجم‌ فروردین‌ ماه‌ یکهزار و سیصد و هشتاد و سه‌ مجلس‌
شورای‌ اسلامی‌ تصویب‌ و در تاریخ‌ 16/8/1383، بند (د) ماده‌ (23)، ذیل‌ تبصره‌
(1) ماده‌ (35)، تبصره‌ (1) ماده‌ (36)، ذیل‌ ماده‌ (38)، بندهای‌ (ج‌)، (د)، (هـ)
، (و)، (ز) و (ط‌) ماده‌ (38) آن‌ با اصلاحاتی‌ به‌تصویب‌ مجمع‌ تشخیص‌ مصلحت‌
نظام‌ رسید.

رئیس‌ مجلس‌ شورای‌ اسلامی‌ - غلامعلی‌ حدادعادل‌


 
 
قانون تملک آپارتمانها مصوب 16/12/143 با اصلاحات و الحاقات
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٢:۱۸ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/۱٠/٢٠
 

بنام خدا

 

دانشجویان محترم به ماده 5 این قانون در مقایسه ماده 4 قانون تجارت و ماده 2 لایحه اصلاحی تجارت 1347 توجه و دقت نظر داشته باشند :

((ماده ۵  قانون تملک اپارتمانها - انواع شرکتهای موضوع ماده ۲۰ قانون تجارت که به قصد تجارت ساختمان خانه و  آپارتمان و محل کسب به منظور سکونت یا پیشه یا اجاره یا فروش تشکیل می شود از انجام  سایر معاملات بازرگانی غیر مربوط به کارهای ساختمانی ممنوعند. ))

 

 

قانون تملک آپارتمانها
مصوب ۱۶/۱۲/۱۳۴۳ با اصلاحات و الحاقات‌   

ماده ۱- مالکیت در آپارتمان های مختلف و محل های پیشه  و سکنای یک ساختمان شامل دو قسمت است.

 مالکیت قسمت های اختصاصی و مالکیت قسمتهای مشترک.

ماده ۲ - قسمتهای مشترک مذکور در این قانون عبارت از قسمتهایی از ساختمان است که حق  استفاده از آن منحصر به یک یا چند آپارتمان یا محل پیشه مخصوص نبوده و به کلیه  مالکین به نسبت قسمت اختصاصی آنها تعلق می گیرد به طور کلی قسمتهایی که برای  استفاده اختصاصی تشخیص داده نشده است یا در اسناد مالکیت ملک اختصاصی یک یا چند نفر  از مالکین تلقی نشده از قسمتها مشترک محسوب می شود مگر آن که تعلق آن به قسمت معینی  بر طبق عرف و عادت محل مورد تردید نباشد. 

ماده ۳ - حقوق هر مالک در قسمت اختصاصی و حصه او در قسمت های مشترک غیر قابل تفکیک  بوده و در صورت انتقال قسمت اختصاصی به هر صورتی که باشد انتقال قسمت مشترک قهری  خواهد بود. 

ماده ۴- حقوق و تعهدات و همچنین سهم هر یک از مالکان قسمتهای اختصاصی از مخارج  قسمتهای مشترک متناسب است با نسبت مساحت قسمت اختصاصی به مجموع مساحت قسمتهای  اختصاصی تمام ساختمان به جز هزینه هایی که به دلیل عدم ارتباط با مساحت زیر بنا به  نحو مساوی تقسیم خواهد شد و یا اینکه مالکان ترتیب دیگری را برای تقسیم حقوق و  تعهدات و مخارج پیش بینی کرده باشند. پرداخت هزینه های مشترک اعم از اینکه ملک مورد  استفاده قرار گیرد یا نگیرد الزامی است. 

تبصره ۱- مدیران مجموعه با رعایت مفاد این قانون، میزان سهم هر یک از مالکان یا  استفاده کنندگان را تعیین می کند.
تبصره ۲- در صورت موافقت مالکانی که دارای اکثریت مساحت زیربنای اختصاصی ساختمان می  باشند هزینه های مشترک بر اساس نرخ معینی که به تصویب مجمع عمومی ساختمان می رسد،  حسب زیر بنای اختصاصی هر واحد، محاسبه می شود.
تبصره ۳- چنانچه چگونگی استقرار حیاط ساختمان یا بالکن یا تراس مجموعه به گونه ای  باشد که تنها از یک یا چند واحد مسکونی، امکان دسترسی به آن باشد، هزینه حفظ و  نگهداری آن قسمت به عهده استفاده کننده یا استفاده کنندگان است. (اصلاحی و الحاقی  بموجب قانون اصلاح قانون تملک آپارتمانها مصوب ۱۳۷۶) 

ماده ۵ - انواع شرکتهای موضوع ماده ۲۰ قانون تجارت که به قصد تجارت ساختمان خانه و  آپارتمان و محل کسب به منظور سکونت یا پیشه یا اجاره یا فروش تشکیل می شود از انجام  سایر معاملات بازرگانی غیر مربوط به کارهای ساختمانی ممنوعند. 

ماده ۶ - چنانچه قراردادی بین مالکین یک ساختمان وجود نداشته باشد کلیه تصمیمات  مربوط به اداره و امور مربوط به قسمت های مشترکبه  اکثریت آرا مالکینی است که بیش از نصف مساحت تمام قسمت های اختصاصی را مالک باشند.
تبصره - نشانی مالکین برای ارسال کلیه دعوتنامه ها و اعلام تصمیمات مذکور در این  قانون همان محل اختصاصی آنها در ساختمان است مگر این که مالک نشانی دیگری را در  همان شهر برای این امر تعیین کرده باشد. 

ماده ۷ - هر گاه یک آپارتمان یا یکمحل کسب دارای مالکین متعدد باشد مالکین یا قائم مقام قانونی آنها مکلف اند  یکنفر نماینده از طرف خود برای اجرای مقررات این قانون و پرداخت حصه مخارج مشترک  تعیین و معرفی نمایند در صورتی که اشخاص مزبور به تکلیف فوق عمل نکنند رای اکثریت  بقیه مالکین نسبت به تمام معتبر خواهد بود مگر این که عده حاضر کمتر از ثلث مالکین  باشد که در این صورت برای یکدفعه تجدید دعوت خواهد شد.

ماده ۸- در هر ساختمان مشمول مقررات این قانون در  صورتی که عده مالکین بیش از سه نفر باشد مجمع عمومی مالکین مکلف اند مدیر یا  مدیرانی از بین خود یا از خارج انتخاب نمایند طرز انتخاب مدیر از طرف مالکین و  وظایف و تعهدات مدیر و امور مربوط به مدت مدیریت و سایر موضوعات مربوطه در آیین  نامه این قانون تعیین خواهد شد.

ماده ۹ - هر یک از مالکین می تواند با رعایت مقررات این قانون و سایر مقررات  ساختمانی عملیاتی را که برای استفاده بهتری از قسمت اختصاصی خود مفید می داند انجام  دهد هیچیک از مالکین حق ندارند بدون موافقت اکثریت سایر مالکین تغییراتی در محل یا  شکل در یا سردر یا نمای خارجی در قسمت اختصاصی خود که در مریی و منظر باشد بدهند.

 

 

ماده ۱۰ - هر کس آپارتمانی را خریداری می نماید  به نسبت مساحت قسمت اختصاصی خریداری خود در زمینی که ساختمان روی آن بنا شده یا  اختصاص به ساختمان دارد مشاعا سهیم می گردد مگر آن که مالکیت زمین مزبور به علت وقف  یا خالصه بودن یا علل دیگر متعلق به غیر باشد که در این صورت باید اجور آن را به  همان نسبت به پردازد مخارج مربوط به محافظت ملک و جلوگیری از انهدام و اداره و  استفاده از اموال و قسمتهای مشترک و به طور کلی مخارجی که جنبه مشترک دارد و یا به  علت طبع ساختمان یا تاسیسات آن اقتضا دارد یکجا انجام شود نیز باید به تناسب حصه هر  مالک به ترتیبی که در آیین نامه ذکر خواهد شد پرداخت شود هر چند آن مالکاز استفاده  از آنچه که مخارج برای آن است صرف نظر نماید.

ماده ۱۰ مکرر - در صورت امتناع مالک یا استفاده کننده از پرداخت سهم خود از هزینه  های مشترک از طرف مدیر یا هیئت مدیران وسیله اظهارنامه با ذکر مبلغ بدهی و صورت ریز  آن مطالبه میشود.
هر گاه مالک یا استفاده کننده ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهار نامه سهم بدهی خود  را نپردازد مدیر یا هیئت مدیران میتوانند به تشخیص خود و با توجه به امکانات از  دادن خدمات مشترک از قبیل شوفاژ – تهویه مطبوع – آب گرم – برق – گاز و غیره با و  خودداری کنند و درصورتیکه مالک و یا استفاده کننده همچنان اقدام به تصفیه حساب  ننمایند اداره ثبت محل وقوع آپارتمان به تقاضای مدیر یا هیئت مدیران برای وضول وجه  مزبور بر طبق اظهار نامه ابلاغ شده اجرائیه صادر خواهد کرد. 

عملیات اجرائی وفق مقررات اجرای اسناد رسمی صورت خواهد گرفت و درحال مدیر یا هیئت  مدیران موظف میباشند که بمحض وصول وجوه مورد مطالبه یا ارائه دستور موقت دادگاه  نسبت به برقراری مجدد خدمات مشترک فوراً اقدام نمایند. 

تبصره ۱- در صورتی که عدم ارائه خدمات مشترک ممکن یا مؤثر نباشد، مدیر یا مدیران  مجموعه می توانند به مراجع قضایی شکایت کنند، دادگاهها موظفند این گونه شکایات را  خارج از نوبت رسیدگی و واحد بدهکار را از دریافت خدمات دولتی که به مجموع ارائه می  شود محروم کنند و تا دو برابر مبلغ بدهی به نفع مجموعه جریمه نمایند.
استفاده مجدد از خدمات موکول به پرداخت هزینه های معوق واحد مربوط بنا به گواهی  مدیر یا مدیران و یا به حکم دادگاه و نیز هزینه مربوط به استفاده مجدد خواهد بود.  (الحاقی بموجب قانون اصلاح قانون تملک آپارتمانها مصوب ۱۳۷۶)
تبصره ۲- رونوشت مدارک مثبت سمت مدیر یا هیئت مدیران و صورت ریز سهم مالک یا  استفاده کننده از هزینه های مشترک و رونوشت اظهار نامه ابلاغ شده بمالک یا استفاده  کننده باید ضمیمه تقاضانامه صدور اجرائیه گردد.
تبصره ۳- نظر مدیر یا هیئت مدیران ظرف ده روز پس از ابلاغ اظهار نامه بمالک در  دادگاه تخستین محل وقوع آپارتمان قابل اعتراض است، دادگاه خارج از نوبت و بدون  رعایت تشریفات آئین دادرسی مدنی به موضوع رسیدگی و رأی میدهد این رأی قطعی است. در  مواردیکه طبق ماده فوق تصمیم به قطع خدمات مشترک اتخاذ شده و رسیدگی سریع به اعتراض  ممکن نباشد دادگاه به محض وصول اعتراض اگر دلایل را قوی تشخیص دهد دستور متوقف  گذاردن تصمیم قطع خدمات مشترک را تا صدور رأی خواهد داد.
تبصره ۴- در صورتیکه مالک یا استفاده کننده مجدداً و مکرراً در دادگاه محکوم به  پرداخت هزینه های مشترک گردد علاوه بر سایر پرداختی ها مکلف به پرداخت مبلغی معادل  مبلغ محکوم بها بعنوان جریمه میباشد. (اصلاحی بموجب لایحه قانونی اصلاح قانون الحاق  ماده ۱۰ مکرر و دو تبصره به قانون تملک آپارتمانها)

ماده ۱۱ - دولت مکلف است ظرف سه ماه پس از تصویب این قانون آیین نامه های اجرایی آن  را تهیه و بعد از تصویب هیات وزیران به مورد اجرا به گذارد. دولت مامور اجرای این  قانون است.

ماده ۱۲- دفاتر اسناد رسمی موظف می باشند در هنگام تنظیم هر نوع سند انتقال، اجاره،  رهن، صلح، هبه و غیره گواهی مربوط به تسویه حساب هزینه های مشترک را که به تأیید  مدیر یا مدیران ساختمان رسیده باشد از مالکیا قائم مقام او مطالبه نمایند و یا با  موافقت مدیر یا مدیران تعهد منتقل الیه را به پرداخت بدهی های معوق مالک نسبت به  هزینه های موضوع این قانون در سند تنظیمی قید نمایند.

ماده ۱۳- در صورتی که به تشخیص سه نفر از کارشناسان رسمی دادگستری عمر مفید ساختمان  به پایان رسیده و یا به هر دلیل دیگری ساختمان دچار فرسودگی کلی شده باشد و بیم خطر  یا ضرر مالی و جانی برود و اقلیت مالکان قسمتهای اختصاصی در تجدید بنای آن موافق  نباشند، آن دسته از مالکان که قصد بازسازی مجموعه را دارند، می توانند براساس حکم  دادگاه، با تأمین مسکن استیجاری مناسب برای مالک یا مالکان که از همکاری خودداری می  ورزند نسبت به تجدید بنای مجموعه اقدام نمایند و پس از اتمام عملیات بازسازی و  تعیین سهم هر یک از مالکان از بنا و هزینه های انجام شده، سهم مالک یا مالکان  یادشده را به اضافه اجوری که برای مسکن اجاری ایشان پرداخت شده است از اموال آنها  از جمله همان واحد استیفا کنند. در صورت عدم توافق در انتخاب کارشناسان، وزارت مسکن  و شهرسازی با در خواست مدیر یا هیأت مدیره اقدام به انتخاب کارشناسان یادشده خواهد  کرد. 

تبصره ۱- مدیر یا مدیران مجموعه به نمایندگی از طرف مالکان می توانند اقدامات موضوع  این ماده را انجام دهند.
تبصره ۲- چنانچه مالک خودداری کننده از همکاری اقدام به تخلیه واحد متعلق به خود به  منظور تجدید بنا نکند، حسب در خواست مدیر یا مدیران مجموعه، رئیس دادگستری یا رئیس  مجتمع قضایی محل با احراز تأمین مسکن مناسب برای وی توسط سایر مالکان، دستور تخلیه  آپارتمان یاد شده را صادر خواهد کرد. 

ماده ۱۴- مدیر یا مدیران مکلفند تمام بنا را به  عنوان یک واحد در مقابل آتش سوزی بیمه نمایند. سهم هر یکاز مالکان به تناسب سطح زیر  بنای اختصاصی آنها وسیله مدیر یا مدیران تعیین و از شرکاء اخذ و به بیمه گر پرداخت  خواهد شد. در صورت عدم اقدام و بروز آتش سوزی مدیر یا مدیران مسؤول جبران خسارات  وارده می باشند.
ماده ۱۵- ثبت اساسنامه موضوع این قانون الزامی نیست. (الحاقی بموجب قانون اصلاح  قانون تملک آپارتمانها مصوب ۱۳۷۶)

 

آیین‌نامه اجرایی قانون تملک آپارتمانها با اصلاحات بعدی‌

بخش اول‌: قسمتهای مختلف ساختمان‌

فصل اول‌: قسمتهای اختصاصی‌

ماده ۱ ـ قسمتهایی از بنا، اختصاصی تلقی می‌شود که عرفاً برای استفاده انحصاری شریک  ملک معین یا قائم مقام او تخصیص‌یافته باشد.

ماده ۲ ـ علاوه بر ثبت اراضی زیربنا و محوطه باغ‌ها و پارک‌های متعلّقه برای مالکیت  قسمتهای اختصاصی نیز باید بطورمجزا سند مالکیت صادر شود، مشخصات کامل قسمت  اختصاصی‌از لحاظ حدود طبقه‌، شماره‌، مساحت قسمتهای وابسته‌، ارزش وغیره باید در  سند قید گردد.

فصل دوم‌: قسمتهای مشترک‌

ماده ۳ ـ قسمتهایی از ساختمان و اراضی و متعلقات آنها که به‌طور مستقیم و یا غیر  مستقیم مورد استفاده تمام شرکاء می‌باشدقسمتهای مشترک محسوب می‌گردد و نمی‌توان حق  انحصاری برآنها قایل شد.

تبصره ـ گذاردن میز و صندلی و هر نوع اشیای دیگر وهمچنین نگاهداری حیوانات در  قسمتهای مشترک ممنوع است‌.

قسمتهای مشترک در ملکیت مشاع تمام شرکای ملک است‌، هرچند که در قسمتهای اختصاصی  واقع شده باشد و یا از آن قسمتهاعبور نماید.

ماده ۴ ـ قسمتهای مشترک مذکور در ماده ۲ قانون تملک ‌آپارتمانها عبارت است از:

الف ـ زمین زیربنا خواه متصل به بنا باشد یا بنا بوسیله پایه روی‌آن قرار گرفته  باشد.

ب ـ تأسیسات قسمتهای مشترک از قبیل چاه آب و پمپ‌، منبع‌آب‌، مرکز حرارت و تهویه‌،  رختشویخانه‌، تابلوهای برِ، کنتورها، تلفن مرکزی‌، انبار عمومی ساختمان‌، اتاق  سرایدار در هر قسمت بناکه واقع باشد، دستگاه آسانسور و محل آن‌، چاه‌های فاضلاب‌،  لوله‌ها از قبیل (لوله‌های فاضلاب‌، آب‌، برِق، تلفن ‌، حرارت مرکزی‌، تهویه  مطبوع‌، گاز، نفت‌، هواکش‌ها، لوله‌های بخاری‌) گذرگاههای‌زباله و محل جمع‌آوری آن  و غیره‌.

پ ـ اسکلت ساختمان‌.

تبصره ـ جدارهای فاصل‌بین قسمتهای‌اختصاصی‌، مشترک بین‌آن قسمتها است‌. مشروط بر  اینکه جزء اسکلت ساختمان نباشد.

ت ـ درها و پنجره‌ها ـ راهروها ـ پله‌ها ـ پاگردها ـ که خارج ازقسمتهای اختصاصی  قرار گرفته‌اند.

ث ـ تأسیسات مربوط به راه پله از قبیل وسایل تأمین‌کننده‌ روشنایی‌، تلفن و وسایل  اخبار و همچنین تأسیسات مربوط به آنهابه استثنای تلفن‌های اختصاصی‌، شیرهای  آتش‌نشانی‌، آسانسور ومحل آن‌، محل اختتام پله و ورود به بام و پله‌های ایمنی‌.

ج ـ بام و کلیه تأسیساتی که برای استفاده عموم شرکاء و یا حفظ ‌بنا در آن احداث  گردیده است‌.

ح ـ نمای خارجی ساختمان‌.

خ ـ محوطه ساختمان‌، باغ‌ها و پارکها که جنبه استفاده عمومی‌دارد و در سند اختصاصی  نیز ثبت نشده باشد.

بخش دوم‌: اداره امور ساختمان‌

فصل اول‌: مجمع عمومی‌

طرز انتخاب و وظائف و تعهدات مدیر

ماده ۵ ـ در صورتی که تعداد مالکین از سه نفر تجاوز کند، مجمع عمومی مالکین تشکیل  می‌شود.

ماده ۶ ـ زمان تشکیل مجمع عمومی مالکین اعم از عادی یافوِالعاده‌، در مواردی که  توافقنامه‌ای بین مالکین تنظیم نشده است‌به موجب اکثریت مطلق آرای مالکینی خواهد  بود که بیش از نصف‌مساحت تمام قسمت‌های اختصاصی را مالک باشند و در صورت‌عدم حصول  اکثریت مزبور، زمان تشکیل مجمع عمومی با تصمیم‌حداقل سه نفر از مالکین تعیین خواهد  شد.

ماده ۷ ـ در اولین جلسه مجمع عمومی‌، ابتدا رئیس مجمع‌عمومی تعیین خواهد شد و سپس  در همان جلسه مدیر یا مدیرانی‌از بین مالکین و یا اشخاصی خارج از انتخاب می‌شود.  مجمع‌عمومی مالکین باید لااقل هر سال یک‌بار تشکیل شود.

ماده ۸ ـ برای رسمیت مجمع‌، حضور مالکین بیش از نصف‌مساحت تمام قسمتهای اختصاصی با  نماینده آنان ضروری است‌.

تبصره ـ در صورت عدم حصول اکثریت مندرج در این ماده‌جلسه برای پانزده روز بعد تجدید  خواهد شد، هرگاه در این جلسه‌هم اکثریت لازم حاصل نگردید جلسه برای پانزده روز بعد  تجدید وتصمیمات جلسه اخیر با تصویب اکثریت عده حاضر معتبر است‌.

ماده ۹ ـ کسی که به عنوان نماینده یکی از شرکاء تعیین شده‌باشد قبل از تشکیل جلسه  مجمع عمومی وکالتنامه معتبر خود را به‌مدیر یا مدیران ارائه نماید.

تبصره ـ در صورتی که مالک قسمت اختصاصی‌، شخصیت‌حقوقی باشد نماینده آن طبق قوانین  مربوط به شخصیتهای حقوقی‌معرفی خواهد شد.

ماده ۱۰ ـ هرگاه چند نفر، مالک یک قسمت اختصاصی باشندباید طبق ماده ۷ قانون تملک  آپارتمان‌ها از طرف خود یک نفر رابرای شرکت در مجمع عمومی انتخاب و معرفی نمایند.

ماده ۱۱ ـ مجمع عمومی شرکاء دارای وظایف و اختیارات زیرمی‌باشد:

الف ـ تعیین رئیس مجمع عمومی‌.

ب ـ انتخاب مدیر یا مدیران و رسیدگی اعمال آنها.

پ ـ اتخاذ تصمیم نسبت به اداره امور ساختمان‌.

ت ـ تصویب گزارش مربوط به درآمد و هزینه‌های سالانه‌.

ث ـ اتخاذ تصمیم در ایجاد اندوخته برای امور مربوط به حفظ ونگاهداری و تعمیر بنا.

ج ـ تفویض اختیار به مدیر یا مدیران به منظور انعقاد قراردادهای‌لازم برای اداره  ساختمان‌.

ماده ۱۲ ـ کلیه تصمیمات مجمع عمومی شرکاء باید درصورتجلسه نوشته و به وسیله مدیر یا  مدیران نگهداری شود.

تبصره ـ تصمیمات متخذه مجمع باید ظرف ده روز به وسیله‌مدیر یا مدیران به شرکاء غایب  اطلاع داده شود.

ماده ۱۳ ـ تصمیمات مجمع عمومی بر طبق ماده ۶ قانون برای‌کلیه شرکاء الزام‌آور است‌.

فصل دوم‌: اختیارت و وظایف مدیر یا مدیران‌

ماده ۱۴ ـ مدیر یا مدیران مسؤول حفظ و اداره ساختمان واجرای تصمیمات مجمع عمومی  می‌باشند.

ماده ۱۵ ـ اصلاحی مصوب ۲۸/۱۰/۱۳۵۳ ـ تعداد مدیران بایدفرد باشد و مدت مأموریت مدیر  یا مدیران دو سال است ولی‌مجمع عمومی می‌تواند این مدت را اضافه کند و انتخاب  مجددمدیر یا مدیران بلامانع خواهد بود.

ماده ۱۶ ـ در صورت استعفا، فوت‌، عزل یا حجر مدیر یامدیران قبل از انقضای مدت‌،  مجمع عمومی فوِالعاده‌، به منظورانتخاب جانشین تشکیل خواهد شد.

تبصره ۱ ـ در صورتی که سه نفر یا بیشتر از اعضای هیأت‌مدیره به جهات فوق از هیأت  مدیره خارج شوند، مجمع عمومی‌فوِالعاده باید به منظور تجدید انتخاب هیأت مدیره  تشکیل گردد.

ماده ۱۷ ـ تصمیمات مدیران با اکثریت آرا معتبر است‌.

ماده ۱۸ ـ مجمع عمومی یک نفر از مدیران را به عنوان خزانه‌دارتعیین می‌نماید.  خزانه‌دار دفتر ثبت درآمد و هزینه خواهد داشت که‌به پیوست قبوض و اسناد مربوطه برای  تصویب ترازنامه به مجمع‌عمومی تسلیم و ارائه خواهد داد.

ماده ۱۹ ـ مدیر یا مدیران‌، امین شرکاء بوده و نمی‌توانند فرد دیگر را بجای خود  انتخاب نمایند.

ماده ۲۰ ـ مدیر یا مدیران مکلفند تمام بنا را به عنوان یک واحددر مقابل آتش‌سوزی  بیمه نمایند.

سهم هر شریک از حق بیمه با توجه به ماده ۴ قانون بوسیله‌مدیر، تعیین و از شرکاء اخذ  و به بیمه‌گر پرداخت خواهد شد.

ماده ۲۱ ـ مدیر یا مدیران مکلفند میزان هزینه مستمر و مخارج‌متعلق به هر شریک و  نحوه پرداخت آن را قبل یا بعد از پرداخت‌هزینه بوسیله نامه سفارشی به نشانی قسمت  اختصاصی یا نشانی‌تعیین شده از طرف شریک به او اعلام نمایند.

ماده ۲۲ ـ در کلیه ساختمانهای مشمول قانون تملک آپارتمانهاکه بیش از ده (۱۰)  آپارتمان داشته باشد، مدیر یا مدیران مکلفندبرای حفظ و نگاهداری و همچنین تنظیف  قسمتهای مشترک وانجام سایر امور مورد نیاز بنا، دربانی استخدام نمایند.

فصل سوم‌: هزینه‌های مشترک‌

ماده ۲۳ ـ شرکای ساختمان موظفند در پرداخت هزینه‌های‌مستمر و هزینه‌هایی که برای  حفظ و نگاهداری قسمتهای مشترک‌بنا مصرف می‌شود، طبق مقررات زیر مشارکت نمایند:

در صورتی که مالکین ترتیب دیگری برای پرداخت هزینه‌های‌مشترک پیش‌بینی نکرده باشند،  سهم هریک از مالکین یااستفاده‌کنندگان از هزینه‌های مشترک آن قسمت که ارتباط با  مساحت‌زیربنای قسمت اختصاصی دارد از قبیل آب‌، گازوئیل‌، آسفالت‌پشت بام و غیره به  ترتیب مقرر در ماده ۴ قانون تملک آپارتمانها و سایر مخارج که ارتباطی به میزان  مساحت زیربنا ندارد از قبیل‌هزینه‌های مربوط به سرایدار، نگهبان‌، متصدی آسانسور،  هزینه‌ نگاهداری تأسیسات‌، باغبان‌، تزیینات قسمتهای مشترک و غیره‌بطور مساوی بین  مالکین یا استفاده‌کنندگان تقسیم می‌گردد. تعیین‌سهم هر یک از مالکین یا  استفاده‌کنندگان با مدیر یا مدیران می‌باشد.

تبصره ـ چنانچه به موجب اجاره‌نامه یا قرارداد خصوصی‌پرداخت هزینه‌های مشترک به  عهده مالک باشد و مالک از پرداخت‌آن استنکاف نماید، مستأجر می‌تواند از محل  مال‌الاجاره هزینه‌های‌مزبور را پرداخت کند و در صورتی که پرداخت هزینه‌های  جاری‌مشترک به عهده استفاده‌کننده باشد و از پرداخت استنکاف کند، مدیر یا مدیران  می‌توانند علاوه بر مراجعه به استفاده‌کننده‌، به مالک‌اصلی نیز مراجعه نمایند.

ماده ۲۴ ـ هریک از شرکاء که در مورد سهمیه یا میزان هزینه‌مربوط به سهم خود معترض  باشد می‌تواند به مدیر مراجعه وتقاضای رسیدگی نسبت به موضوع را بنماید در صورت  عدم‌رسیدگی یا رد اعتراض شریک می‌تواند به مراجع صلاحیت‌دارقضائی مراجعه کند.

ماده ۲۵ ـ هزینه‌های مشترک عبارتست از:

الف ـ هزینه‌های لازم برای استفاده‌، حفظ و نگاهداری عادی‌ساختمان و تأسیسات و  تجهیزات مربوطه‌.

ب ـ هزینه‌های اداری و حق‌الزحمه مدیر یا مدیران‌.

فصل چهارم‌: حفظ و نگاهداری تعمیر بنا

ماده ۲۶ ـ در صورتی که بین شرکاء توافق شده باشد که‌هزینه‌های نگاهداری یک قسمت از  بنا یا هزینه نگاهداری وعملیات یک جزء از تأسیسات فقط به عهده بعضی از شرکاء باشد،  فقط همین شرکاء ملزم به انجام آن بوده و در تصمیمات مربوط به‌این هزینه‌ها تعیین  تکلیف خواهند نمود.

ماده ۲۷ ـ مدیر یا مدیران به ترتیبی که مجمع عمومی تصویب‌می‌کند به‌منظور تأمین  هزینه‌های ضروری و فوری‌، وجوهی به‌عنوان تنخواه گردان از شرکاء دریافت دارند.

 

فرهنگ آپارتمان‌نشینی
آیین‌نامه رعایت حال همسایه
نزدیک به چهل سال است که به دلیل رشد شهرنشینی و پیشرفت جمعیت، آپارتمان‌نشینی در شهرهای ایران رواج پیدا کرده است. زندگی آپارتمان‌نشینی اگرچه هزینه‌های تامین مسکن را کاهش داده است، مشکلات خاص خود را دارد چون شما باید با چند خانواده دیگر کنار بیایید، همیشه حواستان باشد که مزاحم دیگران نشوید، برای تقسیم هزینه‌های ساختمان سهم شارژ پرداخت و شارژ عقب افتاده همسایه را را به او یادآوری کنید و اختلافات ناشی از این مسایل را حل‌وفصل کنید. رعایت دقیق این باید‌ها و نباید‌ها و حرکت روی مدار اخلاق، به «فرهنگ آپارتمان‌نشینی» معروف شده است؛ فرهنگی که در برخی مناطق شهری به‌ کندی در حال پیشرفت است. اما اگر هر کس حد و حدود خود و دیگران را در زندگی آپارتمانی بشناسد، اختلافات کمتری بروز خواهد کرد. رعایت فرهنگ آپارتمانی به ‌آسانی رعایت چند گزاره اخلاقی و قانونی ساده است. قانون تملک آپارتمان‌ها و آیین‌نامه آن می‌تواند راهنمای شما در این خصوص باشد.
آپارتمان چیست؟
تعریف دقیقی از آپارتمان وجود ندارد. اما در اصطلاح یک واحد مستقل در یک ساختمان چند طبقه است. اینکه شما از آن برای سکونت استفاده می‌کنید یا در آن کاسبی راه انداخته‌اید در تعریف آن تأثیری ندارد.
مدیریت ساختمان
در صورتی که بیش از سه واحد آپارتمانی در ساختمان باشند باید مجمع عمومی مالکان تشکیل شود. یعنی همه مالکان با هم جلسه تشکیل دهند و یک یا چند مدیر (هیأت مدیره) انتخاب کنند. مدیر برای دو سال انتخاب می‌شود. فرقی نمی‌کند که مدیر از اعضای ساختمان باشد یا فردی از خارج ساختمان انتخاب شود.
وظیفه مدیر حفظ و اداره ساختمان است و باید تصمیمات مالکان را که حالا یک مجمع عمومی تشکیل داده‌اند، اجرا کند. مدیر موظف است تمام ساختمان را در برابر آتش‌سوزی بیمه کند و هزینه بیمه هم بین همه مالکان به نسبت سهم قسمت اختصاصی آن‌ها تقسیم می‌شود. اگر مدیر این کار را نکند و خسارتی به ساختمان وارد شود، مسئول جبران خسارت خواهد بود. علاوه بر مدیر باید یک خزانه‌دار از بین مدیران هم برای ساختمان انتخاب شود که مسئول احتساب هزینه‌ها و درآمد‌ها محسوب می‌شود. نکته مهم دیگر این است که برای ساختمان‌های بیش از ۱۰ واحد باید نگهبان نیز استخدام شود. در مورد ساختمان‌های کمتر از سه واحد اگر در مورد مدیریت و انتخاب آن به توافق نرسیدید، تصمیم‌گیری درباره قسمت‌های مشترک، با نظر مالکانی است که بیشتر از نصف مساحت اختصاصی را دارند.
قسمت اختصاصی و مشترک ساختمان
فضای داخل آپارتمان‌ها به دو قسمت تقسیم می‌شود: اختصاصی و مشترک. قسمت اختصاصی، قسمتی است که فقط مالک آپارتمان یا کسی که در آن زندگی می‌کند، حق استفاده از آن را دارد، مانند بالکن. بقیه همسایه‌ها حق ورود به قسمت‌های اختصاصی آپارتمان شما را بدون اجازه ندارند.
قسمت مشترک که به آن مشاع هم گفته می‌شود، بخشی از ساختمان است که همه ساکنان حق استفاده از آن را دارند. بخش‌های زیر از آپارتمان داخل در قسمت‌های مشترک است:
- زمین بنا
- تأسیسات قسمت‌های مشرک مانند چاه آب، پمپ، منبع آب و مرکز حرارت و تهویه، رختشوی‌خانه، کنتور‌ها، تابلوهای برق، تلفن مرکزی، انبار عمومی ساختمان، اتاق سرایداری در هرجای ساختمان که باشد، دستگاه آسانسور و محل آن، چاه‌های فاضلاب، لوله‌ها از هر قبیل، گذرگاه‌های زباله و محل جمع‌آوری آن.
-اسکلت ساختمان
-در‌ها و پنجره‌ها و راه‌پله‌ها که در قسمت اختصاصی نباشند.
-تأسیسات مربوط به راه‌پله ‌
-نمای خارجی ساختمان
- محوطه ساختمان و باغ
- بام و قسمت‌هایی که ساکنان به طور مشترک استفاده می‌کنند.
- قسمت‌هایی که در سند اختصاصی واحد آپارتمانی قید نشده است
تصور نکنید در قسمت‌های مشترک آزادید؛ گذاردن میز و صندلی و نگهداری حیوانات در قسمت‌های مشترک ممنوع است. همچنین توجه کنید که اگر بخواهید واحد آپارتمانی خود را انتقال دهید قسمت‌های اشتراکی هم باید منتقل شود.
افرادی که باید هزینه‌های ساختمان را پرداخت کنند
مالکان آپارتمان‌ها باید هزینه‌های مشترک ساختمان را پرداخت کنند. هزینه‌هایی که پرداخت می‌شود متناسب با مساحت واحد آپارتمانی است مانند هزینه آب و برق مشاع، مگر هزینه‌هایی که باید به طور مساوی تقسیم شود مانند دستمزد سرایدار و که ربطی به مساحت واحد آپارتمانی ندارد و همه باید یکسان پرداخت کنند. برای هزینه‌های مشاع هم یک نفر نمی‌تواند به بهانه اینکه از امکانات خاصی استفاده نمی‌کند از پرداخت هزینه آن خودداری کند.
اگر یکی از ساکنان هزینه‌های مشترک را پرداخت نکرد مدیر یا هیأت مدیره باید صورت حساب‌های پرداخت نشده را برای مالک یا استفاده کننده بفرستد. اگر تا ۱۰ روز نسبت به پرداخت اقدام نکرد، مدیر یا هیأت مدیره می‌تواند آن واحد آپارتمانی را از استفاده از امکانات مشترک محروم کند؛ مثلاً آب آن واحد را قطع کند یا شوفاژ وی را خاموش کند. اگر باز هم پرداخت نشد، مدیر به اداره ثبت مراجعه می‌کند و اداره ثبت برای کسی که هزینه را پرداخت نکرده است، اجراییه صادر می‌کند. در صورت پرداخت هزینه، امکانات مجدداً وصل خواهد شد.
مستأجران بخوانند
اما اگر مستأجر هستید، اینکه شما هزینه‌های مربوط به آپارتمان یا شارژ را پرداخت کنید یا توسط مالک پرداخت شود، بستگی به قرارداد بین شما و صاحب‌خانه شما دارد. اگر قرار گذاشته‌اید که صاحب‌خانه پرداخت کند و او پرداخت نکرد، شما می‌توانید میزان شارژ ساختمان را از اجاره‌ب‌ها کم کنید. اگر قرار بر این است که شما شارژ را پرداخت کنید و شما نپردازید، مدیر می‌تواند به مالک رجوع کند سپس مالک هزینه را از شما خواهد گرفت.
تعمیرات در آپارتمان
اگر در فکر تجدید بنای ساختمان خود هستید و عده کمی از ساکنان مخالفت می‌کنند، در صورتی که سه نفر از کار‌شناسان رسمی دادگستری گواهی دهند که ادامه زندگی در این ساختمان خطر جانی و مالی در پی دارد، شما می‌توانید به تعمیر اقدام کنید. اما قبل از آن باید با اجازه دادگاه، خانه مناسبی برای کسانی که مخالف هستند، اجاره کنید و اگر از رفتن به خانه جدید خودداری کردند، با مراجعه به دادگستری می‌توانید تقاضای تخلیه همسایگان مخالف را بکنید.
چهاردیواری اختیاری مشروط
درست است که هر کس اختیار واحد آپارتمانی خود را دارد و به قول معروف، چهاردیواری اختیاری است؛ ولی برای حفظ آرامش خود و دیگران می‌توانید نکاتی را رعایت کنید که به ایجاد فضای آرام‌تر و تنش کمتر در ساختمان شما بینجامد:
۱- ایجاد سروصدای نامتعارف و غیر معمول از ساعت یک تا چهار بعد از ظهر و از ساعت یازده شب تا نه صبح فردا ممنوع است. صدای رادیو و تلویزیون و موسیقی نیز در این ساعات فقط باید در قسمت اختصاصی شنیده شود. ۲- انجام هرگونه فعالیت ساختمانی که ایجاد صدا می‌کند باید با هماهنگی مدیر ساختمان و بین ساعت ۸. ۳۰ تا ۱۳. ۳۰ دقیقه و ۱۵. ۳۰ تا ۱۸. ۳۰ روزهای غیر تعطیل باشد. ۳- در مواردی که کف ساختمان سرامیک یا سنگ است پیشنهاد می‌شود که ۷۵ درصد آن با موکت پوشانده شود. ۴- سر و صدای مه‌مان حداکثر تا ساعت ۲۴ مجاز است. مراسم بدرقه مه‌مان هم به جای راه‌پله و آسانسور در واحد آپارتمانی باید انجام شود. ۵- تغییر در نمای ساختمان و سردر و بالکن اختصاصی باید با اجازه اکثریت مالکان باشد. ۶- تعمیرات ساختمان که موجب صدمه به اسکلت ساختمان می‌شود، مجاز نیست ۷- ساکنان هر واحد مسئول جبران خسارت ناشی از گرفتگی فاضلاب و... هستند. همچنین کولر و بند لباس که از بالکن بیرون بزند، مجاز نیست، مگر با اجازه کتبی مدیریت. ۸- پارک وسایل نقلیه در بخش‌های مشخص شده مجاز است و مه‌مان نمی‌تواند وسیله نقلیه خود را داخل پارکینگ بگذارد. ۹- در ساختمان‌هایی که نگهبان ندارد در ورودی باید شب‌ها قفل شود.
اگر کسی تعهدات خود در محیط ساختمان را انجام ندهد، هر هزینه‌ای که مدیر یا هیأت مدیره متحمل می‌شود باید شخص متخلف بپردازد.
رعایت نکات گفته شده به ارتقای فرهنگ آپارتمان‌نشینی می‌انجامد و محیطی توأم با آرامش را برای زندگی فراهم می‌سازد. با این حساب فرهنگ آپارتمان‌نشینی یک مقوله پیچیده نیست کافی است که از باید‌ها و نبایدهایی که قانون تملک آپارتمان‌ها و آیین‌نامه آن برای زندگی آپارتمان‌نشینی پیش‌بینی کرده است، اطلاع داشته باشیم و آن‌ها را رعایت کنیم. قانون تکلیف خیلی از موارد را مشخص کرده است علاوه بر این در مواردی که قانون ساکت است با معیار اخلاق باید شرایط را بسنجیم و به جای ترجیح نفع شخصی بر منافع عمومی، منافع عمومی را ارجح بدانیم.

 

برخورد قانونی  با امتناع از پرداخت شارژ آپارتمان

جریمه های امتناع از پرداخت شارژ آپارتمان
بعضی اوقات ساکنان آپارتمان ها در شهرها با مشکل عدم پرداخت هزینه های مشترک و به  اصطلاح حق شارژ هستند که به لحاظ عدم آگاهی آپارتمان نشینان از مقررات و ضوابط  قانونی این امر به مشاجره و گاه زد و خورد کشیده شده و پای آنان در مراجع قضایی باز  می شود.
هر آپارتمان دارای قسمت های اختصاصی و مشترک است و مقصود از قسمت مشترک، بخش هایی  از ساختمان و اراضی و متعلقات آنهاست که به طور مستقیم یا غیرمستقیم مورد استفاده  تمام شرکا و ساکنان قرار می گیرد مانند راه پله ها، آسانسور، پشت بام و. ‎/‎/
هرگاه یک آپارتمان یا یک محل کسب دارای مالکین متعدد و بیش از سه نفر باشد مجمع  عمومی با مالکان یا قائم مقام قانونی آنها وظیفه دارند مدیر یا مدیرانی از بین خود  یا از خارج انتخاب کنند. مدیر هر ساختمان مسئول حفظ و اداره ساختمان و اجرای  تصمیمات مجمع عمومی است و موظف است مخارج مربوط به قسمت های مشترک را ماهانه جمع  آوری و در ردیف های مربوط هزینه کند.
درصورت خودداری مالک یا مستاجر یا استفاده کننده از پرداخت سهم خود از هزینه های  مشترک، مدیر ساختمان مراتب را از طریق اظهارنامه به او ابلاغ می کند و اگر ظرف ده  روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه سهم بدهی اش را پرداخت نکند مدیرساختمان می تواند از  دادن خدمات مشترک از قبیل شوفاژ، تهویه مطبوع، آب گرم، برق، گاز و غیره به او  خودداری کند. در اینجا باید توجه داشت که منظور فقط خدمات مشترک است پس اگر برق یا  آب اختصاصی مالک امتناع کننده از هزینه شارژ باشد مدیر نمی تواند آن را قطع کند. پس  برای قطع خدمات مشترک باید به دو نکته توجه داشت:
۱ـ برگ اظهارنامه برای امتناع کننده از طریق دادگستری فرستاده شود و ده روز از  تاریخ ابلاغ آن گذشته باشد و مالک یا مستاجر از پرداخت شارژ امتناع کند.
۲ـ مدیر ساختمان فقط حق قطع خدمات مشترک را دارد نه خدمات اختصاصی را. بنابراین اگر  مدیر ساختمان بدون رعایت مراتب بالاخدمات مشترک را قطع کند خودش قابل تعقیب بوده  واز نظر کیفری به عنوان ممانعت از حق به مجازات حبس محکوم می شود. (ماده ۶۹۰ قانون  مجازات اسلامی)
پرسش: اگر با قطع خدمات مشترک بازهم هزینه را پرداخت نکرد چه اقدامی از سوی مدیر  باید انجام شود
پاسخ: اگر مالک یا مستاجر علی رغم قطع خدمات مشترک بازهم از پرداخت بدهی اش امتناع  کرد مدیر ساختمان به اداره ثبت محل وقوع آپارتمان مراجعه و اداره ثبت برمبنای  اظهارنامه ابلاغ شده علیه شخص امتناع کننده اجراییه صادر می کند.
پرسش: آیا راه دیگری هم برای الزام فرد ممتنع وجود دارد
پاسخ: درصورتی که قطع خدمات مشترک ممکن یا مؤثر نباشد مدیر ساختمان می تواند به  دادگاه عمومی حقوقی دادخواست بدهد. دادگاه به این گونه شکایت ها خارج از نوبت  رسیدگی می کند و واحد بدهکار را از دریافت خدمات دولتی که به مجموعه ارائه می شود  محروم می کند و تا دو برابر مبلغ بدهی او را به نفع مجموعه جریمه خواهد کرد.
پرسش: چنانچه مالک یا مستاجر به نظر مدیر ساختمان معترض باشد چه باید کند
پاسخ: نظر مدیر ساختمان ظرف ده روز پس از ابلاغ اظهارنامه به مالک در دادگاه عمومی  حقوقی محل وقوع آپارتمان قابل اعتراض است و دادگاه به این اعتراض خارج از نوبت و  بدون رعایت تشریفات آئین دادرسی مدنی به موضوع رسیدگی می کند و رای می دهد و این  رای قطعی است و در مواردی که خدمات مشترک قطع می شود و رسیدگی سریع به اعتراض مالک  یا مستاجر ممکن نباشد چنانچه دلایل معترض قوی بود دادگاه دستور متوقف ماندن تصمیم  قطع خدمات مشترک را صادر خواهد کرد.
پرسش: هزینه های مشترک برچه مبنایی تعیین می شوند و آیا قابل اعتراض اند
پاسخ: تعیین نحوه محاسبه هزینه های مشترک قبل از هر چیز با اراده و تصمیم اهالی  همان ساختمان برمی گردد که می توانند به هر نحوی آن را تعیین کنند اگر روش خاصی به  این منظور تعیین نشده باشد سهم هر یک از مالکین یا استفاده کنندگان از هزینه های  مشترک بردو پایه است:
۱ـ آن قسمت که ارتباط با مساحت زیربنای قسمت اختصاصی دارد مانند آب، گازوئیل، گاز،  آسفالت پشت بام و. ‎/ به نسبت مساحت واحد به مجموع مساحت قسمت های اختصاصی تمام  ساختمان محاسبه می شود.
۲ـ سایر مخارجی که ارتباطی به میزان مساحت زیربنا ندارد مانند هزینه های مربوط به  سرایدار، نگهبان، متصدی آسانسور، هزینه نگهداری شوفاژ خانه و تاسیسات، تزئینات قسمت  های مشترک ساختمان، نظافت محوطه و ‎/‎/‎/ به طور مساوی محاسبه می شود. در هر صورت  هر یک از واحدها که در مورد سهمیه یا میزان هزینه مربوط به سهم خود معترض باشد، می  تواند به مدیر مراجعه و تقاضای رسیدگی کند و در صورت رد اعتراض یا ترتیب اثرندادن  به اعتراض به دادگستری مراجعه کند.

روزنامه ایران، شماره ۴۰۴۵ به تاریخ ۱۸/۷/۸۷، صفحه ۱۴ (حقوقی)

 

اظهارنامه

ایسکانیوز: باشگاه خبرنگاران دانشجویی ایران «ایسکانیوز» سلسله مطالبی با عنوان  حقوق شهروندی را جهت اطلاع رسانی و روشنگری مسائل حقوقی مبتلا به شهروندان و  هموطنان منتشر می کند.

به گزارش روز دوشنبه باشگاه خبرنگاران دانشجویی ایران «ایسکانیوز» در این شماره  «اظهارنامه» تشریح می شود.
وقتی از کسی طلبی داریم که شخص حاضر به پرداخت آن نمی شود. یا از ایفای تعهدی  امتناع می نماید و یا هر ادعای دیگری که نسبت به شخصی داشته که مدارک لازم جهت  اثبات حق خود در دادگاه نیز وجود دارد قبل از طرح دعوی در دادگاه، یک فرصت دیگر به  طرف مقابل می دهیم تا نسبت به ادای دین یا ایفای تعهد اقدام نماید به این نحو که با  مراجعه به محل فروش تمبر و اوراق قضایی در مراجع قضایی، فرم اظهارنامه را دریافت می  نماییم.
اظهارنامه در سه برگ تنظیم می شود و اگر طرف شما بیشتر از یک نفر باشد به ازای هر  نفر یک برگ اضافه می شود بنابراین وقتی به وسیله اظهارنامه مطالبی را به طور رسمی  به طرف مقابل ارسال می نماییم نوشته باید طوری باشد که بعدها قابل اثبات باشد و  همچنین وقتی می خواهیم چیزی را به کسی بدهیم و او حاضر نیست آن را بگیرد، از طریق  ارسال اظهارنامه به او تسلیم می کنیم.
در یک تعریف کلی از اظهارنامه می توان چنین گفت: اظهارنامه عبارت است از اظهار و  بیان مطالب به شکل رسمی و قانونی، به عبارت دیگر در صورتی که فردی از دیگری مطالبات  و یا اظهاراتی راجع به معاملات و تعهدات داشته باشد، قبل از اقامه دعوی در دادگاه  اظهارات خود را در رابطه با معاملات و تعهداتش را به طور رسمی به وی برساند.
در واقع ارسال اظهارنامه، یک درخواست رسمی است اما بدون حضور در مراجع قضایی، اگر  اظهار شونده توسط اظهارنامه به خواسته متقاضی ترتیب اثر ندهد از طریق قضایی پیگیری  خواهد شد.
با توجه به تعریف بالا، گاهی گروهی می خواهند با طرف مقابل خود، صلح و سازش نماید  که می توانند با ارسال اظهارنامه مشکل ایجاد شده بین خود را حل و فصل نمایند.
گروهی دیگر، دلیلی جهت اقامه دعوی و احقاق حق خود ندارند که می توانند با ارسال  اظهارنامه و دریافت پاسخ طرف مقابل، در دادگاه به پاسخ ارایه شده از سوی طرف مقابل  خود استناد نمایند. ارسال اظهارنامه اصولا اختیاری است و اجباری در ارسال آن برای  افراد وجود ندارد لیکن در موارد خاصی، اظهارنامه وفق قوانین و مقررات خاص، اجباری  تلقی شده است.
به طوری که در صورت عدم ارسال اظهارنامه قبل از اقامه دعوی،  دعوی اقامه شده قابلیت رسیدگی را نخواهد داشت که می توان به موارد ذیل اشاره کرد:
۱- در رابطه با حق شارژ آپارتمان ها طبق قانون راجع به تملک آپارتمان ها مصوب سال  ۱۳۴۳، که در صورت امتناع مالک یا استفاده کننده از پرداخت سهم خود از هزینه های  مشترک از طرف مدیر یا هیات مدیران به وسیله اظهارنامه با ذکر مبلغ بدهی و صورت ریز  آن مطالبه می شود.
هرگاه مالک یا استفاده کننده ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه، باز هم بدهی خود  را نپردازد، مدیر یا هیات مدیران می توانند به تشخیص خود و با توجه به امکانات، از  دادن خدمات مشترک از قبیل شوفاژ، تهویه مطبوع، آب گرم، برق، گاز و غیره به او  خودداری کند و در صورتی که مالک یا استفاده کننده همچنان اقدام به تصفیه حساب  ننماید اداره ثبت محل وقوع آپارتمان به تقاضای مدیر یا هیات مدیران برای وصول وجه  مزبور بر طبق اظهارنامه ابلاغ شده، اجراییه صادر خواهد کرد.

۲- در صورتی که ملکی به اذن مالک در تصرف دیگری باشد در صورتی که مالک با ارسال  اظهارنامه از متصرف تقاضای تحویل ملک نماید از تاریخ ارسال در صورتی که ظرف مهلت  معین شده ملک را به مالک استرداد نکند از تاریخ انقضای مهلت اعلامی در اظهارنامه  متصرف غیرقانونی محسوب شده و می توان بر علیه متصرف دادخواست خلع ید تنظیم نمود.
در خاتمه می توان گفت، اظهارنامه جهت، بیان رسمی و محترمانه جهت مطالبات می باشد که  امری است بسیار مقبول و پسندیده و چه بسا که همین اظهار رسمی بسیاری از مشکلات را  حل نموده و از حضور افراد مختلف با شوون اجتماعی متفاوت در دادگاه ها جلوگیری می  نماید و مانع از کثرت پرونده ها در دادگاه ها و اطاله دادرسی در رسیدگی به پرونده  های مهم تر و لاینحل خواهد بود.
البته در نوشتن متن اظهارنامه باید مواظب بود تا مطالبی عنوان نشود که موجب سوء  استفاده طرف مقابل شود و بتواند علیه نویسنده اظهارنامه استفاده نماید و همچنین از  بکاربردن کلمات تهدید آمیز و غیرمحترمانه پرهیز شود و خلاصه اینکه جز در مواقع لازم  از فرستادن اظهارنامه خودداری نماییم زیرا ممکن است ارسال اظهارنامه موجب هوشیاری  طرف مقابل شود. مثلا اگر موضوع دعوی شما مطالبه وجه باشد و قصد داشته باشید با صدور  قرار «تامین خواسته» اموال طرف را توقیف کنید او با وصول اظهارنامه این فرصت را  پیدا می کند که اموال خود را از دسترس شما خارج نماید.
مواد قانونی مربوط به اظهارنامه در قانون آیین دادرسی مدنی:
ماده ۱۵۶ هر کس می تواند قبل از تقدیم دادخواست، حق خود را به وسیله اظهارنامه از  دیگری مطالبه نماید، مشروط به اینکه موعد مطالبه فرارسیده باشد. به طور کلی هر کس  حق دارد اظهاراتی را که راجع به معاملات و تعهدات خود با دیگری است و بخواهد به طور  رسمی به وی برساند ضمن اظهارنامه به طرف ابلاغ نماید.
تبصره اداره ثبت اسناد و دفتر دادگاه ها می توانند از ابلاغ اظهارنامه هایی که حاوی  مطالب خفاف اخلاق و خارج از نزاکت باشد خودداری نمایند.
ماده ۱۵۷ در صورتی که اظهارنامه مشعر به تسلیم چیزی یا وجه یا مال یا سندی از طرف  اظهارکننده به مخاطب باشد باید آن چیز یا وجه یا مال یا سند هنگام تسلیم اظهارنامه  به مرجع ابلاغ، تحت نظر و حفاظت آن مرجع قرار گیرد، مگر آنکه طرفین هنگام تعهد محل  و ترتیب دیگری را تعیین کرده باشند. /با همکاری معاونت آموزش قوه قضاییه
منبع: . iscanews.
نوشته شده توسط: قاسم قدیانلو 

 

 

 

 


 
 
استملاک اموال غیر منقول توسط بیگانگان
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:٥٢ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/۱٠/٢٠
 

بنام خدا

 

 

ممنوعیت استملاک اموال غیر منقول توسط بیگانگان                           


دیوان داوری دعاوی ایران. ایالات متحده یک مرجع رسیدگی بینالمللی است که دو دولت ایران و ایالات متحده به دنبال امضای بیانیههای الجزایر (۹/۱۰/۱۳۵۹) آن را تأسیس کردهاند. از جمله موار صلاحیت دیوان عبارت است از: رسیدگی به دعاوی اتباع ایران علیه امریکا و نیز دعاوی اتباع امریکا علیه ایران (بند ۱ ماده ۲ بیانیه حل و فصل دعاوی). گرچه صلاحیت موضوعی دیوان در خصوص دعاوی اتباع هریک از دو دولت علین دولت دیگر مشتمل بر یک سلسله از دعاوی است که ناشی از قراردادها، دیون سلب مالکیت، مصادره و هرگونه اقدام مؤثر در مالکیت میباشند. که حوزهای نسبتاً وسیع را رقم میزند. اماصلاحیت شخصی دیوان، به دعاوی اتباع هریک از دو دولت منحصر و محدود است.
ماده ۷ بیانیه الجزایر در مورد حل و فصل دعاوی از واژه «تبعه» تعریفی به دست داده که البته معطوف و محدود به مقاصد اجرای همان بیانیه است. به موجب بند ۱ ماده ۷ بیانیه حل و فصل دعاوی: «تبعه ایران»یا«ایالات متحده» حسب مورد، یعنی: (الف) شخص حقیقی که شهروند ایران یا ایالات متحده باشد، (ب) شرکت یا سایر اشخاص حقوقی که طبق قوانین ایران با ایالات متحده…. تشکیل شده باش….»؛ با این که تعریف «تبعه» در بیانیه حل و فصل به اندازه کافی روشن است و ابهامی ندارد و آشکار ا منصرف از اتباع مضاعف ایران و امریکا است اما در نخستین سالهای پس از تأسیس دیوان این پرسش مطرح شد که آیا اشخاصی که دارای تابعیت مضاعف ایران و امریکا هستند نیز میتوانند به استناد یکی دو تابعیت خود دعوایی علیه دولت دیگر طرح کند یا نه؟ دولت ایران عقیده داشت دیوان داوری فاقد صلاحیت (شخصی) برای رسیدگی به این دعاوی است اما موضوع امریکا (به عکس) آن بود که دیوان صلاحیت رسیدگی دارد و هردو دولت برای اثبات موضع خود به متن بیانیهها و نیز اصول و موازین حقوق بینالملل استناد میکردند. طرح این سؤال زمینه یک اختلاف در تفسیر بیانیهها بین دولتهای مؤسس دیوان را فراهم کرد و از دیوان داوری که صلاحیت تصمیمگیری در مورد اختلافات دو دولت در مورد تفسیر بیانیهها را نیز دارد، خواسته شد موضوع را رسیدگی کند و رأی دهد. موضوع پرونده الف/ ۱۸ دیوان داوری همین قضیه است. دیوان داوری سرانجام تصمیم گرفت که واجد صلاحیت رسیدگی به دعاوی دارندگان تابعیت مضاعف ایران و امریکا است، مشروط بر این که تابعیت مورد استناد خواهان برای طرح دعوا، در مقایسه با تابعیت دیگر او مؤثر و غالب باشد. این تصمیم دیوان با اکثریت آرا اتخاذ شد و داوران ایرانی با آن مخالفت نمودند.
تصمیم دیوان در احراز صلاحیت برای رسیدگی به دعاوی اتباع دارای تابعیت مضاعف، از نظر تحلیل حقوقی معطوف به مقوله صلاحیت و «آیین دادرسی» است، زیرا در واقع برای دارندگان تابعیت مضاعف فقط حق دسترسی به دیوان را قائل شده و دعوای ایشان را فیالجمله «قابل استماع» دانسته است، اما دیوان داوری در پایان تصمیم خود«اخطار مهمی» را به این مضمون افزوده است که هر چند پس از احراز «تابعیت مؤثر و غالب» خواهان نسبت به کشوری که به استناد داشتن تابعیت آن کشور به دیوان مراجعه نموده، دیوان صلاحیت رسیدگی به دعوای او را خواهد داشت، اما «تابعیت دیگر خواهان میتواند از لحاظ ماهیت دعوا همچنان ذیربط و معتبر بماند». به عبارت دیگر، تابعیت دیگر خواهان در ماهیت دعوای او مؤثر است. در ورای این جمله کوتاه، معرکهای از آرا و نظریات حقوقدانان و علمای حقوق بینالملل برپا است و دیوان داوری هم در آرایی که در مقام اعمال و اجرای این «اخطارمهم» در عمل صادر نموده، میدان بحث را فراختر و گاه مغشوش کرده است. محور بحث آن است که اولاً: مضمون و مفهوم «اخطار مهم» از لحاظ نظری به کدام اصل یا اصول حقوق بینالملل بازمیگردد و بر پایه چه قاعده یا اصل حقوقی است که تابعیت دیگر خواهان در مرحله ماهیت. یعنی سنجش قضایی دعوا و احراز استحقاق یا عدم استحقاق مدعی ذیربط ـ باقی میماند، ثانیاً: در تطبیق این مفهوم بر مصادیق تا کجا میتوان پیش رفت؟
در باره مبانی نظری «اخطار مهم» دیوان همین قدر اشاره میکنیم که اصل حسننیت دائر مدار اصلی آن است. اصل دستهای پاک در مراجعه و دادخواهی نزد مراجع قضایی، منبع سوءاستفاده از حق و نیز قاعده منع انکار پس از اقرار (استاپل ـ ) از جمله اصول یا قواعدی است که تأویل اخطار مهم به آنها باز میگردد. هرچند همه این اصول و قواعد، بازتابی از اصل کلی حسننیت است، اما در خصوص تطبیق «اخطار مهم» بر مصادیق، اختلاف نظر بیشتری وجود دارد. به طور مسلّم، فارغ از مصادیق مشتبه، وقتی دعوای خواهان بابت مطالبه حقوق و اموالی باشد که خاص اتباع ایرانی است، از جمله مواردی است که «تابعیت دیگر» خواهان درماهیت معتبر میماند. مانند اموال غیرمنقول. معذلک عدهای شبه افکندهاند و با تفسیر خاصی که از ماده ۸۹ ق.م. به دست دادهاند، میگویند تملیک غیرمنقول از حقوق خاصه اتباع ایران نیست و خارجیان هم میتوانند در ایران مالک غیر منقول شوند.
مقاله حاضر پیرامون بحث و تفصیل همین مقوله است و مسأله ممنوعیت تملک غیرمنقول توسط بیگانگان را با ذکر شواهد و نمونهها و نیز استدلالهای حقوقی، به نحو مستند، بررسی نموده است. ارزش مقاله حاضر علاوه بر وجود نظری و استدلالی آن که به قلم یکی از استادان مسلّم حقوق بینالملل نوشته شده، به دو امر دیگر هم مربوط است. یکی این که ، نویسنده آن سالها دست اندرکار دعاوی مطروحه در دیوان داوری ایران ـ ایالات متحده بودهاند و دوم این که حاوی استقصای وسیع در اسناد و مدارک تاریخی مربوط به موضوع تملک غیرمنقول توسط خارجیان در ایران است که از این حیث میتوان گفت «تاریخ حقوق ایران» این مقوله را به دست داده و نوشته حاضر را مطلوبتر و جذابتر ساخته است.
مقدمه
در مورد تملّک اموال غیرمنقول، زمانی که تابعیت خارجی مطرح میشود، میتوان چهار گروه متمایز را تشخیص داد:
گروه اول: بیگانگان غیر مقیم
گروه دوم: بیگانگان مقیم
گروه سوم: ایرانیانی که با رعایت مقررات قانونی تابعیت ایران را ترک کردهاند.
گروه چهارم: ایرانیانی که بدون مقررات قانونی، تابعیت خارجی تحصیل کردهاند.
بیگانگان غیر مقیم
طبق ماده ۹۶۱ قانون مدنی ایران، اتباع خارجه بطور کلی از حقوق مدنی متمتع هستند مگر در موارد مذکور در بندهای سهگانه آن ماده، که فقط بند اول آن موضوع بحث ما است و دو مورد دیگر ارتباطی ندارد.
بند اول، شامل حقوقی است که قانون آن را صراحتاً منحصر به اتباع ایران نموده و یا آن را صراحتاً از اتباع خارجه سلب کرده است. نمونه بارز و آشکار این حقوق، حق تملک اموال غیرمنقول است که قانون ایران آن را مختص به اتباع ایران قرار داده و از بیگانگان غیرمقیم سلب نموده است.
مهمترین فلسفه وجودی این قانون جلوگیری از سلطه بیگانگان از طریق تصرف اراضی مملکت است تا به سرنوشت آنانی دچار نشوند که ندانسته اراضی و املاک خود را به بیگانگان فروختهاند و سرانجام سرزمین آبا و اجداد خود را از دست دادهاند. ممنوعیت حق استملاک غیرمنقول برای بیگانگان، خاص کشور ایران نبوده و نیست:
گزارش میرزا جعفرخان مشیرالدوله [مهندس باشی] از اوضاع عراق عرب و رفتار سوء عثمانیها با اتباع ایران و امور مرزی مورخ ۱۸ جمادیالثانی ۱۲۶۵ حاکی است که:
«… جمیع تبعه دولت علیه ایران متوطنین [مقیم] عتبات عالیات و عراق عرب [باید] هرچه خانه و عمارت و ملک و مستغلات دارند همه را حکما بفروشند و من بعد به ابتیاع یک وجب ملک و خاک مأذون نباشند یا این که همگی داخل تبعه عثمانی [گردند]… اکنون یک نفر عجم قادر به ابتیاع ملکی نیست و نمیتواند ملکی ابداع و احداث کند… سرکار ضیاءالسلطنه در نجفاشرف بنای مدرسه داشت زمین آنجا را خریده، بنّا و عمله انداخته اکثر آن را ساختهاند این اوقاف عمله را بیرون کرده قدغن نمودهاند احدی از اهل ایران به عنوان احداث ملک آجری روی آجر نگذارد».
یادآوری میشود که ایالات متحده در سال ۱۸۴۰ میلادی با جلوگیری از تملک مستغلات وسیله اتباع بیگانه در داخل خاک آن کشور، حق کشورهای دیگر را مبنی بر این که فقط اتباع خود آن کشورها میتوانند اموال غیرمنقول داشته باشند عملاً به رسمیت شناخت.
اکنون هم نظیر چنین قانون و مقررات منعکنندهای در اکثریت قریب به اتفاق کشورهای جهان، از جمله در بسیاری از ایالتهای امریکا وجود دارد.
در ایران نیز بندهای ۱۲ و ۱۴ قانوننامه تابعیت، راجع به همین ممنوعیت است. بند ۱۲ قانوننامه تابعیت میگوید: «نسوان ایران که به سبب ازدواج با تبعه خارجه از تابعیت ایران خارج میشوند. مثل سایر اتباع خارجه از استملاک دهات و قراء و مستقلات در ایران ممنوع و بینصیب خواهند بود. مگر آنچه را که عهدنامجات [عهدنامهها] اجازه داده است».
بطوری که ملاحظه میشود این بند حکایت از این دارد که اتباع خارجه از حق استملاک غیرمنقول از قبیل دهات و مستغلات ممنوع هستند. ممکن است ایراد گرفته شود کحه در متن قانوننامه تابعیت واژه مستغلات (با حرف غین) به غلط مستقلات (با حرف قاف) نوشته شده است در حالی که در زبان فارسی واژه مستقلات (با حرف قاف) وجود ندارد، بلکه تنها واژه مستغلات (با حرف غین) وجود دارد که از ریشه واژه عربی «غل» گرفته شده و معنی آن، اراضی کشت غله، یعنی زمینی است که از آن غلّه بردارند. بنابراین، ممنوعیت مذکور در بند ۱۲ قانوننامه تابعیت، شامل مستغلات (با حرف غین) به معنای اراضی کشت غله میباشد نه زمینهای شهری، باغات و ساختمانها، این ایراد صحیح نیست زیرا امروزه معانی دیگر این کلمه متداولتر است و به معنای خانه، کاروانسرا و دکان که به اجاره دهند، به کار میرود.
گذشته از این، در زبان فارسی نه مستغل (با حرف غین) وجود دارد و نه مستقل (با حرف قاف)، بلکه هردو واژه عربی است که مانند صدها واژه دیگر عربی، در زبان فارسی استعمال میشود.
به هر حال بند ۱۴ همین قانوننامه تابعیت میگوید:
«کسانی که از ممالک خارجه به مملکت ایران آمده و در مدت اقامت ایران تابعیت خود را اظهار نکردهاند و به تمام امور آنها مثل تبعه ایران رسیدگی شده باشد، و یا در خاک ایران ملک خریده باشند که این امتیاز مخصوص تبعه داخله است، در این صورت از تبعه دولت علیه ایران محسوب خواهند شد و ادعای تبعه خارجه در حق آنها قبول نخواهد شد».
از این بند چنین استنباط میشود که حق تملک غیر منقول، مختص به اتباع ایران است، شاید بتوان گفت که استثنای مذکور در بند اول ماده ۹۶۱ قانون مدنی متأثر از این دو بند قانوننامه تابعیت است چه، کلمات و عباراتی که در بند مذکور نوشته شده، تقریباً مشابه همان عباراتی است که در بندهای ۱۲ و ۱۴ قانوننامه تابعیت وجود دارد.
متن این قانوننامه تابعیت، در مجموعهای تحت عنوان «قانوننامه تذکره با قانون تابعیت و دستورالعمل کل تفتیش تذکره در چایخانه فاروس تهران، در سال ۱۳۲۶ قمری چاپ و انتشار یافته است. مواد این قانوننامه تابعیت را دکتر محمد مصدق وزیر دادگستری، وزیر امور خارجه، وزیر دارایی و نخستوزیر اسبق ایران، در زمانی که نماینده دوره پنجم مجلس بوده به تفصیل شرح داده و در صفحه پایانی آن نوشته است:
«… این است اصول دستخط تابعیت [قانوننامه تابعیت] که تاکنون… در وزارت خارجه مجرا است».
تاریخ امضای قانوننامه تابعیت
تاریخ امضای قانوننامه تابعیت در متن چاپ شده آن ذکر نگردیده است و در مورد آن اختلافنظر وجود دارد:
دکتر محمد مصدق در ابتدای مقاله خود نوشته است:
«اساس قواعد و مقررات راجعه به تابعیت در ایران دستخطی است که در سال ۱۳۱۳ هجری قمری که مصادف با ۱۸۹۶ میلادی است از ناصرالدین شاه چهارمین پادشاه سلسله قاجاریه صادر شده….»
علاءالدین مرعشی در پایاننامه دوره لیسانس خود، در دانشکده حقوق دانشگاه تهران نوشته است:
«قدیمیترین قانونی که در موضوع تابعیت در ایران میتوان به دست آورد ظاهراً باید قانونی باشد که در ۲۴ ذیالقعده ۱۳۱۳ قمری به تصویب مرجع صلاحیتدار آن وقت ایران رسیده است… ولی اگر تاریخ قتل ناصرالدین شاه را در ۱۷ ذیالقعده ۱۳۱۳ با تاریخ تصویب این قانون احتمالی مقایسه کنیم میبینیم که باید در زمانی که هنوز ولیعهد [مظفرالدین میرزا] به طهران نرسیده بود قانون تصویب شده باشد وچنین چیزی بعید و تقریباً غیرممکن به نظر میآید».
مرعشی به دنبال مطاب فوق، نوشته است:
«بعد از این تاریخ [۱۳۱۳ قمری] دیگر اسمی از قانون یا فرمان تابعیت در میان نیست تا سال ۱۳۴۴ قمری که قانوننامه تابعیت در ایران تهیه گردیده است».
دکتر محمد نصیری، بدون ذکر مأخذ ولی ظاهراً تحت تأثیر کتاب مرعشی، تاریخ قانوننامه تابعیت را ۲۱ جمادیالثانی ۱۳۲۴ [۱۲۸۵شمسی] ذکر نموده است.
جواد عامری تاریخ امضای قانوننامه را شوال ۱۳۱۷ [۱۲۷۸ شمسی] دانسته است. ارسلان خلعتبری هم مینویسد: «….در شوال ۱۳۱۷ در زمان سلطنت مظفرالدین میرزا قانونی به نام قانوننامه تابعیت دولت علیه ایران در تحت پانزده بند تنظیم گردید».
دکتر محمد سلجوقی هم قانوننامه تابعیت را اولین مقررات قانونی در زمینه تابعیت دانسته و تاریخ تصویب آن را، با اندکی تفاوت از دکتر نصیری، ۲۴ جمادیالثانی ۱۳۲۴ ذکر نموده است. اما هیچ یک از این تاریخها با تاریخ مندرج در صدر ماده ۹۸۹ قانون مدنی هماهنگی ندارد. ماده ۹۸۹ قانون مدنی میگوید:
«هرتبعه ایرانی که بدون رعایت مقررات قانونی بعد از تاریخ ۱۲۸۰ شمسی [۱۳۱۹ قمری] تابعیت خارجی تحصیل کرده باشد تابعیت خارجی او کانلمیکن بوده و تبعه ایران شناخته میشود…»
در مورد این ماده نکات زیر قابل توجه است:
الف.عبارت «بدون رعایت مقررات قانونی» و «بعد از تاریخ ۱۲۸۰ شمسی» در صدر ماده ۹۸۹ (مصوب سال ۱۳۱۳ شمسی) و مقایسه آن با عبارات صدر ماده مشابه در قانون تابعیت ۱۶ شهریور ۱۳۰۸ نشان میدهد که تنظیمکنندگان ماده ۹۸۹ (وزارت دادگستری و احتمالاً با همکاری وزارت امور خارجه) همچنین، تصویبکنندگان
آن (نمایندگان مجلس) عالم بودهاند که در سال ۱۲۸۰ شمسی (۱۳۱۹ هجری)«مقررات قانونی» در مورد تابعیت وجود داشته است. والّا اگر وجود نمیداشت ، ذکر عبارت «بدون مقررات قانونی» و سپس، برقراری محدودیتهای مقرر در ماده ۹۸۹،نیز مصداقی نمیداشت. گذشته از این، محدودیتهای مذکور باید در مقررات قبلی، اگر نه بیشتر، دست کم برابر آن وجود میداشت والّا اگر مقررات قانونی مورد اشاره بعد از سا ۱۲۸۰ شمسی (مثلاً در سال ۱۳۲۴ قمری برابر ۱۲۸۵ شمسی که بعضی از مؤلفین ذکر کردهاند) وضع شده باشد، در این صورت، عقاب بلا بیان میبود و دلیل معقولی وجود نداشت که ماده ۹۸۹ عطف به ماسبق بنماید و آن محدودیتها را درباره کسانی هم تسری دهد که در سال ۱۲۸۰ شمسی بدون رعایت مقررات قانونی سال ۱۲۸۵ شمسی تابعیت خارجی تحصیل کرده بودند.
ب. سال ۱۳۱۷ قمری (۱۲۷۸) که جواد عامری در تقریرات درسی خود، سال امضای قانوننامه تابعیت دانسته است، نمیتواند صحیح باشد زیرا معقول به نظر میرسد که قانونگذار در ماده ۹۸۹ قانون مدنی، ایرانیانی را که از تاریخ شوال ۱۳۱۷ [۱۲۷۸شمسی] تا دو سال بعد از آن (۱۲۸۰ شمسی برابر ۱۳۱۹ قمری) بدون رعایت مقررات قانونی تابعیت خارجی تحصیل کردهاند، از شمول ماده ۹۸۹ عملاً معاف گرداند.
پ. تاریخ ۱۳۱۳ قمری [۱۲۷۴ شمسی] که دکتر مصدق در مقاله خود ذکر نمودهاست، هرچند با تاریخ «نامه مظفرالدین میرزا ولیعهد به سفارت عثمانی» تا حدودی مطابقت دارد ولی مشکلگشا نخواهد بود و این ایراد وارد است که چرا متخلفان بین سالها ۱۳۱۳ تا ۱۳۱۹ قمری [از ۱۲۷۴ تا ۱۲۸۰شمسی] را از شمول ماده ۹۸۹ عملاً معاف کردهاند؟
ت. اگر تاریخ امضای قانوننامه مقارن قبل از ۱۲۸۰ شمسی نبوده باشد، این سؤال مطرح میشود که انتخاب سال ۱۲۸۰ شمسی در صدر ماده ۹۸۹ بر چه اساس بوده است؟
به نظر میرسد که احتمالاً قبل از سا ۱۲۸۰ شمسی دو قانوننامه وجود داشته: یکی، چنانکه از نامه مظفرالدین میرزا برمیآید، در حدود سال ۱۳۱۲ قمری به امضای ناصرالدین شاه رسیده و دیگری مقارن سال ۱۲۸۰ شمسی به امضای مظفرالدین شاه؛ اما این که قانوننامه موجود کدامیک از آنها است، معلوم نیست. این احتمال هم وجود دارد که نام یکی از آنها «قانون تابعیت» و نامه دیگری «نظامنامه تابعیت» بوده است. به هرحال قبل از قانوننامه تابعیت هم، دولت ایران در عهدنامههایی که با کشورهای دیگر منعقد میکرد، حتیالمقدور سعی داشت اجازه تملک غیرمنقول به اتباع طرف مقابل عهدنامه، حتی آنهایی که در ایران اقامت داشتهاند اعطا ننماید و فقط به اعطای حق اجاره اکتفا کند. از آن جمله است عهدنامه ایران و بلژیک مورخ ۱۴ ژوئیه ۱۸۴۱ که ماده دوم آن میگوید:
«تبعه دولتین … هرکدام خواهند با کرایه برای امر تجارت و نشیمن خود منزل و حجره و انبار اجاره کنند مأذون باشند….»
با عهدنامه ایران و اسپانیا مورخ مارس ۱۸۴۲ که در ماده دوم آن نوشته شده است:
«تبعه دولتین علّیتین مأذون باشند که به آزادی و امنیت تمام به مملکت یکدیگر آمد و شد نمایند و تجارت و سیاحت و معامله کنند و خانه و دکان و حجره و انبار به قدر ضرورت امور خود کرایه سازند و از طرف مباشرین دیوان بههیچوجه ممانعت نشود….»
عبارت «ممانعت نشود» به خوبی میرساند که نه تنها در تملک اموال غیرمنقول برای اتباع بیگانه ممانعت به عمل میآمد، بلکه اجاره آن هم محتاج اجازه بود و اگر این اجازه داده نمیشد، از اجاره هم ممانعت به عمل میآمد. فصل ششم قرارداد ایران و آلمان مورخ ۱۸۷۳ میلادی نیز صراحت دارد براین که:
«تبعه دولتین مأذون خواهند بود… خانهها و انبارها و دکاکین به جهت امور خود اجاره نمایند… و این مقرر است که [هرگاه] دولت علیه ایران به رعایای یک دولت خارجه حق تحصیل و تملیک اراضی و خانهها و انبارها و سایر املاک در ایران بدهد، همان حق نیز به رعایای دولت آلمان داده خواهد شد».
دوام اعتبار قانوننامه تابعیت
ممنوعیت حق استماک برای بیگانگان و اختصاص آن به اتباع ایران که در بندهای ۱۲ و ۱۴ قانوننامه تابعیت مورد اشاره قرار کرفته است، هنوز هم معتبر تلقی میشود زیرا:
الف. درمجموعهای که بعد از مشروطیت،در سال ۱۳۲۶ قمری(۱۲۸۷ شمسی) چاپ و منتشر شده است، قانوننامه تابعیت نیز در صفحات ۱۱ تا ۱۵ آن دیده میشود و میرساند که قانوننامه، از جمله بندهای ۱۲ و ۱۴ آن که به ممنوعیت استملاک غیرمنقول اشاره دارد، همچنان بعد از مشروطیت هم معتبر و لازمالاجرا بوده است.
ب. در صفحه آخر مقاله دکتر محمد مصدق تصریح گردیده است که: «این است اوصول دستخط تابعیت [قانوننامه تابعیت] که تاکنون در وزارت خارجه مجرا است و نظر به این که وزارت مزبور لازم میدانست که قانون تابعیت از مجلس شورای ملی بگذرد در تاریخ ۲ اردیبهشت ۱۳۰۴ به دوره پنجم تقنینیه لایحه آن را تقدیم نمود ولی قبل از این که لایحه مزبور به تصویب مجلس برسد دوره پنجم تقنینیه خاتمه یافت».
پ. لایحه قانون تابعیت که دکتر مصدق به آن اشاره کرده است، به امضای نخستوزیر وقت (رضا) و وزیر امورخارجه (مشارالملک) در تاریخ دوم اردیبهشت ۱۳۰۴ تسلیم دوره هفتم قانونگذاری شده بود، در مقدمه این لایحه تصریح گردیده:
«نظر به این که قانون تابعیت ایران چندین سال قبل وضع[شده]…. وزارت امور خارجه طرح قانون جدیدی …. تهیه و در ضمن ماده واحده ذیل پیشنهاد مینماید.
ماده واحده ـ مجلس شورای ملی قانون تابعیت سابق دولت علیه را نسخ و قانون تابعیت جدید را… تصویب مینماید».
این لایحه دولت میرساند که «قانوننامه تابعیت» تا سال مذکور نسخ نشده بود و چون ماده واحده پیشنهادی دولت، به طوری که دکتر محمد مصدق در مقاله خود (به شرح فوق) نوشته است، به علت خاتمه دوره تقنینیه پنجم، به تصویب نرسیده، طبعاً قانوننامه تابعیت نسخ نشده و همچنان معتبر باقی مانده است.
ت. در قانون تابعیت مصوب ۱۶ شهریور ۱۳۰۸ برخلاف لایحه پیشنهادی سال ۱۳۰۴ دولت، هیچ اشارهای به نسخ قانوننامه تابعیت نشده و میتوان نتیجه گرفت که قانوننامه به اعتبار خود باقی مانده است، جز در مواردی که با قانون تابعیت مصوب شهریور ۱۳۰۸ در تعارض باشد و چون قانون تابعیت ۱۳۰۸ با آن قسمت از بندهای ۱۲و۱۴ قانوننامه تابعیت که اشاره به ممنوعیت بیگانگان از حق استملاک غیرمنقول و اختصاص این حق به اتباع ایرانی دارد، با قانون تابعیت ۱۳۰۸ در تعارض نمیباشد، حتی به طور ضمنی هم نسخ نشده است. مگر آنکه با مراجعه به آرشیو مجلس، معلوم شود که دولت وقت، هنگام تقدیم لایحه قانون تابعیت سال ۱۳۰۸، ماده واحدهای مشابه ماده واحده پیشنهادی در سال ۱۳۰۴، براس نسخ قانوننامه تابعیت تقدیم مجلس کرده و این بار، برخلاف دفعه قبل، به تصویب رسیده و جنبه قانونی یافته، منتهی هنگام چاپ در مجموعه قوانین موضوعه دوره هفتم قانونگذاری اشتباهاً در مقدمه قانون مذکور چاپ نشده است. اما بعید به نظر میرسد که در لایحه تقدیمی دوت به مجلس در سال ۱۳۰۸، ماده واحدهای برای نسخ قانوننامه تابعیت پیشنهاد شده باشد یا مجلس به هنگام تصویب قانون تابعیت سال ۱۳۰۸،قانوننامه تابعیت را نسخ نموده باشد زیرا بعد از آن تاریخ، رأی داوری در قضیه جرج سالم (دعوای امریکا علیه مصر) نشان میدهد که دولت مصر به قانوننامه تابعیت ایران استناد نموده و این استناد، که مورد ایرد واقع نشده، دلالت بر ادامه اعتبار و لازمالاجرا بودن این قانوننامه دارد.
ث. رأی صادره در داوری قضیه جرج سالم(دعوای امریکا علیه مصر) مورخ ۸ ژوئن ۱۹۳۲ (۱۸/۳/۱۳۱۱) حاکی است که دولت مصر به بند ۷ قانون تابعیت ایران [قانوننامه تابعیت] استناد نموده است و از متن رأی نیز استنباط میشود که دولت امریکا و هیأت داوری اعتبار قانونی و لازمالاجرا بودن آن ر مورد تردید قرار ندادهاند. شاید با توجه به این که رأی هیأت داوری در خرداد ۱۳۱۱ صادر گردیده، تصور شود که منظور دولت مصر، قانون ایران مصوب ۱۶ شهریور ۱۳۰۸ بوده نه قانوننامه تابعیت. اما با توجه به موضوع ماده ۷ قانون ابعیت ۱۳۰۸، که با موضوع مورد استناد مصر ارتباط ندارد، معلوم میشود که منظور دولت مصر بند ۷ قانوننامه تابعیت بوده که اشتباهاً در متن رأی بند ۸ نوشته شده است. علاوه بر این، ذکر کلمه «بند» در متن رأی نیز مؤید این استدلال است زیرا در قانوننامه تابعیت کلمه «بند» به کار رفته است که با کلمه «پاراگراف» به کار رفته در متن رأی تطبیق میکند ولی در قانون ۱۳۰۸ کلمه «ماده» استعمال شده است.
ج. در قانون مدنی اشارهای به نسخ قوانین قبلی تابعیت، از جمله قانوننامه تابعیت نشده است. گذشته از این پس از تصویب ماده ۹۸۹ در مجلس، که اشاره به مقررات قانونی [قبل از آن] دارد، میتوان استدلال نمود که مقررات قبلی، از جمله قانوننامه تابعیت، نه تنها نسخ نشده، بلکه دوام اعتبار آن مورد تأیید مجلس قرار گرفته است.
با این توصیف، اگر از باب ادامه بحث، فرضاً درباره ادامه اعتبار قانون تابعیت تردیدی باقی بماند، در این فرض چون نسخ صریحی وجود ندارد و در وجود نسخ ضمنی هم تردید به عمل آمده، میتوان اعتبار این قانون را استصحاب کرد.
اما اقدام قانونگذار به وضع قانون ۱۶ خرداد ۱۳۱۰ درباره الزام اتباع بیگانه به فروش اراضی مزروعی، استدلال فوق را تضعیف میکند، زیرا اگر قانوننامه تابعیت بعد از مشروطیت هم معتبر شمرده میشد (که ظاهراً به دلایل مذکور در فوق معتبر شمرده میشد)، در این صورت، اتباع بیگانه نباید توانسته باشند علیرغم بندهای ۱۲و۱۴ این قانوننامه، اراضی مزروعی خریده باشند مگر آنکه استدلال شود که مقررت بندهای مذکور نتونسته بود به علت ضعف نظام حقوقی و سیاسی دولتهای وقت، و سیاست خاص بانک شاهنشاهی (بانک انگلیس)، بانک استقراضی روس و مؤسسات اعتباری بیگانه از جمله تجارتخانه طومانیاس مانع تملک اراضی مزروعی از سوی اتباع خارجه شود و بدین جهت، تصویب قانون ۱۶ خرداد ۱۳۱۰ ضروری بوده است. ولی ممکن است این سؤال مطرح شود که چرا همان ضرورت اقتضا نمیکرد قانون ۱۶ خرداد ۱۳۱۰ منحصر به اراضی مزروعی نباشد یا نظیر آن در مورد مستغلات و اراضی غیرمزروعی هم وضع شود؟
گذشته از این در تبصره ۱ ماده ۳ قانون جلب و حمایت سرمایه گذاری خارجی مصوب ۱۱ آذر ۱۳۳۴ تصریح شده است که:
«تبصره ۱ـ قانون مربوط به تملک اموال غیر منقول اتباع خارجی مصوب ۱۶/۳/۱۳۱۰ بقوت خود باقی است».
در این تبصره فقط از قانون ۱۶/۳/۱۳۱۰ (الزام بیگانگان به فروش املاک مزروعی) اسم برده شده و به سایر موارد منع استملاک غیرمنقول برای بیگانگان، از جمله به منع تملک مستغلات موضوع بندهای ۱۲ و ۱۴ قانوننامه تابعیت، اشارهای نشده است و این امر، براساس یک اصطلاح حقوقی که میگوید: «ذکر احد نفی ماعدی میکند» ممکن است با دوام اعتبار قانوننامه تابعیت معارض جلوه کند. خلعتبری مینویسد: «چون قانون مصوب ۱۶ خرداد ۱۳۱۰ آخرین قانونی است که برای تملک اموال غیرمنقول اتباع خارجه در ایران وضع گردیده و مقررات آن هم فقط منحصر بر املاک غیرمنقول است شاید بتوان اظهار نظر نمود که چون قانون دیگری دایر بر منع تملک اموال غیرمنقول به وسیله اتباع خارجه در یران نیست و در این قانون هم ذکری از اموال غیرمنقول غیرمزروعی از قبیل خانه و دکاکین، نشده پس اتباع خارجه حق تملک خانه و دکاکین را در ایران بدون قید و منعی خواهند داشت. البته از ظاهر قانون مزبور شاید چنین تصوری برای هرکس ایجاد شود ولی با دقت در سوابق امور معلوم میگردد که اینگونه نیست، زیرا قبل از وضع قانون فوق، قانون دیگری موجود بوده است که هرچند آن قانون برای تملک اتباع خارجه در ایران بخصوص وضع نشده ولی متضمن منع تملک اموال غیرمنقول به وسیله اتباع خارجه است. غرض از قانون اخیر همان قانوننامه تابعیت دولت است که در شوال ۱۳۱۷ در زمان مظفرالدین شاه صادر شده و دو ماده آن حاکی از آن است که اتباع خارجه در ایران حق تملک اموال غیرمنقول ندارند… با توجه به دو ماده مذکور [بندهای دوازدهم و چهاردهم] میبینیم که چون قانون مذکو در زمانی صادر شده که ایران مجلس شورای ملی نداشته و فرمان سلاطین در ممالکی که حکومت پارلمانی نداشتهاند در حکم قانون به شمار میرفت علیهذا تردیدی نمیتوان کرد که قانون مزبور اثر و نتیجه هر قانون صحیحی را داشته و مفاد آن لازمالرعایه است. حال اگر به جهت ضعف دولت ایران اتباع خارجه بدون توجه به اذن دولت با اتباع داخله معاملات ملکی میکردند، بحثی خارج است» (مأخذ ذکر شده، ص ۷۸و۷۹)
این نکته را هم باید اضافه کرد که در ۱۳ مهر ۱۳۴۲ در زمان فترت مجلس، هیأت دولت تصویبنامه قانونی صادر کرد و به موجب آن به اتباع خارجی غیرمقیم در ایران، که مسافرتهای فصلی و متعدد به ایرن داشتهاند، تحت شرایطی اجازه تملک محل مسکونی داده است. در ماده آخر این تصویبنامه قانونی وزارت امور خارجه مکلف شده بود که پس از افتتاح مجلس، تصویبنمه را تسلیم مجلس کند و مجوز آن را به صورت قانون اخذ نماید. بدین جهت وزارت امور خارجه پس از افتتاح مجلس تقاضای مجوز نمود ولی مجلس این اجازه را نداد و آن را تأیید نکرد و مصلحت مملکت را در این دانست که چنین اجازهای، اگرچه بهطور محدود و به منظور جلب سیاح (مخصوصاً شیوخ و ثروتمندان ساحل جنوبی خلیج فارس) باشد، به خارجیان داده نشود.
عدم تأیید این توصیبنامه قانونی هیأت وزیران از طرف مجلس ایران نشانگر نکات زیر است:
اولاً، تأیید مجدد ممنوعیت بیگانگان از حق استملاک غیرمنقو و اختصاص این حق به اتباع ایران (بندهای ۱۲ و۱۴ قانوننامه تابعیت) و ثانیاً پیروی از همان سیاست قاطع مملکت و مصلحت اندیشی در عدم موافقت با اعطای حق استملاک به بیگانگان که حتی ایرانیانی را که با رعایت مقررات قانونی ترک تابعیت میکنند مکلف به فروش اموال غیرمنقول خود نموده و در آینده نیز آنان را از خرید غیرمنقول ممنوع کرده است و گذشته از این مقرر داشته که: «اموال غیرمنقول ایرانیانی که بون رعایت مقررات قانونی، تابعیت خارجی تحصیل کردهاند با نظارت دادستان به فروش رسانیده شود».
از توضیحات فوق میتوان نتیجه گرفت که استملاک اموال غیرمنقول در ایران برای بیگانگان غیرمقیم ممنوعیت قانونی دارد.
در مورد عدم تأیید یا رد تصویبنامه قانونی مورد بحث (مورخ ۱۳/۷/۱۳۴۲)، نظر دیگری هم وجود دارد بدین توضیح:
در تاریخ ۲۰/۹/۱۳۴۲ ماده واحدهای به شرح زیر به تصویب قانونگذار رسیده است.
«ماده واحدهـ دولت مکلف است ظرف مدت یکماه از تاریخ تصویب این قانون هریک از تصویبنامههایی را که احتیاج به تحصیل مجوز قانونی داشته و از تاریخ ۱۹/۲/۱۳۴۰ تا تاریخ افتتاح مجلسین (۱۴/۷/۱۳۴۲) از هیأت وزیران صادر و اجرا شده و ادامه اجرای آن را ضروری میداند و یا اجرای آن تمام شده است ضمن لوایح جداگانه برحسب مورد به مجلس سنا یا مجلس شورای ملی تقدیم نماید، چنانچه هریک از تصویبنامههای مزبور از طرف مجلسی که بدواً بدان رسیدگی مینماید در شور اول رد شود تصویبنامههای مزبور از تاریخ رد ممنوع و موقوفالاجرا خواهد بود… مقررات فعلی تصویبنامههای ارجاع شده به کمیسیون مشترک [مجلسین] تا اظهارنظر نهایی کمیسیون موقتاً قابل اجرا میباشد… تصویبنامههایی که کمیسیون مشترک رد نماید تا تصویب نهایی مجلسین قابل اجرا نیست.
تبصرهـ تصویبنامههایی که مستلزم کسب مجوز قانونی بوده و ظرف مدت مذکور در این قانون ضمن لوایح جداگانه به مجلسین تقدیم نشود از درجه اعتبار ساقط خواهد بود».
ماده واحده فوق، تصویبنامههای قانونی دولت، صادره در محدوده ایام فترت مجلس را فقط در دو مورد ملغی شمرده است: نخست تصویبنامهای که لایحه اخذ آن در مهلت مقرر در ماده واحده ( یکماه از تاریخ تصویب ماده واحده یعنی از ۲۰/۹/۱۳۴۲ لغایت ۱۹/۱۰/۱۳۴۲) به مجلس داده نشده است، و دیگر، تصویبنامهای که در شور اول مجلس رد شود یا کمیسیون مشترک مجلسین، آن را رد نماید که در صورت اخیر تا تصویب نهایی مجلسین قابل اجرا نیست.
اما، تصویبنامه قانونی مورخ ۱۳/۷/۱۳۴۲ راجع به اعطای حق تملک محدود و مشروط به بیگانگان غیرمقیم که مورد بحث است، از مصادیق هیچ یک از دو امر مذکور در بند فوق نیست زیرا هم لایحه اخذ اجازه آن را دولت در تاریخ ۱۵/۱۰/۱۳۴۲ (در محدوده مهلت یک ماهه مقرر در ماده واحده) به مجلس تقدیم نموده است و هم نه در شور اول مجلس رد شده و نه کمیسیون مشترک مجلسین آن را رد کرده است، فلذا میتوان نتیجه گرفت که مصوبه مذکور همچنان قابل اجرا میباشد.
علت آن کمیسیون مشترک مجلسین درباره این تصویبنامه تأمل نموده و اظهارنظر نهایی نکرده است، این بود که: «از طرف رئیس کمیسیون امور خارجه مجلس پیشنهاد شده [بود] جهت روشن شدن وضع استملاک اتباع خارجه در ایران لایحهای از طرف دولت تنظیم و به مجلس شورای ملی تقدیم گردد». نخست وزیر وقت نیز به وزات امور خارجه دستور داده بود که: «راجع به نظر کمیسیون امو خارجه مجلس شورای ملی درباره تصویبنامه قانونی استملاک اتباع بیگانه… موضوع را در کمیسیونی مورد بررسی قرار دهند و نتیجه را برای اتخاذ تصمیم مقتضی اعلام نمایند».
مضافاً یادداشت کارمند اداره حقوقی نخستوزیری خطاب به معاون نخستوزیر وقت نیز حاکی است که:« در وزارت امور خارجه کمیسیونی به منظور بررسی و تهیه لایحه جدید تشکیل شده است»؛ معهذا به نظر نمیرسد که نتیجهای از این «کمیسیون» به دست آمده باشد یا لایحه جدیدی تهیه شده باشد. به هرحال طبق اظها عقیده منتسب به دکتر عزالدین کاظمی رئیس وقت اداره عهود و امور حقوقی وزارت خارجه: «… نامه مجلس شورای ملی درباره ابلاغ نظر کمیسیونهای کشور و دادگستری و امور خارجه به دولت، رد تصویبنامه قانونی تلقی [نگردید].
بدین ترتیب، معلوم میشود که هم وزارت امور خارجه و هم هیأت دولت تصویبنامه قانونی مورخ ۱۳/۷/۱۳۴۲ در خصوص اعطای حق تملک محدود و مشروط به بیگانگان غیرمقیم، را «رد شده» تلقی نکردند و هرساله براساس تصویبنامه قانونی مذکور و آییننامه اجرایی آن و حتی مغایر با شرایط مندرج در آن مجوزهای متعددی اعطا نمودند که از جمله، میتوان به موارد زیر اشاره کرد:
به پیشنهاد شماره ۱۲۲۹/۵ ل مورخ ۲۹/۲/۱۳۴۵ وزارت کشور «هیأت وزیران در جلسه مورخ ۴/۳/۱۳۴۵ در اجرای تصویبنامه مورخ ۱۳/۷/۱۳۴۳ و آییننامه شماره ۲۷۳۷ مورخ ۶/۵/۱۳۴۴، با فروش ۷ پلاک زمین به مساحت تقریبی ۸۲/۲۳۵۶۰ مترمربع واقع در بخش ۱۱ تهران، به نخستوزیر کشور کویت موافقت نمود».
نامه شماره ۵۱۱/۷۸۳۰/۹۸۵۳ مورخ ۳۱/۴/۱۳۵۴ وزارت کشور به نخستوزیر وقت حاکی است که «استانداری فارس با رعایت آیین نامه استملاک اتباع بیگانه در ایران به تقاضای امیر دولت کویت به منظور خرید ۳۱۴۰ مترمربع زمین در شیراز رسیدگی نمود و اجازه معامله صادر گردیده است» این تقاضا در جلسه مورخ ۸/۵/۱۳۷۴ هیأت وزیران به تصویب رسید؛
نامه شماره ۵۱۱ـ۲۴۵۸۹ـ۲۸۹۳۸ مورخ ۲۳/۱/۱۳۵۵ وزارت کشور و صورتجلسه هیأت وزیران به شماره ۷۴۱۴۶ مورخ ۲۳/۱/۱۳۵۵ نشان میدهد که به تبعه سعودی اجازه تملک (بدون قید این که مربوط به محل سکونت است). داده شده است؛
صورتجلسه مورخ ۲۰/۵/۱۳۵۵ استانداری فارس حاکی است که «درخواست ۱۲/۴/۱۳۴۴ آقای… تبعه کویت که قصد خرید سه دانگ از ششدانگ آپارتمانهای شماره… را به منظور استفاده شخصی دارد، مطرح مذاکره قرار گرفت و … با درخواست بیگانه فوقالذکر موافقت و مقرر گردید استانداری فارس اجازه معامله را به اداره کل ثبت منطقه فارس صادر فرمایند تا… اقدام لازم را معمول دارند». به هرحال این نکته قابل یادآوری است که در استدلال مخالف و موافق راجع به اعتبار تصویبنامه قانونی ۱۳/۷/۱۳۴۲ و دوام قابلیت اجرای آن، نکات مبهمی به شرح زیر وجود دارد که باید روشن شود:
هرگاه طبق استدلال مخالف، تصویبنامه قانونی ۱۳/۷/۱۳۴۲ از همان آغاز مغایر با اصل ۲۷ قانون اساسی و خارج از اختیارات هیأت وزیران تصویب شده و بعداً نیز به تأیید مجلس نرسیده، فلذا غیرقانونی بوده است، در این صورت، هیأت وزیران به چه دلیل در سالها ۱۳۴۲ تا ۱۳۵۵ (وحتی بعد از آن) تصویبنامه قانونی مورخ ۱۳/۷/۱۳۴۲ را معتبر و قابل اجرا تلقی کرده است که هم در سال ۱۳۴۵ آییننامه اجرایی جدیدی برای آن تصویب نموده و هم براساس تصویبنامه و آیین نامه اجرایی آن، مجوزهای متعددی به چندین نفر از اتباع عراق، سعودی، کویت و قطر برای خرید محل سکونت و حتی برای خرید زمین اعطا نموده است؟
هرگاه استدلال موافق محمول بر صحت تلقی شود یعنی تصویبنامه قانونی ۱۳/۷/۱۳۴۲ معتبر و همچنان قابل اجرا باشد، در این صورت:
الف. چگونه وزارت امور خارجه اخیراً آیین نامه جدیدی مشابه مفاد مشترک تصویبنامه قانونی ۱۳/۷/۱۳۴۲ و آییننامه اجرایی آن تنظیم نموده و در جلسه ۱۹/۹/۱۳۷۴ به تصویب هیأت وزیران رسانیده است، بدون آنکه اشارهای به مصوبه قبلی نموده باشد؟ و چگونه آیین نامه جدید به جای آنکه مستند به تصویبنامه قانونی ۱۳/۷/۱۳۴۲ صادر شود، به بند ۱۷ ماده ۲ قانون وظایف وزارت امور خارجه استناد نموده است؟
ب. پارهای از مسائل و نکات مبهم دیگر نیز، مربوط به ملاحظات عملی و چگونگی اعمال حکم ماده واحده مصوب ۲۰/۹/۱۳۴۲ مجلس، که مورد استناد گزارشگر حقوقی حوزه معاونت حقوقی ریاست جمهوری، قرار گرفته است، وجود دارد که باید روشن شود از جمله:
مهلت سه ماهه کمیسیون مشترک بعداً به موجب قانون تمدید شده است یا خیر؟
هرگاه کمیسیون مشترک به هر علت تصویبنامهای را ظرف سه ماه (یا در مهلت تمدید شده احتمالی) مورد رسیدگی و اضهار نظر قرار نمیداد، تکلیف آن تصویبنامه چه میشد؟
در عمل، تصویبنامههای دیگی وجود داشته که ظرف سه ماه [یا در مهلت تمدید شده احتمالی] مورد رسیدگی و اظهارنظر قرار نگرفته است؟ و در فرض مثبت بودن پاسخ نسبت به ادامه اعتبار اجرایی آنها چه عملی انجام گرفته است؟
قسمت اخیر ماده واحده که میگوید:«… تا اظهارنظر نهایی کمیسیون، موقتاً قابل اجرا میباشد»، شامل تصویبنامههایی هم می شود که ظرف مهلت سه ماه (یا تمدید احتمالی) مورد اظهارنظر قرار نگرفته باشند؟
پیش گفتار

شناخت هنر معماری در ایران به تقریبی بیش از شش هزار سال ریشه دارد. نمونههای این مدعا حداقل از ۴۰۰۰ سال پیش از میلاد در منطقه بینالنهرین تا مرزهای چین، و از آسیای میانه تا زنگبار پراکنده است. معماری ایران در طی تاریخ طولانی خود دارای ویژگیهائی براساس اصالت طرح و سادگی و همواره توأم با تزئینات با ارزش بوده است. ساختن بناهای یادبود در ایران، ریشه مذهبی دارد و دارای خصوصیت نیایشی بودهاست. نیروی راهنمای این نوع معماری سمبولیسم آسمانی بوده که بشر بوسیله آن با قدرتهای فوق انسانی تماس مییافته و حتی خویش را در آنها شرکت میداده است. این اعتقاد، که خاصل ملل آسیائی است، حتی تا عصر حاضر نیز ادامه داشته و موجب وحدت و دوام معماری ایران و همچنین منشأ ویژگی عاطفی آن گشته است.
عامل مؤثر برای ایجاد بناها، مصالح ساختمانی موجود در نقاط مختلف و میزان دسترسی به آنها بوده است. خاک رس که بنیاد خشت سازی به طریق گل فشرده و آفتاب دیده بوده است عامل اصلی توسعه معماری ابتدائی ایران به شمار میرود.سپس ایرانیان با مخلوط کردن خاک چسبنده و ملاط آهگی، و در نتیجه ایجاد آجر خشک شده در آفتاب، مصالح ساختمانی مقاومتری را به وجود آوردند که در بناهای بزرگتر و مهمتر از آن استفاده کردند.
در زمان هخامنشیان برای بپاداشتن پلهای قوی و اعجابانگیز، و همچنین به خاطر ایجاد سکوهای زیربنا، و بالاخره برای اطمینان بیشتر در استحکام، سنگ و چوب نیز بکار برده میشده است.
پارتها و ساسانیان بیشتر مصالح سنگی، از جمله قلوه سنگ، در بناهای خود بکار بردهاند. طرحهای مشخص و حجمهای بزرگ را با کمک آجر ساختهاند، اما ساختمان با قلوه سنگ سریعتر انجام میگرفته و محکمتر بوده است. اما آنچه مسلم است تزیین کردن دیوارهای آجری به مراتب راحتتر از دیوارهائی بوده است که بوسیله قلوه سنگ میساختهاند.
با تغییر مصالح ساختمانی، شکل تازهای در معماری بوجود میآید. فرم سقفهای مسطح
که بوسیله چوب و سنگ استوار میگردیده از بین میرود و سقفهای سنگی و آجری هلالی جای
آنها را میگیرد. سقف کاخهای مجلل ساسانیان، طاق با عظمت کسرا و گنبد مسجد جامع اصفهان همه و همه نتیجه این دگرگونی در معماری ایران است.
عناصر اصلی طرحهای معماری ایران سه هزار سال به کار گرفته شد. این عناصر و ارکان در طی قرون مختلف در بناهای متعدد که به شکلها و روشهای گوناگون بنا گردیده بود همیشه و همیشه تکرار گردید. ارکان اصلی معماری ایران براساس احساس در اندازهها ، بکاربردن آگاهانهی طرحهای ساده و بزرگ، تزئین ساختمان بوسیلهی بهترین مصالح تزئینی، بنای طاقهای بلند و پوشش دهانههای وسیع بوسیلهی طاقهای هلالی ساختن طاقهای گنبدی بر فراز بناهای چهارگوش و هشت گوش بوده است. تکرار طرحهاو تکامل آنها در معماری ایران فراوان به چشم میخورد. برخی از ابتدائیترین طرحهای معماری در معماری شکل گرفتهی دورانهای بعد نیز بکار گرفته میشود. ایوان ستوندار و یا تالار که در مقبرههای درون صخرههای نزدیک تخت جمشید دیده شده است، در دوران ساسانیان دوباره زنده میشود و در دوران اسلامی به عنوان سرسرای کاخ و یا رواق مسجد از آن بهره میگیرند. چهارطاقیهای ساسانیان که گنبدی بر فراز چهار طاقنمای کمانی بوده است در معماری اسلامی دوباره زنده میشود و در معماری مقبره سازی قرن جدید نیز به چشم میخورد. بناهای چهار ایوانی که از مختصات معماری خراسانی بوده است، و در زمان پارتها به بینالنهرین و فارس آورده شده، در معماری پیش از قرن دهم دوباره پذیرفته میشود. اندیشه برج سازی، برجهائی که از خاک ساخته میشد و سر به آسمان میکشید تا با برجهای آسمانی خدایان درآمیزد، حتی تا قرن نوزدهم پایداری کرده است.
تمدن ایران از این دیدگاه که در دورانهای مختلف، با وجود تغییرات سیاسی، به حیات خود ادامه داده در تاریخ جهان نظیر ندارد. تمدن ایران به صورتهای متوالی خود (ماقبل آریائی ـ مادی ـ هخامنشی ـ پارتی ـ ساسانی و اسلامی) در مدت پنجاه قرن بدون وقفه به حیات خویش ادامه داده است. نمونه بارز این توالی شاهنامه است که در اوج قدرت اسلام بصورت حماسهای از عهد ساسانی باقی میماند.
در پرتو این تمدن درخشان، معماری ایران پیوستگی خود را همجنان حفظ میکند و با وجود وقفههای متناوب و انحرافات موقتی که در نتیجه جنگها و تجاوزات خارجی و اختلافات داخلی ایجاد میشود، موفق به ایجاد سبکی در معماری میگردد که به سختی ممکن است با معماری دیگر اشتباه شود.
آنچه به هنر معماری ایران (در مقابل معماری یونان) خرده میگیرند، ناهماهنگی نسبتها است. زیرا بنای محقر در معماری قدیم ایران وجود نداشته است. کوچکترین بناها و محقرترین کاروانسراها دارای اصالت معماری دوران خود بوده و دارای تزئینات خیره کننده است. بناهای ایران از ترکیب عظمت و سادگی شکل گرفته است، حال آنکه تزئین بنا و نسبتهای دقیق آن بیننده را وادار به کنجکاوی میکند.
معماری ساده چه از نظر طرح و چه از نظر بکار بردن مصالح ساختمانی همیشه مورد علاقهی ایرانیان بوده است. آمیزش هیجان و وقار از خصوصیات تجربی زیباشناسی ایرانی است. کتیبههای بزرگ در تخت جمشید، تزئینات آجری زمان سلجوقیان و لعابکاری کاشیهای پرجلای مشهد و کاشیکاریهای زیبا و باشکوه اصفهان، در مجموع فریبنده و جذاب است. در هر دورانی بر اثر بوجود آمدن مصالح تازهی تزئینی، آرایش بنا حالتی زیبا، خیره کننده و پرشور پدید آورده است. تزئینات با سبکهای گوناگون، بکار گرفتن مصالح مختلف، قدرت توصیف و ظرافت هوشیارانه معماری ایران کاملاً خارقالعاده است.
آجرکاری به عنوان تزئین، با بکار بردن انواع ساده و یا لعابدار، گچبریهای فریبندهی ساده و رنگین، کاشی لعابدار ساده یا چند رنگ و نیز موزائیک، همه از عناصر باستانی این معماری تا قرن دوازدهم بوده است، و تا قرن هجدهم که رکود فرهنگی پیش آمده، تکامل خویش را ادامه داده است. در بعضی از موارد روح خلاقه ایرانی پژمرده گردیده ولی هرگز نمرده است.
با توجه به موقعیت جغرافیائی ایران که بسیاری از مناطق آن چند ماه از سال از تزئینات طبیعی بیبهره است، معماران قدیم کوشیدند تا با این محرومیت با تزئین بناها و ایجاد رنگهای فراوان و گوناگون، که در عصر اسلامی به اوج عظمت رسید و هرگز با آن برابری نشد به مبارزه برخیزند. علاوه بر موقعیت جغرافیائی و نقش آب و هوا و طبیعت در معمای، نقش مصالح موجود و هدفهای مقدس مذهبی و فرهنگی نیز بسیار مؤثر بوده است. بناهای یادبود که پادشاهان از خود به یادگار گذاردهاند در پیشرفت معماری ایران نقش بسیار بزرگی را ایفا کرده است. داریوش، خشایارشا، خسرودوم، تیمور، محمود غزنوی، و شاه عباس همگی ثروت ملی و قدرت و توانائی خویش را به خدمت معماری گماردهاند. وزیران نیز به نوبهی خود با پیروی از پادشاهان، ساختن بناهای زیبا را بعهده گرفتهاند. بناهائی چون مسجد جامع اصفهان و محرابهای بزرگ قرن یازدهم آن را به وزیر کاردان و بزرگ سلجوقی، خواجه نظامالملک، و رقیبش تاجالملک، که در معماری ایران نقطه عطف و منطق پایدار و شگرفی را بوجود آوردند مدیون هستیم. در قرن چهاردهم ایجاد ساختمانهای باشکوه در تبریز و سلطانیه را از رشیدالدین و تاجالدین علیشاه به یادگار داریم.
معماری مقبره سازی در ایران نیز نقش بزرگی را ایفا میکرده است. پادشاهان و یا فرمانروایان در زمان جلوس به سلطنت در ابتدا خواهان طرحریزی مقبره جاودانی خویش بودهاند.
از روزگار زردشت، زیبائی به طریق جامعی با نور پیوند یافته بود. از این نظر هنر ایرانی در جستجوی نور و روشنائی و از تاریکی و ابهام گریزانست. تزئینات بناها در تمام ادوار، صرفنظر از دقت و ظرافت آن نمودار روشنی و شادی است. این شادی در هنر کوزهگری، در شعر، در فلزکاری، در پارچه بافی زمان ساسانیان، در قالی بافی و در نقاشی مینیاتور ایران نمایان است.
بنای چهل ستون در اصفهان

ساختمان این بنای مشهور را به دوره شاه عباس اول و دوم نسبت دادهاند. ایوان بلند و بزرگ آن با ۱۸ ستون چوبی از آثار معماری دوره شاه عباس دوم صفوی است. در آن زمان ستونها و ایوان مزبور با آینهکاری مزین بوده و درهای منبتکاری آن شهرت زیادی داشته است.
گذشته از شیوه ساختمان طاقهای بلند و نقش و نگار زرین تالار بزرگ که زیبائی خاصی به آن بخشیدهاند شش مجلس نقاشی از دوره صفویه و نقاشیهائی از زمان قاجاریه تالار را تزئین مینماید. در دو ایوان بنا تصاویر چندی از خارجیان باقی است ولی اطاقهای اطراف ایوان مزین به نقاشیهای ارزنده و نقش و نگارهای بدیع از دوره صفویه است. قسمت اعظم بنا که محل پذیرائی شاهان صفوی از پادشاهان و سفرای دول خارجی بوده در زمان شاه عباس دوم صفوی و بسال ۱۰۵۷ هجری قمری ساخته شده است.
چهل ستون در وسط باغ مصفائی واقع شده در مقابل آن استخر بزرگی نمایان است.

منبع:منبع www.lawgostar.com


 
 
ازداج دختره باکره با اذن ولی
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱٢:٠٤ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۳/۱٠/۱۸
 

بنام خدا

 

چکیده

در مذاهب اسلامی ، نظرات زیادی مبنی بر امکان یا عدم امکان ازدواج دختر باکره رشیده بدون اجازه ولیّ قهری وجود دارد . در ماده 1043 قانون مدنی لزوم اذن ولیّ برای نکاح دختر باکره به صورت صریح مطرح شده است. برخی از فقها قائل به تفصیل بین نکاح موقت و دائم می­باشند، عده زیادی احتیاط کرده و بسیاری از فقهای مشهور و برخی مراجع فعلی، اذن پدر در نکاح دختر باکره رشیده را لازم نمی­دانند. لذا، این ماده، با نظر برخی از فقهای شیعه که مرجع عده­ای از مردم می­باشند؛ مغایر است. حال اگر دختری که مقلد یکی از این مراجع است، بدون اذن پدر عقد نکاحی منعقد کند؛ قانون آن عقد را صحیح ندانسته و آثار نکاح صحیح را برای آن در نظر نمی­گیرد. این نوشتار در پی بررسی این مشکل است. از این رو نظرات فقهای متقدم و متأخر و مقایسه میان نظرات فقها و مراجع تقلید با این ماده و آثار حقوقی و کیفری ناشی از عمل مقلد به نظر فقهای مزبور در مخالفت با این ماده بیان و در انتها پیشنهاد حقوقی در راستای حل این مشکل ارائه شده است.

 

کلید واژه

دختر باکره، نکاح، اذن ولیّ، ولایت، رشیده


طرح مسأله

مطابق ماده 1043 ق.م. نکاح دختر باکره حتی اگر به سن بلوغ رسیده باشد؛ موقوف به اجازه پدر یا جد پدری است. هرچند مبنای این حکم، نظر برخی فقهای شیعه است، اما گروه دیگری از دیر باز معتقدند نکاح دختران رشیده مانند پسران، نیازمند اجازه ولیّ نمی­باشد. در این خصوص بین فقها سه نظر بیشتر دیده می­شود، برخی اذن ولیّ را در نکاح دختر باکره رشیده لازم ندانسته و گروه اندکی آن را واجب و گروهی دیگر احتیاط واجب نموده­اند. حال این سؤال مطرح می­شود، اگر دختری بر مبنای نظر مجتهد خویش، بدون اذن پدر ازدواج نماید؛ آیا عقد مزبور مطابق قانون باطل یا مطابق نظر شرع، صحیح است؟ در صورت نادرست بودن، آیا می­توان این عقد را غیرنافذ تلقی نمود و با تنفیذ بعدی ولیّ، صحیح دانست؟ اگر عقد مذکور باطل باشد، در صورت مواقعه ، آیا اشخاص مذکور مرتکب جرم شده­اند؟ آثار مترتب بر صحت و بطلان عقد مزبور چیست؟ این نوشتار در پی پاسخ به این سؤالات و ارائه راهـکاری میان نظرات فقها و قانون مدون، در عرصه قضا می­باشد.

1) نظر فقها و اذن ولیّ در نکاح باکره رشیده

«فقها در خصوص ثبوت یا عدم ثبوت ولایت برای پدر و جد پدری در مورد نکاح دختر باکره­ای که بالغه و رشیده باشد، اختلاف نظر دارند:

الف)ثبوت ولایت پدر و جد پدری بر دختر به صورت مستقل و مطلق؛ این نظر شیخ طوسی، شیخ صدوق، عمانی، قاضی، کاشف اللثام و صاحب حدائق است و بین قدماء این نظر مشهور می­باشد.

ب) استقلال دختر به صورت مطلق و عدم ولایت پدر و جد پدری؛ این نظر در قواعد و شرایع­الاسلام آمده و بین قدماء و متأخرین مشهور می­باشد. در کتاب «ریاض­المسائل» بر آن ادعای شهرت عظیم شده و سیدمرتضی در کتاب «انتصار» و «ناصریات» بر آن ادعای اجماع کرده است.

ج) ثبوت ولایت پدر و جد پدری بر دختر به صورت اشتراک؛ یعنی اذن دختر و اذن ولیّ با هم معتبر می­باشد. این نظر به شیخ مفید و حلبیین نسبت داده شده و ظاهر وسائل­الشیعه هم همین است.

د) تفصیل بین نکاح دائم و منقطع و ثبوت ولایت پدر و جد پدری در دائم بدون موقت؛ در شرایع به گوینده­ای ناشناس نسبت داده شده و شهید ثانی در شرح «نکت­الارشاد» نوشته که از محقق در مورد قائلش سؤال شده ولی وی جواب نداده است.

هـ) ثبوت ولایت پدر و جد پدری در نکاح موقت بدون دائم؛ این نظر از شیخ طوسی در کتاب­های حدیثش حکایت شده است.

و) ثبوت تشریک بین دختر و پدر به صورت خاص بدون حق برای جد یا دیگر اولیاء؛ این نظر به شیخ مفید نسبت داده شده است» (روحانی،1412ق: ج21، ص153).

ز) احتیاط واجب در اذن ولیّ؛ اکثر فقهای معاصر قائل به این نظر می­باشند.

از میان اقوال فوق دو نظر اول از شهرت بیشتری برخوردار بوده، قول ششم نیز مشابه قول سوم است و قائل قول چهارم شناخته شده نیست؛ بنابراین ابتدا نظر قائلین چهار قول مهم ارائه و سپس نظر فقهای معاصر که غالباً احتیاط واجب نموده­اند، بیان می­شود.

1-1) ولایت پدر وجد پدری در نکاح باکره رشیده

1-1-1) شیخ صدوق

«هیچ کس بر دختر ولایت ندارد مگر پدرش، تا زمانی که باکره است. هنگامی که ثیبه شد، دیگر کسی بر وی ولایت نخواهد داشت و او بر خودش صاحب اختیارتر است. دختر اگر باکره باشد و پدر و جد پدری داشته باشد، جد نسبت به پدر در مورد ازدواج دختر تا زمانی که پدر زنده است حق بیشتری دارد، ولی اگر پدر بمیرد، دیگر جد ولایت نخواهد داشت؛ زیرا جد در زمان حیات پسرش صاحب اختیار دختر پسرش است. چون جد صاحب اختیار پسر و هر چیزی است که مال اوست، لذا هنگامی که پسر می­میرد ولایت او بر دختر نیز از بین می­رود» (شیخ صدوق، 1418ق: ص260).

2-1-1) شیخ طوسی

«مرد می­تواند دختر صغیر را پیش از رسیدن به سن بلوغ، بدون گرفتن اذن، شوهر دهد و هنگامی که پدر عقد نکاح را منعقد کرد، دختر حق فسخ نکاح را ندارد، حتی زمانی که بالغ شد .در مورد دختر باکره بالغ رشید، مستحب است پدر بعد از گرفتن اجازه، عقد نکاح را جاری کند و در مورد اجازه، همین که ازدواج را به او پیشنهاد کند و دختر سکوت نماید، رضایت تلقی می­شود. اگر پدر بدون اجازه دختر باکره بالغ، عقد نکاح منعقد کرد، عقد صحیح و دختر نمی­تواند خلاف آن عمل کند و اگر از ازدواج با او سر باز زند و کراهـتش را نسـبت به عـقد آشکار کند به کراهت وی توجهی نمی­شود. دختر باکره، بدون اجازه پدر نـمی­تواند عقد نکاح دائم منعقد کند و اگر عقد نکاح دائم بدون اجازه پدر منعقد نمود، عقد موقوف بر رضایت پدر می­باشد. اگر پدر آن را امضاء نمود، صحیح و اگر اجازه نداد، عقد فسخ می­شود. اگر پدر مانع ازدواج دختر شد و در زمانی که افراد هم کفو به خواستگاریش آمدند او را شوهر نداد، دختر می­تواند عقد نکاح را برای خودش منعقد کند، هرچند پدر راضی نشود؛ در این صورت کراهت پدر تأثیری ندارد» (شیخ طوسی، 1417ق: ج4، ص253).

ایشان همچنین می­نویسد: «هنگامی که زن بالغ و رشید شد، می­تواند عقد کند و ولایت پدر و جد از وی زائل می­شود، مگر این که باکره باشد، زیرا ظاهر روایاتی که از محدثین و فقها نقل شده، نشان می­دهد، باکره رشیده در انجام این کار جایز نیست. البته برخی از فقها معتقدند: درخصوص باکره نیز ولایت از بین می­رود. غیر از پدر و جد پدری هیچ کس بر دختر ولایت ندارد، اگر اینها نباشند، اختیار با خودش است، هرگونه که خواست رفتار می­کند؛ اگر خواست عقد را منعقد می­کند و اگر خواست به دیگری اتکاء می­کند، در این مورد بین فقهای شیعه اختلافی نیست»[1] (همان).

1-2-1-1) شیخ طوسی

«اجماع شیعه و روایات همچنین آیه «فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنکح زوجا» (بقره،230) و آیه «فلا تعضلوهن أن ینکحن أزواجهن» (بقره، 232) که در آن نکاح را به زن­ها نسبت داده، همچنین روایت ابن عباس از پیامبر که فرموده: «الأیم أحق بنفسها من ولیها، والبکر تستأذن فی نفسها و إذنها صماتها»، (دختر مجرد نسبت به ولیش در انعقاد نکاح اولویت دارد و از باکره برای ازدواجش باید اجازه بگیرد و سکوت او حمل بر اجازه می­شود) و اجماع شیعه بر عدم اذن ولیّ در مورد ثیبه و باکره­ای که فاقد جد و پدر است، واقع شده و اختلافی وجود ندارد» (همان).

3-1-1) فاضل هندی

«این که شیخ طوسی، صدوق و عده دیگری نظر بر ثبوت ولایت بر دختر باکره دارند، به لحاظ احادیث بسیار زیاد است و نمی­توان ادعای حمل بر کراهت یا اختصاص داشتن به دختر صغیره یا غیر رشیده نمود و نظر معارضین ضعیف است و با استصحاب عدم اراده دختر قبل از بلوغ، اصل عدم ولایت بر دختر ساقط می­شود؛ ضمن این که حکمت نیز این نظر را تأیید می­کند؛ این تأیید به لحاظ ضعیف بودن قدرت تصمیم­گیری دختر و عدم آگاهی آنها نسبت به وضع مردان که منتج به ضرر دیدن خودش و ضرر رساندن به خانواده می­شود، است» (فاضل هندی،1416ق: ج7، ص81).

4-1-1) محقق بحرانی

اصل در این اقوال و اختلاف­ها، اختلاف در اخبار وارده و اختلاف در ادراک و فهم آنها است، فقها آن را از مسائل مهم و مشکلات سخت دانـسته­اند و رساله درباره­اش نوشـته­اند. ایشان در ادامه پس از ذکر ادله شش قول مطرح شده با بیان بحث­های حدیثی به این نتیجه می­رسد که دختر استقلال ندارد و پدر و جد پدری در ازدواج دختر مستقل هستند (ر.ک. محقق بحرانی، 1363: ج23، صص223 ـ 222).

2-1) عدم ولایت پدر و جد پدری در نکاح باکره رشیده

1-2-1) شیخ مفید

«زمانی که دختر از نظر عقلی کامل و در اراده­اش استوار باشد (رشیده)؛ در مورد معامله برای خودش نسبت به دیگران ارجحیت دارد؛ اعم از خرید و فروش، تملیک، هبه، وقف، صدقه دادن و دیگر تصرفات، غیر از این که اگر باکره باشد و پدر یا جد پدری داشته، سنت است (مستحب) پدر یا اگر پدر نباشد، جد پدری عقد ازدواج او را بعد از این که از دختر اجازه گرفت و دختر راضی بود، برعهده بگیرد .اما اگر دختر بدون اجازه پدر عقد را منعقد نمود، عقد صحیح، هر چند که بر خلاف سنت رفتار شده است. اگر غیر باکره باشد، حق دارد بدون اجازه پدر، عقد منعقد کند و انجام این کار خلاف سنت نیست»[2] (شیخ مفید، بی­تا: ص36).

شیخ مفید در کتاب دیگرش نیز بیان نموده: «زن بالغه برای خودش می­تواند عقد نکاح منعقد کند یا کسی را به عنوان وکیل تعیین نماید، ولی دختر باکره­ای که دارای پدر است، نباید بدون اذن پدر عقد نکاح منعقد کند .اگر پدر بدون اذن دختر، برای دختر باکره عقد ازدواج انجام دهد، خلاف سنت عمل کرده، اما دختر نمی­تواند خلاف آن عمل کند. ولی اگر دختر عقد را نپذیرفت پدر نمی­تواند وی را بر نکاح مجبور کند و عقد با اکراه واقع نمی­شود .اگر دختر خودش را بعد از بلوغ، بدون اذن پدر به عقد نکاح شخصی درآورد با سنت مخالفت کرده و عقد باطل خواهد بود، مگر آن که پدر عقد را تنفیذ کند»[3] (شیخ مفید،1410ق: ص510).

2-2-1) سید مرتضی

«نکاح دختر بدون اذن ولیّ از مواردی است که افراد بی­اطلاع، آن را از موارد خاص امامیه تلقی می­کنند، در حالی که تنها نظر شیعه نیست، در این مسأله ابوحنیفه هم نظر موافق دارد. وی می­نویسد: زن زمانی که عاقل و رشید شد، ولایت پدر در خصوص بضع وی از بین می­رود و وی حق دارد که خودش را به ازدواج دیگری در آورد. در چنین صورتی ولی ّحق اعتراض ندارد، مگر زمانی که با فردی غیر هم کفو خود ازدواج کرده باشد. ابو یوسف و محمد معتقدند: در نکاح به اذن ولیّ نیاز است؛ اما شرط صحت نیست و اگر زن خودش را به عقد دیگری در آورد، باید ولیّ اجازه دهد. مالک می­نویسد: زنی که زیبا و ممدوح نباشد، ازدواج او نیازمند اذن پدر نیست، ولی اگر خلاف این باشد محتاج اجازه پدر است. داود می­گوید: اگر باکره باشد نیازمند اذن پدر است و اگر ثیبه باشد احتیاجی به اجازه ندارد» (سید مرتضی، 1415ق: صص 286-283).

1-2-2-1) دلایل سید مرتضی

- «فلا تحل له من بعد حتى تنکح زوجا غیره» (بقره، 230)، «در این آیه نکاح به زوجه اضافه شده و ظاهر این است که او متولی آن می­باشد. در این آیه آمده اگر شوهر، زن را برای بار سوم طلاق داد، آن زن بر شوهر حلال نمی­شود، مگر این که زن با مرد دیگری ازدواج کند و طلاق بگیرد. استناد سید مرتضی «زن عقد نکاح دیگری منعقد کند می­باشد» (همان، ص284).

- «فإن طلقها فلا جناح علیهما أن یتراجعا» (بقره، 230) «در اینجا نیز خداوند متعال رجوع را به هر دو نفر نسبت داده، در حالی که تراجع استفاده شده در این کلام عقد مستقلی است و نشان می­دهد که هر دو می­توانند آن را بر عهده گیرند».

- «… فإذا بلغن أجلهن فلا جناح علیکم فیما فعلن فی أنفسهن بالمعروف» (بقره، 234)، (زنانی که همسرانشان فوت کردند چهار ماه و ده روز صبر کنند بعد از سپری شدن این مدت، گناهی بر شما نیست، اگر این زنان فعل شایسته­ای که خواستند در مورد خودشان انجام دهند [با شما ازدواج کنند]) که در این آیه نیز خداوند تصمیم­گیری زنان درباره خودشان را بدون نیاز به ولیّ صحیح دانسته است. البته در این مورد مخالف، نمی­توان شرط قرآن بر این که زن فعل شایسته باید انجام دهد را، بر انعقاد نکاح توسط ولیّ حمل کرد؛ زیرا خداوند گناه را از زن در هنگامی که کاری شایسته در مورد خودش انجام دهد برداشته است و اگر ولیّ او را به نکاح درآورد این کار فعلی در مورد خودش تلقی نمی­شود.

- «فلا تعضلوهن أن ینکحن أزواجهن إذا تراضوا بینهم بالمعروف» (بقره، 232)؛ (اگر زنان را طلاق دادید بعد از گذشتن مدت عده مانع از ازدواج آنها در هنگامی که به نحو شایسته و شرعی با شوهرانشان تراضی کرده­اند، نشوید). در این آیه کلمه «عقد» به زن­ها اضافه شده است و اولیاء از مخالفت با آنها بر حذر شده­اند و ظاهر آیه می­رساند که عقد را زن­ها بر عهده می­گیرند.

- «روایت ابن عباس به نقل از پیامبر (ص) «لیس للولی مع الثیب أمر» (ولیّ، در مورد ثیبه اختیار ندارد).

- روایت دیگری از ابن عباس: «الأیم أحق بنفسها من ولیها» (زن بی­شوهر، بر خودش نسبت به ولیش حق بیشتری دارد) در حالی که مخالفان می­نویسند ولیّ بر آنها حق بیشتری دارد.

- در روایت آمده پیامبر از ام­سلمه خواستگاری کرد، ام­سلمه (در حالیکه بیوه بوده) پاسخ داد، هیچ یک از اولیاء من حاضر نیستند، پیامبر فرمود: بودن و نبودن اولیاء تو فرقی برایت ندارد [در اذن دادن] اگر تو به من راضی باشی) (همان، ص286).

3-2-1) ابن ادریس حلی

«درباره عقد پدر و جد پدری بعد از رسیدن دختر به سن 9 سالگی، در خصوص باکره رشیده دو نظر وجود دارد: بعضی عقد را صحیح دانسته و ولایت ولیّ را باقی می­دانند و برخی مثل شیخ مفید و سیدمرتضی ولایت ولیّ را زائل شده می­دانند. من هم معتقد به نظر دوم هستم و به آن اعتماد می­کنم و بر اساس آن فتوی می­دهم؛ زیرا وضوح آن برای من و تقویت آن با اخباری است که برای من محقق شده است» (ابن ادریس حلی، 1410ق: ج2، ص560).

سپس می­افزاید: «بین فقها هیچ­گونه اختلافی وجود ندارد که پدر بعد از بلوغ و رشد دختر، ولایتش را بر اموال او از دست می­دهد و بر ولیّ واجب است که مالش را به او مسترد کند و این مورد اتفاق است که عاقل در مال و امور مربوط به خودش محجور نمی­شود، مگر در خصوص ورشکسته (مفلس) ـ که دلیل خاص دارد ـ و اختلافی وجود ندارد که با بلوغ، عقل کامل می­شود و واجب است که مال عاقل بالغ به او تسلیم شود و انعقاد معامله، نذر و قسم توسط وی صحیح است؛ زیرا خداوند می­فرماید: گناهی بر آنها نیست اگر آنچه که شایسته است در مورد خودشان انجام دهند (فلا جناح علیکم فیما فعلن فی أنفسهن بالمعروف) (بقره، 234). از جمله اموری که دختر می­تواند درباره خودش انجام دهد، انعقاد نکاح است. خداوند به صراحت مباح بودن را بیان کرده است و این لفظ عام در خصوص تمامی افعال است و کسی که مدعی تخصیص است [یعنی می­گوید که منظور قرآن همه عقود غیر از نکاح بوده است] محتاج دلیل است. بنابراین، اگر دختر به عقدی که توسط پدرش منعقد شده رضایت ندهد و کراهتش را نسبت به عقد آشکار کند، عقد باطل و منفسخ است، اما اگر رضایت داد و امضایش کند، صحیح است و وضعیت پدر و جد مانند بقیه اجانب است؛ زیرا عقد نکاح موقوف بر اجازه دختر است و این نظر به غیر از قول نادری که اسم قائل آن ذکر می­شود، مخالفی ندارد» (همان، صص562-561).

4-2-1) محقق حلی

«آیا ولایت پدر و جد پدری بر باکره رشیده ثابت است؟ روایاتی وجود دارد که ولایت پدر و جدپدری بر دختر ساقط می­شود و دختر رشیده در نکاح دائم و موقت، ولایتش ثابت می­شود و اگر یکی از آنها دختر را شوهر دهد، عقد بدون اجازه دختر صحیح نیست. برخی از فقها به باکره در نکاح دائم اجازه عقد داده­اند؛ برخی بر عکس به دختر اجازه انعقاد نکاح موقت را داده­اند، گروهی هم کاملاً اراده را از وی سلب کرده­اند. روایتی هم وجود دارد که دال بر شرکت آنها در عقد است به گونه­ای که هیچ یک به تنهایی نمی­توانند عقد را منعقد سازند، اما اگر پدر و جد پدری مانع شوند که دختر با شوهر هم کفو خود ازدواج کند، وی می­تواند خودش ازدواج کند، هرچند که آنها کراهت داشته باشند. برای آنها ولایتی بر ثیبه رشیده و باکره رشیده نیست»[4] (محقق حلی، 1409ق: ج2، ص501).

محقق حلی در کتاب دیگرش بیان می­کند: «مستحب است که زن اجازه پدرش را بگیرد چه باکره باشد چه ثیبه و اگر نبودند به برادرش اتکاء کند و به برادر بزرگتر رجوع کند»[5] (محقق حلی،1410ق: ص172).

5-2-1) یحیی ابن سعید حلی

«زن می­تواند اگر بالغه رشیده باشد، خودش عقد را منعقد کند چه باکره باشد چه ثیبه، ولی بهتر است که به پدر یا جدش اتکاء کند و اگر نبودند به برادرانش یا به بعضی از عصبه»[6] (یحیی بن سعید حلی، 1405ق: ص437).

6-2-1) علامه حلی

«در نکاح پسر بالغ رشید حر، اجماع است که کسی ولایت ندارد. همچنین بر نکاح زن بالغه رشیده حره هر چند باکره باشد بنابر نظر صحیح­تر در نکاح دائم و منقطع کسی ولایت ندارد، اما مستحب است، نکاح دختر بدون نظر پدر و جد نباشد، اگر آنها هم عقد را منعقد کردند، موقوف بر اجازه دختر بوده و مانند افراد بیگانه هستند»[7] (علامه حلی، 1413ق: ج2، ص14).

علامه در مختلف الشیعه می­نویسد: «علمای ما در باکره بالغه رشیده اختلاف نظر دارند که آیا می­تواند خودش عقد نکاح را منعقد کند و ولایت پدر وجد از وی زائل می­شود؟ (ر.ک. علامه حلی، 1412ق: ج7، صص100- 96).

1-6-2-1) دلایل علامه حلی

استدلال علامه این­گونه است: «حتی تنکح زوجا غیره» (بقره،230) [تا شوهر دیگری کند] در اینجا نکاح را به زن نسبت داده است و این مطلق بوده و شامل مدخوله و غیر آن می­شود. در روایت «حسن فضیل بن یسار» و «محمد ابن مسلم» و «زراره» و «برید ابن معاویه» به نقل از امام باقر (ع) آمده: زنی که غیر سفیه و عاقله است، ازدواجش بدون ولیّ جایز است و زراره از امام باقر (ع) روایت کرده، اگر صاحب اراده و اهلیت در بیع، شراع، عتق، شهادت و هبه باشد، اراده دختر در نکاح صحیح است و بدون اذن ولیّ می­تواند شوهر کند و اگر چنین نباشد نمی­تواند بدون اذن ولیّ ازدواج کند. همچنین از «منصور ابن حازم» در روایتی صحیح آمده، امام صادق (ع) فرمودند: از باکره و غیر آن در ازدواج نظر بخواهید و بدون اجازه آنها، نکاح انجام ندهید؛ زیرا وقتی ولایت بر مال زائل می­شود، ولایت در نکاح هم از بین می­رود؛ زیرا این دو ولایت منوط به بلوغ و رشد است» (همان).

علامه حلی در کتابی دیگر می­نویسد: «ازدواج باکره با دیگران جایز است، زیرا همان­گونه که با بلوغ و رشد، ولایت در امور مالی از وی زائل می­شود، در نکاح هم ولایت زائل می­شود، مانند: مردان. روایت عبدالله ابن ابی یعفور در صحیحه منقول از امام صادق (ع) حمل بر استحباب می­شود؛ زیرا عقد نکاح به نوعی لازمه­اش حبس نمودن زن در سلطه مرد است که خلاصی از آن ممکن نیست و شاید از نظر اخلاقی هماهنگ نباشند و مردها، اوضاع مردها را از نظر خلق وخو، سخاوت، استغناء و وضع مالی بهتر می­دانند به همین خاطر مستحب است که به پدر یا جدشان اعتماد کنند و مستقل از آنها عقد منعقد نکنند؛ زیرا آنها دلسوز وی هستند .در خصوص روایات اهل سنت نیز ، علامه اعتقاد دارد که باید به قرآن عمل نمود و این روایات ضعیف هستند»[8] (علامه حلی، بی­تا: ج2، ص585).

7-2-1)فخر المحققین

«… درخصوص بالغه رشیده باکره بنا بر قول صحیح­تر کسی ولایت ندارد …»[9] (فخر المحققین، 1387ق: ج3، ص19).

8-2-1) محقق کرکی

«عدم ولایت بر باکره رشیده صحیح بوده، اما مستحب است که باکره به پدر، جد یا برادرش رجوع کند …»[10] (محقق کرکی، 1408ق: ج12، صص127-123).

9-2-1)شهید ثانی

شهید ثانی می­نویسد: «بر باکره بالغه رشیده بنا بر نظر صحیح­تر و با توجه به آیه 232 سوره بقره و احادیث و اصل، [منظور اصل عدم ولایت بر باکره بالغه رشیده است]، کسی ولایت ندارد و روایاتی که دلالت می­کند، دختر بدون اذن ولیّ نمی­تواند ازدواج کند، همگی بر کراهت استبداد رأی ـ برای جمع بین روایات ـ حمل می­شود. ضمن این که عمل به روایات دال بر ولایت پدر، لازمه­اش کنار گذاشتن روایاتی است که بر انتفای ولایت پدر دلالت دارند. مانند این که عده­ای، این گونه روایات را با هم جمع کرده­اند و معتقدند هر دو با هم در اراده برای ازدواج شراکت دارند و برخی، این روایات را با هم جمع کرده­اند که یک سری از این روایات مربوط به متعه و بقیه مربوط به نکاح دائم است. البته اینها تحکم [بی­دلیل از خود نظر دادن] می­باشد»[11] (شهید ثانی، 1410ق: ج5، صص117-116).

10-2-1) شیخ انصاری

«بنا بر رأی مشهور ولایت پدر و جد بر بالغه رشیده ثابت نیست، (بلکه سید مرتضی ادعای اجماع بر آن کرده است). به لحاظ اصالت الصحه عقدی که توسط زن واقع شده، اصل بر صحت آن است و همچنین عموم ادله بر وجوب وفای به عقد دلالت دارد .ضمن این که اطلاق آیه «و احل لکم ما وراء ذلکم» (نساء، 24) درخصوص اذن ولیّ و عدم آن صادق است، همچنین حکم آیه 234 س