جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی مدرس دانشگاه ;وکیل پایه یک دادگستری)

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

خیارات بیع و تفاوت با فسخ
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:۱٩ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٤/٢/۱۱
 

بنام خدا

 

 
منظور از احکام خیارات،
احکامی است که در همه خیارات جاری و ساری است و الا هر یک از خیارات احکام
خاص به خود را دارد مانند خیار مجلس و حیوان و غبن و.... و چون این احکام
بر همه خیارات جاری می‌شوند می‌توان آنها را قواعد حاکم بر خیارات نامید،
که در ذیل به ذکر آنها می‌پردازیم:
1- خیار در اثر عقد بوجود می‌آید، و حقی
است که در اثر آن یکی از متعاملین یا هر دو می‌توانند عقد لازم را بر هم
زنند و آن را فسخ کنند. حق مزبور با عقد به وجود می­آید مگر در خیار تأخیر
ثمن، خیار تفلیس و خیار تخلف شرط که سبب پیدایش هر یک از آنها پس از عقد
است.[1]
2- خیارات مختلف، ممکن است در یک عقد بوجود
آیند مثلاً خیار مجلس و خیار حیوان در بیع حیوان بلافاصله پس از عقد به
وجود می‌آیند. در این صورت می‌توان برای فسخ عقد به یکی از خیارات یا تمامی
خیاراتی که در عقد موجود است متوسل شد و هرگاه یکی از آنها به جهتی از
جهات ساقط گردد، بقیه خیارات را می‌توان اعمال نمود.[2]
3- وجود خیار در بیع مانع از تملیک مبیع
بوسیله عقد نمی‌شود. در اثر عقد بیع، مشتری مالک مبیع می‌گردد و این امر در
تمامی اقسام بیع از مطلق و مشروط و خیاری یکسان می‌باشد. به همین خاطر
ماده 364 قانون مدنی می‌گوید:« در بیع خیاری، مالکیت از حین عقد بیع است نه
از تاریخ انقضاء خیار » در بیع خیاری ملکیت مشتری نسبت به مبیع در مدت
خیار متزلزل است بدین جهت بدستور ماده 460 ق.م. در بیع شرط مشتری نمی‌تواند
در مبیع تصرفی که منافی خیار باشد از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید.[3] 
4-   خیار حقی است مالی و قابل انتقال:
 الف: انتقال خیار بوسیله عقد: خیار حقی
است مالی برای صاحب خیار و می‌تواند به جهتی از جهات به خیار بر علیه اوست
آن را واگذار نماید، مانند آنکه خیار را مورد صلح قرار دهد، نتیجه انتقال
خیار به کسی که خیار علیه اوست آن است که منتقل الیه مالک خیار می‌شود و
می‌تواند عقد را فسخ بنماید و یا خیار را ساقط کند. خیار قابل انتقال به
شخص ثالث نمی‌باشد زیرا از خیار فسخی که متعالمین یا یکی از آنها دارد شخص
ثالث منتفع نمی‌گردد.
ب: انتقال خیار بوسیله ارث: طبق صریح ماده
445 هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل به وارث می‌شود» زیرا خیار حقی  مالی
است و مانند اموال دیگر متوفی در اثر فوت به وارث منتقل می‌گردد. در دو
مورد زیر خیار منتقل بورثه نمی‌شود:
الف) در صورتی که شرط خیار، مقید به مباشرت شخص باشد که به دستور ماده 446 به ورثه منتقل نمی‌شود.
ب) در صورتی که شرط خیار برای شخصی غیر از متعاملین قرار داده شده است به دستور ماده 447 بورثه مشروط له منتقل نمی‌شود.[4]
5- امضاء عقد و اسقاط حق خیار: حق خیار از
حقوق مالی است و حقوق مالی قابل اسقاط می‌باشد زیرا مالک می‌تواند هرگونه
تصرفی در ملک خود بنماید. بنابراین، می‌توان خیار را پس از عقد ساقط کرد.
هرگاه خیار موجود نشده باشد نمی‌توان آن را ساقط کرد.
6- فوری بودن خیار: دارنده حق خیار
نمی‌تواند در اعمال آن چندان تأخیر کند که موجب زیان طرف خود گردد. البته
این امر در خیاراتیست که تأخیر در اعمال آن موجب توجه زیان به طرف می‌گردد
والا در خیاراتی که زیانی از تأخیر بطرف نمی‌رسد دارنده خیار می‌تواند تا
مدتی که می‌خواهد اعمال خیار را به تأخیر اندازد مثل خیار تبعیض صفقه ماده
441.[5]
7- فسخ عقد:
فسخ عبارت از بر هم زدن عقد لازم است در
مواردی که قانون اجازه‌ می‌دهد. فسخ مانند اسقاط خیار والتزام به عقد از
ایقاعات می‌باشد و بدون موافقت و حضور طرف مقابل محقق می‌شود. تصرفاتی که
نوعاً کاشف از به هم زدن معامله باشد طبق ماده 451 قانون مدنی فسخ فعلی
است، فسخ طبق ماده 449 به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل
می‌شود. فسخ مانند اقاله از زمان انشاء فسخ، عقد را برهم می‌زند و از ادامه
آثار آن جلوگیری می‌کند.[6]
نکته آخر اینکه مبنای اصلی خیارات، بر پایه
غلبه یکی از دو اصل حکومت اراده ولا ضرر است. خیار فسخ در همه حال چهره
حمایتی و خصوصی دارد و نباید آن را از قواعد مربوط به نظم عمومی پنداشت.[7]
 

[1] .امامی، حسن حقوق مدنی، انتشارات کتابفروشی اسلامی، تهران، مهرماه 1340، چاپ سوم، ص 528، ج 1.
[2] .طاهری، حبیب ا...، حقوق مدنی، چاپخانه دفتر انتشارت اسلامی، ص 157، یک جلد است.
 
[3] .امامی، حسن، حقوق مدنی، انتشارات کتابفروشی اسلامی، تهران، مهرماه، 1340، چاپ سوم، ص 530،، ج 1.
[4] .کاتوزیان،‌ ناصر؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی)، ناشر شرکت انتشار، چاپ دوم، 1371، ص 364.
[5] .کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی)، ناشر شرکت انتشار، چاپ دوم، 1371، ص 354.
[6] .کاتوزیان،، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی، ناشر شرکت انتشار، چاپ دوم، 1371، ص 348.
[7] کاتوزیان،، ناصر؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی، ناشر شرکت انتشار، چاپ دوم، 1371،.ص342.

 
 
خیارات بیع و تفاوت با فسخ
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:۱٩ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٤/٢/۱۱
 

بنام خدا

 

 
منظور از احکام خیارات،
احکامی است که در همه خیارات جاری و ساری است و الا هر یک از خیارات احکام
خاص به خود را دارد مانند خیار مجلس و حیوان و غبن و.... و چون این احکام
بر همه خیارات جاری می‌شوند می‌توان آنها را قواعد حاکم بر خیارات نامید،
که در ذیل به ذکر آنها می‌پردازیم:
1- خیار در اثر عقد بوجود می‌آید، و حقی
است که در اثر آن یکی از متعاملین یا هر دو می‌توانند عقد لازم را بر هم
زنند و آن را فسخ کنند. حق مزبور با عقد به وجود می­آید مگر در خیار تأخیر
ثمن، خیار تفلیس و خیار تخلف شرط که سبب پیدایش هر یک از آنها پس از عقد
است.[1]
2- خیارات مختلف، ممکن است در یک عقد بوجود
آیند مثلاً خیار مجلس و خیار حیوان در بیع حیوان بلافاصله پس از عقد به
وجود می‌آیند. در این صورت می‌توان برای فسخ عقد به یکی از خیارات یا تمامی
خیاراتی که در عقد موجود است متوسل شد و هرگاه یکی از آنها به جهتی از
جهات ساقط گردد، بقیه خیارات را می‌توان اعمال نمود.[2]
3- وجود خیار در بیع مانع از تملیک مبیع
بوسیله عقد نمی‌شود. در اثر عقد بیع، مشتری مالک مبیع می‌گردد و این امر در
تمامی اقسام بیع از مطلق و مشروط و خیاری یکسان می‌باشد. به همین خاطر
ماده 364 قانون مدنی می‌گوید:« در بیع خیاری، مالکیت از حین عقد بیع است نه
از تاریخ انقضاء خیار » در بیع خیاری ملکیت مشتری نسبت به مبیع در مدت
خیار متزلزل است بدین جهت بدستور ماده 460 ق.م. در بیع شرط مشتری نمی‌تواند
در مبیع تصرفی که منافی خیار باشد از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید.[3] 
4-   خیار حقی است مالی و قابل انتقال:
 الف: انتقال خیار بوسیله عقد: خیار حقی
است مالی برای صاحب خیار و می‌تواند به جهتی از جهات به خیار بر علیه اوست
آن را واگذار نماید، مانند آنکه خیار را مورد صلح قرار دهد، نتیجه انتقال
خیار به کسی که خیار علیه اوست آن است که منتقل الیه مالک خیار می‌شود و
می‌تواند عقد را فسخ بنماید و یا خیار را ساقط کند. خیار قابل انتقال به
شخص ثالث نمی‌باشد زیرا از خیار فسخی که متعالمین یا یکی از آنها دارد شخص
ثالث منتفع نمی‌گردد.
ب: انتقال خیار بوسیله ارث: طبق صریح ماده
445 هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل به وارث می‌شود» زیرا خیار حقی  مالی
است و مانند اموال دیگر متوفی در اثر فوت به وارث منتقل می‌گردد. در دو
مورد زیر خیار منتقل بورثه نمی‌شود:
الف) در صورتی که شرط خیار، مقید به مباشرت شخص باشد که به دستور ماده 446 به ورثه منتقل نمی‌شود.
ب) در صورتی که شرط خیار برای شخصی غیر از متعاملین قرار داده شده است به دستور ماده 447 بورثه مشروط له منتقل نمی‌شود.[4]
5- امضاء عقد و اسقاط حق خیار: حق خیار از
حقوق مالی است و حقوق مالی قابل اسقاط می‌باشد زیرا مالک می‌تواند هرگونه
تصرفی در ملک خود بنماید. بنابراین، می‌توان خیار را پس از عقد ساقط کرد.
هرگاه خیار موجود نشده باشد نمی‌توان آن را ساقط کرد.
6- فوری بودن خیار: دارنده حق خیار
نمی‌تواند در اعمال آن چندان تأخیر کند که موجب زیان طرف خود گردد. البته
این امر در خیاراتیست که تأخیر در اعمال آن موجب توجه زیان به طرف می‌گردد
والا در خیاراتی که زیانی از تأخیر بطرف نمی‌رسد دارنده خیار می‌تواند تا
مدتی که می‌خواهد اعمال خیار را به تأخیر اندازد مثل خیار تبعیض صفقه ماده
441.[5]
7- فسخ عقد:
فسخ عبارت از بر هم زدن عقد لازم است در
مواردی که قانون اجازه‌ می‌دهد. فسخ مانند اسقاط خیار والتزام به عقد از
ایقاعات می‌باشد و بدون موافقت و حضور طرف مقابل محقق می‌شود. تصرفاتی که
نوعاً کاشف از به هم زدن معامله باشد طبق ماده 451 قانون مدنی فسخ فعلی
است، فسخ طبق ماده 449 به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل
می‌شود. فسخ مانند اقاله از زمان انشاء فسخ، عقد را برهم می‌زند و از ادامه
آثار آن جلوگیری می‌کند.[6]
نکته آخر اینکه مبنای اصلی خیارات، بر پایه
غلبه یکی از دو اصل حکومت اراده ولا ضرر است. خیار فسخ در همه حال چهره
حمایتی و خصوصی دارد و نباید آن را از قواعد مربوط به نظم عمومی پنداشت.[7]
 

[1] .امامی، حسن حقوق مدنی، انتشارات کتابفروشی اسلامی، تهران، مهرماه 1340، چاپ سوم، ص 528، ج 1.
[2] .طاهری، حبیب ا...، حقوق مدنی، چاپخانه دفتر انتشارت اسلامی، ص 157، یک جلد است.
 
[3] .امامی، حسن، حقوق مدنی، انتشارات کتابفروشی اسلامی، تهران، مهرماه، 1340، چاپ سوم، ص 530،، ج 1.
[4] .کاتوزیان،‌ ناصر؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی)، ناشر شرکت انتشار، چاپ دوم، 1371، ص 364.
[5] .کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی)، ناشر شرکت انتشار، چاپ دوم، 1371، ص 354.
[6] .کاتوزیان،، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی، ناشر شرکت انتشار، چاپ دوم، 1371، ص 348.
[7] کاتوزیان،، ناصر؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی، ناشر شرکت انتشار، چاپ دوم، 1371،.ص342.

 
 
خیارات بیع...
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:۱٦ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٤/٢/۱۱
 

بنام خدا

 

 


 

تحت عنوان انواع بیع و خیارات

 

تحت عنوان انواع بیع و خیارات

در سال 32 که رساله ختم تحصیلی خود را بدانشکده حقوق تقدیم نمودم و
بتصویب‏اساتید گرانمایه رسید عده‏ای از دانشمندان مشوق من گردیدند که بچاپ
آن مبادرت و رزم‏چون چنین مجموعه کاملی در زبان فارسی و عربی بچاپ نرسیده و
رساله‏ای که ذیلا بنظر خوانندگان ارجمند میرسد چکیده یک سلسله منابع فقهی
است و اگر عبارات نارسا باشد از دانشمندان و اهل فضل معذرت خواسته تقاضا
دارد از نواقص جزئی آن غمض عین‏و چنانچه انتقاد یا نظریاتی نسبت بمندرجات
آن دارند مرقوم فرمایند که تصحیح یا تکمیل گردد.

 

اقسام بیع و تعریف آن

قبل از شروع بشرح اقسام بیع بدوا لازم میآید مختصر تعریفی از عقد بیع نموده‏و سپس بتشریح اقسام آن پرداخته شود.

تعریفاتیکه فقها از عقد بیع نموده‏اند مختلف است.برخی عقد بیع را
ایجاب‏و قبولیکه دلالت بر انتقال مالی بعوض معلوم گردد دانسته‏اند و بعضی
آنرا مقابله مال بمال‏میدانند و پاره‏ای دیگر تعاریفی بهمین مضمون
نموده‏اند ولی باید گفت بهترین تعریفی که‏از همه جامعتر میباشد تعریف مرحوم
شیخ مرتضی انصاری در کتاب مکاسب است که‏میفرماید«و هو انشاء تملیک عین
بمال».بعدا بنابر آنچه از لمعه و شرح لمعه‏مستفاد میشود و اقسام بیع
عبارتست از:

1-بیع نقد.

2-بیع نسیه.

3-بیع مرابحه.

4-بیع مواضعه.

5-بیع تولیه.

6-بیع مساومه.

7-بیع ربوی.

8-بیع سلم و سلف.

در کتاب شرایع محقق آنچه راجع باقسام بیع مذکور شده است عبارتست از:

1-بیع نقد.

2-بیع نسیه.

3-بیع مرابحه.

-بیع مواضعه.

5-بیع تولیه.

6-بیع ربوی.

7-بیع سلم و سلف.لیکن غیر از اقسام مذکوره فوق بطوریکه از کتب سایر فقها
مستفاد شده اقسام بیع 12 میباشد که بایستی اقسام پنجگانه ذیل:

1-بیع کالی بکالی«دین بدین».

2-بیع کلی بکلی.

3-بیع جزئی و بجزئی.

4-بیع کلی بجزئی.

5-بیع جزئی بکلی بتقسیمات فوق اضافه نمود و اینک بیعهای مهم در 8 فصل‏و 5 قسم اخیر در یک فصل بررسی میگردد.

 

1-بیع نقد

بیع نقد بیعی را گویند که ثمن و مثمن«مبیع»هر دو(حاضر)و موجود باشد و از
متفرعات آن هرگاه متاعی بنحو اطلاق فروخته شود و یا شرط تعجیل ثمن
گردد«یعنی ثمن نقد پرداخت شود»در هر دو صورت بیع نقد محسوب و صحیح
میباشد.محقق‏در شرایع میفرماید:

«من ابتاع متاعا مطلقا او اشترط التعجیل کان الثمن حالا».

 

2-بیع نسیه

بیع نسیه-بیعی است که مثمن نقد و ثمن موعدی باشد و برای اینکه بیع نسبه‏تحقق پذیرد شرایطی لازمست که ذیلا تشریح میشود:

الف-موعد پرداخت ثمن معلوم باشد.یعنی مدت طوری معین گردد که
مجهول‏نباشد.بنابراین هرگاه نسیه بودن شرط شود ولی موعد تعیین نگردد یا مدت
تعیین ولی‏مجهول باشد مانند اینکه گفته شود تا ورود حاج یا ولادت فلان حمل
و یا تا نزول باران‏و نظائر آن بعلت مجهول بودن مدت بیع باطل است.

ب-بعقیده برخی از فقها اگر کالائی نقدا بقیمتی معین و بنسیه بثمنی
زیادتر معامله شود مثل اینکه گفته شود این کتاب حافظ نقدا 100 ریال و بموعد
یکماه 120ریال بیع باطل است زیر از طرفی برگشت برپا میشود و از طرفی قصد
بایع از فروش‏بنقد یا نسیه محقق نیست و بنابروایت صحیحه کمترین ثمن در
دورترین مهلت ببایع تعلق‏میگیرد و نیز همین حکم جاریست وقتیکه در دو موعد
متفاوت ثمن مختلف باشد.

ج-اگر بایع بشرط نسیه بودن معامله نماید و خود قبل از رسیدن موعد
مبیع‏مورد بحث را از مشتری خریداری کند معامله او صحیح است اعم از اینکه
بیع نقد باشد یا نسیه‏و ثمن حال باشد یا موجل چه در این صورت بیع
جداگانه‏ای انجام شده است.

د-بر مشتری واجب نمیباشد که در بیع نسیه قبل از رسیدن موعد ثمن را
پرداخت‏نماید و نیز بایع ملزم نیست که ثمن را قبل از رسیدن مهلت دریافت
دارد.لکن اگر موعد

فرا رسیده باشد بایع مجبور است که ثمن را قبول نماید و هرگاه امتناع کند
و به سبب آن‏ثمن در ید مشتری بدون تفریط از بین برود بنا بعقیده محقق که
میفرماید:

«فان امتنع من اخذه ثم هلک من غیر تفریط و لا تصرف من المشتری‏کان من البایع علی الاظهر»تلف شدن ثمن بعهده بایع است.

هـ-فروشیکه زائد بر خرید باشد اعم از نقد یا نسیه جایز است مشروط بر اینکه‏مشتری بقیمت آن عارف باشد.

و-اگر بایع بنسیه معامله کند و بخواهد قبل از رسیدن مدت ثمن را دریافت‏نماید در صروت کسر مبلغی از آن اشکالی مترتب نیست.

ز-اگر بایع کالائی بنسیه ابتیاع و اراده فروش آنرا بر سبیل مرابحه
نماید(یعنی زائد بر خرید بفروشد)بیع در صورتی نافذ است که بایع مشتری را از
کیفیت امر مستحضر دارد والا خریدار بین فسخ و قبول آن مختار است.محقق
میفرماید:

«من ابتاع شیئا مؤجلا و اراد بیعه مرابحة فلیذکر الاجل فان باع‏و لم
یذکره کان المشتری بالخیار بین رده و امساکه و بما وقع علیه العقد».

در این باره برحسب روایت حشام بن حکم که از حضرت صادق(ع)نقل فرموده‏برای مشتری همان موعدیست که درباره بایع مقرر گردیده است.

 

3-بیع مرابحه

مرابحه بیعی است که بایع متاعی را که خریده با دریافت سود بمشتری بفروشد
و آنچه در بیع مرابحه مفید کلام است در دو مبحث مطرح و اینک بررسی میشود.

 

اول عبارت بیع مرابحه

اولا-لازم است بایع مشتری را از قیمت خرید(رأس المال)مستحضر دارد.مثلا بگوید فروختم بتو این متاع را با سود فلان مبلغ.

ثانیا-هرگاه در نتیجه عمل بایع و یا دیگری در قیمت مبیع افزایشی حاصل گردد لازم است که بهای خرید و اجرت آن بیان گردد.

ثالثا-بایستی رأس المال و مقدار ربح معلوم باشد(مثلا باید بگوید این قالی را هزار ریال خریده و با یکصد ریال سود میفروشم).

رابعا-اگر بایع بعلت عیب حادث در مبیع از مشتری ارش(یعنی تفاوت بین
معیب‏و بی‏عیب)دریافت نماید.در موقع فروش بدیگری باید رأس المال خود را
بهمان مبلغ‏که بعد از کسر ارش برایش تمام شده اعلام دارد.

خامسا-در بیع مرابحه بهتر آنست که سود معامله بنسبت معینی از رأس
المال‏تعیین نگردد(مثلا بایع نگوید این مال التجاره را با سود تومانی سی
شاهی میفروشم چه‏در اینصورت دادوستد مکروه است.)محقق میفرماید:

«یکسره نسبة الربح الی المال»ظاهرا جهت اکراه در نظر آن بزرگوار از این جهت میباشد که معامله بصورت ربوی خواهد بود

دوم احکام بیع مرابحه

احکامیکه متعلق به بیع مرابحه است بقرار ذیل میباشد:

اولا-اگر کسی متاعی را بغیر بفروشد خریدار میتواند کالای مزبور را پس از
قبض بزیاده و نقیصه و نقد و نسیه خریداری نماید ولی پیش از قبض مکروه است.

ثانیا-در صورتیکه کالا مکیل یا موزون باشد فروختنش بفروشنده مکروه است.

ثالثا-شرط فروش مجدد مبیع چون موجب دور میشود باطل است ولی اگر قصد متعاملین فروش باشد و لفظا هم شرط نباشد معامله مکروه است.

رابعا-اگر بایع بفرزند خود کالائی را بثمن معینی بفروشد و بعدا زائد بر
آنچه‏فروخته از وی خریداری نماید اخبار بثمن اخیر در معامله بعدی وقتی صحیح
است که‏در معامله اول شرط چنین معامله‏ای نشده باشد وگرنه دادوستد باطل و
این عمل‏خیانت است.

خامسا-اگر بایع مالی را بطور مرابحه بفروشد و معلوم گردد که قیمت
مبیع‏کمتر از مبلغی بوده که فروشنده اظهار داشته مشتری بین رد و قبول آن
بهمان مبلغ مختار است و بعقیده بعضی از فقهاء مشتری باید با کسر مبلغ زیادی
مبیع را نگاه دارد.

نیز اگر بایع بگوید که زیادتر خریده‏ام گرچه اقامه دلیل هم نماید
دعوایش‏مسموع نیست و بر خریدار هم قسم متوجه نمیشود ولی اگر فروشنده مدعی
شود که مشتری‏از قیمت مبیع عالم است در اینجا قسم لازم میاید.

سادسا-اگر فروشنده از ثمن مبلغی را تخفیف دهد مشتری میتواند بدون کسر
تخفیف رأس المال را اعلام نماید ولی بعضی از فقهاء میگویند تخفیف در قیمت
متاع اگر قبل از لزوم عقد باشد بایستی پس از کسر تخفیف برأس المال اخبار
شود و چنانچه تخفیف‏پس از لزوم عقد صورت گیرد در حکم هبه مجدده بوده و
اخبار بثمن بلا مانع است.

سابعا-کسیکه چند کالا را باهم بخرد نمیتواند بعضی از آنها را بطور
مرابحه‏بفروشد خواه همه از یک نوع یا متفاوت باشند و قیمت هریک جداگانه
تعیین یا بالسویه‏تقسیم گردد و نیز اگر بهترین آن کالا را بفروشد باید این
موضوع را ذکر نماید و همین‏نحو صادق است اگر بایع حیوان آبستنی را بخرد و
پس از تولد بچه‏اش بخواهد منفردا آنرا بفروشد.

 

4-بیع تولیه

تولیه بیعی است که بایع مبیع را بقیمت خرید و بدون افزایش مبلغی بمشتری‏منتقل سازد.محقق در کتاب شرایع میفرماید:

«اما التولیه فهی ان یعطیه المتاع برأس ماله من غیر زیاده فیقول‏و لیتک او یعتک او ماشا کله من الفاظ الدالة علی النقل»

 

5-بیع مواضعه

مواضعه بیعی است که بایع مبیع را با کسر مبلغی از خرید بفروش برساند.مانند

آنکه بگوید این خانه که بمبلغ بیست هزار ریال خریده‏ام با کسر تومانی یک ریال میفروشم‏محقق میفرماید:

«و اما المواضعة فانها مفاعله من الوضع».نکته شایان توجه در دو فصل
چهارم و پنجم اینست که درهرحال بایع باید در اخبار برأس المال صادق باشد
والا بشرحی که در بیع مرابحه بیان شود عمل میگردد.

 

6-بیع مساومه

محقق در کتاب شرایع از بیع مساومه ذکری ننموده لیکن آنچه از لمعه و
شرح‏لمعه و سایر کتب فقها مستفاده میشود مساومه بیعی است که بایع هنگام
معامله ذکری‏از خرید ننماید اعم از اینکه آن قیمت متضمن نفعی باشد و یا ضرر
و درهرحال چنین بیعی‏مرجح و بر سایر بیعها برتری دارد.

 

7-بیع ربوی

بنابر نص قرآن مجید و سنت و اجماع مسلمین حرام بودن ربا ثابت و بعید
نیست‏که حرمت آن از ضروریات دین و از گناهان کبیره بوده باشد.در روایتی است
که ربا در نزد باریتعالی از بیست و بلکه سی زنای با محارم شدیدتر است.و در
خبر صحیحی‏که از حضرت صادق علیه السلام منقول است یکدرهم ربا عظیم‏تر است
نزد خداوند از هفتاد زنای با محارم در بیت اللّه الحرام و در حدیث
پیغمبر(ص)است کسیکه ربا بخورد خداوند شکم او را از آتش جهنم بهمان اندازه
که خورده است پر گرداند و نیز از حضرت‏امیر المؤمنین علیه السلام منقول
مرویست که خورنده ربا و کسیکه خورانیده یعنی کسیکه گرفته‏و کسیکه داده و
کاتب و شاهدین آنها در عقوبت یکسانند.!

باری تحقق رباط در دو مورد است یکی در بیع با حصول دو شرط جنسیت
وکیل‏یا(وزن)و دیگری در قرض بشرط منفعت.چون مورد دوم از این بحث خارج
است‏اینک بذکر قسمت اول پرداخته میشود.

 

بیان اول-جنس

مقصود از جنس دو چیزیست که لفظ خاصی شامل آنها گردد مانند فروش‏جوبجو یا گندم بگندم محقق میفرماید.

«و ضابطه کل شئین یتناوله لفظ خاص کالحنطه بمثلها و الارز بمثله».

در اینجا صحت بیع مشروط بآنستکه:

اولا-معامله بنقد صورت گیرد.

ثانیا-جنسین متساوی الوزن باشد.بنابراین اگر بیع بشرط نسیه یا بشرط
زیادی‏واقع شود صحیح نمیباشد زیرا برخلاف شرایطی است که برای صحت بیع مذکور
افتاد.ضصمنا تقابض قبل از تفریق شرط نمیباشد مگر در مورد بیع صرف.

2-فروش دو جنسیکه مختلفند بزیاده یا نقصان بشرط نقد صحیح است مثلا

میتوان 100 من گندم را با 30 من برنج معاوضه نمود ولی در فروش نسیه بین فقها دو قول است و محقق آنرا جایز نمیداند.

3-گندم و جو جنسا یکنوع و خرماهای مختلفه جنس واحدی بشمار میآیند.

4-فروش چیزهائیکه از یک جنس ساخته شده با خود آن شیئی بشرط تفاضل‏حرام است:

مثلا بیع آرد گندم با گندم یا عصاره خرما با خرما در صورت زیادی صحیح‏نمیباشد.

5-فروش گوشت دو حیوانیکه جنسا مختلفند با دیگری جایز است:

مثلا میتوان یک من گوشت گوسفند با دو من گوشت گاو معامله نمود.

6-بلحاظ آنکه گوشت گاو با گاومیش و کبوتر با کبوتر و میش با بز از یک‏جنسند معامله آن با زیاده جایز نیست.

7-فروش شیر هر حیوانی تابع گوشت آنها است و آنچه از شیر ساخته میشود بیع آنها با یکدیگر در صورت تفاوت وزن جایز نیست:

مثلا بیع یکمن کره میش با دو من ماست آن صحیح نمیباشد.

8-در بیع سرکه‏های مختلف الجنس تفاوت در وزن بلا اشکال است:

مثلا میتوان یک کیلو سرکه انگور با 5/1 کیلو سرکه خرما معامله نمود اما در سرکه هم نوع تفاضل موجب حرمت است.

 

بیان دوم-اعتبار کیل و وزن

بند اول-ربا در چیزهائی محقق میشود که مکیل یا موزون باشد و برای‏برطرف شدن حرمت آن تساوی در کیل یا وزن لازم میاید.

بند دوم-اگر مبیع مکیل و موزون نباشد فروش نقد آن با زیاده جایز است‏ولی در بیع نسیه بعقیده برخی از فقها بنابر حدیث:

«للاجل قسط من الثمن»ربا محقق میگردد.

بند سوم-ربا در آب محقق نمیشود زیرا مکیل و موزون نیست.

بند چهارم-مکیل یا موزون بودن اشیاء بشرع راجعست پس اگر چیزی در
زمان‏پیغمبر(ص)مکیل یا موزون بود بنا را بر آن می‏نهند و اگر از نظر شرع
مجهول باشد بعادت بلد مراجعه میشود و در صورتیکه در شهرهای مختلفه عادات
گوناگون ساری و جاری‏باشد در هر شهر برطبق همان عادات عمل میشود و بنابر
قولی در صورت اختلاف فرض‏موزونی بر مکیلی رجحان دارد.

بند پنجم-رعایت تساو در بیع اشیاء مکیل یا موزون در موقع ابتیاع شرط
است.بنابراین اگر مقداری گوشت خشک با همان مقدار گوشت تازه معامله شود و یا
مقداری گندم خشک یا گندم تر معامله گردد از نظر تساوی عوضین در موقع
معامله ربا محقق‏نمیگردد.

اما بنابر دو روایت‏1مشهور بیع خرمای خشک با تازه آن صحیح نیست زیرا
خرمای تازه بعد از خشک شدن مقداری از وزنش کاسته گردیده و حصول ربا ممکن
میگردد.

 

فروع

1-هرگاه دو شیئی در حکم جنس واحدی باشد ولی یک مکیل و دیگری موزون‏مانند
گندم و آرد گندم بیع این دو وزنا صحیح لیکن در کیل کردنشان بعقیده برخی از
فقها صحیح نمیباشد زیرا یک کیل آرد گندم با یک کیل گندم وزنا مساوی
نیستند.

2-بیع انگور با کشمش جایز است و بعقیده بعضی از فقها همان طور که
بیع‏رطب با تمر در صورت تساوی صحیح نمیباشد در این مورد و هر موردی که
یکطرف آن‏میوه خشک و طرف دیگر میوه تر باشد نیز بیع صحیح نمیباشد ولی قول
اول مشهور فقها است و بیع رطب با تمر را بواسطه نص خاصیکه وارد شده است
استثنائی بر اصل و قاعده‏میدانند.

3-معاوضه آردهای مختلف مثل بمثل صحیح بوده و همین حکم در مورد نانها و
سرکه‏ها صادق است هرچند که مقدار رطوبت در هریک(مقصود نانها)مجهول‏باشد
زیرا همه شامل یک اسم واحدی هستند.

 

مواردیکه تفاضل جایز است

بین پدر و پسر و بین مولی و برده و بین زن و شوهر و بین مسلمان و حربی‏ربا جایز است یعنی در صورت تفاضل عقوبتی بر آن باز نیست.

 

وسیله تخلص از ربا

اکنون که بیع ربوی بتفصیل شرح داده شد لازمست برای فرار از ربا
طرقی‏انتخاب شود که حرمت آن زائل گردد.در اینجا طرق مختلفی که متصور باشد
ذیلا تشریح میگردد:

الف-در بیع دو کالای متجانس کافی است که یکی از متبایعین جنس خود را
بثمنی غیر از جنس آن کالا بفروش رسانیده و بعد متاع طرف خود را که از جنس
کالای‏اول بوده و ممکن است کمتر یا زیادتر باشد بهمان ثمن خریداری کند در
اینمورد تساوی عوضین‏ساقط و هر دو بیع که جداگانه صورت گرفته صحیح میباشد.

ب-ممکن است طرفین متقابلا کالای خود را بهمدیگر هبه نمایند.

ج-در صورتیکه طرفین کالائی بقرض یکدیگر بدهند و بعد هریک مدیون خود را بری الذمه سازد ربا محقق نمیشود.

د-ممکن است متبایعین بدون کم و زیاد کالای خود را باهم تعویض و سپس‏یکی مقداری اضافه بطرف دیگر هبه نماید.

(1)الف-حدیث نبوی است«اینقص اذا جف»فقیل له نعم فقال ص«لا اذا»

ب-از حضرت صادق علیه السلام نقل شده است که:«لا یصلح التمر الیابس بالرطب من‏اجل ان الیابس یا بس و الرطب فاذا یبس نقص».

صحت شرایط فوق در صورتیست که قبلا بین طرفین چنین شرطی نشده باشد والا عقد باطل و ربا محقق میگردد.

 

8-بیع سلف و سلم

کلمه سلف بمعنی پیش خرید است و بیع سلم و سلف بیعی را گویند که
مشتری‏مال مضمونی را که از طرف بایع ضمانت شده بمدت معینی در برابرم الی
حاضر یا مالی که‏در حکم حاضر است«مانند قرض ثابت بر ذمه»خریداری نماید و
عقد آن بلفظ پیش فروش‏کردم یا پیش خرید نمودم و آنچه قائم مقام این الفاظ
گردد منعقد میشود.

موارد جواز بیع سلف و سلم عبارتست از:

1-بیع اغرض باعراض«متاع بمتاع»بشرط مختلف بودن در جنس مانند پیش خرید صد من گندم در برابر یکطاقه قالی.

2-پیش خرید کالا بپول.

3-پیش خرید پول بکالا«در اینجا کالا ثمن و پول مثمن میباشد».

مورد منع سلف وقتی است که ثمن بثمن معامله گردد هرچند نوع آنها
مختلف‏باشد زیرا در غیر اینصورت موضوع راجع میشود به بیع پول بپول که مربوط
به بیع صرف‏است و شرط صحت آن قبض و اقباض در مجلس است.محقق صاحب شرایع
میفرماید:

«لا یجوز اسلاف الاثمان فی الاثمان ولو اختلفا».

 

شرایط صحت ببیع سلف

الف-ذکر جنس و وصف-در این خصوص باید:اولا-جنس و وصف بقسمی ذکر شود که رافع جهالت باشد.

ثانیا-ذکر غایت و نهایت وصف ضروری نیست و بهمان اندازه که اسمی شامل‏شود کافی است«مانند گندم بخسی یا فاریاب».

ثالثا-شرط بهترین جنس صحیح نیست یعنی اگر بگوید بهترین اجناس را بتو
میدهم چه تعیین بهترین اجناس مقدور نیست لکن اگر بدترین اجناس شرط گردد
اشکالی‏ندارد زیرا حصول مقصود میسر است.

رابعا-عبارتیکه بر وصف دلالت مینماید بایستی بین متبایعین مشخص و لفظا
هم معنای آن معلوم باشد تا در صورت اختلاف کشف مطلب مشکل نباشد.

خامسا-مورد معامله چنانکه پیش بیان گردید باید وصفش منضبط باشد
پس‏چیزیکه وصف آن غیر منضبط است(یعنی تغییرناپذیر است)مانند گوشت یا نان
تازه صحیح‏نمیباشد ولی در مورد بیع پوستها بعقیده برخی از فقها بیع آن بشرط
مشاهده نافذ است ولی‏بعقیده بعضی دیگر«مشاهده»بیع را از صورت سلم وسلف
خارج مینماید.

سادسا-پیش خرید یا پیش فروش لؤلؤ و مرجان صحیح نمیباشد چه آنکه تفاوت‏در جنس موجب تفاوت در قیمت میگردد.

سابعا-بیع سلف دو کالای مختلف که بصورت یک کالا باشد صحیح است.

 

ثامنا-پیش خرید گوسفند شیرده صحیح است و بایع مجبور بتسلیم
گوسفندیکه‏شیرده باشد نمیباشد چه آنکه شیر دادن در شأن گوسفند است و در
اسلاف گوسفند با بچه‏اش‏اشکال گردیده زیرا جمعی عقیده بر جواز دارند و برخی
معتقدند که چون امکان این امر بندرت واقع میگردد صحیح نیست.

ب-قبض ثمن در این مورد:اولا شرط صحت عقد دریافت ثمن قبل از تفرق‏از مجلس
عقد میباشد و اگر قبل از دریافت ثمن تفارق حاصل گردد بیع باطل است.

ثانیا-اگر قسمتی از ثمن قبض گردد بنسبت مقبوض بیع نافذ و بنسبت باقیمانده‏باطل است.

ثالثا-اگر شرط شود که ثمن بر ذمه مشتری باشد بنا بعقیده برخی از فقها
بیع‏باطل است.چه گفته‏اند که در اینجا معامله دین بدین است نه بیع سلف.

و بعقیده بعضی دیگر بیع مکروهست:زیرا گفته‏اند قرض ثابت بر ذمه در حکم‏قبض است و مشمول بیع دین بدین نمیگردد.

ج-تقدیر مبیع-در این باره باید اول مقدار مبیع برحسب کیل یا وزن
معلوم‏باشد و اگر بوزنه یا بکیل مجهولی معامله صورت گیرد بیع باطل است.

ثانیا-بیع سلف چیزهای معدود صحیح نمیباشد.چه در چیز معدود اعداد مختلفه‏آن از نظر کمیت و کیفیت با یکدیگر تفاوت دارد.

ثالثا-بیع سلف نی ببار و هیزم بپشته و چیزهای چیدنی بچین و آب بتعداد مشک‏صحیح نمیباشد.

د-تعیین مدت در بیع سلف بایستی مدت معلوم باشد و اگر مدت مجهول باشد بیع باطل است.

هـ-اگر معامله بنقد صورت پذیرد بنا بعقیده بعضی از فقها بیع باطل
است.چه‏در سلف و سلم بنابراین است که بیع نقد نباشد!و بنابر قولی دیگر بشرط
اینکه مبیع در وقت‏عقد موجود باشد صحیح میباشد چه بیع محقق و انعقاد آن
بلفظ سلم و سلف انجام شده است.

و-وجود شیئی پیش فروش-در اینمورد باید شیئیکه پیش فروش میگردد در انقضاء
مدت موجود باشد هرچند آن شیئی در موقع عقد وجود نداشته باشد مانند
اینکه‏در پائیز باقلای سبز برای شش ماه بعد پیش فروش شود.

 

احکام بیع سلف و سلم

احکام بیع سلف شامل مسائلی است که آنچه از همه مهمتر باشد ذیلا ذکر میگردد:

اول-اگر مبیعی پیش خرید شود بیع آن قبل از حلول اجل جایز نیست زیرا قبل
از فرا رسیدن مدت مبیع بملکیت مشتری بیرون نیامده لکن هرگاه معامله بعد از
انقضاء مدت انجام گیرد چنانچه مبیع هم قبض نشده باشد بیع صحیح است.

دوم-اگر فروشنده شئی تسلیم نماید که دارای صفات معهوده نباشد بشرط رضایت‏مشتری بری الذمه میگردد.

سوم-اگر شخصی مقداری خواربار به بیع سلف خریداری و مبلغی از ثمن را نقدا
پرداخت و بقیه را شرط نسیه نماید بنا بعقیده برخی از فقها بیع باطل است
چه:

اولا-تاجیل ثمن شرط خلاف مقتضای عقد بوده است.

ثانیا-معامله را از صورت سلف خارج و بیع کالی بکالی منصرف میدارد.

چهارم-اگر متعاملین بین خود محلی را برای تسلیم مبیع تعیین نمایند بعدا میتوانند بتراضی آنرا تغییر دهند.

پنجم-در صورتیکه در قبض ثمن اختلاف حاصل نشود که آیا قبل از تفرق‏بوده
یا بعد از تفرق کسیکه مدعی صحت شود.قولش معتبر است و اگر بایع بگوید که‏ثمن
بعد از قبض و قبل از تفرق رد نمودم قول او بشرط خوردن قسم پذیرفته میشود.

ششم-اگر مدیون بعوض دین خود کالائی بطلب کار بدهد و قیمت آن را تعیین‏ننماید جنس تسلیمی ببهاء روز قبض احتساب میگردد.

 

9-اقسام بیعهای غیر معروف

بطوریکه در مقدمه ذکر شد بعضی از فقها علاوه بر اقسام بیعهای هشت‏گانه که‏شرح آن قبلا بیان گردید از 5 قسم بیع دیگر:

1-بیع کلی بکلی.

2-بیع جزئی بجزئی.

3-بیع کلی بجزئی.

4-بیع جزئی بکلی.

5-بیع کالی بکالی.

در کتب خود نام برده‏اند که در اینجا ذکر آنها زائد و فقط باختصار بشرح بیع‏کالی بکالی مبادرت میشود:

بیع کالی بکالی یا دین بدین بیعی است که ثمن و مثمن هر دو نسیه باشند
چنین‏بیعی در نظر شارع حرام و پیغمبر ص معامله بآن را منع فرموده است.

اکنون که از بیان اقسام بیع فراغت حاصل گردید در اینجا ذکر دو نکته‏لازم میباشد:

اولا-چون بیع صرف و بیع ثمار از متفرعات بیع است از ذکر آنها خودداری‏ودر این مختصر اشاره‏ای بدان نشده است.

ثانیا-تقسیمات بیع در قانون مدنی ایران بنحو اختصار برگذار و در ماده 341چنین تعریف شده:

«بیع ممکن است مطلق باشد یا مشروط و نیز ممکن است که برای

 

تسلیم تمام یا قسمتی از مبیع یا برای تأدیه تمام یا قسمتی از ثمن اجلی‏قرار داده شود».

 

خیارات و اقسام آن

خیار عبارتست از اختیاریکه برای یکی از متبایعین یا هر دو یا شخص ثالثی نسبت‏بفسخ معامله‏ای موجود باشد.

آقای حائری شاهباغ در صفحه 144 جلد سوم شرح بر قانون معدنی خود از خیار چنین تعریف نموده است:

خیار اسم مصدر است و مصدر آن اختیار است و عده‏ای از فقهاء آنرا سلطنت
بر عقد یعنی سلطنت یکی از متعاقدین یا هر دو بر فسخ تعبیر میکنند و شامل
سلطنت بر فسخ در عقود لازمه و جایزه هر دو خواهد بود.

در ماده 188 قانون مدنی از خیار چنین تعریف شده است:

«عقد خیاری آنست که برای طرفین یا یکی از آنها یا برای ثالثی‏اختیار فسخ باشد».

محقق صاحب شرایع خیارات را به پنج قسم تقسیم ولی شهید اول و ثانی آنها را تا 14 قسم تشریح و بدین ترتیب انشاء فرموده‏اند:

1-خیار مجلس.

2-خیار حیوان.

3-خیار شرط.

4-خیار تأخیر ثمن.

5-خیار غبن.

6-خیار رؤیت و تخلف وصف.

7-خیار ضایع شدن یا فساد مبیع.

8-خیار عیب.

9-خیار تدلیس.

10-خیار شرکت.

11-خیار اشتراط.

12-خیار تعذر تسلیم.

13-خیار تبعض صفقه.

14-خیار تفلیس.

اما بعضی از فقهاء بوجود سه قسم خیار دیگر قائل میباشند بدین شرح:

1-خیار تلف و غصب.

2-خیار جهالت از اجاره.

3-خیار ظهور کذب(در اخبار برأس المال در بیع مرابحه و مواضعه و تولیه)توصیف نموده‏اند.

در این باب ابتدا به بیان 14 قسم خیاریکه در کتاب شرایع و کتاب لمعه و
شرح‏لمعه ذکر شده مبادرت و سپس بتوضیح سه قسم خیار دیگر پرداخته میشود ضمنا
بیان این‏مطلب ضروریست که در قانون مدنی ایران فقط این ده قسم خیار.

1-خیار مجلس.

2-خیار حیوان.

3-خیار شرط.

4-خیار تأخیر ثمن.

5-خیار رؤیت و تخلف وصف.

6-خیار غبن.

7-خیار عیب.

8-خیار تدلیس.

9-خیار تبعض صفقه.

10-خیار تخلف شرط موجود و تشریح شده است.

 

1-خیار مجلس

بعد از وقوع ایجاب و قبول عقد بیع محقق و مادام که متبایعین از مجلس عقد
متفرق نشده‏اند خیار فسخ برای طرفین موجود است مدرک این قسم خیار گذشته از
اجماع‏فقهاء روایت عدیده است که یکی از اینها این حدیث معروفست که:

«البیعان بالخیار مالم یفترقا فاذا فترقا وجب البیع»بنابراین تا وقتیکه
بایع و مشتری از هم جدا نشده میتوانند معامله را فسخ نمایند همین نظر در
قانون‏مدنی ایران نیز منظور و در ماده 397 از خیار مجلس چنین تعریف شده
است:

«هر یک از متبایعین بعد از عقد فی المجلس و مادام که متفرق‏نشده‏اند اختیار فسخ معامله را دارند»

بدیهی است ملاک و میزان تفرق بهم خوردن حالتی است که طرفین
معامله‏اجتماعا در هنگام عقد بیع داشته‏اند و اگر آنحالت تغییر یابد خیار
فسخ سقط میگردد.

این نکتهء نیز ناگفته نماند که اعتبار تفرق رد خیار مجلس تفرقی است که
مبنی‏بر اجبار نباشد والا تفرقی که در اثر اجبار صورت گیرد موجب سلب خیار
نسبت بکسیکه‏ذینفع باشد نمیگردد.

موارد اسقاط خیار مجلس

مسقطات خیار مجلس عبارتست از:

1-تفرق از مجلسیکه عقد در آن واقع شده است.

 

-شرط سقوط خیار در ضمن عقد(دلیل آن گذشته از آیه:«اوفوا بالعقود»روایت:«المؤمنون عند شروطهم»میباشد که دلالت بر وجوب وفاء بشرط دارد

3-اسقاط خیار بعد از عقد-یعنی طرفین متعاملین خیار خود را بعد از عقد
معامله‏ساقط نمایند لکن در صورتیکه یکی خیار خود را ساقط و طرف دیگر سکوت
اختیار نماید خیار آنشخص از بین نرفته و در اینجا سکوت موجب رضا نیست

4-تصرف-هر یک از بایع و مشتری که در ثمن و مثمن تصرف نمایند بسبب‏آن
خیارشان ساقط میگردد در نحوه تصرف نظریه فقهاء مختلف است بعضی‏ها مطلق تصرف
را موجب سقوط خیار دانسته و برخی قائل بتفصیل گردیده‏اند.

موضوعیکه در خیار مجلس شایان توجه است اینستکه در صورت فوت یا
دیوانگی‏یا بیهوشی احد متبابیعین آیا افتراق حاصل میگردد یا خیر؟(ص
231)کتاب آقای‏محمد عبده بروجردی)

بعقیده شهید شقوق مذکوره فوق موجب سقوط خیار است ولی علامه در قواعد
قائل باحتمال هر دو شق میباشد و سببی را که برای سقوط خیار در مورد فوت
بیان نموده آنست‏که وقتی مفارقت بدنی مسقط خیار باشد بطریق اولی مفارقت
روحی هم موجب سقوط خیار میباشد اما محقق کرکی در شرح قواعد این استدال را
رد و اضافه نموده است که‏افتراق اختصاص بجسم دارد و شامل روح نمیباشد و در
این صورت خیار بورثه منتقل‏میگردد.

 

خیار مجلس در موردیکه عاقد یکنفر باشد

در موردیکه عاقد یکنفر باشد مثل پدر یا جد که سمت ولایت بر فرزندان خود دارند در نظر فقهاء بسه صورت تعبیر شده است:

اول-مادام که عاقد از مجلس عقد خارج نشده اختیار فسخ با اوست.

دوم-مادام که عاقد خیار خود را فسخ ننموده خیارش باقی است.

سوم-برای عاقد اصلا خیاری در بین نیست.

محقق در شرایع و شهید در دروس بشق اول و دوم قائل ولی محقق اردبیلی‏در ارشاد بشق سوم قائل است.

در پایان این فصل باید متذکر گردید که خیار مجلس مخصوص به بیع است‏و منصرف بسایر معاملات نمیگردد.

 

2-خیار حیوان

در بیع حیوان برای مشتری تا مدت سه روز از حین عقد خیار فسخ موجود
است‏ولی در صورتیکه ثمن و مثمن حیوان باشد در اینصورت خیار فسخ برای هر دو
آنهاست.دلیل وجود خیار حیوان برای مشتری اخبار متواتریست که از آن جمله
روایت حضرت‏صادق علیه السلام است که میفرماید:

«الشرط فی الحیوان کله ثلاثة ایام للمشتری و هو بالخیار اشترط ام لم یشترط»

مسقطات خیار حیوان

سقوط خیار حیوان منوط بچند امر است:

الف-شرط سقوط خیار در ضمن عقد

ب-اسقاط صاحب خیار بعد از عقد

د-تصرف صاحب خیارخواه تصرف ناقل باشد یا غیر یاقل ولی تصرفیکه‏بقصد
امتحان صورت بگیرد موجب خیار نیست.دلیل بر سقوط خیار حیوان بواسطه
تصرف‏روایاتی است که از آن جمله این خبر از حضرت امام حسن عسکری علیه
السلام میباشد:

«فی الرجل اشتری دابة من رجل فاحدث فیها من اخذ الحافرا و نعلها او رکب
ظهرها فراسخ له ان یردها فی ثلاثه ایام التی له فیها الخیار بعد الحدث الذی
یحدثها او الرکوب الذی یرکبها فوقع اذا احدث فیها حدثا فقد وجب الشراء
انشاء الله»

در قانون مدنی ایران در قسمت خیار حیوان نظر عامه فقهاء اتخاذ و چنین توجیه‏شده است:

«اگر مبیع حیوان باشد مشتری تا سه روز از حین عقد اختیار فسخ‏معامله را دارد»

 

3-خیار شرط

خیار شرط عبارست از اختیار فسخ قرار دادن برای بایع یا مشتری یا هر دو
یا شخص ثالثی در ضمن انجام معامله‏ای مشروط بر آنکه مدت مضبوط و معین باشد و
چنانچه‏مدت قید نگردد یا مجهول باشد مانند آنکه بگوید تا نزول باران یا تا
ورود حاج معامله‏باطل است:

دلیل خیار شرط روایات بسیار است از جمله روایتی است که از حضرت صادق‏علیه السلام رسیده:

«من اشترط شرطا مخالفا لکتاب الله فلا یجوز علی الذی اشترط علیه و المسلمون عند شروطهم مما وافق کتاب الله عز و جل»

نیز میفرماید:

«المسلمون عند شروطهم الاکل شرط خالف کتاب الله عز و جل‏فلا یجوز»

فروعیکه بر خیار شرط مترتب است

اول-در خیار شرط باید ابتدا یا انتها مدت معین باشد ولی در صورتیکه
مدت‏تعیین و دارای ابتدا و انتها نباشد ابتدا آن از تاریخ عقد خیاری
محسوبست مگر آنکه طرفین‏متعاملین در بین خود قراردادی دیگر داده باشند.

دوم-متعاقدین میتوانند شرط نمایند که هر دو یا یک از آنها مجاز باشند که

تا مدت معینی با شخص ثالثی مشورت و در صورت تصویب یا رد معامله را تنفیذ یا فسخ نمایند.

سوم-بایع میتواند شرط نماید که در صورت رد ثمن تا مدت معینی خیار داشته باشد.

چهارم-در کلیه عقود لازمه میتوان شرط خیار نمود و مرد استثنایش در عقد نکاح و وقف است.

در بین فقهاء موضوعیکه محل اختلاف است و در اینجا ذکرش بیمورد
نیست‏آنستکه آیا در عقود جایزه هم میتوان شرط خیار نمود یا آنکه شرط خیار
ممکن نیست؟ در این خصوص بعقیده علامه جعل خیار شرط در عقود جایزه بی‏مورد
ولی بعقیده شهید اول صحیح است.

در قانون مدنی ایران از خیار شرط در مواد 399 و 400 و 401 و 402 توصیف‏و عینا از فقه اسلامی اقتباس و ترجمه شده است.

 

4-خیار تأخیر ثمن

هرگاه کسی چیزی بفروشد و آنرا بخریدار تسلیم نکند و از طرفی نه ثمن را
دریافت‏و نه تأخیر آنرا شرط کرده باشد در ظرف سه روز بیع لازم است چنانچه
مشتری در اینمدت‏ثمن را تسلیم نمود مستحق مبیع میباشد والا بایع بین فسخ یا
مطالبه ثمن مختار است و اگر در این سه روز مبیع تلف گردد بعهده بایع است.

برای تحقق خیار شرط ماده 402 قانون مدنی ایران شرایط چهارگانه ذیل را لازم دانسته:

اول-آنکه مبیع عین شخصی یا در حکم آن باشد(عین شخصی مثل یکطاقه قالی‏سه
ذرعی مشخص و عینیکه در حکم شخص باشد مثل 50 من گندم معین از مجموع یک
تن‏گندمی که در انبار است.

دوم-آنکه برای تسلیم ثمن و مبیع مدتی تعیین نشده و بیع نقدی باشد بعد از عقد بایع و مشتری بتوانند مطالبه ثمن و مثمن بنمایند.

سوم-سه روز از تاریخ عقد بگذرد و در این مدت بایع تمام مبیع را بمشتری‏تسلیم ننماید.

چهارم-مشتری در تمام مدت سه روز از پرداخت ثمن امتناع ورزد دلیل
این‏خیار علاوه بر اجماع فقهاء امامیه و اخبار متعدد مانند روایت اسحق عمار
عن العبد الصالح:

«قال من اشتری بیعا فمضت ثلاثه ایام و لم یجئی فلا بیع له»و روایت علی بن یقطین:

«قال سألت ابی الحسن عن الرجل یبیع البیع لا یقبضه صاحبه و لا یقبض
الثمن قال الاجل بینهما ثلاثه ایام فان قبضه بیعه والا فلا بیع بینهما

قاعده«لاضرر و لا ضرار»که چون تلف شدن مبیع قبل از قبض بعهده بایع است‏لذا مسامحه مشتری نباید موجب زیان بایع گردد.

غیر از مطالب مذکوره فوق در کتب بعضی از فقهاء و قانون مدنی ایران
راجع‏باین خیار چند موضوع دیگر هم تشریح شده که بی‏مناسبت نیست در اینجا
عینا از قانون‏مدنی نقل گردد:

الف-مواردیکه خیار بایع ساقط میگردد.

ماده 403:

اول-«اگر بایع بنحوی از انحاء مطالبه ثمن نماید و بقراین‏معلوم گردد که مقصود التزام بیع بوده است خیار او ساقط خواهد شد.

ماده 404:

دوم-«هرگاه بایع در ظرف سه روز از تاریخ بیع تمام مبیع را تسلیم مشتری
کند یا مشتری تمام ثمن را ببایع بدهد دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود
اگرچه ثانیا بنحوی از انحاء مبیع بیایع و ثمن بمشتری‏برگشته باشد.

ماده 405:

سوم-«اگر مشتری ثمن را حاضر کرد که بدهد و بایع از اخذ آن‏امتناع نمود خیار فسخ نخواهد داشت.

ماده 408:

چهارم-«اگر مشتری برای ثمن ضامن بدهد یا بایع ثمن را حواله‏نماید بعد از تحقق حواله خیار تأخیر ساقط میشود.

ب-موردیکه خیار بایع ساقط نمیگردد.عبارتست از:

ماده 407:

«تسلیم نمودن یا دادن آن بکسی که حق قبض ندارد.ج-«خیار تأخیر مخصوص بایع
است و برای مشتری از جهت تأخیر در تسلیم مبیع این اختیار نمیباشد.»

 

5-خیار غبن

غبن لغتا بمعنای گول زدن است و ودر اصطلاح فقهاء تملیک مال است
بدیگری‏ببهائی که گرانتر از قیمت آن مال باشد در اینصورت تملیک‏کننده غابن و
طرف مقابل را مغبون خوانند و نیز ممکن است طرفین معامله هر دو یکی جاهل
بقیمت باشند و در اینجا خدعه‏ای در میان نیست و کسی که کالای زیاده بر قیمت
قبول نموده مغبون و دارای‏خیار میباشد.

دلیل ثبوت خیار غبن علاوه بر اجماع و قاعده نفی ضرر آیه کریمه:

«یا ایها الذین آمنو لا تأکلو اموالکم بینکم الباطل الا ان تکون‏تجارة عن تراض منکم»میباشد.

تحقق خیار غبن:

خیار غبن بدو چیز محقق میشود:

1-جهل مغبون بقیمت مورد معامله.

2-زیاده یا نقصان قیمت با ملاحظه شروطی که در ضمن معامله صورت گرفته
است‏در صورتیکه مغبون در حین معامله عالم بقیمت بوده باشد خیار فسخ نخواهد
داشت.زیرا خیار فسخ مخصوص کسی است که جاهل بقیمت باشد و فقهاء هم
بالصراحه‏اینموضوع را تأیید و تأکید نموده‏اند چنانکه محقق در کتاب شرایع
میفرماید:

«من اشتری شیئا و لم یکن من اهل الخبرة و ظهر فیه غبن لم تجر العاده
بالتغابن به کان فه فسخ اذا شاء»بنابراین کسیکه با علم خویش بضرر خود قیام
نماید دارای خیار نمیباشد.

متفرعات خیار غبن

اول-در شرع اسلام برای غبن حدی تعیین نگردیده و کمیت و کیفیت آنرا
واگذار بعرف و عادت نموده است.لکن در قانون مدنی ایران«اگر غبن بمقدار
خمس‏قیمت یا بیشتر باشد فاحش است و در کمتر از مقدار مزبور در صورتی
فاحش‏است که عرفا قابل مسامحه نباشد.»

ماده 417-البته مراد از قیمت(قیمت وقت معامله است نه بعد از آن).

دوم-خیار غبن مختص بمغبون میباشد و غابن دارای خیار نمیباشد چه مقتضای‏خیار تضرر است که بمغبون راجع است.

سوم-مادام که مورد معامله از تصرف دارنده خیار خارج نشده اختیار فسخ‏باقی است.

چهارم-مغبون بین فسخ و دریافت ارش مختار است و تسلیم غاین بپرداخت‏ارش سقوط خیار مغبون نمیگردد.

پنجم-خیار غبن اختصاص به بیع نداشته و در هر معامله‏ای جاریست.

ششم-استفاده از خیار غبن بنابر آنچه مشهور بین فقهای امامیه میباشد
فوریست‏ولی مراد از این فوریت(فوریت عرفی است)نه فوریت حقیقی زیرا قبول
نظریه ثانی‏ممکن است برای صاحب خیار تولید اشکال نماید.

هفتم-مواردیکه خیار غبن ساقط میگردد عبارتست از:

الف-اسقاط آن بعد از عقد.

ب-اسقاط آن در حین عقد.

ج-تصرف مغبون بعد از علم بغبن در صورتیکه تصرفش از روی اختیار باشد

-خیار رؤیت و تخلف وصف

اگر شخصی متاعی را ندیده برحسب توصیف خریداری و بعدا مشاهده نماید که
مبیع دارای اوصاف ذکر شده نمیباشد بین فسخ و قبول آن مختار است شهید
ثانی‏در شرح لمعه از خیار رؤیت و تخلف وصف چنین تعریف نموده است:

«خیار الرؤیه و هو ثابت لم یره اذا باع او اشتری بالوصف»در ثبوت‏این
خیار علاوه بر اجماع فقهاء و قاعده«لا ضرر»اخبار دیگر هم میباشد که
چون‏دلالتشان صریح نمیباشد از ذکر آنها خودداری میگردد.

تحقق خیار رؤیت

خیار رؤیت در موردی محقق میگردد که مورد معامله عین مشخص باشد والا اگر
عین کلی باشد متعهد علیه بایستی آنچه را که با اوصاف معین تعهد نمود وفا
کند و در صورت امتناع بوسیله حاکم اجبار میشود و در این مورد برای متعهد له
حق فسخ‏موجود نیست.

شقوق مختلفه‏ایکه موجب حصول خیار رؤیت و تخلف وصف میگردد:

1-بایع میتواند متاعی را که ندیده ولی وصف آنرا شنیده بخریدار که دیده‏است بفروش رساند در اینصورت خیار رؤیت برای بایع است نه مشتری.

2-در صورتیکه متاع نزد فروشنده باشد و مشخصات آنهم معلوم ولی خریدار
آنرا ندیده و از روی وصف خریداری نماید در اینصورت اگر بین بایع و مشتری در
آن‏وصف خلاف واقع شود فقط مشتری حق فسخ دارد و دیگر مطالبه تفاوت قیمت
بعلت‏تفاوت در وصف از وی ساقط میگردد.

3-در صورتیکه بایع و مشتری برحسب وصف شخص ثالث مبیعی را که مشاهده‏نشده است معامله نمایند سه قسم میتوان تصور نمود:

الف-آنکه پس از رؤیت«مبیع»دارای صفات بهتری باشد در اینصورت خیار برای بایع خواهد بود.

ب-مبیع دارای اوصاف معهوده نباشد در اینصورت خیار برای مشتری است.

ج-مبیع از جهتی زائد و از جهت دیگر ناقص باشد در اینصورت طرفین دارای‏خیار میباشد.

4-هرگاه یکی از متبابعین باعتماد مشاهده سابق معامله کند و پس از
رؤیت‏معلوم گردد که مورد معامله فاقد اوصاف سابقه بوده است در اینصورت
آنشخص دارای‏خیار فسخ میباشند.

5-در صورتیکه مشتری متاعی را از روی نمونه خریداری نماید و قسمتی از
آن‏بوی تحویل گردد ولی بقیه برطبق نمونه تسلیم نشود خریدار نسبت بفسخ تمامی
مورد معامله مختار است.

فروعیکه بر خیار رؤیت و تخلف وصف متربت است:الف-خیار رؤیت بعد از مشاهده فوریست و این فوریت بین فقهای امامیه مشهور

است و حتی علامه در تذکره مدعی اتفاق شده است بنابراین اگر دارنده خیار بعد از رؤیت استفاده نکند خیارش ساقط میگردد.

ب-خیار رؤیت منحصر به بیع نبوده و شامل عقود دیگر هم از قبیل اجاره و صلح‏و امثال آنها میگردد.

ج-اگر در ضمن عقدی شرط سقوط خیار رؤیت گردد بین فقهاء اختلاف و سه قول‏بیان شده است.1

اول-گفته‏اند شرط فاسد و مفسد عقد است.

دوم-گفته‏اند شرط فاسد و عقد صحیح ولی خیار باقی است.

سوم-گفته‏اند شرط و عقد صحیح و خیار هم ساقط است.

7-خیار ضایع شدن یا فساد مبیع

شهید اول در لمعه این خیار را«بخیار ما یفسد لیومه»تشریح و در تعریف‏آن فرموده است:

«خیار ما یفسد لیومه هو ثابت بعد دخول الیل»

لکن شهید ثانی در شرح لمعه نسبت باین تعریف اشکال و استدلال مینماید
که‏چون فلسفه وجود خیار دفع ضرر است و بعد از دخول لیل فساد مبیع محرز
میگردد بنابراین‏ضرر حاصل و بایع در معرض خسارت است در اینخصوص باید گفت که
این ایراد صحیح‏و منطقی بنظر میرسد همچنانکه مصنف لمعه در کتاب دروس ثبوت
خیار را بنحو دیگر توجیه و مورد را نسبت بهر چیزیکه در شب فاسد میگردد
تعمیم میدهد.

در شرایع از این قسم خیار مستقلا ذکری نگردیده و در نظر محقق خیار مذکور
از خیار تأخیر ثمن خارج نمیباشد شاید ماده 409 قانون مدنی ایران هم که در
خیار تأخیر ثمن اینطور بیان گردیده:

«هرگاه مبیع از چیزهائی باشد که در کمتر از سه روز فاسد و یا کم قیمت
میشود ابتدا خیار از زمانی است که مبیع مشرف بفساد یا کسر قیمت‏میگردد»از
شرایع اقتباس شده باشد.

درهرحال ثبوت این خیار علاوه بر قاعده لا ضرر دو خبریست که از حضرت صادق‏علیه السلام روایت گردیده است:

1-«فی الرجل یشتری الشیئی الذی یفسد من یومه و یترکه حتی یعطیه‏بالثمن
قال این‏جاء فیما بینه و بین اللیل بالثمن و الا فلا بیع له»(نقل از
کتاب‏کافی).

2-قال علیه السلام:«العهده فی ما یفسد من یومه مثل البقول‏و البطنخ و
الفوا که یوم الی اللیل»نقل از کتاب من الا یحضره الفیه‏(1)ص 165 کتاب آقای
حائری شاهباغ

-خیار عیب

کسیکه معامله‏ای بطور مطلق یا بشرط صحت مینماید اقتضای معامله خالی از عیب بودن مبیع است.

بنابراین در صورت ظهور عیب مشتری بین قبول مبیع معیوب و اخذ ارش یا فسخ
معامله مختار است مستند و مأخذ این خیار علاوه بر اجماع و قاعده لا ضرر
اخباری‏است که از جمله در کتاب شریف کافی از حضرت باقر علیه السلام چنین
نقل شده است:

«فی الرجل یشتری الثوب او المتاع فیجد فیه عیبا فقال ان کان‏الشئی قائما
بعین رده علی صاحبه«اخذ الثمن و ان کان الثوب و قد قطع‏او خیط او صبغ یرجع
بنقصان العیب»

نیز خبر دیگر در دعائم الاسلام از حضرت صادق علیه السلام است که فرموده
است:«انه قال من استوجب صفقة بعد افتراق المتبایعین فوجد فیها عیبا لم یبرء
منه البایع فله الرد».

اینک در بیان این خیار توضیح چند مطلب لازم است که ذیلا تشریح
میگردد:1-عیب چیست و ماهیت آن کدامست:فقها از عیب تعریفات مختلفی نموده‏اند
که در اینجا مورد بحث نیست و میتوان گفت‏هر چیز که از خلقت اصلیه خود خارج
و در آن نقص یا زیادی حادث گردد معیوب است:مثل اینکه حیوانی یکچشمی باشد
که موجب فسخ یا امضاء و دریافت ارش است‏ولی بدیهی است منظور از
عیب«عیبی»میباشد که:اولا-در حین عقد موجود.ثانیا-مخفی باشد اولا در صورتیکه
عیب بعد از عقد حادث شود خیار موجود نمیباشد مگر وقتی که عیب حادث در حکم
عیب سابق باشد.

در مورد مخفی بودن عیب هم باید گفته شود عیب وقتی مخفی است که مشتری‏در
زمان معامله بآن عالم نباشد اعم از اینکه این عدم اطلاع بسبب آن باشد که
عیب واقعا مخفی یا آنکه ظاهر ولی مشتری بی‏اطلاع بوده است.

ضمنا ذکر این نکته لازمست که در بیشتر موارد تشخیص عیب بستگی بعرف‏و
عادت دارد و ممکن است که مفهوم عیب برحسب زمان و مکان تغییر یابد.

2-معنای لغوی و اصطلاحی ارش

معنی ارش در صحاح و مصباح بمعنی دیه جراحات استعمال و بعقیده صاحب
قاموس‏مطلق دیات بارش موسوم است.اما در اصطلاح فقها ارش عبارتست از تفاوت
قیمت میان‏شئی سالم و معیوب.

سوم-کیفیت دریافت ارش-در صورتیکه مشتری اراده دریافت ارش نماید دو حالت قابل تصور است:

هرگاه از حین عقد تا یکسال حادث شود موجب خیار عیب میگردد.این عیوب‏بتعبیر فقهاء«احداث السنه»نامیده میشود.

و-خیار عیب در تمام معاملات موجود و مختصر یبیع نمیباشد.

ز-خیار عیب فوری است و صاحب خیار باید بعد از علم به آن تصمیم لازم‏اتخاذ نماید.

 

9-خیار تدلیس

تدلیس عبارت از عملیاتیست که یکی از متعاملین بکار برد تا موجب فریب‏و
اشتباه طرف دیگر گردد.در اینصورت طرفی که فریب خورده حق فسخ خواهد داشت:

این قسم خیار که در قانون مدنی ایران هم منعکس میباشد برخلاف کتاب
شرایع‏که بنحو اجمال در احکام عیوب ذکر شده در کتاب لمعه و شرح لمعه بتفصیل
تشریح‏و مستقلا از آن بحث شده است.

مصادیق خیار تدلیس:

الف-در صورت تدلیس بایع مشتری حق فسخ خواهد داشت و همچنین بایع‏اختیار فسخ دارد وقتیکه مشتری در ثمن تدلیس نموده باشد.

مورد اول مانند آنکه بایع گوسفند لاغری را زیاده از حد آب و علف بدهد تا
چاق و فربه بنظر برسد و مورد ثانی مانند آنکه مشتری سکه قلب بجای فقره به
بایع‏تسلیم دارد.

ب-اگر شخضی دختری را عقد کند و در ضمن عقد شرط بکارت آن نماید در
صورتیکه خلاف آن ثابت گردد.برخی از فقهاء در این مورد میگویند عدم بکارت
عیب‏محسوب نمیشود و زوج اختیار فسخ ندارد ولی بعضی مانند شهید ثانی عدم
بکارت را عیب‏دانسته معتقد است زوج میتواند ارش بگیرد.

ج-صورت را سرخ کردن و یا موی عملی گذاشتن و نظایر آن تدلیس محسوب‏شده موجب خیار فسخ میباشد.

د-تصریه از مصادیق تدلیس است و آن عبارت از اینست که گوسفندی برای‏چند
دفعه دوشیده نشود تا شیر در پستانش جمع و مشتری بتصور زیادی شیر بانجام
معامله‏راغب گردد در اینصورت مشتری بین رد و قبول مختار است.

محقق و شهید اول میگویند مشتری پس از فسخ باید شیر دوشیده شده یا قیمت
آن‏با عین گوسفند ببایع مسترد دارد.ولی شهید ثانی نماآت حاصله از گوسفند را
تا هنگام فسخ‏متعلق بخریدار میداند درهرحال مدت خیار تدلیس در متصریه سه
روز است و فرق آن‏با خیار حیوان در این میباشد که در خیار مذکور هر وقت
مشتری مایل باشد میتواند در ظرف سه روز مورد معامله را فسخ نماید اما در
تصریه خیار فسخ بپایان آخرین جزء مدت مقرر محول میگردد و ثبوت آن قبل از
انقضاء این مدت محرز نبوده و ممکن است‏تا پایان مهلت مقدار شیر تغییر یابد.

تصریه بدلیل اجماع فقهاء در گوسفند محقق میشود و در مورد گاو محل اختلاف است.

 

-خیار شرکت

در کتاب لمعه و شرح لمعه خیار شرکت بخیاری تعبیر شده که طرف عقد
نسبت‏بمعامله‏ایکه نموده است بواسطه مستحقا للغیر بیرون آمدن قسمتی از مبیع
یا بعلت ممزوج‏شدن آن با جنس دیگر مستقلا از تصرف در آن ممنوع باشد در
اینصورت مشتری بین‏فسخ معامله یا شریک بودن با صاحب جنس مختار است.

شهید اول این قسم خیار را مجازا بخیار عیب تشبیه و شهید ثانی در شرح
لمعه‏مناسبت این تشبیه را چنین توجیه مینماید که چون بسبب شراکت قهری
اختلالی در مورد معامله حادث میگردد این موضوع با استقلال و تسلط انفرادی
مشتری مباینت دارد ازاینرو خیار مذکور خیار عیب و علت مجازی بودن آن اینست
که عیب حقیقی بنابر تعریف‏مشهور:«کلما زاد او نقص عن خلقة اصلیه فهو
عیب»میباشد و در اینجا چون‏زیاده یا نقیصه‏ای نیست مجازا عیب بر آن اطلاق
گردیده است.

درهرحال حصول خیار مذکور بدیهی و مستند آن علاوه بر اجماع«و لا غرر فی البیع»قاعده:«لا ضرر و لا ضرار»میباشد.

در قانون مدنی و شرایع از خیار مزبور مستقلا در باب خیارات ذکری
بمیان‏نیامده ولی صاحب شرایع در مسائل مربوط بتسلیم مبیع در موردیکه بسبب
مخلوط شدن‏مبیع خیار حادث میگردد با جمال اشاره کرده است در این فصل نیز
تذکر این موضوع‏لازم است که خیار شرکت منحصر بیبع نبوده و حصول آن در هر
قسم معامله دیگر امکان‏پذیر است.

 

11-خیار تعذر تسلیم

خیار تعذر تسلیم که در باب خیارا تشریح میگردد در شرایع و قانون
مدنی‏بدان اشاره‏ای نگردیده ولی در کتب اکثر فقهاء به اجمال از این قسم
خیار ذکری‏شده است:

خلاصه آنکه خیار مذکور عبارت از آنست که متعهد علیه از انجام تعهد خود
عاجز ماند مثلا بایع کبوتری را که عادتا بآشیانه خود برمیگردد فروخته ولی
بعدا کبوتر مذکور مراجعت نمیکند یا موجر الاغی را که بچراگاه رفته برای مدت
معینی باجاره مستأجر میدهد در حالیکه بعد از عقد اجاره الاغ مزبور فراری
میشود در این دو صورت و نظایر آن طرف معامله صاحب اختیار است که معامله را
فسخ نماید و اگر با این اوصاف مشتری‏یا مستأجر بمسئولیت خود معامله را قبول
و از خیار صرفنظر نماید عقد لازم و در صورت‏فساد ضررش بعهده خود او
میباشد.

 

12-خیار اشتراط

خیار اشتراط که در قانون مدنی بنام خیار تخلف شرط موسوم است عبارت از
اینست‏که متعاملین در ضمن معامله شرطی قیدی کرده باشند و مشروط علیه بشرط
خود وفا نکند در اینصورت مشروط له بین امضاء و فسخ معامله مختار است.

در جامع عباسی از این خیار چنین تعریف شده است:

«خیار اشتراط آنچنانست که متاعی را که بشرطی میفروشد شرط در آن سالم
نباشد پس با عدم آن شرط یا اشتراط آن خیار فسخ است چون‏با فروختن بشرط
اینکه در موعد معینی رد ثمن نماید پس هرگاه در آن‏رد ننماید مسلط بر فسخ
بیع باشد».

در لمعه و شرح لمعه موضوعی که از آن بتفصیل بحث گردیده راجع به
تعیین‏شرایط است.چه آنکه شرایط بر دو نوع است اول شرایط غیر سائغه دوم
شرایط سائغه

بدیهی است متعاملین در ضمن عقد میتوانند شرط دیگری راجع بهمان موضوع‏یا
موضوعات دیگر قید نمایند لیکن شرایط مذکوره در صورتی نافذ است که آن شرایط
باطل و مبطل عقد نباشد بنابراین شرایط غیر سائغه خود بر دو گونه است:

الف-شرایطی که هم باطل و هم مبطل عقد است.

ب-شرایطی که باطل ولی مبطل عقد نیست.

شروط باطله و مبطله از اینقرار است:

1-شرط خلاف مقتضای عقد.

2-شرط مجهولیکه جهل بآن سبب جهل بعوضین گردد.

3-شرایطی که مخالف کتاب و سنت باشد.

4-شروطیکه موجب دور باشد.

شروطی که باطل ولی مبطل عقد نیست عبارتند از:

1-شرطی که انجام آن مقدور نباشد.

2-شرطی که در آن فایده و منفعت عقلائی نباشد.

شرایطی که ذکر آن در عقد جایز است

شرایطی که نافذ و ممکن است در ضمن عقد شرط نمود عبارت از:

الف-شرط صفت

ب-شرط نتیجه

ج-شرط فعل اثباتا یا نفیا

با تشریح این مراتب هرگاه در ضمن عقد شرطی جایز قید و مشروط علیه
بدان‏عمل نکند مشروط له حق فسخ خواهد داشت.ولی لازم است در اینجا توضیح داد
که‏حق فسخ مشروط له بنحو مطلق نبوده و بایستی پس از مراجعه بحاکم و عدم
امکان باجبار از خیار فسخ استفاده نماید.

شهید ثانی با این مطلب موافق ولی شهید اول معتقد است که خیار فسخ برای‏مشروط له بطور مطلق است.

 

1-خیار تبعض صفقه

خیار تبعض صفقه عبارت از اینست که قسمتی از مورد معامله بجهتی از جهات

باطل گردد در اینصورت طرف معامله حق دارد که معامله را فسخ یا با تقسیط ثمن بنسبت‏قسمتی که صحیح بوده عقد را تنفیذ نماید.

مثال اول-یکنفر دو طاقه قالی باهم خریداری میکند ولی بعدا یکی از آندو
مستحق للغیر بیرون میآید در اینجا مشتری مختار است که معامله را فسخ یا به
نسبتیکه بیع‏باطل نگردیده با تقسیط ثمن بقیه وجه پرداختی خود را مأخوذ
دارد.

مثال دوم-زید از عمرو خانه‏ای ششدانگ اجاره مینماید بعد مکشوف میگردد که
دو دانگ خانه مذکور مربوط بغیر است در اینجا نیز زید اختیار دارد که یا
اجاره را فسخ و یا آنرا قبول و بهمان نسبت در پرداخت مال الاجاره اقدام
نماید.

شهید ثانی معتقد است که حصول خیار تبعض صفقه موکول بآنست که مورد معامله متعدد باشد والا در صورت انفراد موضوع بخیار شرکت برمیگردد.

 

موارد اسقاط خیار تبعض صفقه:

مواردیکه خیار تبعض صصفقه شاقط میشود در صورتی است که مشتری یا مستأجر و
غیره در حین معامله عالم باشند که قسمتی از مورد معامله بجهتی از جهات
باطل و با اینحال اقدام بمعامله نمایند در اینصورت ثمن تقسیط و حق فسخ ساقط
میگردد.

 

14-خیار تفلیس

خیار تفلیس وقتی محقق میشود که مشتری مفلس گردد و یکی از متبابعین
متاع‏خود را که باو فروخته عینا در نزد آن شخص بیاید.در اینصورت بایع مختار
است که‏یا معامله را فسخ و یا از فسخ صرفنظر و با سایر غرما در مال موجود
شرکت کند.

همین مورد در صورتی صادق است که طلب کاران میت در ترکه متوفی ذیحق‏باشند
از خیار مذکور در کتاب شرایع و قانون مدنی در باب خیارات ذکری نشده ولی‏در
کتاب لمعه بنحو فرق اجمالا اشاره شده است.

 

15-اقسام خیارات دیگر

در کتب بعضی از فقهاء و از جمله در جامع عباسی غیر از اقسام
چهارده‏گانه‏خیارات که جداگانه تشریح گردیده از دو تا سه قسم خیار دیگر نیز
نام برده شده که‏که بی‏مورد نیست در اینجا اجمالا بررسی شود:

 

الف-خیار تلف و غصب

هرگاه بایع متاعی را بفروشد و مبیع قبل از قبض و در زمان خیار مشتری
تلف‏یا غصب گردد در اینصورت مشتری مخیر بین فسخ و استرداد ثمن یا امضاء بیع
و اخذ مثل یا قیمت از غاصب است.لیکن چنانچه تلف مبیع بآفت سماوی باشد بیع
منفسخ و ثمن‏ببایع برمیگردد.

 

ب-خیار جهالت اجاره

هرگاه بایع مبیعی را که بمشتری فروخته در اجاره دیگری باشد در صورتیکه

مشتری از این جریان مسبوق نباشد بین فسخ و امضاء معامله مختار است و
همین حکم‏صادق است وقتیکه مشتری زمینی را خریداری نماید و از سنگهائیکه در
زیرزمین مدفون است‏بی‏اطلاع باشد.

ج-خیار ظهور کذب-این خیار در مورد بیع مرابحه و مساومه و مواضعه‏تصور
میشود.و اگر بایع در اخبار برأس المال صادق نباشد بعد از اثبات این
موضوع‏مشتری مختار است که معامله را فسخ یا امضاء نماید.

 

16-احکام خیارات:

1-حق خیار با فوت صاحب آن بوراث منتقل میگردد.

2-خیار فسخ هرگاه مختص بمشروط له بوده و در آن قید مباشرت شده باشد در صورت فوت او خیار بوارث منتقل نمیشود.

3-هرگاه از طرف متعاملین شرط خیار بنفع ثالثی باشد در اینصورت خیار بوارث‏منتقل نمیگردد.

4-ممکن است در ضمن عقد سقوط تمام خیارات یا بعض آنرا شرط نمود.

5-فسخ ممکن است قولی یا فعلی باشد ولی درهرحال بایستی قول یا فعل‏دلالت بر قصد نماید.

6-تصرفاتیکه کاشف از بهم‏زدن معامله باشد فسخ فعلی محسوب است.

7-در صورت توافق طرفین که یکی فسخ و دیگری امضاء نماید معامله منفسخ‏میگردد.

8-اگر مییع بعد از تسلیم و در زمان خیار بایع تلف یا ناقص شود
بعهده‏مشتری است و چنانچه خیار مختص بمشتری باشد و مورد معامله تلف یا ناقص
گردد بعهده بایع است.

9-هرگاه مشتری مورد معامله را باجاره دهد و بعدا بیع فسخ شود اجاره باطل‏نمیگردد مگر آنکه در ضمن عقد خلاف آن شرط شده باشد.

10-اگر در بیع خیاری مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار
دهد مانند اینکه نزد شخصی برهن بگذارد و در صورت فسخ حق شخص مزبور ساقط
نمیشود مگر اینکه خلافش شرط شده باشد.

11-اقسام مختلفه خیارات در جمیع معاملات ممکن است موجود گردد مگر خیار مجلس و حیوان و تأخیر تأدیه ثمن که مختص به بیع است.

12-خیار شرط در عقد نکاح و طلاق و وقف و ابراء و عتق جاری نیست.

13-در بیع اصل لزوم است مگر آنکه یکی از خیارات ثابت گردد.

منابع و ماخذ:

1-شرایع محقق

2-لمعه شهید اول

3-شرح لمعه شهید ثانی

4-جامعه عباسی

5-حقوق مدنی آقای حائری شاهباغ

6-حقوق مدنی آقای محمد عبده بروجردی

 

منبع:  http://hoghough85.blogfa.com/post-2729.aspx


 
 
خیارات بیع...
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:۱٦ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٤/٢/۱۱
 

بنام خدا

 

 


 

تحت عنوان انواع بیع و خیارات

 

تحت عنوان انواع بیع و خیارات

در سال 32 که رساله ختم تحصیلی خود را بدانشکده حقوق تقدیم نمودم و
بتصویب‏اساتید گرانمایه رسید عده‏ای از دانشمندان مشوق من گردیدند که بچاپ
آن مبادرت و رزم‏چون چنین مجموعه کاملی در زبان فارسی و عربی بچاپ نرسیده و
رساله‏ای که ذیلا بنظر خوانندگان ارجمند میرسد چکیده یک سلسله منابع فقهی
است و اگر عبارات نارسا باشد از دانشمندان و اهل فضل معذرت خواسته تقاضا
دارد از نواقص جزئی آن غمض عین‏و چنانچه انتقاد یا نظریاتی نسبت بمندرجات
آن دارند مرقوم فرمایند که تصحیح یا تکمیل گردد.

 

اقسام بیع و تعریف آن

قبل از شروع بشرح اقسام بیع بدوا لازم میآید مختصر تعریفی از عقد بیع نموده‏و سپس بتشریح اقسام آن پرداخته شود.

تعریفاتیکه فقها از عقد بیع نموده‏اند مختلف است.برخی عقد بیع را
ایجاب‏و قبولیکه دلالت بر انتقال مالی بعوض معلوم گردد دانسته‏اند و بعضی
آنرا مقابله مال بمال‏میدانند و پاره‏ای دیگر تعاریفی بهمین مضمون
نموده‏اند ولی باید گفت بهترین تعریفی که‏از همه جامعتر میباشد تعریف مرحوم
شیخ مرتضی انصاری در کتاب مکاسب است که‏میفرماید«و هو انشاء تملیک عین
بمال».بعدا بنابر آنچه از لمعه و شرح لمعه‏مستفاد میشود و اقسام بیع
عبارتست از:

1-بیع نقد.

2-بیع نسیه.

3-بیع مرابحه.

4-بیع مواضعه.

5-بیع تولیه.

6-بیع مساومه.

7-بیع ربوی.

8-بیع سلم و سلف.

در کتاب شرایع محقق آنچه راجع باقسام بیع مذکور شده است عبارتست از:

1-بیع نقد.

2-بیع نسیه.

3-بیع مرابحه.

-بیع مواضعه.

5-بیع تولیه.

6-بیع ربوی.

7-بیع سلم و سلف.لیکن غیر از اقسام مذکوره فوق بطوریکه از کتب سایر فقها
مستفاد شده اقسام بیع 12 میباشد که بایستی اقسام پنجگانه ذیل:

1-بیع کالی بکالی«دین بدین».

2-بیع کلی بکلی.

3-بیع جزئی و بجزئی.

4-بیع کلی بجزئی.

5-بیع جزئی بکلی بتقسیمات فوق اضافه نمود و اینک بیعهای مهم در 8 فصل‏و 5 قسم اخیر در یک فصل بررسی میگردد.

 

1-بیع نقد

بیع نقد بیعی را گویند که ثمن و مثمن«مبیع»هر دو(حاضر)و موجود باشد و از
متفرعات آن هرگاه متاعی بنحو اطلاق فروخته شود و یا شرط تعجیل ثمن
گردد«یعنی ثمن نقد پرداخت شود»در هر دو صورت بیع نقد محسوب و صحیح
میباشد.محقق‏در شرایع میفرماید:

«من ابتاع متاعا مطلقا او اشترط التعجیل کان الثمن حالا».

 

2-بیع نسیه

بیع نسیه-بیعی است که مثمن نقد و ثمن موعدی باشد و برای اینکه بیع نسبه‏تحقق پذیرد شرایطی لازمست که ذیلا تشریح میشود:

الف-موعد پرداخت ثمن معلوم باشد.یعنی مدت طوری معین گردد که
مجهول‏نباشد.بنابراین هرگاه نسیه بودن شرط شود ولی موعد تعیین نگردد یا مدت
تعیین ولی‏مجهول باشد مانند اینکه گفته شود تا ورود حاج یا ولادت فلان حمل
و یا تا نزول باران‏و نظائر آن بعلت مجهول بودن مدت بیع باطل است.

ب-بعقیده برخی از فقها اگر کالائی نقدا بقیمتی معین و بنسیه بثمنی
زیادتر معامله شود مثل اینکه گفته شود این کتاب حافظ نقدا 100 ریال و بموعد
یکماه 120ریال بیع باطل است زیر از طرفی برگشت برپا میشود و از طرفی قصد
بایع از فروش‏بنقد یا نسیه محقق نیست و بنابروایت صحیحه کمترین ثمن در
دورترین مهلت ببایع تعلق‏میگیرد و نیز همین حکم جاریست وقتیکه در دو موعد
متفاوت ثمن مختلف باشد.

ج-اگر بایع بشرط نسیه بودن معامله نماید و خود قبل از رسیدن موعد
مبیع‏مورد بحث را از مشتری خریداری کند معامله او صحیح است اعم از اینکه
بیع نقد باشد یا نسیه‏و ثمن حال باشد یا موجل چه در این صورت بیع
جداگانه‏ای انجام شده است.

د-بر مشتری واجب نمیباشد که در بیع نسیه قبل از رسیدن موعد ثمن را
پرداخت‏نماید و نیز بایع ملزم نیست که ثمن را قبل از رسیدن مهلت دریافت
دارد.لکن اگر موعد

فرا رسیده باشد بایع مجبور است که ثمن را قبول نماید و هرگاه امتناع کند
و به سبب آن‏ثمن در ید مشتری بدون تفریط از بین برود بنا بعقیده محقق که
میفرماید:

«فان امتنع من اخذه ثم هلک من غیر تفریط و لا تصرف من المشتری‏کان من البایع علی الاظهر»تلف شدن ثمن بعهده بایع است.

هـ-فروشیکه زائد بر خرید باشد اعم از نقد یا نسیه جایز است مشروط بر اینکه‏مشتری بقیمت آن عارف باشد.

و-اگر بایع بنسیه معامله کند و بخواهد قبل از رسیدن مدت ثمن را دریافت‏نماید در صروت کسر مبلغی از آن اشکالی مترتب نیست.

ز-اگر بایع کالائی بنسیه ابتیاع و اراده فروش آنرا بر سبیل مرابحه
نماید(یعنی زائد بر خرید بفروشد)بیع در صورتی نافذ است که بایع مشتری را از
کیفیت امر مستحضر دارد والا خریدار بین فسخ و قبول آن مختار است.محقق
میفرماید:

«من ابتاع شیئا مؤجلا و اراد بیعه مرابحة فلیذکر الاجل فان باع‏و لم
یذکره کان المشتری بالخیار بین رده و امساکه و بما وقع علیه العقد».

در این باره برحسب روایت حشام بن حکم که از حضرت صادق(ع)نقل فرموده‏برای مشتری همان موعدیست که درباره بایع مقرر گردیده است.

 

3-بیع مرابحه

مرابحه بیعی است که بایع متاعی را که خریده با دریافت سود بمشتری بفروشد
و آنچه در بیع مرابحه مفید کلام است در دو مبحث مطرح و اینک بررسی میشود.

 

اول عبارت بیع مرابحه

اولا-لازم است بایع مشتری را از قیمت خرید(رأس المال)مستحضر دارد.مثلا بگوید فروختم بتو این متاع را با سود فلان مبلغ.

ثانیا-هرگاه در نتیجه عمل بایع و یا دیگری در قیمت مبیع افزایشی حاصل گردد لازم است که بهای خرید و اجرت آن بیان گردد.

ثالثا-بایستی رأس المال و مقدار ربح معلوم باشد(مثلا باید بگوید این قالی را هزار ریال خریده و با یکصد ریال سود میفروشم).

رابعا-اگر بایع بعلت عیب حادث در مبیع از مشتری ارش(یعنی تفاوت بین
معیب‏و بی‏عیب)دریافت نماید.در موقع فروش بدیگری باید رأس المال خود را
بهمان مبلغ‏که بعد از کسر ارش برایش تمام شده اعلام دارد.

خامسا-در بیع مرابحه بهتر آنست که سود معامله بنسبت معینی از رأس
المال‏تعیین نگردد(مثلا بایع نگوید این مال التجاره را با سود تومانی سی
شاهی میفروشم چه‏در اینصورت دادوستد مکروه است.)محقق میفرماید:

«یکسره نسبة الربح الی المال»ظاهرا جهت اکراه در نظر آن بزرگوار از این جهت میباشد که معامله بصورت ربوی خواهد بود

دوم احکام بیع مرابحه

احکامیکه متعلق به بیع مرابحه است بقرار ذیل میباشد:

اولا-اگر کسی متاعی را بغیر بفروشد خریدار میتواند کالای مزبور را پس از
قبض بزیاده و نقیصه و نقد و نسیه خریداری نماید ولی پیش از قبض مکروه است.

ثانیا-در صورتیکه کالا مکیل یا موزون باشد فروختنش بفروشنده مکروه است.

ثالثا-شرط فروش مجدد مبیع چون موجب دور میشود باطل است ولی اگر قصد متعاملین فروش باشد و لفظا هم شرط نباشد معامله مکروه است.

رابعا-اگر بایع بفرزند خود کالائی را بثمن معینی بفروشد و بعدا زائد بر
آنچه‏فروخته از وی خریداری نماید اخبار بثمن اخیر در معامله بعدی وقتی صحیح
است که‏در معامله اول شرط چنین معامله‏ای نشده باشد وگرنه دادوستد باطل و
این عمل‏خیانت است.

خامسا-اگر بایع مالی را بطور مرابحه بفروشد و معلوم گردد که قیمت
مبیع‏کمتر از مبلغی بوده که فروشنده اظهار داشته مشتری بین رد و قبول آن
بهمان مبلغ مختار است و بعقیده بعضی از فقهاء مشتری باید با کسر مبلغ زیادی
مبیع را نگاه دارد.

نیز اگر بایع بگوید که زیادتر خریده‏ام گرچه اقامه دلیل هم نماید
دعوایش‏مسموع نیست و بر خریدار هم قسم متوجه نمیشود ولی اگر فروشنده مدعی
شود که مشتری‏از قیمت مبیع عالم است در اینجا قسم لازم میاید.

سادسا-اگر فروشنده از ثمن مبلغی را تخفیف دهد مشتری میتواند بدون کسر
تخفیف رأس المال را اعلام نماید ولی بعضی از فقهاء میگویند تخفیف در قیمت
متاع اگر قبل از لزوم عقد باشد بایستی پس از کسر تخفیف برأس المال اخبار
شود و چنانچه تخفیف‏پس از لزوم عقد صورت گیرد در حکم هبه مجدده بوده و
اخبار بثمن بلا مانع است.

سابعا-کسیکه چند کالا را باهم بخرد نمیتواند بعضی از آنها را بطور
مرابحه‏بفروشد خواه همه از یک نوع یا متفاوت باشند و قیمت هریک جداگانه
تعیین یا بالسویه‏تقسیم گردد و نیز اگر بهترین آن کالا را بفروشد باید این
موضوع را ذکر نماید و همین‏نحو صادق است اگر بایع حیوان آبستنی را بخرد و
پس از تولد بچه‏اش بخواهد منفردا آنرا بفروشد.

 

4-بیع تولیه

تولیه بیعی است که بایع مبیع را بقیمت خرید و بدون افزایش مبلغی بمشتری‏منتقل سازد.محقق در کتاب شرایع میفرماید:

«اما التولیه فهی ان یعطیه المتاع برأس ماله من غیر زیاده فیقول‏و لیتک او یعتک او ماشا کله من الفاظ الدالة علی النقل»

 

5-بیع مواضعه

مواضعه بیعی است که بایع مبیع را با کسر مبلغی از خرید بفروش برساند.مانند

آنکه بگوید این خانه که بمبلغ بیست هزار ریال خریده‏ام با کسر تومانی یک ریال میفروشم‏محقق میفرماید:

«و اما المواضعة فانها مفاعله من الوضع».نکته شایان توجه در دو فصل
چهارم و پنجم اینست که درهرحال بایع باید در اخبار برأس المال صادق باشد
والا بشرحی که در بیع مرابحه بیان شود عمل میگردد.

 

6-بیع مساومه

محقق در کتاب شرایع از بیع مساومه ذکری ننموده لیکن آنچه از لمعه و
شرح‏لمعه و سایر کتب فقها مستفاده میشود مساومه بیعی است که بایع هنگام
معامله ذکری‏از خرید ننماید اعم از اینکه آن قیمت متضمن نفعی باشد و یا ضرر
و درهرحال چنین بیعی‏مرجح و بر سایر بیعها برتری دارد.

 

7-بیع ربوی

بنابر نص قرآن مجید و سنت و اجماع مسلمین حرام بودن ربا ثابت و بعید
نیست‏که حرمت آن از ضروریات دین و از گناهان کبیره بوده باشد.در روایتی است
که ربا در نزد باریتعالی از بیست و بلکه سی زنای با محارم شدیدتر است.و در
خبر صحیحی‏که از حضرت صادق علیه السلام منقول است یکدرهم ربا عظیم‏تر است
نزد خداوند از هفتاد زنای با محارم در بیت اللّه الحرام و در حدیث
پیغمبر(ص)است کسیکه ربا بخورد خداوند شکم او را از آتش جهنم بهمان اندازه
که خورده است پر گرداند و نیز از حضرت‏امیر المؤمنین علیه السلام منقول
مرویست که خورنده ربا و کسیکه خورانیده یعنی کسیکه گرفته‏و کسیکه داده و
کاتب و شاهدین آنها در عقوبت یکسانند.!

باری تحقق رباط در دو مورد است یکی در بیع با حصول دو شرط جنسیت
وکیل‏یا(وزن)و دیگری در قرض بشرط منفعت.چون مورد دوم از این بحث خارج
است‏اینک بذکر قسمت اول پرداخته میشود.

 

بیان اول-جنس

مقصود از جنس دو چیزیست که لفظ خاصی شامل آنها گردد مانند فروش‏جوبجو یا گندم بگندم محقق میفرماید.

«و ضابطه کل شئین یتناوله لفظ خاص کالحنطه بمثلها و الارز بمثله».

در اینجا صحت بیع مشروط بآنستکه:

اولا-معامله بنقد صورت گیرد.

ثانیا-جنسین متساوی الوزن باشد.بنابراین اگر بیع بشرط نسیه یا بشرط
زیادی‏واقع شود صحیح نمیباشد زیرا برخلاف شرایطی است که برای صحت بیع مذکور
افتاد.ضصمنا تقابض قبل از تفریق شرط نمیباشد مگر در مورد بیع صرف.

2-فروش دو جنسیکه مختلفند بزیاده یا نقصان بشرط نقد صحیح است مثلا

میتوان 100 من گندم را با 30 من برنج معاوضه نمود ولی در فروش نسیه بین فقها دو قول است و محقق آنرا جایز نمیداند.

3-گندم و جو جنسا یکنوع و خرماهای مختلفه جنس واحدی بشمار میآیند.

4-فروش چیزهائیکه از یک جنس ساخته شده با خود آن شیئی بشرط تفاضل‏حرام است:

مثلا بیع آرد گندم با گندم یا عصاره خرما با خرما در صورت زیادی صحیح‏نمیباشد.

5-فروش گوشت دو حیوانیکه جنسا مختلفند با دیگری جایز است:

مثلا میتوان یک من گوشت گوسفند با دو من گوشت گاو معامله نمود.

6-بلحاظ آنکه گوشت گاو با گاومیش و کبوتر با کبوتر و میش با بز از یک‏جنسند معامله آن با زیاده جایز نیست.

7-فروش شیر هر حیوانی تابع گوشت آنها است و آنچه از شیر ساخته میشود بیع آنها با یکدیگر در صورت تفاوت وزن جایز نیست:

مثلا بیع یکمن کره میش با دو من ماست آن صحیح نمیباشد.

8-در بیع سرکه‏های مختلف الجنس تفاوت در وزن بلا اشکال است:

مثلا میتوان یک کیلو سرکه انگور با 5/1 کیلو سرکه خرما معامله نمود اما در سرکه هم نوع تفاضل موجب حرمت است.

 

بیان دوم-اعتبار کیل و وزن

بند اول-ربا در چیزهائی محقق میشود که مکیل یا موزون باشد و برای‏برطرف شدن حرمت آن تساوی در کیل یا وزن لازم میاید.

بند دوم-اگر مبیع مکیل و موزون نباشد فروش نقد آن با زیاده جایز است‏ولی در بیع نسیه بعقیده برخی از فقها بنابر حدیث:

«للاجل قسط من الثمن»ربا محقق میگردد.

بند سوم-ربا در آب محقق نمیشود زیرا مکیل و موزون نیست.

بند چهارم-مکیل یا موزون بودن اشیاء بشرع راجعست پس اگر چیزی در
زمان‏پیغمبر(ص)مکیل یا موزون بود بنا را بر آن می‏نهند و اگر از نظر شرع
مجهول باشد بعادت بلد مراجعه میشود و در صورتیکه در شهرهای مختلفه عادات
گوناگون ساری و جاری‏باشد در هر شهر برطبق همان عادات عمل میشود و بنابر
قولی در صورت اختلاف فرض‏موزونی بر مکیلی رجحان دارد.

بند پنجم-رعایت تساو در بیع اشیاء مکیل یا موزون در موقع ابتیاع شرط
است.بنابراین اگر مقداری گوشت خشک با همان مقدار گوشت تازه معامله شود و یا
مقداری گندم خشک یا گندم تر معامله گردد از نظر تساوی عوضین در موقع
معامله ربا محقق‏نمیگردد.

اما بنابر دو روایت‏1مشهور بیع خرمای خشک با تازه آن صحیح نیست زیرا
خرمای تازه بعد از خشک شدن مقداری از وزنش کاسته گردیده و حصول ربا ممکن
میگردد.

 

فروع

1-هرگاه دو شیئی در حکم جنس واحدی باشد ولی یک مکیل و دیگری موزون‏مانند
گندم و آرد گندم بیع این دو وزنا صحیح لیکن در کیل کردنشان بعقیده برخی از
فقها صحیح نمیباشد زیرا یک کیل آرد گندم با یک کیل گندم وزنا مساوی
نیستند.

2-بیع انگور با کشمش جایز است و بعقیده بعضی از فقها همان طور که
بیع‏رطب با تمر در صورت تساوی صحیح نمیباشد در این مورد و هر موردی که
یکطرف آن‏میوه خشک و طرف دیگر میوه تر باشد نیز بیع صحیح نمیباشد ولی قول
اول مشهور فقها است و بیع رطب با تمر را بواسطه نص خاصیکه وارد شده است
استثنائی بر اصل و قاعده‏میدانند.

3-معاوضه آردهای مختلف مثل بمثل صحیح بوده و همین حکم در مورد نانها و
سرکه‏ها صادق است هرچند که مقدار رطوبت در هریک(مقصود نانها)مجهول‏باشد
زیرا همه شامل یک اسم واحدی هستند.

 

مواردیکه تفاضل جایز است

بین پدر و پسر و بین مولی و برده و بین زن و شوهر و بین مسلمان و حربی‏ربا جایز است یعنی در صورت تفاضل عقوبتی بر آن باز نیست.

 

وسیله تخلص از ربا

اکنون که بیع ربوی بتفصیل شرح داده شد لازمست برای فرار از ربا
طرقی‏انتخاب شود که حرمت آن زائل گردد.در اینجا طرق مختلفی که متصور باشد
ذیلا تشریح میگردد:

الف-در بیع دو کالای متجانس کافی است که یکی از متبایعین جنس خود را
بثمنی غیر از جنس آن کالا بفروش رسانیده و بعد متاع طرف خود را که از جنس
کالای‏اول بوده و ممکن است کمتر یا زیادتر باشد بهمان ثمن خریداری کند در
اینمورد تساوی عوضین‏ساقط و هر دو بیع که جداگانه صورت گرفته صحیح میباشد.

ب-ممکن است طرفین متقابلا کالای خود را بهمدیگر هبه نمایند.

ج-در صورتیکه طرفین کالائی بقرض یکدیگر بدهند و بعد هریک مدیون خود را بری الذمه سازد ربا محقق نمیشود.

د-ممکن است متبایعین بدون کم و زیاد کالای خود را باهم تعویض و سپس‏یکی مقداری اضافه بطرف دیگر هبه نماید.

(1)الف-حدیث نبوی است«اینقص اذا جف»فقیل له نعم فقال ص«لا اذا»

ب-از حضرت صادق علیه السلام نقل شده است که:«لا یصلح التمر الیابس بالرطب من‏اجل ان الیابس یا بس و الرطب فاذا یبس نقص».

صحت شرایط فوق در صورتیست که قبلا بین طرفین چنین شرطی نشده باشد والا عقد باطل و ربا محقق میگردد.

 

8-بیع سلف و سلم

کلمه سلف بمعنی پیش خرید است و بیع سلم و سلف بیعی را گویند که
مشتری‏مال مضمونی را که از طرف بایع ضمانت شده بمدت معینی در برابرم الی
حاضر یا مالی که‏در حکم حاضر است«مانند قرض ثابت بر ذمه»خریداری نماید و
عقد آن بلفظ پیش فروش‏کردم یا پیش خرید نمودم و آنچه قائم مقام این الفاظ
گردد منعقد میشود.

موارد جواز بیع سلف و سلم عبارتست از:

1-بیع اغرض باعراض«متاع بمتاع»بشرط مختلف بودن در جنس مانند پیش خرید صد من گندم در برابر یکطاقه قالی.

2-پیش خرید کالا بپول.

3-پیش خرید پول بکالا«در اینجا کالا ثمن و پول مثمن میباشد».

مورد منع سلف وقتی است که ثمن بثمن معامله گردد هرچند نوع آنها
مختلف‏باشد زیرا در غیر اینصورت موضوع راجع میشود به بیع پول بپول که مربوط
به بیع صرف‏است و شرط صحت آن قبض و اقباض در مجلس است.محقق صاحب شرایع
میفرماید:

«لا یجوز اسلاف الاثمان فی الاثمان ولو اختلفا».

 

شرایط صحت ببیع سلف

الف-ذکر جنس و وصف-در این خصوص باید:اولا-جنس و وصف بقسمی ذکر شود که رافع جهالت باشد.

ثانیا-ذکر غایت و نهایت وصف ضروری نیست و بهمان اندازه که اسمی شامل‏شود کافی است«مانند گندم بخسی یا فاریاب».

ثالثا-شرط بهترین جنس صحیح نیست یعنی اگر بگوید بهترین اجناس را بتو
میدهم چه تعیین بهترین اجناس مقدور نیست لکن اگر بدترین اجناس شرط گردد
اشکالی‏ندارد زیرا حصول مقصود میسر است.

رابعا-عبارتیکه بر وصف دلالت مینماید بایستی بین متبایعین مشخص و لفظا
هم معنای آن معلوم باشد تا در صورت اختلاف کشف مطلب مشکل نباشد.

خامسا-مورد معامله چنانکه پیش بیان گردید باید وصفش منضبط باشد
پس‏چیزیکه وصف آن غیر منضبط است(یعنی تغییرناپذیر است)مانند گوشت یا نان
تازه صحیح‏نمیباشد ولی در مورد بیع پوستها بعقیده برخی از فقها بیع آن بشرط
مشاهده نافذ است ولی‏بعقیده بعضی دیگر«مشاهده»بیع را از صورت سلم وسلف
خارج مینماید.

سادسا-پیش خرید یا پیش فروش لؤلؤ و مرجان صحیح نمیباشد چه آنکه تفاوت‏در جنس موجب تفاوت در قیمت میگردد.

سابعا-بیع سلف دو کالای مختلف که بصورت یک کالا باشد صحیح است.

 

ثامنا-پیش خرید گوسفند شیرده صحیح است و بایع مجبور بتسلیم
گوسفندیکه‏شیرده باشد نمیباشد چه آنکه شیر دادن در شأن گوسفند است و در
اسلاف گوسفند با بچه‏اش‏اشکال گردیده زیرا جمعی عقیده بر جواز دارند و برخی
معتقدند که چون امکان این امر بندرت واقع میگردد صحیح نیست.

ب-قبض ثمن در این مورد:اولا شرط صحت عقد دریافت ثمن قبل از تفرق‏از مجلس
عقد میباشد و اگر قبل از دریافت ثمن تفارق حاصل گردد بیع باطل است.

ثانیا-اگر قسمتی از ثمن قبض گردد بنسبت مقبوض بیع نافذ و بنسبت باقیمانده‏باطل است.

ثالثا-اگر شرط شود که ثمن بر ذمه مشتری باشد بنا بعقیده برخی از فقها
بیع‏باطل است.چه گفته‏اند که در اینجا معامله دین بدین است نه بیع سلف.

و بعقیده بعضی دیگر بیع مکروهست:زیرا گفته‏اند قرض ثابت بر ذمه در حکم‏قبض است و مشمول بیع دین بدین نمیگردد.

ج-تقدیر مبیع-در این باره باید اول مقدار مبیع برحسب کیل یا وزن
معلوم‏باشد و اگر بوزنه یا بکیل مجهولی معامله صورت گیرد بیع باطل است.

ثانیا-بیع سلف چیزهای معدود صحیح نمیباشد.چه در چیز معدود اعداد مختلفه‏آن از نظر کمیت و کیفیت با یکدیگر تفاوت دارد.

ثالثا-بیع سلف نی ببار و هیزم بپشته و چیزهای چیدنی بچین و آب بتعداد مشک‏صحیح نمیباشد.

د-تعیین مدت در بیع سلف بایستی مدت معلوم باشد و اگر مدت مجهول باشد بیع باطل است.

هـ-اگر معامله بنقد صورت پذیرد بنا بعقیده بعضی از فقها بیع باطل
است.چه‏در سلف و سلم بنابراین است که بیع نقد نباشد!و بنابر قولی دیگر بشرط
اینکه مبیع در وقت‏عقد موجود باشد صحیح میباشد چه بیع محقق و انعقاد آن
بلفظ سلم و سلف انجام شده است.

و-وجود شیئی پیش فروش-در اینمورد باید شیئیکه پیش فروش میگردد در انقضاء
مدت موجود باشد هرچند آن شیئی در موقع عقد وجود نداشته باشد مانند
اینکه‏در پائیز باقلای سبز برای شش ماه بعد پیش فروش شود.

 

احکام بیع سلف و سلم

احکام بیع سلف شامل مسائلی است که آنچه از همه مهمتر باشد ذیلا ذکر میگردد:

اول-اگر مبیعی پیش خرید شود بیع آن قبل از حلول اجل جایز نیست زیرا قبل
از فرا رسیدن مدت مبیع بملکیت مشتری بیرون نیامده لکن هرگاه معامله بعد از
انقضاء مدت انجام گیرد چنانچه مبیع هم قبض نشده باشد بیع صحیح است.

دوم-اگر فروشنده شئی تسلیم نماید که دارای صفات معهوده نباشد بشرط رضایت‏مشتری بری الذمه میگردد.

سوم-اگر شخصی مقداری خواربار به بیع سلف خریداری و مبلغی از ثمن را نقدا
پرداخت و بقیه را شرط نسیه نماید بنا بعقیده برخی از فقها بیع باطل است
چه:

اولا-تاجیل ثمن شرط خلاف مقتضای عقد بوده است.

ثانیا-معامله را از صورت سلف خارج و بیع کالی بکالی منصرف میدارد.

چهارم-اگر متعاملین بین خود محلی را برای تسلیم مبیع تعیین نمایند بعدا میتوانند بتراضی آنرا تغییر دهند.

پنجم-در صورتیکه در قبض ثمن اختلاف حاصل نشود که آیا قبل از تفرق‏بوده
یا بعد از تفرق کسیکه مدعی صحت شود.قولش معتبر است و اگر بایع بگوید که‏ثمن
بعد از قبض و قبل از تفرق رد نمودم قول او بشرط خوردن قسم پذیرفته میشود.

ششم-اگر مدیون بعوض دین خود کالائی بطلب کار بدهد و قیمت آن را تعیین‏ننماید جنس تسلیمی ببهاء روز قبض احتساب میگردد.

 

9-اقسام بیعهای غیر معروف

بطوریکه در مقدمه ذکر شد بعضی از فقها علاوه بر اقسام بیعهای هشت‏گانه که‏شرح آن قبلا بیان گردید از 5 قسم بیع دیگر:

1-بیع کلی بکلی.

2-بیع جزئی بجزئی.

3-بیع کلی بجزئی.

4-بیع جزئی بکلی.

5-بیع کالی بکالی.

در کتب خود نام برده‏اند که در اینجا ذکر آنها زائد و فقط باختصار بشرح بیع‏کالی بکالی مبادرت میشود:

بیع کالی بکالی یا دین بدین بیعی است که ثمن و مثمن هر دو نسیه باشند
چنین‏بیعی در نظر شارع حرام و پیغمبر ص معامله بآن را منع فرموده است.

اکنون که از بیان اقسام بیع فراغت حاصل گردید در اینجا ذکر دو نکته‏لازم میباشد:

اولا-چون بیع صرف و بیع ثمار از متفرعات بیع است از ذکر آنها خودداری‏ودر این مختصر اشاره‏ای بدان نشده است.

ثانیا-تقسیمات بیع در قانون مدنی ایران بنحو اختصار برگذار و در ماده 341چنین تعریف شده:

«بیع ممکن است مطلق باشد یا مشروط و نیز ممکن است که برای

 

تسلیم تمام یا قسمتی از مبیع یا برای تأدیه تمام یا قسمتی از ثمن اجلی‏قرار داده شود».

 

خیارات و اقسام آن

خیار عبارتست از اختیاریکه برای یکی از متبایعین یا هر دو یا شخص ثالثی نسبت‏بفسخ معامله‏ای موجود باشد.

آقای حائری شاهباغ در صفحه 144 جلد سوم شرح بر قانون معدنی خود از خیار چنین تعریف نموده است:

خیار اسم مصدر است و مصدر آن اختیار است و عده‏ای از فقهاء آنرا سلطنت
بر عقد یعنی سلطنت یکی از متعاقدین یا هر دو بر فسخ تعبیر میکنند و شامل
سلطنت بر فسخ در عقود لازمه و جایزه هر دو خواهد بود.

در ماده 188 قانون مدنی از خیار چنین تعریف شده است:

«عقد خیاری آنست که برای طرفین یا یکی از آنها یا برای ثالثی‏اختیار فسخ باشد».

محقق صاحب شرایع خیارات را به پنج قسم تقسیم ولی شهید اول و ثانی آنها را تا 14 قسم تشریح و بدین ترتیب انشاء فرموده‏اند:

1-خیار مجلس.

2-خیار حیوان.

3-خیار شرط.

4-خیار تأخیر ثمن.

5-خیار غبن.

6-خیار رؤیت و تخلف وصف.

7-خیار ضایع شدن یا فساد مبیع.

8-خیار عیب.

9-خیار تدلیس.

10-خیار شرکت.

11-خیار اشتراط.

12-خیار تعذر تسلیم.

13-خیار تبعض صفقه.

14-خیار تفلیس.

اما بعضی از فقهاء بوجود سه قسم خیار دیگر قائل میباشند بدین شرح:

1-خیار تلف و غصب.

2-خیار جهالت از اجاره.

3-خیار ظهور کذب(در اخبار برأس المال در بیع مرابحه و مواضعه و تولیه)توصیف نموده‏اند.

در این باب ابتدا به بیان 14 قسم خیاریکه در کتاب شرایع و کتاب لمعه و
شرح‏لمعه ذکر شده مبادرت و سپس بتوضیح سه قسم خیار دیگر پرداخته میشود ضمنا
بیان این‏مطلب ضروریست که در قانون مدنی ایران فقط این ده قسم خیار.

1-خیار مجلس.

2-خیار حیوان.

3-خیار شرط.

4-خیار تأخیر ثمن.

5-خیار رؤیت و تخلف وصف.

6-خیار غبن.

7-خیار عیب.

8-خیار تدلیس.

9-خیار تبعض صفقه.

10-خیار تخلف شرط موجود و تشریح شده است.

 

1-خیار مجلس

بعد از وقوع ایجاب و قبول عقد بیع محقق و مادام که متبایعین از مجلس عقد
متفرق نشده‏اند خیار فسخ برای طرفین موجود است مدرک این قسم خیار گذشته از
اجماع‏فقهاء روایت عدیده است که یکی از اینها این حدیث معروفست که:

«البیعان بالخیار مالم یفترقا فاذا فترقا وجب البیع»بنابراین تا وقتیکه
بایع و مشتری از هم جدا نشده میتوانند معامله را فسخ نمایند همین نظر در
قانون‏مدنی ایران نیز منظور و در ماده 397 از خیار مجلس چنین تعریف شده
است:

«هر یک از متبایعین بعد از عقد فی المجلس و مادام که متفرق‏نشده‏اند اختیار فسخ معامله را دارند»

بدیهی است ملاک و میزان تفرق بهم خوردن حالتی است که طرفین
معامله‏اجتماعا در هنگام عقد بیع داشته‏اند و اگر آنحالت تغییر یابد خیار
فسخ سقط میگردد.

این نکتهء نیز ناگفته نماند که اعتبار تفرق رد خیار مجلس تفرقی است که
مبنی‏بر اجبار نباشد والا تفرقی که در اثر اجبار صورت گیرد موجب سلب خیار
نسبت بکسیکه‏ذینفع باشد نمیگردد.

موارد اسقاط خیار مجلس

مسقطات خیار مجلس عبارتست از:

1-تفرق از مجلسیکه عقد در آن واقع شده است.

 

-شرط سقوط خیار در ضمن عقد(دلیل آن گذشته از آیه:«اوفوا بالعقود»روایت:«المؤمنون عند شروطهم»میباشد که دلالت بر وجوب وفاء بشرط دارد

3-اسقاط خیار بعد از عقد-یعنی طرفین متعاملین خیار خود را بعد از عقد
معامله‏ساقط نمایند لکن در صورتیکه یکی خیار خود را ساقط و طرف دیگر سکوت
اختیار نماید خیار آنشخص از بین نرفته و در اینجا سکوت موجب رضا نیست

4-تصرف-هر یک از بایع و مشتری که در ثمن و مثمن تصرف نمایند بسبب‏آن
خیارشان ساقط میگردد در نحوه تصرف نظریه فقهاء مختلف است بعضی‏ها مطلق تصرف
را موجب سقوط خیار دانسته و برخی قائل بتفصیل گردیده‏اند.

موضوعیکه در خیار مجلس شایان توجه است اینستکه در صورت فوت یا
دیوانگی‏یا بیهوشی احد متبابیعین آیا افتراق حاصل میگردد یا خیر؟(ص
231)کتاب آقای‏محمد عبده بروجردی)

بعقیده شهید شقوق مذکوره فوق موجب سقوط خیار است ولی علامه در قواعد
قائل باحتمال هر دو شق میباشد و سببی را که برای سقوط خیار در مورد فوت
بیان نموده آنست‏که وقتی مفارقت بدنی مسقط خیار باشد بطریق اولی مفارقت
روحی هم موجب سقوط خیار میباشد اما محقق کرکی در شرح قواعد این استدال را
رد و اضافه نموده است که‏افتراق اختصاص بجسم دارد و شامل روح نمیباشد و در
این صورت خیار بورثه منتقل‏میگردد.

 

خیار مجلس در موردیکه عاقد یکنفر باشد

در موردیکه عاقد یکنفر باشد مثل پدر یا جد که سمت ولایت بر فرزندان خود دارند در نظر فقهاء بسه صورت تعبیر شده است:

اول-مادام که عاقد از مجلس عقد خارج نشده اختیار فسخ با اوست.

دوم-مادام که عاقد خیار خود را فسخ ننموده خیارش باقی است.

سوم-برای عاقد اصلا خیاری در بین نیست.

محقق در شرایع و شهید در دروس بشق اول و دوم قائل ولی محقق اردبیلی‏در ارشاد بشق سوم قائل است.

در پایان این فصل باید متذکر گردید که خیار مجلس مخصوص به بیع است‏و منصرف بسایر معاملات نمیگردد.

 

2-خیار حیوان

در بیع حیوان برای مشتری تا مدت سه روز از حین عقد خیار فسخ موجود
است‏ولی در صورتیکه ثمن و مثمن حیوان باشد در اینصورت خیار فسخ برای هر دو
آنهاست.دلیل وجود خیار حیوان برای مشتری اخبار متواتریست که از آن جمله
روایت حضرت‏صادق علیه السلام است که میفرماید:

«الشرط فی الحیوان کله ثلاثة ایام للمشتری و هو بالخیار اشترط ام لم یشترط»

مسقطات خیار حیوان

سقوط خیار حیوان منوط بچند امر است:

الف-شرط سقوط خیار در ضمن عقد

ب-اسقاط صاحب خیار بعد از عقد

د-تصرف صاحب خیارخواه تصرف ناقل باشد یا غیر یاقل ولی تصرفیکه‏بقصد
امتحان صورت بگیرد موجب خیار نیست.دلیل بر سقوط خیار حیوان بواسطه
تصرف‏روایاتی است که از آن جمله این خبر از حضرت امام حسن عسکری علیه
السلام میباشد:

«فی الرجل اشتری دابة من رجل فاحدث فیها من اخذ الحافرا و نعلها او رکب
ظهرها فراسخ له ان یردها فی ثلاثه ایام التی له فیها الخیار بعد الحدث الذی
یحدثها او الرکوب الذی یرکبها فوقع اذا احدث فیها حدثا فقد وجب الشراء
انشاء الله»

در قانون مدنی ایران در قسمت خیار حیوان نظر عامه فقهاء اتخاذ و چنین توجیه‏شده است:

«اگر مبیع حیوان باشد مشتری تا سه روز از حین عقد اختیار فسخ‏معامله را دارد»

 

3-خیار شرط

خیار شرط عبارست از اختیار فسخ قرار دادن برای بایع یا مشتری یا هر دو
یا شخص ثالثی در ضمن انجام معامله‏ای مشروط بر آنکه مدت مضبوط و معین باشد و
چنانچه‏مدت قید نگردد یا مجهول باشد مانند آنکه بگوید تا نزول باران یا تا
ورود حاج معامله‏باطل است:

دلیل خیار شرط روایات بسیار است از جمله روایتی است که از حضرت صادق‏علیه السلام رسیده:

«من اشترط شرطا مخالفا لکتاب الله فلا یجوز علی الذی اشترط علیه و المسلمون عند شروطهم مما وافق کتاب الله عز و جل»

نیز میفرماید:

«المسلمون عند شروطهم الاکل شرط خالف کتاب الله عز و جل‏فلا یجوز»

فروعیکه بر خیار شرط مترتب است

اول-در خیار شرط باید ابتدا یا انتها مدت معین باشد ولی در صورتیکه
مدت‏تعیین و دارای ابتدا و انتها نباشد ابتدا آن از تاریخ عقد خیاری
محسوبست مگر آنکه طرفین‏متعاملین در بین خود قراردادی دیگر داده باشند.

دوم-متعاقدین میتوانند شرط نمایند که هر دو یا یک از آنها مجاز باشند که

تا مدت معینی با شخص ثالثی مشورت و در صورت تصویب یا رد معامله را تنفیذ یا فسخ نمایند.

سوم-بایع میتواند شرط نماید که در صورت رد ثمن تا مدت معینی خیار داشته باشد.

چهارم-در کلیه عقود لازمه میتوان شرط خیار نمود و مرد استثنایش در عقد نکاح و وقف است.

در بین فقهاء موضوعیکه محل اختلاف است و در اینجا ذکرش بیمورد
نیست‏آنستکه آیا در عقود جایزه هم میتوان شرط خیار نمود یا آنکه شرط خیار
ممکن نیست؟ در این خصوص بعقیده علامه جعل خیار شرط در عقود جایزه بی‏مورد
ولی بعقیده شهید اول صحیح است.

در قانون مدنی ایران از خیار شرط در مواد 399 و 400 و 401 و 402 توصیف‏و عینا از فقه اسلامی اقتباس و ترجمه شده است.

 

4-خیار تأخیر ثمن

هرگاه کسی چیزی بفروشد و آنرا بخریدار تسلیم نکند و از طرفی نه ثمن را
دریافت‏و نه تأخیر آنرا شرط کرده باشد در ظرف سه روز بیع لازم است چنانچه
مشتری در اینمدت‏ثمن را تسلیم نمود مستحق مبیع میباشد والا بایع بین فسخ یا
مطالبه ثمن مختار است و اگر در این سه روز مبیع تلف گردد بعهده بایع است.

برای تحقق خیار شرط ماده 402 قانون مدنی ایران شرایط چهارگانه ذیل را لازم دانسته:

اول-آنکه مبیع عین شخصی یا در حکم آن باشد(عین شخصی مثل یکطاقه قالی‏سه
ذرعی مشخص و عینیکه در حکم شخص باشد مثل 50 من گندم معین از مجموع یک
تن‏گندمی که در انبار است.

دوم-آنکه برای تسلیم ثمن و مبیع مدتی تعیین نشده و بیع نقدی باشد بعد از عقد بایع و مشتری بتوانند مطالبه ثمن و مثمن بنمایند.

سوم-سه روز از تاریخ عقد بگذرد و در این مدت بایع تمام مبیع را بمشتری‏تسلیم ننماید.

چهارم-مشتری در تمام مدت سه روز از پرداخت ثمن امتناع ورزد دلیل
این‏خیار علاوه بر اجماع فقهاء امامیه و اخبار متعدد مانند روایت اسحق عمار
عن العبد الصالح:

«قال من اشتری بیعا فمضت ثلاثه ایام و لم یجئی فلا بیع له»و روایت علی بن یقطین:

«قال سألت ابی الحسن عن الرجل یبیع البیع لا یقبضه صاحبه و لا یقبض
الثمن قال الاجل بینهما ثلاثه ایام فان قبضه بیعه والا فلا بیع بینهما

قاعده«لاضرر و لا ضرار»که چون تلف شدن مبیع قبل از قبض بعهده بایع است‏لذا مسامحه مشتری نباید موجب زیان بایع گردد.

غیر از مطالب مذکوره فوق در کتب بعضی از فقهاء و قانون مدنی ایران
راجع‏باین خیار چند موضوع دیگر هم تشریح شده که بی‏مناسبت نیست در اینجا
عینا از قانون‏مدنی نقل گردد:

الف-مواردیکه خیار بایع ساقط میگردد.

ماده 403:

اول-«اگر بایع بنحوی از انحاء مطالبه ثمن نماید و بقراین‏معلوم گردد که مقصود التزام بیع بوده است خیار او ساقط خواهد شد.

ماده 404:

دوم-«هرگاه بایع در ظرف سه روز از تاریخ بیع تمام مبیع را تسلیم مشتری
کند یا مشتری تمام ثمن را ببایع بدهد دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود
اگرچه ثانیا بنحوی از انحاء مبیع بیایع و ثمن بمشتری‏برگشته باشد.

ماده 405:

سوم-«اگر مشتری ثمن را حاضر کرد که بدهد و بایع از اخذ آن‏امتناع نمود خیار فسخ نخواهد داشت.

ماده 408:

چهارم-«اگر مشتری برای ثمن ضامن بدهد یا بایع ثمن را حواله‏نماید بعد از تحقق حواله خیار تأخیر ساقط میشود.

ب-موردیکه خیار بایع ساقط نمیگردد.عبارتست از:

ماده 407:

«تسلیم نمودن یا دادن آن بکسی که حق قبض ندارد.ج-«خیار تأخیر مخصوص بایع
است و برای مشتری از جهت تأخیر در تسلیم مبیع این اختیار نمیباشد.»

 

5-خیار غبن

غبن لغتا بمعنای گول زدن است و ودر اصطلاح فقهاء تملیک مال است
بدیگری‏ببهائی که گرانتر از قیمت آن مال باشد در اینصورت تملیک‏کننده غابن و
طرف مقابل را مغبون خوانند و نیز ممکن است طرفین معامله هر دو یکی جاهل
بقیمت باشند و در اینجا خدعه‏ای در میان نیست و کسی که کالای زیاده بر قیمت
قبول نموده مغبون و دارای‏خیار میباشد.

دلیل ثبوت خیار غبن علاوه بر اجماع و قاعده نفی ضرر آیه کریمه:

«یا ایها الذین آمنو لا تأکلو اموالکم بینکم الباطل الا ان تکون‏تجارة عن تراض منکم»میباشد.

تحقق خیار غبن:

خیار غبن بدو چیز محقق میشود:

1-جهل مغبون بقیمت مورد معامله.

2-زیاده یا نقصان قیمت با ملاحظه شروطی که در ضمن معامله صورت گرفته
است‏در صورتیکه مغبون در حین معامله عالم بقیمت بوده باشد خیار فسخ نخواهد
داشت.زیرا خیار فسخ مخصوص کسی است که جاهل بقیمت باشد و فقهاء هم
بالصراحه‏اینموضوع را تأیید و تأکید نموده‏اند چنانکه محقق در کتاب شرایع
میفرماید:

«من اشتری شیئا و لم یکن من اهل الخبرة و ظهر فیه غبن لم تجر العاده
بالتغابن به کان فه فسخ اذا شاء»بنابراین کسیکه با علم خویش بضرر خود قیام
نماید دارای خیار نمیباشد.

متفرعات خیار غبن

اول-در شرع اسلام برای غبن حدی تعیین نگردیده و کمیت و کیفیت آنرا
واگذار بعرف و عادت نموده است.لکن در قانون مدنی ایران«اگر غبن بمقدار
خمس‏قیمت یا بیشتر باشد فاحش است و در کمتر از مقدار مزبور در صورتی
فاحش‏است که عرفا قابل مسامحه نباشد.»

ماده 417-البته مراد از قیمت(قیمت وقت معامله است نه بعد از آن).

دوم-خیار غبن مختص بمغبون میباشد و غابن دارای خیار نمیباشد چه مقتضای‏خیار تضرر است که بمغبون راجع است.

سوم-مادام که مورد معامله از تصرف دارنده خیار خارج نشده اختیار فسخ‏باقی است.

چهارم-مغبون بین فسخ و دریافت ارش مختار است و تسلیم غاین بپرداخت‏ارش سقوط خیار مغبون نمیگردد.

پنجم-خیار غبن اختصاص به بیع نداشته و در هر معامله‏ای جاریست.

ششم-استفاده از خیار غبن بنابر آنچه مشهور بین فقهای امامیه میباشد
فوریست‏ولی مراد از این فوریت(فوریت عرفی است)نه فوریت حقیقی زیرا قبول
نظریه ثانی‏ممکن است برای صاحب خیار تولید اشکال نماید.

هفتم-مواردیکه خیار غبن ساقط میگردد عبارتست از:

الف-اسقاط آن بعد از عقد.

ب-اسقاط آن در حین عقد.

ج-تصرف مغبون بعد از علم بغبن در صورتیکه تصرفش از روی اختیار باشد

-خیار رؤیت و تخلف وصف

اگر شخصی متاعی را ندیده برحسب توصیف خریداری و بعدا مشاهده نماید که
مبیع دارای اوصاف ذکر شده نمیباشد بین فسخ و قبول آن مختار است شهید
ثانی‏در شرح لمعه از خیار رؤیت و تخلف وصف چنین تعریف نموده است:

«خیار الرؤیه و هو ثابت لم یره اذا باع او اشتری بالوصف»در ثبوت‏این
خیار علاوه بر اجماع فقهاء و قاعده«لا ضرر»اخبار دیگر هم میباشد که
چون‏دلالتشان صریح نمیباشد از ذکر آنها خودداری میگردد.

تحقق خیار رؤیت

خیار رؤیت در موردی محقق میگردد که مورد معامله عین مشخص باشد والا اگر
عین کلی باشد متعهد علیه بایستی آنچه را که با اوصاف معین تعهد نمود وفا
کند و در صورت امتناع بوسیله حاکم اجبار میشود و در این مورد برای متعهد له
حق فسخ‏موجود نیست.

شقوق مختلفه‏ایکه موجب حصول خیار رؤیت و تخلف وصف میگردد:

1-بایع میتواند متاعی را که ندیده ولی وصف آنرا شنیده بخریدار که دیده‏است بفروش رساند در اینصورت خیار رؤیت برای بایع است نه مشتری.

2-در صورتیکه متاع نزد فروشنده باشد و مشخصات آنهم معلوم ولی خریدار
آنرا ندیده و از روی وصف خریداری نماید در اینصورت اگر بین بایع و مشتری در
آن‏وصف خلاف واقع شود فقط مشتری حق فسخ دارد و دیگر مطالبه تفاوت قیمت
بعلت‏تفاوت در وصف از وی ساقط میگردد.

3-در صورتیکه بایع و مشتری برحسب وصف شخص ثالث مبیعی را که مشاهده‏نشده است معامله نمایند سه قسم میتوان تصور نمود:

الف-آنکه پس از رؤیت«مبیع»دارای صفات بهتری باشد در اینصورت خیار برای بایع خواهد بود.

ب-مبیع دارای اوصاف معهوده نباشد در اینصورت خیار برای مشتری است.

ج-مبیع از جهتی زائد و از جهت دیگر ناقص باشد در اینصورت طرفین دارای‏خیار میباشد.

4-هرگاه یکی از متبابعین باعتماد مشاهده سابق معامله کند و پس از
رؤیت‏معلوم گردد که مورد معامله فاقد اوصاف سابقه بوده است در اینصورت
آنشخص دارای‏خیار فسخ میباشند.

5-در صورتیکه مشتری متاعی را از روی نمونه خریداری نماید و قسمتی از
آن‏بوی تحویل گردد ولی بقیه برطبق نمونه تسلیم نشود خریدار نسبت بفسخ تمامی
مورد معامله مختار است.

فروعیکه بر خیار رؤیت و تخلف وصف متربت است:الف-خیار رؤیت بعد از مشاهده فوریست و این فوریت بین فقهای امامیه مشهور

است و حتی علامه در تذکره مدعی اتفاق شده است بنابراین اگر دارنده خیار بعد از رؤیت استفاده نکند خیارش ساقط میگردد.

ب-خیار رؤیت منحصر به بیع نبوده و شامل عقود دیگر هم از قبیل اجاره و صلح‏و امثال آنها میگردد.

ج-اگر در ضمن عقدی شرط سقوط خیار رؤیت گردد بین فقهاء اختلاف و سه قول‏بیان شده است.1

اول-گفته‏اند شرط فاسد و مفسد عقد است.

دوم-گفته‏اند شرط فاسد و عقد صحیح ولی خیار باقی است.

سوم-گفته‏اند شرط و عقد صحیح و خیار هم ساقط است.

7-خیار ضایع شدن یا فساد مبیع

شهید اول در لمعه این خیار را«بخیار ما یفسد لیومه»تشریح و در تعریف‏آن فرموده است:

«خیار ما یفسد لیومه هو ثابت بعد دخول الیل»

لکن شهید ثانی در شرح لمعه نسبت باین تعریف اشکال و استدلال مینماید
که‏چون فلسفه وجود خیار دفع ضرر است و بعد از دخول لیل فساد مبیع محرز
میگردد بنابراین‏ضرر حاصل و بایع در معرض خسارت است در اینخصوص باید گفت که
این ایراد صحیح‏و منطقی بنظر میرسد همچنانکه مصنف لمعه در کتاب دروس ثبوت
خیار را بنحو دیگر توجیه و مورد را نسبت بهر چیزیکه در شب فاسد میگردد
تعمیم میدهد.

در شرایع از این قسم خیار مستقلا ذکری نگردیده و در نظر محقق خیار مذکور
از خیار تأخیر ثمن خارج نمیباشد شاید ماده 409 قانون مدنی ایران هم که در
خیار تأخیر ثمن اینطور بیان گردیده:

«هرگاه مبیع از چیزهائی باشد که در کمتر از سه روز فاسد و یا کم قیمت
میشود ابتدا خیار از زمانی است که مبیع مشرف بفساد یا کسر قیمت‏میگردد»از
شرایع اقتباس شده باشد.

درهرحال ثبوت این خیار علاوه بر قاعده لا ضرر دو خبریست که از حضرت صادق‏علیه السلام روایت گردیده است:

1-«فی الرجل یشتری الشیئی الذی یفسد من یومه و یترکه حتی یعطیه‏بالثمن
قال این‏جاء فیما بینه و بین اللیل بالثمن و الا فلا بیع له»(نقل از
کتاب‏کافی).

2-قال علیه السلام:«العهده فی ما یفسد من یومه مثل البقول‏و البطنخ و
الفوا که یوم الی اللیل»نقل از کتاب من الا یحضره الفیه‏(1)ص 165 کتاب آقای
حائری شاهباغ

-خیار عیب

کسیکه معامله‏ای بطور مطلق یا بشرط صحت مینماید اقتضای معامله خالی از عیب بودن مبیع است.

بنابراین در صورت ظهور عیب مشتری بین قبول مبیع معیوب و اخذ ارش یا فسخ
معامله مختار است مستند و مأخذ این خیار علاوه بر اجماع و قاعده لا ضرر
اخباری‏است که از جمله در کتاب شریف کافی از حضرت باقر علیه السلام چنین
نقل شده است:

«فی الرجل یشتری الثوب او المتاع فیجد فیه عیبا فقال ان کان‏الشئی قائما
بعین رده علی صاحبه«اخذ الثمن و ان کان الثوب و قد قطع‏او خیط او صبغ یرجع
بنقصان العیب»

نیز خبر دیگر در دعائم الاسلام از حضرت صادق علیه السلام است که فرموده
است:«انه قال من استوجب صفقة بعد افتراق المتبایعین فوجد فیها عیبا لم یبرء
منه البایع فله الرد».

اینک در بیان این خیار توضیح چند مطلب لازم است که ذیلا تشریح
میگردد:1-عیب چیست و ماهیت آن کدامست:فقها از عیب تعریفات مختلفی نموده‏اند
که در اینجا مورد بحث نیست و میتوان گفت‏هر چیز که از خلقت اصلیه خود خارج
و در آن نقص یا زیادی حادث گردد معیوب است:مثل اینکه حیوانی یکچشمی باشد
که موجب فسخ یا امضاء و دریافت ارش است‏ولی بدیهی است منظور از
عیب«عیبی»میباشد که:اولا-در حین عقد موجود.ثانیا-مخفی باشد اولا در صورتیکه
عیب بعد از عقد حادث شود خیار موجود نمیباشد مگر وقتی که عیب حادث در حکم
عیب سابق باشد.

در مورد مخفی بودن عیب هم باید گفته شود عیب وقتی مخفی است که مشتری‏در
زمان معامله بآن عالم نباشد اعم از اینکه این عدم اطلاع بسبب آن باشد که
عیب واقعا مخفی یا آنکه ظاهر ولی مشتری بی‏اطلاع بوده است.

ضمنا ذکر این نکته لازمست که در بیشتر موارد تشخیص عیب بستگی بعرف‏و
عادت دارد و ممکن است که مفهوم عیب برحسب زمان و مکان تغییر یابد.

2-معنای لغوی و اصطلاحی ارش

معنی ارش در صحاح و مصباح بمعنی دیه جراحات استعمال و بعقیده صاحب
قاموس‏مطلق دیات بارش موسوم است.اما در اصطلاح فقها ارش عبارتست از تفاوت
قیمت میان‏شئی سالم و معیوب.

سوم-کیفیت دریافت ارش-در صورتیکه مشتری اراده دریافت ارش نماید دو حالت قابل تصور است:

هرگاه از حین عقد تا یکسال حادث شود موجب خیار عیب میگردد.این عیوب‏بتعبیر فقهاء«احداث السنه»نامیده میشود.

و-خیار عیب در تمام معاملات موجود و مختصر یبیع نمیباشد.

ز-خیار عیب فوری است و صاحب خیار باید بعد از علم به آن تصمیم لازم‏اتخاذ نماید.

 

9-خیار تدلیس

تدلیس عبارت از عملیاتیست که یکی از متعاملین بکار برد تا موجب فریب‏و
اشتباه طرف دیگر گردد.در اینصورت طرفی که فریب خورده حق فسخ خواهد داشت:

این قسم خیار که در قانون مدنی ایران هم منعکس میباشد برخلاف کتاب
شرایع‏که بنحو اجمال در احکام عیوب ذکر شده در کتاب لمعه و شرح لمعه بتفصیل
تشریح‏و مستقلا از آن بحث شده است.

مصادیق خیار تدلیس:

الف-در صورت تدلیس بایع مشتری حق فسخ خواهد داشت و همچنین بایع‏اختیار فسخ دارد وقتیکه مشتری در ثمن تدلیس نموده باشد.

مورد اول مانند آنکه بایع گوسفند لاغری را زیاده از حد آب و علف بدهد تا
چاق و فربه بنظر برسد و مورد ثانی مانند آنکه مشتری سکه قلب بجای فقره به
بایع‏تسلیم دارد.

ب-اگر شخضی دختری را عقد کند و در ضمن عقد شرط بکارت آن نماید در
صورتیکه خلاف آن ثابت گردد.برخی از فقهاء در این مورد میگویند عدم بکارت
عیب‏محسوب نمیشود و زوج اختیار فسخ ندارد ولی بعضی مانند شهید ثانی عدم
بکارت را عیب‏دانسته معتقد است زوج میتواند ارش بگیرد.

ج-صورت را سرخ کردن و یا موی عملی گذاشتن و نظایر آن تدلیس محسوب‏شده موجب خیار فسخ میباشد.

د-تصریه از مصادیق تدلیس است و آن عبارت از اینست که گوسفندی برای‏چند
دفعه دوشیده نشود تا شیر در پستانش جمع و مشتری بتصور زیادی شیر بانجام
معامله‏راغب گردد در اینصورت مشتری بین رد و قبول مختار است.

محقق و شهید اول میگویند مشتری پس از فسخ باید شیر دوشیده شده یا قیمت
آن‏با عین گوسفند ببایع مسترد دارد.ولی شهید ثانی نماآت حاصله از گوسفند را
تا هنگام فسخ‏متعلق بخریدار میداند درهرحال مدت خیار تدلیس در متصریه سه
روز است و فرق آن‏با خیار حیوان در این میباشد که در خیار مذکور هر وقت
مشتری مایل باشد میتواند در ظرف سه روز مورد معامله را فسخ نماید اما در
تصریه خیار فسخ بپایان آخرین جزء مدت مقرر محول میگردد و ثبوت آن قبل از
انقضاء این مدت محرز نبوده و ممکن است‏تا پایان مهلت مقدار شیر تغییر یابد.

تصریه بدلیل اجماع فقهاء در گوسفند محقق میشود و در مورد گاو محل اختلاف است.

 

-خیار شرکت

در کتاب لمعه و شرح لمعه خیار شرکت بخیاری تعبیر شده که طرف عقد
نسبت‏بمعامله‏ایکه نموده است بواسطه مستحقا للغیر بیرون آمدن قسمتی از مبیع
یا بعلت ممزوج‏شدن آن با جنس دیگر مستقلا از تصرف در آن ممنوع باشد در
اینصورت مشتری بین‏فسخ معامله یا شریک بودن با صاحب جنس مختار است.

شهید اول این قسم خیار را مجازا بخیار عیب تشبیه و شهید ثانی در شرح
لمعه‏مناسبت این تشبیه را چنین توجیه مینماید که چون بسبب شراکت قهری
اختلالی در مورد معامله حادث میگردد این موضوع با استقلال و تسلط انفرادی
مشتری مباینت دارد ازاینرو خیار مذکور خیار عیب و علت مجازی بودن آن اینست
که عیب حقیقی بنابر تعریف‏مشهور:«کلما زاد او نقص عن خلقة اصلیه فهو
عیب»میباشد و در اینجا چون‏زیاده یا نقیصه‏ای نیست مجازا عیب بر آن اطلاق
گردیده است.

درهرحال حصول خیار مذکور بدیهی و مستند آن علاوه بر اجماع«و لا غرر فی البیع»قاعده:«لا ضرر و لا ضرار»میباشد.

در قانون مدنی و شرایع از خیار مزبور مستقلا در باب خیارات ذکری
بمیان‏نیامده ولی صاحب شرایع در مسائل مربوط بتسلیم مبیع در موردیکه بسبب
مخلوط شدن‏مبیع خیار حادث میگردد با جمال اشاره کرده است در این فصل نیز
تذکر این موضوع‏لازم است که خیار شرکت منحصر بیبع نبوده و حصول آن در هر
قسم معامله دیگر امکان‏پذیر است.

 

11-خیار تعذر تسلیم

خیار تعذر تسلیم که در باب خیارا تشریح میگردد در شرایع و قانون
مدنی‏بدان اشاره‏ای نگردیده ولی در کتب اکثر فقهاء به اجمال از این قسم
خیار ذکری‏شده است:

خلاصه آنکه خیار مذکور عبارت از آنست که متعهد علیه از انجام تعهد خود
عاجز ماند مثلا بایع کبوتری را که عادتا بآشیانه خود برمیگردد فروخته ولی
بعدا کبوتر مذکور مراجعت نمیکند یا موجر الاغی را که بچراگاه رفته برای مدت
معینی باجاره مستأجر میدهد در حالیکه بعد از عقد اجاره الاغ مزبور فراری
میشود در این دو صورت و نظایر آن طرف معامله صاحب اختیار است که معامله را
فسخ نماید و اگر با این اوصاف مشتری‏یا مستأجر بمسئولیت خود معامله را قبول
و از خیار صرفنظر نماید عقد لازم و در صورت‏فساد ضررش بعهده خود او
میباشد.

 

12-خیار اشتراط

خیار اشتراط که در قانون مدنی بنام خیار تخلف شرط موسوم است عبارت از
اینست‏که متعاملین در ضمن معامله شرطی قیدی کرده باشند و مشروط علیه بشرط
خود وفا نکند در اینصورت مشروط له بین امضاء و فسخ معامله مختار است.

در جامع عباسی از این خیار چنین تعریف شده است:

«خیار اشتراط آنچنانست که متاعی را که بشرطی میفروشد شرط در آن سالم
نباشد پس با عدم آن شرط یا اشتراط آن خیار فسخ است چون‏با فروختن بشرط
اینکه در موعد معینی رد ثمن نماید پس هرگاه در آن‏رد ننماید مسلط بر فسخ
بیع باشد».

در لمعه و شرح لمعه موضوعی که از آن بتفصیل بحث گردیده راجع به
تعیین‏شرایط است.چه آنکه شرایط بر دو نوع است اول شرایط غیر سائغه دوم
شرایط سائغه

بدیهی است متعاملین در ضمن عقد میتوانند شرط دیگری راجع بهمان موضوع‏یا
موضوعات دیگر قید نمایند لیکن شرایط مذکوره در صورتی نافذ است که آن شرایط
باطل و مبطل عقد نباشد بنابراین شرایط غیر سائغه خود بر دو گونه است:

الف-شرایطی که هم باطل و هم مبطل عقد است.

ب-شرایطی که باطل ولی مبطل عقد نیست.

شروط باطله و مبطله از اینقرار است:

1-شرط خلاف مقتضای عقد.

2-شرط مجهولیکه جهل بآن سبب جهل بعوضین گردد.

3-شرایطی که مخالف کتاب و سنت باشد.

4-شروطیکه موجب دور باشد.

شروطی که باطل ولی مبطل عقد نیست عبارتند از:

1-شرطی که انجام آن مقدور نباشد.

2-شرطی که در آن فایده و منفعت عقلائی نباشد.

شرایطی که ذکر آن در عقد جایز است

شرایطی که نافذ و ممکن است در ضمن عقد شرط نمود عبارت از:

الف-شرط صفت

ب-شرط نتیجه

ج-شرط فعل اثباتا یا نفیا

با تشریح این مراتب هرگاه در ضمن عقد شرطی جایز قید و مشروط علیه
بدان‏عمل نکند مشروط له حق فسخ خواهد داشت.ولی لازم است در اینجا توضیح داد
که‏حق فسخ مشروط له بنحو مطلق نبوده و بایستی پس از مراجعه بحاکم و عدم
امکان باجبار از خیار فسخ استفاده نماید.

شهید ثانی با این مطلب موافق ولی شهید اول معتقد است که خیار فسخ برای‏مشروط له بطور مطلق است.

 

1-خیار تبعض صفقه

خیار تبعض صفقه عبارت از اینست که قسمتی از مورد معامله بجهتی از جهات

باطل گردد در اینصورت طرف معامله حق دارد که معامله را فسخ یا با تقسیط ثمن بنسبت‏قسمتی که صحیح بوده عقد را تنفیذ نماید.

مثال اول-یکنفر دو طاقه قالی باهم خریداری میکند ولی بعدا یکی از آندو
مستحق للغیر بیرون میآید در اینجا مشتری مختار است که معامله را فسخ یا به
نسبتیکه بیع‏باطل نگردیده با تقسیط ثمن بقیه وجه پرداختی خود را مأخوذ
دارد.

مثال دوم-زید از عمرو خانه‏ای ششدانگ اجاره مینماید بعد مکشوف میگردد که
دو دانگ خانه مذکور مربوط بغیر است در اینجا نیز زید اختیار دارد که یا
اجاره را فسخ و یا آنرا قبول و بهمان نسبت در پرداخت مال الاجاره اقدام
نماید.

شهید ثانی معتقد است که حصول خیار تبعض صفقه موکول بآنست که مورد معامله متعدد باشد والا در صورت انفراد موضوع بخیار شرکت برمیگردد.

 

موارد اسقاط خیار تبعض صفقه:

مواردیکه خیار تبعض صصفقه شاقط میشود در صورتی است که مشتری یا مستأجر و
غیره در حین معامله عالم باشند که قسمتی از مورد معامله بجهتی از جهات
باطل و با اینحال اقدام بمعامله نمایند در اینصورت ثمن تقسیط و حق فسخ ساقط
میگردد.

 

14-خیار تفلیس

خیار تفلیس وقتی محقق میشود که مشتری مفلس گردد و یکی از متبابعین
متاع‏خود را که باو فروخته عینا در نزد آن شخص بیاید.در اینصورت بایع مختار
است که‏یا معامله را فسخ و یا از فسخ صرفنظر و با سایر غرما در مال موجود
شرکت کند.

همین مورد در صورتی صادق است که طلب کاران میت در ترکه متوفی ذیحق‏باشند
از خیار مذکور در کتاب شرایع و قانون مدنی در باب خیارات ذکری نشده ولی‏در
کتاب لمعه بنحو فرق اجمالا اشاره شده است.

 

15-اقسام خیارات دیگر

در کتب بعضی از فقهاء و از جمله در جامع عباسی غیر از اقسام
چهارده‏گانه‏خیارات که جداگانه تشریح گردیده از دو تا سه قسم خیار دیگر نیز
نام برده شده که‏که بی‏مورد نیست در اینجا اجمالا بررسی شود:

 

الف-خیار تلف و غصب

هرگاه بایع متاعی را بفروشد و مبیع قبل از قبض و در زمان خیار مشتری
تلف‏یا غصب گردد در اینصورت مشتری مخیر بین فسخ و استرداد ثمن یا امضاء بیع
و اخذ مثل یا قیمت از غاصب است.لیکن چنانچه تلف مبیع بآفت سماوی باشد بیع
منفسخ و ثمن‏ببایع برمیگردد.

 

ب-خیار جهالت اجاره

هرگاه بایع مبیعی را که بمشتری فروخته در اجاره دیگری باشد در صورتیکه

مشتری از این جریان مسبوق نباشد بین فسخ و امضاء معامله مختار است و
همین حکم‏صادق است وقتیکه مشتری زمینی را خریداری نماید و از سنگهائیکه در
زیرزمین مدفون است‏بی‏اطلاع باشد.

ج-خیار ظهور کذب-این خیار در مورد بیع مرابحه و مساومه و مواضعه‏تصور
میشود.و اگر بایع در اخبار برأس المال صادق نباشد بعد از اثبات این
موضوع‏مشتری مختار است که معامله را فسخ یا امضاء نماید.

 

16-احکام خیارات:

1-حق خیار با فوت صاحب آن بوراث منتقل میگردد.

2-خیار فسخ هرگاه مختص بمشروط له بوده و در آن قید مباشرت شده باشد در صورت فوت او خیار بوارث منتقل نمیشود.

3-هرگاه از طرف متعاملین شرط خیار بنفع ثالثی باشد در اینصورت خیار بوارث‏منتقل نمیگردد.

4-ممکن است در ضمن عقد سقوط تمام خیارات یا بعض آنرا شرط نمود.

5-فسخ ممکن است قولی یا فعلی باشد ولی درهرحال بایستی قول یا فعل‏دلالت بر قصد نماید.

6-تصرفاتیکه کاشف از بهم‏زدن معامله باشد فسخ فعلی محسوب است.

7-در صورت توافق طرفین که یکی فسخ و دیگری امضاء نماید معامله منفسخ‏میگردد.

8-اگر مییع بعد از تسلیم و در زمان خیار بایع تلف یا ناقص شود
بعهده‏مشتری است و چنانچه خیار مختص بمشتری باشد و مورد معامله تلف یا ناقص
گردد بعهده بایع است.

9-هرگاه مشتری مورد معامله را باجاره دهد و بعدا بیع فسخ شود اجاره باطل‏نمیگردد مگر آنکه در ضمن عقد خلاف آن شرط شده باشد.

10-اگر در بیع خیاری مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار
دهد مانند اینکه نزد شخصی برهن بگذارد و در صورت فسخ حق شخص مزبور ساقط
نمیشود مگر اینکه خلافش شرط شده باشد.

11-اقسام مختلفه خیارات در جمیع معاملات ممکن است موجود گردد مگر خیار مجلس و حیوان و تأخیر تأدیه ثمن که مختص به بیع است.

12-خیار شرط در عقد نکاح و طلاق و وقف و ابراء و عتق جاری نیست.

13-در بیع اصل لزوم است مگر آنکه یکی از خیارات ثابت گردد.

منابع و ماخذ:

1-شرایع محقق

2-لمعه شهید اول

3-شرح لمعه شهید ثانی

4-جامعه عباسی

5-حقوق مدنی آقای حائری شاهباغ

6-حقوق مدنی آقای محمد عبده بروجردی


 
 
شرط فاسخ و آثار آن
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:۱۳ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٤/٢/۱۱
 

 

بنام خدا

 

مطالعه تطبیقی شرط فاسخ و آثار آن

چکیده

معاملات تملیکی مؤجّل در حقوق ایران به گونه‌ای است که به دلیل نارسائی قانون مدنی و تحوّل مقتضیات
زمان، حقوق و منافع فروشندگان در اثر عدم پرداخت ثمن معامله در معرض خطر قرار می‌گیرد. علّت
این امر، نارسائی قانون مدنی ایران در خصوص قواعد نقض قرارداد، محدودیت حقّ حبس
فروشنده، فقدان ضمانت اجرای مؤثّر فروش اقساطی و بیع مؤجّل است. در این معاملات،
به لحاظ ایجاد حقّ عینی برای خریدار و حقِّ دینی برای فروشنده، کفّه‌ی تضمینات به نفع خریدار است.‌
از این‌رو، وجود شرط فاسخ در این معاملات به ویژه عقد بیع اهمّیّت
زیادی یافته است. فروشنده با درج این شرط ضمن مبایعه‌نامه می‌تواند
در صورت عدم دریافت ثمن معامله، مالکیت خود را اعاده نماید. متأسّفانه به لحاظ نقص
قواعد حقوقی، هر چند که شرط فاسخ درج شود، خریدار ضمن نقض عهد، می‌تواند قبل از حصول شرایط انفساخ، ملک را به غیر منتقل سازد
و بدین وسیله، آثار شرط فاسخ را خنثی سازد. بنابراین بررسی ماهیّت و آثار فقهی و
حقوقی این شرط مفید و مهم به نظر می‌رسد.

 

کلید واژه ها: عقد، شرط، انفساخ، بیع شرط، فسخ معلّق ضمن عقد، تعلیق در
منشأ

 

طرح مسأله

موضوع مورد بحث، تجزیه و
تحلیل شرط انفساخ مندرج در ضمن عقود تملیکی است. امروزه چنین شرطی در معاملات ملکی
و سایر عقود معوّض رواج زیادی یافته است. معمولاً در سند معاملات ملکی چنین ذکر می‌شود: «هرگاه خریدار در موعد مقرّر
در دفترخانه حاضر نشود و ثمن معامله را پرداخت نکند، معامله منفسخ شده و فروشنده
می‌تواند
مبیع را به هرکس دیگری که بخواهد منتقل کند». علّت این است که در نظام حقوقی ایران،
بیع، عقدی تملیکی است و به مجرّد انعقاد آن، خریدار مالک مبیع می‌شود. متأسّفانه برخی افراد از
ساختمان عقد بیع برای تملّک املاک و اموال استفاده و سپس با عدم پرداخت ثمن معامله،
فروشنده را در موقعیت نابسامانی قرار می‌دهند، چون مبیع را تملّک و ثمن پرداخت نمی‌کنند. خریدار
ضمن استنکاف از پرداخت ثمن معامله، دادخواست الزام به تنظیم سند و تحویل مبیع
تقدیم، و با وجود قطعیّت حکم، از پرداخت ثمن معامله و اجرای حکم خودداری نموده تا
در اثر افزایش نرخ تورّم و سقوط قیمت‌ها
بتواند با قیمت نازلی، مبیع را تصاحب کند[3].
از این‌رو،
به تدریج در فرهنگ حقوقی ما استفاده از ابزار شرط فاسخ جهت حمایت از حقوق فروشنده
و جلوگیری از عهد شکنی خریدار، تبدیل به رویّه‌ی عرفی معاملات شده است.

 امکان اشتراط فسخ در ضمن عقد برای مدّت معیّن از
بدیهیّات فقهی و حقوقی است و مطلب خاصّی ندارد، این شرط زمانی پیچیدگی پیدا می‌کند که به‌صورت شرط انفساخ باشد و انفساخ
نیز معلّق بر واقعه‌ی
خاصّی شود. نکته این جاست که انشاء انفساخ در ضمن عقد انجام می‌شود و اثر شرعی آن معلّق می‌شود، یعنی همزمان با انعقاد
بیع، انفساخ آن نیز انشاء می‌شود.
در منابع فقهی چنین شرطی در مبحث بیع شرط آمده است و در مشروعیّت اصل شرط تردیدی
وجود ندارد. دلیل آن هم موافقت همه‌ی
فقیهان و روایات مستفیضه از جمله حدیث نبوی «المؤمنون عند شروطهم» و اصل صحّت است.
در حدیثی از  اسحاق بن عمّار از امام صادق‌(علیه السّلام) روایت شده که به
موجب، آن شخصی خانه‌اش را می‌فروشد و با مشتری شرط می‌کند که ظرف مدّت یک‌سال در صورت ردّ ثمن، حقّ فسخ
بیع و استرداد خانه را دارد. طبق این روایت، بیع و شرط هر دو صحیح است[4].
همین‌طور
در روایت دیگری از سعید بن یسار آمده است که کسی از امام صادق‌(علیه السّلام) صحّت چنین بیعی
را پرسید و امام(علیه السّلام) فرمودند: اگر بایع در ظرف مدّت مقرّر ثمن را آورد،
مبیع را به او رد کند. (حرّ عاملی، 18/18؛ نجفی، 23/37؛ علامه حلّی، 11/59) روایت
معاویة بن میسره و عموم «المومنون عند شروطهم» نیز مؤیّد صحّت چنین شرطی است (نجفی،
23/37). همچنین برای صحّت آن، به اجماع منقول و محصّل نیز استناد شده‌ است (شیخ انصاری، 5/127).

امّا درخصوص کیفیّت
اشتراط این شرط به صورت شرط انفساخ یا شرط پیدایش حقّ فسخ پس از ردّ ثمن، بین
فقیهان اختلاف نظر وجود دارد. در فقه امامیه شرط فاسخ به صورت تعلیق فسخ برحدوث
فعل در آینده فقط در باب بیع شرط آمده است؛ به همین خاطر، برای تحلیل موضوع باید
بیع شرط، مورد بررسی و تحقیق قرار گیرد.

 

گفتار
یکم) تعریف و قلمرو شرط فاسخ

1-    
تعریف:
شرط فاسخ ریشه در بحث موردی بیع شرط دارد. در فقه این بحث –همان‌طور که در منابع فقهی مفصّلاً
ذکر می شود- در قالب تأسیس «بیع شرط» مطرح شده و آن شرط فسخ درضمن عقد بیع است که
حقّ خیار برای فروشنده در ضمن عقد شرط می‌شود و البتّه تحقّق آن منوط به ردّ ثمن
است. تفاوت این شرط با خیار شرط آن است حقّ فسخ در خیار شرط یک حقّ منجّز و بی قید
و شرط است. امّا خیار فسخ در بیع شرط حقّی معلّق بر ردّ ثمن است. از این روی،
تحلیل ماهیّت این تعلیق و تعمیم آن به سایر وقایع از جمله تخلّف شرط و اختلاط آن
با مبحث خیار تخلّف شرط (خیار الاشتراط) ساختمان حقوقی پیچیده‌ای را بوجود آورده است. رواج
شرط فسخ با ردّ ثمن در معاملات، از گذشته روشی برای گرفتن ربح پول بوده و صاحبان
سرمایه با استفاده از ساختمان حقوقی آن، به وام گیرندگان پول می‌دادند[5].
(کاتوزیان، 1/164) شرط فاسخ، اعمّ از بیع شرط است، زیرا برخلاف بیع شرط که برای
تضمین حقّ خریدار در باز پرداخت ثمن بوده؛ در شرایط کنونی هدف از شرط فاسخ حمایت
از حقوق فروشنده در برابر خریداری است که ثمن معامله را در مواعد مقرّر نمی‌پردازد. بنابراین، هرگونه فعل مُثبت
یا منفی می‌تواند
معلّقٌ‌علیه
تحقّق شرط فاسخ شود.

2- قلمرو شرط فاسخ: شرط
فاسخ علاوه بر عقد بیع، در سایر عقود تملیکی مانند صلح،‌ هبه معوّض، شرط نذر یا هر
عنوان دیگر نیز قابل لحاظ است. به همین خاطر، حقوق‌دانان از آن به عنوان «معامله
با حقّ استرداد» یاد می‌کنند، تا عنوان آن شامل سایر معاملات شود.
فقیهان اعمال
حقوقی را
از حیث
قابلیت شرط خیار
سه قسم نموده‌اند (شکاری،136).

الف) برخی از معاملات،
فسخ‌پذیر
نیستند؛ مانند: نکاح، وقف، ابراء، طلاق و عتق. بنابراین شرط فاسخ در آن‌ها قابل لحاظ نیست.

ب) برخی از عقود، جایز و
فسخ‌پذیر
هستند؛ مانند: وکالت، عاریه، ودیعه و هبه. این عقود، چون جایز و قابل رجوع هستند؛
ذکر شرط فاسخ در آن‌ها
بیهوده است. برخی نیز معتقدند: به جز نکاح، وقف، ابراء، طلاق و عتق، شرط انفساخ در
سایر معاملات نیز مجاز است (نجفی، 4/568؛ شهید ثانی، 2/260؛ شهید اوّل، 3/372؛ ملّا
محمّد باقر سبزواری، 92).

ج) عقود دیگر همچون صلح،
بیع، اجاره  و سایر عقود معوّض از حیث
قابلیّت اشتراط فسخ بین فقهاء اختلاف است. سرانجام شیخ انصاری عقود معوّض را قابل
خیار و عقود غیر‌معوّض
را غیر قابل خیار دانسته است[6]
(مکاسب 5/145). این عقیده‌ی
شیخ، از این نظر قابل نقد است که گویا شرط خیار را فقط محدود به ردّ عوض دانسته است؛
در حالی که، شرط فسخ، فقط ناظر به ردّ ثمن معامله نمی‌شود و طرفین می‌توانند هر
نوع فعل یا ترک فعل دیگری را برای شرط فسخ ذکر کنند. امروزه، عدم پرداخت ثمن یا
عدم حضور در دفترخانه‌ی
اسناد رسمی و امثال آن را شرط فسخ معامله می‌دانند. البتّه منظور شیخ انصاری، شرط
در ردّ ثمن نیست؛ چون بیع شرط «بیع مشروط به ردّ ثمن» است والّا این‌گونه شروط، از نظر اصول و
موازین فقهی صحیح و لازم‌الوفاء می‌باشند؛ زیرا:

اوّلاً:
برابر اصول و عمومات فقهی و قاعده‌ی
«المؤمنون عند شروطهم»(شهید‌ثانی،
3/505؛ عاملی نجفی، همان‌جا)
هر شرطی از جمله شرط فسخ معامله را که
خلاف کتاب و سنّت نباشد، می‌توان در ضمن هر عقدی اعمّ از معوّض و غیرمعوّض جعل
کرد.

ثانیاً: ادلّه‌ی عقلی و نقلی راجع به «بیع
شرط» انحصاری نیست. برابر قاعده‌ی
اصولی «مورد، مخصّص نمی‌باشد» ذکر بیع خیاری در روایات و اجماع فقیهان دلالت بر
انحصار این شرط در بیع خیاری ندارد. چون بیع خیاری منطبق با اصول و موازین وضع
گردیده، می‌توان ملاک آن را به صلح خیاری یا اجاره‌ی خیاری یا سایر عقود و شروط
سلبی یا ایجابی توسعه داد. نکته‌ی
دیگر این‌که،
شرط ردّ ثمن هم انحصاری نیست و خصوصیّتی ندارد. بنابراین می‌توان هر فعل یا ترک
فعل دیگری را برای تحقّق فسخ در ضمن عقد مقرّرکرد. امروزه در جامعه، در معاملات
ملکی و قراردادها بیشتر شروط سلبی (عدم پرداخت ثمن، عدم حضور در دفترخانه، عدم
انتقال سند، عدم صدور پایان کار شهرداری و عدم افتتاح حسابL/C در معاملات تجاری بین‌المللی) به عنوان شرط
فسخ معامله ذکر می‌شوند و در صحّت این شروط از نظر رویه‌ی قضائی و بنای عقلاء جای
کمترین تردیدی وجود ندارد.

 

گفتار
دوّم) ماهیّت حقوقی شرط فاسخ

در مورد شرط فسخ اختلاف
است که معلّق‌کردن
انفساخ معامله بر فعل یا ترک فعل است یا این‌که خیار شرطی است که مشروط به
فعل یا ترک فعل گردیده است؟ برای تحلیل بیشتر مسأله به احتمالات و وجوهی که در این
خصوص قابل طرح است اشاره می‌شود:

1- حقّ فسخ
(خیار) معلّق به ردّ ثمن معامله به مشتری است. حقّ خیار در
این فرض، معلّق است و قبل از حصول معلقٌ علیه، حقّ خیار وجود ندارد و همیشه خیار
از عقد، منفصل است. این عقیده مستلزم قبول تعلیق خیار است؛ زیرا حقّ خیار به نفس
اشتراط در ضمن عقد به صورت فعلی و منجّز ایجاد نمی‌شود؛ بلکه به شکل معلّق و بالقوّه
حاصل می‌گردد[7].

در موضوع مورد بحث (شرط
فاسخ) قصد طرفین تنجیز حقّ فسخ است، امّا اعمال این حق را مراعی به واقعه‌ای نموده‌اند،
به عبارت دیگر، این‌جا
مقصود معلّق و قصد منجّز است. امّا اگر طرفین، انشاء فسخ را معلّق به فعل یا ترک
فعل خاصّی کرده باشند، می‌توان گفت که به دلیل تعلیق در انشاء شرط باطل است[8].
(انصاری، 6/89؛ انصاری، 6 /101–89) این عقیده در صورتی صحیح است که قصد طرفین بیان‌گر چنین توافقی باشد، مثلاً
طرفین در بیع‌نامه قید کنند: «چنان‌چه
دردفتر اسناد رسمی حاضر نشوی من حقّ فسخ دارم.» در این صورت، حقّ فسخ به صورت معلّق
است. یعنی خود حقّ خیار به نحو معلّق انشاء شده است و  آن معلّق به عدم حضور طرف در دفتر اسناد رسمی
شده است. در این حالت، انشاء فسخ، باطل است.

2- وقوع فعل یا ترک فعل
(مثلاً ردّ ثمن) شرط اعمال خیار است. (خویی،6 /226) براساس این
احتمال خیار با انعقاد عقد بیع به وجود می‌آید ولی شرط اعمال آن، ردّ ثمن است. به
عبارت دیگر، ردّ ثمن در بیع شرط، قید فسخ است و مشروطٌ له در تمام مدّت خیار،
حقّ فسخ دارد ولی حقّ اعمال آن‌را تا زمان ردّ ثمن ندارد. به
نظر می‌رسد، عقیده‌ی
دوّم با عقیده‌ی
اوّل تفاوت چندانی ندارد و عدم قدرت مشروطٌ له بر فسخ به معنای آن است که قبل از
ردّ ثمن (یا هر شرط دیگر) حقّ فسخ ندارد.

3- ردّ ثمن (یا هر فعل
یا ترک فعل دیگر) فسخ فعلی است و روایات قابل حمل بر این معنا است، زیرا قصد مشتری
از ردّ ثمن، تملّک مجدّد مبیع است و غیر از استرداد برای فسخ، قصد دیگری ندارد. به
نظر می‌رسد که این وجه نیز در مقابل وجه اوّل قرار ندارد و معنایش این است که ردّ
ثمن، فسخ فعلی است و قبل از آن حقّ فسخ وجود ندارد. در این وجه، نحوه‌ی إعمال فسخ، موسّع در نظر
گرفته شده است؛ به عبارت دیگر، فسخ فقط با قول محقّق نمی‌شود و الّا اگر ردّ ثمن،
وجهی برای شرط باشد، باید انواع دیگر فسخ فعلی نیز ذکر شود که اقسام کثیری را
تشکیل می‌دهد. طبق این احتمال، ردّ ‌ثمن،
صرف فسخ است و فقط ردّ ثمن خالی نیست و یا تحویل ثمن به عنوان ودیعه یا عاریه هم
نیست؛ بلکه خودش فسخ است و به وسیله‌ی
آن، فسخ انجام می‌شود و این‌جا
هم حقّ فسخ، مثل وجه اوّل مقیّد به قید ردّ ثمن است. برخی فقیهان، ردّ ثمن را دالّ
بر فسخ ندانسته و می‌گویند
ردّ ثمن، عزم بر فسخ است (به خصوص اگر ردّ ثمن تدریجی شد) فسخ نیاز به سبب دارد و سبب
آن انشاء است و انشاء با رد حاصل نمی‌شود
(محقّق کرکی، 4/292؛ سیّد عاملی، 4/565؛ سیّد مجاهد،333؛ محقّق
شوشتری،248). این قول در صورتی صحیح است که ردّ ثمن از نظر عرف، دلالت بر فسخ
ننماید؛ زیرا فسخ از نظر شرعی نیاز به سبب خاص ندارد.

4- ردّ ثمن، قید انفساخ
عقد است. مطابق این وجه، فسخ، ضمن عقد انشاء می‌شود و ردّ ثمن، موجب انفساخ خود
به خودی عقد است. عقد به وسیله‌ی
ردّ منفسخ می‌شود (ابن‌حمزه،
249؛ شوشتری، 137) محقّق خویی می‌گوید:
«این وجه در مقابل سایر وجوه نیست.» به عقیده‌ی ایشان، وجه چهارم از این نظر
که همچون سایر وجوه بیع خیاری را قابل فسخ دانسته با سایر وجوه، یکی است؛ امّا تفاوت
عمده‌ی
آن با سایر وجوه این است که هر سه وجه قبلی، حقّ انشاء فسخ را موکول به ردّ ثمن
دانسته‌اند.
بنابراین، وجوه مزبور را نمی‌توان
شرط فاسخ نام نهاد. امّا وجه چهارم، انشاء فسخ را ضمن عقد دانسته و اثر شرعی آن را
موکول به ردّ ثمن (یا هر واقعه دیگر) می‌نماید. به نظر می‌رسد، تعیین آثار ردّ ثمن، تابع توافق
طرفین است. باید دید آنان در حین عقد چه چیزی خواسته‌اند. قصدشان انفساخ بوده یا
ایجاد حقّ فسخ؟ هریک از وجوه فوق، تابع اراده‌ی طرفین است. چرا که در وجه اوّل
و دوّم، حقّ فسخ با ردّ ثمن ایجاد می‌شود، لیکن ممکن است من له الخیار، این حق را
اعمال بکند یا نکند و در وجه سوّم خود ردّ انشاء، فسخ فعلی است؛ ولی در وجه چهارم،
انشاء فسخ در ضمن خود معامله است. یعنی در ضمن عقد، طرفین توافق کرده‌اند؛ این
انشاء فسخ انجام و با ردّ ثمن، اثر حقوقی آن اعمال شود. در وجوه قبلی طرفین حقّ
فسخ را پیش‌بینی
کرده‌اند و فرق آن وجوه با وجه چهارم این است که وجوه اوّل تا سوّم، شبیه شرط فعل
هستند ولی وجه چهارم شرط نتیجه است.

5 - ردّ ثمن شرط وجوب
اقاله بر مشتری است: بدین صورت که مشتری خودش را در ضمن عقد ملزم می‌کند که در
صورت ردّ ثمن درخواست اقاله از سوی بایع را بپذیرد. این وجه پنجم در مقابل چهار
وجه قبل قرار می‌گیرد.(خویی،6/228)
زیرا، بر‌خلاف
فسخ که با اراده‌ی
یک طرف ایجاد می‌شود،
تفاسخ و یا اقاله با اراده و تراضی دو طرف در ضمن عقد واقع می‌شود. در ضمن، ماهیّت شرط ضمن
عقد، شرط فعل است. در نتیجه، با این تحلیل اگر فروشنده ردّ ثمن نموده ولی خریدار
حاضر به اقاله نشود برای فروشنده، خیار تخلّف شرط به وجود خواهد آمد. عقد واقع و
ردّ ثمن و مبیع توسّط طرفین توافق بر اقاله است.

تحلیل
نهائی:
با توجّه به این‌که شرط فاسخ، حقیقت شرعیّه نمی‌باشد و اجزاء و شرایط آن توسّط

شارع مقدّس تعیین نشده است؛ تأسیس آن بر مبنای شرط مورد توافق طرفین است. به نظر
می‌رسد،
طرح وجوه مزبور در صورتی است که متعاقدین به صراحت آثار شرط را در قرارداد ذکر
نکرده باشند. اگر مثلاً در قراردادی ذکر شده باشد که ردّ ثمن به منزله‌ی فسخ است؛ یعنی طرفین توافق
کرده‌اند
که ابزار فسخ، ردّ ثمن باشد و فسخ فعلی مورد توافق طرفین بوده است. اگر در
قراردادی طرفین عدم پرداخت ثمن در مورد معیّن را موجب انفساخ خود به خودی قرارداد
ذکر کرده باشند؛ مقصود طرفین انشاء فسخ در ضمن قرارداد و تعلیق اثر آن در صورت
تأخیر پرداخت ثمن است. بنابراین‌
هر یک از وجوه مزبور در درجه‌ی
اوّل، تابع توافق طرفین است. اگر اراده‌ی طرفین به طور صریح در ضمن عقد مبنی بر انفساخ باشد؛ نمی‌توان آن را حقّ فسخ تلّقی و
انشاء مجدّد برای فسخ را لازم دانست. در صورت سکوت طرفین باید به عرف رجوع کرد.
اگر عرفاً ردّ ثمن دالّ بر فسخ باشد، همان عمل فسخ فعلی محسوب می‌شود؛ چون فسخ، عمل حقوقی است که
به سبب خاص نیازی ندارد و با قول یا فعل واقع می‌شود. به طور کلّی، قضاوت در
مورد این‌که
آیا ردّ ثمن فسخ فعلی تلقّی می‌شود یا خیر؟ به نظر می‌رسد که تابع امری موضوعی است
(و نه حکمی). از بین وجوه مزبور، چیزی که امروزه در معاملات با شرط فاسخ بیشترین
کاربرد را دارد و می‌تواند
از آثار تملیکی بودن عقد بیع به نفع خریدار متخلّف بکاهد، وجه چهارم یعنی شرط فاسخ
است. در صورت سکوت طرفین، وجوه مورد بحث برای
کشف اراده‌ی
طرفین قابل بررسی است.

 

گفتار سوّم) اثر حقوقی شرط فاسخ

درخصوص ماهیّت انشاء شرط
فاسخ، عدّه‌ای از فقیهان، شرط مزبور را باطل و مبطل عقد دانسته‌اند. (نائینی، 2/44 (به نظر
ایشان در بیع، به شرط انفساخ عقد با ردّ ثمن، یکی از دو حالت وجود دارد: 1- انفساخ
عقد بدون انشاء 2- سببیّت وجود عقد برای عدم آن. اگر منظور از شرط، تأثیر انحصاری
حصول معلّقٌ علیه یعنی ردّ ثمن، در انحلال عقد باشد، انفساخ مزبور، بدون سبب شرعی
است و چون انحلال عقد و انتقال مالکیّت مبیع از خریدار به فروشنده بدون انشاء و
سبب شرعی پیش‌بینی
شده است، لذا این شرط انفساخ، مخالف قرآن و محکوم به بطلان است. اگر مقصود از درج
شرط مذکور ضمن عقد، انشای فسخ معلّق بر ردّ ثمن همراه با انشاء خود عقد باشد، شرط
مزبور، موجب انفساخ عقد از همان زمان انشای عقد خواهد بود. بنابراین، دیگر بیعی
وجود ندارد تا انفساخ آن با ردّ ثمن ضمن آن شرط شود. به عبارت دیگر، انشای فسخ عقد
با خود عقد در تضاد است و این تضاد موجب بطلان عقد و شرط خواهد بود. عدّه‌ای دیگر
از شارحین مکاسب، شرط و عقد مذکور را صحیح اعلام کرده و برای اثبات این عقیده گفته‌اند:
«انشاء فسخ همان اراده‌ی
طرفین هنگام انشای شرط ضمن عقد است. بنابراین ردّ ثمن، سبب فسخ نیست. سبب فسخ در
ضمن قرارداد توافق شده است و در ثمن، شرط اصول انفساخ است» (مامقانی،60؛ شهیدی،30).

به نظر می‌رسد شرط انفساخ عقد با ردّ ثمن
ممکن است بدون هیچ‌یک
از دو ایراد مذکور در ضمن عقد گنجانده شود. اوّلاً؛ با اندراج شرط انفساخ در ضمن
عقد، دیگر نمی‌توان گفت:
مفهوم انفساخ هیچ‌گاه
انشاء نشده است، منتهی انشاء آن به صورت ضمنی
(در ضمن عقد) صورت گرفته است. ثانیاً؛ در لحظه‌ی انشاء عقد فقط عقد به صورت
منجّز انشاء می‌شود
و انشاء انفساخ با تحلیلی که گذشت، معلّق بوده و منوط به ردّ ثمن در آینده می‌باشد. بنابراین تناقض و سببیّت
موجودی برای انعدام خودش لازم نخواهد آمد. صرف‌نظر از امکان تصوّر این پدیده
در مقام ثبوت، از نظر مقام اثبات هم می‌توان گفت: اصل صحّت و عموم «أوفوا بالعقود» و
«المؤمنون عند شروطهم» دلالت بر صحّت این‌گونه عقد دارد؛ لکن برای تحقّق
انشاء فسخ، دلیلی وجود ندارد که حتماً انشای فسخ، مستقل باشد. هیچ مانعی وجود
ندارد که انشای عقد و فسخ همزمان باشند. امّا در مورد پاسخ به تضادّ عقد و شرط
باید گفت: درست است که انشای عقد و شرط همزمان بوده، لیکن ماهیّت و اثر شرعی آن‌ها در دو زمان متفاوت است؛ به
محض انشاء عقد، اثر شرعی آن هم واقع می‌شود ولی شرط به صورت تعلیق در منشاء پس از
حصول معلّقٌ علیه واقع می‌شود. به عبارت دیگر، آن‌چه طرفین انشاء می‌کنند عقدی
است که بلافاصله محقّق و پس از مدّتی در صورت ردّ ثمن منفسخ  و الّا باقی مانده و قطعی می‌شود. تضادّ بین
عقد و شرط وقتی است که اثر شرعی هر دو، همزمان بوده باشد. (شیخ انصاری،3/342) در
خصوص لزوم وجود سبب برای فسخ باید گفت: هر عمل حقوقی که به صورت شرط نتیجه در ضمن
عقدی شرط شود، نفس اشتراط برای تحقّق شرط نتیجه کافی است، اگر دلیل خاصّ شرعی مبنی
بر سببیّت خاصّ شرعی (مثل زوجیّت و طلاق) وجود نداشته باشد، چنین شرطی شرط مخالف
کتاب و سنّت نیز نخواهد بود؛ زیرا وقتی که شرط جزئی از عقد باشد، دلیل شرعی وفاء
به عقود کفایت می‌کند و موافق حکم قرآن است. بنابراین شروط نتیجه تا زمانی‌که دانسته نشده که شارع به سبب
خاص اناطه کرده، به نفس اشتراط انشاء می‌شوند. (خوئی، 229) البتّه خود اشتراط باید در دایره‌ی حرکت اراده قرار گرفته و مورد
انشاء عام قرار گرفته باشد، والّا شرطی محقّق نشده است.

 

گفتار چهارم) شرایط ثمن

شکّی نیست که در بیع
شرط، جعل خیار به ردّ ثمن است. ثمن ممکن است، کلّی یا عین معیّن باشد و هر کدام
ویژگی خاصّ خود را دارد.

وجه
اوّل) ثمن کلّی فی الذّمّه:
ثمن گاهی کلّی فی‌الذّمّه (که

قبل از بیع بر ذمّه‌ی
بایع بوده) وگاهی نیز کلّی در نزد مشتری است. امّا صورت اوّل، مثلاً اگر خریدار از
فروشنده ده میلیون تومان طلبکار باشد؛ فروشنده ملکی را به بیع خیار به طلبکار
بفروشد، در این جا به نظر برخی از فقها اشتراط خیار به ردّ ثمن معقول نیست، زیرا
با انعقاد بیع، دین ساقط می‌شود (خوئی، 229). به نظر می‌رسد این عقیده قابل نقد
است؛ زیرا اشتراط خیار به ردّ ثمن خود مصداق یک شرط است و همان‌طور که در آغاز سخن گفته شد،
قید ردّ ثمن به خودی خود خصوصیتی ندارد که فقط ردّ ثمن را برای جعل خیار شرط
انحصاری بدانیم، طرفین می‌توانند هر قید دیگری را هم ذکر کنند، مثلاً عدم حضور در
دفترخانه اسناد رسمی یا برگشت خوردن چک ثمن معامله از بانک، همان‌طور که در حال حاضر در معاملات
املاک این شروط ذکر شده و دادگاه‌ها
هم عمل به این شروط را لازم الوفاء می‌دانند. از طرفی نیز، بیع مال به دین موجب
سقوط مستقیم دین نیست، بلکه به قول فقهاء ثمن معامله در ملکیّت فروشنده وارد و سپس
به سبب تهاتر با دین قبلی ساقط می‌شود و همین اندازه برای تملیک و تملک و اشتراط
ردّ آن کفایت می‌کند. (شهید ثانی، 3/417) علاوه بر این ممکن است در همین فرض، ردّ
مثل ثمن، شرط انفساخ بیع قرار گیرد. امّا اگر ثمن معامله در نزد مشتری باشد حال چه
کلّی باشد یا شخصی (عین معیّن) یا این‌که
در ذمّه‌ی
شخص ثالث باشد، در دو فرض قابل بررسی است؛‌ قبل از قبض و بعد از آن. امّا اگر قبل
از قبض باشد ممکن است شخصی (عین معیّن) باشد یا کلّی. در این صورت، به هر حال
امکان جعل خیار وجود دارد چون که متفاهم عرفی این است که ثمن توسط مشتری دریافت
شود و قبل از قبض خود این شرط حاصل شده و جعل شرط برای آن بلااشکال به نظر می‌رسد.

در صورت خودداری مشتری
از پرداخت ثمن معامله آیا بعد از انقضاء مدّت، حقّ خیار برای بایع باقی است یا
خیر؟ مثلاً مدّت خیار سه ماه ذکر شده و مشتری هنوز ثمن را به بایع نداده، در این
صورت آیا حقّ فسخ باقی است یا خیر؟‌ در این جا دو عقیده قابل بررسی است:

1-
لزوم بیع و از بین رفتن حقّ خیار شرط:
چون که بنابر قاعده‌ی اصالة اللّزوم، جعل خیار

پدیده‌ای استثنائی و خلاف اصل است، با تعیین مدّت و تردید در بقاء خیار باید به
اصل لزوم قرارداد توسّل جست و دیگر حقّ فسخ
وجود ندارد. مضافاً این‌که حقّ خیار
برای مدّت معیّن بوده و فروشنده می‌توانسته
با توجه به بقاء ید مشتری بر ثمن و حصول خود به خودی شرط، معامله را فسخ کند.

2- عدم
لزوم بیع و بقاء حقّ خیار:
از آن جا که اشتراط ردّ ثمن

متوقّف بر تحقّق قبض بوده و ردّ ثمن بدون قبض، بی‌مفهوم است‌، بنابراین اگر شرط
حاصل نشود، بیع هم لازم نمی‌گردد. به نظر می‌رسد بر حسب متفاهم عرفی ردّ خود
ثمن موضوعیت ندارد بلکه وصول آن به مشتری هدف اصلی است، مادام که ثمن توسّط بایع
قبض نشده باشد، تا پایان مدّت معیّن، مشروطٌ له حقّ فسخ معامله را دارد (همان‌جا، 230) از طرفی، سبب فسخ معامله
که ردّ ثمن باشد، به خاطر عدم تأدیه، کماکان برای فروشنده محفوظ است. پس از پایان
مدّت، دیگر بایع حقّ فسخ ندارد چون که مدّت جعل خیار سپری شده است. بنابراین قبل
از انقضاء مدّت خیار، عدم قبض ثمن همان فایده‌ی ردّ ثمن را دارد، امّا بعد از
انقضاء مدّت به اعتقاد بعضی فقیهان نظیر محقّق خوئی می‌توان گفت:
حقّ فسخ برای بایع به عنوان خیار تخلّف شرط وجود دارد.
لیکن این عقیده قابل نقد است؛ چون که تأخیر ثمن خیار خاصّ خود (خیار تأخیر ثمن) را
دارد و تابع خیار تخلّف شرط نمی‌شود. خیار تأخیر ثمن هم ناظر به بیع حال بوده و ظرف
سه روز بایع حقّ فسخ را دارد، بنابراین اگر بایع پس از سه روز بیع را فسخ نکرد،
عقد بیع قطعی می‌شود.

وجه
دوّم)
عین معیّن: اگر

ثمن معامله عین معیّن باشد چهار فرض قابل بررسی است (شیخ انصاری، 5/132):

1- بایع بر مشتری شرط
خیار به ردّ عین ثمن می‌کند.

2- بایع بر مشتری شرط
ثبوت خیار به ردّ عین ثمن در صورت وجود و بدل آن در صورت تلف می‌نماید.

3- شرط خیار به ردّ مثل
ثمن می‌شود؛ خواه عین ثمن موجود باشد یا خیر.

4- شرط جعل
خیار ردّ ثمن به صورت مطلق در توافق طرفین می‌آید و طرفین در مورد بدل آن سکوت می‌کنند.

در وجه اوّل، شبهه‌ای در
جعل خیار به ردّ عین ثمن وجود ندارد و با تلف ثمن معیّن حقّ فسخ هم ساقط و به لحاظ
عدم امکان ردّ ثمن، بیع لزوم پیدا می‌کند. وجه دوّم هم روشن است و جعل خیار تابع
شرط است و شرط هم صحیح است. در این
صورت چنان‌چه
عین ثمن موجود باشد بایع می‌تواند
با ردّ عین ثمن عقد را فسخ نماید و چنان‌چه ثمن معیّن تلف شده باشد با ردّ مثل آن، بیع منفسخ یا
قابل فسخ می‌گردد.

وجه
سوّم)یعنی ردّ بدل بدون عین:
این وجه‌ مورد اشکال قرار گرفته

است، زیرا قانون فسخ اقتضاء می‌کند که هر یک از عوض و معوّض به صاحبش برگردد (شیخ
انصاری، 5 /132) محقّق خوئی در پاسخ این اشکال گفته‌اند: «با فسخ معامله دو عمل
حقوقی انجام می‌شود، یکی فسخ معامله و دیگری مبادله ثمن و مثل آن به موجب یک توافق
جدید و مبادله مال با مال هم فاقد اشکال است. این
معامله از معاملات مشروع در شریعت مقدّس اسلام است. یعنی انشاء معامله منحل
به سه عمل
حقوقی است: اصل بیع، جعل خیار و  معاوضه
ثمن با مثل آن.» (خویی، 6/231) در مورد وجه چهارم نیز از آن جا که قصد واقعی بایع
استرداد مالش می‌باشد و نخواسته مبیع برای همیشه از مالکیّتش خارج شود، مقتضای جمع
بین دو حق آن است که در صورت تلف عین، با ردّ بدل هم فسخ محقّق شود و تلف اصل ثمن
مانع از این حق، فسخ نمی‌شود. از طرفی هم اطلاق شرط ناظر به عین ثمن است؛ لذا با
وجود بقاء عین، بایع نمی‌تواند بدل ثمن را ردّ کند.

 

گفتار
پنجم) سقوط حقّ فسخ

1-     انقضاء مدّت: شکلی
نیست که حقّ خیار تا پایان مدّت اعتبار دارد و اگر مدّت سپری شود، حقّ فسخ از بین
رفته و عقد بیع، لازم می‌شود. بنابراین اگر در ظرف این مدّت ثمن معامله ردّ نشود،
حقّ فسخ هم محقّق نمی‌شود؛ چون ردّ ثمن، مقدّمه‌ی فسخ معامله است و حتّی می‌گویند:
فسخ به نفس ردّ ثمن حاصل می‌شود و در نتیجه، فسخ لفظی بدون ردّ ثمن نیز مؤثّر
نخواهد بود. حال اگر بایع ثمن را ردّ کند و بعد از انقضاء مدّت معلوم شود که ثمن
ردّ شده غیر از جنس آن ثمن اصلی بوده فسخ مؤثّر نخواهد بود. سؤال دیگر این‌که، اگر معلوم شود که ثمن معیوب
بوده آیا فسخ مؤثّر است یا خیر؟ قول صحیح و اقوی این است که اقتضای فسخ انصراف به
ردّ عوضین صحیح و سالم است؛ امّا در مورد ثمن عین معیّن، اگر مشتری به ثمن معیوب
رضایت دهد که سخنی نیست. اما اگر رضایت ندهد ردّ ثمن به ردّ فرد صحیح انصراف دارد
در مورد ثمن کلّی هم باید گفت که با ردّ عین معیوب در واقع تسلیم محقّق نشده است و
تا زمانی بایع نوع صحیح را تسلیم نکند ردّ ثمن تحقق نمی‌یابد. این‌جا ردّ  فرد معیوب عمل به شرط تلقّی نمی‌شود.

2-     اسقاط: حقّ خیار حقّی مالی است
و مانند سایر حقوق مالی با اسقاط ساقط می‌شود. علّامه در تذکره می‌گوید که خیار
شرط و حیوان را نمی‌توان اسقاط کرد؛ چون این ‌دو پس از عقد ایجاد می‌شوند و
ضمن عقد قابل اسقاط نخواهند بود «اسقاط مالم یجب» (به نقل از شیخ انصاری، 5/135)
در پاسخ گفته شده که این‌جا
سبب فسخ هنگام عقد موجود است و اسقاط فسخ ولو با وجود سبب فسخ ممکن است(خویی، 236).

تصرف
درثمن معیّن: اگر چه معروف در بین فقهای

امامیه سقوط خیار با تصرّف در ثمن است، لیکن با توجّه به هدف از شرط خیار، در
حالت عادی تصرّف بایع در ثمن موجب سقوط خیار او نیست و
مورد توافق طرفین بوده است. لذا گروهی از فقیهان نظیر محقّق اردبیلی و صاحب کفایه
(محقّق سبزواری) نیز به عدم سقوط حقّ فسخ نظر داده‌اند. چون بین حقّ فسخ و تصرّفات
بایع منافات وجود ندارد. البتّه هر تصرّفی که حکایت از عدول مشروطٌ له از حقّ خیار
نماید موجب اسقاط حقّ‌خیار
است(شیخ انصاری، 5/ 9 و 135).

 

گفتار
ششم) مطالعه
ی تطبیقی

شرط
فاسخ در حقوق کشورهای
دیگر کاملاً متفاوت است. حقوق
عرفی جدید
بر اساس عقاید و اندیشه‌های عمل‌گرایانه و رعایت منافع اقتصادی
و سود و مصلحت طرفین معامله است. در معاملات تجاری قانون‌گذاران عرفی درصدد بر آمده‌اند، روابط طرفین را بر اساس
ضمانت اجراهای عملی و معقول تضمین کنند و اصل تساوی سلاح‌ها و ابزارها را برای طرفین
فراهم سازند تا تعادل در تعهدّات طرفین برقرار گردد. به همین خاطر در معاملات
تجاری، تعهّدات در مقابل همدیگر قرار دارند. اگر یک طرف تعهد خود را نقض کرد، طرف
دیگر نیز باید امکان خودداری از عمل به آن را داشته باشد. در نتیجه، چون از برای
فروشنده در صورت عدم پرداخت ثمن حال یا مؤجّل یا اقساطی قائل شده‌اند، ذکر شرط فاسخ به اندازه‌ی نظام حقوقی کشورمان اهمّیّت
ندارد. در این جا از باب مطالعه تطبیقی نظام‌های حقوقی زیر به طور مختصر
مورد بررسی قرار می‌گیرند:

الف-
فقه اهل سنّت:
خیار اشتراط به طور کلّی در برخی منابع فقه اهل سنّت

مورد بحث قرار گرفته است.

1– منابع فقه حنفی و مالکی شرط خیار زائد بر سه روز را
نمی‌پذیرند.
در صورت ذکر شرط خیار افزون بر سه روز (مثلاً یک‌ماه) من له‌الخیار اگر ظرف سه روز آن را
تنفیذ کرد عقد، لازم می‌شود
و الّا بیع فاسد است. آن‌ها
می‌گویند:
شرط خیار با طبیعت بیع و عقد لازم منافات دارد و مانع لزوم عقد می‌شود. شرط خیار، شرط غرری است و
معلوم نیست پس از مدّت طولانی مبیع و قیمت آن‌چه خواهد شد و در ضمن طبق حدیث
نبوی (صلّی اللّه علیه و آله و سلّم)، مقدار شرعی خیارات سه روز است و شرط صاحب
شریعت بر شرط بایع و مشتری مقدّم است. شرط خیار مانع مالکیّت است، مثلاً در خیار
مختص به بایع، مبیع از مالکیّت بایع خارج نمی‌شود و ثمن هم در مالکیّت او
وارد نمی‌شود؛
امّا ثمن از مالکیّت مشتری خارج ولی مبیع در مالکیّت او وارد نمی‌شود؛ لأنّه البیع بات علیه. امّا
ثمن هر چند از مالکیّت او خارج شده ولی در مالکیّت بایع هم وارد نمی‌شود! به هر صورت، چون شرط خیار
پذیرفته نشده به طریق اولی، شرط فاسخ نیز پذیرفته نشده است (شیبانی، 5/23، سرخسی،
15/348؛ الحصفکی،4/568؛ شهاب‌الدّین احمد بن ادریس القراضی، 23و24؛ ابوبکر کاسانی، 12/145).

2– فقه
شافعی و حنبلی خیار شرط را جایز و بیع را مفید تملّک می‌دانند و خیار، مانع
مالکیّت
نیست. زیرا اوّلاً: حدیث نبوی «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا الّا البیع
الخیار.»
صاحب شریعت صراحتاً بیع خیاری را پیش‌بینی
کرده است؛ به علاوه، طبق قاعده «المسلمون عند شروطهم» دلالت بر صحّت خیار
شرط دارد.
احمد حنبل شرط خیار را حتّی در نکاح جایز می‌داند. ابن تیمیّه استدلال
می‌کند که عقد در شرط و  فسوخ از باب احکام نیستند بلکه افعال معمولی
هستند و اصل در آن‌ها
عدم تحریم است (و قد فصّل لکم ما حرّم علیکم) چیزی که حرام نباشد فاسد هم
نیست و
هر چیزی که فاسد نباشد صحیح است، آن‌چه
حرام نیست، وفای به آن واجب است؛ چون عقلاء هم آن را واجب می‌دانند، پس
واجب عقلی است. در
عقود نیز اصل و مبنا رضایت متعاقدین است. در نتیجه، عقد تابع آن چیزی است
که در
قرارداد بر خود واجب کرده‌اند
(ابن تیمیّه الحرانی،3/80؛ محمّد بن ادریس شافعی، 3/4؛ ابن النّجیم،1/702).
بر اساس قاعده کلّی «المسلمون عند شروطهم» شرط فاسخ با مبانی فقهی اهل‌سنّت
هم موافقت دارد. ابن قدامه
در خصوص شرط فاسخ، دو مطلب بیان کرده است: یکی در خصوص بیع شرط که به موجب
آن
فروشنده برخریدار شرط می‌کند
با استرداد ثمن بیع فسخ شود. اصل شرط فاسخ چنان‌چه به قصد حیله برای ربا
نباشد
ایرادی ندارد. (ابن قدامه، 4/116) امّا در خصوص اثر شرط فاسخ که آیا در ثمن
موجب
فسخ است یا شرط ضمن عقد تحلیلی اراده نمی‌دهد ولی در جای دیگر در خصوص شرط
نقد‌شدن ثمن معامله می‌نویسد: «فإنّ قال بعتک أن
تنقدنی الثّمن الی الثّلاث أو مدّة معلومة و إلّا فلابیع بیننا، فالبیع
صحیح. نصّ
علیه ابوحنیفه، الثّوری، اسحاق، محمّد بن الحسن، ابوثور، شافعی و الزّفر
... »
شافعی می‌گوید:
تعلیق فسخ بیع، غرر است؛ زیرا رفع عقد بر امری حادث در مدّت، موجب خیار
معلّق می‌شود. صاحب مغنی در پاسخ می‌گوید: همان‌طور که شرط خیار به طورکلّی
جایز است؛ چنین شرطی نیز صحیح است. هم‌چنان
که در بیع صرف، عدم تحویل مبیع موجب انفساخ می‌شود؛ در این نوع قرارداد نیز
عدم تحویل ثمن موجب انفساخ می‌شود.
یعنی بیع با شرط فاسخ یک نوع بیع همچون بیع صرف است[9].
با جمع بندی عقاید فقهی مادّه‌ی
313 مجله الاحکام العدلیه می‌گوید:
ممکن است شرط شود در صورت عدم پرداخت ثمن در مدّت مقرّر بیع در بین نخواهد (فلا
بیع) و این را خیار نقد گویند. (نجیب هواوینی، 1/60)

ب-
کنوانسیون بیع بین المللی 1980 وین:
به موجب اصل 25

کنوانسیون، نقص اساسی موجب فسخ قرارداد و رهایی فروشنده از تعهّدات قراردادی می‌شود
و از شرایط فسخ قرارداد و مطالبه‌ی
خسارت محسوب می‌شود. ملاک نقص اساسی ورود خسارت (ضرر است) البتّه
خسارت[10]
نه به معنای خسارت واقعی بلکه در معنای موسّع آن (خسارت حقوقی) است یعنی از دست
دادن هر چیزی که یک نفر حق دارد و انجام دادن هر کاری که یک نفر حق ندارد آن را
انجام دهد (داراب پور،2/20) مشتری نیز حق ندارد که از پرداخت ثمن معامله خودداری
نماید، زیرا فروشنده را از آن‌چه استحقاق دارد محروم می‌سازد. به موجب مادّه‌ی 26،
برای فسخ قرارداد ارسال اعلامیّه فسخ[11]
لازم است. بنابراین چنان‌چه بتوان این اعلامیّه را به موجب قرارداد حذف
نمود و
بتوان به موجب قرارداد شرط انفساخ پیش‌بینی نمود، می‌توان گفت: شرط انفساخ
در
کنوانسیون پذیرفته شده است. قواعد فسخ در موادّ 49 و 64 آمده است. مادّه‌ی
64 ناظر
به فسخ ناشی از عدم پرداخت ثمن معامله و اصرار بر عدم پرداخت در مهلت اضافی
است.
بر اساس این مقرّره، قصور خریدار از پرداخت ثمن معامله موجب حقّ فسخ برای
فروشنده
است. البتّه اعمال حقّ فسخ باید اعلام شود. به هرحال سیستم کنوانسیون به
گونه‌ای
است که نقض قرارداد (و از جمله قصور در پرداخت ثمن) موجب اعمال و ایجاد حقّ
فسخ و
مطالبه‌ی
خسارات برای فروشنده خواهد شد. این مقرّرات فروشنده را تا حدود زیادی از
پیش‌بینی شرط انفساخ بی‌نیاز می‌سازد. هرچند که صرف نقض قرارداد
موجب فسخ خود به خودی قرارداد نمی‌شود،
با این وجود، بر اساس مادّه‌ی
6 کنوانسیون[12]،
طرفین قرارداد می‌توانند
برخلاف مقرّرات کنوانسیون توافق نمایند و از جمله می‌توانند توافق کنند که عدم
پرداخت ثمن معامله در تاریخ مقرّر موجب فسخ خود به خودی قرارداد می‌شود. (همان‌جا، 343)
ناگفته نماند حقّ فسخ ناشی از نقض قرارداد، مانع از مطالبه‌ی اجرای عینی قرارداد نخواهد
شد.

ج-
حقوق فرانسه:
شرط فاسخ به موجب مادّه‌ی 1234 قانون مدنی فرانسه به

عنوان یکی از اسباب سقوط تعهّد آمده است. در واقع، شرط فاسخ به موجب این مادّه در
ردیف اقاله ذکر شده و به نظر می‌رسد،
قانون‌گذار
فرانسه همچون وجه پنجم اقوال فقهی، تراضی بر تفاسخ را نوعی اقاله‌ی معلّق دانسته است. با این
تفاوت که در حقوق فرانسه فسخ موجب بطلان قرارداد می‌شود؛ امّا در فقه اسلامی موجب
انحلال آن. در حقوق این کشور فسخ قضایی و توافقی هر دو وجود دارد و بدین وسیله،
حقوق فروشنده در برابر خریدار تأمین شده است.

اوّل-
فسخ قضایی:
برخلاف مقرّرات کنوانسیون که حقّ فسخ توسط فروشنده

از طریق اعلام فسخ اعمال می‌شود
و اراده‌ی
فروشنده برای اعمال فسخ کفایت می‌نماید،
در حقوق فرانسه فروشنده باید اعمال حق را از دادگاه تقاضا نماید. مادّه‌ی
1654 قانون مدنی فرانسه بیان
می‌دارد:
«اگر مشتری ثمن معامله را نپردازد، فروشنده می‌تواند تقاضای فسخ بیع را
بنماید.» مفسّران قانون مدنی فرانسه می‌گویند: شرایط و آثار فسخ تابع
مادّه‌ی 1184 آن قانون است. مادّه‌ی 1184 قواعد عمومی فسخ ناشی از
نقض را بیان داشته و عدم پرداخت ثمن معامله زمانی موجب فسخ می‌شود که قاضی
بررسی نماید،‌  نپرداختن
ثمن معامله به درجه‌ای از اهمّیّت است‌که اقتضای فسخ قرارداد را می‌نماید
(Dalloz,105ed  edition, p1136).

بر
اساس مادّه‌ی
4 مزبور در قراردادهای دو تعهّدی، طبق اصل وابستگی متقابل تعهّدات، اگر یک طرف تعهّداتش
را انجام ندهد، برای طرف مقابل حقّ فسخ به وجود می‌آید. بر اساس حقوق رم فسخ در
نتیجه‌ی
عدم اجرای قراداد به وجود نمی‌آید،
مگر این‌که
فروشنده آن‌را
به صورت یک شرط صریح فاسخ در قرارداد پیش‌بینی کرده باشد. بر اساس آن، یک فسخ خود به خودی بر اساس
اراده طرفین به وجود می‌آید.
صدر مادّه‌ی
1184، شرط فاسخ را به عنوان شرط ضمنی در قراردادهای دو تعهّدی انگاشته است. برخی
نویسندگان می‌گویند:
«فسخ عبارت است از اراده‌ی
مفروض طرفین[13]»
که گاهی توسّل به دادگاه نیز ضرورت دارد. برخی دیگر می‌گویند: مبنای فسخ را باید در
اندیشه‌ی
جبران عادلانه خسارات جست و جو کرد، زیرا طلبکار ممکن است به خاطر ناتوانی خریدار (ورشکستگی)
نتواند عین قرارداد را اجرا نماید. سرانجام، نویسندگان دیگر مبنای فسخ را در مفهوم
سبب توجیه کرده‌اند.
بر این اساس، عقد دو تعهّدی حاوی ویژگی وابستگی متقابل تعهّدات است. اگر یک طرف به
تعهّدات خود عمل ننماید، طرف دیگر نیز تعهّدی برای اجرای قرارداد ندارد(Y vaine Buffelan, PP
248-249) .

دوّم-
فسخ توافقی:
طرفین می‌توانند به موجب قرارداد، فسخ خود به خودی (شرط

فاسخ) را
قید نمایند. حال
آیا اعمال و اجرای این حق موکول به مطالبه از بدهکار است یا خیر؟ شکل‌گرایی
حقوقی در اندیشه‌ی حقوقی مطالبه‌ی حق را مورد تأکید قرار داده
است. رویّه‌ی
قضایی فرانسه نیز بر همین اساس است. به طور کلّی بر اساس مادّه‌ی 1134قانون
مدنی
فرانسه،    قراردادها  برای طرفین جایگزین قانون است.[14] در نتیجه، شروط قراردادی و از جمله شرط انفساخ در
قرارداد  قابل پیش بینی است.

د - حقوق مصر: فسخ در حقوق مدنی مصر بر
دو نوع فسخ قضایی و توافقی تقسیم شده است.

1-
فسخ قضایی:
چنانچه مشتری به تعهّد خود در پرداخت ثمن معامله

در موعد مقرّر عمل ننماید، بایع می‌تواند
طبق قواعد کلّی دعوای فسخ را در دادگاه مطرح سازد. این نوع فسخ را از این روی فسخ
قضایی گفته‌اند
که موکول به تصمیم دادگاه است (و نه توافق طرفین). بر اساس مادّه‌ی610 قانون مدنی، در بیع اموال
غیر منقول چنان‌چه
مشتری، ثمن معامله را نپردازد و بیم از دست‌دادن ثمن و مبیع باشد، فسخ، فوریت دارد. امّا چنان‌چه چنین خطری نباشد، قاضی به
خریدار مهلتی می‌دهد
و پس از آن حکم به فسخ معامله صادر می‌کند.
در دعوی فسخ تفاوتی ندارد که تمام ثمن یا بخشی از آن پرداخت نشده باشد. چنان‌چه بایع بر مشتری شرط نموده
باشد که حقّ تصرّف و عقود ناقله تا پایان اقساط را ندارد، این شرط فاسخ است (و نه
واقف) به این معنی که مشتری می‌تواند
برخلاف شرط، عقود ناقله منعقد سازد؛ امّا تصرّفات معلّق بر ایفاء ثمن است. چنان‌چه عدم پرداخت بایع می‌تواند عقد اصلی و به تبع آن، ‌
قرارداد تبعی و تصرّفات ناقله‌ی بعدی را فسخ نماید. (سنهوری
عبدالرّزاق، 1/815). بر اساس مادّه‌ی
746 قانون مدنی مصر چنان‌چه
بدهکار به تعهّد خود عمل ننماید و یکی از اقساط ثمن را نپردازد، فروشنده حقّ فسخ
قراداد را دارد. برخی معتقدند که بر اساس مادّه‌ی 1978 قانون مدنی فرانسه در
بیع اقساط حقّ فسخ وجود ندارد (همان‌جا،
816).

امّا
براساس اندیشه‌ی
حقوقی جدید، حکم مادّه‌ی
1978، استثنایی است و شرط فاسخ مادّه‌ی
1384 پابر جاست(Dalloz, p891).

فسخ
قضایی، اثر قهقرایی از تاریخ عقد دارد و نه از تاریخ فسخ (مادّه‌ی160 قانون مدنی) (اذا فسخ
العقد اعید المتعاقدین الی حاله الّتی کانا علیها قبل العقد)

2–
فسخ توافقی:
بر اساس مادّه‌ی 158 قانون مدنی مصر، طرفین می‌توانند توافق نمایند که در صورت

نقض قرارداد، بدون نیاز به حکم دادگاه فسخ شود. توافق طرفین می‌تواند سه چهره مختلف داشته
باشد(همان‌جا،830
- 835).

اوّل:
طرفین توافق می‌نمایند
که در صورت عدم پرداخت ثمن، معامله فسخ است. اطلاق این شرط مستلزم اخطار
قانونی و
حکم دادگاه است و حکم دادگاه جنبه‌ی
انشاء دارد نه کاشف از فسخ. به موجب رویه‌ی قضایی، تقدیم دادخواست به
منزله‌ی اعلام فسخ است امّا چنان‌چه قبل از آن، اظهارنامه، ارسال شده باشد،
قاضی با قطعیّت بیشتری حکم به فسخ
می‌دهد
و به خریدار مهلت داده نمی‌شود.

دوّم:
طرفین توافق می‌نمایند
که فسخ بدون لزوم مراجعه به دادگاه است این توافق یک درجه قوی‌تر است؛ امّا ضرورت دارد که
فروشنده از طریق اظهارنامه، فسخ را اعلان نماید؛ چنان‌چه در مورد تحقّق فسخ اختلاف
باشد، حکم دادگاه کاشف از فسخ است و انشاء فسخ محسوب نمی‌شود.

سوّم:
طرفین توافق می‌نمایند
به صرف عدم پرداخت ثمن بدون نیاز به اخطار و حکم دادگاه، قرارداد منفسخ است. در
این صورت نیز در صورت اختلاف حکم دادگاه کاشف از فسخ است.

هـ
- حقوق ایران:
در نظام حقوقی ایران، بیع، عقدی تملیکی است. فسخ

قضایی در حقوق ایران وجود ندارد و حکم دادگاه همیشه کاشف از فسخ است. اصل لزوم و
تملیکی بودن چنان بر نظام معاملات سایه افکنده است که فرصتی برای فروشنده در برابر
خریدار متخلّف وجود ندارد. خیار تأخیر ثمن ناظر به بیع حال است و در بیع مؤجّل
کاربردی ندارد؛ در حالی‌که
مشکل رایج جامعه، تخلّفات خریدار در معاملات مدّت‌دار و اقساطی است. از این‌رو، اندراج شرط فاسخ در معاملات
مؤجّل بسیار مهم است. حقوق‌دانان در خصوص ماهیّت این شرط
تحلیل‌های
قابل توجّهی نموده اند. به طور خلاصه می‌توان چکیده‌ی
عقاید حقوق‌دانان
را چنین جمع بندی نمود:

1–
برخلاف حقوق فرانسه که شرط فاسخ تعلیق بطلان عقد و کان لم یکن شدن آثار عقد پس از
حدوث معلّقٌ‌علیه
است؛ در حقوق ایران تعلیق بطلان مبنای فقهی و حقوقی ندارد و آنچه مورد نظر فقیهان
و حقوق‌دانان
است تعلیق انحلال عقد است؛ نه تعلیق بطلان(شهیدی،32).

2–
برخی حقوق‌دانان
نهاد شرط فاسخ را یک نهاد جداگانه دانسته‌اند که باید بر طبق قواعد کلّی و طبیعت عقد سنجیده شود.
هرجا اقاله در انحلال عقد مؤثّر است شرط انفساخ نیز مؤثّر است. (کاتوزیان، 5/161؛ جعفری
لنگرودی، 3/130) البتّه همین حقوق‌دان
معتقد است، اگر شرط انفساخ منوط به وقوع حادثه‌ای باشد که در اختیار یکی از دو
طرف است به خیار شرط بسیار نزدیک می شود.

3– شرط
فاسخ ساخته تراضی دو طرف است. یعنی فسخ، موضوع تراضی قرار می‌گیرد و طبق اصول حاکم بر قانون
مدنی و اصل حاکمیّت اراده‌ی
آثار شرط وابسته به تراضی و حرکت اراده طرفین است در نتیجه، شرط فاسخ هرچند آثار
آن در نتیجه‌ی
تخلّف از شرط حاصل می‌شود؛
امّا همان‌طور
که می‌دانیم،
تخلّف از شرط تابع قانون است و نه اراده‌ی طرفین و طبق قانون (مادّه‌ی 239 قانون مدنی) تخلّف از شرط
تنها در صورتی موجب فسخ می‌شود
که امکان الزام به قرارداد وجود نداشته باشد و حتّی فسخ مزبور نیز به حکم قانون
است و نه قرارداد. بنابراین شرط فاسخ حاصل خیار شرط است و نه تخلّف شرط.

4– درخصوص
عقد صلح برخی حقوق‌دانان
معتقدند چون برابر مادّه‌ی760
قانون مدنی صلح تنها در موارد فسخ به خیار حاصل می‌شود. بنابراین مشمول تعلیق
انفساخ نمی شود. (شهیدی، همان‌جا،
3) امّا همان‌طور
که گفته شد، شرط فاسخ خود نوعی فسخ به خیار است که در ضمن عقد انشاء می‌شود و اثر آن معلّق بر وقوع
حادثه‌ای
می‌شود.

5- شرط فاسخ از توابع
خیار شرط (مادّه‌ی
399 قانون مدنی) است. با این تفاوت که انشاء خیار در ضمن عقد و تحقّق آن منوط به
تخلّف خریدار است. این تفاوت، شرط فاسخ را به مقرّرات خیار تخلّف شرط نزدیک می‌سازد (موادّ 444 و234 الی 235
قانون مدنی). از طرفی، مقرّرات بیع شرط (موادّ 468 الی 463 قانون مدنی) ظرف مناسبی
برای شرط فاسخ است، با این تفاوت که شرط فسخ موکول به فعل مثبت خریدار یعنی
استرداد ثمن است؛ امّا شرط فاسخ اعمّ از فعل مثبت و ناظر به فعل منفی خریدار همچون
خودداری از پرداخت ثمن است. در شرط فاسخ در ضمن عقد بیع بر اساس مادّه‌ی 236 قانون مدنی از باب شرط
نتیجه به نفس اشتراط حاصل و قانونی است. تعلیق شرط نتیجه به فعل یا ترک فعل بر
اساس اطلاق مادّه‌ی
189 قانون مدنی در باب عقد معلّق قابل توجیه است. در خصوص تصرّفات ناقله‌ی مشتری در فاصله‌ی عقد و فسخ، ظاهراً براساس
اندیشه‌ی
تملیکی بودن عقد بیع و عدم اثر قهقرایی فسخ، نافذ است و بدین‌وسیله خریدار متخلّف می‌تواند با انتقال مبیع به غیر،
اثر کاربردی شرط فاسخ یعنی استرداد مبیع را خنثی کند. به نظر می‌رسد چنان‌چه طرفین توافق نمایند که مشتری
حقّ تصرّفات منافی با حقّ بایع را ندارد و حقّ فروش ملک را از خود سلب و ساقط کند،
می‌توان
گفت: تصرّفات ناقله به لحاظ تعارض با حقوق فروشنده، غیرنافذ است. طبق مادّه‌ی 460 قانون مدنی «در بیع شرط،
خریدار نمی‌تواند
در مبیع تصرّفات منافی خیار از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید.» مقصود قانون‌گذار از جعل این مادّه این بوده
است که درج چنین شرطی به دلالت التزام به منزله‌ی شرط تبانی مبنی بر سلب حقّ
فروش مال توسّط خریدار است.

 

نتیجهگیری و پیشنهادها

با
بررسی مفهوم و آثار شرط فاسخ در ضمن عقد بیع و مشکلاتی که در نتیجه‌ی نقض قرارداد به نفع خریدار و
به ضرر فروشنده به وجود می‌آید
و موجب از دست رفتن مبیع و ثمن برای فروشنده می‌شود، راهکارهای زیر
قابل پیشنهاد است:

1–
اندراج شرط فاسخ در فروش اقساطی ضرورت دارد و توصیه می‌شود در فرم‌های قراردادی، شرط فاسخ برای
تأمین حقوق فروشنده مندرج شود.

2– شرط
فاسخ ضمن عقد، انشاء می‌شود
و از نظر ماهیّت، مانند شروط ضمن عقد است. شرط با کیفیّت مورد بحث، شرط نتیجه
محسوب می‌شود
که حصول آن به صورت تعلیق در منشأ، مراعی به حصول واقعه‌ی معلّقٌ‌علیه است. این شرط به شرط خیار
بیشتر از خیار تخلّف شرط شباهت دارد.

3– شرط
فاسخ با عقد تضاد ندارد؛ زیرا هر چند انشاء فسخ ضمن عقد است، امّا چون اثر شرعی آن
محتمل و مراعی به  واقعه‌ی مورد توافق است، اوّلاً؛ این
اثر شرعی از عقد فاصله دارد ثانیاً؛ حصول معلّقٌ‌علیه احتمالی است مثلاً چه بسا
خریدار ثمن معامله را بپردازد و فسخ قطعی نیست.

4–
علاقه و پیوند بین عقد و شرط به گونه‌ای
است که غرض و قصد متعاملین، استمرار شرط در ضمن عقد است؛ بنابراین، شرط، موجب
تقیید آثار عقد می‌شود،
تصرّفات منافی خیار مشتری از قبیل عقود ناقله غیر نافذ است، زیرا:

اوّلاً:
بر خلاف قصد طرفین و توافق طرفین عمل شده است.

ثانیاً: آثار توافق، محدود‌کردن حقّ تصرّفات خریدار است.

ثالثاً: نقض
قرارداد و به تبع آن، نقض شرط فاسخ، خلاف قاعده‌ی «المؤمنون عند شروطهم» و نقض
شرط، حرام و مورد نهی شارع است. بنابراین اثر وضعی آن، بطلان عمل منهیٌ‌عنه است.

رابعاً:
شروط فاسخ موجب فقر سلطنت خریدار می‌شود
و چون حقّ تصرّف ناقله نداشته است، عملش غیرنافذ است و در نتیجه، حصول شرط فاسخ
موجب بطلان عقد تبعی منافی شروط است.

5–
گسترش و شیوع معضلات ناشی از تخلّف خریدار از پرداخت ثمن معامله از مسائل مستحدثه
محسوب است، زیرا در زمان‌های
گذشته، فروش اقساطی به اندازه‌ی
امروزه رایج نبوده و وسیله و ابزار پرداخت اقساطی و معاملات طویل‌المدّت و امکان تضییع حقّ
فروشنده چنین نبوده است. بنابراین لازم است علاوه بر شرط فاسخ، راهکارهای جدیدی از
فقه اسلامی از نظام‌های
حقوقی پیشرفته مانند: فسخ قضایی، توسعه خیار تأخیر ثمن به فروش اقساطی و تفسیر
خیار تخلّف شرط به نپرداختن ثمن معامله بررسی شود.

6–
خودداری مشتری از پرداخت و اصرار بر عدم پرداخت ثمن معامله می‌تواند موجب فسخ معامله شود و
محورهای تحقیقاتی زیر پیشنهاد می‌شود:

اوّلاً:
لزوم عقد بیع و تملیکی بودن آن، حکم اوّلیّه است. بنابراین چون جریان لزوم عقد بیع
و تملیکی بودن آن موجب ضرر فروشنده و از دست دادن مبیع و ثمن می‌شود و لاضرر به معنای نفی جنس و
نفی حکم ضرری است بر این اساس لزوم بیع رفع اثر می‌شود.

ثانیاً:
استقراء در نظام‌های
حقوقی بناء عقلاء محسوب شود و بناء عقلا به عنوان یکی از مصادر تشریع حجّت است.

ثالثاً:
اصرار خریدار بر عدم پرداخت ثمن یک نوع تخلّف از شرط است و پرداخت ثمن در اقساط آن
شروط تبانی است. بنابراین خیار تخلّف شرط ممکن است ثابت شود.

رابعاً: انحصار خیار
تأخیر ثمن در بیع حال چندان معقول و متناسب با مقتضیات زمان به نظر نمی‌رسد. زیرا امروزه خیار تأخیر
ثمن در بیع حال چندان رایج نیست و بسیاری معاملات حتّی خریدهای ضروری روزانه از
مغازه‌ها
به صورت نسیه و با چک پایان ماه انجام می‌شود. مهلت سه روزه و بیع حال، مصداق عملی ندارد به طوری که
در رویّه‌ی
قضایی تاکنون خیار تأخیر ثمن کاربرد نداشته است.

فهرست منابع

قرآن کریم.

[1].انصاری، مرتضی بن محمّد امین؛ (1415 ه.ق). مکاسب،کنگره‌ی
جهانی بزرگداشت شیخ انصاری، چاپ اوّل، قم.

[2].امامی، سیّد حسن؛ (1364 ه.ش). حقوق مدنی،  ج1، تهران، نشر اسلامیه.

[3].ابن قدامه، (1972 م). المغنی و شرح الکبیر ابی
الفرج
، بیروت، دارالکتاب العربی.

[4].القراضی، شهاب الدّین احمد بن ادریس؛ (1994 م). الذخیره،
بیروت، نشر دارالفکر.

[5].الحرانی، ابن تیمیه؛ (1408 ه). الفتاوی الکبری،
ج3، بیروت، دارالکتب العلمیّه.

[6].الحصفکی، (1386 ه.ق). الدرّ المختار، ج4، بیروت،
دارالفکر.

[7].ابن النّجیم، الأشباه و النظایر، ج 1، المکتبه الشّامله.

[8].جعفری لنگرودی، محمّد جعفر؛ (1388 ه.ش). الفارق،
چاپ دوّم، ج 3،انتشارات گنج دانش

[9].حرّعاملی، شیخ محمّد بن الحسن؛ (1409 ه.ق). تفصیل
وسایل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه
، قم، موسّسه‌ی

آل البیت (علیهم السّلام).

[10].حلّی، محمّد بن حسن بن یوسف اسدی؛ (1387 ه.ق). ایضاح
الفوائد فی شرح مشکلات القواعد
، با حاشیه‌ی سیّد‌ عبداللّه

موسوی کرمانی (شیخ علی پناه اشتهاردی)(شیخ عبدالرّحیم بروجردی)، موسّسه‌ی
اسماعیلیان.

[11].حلّی، علّامه؛ (؟). تذکره الفقهاء، چاپ اوّل،
قم، موسّسه‌ی آل البیت (علیهم السّلام).

[12].خویی، سیّد ابوالقاسم؛ (؟). مصباح الفقانه،
ج 6، موسّسه‌ی انصاریان.

[13].داراب
پور، مهراب؛
(1374 ه ش). تفسیری بر حقوق بیع بین الملل(هجده نفر از دانشمندان حقوق جهانی)،
ج2، تهران، گنج دانش.

[14].سبزواری،
ملّامحمّد باقر؛
(؟). کفایه الاحکام، چاپ اوّل، ج 1، موسّسه رایانه‌ای
علوم اسلامی.

[15].سرخسی، محمّد بن احمد؛ (1324 ه.ق). المبسوط،
ج 15، قاهره، مطبعه السّعاده.

[16].سنهوری، عبدالرزاق؛ الوسیط، ج 1، عقود معین.

[17].شهیدی، مهدی؛ (1370 ه ش). سقوط تعهّدات، تهران،
انتشارات دانشگاه شهید بهشتی.

[18].شیبانی، محمّد بن حسن؛ الأصل، ج5، کراچی،
اداره قرآن و علوم اسلامی.

[19].شافعی، محمّد بن ادریس؛ (1394 ه ). الام،
ج 3، بیروت، دارالمعرفه.

[20].طوسی، محمّد بن علی بن حمزه؛ (1408 ه.ق). الوسیله
الی نیل الفضیله
، مکتبة آیة اللّه المرعشی نجفی، تصحیح شیخ محمد حسون.

[21].عاملی، جواد بن محمّد حسین؛ (1419 ه.ق). مفتاح
الکرامه
، ج 4، قم، دفتر انتشارات اسلامی مدرّسین.

[22].عاملی، محمّد بن مکّی؛ (1417 ه.ق). الدّروس الشّرعیه،
چاپ دوّم، قم، دفتر انتشارات اسلامی جامعه مدرسّین.

[23].عاملی، زین الدّین علی بن احمد؛ (1414 ه.ق). حاشیه
الارشاد
، چاپ اوّل، ج 2، قم، دفتر تبلیغاتی اسلامی حوزه علمیّه قم.

[24]. ----------، (1414 ه.ق). شرح اللمعه، بیروت،
دارالتّراث.

[25].عمیدی، سیّد عمیدالدّین؛ (1416 ه.ق). کنز الفواعد فی حل مشکلات
القواعد
، با تصحیح محی الدّین واعظی، ج 2، قم، دفتر انتشارات اسلامی جامعه مدرّسین.

[26].غروی نائینی، میرزا محمّدحسین بن عبدالرّحیم؛ (1373
ه.ق). منّیه الطّالب فی حاشیه المکاسب، ج 2، تهران، مکتبه المحمّدیه.

[27].کرکی، (1414 
ه.ق). جامع المقاصد، چاپ دوّم، ج4، موسّسه آل البیت (علیهم
السّلام).                                                                        

[28].کاظمی تستری، شیخ اسداللّه؛ (؟). مقابس الانوار و نفائس الاسرار،
موسّسه رایانه ای علوم اسلامی (جامعه­ی فقه اهل‌ بیت)
کتابخانه نور.

[29].کاسانی، ابوبکر؛ بدائع الصّنائع فی ترتیب الشّرایع،
ج12، المکتبه الشّامله.

[30].کاتوزیان، ناصر؛ (1369 ه ش). قواعد عمومی قراردادها،
ج 5، تهران، انتشارات به نشر.

[31].مامقانی،
عبداللّه بن محمّد حسن؛ (1345
ه.ق). نهایة المقال فی تکملة غایة الآمال، چاپخانه رضویه نجف اشرف.             

[32].مجاهد طباطبائی، سیّد محمّد؛ (؟). المناهل، موسّسه‌ی
رایانه ای علوم اسلامی.

[33].میرزا، (1373 ه.ق). منیّة الطّالب، ج2، موسّسه‌ی
رایانه ای علوم اسلامی.

[34].نجفی، محمّد حسن؛ (؟). جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام،
تصحیح شیخ عباس قوچانی، چاپ هفتم، بیروت، داراحیاء التراث العربی.

[35].نجیب هواوینی، مجله الاحکام العدلیه،  ج 1، المکتبه الشّامله.

[36].Dalloz,
code civil, 105 ed  edition, 2006.

[37].Yvaine
Buffelan, Lanore, Droit civil Deuxieme annee-6ed edition, Ar|mand Colin.



 [1]. نویسنده‌ی مسؤول: استادیار
گروه حقوق دانشگاه لرستان            Email:mohamadtaherkanani@yahoo.co.uk

[2] . استادیار دانشگاه علوم قضایی

 

3. برای نمونه خلاصه دو مورد
از احکام قطعی دادگاه ها که خریدار ثمن معامله را علی‌رغم تأخیر حتّی در مرحله‌ی اجرای حکم نپرداخته ذکر می‌شود:

الف) دادنامه شماره‌ی 8800128 مورّخ27/2/88 صادره از شعبه‌ی217 دادگاه عمومی حقوقی تهران:
خریدار دیناری از ثمن معامله را پرداخت ننموده ولی دادخواست تقدیم و دادگاه حکم به
الزام به تنظیم سند و تحویل مبیع صادر و پس از قطعیّت حکم خریدار کماکان حاضر به
پرداخت ثمن معامله نمی شود.

ب) دادنامه شماره‌ی 354
مورّخ 22/4/87 صادره از شعبه 44دادگاه عمومی حقوقی تهران که به موجب آن خریدار،
الباقی ثمن معامله را پرداخت نکرده ولی دادخواست الزام به تنظیم سند و و تحویل
مبیع و روزانه 50 هزار تومان وجه التزام تقدیم و حکم مزبور به نفع وی صادر و در
مرحله اجرای حکم نیز ثمن معامله را پرداخت نکرده تا بتواند ازطریق وجه التزام
مزبور ثمن معامله را به صفر برساند!

 

[4] .
مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ
عَنْ أَبِی عَلِیٍّ الْأَشْعَرِیِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ
عَلِیِّ بْنِ النُّعْمَانِ عَنْ سَعِیدِ بْنِ یَسَارٍ قَالَ قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ
اللَّهِ (ع) إِنَّا نُخَالِطُ أُنَاساً مِنْ أَهْلِ السَّوَادِ وَ غَیْرِهِمْ
فَنَبِیعُهُمْ وَ نَرْبَحُ عَلَیْهِمْ لِلْعَشَرَةِ اثْنَیْ عَشَرَ وَ الْعَشَرَةِ
ثَلَاثَةَ عَشَرَ وَ نُؤَخِّرُ ذَلِکَ فِیمَا بَیْنَنَا وَ بَیْنَ السَّنَةِ وَ
نَحْوِهَا وَ یَکْتُبُ لَنَا الرَّجُلُ عَلَى دَارِهِ أَوْ عَلَى أَرْضِهِ بِذَلِکَ
الْمَالِ الَّذِی فِیهِ الْفَضْلُ الَّذِی أَخَذَ مِنَّا شِرَاءً قَدْ بَاعَ وَ
قَبَضَ الثَّمَنَ مِنْهُ فَنَعِدُهُ إِنْ هُوَ جَاءَ بِالْمَالِ إِلَى وَقْتٍ
بَیْنَنَا وَ بَیْنَهُ أَنْ نَرُدَّ عَلَیْهِ الشِّرَاءَ فَإِنْ جَاءَ الْوَقْتُ
وَ لَمْ یَأْتِنَا بِالدَّرَاهِمِ فَهُوَ لَنَا فَمَا تَرَى فِی الشِّرَاءِ
فَقَالَ أَرَى أَنَّهُ لَکَ إِنْ لَمْ یَفْعَلْ وَ إِنْ جَاءَ بِالْمَالِ
لِلْوَقْتِ  فَرُدَّ عَلَیْه

[5] . در مورد اطلاق مادّه‌ی33 و 34 قانون ثبت که به موجب آن کلیّه‌ی معاملات با حقّ استرداد باطل دانسته شده،
قانون‌گذار اندکی
تندروی کرده که کلیّه این معاملات را بیع ربوی و هدف متعاملین را هم فرار از
قوانین آمره راجع به حرمت ربا دانسته است. شورای نگهبان در نظریّه‌ی شماره‌ی 4898 مورّخ 19/9/1364
این قانون را خلاف شرع دانسته، چون به نظر می‌رسد نمی‌توان گفت که هدف تمام متعاملین بیع
ربوی است و چه بسا اصلاً قصد بیع ربوی هم در میان نباشد،‌ حال اگر در مواردی هم
قصد واقعی آن‌ها معامله ربوی باشد، طبق صحیحه عبداللّه بن سنان از امام صادق (علیه
السّلام) که می‌فرماید «العقود تابعة للقصود» اگر معامله ربوی در قلمرو قصد انشاء
متعاملین آمده باشد آن معامله باطل است, لیکن اگر در قلمرو حرکت اراده و انشاء عقد
نیامده باشد، در وقوع و صحّت معامله اثری ندارد.

[6]
.
شیخ (ره) می گوید: «یجوز للبایع اشتراط الفسخ بردّ الثمن و کذا یجوز للمشتری
اشتراط الفسخ بردّ المثمن».

[7] . تعلیق
نیز در اندیشه های فقهی مورد مناقشه است. حال باید دید که آیا تعلیق (یعنی معلّق
کردن اثر شرعی عمل حقوقی) صحیح است یا خیر؟ دلایل بطلان عقد معلّق را اجماع و غیر
معقول بودن عقد معلّق در عالم خارج دانسته‌اند. در مورد مستحیل بودن تعلیق در
انشاء تردیدی وجود ندارد و خود انشاء تعلیق پذیر نیست، (چه در عقود و چه در
ایقاعات) زیرا تنجیز با تعلیق منافات دارد. علّامه در تذکره همین سخن را می‌گوید
که تعلیق با جزم منافات دارد. شهید نیز می‌فرماید: «الانتقال بحکم الرضا و لاالرضا
الّا مع الجزم و الجزم ینافی تعلیق»(به نقل از: امامی، ج1، ص168) انشاء به معنای
ایجاد است و معقول نیست که چیزی در عالم خارج هم وجود داشته باشد و هم وجود نداشته
باشد. مضافاً از نظر عقلی بین علّت و معلول نباید فاصله‌ ایجاد شود، چون امور
اعتباری هم مثل امور حقیقی تابع قوانین عقلی هستند و اگر در امور اعتباری قوانین
عقلی را جاری ندانیم، آنگاه هیچ چیزی شرط چیز دیگر نمی‌شود و موجب اختلال در نظام
امور اعتباری می گردد و به روابط انسان‌ها سرایت کرده و روابط مردم از حالت عقلی
خارج و موجب فساد روابط حقوقی می‌شود. امّا در مورد تعلیق در منشاء این اشکالات
وجود ندارد و وقوع آن در احکام شرعیّه و عرفیّه فوق حد احصاء است. اگر مدلول عقد
یا ایقاع منجّزاً واقع شود؛ ولی اثر شرعی عقد معلّق گردد؛ بر اساس عموم «اوفوا
بالعقود» و قاعده‌ی تسلیط صحیح است. چنین امری از نظر عرف و شرع
در بسیاری از احکام و معاملات و عقود و ایقاعات، متصوّر است یعنی بین عمل حقوقی و
اثر شرعی آن فاصله وجود داشته باشد. شیخ انصاری در این مورد می‌گوید: «وان ارید به
الاثر الشرعی و هو ثبوت الملکیه فیمنع کون اثر مطلق البیع الملکیه المنجزه، بل هو
مطلق الملک»، شیخ در جاهای دیگر، در باب بیع خیار و شروط به همین شیوه بحث کرده و
احتمال تعلیق را به عنوان یکی از وجوه ذکر کرده است. از طرفی دلیلی بر بطلان عقود
با تعلیق در منشاء وجود ندارد. در مورد اجماع هم اجماع در این جا تمام نیست؛ زیرا
محقّق قمی وکالت معلّق را صحیح می‌داند و محقّق اردبیلی و صاحب کفایه هم درباره
بطلان آن تأمّل کرده‌اند.

8 .شرط فاسد به قول شیخ
(ره) «لا تأمّل فی عدم وجوبه» (انصاری، 6 /89) حال آیا فساد شرط موجب فساد عقد می‌شود
یا خیر؟ در پاسخ این سؤال متقدّمین از فقها نظیر شیخ طوسی، ابن جنید، ابن براج،
ابن سعید شرط را جزء تراضی و فساد آن را موجب فساد شرط می‌دانستند.
ولی فقیهانی چون علّامه حلّی، شهید اوّل و ثانی، محقّق کرکی، محقّق اردبیلی و شیخ
انصاری فساد شرط را علی الاصول موجب فساد عقد نمی دانند. برخی از دلایل این نظریه
چنین است:

الف) شرط در مقابل عوضین نیست و
مبیع در مقابل ثمن است (نه در مقابل شرط) و فقد شرط فقط موجب خیار است.

ب) چون شرط در مقابل
عوضین نیست، پس جهل و غرر ایجاد نمی‌شود.

ج) شرط چون ضمن عقد بوده جهالت
طارئه هم نمی‌باشد.(ر.ک : انصاری، 6/101-89)

 

[9] . ولأنّ هذا بمعنی شرط الخیار لأنّه کما
یحتاج الی التّروی فی البیع– هل یوافقه أولا- یحتاج الی التّروی فی الثّمن، هل
یصیر منقوداً أوّلا. فهما سیان فی المعنی متغایران فی الصّورة إلّا أنّه فی الخیار
یحتاج الی الفسخ و ههنا ینفسخ إذا لم ینقد لأنّه جعله کذالک(همان جا، 118).

[10]. Detriment

[11]. Declaration of
avoidance

[12]. article 6: the parties may exclude the application of
this convention or, subject to article 12 derogate from or vary the effect of
any of its provisions.

 

[13]. l intention presume des parties

[14].es


conventions legalement formees tiennent lie de loi a ceux qui les ont Faites

منبعhttp://privatelawinfo.blogfa.com/post-148.aspx


 
 
بررسی شرط فعل در حقوق ایران و فرانسه با مقایسه شرط نتیجه و فاسخ
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٥:۱٤ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٤/٢/٤
 

 

بنام خدا

 
 

>  شرط فعل در حقوق ایران و فرانسه (1)

 

 

شرط فعل در حقوق ایران و فرانسه- دکتر عبدالرسول دیانی وکیل پایه یک دادگستری  

(  قسمت اول)-ادامه دارد 

شرط فعل در حقوق ایران و فرانسه

مقدمه

قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه شروط صحیحه را به سه قسمت تقسیم نموده است. مهم‌ترین و شایع‌ترین اقسام شروط قابل درج در ضمن عقد، نوع سوم یعنی شرط فعل می‏باشد. وفق ماده ??? قانون مدنی شرط فعل آن است‏که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یاشخص خارجی شرط شود. براساس این تعریف، شرط فعل می‏تواند بصورت مادی و مثبت و یا فعل منفی باشد مثلاً تعهد فروشنده به بیمه نمودن مبیع قبل ازحمل آن، شرط فعل مثبت و شرط عدم مطالبه دین بایع از برادر مشتری، در قرارداد بیع، یاشرط عدم فروش از همان مبیع به ثالث در مدت معین، شرط فعل منفی است. شرط پرداخت مبلغی به زوجه در صورت طلاق وی یا طلاق دادن همسر اولی، در عقد نکاح، شرط فعل مثبت و شرط عدم مضاجعت با زوجه، شرط فعل منفی است.

اگر شرط فعل ناظر به انجام عمل حقوقی درعالم خارج باشد، متعهد بایستی آن عمل را محقق سازد و نتیجه عمل حقوقی به مجرد انعقاد عقد محقق نمی‏‏شود. مثلاً اگر درعقد بیع شرط شود که مشتری بایع را برای انجام عمل بخصوصی وکیل گرداند، عقد وکالت دیگری باید در عالم خارج انشاء شود تا نتیجه منظورحاصل شود. از اینجا تفاوت شرط نتیجه با شرط فعل روشن می‏شود. اگردر مثال بالا شرط شودکه بایع وکیل باشد برای انجام آن عمل، انعقاد عقد دیگری در ورای عقد بیع لازم نیست یعنی به مجرد عقد بیع، بایع در انجام آن عمل وکیل مشتری می‏شود.

شرط فعل ممکن است به نفع مشتری و یا بایع و یا هردوی آنها یا ثالث باشد. همچنین ممکن است یک تعهد وسیله باشد یا یک تعهد نتیجه[?] لذا این‏طور نیست که تعهد نتیجه حتماَ توسط شرط نتیجه قابل اندراج در ضمن عقد باشد.

این بود خلاصه ای از آنچه در حقوق ایران و فقه امامیه از آن تحت عنوان شرط فعل یاد می‏شود. ما برای تطبیق این مفهوم با معانی مشابه در حقوق فرانسه باید یک بحث نسبتاَ مفصل ترمینولوژیک داشته باشیم چون به نظر ما شرط فعل با تعریف فوق معادل واحدی در حقوق فرانسه ندارد و از اینرو تلاش ما را در تطبیق دو سیستم با مشکل مواجه می‌سازد زیرا بایستی مفاهیم و واژه های متعددی را به بررسی بگیریم تا بدانیم این مفهوم برکدامیک و یا تا چه حد منطبق است.

ترمینولوژی

در حقوق فرانسه کمتر به نظریه عمومی شرط و ارتباط آن با عقد پرداخته شده است. بیشتر احکامی که در این باب وجود دارد، مربوط به شرط تعلیقی است که به آن کندیسیون(Condition ) می‏گویند. این است که ما درجستجوی آنچه که در حقوق ایران شرط فعل می‏نامیم، درحقوق فرانسه معنای معادلی پیدا نمی‏‏کنیم که بتواند تمام مصادیق این مفهوم را بپوشاند. با این حال, اگر بدرستی این دو سیستم را بشناسیم، کمتر می‏توان به موارد کاملاَ متفاوت برخورد نمود یعنی در جستجوی واژه‌های مشابه می‏توان بر جبنه جهانی داشتن قوانین به ظاهر متفاوت این سیستم ها واقف شد. دلیل آن این است که بخصوص بخش حقوق تعهدات در بین شاخه‌های مختلف علم حقوق بیشتر بر پایه‌های عقلی استوار شده است[?]. لذا با حوصله و ملاحظه معنای دقیق واژه ها، معنای معادلی برای آنچه ما در حقوق ایران از آن به شرط فعل یاد می‏کنیم، می توان پیدا نمود، هر چند هر کدام فقط بر یک جنبه بخصوصی از این اصطلاح دلالت داشته باشند. قبل از معادل یابی در زبان فرانسه لازم می‏دانیم معنای شرط را در زبان عرب و اصطلاح علم حقوق به بررسی بگیریم :

شرط بر وزن سطرکه جمع آن شروط وشرائط است[?]، در دو معنای مختلف بکار رفته است، یکی معنای لغوی و دیگری معنای اصطلاحی. هرکدام از این دو معنا نیز به نوبه خود دو معنای دیگر دارند. با این حساب چهار معنای مختلف از شرط وجوددارد که دو تا اصطلاحی و دو معنا عرفی هستند :

کلمه شرط در عرف به دو معنا اطلاق می‏گردد :

?- معنای اول شرط معنای حدثی و مصدری است که در این معنا اسم فاعل آن شارط و اسم مفعول آن مشروط بوده و مشروط له و مشروط علیه هم به ترتیب منتفع و متضرر از شرط می‏باشند. ابن منظور درلسان العرب می‏گوید : شرط، الزام شیء و التزام شیء در بیع و مثل آن می‏باشد، لذا از نظر لسان العرب الزام ابتدائی صحیح نیست و اگر هم استعمالاتی از آن به چشم می‏خورد، از باب مجاز است. شرط از نظر وی حتماً باید در ضمن عقدی باشد و هویت استقلالی برای آن متصور نیست.

بر خلاف این نظر، شیخ انصاری با استدلال به شواهد روائی متعدد می‏گوید : استعمال واژه شرط در مورد تعهد ابتدائی‏ نیز صحیح است چون به نذر و عهد با خدا نیز  شرط  گفته شده با اینکه انسان ابتدائاَ با خدا شرط می‏کند و آن را در ضمن عقد دیگری نمی‏آورد. وی با استدلالات متعدد معتقد می‏شود که منظور از شرط، مطلق الزام و التزام است[?]، چه در ضمن عقدی بیاید و چه مستقل از آن باشد.

به نظر می‏رسد این معنا ازشرط دقیقاً معادل واژه تعهد یاObligation در زبان حقوقی فرانسه باشد که ذیلاً اشاره خواهد شد.

البته شرط در بعض موارد در معنای مفعولی یعنی بر مشروط نیز استعمال می‏گردد مثل موردی که خلق می‏گویند و مخلوق اراده می‏کنند در این صورت شرط به معنای آنچه که انسان بر نفس خود شرط کرده، می‏باشد.

?- معنای دوم عرفی از شرط عبارت از امری است که از عدم آن عدم لازم شود ولی از وجودش حتماً وجود لازم نگردد. مثل اینکه شرط نماز، داشتن وضوء است، ولی گرفتن وضوء لازمه اش نماز خواندن نیست ؛ می‏توان تصور نمود شخص وضوء بگیرد ولی نماز نخواند. شرط در این معنا اسم جامد است و اگر مشتقاتی ازآن گرفته شده، همه جعلی و برخلاف قاعده می‏باشند. در معنای مصدری(معنای اول) تصور شارط بدون مشروط ممکن نبود، ولی در اینجا این تصور ممکن است، چون شارط در اینجا کاری انجام نمی‏دهد که مشروط منفعل از فعل او باشد، لذا منظور از شارط در این معنا، جاعل الشرط و مراد از مشروط نیز ما جعل له الشرط است[?]. از اینجا فرق شرط با مانع نیز مشخص می‏گردد مانع امری است که از وجودش عدم لازم آید. مثلاً بلوغ شرط صحت نکاح ولی قرابت مانع صحت آنست[?].

شرط دو معنای اصطلاحی نیز دارد :

?- این واژه در زبان علم نحو به معنای آن چیزی است که بعد ازادات شرط می‏آید. لذا شرط در زبان اصطلاحی نحویین به معنای دوم یعنی آنچه که از عدم آن عدم لازم می‏آید، اطلاق می‏شود.

?- شرط در زبان علم اصول و اهل معقول نیز به همین معنااست؛ بااین تفاوت در جانب وجود نیز از وجود سبب وجود مسبب لازم می‏شود. یعنی علاوه بر اینکه از عدم شرط عدم لازم می‏آید، از وجود آن نیز وجود لازم می‏آید.

دو اطلاق عرفی قبل با دو اطلاق اصطلاحی قابل جمع نیستند. اطلاقات عرفیه مردداند بین دو معنای اول عرفی‏که اگر قرینه ای بر هر کدام از آن دو معنا (معنای مصدری و معنای جامد) موجود بود، بر آن معنا و اگر قرینه ای موجود نبود، موجب مهمل شدن لفظ می‏شود.

ما برای توضیح مطلب واژه شرط را در روایت المومنون عند شروطهم به بررسی می‌گیریم که ببینیم بر کدامیک از دو معنای عرفی استعمال شده است. بنظر می‌رسد در این روایت شرط به معنای حدثی و مصدری مورد لحاظ باشد. یعنی می‏توان استنباط نمود منظور این است که مومنین باید به ملتزمات خود (آنچه که بر خود الزام کرده‌اند)، وفادار باشند. بنابراین، روایت مذکور ناظر به معنای دوم عرفی از شرط که از عدم شرط، عدم عقد لازم بیاید, نمی‌باشد. به هرحال, اگر تردیدی هم در معنای آن وجود دارد, بین یکی از دو معنای عرفی است نه بین یک معنای اصطلاحی و یک معنای عرفی.

به هر حال، آنچه ما در اینجا از واژه شرط منظور داریم، بیشتر آن امری است که از عدم آن عدم عقد لازم آید. اگر آن امر انجام کاری باشد، از عدم انجام آن کار, عقد معدوم گردد. البته، هر چند شرط را در نظر بعض از فقهاء مثل شیخ انصاری بتوان بر تعهد ابتدائی نیز اطلاق کرد ولی همان طور که لغویین گفته‌اند، در اینجا مراد ما از شرط انجام کاری است که در ضمن عقد دیگر آمده باشد و هویت تبعی و فرعی داشته باشد.

درجستجوی معنای دقیق واژه هائی که می‏توانند در حقوق فرانسه معادل شرط فعل در حقوق ما باشند، سه واژهC ondition و Clause و همچنین Stipulation که فعل آن Stipuler است را با استفاده از دائره المعارف حقوقی ژرارد کورنو[?] و همچنین لغتنامه حقوقی لکزیک[?] به بررسی می‏گیریم.

واژه Condition درسه معنای مختلف بکار می‏رود :

?- معنای اول که از موضوع بحث ما خارج است، به وضعیت و حالت یک فرد و یا یک شیء اطلاق می‏شود. متال بارز آن اصطلاح شرائط اجتماعی و یا شرائط سیاسی می‏باشد. معادل این معنا که به نظر می‏رسد از زبان فرانسه به زبان فارسی سرایت کرده باشد، در زبان فارسی حالتترجمه می‏شود.

?- دومین معتا ازشرط که بیشتر مراد ماست، بمعنای عناصر یک عمل حقوقی می‏باشندکه خود نیز بر دو قسمند :

-یا عنصری اساسی است که اعتبار و یا تاثیر عمل حقوقی منوط به آن است. مثلاً بلوغ متعاقدین شرط اعتبار یک قرارداد، داشتن سمت، شرط ارائه دعوی به دادگاه و ذکر قیمت، شرط صحت بیع است. در دنباله توضیحاتی که خواهیم داد معلوم خواهد شد که این معنا نیز واژه معادل شرط فعل در حقوق ما نیست بلکه شرط فعل در حقوق ایران معادل یک عنصر فرعی عقد در حقوق فرانسه است. البته، به نظر می‌رسد واژه شرایط که بیشتر جمع شریطه است، به همین معنا باشد. مثلاً ما در همین مقاله عبارت  شرائط صحت شروط  را خواهیم داشت که شرایط در معنای عناصر اصلی که صحت شرط منوط به آن است و شرط نیز بمعنای عنصر فرعی و یا تعهد جانبی در عقد منظور می‏باشد.

- یا کیفیت و قیدی برای تعهد است که انعقاد و یا انحلال قرارداد را منوط به تحقق یک واقعه بعدی و نامطمئن می‏سازد(ماده ???? کد سیویل).

این شروط هم می‏توانند تعلیقی باشند و هم تحلیلی(فاسخ). مثل بیع بشرط اینکه جنس خوب فروش رود و یا بیع به شرط اینکه فروشنده نمایندگی خود را به فرد دیگری ندهد. در این معنای اخیر، Condition با Clause و همچنین Stipulation به یک معنا خواهند بود.

شرط در این معنا (کیفیت یا قیدی برای تعهد) به شرط تعلیقی مربوط می‏گردد و معادل شرط فعل در حقوق ایران نیست.

البته معنای سومی نیز برای Condition متصور است‏که بیشتردر حقوق جزا به شرائط وقوع جرم اطلاق می‏گردد. مثلاً پرسیده می‏شود آیا جرم درحالت خواب اتفاق افتاده و یا در حالت مستی و امثالهم.

در حقوق جزای اسلامی شرط آن چیزی است که وجود آن در تاثیر سبب بوجود آمدن گناه موثر است مانند القاء در چاه که خود سبب است ولی حفر چاه شرط تاثیر سبب می‏باشد.

Clauseبه مقررات ویژه یک عمل حقوقی‏گفته می‏شود که دو منظور از درج آن در یک عمل حقوقی مد نظر قرار می‏گیرد :

? - یا برای مشخص تر کردن عناصر عقد و یا کیفیت آن عمل حقوقی ‏(مثل نحوه پرداخت، قیمت و محل اجرا) است،

?- یا به منظور قراردادن آن تحت رژیم ویژه می‏باشدکه بعضاً از شرائط عمومی آن عمل حقوقی حالت مستثنی‏کننده دارند و به آنها شرائط ویژه نیز می‏گویند.

Stipulation همان مقررات مشروح یک قرارداد است که معمولاً به صورت کتبی بیان می‏گردد. در معنای عام تر این لغت برای تمامی مقررات پیش بینی شده در یک قرارداد بکار می رود مثلاً برای بیان شرط به نفع ثالث عبارت Stipulation pour autrui را داریم.

برای این سه لفظ همین سه معنا در زبان انگلیسی نیز وارد شده است[?].

بحث را خلاصه می کنیم : آنچه که تحت عنوان شرط در ضمن عقد از آن یاد می‏شود، اگر خود در ضمن تعهد دیگری باشد، از عنوان کلوز Clause و اگر عقد را مشروط به تحقق واقعه خارجی بنماید، از آن به Condition تعبیر می‏شود. لذا Clause و یا حتی Stipulation شکل ظاهری آن تعهدی است که معمولاً به صورت یک ماده در درون قرارداد کلی مندرج می‏شود. به این لحاظ کلوز Clause))هویت مستقلی‏ نسبت به عقد ندارد و می‏توان آن را صورت ظاهری و ترتیب لفظی شرط در ضمن عقد نامید که نمی‏تواند جدای از عقد به کار رود. این معنای از شرط معادل معنای شرط در لسان العرب ابن منظور و قاموس المحیط مرحوم فیروز آبادی می‏باشد.

این بود خلاصه آنچه در زبان فرانسه در بدو امر برای جستجوی معادل شرط فعل در حقوق ایران به ذهن خطور می‏کند.

با دقت بیشتر و مطالعه موادی از کدسیویل که این واژه ها در آنها به کار رفته، در می‏یابیم کهCondition بیشتر به شرط تعلیقی اطلاق می‏گردد و مقررات مربوطه در کد سیویل ناظر به عقد معلق است که اساساً از محل بحث ما خارج هستند. با تفصیلی که به ناچار لازم می‏دانیم از حقوق فرانسه در زمینه شرط به معنای Condition بیاوریم، در خواهیم یافت که آنچه در فقه و قانون مدنی از آن به شرط فعل یاد می‏شود، اگرعنصر اساسی عقد نباشد و تحقق عقد را نیز معلق به حادثه خارجی ننماید، تحت عنوان شروط تبعی و فرعیClauses accessoires باید به بررسی گرفته شود.

بنظر می‏رسد آنچه که می‏تواند به طور مشخص، معادل شرط فعل قرار گیرد، شرط فرعی است که متضمن انجام عملی‏[??] باشد. البته در کد سیویل مقررات خاصی به آن اختصاص داده نشده بلکه باید با غور در حقوق تعهدات بطور اعم، به دنبال معنای معادل آن پرداخت و ضمانت اجرای آن را جستجو نمود و دانست چه هنگام چنین شروطی باطل هستند و چه وقت هم باطل و هم مبطل عقد. چنانچه خواهد آمد بعضی ازحقوق دانان مثل استاد گرامی جناب آقای فیلیپ سیملر خواسته‌اند همان مقررات مذکور در ماده ???? در مورد بطلان شروط تعلیقی را به شروط تبعی نیز بسط بدهند.

همان طور که بیان شد، ناچاریم به مطالعه اجمالی آنچه در حقوق فرانسه در باب شروط آمده بپردازیم (بخش اول) و آنگاه به حقوق ایران(بخش دوم) که نهایتاً بتوانیم مقایسه‌ای بین این دو سیستم به عمل آوریم (بخش سوم).

بخش اول

شرط فعل در حقوق فرانسه

اساساً در حقوق فرانسه هر آنچه که عنوان تعهد بخود بگیرد، چه در ضمن عقد و چه به صورت مستقل، باید شرائطی را داشته باشد که در همه حال لازم الرعایه می‏باشند. در این معنای کلی از تعهد به Obligation یاد می‏شود. مثلاً وعده قرارداد یا قولنامه نیز یک تعهد به فعل ابتدائی و مستقل است که در حدود و مقررات خود نافذ و برای متعهد الزام آور می‏باشد[??].

این تعهدات که بسیار متعدد و متنوع می‏باشند، به انواع مختلف طبقه بندی‏ شده‌اند :

?- طبقه بندی به لحاظ طبیعت موضوع آنها.

- طبقه بندی به لحاظ ضمانت اجرای آنها[??].

?- طبقه بندی به لحاظ نحوه انعقاد و یا نحوه اجرای آنها[??].

تنها تقسیم بندی که از تعهدات در کد سیویل موجود است، تقسیم بندی به لحاظ طبیعت موضوع تعهدات می‏باشد[??]. بر این اساس، تعهدات به سه دسته تقسیم می‏گردند :

?- تعهد تحویل (چیزی با انتقال مالکیت آن Obligation de donner[??]

?- تعهد انجام (کاری) Obligation de faire

?- تعهد عدم انجام (کاری) Obligation de ne pas faire

این طبقه بندی سنتی‏که از حقوق رم گرفته شده است، توسط ماده ???? کد سیویل تبیین گردیده است. دسته بندی مزبور هرچند غلط نیست، ولی فایده عملی نیز بر آن مترتب نمی‏باشد.

عمده تعهدات از نوع تعهد به انجام کار می‏باشند[??] ولی تعداد تعهدات به عدم انجام کار یا به عبارت بهتر خودداری از انجام کار، زیاد نیستند. مثال بارز تعهد به عدم انجام کار، که هر ساله در حقوق فرانسه منجر به پیدایش رویه های قضائی متعدد می‏گردد، تعهد عدم رقابت[??] است. این تعهد معمولاً در اکثر قراردادهای تجاری بصورت شرط در ضمن عقد درج می‏گردد. با این لحاظ، یکی از مواردی که معادل شرط فعل در حقوق ایران است، همین تعهد به عدم رقابت می‏باشد که بدلیل بحث بسیار پیچیده آن بدلیل برخورد با حقوق بین الملل و حقوق اروپائی از ورود در آن صرف نظر می‏نمائیم.

نوع سوم تقسیم بندی تعهدات یعنی تقسیم بندی به لحاظ نحوه تعهد در مرحله انعقاد یا اجرا موضوع مواد ???? تا ???? فصل ? از تیتر ? ازکتاب سوم کد سیویل تحت عنوان تعهدات مشروط می‏باشد. به این لحاظ تعهدات یا مشروطند ویا غیر مشروط[??].

در تعریف تعهدات مشروط ماده ???? کد سیویل مقرر می‏دارد : تعهد زمانی مشروط است که وابسته به یک حادثه آینده و غیر مطمئن باشد چه بصورت معلق ساختن آن تا زمانی که آن حادثه بروز کند و چه بصورت فسخ آن در صورتی که آن حادتهْ رخ ندهد[??].

با این حساب، دو شرط اساسی برای یک تعهد مشروط وجود دارد :

?- تعهد باید مشروط به یک حادثه محتمل الوقوع باشد ؛ لذا اگر حادثه قطعی الحصول بود، عقد مشروط نیست.

?- وقوع حادثه باید در زمان آینده باشد.

به لحاظ تاثیردر عقد، شروط منقسم می‏شوند به شروط تعلیقی و شروط تحلیلی.

شروط نوع اول قرارداد را در مرحله انعقاد مورد سئوال قرار می‏دهند ؛ برای مثال کتاب هایم را به شما می‏فروشم به شرط اینکه خودم در امتحانات قبول شوم. این یک نوع بیع مشروط است. عقد بیع منوط به تحقق حادثه خارجی یعنی به قبولی در امتحانات شده است. اگر این حادثه اتفاق افتاد، قرارداد اثر خود را از زمان انعقاد ظاهر ‏ساخته و اگر محقق نشد، اساساً''''''''بیعی واقع نشده و عقد از بنیان منعقد نشده تلقی می‏گردد.

بر عکس، تعهد مشروط به شرط تحلیلی از زمان انعقاد بدرستی و صحت منعقدگردیده و آثار خود را دارد ولی فقط پایداری و استمرار آن مورد سئوال است. آنچه مشروط است، استمرار عقد است یعنی رابطه حقوقی ایجاد شده در اثر عقد، به حادثه ای که وقوع آن نامطمئن است، متوقف گردیده است که با وقوع این امر عقد باطل و نتائج آن زائل می‏شود[??]. مثال : آقای الف می‏خواهد اموالی را به  ب  هبه ‏کند ولی نمی‏خواهدکه خود شاهد قرار گرفتن این اموال در دست ورثه  ب  باشد. لذا در عقد هبه ای که با  ب  منعقد می‏سازد، شرط می‏کندکه اگر  ب  قبل از  الف  بمیرد، این هبه باطل باشد. حال اگر  ب  قبل از  الف  مرد، این مال به وارث او منتقل نمی‏شود و بر می‏گردد به مالکیت  الف . این یک مثال نوعی از انواع شروط تحلیلی است.

به هرحال، چه شرط از نوع شرط تحلیلی باشد چه از گونه شرط تعلیقی، در هر دو صورت حادثه خارجی امری نامطمئن و قابل تحقق مربوط به زمان آینده است. لذا اگر مثلاً در عقد بیع یکی از این دو گونه شرط بیاید، موضوع آن که انتقال ملکیت است به آن حادثه خارجی مشروط می‏شود و معلق می‏ماند تا زمانی که آن حادثه محقق شود.

این شروط منافع بسیاری دارند بر اساس ویژگی‏های منحصر به فرد هر عقد متنوع می‏گردند. به هر حال، برای صحت شروط مزبور شرائطی لازم است که مختصراً متذکر می‌شویم.

قسمت اول

شرایط صحت شروط در حقوق فرانسه

حادثه ای می تواند بعنوان شرط برای یک عقد قرار گیرد، که دو سری ویژگی داشته باشد :

?- حادثه باید به نحوی خارج از اراده طرفین باشد.

?- تحقق شرط منطقی به نظر رسد. لذا شرط غیر معقول و یا محال یا غیر مشروع و خلاف اخلاق حسنه باطل می‏باشد.

بر اساس شرط اول شروط به سه دسته تقسیم می‏گردند :

- شروط سببیConditions causalles که محصول اتفاق و تصادف صرف هستند. مثل اینکه گفته شود اگر باران ببارد، چترم را به تو می‏فروشم. این شروط به اراده یکی از دو طرف قرارداد وابسته نیست(ماده ????کد سیویل).

- نوع دوم شروطی هستندکه به اراده یکی از اطراف قرارداد وابسته است که ‏به آنها Conditions potestatives می‏گویند (ماده ????کد سیویل).

- و بالاخره نوع سوم هم که شروط مختلط بوده و کاملا'''''''' به اراده یکی از اطراف عقد وابسته نیست مثل اینکه بگوید من این مبلغ را به شما می‏دهم در صورتی که با فلانی ازدواج کنی.

شروط سببی و شروط مختلط چه در شکل شرط تعلیقی وچه در شکل شرط تحلیلی، اساسا''''''''صحیح می‏باشند. ولی شروطی که به اراده یکی از منعقدین معلق می‏شود، بر دو گونه هستند.

گونه اول شروطی هستند که بصورت مصرح به اراده یک طرف بستگی دارد[??] که در آن الفاظی نظیر هر وقت دلم خواست مقرون است. این شروط باطل[??] (وفق ماده ????کد سیویل) و مبطل (وفق ماده ????کد سیویل) عقد نیز می‏باشند.

نوع دوم شروطی هستندکه اراده فرد در آنها بطور مستقیم دخیل نیست مثل اینکه بگویدهر وقت خواستم از این شهر بروم، اموال خود را به شما می فروشم یا اگر ازدواج کردم منزل شما را اجاره می‏کنم. در اینجا اراده فرد منوط شده به انجام عملی ارادی که تحقق آن، علت عقد می‏شود. به هر حال شروط مزبور در مواردی که حکم به صحت آنها می‏نمائیم چه در شکل تعلیقی و چه در شکل تحلیلی، موجب صحت قراردادند و فقط یک مورد استثنا شده و آن در مورد هبه (ماده ???) می‏باشد که در این خصوص هر گونه شرطی که به نحوی به اراده واهب بستگی داشته باشد، صریحاً باطل دانسته شده است[??].

شرط دوم از شرائط صحت عقد در حقوق فرانسه این است که تحقق آن باید منطقی و عاقلانه باشد لذا شرط مطلقا'''''''' غیر مقدور -چه غیر مقدور عقلی وچه قانونی و یا غیر مقدور از نظرمخالفت با اخلاق حسنه،- باطل و مبطل عقد است(ماده ????).

ماده ???? فقط در مورد قراردادهای مالی قابل اجرا است. لذا از قاعده مزبور، مورد بخشش هاو قراردادهای رایگان استثناء شده است. ماده ??? کدسیویل مقرر می‏دارد که شرط نامشروع یا مخالف اخلاق حسنه یا نظم عمومی در ضمن عقد هبه و یا وصیت[??] باطل ولی موجب بطلان عقد نمی‏شود.

* * *

اجرای خشک این دو ماده در عمل مشکلاتی را برای حقوقدانان فرانسوی ایجاد نمود زیرا شروط باطلی را که فقط جنبه تبعی داشتند را در کنار شروطی که مقوم قرارداد بوده و اراده قطعی وجزمی طرفین به آن تعلق گرفته بود، قرار می‏داد و همه را با یک چوب می‏راند. این بودکه رویه قضائی بر آن شد که شروطی را که اساس تراضی نیستند و برای اراده واهب و یا موصی انگیزه قاطع و جازم برای اراده آنها دارند، به گونه ای که بدون آن انگیزه، عقد محقق نگردد، از جمله شروط باطل و مبطل محسوب گردند. و متقابلاً در قراردادهای مالی، مواردی که شرط مبطل (شرط غیر مقدور ویا غیر مشروع) انگیزه جازم و قاطع در تصمیم گیری آنها نباشد، منجر به ابطال عقد نشود[??].

برای این کار رویه قضائی فرانسه از تئوری سبب استعانت گرفت و اعلام نمود هر جا که شرط باطل در قراردادی مالی انگیزه قاطع و سبب محرک نباشد[??]، عقد مشروط را فاسد نمی‏نماید. ملاحظه می‏شود حکم مواد ??? و ???? به لحاظ طبیعت معوض و یا رایگان بودن عقد انشاء نشده است بلکه بر مبنای وصف اساسی و یا فرعی بودن شرط حکم دو گانه برای آنها وضع گردیده است. رویه قضائی متعاقباً بر آن شد که شروط اساسی را از شروط تبعی و فرعی تمییز دهد[??] و بدین ترتیب راه حل واحدی را هم برای عقود معوض و هم برای عقود رایگان پیدا شد. لذا غیر مقدور بودن، غیر مشروع بودن و غیر اخلاقی بودن شرط زمانی می‏توانند منجر به بطلان عقد شوند که بر یک تعهد اساسی عقد تعلق بگیرند و در مواردی که به صورت یک تعهد فرعی و تبعی قابل انفکاک از پیکره عقد باشند، موجب بطلان عقد نمی‏شوند. با این حساب، همان ماده ???? که اساساً برای شروط تعلیقی وضع گردیده بود، برای شروط فرعی و تکمیلی نیز به کار آمد و Condition و Clause راه حل واحدی پیدا کرد و تنها تفاوت این دو در نحوه اندراج و شکل آن در عقدبود.اگر با به کار بردن ادات شرط مقرون گردیده بود، از نوع اول واگر بصورت خبری بود، از نوع دوم قلمداد شد. لذا رویه قضائی تنها به این مسئله می‏پرداخت که آیاشرط مندرج ویژگی قاطع و جازم درتصمیم طرفین را دارد یا خیرکه در صورت اولی عقدرا باطل و در مورد دوم فقط خودش باطل بود.

قسمت دوم

آثار و ضمانت اجرای شروط در حقوق فرانسه

در این قسمت می‏خواهیم ببینیم شرطی‏که صحیح است، چه آثاری دارد؟(تیتر?) پس از روشن شدن این سئوال می‏پردازیم به اینکه چه ضمانت های اجرائی برای شروط در نظر گرفته شده است(تیتر دو).

تیتر اول

آثار شروط در حقوق فرانسه

در مورد آثار عقد سئـوال مهم این است که آیا اثر عقد از زمان انعقاد است؟ در زمانی که هنوز شرط محقق نشده عقد چه سرنوشتی دارد و بعد از تحقق شرط چه سرنوشتی؟

-در مدتی که هنوز نمی‏دانیم مفاد شرط محقق می‏شود یا نه، دو حالت وجود دارد :

اگرشرط از گونه شرط تحلیلی باشد، دراین صورت مفادعقد باید بلافاصله اجرا شود، گو اینکه اصلاً شرطی وجود نداشته است. لذا اگر عقد موجب انتقال ملکیتی باشد، این اثر بلافاصله ظاهر ‏شده‏ و مثلاً مبیع به ملکیت مشتری در می‏آید ولی در صورت تحقق شرط این ملکیت از بین می‏رود.

اما اگر شرط از گونه شرط تعلیقی باشد، متعهد له نمی‏تواند اجرای عقد را مطالبه کند. از این رو چون هنوز عقدی محقق نشده، مدت مرور زمان نیز از تاریخ انعقاد عقد نخواهد بود، بلکه از تاریخ تحقق شرط می‏باشد (ماده ???? بند? کد سیویل). اگر متعهد له پولی پرداخته، می‏تواند آنرا پس بگیرد. مسائل مختلفی در خصوص اموری که در مدت قبل از تحقق شرط ثابت می‏شوند، مطرح می‏گرددکه تفصیل آنها و بیان اختلافات وارده به عقد معلق مربوط می‏شود و از بحث ما خارج است (رجوع شود به مواد ???? تا ????کد سیویل).

در مدت بعد از اطمینان به تحقق و یا عدم تحقق قطعی شرط

- در این مدت اگر شرط محقق نشد، عقد از اساس باطل می‏گردد.

- ولی اگر مقتضای شرط یعنی آن حادثه بعدی و محتمل الوقوع رخ دهد، ماده ???? مقرر می‏داردکه باید به تمام آنچه که طرفین از عقد انتظار داشته اند، تر تیب اثر داده شود[??]. اگر متعهد خود مانع تحقق حادثه شود،که بتواند آنرا مستمسک قرار داده و از انجام تعهد سر باز زند، حادثه تحقق یافته تلقی و شرط عمل شده قلمداد می‏گردد(ماده ????). یعنی باید عقد و وقوع حادثه مستند به فعل یکی از اطراف قرارداد نباشد بلکه در جریان طبیعی و عادی حادثه عملی نشود[??]. بدیهی است آثار عقدبعداز تحقق قطعی شرط از زمان انعقاد عقد خواهد بود(ماده ???? کد سیویل). یعنی اگر شرط ازگونه شرط تعلیقی باشد اثر وقوع شرط موجب می‏شود، عطف به ما سبق شود لذا اگر منزلی با شرط تعلیقی فروش رود، ملاک در قیمت منزل، قیمت زمان انعقاد عقد خواهد بود، نه قیمت زمان تحقق شرط. اگر شرط از گونه شرظ تحلیلی باشد، مثل این است که اصلا'''''''' شرطی در ضمن عقد نبوده است. مشکل عمده در جائی‏که شرط از مقوله شرط تحلیلی است در رابطه با ثالث منتفع از قرارداد بروز می کند; امری که در فرانسه منجر به بحث های زیادی گردیده ولی راه حل موثری هنوز توسط رویه قضائی ارائه نشده است. شایان گفتن است طرفین عقد می‏توانند با توافق هم دیگر اثر عقد را از زمان تحقق شرط بار کنند چون اینکه این اثر اززمان انعقاد عقد مد نظر قرار گرفته شود، جزء قوانین امری نیست.

مطالعه مطالب بالا نشان داد که شرط تعلیقی اساساً از محل بحث ماخارج است و شرط تحلیلی نیز که به شرط فاسخ نیز از آن یاد شده‏‏، بنحوی شرط تعلیقی است با این تفاوت که اولی تعلیق در انشاء است و دومی تعلیق در منشا مثل آنچه در ماده ??? قانون مدنی مادر مورد تعلیق در ضمان وارد شده است.

بااین حساب، برای آنچه در حقوق ایران از آن به شرط فعل یاد می‏شود، بایستی بدنبال شروط تبعی یا Clauses accessoires بگردیم چون شرط فعل در حقوق ایران عقد را معلق نمی‏کند و به اصطلاح آنرا در مرحله انعقاد مورد سئوال و تردید قرار نمی‏دهد بلکه آنرا در مرحله اجرا و عمل بدان با اشکال مواجه می‏سازد.

همانطور که بیان شد، تعهد چه بصورت اصلی و ابتدائی وچه بصورت تعهد فرعی که ما از آن به شرط در ضمن عقد تعبیر می‏کنیم، باید دارای ویژگی‏هائـی باشند که به آنها شرائط صحت می‏گویند.لذا هویت تبعی، غیراستقلالی وفرعی تعهدکه به آن کلوز می‏گویند اساسا'''''''' باید دارای همان ویژگی هائی باشد که تعهدات مستقل دارند. مشروح این شراهـط توسط ماده ???? کد سیویل (معادل ماده ??? قانون مدنی) بیان شده است. حال اگر فی المثل شرطی در ضمن عقد متضمن یکی از دو نوع تعهد مندرج در ماده ???? کد سیویل یعنی تعهد به انجام کاری و تعهد به عدم انجام کاری بود، این تعهد بایستی مثل تمامی تعهدات دارای شرائط صحت مندرج در ماده ???? باشد. ما در این مجال لازم نمی‏دانیم تمامی آن شرائط را بر شمریم. بعنوان شرط تبعی، تعهدی که در ضمن عقد می‏آید، یکی از تعهداتی است که در کنار تعهدات دیگر قرار گرفته و تحت همین عنوان مورد مطالعه قرار گرفته است. البته چنین شرطی می‏تواند برای بیان کیفیت یک تعهددیگر مثل نحوه پرداخت ثمن و یا مثمن نیز باشد.

پس خلاصه این شد که آنجا که ادات شرط مثل اگر به نحوی عقد را معلق کند، چه تعلیق در انشاء باشد و چه در لزوم، در اینجا شرط را باید در بین مواد مربوط به خود تحت همین عنوان مورد بررسی قرارداد؛ و لی آنجا که تعهدی در کنار سائر تعهدات است، باید به مواد عمومی صحت تمامی تعهدات مراجعه نمود.

با این حساب، اگر شرط از مقوله شرط تعلیقی باشد وعقد را معلق نماید، بحت های مربوط به اینکه آیا شرط در صورت بطلان می‏تواند عقد را منحل کند یا خیر با موردی که شرط بصورت یک تعهد در کنار تعهدات دیگر باشد، فرق می‏کند و پاسخ به این سئوال برای هر دو مورد یکسان نخواهد بود.

ما ابتدا به شرط تبعی می‏پردازیم و در این بیان بر یک مسئله که مشترک بین این دو مورد است، پای می‏فشریم. مسئله مورد اشتراک بین این دو مورد، این است که آیا شرط تعلیقی و تعهد تبعی (که بنحوی شرط تقییدی است) برای رضایتی که لازمه عقد است چه نقشی را دارند؟ پس از پاسخ به این سئوال، پاسخ سئوال بعدی یعنی اینکه آیا بطلان عقد به بطلان شرط نیز سرایت می‏کند یا نه، روشن خواهد شد. بطور خلاصه می‏توان گفت :

اگر تعهد فرعی نسبت به تعهد اصلی یا شرط نسبت به عقد مشروط دارای جنبه محرک و موثر در تصمیم گیری طرفین داشته باشد، بطلان شرط به عقد نیز سرایت می‏کند ولی اگر فاقد این جنبه باشد، فقط شرط باطل است وموجب بطلان عقد نمی‏شود. در مورد اخیر، شرط باطل از پیکره عقد فک و بدور انداخته می‏شود.

در بسیاری از موارد رویه قضائی فرانسه ترجیح داده برای پرهیز از سر درگمی شروط تبعی را از شروط اساسی که برای طرفین جنبه محرک و موثر در تصمیم گیری داشته را مشخص کرده و لیستی از آنها ارائـه دهد[??] و یا در سائـر موارد تصریح کند به اینکه آیا شرط بخصوص فقط در زمره شروط ننوشته است یا اینکه بطلان به عقد نیز سرایت می‏کند. برای مثال, در مورد شروط عدم مسئولیت در قراردادهای بیع در جائـی که یک طرف قرارداد فرد حرفه ای و طرف دیگر مصرف کننده باشد، قانونگذار فرانسوی ترجیح داده که ضمن اعلام بطلان این شروط نسبت به عدم سرایت بطلان آنها به عقد نیز اظهار نظر کند[??]. از این رو در چنین موردی عقد باطل نمی‏شود بلکه فقط شرط باطل از پیکره عقد منفک و بدور انداخته می‏شود بدون اینکه به مفادعقد لطمه ای وارد سازد.در ساهـر موارد باید دید آیا شرط مزبور دارای ویژگی محرک و قاطع در تصمیم طرفین بر انعقاد قرارداد بوده است یا خیر[??].

تیتر دوم

ضمانت اجرای شرط فعل در حقوق فرانسه

کد سیویل پس از تقسیم بندی تعهدات توسط ماده ???? به سه تعهد تحویل مادی شیء، تعهد به انجام کار و تعهد به عدم انجام کار، در قسمت مربوط به آثار آنها به بیان ضمانت اجرای آنها پرداخته است. ماده ???? اشعار می‏دارد تمام تعهدات به فعل یا عدم فعل در صورت عدم انجام توسط متعهد، منجر به دعوی ضرر و زیان می‏گردند[??].

وفق این ماده در هیچ حال نمی‏توان اجرای اجباری تعهد فعل ویا عدم فعل را مطالبه نمود. برای مثال نمی‏توان کسی که تعهد نموده ساختمانی را بسازد را بر ساختمان سازی مجبور نمود[??]. با این حساب، متعهد علیه فقط محکوم به پرداخت مبلغی بابت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد خواهد بود. یعنی بجای جلب رضایت متضرر به طور مستقیم با اجبار متعهد علیه به انجام مفاد تعهد، قانونگذار به صورت غیر مستقیم با پرداخت مبلغی بعنوان خسارت، رضایت وی را تضمین نموده است. لذا همیشه در صورت عدم انجام تعهد به فعل، جزای نقدی و خسارت برای متعهد له بعنوان جبران تعهد انجام نشده در نظر گرفته شده است.

بااینکه ماده ???? چنین راه حل اساسی درخصوص تعهد به فعل مقرر می دارد ولی بااین وجود، هم رویه قضائـی و هم دکترین این ماده را تفسیر موسع نموده و امکان اجبار متعهد را بکلی منتفی نمی‏دانند و متفق القولندکه در صورت عدم ایفای تعهد به فعل، متعهد له می‏تواند اجرای اجباری[??] تعهد را بخواهد مگر اینکه این کار به نحوی از نظر عملی و یا اخلاقی ویا قضائـی غیر ممکن باشد[??].

از آنجائی که شرط به نفع ثالث یکی از مواردی است که دقیقاً بر عنوان شرط در ضمن عقد در حقوق اسلام و ایران منطبق می‏گردد، لازم دیدیم مختصری در این خصوص مطالبی بیان کنیم.

قسمت سوم

شرط بنفع ثالث(Stipulation pour autrui)

موارد شرط به نفع ثالث که بعنوان استثنائی بر اصل نسبی بودن آثار قراردادها قلمداد شده است[??]، زیاد می‏باشند که دو مثال بارز آن بیمه عمر و تعهدبه پرداخت نفقه ثالث است. شرط کننده را شارط، طرفی که انجام تعهد را به عهده می‏گیرد ملتزم، وکسی که از شرط بهره مند می‏شود، را ثالث منتفع می نامیم.

در این موارد ثالث منتفع حق مستقیمی بر ملتزم پیدا می‏کند یعنی اینطور نیست که ابتدا حق به شارط منتقل ‏شود و بعد به ثالث، بلکه مستقیما''''''''به ثالث منتفع انتقال می‏یابد و مثل این خواهد بودکه منتفع ثالث خود مستقیماً جایگزین شارط منعقد کننده قرارداد شده باشد. ما بالاجمال شرائط صحت و ماهیت حقوقی و نهایتا'''''''' آثار شرط به نفع ثالث را بیان می‏نمائیم.

تیتر اول

شرائط صحت شرط به نفع ثالث

در آنچه به شرائط صحت شرط به نفع ثالت مربوط می‏شود، باید گفت که این شرط نیز مشمول قواعد عمومی صحت قراردادها(موضوع ماده ???? کدسیویل) می‏گردد[??] چون این مورد نیز یکی از موارد شروط تبعی می‏باشد. با توجه به ویژگی‏های منحصر به فرد این شرط، قانونگذار فرانسوی لازم دیده که مقررات ویژه ای را در این خصوص وضع نماید که عمدتاًمحصول رویه قضائی می‏باشند.

شرائط صحت شروط به نفع ثالث بر دو گونه اند :

-شرائط قراردادی که در آن شرط به نفع ثالث درج می‏شود

-شرائط فردی که می‏تواند بعنوان منتفع از قرارداد مطرح باشد.

در مورد آنچه که به اصل قرارداد بر می‏گردد، با توجه به اینکه شرط به نفع ثالث یک شرط تبعی می‏باشد، باید یک قراردادی وجود داشته باشدکه بتوان ضمن آن چنین شرطی نمود؛ از این رو تعهد ابتدائی برای ثالث متصور نیست. در این خصوص سئوال اساسی این است که قرارداد اصلی چه ویژگی‏هائی باید داشته باشد؟ آیا در هر قراردادی می‏توان شرط به نفع ثالث نمود؟

وفق کد سیویل جواب سئوال اخیر منفی است. این کد پس از ممنوع ساختن شروط به نفع ثالث در ماده ????، در ماده ???? استثنائاًدر دو مورد شرط بنفع ثالث را مجاز می‏شمارد[??]. مورد اول قراردادهای معوض مالی است مثل اینکه شخص خانه اش را بفروشد و شرط کند که بجای پرداخت مستقیم به وی، نیمی از ثمن به ثالث پرداخت گردد. مورد دوم قراردادهای رایگان است که در آن فرد ضمن هبه مالی به فرد دیگر بجای دریافت ثمن، موهوب علیه متعهد شود مبلغی را مادام العمر بعنوان نفقه به ثالث بپردازد[??].

با توجه به اینکه محدود شدن امکان تعهد بنفع ثالث به دو مورد فوق، مشکلاتی را بوجود آورد، رویه قضائی بر آن شدکه مفاد این ماده را تفسیر موسع بنماید و صرفاً به این دو مورد اکتفا ننماید زیرا مثال بارز آن بیمه عمر نمی‏توانست بر یکی از دو مورد فوق منطبق شود[??]. رویه قضائی بخصوص برای توجیه بیمه های عمر متوسل به این استدلال شدکه در قراردادهای رایگان که تعهد به نفع ثالث را جائز می‏دانیم، به خاطر این است که شارط به نوبه خوددر قراردادش نفعی به ملتزم رسانده است و در مقابل این کار نفعی شخصی عایدش گردیده است که اگر ملتزم شرط خود را در مقابل ثالث انجام ندهد، او می‏تواند هبه اش را باطل کند. حالا که این طور است دیگر فرقی نمی‏کند قرارداد رایگان باشد و یا معوض و ازاین رو تقسیم بندی ماده ???? بی فایده خواهد بود چون در قراردادهای معوض نیز شارط می‏توانددر صورت استنکاف مشروط علیه، مطالبه انجام شرط را بکند. بالاتر از این، نفع شخصی مذکور در هرجا که در ضمن تعهدی اصلی رساندن نفعی به ثالث هم شرط می‏شود، وجود دارد. با این حساب فرقی نمی‏کند قراردادی که در ضمن آن شرط به نفع ثالث می‏شود، رایگان باشد یا معوض، شارط را بدهکار کند و یا طلبکار. اگر شارط را طلبکار ساخت، قرارداد در زمره قراردادهای معوض خواهد بود و اگر او را بدهکار نمود، در زمره قراردادهای رایگان قرار خواهد گرفت. از این رو، دیگر شرط بنفع ثالث استثنائی بر اصل نسبی بودن آثار قراردادها نیز نخواهد بود چون اگر شرط به ضرر ثالث بود، استثناء محسوب می‏شد ولی حالا که به نفع اوست و می‏تواند قبول و یا ردکند، نمی‏توان گفت شرط به نفع ثالث استثنائی بر این قاعده عمومی است.

تیتر دوم -در خصوص شرائط فردی که می تواند به عنوان ثالث منتفع مد نظر قرار گیرد

سئوال اساسی در ابن خصوص این است که آیا می‏توان شرط به نفع فرد نامشخص یا به نفع فردی که هنوز متولد نشده نمود؟ شرط به نفع فرد نامشخص هم منع قانونی دارد و هم عقلا'''''''' غیر ممکن است. ولی برای افرادی که پس از آن نطفه شان بسته می‏شود، این کار امکان دارد. ماده L. ???-? کد بیمه درخصوص بیمه مقرر می‏دارد که هم اولاد فعلی وهم اولادی که نطفه شان بعداً بسته خواد شد، می‏توانند از مزایای بیمه عمر بیمه شونده بهره مند شوند.

در خصوص ماهیت شرط بنفع ثالث که سئوالی است مقدم بر آثار این شرط بحث های متعددی بین حقوق دانان فرانسوی در گرفته که این مجال محل ذکر آنها نیست.

تیتر سوم

در خصوص اثر این شروط سه گونه اثر متصور است :

I- اثر این شرط بین شارط و ملتزم

در این باره سئوال اساسی این است که آیا شارط می‏تواند ملتزم را ملزم به انجام شرطی که در قبال ثالث بعهده گرفته است، سازد؟ جواب مثبت است. این کار ممکن است ولی بطور غیر مستقیم یعنی قادر است قرارداد را فسخ کند[??]. در این خصوص، رویه قضائی نهایتاً قبول نمود که این کار ممکن است یعنی شارط می تواند اجرای اجباری تعهد به نفع ثالث را از دادگاه درخواست کند.

II- اثر شرط بین ملتزم و ثالث منتفع

ثالث منتفع نیز می‏تواند با مراجعه به دادگاه مستقیما'''''''' از ملتزم اجرای اجباری مفاد شرط را مطالبه کند ولی نمی‏تواند عقد اصلی بین شارط و ملتزم را فسخ کند. اگر اجبار ملتزم ممکن نشد، می‏تواند دعوی ضرر و زیان بدهد. وی برای اینکار ''''''''حق مستقیم'''''''' بر علیه ملتزم دارد یعنی چنین نیست که ابتدائا'''''''' حقوق خود را از شارط مطالبه کنند و شارط به نوبه خود به ملتزم مراجعه کند بلکه صاحب حق در اینجا ثالث منتفع است شارط فقط می‏تواند عقد خود را در صورت تخلف ملتزم فسخ کند. اثر حق مستقیم این است که طلبکار و یا وراث شارط نمی‏توانند ادعاهـی نسبت به قرارداد شارط با ملتزم داشته باشد و مثلا'''''''' اجرای شرط را بنفع خود مطالبه کنند و همچنین تمامی آثار تعهد به نفع ثالث از روز درج شرط (نه از تاریخ قبول ثالث) برآن بار می‏شود. به هر حال حقوق ثالت، بستگی تام به قرارداد اصلی دارد.

III-در خصوص روابط بین ثالث و شارط

ماده ???? تنها ماده ای است که بطور عموم حق فسخ را برای شارط در نظر گرفته مادام که ثالث منتفع مفاد شرط را قبول نکرده باشد. این ماده سخنی از روابط قبلی بین آنها که موجب درج این شرط شده، نیاورده است. بدیهی است در ساهـر موارد، روابط بین او و ثالث منتفع، تابع روابط حقوقی قبلی بین آنها می‏باشد. اگر ثالث مشروحا'''''''' یا ضمنا'''''''' تمایل خودرا به انتفاع از شرط اعلام نمود، دیگر شارط نمی‏تواند از مفاد شرط عدول کند. اگر قبل از قبول ثالث شرط را فسخ کند، لازمه اش فسخ قرارداد اصلی بین او وملتزم نیست، بلکه می‏تواند از ملتزم درخواست کند مفاد شرط را به نفع خودش یا فرد دیگری انجام دهد. فایده شرط به نفع ثالث این است که شارط می‏تواند بدین وسیله خود را از دینی که قبلا'''''''' ثالث بر عهده او داشته بری سازد یا به نحوی غیر مستقیم هبه ای به وی کند.

تمام آنچه را که در باب آثار شرط به نفع ثالث بیان نمودیم به جز حق فسخی که برای شارط در نظر گرفته شده، محصول رویه قضائی است و متن مشخص حقوقی درا ین خصوص در حقوق فرانسه وجود ندارد[??].

مادر ادامه بحث نسبتاً مفصلی درخصوص شرط فعل در حقوق ایران خواهیم داشت تا ببینیم آنچه در تحت این عنوان در حقوق ما مطرح است تا چه حد بر معادل فرانسوی آن منطبق است.

******************************************************************************************

بخش دوم

شرط فعل در حقوق ایران و فقه امامیه

از آنجائی که قانون مدنی ما در بحث شروط از فقه امامیه تبعیت نموده است، ما بررسی فقه امامیه و حقوق مدنی را هم زمان انجام داده و اگر البته در این مطالعه ویژگی خاصی برای هریک یافتیم آنرا بیان می‏داریم. پس از مطالعه حقوق مدنی و فقه امامیه، در بخش سوم به مطالعه تطبیقی دو سیستم حقوق فرانسه وحقوق ایران - فقه امامیه خواهیم پرداخت. آنچه اساسا'''''''' مستند فقه امامیه در این تحقیق است، کتاب مکاسب شیخ انصاری و برای حقوق ایران نیز مستقیما'''''''' قانون مدنی را مورد مطالعه قرار می‏دهیم. در این بخش ابتدا شرائط صحت شروط را به بررسی می‏گیریم و آنگاه آثار شروط را مورد مطالعه قرار داده و در نهایت به شرط فعل به نفع یاضرر ثالث می‏ثردازیم.

گزیده منابع و مآخذ

* شیخ مرتضی انصاری، المکاسب المحرمه، جلد ? چاپ رحلی قدیم چاپ بنگاه معتقدی

* دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، آثار قرارداد در رابطه دو طرف و نسبت به اشخاص ثالث، ???? شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا

* دکتر امامی، حسن، حقوق مدنی، جلد ? چاپ انتشارات کتاب فروشی اسلامیه

* کد سیویل فرانسه چاپ ????

* عبدالله مامقانی، مناهج المتقین چاپ انتشارات مرتضویه نجف ????

* قانون مدنی ایران

*وسایل الشیعه، شیخ حر عاملی چاپ دار احیاء التراث العربی

* ملا احمد نراقی، عواهـد الایام، چاپ انتشارات بصیرتی قم

*علامه حلی تذکره الفقهاء ج?

*حسینی عاملی، سید محمد جواد، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه

*طوسی، شیخ محمد حسن، الخلاف چاپ انتشارات دانشگاه تهران

* دکتر دیانی، عبدالرسول، مقایسه مقررات مربوط به جهت و سبب در حقوق فرانسه فقه امامیه و حقوق ایران

* دکتر دیانی، عبدالرسول، حقوق خانواده، انتشاارت امیددانش تهران ????

*ترجمه وتحقیق پیرامون ابواب مضاره مساقات، اجاره مزارعه از کتاب شریف خلاف شیخ طوسی رساله فوق لیسانس دانشگاه تهران در رشته فقه ومبانی حقوق اسلامی.

* شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام جلد ??

*فرهنگ حقوق دکتر حسینقلی کاتبی انتشارات گنج دانش چاپ ? سال ????

*شهید ثانی، اللمعه الدمشقیه، ج? از ده جلدی های چاپ بیروت

*Philippe SIMLER, La nullité partielle des actes juridiques, Thèse publiée, LGDJ, ????

* FLOUR Jacques & AUBERT Jean-Luc, Les obligations, L''''acte juridique, éd. Armand Colin, ?ème éd. Paris, ????

* F. TERRE & Ph. SIMLER & Y, LEQUETE, Droit civil, Les obligations, ?ème édition ????, éd. Précis Dalloz

* MOUSSERON Jean-Marc, Technique contractuelle, éd. Francis Lefebvre, ????

* Boris STARCK & Laurent BOYER & Henry ROLAND, Obligations ?- Contrat ?ème éd. LITEC ????

* STAPYLTON-SMITH Duncan, La promesse unilatérale de vente a-t-elle encore un avenir? L''''actualité juridique- Propriété immobilière, ???? p. ???-???

* G.H. Treitel, Law of Contact, Ninth Edition, Sweet & Maxwell, ????

* Boris STARCK & Laurent BOYER & Henry ROLAND, Obligations ?- Contrat ?ème éd. LITEC ????

* Bernard TEYSSIE, Réflexion sur les conséquences de la nullité d''''une clause d''''un contrat, Dalloz ???? Ch. ???

* Henry Campobell Black M.A. Black''''s Law Dictionary, ???? West Publishing co.

* GHESTIN, J. Traité de droit civil, La formation du contrat, ?ème éd. LGDJ, ????

* Vocabulaire juridique Gérard Cornu, Association Henry CAPITANT, éd PUF ????

* Lexique de termes juridiques ?ème éd. ????

* Alain BENABANT, Droit civil, Les obligations, Montchristien ?ème éd ????

* Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil des obligations, éd. CUJAS ????-????

* DAYANI-NAJAFABADI Abdolrasoul, La responsabilité du fait de défaut de sécurité des produits, Thèse sotenu en ???? et publié en ???? édition Septentrion Presses universitaires, France

زیرنویس ها

[?]-رجوع شود به رای ???ی????? مورخه ??/?/???? نقل از دکتر ناصر کاتوزیان قواعد عمومی قراردادها ج ? ش. ??? در این رای وصل انشعاب موثر و عملی برق یا تلاش برای گرفتن انشعاب برق به ترتیب تعهد نتیجه و تعهد وسیله هستند که قاضی حسب مورد باید ببیند در عقد کدام مراد بوده است.

[?]- در این رابطه سالی حقوقدان معروف می‏گوید حقوق تعهدات، بیان ایده آل منطق حقوقی است و برای این است که اصول و قواعد آن جاودانه و متعلق به همه مکان هاست. برای اصل نظریه وانتقادات وارد به آن رجوع کنید به حقوق تعهدات آقایان فلور و اوبرت چاث ???? ش. ?? به بعد

[?]- ولی شرط بر وزن فرس به معنای علامت بوده و جمع آن اشراط می باشد. در سوره محمد آیه ?? آمده است فهل ینظرون الا الساعه ان تاتیهم بغته فقد جاء اشراطها (آیا بساعت منتظرانند که ناگهان آید و حقا که علائم آن آمده است ‏(قاموس قرآن ج? ص ??) اگر ساعت را در اینجا مرگ معنا کنیم و نه قیامت، معنای آیه این می‏شود که علائـم پیری و مرگ مثل تقلیل قوا و سفیدی موها که در انسان ظاهر شد، چرا انسان بیاد مرگ نیفتد؟ به هر حال واژه شرط بر وزن فلس در قرآن کریم نیامده است برای نظر مخالف نگاه کنید به سید مصطفی محقق داماد قواعد فقه جلد ? انتشارات سمت.

[?]- استدلال شیخ انصاری در این خصوص این است که اشتراک معنوی اولی است نسبت به حقیقت و مجاز زیرا بر اساس یک قاعده اصولی درهنگام تردید در اینکه بین دو معنای از یک لفظ رابطه حقیقت و مجاز برقرار است یا دو معنا برای لفظ واحد از باب اشتراک معنوی است، گفته شده اشتراک معنوی اولویت دارد نسبت به حقیقت و مجاز. لذا بر مطلق الالتزام که مشترک است بین موردی که در ضمن عقد بیاید و موردی که در ضمن عقد نیاید و بصورت ابتدائی باشد، بار می‏شود. مکاسب ج ? ص ???

[?]- یعنی مثل سبب و مسبب که از سبب اخذ می‏شوند، این دو مشتق، متضایفین نیستند، بلکه از سبب به معنای اسمی برگرفته شده اند، نه از سبب به معنای مصدری. همچنین واژه امر اگر به معنای مصدری یعنی به معنای فرمان دادن باشد، امکان تصور آمر و مامور وجود دارد، ولی اگر امر را به معنای اسمی بگیریم ، این تصور ممکن نیست و هر گونه اشتقاقی در این زمینه خلاف اصل و قاعده خواهد بود.

[?]- البته در مواردی محدوده بین شرط و مانع بدرستی روشن نیست. مثلاً سئوال شده آیا نفقه بمجرد عقد واجب شده و تمکین زوجه شرط وجوب نفقه است یا نشوز مانع انفاق است و کسی که ادعای سقوط نفقه را می‏کند، باید دلیل بیاورد. بنظر می‏رسد نظر دوم بیشتر منطبق بر قواعد حقوق مدنی باشد.

[?]- Vocabulaire juridique Gérard Cornu, association Henri Capitant, éd PUF, ????

-[?]Lexique de termes juridiques ?ème éd. Dalloz, ???? - DICOJURIS, Lexique de droit privé, Patrick NICOLEUU, éd. ellipses ????

-[?]Black''''s Law Dictionary, Henry Campbell Black, M.A. West Publishing Co. ???? - Osborn''''s Concise Law Dictionary, ?th Ed. Edited by Leslie Rutherford and Sheila Bone Sweet & Maxwell ???? - Oxford Law Dictionary

[??]- L''''obligation de faire en tant qu''''une clause du contrat.

[??]- Civ. ?ème, ?? déc. ???? Bull. Civ. III, n° ??? ; Dalloz, ???? somm. p. ??? observations O. Tournafond

البته در این خصوص آراء حقوق دانان فرانسه متفاوت است گروهی وعده یک جانبه بیع را تعهد فعل منفی می‏دانند. گروهی آنرا هم تعهد فعل مثبت (نگهداری ایجاب) وهم تعهد فعل منفی(نفروختن به ثالث) وگروهی نه آنرا تعهد فعل منفی ونه مثبت بلکه آنرا تعهدی مستقل که توسط قانونگذار مورد حمایت قرار نگرفته و غیر قابل انطباق بر هیچ کدام از سه گونه تعهد موجود در کد سیویل می‏دانند. بهر حال نظر غالب آنست که تعهد مزبور یک تعهد فعل مثبت می باشد نگاه کنید به :

BENABANT Alain, Droit civil, Les obligations, Montchristien ?ème éd. ????, n° ??

[??]-که از این نظر به تعهد نتیجه و تعهد وسیله تقسیم شده اند. این تقسیم بندی فوائد عملی بسیار دارد ولی از موضوع بحث ما خارج می‏باشد.

[??]- البته به لحاظ منبع تعهد نیز دو گونه تعهد داریم : تعهد قراردادی و تعهد غیر قراردادی(مواد ???? تا ???? کد سیویل).

‏[??]- Article ???? : Tout contrat a pour objet une chose qu''''une partie s''''oblige à donner, ou qu''''une partie s''''oblige à faire ou à ne pas faire.

البته بر مبنای موضوع تعهد می‏توان تعهدات را به تعهدات پولی و غیر پولی نیز تقسیم کرد که فوائد عملی برآن مترتب است.

[??]- در اینجا فعل donner با donation که به معنای هبه می‏باشد، از نظر معنا از یک ریشه نیستند. بلکه منظوراز فعل donner انتقال مالکیت چیزی با انعقاد یکی از عقود مثل بیع و اجاره می باشد. البته اگر تعهد به تحویل را به این معنا نگیریم، فرقی بین تعهد به کار و تعهد به تحویل چیزی باقی نمی‏ماند، چون دادن چیزی، خود، یک فعل است و باید در قلمرو تعهدبه انجام کار بیاید.

[??]- برای مثال، تعهد به امنیت داشتن مسافرObligation de Sécurité در قراردادهای حمل ونقل مسافر یک تعهد به انجام فعل می‏باشد. مثال دیگرتعهد به گارانتی قراردادی است که فروشنده جنس به خریدار می دهد وبر طبق آن در مهلت محدودی فروشنده متعهد می گردد که به هزینه خود عیوب آنرا بر طرف سازد.

[??]- Obligation de non-Concurranceاگر بصورت شرط در ضمن عقد باشد به آن Clause de non-Concurrance می‏گویند. بررسی این شرط و آثار آن یکی از مسائل عمده حقوق رقابت Droit de la Concurrance گردیده است و در حوزه حقوق اروپائی بحث روز آنها می‏باشد.

[??]- در اینرابطه لازم است تعهد مشروط را از تعهد موُجل باز شناخت ماده ???? کد سیویل بدرستی مرز این دو تعهد را بدون اینکه تعهد موجل را تعریف نماید بیان می‏دارد. مهلت برای قرارداد، آنرا معلق نمی‏سازد بلکه اجرای آنرا به تاخیر می‏اندازد. اگر بگوید من فلان مبلغ را به شما می‏دهم، اگر ازدواج کنی این یک عقد مشروط است ولی اگر بگوید من هر ماه این مبلغ را تا زنده هستی می‏دهم، یک تعهد موجل می‏باشد.

[??]- L''''obligation est conditionnelle lorsqu''''on la fait dépendre d''''un événement futur et incertain, soit en la suspendant jusqu''''à ce que l''''événement arrive, soit en la résiliant, selon que l''''événement arrivera ou n''''arrivera pas.

[??]- فرهنگ حقوق، دکتر حسینقلی کاتبی، انتشارات گنج دانش

[??] - Les conditions purement potestatives

[??]- در استدلال بربطلان این شروط گفته شده عبارت هر وقت دلم خواست با عبارت من متعهد می شوم در تعارض است . مثل اینکه بگوید این خانه را به شما اجاره می‏دهم ولی هر وقت دلم خواست آنرا به شما تحویل می‏دهم. مانیز در حقوق ایران این شرط راخلاف مقتضای عقد می‏دانیم. رجوع کنید به کتاب حقوق تعهدات مرحوم استارک و بوایر و رولاند شماره ????

[??]- Toute donation entre vifs faite sous des conditions dont l''''exécution dépend de la seule volonté du donateur, sera nulle.

[??]- این ماده مقرر می‏دارد که :  در هر تصرف رایگان، بین زندگان یا به موجب وصیت، شروط نامقدور و خلاف قانون واخلاق در حکم شروط ننوشته بشمار می‏آید  منظور از شروط ننوشته این است که از پیکره قرارداد بدور ریخته می‏شود بدون اینکه به آن لطمه ای وارد سازد.

[??]- Bernard TEYSSIE, Réflexions sur les conséquences de la nullité d''''une clause d''''un contrat, Dalloz ????, ch. p. ???

[??]- La cause impulsive et déterminante

[??]-Jacques GHESTIN Formation du contrat, ???? n° ??

[??]-حتی اگر شرط در زمان انعقاد عقد محقق بوده ولی طرفین بدان عالم نبوده باشند، اثر شرط از زمان علم به تحقق شرط نیست بلکه از زمان انعقاد عقد است. رجوع شود به رای شعبه سوم مدنی ?? آوریل ???? JCP éd. N, ???? Doctrine p. ????-????

[??]- البته متعهدله باید اثبات کند که متعهد برای فرار از انجام تعهد خود، در تحقق حادثه یا عدم آن دخیل بوده است.

[??]- این کار را درمورد شروط پولیClauses monétaire انجام داده است. برای مطالعه تک تک این شروط نگاه کنید به تز دکترای آقای فیلیث سیملر شماره ?? و کتاب حقوق مدنی(حقوق تعهدات) آقایان سیملر، تره، و لوکت چاث ششم شماره ????

[??]- رجوع کنید به دکتر عبدالرسول دیانی، رساله دکتری تحت عنوان مسئـولیت مدنی نقص ایمنی محصولات صنعتی چاپ انتشارات دانشگاه لیل ? فرانسه در سال ???? ص ???

[??]- فیلیث سیملر، تز فوق الذکر

[??]- Art. ???? du Code civil : Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d''''inexécution de la part du débiteur.

[??]- J. FLOUR & J-L AUBERT, Les obligations, L''''acte juridique ????, ?ème éd. n° ??

[??]-Exécution en nature

[??]- Droit civil, Les obligations, Ph. MALAURIE & L. AYNES, éd. CUJAS, ????-????, n° ???? et ????

[??]- استثنائی بر ماده ???? کد سیویل (معادل ماده ??? قانون مدنی ایران)

[??]- B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER Obligations ?-Contrat Litec ???? n° ???? ; FLOUR et AUBERT n° ???

[??]- Article ???? C.civil ''''''''On peut pareillement stipuler au profit d''''un tiers, lorsque telle est la condition d''''une stipulation que l''''on fait pour soi-même ou d''''une donation que l''''on fait à un autre. Celui qui a fait cette stipulation ne peut la révoquer, si le tiers a déclaré vouloir en profiter.''''''''

[??]- این ماده مشابه ماده ??? قانون مدنی است که مقرر می‏دارد در عقد صلح ممکن است احد طرفین در مقابل مال الصلحی که می‏گیرد، متعهد شود که نفقه معینی همه ساله یا همه ماهه تا مدت معین تادیه کند این تعهد ممکن است به نفع طرفین مصالحه یا به نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود.

[??]- در بیمه عمر کسی که متعهد می شود هر ماهه مبلغی به بیمه گر بپردازد تا مادام که خود زنده است، بدهکار بیمه گر است یعنی مبلغ حق بیمه را به بیمه گر هبه نمی‏کند واز طرف دیگر طلبکار بیمه هم محسوب نمی‏شود که با استثنای اول موضوع ماده ???? کد سیویل منطبق شود.

[??]- بااستناد به مواد??? کد سیویل در خصوص قراردادهای رایگان و ماده ???? همان کد در خصوص قرارداهای مالی و ماده ???? در خصوص بیع.

[??]- شماره ??? اوبرت وفلور تعهدات ، عمل حقوقی

font/ 

بالا

فهرست اصلی

*   شرط فعل در حقوق ایران و فرانسه- دکتر عبدالرسول دیانی وکیل پایه یک دادگستری  

(  قسمت دوم) ادامه دارد 

شرط فعل در حقوق ایران و فرانسه

بخش دوم

شرط فعل در حقوق ایران و فقه امامیه

از آنجائی که قانون مدنی ما در بحث شروط از فقه امامیه تبعیت نموده است، ما بررسی فقه امامیه و حقوق مدنی را هم زمان انجام داده و اگر البته در این مطالعه ویژگی خاصی برای هریک یافتیم آنرا بیان می‏داریم. پس از مطالعه حقوق مدنی و فقه امامیه، در بخش سوم به مطالعه تطبیقی دو سیستم حقوق فرانسه وحقوق ایران - فقه امامیه خواهیم پرداخت. آنچه اساسا'''''''' مستند فقه امامیه در این تحقیق است، کتاب مکاسب شیخ انصاری و برای حقوق ایران نیز مستقیما'''''''' قانون مدنی را مورد مطالعه قرار می‏دهیم. در این بخش ابتدا شرائط صحت شروط را به بررسی می‏گیریم و آنگاه آثار شروط را مورد مطالعه قرار داده و در نهایت به شرط فعل به نفع یاضرر ثالث می‏ثردازیم.

قسمت اول

شرائط صحت شرط فعل در حقوق ایران

تیتر ?- مفاد شرط باید انجام شدنی‏جلوه کند.

مثال بارز این شرط که عمدتا'''''''' برای شرط فعل مد نظر قرار می‏گیرد، شرط پرواز در آسمان می‏باشد. البته عده ای از فقهاء شرط خوشه گرداندن زرع را در زمره شروط غیر مقدور آورده اند[??] چون تلقی آنها این بوده که چنین شرطی با اراده الهی در تعارض است. زیرا تنها ذات باری تعالی است که می‏تواند از زرع خوشه در آورد. به نظر می‏رسد که چنین شرطی ایراد نداشته باشدچون به اصطلاح فلاسفه در اینجا متعهد‏‏، علت فاعلی خوشه نمودن زرع نیست، بلکه مهیا کننده شرائطی است که عادتا''''''''در صورت ایجاد آن شرائط، زرع تبدیل به خوشه می‏شود(که در فلسفه به آنها معدات می‏گویند). متعهد اعمال عادی مثل آب دادن به موقع و سم پاشی زرع که برای ایجادخوشه لازم است، انجام می‏دهد(تعهد وسیله) و این کارها برای وی مقدور است از این رو چنین شرطی درست است.

البته عده ای این شرط را به گونه دیگرخواسته اند تصحیح نمایند به اینکه خوشه ساختن زرع توسط خود متعهد مراد نیست بلکه منظور انجام عمل توسط خداوند است. زرع را می‏فروشد به شرط اینکه خوشه بشود نه اینکه آنرا خوشه بگرداند. چون مسلم است که چنین جعلی در حوزه اختیار متعهد نیست.

این توجیه معقول به نظر نمی‏رسد زیرا ماهیت چنین شرطی تعلیق در عقد است و عقد معلق از محل بحث ما خارج است این شرط مثل اینست که بگوید اگر این زرع خوشه شد، آنرا به شما می‏فروشم.

فقهاء با این شرط خواسته اند شرط انجام فعل غیر را در زمره شروط باطل قرار دهند. آنها می‏گویند شرط فعل غیر، باطل است چون تحت اختیار و سلطه متعهد نیست بدین معنی که متعهد قادر به تسلیم مورد شرط نیست و مبیع که تسلیم نشود، بیع غرری می‏گردد و بیع غرری بالاتفاق باطل و مفسد عقد نیز می‏باشد. پس هر جا که عدم تسلیم مورد شرط منجر به غرری شدن عقد شود، عقد از اساس باطل می‏گردد. به هر حال در قانون مدنی نیز شرط فعل به ضرر ثالث برای ثالث تعهدی ایجاد نمی‏کند و او می‏تواند مفاد شرط را مجری نسازد ولی اگر ثالت مفاد شرط را قبول نکند، مشروط له می‏تواندعقد را فسخ نموده[??] و حتی از طرف دیگر قرارداد مطالبه خسارت کند. البته اگر شرط مزبور در ضمن عقد نکاح باشد مشروط له استثنائاً حق فسخ نکاح را نخواهد داشت[??].

هر چند قانون مدنی شرط غیر مقدور را در زمره شروط باطل آورده است، ولی به نظر می‏رسد در مثال بالا بطلان شرط به عقد نیز سرایت کند و اصولاً اگر عدم قدرت بر انجام شرط فعل به طور مطلق باشد، عقد را نیز باطل سازد. بر عکس، اگر تهیه مقدمات عمل در اختیار متعهد باشد، می‏توان بر صحت چنین عقدی پا فشرد. مثلاً اگر بگوید من این جامه را به شما می فروشم به شرط اینکه تو نیز به زید بفروشی، اشتراط غیر مقدور تلقی شده و باطل می‏باشد زیرا فروختن او یک طرف قضیه است واو نمی تواند زید را مجبور به خریدن نماید. البته علامه درج چنین شرطی را درست می‏داند ولی می‏گوید اگر زید از خرید جامه امتناع کرد، فروشنده مخیر است بین فسخ و امضاء عقد. عده ای می گویند منظور این است که اگر زید جامه را خرید، به او بفروش، یعنی شما پیشنهاد فروش را به وی بده و لذا اگر او نخرید خللی به لزوم عقد وارد نمی گردد.

شیخ انصاری ضمن رد سخن علامه می‏گوید: سه فرض برای مراد فروشنده از اینکه گفته به زید بفروش، متصور است :

- اگر مراد وی این باشد که ایجاب بیع را با زید بعنوان یک شرط فعل انجام دهد، این شرط درست است و خرید و یا عدم خرید زید لطمه ای به معامله وارد نمی‏سازد،

- و اگر مراد فروشنده، ایجاب و قبول بصورت توام باشد، این شرط غیر مقدور است چون حداکثر خریدار می‏تواند جامه را به زید عرضه کند و ایجاب لازم در معامله خود با زید را تمام نماید ولی اینکه زید آنرا بخرد یا خیر، در اختیار او نیست لذا این شرط غیر مقدور و باطل است نه اینکه موجب پیدایش حق فسخ گردد.

- اگر مرادش از اینکه گفته به زید بفروش احتمال می‏داده که زید آنرا می‏خرد ولی بعداً معلوم شده زید نمی‏خرد، به جهت خیار تخلف وصف می‏تواند عقد را فسخ نماید.

در هر حال، لازم نیست مفاد شرط حتماً در زمان عقد مقدور باشد، بلکه می‏تواند پس از گذشت زمانی مفاد آن قابل تحقق بشود. همچنین لازم نیست داشتن قدرت با ملاحطه توان خود متعاقدین در نظر گرفته شود بلکه می‏توان شرطی را در ضمن عقد آورد که از توان ثالث برآید.

از نظر قانون مدنی شرط غیر مقدور شرطی است که متضمن امری باشد که تحقق آن غیر ممکن باشد. این غیر ممکن بودن می‏تواند مادی و یا قضائی باشد. اگر شرط کند در مدت دو ساعت به آمریکا برود، غیر مقدور مادی و اگر شرط کند که ضغیرغیر ممیز بتواند در اموال خود تصرف کند، غیر مقدور بودن قضائی می‏باشد. اگر تحقق شرط مشکل باشد، به آن شرط غیر مقدور نمی‏گویند. همچنین امتناع تحقق شرط نباید مستند به فعل مشروط له باشد(ماده ??? ق.م.).

تیتر?- مفاد شرط باید سائغ باشد

عمده فقهائی که این شرط را بعنوان یکی از شرائط صحت بیع بر شمرده اند، مثال برای آنرا جائز بودن جهت دانسته اند. لذا نمی‏توان در ضمن عقد شرط کردکه مشتری سرب خریداری شده را به اشرار بفروشدکه ازآن در جهت تهیه گلوله استفاده کنند. ما تحقیق مفصل در این خصوص را در مقاله دیگری بیان نموده ایم.

تیتر?- مفاد شرط باید عاقلانه باشد

عاقلانه بودن مفاد شرط بسته به نظرعرف است. ممکن است عملی برای فردی غیر عاقلانه و برای دیگری عاقلانه باشد لذا داشتن یکی از دو غرض نوعی و یا غرض شخصی کفایت می‏کند.

در این رابطه علامه در تذکره می‏فرماید شرطی که مالیت راکم و یا زیاد نمی‏کند، لغو و بیهوده است و در صورت تعذر موجب خیار فسخ هم نیست[??]. البته در موردی که شک کنیم آیا بر مفاد شرط غرض عقلائی مترتب است یا خیر، اصل داشتن غرض عقلائی که موجب صحت شرط است، مقدم داشته می‏شود. علامه می‏گوید مثلا'''''''' اگر زوجه در عقد نکاح بر زوج شرط کندکه زوج همیشه حلیم بخورد، این شرط دارای غرض شخصی برای زوجه می‏تواند باشد. شاید این غرض از کنکاش درخاصیت معجزه آسای حلیم ! در ارضای تمایلات مشروع زوجه فهمیده شود!

تیتر?- مفاد شرط نباید مخالف کتاب و سنت باشد.

عمده ترین شرطی که فقهاء در باب صحت شروط ذکر کرده اند، این شرط می‏باشد؛ یعنی شروط دیگر مآلا'''''''' به این شرط برمی‏گردند. مثلا'''''''' اگر شرطی در آن یکی از دو عوض مجهول باشد، بخاطر این است که عقد را غرری می‏سازد و غرر در شرع نهی شده است.

در تفسیر این شرط، شیخ انصاری می‏گوید: در اینجا مراد تنها کتاب وسنت نیست، بلکه صحت شرط باید با تمام آنچه برعبادالله واجب شده، محک زده شود. بعلاوه مراد از موافقت باکتاب و سنت، عدم مخالفت با آنها است، همین که حکمی در کتاب وسنت حرام نباشد، موافق کتاب و سنت محسوب می‏شود. برای این شرط از شرائط صحت شروط به قسمت اخیر موثقه اسحاق بن عمار از حضرت علی(ع) استناد شده که می‏فرماید المسلمون عند شروطهم الا شرطاًحرم حلالاً او احل حراما''''''''[??]. بر این مبنا، شارحین قانون مدنی نیز منظور از کلمه  مشروع  که در ماده ??? (ق.م.) آمده را  ممنوع نبودن آن از طرف قانون  دانسته اند لذا هر شرط فعلی را که قانون نهی ننموده قابل اندراج در ضمن عقد است.

سئوال دیگر این است که چه امری نباید مخالف کتاب و سنت باشد، ملتزم یا نفس التزام؟ شیخ انصاری درجواب می‏فرماید هردو . ملتزم نباید مخالف کتاب و سنت باشد لذاشرط ارث برای غیر وارث نمی‏توان نمود. همچنین نفس التزام نیز نباید مخالف کتاب و سنت باشد، لذا نمی‏توان در عقد نکاح شرط نمود که مرد زوجه دیگری نگیرد.

حال از کجا بفهمیم حکمی مخالف کتاب و سنت است؟ شیخ می‏گوید برای تشخیص مورد دو حالت متصور است :

- اگر وضع حکم برای موضوع قطع نظر از عوارض و طواری بوده و به اصطلاح بصورت لو خلی و طبعه وضع شده باشد، در این صورت حکمی‏که با شرط می‏خواهد عوض شود، در تعارض مستقیم با کتاب و سنت قرار نمی‏گیرد و چنین شرطی ایراد ندارد. مثلا'''''''' کاری را که قطع نظر از شرط، یا قطع نظر از امر پدر و مادر، حلال بوده را بواسطه شرط و یا امر پدر و مادر می‏توان حرام و یا واجب نمود و این تغییر حکم، مخالفت با کتاب و سنت نیست و اشکالی ندارد.

- ولی اگر حکم برای موضوع با ملاحظه عوارض و طواری ثابت باشد، در اینجا اگر شرط خلاف شود، خلاف کتاب و سنت خواهد بود. یعنی شارع حکم را برای موضوع با ملاحظه مثلا'''''''' موردشرط یا مورد امر پدر و مادر و... وضع کرده و با ملاحظه این عوارض و طواری حکم داده است[??]، حال اگر بخواهیم چنین حکمی راعوض کنیم، مخالفت با کتاب و سنت نموده ایم[??].

پس در مورد اول -که حال اکثر مستحبات و مباحات و مکروهات است- می‏توان شرط خلاف کتاب وسنت نمود ولی درج چنین شرطی در مورد نوع - که حال اکثر واجبات و محرمات است- جائز نیست. چون عوارض وطواری در نوع دوم مورد لحاظ قرار گرفته اند یعنی حلیت وحرمت در آنها علی الاطلاق است، لذا نمی‏توان بواسطه شرط حکم الهی را عوض نمود.

شیخ در اینکه از کجا بفهمیم حکم از نوع اول است یا از نوع دوم، ملاک درستی ارائه نمی‏دهد وبا آوردن مثال های نقض متعدد در نهایت متذکر می‏شودکه مجتهد باید تلاش کند و بفهمدکه حکمی که بواسطه شرط می‏خواهد عوض شود، از قسم اول است یا از قسم دوم. در مقام تردید بین اینکه آیا حکم از قسم اول است یا دوم، اصل این است که بگوئیم حکم به گونه ای برای موضوع وضع نشده که بواسطه شرط نتوان آنرا تغییر داد. لذابا تمسک به عموم المومنون عند شروطهم باید قائل شد که مفاد شرط با مفاد حکم شرع در تعارض نیست. این حکم مبتنی بر اصاله الصحه نیز می‏باشد.

شیخ در تفسیر موثقه فوق می‏فرماید منظور از این روایت این است که هر شرطی‏که باعث بشود شخصی را در فعل حرام علی الاطلاقی رخصت بدهد یا از امر حلال علی الاطلاقی منع نماید، این شرط واجب الوفاء نیست. ولی اگر حلیت و حرمت علی الاطلاق نباشند، بلکه لو لاالشرط ویا لو خلی و طبعه باشند، در این صورت شرط واجب الوفاء می‏باشد.

مثلا'''''''' اگر بگوئیم شرط سود در عقد قرض چون با آیات ناهیه متعدده که مطلق ربا را ممنوع می‏سازند[??]، در تعارض قرار می‏گیرد، حرمت آن علی الاطلاق است و شرط خلاف نمی‏توان نمود. ولی اگر بگوئیم حکم حرمت بصورت لو خلی و طبعه بر موضوع بار شده، در این صورت می‏توان اجتهاد نمود و گفت ربائی‏که موجب سازندگی و رونق چرخ های اقتصاد مملکت می‏شود، حرام نیست. یا مثلا''''''''شرب خمر،حرمت علی الاطلاق داردکه به هیچ وجه نمی‏توان آنرا حلال نمود مگر با وصول به مرز حکم اولیه (عسر وحرج واکراه واجبار و...) و ورود در احکام ثانویه.

در حقوق موضوعه برگرفته از قانون مدنی، شرط غیرمشروع شرطی است که مفاد آن متضمن انجام عملی باشد که آن عمل توسط قانون منع شده باشد. این عمل ممکن است یک واقعه حقوقی مثل جرم یا یک عمل حقوقی مخالف صریح با نص قانون امری باشد.

شارحین قانون مدنی شرط مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز در زمره شروط باطل قلمداد نموده و بر آنها همان آثار شرط نامشروع را بار ساخته اند ولی متاسفانه تعریفی از این دو مفهوم در قانون دیده نمی‏شود. اجمالا'''''''' اینکه شرط غیر اخلاقی شرطی است که اخلاق حسنه جامعه آنرا مذموم بداند.

تیتر?- مفتضای شرط با مقتضای ذات عقد نباید مخالف باشد

عمده ملاک هائی که در وجه عدم صحت عقدی که در آن شرط خلاف مقتضاء شده دو چیز است :

- اولا'''''''' لازمه چنین شرطی جمع بین متناقضین است زیرا نمی‏توان در آن واحد به هر دو عمل نمود و جمع بین متناقضین محال عقلی است.

- ثانیا'''''''' شرط مخالف مقتضای عقد، خلاف کتاب وسنت است. چون مثلا'''''''' اگر منافی با ملکیت است، لازمه اش سلطنت نداشتن مشتری بر مال خریداری شده می‏باشدکه با الناس مسلطون علی اموالهم در تعارض می‏افتد. لذا بطلان شرط هم از این جهت است که تعارض بین مفاد شرط با مفاد عقد می‏افتد و هم از جهت مخالفت با حکمی که اثر نفی شده را لازمه مقتضای عقد شمرده و یا تخلف عقدرا از مقتضای خود جائز ندانسته است.

در تحلیل دقیقتر، دو سری مقتضا برای عقد وجود دارد : سری اول مقتضیات اطلاق عقد هستند و سری دوم مقتضیات ذات عقد. به اصطلاح اثر عقد مطلق با اثر مطلق العقد متفاوت است. آثار عقد مطلق را می‏توان بواسطه شرط تغییر داد. مثلا'''''''' اطلاق عقد مقتضی تعجیل در پرداخت ثمن است ولی این اثر را می‏توان بواسطه شرط زایل نمود. اما اثری که اثر مطلق العقد و طبیعه العقد باشد، بنا به طبیعت خود در تمامی افراد ساری و جاری است و شرط خلاف آن نمی‏توان نمود.

اگر به شرطی در قرارداد برخوردیم که ندانیم شرط از گونه منافی با مقتضای ذات عقد است یا با اطلاق آن معارض است، دو راه حل وجوددارد :

- راه اول این است که قائل شویم هم عقد و هم شرط هر دو سقوط می‏کنند.

-راه دوم اینکه بگوئیم شرط منافی ساقط می‏شود چون شرط منافی تابع است و عقد متبوع آن.

در مواردی که قطعا بدانیم شرطی مخالف با مقتضای عقد نیست یا اینکه قطعا بدانیم شرطی مخالف مقتضای عقد هست، اشکالی بروز نمی‏کند. مثلا''''''''اگر عرف یا شرع یا اجماع مقتضای عقد را بیان نموده باشند ویا امری را مخالف آن مقتضا بدانند، وفق آن مقتضا عمل نموده وجای تردید باقی نمی ماند. تردید واشکال در مواردی رخ می‏نماید که تشخیص مقتضا از غیر مقتضا ممکن نباشد که البته موارد آنها هم زیاد است. برای مثال شرط ضمان در عقد عاریه و شرط ضمان در عقد اجاره را اگر در نظر بگیریم، در اولی شرط، منافی با مقتضای ذات عقد قلمداد نشده ولی در دومی این امر مخالف مقتضای آنست. معلوم نیست آیا عدم الضمان، اثر مطلق اجاره است یا اثر اجاره مطلق؟ همچنین عدم الضمان اثر مطلق عاریه است یا عاریه مطلق؟

راه حل اساسی برای این موارد مشکوک اینست که بگوییم این اثر، اثر عقد مطلق است نه مطلق العقد. بدین معنی‏که اصل این است که حکم به گونه ای وضع نشده است که اثر مطلق العقد باشد بنابراین بواسطه شرط می‏توان آنرا تغییر داد. بهرحال، در اصل اینکه شرط خلاف مقتضای ذات عقد نمی‏توان نمود، تردیدی نیست بلکه سخن بر سر این است که چه امری مقتضای ذات عقد است؟ آیا مقوم عرفی برای شناخت مقتضای ذات عقد ملاک قرار می‏گیرد؟ یا عدم تصرف در مبیع آیا خلاف مقتضای ذات عقد بیع است؟ عدم استمتاع بزوجه حتی النظردر عقد نکاح چه حکمی دارد؟

مثلا'''''''' مرحوم فخرالدین شرط عدم بیرون بردن زوجه از شهر خودش(که نوعی شرط فعل منفی است) را از باب مخالفت با سلطنت زوج بر زوجه، خلاف مقتضای ذات عقد می‏دانددر حالی‏که دیگران چنین ویژگی برای شرط مزبور قائل نیستند. این اختلافات و تهافت آراء در بحث شرط مخالف مقتضای عقد، محقق ثانی را بر آن داشته که با کمال تبحرش در فقه معتقد شود تشخیص اینکه امری مخالف مقتضای مطلق العقد است یا عقد مطلق را باید بنظر فقیه و انهاد که حسب مورد تصمیم بگیرد.

قانون مدنی نیزکه در اصل نظریه از فقه تبعیت نموده ودر ماده ?/??? شروط خلاف مقتضاء راباطل و مبطل قلمداد نموده، در اینکه چه امری مقتضای دات عقد است وکدام مقتضای اطلاق عقد، به همین سر در گمی گرفتار آمده است. این است که عدم ارائه ملاک واحد وعمومی برای این تمییز این دو سری شرط از همدیگر، موجب خرده گیری بعضی حقوقدانان به تقسیم قانون مدنی از شروط به شروط صحیحه و شروط باطل شده است. اینان همگام با شیخ انصاری و محقق ثانی قائل شده اندبه اینکه باید دست دادرس را در تمییز رابطه شرط و عقد آزادگذاشت و ملاحظه نمود در چه مواردی بطلان شرط به عقد نیز سرایت می‏کند و یا در چه مورد شرط خلاف مقتضای عقدمحسوب می‏گردد[??]. این عقیده که به نظر ما موجه می‏رسد مانع از این نخواهد شد که تعریفی‏که حقوقدان فوق از شرط مخالف مقتضا بدست داده را درا ین مجال بیاوریم. وی آن راشرطی می‏داندکه ماهیت آنچه را تراضی و قانون و عرف به اشتراک آفریده اند، نفی می‏کند. یعنی نافی آن موضوعی است که اصلی‏که عقد به خاطر ایجاد آن واقع می‏شود و به خواست طرفین یا احکام مترتب برآن، لازمه ماهیت عقد است[??].

تیتر?- مفاد شرط نباید مجهول باشد

شرط دیگر از شراهـط صحت شرط اینست که مفاد شرط نباید مجهول باشد. بنابراین، اگر تاجری جنس خود را بفروشد با این شرط که در معاملات آینده لطفی درحق خریدارش بکند یا بگوید من در معاملات بعدی جبران خواهم نمود ولی مشخص نکند تا چه مبلغ، این شرط باطل است. البته اگر به نحوی حدود و ثغور شرط را مشخص کند، ایرادی ندارد مثل اینکه متعهد شود در معامله بعدی ?? % ارزانتر بفروشد یا هزینه حمل معامله بعدی را به عهده بگیرد.

قانون مدنی در ماده ??? شرط مجهولی را که موجب جهل به احد عوضین بشود، را نه تنها باطل که موجب بطلان عقد نیز می‏داند. دلیل سرایت بطلان به عقد بیع مقرون به چنین شرطی این است که موجب غرری نمودن عقد می‏گردد و عقد غرری به اتفاق فقهاء باطل است. برای مثال، اگر مدت تحویل جنس در عقد به نحوی مجهول گذاشته شود (اگر این شرط را مخالف مقتضای عقد نباشد)، بدلیل سرایت این جهالت به احد عوضین بیع باطل می گردد[??] پس هر شرط مجهولی نمی‏تواند منجر به بطلان عقد شود، بلکه شرطی موجب بطلان عقد می‏شود که در بردارنده امر مجهولی باشد که جهالت نسبت بدان منجر به جهالت نسبت به یکی از دو عوض شود.

علامه حلی با استناد به قاعده للمده قسط من الثمن، معتقد است که هر گونه جهالتی در خصوص عوضین از قبیل صفات و لواحق آنها، مطلقا موجب بطلان عقد می‏گردد و لذا معتقد شده شرط مجهول در هر حال عقد را باطل می‏کند. مستند سخن علامه اینست که پیامبر اکرم نه تنها از بیع غرری[??] که از مطلق غرر[??] نیز نهی فرموده است لذا از نظر وی لازم نیست بدلیل ارتباط شرط با عقد قاهـل به بطلان عقد شویم بلکه بمجرد وجود غرر، عقد باطل می‏شود. بر اساس روایتی که مطلق غرر نهی شده، لازم نیست که غرر حتما''''''''در عقد بیع باشد؛ اگر در عقد اجاره و یا مضاربه نیز غرر وجود داشت، موجب بطلان عقد می‏شود.

البته وی در خصوص عقد بیع قاهـل به استثنا می‏شود به این مضمون که در عقد بیع نص خاص وجود دارد. به استناد نص خاص نهی النبی عن بیع الغرر، اگرشرط مجهول عقد را غرری سازد (هر چند متضمن نوعی غرر باشد) موجب بطلان بیع می‏شود ولی اگر عقد را غرری نسازد، چنین شرطی خود باطل است و مبطل نیست.

شیخ انصاری بدون هیچ گونه استثناء و به استناد مطلق قاعده للشرط قسط من الثمن می‏گوید : در هر جا که شرط مجهولی در عقد وجود داشت، به نحوی مستلزم غرر است که مبطل عقد می‏باشد چون به هر حال احد عوضین را مجهول می‏سازد[??].

ممکن است شرط معلومی ضمیمه شرط مجهولی شود، این جزء معلوم موجب صحت عقد نمی‏گردد ولی اگر شرط مجهول تابع امر معلوم باشد، به صحت عقد خللی وارد نمی‏گردد. در مورد شرط صفت می توان مثال آورد که اگر فروشنده بگوید این ماهی را(که معلوم است) با خاویارهای داخل شکمش می‏فروشم به فلان مقدار، ایرادی ندارد، ولی اگر خاویارهای داخل شکم ماهی(که معلوم نیست) را به همراه ماهی بفروشدبه مبلغ معین، ایراددارد. لذا باید ملاحظه نمود آیا قسمت مجهول تابع است یا متبوع. اگر متبوع باشد، از نظر علامه در تذکره ایرادی ندارد.

به هر حال، اگر مطلقا قائل بشویم به اینکه للشرط قسط من الثمن، باید با شیخ هم عقیده شد و در همه موارد شرط مجهول را موجبی برای بطلان عقد دانست. ولی قانون مدنی این نظر را قبول نکرده و تنها شرط مجهولی که موجب جهل به احد عوضین باشد، مبطل می‏داند و مثلا''''''''در موردی که شرط مجهول منجر به عدم قدرت برتسلیم مبیع شود، ساکت است. به نظر می‏رسد قانون مدنی درغیر موردی که شرط مجهول منجر به جهالت احد عوضین شود، چهره شرط را فرعی و تبعی می‏داند و از اینرو است که مجهول ماندن آن را سببی برای بطلان عقد نمی‏داند.

نکته بعدی اینکه اگر در مبطل بودن شرط باطل اختلاف شود، سخن قائل به صحت عقد مقدم داشته می‏شود یعنی سخن کسی که قائل است شرط تنها خود باطل است وبطلان به عقد سرایت نمی کند، مقدم داشته می‏شود. لذا اگر بایع و مشتری در مجهول یا معلوم بودن زمان تحویل مبیع اختلاف کنند، قول مدعی معلوم بودن مقدم داشته می‏شود[??] چون در صورت مجهول بودن اجل، عقد باطل می‏گردد.

تیتر?- مفاد شرط نباید مستلزم امر محال باشد

شرط ششم از شرائط صحت شروط این است که مضمون شرط نباید در بردارنده امر غیر ممکن باشد. مثال بارزی که فقهاء برای این شرط آورده اند، این است که شخص بگوید این جنس را به شما می‏فروشم به شرط اینکه مجددا‌'''''''' به خودم بفروشی. در وجه بطلان این شرط علامه می‏گوید این امر مستلزم دور است که عقلا'''''''' محال می‏باشد[??]. ولی اگر شرط کند که او بدیگری(ثالث) بفروشد، این درست است چون منافاتی با کتاب و سنت ندارد. حالا اگر ثالث نخرید، در مورد مسئله احکام عقد فضولی جاری خواهد شد. به نظر می‏رسد اگر بایع بگوید این جنس را به شما می فروشم به شرط اینکه اگر خواستی به کسی بفروشی من اولی به خرید باشم، این عقد درست باشد. به هر حال، اصولا'''''''' استلزام دور نیز استدلال موجهی نیست زیرا اگر علت را در این مورد به معنای علت غائی بگیریم، اشکالی ایجاد نخواهد شد اگر بایع بر مشتری شرط کند برای اینکه وی آن مال را(با یک تملیک جداگانه) به خود او بفروشد. این ایرادات موجب شده که بعض فقهای متاخر چنین شرطی را لازم ندیده اند[??]. توضیح تفصیلی این مطلب در بحث بعدی خواهد آمد.

تیتر? - آیا شرط فعل باید در متن عقد باشد؟

یکی از مسائل اختلافی بین فقهاء اینست که آیا شرط باید حتماً در ضمن عقد باشد یا چنین الزامی وجود ندارد. شرطی که در ضمن عقد نیاید، ولی طرفین عقد برآن تبانی نموده باشند را شرط بنائی یا شرط تواطئی می‏گویند. مشهور فقهاء هر گونه الزام و وعده خارج از عقد(که به نحوی به صورت شرط در ضمن عقد نیاید) را لازم الوفاء نمی‏دانند. لذا شرط بنائی اگر هیچ ارتباط لفظی و یا کتبی با عقد نداشته باشد، را یک الزام مستقل می‏دانند حتی اگر اثر آن در خود عقد آشکار باشد. چنین الزام مستقلی تحت عنوان شرط ابتدائی مورد بحث فقهاء واقع گردیده است.

شیخ طوسی[??] و ابن براج[??] و علامه حلی[??] برخلاف مشهور، قائل به وجوب وفاء به چنین شروطی شده‏اند.

شیخ انصاری شرط بنائی را بر دو گونه منقسم نموده می‏گوید اگر طرفین در هنگام انعقاد عقد بکلی از شرط بنائی خود غافل باشند و قصد تاثیر دادن بدان را نداشته باشند، قطعاً چنین شرطی واجب الوفاء نیست. ولی اگر بنای آنها بر تاثیر دادن آن قرار گرفته و عالماً بدان و یا بنائاً بر آن، عقد را منعقد سازند، ممکن است وجوب وفاء داشته باشد و سخن شیخ طوسی که قائل به صحت شرط بنائی شده را نیز بر همین مورد حمل می‏کند.

شیخ انصاری در استدلال می‏گوید اگر وفا کردن به عقد ممکن نباشد، مگر با مد نظر قراردادن شرط، بگونه ای که اگر از شرط غفلت بشود، عقد تجاره عن غیر تراض گردد، مثل شرط مذکور در ضمن عقد بوده و لازم الوفاء می‏باشد زیرا مشمول عموم المومنون عند شروطهم می‏شود.

سائر علماء به نحو عموم قائل شده اندکه شرط بنائی واجب الوفاء نیست و حتی صاحب ریاض بر مدعای خود ادعای اجماع دارد[??].

شیخ انصاری می‏گوید اینکه همه فقهاء برای فرار از ربا گفته اند انسان می‏تواند زیاده را ببخشد ولی در ضمن عقد نیاورد، یاحکم به صحت بیعی داده اندکه در آن پدر جنسی را به فرزندش بفروشد که مجددا'''''''' فرزند وی به پدر گرانتر بفروشد تا پدر بتوانددر بیع مرابحه در مقام اقرار به راس المال گرانتر بدهد، معلوم می‏شودکه شرط خارج از عقد وجوب وفاء ندارد و اجماعی که صاحب ریاض مدعی شده، درست است.

شهید ثانی[??] می‏گوید جائی که فروشنده وثوق داشته باشدکه مشتری دوباره به او بر می‏گرداند، بیع صحیح ولی اگر چنین وثوقی نداشته باشد، باطل است. نظر شهید این است که اگر شخص اطمینان داردکه طرف مقابل جنس را دوباره به او می‏فروشد، نه التزام قصدی به این شرط پیدا می‏کند نه لفظی. اگر لفظاً ملتزم نشود ولی قصداً ملتزم باشد و اطمینانی هم به فروش مجدد وی نباشد(مثل اینکه مشتری بجای پسرش به فردغریبه ای بفروشد) در صورتی که مفاد آن محقق نشود، عقد معیوب است. یعنی باید التزامی در بین نباشد نه قصداً نه لفظاً. لذاشهید گفته باید اگر می‏خواهد جنس به او برگردد، به مثل پسر و شاگرد بفروشد که مطمئن باشد آن را به وی بر می‏گرداند. اما در غیر مورد پسر و شاگرد چون قصداً ملتزم شده اند، ایراد دارد.

در ایراد به این نظر، شیخ می‏فرماید عدم وجود التزام لفظی بر شرط باطل در عقد برای صحت بیع کافی است. البته اگر برعکس، التزام لفظی موجود باشد ولی به حسب قصد، التزامی وجود نداشته باشد، در آنجا نیز عقد درست است. در نظر شیخ، تمامی‏شروط بنائی تا زمانی که بصورت لفظ در نیامده شخص را ملزم نمی‏کنند و لذا خدشه ای به عقد وارد نمی‏شود و بنای قصدی بتنهائی یا لفظ بدون قصد، تاثیری در عقد ندارد. بر این مبنا، ایشان در رد نظر شهید می‏گوید چه به آدم خاطرجمع بفروشیم که می‏دانیم مجددا'''''''' آن را به ما می‏فروشد و به شرطمان عمل می‏کند چه آدم مطمئنی نداشته باشیم، تا زمانی که باز فروختن به صورت شرط در ضمن عقد به زبان در نیاید، بیع صحیح است زیرا التزام قصدی صرف به صحت بیع لطمه نمی‏زند. شیخ مثال می‏آورد به اینکه عدم ذکر مدت در نکاح منقطع آن را تبدیل به دائم می‏کند هر چند قصد شان نکاح دائم نبوده باشد. از اینجا معلوم می‏شود که شرط بنائی تا زمانی که در ضمن عقد نیاید، لازم الوفاء نیست.

البته شیخ در ادامه می‏گوید اگر التزام قصدی بگونه ای باشد که بتوان ثابت نمود عقد مبنیاً بر شرطی که مقصود دو طرف بوده منعقدشده، نه تنها شرط باطل است از این جهت که در ضمن عقد نیامده، بلکه عقد را نیز باطل می‏کند زیرا شرط از ارکان عقد است و جزء عوضین محسوب می‏گردد. وقتی شرط جزء عوضین باشد، باید در ضمن عقد ذکر شود. مثلا'''''''' اگر کسی منزلش را با این التزام قصدی که به یک میلیون تومان بفروشد، وارد عقد بیع شود ولی در هنگام عقد قیمت را ذکر نکند، این بیع درست نیست زیرا ثمن در هنگام ایجاب و قبول بایدحتماً ذکر شوند. البته اگر کسی قائل شودکه شرط بنائی رکن عقد نیست، قاعدتاً با این عقیده موافق نیست[??].

قانون مدنی ما تا آنجا که به بحث مشروعیت جهت عقد بر می‏گردد، از نظریه ای تبعیت نموده که التزام قصدی صرف تا زمانی که بصورت لفظ در نیاید وجب ورود خللی به ارکان عقد نمی داند[??] ولی همین قانون در ماده ???? خود تخلف از شرط صفت بنائی را در عقد نکاح موجب فسخ می داند. بنظر ما خیار فسخ نکاح بجهت تدلیس می تواند یکی از مصادیق شرط صفت بنائی باشد که فقهاء در کتب فقهی از آن یاد کرده اند ولی قانون مدنی جز در مورد مصداق ماده فوق از آن بسکوت گذشته است[??].

تیتر ?- آیا شرط در ضمن عقد باید منجز باشد؟

گروهی معتقد شده اند که شرط دیگری نیز لازم است و آن اینکه باید شرط در ضمن عقد بصورت منجز باشد و خود شرط بر امر دیگری معلق نگردد. اینان بر این باورند که در صورتی که شرط معلق، موجب تعلیق در عقد بشود، عقد را باطل می‏سازد.

در توضیح این نظر باید گفت اگر ما قائل به بطلان عقد معلق شدیم، باید بگوئیم تعلیق در شرط اگر به تعلیق در عقد برگردد به عقد خلل وارد می‏سازد. ولی اگر تعلیق در شرط به تعلیق در عقد بر نگردد، شرط عیب ندارد. از این رو اگر شخص خانه اش را بفروشد به شرط اینکه مشتری آنرا تبدیل به بستنی فروشی نماید ‏اگر درمحل دبستانی درست شد یا بگوید شما وکالت داری در فروش این ماشین ولی اگر قیمت آن ناگهان پائین آمد، آنرا نفروش این عقد بیع و وکالت صحیح است. ولی چنانچه بگوید اگر قیمت ماشین ناگهانی پائین نیامد وکالت در فروش آن داری، عقد وکالت صحیح نیست. با اینکه مفاد هر دو یکی است و هر دو مآلا''''''''به یک امر بر می‏گردند، ولی یکی بالاجماع صحیح و دیگری بالاجماع باطل است. زیرا در دومی عقدوکالت معلق است ولی در اولی معلق نیست. تعلیق درخود وکالت صحیح نیست ولی در شرائط آن، درست است چون تعلیق در شرط به تعلیق درعقد بر نمی‏گردد مضاف بر اینکه دلیلی بربطلان تعلیق در شرط(بخلاف تعلیق در عقد) نداریم.

علامه مسئله ای را اشاره نموده که اگرجنسی به دیگری بفروشد با این شرط که اگر او بخواهد بفروشد، او اولی باشد به خرید، چنین امری تعلیق در شرط است و باطل می‏باشد.

شیخ می‏گوید علامه که قائل به بطلان شده از باب تعلیق در شرط نیست، بلکه از باب استلزام دور است. به هر حال تعلیق در شرط عیب ندارد ولی تعلیق در عقد وفق نظر مشهور فقهاء موجب بطلان عقد است.

این مطالب در جائی مطرح می‏شود که ماقائل به صحت عقد معلق نباشیم. ولی همانطور که در جای خود گفته شده است، می‏توان از عبارت ماده ???(ق.م.) به صحت عقد معلق قائل شد زیرا در چنین عقدی انشاء بطور منجز و قطعی انجام می‏گیرد و تنها اثر نهائی آن موقوف بر امردیگری می‏شود لذا به دلیل عدم امکان تعلیق در انشاء، نمی‏توان در صحت عقد معلق تردید نمود[??]. بنابراین باید گفت که قانون مدنی عقد معلق را پذیرفته و در اینرابطه از قول مشهور علما که عقد معلق را جائز نمی‏دانند، پیروی ننموده است. البته این قانون در مورد تعلیق شرط بر امر دیگر، بیانی ندارد. اگر تعلیق در خود عقد جائز باشد، به قیاس اولویت می‏توان تعلیق در شرط را نیز جائز شمرد. مثلاً می‏توان عقد اجاره ای منعقد نمود ودر آن شرط تملیک عین نمود منتها آن شرط را معلق به پرداخت کل مبلغ مال الاجاره توسط موجر (بصورت یکجا ویا بعد از پرداخت آخرین قسط مال الاجاره) به مستاجر نمود(اجاره به شرط تملیک).

در قسمت دوم این بخش به آثار شروط در فقه امامیه و ایران می‏پردازیم.

قسمت دوم

آثار شروط فعل در حقوق امامیه-ایران

در مورد آثار شرط فعل بعنوان یکی از اقسام شروط صحیحه، سئوالات متعددی مطرح گردیده است. این سئوالات بقرار زیرند : آیا انجام فعل مشروط بر مشروط علیه واجب است و بر فرض وجوب، آیا وجوب تکلیفی است و یا وضعی؟ آیا الزام و اجبار مشروط علیه بر انجام فعل مشروط ممکن است؟ چه هنگام فسخ عقد ممکن است؟ آیا عدم فسخ و مطالبه ارش ممکن است؟ آیا خیار فسخ در هنگام تلف عین و یا انتقال به ثالث هم موجود است؟ آیا خیار فسخ قابل اسقاط است و... آیا شرط فعل بر علیه غیر متعاقدین[??] درست است؟ ما به پاسخ به این سئوالات بطور مستقل می‏پردازیم.

تیتر?

آیا شرطی‏که متضمن انجام عملی از اعمال است، واجب الوفاء می‏باشد؟

یکی از سئوالاتی‏که در فقه بدان پرداخته می‏شود ولی درعلم حقوق ازآن سخنی به میان نمی‏آید و شاید مهم ترین تفاوت علم حقوق باعلم فقه باشد، این است‏که در علم حقوق بخلاف فقه ضامن اجرای قوانین بصورت حکم تکلیفی نیست و اگر هم بحث از واجب به میان می‏آید، وجوب وضعی مراد است. به هرحال، شیخ به این مسئله‏که آیا وجوب دارد یا خیر اشاره نموده است. وی می‏فرماید : مشهور فقهاء قائل به وجوب وفاء به شرط شده اند زیرا المومنون عند شروطهم هر چند جمله خبریه است ولی این جمله خبریه در مقام طلب و بعث استعمال شده که دلالت بر وجوب تکلیفی دارد. پس اگر در متن عقد شرطی شد، بر مشروط علیه واجب است به شرط خود عمل نماید. بعلاوه، شرط جزئی از عوضین است و مشمول اوفوا بالعقود نیز می‏شود.

در مقابل، شهید ثانی با انتساب قولی به شهید اول گفته[??] وفاء به شرط جاهـز است نه واجب. مشروط علیه اگر به مفاد شرط جامه عمل بپوشاند، عقد لازم می‏شود و اگر عمل ننماید، برای مشروط له حق فسخ بوجود می‏آید. به هر حال، از نظر شهید اگر مفاد شرط، انجام عملی‏در عالم خارج باشد، آن عمل وجوب وفاء ندارد و تنها اثر چنین تقییدی این است که عقد لازم تبدیل به عقد جائز ‏شود.

استنباط وجوب تکلیفی که شیخ بدان معتقد است، مورد انتقاد فقهای بعدی مثل صاحب مستمسک عروه الوثقی و صاحب مصباح الفقاهه شده است زیرا از نظر ایشان این وجوب وجوب وضعی است زیرا اگر واجب تکلیفی باشد، اسقاط شرط و یا فسخ عقد باید حرام باشد در حالی‏که چنین نیست. لذا موثقه المسلمون عند شروطهم باید به معنای نفوذ و التزام به شرط باشد[??] که یک حکم وضعی است. اگر وجوب رابه معنای وجوب وضعی بگیریم، قلمرو دو علم حقوق و فقه به همدیگر نزدیک شده و آنگاه سئوال بسیار مهمتری مطرح می‏گردد که آیا مشروط علیه را می‏توان در صورت عدم ترتیب اثر به مفاد شرط مجبور به انجام آن نمود؟

زیرنویس ها

[??]- شیخ محمد حسن نجفی جواهر الکلام ج ?? ص ??? وی شرط تبدیل نمودن سنبل به خوشه را توسط خداوند نیز صحیح نمی‏داند چون در اینصورت اشتراط فعل غیر شده که برای مشروط علیه به نحوی غیر مقدور می‏باشد.

[??]- مثال بارز آن شرط ضمانت ثالث ویا رهن ثالث در عقد می باشد یعنی اگر ثالث رهن را قبول نکند و یا ضامن نشود وفق ماده ??? و???(ق.م.) چون اجبار ملتزم به انجام مفاد شرط وجود ندارد، عقد فسخ می‏شود.

[??]- در عقد نکاح فقط شرط صفت می تواند منجر به فسخ عقد شود ر.ش. دکتر عبدالرسول دیانی حقوق خانواده ج? ص??? انتشارات امید دانش ???? و دکترسید حسین صفائی، حقوق خانواده، ج? چاپ انتشارات دانشگاه تهران ص??

[??]-علامه حلی، تذکره الفقهاء ج ? باب عیب

[??]-وسائل الشیعه ج? ص??? حدیث این است من شرط لامراته شرطا فلیف به فان المسلمین عند شروطهم الا شرطاحرم حلالا او احل حراما'''''''' - همین مصدر، ج ??، ص ??? باب ? من ابواب الخیار حدیث ? و ?

[??]- البته دربین عوارض و طواری مواردی که مرز بین حکم اولیه و حکم ثانویه باشد، استثنا گردیده اند مثلا'''''''' عسر و حرج از طواری هستندکه شارع مقدس اسلام آنها رادر همه احکام مدنظر قرارداده است. لذا برداشته شدن حکم حرمت در هنگام عسر و حرج موجب مخالفت با کتاب و سنت نمی‏شود اینست که شیخ در مکاسب ج ?ص ??? سطر ?? این موارد را مستثنی می‏سازد. لذا اگر در ضمن عقد شرط شود که مریض برای مرض خود شراب بخورد (اگر شراب خوردن برای دفع مرض خوب باشد) این شرط مخالف کتاب و سنت نیست.

[??]- شیخ مرتضی انصاری، المکاسب المحرمه ج ? چاث رحلی قدیم ص ???

[??]- سوره بقره آیات ??? و ??? و ??? آل عمران آیه ??? نساء آیه ??? و روایات متعدد

[??]- دکترناصرکاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ?، ص ???

[??]- همان مصدر ش ??? ص ???

[??]- سید محمد جواد حسینی عاملی، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه ج ? ص ??? و ???

[??]- نهی النبی عن بیع الغرر. این روایت هم در کتب شیعه آمده و هم در کتب اهل سنت. وسائل الشیعه کتاب التجاره باب ?? از ابواب آداب تجارت، حدیث ?،-سنن ابی داوود کتاب البیوع باب بیع الغرور جلد ? شماره ????

[??]-علامه حلی، تذکره الفقهاء ج ? کتاب بیع روایت اینست : نهی النبی عن الغرر

[??]-شیخ انصاری مکاسب ج ? ص ??? سطر ?

[??]- شیخ طوسی، مسائل مهم کتاب خلاف چاپ دانشگاه تهران ص ???

[??]- مفتاح الکرامه، ج ?، ص ???

[??]- عبدالله مامقانی، مناهج المتقین ص ??? انتشارات مرتضویه نجف ????

[??]- نویسنده در کاوشی که در کتاب خلاف بعمل آورد، نتوانست مستند این قول را پیداکند. گو اینکه خود شیخ انصاری هم متن خلاف را ندیده است زیرا در باب خیارات (در مورد شرط سقوط خیار درضمن عقد بصورت جداگانه) نیز که سخن از نظر شیخ طوسی بمیان می‏آورد، می‏گوید : فی محکی الخلاف. مراجعه کنید به مکاسب جلد ? ص ??

[??]- قاضی ابن براج، جواهر فقه، بنقل از شیخ انصاری همان مصدر

[??]- علامه حلی، مختلف الشیعه بنقل از شیخ انصاری همان مصدر

[??]- سید علی طبا طبائی، ریاض المسائل ج ? کتاب البیع

[??]-شهید ثانی، مسالک الافهام نقل از شیخ انصاری

[??]- شیخ انصاری هم در باب خیارات (در رد استدلال علامه که برای مشروعیت خیار غبن به شرط ضمنی تمسک نموده) و هم در باب بیع و معاطاه برای شروط بنائی اصلاً عنوان شرط را صادق نمی‏داند تا برسد به اینکه آیا واجب الوفاء هستند یا خیر. لذا این انتساب به شیخ که ایشان شروط بنائی را لازم الاجرا می‏داند، درست نیست. ایشان اصلا'''''''' در شرط بودن شرط بنائی تردید دارد ولی در مورد شرط ابتدائی با تمسک به عموم آیه الموُمنون عند شروطهم ، قائل به الزام آور بودن آنها می‏باشد. شروط بنائی غیر از شروط ابتدائی می‏باشند شروط ابتدایی از نظر شیخ صدق عنوان شرط بر آنها صحیح است. شرط ابتدایی یعنی شرط مستقل از عقد (معین) ولی شرط بنائی یعنی شرط نامذکور در ضمن عقد.

[??]- رجوع کنید به مقاله نویسنده تحت عنوان مقایسه مقررات مربوط به جهت وسبب در قرارداد در حقوق فرانسه فقه امامیه و حقوق ایران

[??] - دکتر عبدالرسول دیانی، حقوق خانواده، ج? ص ???

[??]- دکتر ناصرکاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی اعمال حقوقی قرارداد- ایقاع ص ?? همچنین رجوع کنید به جزوه مدنی ? (قواعد عمومی قراردادها) از دکتر عبدالرسول دیانی

[??]- منظور از غیر در اینجا خداوند نیست چون فعل خدا از باب غیر مقدور بودن به بررسی گرفته شد.

[??]- اللمعه الدمشقیه، ج ? ، از لمعه های ?? جلدی چاپ بیروت ص. ???

[??]- نقل از دکتر سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، جلد ? ، ص ??? انتشارات سمت. برای دیدن معنای حکم وضعی و حکم تکلیفی نگاه کنید به دکتر ابولقاسم گرجی مقالات حقوقی ص ??? ج ?

بالا

فهرست اصلی

*   شرط فعل در حقوق ایران و فرانسه- دکتر عبدالرسول دیانی وکیل پایه یک دادگستری  

(  قسمت سوم)- قسمت پایانی 

تیتر?- آیا می‏توان مشروط علیه را به انجام مفاد شرط مجبور نمود؟

در خصوص اینکه آیا می‏توان مشروط علیه را مجبور به انجام مفاد شرط نمود، اختلاف شده است. مشهور فقها قائل به امکان اجبار شده اند ولی ظاهر سخن علامه در تحریر و در تذکره خلاف آن است. علامه می‏گوید اجبار وی لازم نیست هر چند وفاء به شرط امری واجب می‏باشد. از شافعی دو قول نقل شده است که اولی بر امکان اجبار و دومی بر عدم اجبار دلالت دارند. البته در مورد شرط کفیل و یا ضامن در بیع مثل اینکه بگوید اگر چنانچه جنسی که به من می‏فروشی متعلق حق غیر در آمد، فلانی ضامن باشد[??] قائل شده که اجبار ممکن است. ماده ??? (ق.م.) نیز بر همین مطلب دلالت دارد.

شیخ انصاری به شیخ طوسی خرده می‏گیرد که ممکن نیست کسی به حدیث المومنون برای صحت شرط تمسک کند ولی وجوب وفاء را قائل نباشد. وجوب وفاء حتی اگر قائل به اجبار متعهد بر انجام فعل نباشیم، لازمه تمسک به این حدیث است[??].

در خصوص الزام به انجام مفاد شرط، صمیری[??] می‏گوید اگر حق از گونه حق بایع باشد، الزام به وفاء به شرط لازم نیست ولی اگر از گونه حق الله باشد، وفاء و اجبار لازم است.

محقق ثانی دو وجه، یکی برای الزام و دیگری برای عدم الزام به وفاء به شرط ذکر کرده است.

- برای وجه عدم الزام، می‏گوید فروشنده برای قرار از عقد می‏تواند آنرا فسخ کند.

- برای وجه الزام نیز به ظاهر روایت المومنون عند شروطهم استناد نموده است. پس بنا بر نظر محقق ثانی اگر حکم به وجوب وفاء نمودیم، دو حالت پیدا می‏شود : هم می‏شود او را اجبار نمود و هم می‏توان قائل به عدم اجبار شد.

شهید ثانی در مسالک نیز همین قول را دارد و قائل به اصل عدم وجوب وفاء است.در جای دیگر با استناد به آیه وفاء و روایت المومنون قائل به وجوب وفاء شده است. ظاهرکلام این دو بزرگوار این است که هر جا که وجوب وفاء لازم است، اجبار به وفاء به شرط نیز لازم می‏باشد وهر جا واجب نباشد، اجبار هم لازم نیست.

شیخ انصاری در رد سخن علامه و محقق ثانی می‏گوید این سخن در نهایت سستی است چون خیار برای موردی است که فرد نمی‏تواند عقد را فسخ کند یعنی از قبل برای مشروط له خیار جعل نشده است، بلکه پس از یاس از وفاء به شرط، انسان به خیار تمسک می‏جوید. مشروط له تا آنجا که ممکن است، می‏خواهد شرط محقق شود و اگر تمامی تلاش هایش به نتیجه نرسید، به عنوان آخرین تیر ترکش به فسخ معامله روی می‏آورد. یعنی پس از تعذر شرط، برای وی خیار پیدا می‏شود[??].

عده ای ایراد گرفته اند که در صورت الزام به انجام فعل، رضایتی که لازمه انعقاد عقد است، از بین می‏رود. چون مشروط علیه شرط نموده که خود با رضایت کامل مفاد شرط را انجام دهد. شیخ این ایراد را قبول نمی‏کند زیرا از نظر وی انجام خود عمل در عالم خارج ملاک است و رضایت نقشی در آن ندارد البته اگر شرط فعل مقرون به داشتن رضایت خودش باشد، دیگر قطعا'''''''' نمی‏توان او را الزام به انجام فعل مشروط نمود.

به هر حال، شیخ می‏گوید وفاء واجب است و مشروط علیه باید به شرطش عمل کند ولی اجبار بر انجام مفاد شرط را جائز می‏داند زیرا مشروط له مالک شرط است و می‏تواند مشروط علیه را به انجام مفاد شرط الزام کند. مستفاد از آیه اوفوا بالعفود و حدیث قدسی المومنون عند شروطهم این است که مشروط علیه باید به انجام شرط الزام شود و حق امتناع و ترک ندارد. پس به عقیده شیخ وفاء، لازم ولی اجبار جائز می‏باشد.

آیا مشروط له در صورت تخلف مشروط علیه از انجام مفاد شرط بلافاصله می‏تواند عقد را فسخ کند یا باید بعد از الزام او و نا امیدی از اجبارمشروط علیه مبادرت به فسخ عقد کند؟

از ظاهرسخن شهیدثانی در لمعه چنین بر می‏آیدکه تا حد امکان باید مشروط علیه را الزام نمود و در صورت یاس، نسبت به فسخ اقدام نمود[??]. ایشان تشبیه نموده اند مسئله شرط را به عوضین که متبایعین می‏توانند طرف دیگر را ملزم به دادن ثمن و مثمن نمایند و اگر اجبار ممکن نشد، به فسخ روی می‏آورند.

ولی علامه در تذکره بر این باور است که مشروط له از همان اول محتار است بین فسخ و الزام.

مرحوم شیخ انصاری می‏گوید : وجهی ندارد با تمکن از الزام، اختیار فسخ را برای مشروط له ثابت بدانیم. در مواردی که اجبار ممکن است، حاکم می‏تواند از باب ولایتی که بر ممتنع دارد، اگر فعل قابل نیابت باشد، به دیگری واگذار نموده و اجرت آن را از مشروط علیه مطالبه نماید.

شهید اول معتقد است اگر مفادشرط انجام عملی‏در عالم خارج باشد، آن عمل وجوب وفاء ندارد و تنها اثر چنین تقییدی این است که عقد لازم تبدیل به عقدجائز ‏شود.

شهید ثانی با انتساب به شهید اول تفصیل داده است بین دو مورد :

- اگر شرط در ضمن عقد به گونه ای باشد که مجرد عقد در تحقق آن کافی باشد، این عقد از ابتدا لازم است (مثل مورد شرط نتیجه).

- اگر شرط انجام عملی را پس از عقد بر انسان واجب نماید، این عقد لازم نیست چون امری برای عقد شرط شده است که از آن منفصل است به خلاف مورد اول که ایجاب و قبول خود بخود برای تحقق شرط کافی بود.حال که عقد معلق بر انجام عملی که ممکن التحقق است شده است، خود عقد نیز ممکن التحقق یعنی جائز می‏شود و این است معنای تبدیل عقد لازم به جائز. در حقیقت چنین عقدی با اینکه به حسب انشاء و ظاهر معلق نیست ولی به لحاظ ماهیت آن معلق است.

شهید ثانی نهایتا'''''''' قول به لازم بودن عقد را اقوی می‏شمارد[??] و وفای به شرط را واجب می‏داند، چه شرط از نوع اول باشد(شرط نتیجه) و چه از نوع دوم (شرط فعل). بعد فرموده آنچه را که شهید اول در بعض تقریرات خود گفته از آنچه در متن لمعه آمده، بهتر است. چون در متن لمعه قائل شده که شرط فعل وجوب وفاء ندارد ولی در بعض تقریراتش قائل به تفصیل شده است و فقط شرط فعل را لازم الوفاء نمی‏داند.

شیخ انصاری با سه استدلال نظر شهید را رد می‏کند. وی می‏فرماید :

- مطلق شرط، چه شرط فعل وچه شرط نتیجه، لازم الوفاء هستند و آنچه راکه شهید ثانی از بعض تقریرات شهید اول نقل نموده مخالف متن لمعه نمی‏داند زیرا محل اشکال جائی است که شرط از نوع شرط فعل باشد نه شرط نتیجه. در مورد اخیر همه علما معتقدند مفاد شرط لازم الوفاء است.

ثانیاً قول به بطلان که به شهید اول نسبت داده شده که وی شرط را در ضمن عقد به منزله تعلیق می‏داند، درست نیست زیرا معنای شرط درضمن عقد تعلیق نیست. عقد مشروط، عقد معلق نیست بلکه عقد مقید است. به علاوه، قواعد لفظیه نیز این گونه سیاق را در عبارت  شرط  تلقی می‏کنند نه تعلیق. اگر معاوضه را معلق بر شرط بنمایند، عقد معلق می‏شود ولی اگر عوضین را مقید به شرط کنند، این التزامی در عقد است. ادات شرط ادات خاصه به خود دارند در حالیکه  لو  در زبان عربی از ادات تعلیق است. پس ادات شرط یا برای تقییدعقد می‏آیند یا برای اضافه نمودن التزامی بر التزامات دیگر.

ثالثاً اگر عقد، معلق بر امر محتمل الوقوع شود، بیع اساساً فاسد می‏گردد نه اینکه برای مشروط له حق فسخ عقد موجود باشد. چون در فرض آن شرط، فرد، ملتزم به این معاوضه شده است. لذا اختیار فسخ با معلق بودن عقد سازگاری ندارد. اگر عقد معلق باشد، بیع بکلی باطل است چون عقد صحیح را می‏توان فسخ نمود نه عقد باطل را.

اختلاف شهید اول با شیخ این شد که شهید اول می‏گوید شرط فعل لازم الوفاء نیست و از همان اول برای مشروط له حق فسخ پیدا می‏شود ولی شیخ قائل شده است که شرط فعل لازم الوفاء است.

ما با توجیه دیگری از سخن شهید، هیچ کدام از اشکالاتی که شیخ به شهید گرفته را وارد نمی‏دانیم.

شرط فعل می‏تواند به اقسام زیر منقسم شود :

- گاهی شرط به معنای تقیید است یعنی قید یکی از دو عوض قرار می‏گیرد.

- گاه مقصود ازشرط التزام به انجام کاری در ضمن انشاء معاوضه می‏باشد.

- گاهی هم مراد از شرط فعل در عقد، تعلیق عقد است.

اگر مراد از تعلیق این نوع اخیر باشد، ایرادهای شیخ به شهید وارد است یعنی همان طور که شیخ فرمود، عقدبه بطلان سر در می‏آورد نه به فسخ .

ولی اگر ملکیت مبیع مقید به شرط فعل نباشد بلکه از این جهت مطلق باشد و در عوض، لزوم عقد، معلق باشد به تحقق شرط، در این صورت که اگر به شرط وفا شد، عقدلازم الوفاء است و اگر به شرط عمل نشد، طرف دیگر می‏تواندعقد را فسخ کند. پس اگر تعلیق در اصل معاوضه بود، ایراد شیخ به شهید وارد بود و لیکن هر چند در استدلال شهید عبارت تعلیق آمده، ولی معنای آن، تعلیق در اصل معاوضه نیست، بلکه تعلیق در لزوم است.

این ایراد را به شیخ، مرحوم عبدالله مامقانی، سید محمد حسین اصفهانی معروف به کمپانی و سید محمد کاظم طباطبائی نیز درحواشی خود در کتاب مکاسب اشاره نموده اند. ایشان گفته اند در جائی‏که تعلیق در لزوم عقد باشد، اگر مشروط علیه از مفاد عقد تخلف نمود، عقد جائز می‏شود. به خصوص آقای کمپانی می‏گوید چه اشکال دارد کسی در شرط به لحاظ تعلیق آنرا دارای اشکال بداند ولی این تعلیق منجر به پیدایش حق فسخ برای طرف مقابل شود نه حق ابطال عقد یعنی مرادش از تعلیق، تعلیق در لزوم باشد نه تعلیق در اصل معاوضه.

قانون مدنی در میان نظرات فوق (نظرشهیداول، علامه حلی و شیخ انصاری)، از نظر مشهور یعنی نظریه شیخ، تبعیت نموده است. این قانون در ماده ??? خود در باره امکان اجبار ملتزم به شرط مقرر می‏دارد  هر گاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آنرا بجا آورد و در صورت تخلف طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفاء به شرط نماید  . بدینوسیله قانون مدنی در مرحله اول اجبار متعهد را بعنوان راه حل اساسی و نهایتاً فسخ را بعنوان آخرین دارو تجویز می‏نماید.

ماده ??? (ق.م.) نیز در تایید استثنائی بودن امکان فسخ اعلام می‏کند  هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور ولی انجام آن بوسیله شخص دیگری مقدور باشد، حاکم می‏تواندبه خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند . ماده ?? قانون اجرای احکام مدنی[??] نیز ترتیب آن را معین می‏کند. این ماده فقط در مورد کارهای مشروطی که جنبه مالی دارند و لازم نیست توسط شخص متعهد انجام شود، وارد شده است. در این موارد اجرای دادگاه به هزینه محکوم علیه وسیله انجام شرط را فراهم می‏آورد.

در مواردی که انجام کار مشروط قائم به شخصیت ملتزم است، تنها راه اجبار محکوم علیه، اجبار مالی اوست و دادگاه می‏تواند برای هر روز تاخیر ملتزم را بطور غیر مستقیم به اجرای شرط وادار کند (تبصره ماده ??). این اجبار غیر مستقیم در ماده ??? آئین دادرسی مدنی قدیم تحت عنوان جریمه دیر کرد انجام تعهد در تعهدات قائم بشخص آمده بود ولی در آئین دادرسی مدنی جدید در ماده ??? این امکان را فقط در مورد تعهدات پولی آنهم در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه پذیرفته است. بهر حال تمییز اینکه اجرای مفاد شرط قائم به شخص مشروط علیه است یا خیر، با دادگاه است.

بااین حال در مورد شرط ضمان، ماده ??? (ق.م.) جکم استثنائی وضع نموده است. این ماده به اجمال مقرر می‏دارد که  هر گاه در عقد شرط شده باشد که ضامنی داده شود واین شرط انجام نگیرد مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت . در این ماده به امکان اجبار ملتزم به انجام مفاد شرط، اشاره ای نشده است. دلیل وضع حکم استثنائی برای ضمان که در ماده ???(ق.م.) نیز آمده است و همچنین کلیه در موارد مشابه ضمان مثل شرط رهن و شرط دادن کفیل اینست که در آن موارد قانونگذار بر مبنای غلبه چنین فرض کرده است که نه با هزینه او می‏توان انجام فعل مشروط را فراهم آورد و نه اجبار ملتزم ممکن است. ولی اگر در مورد خاصی ثابت شود که این اجبار امکان داشته است(مانند رهن دادن عین معین) مشروط له حق فسخ عقد را ندارد[??]. البته مشهور فقهاء برای این موارد نیز استثنائی قائل نیستند[??].

تیتر?- آیا درخواست عدم فسخ و مطالبه ارش ممکن است؟

شیخ انصاری معتقد است اگر به جبر هم نتوانستیم انجام فعل مشروط را عملی سازیم، مشروط له فقط حق فسخ دارد و نمی‏تواند مطالبه ارش نماید، زیرا شرط فعل، قید معنوی است و قابل مقابله با مال نمی‏باشد. ایجاب و قبول بر یک کل تجزیه ناپذیر جاری شده و بیع و تملیک با ملاحظه آن کل انجام شده است یعنی انجام معامله بدون قید و شرط مراد نبوده لذا نمی‏توان مقداری از ثمن را در مقابل قید و مقداری را در مقابل عقد قرارداد. از این رو برای مشروط له فقط حق خیار فسخ باقی می‏ماند.

شیخ در مقام دفع سئوال مقدر که چرا در مورد خیار تخلف وصف و یاخیار عیب حق مطالبه ارش موجود است ولی دراینجا نیست، می‏گوید : درآن موارد نص خاص موجود است که بر اساس آن می‏توان مطالبه ارش نمود ولی در این خصوص نصی موجود نیست.

بر خلاف شیخ، علامه و صمیری قائل به امکان مطالبه ارش شده اند[??]. زیرا این عده عمل فائت را قابل تقویم به پول می‏دانند که به نسبت می‏توان از مبلغ معامله کسر نمود.

شیخ انصاری سخن علامه را که بالاخره شرط را ما با ازای قسمتی از ثمن می‏داند که اگر کمتر بشود می‏توان آنرا به پول تقویم نمود، خالی از وجه نمی‏داند ولی یک ایراد به آن وارد می‏سازد بدین مضمون که شرط، قید موضوع معامله است نه اینکه موضوع معامله منقسم شده باشد به ثمن و شرط. مثلاً اگر در فروش پارچه، دوختن آنرا نیز شرط کند، پارچه دوخته شده مراد خریدار است نه پارچه، بعلاوه دوخته شدن. اگر دوختن جزء موضوع معامله بود، قابلیت تبعض پیدا می‏کرد ولی موضوع معامله، نفس عمل خیاطی است که قابل تبعض نیست لذا نمی‏توان در مقابل قید، قیمتی را قرارداد. به هر حال، شیخ می‏فرماید سخن علامه خالی از وجه نیست و می‏توان درخواست ارش و یا اجرت عمل را نمود.

قانون مدنی نیز به تبعیت ازنظر مشهور فقه امامیه و بر خلاف قانون فرانسه امکان مطالبه ارش را نفی نموده است.

تیتر?- آیا حق فسخ مشروط له در صورتی که عین تلف و یا به ثالث منتقل شده محفوظ است؟

شیخ انصاری می‏فرماید : حق فسخ متعهد له در هیچ حال از بین نمی‏رود بدین صورت که اگر عین مال در هنگام فسخ موجود باشد، عین آن و اگر عین موجود نباشد، بدل آن مسترد می‏گردد.

در صورتی که با وجود تصرف بعدی ، وفای به شرط ممکن باشد[??]، آن تصرفات محکوم به صحت می‏باشند.

اما اگرتصرفی نموده که با انجام آنها، وفای به شرط غیر ممکن باشد[??]، بهترین وجوه از نظر شیخ این است که کارها و تصرفات مذکور با اجازه مشروط له صحیح و اگر اجازه نکند، همگی باطل می‏‏شوند. یعنی عقدی که صحیحاً واقع شده و از زمان عدم تنفیذ به بعد باطل ‏گردد. پس با تصرف، خیار فسخ به جهت تخلف شرط ساقط نمی‏شود. البته اگر خود مشروط له تصرفی کند که انجام شرط را متعذر گرداند و تصرف وی نیز به معنای التزام به عقد بدون شرط باشد، خیار وی ساقط می‏گردد.

تیتر?-آیا خیار فسخ مشروط له عند تعذر الشرط، قابل اسقاط است؟

خیار فسخ، حق است که مثل ساهـر خیارات قابل اسقاط است چون هر ذی حقی می‏تواند از حق خود صرف نظر کند. اگر شخص از حق خود صرف نظر نماید وفق ماده ??? (ق.م.) مثل این است که اصلاً شرطی در معامله قید نشده باشد لذا در صورت اسقاط شرط باطل ، از بابت حذف آن از عقد خیار فسخ بوجود نمی‏آید.

تیتر?-آیا در صورت فساد شرط، عقد نیز باطل می‏گردد؟

این مسئـله مورداختلاف فراوان واقع شده است.

قبل از هر چیز باید محل نزاع را روشن سازیم. اگر بر سر شرط باطل بحث می‏شود که آیا عقد را فاسد می‏کند یا خیر، منظور شرط فاسد به خودی خود می‏باشد نه ازجهث مخالفت آن با مقتضای عقد و یا از جهت مستلزم دور بودن و یا غرری ساختن عقد و یا غیر مشروع بودن جهت آنست. از این جهات اخیر الذکر قطعاً عقد فاسد مفسد نیز هست.

به هر حال، در مورد چنین شرط فاسدی شیخ طوسی، قاضی اسکافی و ابن براج وابن سعید قائلند به اینکه شرط فاسد عقد را نیز فاسد می‏کند.

علامه، شهیدین و محقق ثانی گفته اند که شرط فاسد مفسد نیست.

عده ای مثل ابن زهره و ابن متوج بحرانی قاهـل به تفصیل شده وگفته اند باید منشا فساد شرط را جستجو نمود.

ابن زهره می‏گوید اگر منشا فساد شرط، عدم قدرت بر انجام آن باشد، مفسد عقد است، اما اگر منشا فساد امر دیگر باشد، مفسد نیست. وی می‏گوید: اگر شرط غیر معقول باشد، قدرت بر تسلیم احد عوضین از بین می‏رود.

شیخ انصاری به این استدلال چنین جواب داده است که اگر ایراد این است، مفسد بودن شرط به خاطر غرری ساختن عقد خواهد بود که البته هیچ تردیدی در فساد آن وجود ندارد. شرط غیر مقدور در صورتی که منجر به عدم قدرت بر تسلیم احد عوضین شود، قطعا'''''''' باطل و مبطل است. البته شیخ می‏‏گوید از کلام علامه چنین بر می‏آید که وی چنین موردی را مبطل عقد نمی‏داند یعنی برای علامه مسلم نیست که چنین عقدی باطل باشد.

ابن متوج بحرانی نیز گفته فقط در موردی که منشاء فساد شرط غیر عقلائی بودن مفاد آنست، موجب فساد عقد نمی‏گردد و در سائر موارد قائل به افسادآن می‏باشد[??]. لذا مثلاً اگر درضمن عقد شرط کنند که مشتری سبیل بزرگ داشته باشد، این شرط لغو است و موجب خیار برای متبایعین نمی‏گردد. صاحب ریاض نیز فقط برای شرط خلاف مقتضی عقد قائل به افساد شرط شده است.

شیخ در مورد این دو قول به تفصیل می‏گوید افرادی که قائل به افساد شرط فاسد شده اند، بدین دلیل است که شرط را قسمتی از ثمن می‏دانند. لذا از نظر ایشان اگر شرط محقق نشود، ثمن مجهول می‏شود و جهل نسبت به ثمن منجر به بطلان بیع می‏شود.عدم بطلان شرط غیر معقول از همین بابت است یعنی اگر شرط غیر عاقلانه در ازای قسمتی از ثمن نباشد، عقد را فاسد نمی‏گرداند چون در مقابل شرط باطل سهمی از ثمن واقع نمی‏گردد که موجب غرری بودن عقد شود.

شیخ انصاری که خود در اصل مساله قائل به عدم افساد شرط فاسد شده[??] با استدلالات بعدی خود مسئله را مشکوک می‏سازد یعنی به نظر می‏رسد ایشان برخلاف شهیدین[??] وعلامه هم عقیده با شیخ طوسی و اسکافی و ابن براج باشد.

تیتر?-چرا شرط فاسد مفسد عقد نیست؟

در پاسخ به این سهـوال شیخ انصاری می‏فرماید بایدبه عمومات ادله ای که بر صحت بیع دلالت دارند مثل احل الله البیع و مطلق تجاره عن تراض تمسک نمود. لذا حتی اگر در ضمن تجاره عن تراض عقد فاسدی باشد، می‏توان با تمسک به این عمومات که مخصصی ندارند قائل به صحت شروط شد.

شیخ طوسی معتقداست عمومات دال بر صحت به قاعده للشرط قسط من الثمن تخصیص خورده اند. وی با تمسک به این قاعده، می‏گوید ما نمی‏دانیم که سهم شرط نسبت به کل عقد چقدر می‏شود تا این سهم را از ثمن کم یا بر آن بیفزائیم. این امر موجب می‏شود که احد عوضین مجهول شده و نهایتاً عقد سر از بطلان در آورد.

در رد این دلیل، شیخ انصاری مثال می‏آورد به اینکه اگر شرط فاسدی در ضمن عقد نکاح مندرج شد، منجر به فساد نکاح نمی‏شود زیرا اگر شرط فاسد در مقابل قسمتی از مهریه بود، در صورت فساد شرط، فساد نکاح مسلم بود و مهرالمسمی جای خود را به مهر المثل می‏داد در حالی‏که این طور نیست و فقهاء همان مهر المسمی را لازم می‏دانند و حکم به صحت نکاح داده و شرط فاسد را از پیکره عقد جدا می‏سازند[??]. هر چند شیخ معتقد است که شرط باعث کم و زیاد شدن پمن می‏شود ولی ایشان شرط را در مقابل قسمتی از ثمن نمی‏داند زیرااز نظر وی معاوضه بین نفس دو مال صورت می گیردنه بین دو مال با شرط و قید تواما''''''''. لذا اگر انجام شرط غیر ممکن شد، اختیار فسخ و یا امضاء برای مشروط له باقی است، نه مطالبه ارش و شرع نیز همین را امضاء کرده است[??]. شیخ انصاری در ادامه انتقادات خود بر شیخ طوسی می‏گوید بر فرض که قاعده للشرط قسط من الثمن درست باشد، در هنگام تخلف شرط، سهم مقابل شرط مجهول را می‏توان کسر و از ثمن معامله کم نمود نه ابنکه قسمت مجهول را در مقابل کل مثمن واقع ساخته عقد را باطل نمود. ثمن مبلغ مشخصی است که البته بایدحین العقد معلوم باشدحال اگر بدلیل شرط قسمتی از ثمن برداشته شود منجر به مجهول شدن عوضین نمی‏گردد. مقدار عوضین عقددر هنگام انعقاد مشخص بوده و جهل متاخر نسبت به قسمتی از آن موجب فساد آن نمی‏شود.

از جمله ادله قائلین به بطلان عقد مشروط به شرط فاسد اینست که عقدی که بین دو نفر واقع شده با رضایتی که لازمه عقد است توام بوده یعنی با رضایت خاص مقرون گردیده است. حال اگر آن رضایت خاص که رصایت به عقد با شرط است بخواهد با عقد بدون شرط مخدوش گردد، خلل به عقد وارد می‏سازد چون این رضایت بعدی(رضایت به عقد بدون شرط) رضایتی نیست که برای صحت عقد اصلی(عقد با شرط) لازم بوده، عقد بدون شرط تراضی جدید لازم دارد.

شیخ در جواب این استدلال می‏گوید در اینجا نیز مثل مورد جزء و وصف نیز قائل به بطلان بیع نیستیم زیرا در این موارد نیز انفکاک عقد از شرط عقلاً محال نیست.

خلاصه نظر شیخ این شد که قول به عدم بطلان خالی از وجه نیست یعنی شرط فاسد مفسد عقد نمی‏باشد زیرا عموماتی که بر دال بر صحت عقدند، قابل تخصیص نیستند و به هر حال شرط فاسد من حیث هو یا بخودی خود مفسد عقد نیست.

شیخ پس از بیان ایرادات و رد آنها، خود راسا مبادرت به اراهـه راه حل اثباتی می پردازد. وی می‏گوید قیودی که در مطلوبات هست (چه مطلوبات شرعیه و چه مطلوبات عرفیه) بدو صورت واردشده اند :

?- در مواردی این قیود رکن آن مطلوب می‏باشند. مثلاً اگر در معامله خرید کتاب قید شود  کتاب حقوق مدنی  در اینجا محتوای کتاب قید و رکن مطلوب است که در خارج از آن قید مراد مشروط له نمی‏باشد. اینها قیودی هستند که در صورت عدم موجب می‏شوند که اصل مطلوب خریدار حاصل نگردد.

?- در مواردی قید حالت رکنیت برای مطلوب ندارد.

در مورد اول، که قید مطلوب حالت رکنیت برای عقد دارد، در صورت عدم قید، فساد عقد مسلم است ولی در مورد دوم، فقط شرط(قید) فاسد از پیکره عقد منفک و بدور انداخته می‏شود[??]. البته شیخ تردیدی ندارد در مواردی که شرط حرامی در ضمن عقد بیاید، فساد شرط به عقد نیز سرایت می‏کند و لذا روایاتی را که مستند قائلین به فساد عقد است را غیر وارد می‏داند. از جمله روایتی از عبدالملک بن عتبه وارد شده که در آن شخص جنسی را می‏خرد به شرط آنکه در آن ضرر نکند و اگر ضرر کرد ضمان آن متوجه بایع باشد، حضرت در جواب فرمود : اینکار حرام است. حرمت در چنین موردی دلالت بر فساد بیع نیز دارد. علامه هم در مختلف قائل شده به اینکه این روایت باید دال بر حرمت بوده فساد عقد را نیز به همراه داشته باشد. شیخ سپس روایات دیگری که دلالت بر فساد عقددر هنگام فساد شرط دارند را می‏آورد و نهایتا'''''''' موارد این روایات را بر اینکه مشعر به فساد عقد باشند نمی‏داند بلکه اگر به فساد عقد دلالت دارند نه بما هو شرط است بلکه بدلائل خارجی دیگری مثل استلزام دور یا مخالفت با اجماع و امثالهم می‏باشند.

خلاصه شیخ انصاری در بدو طرح مسئله می‏گوید قول به عدم افساد شرط خالی از قوت نیست ولی در پایان معتقد می‏شودکه : و الانصاف ان المسئله فی غایه الاشکال[??] این سخن می‏رساند که خود شیخ نیز به قولی که در اول بحث می‏گوید، جازم نیست. شاید بخاطر همین مسئله محقق حلی در شرایع پس از بیان نظریات مختلف نهایتاً در اینکه آیا شرط فاسد مفسد هست یا خیر، متوقف مانده و اظهار نظری نکرده است.

تیتر ?- آیا بنا بر اینکه شرط فاسد مفسد نباشد، مشروط له حق خیار فسخ (به جهت تخلف وصف ویا تخلف شرط) خواهد داشت؟

در این خصوص، شیخ انصاری می‏فرماید : اعتقاد بداشتن خیار شرط، موجه به نظر می‏رسد. با این حساب، اگر کسی جاهل به اصل وجود خیار یا جاهل به فوریت حق اعمال آن باشد، معذور است و حق خیار وی محفوظ می‏باشد. ولی اگر جاهل به فساد شرطی باشد که ضمن عقد می‏آورد (چه جهل موضوعی و چه جهل حکمی)، چنین جهلی به قانون رافع مسئولیت وی نیست. لذا شرط فاسد الغاء شده و بیع صحیح است و حق فسخ برای مشروط له باقی نمی‏ماند و در این رابطه بین جاهل مقصر و جاهل قاصر فرقی نمی‏گذارد.

در قانون مدنی همانطور که گذشت، فسخ به عنوان آخرین تیر ترکش مشروط له برای جبران ضررهای ناشی از تعذر شرط در نظر گرفته شده است. ماده ??? در این باره مقرر می‏دارد که  هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت . مفاد این ماده همان خیار تخلف شرط می‏باشد که موضوع مواد ??? به بعد قانون مدنی نیز قرار گرفته است. البته قانون مدنی در ماده ??? قاعده مذکور در ماده ??? را تخصیص زده است زیرا در ماده ??? در مورد اجاره مقرر می‏دارد که  ... نسبت به تخلف از شرائطی که بین موجرومستاجرمقرراست، خیار فسخ از تاریخ تخلف ثابت می‏گردد . در این ماده فسخ جنبه استثنائی ندارد، بلکه مشروط له را مخیر بین فسخ و اجبار می‏سازد و امکان فسخ را منوط به نومیدی از اجبار مشروط علیه بر انجام مفاد شرط نمی‏سازد[??].

قانون مدنی پس از بیان اصل امکان فسخ، در ماده ??? در مورد شرط غیر مبطل غیر مقدور، مقرر می‏دارد  اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود، یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است، کسی که شرط به نفع او شده است، اختیارفسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد . هر چند در این ماده، قانون مدنی فقط در مورد شرط غیر ممکن حق فسخ را برای مشروط له قائل شده است، ولی می‏توان این ملاک را در مورد شرط غیر مشروع نیز بسط داد زیرا همانطور که بیان شد، غیر مقدور گاه محال مادی است گاه محال شرعی، لذا به استناد الممنوع شرعا'''''''' کالممنوع عقلاً می‏توان مفاد این ماده را به شرط غیر مشروع نیز سرایت داد ولی در مورد شرط فاقد منفعت عقلائی بعید است بتوان حق فسخ برای مشروط له قائل شد[??]چون همان طوری علامه در تذکره می‏گوید، شرط لغو و عبث که مالیت را کم و زیاد نمی‏کند، موجب خیار برای مشروط له نمی‏گردد. شایان گفتن است اگر طرفین در هنگام انعقاد عقد عالم به غیر مقدور بودن شرط باشند، حق خیار فسخ ندارند زیرا معلوم می‏شود در هنگام انعقاد عقد، بر این شرط، هیچ گونه اراده جدی تعلق نگرفته است[??] و به هر حال، به نظر می‏رسد خیار فسخ فقط برای مشروط له ثابت باشد زیرا بعضاً مشروط له ترجیح می‏دهد شرط فاسد را از پیکره عقد جدا نموده و قرارداد را تصحیح نماید. در این صورت مشروط علیه نمی‏تواند به استناد غیر ممکن بودن انجام شرط، عقد را فسخ نماید.

سئوالی که متعاقب این سئوال مطرح می شود اینست که آیا در مواردی که قائل به افساد شرط فاسد می‏شویم، اگر مشروط له شرط فاسد را اسقاط نمود، عقد صحیح است؟

در موردی که شرط از گونه شرط مبطل عقد نباشد، مشکلی بروز نمی‏کند چون اسقاط شرط به منزله اسقاط حق فسخ است. ولی اگر شرط فاسد، مفسد نیز باشد، مسئله عمده این است که آیا اسقاط شرط می‏تواند عقد را صحیح گرداند یا اینکه آلودگی این شرط به گونه ای است که سریعا'''''''' به عقد نفوذ نموده و حتی با ازاله منبع آلودگی چهره عقد پاک نمی‏گردد؟

شیخ انصاری قول به عدم تصحیح عقد را اقوی می‏شمارد زیرا عقد در حالت فساد منعقد شده و برای صحت آن رضایت جدید لازم است. این مورد را مثل رضایت لاحق در عقد فضولی نمی‏داند که بتوان عقد را به همان شکل و شرائطی‏که منعقد شده است، تنفیذ نمود. رضایت به عقد بدون شرط با رضایت به عقد مقرون به شرط دو امر متفاوت هستند. یعنی اگر رضایت لاحق به همان عقد اول باشد، عقد تصحیح می شود ولی اگر رضایت به عقد بدون شرط باشد، به استناد قاعده ما قصد لم یقع و ما یقع لم یقصد، عقد بر فساد خودش باقی می‏ماند زیرا رضایت متاخر باید به مفاد عقد اصلی تعلق گیرد نه به مغایرآن.

شیخ می‏فرماید : از بعض کلمات علامه در تذکره بر می‏آید که ایشان در مسئله تردید کرده و جازم نیست به اینکه آیا در صورتی‏که شرط فاسد مفسد باشد، عقد به صحت بر می‏گردد یا به بطلان خودش باقی می‏ماند.

علامه معتقد است شرط در ضمن عقد باید در خصوص عملی حلال باشد و در ادامه فرموده اگر کسی انگور بفروشد به این شرط که مشتری انگورها را در ساخت شراب بکار گیرد، این شرط باطل است[??] ولی در اینکه عقد فاسد باشد، اشکال کرده زیرا شرطی‏که می‏خواهد موجب بطلان عقد بشود، قابل اسقاط است. حال اگر به بیع جدای از این شرط راضی بشوند، بیع درست است. احتمال دوم این است که چون بیع مقرون با این شرط مبطل بوده، از ابتدا باطل است و هیچ امری نمی‏تواند آن را تصحیح کند و اسقاط آن فایده ندارد. اگر این مورد را استثناء کنیم، در سائر موارد که شرط باطل موجب ابطال عقد می‏شود، قطعا'''''''' در صورت فک از عقد، موجب تصحیح آن نمی‏‏شود. ما این مسئله را در تحقیق جداگانه ای مورد بررسی فرار داده ایم[??].

* * * *

در پایان بحث متذکر می‏شویم که اگر ملاکی که شیخ بدست داد را بیاد آوریم که فرمود باید حیثیت شرط را برای متعاقدین ملاحظه نمود، کلید حل مشکل پیدا می‏شود. این راه حل که حقوق اسلام را بر حقوق فرانسه منطبق می‏سازد، بنظر منطقی می‏رسد. لذا اگر حیثیت شرط برای طرفین عقد بطوری باشد که با اسقاط شرط، دیگر عقد مراد آنها نباشد و عقد بدون شرط برای آنها بلااثر و کان لم یکن باشد، این شرط فاسد مفسد نیز هست و اسقاط آن عقد را تصحیح نمی‏نماید. ولی اگر عقد بدون شرط نیز مراد آنها باشد، اسقاط شرط با بطلان عقد ملازمه ای ندارد. قید متعاقدین برای این است که در شناسائی نقش شرط باید اراده هر دو طرف عقد لحاظ شود یعنی اراده مشترک معیار قرار داده شود نه خواست یکی از دو طرف عقد. البته اگر رضایت بعدی به عقد بدون شرط تعلق بگیرد، عقدجدیدی منعقد می‏گردد که طبعا'''''''' بدلیل فقد عنصر نامطلوب، صحیح خواهد بود. شایان گفتن است می‏توان از ماده ??? (ق.م.) را نیز با تفسیر فوق مدد طلبید و عقد پاک از شرط آلوده را با مهر عقد جدید پالود.

تیتر?- آیا شرط فاسد غیر مذکور در عقد لطمه به آن می زند؟

ما در تحقیق جداگانه ای بیان داشتیم[??] که از نظر فقه اسلام شرط نامشروع آنجا که متوجه نامشروعیت جهت عقد باشد، ذکر و یا عدم ذکر صریح آن در متن عقد علی‏السویه است بلکه تواطو و تبانی بر انجام کار حرام، ملاک می‏باشد. بنابراین، چه شرط نامشروع در متن عقد ذکر بشود و چه نشود، عقدی که شرط نامشروع آن متوجه مشروعیت جهت عقد باشد، باطل می‏باشد.

در سائر موارد، دو قول وجود دارد : کسانی که قائل به عدم تاثیر شرط خارج از عقد هستند، می‏گویند فساد شرط خارج به عقد لطمه ای نمی‏زند ولی در مقابل، کسانی که قائل به تاثیر شرط بنائی می‏باشند، قائل به بطلان عقد در مواردی که شرط فاسد مفسد است، می‏باشند. این دو قول از نظر شیخ علی الاطلاق می‏باشند یعنی چه فرد بداند و چه نداند که شرط خارج اثر دارد در هر حال مشمول یکی از این دو حکم می‏گردد. اگر شرط خارج عقد اثر داشته باشد، مطلقا'''''''' مفسد است و اگر اثر نداشته باشد، مفسد نیست حتی اگر قائل به مفسد بودن شرط فاسد باشیم.

شهید در مورد بیع مرابحه که شخص اخبار به راس المال می‏دهد، بین عالم و جاهل را فرق گذاشته است. فرموده اگر کسی بداند شرط خارج اثر ندارد، شرط فاسد مفسد نیست ولی اگر نداند که شرط خارج اثر ندارد، مفسد می‏باشد[??].

قسمت سوم

شرط فعلی که در آن پای ثالث به میان می‏آید

در حقوق ایران دو نوع شرط فعل که در آنها به نحوی پای ثالث به میان می‏آید، وجود دارد : شرط فعل به نفع ثالث و شرط فعل به ضرر ثالت. ما در حقوق فرانسه دیدیم که شرط به ضرر ثالث نمی‏توان نمود وهر کجا که پای ثالث در میان است از باب انتفاع وی از قراردادی است که خود در ایجاد آن نقشی ندارد حال ببینیم حقوق ایران در این زمینه چه می‏گوید.

تیتر اول - شرط فعل به نفع ثالث

در موردامکان شرط به نفع ثالث تردیدی بین فقهاء وجود ندارد. مثال های متعددی در ابواب مختلف فقه می‏توان یافت که در آنها شرط به نفع ثالث شده است[??]. البته اگر ثالث فرزند و یا خدمتکار مشروط له باشدکه به نحوی شرط به نفع آنها، به خود مشروط له بازگشت نماید، در حقیقت آنها ثالث محسوب نمی‏گردند. در مورد ثالث حقیقی، قبول وی شرط صحت عقد است چون در این خصوص، شرط به نفع ثالث در حکم هبه ای به وی را دارد که قبول متهب شرط صحت آن است. قانون مدنی در ماده ??? امکان تعهد به نفع ثالث را بیان نموده و در ماده??? آن را استثنائی بر اصل نسبی بودن آثار قراردادها دانسته است. به هر حال، تعهد به نفع ثالث که وفق ماده ??? باید در ضمن قراردادی آمده باشد، معمولا'''''''' بصورت شرط تبعی درضمن عقد مندرج ‏می گردد[???] که اگر این شرط از نوع شرط فعل باشد، ارتباط مستقیم با بحث ما پیدا می‏کند.

سئوال عمده ای که در این تیتر بدان می پردازیم، این است که در صورت تخلف مشروط علیه از انجام مفاد شرط آیا ثالث منتفع می‏تواند اجبار وی را بخواهد یا خیر؟ و اصولا'''''''' چه کسی حق مطالبه اجرای مفاد قرارداد را دارد؟ شارط یا ثالث منتفع از عقد؟

در اینکه شارط چنین حقی دارد، تردیدی نیست. وی در صورت نومید شدن از این اقدام، عقد را فسخ می‏کند زیرا به تبع تراضی اواست که نفعی به ثالث رسیده است. ولی با اینکه مشروط له نمی‏تواندحقی‏که به سود ثالث ایجاد شده را اسقاط کند، ثالث سلطه ای بر ملتزم از جهت اجبار وی به انجام مفاد عقد پیدا نمی‏کند[???].

پیدایش حق به نفع ثالث، وی را در قرارداد شرکت نمی‏دهد لذا حق فسخ عقددر صورت عدم ایفای تعهد، قائم به شخص مشروط له و قائم مقام قانونی وی است و هم اوست که در صورت تخلف شرط می‏تواندعقد را فسخ کند. لذا بعنوان تعذر وفای به شرط، ثالث حق فسخ قرارداد را ندارد مگر اینکه متعاقدین چنین حقی را برای مدت معینی به وی داده باشند (ماده ??? ق.م).

یکی از عمده ترین شواهد تعهد به نفع ثالت، بیمه عمر است ولی همین شاهد مثال استثناهای بسیاری بر قواعدعمومی تعهدبه نفع ثالث دارد مثلا'''''''' قانونگذار ایران احتمالاً به تبعیت از قانون فرانسه برای منتفع حق دعوی مستقیم بر علیه ملتزم را شناخته است[???]. این امرنشان می‏دهد شرط به نفع ثالث در معنائی که در فقه و قانون مدنی است، رعایت نشده است. ما بدلیل طولانی شدن این مقاله از ورود در جزئیات بیشتر شرط به نفع ثالث پرهیز می‏نمائیم.

تیتر دوم -شرط فعل به ضرر ثالث

اگر شرط فعل علیه ثالث به نحوی به عدم قدرت وی بر انجام مشروط علیه برگردد، شکی در بطلان آن وجود ندارد. پس اگر سخن از این شرط به میان می‏آوریم کاملاً مستثنی از این مورد است. از تعریفی که ماده ??? از شرط فعل بدست می‏دهد، می‏توان اصل امکان درج چنین شرطی را دریافت. این ماده می‏گوید : شرط فعل آنست که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود.

در مورد شرط به زیان شخص ثالث نیز به نظر می‏رسد، قبول ثالث مبنی بر انجام فعل موضوع شرط، ملاک صحت عقد باشد. اگر ثالت ‏انجام مفاد شرط را قبول نکند، مشروط له خیار فسخ دارد. ولی اگر اجازه کند، سئوال شده که آیا آثار عقد فضولی را می‏توان برچنین عقدی جاری ساخت یاخیر؟ آقای کاتوزیان پاسخ مثبت به این سئوال داده و معتقد شده نظریه معامله فضولی قاعده ای است که در مورد عقود تملیکی و عهدی یکسان اجرا می‏شود و نباید آنرا ویژه معاملات تملیکی بر مال غیر دانست[???]. با این حساب، قبول ثالث مبنی بر انجام عمل، عقد را از زمان انعقاد موثر می‏سازد نه اینکه عقد به منزله پیشنهادی باشدکه باید مورد قبول ثالث قرار گیرد.

هر چند سخن ایشان در مورد اصل نظریه درست است ولی باید گفت در فقه نیز نظریه معامله فضولی منحصر به معاملات تملیکی بر مال غیر نمی‏باشد، بلکه در مورد نکاح نیز وارد شده و کمتر کتاب فقهی است که به مسئله نکاح فضولی نپرداخته باشد.

******************************************************************************************

بخش سوم

مقایسه تطبیقی حقوق فرانسه با حقوق اسلام - ایران

در حقوق اسلام و ایران به عقدی که در ضمن آن شرط فعل شده، عقد مشروط یا مقرون به شرط می‏گویند. با تعریفی از عقد مشروط به شرط ((Condition در حقوق فرانسه داشتیم، معلوم می‏شود عقد مشروط در این معنا کاملاً از محل بحث ما خارج است. ما در حقوق اسلام و ایران به عقد مشروط اینچنینی عقد معلق می‏گوئیم(ماده??? ق. م.). در عقد معلق اثر عقد بر حسب اراده طرفین موقوف به تحقق امر دیگری است و تا آن امر تحقق نیافته، عقد هیچ گونه اثری ببار نخواهد آورد و موجد تعهدی برای طرفین نخواهد بود، اما عقدمشروط به مجرد انعقاد آثارخود را ببار می‏آورد لذا عقد مشروط عقدی است منجز که در بر گیرنده تعدادی از تعهدات فرعی و تبعی بوده و جدا از ارکان عقد است، و تخلف از آنها عقد را در کلیت خود مورد سئوال قرار نمی‏دهد. در حقوق فرانسه شروط (تبعی) تابع قوانین ویژه ای نیستند بلکه بعضی از آنها به لحاظ مسائل و مشکلاتی که ایجاد کرده اند، بطور جداگانه مورد بررسی قرار گرفته‏اند، در حالی که در حقوق ایران و فقه امامیه بحث شروط جایگاه مهمی را به خود اختصاص داده است. به هر حال، در حقوق فرانسه با اینکه شروط در ضمن عقد با همان اشکالی در حقوق اسلام وجوددارد، دیده می‏شوند ولی فصل جداگانه ای به بحث شروط در ضمن عقد اختصاص نداده اند. دلیل آن این است که در حقوق فرانسه هر تعهدی الزام آور است چه در ضمن عقد باشد چه در غیر آن، در حالی که در حقوق اسلام بطور سنتی با تعهد ابتدائی مخالفت شده است و برای الزام آور ساختن تعهدات ابتدائی، آنها را در ضمن عقدخارج دیگری از عقود معینه لازمه می‏آورده اند[???]. برای همین است که در فقه و قانون مدنی که در بحث شروط در ضمن عقد از فقه امامیه تبعیت کرده، فصل مخصوصی را به این امر اختصاص داده اند. البته امروزه در متن قانون مدنی با وجود ماده ?? که نفوذ قراردادهای خصوصی را تنها منوط به عدم مغایرت صریح با قانون می‏داند، قاعدتا'''''''' بایستی جایگاه بحث شروط در ضمن عقد بی‏رنگ تر از این بحث در فقه امامیه در شکل سنتی آن باشد ولی نویسندگان قانون مدنی با رعایت جانب احتیاط بحث شروط را بطور مستقل در قانون مدنی مورد بررسی قرار داده اند. رعایت این احتیاط موجب آن شده که در دفاتر اسناد رسمی معمولا'''''''' شروط ابتدائی را ضمن یکی از عقود معینه مثل عقد لازم صلح بیاورند.

قسمت اول - تفاوت در تقسیم بندی ها

در حقوق ایران، تعهد به عدم انجام فعل قسیم سائر تعهدات نیست، بلکه آنرا تحت همان عنوان تعهد به فعل آورده‏اند در حالی‏که در حقوق فرانسه تعهد فعل و عدم فعل در کنار هم و قسیم همدیگرند. دلیل آن این است که تعهد به فعل غیر ممکن، باطل و مبطل عقد است ولی تعهد به عدم فعل فقط باطل است و موجب فساد عقد نمی‏شود(ماده ???? کد سیویل).

در قانون مدنی و کدسیویل به خلاف فقه امامیه، شرائط صحت اعمال حقوقی چه به صورت عقد و چه بصورت شرط در ضمن آن در دو قسمت مورد مطالعه قرار گرفته است یعنی در قسمت اول شرائط عمومی برای صحت همه عقود و در قسمت بعدی شرائط مختصه به هر عقدبه طور جداگانه و در قسمت سوم شرائط صحت شروط در ضمن عقد به بررسی گرفته شده است. در فقه امامیه بخش مستقلی به شرائط عمومی معاملات اختصاص نیافته بلکه هر عقد بطور جداگانه تمامی شروط صحت و شروط تاثیر آثار آن بصورت یک جا مورد مطالعه قرار گرفته است ولی در عوض، برای شروط در ضمن عقد، جایگاه ویژه‏ای در نظر گرفته شده است.

در کد سیویل شروطی که می‏توانند به صورت شرط تبعی درضمن عقد بیایند، هم باید شرائط عمومی قراردادها را داشته باشند هم شرائط اختصاصی مربوط به شروط را که به صورت موردی تحت مطالعه قرار گرفته اند.

در حقوق اسلام شرط تبعی چه در ضمن عقد معوض وچه غیر معوض با عقد اصلی پیکره واحد را تشکیل می‏دهند که از حیث جواز و لزوم و بطلان وصحت تابع عقد اصلی است ولی بطلان شرط به ابطال عقد نمی‏انجامد مگر در بعض موارد که وجود شرط موجب تزلزل یکی از شرائط اساسی صحت عقد شود و استقلال عقد اصلی را مخدوش نماید ولی این وابستگی شرط به عقد در صورتی است که شرط در ضمن عقد باشد، لذا شرط ابتدائی یا شرط بعدی، که در ضمن عقد نمی آیند، بعنوان تعهدی مستقل از عقد هستند.

طرح دو گانه شرائط صحت در قانون مدنی ما موجب ایرادی بزرگ شده است و آن اینکه آیا شرط در ضمن عقد علاوه بر شرائط صحت خود که در ماده ??? و ??? آمده، شرائط صحت عقود را نیز باید دارا باشد؟

مرحوم دکتر امامی معتقد شده است که شرائط صحت شروط کافی برای صحت آنها می‏باشد و از سکوت در مقام بیان قانون و همچنین ماده ?? (ق.م.) می‏توان استنباط نمود که شرائط مندرج در ماده ??? که برای همه عقود لازم هستند، برای صحت شروط لازم نمی‏باشند[???].

در مقابل، بعض دیگر حقوق دانان معتقد شده اند که تبعی بودن شرط هیچ تغییری در ماهیت اصلی آن نمی‏دهد و شرائط ماده ??? که ناظر به تمامی قراردادهاست باید در هر حال محترم شمرده شوند[???]چه تعهد تعهدی مستقل باشد و چه تبعی و در ضمن عقد دیگر.

به نظر ما این سخن اخیر منطقی تر به نظر می‏رسد چون حتی با وجود ماده ??? (ق.م.) که اصالت صحت را در باب شروط بیان می‏دارد، چنین موردی مجرای جریان اصل نیست چون اصل در جائی جریان دارد که دلیل نداشته باشیم. چگونه می‏توان مثلاً معتقد شد که موضوع شرط که خود انجام یک عمل حقوقی است بتواند در صورت اکراه منعقد شود؟ و یا در صورت تصریح به جهت نامشروع داشتن بتوان آنرا نافذ دانست؟ این با منطق حقوقی مانوس نیست که قائل شویم عقد مکره اگر مستقلاً واقع شود، غیر نافذ، واگر تبعی باشد، نافذ است.

قسمت دوم - تفاوت در شرائط صحت

در بحث تفاوت ها در شرائط صحت منظور مابه شرائط عمومی صحت قراردادها نیست زیرا از نظر ما بدیهی است شروط در ضمن عقد باید شرائط ماده ??? قانون مدنی(معادل ماده ???? کد سیویل) را نیز داشته باشند، بلکه مراد ما شرائط صحت شروط به معنی اخص می‏باشد.

یکی از شرائط صحت شروط که هم در حقوق ایران دیده می‏شود و هم در حقوق فرانسه، عدم مخالف شرط با قانون می‏باشد ولی در حقوق فرانسه دو مورد دیگر یعنی عدم مخالفت بانظم عمومی و اخلاق حسنه نیز به چشم می‏خورد که در قانون ایران و فقه اسلام وجود ندارد.

گروهی از حقوق دانان کلمه  نامشروع  مذکور در بند ? ماده ???(ق.م.) را خواسته اند به شرط خلاف اخلاق و مصالح عمومی نیز سرایت دهند[???] و برای این کار از ماده ???(ق.م.) یاری جسته اند که دادگاه را از بموقع اجرا گذاشتن قوانین خارجی و قراردادهای خصوصی مخالف اخلاق حسنه و نظم عمومی باز می‏دارد. ما این استدلال را قوی نمی‏دانیم چون ماده ??? در مقام بیان و احصاء تمامی موارد شروط باطل است. این اطلاق که در لسان علماء معانی و بیان اطلاق مقامی نامیده می‏شود، بیانگر این است که اگر شرط دیگری لازم بود، در همین مجال لازم الذکر بود. البته در مورد ماده ??? (ق.م.) تردیدی نیست که از قانون فرانسه تبعیت شده است. به هر حال در حقوق اسلام شرط مخالف نظم عمومی و یا اخلاق حسنه به این مضامین وجود ندارد و هر جا که از نامشروع بودن شرط سخن بمیان آمده، منظور عدم مخالفت با کتاب الله و سنت رسول و یا همانطور که شیخ انصاری فرمود ما کتب الله علی عباده می‏باشد. البته در فقه نیز همانطور که گذشت در مواردی مضمون ماکتب الله، از مقوله حق است، ودر بعضی موارد، حکم شرعی است. فرق بین حکم و حق اینست که حق قابل اسقاط، انتقال و ارث می باشد در حالیکه حکم شرعی چنین قابلیت هائی را ندارد.

این تقسیم بندی معادل تقسیم بندی که در حقوق فرانسه از تقسیم قوانین به قوانین امری و تفسیری می‏تواند باشد. در حقوق فرانسه، برای تمییز شرط خلاف قانون از دیگر شروط، قوانین را به قوانین امری(Les règles impératives) و قوانین تفسیری (Les règles supplétives)تقسیم نموده‏‏اند. شرط خلاف قوانین امری[???]یا خلاف نظم عمومی و یا اخلاق حسنه نمی‏توان نمود(ماده ???? کدسیویل) ولی شرط خلاف قوانین تفسیری اشکال ندارد. در فرانسه تلاش های زیادی برای تمییز این دو سری قانون داده شده است و ملاک های بسیاری بدست داده اند ولی بدرستی تمییز این موارد روشن نیست و باید در هر مورد از قرائن و امارات ویژه یاری خواست. در قانون مدنی ما نیز آنجا که سخن از نامشروع بودن شرطی می‏شود، مراد شرطی است که مخالف قواعد آمره باشد. در بعض عقود بلحاظ ویژگی های منحصر به فردشان مصادیق بخصوصی از شروط نامشروع ذکر شده است. مثلاً در عقد نکاح شرط خیار فسخ برای یکی از زوجین یا برای ثالث(ماده ???? ق. م ) یا شرط فسخ نکاح برای زوجه یا انحلال خود بخود عقد نکاح در صورت عدم پرداخت مهریه زن توسط شوهر تا تاریخ معین[???]، نفی شده است.

اگر بپذیریم که مورد عدم مخالفت با اخلاق حسنه نیز باید به قانون مدنی اضافه شود، می‏توان مثال های ذیل را برای شرط مخالف اخلاق حسنه آورد. اگر در ضمن عقد بیع شرط شودکه زنی برای تمتعات غیر از دخول در هر یک ساعت به ازدواج موقت با مردان متعدد در آورد یا مردی بازانیه ازدواج موقت کند، هر چند در فقه امامیه بلا اشکال است، ولی باید آنرا از مواردخلاف اخلاق حسنه شمرد.

به نظر می‏رسددر فقه مواردی وجود دارد که می تواند از مصادیق خلاف اخلاق حسنه بشمار آیند. مثلاً در مواردی انجام بعضی از کارها برای بعضی از اشخاص خلاف مروئت تلقی شده است. بنابراین اگر مثلاً در عقد بیع شرط شود که امام جمعه مسجد در ملاء عام ساندویچ بخورد یا قاضی شهر روزی دو ساعت در حمام لنگ در اختیار مردم قراردهد! این شروط اگر بدلیل غیر عاقلانه بودن باطل نشوند، بدلیل خلاف اخلاق حسنه باطل هستند. در فقه گفته شده این اعمال، فرد را از عدالت ساقط می‏کند. به هر حال، خلاف اخلاق حسنه و یاخلاف نظم عمومی بودن، عناوین مستقلی از مشروع بودن بشمار می‏روند که تفصیل آن را در قواعد عمومی قراردادها باید جستجو نمود.

در خصوص نامشروع بودن،(والبته غیر مقدور بودن ویا مخالفت به اخلاق حسنه ونظم عمومی) یکی از تفاوت های مهم حقوق ما با حقوق فرانسه این است که در حقوق فرانسه شرط غیر مشروع و یا شرط غیر مقدور اساسا''''''''باطل و مبطل است ولی در حقوق ما چنین شرطی فقط باطل است و بطلان به عقدساری نیست. البته همانطور که در بخش اول متذکر شدیم، در حقوق فرانسه اماره بطلان عقد با دلیل مخالف رد می‏شود بدین معنی که اگر ثابت شود که شرط غیر مشروع انگیزه قاطع وجازم در تصمیم گیری آنها بر انعقاد عقد نبوده است، موجب بطلان عقد نمی‏گردد و فقط شرط باطل از پیکره عقدکنده و بدور ریخته می‏شود. بدین صورت مفاد قانون مدنی ما با کد سیویل در مورد ماده ??? کد سیویل یکسان است یعنی در موردی که شرط باطل موجب فساد عقد نمی‏شود ولی با ماده ???? کد سیویل در تعارض است چون در مورد شرط غیر مشروع و یا غیر مقدور مقرر می‏دارد که در این موارد بطلان شرط به عقد نیز سرایت می کند.

ولی در هر حال ویژگی کد سیویل نسبت به قانون مدنی این است که در آن کد انگیزه و یا سبب جازم و قاطع طرفین بر انعقاد قرارداد مد نظر قرارگرفته است ولی به دوشکل مختلف : در ماده ??? آن کد اصاله الصحه را در مورد عقد مشروط به شرط فاسد پذیرفته ودر ماده ???? اصاله البطلان را در این مورد قبول کرده است. در مورد اول، اگر دلیل اقامه شود که شرط باطل علت قاطع وجازم و اولی در تصمیم گیری طرفین بر انعقاد هبه بوده است، عقد هبه باطل است ولی در مورد دوم باید ثابت شودکه شرط غیر مشروع و یا غیر مقدور سبب قاطع و جازم بر انعقاد عقدنبوده است که بتوان حکم به صحت عقد داد. البته شیخ انصاری همان طوری که در پایان قسمت دوم بیان شد، همین مطلب را عنوان می‏سازد یعنی بااینکه شیخ قاهـل به عدم فساد عقد در هنگام فساد شرط استء ولی می‏گوید اگر شرط و یا کلا'''''''' قیودی که برای عقود در نظر گرفته می‏شوند، حالت رکنیت برای عقد داشته باشند، به گونه ای که در خارج آن قید و شرط آن عقد مطلوب نباشد، در این موارد شرط باطل منجر به فساد عقد می‏گردد. ما تقریبا'''''''' مشابه این سخن رادر مورد شرط صفت موضوع معامله در ماده ??? ق. م. داریم و فقهاء نیز در جاهـی که شرط از قبیل شرط صفت باشد، تردیدی در بطلان عقد نمی‏بینند.

یکی از وجوهی که اخیرا'''''''' در حقوق فرانسه به خصوص در مورد شروط تبعی که معادل واژه شرط فعل است دیده می‏شود، این است که مفاد شرط نباید در مخالفت با عمومیت Contraire à la généralité du contrat عقد باشد. این شرط عبارت دیگری از شرط مخالف مقتضای عقددر حقوق ایران است. مثلا'''''''' در مورد شروط رافع مسهـوُلیت این مبنا در بعضی از آراء دادگاه عالی فرانسه مورد لحاظ قرار گرفته است[???]. نها این بوده آنهت

قسمت سوم -تفاوت در ضمانت اجرای شرط فعل

در حقوق ایران وفق ماده ??? (ق.م.)  هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باید اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است، باید آنرا بجا آورد و در صورت تخلف طرف معامله می‏تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای به شرط نماید . در قراردادهای مالی هر گاه متعهد از وفاء به شرط فعل خودداری نماید، مشروط له می‏تواند اجبار او را در ایفاء به شرط از دادگاه بخواهد واگر اجبار متعهد به انجام شرط غیر مقدور ولی انجام آن به وسیله شخص دیگر ممکن باشد، دادگاه می‏تواند به خرج ملتزم موجبات انجام فعل را فراهم کند و هر گاه اجبار مشروط علیه ممکن نباشد و فعل هم از اعمالی نباشد که دیگری بتواند انجام دهد، مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت (مواد??? تا ??? ق.م.)

این خیار فسخ به علت تخلف شرط فعل ویژه قراردادهای مالی است. در نکاح نظربه اینکه بقاء و تثبیت خانواده مورد نظر بوده، موارد فسخ محدوداست وتوسط قانون این موارد را پیش بینی شده است لذا در غیر این موارد نمی‏توان خیار فسخ برای مشروط له قائل شد و فقط می‏توان به او حق داد در صورت ورود زیان ناشی از تخلف از شرط، جبران آنرا از مشروط علیه بخواهد.

ما در فقه اسلام دیدیم که مطالبه ارش غیر ممکن است، در حالی‏که در حقوق فرانسه دعوی ضرر و زیان به عنوان راه حل اساسی در مواردی که به تعهد شرط فعل عمل نمی‏شود، پذیرفته شده است. البته همانطورکه گذشت در بعض موارد به طور استثنائی اجبار متعهد را می‏توان مطالبه نمود در صورتی که این اجبار منع قانونی نداشته باشد و اصولا'''''''' ممکن بوده و با نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز در تعارض نباشد.

در مورد شرط فعل ثالث، مستفاد از ماده ???(ق.م.) که شرط به فعل غیر را ممکن دانسته، موردی است که متعهد وسیله اجبار غیر بر انجام موضوع شرط را دارد و به نفوذ خود بر دیگری اطمینان دارد. در سائر موارد به نظر می‏رسد حقوق ایران تمایل دارد که آنرا نوعی معامله فضولی بداند. این در حالی است‏که حقوق فرانسه آنجا که شرط فعل بر علیه ثالث باشد، مخالف صریح اصل نسبی بودن آثار قراردادها تلقی شده و لذا درج چنین شرطی غیر ممکن است. در موردی که شرط به نفع ثالث باشد، قبول وی شرط صحت عقد است.

زیرنویس ها

[??]- این نوع ضمانت را در حقوق فرانسه Garantie d''''éviction می‏گویند یعنی فروشنده باید مبیع را از جهت عدم تعلق حق ثالث بدان ضمانت کند.(معادل مواد??? ق. م. به بعد)

[??]-شیخ انصاری می‏گوید: عده ای قاهـل هستند به اینکه وفاء به شرط واجب است ولی اجبار لازم نیست. وی می‏گوید از این معنا چنین فهمیده می‏شود که کسانی از جمله شیخ طوسی و اتباع وی که به عموم المومنون عند شروطهم برای وجوب وفاء به شرط تمسک جسته اند، الزام مشروط علیه را جاهـز نمی‏دانند درحا لی که درست نیست.

[??]- صمیری، غایه المرام، به نقل از شیخ انصاری در مکاسب

[??]- از اینجا فرق خیار الاشتراط و خیار شرط روشن می‏شود، خیار شرط یعنی شرط الخیار ولی خیار تعذر شرط یعنی خیار الاشتراط.

[??]-شهید ثانی، اللمعه الدمشقیه، ج ? ص ???

[??]- همان مصدر ص ???

[??]- ماده ?? قانون اجرای احکام مدنی مصوب یکم آبان ماه ???? مقرر می‏دارد  هر گاه محکوم به انجام عمل معینی باشد و محکوم علیه از انجام آن امتناع ورزد و انجام عمل بتوسط شخص دیگری ممکن باشد، محکوم له می‏تواند تحت نظر دادورز (مامور اجرا) آن عمل را وسیله دیگری انجام دهد و هزینه آن را مطالبه کند و یا بدون انجام عمل هزینه لازم را بوسیله قسمت اجرا از محکوم علیه مطالبه نماید. در هر یک از موارد مذکور دادگاه با تحقیقات لازم ودر صورت ضرورت با جلب نظر کارشناس میزان هزینه را معین می‏نماید وصول هزینه مذکور و حق الزحمه کارشناس از محکوم علیه به ترتیبی است که برای وصول محکوم به نقدی مقرر است.

[??]- دکتر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد ? ص ???

[??]- شیخ محمد حسن نجفی جواهر الکلام جلد ?? ص ???

[??]- ایشان می‏گویند باید تفاوت عقد بدون شرط وعقد با شرط را حساب نمود و به نسبت کسر نمود مثل آنچه در مورد خیار عیب گذشت .مثلا اگر عقد با شرط فعل ??? تومان ارزش داشته باشد و عقد بدون شرط ??? تومان نباید ???? تومان برگشت داده شود بلکه باید تفاوت ??? به ??? را بسنجند که می شود یک ششم آنگاه به میزان یک ششم از مبلغ قرارداد اصلی کسر نمود.

[??]- مثل اینکه در معامله فروش منزل قید کند که مشروط علیه یک دست لباس مجانی برای او بدوزد آنگاه مشتری منزل را به غیر منتقل کند در اینجا وفای به شرط ممکن است.

[??] -مثل اینکه شرط کند مال خریداری را وقف کند ولی وی آن را به دیگری بفروشد.

[??]- نقل از جواهر جلد ?? ص. ???

[??] -آنجا که در ابتدای بحث می‏گوید : این نظر خالی از قوه نیست.

[??]- اللمعه الدمشقیه از ده جلدی های چاپ بیروت ج ? ص ??? ولو شرط غیر السائغ بطل الشرط وابطل العقد لامتناع بقائه بدونه لانه غیر مقصود بانفراده و ما هو مقصود لم یسلم و لان الشرط قسطا'''''''' من الثمن فاذا بطل یجهل الثمن.

[??]- مکاسب ج ? ص ???

[??]- البته شیخ در موردی للشرط قسط من الثمن را قبول دارد و آن بیشتر در مورد شرط صفت حالی می‏باشد. یعنی ثمن باشرط موجود عند العقد فروخته شود سثس کشف شود که آن وصف موجود نبوده است.

[??]- البته شیخ مسئله را جوری بیان می‏کند که گوئی مصداق آن فقط در مورد شرط وصف است در حالی که این منحصر بدان نیست و باید قاعدتا'''''''' به تمامی موارد بسط داده شود.

[??]-شیخ مرتضی انصاری، مکاسب المحرمه، ج ? ص ???

[??]- بند د ماده ? قانون روابط موجر و مستاجر ?? اردیبهشت ????نیز همین حکم را بیان می‏کند.

[??] - شیخ انصاری در مکاسب ج. ? ص ??? می‏فرماید دلیل آن این است که شرط فاقد نفع عقلائی حقی برای مشروط له محسوب نمی‏گردد که در صورت عدم تحقق شرط متضرر شود- دکتر کاتوزیان قواعد عمومی قراردادها جلد ? ص. ??? ایشان نیز معتقدند خیارفسخ عقد در نتیجه فساد شرط حکمی است برای جلوگیری از ضرر ناروای مشروط له پس در جائی که شرط نفع عقلائـی ندارد، خیار نیز بوجود نمی‏آید.

[??]- دکتر ناصرکاتوزیان، همان مصدر جلد ? ص ???

[??] - تذکره الفقهاء ج ?، بیع، شروط ضمن عقد

[??]- رجوع کنید به دکتر عبدالرسول دیانی مقاله مقایسه مقررات مربوط به جهت و علت قرارداد در حقوق فرانسه فقه امامیه و حقوق ایران.

[??] - همان مصدر

[??]- نقل از مکاسب شیخ انصاری. مستند این قول در لمعه پیدا نشد البته شاید بتوان از مفاد مطالب ج ? ص ??? لمعه این قول را استباط نمود.

[??] دکتر عبدالرسول دیانی، ''''''''ترجمه وتحقیق ثیرامون ابواب مضاربه اجاره مزارعه ومساقات از کتاب شریق خلاف شیخ طوسی'''''''' رساله فوق لیسانس فقه ومبانی حقوق اسلامی، دانشگاه تهران، ????

[???] - دکترناصر کاتوزیان، همان مصدر ج ? ص ???

[???]-شیخ مرتضی انصاری، المکاسب المحرمه، ج ?

[???] -دکتر ناصر کاتوزیان، همان مصدر، ص ???

[???] - همان مصدر ج ? ش. ??? و ج? ش.???

[???] - به نظر می‏رسد بحث الزام آور بودن تعهدات ابتدائی و یا شروط ابتدائی بعد از شیخ انصاری در فقه وارد شده باشد.

[???]- دکتر حسن امامی، حقوق مدنی، جلد ? صفحه ???

[???]- دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها جلد ? ص ???

[???]- دکتر ناصر کاتوزیان، همان مصدر، ص ???

[???]- Ph. SIMLER & Y. LEQUETTE & F. TERRE, Droit civil, Les Obligations, n° ???

[???]- ماده ???? (ق.م.) برای تفصیل شروط باطل در عقد نکاح نگاه کنید به دکتر عبدالرسول دیانی حقوق خانواده ج ? ص ???

[???]- برای ملاحظه آراء مراجعه کنید به رساله دکتری نویسنده تحت عنوان مسئولیت مدنی نقص ایمنی محصولات صنعتی به زبان فرانسه چاپ ???? انتشارات دانشگاه لیل ? ص ???

منبع: کتابخانه اینترنتی تبیان

 

 

 


 
 
نظریه مشورتی ثبت اسناد و املاک
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱٠:٤٤ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٤/۱/٢٥
 

نظریه مشورتی ثبت اسناد و املاک

نظریه شماره 8332/7 مورخ 28/11/1367
«در صورت مفقود شدن پرونده اعتراض به ثبت باید با توجه به سابقه پرونده علی‌البدل تشکیل شود.»
سؤال: چنانچه بر اثر وقوع زلزله یا جنگ یا اتفاقات دیگر پرونده مربوطه به اعتراض به ثبت ملک مفقود شود تکلیف چیست؟ آیا متقاضی می‌تواند مجدداً اعتراض نماید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چنانچه پرونده اصلی اعتراض به ثبت مفقود شده و پیدا کردن آن مقدور نباشد باید با مراجعه به دفاتر ثبت دادخواست دادگتسری با سوابق موجود، در اداره ثبت اسناد و املاک پرونده علی‌البدل تشکیل و به اصحاب دعوی ابلاغ، شود که مدارک و مستندات خود را برای ادامه رسیدگی تقدیم دارند.

نظریه شماره 2201/7 مورخ 25/5/136
«چنانچه اعتراض بر ثبت ملک طبق مواد 83 تا 85 آیین دادرسی مدنی رد شود معترض فقط برای یک بار و آن هم ظرف ده روز حق دارد مجدداً دادخواست اعتراض بر ثبت را تقدیم نماید.»
سؤال: افرادی پس از درخواست ثبت ملک از ناحیه اشخاص دیگر در مهلت قانونی به ثبت ملک اعتراض نموده و اداره ثبت، اعتراض آنان را به دادگاه فرستاده است. دفتر دادگاه پس از صدور اخطار رفع نقص و عدم تکمیل پرونده قرار رد صادره به تأیید دادگاه نیز رسیده است. آیا معترض و یا معترضین می‌توانند مجدداً دادخواست اعتراض را به دادگاه تقدیم نمایند؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به تبصره ذیل ماده 19 قانون ثبت اسناد و املاک در مواردی که دادخواست اعتراض بر ثبت طبق مواد 83، 84 و 85 قانون آیین دادرسی مدنی رد می‌گردد معترض بر ثبت فقط برای یک بار می‌تواند ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ قرار رد دادخواست مستقیماً به دادگاه صلاحیتدار، دادخواست اعتراض خود را تقدیم نماید.

نظریه شماره 6696/7 مورخ 17/12/1368
«دعوی اعتراض بر ثبت ملک به جهت عدم اطلاع از مقررات قانون ثبت یا عدم آگاهی از انتشار آگهی‌های مربوطه، مسموع نیست.»
سؤال: با توجه به مواد 22 و 24 قانون ثبت و آرای شماره 188 مورخ 3/2/1366 و 1353 مورخ 10/5/1340 هیأت عمومی دیوان عالی کشور چنانچه ملکی با رعایت قوانین ثبت به نام شخصی ثبت و سند مالکیت صادر شده باشد آیا دعوی ابطال عملیات ثبتی و سند مالکیت صادره به لحاظ ادعای مالکیت نسبت به ملک ثبت شده قابل استماع است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به مفاد و مندرجات مواد 22 و 24 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 و اصلاحات و الحاقات بعدی و همچنین آرای هیأت عمومی دیوان عالی کشور به شماره‌های 188 مورخ 3/2/1336 و 1653 مورخ 10/5/1340 طرح دعوی اعتراض به ثبت و ابطال ثبت ملک مورد اعتراض به جهت عدم اطلاع از مقررات ثبت یا عدم آگاهی از انتشار آگهی‌های نوبتی مربوط، قابل استماع نیست.

نظریه شماره 2658/7 مورخ 30/5/1369
«ابلاغ تصمیمات واحدهای ثبتی تابع آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی است نه مقررات آیین دادرسی مدنی.»
سؤال: چنانچه یکی از شرکای مشاعی ملکی که توسط اداره ثبت تفکیک یا افراز می‌شود در خارج از کشور به سر برده و از محل سکونت یا کار او اطلاعی در دسترس نباشد آیا می‌توان برای دعوت او به جلسات رسیدگی به افراز یا تفکیک، از مقررات آیین دادرسی مدنی طبق ماده 100 این قانون استفاده کرد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
ماده 100 قانون آیین دادرسی مدنی مربوط به اصحاب دعوی و جریان دادرسی در محاکم است. در مورد مسائل مربوط به افراز املاک که در ادارات ثبت جریان دارد نمی‌توان از این ماده استفاده نمود، طریقه ابلاغ تصمیمات مسؤولین ثبتی در ماده 6 آیین‌نامه قانونی افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1358 وزارت دادگستری و آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء تعیین گردیده است.

نظریه شماره 6814/7 مورخ 21/12/1369
«چنانچه احداث بنا در مهلت قانونی صورت گرفته باشد هیأت تا قبل از اتخاذ تصمیم نهایی حق رسیدگی به درخواست منتقل‌الیه را دارد.»
سؤال: در صورتی که تشکیل‌دهنده پرونده قبل از اتخاذ تصمیم نهایی، ملک مورد تصرفی خود را به دیگری واگذار نماید آیا منتقل‌الیه می‌تواند به عنوان قائم‌مقام قانونی تشکیل‌دهنده پرونده به هیأت مراجعه و درخواست صدور رأی به نفع خود را بنماید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
گرچه احداث بنا و پذیرش درخواست و تشکیل پرونده مقید به مهلت مقرر در قانون است، لکن انتقال ملک به قائم مقام متقاضی در اراضی متعلق به اشخاص مقید به زمان نیست و لذا هیأت تا قبل از اتخاذ تصمیم نهایی می‌تواند به درخواست منتقل‌الیه رسیدگی را ادامه داده و اتخاذ تصمیم کند.

نظریه شماره 6814/7 مورخ 21/12/1369
«در صورت تکذیب امضاء یا اثر انگشت ذیل سند عادی و عدم احراز توافق طرفین، هیأت وظیفه و اختیار رسیدگی ندارد.»
سؤال: آیا اعضای هیأت منتخب در کمیسیون ماده 147 اصلاحی، در صورتی که طرفین توافق نکنند و اثر انگشت یا امضای مالک در مبایعه‌نامه یا قول‌نامه تکذیب شود، حق رسیدگی به تکذیب و انکار را دارند یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در مورد تکذیب امضاء یا اثر انگشت ذیل سند عادی و عدم احراز توافق طرفین، هیأت وظیفه و اختیار رسیدگی به اصالت سند عادی را ندارد و موضوع باید به دادگاه ارجاع شود.

نظریه شماره 823/7 مورخ 12/3/1370
«رأی دادگاه در مورد افراز ملک به هر ترتیب که باشد، اداره ثبت مکلف به اجرای آن است.»
سؤال: در مواردی که دادگاه حکم بر افراز یا تفکیک ملکی صادر نموده است اعم از اینکه به لحاظ عدم ارسال تأییدیه نقشه تفکیک و افراز از ناحیه شهرداری در مهلت مندرج در ماده 101 قانون شهرداری باشد یا به جهات دیگر، آیا اداره ثبت بدون تأیید نقشه از طرف شهرداری که منتهی به عدم اجرای مقررات ماده 6 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری و یا ماده 154 قانون اصلاحی قانون ثبت شده است، مکلف به اجرای دادنامه می‌باشد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در موردی که دادگاه طبق قسمت اخیر ماده ماده 101 قانون شهرداری، بدون وصول نقشه تصویبی شهرداری حکم به افراز ملکی صادر کرده و یا به هر ترتیبی که حکم قطعی افراز از محکمه صادر گردیده باشد اداره ثبت مکلف به اجرای حکم دادگاه خواهد بود.

نظریه شماره 1154/7 مورخ 6/3/1371
«مواد 46 تا 48 قانون ثبت به قوت خود باقی است النهایه در صورت اقرار طرفین به وقوع معامله مانعی از جهت قبول آن نخواهد بود.»
سؤال: شخصی اموال غیرمنقول خود را به دیگری صلح کرده و در دادگاه نیز به وقوع معامله اقرار نموده است. آیا با وجود مواد 46 تا 48 قانون ثبت درخواست خواهان قابل ترتیب است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مواد 46، 47 و 48 قانون ثبت از طرف مجلس شورای اسلامی نسخ نشده و از طرف فقهای شورای نگهبان نیز مغایرت آنها با شرع اعلام نگردیده است. بنابراین دارای اعتبار بوده و به قوت خود باقی است. النهایه در صورتی که وقوع معامله مورد اقرار طرفین باشد مانعی از جهت قبول آن نخواهد بود.

نظریه شماره 4901/7 مورخ 13/7/1371
«ماده 19 قانون اصلاحات اراضی در رابطه با اجرای مقررات مواد اصلاحی 147 و 148 قانون اصلاحی قانون ثبت لازم‌الرعایه نیست ولی در موارد دیگر کماکان معتبر است.»
سؤال: با توجه به مقررات ماده 19 قانون اصلاحات ارضی و اصلاحات بعدی این قانون، انتقال اراضی نسقی به افراد نیاز به کسب مجوز از وزارت کشاورزی دارد. آیا با تصویب و اجرای قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک، اجرای ماده 19 قانون اصلاحات اراضی منتفی است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مقررات ماده 19 قانون اصلاحات ارضی در رابطه با رسیدگی هیأت‌های مقرر در مواد اصلاحی قانون ثبت مصوب سال‌های 1365 و 1370 لازم‌الرعایه نیست ولی در موارد دیگر کماکان معتبر بوده و قابلیت اجرا را دارد.

نظریه شماره 2955/7 مورخ 14/7/1371
«اراضی موضوع ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع ملی قابل تملک نیست.»
سؤال: آیا تبصره 3 ماده 2 قانون اصلاح 1، 2، 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب سال‌های 1365 و 1370 شامل آن دسته از اراضی که حسب ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌های ملی توسط اشخاص تصرف و در آنها اعیانی ایجاد شده، می‌گردد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اراضی موضوع ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع ملی قابل تملک خصوسصی نیست و از شمول تبصره 2 قانون مصوب 1370 خارج است.

نظریه شماره 9415/7 مورخ 11/9/1371
«ابطال سند اول موجب بلااثر شدن سند دوم نمی‌شود.»
سؤال: یک سازمان دولتی قطعه زمینی را بدون رعایت ضوابط به شخصی منتقل کرده و منتقل‌الیه نیز بعد از مدتی آن را به شخص دوم واگذار نموده است، سپس سازمان دولتی مذکور متوجه عدم رعایت ضوابط شده و درخواست ابطال سند انتقال اولیه را کرده و حکم قطعی بر ابطال سند رسمی مذکور صادر شده است. با توجه به اینکه طبق قانون مدنی چنانچه معامله‌ای باطل باشد کلیه تصرفات و نقل و انتقالات بعدی نیز باطل می‌شود، آیا طبق قانون، ابطال سند اولیه، خود به خود موجب ابطال سند دوم خواهد بود یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مادام که طبق حکم قطعی لازم‌الاجراء سند رسمی انتقال دوم ابطال نشده باشد اداره ثبت نمی‌تواند به سند رسمی دوم ترتیب اثر ندهد.

نظریه شماره 3259/7 مورخ 4/6/1372
«تخلیه و تحویل مورد مزایده به برنده آن جزء عملیات اجرایی تلقی نشده و وظیفه اداره اجراء نیست.»
سؤال: با توجه به مواد (17 و 213 آیین‌نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء و طرز رسیدگی به شکایات از عملیات اجرایی، ملکی که در رهن بوده و در مزایده به طلبکار منتقل گردیده باشد، چنانچه ملک در تصرف بدهکار یا کسان وی (غیر از مستأجر) باشد آیا تخلیه و تحویل ملک به برنده مزایده از وظایف اجرای ثبت است یا برنده مزایده باید از طریق دادگاه نسبت به تخلیه اقدام نماید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به تبصره 2 ماده 34 قانون ثبت و مواد 27 و 213 آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی بالاخص بند «ج» آن و در نهایت تنظیم سند انتقال به نام ذی‌نفع، عملیات اجرایی پایان یافته محسوب می‌شود و تخلیه و تحویل آن خارج از وظایف اجرای ثبت و در صلاحیت دادگاه می‌باشد.

نظریه شماره 7443/7 مورخ 25/10/1372
«دعوی ابطال سند یا بی‌اعتباری آن علیه اداره ثبت اسناد و املاک جواز قانونی ندارد.»
سؤال: در پرونده‌هایی که اشخاص علیه افراد دیگر به خواسته ابطال سند و یا ابطال عملیات اجرایی اقدام به تقدیم دادخواست می‌نمایند، با توجه به اینکه در صورت وارد بودن دعوی، اجرای رأی به عهده اداره ثبت اسناد است، آیا اداره ثبت نیز باید به عنوان خوانده طرف دعوی قرار گیرد یا اصولاً دعوی قابلیت طرح علیه اداره ثبت را ندارد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در دعاوی مربوط به ابطال سند یا اعلام بی‌اعتباری اسناد و یا درخواست ابطال اجرائیه موضوع ماده 1 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و دفاتر اسناد رسمی مصوب سال 1322، طرح دعوی به طرفیت اداره ثبت توجیه قانونی ندارد. زیرا وظیفه اداره ثبت و دفاتر اسناد رسمی تنها ثبت واقعه ابطال سند یا ابطال اجرائیه است که پس از صدور حکم از طرف دادگاه و قطعیت آن مطابق ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی باید به دستور دادگاه عمل نماید.

نظریه شماره 7674/7 مورخ 27/10/1372
«اراضی مشمول ماده 1 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت هم شامل متقاضی است هم منتقل‌الیه ولی اراضی مشمول تبصره 3 ماده 2 فقط شامل متقاضی است.»
سؤال: در اجرای مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک، اشخاصی که تقاضای صدور سند رسمی را به استناد یک فقره سند عادی می‌نمایند ممکن است ملک مورد تصرف آنها مربوط به اشخاص باشد یا مربوط به شهرداری و اراضی دولتی، آیا انتقال ملک از ناحیه متقاضی به شخص ثالث اعم از اینکه ملک به نام دولت باشد یا اشخاص، صدور سند مالکیت به نام منتقل‌الیه معنی دارد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در مورد اراضی مشمول ماده 1 اصلاح ماده 147 قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت مصوب 21/6/1370، چنانچه رعایت ضوابط تعیین شده در بندهای ششگانه شده باشد متصرف که شامل متقاضی و منتقل‌الیه هر دو می‌شود مستحق دریافت سند مالکیت خواهد بود. ولی در مورد اراضی مشمول ماده 2 اصلاح ماده 148 قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت مصوب 21/6/1370 که مالک آن دولت یا شهرداری‌ها است، فقط متقاضی یعنی کسی که ثبت‌نام کرده و تقاضای صدور سند مالکیت را نموده است، استحقاق دریافت سند مالکیت را با رعایت ضوابط مقرر در قانون دارد.

نظریه شماره 5300/7 مورخ 3/8/1373
«دعاوی اعتراض به رأی هیأت و اعتراض بر ثبت موضوع ماده 16 قانون ثبت اسناد و املاک، از جمله دعاوی مالی است.»
سؤال: آیا دعاوی اعتراض بر ثبت ملک موضوع ماده 16 قانون ثبت اسناد و املاک و اعتراض به تقاضای ثبت موضوع مواد 147 و 148 اصلاحی قانون حذف و اصلاح موادی از قانون ثبت از جمله دعاوی مالی است یا غیرمالی؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
دعاوی اعتراض بر ثبت موضوع ماده 16 قانون ثبت اسناد و املاک و نیز دعاوی موضوع مواد 147 و 148 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت مصوب سال 1370، به لحاظ این که در حقیقت اعتراض به مالکیت است از جمله دعاوی مالی محسوب می‌شود.

نظریه شماره 5267/7 مورخ 15/8/1373
«معافیت شهرداری از پرداخت مالیات و حق‌الثبت شامل معافیت از حق‌التحریر نمی‌شود.»
سؤال: طبق ماده 109 قانون شهرداری، شهرداری از پرداخت حق‌الثبت املاک و مالیات معاف است. لیکن دفاتر اسناد مبالغی به عنوان حق‌الثبت دریافت می‌نمایند و حق‌الثبت را شامل حق‌الثبت زمان انتقال نمی‌دانند، آیا نظر دفاتر اسناد صحیح است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
ماده 109 قانون شهرداری، صراحتاً شهرداری‌ها را از پرداخت حق‌الثبت املاک و مالیات معاف کرده است، بدیهی است که این معافیت شامل حق‌الثبت اسناد و حق‌التحریر نمی‌باشد، بنابراین اخذ هرگونه حق‌الثبت املاک و مالیات از شهرداری خلاف ماده فوق‌الذکر است.

نظریه شماره 5776/7 مورخ 18/8/1373
«اظهارنظر قاضی در هیأت حل اختلاف نسبت به ثبت درخواست متقاضیان از موارد رد دادرس است.»
سؤال: تعدادی از قضات در هیأت‌های حل اختلاف به درخواست متباضیان ثبت رسیدگی می‌کنند، چنانچه پرونده اعتراض به عملیات ثبتی در دادگاه‌ها نزد قضات مذکور مطرح شود. آیا رسیدگی آنها از موارد رد دادرس هست یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اظهارنظر قضات در هیأت حل اختلاف نسبت به ثبت درخواست متقاضیان در مقام رسیدگی به اعتراض به ثبت در همان پرونده از موارد رد دادرس و منطبق با بند 7 ماده 208 قانون آیین دادرسی مدنی است.

نظریه شماره 5802/7 مورخ 29/9/1373
«اجرای مواد اصلاحی قانون ثبت مصوب سال‌های 1365 و 1370 شامل اراضی مربوط به معابر و پیاده‌روها و بستر آنها نمی‌شود.»
سؤال: در اجرای تبصره 3 ماده 2 قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 31/4/1365 و الحاق موادی به آن، آیا در صورتی که اعیانی متقاضیان در زمین‌هایی با کاربری غیرمسکونی مانند حریم نهر پیاده‌رو و فضای سبز باشد، امکان صدور سند مالکیت وجود دارد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مواد اصلاحی قانون ثبت مصوب سال 1370 در قسمتی که مربوط به دولت و شهرداری‌هاست ناظر است به اراضی که استفاده از آن برای عموم نبوده یا به علت خاص قانونی ممنوعیت استفاده نداشته باشد به عبارت دیگر آن قسمت از اراضی که در بستر و حریم آنها یا در پیاده‌رو قرار گرفته قابلیت تصرف و ایجاد اعیانی ندارد تا موضوع تبصره 3 ماده 2 ذیل ماده 148 قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3... مصوب سال 1370 واقع گردد و نسبت به آن سند مالکیت به نام افراد صادر شود به هر حال مواد اصلاحی قانون ثبت مانع اجرای قوانین و مقررات مخصوص در هر مورد نیست.

نظریه شماره 8472/7 مورخ 22/1/1374
«اعتراض به عملیات اجرایی که بعد از صدور دستور اجرا شروع می‌شود بدواً در صلاحیت رئیس ثبت و سپس در هیأت نظارت است.»
سؤال: چنانچه شخص نسبت به اقدامات انجام شده توسط مأمورین اجرای ثبت اعتراض داشته و اعتراض او در هیأت نظارت رد شده باشد آیا می‌تواند نسبت به اجرائیه مذکور به دادگاه عمومی شکایت کند؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
طبق ماده 229 آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء، عملیات اجرایی بعد از دستور اجراء شروع می‌شود و هر کس از این عملیات که وفق آیین‌نامه مذکور صورت گیرد، شکایتی داشته باشد باید شکایت خود را به رئیس ثبت محل تسلیم کند نظر رئیس اداره ثبت به اشخاص ذی‌نفع ابلاغ می‌گردد و این نظر قابل اعتراض در هیأت نظارت است. اعتراض به دستور اجرای موضوع ماده 1 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر رسمی مصوب 1322 با اصلاحات بعدی که در صلاحیت دادگاه‌های عمومی است با آنچه که در ماده 229 آیین‌نامه موصوف در بند 1 آمده است فرق می‌کند. موضوع ماده 1 قانون موصوف مربوط به اصل موضوع و دستور اجرای سند است ولی اقدامات و عملیاتی که مأمورین اجرای ثبت انجام می‌دهند، رسیدگی و اعتراض به اقدامات انها در آیین‌نامه ذکر شده است. بنابراین با وجود مقررات ماده 229 آیین‌نامه، اعتراض به اقدامات و عملیات مأمورین اجرا محلی برای رسیدگی دادگاه‌های عمومی به این اقدامات و عملیات باقی نمی‌ماند.

نظریه شماره 995/7 مورخ 18/4/1374
«املاکی که امکان تنظیم سند و انتقال ملک با استفاده از مدارکی که در اختیار خریدار است در مورد آنها فراهم باشد مشمول قانون اصلاح مواد 147 و 148 قانون ثبت نخواهد بود.»
سؤال: املاکی وجود دارد که از طرف مالک با سند عادی به خریدار واگذار شده و از طرف مالک برای خریدار وکالت‌نامه تام‌الاختیار با حق فروش نیز صادر گردیده است. مع‌ذلک خریدار با توجه به قانون اصلاحی مواد 147 و 148 قانون ثبت تقاضای صدور سند رسمی به نام خود را کرده است. آیا صدور سند مالکیت برای خریدار مجوز قانونی دارد یا نه؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
نظر به اینکه به موجب مقررات ماده 147 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب سال 1370 املاکی مشمول این قانون هستند که به واسطه موانع قانونی تنظیم سند یا صدور سند مالکیت برای آنها میسور نیست و چون درخصوص مورد استعلام امکان تنظیم سند و انتقال ملک با استفاده از وکالت‌نامه رسمی و یا الزام فروشنده به انتقال ملک وجود دارد لذا مورد مشمول مقررات قانون موصوف نیست.

نظریه شماره 7523/7 مورخ 25/11/1374
«در صورت فوت یا عدم دسترس به مالک نیز می‌توان سند مالکیت را برای متقاضی صادر کرد در این صورت ثمن معامله در صندوق تودیع می‌شود.»
سؤال: تعدادی از متقاضیان پرونده‌های ثبت وفق مواد (147 و 148 اصلاحی) قانون ثبت طبق مبایعه‌نامه‌های عادی مبلغی از بهای مورد معامله را به مالکین بدهکار می‌باشند و حال مدعی هستند که مالک شناخته نمی‌شود یا فوت کرده یا در دسترس نیست با وصف مراتب مذکور اولا آیا هیأت رأی به صدور سند مالکیت به نام متقاضی می‌دهد یا خیر؟ ثانیا ثمن معامله طبق نظریه کارشناسی از متقاضی وصول می‌شود یا به ترتیب دیگری؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مورد مطروحه در استعلام منطبق است با بند 6 ماده 1 قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 21/6/1370 چنانچه متصرف با در دست داشتن سند عادی تقاضای صدور سند رسمی نماید و اعلام کند که مالک فوت شده یا شناخته نمی‌شود و دسترسی به او امکان‌پذیر نیست و... با توجه به شق «د» ماده 1 قانون مذکور، هیأت حل اختلاف مذکور در ماده 2 به موضوع رسیدگی نموده و پس از احراز تصرف مالکانه متقاضی، مراتب را به اداره ثبت اعلام تا در دو نوبت به فاصله 15 روز به نحو مقتضی آگهی نماید و در صورتی که ظرف ده روز از تاریخ انتشار اولین آگهی اعتراض واصل نشود، اداره ثبت طبق مقررات سند مالکیت را صادر می‌نماید و در این فرض چون اعتراضی از ناحیه مالک واصل نشده است، هیأت دستور می‌دهد که متقاضی ثبت مابقی ثمن معامله را به صندوق ثبت تودیع نماید (در صورت وصول اعتراض طبق قسمت اخیر شق 6 عمل خواهد شد.)

نظریه شماره 8216/7 مورخ 19/12/1374
«داشتن سند مالکیت مشاعی از موارد راجع به هیأت حل اختلاف مادتین 147 و 148 اصلاح قانون ثبت نیست.»
سؤال: شخصی که قبلاً از طریق هیأت حل اختلاف موضوع مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت سند مالکیت مشاعی برای یک قطعه زمین گرفته مجدداً به موجب درخواست جداگانه تقاضای صدور سند مالکیت مفروزی را کرده است. آیا رسیدگی و صدور سند مالکیت افرازی وجاهت قانونی دارد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در صورتی که متقاضیان در مورد اراضی تحت تصرف خویش، سند رسمی مشاعی داشته باشند، مراجعه آنان به هیأت‌های موضوع مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت موردی ندارد، دارندگان این‌گونه اسناد مالکیت باید برای افراز سهم مشاعی خود مستقیماً به اداره ثبت مراجعه کنند.

نظریه شماره 1051/7 مورخ 20/3/1375
«در مورد توقیف اجرائیه‌های ثبتی که موضوع اسناد وجه نقد است، متقاضی باید کل وجه لازم‌الاجراء را در صندوق دادگستری تودیع نماید.»
سؤال: با در نظر گرفتن اینکه در قسمت اخیر ماده 5 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر رسمی مصوب 27/6/1322 ذکر شده که در صورتی که موضوع سند لازم‌الاجرا وجه نقد باشد و مدعی وجه نقد بدهد آن وجه در صندوق ثبت محل توقیف می‌شود و تأمین دیگری گرفته نمی‌شود. آیا با توجه بهصراحت این متن، در مقام توقیف اجرائیه ثبتی بدون تودیع وجوهی که موضوع آن اجرائیه است، می‌توان با اخذ عشر یا مبلغ کمتری اقدام به توقیف اجرائیه نمود یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مطابق ماده 5 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب شهریور 1322، در صورتی که دادگاه دلایل شکایت را قوی بداند یا در اجرای سند رسمی ضرر جبران‌ناپذیری باشد به درخواست مدتی پس از گرفتن تأمین، قرار توقیف عملیات اجرایی را می‌دهد، در ذیل همین ماده اضافه شده است اگر موضوع سند وجه نقد باشد و مدعی وجه نقد بدهد آن وجه در صندوق ثبت محل توقیف می‌شود و تأمین دیگری گرفته نخواهد شد. منظور از تأمین در این ماده، تأمین نسبت به موضوع سند لازم‌الاجراء است. زیرا بستانکار می‌تواند با اجرای سند وجه آن را وصول نماید، وقتی که اجرائیه توقیف می‌شود باید وضع بستانکار طوری باشد که اگر درخواست ابطال سند رد شود او بتواند با اجرای اجرائیه حق خود را از موضوع تأمین وصول نماید و این ممکن نیست مگر اینکه تمام وجه اجرائیه قبلاً تأمین شده باشد، تأمین قسمتی از وجه اجرائیه به عنوان خسارات احتمالی نقض غرض بوده و خلاف ماده 5 قانون فوق‌الذکر است.

نظریه شماره 2969/7 مورخ 24/6/1375
«دادخواست اعتراض به رأی هیأت حل اختلاف مواد اصلاحی (147 و 148) قانون ثبت به طرفیت کسی که رأی به نفع او صادر شده است اقامه می‌شود.»
سؤال: آیا در مورد اعتراض اشخاص به رأی صادره از طرف هیأت رسیدگی به اسناد عادی موضوع قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3 اصلاح موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1370، دادخواست باید به طرفیت اداره ثبت اسناد و املاک مربوطه داده شود یا به طرفیت هیأت حل اختلاف؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
دعوی نه به طرفیت اداره ثبت اسناد و املاک اقامه می‌شود و نه به طرفیت هیأت حل اختلاف، بلکه دعوی باید به طرفیت کسی اقامه شود که رأی هیأت حل اختلاف به سود او صادر شده است.

نظریه شماره 5582/7 مورخ 26/8/1375
«قاضی که پرونده مربوط به رد دادرس به لحاظ امتناع از رسیدگی به او ارجاع شده حق اختلاف درخصوص قبول ایراد را ندارد.»
سؤال: چنانچه قاضی دادگاه به یکی از جهات قانونی قرار امتناع از رسیدگی صادر کرده و پرونده جهت رسیدگی به قاضی دیگری ارجاع شده است، آیا قاضی دوم می‌تواند به لحاظ اینکه قرار امتناع از رسیدگی صحیحاً صادر نشده به قاضی صادرکننده تکلیف نماید که به پرونده رسیدگی کند و یا چنانچه قاضی مردود تغییر کرده باشد پرونده را جهت رسیدگی توسط قاضی جدید اعاده کند؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چون تشخیص صلاحیت هر قاضی با خود او است مطابق ماده 214 قانون آیین دادرسی مدنی هرگاه دادرس ایراد را قبول و قرار امتناع از رسیدگی صادر نماید و پرونده به شعبه دیگر ارجاع خواهد شد، دادگاه مرجوع‌الیه مکلف به رسیدگی است و حق اختلاف درخصوص قبول ایراد را ندارد و نمی‌تواند برای آن قاضی که خود را مردود دانسته است، اعلام صلاحیت نماید. به همین ترتیب رئیس حوزه قضائی نیز نمی‌تواند ببرای قاضی مردود اعلام صلاحیت کرده و پرونده را مجدداً جهت رسیدگی به او ارجاع نماید. بدیهی است که در صورت اعتقاد به تخلف می‌تواند مراتب را به دادسرای انتظامی قضات اعلام نماید. همچنین در صورت تغییر قاضی مردود و آمدن قاضی دیگری به جای ایشان، تغییر قاضی موجب عدم صلاحیت قاضی مرجوع‌الیه و اعاده پرونده نمی‌‌شود.

نظریه شماره 5652/7 مورخ 13/10/1375
«چنانچه برای مالکین مشاعی که به صورت مفروزی متصرف زمین هستند، سند مالکیت مفروزی صادر شود برای بقیه مالکین ملک مذکور نیز می‌توان سند مالکیت مفروزی صادر کرد هر چند در زمین متصرفی آنها اعیانی ایجاد نشده باشد.»
سؤال: ملکی به موجب سند رسمی و عادی به صورت مشاعی به تعداد زیادی از افراد واگذار شد است. در اداره ثبت به نام هر یک از مالکین سند مالکیت مشاعی صادر گردیده و کلیه خریداران آن هر کدام در یک قطعه از ملک مذکور به صورت مفروزی متصرف شده‌‌اند در اجرای مواد اصلاحی قانون ثبت (ماده 147 و 148) تقاضای صدور سند مالکیت مفروزی شده است. کارشناسان مربوطه محل را بازدید نموده و با تعیین حدود و مشخصات قطعات متصرفی نقشه لازم را تهیه کرده‌اند در این میان تعدادی از متصرفین قادر به احداث اعیانی در قسمت متصرفی خود نشده‌اند، اداره ثبت اسناد و املاک طبق مفاد رأی هیأت برای متصرفین مفروزی که واجد شرایط بوده و در قسمت متصرفی خود ایجاد اعیانی کرده‌اند، سند مالکیت مفروزی صادر نوده ولی برای آنهایی که اعیانی احداث نکرده‌اند سند مفروزی صادر نشده است اینک سؤال این است که آیا می‌توان برای باقیمانده متصرفین که موفق به احداث اعیانی نشده‌اند سند مالکیت مفروزی صادر کرد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به بند 2 ذیل ماده 147 اصلاحی قانون ثبت مصوب سال 1370 هرگاه انتقال اعم از رسمی و عادی به نحو مشاع و تصرف به نحو مفروز باشد و این تصرفات مورد موافقت مالک متصرف و مالکین دیگر باشد با رعایت شرایط مقرر در همان بند، رئیس ثبت دستور تعیین حدود و حقوق ارتفاقی مورد تقاضا و باقیمانده را به منظور صدور سند مالکیت مفروزی خواهد داد. با توجه به مراتب فوق در مورد استعلام که با درخواست متقاضیان و صدور قرار کارشناسی کل پلاک و قطعات متصرفی هر یک از دارندگان اعم از عادی و رسمی تعیین و معلوم گردیده و نسبت به اکثریت قریب به اتفاق قطعات متصرفی مشاعی سند مالکیت مفروزی صادر گردیده است. در مورد کسانی که با درخواست صدور سند مالکیت به لحاظ عدم احداث ساختمان و اعیانی مشمول این مقررات نیستند با رعایت کامل شرایط مقرر در بند 2 رئیس ثبت می‌تواند اجازه تعیین حدود قطعات باقیمانده را که حدود آنها با توجه به نقشه کلی پلاک و صورت مجلس تنظیمی مشخص گردیده، به منظور صدور سند مالکیت مفروزی بدهد. به عبارت دیگر منظور از کلمه باقیمانده در این قانون اراضی است که حالت مشاعی دارد و برای آنها باید سند مالکیت مفروزی صادر گردد اعم از اینکه احداث اعیانی شده باشد یا غیر آن.

نظریه شماره 1383/7 مورخ 18/3/1376
«اجاره‌نامه فقط در صورتی رسمی تلقی می‌شود که در دفترخانه اسناد رسمی تنظیم شده باشد.»
سؤال: به موجب مقررات ماده 1287 قانون مدنی اسنادی که نزد مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد در حکم اسناد رسمی قلمداد می‌شود. با توجه به مقررات این ماده آیا اسناد اجاره‌ای که در وزارتخانه‌ها و یا سازمان‌های دولتی با افراد تنظیم می‌گردد، رسمی تلقی می‌شوند یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اجاره‌نامه‌های عادی که در سازمان‌های دولتی با افراد تنظیم می‌شود مشمول مقررات ماده 1287 قانون مدنی نبوده و در حکم اسناد عادی اجاره می‌باشد زیرا تنظیم سند اجاره جزء وظایف اداری محسوب نمی‌شود.

نظریه شماره 6843/7 مورخ 6/10/1376
«مواد 46 تا 48 قانون ثبت معتبر و لازم‌الاجراء است ولی با بدون دلیل دیگر بر وقوع صلح یا هبه،‌ آن دلایل قابل بررسی است.»
سؤال: قانون ثبت اسناد و املاک به جز بعضی از مواد اصلاحی تاکنون به قوت خود باقی است از جمله مواد 46، 47 و 48 قانون مذکور، با توجه به اعتبار این قانون آیا اگر صلحنامه‌ای معوض با مقداری نبات تنظیم شده باشد با احراز اصالت صلحنامه، آیا می‌توان این صلح‌نامه را معتبر و قابل ترتیب اثر دانست یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
طبق مواد 46، 47 و 48 قانون ثبت در جاهایی که وزارت دادگستری ثبت اسناد را اجباری دانسته است، ثبت صلح‌نامه هبه‌نامه و شرکت‌نامه ضروری است و بدون ثبت آنها، آن اسناد در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نمی‌شود، مع ذلک چنانچه دلایل دیگری بر وقوع صلح یا هبه وجود داشته باشد به آن دلایل توجه خواهد شد، همچنین اگر در سند عادی، مطالبی غیر از آنچه در مواد 46 و 47 قانون ثبت آمده است وجود داشته باشد با احراز اصالت سند به آنها ترتیب اثر داده می‌شود.

نظریه شماره 7714/7 مورخ 13/11/1376
«مقررات مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت و مقررات ماده 101 قانون شهرداری، هر کدام در جای خود قابل اجراست.»
سؤال: در اجرای مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت، مالکین اسناد عادی مبادرت به اخذ اسناد رسمی می‌نمایند. لذا خواهشمند است نظریه خود را در مورد نحوه اجرای ماده 101 قانون شهرداری، نحوه وصول عوارض تفکیک، دستورالعمل ماده 14 قانون زمین شهری، ضوابط و مقررات مربوط به تأمین فضاهای عمومی و خدماتی شهر و تبصره 4 قانون تعیین وضعیت املاک در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 1367 اعلام فرمایید.

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اجرای مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت در تبدیل سند عادی به رسمی، منابع اعمال مقررات ماده 101 قانون شهرداری و همچنین مصوبه وصول عوارض تفکیک سال 1369 و تبصره 4 ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 1367 و رعایت ضوابط و مقررات تأمین فضاهای عمومی نیست. بدیهی است اجرای چنین مقرراتی که مسأله‌ای جانبی و متعلق دستگاه‌های دیگر است برای کمیسیون تصمیم گیرنده در صدور اسناد رسمی تکلیفی ایجاد نمی‌کند و این خود دستگاه‌های ذی‌نفع هستند که با اجرای مقررات لازم دستگاه متبوع خود رأساً اقدام می‌نمایند و به هر تقدیر انجام آنها نمی‌تواند مانعی برای کمیسیون صدور اسناد موضوع مواد 147 و 148 اصلاح قانون ثبت باشد.

نظریه شماره 5320/7 مورخ 23/2/1377
«سردفتر و دفتریار اسناد رسمی، چنانچه سند بر اثر ارجاع سردفتر به وسیله دفتریار تنظیم شده و بر اثر سهل‌‌انگاری خسارات به دولت یا اشخاص ذی‌نفع وارد شده باشد مشترکاً مسؤول جبران خسارات وارده هستند.»
سؤال: در یک مورد دفترخانه اسناد رسمی، مبلغی کمتر از میزان مقرر از متعاملین، حق‌الثبت کسر نموده و گزارش بازرسی از دفترخانه فوق و فیش‌های تنظیمی حکایت از سهل‌انگاری دفترخانه در مورد وصول حقوق دولت می‌نماید به همین جهت اداره ثبت اسناد و املاک شکایتی از سردفتر در مورد محکومیت ایشان و دفتریار به پرداخت حقوق دولت مطرح کرده است با توجه به مواد 3 و 52 قانون دفاتر اسناد رسمی و مواد 22 و 23 این قانون آیا سردفتر و یا دفتریار مسؤول جبران خسارات دولت هستند یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به مقررات ماده 22 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، سردفتران و دفتریارانی که در انجام وظایف خود مرتکب تخلفاتی بشوند در مقابل متعاملین و اشخاص ذی‌نفع مسؤول هستند و مطابق مفاد ذیل این ماده دعاوی مربوط به خسارات ناشی از تخلفات آنها، تابع قوانین و مقررات عمومی خواهد بود. ماده 23 این قانون نیز در مواردی که سردفتر در حدود مقررات انجام بعضی از امور را به دفتریار محول کرده است هر دو را مشترکاً مسؤول خسارات می‌داند، با وصف مراتب مذکور،‌ چنانچه بر اثر سهل‌انگاری و یا هر نوع تخلف سردفتر و دفتریار، حق‌ الثبت کمتر از مبلغ معینه وصول شود، چنانچه سند رسمی معامله صرفا به وسیله سردفتر تنظیم شده باشد مشارالیه به تنهایی و در صورتی که بر اثر ارجاع سردفتر به دفتریار، تنظیم سند به وسیله دفتریار صورت گرفته باشد هر دو مشترکاً مسؤول جبران خسارات وارده به دولت هستند و رسیدگی به دعوی تابع قوانین و مقررات عمومی است.

نظریه شماره 2268/7 مورخ 10/4/1377
«ماده 458 و بعد قانون مدنی در مورد بیع شرط با توجه به مواد 33، 43 و 34 مکرر قانون ثبت در آن قسمت که با مواد مذکور مغایر است نسخ شده است.»
سؤال: آیا ماده 33 قانون ثبت ناسخ ماده 458 قانون مدنی است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
ماده 458 و بعد قانون مدنی در مورد بیع شرط در آن قسمت که مغایر مواد (33، 34 و 34 مکرر) قانون ثبت که بعد از آن تصویب شده است می‌باشد نسخ گردیده است.

نظریه شماره 5608/7 مورخ 8/9/1376
«عملیات اجرایی بعد از اعلام برنده مزایده و تنظیم سند انتقال در دفترخانه به نام برنده مزایده خاتمه پیدا می‌کند.»
سؤال: در پرونده‌های اجرای ثبت اسناد و املاک آیا با معلوم شدن برنده مزایده عملیات اجرایی خاتمه یافته تلقی می‌شود یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به تبصره 2 ماده (34 مکرر) قانون ثبت و بند «ج» ماده 213 آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی بعد از اعلام برنده مزایده و تنظیم سند انتقال در دفترخانه به نام برنده مزایده عملیات اجرایی خاتمه یافته تلقی می‌شود.

نظریه شماره 2493/7 مورخ 28/4/1377
«باغی که بر اثر کم آبی از حالت باغ خارج شده باشد ولی آثار باغ در آن باقی بماند مشمول مقررات مواد (147 و 148 اصلاحی) است.»
سؤال: ملکی قبلاً به صورت باغ بوده و اخیرا به لحاظ کم‌آبی و مسایل مختلف، درختان آن خشک شده و آثار آن باقی است آیا مشمول مقررات قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت مصوب 1370 می‌باشد یا خیر؟ توضیحا اسناد خریداری شده دلالت بر خرید ملک قبل از سال 1370 دارد.

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چون ملک موضوع استعلام قبلا به صورت باغ بوده اما به لحاظ کم‌آبی و غیره، درختان آن خشک شده به طوری که آثار آن هنوز باقی است. بنابراین وصف باغ برای ملک مورد استعلام حق مکتسبی برای خریدار شده که بایستی مدنظر قرار گیرد و با اینکه در حال حاضر این وصف را از دست داده مع هذا چون هر زمان قابل تبدیل مجدد به باغ است با لحاظ ماده 1 قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1365 و الحاق موادی به آنکه به باغ نیز صراحت دارد، لذا به نظر می‌رسد ملک مورد استعلام می‌تواند به عنوان باغ، مشمول مقررات فوق‌الذکر باشد.

نظریه شماره 2634/7 مورخ 20/5/1377
«درخواست ابطال سند مالکیت موضوع مواد (147 و 148 اصلاحی) قانون ثبت از ناحیه دولت بر علیه کسی که سند به نام او صادر شده است مقدور می‌باشد.»
سؤال: در مواردی که سند مالکیت به درخواست متقاضی نسبت به ملک متعلق به دولت صادر می‌شود و دستگاه ذی‌ربط مدعی است که هیأت رسیدگی موضوع مواد (147 و 148) قانون اصلاح قانون ثبت از سازمان ذی‌نفع دعوت به عمل نیاورده و رعایت مقررات قانونی نشده است آیا دعوی ابطال سند مالکیت مذکور قابل پذیرش است یا خیر؟ و مرجع آن دادگاه است یا دیوان عدالت؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به اینکه مطابق بند 6 ماده 147 اصلاحی قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1370، صدور سند مالکیت جدید مانع مراجعه متضرر به دادگاه نیست و طبق تبصره 3 از ماده 2 قانون اصلاح مواد (147 و 148 اصلاحی) قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1370 هیأت مکلف است نماینده مرجع ذی‌ربط را دعوت نماید و بند «و» و تبصره 3 نیز موافقت دستگاه صاحب زمین را برای صدور سند انتقال به نام متقاضی ضروری دانسته است. بنابراین اولاً درخواست ابطال سند مالکیت از ناحیه دولت به طرفیت کسی که سند انتقال به نام او صادر شده مقدور است و مرجع صلاحیتدار دادگاه عمومی است. ثانیا با پذیرش دعوی ابطال سند انتقال موضوع قیمت منطقه‌ای یا عادله منتفی خواهد بود.

نظریه شماره 5783/7 مورخ 16/8/1377
«اعتراض موضوع ماده 2 قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3 قانون... مصوب سال 1370 برای ظرف دو ماه و به موجب دادخواست باشد.»
سؤال: اعتراض به آرای صادره از هیأت‌های حل اختلاف مستقر در اداره ثبت موضوع مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت که رأساً به اداره ثبت تسلیم می‌شود و اداره ثبت متعاقبا آن را برای رسیدگی به دادگستری می‌فرستد و رونوشت‌نامه را نیز برای معترض می‌فرستد که ظرف یک ماه دادخواست کتبی خود را به دادگاه تسلیم نماید. آیا اولا اعتراض مذکور طبق قانون آیین دادرسی مدنی و با تقدیم دادخواست مورد رسیدگی قرار می‌گیرد یا خیر؟ ثانیا تکلیف اداره ثبت در صورت وصول اعتراض چگونه است و در صورت رد اعتراض، اداره ثبت چه اقدامی خواهد کرد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توه به مقررات بند 6 ماده 1 قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت مصوب 1370 چنانچه ظرف دو ماه از تاریخ انتشار اولین آگهی، اعتراضی به نظریه کمیسیون برسد معترض به دادگاه هدایت می‌شود. رسیدگی به اعتراض در دادگاه تابع قانون آیین دادرسی مدنی است. معترض باید اعتراض خود را به موجب دادخواست به دادگاه تسیلم نماید. اداره ثبت در صورت وصول اعتراض تا صدور حکم قطعی از صدور سند مالکیت خودداری می‌نماید. رد اعتراض به هر صورت که باشد چنانچه قطعی شود متقاضی می‌‌تواند نتیجه رد اعتراض را جهت صدور سند مالکیت به اداره ثبت اعلام نماید.

نظریه شماره 8695/7 مورخ 8/12/1377
«حق‌الثبت اسناد، ثمن معالمه است نه قیمت معاملاتی یا منطقه‌ای.»
سؤال: ملکی به لحاظ عدم قابلیت افراز با دستور دادگاه از طریق مزایده به حراج رفته و با اعلام برنده مزایده مقدمات تنظیم سند رسمی به نام برنده مزایده فراهم شده است. آیا دریافت حق‌الثبت و سایر حقوق قانونی و هزینه‌ها جهت ثبت و تظنیم سند در دفترخانه بر مبنای قیمت مزایده می‌بایست وصول شود یا قیمت منطقه یا معاملاتی املاک؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در شقوق مختلفه ماده 1 قاون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب اسفند 1373 ذکری از حق‌الثبت اسناد نشده و لذا ماده 123 قانون ثبت اسناد و املاک اصلاحی 1367 (به موجب قانون بودجه 1368) به قوت خود باقی است، به موجب مقررات این ماده حق‌الثبت اسناد چنانچه قیمت مورد معامله تا 40 میلیون ریال باشد 30 در هزار و در صورتی که بیشتراز 40 میلیون ریال باشد برای کل ثمن معامله 50 در هزار خواهد بود. بنابراین حق‌الثبت اسناد نسبت به کل ثمن معامله دریافت می‌شود نه براساس قیمت منطقه‌ای یا معاملاتی و غیره.

نظریه شماره 3615/7 مورخ 27/5/1378
«زمین‌هایی که با توجه به لایحه قانونی اصلاحی لایحه قانونی واگذاری و احیای اراضی مصوب 1359 واگذار شده قابل انتقال نیست ولی اراضی دولتی که بر اثر اعمال مواد 147 و 148 قانون اصلاح قانون ثبت به متصرف داده شود قابل انتقال خواهد بود.»
سؤال: در لایحه قانونی واگذاری و احیای اراضی در حکومت جمهوری اسلامی مصوب 1359 و آیین‌نامه اجرایی آن پیش‌بینی شده که تحت شرایط معینی، زمین‌های موات را به افراد حقیقی و حقوقی واگذار می‌نمایند و تحویل گیرنده باید رعایت شرایط مذکور را بنماید، همچنین در قانون اصلاح مواد 147 و 148 قانون ثبت مصوب 1370 گفته شده است متصرفینی که دارای سند مشاعی بوده ولی مفروزا قطعه زمینی را در تصرف دارند می‌توانند به هیأت حل اختلاف مراجعه و تقاضای صدور سند مالکیت مفروزی را بنمایند، سؤال این است که آیا افرادی که از طریق لایحه قانونی واگذاری اراضی در جمهوری اسلامی ایران قطعه زمینی در اختیار آنها گذاشته شده و زمین مذکور مشاعی است آیا می‌توانند برای اخذ سند مفروزی به هیأت مذکور در مواد 147 و 148 قانون اصلاح قانون ثبت مراجعه کنند یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
زمین‌هایی که مطابق لایحه قانونی واگذاری و احیای اراضی در حکومت جمهوری اسلامی ایارن مصوب 26/1/1359 در اختیار افراد یا شرکت‌ها گذاشته می‌شود به منظور بهره‌برداری بوده و طبق بند 6 این لایحه قانونی، قابل انتقال نیست مگر با اجازه دولت و رعایت و میزان مندرج در ماده 4 آن، در صورتی که مقررات قانون اصلاح مواد 1، 2و 3 قانون اصلاح و حذف مواردی از قانون ثبت اسناد و املاک، در مورد اراضی دولتی که در تصرف افراد است بر روی آن اعیانی ایجاد شده با رعایت ضوابط مندرج در ماده 3 لایحه قانونی واگذاری اراضی در جمهوری اسلامی ایران قابل واگذاری به متصرف است و با توجه به مقررات فوق لایحه قانونی واگذاری و احیای اراضی در جمهوری اسلامی ایران و قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک هر یک در جای خود معتبر و لازم‌الاجراء است و لذار درخواست افرادی که طبق لایحه قانونی واگذاری و احیای اراضی در جمهوری اسلامی ایران، زمین در اختیار آنها گذاشته شده است قابل رسیدگی و صدور رأی در هیأت‌های موضوع قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت نیست.

نظریه شماره 4092/7 مورخ 15/6/1378
«اسناد مالکیتی که طبق رأی هیأت حل اختلاف صادر شود قابل اعتراض در دادگاه است ولی تا وقتی ابطال نشده معتبر است.»
سؤال: آیا اسناد رسمی صادره براساس مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت قابل ابطال با ماده 22 قانون ثبت می‌باشد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اسناد مالکیتی که مطابق مواد 147 و 148 قانون اصلاح قانون ثبت صادر می‌شود، صدور آن باید با رعایت شرایط مندرج در قانون صورت گرفته باشد و چنانچه صدور آن مغایر با حقوق مالکیت دارندگان اسناد مالکیت قبلی باشد، اشخاص ذی‌نفع می‌توانند با مراجعه به دادگاه درخواست ابطال اسناد مالکیت جدید‌الصدور را بنمایند و چنانچه دادگاه، صدور سند مالکیت جدید را مغایر با مقررات قانونی بداند نسبت به ابطال آن اقدام خواهد کرد ولی تا زمانی که اسناد مالکیت جدید به موجب حکم قطعی دادگاه ابطال نشده باشد معتبر است هر چند مندرجات آن با اسناد مالکیت قبلی که براساس ماده 22 قانون ثبت اعتبار داشته، مغایر باشد لذا نمی‌توان اسناد مالکیت جدید رار صرفا به استناد ماده 22 قانون ثبت، باطل کرد.

نظریه شماره 5059/7 مورخ 11/7/1378
«صدور سند مالکیت طبق بند 6 ماده 147 قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3 قانون... قابل شکایت در دادگاه از ناحیه مالک قبلی است.»
سؤال: آیا پس از صدور سند مالکیت در اجرای بند 6 ماده 147 اصلاحی قانون ثبت اسناد، امکان اعتراض به ثبت یا تحدید حدود با توجه به مواد 16 و 20 قانون مذکور وجود دارد یا خیر و چنانچه امکان اعتراض با توجه به ماده 22 قانون ثبت وجود نداشته باشد قسمت اخیر بند 6 ماده 147 قانون ناظر به مراجعه متضرر به دادگاه جهت مطالبه خسارت و ضرر و زیان است یا اعتراض به ثبت و تحدید حدود را نیز پس از صدور سند مالکیت تجویز نموده است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چنانچه سند مالکیت در اجرای بند 6 ماده 147 قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت... مصوب سال 1370 و اصلاحیه سال 1376 به متقاضی داده شده باشد، طبق قسمت اخیر این بند قابل شکایت در دادگاه از ناحیه مالک قبلی است و چنانچه دادگاه با رسیدگی‌های خود حقانیت شاکی را احراز نماید، می‌تواند آن را ابطال کند این موضوع منافاتی با اعتبار ماده 22 قانون ثبت ندارد سند مالکیتی که براساس شرایط مادتین 22 و 24 قانون ثبت صادر شده باشد اعتبار قانونی خود را دارد و دعوی مخالف آن مسموع نیست اما در مواردی که براساس مقررات اصلاحی مواد 147 و 148 قانون ثبت سند مالکیت جدیدی صادر شود این سند مالکیت جدید براساس قانون اصلاح مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت، قابل اعتراض و حتی ابطال در مراجع قضائی است.

نظریه شماره 10486/7 مورخ 11/11/1380
«دعاوی مربوط به ابطال سند مالکیت به این علت که ثبت ملک موافق قانون نبوده و یا صدور آن مشمول بند 6 ماده 147 قانون اصلاح مواد 1، 2 و 3 قانون اصلاح قانون ثبت باشد، قابل استماع است.»
سؤال: ماده 22 قانون ثبت، فقط کسی را مالک می‌شناسد که سند مالکیت به نام وی باشد با این وصف آیا دعاوی مربوط به ابطال سند مالکیت قابل استماع خواهد بود یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
دعاوی مربوط به ابطال سند ثبتی اگر بر این اساس باشد که ثبت ملک موافق با مقررات قانون انجام نشده است، استماع آنها مخالف ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک نیست. همچنین در صورتی که سند مالکیت در اجرای بند 6 ماده 147 قانون اصلاح مواد 1 و 2 و 3 قانون... مصوب 1370 و اصلاحیه سال 1376 به متقاضی داده شده باشد، طبق قسمت اخیر این بند قابل شکایت در دادگاه از ناحیه مالک قبلی است و چنانچه دادگاه با رسیدگی‌های خود حقانیت شاکی را احراز کند، می‌تواند آن را ابطال نماید. بدیهی است رسیدگی به این دعاوی در صلاحیت دادگاه‌های دادگستری است.

نظریه شماره 378/7 مورخ 27/1/1384
«رسیدگی به اعتراض نسبت به اجرای ماده 148 اصلاحی قانون ثبت در صلاحیت مراجع قضائی است.»
سؤال: چنانچه هیأت حل اختلاف موضوع ماده 148 قانون اصلاحی ثبت رأی صادر نموده و ابلاغ نماید و کسی در مهلت قانونی به آن اعتراض کند رسیدگی به اعتراض در صلاحیت کدام مرجع است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به قسمت اخیر ماده 148 اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک مصوب سال 1370 که مقرر داشته: «... در صورت عدم وصول اعتراض ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ رأی ادارات ثبت مکلف به اجرای آن می‌باشند. در صورت وصول اعتراض معترض به دادگاه هدایت می‌شود. رسیدگی به این اعتراضات در دادگاه خارج از نوبت خواهد بود.» رسیدگی به اعتراض، صرف‌نظر از اینکه معترض چه کسی باشد، مطلقاً در صلاحیت دادگاه قرار داردر و با عنایت به اینکه در متن رأی وحدت رویه شماره 623 مورخ 18/1/1377 نیز آمده است: «... مرجع رسیدگی به اعتراض نسبت به رأی هیأت حل اختلاف موضوع ماده مذکور، دادگاه عمومی است...» تفکیک موارد اعتراض و قرار دادن برخی در صلاحیت دیوان عدالت اداری چون برخلاف نصوص مقررات مذکور است فاقد وجاهت قانونی است. لذا نظریه دوم مندرج در استعلام منطبق با قانون و موجه به نظر می‌رسد به عبارت دیگر، به طور کلی رسیدگی به اعتراض مالک و متضای صدور سند مالکیت در صلاحیت مرجع قضائی است و دیوان عدالت اداری صلاحیت رسیدگی به اعتراض معترض را ندارد.

نظریه شماره 4778/7 مورخ 10/7/1384
«چنانچه امکان افراز ملک مشاع وجود نداشته باشد، به درخواست هر یک از مالکین دستور فروش ملک از طریق مزایده صادر می‌شود.»
سؤال: در صورت عدم امکان افراز ملک مشاع، فروش آن چگونه است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
کلمه افراز به معنی تقسیم مال غیرمنقول مشاع بین شرکا به نسبت سهم آنان است، مطابق قانون، افراز املاک مشاعی در صورتی که به نسبت سهم مالکین امکان‌پذیر باشد در اداره ثبت محل وقوع مال غیرمنقول صورت می‌گیرد و اگر افراز به ترتیب مذکور مقدور نشود و اداره ثبت غیرمنقول را به نسبت سهام مالکیت قابل افراز تشخیص ندهد مالک یا مالکین مایل به افراز می‌توانند به تصمیم اداره ثبت در دادگاه عمومی محل وقوع ملک اعتراض نمایند در این صورت دادگاه به درخواست افراز رسیدگی و چنانچه امکان افراز غیرمنقول به هر طریق ممکن باشد ولو از طریق قرعه‌کشی و با پرداخت سرانه، نسبت به افراز آن اقدام خواهد کرد در غیر این صورت به درخواست هر یک از مالکین دستور فروش ملک را از طریق مزایده صادر می‌نماید.

نظریه شماره 5156/7 مورخ 23/7/1384
«دعوی شخصی که مدعی مالکیت ملکی است که دیگری تصرف یا تصاحب نموده، در صورتی اعتراض بر ثبت تلقی می‌شود که پس از انتشار آگهی نوبتی ظرف مهلت مقرر گواهی جریان دعوی را به اداره ثبت تسلیم نماید.»
سؤال: آیا دعوی مدعی مالکیت علیه متصرف را می‌توان دعوی اعتراض بر ثبت تلقی نمود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مستفاد از ماده 17 قانون ثبت اساد و املاک آن است که شخصی که مدعی مالکیت ملکی است که دیگری تصرف یا تصاحب نموده می‌تواند علیه او در دادگاه ذی‌صلاح اقامه دعوی نماید ولی این امر اعتراض بر ثبت تلقی نمی‌شود. مگر اینکه پس از انتشار اولین آگهی نوبتی گواهی جریان دعوی را ظرف نود روز به اداره ثبت تحویل نماید. بنابراین، پذیرش دعوی علیه مستدعی ثبت به عنوان یک دعوی مستقل (مثل اثبات مالکیت خواهان یا خلع ید از خوانده) اشکالی ندارد ولی همان‌طور که در ماده 17 قانون ثبت مقرر شده است این دعوی اعتراض بر ثبت محسوب نمی‌شود مگر اینکه پس از انتشار آگهی نوبتی ظرف مهلت مقرر گواهی جریان دعوی را به اداره ثبت تسلیم نماید والا ممکن است مشمول ماده 22 قانون ثبت شود.

نظریه شماره 659/7 مورخ 5/2/1385
«ملکی که دارای پلاک است چنانچه در دفتر املاک ثبت شده باشد، طبق مواد 22 و 47 قانون ثبت اسناد و املاک انتقال آن با سند عادی قابل ترتیب اثر نبوده و در قبال محکومیت منتقل‌الیه قابل توقیف نیست.»
سؤال: در مورد املاک ثبت شده چنانچه با سند عادی مورد معامله قرار گرفته باشد، آیا در قبال محکومیت منتقل‌الیه قابل توقیف است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در صورتی که مال غیرمنقول سابقه و پرونده ثبتی نداشته باشد توقیف آن به عنوان مال متعلق به محکوم‌علیه طبق ماده 101 قانون اجرای احکام مدنی در صورتی جایز خواهد بود که محکوم‌علیه در آن تصرف مالکانه داشته و یا به موجب حکم نهایی مالک شناخته شده باشد اما ملکی که دارای پلاک است چنانچه در دفتر املاک ثبت شده باشد در این صورت طبق مواد 22 و 47 قانون ثبت اسناد و املاک انتقال آن با سند عادی قابل ترتیب اثر نبوده و در قبال محکومیت منتقل‌الیه قابل توقیف نیست و چنانچه در دفتر املاک به نام شخصی ثبت نشده ولی در جریان ثبت باشد در این صورت هرگاه مطابق ماده 47 مذکور ثبت سند انتقال اجباری ابشد انتقال مربوط که با سند عادی است قابل ترتیب اثر نبوده و ملک در قبال محکومیت منتقل‌الیه به هیچ وجه قابل توقیف نیست، مگر اینکه مورد منطبق با موارد مندرج در مواد 41 و 43 قانون ثبت باشد که در این صورت اگر ناقل مطابق ماده 41 قانون مذکور اقدام نموده باشد و یا بعد از تشریفات مندرج در ماده 43 مزبور در فرجه قانونی معامله را تصدیق نموده باشد ملک مربوط در قبال محکومیت منتقل‌الیه قابل توقیف خواهد بود و چنانچه ملک اساسا سابقه ثبت در دفتر املاک به نام شخص نداشته باشد و در جریان ثبت نیز نباشد در این صورت بر طبق ماده 101 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 باید اقدام گردد.

نظریه شماره 218/7 مورخ 30/3/1385
«در مورد املاک ثبت شده دعوی اثبات مالکیت برخلاف سند رسمی قابل پذیرش نیست.»
سؤال: آیا بین املاک ثبت شده با املاک ثبت نشده در دعوی اثبات مالکیت تفاوتی وجود دارد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مطابق مقررات ماده 24 قانون ثبت اسناد و املاک، پس از انقضای مدت اعتراض، دعوی اینکه در ضمن جریان ثبت تضییع حقی از کسی شده قابل پذیرش نیست، اعم از اینکه دعوی تضییع حق مذکور به عنوان مطالبه قیمت باشد یا هر عنوان دیگر. بنابراین، در مورد املاک فاقد سابقه ثبتی چون تثبیت مالکیت اشخاص براساس مقررات قانون ثبت اسناد و املاک ممکن است، متقاضی باید براساس مقررات مزبور عمل کند. مگر اینکه درخصوص مالکیت اختلاف باشد که در این حالت با توجه به اینکه دادگستری مرجع رسمی تظلمات می‌باشد، رسیدگی به اختلاف طرفین نه تنها منع قانونی ندارد بلک در زمره تکالیف قانونی دستگاه‌های عمومی است.

نظریه شماره 5397/7 مورخ 15/7/1385
«رسیدگی دادگاه به خواسته ابطال اسناد به جهت معارض بودن آن، موکول به تشخیص و صدور رأی از طرف هیأت نظارت مبنی بر معارض بودن اسناد و قطعیت آن است.»
سؤال: آیا به صرف اینکه طرفین اتفاق نظر داشته باشند که در مورد ملکی اسناد معارض صادر گردیده، دادگاه می‌تواند به این ادعا رسیدگی و مبادرت به صدور حکم نماید.

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به ماده 3 لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی و اسناد مالکیت معارض و بند 5 ماده 25 قانون ثبت اصلاحی 18/10/1351، تشخیص اینکه نسبت به ملکی کلا یا بعضا اسناد مالکیت معارض صادر شده است، در صلاحیت ذاتی هیأت نظارت است و با توجه به اینکه قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی از قواعد آمره است که توافق اشخاص، تأثیری در عدول از اینگونه صلاحیت ندارد. بنابراین در فرض استعلام اتفاق نظر طرفین در اینکه نسبت به ملکی اسناد معارض صادر گردیده تأثیری در قضیه نداشته و بدون اظهارنظر هیأت مرقوم، ایجاد صلاحیت برای دادگاه در رسیدگی به دعوی ابطال اسناد نمی‌کند، لذا رسیدگی دادگاه به خواسته ابطال اسناد به جهت معارض بودن آن، موکول به تشخیص و صدور رأی از طرف هیأت نظارت مبنی بر معارض بودن اسناد و قطعیت آن خواهد بود و دعوی ابطال اسناد بدون احراز و تشخیص معارض بودن اسناد ا طرف هیأت نظارت، قابلیت استماع از طرف دادگاه را ندارد.

نظریه شماره 6561/7 مورخ 30/8/1385
«نداشتن سند مالکیت مانع از افراز املاک مشاع نیست و مالکیت مشاعی به هر ترتیبی که احراز شود برای درخواست افراز کفایت می‌کند. به علاوه، ملکی که غیر قابل افراز تشخیص شود، به دستور دادگاه فروخته می‌شود.»
سؤال: آیا نداشتن سند مالکیت مانع از افراز املاک مشاع یا فروش آن است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
«اولاً: نداشتن سند مالکیت مانع از افراز املاک مشاع نیست و مالکیت مشاعی به هر ترتیبی که احراز شود، برای درخواست افراز کفایت می‌کند. النهایه در مورد املاکی که جریان ثبتی آن خاتمه نیافته، رسیدگی به تقاضای افراز با دادگاه است اما در مورد املاکی که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته، براساس ماده اول قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 22/8/1357 با واحد ثبتی محلی خواهد بود که ملک مذکور در حوزه آن واقع است.
ثانیاً: در صورتی که به جهات قانونی ملکی غیرقابل افراز تشخیص شود طبق ماده چهارم همان قانون با تقاضای هر یک از شرکا به دستور دادگاه کل ملک مشاع فروخته می‌شود و وجوه حاصل از فروش همان‌طور که ماده 10 آیین‌نامه قانون یاد شده آمده، پس از کسر هزینه عملیات اجرایی طبق دستور دادگاه به نسبت سهام بین شرکا تقسیم می‌‌شود.

نظریه شماره 4283/7 مورخ 31/6/1386
«با توجه به ماده 154 قانون ثبت اسناد و املاک، بدون موافقت شهرداری صدور حکم به تقیم ملک از جانب دادگاه جواز قانونی ندارد.»
سؤال: در صورت درخواست ورثه مبنی بر تقسیم مال غیرمنقول، آیا صدور حکم به تقسیم ملک از جانب دادگاه مستلزم جلب موافقت شهرداری است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به اینکه خواسته ورثه تقسیم مال غیرمنقول و افراز سهم هر یک از آنان می‌باشد و با عنایت به اینکه طبق ماده 154 اصلاحی 31/4/1365 قانون ثبت اسناد و املاک، دادگاه‌ها و ادارات ثبت اسناد و املاک باید طبق نقشه تفکیکی که به تأیید شهرداری محل رسیده باشد نسبت به افراز و تفکیک کلیه اراضی وقاع در محدوده شهرها و حریم آنها اقدام نمایند، بدون موافقت شهرداری صدور حکم به تقسیم ملک از جانب دادگاه جواز قانونی ندارد.

نظریه شماره 4354/7 مورخ 2/7/1386
«اداره ثبت پس از صدور رأی هیأت موضوع ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی بدون احتیاج به حکم دادگاه باید مطابق رأی عمل نماید اما برای ابطال اسنادی که به نام اشخاص ثالث صادر شده است ذی‌نفع باید علیه آنان در مراجع قضائی طرح دعوی نماید.»
سؤال: در مورد اراضیی که ملی تشخیص داده شده و به اشخاص ثالث انتقال یافته است، چنانچه پس از رسیدگی و قطعیت رأی هیأت موضوع ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی مشخص گردد که این اراضی در زمره منابع ملی نبوده،‌ آیا ابطال اسنادی که به نام اشخاص ثالث صادر شده است مستلزم طرح دعوی در مراجع قضائی است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
تبصره 1 قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون جنگل‌ها و مراتع تصریح دارد به اینکه ادارات ثبت اسناد شهرستان‌ها مکلفند اسناد مربوط را مطابق رأی نهایی صادره اصلاح نمایند. لذا اداره ثبت پس از صدور رأی هیأت بدون احتیاج به حکم دادگاه باید مطابق رأی عمل نماید اما با توجه به ماده 2 قانون حفظ و حمایت از منابع طبیعی و ذخایر جنگلی کشور مصوب سال 1371 و تبصره‌های ذیل آن، هیأت موضوع ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون جنگل‌ها و مراتع مصوب سال 1367، رسیدگی به اعتراض معترضین در مورد تشخیص منابع ملی و مستثنیات موضوع ماده 2 قانون ملی شدن جنگل‌ها و مراتع می‌باشد و هیأت به این اعتراض رسیدگی و قاضی هیأت در این خصوص مبادرت به صدور رأی می‌نماید. در حالی که نقل و انتقال اینگونه اراضی مقوله دیگری است و در صورتی که اراضی مذکور به وسیله اداره منابع طبیعی به اشخاص ثالث منتقل شده باشد و پس از رسیدگی و قطعیت رأی مشخص گردد که این اراضی در زمره منابع ملی نبوده، اگر چه صدور این رأی کاشف از آن است که انتقال اراضی به اشخاص ثالث وجاهت قانونی نداشته است، ولی چون اسناد مالکیت این اراضی به نام اشخاص ثالث صادر شده است، صرفا براساس رأی هیأت نمی‌توان اسناد اشخاص ثالث را ابطال نمود. بنابراین، برای ابطال اسنادی که به نام اشخاص ثالث صادر شده است، ذی‌نفع باید علیه آنان در مراجع قضائی طرح دعوی نماید.

نظریه شماره 4760/7 مورخ 18/7/1386
«در مواردی که ملک قابل افراز تشخیص داده نمی‌شود نیازی به اعلام مراتب به سایر مالکین نیست.»
سؤال: آیا در مواردی که ملک به تشخیص اداره ثبت غیرقابل افراز تشخیص داده می‌شود این تصمیم باید به همه مالکین ابلاغ گردد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
هر چند براساس مقررات کلی و ماده 2 قانون افراز و فروش املاک مشاعی تصمیمات مسؤول ثبت که قابل اعتراض باشد باید به اشخاص ذی‌نفع ابلاغ گردد. لکن با التفات به ماده 6 آیین‌نامه اجرایی قانون مذکور و عبارت «در صورتی که ملک قابل افراز اعلام شود» چنین به نظر می‌رسد که در مواردی که ملک قابل افراز تشخیص داده نمی‌شود نیازی به اعلام مراتب به سایر مالکین نباشد و معترض به تصمیم مسؤول ثبت و در مورد رد تقاضای کسی که درخواست فروش را به لحاظ عدم امکان افراز ملک می‌نماید با تقدیم دادخواست به مرجع صالح (دادگاه عمومی حقوقی) به طرفیت مالکین دیگر و پیوست نمودن مدارک دعوی سایرین را در جریان رسیدگی به دعوی افراز و تصمیمات متخذه قرار می‌دهد. بنابراین با وجود اعلام مراتب به سایر مالکین چنانچه احدی از مالکین معترض به تصمیم اداره ثبت بوده و دادخواست اعتراض به دادگاه تقدیم نموده باشد هر دو پرونده توأماً مورد رسیدگی قرار گرفته و اتخاذ تصمیم خواهد شد.

نظریه شماره 8109/7 مورخ 4/12/1386
«ضوابط متعارف محل، به نحوه تعیین و تشخیص تصرفات متصرف برمی‌گردد و تکلیفی که در قانون برای اطلاع‌رسانی بر عهده سازمان ثبت اسناد و املاک قرار گرفته به این معنی نیست که با گذشتن مدت مقرر، کمیسیون‌های مربوط در این خصوص با تکلیفی مواجه نیستند.»
سؤال: منظور از «ضوابط متعارف محل» در تبصره 1 ماده 13 آیین نامه اجرایی قانون اصلاح مواد 1 و 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت چیست و آیا هیأت‌های موضوع قانون مذکور پس از پایان مدت‌های اعلام شده نیز می‌توانند به تقاضاهایی که در مهلت قانونی تسلیم شده رسیدگی نمایند؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
1- با توجه به سیاق عبارت تبصره 1 ماده 13 آیین‌نامه اجرایی قانون اصلاح مواد 1 و 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت که مقرر داشته: «هرگاه تقاضا بابت قطعه‌ای مفروز از ملک مشاع باشد پذیرش آن مشروط به احراز مشخص بودن محدوده متصرفی مفروزی بر مبنای ضوابط متعارف محل خواهد بود.» ضوابط متعارف محل، به نحوه تعیین و تشخیص تصرفات متصرف برمی‌گردد. بدین معنی که برای تشخیص حدود تصرفات می‌توان به ضوابط معمول و مرسوم محل بسنده نمود. فی‌المثل اگر در محلی برای جدا کردن حدود تصرفات دیوارکشی معمول است، همان ضابطه باید رعایت شود و درصورتی که در محل دیگر با قرار دادن نشانه‌هایی مانند سنگ، چوب، خاکریز و امثال آن حدود و تصرفات تعیین می‌شود، آن نشانه‌ها مورد توجه قرار گیرد.
2- با توجه به اینکه در تبصره 2 ماده 7 قانون اصلاح مواد 1 و 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب سال 1370 آمده است: «ادارات ثبت مکلفند از تاریخ لازم‌الاجرا شدن این قانون حداکثر ظرف مدت سه ماه از طریق رادیوی استان و نشر آگهی در روزنامه کثیرالانتشار محل یا نزدیک به محل و الصاق آگهی در اماکن و معابر عمومی مراتب را به اطلاع مردم برسانند که ظرف مدت یک سال درخواست خود رار به ضمیمه رونوشت مصدق مدارک در قبال اخذ رسید تسلیم ثبت محل وقوع ملک نمایند.» و براساس ماده واحده قانون تمدید مدت مواد اصلاحی 147 و 148 قانون ثبت اسناد و املاک کشور مصوب سال 1378، مهلت مذکور در تبصره 2 ماده 7 به مدت پنج سال دیگر از تاریخ لازم‌الاجرا شدن این قانون تمدید شده است، انقضا مدت مذکور مانع از آن نیست که هیأت‌های موضوع قانون پس از پایان مدت یاد شده نیز به تقاضاهایی که در مهلت قانون تسلیم شده رسیدگی نمایند. زیرا تکلیفی که در تبصره ماده واحده مذکور بر عهده سازمان ثبت سناد و املاک قرار گرفته به این معنی نیست که با گذشتن مدت مقرر، کمیسیون‌های مربوط در این خصوص با تکلیفی مواجه نیستند.

نظریه شماره 562/7 مورخ 9/2/1387
«اسناد رسمی و اسناد مالکیت معتبر بوده و مستلزم تأیید دادگاه نیست و منظور از تأیید اصالت در قانون نحوه صدور اسناد، مالکیت املاکی... مصوب 1370 رسیدگی به جعلیت آنها نیست.»
سؤال: 1- اسناد رسمی و مالکیت نیاز به تأیید دادگاه دارد یا خیر؟
2- منظور از تأیید اصالت در تبصره ماده 1 قانون مذکور چیست؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
1- با عنایت به مواد 22 و 70 تا 74 قانون ثبت و اسناد و املاک،‌ تا زمانی که مجعولیت سند مالکیت ثابت نشده است، محتویات و مندرجات سند مالکیت معتبر است. بنابراین، در صورتی که سند مالکیت یا سند رسمی راجع به انتقال ملک وجود داشته باشد و سوابق آن در دفاتر اسناد رسمی موجود باشد، اینگونه اسناد معتبر است و مستلزم تأیید دادگاه نیست. زیرا قسمت اخیر تبصره ماده 1 قانون نحوه صدور اسناد مالکیت املاکی که اسناد ثبتی آنها در اثر جنگ با حوادث غیرمترقبه‌ای مانند زلزله، سیل و آتش‌سوزی از بین رفته‌اند. مصوب 1369 مجلس شورای اسلامی و 1370 مجمع تشخیص مصلحت نظام، منصرف از اسناد رسمی است.
2- منظور از تأیید اصالت در تبصره مذکور رسیدگی به جلعیت اسناد رسمی نیست بلکه بررسی صحبت و اصالت اسناد و مدارک دیگری است که دلالت بر مالکیت متقاضی دارد و دادگاه برای کشف حقیقت و احراز اصالت اسناد و مدارک متقاضی می‌تواند هر اقدامی را که لازم تشخیص دهد به عمل آورد. همان طور که در ماده 2 درخصوص جمع‌آوری مدارک و اطلاعات و در ماده 3 تحقیق از معتمدین و گواهان محل و شهادت شهود مقرر گردیده است.

نظریه شماره 2011/7 مورخ 8/4/1387
«خریدار ملک مشاعی چنانچه سهمی از ملک داشته باشد ثمن معامله را نسبت به بقیه شرکا پرداخت می‌کند و منافاتی با ماده 129 قانون اجرای احکام مدنی ندارد.»
سؤال: در مواردی که خریدار ملک مشاعی در مزایده خود یکی از مالکین مشاعی باشد آیا باید کل ثمن معامله پرداخت کند یا به میزان مالکیت خود از آن کم نموده بقیه را پرداخت نماید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در صورتی که ملکی بنا به تصمیم قطعی دادگاه، غیرقابل افراز تشخیص شود و به استناد ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع دادگاه دستور فروش آن را صادر نماید، ملک طبق مقررات اجرای احکام مدنی به فروش گذاشته می‌شود و پس از کسر هزینه عملیات اجرایی، ثمن حاصل از فروش بین شرکا به نسبت سهام تقسیم می‌گردد و در فرض سؤال که خریدار ملک مشاع یکی از شرکا است لذا باید بهای ملک را با رعایت سهم خود در مهلت مقرر در قانون پرداخت نماید تا بین بقیه صاحبان سهام به نسبت میزان مالکیت و سهم آنان تقسیم گردد و لزومی به تودیع قسمتی از ثمن معامله که بوی تعلق می‌گیرد نمی‌باشد و این موضوع منافاتی با ماده 129 قانون اجرای احکام ندارد.

نظریه شماره 2914/7 مورخ 16/5/1387
«قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی و قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن به شرکت‌های تعاونی مسکن و سیایر اشخاص حقیقی و حقوقی هر یک در جای خود قابل اعمال و اجرا است و تعارض با هم ندارند.»
سؤال: آیا قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن به... را نسخ نکرده است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
هدف مقنن از تصویب قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی مصوب سال 1385 آن است که تنظیم اسناد رسمی در مواردی که منع قانونی ندارد با سرعت و سهولت انجام شود. در حالی که قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن به شرکت‌های تعاونی مسکن و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی مصوب سال 1381، رأساً هرگونه واگذاری و نقل و انتقال اراضی موضوع این قانون را ممنوع اعلام نموده و بدین لحاظ دفاتر اسناد رسمی را مکلف نموده تا درخصوص اینگونه اراضی بلامانع بودن احداث واحدهای مسکونی در اراضی موردنظر را از مراجع تعیین شد در این قانون استعلام نمایند و چون در ماده 8 قانون مؤخرالتصویب کلیه قوانین و مقررات مغایر ملغی اعلام شده و این قوانین با هم مغایرتی ندارند هر کدام در حدود موضوعات مربوط معتبر و لازم‌الرعایه است.

 
 
برات و چک و حق العمل و...
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۳:٢۳ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۳/۱٢/٢٦
 
 
بنام خدا
 
برات و چک و حق العمل و...
 

بر اساس قانون مدنی : « سند عبارت است از هر نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد»

و بازهم طبق همان قانون، در صورتی که سند به وسیله مأمورین دولت یا دفاتر اسناد رسمی، در حدود صلاحیت آنان تهیه شده باشد رسمی ودر غیر این صورت عادی است" .

سند رسمی اصولاً معتبر است مگر اینکه جعلی بودن آن اثبات گردد، ولی سندعادی قابلیت ادعای جعل،انکار و تردید رادارد و در این صورت ابراز کننده باید اعتبار آن را ثابت کند.

منظور از اسناد تجارتی اسناد عادی است که در امور ماملات و نوعاًتجاری به  کار می ود هر چند غیر تاجر هم از ان استفاده می کند.

قانون تجارت از بین این اسناد، به لحاظ اهمیت، فقط از برات، سفته و چک نام برده و مقررات حاکم بر آنها را تنظیم کرده است. بقیه اسناد مشمول مقررات مربوط به خود و عرف وعادت تجاری می باشند.

اگر چه این اسناد، از نظر قانون سند عادی محسوب می گرددمع ذالک از نظر مقررات مربوط به تنظیم و اعتبار و آثار آنها مشمول مقررات خاصی می شد که آنها را از سایر اسناد عادی متمایز می کند.

 

 اسناد تجارتی در عالم تجارت دارای قواعدی است که می توان از آن جمله آنها به موارد زیر اشاره کرد :

1-جانشینی پول نقد: خرید فروش در بازارهمیشه در حد نیازهای خانوادگی و محدود به چند ریال یا تومان نیست گاهی بهای کالای خریداری شده درحدی است که بهای آن به میزانی است که پرداخت نقد مستلزم تهیه وسایل مخصوص برای حمل است. درنتیجه پرداخت نقدی بهای کالا اکثراً مواجه با مشکلات حمل ونقل،سرقت،اتش سوزی و اتلاف است. بنابراین ابداع وسیله ای که جانشین و نماینده پول باشد و مع الذالک فقدان آن موجب ازبین رفتن خود پول نگردد بهترین وسیله برای مصرف ودر عین حال حفاظت آن است .

2-وسیله اعتبار: بعضی مواقع اسناد تجارتی مدت دار است در حالی که تاجر نیاز به وجه نقد دارد با استفاده از اسناد تجارتی مدت دار وفروش آنها در بازار،طبق مقررات و عرف حاکم براین گونه اسناد، تاجرمی تواند با کسر مبلغی،بهای آنها را نقداً تحصیل ونیازهای خود را تامین کند.

3-جلوگیری از جا به جایی : گاهی تاجر کالایی رادر شهری ، مثلاً مشهد می فروشد واز شهر دیگری،مثلاً اصفهان، کالایی می خرد. پرداخت بهای کالای خریداری شده در اصفهان و در یافت بهای کالای فروخته شده مستلزم جابه جایی و مسافرت تاجر است که خود هزینه و صرف وقت زیادی به همراه دارد با به کارگیری اسنادی تجارتی، مثلاً برات، این امربه سادگی قابل حل است. تاجر می تواند به وسیله اسناد تجاری دین خود را پرداخته و طلب خود را نیز وصول نماید.

  

برات

قانون تجارت برات را تعریف نکرده ولی باتوجه به مقررات و عرف حاکم بر برات می توان آن را به شرح زیر تعریف کرد :

 

« برات عبارت است از سندی که به موجب ان شخصی به دیگری دستور میدهد مبلغ معینی را در وجه شخص معین، یا حامل یا به حواله کرد آن شخص،به رؤیت یا در موعد معین بپردازد »

 

   کسی که برات را صادر می کند « براتکش » کسی که برات در وجه اوست « دارنده برات » و کسی که باید برات را  بپردازد« براتگیر» نامیده می شود. از تجزیه تعریف فوق عناصر ومسائل اساسی زیر مطرح می گردد.

برات چگونه نوشته شده، چگونه سندی است وشرایط وآثارآن چیست؟

صادر کننده  برات(براتکش) دارای چه شرایطی است ومسئولیت او چیست ؟

دارنده برات کیست ؟حقوق ومسئولیت او چیست ؟

براتگیر کیست وشرایط ومسئولیت او وهمچنین قبول و نکول او وآثار آنها کام است ؟

مقررات جانبی مربوط به این عمل حقوقی کدام است؟

ما به ترتیب یک از مباحث فوق را مورد بررسی قرار می دهیم.

 

 شرایط برات و آثار آن

با توجه به این که برات از امتیازات بر خوردار بوده و مشمول مقررات خاصی است علی هذا باید دارای فرم وشرایط خاصی نیز باشد

1-شرایط اجباری برات : طبق ماده 223قانون تجارت برات علاوه برامضا یا مهربرات دهنده باید دارای شرایط زیر باشد:

1-1مهریا امضا: مقنن امضا یا مهر را جزو شرایط برات ذکر نکرده علت این امر این است که برات، و هر سند دیگری، بدون امضا یا مهر ازنظرحقوقی اصولاً وجود پیدا نمی کند تا مقنن شرایط ان را تعیین کند . مقنن مهر را جانشین امضا قرار داده است ولی معمولاً تجار مهر وامضا را توأماًذیل اسناد تجاری قرار می دهند.

1-2قید کلمه برات در روی ورقه:

قید کلمه برات به منظور تمیز آن از انواع اسناد مشابه مثل چک وسفته است .کلمه برات در روی نسخ چاپی ای اسناد قید شده است .مع ذالک طبق ماده 226،عدم قید کلمه برات موجب این نیست که برات مشمول مقررات مربوط به برات نباشد .

1-3 تاریخ تحریر (روز و ماه وسال ):

 تاریخ تحریر برات از چند جهت اهمیت دارد.

- بعضی مواقع برات به وعده از تاریخ تحریر است .

از نظر شمول مقررات مربوط به مرور زمان که از تاریخ تحریر برات شروع می گردد .(مثل مقررات مربوطه به سقوط حق تعقیب ظهر نویس برات )

از نظر ورشکستگی: (زیرا تاجر بعد از ور شکستگی حق صدور برات ندارد ).ضمناً طبق ماده  225 تاریخ تحریربرات باید با تمام حروف نوشته شود. زیرا تاریخ با عدد به سادگی قابلیت تصرف و تغییر دارد.

 

1- 4 اسم شخصی که باید برات را تأدیه کند: بطوری که گفته شد برات سه طرف دارد براتکش، دارنده برات وبراتگیر. طبیعتاً نام کسی که برات به عهده او صادر شده وباید وجه برات را بپردازد باید مشخص شود.در غیر این صورت دارنده برات به چه کسی مراجعه کند؟ در عین حال براتگیر ممکن است شخص حقیقی یا حقوقی باشد

1-5 تعیین مبلغ برات:

تأسیس برات به منظور پرداخت و دریافت مبلغی وجه است. بنابراین تصور برات بدون مبلغ امکان ندارد . بااین حال علاوه بر ذکر مبلغ ، قانون به منظور رفع اشکالات احتمالی مقرراتی به شرح زیر پیش بینی داده است :

طبق ماده 225 مبلغ برات باید با تمام حروف نوشته شود. این مورد هم مثل تاریخ پرداخت، به علت اهمیت و قابلیت دست کاری، مقررشده با حروف نوشته شود.

درصورتی که مبلغ دوباره با حروف نوشته شده و بین آنها اختلاف باشد مبلغ کمتر معتبر است و باید پرداخت گردد. زیرا دراین صورت،اگر مبلغ بیشتر درست بوده قابل جبران است ولی در صورت پرداخت مبلغ بیشتر،در حالی که مبلغ کمتر درست بوده، ممکن است دارنده برات از دسترس براتکش دور شده قابل جبران نباشد.

 

أنچه که درقانون مقرر شده ،ذکر مبلغ برات با حروف است مع ذالک عرف تجار براین است که مبلغ با حروف و عدد نوشته شود. در صورت اختلاف بین حروف وعدد،مبلغ با حروف معتبراست زیرا کمتر قابلیت دستکاری دارد.

 

1-6 تاریخ تادیه وجه برات:

ذکر تاریخ پرداخت ،اگر چه در قانون مقرر نشده که با تمام حروف نوشته شود، مع ذالک به همان دلایلی که در مورد تاریخ و مبلغ برات ذکر شد، بهتر است با تمام حروف نوشته شود. حال تاریخ پرداخت به یکی از صور ذیل ممکن است :

1 - به رؤیت یا به دیدار: که در این صورت برات گیر مکلف است به محض رؤیت برات (و حداکثرظرف 24 ساعت ) وجه ان را بپردازد.

2 -  به وعده از تاریخ تحریر : که در این صورت اهمیت تاریخ تحریر مشخص می گردد .

3- به وعده از تاریخ رؤیت : مثلاًظرف 2ماه از تاریخ رؤیت برات. در این صورت تاریخ رؤیت باید با تمام حروف نوشته شود .

4 - ممکن است پرداخت وجه برات به تاریخ معینی موکول شده باشد مثلاً25مهر 1378.

 

 

  بعضی مسائل در ارتباط با وعدهءبرات :

 

اولاً: براتی که بی وعده قبول شد باید فوراً پرداخت شود .

ثانیاً: براتی که به وعده از تاریخ قبول است ، موعد پرداخت ان از تاریخ قبول از تاریخ اعتراض نامه نکول معین می گردد.

ثالثاً: در صورت انطباق موعد پرداخت با تعطیل رسمی،روز بعد از تعطیل، موعد پرداخت محسوب می گردد.(مواد 242 و 243 قانون تجارت )

 

1-7 مکان تأدیه وجه برات :

اصولاًمحل پرداخت برات محل اقامت محالٌ علیه (براتگیر) است مگر این که محل دیگری برای این منظور تادیه شده باشد. دارنده برات می تواند طبق مقررات مربوطه در محل اقامت محاٌل علیه یا محل پرداخت وجه براتی که وی قبولی نوشته ولی از پرداخت ان خودداری کرده اقامه دعوی کند .

1-8 اسم شخصی که برات در وجه یا حواله او صادر می گردد.

کسی که وجه برات را دریافت می کند باید مشخص باشد. این شخص ممکن است تحت سه عنوان مشخص شود

شخص معین :در این صورت باید نام کوچک ونام خانوادگی او دقیقاً قید گردد.

حواله کرد:اگر قید «حواله کرد»روی برات از طرف صادر کننده خط کشیده نشده باشد شخص معین، که مشخصات او به عنوان دارنده برات روی برات قید می گردد، می تواند وجه برات را با ظهر نویسی به دیگری منتقل کند.

تبصره- طبق ماده22 برات ممکن است به حواله کرد شخص دیگر باشد یا به حواله کردخود برات دهنده . به حواله کرد خود ممکن است برای دو منظور باشد اول صدور برات مدت دار و تنزیل آن و دریافت وجه آن نقداً دوم دریافت طلب خود از براتگیر.

ممکن است برات در وجه حامل باشد دراین صورت ،طبق مقررات مربوظ به اسناد در وجه حامل هر کس آن را براتگیر داد باید وجه آن را به او بپردازد.اگر چه در ماده قیدی از برات در وجه حامل نشده با وجود این هیچ مانع قانونی از این بابت به نظرنمی رسد .

1-9 تصریح بر این که نسخه اول یا دوم یاسوم یا چهارم است:

ممکن است برات دارای نسخ متعددی باشد در این صورت روی هر نسخه،به منظور جلوگیری ازاشتباه و تصوراین که هر یک از نسخ برات جداگانه ای است باید قید شود که نسخه چندم است .عدم ذکر هر یک از مندرجات نه گانه فوق (به استثنای کلمه برات )موجب  می گردد  که نوشته موردنظر برات تلقی نکرده . در این صورت این نوشته یک حواله ساده است که مشمول مقررات قانون  مدنی است و الزامات قانون تجارت در مورد آن جاری نمی گردد.

 

2-مندرجات اختیاری برات

 منظور از مندرجات اختیاری برات، عباراتی است که در عرف تجارت معمول است ولی از جمله شرایطی محسوب نمی گردد که فقدان آنها در برات موجب گردد که برات از حالت قانونی خود خارج گردد بعضی  از این مندرجات به شرح زیر است .

2-1 محاٌل علیه ثانوی

ممکن است برات کش در برات علاوه بر براتگیر نام اشخاص دیگری را به عنوان محاٌل علیه دوم یا سوم ذکر کند وهدف او از این کار این باشد که دارنده برات در صورت عدم موفقیت در قبول یا وصول وجه برات به براتگیر دوم یا سوم مراجعه کند.

2-2 ذکر اعلام بعدی

بعضی مواقع شخص به دیگری براتی می دهد ولی از انجام تعهد او(مثلاً تحویل کالا )مطمئن نیست. در این صورت پرداخت وجه برات را موکول به تأیید بعدی می کند. ممکن است در تمام برات ها چنین عبارتی روی برات قید کند ولی در یک مورد استثنایی نیازی به اعلام بعدی نباشد. در این صورت ذکر می کند (بدون اعلام بعدی ).

 

2-3 بازگشت بدون مخارج

در صورتی که برات مورد قبول برات گیر واقع نگردد (نکول شود ) یا این که قبول شده ولی در موعد مقرر پرداخت نگردد، دارنده برات باید اعتراض و سپس شکایت کند دراقدامات مستلزم سرف هزینه هایی است که به ضمیمه مبلغ اصل برات بعداً از براتکش مطالبه می گردد.

قید بازگشت بدون مخارج برای این است که در موارد فوق دارنده برات بدون انجام هیچ گونه هزینه ای به صادر کننده مراجعه  ووجه برات را وصول کند .

   موارد دیگری از قبیل منع حق ظهر نویسی برای دارنده برات وازاین قبیل ، که در حقیقت یک قرارداد خصوصی بین طرفین و محترم است ،ممکن است،به عنوان مندرجات اختیاری در برات ،قید گردد .

3- مسائل مختلف

در این قسمت دو مسأله به شرح زیر مورد بررسی قرار می گیرد : شرایط بروات خارجی و برات به حساب ودستور دیگری .

3-1 شرایط بروات خارجی

اصولاًطبق یک اصل کلی حقوقی ،اسناد از حیث مقررات مربوط به فرم و تنظیم آنها تابع مقررات محل تنظیم سند است .

قانون تجارت ما در مورد برات های خارجی شرایطی را به شرح زیر مقرر کرده است

3-1-1 اجرای مقررات محلی

ماده305مقرر می دارد ؛«در مورد برواتی که در خارج ایران صادر شده شرایط اساسی برات تابع قوانین مملکت صدور است »این در حقیقت یکی از مصادیق حکومت قانون محل بر شرایط تنظیم سند است.

 تعهدات:

تعهدات مربوط به برات که در خارج به وجود امده ،مثل تعهدات ناشی از ظهر نویسی ، ضمانت،قبولی و از این قبیل نیز، طبق قسمت دوم ماده ء305 ،تابع قوانین کشوری است که تعهد در آنجا به وجود امده است .

 

استثنائات

طبق قسمت سوم مادهء 305 اگر شرایط اساسی برات تعهدات براتی، مطابق قانون ایران صحیح باشد، کسانی که در ایران تعهداتی کرده اند ملزم به آن ها هستند، هر چند شرایط اساسی برا  یا تعهدات براتی مقدم بر تعهدات انها با قوانین خارجی مطابقت نداشته باشد.

 

3-1-4 اقدامات حقوقی

هر نوع اقدام حقوقی برای حفظ حقوق ناشی از برات و استفاده از آن، یعنی حقوق اجرایی، تابع قوانین کشوری است (اعم از خارجه یا ایران )

که این اقدام در آنجا به عمل می آید.

3-2 برات بدستور و حساب دیگری

   ماده 227 در خاتمه بحث مربوط به شرایط برات مقرر می دارد: «برات ممکن است به دستور یا حساب شخص دیگری صادر شود».

همان طورکه خود شخص ممکن است به صاحب خود براتی صادر کند، قانون تجارت به منظور تسهیل روابط تجاری اجازه داده است، که شخص بتواندبه دستور و حساب دیگری نیز برات صادر کند. اجرای مفاد ماده فوق مصادیق متعددی ممکن است داشته باشد از جمله در مورد طلب چند نفر از یکدیگر و استفاده از تفاوت نرخ ارز به شرح زیر

   مثلاً حسن ازحسین مبلغی طلبکار است وحسین هم از تقی طلبکار است در این جا به جای این که این سه نفر تک تک بایکدیگرتصفیه حساب کند (ازجمله دو برات صادر شود : حسن به عهدهحسین وحسین به عهده تقی) با توافق یکدیگرحسن حسن می تواند به حساب و دستور حسین براتی را به عهده تقی صادر کند.

 به این ترتیب حساب هر سه نفر تصفیه شده و از هزینه صدور دو برات هم پرهیز شده است .

   مورد دیگر،ممکن است شخصی مقداری دلاردرامریکا داشته باشد. چون قیمت دلاردر پاریس افزایش یافته می تواند به نماینده خود در پاریس دستور دهد براتی به حساب او عهده بانک امریکا صادر ودر همان جا آن را بفروشد،به جای انن که مثلاًاین برات را در ایران صادر کند.در نتیجه این اقدام شخص از تفاوت نرخ دو ارز در ایران و پاریس استفاده می کند.

 

اقداماتی که نوعاً روی برات انجام می گردد وآثار آن: 

  منظور ما ازاقداماتی که نوعاًروی برات انجام می گردد عبارت است از مقدماتی که بعد از صدور برا ت معمولاًروی برات انجام می گردد مثل اقدامات مربوط به قبول، نکول، ظهر نویسی و از این قبیل . این مباحث رابه شرح زیر مور بررسی قرار می دهیم :

 

1- قبول و نکول

یکی از خصوصیات مهم برات،و اختلاف اساسی آن با سفته وچک مسأله قبول و نکول براتگیر(محاٌل علیه)است.قبل از نوشتن قبولی برات از طرف براتگیر ،هیچگونه رابطه حقوفی والزام و تکلیفی برای شخص اخیر نسبت به دارنده برات به  وجود نمی آید اما به محض نوشتن قبولی روی برات ،براتگیر نیز مثل براتکش و ظهر نویس ها در مقابل دارنده برات،مسئول پرداخت وجه آن است و وی می تواند کلیه اقدامات قانونی را علیه او به کار برد .

به همین دلیل قانون قبول ونکول را به منظور رفع اختلافات احتمالی، مشمول مقررات دقیقی قرار داده است که ما به شرح زیر آنها را مورد بررسی قرار می دهیم.

 

1-1  قبول

 طبق ماده 235 :«برات باید به محض ارائه یا منتهی در ظرف 24 ساعت از تاریخ ارائه قبول یا نکول شود.»موضوع قبول برات اصولاً مهلتی ندارد وحداکثرظرف 24 ساعت پس از ارائه باید قبول ویا نکول شود .

    قبول برات از نظرفرم و از نظر آثار مشمول مقررات خاصی  به شرح زیراست :

از نظر فرم

مقررات مربوط به فرم قبولی در برات به شرح زیر است :

قبولی برات باید در خود برات با قید تاریخ  نوشته، امضا یا مهرشود. (ماده228)،بنابراین قبولی در خارج برات ظاهراً مناط اعتبار نیست. اگر چه در متن قانون،مهر یا امضا به صورت مساوی ذکر شده مع ذالک تجار معمولاً برات را یا امضا می کنند  یا امضا به همراه مهر.

در صورتی که برات به وعده رؤیت  باشد تاریخ قبولی باید  با تمام حروف نوشته شود .

اگر قبولی بدون تاریخ نوشته شود تاریخ برات تاریخ رویت محسوب می گردد .

هر عبارتی که براتگیر در برات بنویسد وآن را امضا ویا مهر کند قبولی محسوب می گردد مگر این که صریحاً عبارتی بنویسد که حکایت بر عدم قبول کند .

بنابراین عبارتی از جمله «خدابرکت بدهد »یا «انشالله »و از این قبیل قبولی محسوب می گردد .

اگر عبارتی که براتگیر می نویسد حاکی از عدم قبول یک جزبرات باشد بقیه برات قبول شده محسوب است.(  که دراین صورت دارنده برات باید نصبت به بقیه اعتراض کند) و اگر محاٌل علیه، بدون ذکر هیچ مطلبی  فقط برات را امضا یا مهر کند باز هم برات قبول شده محسوب است .

قبولی مشروط(یعنی موکول کردن قبولی برات مشمول به اجزای شرطی باشد.مثلاً براتگیر بنویسد :اگر در فلان معامله سودی عاید من شد من این برات را قبول می کنم ). یک چنین براتی اصولاً نکول شده محسوب می گردد مع ذالک براتگیردر حد شرطی که کرده است ملزم به پرداخت وجه برات است.مثلاً براتگیرمی نویسد:

در صورتی که به سفر خارج نروم برات قبول است واتفاقاً به سفرخارج هم نمی رود دراین صورت دارنده برات می تواند در صورتی که سروعده وجه آن را نپردارد ،علیه او اعتراض عدم پرداخت بدهد .

در صورتی که وجه براتی در خارج از محل اقامت قبول کننده باید پرداخت شود،دراین صورت تصریح به مکان تأدیه ضروری است. ز یرا ممکن است دارنده برات از قبول چنین براتی خودداری کند.

 

1-1-2 آثار قبولی برات  

   پس از قبو لی برات ،ازنظرحقوقی آثاری برای قبول کننده به وجود می آید به شرح زیر :

بعد از قبول براتگیر حق نکول ندارد. زیرا تعهد وقراردادی را به عهده گرفته که فسخ  آن مجوز می خواهد .

قبول کننده برات ملزم است وجه برات را سر وعده بپردازد در غیر این صورت دارنده برات می تواند علیه او اعتراض عدم پرداخت بدهد

اگر بر علیه کسی که براتی را قبولی نوشته ولی وجه آن را در موعد مقرر نپرداخته،اعتراض تأدیه شود ، در این صورت دارندگان براتی که همین شخص قبول کرده ولی هنوزموعد نرسیده می تواتند پرداخت یاتضمین وجه برات را در موعد مقرراز قبول کننده بخواهد. این در حقیقت یک مجازات و جریمه ای است که مقنن برای بد حسابی شخص درنظرگرفته است .

 1-1-3 قبولی شخص ثالث

 طبق ماده 239 :هرگاه براتی نکول شد و اعتراض به عمل آمد شخص ثالثی می تواند به نام برات دهنده یا یکی از ظهرنویسها قبول کند.«قبولی شخص ثالث باید در اعتراض نامه قید شده به امضای او برسد».

     بنابراین طبق صریح ماده  فوق،شخص ثالث قبل از نکول محاٌل علیه نمی تواند برات را قبولی بنویسد.

    درهر حال بعد ازقبولی شخص ثالث، حقوق دارنده برات مادام که وجه برات تأدیه نشده نسبت به سایر مسئولین برات محفوظ می ماند.

 

 

نکول

منظور از نکول تصریح به عدم تعهد پرداخت وجه برات از طرف محاٌل علیه است .

از نظر فرم

نکول باید بوسیله یک اقدام قانونی تحت عنوان اعتراض، که بعداً مورد بررسی قرار خواهد گرفت ،به اثبات برسد و الاّ به صرف انکار شفاهی براتگیر یا به صرف اظهار دارنده برات حاکی از نکول براتگیر، یاحتی ذکر نکول در ورقه برات معتبر نیست .

   ماده236 مقرر می دارد:«نکول برات باید به موجب تصدیق نامه ای که رسماً تنظیم می شود محقق گردد .تصدیق نامه مزبور موسوم است به اعتراض نکول ».

 

آثار نکول

پس از نکول آثار ان به شرح زیر است :

-برای براتگیر: براتگیری که ازقبول برات خودداری کرده است هیچگونه مسئولیتی درمقابل دارنده برات ندارد.

-طبق مادهء 237: «پس ازاعتراض نکول ظهرنویسها و برات دهنده به تقا ضای دارنده برات باید ضامنی برای تأدیه وجه آن در سروعده بدهند یا وجه برات را به انضمام مخارج اعتراض نامه ومخارج برات رجوعی (اگر باشد ) فوراً تاًدیه نماید»

 

2-ظهر نویسی

مسائل مربوط به ظهر نویسی برات را در شرایط مربوط به فرم وآثار خقوقی ان مورد بررسی قرار می دهیم .

 

2-1-1 شرایط مربوط به فرم ظهرنویسی

 

مسائل زیر  دراین قسمت مورد بررسی قرارخواهد گرفت:

 

2-1-1- تعریف

ظهرنویسی در قانون تعریف نشده ولی ماده 245 مقرر می دارد:« انتقال برات به وسیله ظهرنویسی به عمل می آید ».بنابراین می توان گفت ظهرنویسی عبارت است پشت نویسی و امضای سند به منظم انتقال وجه آن به دیگری.

 

2-1-2-فرم ظهرنویسی

اصولاً ظهرنویسی به وسیله امضا به عمل می آید. اگرچه مقنن اعتبار خودبرات رابه وسیله امضایاتائید کرده است ولی ظهرنویسی رامنحصرا باامضا معتبردانسته بنابراین ظاهراظهرنویسی با مهرمعتبرنیست .درظهرنویسی ممکن است ،امضا همراه با عباراتی ازقبیل :«در وجه فلان شخص پرداخت گردد»باشد .

ماده 246 مقرر می دارد :«ظهر نویسی باید به امضای ظهرنویس برسد. ممکن است در ظهرنویسی تاریخ واسم کسی که برات به او انتقال داده می شود قید گردد.»

مادهء 248 مقررمی دارد :« هر گاه ظهرنویس درظهرنویسی تاریخ مقدمی قید کند مزوّرشناخه می شود ».در ظهرنویسی قید تاریخ الزامی نیست ولی در صورت قید تاریخ ،تاریخ  مذکور نباید مقدم برتاریخ واقعی ظهرنویسی باشد. یعنی مثلاً تاریخ ظهرنویسی 25 مهر 1372 است ولی ظهرنویس آن را تاریخ اول مهر 1372 ذکر کند. زیرا ممکن است درتاریخ ظهرنویسی، ظهرنویس ورشکسته باشد ( که دراین صورت حق تصرف دراموال خودازجمله ظهرنویسی ندارد ) درحالیکه دراول مهر ورشکسته نبوده به همین دلیل تاریخ مقدم راذکرمی کند چنین تاجری مزور شناخته شده و به مجازات مزور خواهدرسید.

 

آثارحقوقی ظهرنویسی

همانطورکه درتعریف ظهرنویسی گفته شداصولاظهرنویسی بمنظورانتقال وجه آن به دیگری است مگرآنکه خلاف آن ثابت شود.خلاف آن هم باتصریح به وکالت دروصول وجه برات است.دراین صورت،طبق ماده 247،وجه برات منتقل نمی شود،ولی دارنده برات حقوق مربوط به انتقال گیرنده برات است،مثل حق اعتراض واقامه دعوی ووصول راداراخواهدبودمگراینکه خلاف امردربرات تصریح گردد.

علت اینکه قانون،درصورت عدم تصریح درنمایندگی،ظهرنویسی راحکایت ازانتقال وجه آن می داند.این است که درصورت ورشکستگی دارنده برات،ممکن است شخص اخیر(باتبانی صادرکنندگان)ادعاکند.برات هایی که بانام اوظهرنویسی شده درحقیقت به اووکالت داده شده که برای دیگری وصول کندودرنتیجه وجه برات هامتعلق به اونیست ومتعلق حق طلبکاران اونیزنیست.دراین صورت اگروکالت دروصول صریحا قیدنشده باشدقانون ظهرنویسی راحاکی ازانتقال می داند.

ممکن است شخص،دربرات دروجه حامل،بدون ظهرنویسی آن رادراختیاردیگری قراردهد،دراین صورت برات به دیگری منتقل شده ولی چون امضای منتقل کننده درظهرآن نیست بنابرایت درصورت عدم وصول وجه برات ازمحال علیه،دارنده برات به کسی که بدون ظهرنویسی برات رامنتقل کرده حق رجوع ندارد.چنین اقدامی رااصطلاحا «ظهرنویسی مخفی»می ماند.

 

مسئولیت دربرات

 

مسائل مربوط به مسئولیت رابه شرح زیرموردبررسی قرارمی دهیم:

 1-مسئولیت تضامنی

یکی ازخصوصیات وامتیازات برات،برخلاف حواله،مسئولیت تضامنی است.به این معنی که کلیه کسانی که به نحوی درموردپرداخت وجه برات تعهدمی کنند،مسئول پرداخت آن به دارنده برات هستندودارنده می تواند،بدون رعایت تقدم وتأخردرتعهدهرکدام که بخواهدبرای وصول وجه برات مراجعه واقدامات قانونی علیه آنهارامعمول دارد.ماده249مقررمی دارد:

«برات دهنده-کسی که برات راقبول کرده وظهرنویسیهادرمقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارند.دارنده برات درصورت عدم تأدیه واعتراض می تواندبه هرکدام ازآنهاکه بخواهدمفردا یابه چندفریابه تمام آنهامجتمعا رجوع نماید.همین حق راهریک ازظهرنویسیها نسبت به برات دهنده وظهرنویسی ها ماقبل خوددارد.اقامه دعوی برعلیه یک یاچندنفرازمسئولین موجب اسقاط حق رجوع به سایرمسئولین برات نیست.اقامه کننده دعوی ملزم نیست ترتیب ظهرنویسی راازحییث تاریخ رعایت کند»

 

2-ضمانت ازمسئولین برات

ضمانت عبارت است از تعهد پرداخت بدهی شخص درمقابل طلبکاراو. مقررات ضمانت درحقوق مدنی و حقوق تجارت متفاوت است. درحالی که ، طبق حقوق مدنی ضمانت موجب برائت ذمه (بدهی) مضمون عنه (یعنی کسی که اوضمانت شده) واشتغال ذمه ضامن درمقابل مضمون له (یعنی کسی که به نفع اوضمانت انجام شده-طلبکار)خواهربود ، درحقوق تجارت دراثرضمانت تعهدوذمه ضامن ضمیمه تعهدوذمه مضمون عنه می گردد و هردو مشترکن مسئول پرداخت دین خواهد بود.

قسمت آخرماده 249مقررمیدارد«. . . ضامنی که ضمانت برات دهنده یامحال علیه یاظهرنویسی راکرده فقط باکسی مسئولیت تضامنی راداردکه ازاوضمانت نموده است»

بایدیادآوری کردکه ضمانت ازمسئولین برات به دوصورت انجام می گیرد:

اول به صورت ظهرنویسی .دراین صورت ضامن مشمول مقرارت فوق نیست وضمانت اوباکلیه مسئولین برات،اعم ازصادرکننده،سایرظهرنویسیها وبراتگیری که قبولی نوشته،تضامنی است.

اماچنانچه ضمانت به صورت ضمانت نامه جداگانه یادرخود ورقه برات،اما نه به صورت ظهرنویسی،باشددراین صورت ضمانت تضامنی فقط بین ضامن وکسی که ازاوضمانت شده برقرارمی گرددوبنابراین چنانچه ضمانت مضمون عنه به نحوی ازبین برودضامن نیزازتعهدخودبری می گردد.  مثلاضامن ازیکی ازظهرنویسیهاضمانت می کندواتفاقا دارنده برات حق مراجعه خودرانسبت به همان شخص اسقاط می کنددراین صورت ضامن هم ازتعهدخودبری می گردد.

 

3-ورشکستگی مسئولین برات

ممکن است(به تعبیرماده251)چندنفرازمسئولین برات ورشکست شونددراین صورت برای اینکه دارنده برات بتواندتمام طلب خودراوصول کندقانون مقررات خاصی برای حفظ حقوق وی پیش بینی کرده است که بااصول کلی ورشکستگی کمی اختلاف دارد.مابه شرح زیربه نوضیح مقررات مزبورمی پردازیم:

1-حق مراجعه به مدیران تصفیه همه ورشکستگان

طبق ماده 251«هرگاه چندنفرازمسئ.لین برات ورشکست شوندبرات می توانددرهریک ازغرمایادرتمام غرمابرای وصول تمام طلب خود(وجه برات ومتفرعات ومخارج قانونی)داخل شودتااینکه طلب خودرا  کاملاوصول کند».

علت وضع چنین ضابطه ای این است که ازیک طرف مقنن نگران وصول تمام طلب دارنده برات است.ازطرف دیگردرصورتی که دارنده برات،طبق اصول کلی مربوط یه ورشکستگی فقط حق مراجعه،به مدیتصفیه یکی ازورشکستگان راداشته باشد،هدف اوتامین نمی گرددزیراطلبکارفقط به چنددرصدازطلب خودخواهدرسید.به همین دلیل قانون اجازه داده است دارنده برات واردغرما(طلبکاران)همه ورشکستگان بشودتابتواندباجمع چنددرصدازهمه آنهاتمام طلب خودرااحتمالا(یاحداکثرممکن راحداقل)وصول نماید.

 2-عدم حق مراجعه ی مدیران تصفیه به یکدیگر

قانون مقررمی داردکه مدیران تصفیه ای که دارنده برات به آنهامراجعه کرده برای وجهی که پرداخته اندحق مراجعه به سایرمدیران تصفیه راندارند.علت این امررفع سوءتفاهمی است که غیرموردورشکستگی دارنده برات معمولابه ظهرنویس مقابل مراجعه می کردواونیزبه ماقبل خودتابرسدبه صادرکننده.بنابراین درموردورشکستگی هم بایدهمین طورباشد.یعنی اولین مدیرتصفیه ای که دارنده برات به اومراجعه می کند بایدبتواند،طبق همان قاعده،برای آنچه به دارنده برات پرداخته،به مدیرتصفیه قبل ازخودمراجعه کندولی قانونچنین امری راممنوع کرده است مگردریک مورداستثنایی.

ماده251،درادامه مقررمی دارد«مدیرتصفیه هیچ یک ازورشکستگان نمی تواندبرای وجهی که به صاحب چنین طلیب پرداخت می شودبه مدیرتصفیه ورشکسته دیگررجوع نمایدمگردرصورتی که مجموع وجوهی که ازدارایی تمام ورشکستگان به صاحب طلب تخصیص می یابدبیش ازمیزان طلب اوباشددراین صورت مازادبایدبه ترتیب تاریخ تعهدتامیزان وجهی که هرکدام پرداخته اند-جزودارایی ورشکستگان محسوب گرددکه به سایرورشکسته هاحق رجوع دارند».

بنابراین اگرمثلا دارنده برات ازیک مدیرتصفیه 40%وجه برات وازدیگری نیز40%وازدیگری30%ان راوصول کرده باشددراین صورت10%اضافه دریافت کرده است که این 10%بایدبه مدیرتصفیه ای پرداخت شودکه درشرایط غیرورشکستگی،شخص می توانست پس ازپرداخت به اومراجعه کند(کسی که برات رابه اومنتقل کرده ظهرنویس وغیره). طبق تبصره ماده مذکوراین قاعده،به صورت یک قاعده کلی،درموردورشکستگی هرچندنفری که برای پرداخت یک دین مسئولیت تضامنی دارندمراعات خواهدشد.

 

4-پرداخت وجه برات

باتوجه به اهمیت مسأله پرداخت وجه برات ونحوه وآثارحقوقی آن،قانون مقررات خاصی درموردآن پیش بینی کرده است که به بعضی ازآنهاضمن مباحث قبلی اشاره شده است وبقیه رادراین بخش به شرح زیرموردبحث قرارمی دهیم:

 

1- نوع پول برات

مسأله این است که برات باچه نوع پولی بایدپرداخت گردد؟ نوع پولی که دربرات ذکرشده نوع پول کشورمقصدیانوع پولی که دارنده برات مطالبه می کند؟قانون برای اینکه تکلیف راروشن کنددرماده 252مقررداشته است:«پرداخت برات بانوع پولی که درآن معین شده به عمل می آید»مع ذالک همیشه چنین امکانی وجودنداردیعنی درمواردی ممکن است به علت محدودیت ارزی ووضع مقررات خاص،پرداخت برات بانوع پول مذکوردرآن راممکن نسازد.مثلادرشرایط فعلی اگرکسی براتی به دلارازآمریکابه عهده بانکهای ایرانی صادرکنداین برات درایران به ریال پرداخت خواهدشدمگراینکه شخص حساب ارزی دربانک محاّل علیه داشته باشد.

امادرصورتی که برات نکول شود،یادرصورت امتناع ازقبول ویاعدم تأدیه،دارنده برات می تواندازصادرکننده برات،یاکسی که برات رابه اومنتقل کرده نوع پولی راکه دربرات ذکرشده مطالبه کندویادرصورتی که درمقابل برات نوع پول دیگری غیرازپول مذکوردربرات داده باشد(مثلادربرات دلارنوشته ولی دارنده برات به کسی که برات رابه اوداده پوندداده باشد)،همانپول رامطالبه کندولی ازسایرمسئولین برات فقط می توان نوع پولی راکه دربرات ذکرشده مطالبه کند.(ماده253)علت این امرروشن است،درمورداول درصورت استردادبرات،به هرعلتی هم نسبت به پولی که خودداده وهم نسبت به نوع پول مذکوردربرات محق است،ولی سایرمسئولین،ازظهرنویس، ضامن وبراتگیر،تعهدی که کرده اندفقط نوع پول مذکوردربرات بوده است.

 

2- انجام تعهد قبل ازموعد یادادن مهلت

اصولاهردینی بایددرموعدمقرربین افرادذینفع پرداخت گرددولی این امرمانع ازاین نیست که بدهکارقبل ازرسیدن موعد،دین خودرابپردازد،دراین صورت نسبت به بستانکاردرحقیقت لطفی کرده است بااین حال دربرات این قاعده اجرانمی شودومسئولین برات بایددروجه برات رادرموعدخودبپردازندزیراممکن است دراین فاصله درحقوق دارنده برات وسایرین تغییراتی حاصل شودکه پرداخت وجه برات اساسامنتفی شود(مثلابرات به اعتبارتحویل کالایی بوده که کالااصولاتحویل نشده است).به همین دلیل ماده 156مقررمی دارد«شخصی که وجه برات راقبل ازموعدتأدیه نموده درمقابل اشخاصی که نسبت به وجه برات حقی دارندمسئول است».

عکس قضیه هم ممکن است پیش آیدیعنی دارنده برات برای پرداخت وجه آن به کسی که برات راقبولی نوشته مهلت دهد،درصورتی که این اقدام بدون دضایت سایرمسئولین برات باشد،انهاازمسئولیت خودبرای بری خواهندشد.دادگاههاهم مجازنیستندبدون رضایت دارنده برات برای تأدیه وجه مهلتی بدهند.

ماده 257مقررمی دارد«اگردارنده برات به کسی که قبولی نوشته مهلتی برای پرداخت بدهدبه ظهرنویسهای ماقبل خودوبرات دهنده که به مهلت مزبوررضایت نداده اندحق رجوع نخواهدداشت»وماده 269مقررمی دارد:«محاکم نمی توانندبدون رضایت صاحب برات برای تأدیه وجه برات مهلتی بدهند».

بایدیادآوری کردکه الزام پرداخت وجه برات درموعدمقرردرصورتی موجب برائت ذمه می شودکه وجه برات توقیف نشده باشد.

 3- نسخ متعدد

به طوری که قبلانیزیادآوری گردیدممکن است برات دارای نسخ متعددی باشددراین صورت مشمول مقررات زیرخواهدبود:

اولاطبق بند8ماده223(شرایط برات)بایدروی برات نوشته  شود،نسخه چندم است.

ثانیاپرداخت اصولابایدبه موجب نسخه ای باشدکه روی آن قبولی نوشته شده است.دراین صورت اگرشخص وجه برات رابه موجب نسخه ای بپردازدکه روی آن قبولی نوشته نشده طبق ماده 260،مسئول خواهدبود.

ثالثاممکن است روی هیچیک ازنسخ برات قبولی نوشته نشده باشد.دراین صورت ممکن است پرداخت وجه برات به موجب هریک ازنسخ انجام شود.دراین صورت بایدروی نسخه مزبورنوشته شودسایرنسخ اردرجه اعتبارساقط است واین الزام به منظورجلوگیری ازپرداخت مجددبرات به اعتبارنسخ دیگرآن است که فاقداعتبارمی باشند.این موضوع بیشتردرموردبراتهای به رؤیت صدق می کند.

4- فقدان برات

ممکن است برات گم شوددرتین صورت ازیک طرف پرداخت وجه آن معوّق وحق دارنده برات ضایع می شودوازطرف دیگردرصورت پیداشدن برات(ویاردوغ گفتن دارنده برات)ممکن است وجه آن دوباره پرداخت گرددبه همین دلیل مقنن برای حفظ حقوق افرادذینفع دراین موردمقررات زیرراوضع کرده است:

اولادرصورتی که روی برات هنوزقبولی نوشته نشده باتوجه به اینکه برات قبل ازقبولی قابل پرداخت نیست،دراین صورت،دارنده برات که آن رامفقودکرده،طبق ماده263بایدنسخ دیگرآن راتحصیل کرده وبه قبولی برسانددراین صورت دارنده برات به ظهرنویس ماقبل خودمراجعه واونیزاختیارمراجعه به ظهرنویس قبلی راداده تابرسدبه براتکش،هزینه این کاربه عهده دارنده برات است وظهرنویس درصورت امتناع مسئول پرداخت وجه برات وخسارات وارده به اوست.

ثانیاممکن است نسخه ای که گم شده روی آن قبولی نوشته شده باشددراین صورت:

-دارنده برات بادادن ضامن،می تواندوجه برات رابه موجب حکم دادگاه مطالبه کند.

-اگرباوجوداین امرازتأدیه وجه برات امتناع شود.صاحب برات می تواندکلیه حقوق خودرابااعتراض نامه حفظ کند.اعتراض نامه بایدظرف 24ساعت ازتاریخ وعده برات تنظیم شده وطبق مقررات مربوطه ابلاغ شود.

-درصورتی که برای ضمانت ، مدتی تعیین نشده باشد مدت ضمانت ضامن ، سه سال است که پس ازآن دیگرمسئولیتی ندارد.

5- پرداخت بوسیله شخص ثالث

پرداخت وجه برات ازطرف شخص ثالث مشمول مقررات زیراست :

 

1- ازنظرفرم

همانطورکه شخص ثالث،طبق ماده239و240،می تواندبرات راقبولی بنویسد , همان طورهم می تواندوجه برات راپرداخت کند.پرداخت وجه برات طبق ماده 270ممکن است ازطرف برات دهنده یایکی ازظهرنویساهابلشددراین صورت دخالت وپرداخت به وسیله شخص ثالث بایددراعتراض نامه یاذیل ان قیدشود.بنابراین پرداخت شخص ثالث موکل به اعتراض است.

 

2- حقوق شخص ثالث

طبق ماده271« شخص ثالثی که وجه برات راپرداخته دارای تمام حقوق ووظایف دارنده برات است»بنابراین شخص ثالث بادردست داشتن برات واعتراض نامه می تواندبه کسانی که مسئول پرداخت وجه برات هستندمراجعه کند.

آثارقبولی شخص ثالث: قبولی شخص ثالث موجب برائت ذمه می شودولی برائت ذمه چه کسانی؟دراین موردقانون مقررمی دارد:

اولا: اگروجه برات ازطرف برات دهنده پرداخت گرددتمام ظهرنویسهابری الذمّه می شوند.زیرابرات دهنده حق مراجعه به کسی نداردواوبرات رابابت بدهی خوداده است.

ثانیا: اگرقبولی شخص ثالث ازطرف یکی ازظهرنویسهاباشدظهرنویسهای بعدازاوهمگی بری الذمّه می گردند.ولی چون ظهرنویسی که ازطرف اوپرداخت شده می تواندبه ماقبل خودرجوع کندبنابراین ظهرنویسهای ماقبل اوبریالذمّه نخواهندشد.

ثالثا: درصورت تعدادمتقاضی،طبیعتا درخواست کسی پذیرفته می شودکه پرداخت ازطرف اوعده بیشتری رابری الذمه می کند.بنابراین اگریک نفرازطرف صادرکننده برات ودیگری ازطرف یکی ازطرف صادرکننده پرداخت می کنند.

بنابراین اگرخودمحال علیه،پس ازاعتراض برای تأدیه وجه حاضرشودبرهرشخص دیگری ترجیح دارد.زیراپرداخت وجه به وسیله خودمحال علیه طبیعی ترین مسیرپرداخت برات است ودرصورتی که برات بدون محل باشدفقط حق مراجعه به براتکش دارد.

 

حقوق ووظایف دارنده برات

 

قانون همانطورکه برای دارنده برات حقوق وامتیازاتی درنظرگرفته است همان طورهم تکالیفی برای اوپیش بینی کرده است که درصورت اهمال درانجام آن بعضی ازحقوق خودراازدست می دهد.این وظایف وآثارعدم انجام آن به شرح زیراست:

1-وظایف دارنده برات

دارنده برات موظف است نسبت به امورزیراقدامات لازم راانجام دهد:

1-درخواست قبولی

دارنده نمی توانددرخواست قبولی برات رابه دلخواه به تعویق بیندازد.اووظیفه داردبه شرح زیرعمل کند.

1-برای برواتی که درایران بایدپرداخت شود.

برای این گونه براتها،اگربه رؤیت یابه وعده ازتاریخ رؤیت باشددرظرف یکسال ازتاریخ برات بایدپرداخت یاقبولی آن مطالبه شود.

درصورتی که برای تقاضای قبولی مدت کمتریابیشتری ازیکسال مقررشده باشدباظهرنویس مدتی معین کنددرظرف همان مدت قبولی بایدمطالبه شود.

2-برای برواتی که بایددرخارجه پرداخت شود

درصورتی که برات به رؤیت یابه وعده ازتاذیخ رؤیت دریکی ازشهرهای ایران صادروبایددرخارجه پرداخت گردد،ازنظرمهلت درخواست قبولی،تابع مقررات مذکوردربند1است.

تبصره:این مقررات مانع ازاین نیست که بین دارنده برات،صادرکننده وظهرنویسهاقرارداددیگری مقررشده باشد(ماده 278)

 

 1-درخواست پرداخت

دارنده برات،درخواست پرداخت رانیزنمی تواندبه دلخواه به تعویق بیندازد .

اولادارنده برات درروزوعده بایدآن رامطالبه کندودرصورت امتناع درظرف ده روزازتاریخ وعده اعتراض عدم تأدیه کند.(مواد279الی281).

ثانیانه فوت محا علیه نه ورشکستگی او،نه اعتراض نکول دارنده برات راازاعتراض عدم تأدیه معاف نمی کند.

ثالثادارنده برات که اعتراض عدم تأدیه کرده،برای حفظ حقوق خود،بایدعدم تأدیه رابه وسیله اظهارنامه رسمی یاپست سفارشی دوقبضه ظرف ده روزازتاریخ اعتراض برای کسی که برات رابه اوواگذارکرده ارسال دارد.این وظیفه درموردکلیه ظهرنویسها اجرامی شودتابرسدبه دست صادرکننده برات.

2-آثارعدم انجام وظیفه

درصورتی که دارنده برات یاظهرنویسها،به وظیفه قانونی خود،به شرح فوق عمل نکنندمشمول ضمانت اجراهای زیرخواهندگردید:

اولا : دارنده برات وظهرنویسی که درموعدخوددرخواست قبولی نکرده حق مراجعه به برات دهنده ای که وجه برات رابه محال علیه رسانیده ندارد.

ثانیا : درصورتی که درموعدمعین اعتراض اعتراض عدم تأدیه ویااقامه دعوی نشده.

-دارنده برات حق مراجعه به ظهرنویسهاندارد.

-ظهرنویسهانیزحق مراجعه به ظهرنویسهای ماقبل خودندارند.

 

3- تامین مدعی به

تامین مدعی به(یاتامین خواسته)عبارت است ازاقدامات قضایی مناسب وبه موقع به منظورتامین وحفظ خواسته مدعی ازتاریخ اقامه دعوی تاصدورحکم واجرائیه برای تحصیل خواسته،معمولامدتی به طول می انجامدودرطول این مدت ممکن است خوانده اقداماتی انجام دهدکه خواسته مدعی ازبین رفته یاازدسترس اوخارج شود.به همین دلیل قانون اجازه داده است که مدعی قبل یا،ضمن طرح دعوی،ازدادگاه تقاضای تامین خواسته رابکندودادگاه معمولایاعین خواسته راموقتاتاتعیین تکلیف نهایی معادل آن را ازاموال خوانده توقیف می کند.ولی این اقدام طبق ماده 225قانون آیین دادرسی مدنی مستلزم این است که:یادعوی مستندبه سندرسمی باشد،یاخواسته درمعرض تضییع ویاتفریط باشد،یامبلغی ازطرف خواهان به عنوان جبران خسارات احتمالی طرف تودیع گردد.

این اقدامات درموردبرات لازم نیست وطبق ماده292قانون تجارت: «پس ازاقامه دعوی دادگاه مکلف است به مجردتقاضای دارنده براتی که به علت عدم تأدیه اعتراض شده است معدل وجه برات راازاموال مدعی علیه به عنوان تامین توقیف کند»ولزومی برای تودیع خسارات نیست.

4-اعتراض

مسائل مربوط به اعتراض رابه شرح زیرموردبررسی قرارمی دهیم.

1-اعتراض یاخواست عبارت اعتراض رسمی دارنده برات درموردی که برای دریافت وجه برات مواجه باموانعی نمی شود.

باتوجه به اینکه نکول یاعدم پرداخت وجه آن دارای آثارحقوقی است بنابراین،این امربایدثابت شودواثبات آن به وسیله ابلاغ اعتراض نامه انجام می گردد.

2-موارداعتراض

طبق ماده293:اعتراض درمواردذیل به عمل می آید:

1-درموردنکول.

2-درموردامتناع ازقبول یانکول.

3-درموردعدم تأدیه.

4-تشریفات اعتراض

اعتراض برای اینکه رسمیت داشته باشدبایدطبق تشریفات وضوابط مندرج درقانون عمل شود.این ضوابط وتشریفات به شرح زیراست:

اولا : اعتراض نامه درسه نسخه فرم مخصوص تهیه می گرددکه یک نسخه،پس ازابلاغ به دارنده برات،نسخه دیگربه شخصی که بایدبه اوابلاغ گردد،داده    می شودونسخه سوم دردفترابلاغ واخواستهابایگانی می شود.هیچ نوشته ای جانشین اعتراض نامه نیست مگرنسخه ثانی برات درصورت فقدان.

ثانیا : ابلاغ اظهارنامه به وسیله دادگاه حقوقی 1ودرصورت نبودن حقوقی 1به ترتیب به وسیله دادگاه حقوقی 2،ثبت اسنادیامامورین وزارت کشورانجام می گردد.

ثالثا : درورقه واخواستهابایدمراتب ذیل درج گردد:

1-رونویس کامل برات باکلیه محتویات آن اعم ازقبولی وظهرنویسی وغیره.

2-امربه تأدیه وجه برات.

ماده 294مقررمی دارد«ماموراجرابایدحضوریاغیاب شخصی که بایدوجه برات رابدهدوعلل امتناع ازتأدیه یاقبول وهمچنین علل عدم امکان امضاءیاامتناع ازامضاءرادرذیل اعتراض نامه قیدوامضاءکند.

طبق ماده296و297،مواداعتراض نامه وعلل امتناع ازتأدیه بایدبرای کسانی که وجه برات رابایدبپردازندبه وسیله دفتردادگاه ارسال گردد.

 

برات رجوعی

مسائل مختلف برات رجوعی رابه شرح زیرموردبررسی قرارمی دهیم.

ماده 298قانون تجارت برات رجوعی را به این شرح تعریف کرده است:

«برات رجوعی براتی است که دارنده برات اصلی پس ازاعتراض برای دریافت وجه آن ومخارج صدوراعتراض نامه وتفاوت نرخ به عهده برات دهنده یایکی ازظهرنویسهاصادرمی کند»

بنابراین دارنده برات به جای اینکه وجه برات راازطریق شکایت به دست بیاورد،برات دیگری به عهده صادرکننده یاظهرنویس صادرمی کند.

- مبلغ برات رجوعی

مبلغ برات رجوعی بیشترازمبلغ برات اصلی است زیرابه مبلغ اصلی مبالغ زیراضافه می گردد:

1-مبلغ برات اصلی 2-مخارج صدوراعتراض نامه3-تفاوت نرخ.قسمت 1و2نیازبه توضیح ندارداماتفاوت نرخ روشن نیست ونیازبه توضیح دارد.

ماده 299اعلام میدارد:«اگربرا ت رجوعی به عهده برات دهنده اصلی صادرشودتفاوت بین نرخ مکان تأدیه برات اصلی ونرخ مکان صدورآن به عهده اوخواهدبودواگربرات رجوعی به عهده یکی ازظهرنویسهاصادرشودمشارالیه بایدازعهده تفاوت نرخ مکانی که برات اصلی رادرآنجامعامله یاتسلیم کرده است ونرخ مکانی که برات رجوعی درآنجاصادرشده است برآید».

تفاوت نرخ دردرجه اول درموردبروات ارزی مصداق دارد.اگرکسی ازآمریکابراتی به دلاربه عهده بانک ایرانی صادرکندواین برات نکول شودوناگزیربراتی به دلاربه عهده براتکش صادرکنددراین صورت براتکش تفاوت نرخ دلاردرامریکا(محل صدوربرات اصلی)وایران (محل تأدیه برات اصلی)رابایدبپردازد.

امااگربرات رجوعی به عهده ظهرنویسهاصادرشودطبق قانون تفاوت نرخ بین«مکانی که برات درآنجامعامله یاتسلیم شده ومحل صدوربرات رجوعی»بایدپرداخت گردد.ظاهراذکرعبارت«محل صدوربرات رجوعی»مسامحه ای ازطرف قانونگذاراست وبایدبه جای آن مثل مورداول«محل پرداخت برات اصلی ومحل معامله یاتسلیم برات باشد»نه محل صدوربرات رجوعی.

مثلااگرکسی براتی ازآمریکا به عهده بانک ایران به دلارصادرمی کندواین برات درانگلیس باظهرنویسی فروخته می شود.سپس برات درایران نکول می شودودارنده برات ازترکیه یک برات رجوعی به عهده ظهرنویس انگلیسی صادرمی کنددراین صورت تفاوت نرخ بین ایران وانگلیس بایدازظهرنویس مطالبه شودنه تفاوت نرخ بین ترکیه(محل صدوربرات رجوعی)وانگلیس،به صورتی که قانون مقررمی دارد.

 

-ضمایم برات رجوعی

 

طبق ماده300و302«به برات رجوعی بایدصورت حسابی(حساب بازگشت)ضمیمه شود»درصورت حساب مزبورمراتب ذیل قیدمی گردد:

1-اسم شخصی که برات رجوعی به عهده اوصادرشده است.

2-مبلغ اصلی برات اعتراض شده.

3-مخارج اعتراض نامه وسایرمخارج معموله ازقبیل حق العمل صراف ودلال وجه تمبرومخارج پست وغیره.

4-مبلغ تفاوت نرخهای مذکوردرماده 199.

5-برات اعتراض شده ورونوشت مصداق اعتراض نامه.

تبصره1-اگربرات رجوعی به عهده ظهرنویسهاصادرشود،طبق ماده 302تصدیق نامه ایس ازمقامات صلاحیتدار(قانون ذکرنکرده ازچه مقامی ولی احتمالا،اطاق بازرگانی،بانک مرکزی وازاین قبیل)حاکی ازتعیین تفاوت نرخ دومکان نیزبایدضمیمه گردد.

تبصره2-صورتحساب مذکورفوق بایدبه تصدیق دونفرتاجربرسد.

- صورتحساب واحدوتقسیم هزینه

درتنظیم صورتحساب بایدتوجه داشت که:

اولا: نسبت به یک برات صورتحساب بازگشت متعددی نمی توان ترتیب داد.برات رجوعی اگربه عهده براتکش صادرشده که مساله ای نیست واگربه عهده یکی ازظهرنویسهاصادرشدبه ترتیب هزینه هاطبق همان صورتحساب اولی پرداخت می شودتابه برانکش برسد.

ثانیا: صدوربرات رجوعی،اعم ازاینکه به وسیله دارنده برات انجام شودویااینکه به وسیله ظهرنویس به ماقبل خودارجاع گردد،دارای هزینه است.این هزینه هارانمی توان به یک نفرتحمیل کردبلکه هریک ازظهرنویسهاوبرات دهنده اولی فقطعهده داریک هزینه است.(ماده303).

ماده 304درموردنحوه پرداخت خسارت تاخیرتأدیه است،که به علت ممنوعیت رباءموضوعامنتفی است.

 

 

سفته

 قانون تجارت تعریف معینی  ازبرات به دست نداده ولی ماده  307از سفته به شرح زیرتعریف کرده است:

«فته طلب سندی است که به موجب ان امضاکننده تعهدمی کندمبلغی درموعدمعین یاعندالمطالبه دروجه حامل یاشخص معین ویابه حواله کردآن شخص کارسازی نماید».

بنابراین:اولاسفته سنداست(زیرادرمقام اقامه دعوی یادفاع ازآن استفاده  می شود)منتهاسندعادی است.

ثانیا:موضوع آن تعهدپرداخت مبلغی معین است.

ثالثا:این مبلغ معین ممکن است درموعدمعین(مثلاپانزدهم خرداد72)یاعندالمطالبه(یعنی هروقت دارنده سندآن رابااظهارنامه مطالبه کرد)باشد.

رابعا:سفته ممکن است دروجه شخص معین،یابه حواله کردآن شخص یادروجه حامل باشد.سفته اصولا تابع مقررات مربوط به برات است ولی ویژگیهای خاص خودرانیزداردبنابراین مقررات آن به شرح زیرموردبررسی قرارمی دهیم:

 

اصول حاکم بر سفته

 

سفته نیز،مانندبرات تابع مقررات خاصی است که درقانون تجارت پیش بینی شده است این مقررات به شرح زیراست.

1-مندرجات قانونی سفته

باتوجه به اینکه سفته یک نوع سندشناخته شده قانونی است ازنظرحقوقی دارای آثاری است علی هذابایددارای مندرجات پیش بینی شده درقانون به شرح زیرباشد.

1-امضاءیامهرصادرکننده(متعهد)

2-تاریخ صدور.

3-مبلغی که بایدتأدیه شودباتمام حروف.

4-گیرنده وجه.

5-تاریخ پرداخت.

 

ویژه گی های مخصوص سفته

 

سفته درمقایسه بابرات،دارای ویژه گیهای مخصوص به خودمی باشدکه مهمترین آنهابه شرح زیراست:

1-درحالی که عناصرانسانی(درمعنی،اشخاص)تشکیل دهنده برات اصولا،صرفنظرازظهرنویسها،سه نفرهستند:براتکش،دارنده برات وبراتگر.درسفته دونفربیشترمطرح نیست:متعهد(یعنی کسی که تعهدپرداخت رابه عهده دارد)ومتعهدله(یعنی کسی که وجه سفته بایدبه اوپرداخت گردد).

2-باتوجه به اینکه درسفته محال علیه وجودندارد،بنابراین مسأله قبول ونکول ومقررات مربوط به آن نیزوجودندارد.درحقیقت متعهدوقبول کننده هردویک نفرهستند.به همین دلیل مسأله محل برات که دارای آثاری بود،درسفته مطرح نیست.

3-سفته مثل چک ازجمله اسنادی است که ممکن است به وسیله تاجروغیرتاجرصادرشود،درحالی که برات معمولامخصوص تاجراست به همین دلیل قانون تجارت،معاملات برواتی رااصولاتجارتی می داند،درحالی که معاملات سفته درصورتی که بین تجاریابرای امورتجارتی مبادله شودتجارتی است.

 

 

2-مشترک سفته وبرات

ماده 309قانون تجارت مقررداشت است:«تمام مقررات راجع به بروات تجارتی(ازمبحث چهارم الی آخرفصل اول این باب)درموردفته طلب نیزلازم الرعایه است».البته بعضی ازمواردمذکوردراین مباحث مخصوص برات است که طبیعتاشامل سفته نخواهدبودمثلامقررات مبحث یازدهم(برات رجوعی)درموردسفته صادق نیست.

بنابراین مقررات مشترک سفته وبرات به شرح زیر است:

1-مسائل مربوط به وعده برات.

2-مسائل مربوط به ظهرنویسی.

3-مسائل مربوط به مسئولیت صادرکننده وظهرنویسها.

4-مسائل مربوط به پرداخت وجه برات وتأدیه آن به وسیله شخص ثالث.

5-مسائل مربوط به ثرشکستگی مسئولین پرداخت وجه برات.

6-مسائل مربوط به حقوق ووظایف دارنده ازاعتراض وشکایت.

7-مسائل مربوط به قوانین خارجی.

 

 

چک

چک ازجمله اسنادی است که برخلاف برات وسفته،که موارداستعمال محدودی دارند،یک سندنقل وانتقال پولی همگانی است.به همین دلیل،علاوه برمقررات حقوقی مندرج درقانون تجارت،به علت سهولت امکان سوءاستفاده به وسیله ان،مشمول مقررات جزایی نیزشده است.

 

جنبه های حقوقی چک:

طبق ماده310قانون تجارت:«چک نوشته ای است که به موجب آن صادرکننده وجوهی راکه نزدمحال علیه داردکلایابعضا مستردیابه دیگری واگذارمی نماید»

این تعریف ناقص است زیرااولاچک نوشته نیست بلکه سنداست ثانیاوجوهی که شخص نزدمحال علیه داردبه چه عنوانی است؟مسلمابه عنوان امانت.ثالثاعلاوه بروجوه ممکن است شخص نزدبانک اعتبارهم داشته باشد.

درهرحال چک برخلاف برات وسفته یک سنداعتباری نیست بلکه منحصرا برای استردادوجوهی است که نزدمحال علیه تودیع شده است.

2- مندرجات قانون چک

اگرچه برای چک،برخلاف برات وسفته که قانون گذار مندرجات اجباری آن رادقیقاپیش بینی کرده است،مندرجات خاصی پیش بینی نشده مع ذالک باتوجه به مواد311و312وعرف معمول درموردچک می توان گفت که چک بایدواجدشرایط زیرباشد:

-ذکرکلمه چک روی چک (برای تمیزازسایراسنادتجاری)

-محل پرداخت چک:محل پرداخت چک اصولامحل اقامت محال علیه است ودرصورتی که محلی غیرازمحل اقامت وی باشددراین صورت بایددرچک تصریح شود.

-تاریخ صدور.تاریخ پرداخت چک همان تاریخ صدوراست وبرخلاف برات وسفته،چک دارای تاریخ پرداخت نیست.به همین دلیل قسمت آخرماده 312مقررمی دارد:«پرداخت وجه نبایدوعده داشته باشد»وماده 313مقررمی داردوجه چک به محض ارائه بایدکارسازی شود».

-امضاءصادرکننده(برخلاف سفته وبرات درچک مهربه تنهایی کافی نیست).

-نام محال علیه.

-مبلغ چک.

-محال له:کسی که چک بایددروجه اوپرداخت گرددممکن است شخص معین باشد،به حواله کردیادروجه حامل.

3- ماهیت غیرتجاری چک

برات ازجمله اسنادی است که معمولاودراکثرقریب به اتفاق مواردتوسط تجاردادوستدمی گردد.بنابراین صدوربرات ذاتاعمل تجارتی است ومشمول مقررات قانون تجارت می باشد.ولی چک،مانندسفته،ذاتاعمل تجارتی نیست.مگراینکه توسط تاجرصادروبرای امورتجارتی شود.به همین دلیل ماده 314مقررمی دارد«صدورچک ولواینکه ازمحلی به محل دیگرباشدذاتاًعمل تجارتی محسوب نیست»علت اینکه قانون گذار تجارتی بودن موردی راکه چک ازیک محل به محل دیگرصادرشده باشدبه خصوص موردلحاظ قرارداده ظاهرا تشابه چک دراین صورت بابرات است که معمولاازیک محل به محل دیگرصادرمی شود.مع ذالک،برخلاف برات چک تجارتی نیست اگرچه صدورچک اصولاچک تجارتی محسوب نمی گرددمع ذالک بعضی ازمقررات قانون تجارت،طبق قسمت آخرهمان ماده،یعنی:«ضمانت صادرکننده وظهرنویسها-اعتراض-اقامه-ضمانت ومفقودشدن راجع به بروات»شامل چک نیزخواهدشد.

 

 

4- وظایف دارنده چک

قانون اگرچه برای ظهرنویسهادرموردپرداخت وجه چک یک مسئولیت تضامنی باصادرکننده قائل شده ولی این مسئولیت رامحدودبه مدت معین کرده وبعدازآن مدت دیگربرای آنان مسئولیتی نمی شناسد.این محدودیتهای زمانی،برحسب مواد315و317به شرح زیراست:

1-اگرچه درمحل صدورقابل پرداخت باشددرظرف 15روزواگرمحل صدوروپرداخت مختلف باشددرظرف45روزازتاریخ صدور،بایدوجه آن مطالبه گردد.

2-چکهای که ازخارج صادرشده ودرایران بایدپرداخت گرددبایددرظرف 4ماه ازتاریخ صدورمطالبه گردد.

3-درصورتی که چکهای مذکوردربند1و2ظرف مهلتهای مقررمطالبه نشود 1- دعویدارنده علیه ظهرنویسهادیگرمسموع نیست ، 2- وجه چک به سببی که مربوط به محال علیه ازبین برددعوی دارنده علیه صادرکننده در محکمه نیز مسموع نخواهد بود.

 در خاتمه باید یادآوری کرد که طبق مادة 316 (کسی که وجه چک را دریافت می کند باید ظهر آن را امضاء یا مهر نماید اگر چه چک در وجه حامل باشد)در غیر این صورت دلیلی بر پرداخت وجه چک وجود ندارد .قانونگذار صرف تسلیم لاشة چک را دلیل بر پرداخت نداسته است و مقرر داشته دریافت کننده ظهر چک را امضاء یا مهرکند.

 

جنبه های کیفری چک

با توجه به اینکه چک اصولا برای استرداد وجه ودر حقیقت جانشین پول نقد است علی هذا ممکن است،در بعضی موارد،باسوءنیت و به قصد کلاهبرداری انجام شود .به همین دلیل قانونگذار،ابتدا به عنوان یکی از مصادیق کلاهبرداری (ماده 238اصلی قانون مجازات سابق)وسپس به صورت ماده 238 مکرر همان قانون،صدور چک بی محل را یک نوع خاص از کلاهبرداری تلقی کرده وبرای آن مجازات قائل شده بود ولی باتوجه به عدم کفایت ماده مذکور در سال 1331(قانون چک)ودر سال 1337  (قانون چک بی محل)وسپس در سال 1344(قانون صدور چک)،تصویب شد که این قانون نیز در سال 1355مورد اصلاح قرار گرفت آخرین بار در تاریخ 23/8/72قانون صدور چک به موجب(قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب تیرماه 1355)موضوع اصلاح قرار گرفت .

مقررات کیفری چک را به شرح زیر مورد بررسی قرار می دهیم:

1-چکهای مشمول قانون

به موجب ماده یک قانون: انواع چک عبارتند از:

-چک عادی ، چکی است که اشخاص عهده بانکها به حساب جاری خود صادر ودارنده آن تضمینی جزاعتبارصادرکننده آن ندارد.

-چک تاییدشده ، چکی است که اشخاص عهده بانکهابه حساب جاری خودصادروتوسط بانک محال علیه پرداخت وجه ان تاییدمی شود.

-چک تضمینی شده ، چکی است که توسط بانک به عهده همان بانک به درخواست مشتری صادروپرداخت وجه آن توسط بانک تضمین می شود.

-چک مسافرتی ، چکی است که توسط بانک صادرو وجه ان درهریک ازشعب ان بانک یاتوسط نمایندگان وکارگزاران آن پرداخت می گردد.

به طوری که ملاحضه می گرددماده جدیداصلاحی سال 72انواع مختلف چک راتعریف کرده تاهیچگونه ابهامی دراین زمینه وجودنداشته باشد.ضمنامنظورازچک تاییدشده دربند2چک تضمینی است.

طبق مـاده 2قانون فقط چکهای صادره بـه عهده بانکهایی کـه طبق قوانین ایران درداخـل کشوردایرشده یـامی شوندوهمچنین شعب آنهادرخارج ازکشور،ونیزطبق ماده 8قانون،چکهای صادره درایران به عهده بانکهای خارج،مشمول مقررات این قانون خواهدبود.

بنابراین چکهای صادره به عهده صرافیهاوصندوقهای قرض الحسنه وازاین قبیل مشمول مقررات این قانون نخواهدبود.

2-چک بی محل

طبق ماده 3قانون:«صادرکننده چک بایددرتاریخ صدورمعادل مبلغ چک دربانک محال علیه وجه نقد(اعتبارقابل استفاده)داشته باشد. . .»

درمواردزیرچک درحکم بی محل خواهدبود.

1-درصورتی که چک درتاریخ صدوردارای محل بوده ولی صادرکننده قبل ازدریافت به وسیله دارنده وجه آن رابه نحوی ازبانک خارج کند.

2-صادرکننده به بانک دستورعدم پرداخت بدهد.

3-صادرکننده چک رابه صورتی تنظیم کندکه بانک به عللی ازقبیل مطابقت امضاءوخط خوردگی وغیره ازپرداخت آن خود داری کند.

4-درصورتی که حساب شخص دربانک مسدودیاتوقیف شده باشد.

 

3- مجازات

طبق ماده قانون صدورچک بلامحل مستلزم سه نوع مجازات است:

-حبس تعزیری ازشش ماه تادوسال

-جریمه نقدی معادل یک چهارم وجه چک یایک چهارم کسری موجودی هنگام ارائه چک.

-ممنوعیت ازداشتن چک برای مدت سه سال،درصورت صدورچک بی محل بیشتری ازیک بارمشروط براینکه منجربه صدورکیفرخواست شده باشد.

جرایم مذکوردراین قانون بدون شکایت دارنده چک(کسی که برای اولین بارچک رابه بانک ارائه می دهد)قابل تعقیب نیست ودرصورت تامین وجه چک وخسارت وارده دربانک ویاکسب رضایت دارنده چک،درهرمرحله ازشکایت،تعقیب موقوف خواهدماند.

 

4-دستورعدم پرداخت

صادرکننده چک یاذینفع یاقائم مقام آنها،می تواننددرمواردزیربه بانک کتبا دستورعدم پرداخت چک رابدهند

:1-مفقودشدن

2-به سرقت رفتن

  3-جعل شدن

4 -درصورت تحصیل چک دراثرکلاهبرداری،خیانت درامانت یاجرایم دیگر.

دراین صورت شخصی که حق وصول چک راداردمی تواندعلیه صادرکننده شکایت کندودرصورت احرازخلاف ادعا،صادرکننده علاوه برمحکومیت به مجازات چک به پرداخت کلیه خسارات وارده به دارنده چک به عنوان خسارت معنوی شاکی،محکوم خواهدبود.

5-نحوه وصول وجه چک

درصورت بلامحل بودن چک دارنده چک(باظهرنویس)می تواندازچندطریق وجه چک راوصول کندوای مقدمتابایدبه بانک مراجعه کرده وبانک مکلف است یک گواهی عدم پرداخت یاکسری موجودی (یابه هردلیل دیگر)که شامل مشخصات چک،صادرکننده واحتمالاظهرنویسهاودارنده ونیزتصدیق مطابقت امضای صادرکننده بانمونه امضای وی مباغ وتاریخ صدوربه ارائه کننده چک بدهدونسخه ثانی آن رانیزبه آخرین نشانی صادرکننده ارسال دارددراین صورت شخص بادردست داشتن گواهی عدم پرداخت می توانداقدامات زیر رابنماید:

1-ازطریق شکایت درمراجع کیفری:دارنده چک می تواندباطرح شکایت دردادسراصادرکننده چک راتحت تعقیت قرارداده وتحت شرایطی اوراتوقیف ودردادگاه به محاکمه بکشاند.

2-باتوجه به اینکه چک درحکم اسنادلازم الاجرااست می تواندازطریق اجرای ثبت وجه آن راوصول کند.

3-باطرح شکایت درمحاکم حقوقی وجه چک راوصول کند.

  

اسناد در وجه حامل:

 

سنددروجه حامل : سنددروجه حامل سندی است که مشخصات دارنده روی آن درج نشده وقابل پرداخت به حامل آن است.

بنابراین اصولاوجه سنددروجه حامل بایدبه حامل پرداخت گرددمگردرمواردزیر:

-درصورت توقیف وجه ازطرف پلیس یامقامات قضایی.

-درصورت امتناع حامل ازتسلیم سند درمقابل پرداخت.

-درصورتی که عدم مالکیت دارنده سندنسبت به ان درداگاه احرازگردد.

 

 

فقدان سنددروجه حامل

باتوجه به اینکه اسناددروجه حامل برخلاف اسنادبه نام شخص معین دارای مشخصات مالک نیست درنتیجه درصورت مفقودشدن،احرازمالکیت مالک اصلی آن دشواراست.زیراازنظرقانون اصولا حامل سند مالک آن است.درهرحال قانون طریق احرازمالکیت اینگونه اسنادرابه شرح زیرمقررداشته است:

1-انواع اسناد

ازنظرقانون،اسناددروجه حامل مفقودبه شرح زیرتقسیم شده است:

الف-اسناددروجه حاملی که دارای ورقه های کوپن یادارای ضمیمه برای تجدیداوراق کوپن باشد.

ب-اوراق کوپن یاضمیمه مربوط به سند.

ج-اسناددیگرمثل سفته،وچک دروجه حامل.

 نحوه احراز مالکیت

درصورت اول(بندالف)مدعی بایددردادگاه محل اقامت مدیون عموم نماید.سنددرتصرف اوبوده وفعلا مفقودشده است.

درصورت دوم(بندب)ابرازخودسندکافی است.

1-درهردوصورت دادگاه،درصورت قابل اعتماددانستن ادعا،برحسب اوضاع واحوال،طبق مواد324وبعد،بایدمراتب راسه باردرمجله رسمی ودرصورت اقتضا درسایرجراید،اعلان کرده وازدارنده مجهول سنددرخواست خواهدکردکه آن راابرازکندوبرای ابرازآن سه سال(درصورت اقتضا)مدت بیشتری راتعیین خواهدکرد.

باتوجه به اینکه دراموال منقول صرف تصرف دلیل مالکیت است،درصورتی که دارنده سندظرف مهلت مقررسندراابرازکند،دادگاه مهلت مناسبی به مدعی برای اثبات دعوی خواهددادکه درصورت عدم اثبات،حکم به نفع دارنده سندصادرخواهدشد(ماده328)

درصورت عدم ابرازسنددرمهلت مقرر،دادگاه حکم برابطال سندصادرخواهدکردومراتب نیزدرروزنامه رسمی ودرصورت اقتضادرسایرجرایدمنتشرخواهدشد.

2-درصورتی که اسنادگم شده مشمول بند(ج)مبحث اول باشد(مثل سفته وچک دروجه حامل)وهمچنین درموردگم شدن اوراق کوپنهایی که درضمن جریان دعوی لازم التادیه می شودبه ترتیب زیرعمل خواهدشد:

بدوامحکمه ،درصورتی که ادعای مدعی سبق تصرف وگم کردن سندراقابل اعتماددید،حکم می دهدمدیون وجه سند را فورا،درصورتی که بدون مهلت باشد،ودرصورت مهلت داربودن ،پس ازرسیدن مهلت،درصندوق دادگستری تودیع کند.

اگرقبل ازانقضای مدتی که وجه سندمفقودبعدازان قابل مطالبه نیست،سندابرازشددراین صورت دادگاه طبق ماده 328عمل خواهدکرد.درغیراین صورت عدم ابرازسند،وجه تودیع شده درصندوق دادگستری به مدعی داده خواهدشد.

 

احکام جنبی

ضمن طرح شکایت دردادگاه،به لحاظ جلوگیری ازتضییع حقوق طرفین دادگاه یک سلسله احکام جنبی نیزصادرخواهدکردکه به شرح زیراست:

1-درصورت گم شدن سنددروجه حامل،چون مالک واقعی مشخص نیست(طبق ماده 325)دادگاه می تواندبه تقاضای مدعی،مدیون سندراممنوع ازپرداخت وجه درمقابل ارائه سندکندمگرباگرفتن ضامن یاتامینی که به تصویب محکمه برسد.

2-پس ازصدورحکم ابطال سندابرازشده،مدعی می تواندتقاضاکندبه خرج اوسندجدیدیااوراق کوپن تازه به اوداده شودواگرمهلت پرداخت سندرسیده باشدحق تقاضای تادیه نیزدارد.

تبصره:طبق ماده334،مقررات فوق درموردمفقودشدن اسکناس،که یک نوع سنددروجه حامل است،جاری نیسـت،زیـرادرمقـابـل سایـراسنـاددروجـه حامـل پـول پرداخـت می گـرددوامکـان توقـف پرداخت،تـاختم محاکمه،وجوددارد.ولی درمورداسکناس عملاچنین امکانی وجودنداردوخوداسکناس بلافاصله قابلیت خرج کردن رادارد.بااین حال درمورداسکناس مدعی می تواندسبق تصرف خودرااثبات ومدعی گم کردن سند،سرقت آن وغیره شده وبااثبات این امرتقاضای استردادعین یامثل آن رابکند.

 

تامین خواسته :

مطلب مهمی که در اقامه دعوی بنفع دارنده برات و استحکام معاملات برات مورد توجه است این است که با اقامه دعوی و درخواست تامین خواسته , وجه برات تحت اختیار مقامات و بالنتیجه دارنده برات قرار می گیرد و این حق ناشی از ماده 292 ق.ت. است که می گوید : ( پس از اقامه دعوی محکمه مکلف است به مجرد تقاضای دارنده براتی که بعلت عدم تادیه اعتراض شده است معادل وجه برات را از اموال مدعی علیه تامین و توقیف نماید . )

در مواردی که مدعی بخواهد از نتیجه اقامه دعوی نسبت به وصول خواسته اطمینان خاطر حاصل کند ضمن آن تقاضا می کند که خواسته وی تامین شود یعنی معادل وجه خواسته از دارائی خوانده زیر نظر و توقیف دایره اجرا قرار گیرد . این امر را ماده 225 قانون آئین دادرسی مدنی تجویز کرده است . اما تنها تقاضای خواهان کافی نیست بلکه به موجب همان ماده دادگاه اجباری به قبول آن ندارد مگر در سه صورت : دعوی مستند به سند رسمی باشد , خواسته در معرض تضییع یا تفریط باشد , خسارت احتمالی وارده به طرف تودیع شود . بنابراین اگر مدرک دعوی سند رسمی باشد دادگاه مکلف به صدور قرار تامین خواسته است ولی اگر سند عادی باشد یا باید ثابت نماید که خواسته در معرض تضییع است و یا خسارت احتمالی را تودیع نماید .

با مقایسه این قاعده با مدلول ماده 292 ق.ت. می بینیم که مقنن به برات امتیاز سند رسمی را داده و یا لااقل در این مورد آن را سند رسمی شناخته و فقط شرطی که قرار داده این است که واخواست شده باشد .بنابراین اقامه دعوی برای وصول وجه برات واخواست شده دادگاه را مکلف می نماید که آن را سند رسمی به شناسد و معادل وجه آن از اموال بدهکار توقیف کند .

 

  

فصل پنجم

 

 ـ عقود

 ـ قراردادهای تجارتی

  عقود و قراردادها :

 برای شناسائی قراردادهای تجارتی وارکان صحت وآثارونتایج آنها ضروری است درموضوع عقد, قرارداد, تعهد بحث مختصری بعمل آوریم.

 

در قانون مدنی فصل خاصی تحت عنوان ( عقود و معاملات و الزامات ) وضع و در ماده 183 عقد چنین تعریف شده است :

( عقد عبارتست از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نماید و مورد قبول آنها باشد. )

 

از این تعریف بر می آید که ( تعهد (1) ) رکن اصلی هر عقدی است و در نتیجه توافق طرفین یک رابطه حقوقی (2) بین آنان ایجاد می شود که طرفی را متعهد و طرف دیگر را متعهدله قرار می دهد مثل عقد قرض که در نتیجه آن یکی دائن (3) و دیگری مدیون (4) می شود .

در قانون مدنی عقد با معامله مترادف ذکر شده است و کلمه قراردادها فقط در ماده 10 با این عبارت به میان آمده که : ( قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذاست. )

به این تعبیر هر تعهد که در ضمن ( عقود و معاملات ) مذکوردرقانون مدنی بوجود آید تابع مقررات مندرج در مواد مربوطه است و تعهد ناشی از قرارداد مندرج در ماده 10 تابع توافق و تراضی طرفین قرارداد است بشرطی که خارج از حدود قاون نباشد.

برای صحت هر عقد یا معامله یا قرارداد چهار رکن اساسی در ماده 190 قانون مدنی ذکر شده که عبارتند از: قصدورضای طرفین, اهلیت متعاملین, معین بودن موضوع , قانونی بودن جهت یا هدف معامله.

اما عقود یا معاملات یا قراردادهای بازرگانی آنهائی هستند که علاوه بر واحد بودن شرایط اساسی چهار گانه تابه مقررات حقوق تجارت و عرف بازرگانی می باشند. اینک شرح قراردادهای بازرگانی :

 

فروش :

 فروش یا بیع مطابق ماده 338 قانون مدنی عبارتست ازتملیک عین به عوض معین که بالنتیجه مالکیت کالای مورد فروش یامبیع از فروشنده به خریدار انتقال می یابد.

فروش یا معامله تجارتی تابع مقررات قانون مدنی مذکوردر( بیع ) است وبه این جهت کلیه موادمزبور باید مراعات شود.

در فروش اگر فروشنده و خریدار در یک محل باشند زمان وقوع عقد هنگامی است که طرفین با هم مواجه

و روبرو می شوند و توافق خود را اعلام می دارند ولی اگر فروشنده و خریدار در دو محل جداگانه و با مسافتی از هم قرار گرفته باشند زمان وقوع عقد باید مشخص و معلوم گردد مثل اینکه بازرگان فرانسوی به تاجر تهرانی مقداری فرش سفارش می دهد یعنی قصد خود را در مورد خرید فرش اعلام می دارد و تاجر تهرانی پس از دریافت سفارش قبولی خود را اعلام می کند . در این صورت که بین سفارش و قبول مدتی فاصله زمانی وجود دارد باید دید که فروش در چه تاریخ انجام گرفته است؟ آیا تاریخ سفارش کالا یا تاریخ دریافت و قبول سفارش؟

 

 

 

از نظر حقوقی دو عقد به میان آمده است :

 

یکی را اصطلاحا سیستم اعلامی (1) و دیگری را سیستم قبولی (2) نامیده اند.

مطابق عقیده اول فروش در موقع سفارش کالا انجام می گیرد و برحسب عقیده دومی فروش درتاریخ قبول سفارش واقع می شود.

اما عقیده ثانوی منطقی و موجه است و دراین صورت مادامیکه تاجر تهرانی سفارش را دریافت و قبول نکرده عقد فروش واقع نشده است و بالنتیجه اگر بازرگان فرانسوی پیش از وصول سفارش آن را مسترد دارد تاجر تهرانی ادعائی براونی تواند داشته باشد. مثل اینکه سفارش را با نامه پستی فرستاده واسترداد آن را تلگرافا اعلام دارد.

در صورتیکه فروش واقع شود هر یک از خریدار و فروشنده وظایفی دارند که عبارتند از تسلیم و ضمان درک ازطرف فروشنده و دریافت کالا و پرداخت ثمن از طرف خریدار.

تسلیم عبارت ازاین است که جنس را به قبض مشتری بدهد یا سند و بارنامه ای تسلیم وی نماید و ضمان درک مسئولیت فروشنده است در حالتی که کالا مستحق الغیر در آید.

دریافت کالا تحویل گرفتن آن ازطرف خریدارو پرداخت ثمن تادیه قیمت آن و در صورت نسیه بودن قبولی برات یا تسلیم سفته است.

موضوع تسلیم و دریافت کالا در صورتیکه متعاملین در دو محل دورازهم قرارگیرند قابل توجه است. مثل اینکه فروشنده کالائی را به متصدی حمل تحویل داده. آیا تحویل به متصدی حمل را تسلیم باید تلقی کرد یا تحویل به خریدار را؟

در صورتیکه قراردادی در خصوص محل و وقوع تحویل نباشد محل تسلیم محل فروشده است نه محل خریدارو این قاعده را اصطلاحا فوب ( FOB ) (1) می نامند.

بنابراین تحویل به متصدی حمل به مقصد خرید تسلیم تلقی می گردد.

همچنین درخصوص هزینه فروش و تسلیم اگر قرارداد ساکت باشد قاعده سیف ( CIF ) معتبر است. به این معنی که قیمت کالا به اضافه هزینه بیمه و حمل احتساب شده است.

این کلمه ازحروف اول سه لغت انگلیسی Cost یعنی قیمت Insurance یعنی بیمه Freight یعنی کرایه حمل ترکیب شده است. (2)

 رهن :

 مطابق ماده 771 قانون مدنی رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می گویند.

مرتهن دارای حق تقدم و رجحان به سایر بستانکاران وهمچنین حق تصرف وثیقه را برای وصول طلب خود دارد.

رهن تجارتی (3) عبارت از رهن گذاشتن کالای بازرگانی است.

برای عملی ساختن رهن تجرتی موسساتی وجود دارد که آن را انبار عمومی یا مخزن عمومی ( 4 ) می نامند .

بازرگان کالای خود را تحویل انبار عمومی می دهد و دو ورقه متصل به هم از صاحب انبار می گیرد که قسمت اول قبض رسید (1) و دیگری قبض رهن یا وارانت (2) است.

موقعی که بازرگان کالای خود را که در انبار عمومی است پیش دیگری رهن می گذارد و وامی از او می گیرد قبض رهن را تسلیم وی می نماید و قبض رسید را نزد خود نگاه می دارد . در این صورت وقتی کالای خود را به فروشد باید وام دریافتی را که کالا وثیقه آن است به مرتهن بپردازد . در این حال قبض رسید را تسلیم فروشنده می نماید.

این دو ورقه از اسناد تجارتی محسوب می شوند و با ظهر نویسی قابل انتقال به دیگری هستند.

به این ترتیب تسهیلات عمده درمعاملات تجارتی حاصل می شود و بدون آنکه کالا دست بدست شود معامله انجام می گیرد.

اختلافات ناشی ازرهن تجارتی مطابق مقررات عمومی وعرف بازرگانی حل وفصل می شود ومقررات انبارهای عمومی که دارای وثایق وتضمینات کافی می باشند موجب استحکام معاملات واسترداد مطالبات اشخاص است.

  ضمان :

 ماده 698 قانون مدنی ضمان را چنین تعریف کرده : ( عقد ضمان عبارتست از اینکه شخصی مالی را که برذمه دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن طرف دیگر را مضمون له و مدیون اصلی را مضمون عنه می گویند. )

به این ترتیب ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن در برابر مضمون له مشغول می گردد.این قاعده ناشی از انتقال دین است که در نتیجه ضمانت پامن دین مدیون از ذمه وی به ذمه ضامن انتقال پیدا می کند و از این جهت ضمان مدنی را نقل ذمه به ذمه می گویند.

برائت ذمه مضمون عنه واشتغال ذمه ضامن ازنظرمقررات قانون تجارت ایران قابل عدول تلقی شده است. به این معنی که در ضمان تجارتی ذمه مضمون عنه و ضامن هردو دربرابر دائن اشتغال پیدا می کند و به این جهت ضمانت تجاری تضامنی یا به اصطلاح ضم ذمه به ذمه است.

قاعده مسئولیت تضامنی که درمقررات برات, سفته, چک و شرکتهای تضامنی رعایت می شود در ماده 403 به این شرح تصریح گردیده است : ( در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد طلبکار می تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعا رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی ازآنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید ) و درسایرموارد مقررات مواد 402 و 404 تا 411 قانون تجارت به شرح زیر جاری است :

الف- مضمون له تجاری مثل مضمون له مدنی بدوا به ضامن مراجعه می نماید و طلب خود را از وی می خواهد معذالک ممکن است بین ضامن و مضمون له خواه ضمن قرارداد مخصوص خواه ضمن ضمانت نامه مقرر شده باشد که مضمون له قبلا به مدیون اصلی ( مضمون عنه ) مراجعه و در صورت عدم وصول طلب بوی رجوع نماید.

ب- در صورتی که ضمان موجل یعنی دارای سررسید باشد نمی توان ضامن را قبل از حلول موعد به تادیه دین الزام کرد گر چه بر اثر ورشکستگی یا فوت مدیون اصلی دین موجل ( مدت دار ) حال ( بدون مدت ) شده باشد.

ولی اگر ضمان حال باشد قاعده فوق رعایت نخواهد شد.

ج- بر عکس قاعده فوق وقتی که دین موجل بر اثر فوت یا ورشکستگی مدیون حال شد ضامن حق دارد مضمون له را به دریافت طلب خود و انصراف از ضمان ملزم کند ولواینکه ضمان موجل باشد.

د- اگر مضمون له از دریافت طلب خود استنکاف نماید ذمه ضامن بری می گیردد.

هـ - اگر دین اصلی به نحوی از انحاء ساقط شد ضامن نیز بری می شود.

و- وقتی که ضامن دین را پرداخت مضمون له مکلف است کلیه اسناد و مدارک دین و ضمانت را به ضامن تسلیم نماید تا وی بتواند به مضمون عنه یا مدیون اصلی مراجعه نماید.  

ضمانت درمواردی پیش می آید که متعهد له اعتمادی به متعهد برای انجام تعهد ندارندعلی هذا ازاو می خواهد که شخص ثالثی را بع عنوان ضامن معرفی کند.

 ضمانت دو نوع است :  ضمانت مدنی و ضمانت تجاری

 ضمانت مدنی :

 طبق ماده 684 قانون مدنی عقد زمان عبارتند است از اینکه شخص مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده گیرد . عمده تفاوت ضمانت مدنی و تجاری در تعریف آن نیست بلکه در آثار آن است.

طبق ماده 698 قانون مدنی : بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود.

طبق قانون مدنی بعد از عقد ضمان هیچگونه رابطه ای بین طلبکار و مضمون له وجود ندارد و برعکس ضامن در مقابل طلبکار متعهد پرداخت دین است. به همین دلیل ماده 707 قانون مدنی مقرر می دارد: اگر مضمون له ذمه مضمون عنه را بری کند ضامن نمی شود مگر اینکه مقصور ابراء از اصل دین باشد. زیرا بعد از ضمانت ،مضمون عنه دیگر تعهدی در مقابل مضمون له ندارد تا او بتواند او را بری کند. ولی چون درهرحال اساس دینی، که از آن ضمانت شده، بعد از ضمانت نیز باقی است اگر مضمون له اصل دین ببخشد طبیعتا ضامن نیز آزاد می گردد.

نظر فقهای امامیه نیزبرهمین است و درروابط مدنی ( غیر بازرگانی ) شاید ضرورتی ایجاب نکند که ضمانت تضامنی باشد.

 

ضمانت تجاری :

روابط تجاری ایجاب می کند که معاملات و تعهدات بازرگانی هر چه بیشتر پشتوانه قوی داشته باشد تا امور بازرگانی با اطمینان کافی و موجبات ترقی و پیشرفت آن انجام گیردد. به همین دلیل در امور بازرگانی ضمانت موجب انتقال دین از مضمون عنه به ضامن و نتیجتا برائت مضمون عنه نمی گردد بلکه هر دو متفقا در مقابل مضمون له، ضامن پرداخت دین هستند.

در قانون تجارت ضمانت تضامنی به دو صورت مطرح شده است: اول به صورت خاص ضمن بعضی روابط تجاری مثل شرکت های تضامنی و مسئولیت پرداخت اسنادتجاری دوم در قسمت ضمانت بع طور کلی، مقررات موارد اختصاصی ضمانت را قبلا مورد مطاله قرار دادیم و اینک مقررات کلی به شرح زیر است: طبق ماده 403 و 404 در کلیه مواردی که به موجب قوانین،یاموافق قرارداد های خصوصی، ضمانت تضامنی باشد یا به موجب قانون یا قرارداد چند نفر متضامنا مسئول انجام تعهدی باشند طلبکار(یا متعهد له) به ضامن و مدیون اصلی مجتمعا رجوع کند یا پس از رجوع به یکی از آن ها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع کند.

بنابراین در تمام موارد ضمانت تضامنی،طلبکار می تواند، به اختیار خود،به مدیون ( متعهد ) اصلی یا ضامن مراجعه کند.

با این حال طبق ماده 402 این روش کلی قابل تغییر به شرح زیر است :

ضامن وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین ( خواه ضمن قرارداد مخصوص خود یا در خود ضمانت نامه) این ترتیب مقرر شده باشد.

بنابر این با عقد ضمان، رابطه بین مضمون له و مضمون عنه بر خلاف ضمانت مدنی، قطع نمی گردد و ضامن و مضمونعنه، تواما مسئول پرداخت دین، بدون الزام مضمون له بع رعایت ترتیب جز شرط خلاف، هستند.

 

شرایط و آثار ضمانت تضامنی

به طور کلی باید گفت اصولا ضمانت ضامن و شرایط و احکام بر وی همان است که در مورد مضمون عنه جاری است بنابراین :  قبل از رسیدن اجل دین اصلی ضامن ملزم به تادیه نیست ولو اینکه به واسطه ورشکستگی با فوت مدیون اصلی دین مؤ جل او حال شده باشد(ماده405)
اینکه گفته شد اصولا منظور این است که مثلا اگر دین موجل است ضمانت نیز موجل است. حال شدن دین ورشکسته یا متوفی یک امر استثنائی و بر خلاف اصول است واین امر استثنائی شامل ضامنن می گردد.
با این حال این امر یک استثنا دارد و آن در صورتی است که ضمان حال باشد هرچند دین مؤجل باشد.به عبارت دیگر ضامن، ضمانت پرداخت فوری دینی را می کند که مدت دار است در اینصورت طبق ماده 406 ‹‹ضمان حال از قاعده فوق مستثنی است›› منظور از قاعده مذکور در ماده 405 است

اگر حق مطالبه دین اصلی مشروط به اخطار قبلی است این اخطار نسبت به ضامن نیز باید به عمل آید .همین که دین اصلی به نحوی از انحا ساقط شد ضامن وی نیز بری می شود.

 حقوق ضامن

ضامنی که از دین ضمانت می کند در حقیقت قصد کمک به حل و فصل یک دعوی را دارد و اصولا قصد هبه ندارد.بنابراین باید پیش بینیهای لازم،برای اینکه او به نوبه خود بتواند برای دریافت طلب خود به مضمون عنه رجوع کند وهمجنین مسئولیت ضمانت بیش از حد لازم بر دوش او باقی نماند،انجام شود.به همین دلیل قانون موارد زیر را پیش بینی کرده است:

همینکه دین حال شد ضامن می تواند مضمون له را به دریافت طلب یا انصراف از ضمان ملزم کند ولو ضمان مؤجل باشد استنکاف مضمون له از دریافت طلب یا امتناع از تسلیم وثیقه اگر دین با وثیقه بوده،ضامن را فورا و به خودی خود بری خواهد ساخت. ( مواد 409 و410 )

پس از آنکه ضامن دین اصلی را پرداخت مضمون عنه لازم بوده است به او داده واگر دین اصلی با وثیقه باشد آنرا به ضامن تسلیم نماید.اگر دین اصلی وثیقه غیر منقول داشته مضمون عنه مکلف به انجام تشریفاتی است که برای انتقال وثیقه به ضامن لازم است.

  

قراردادهای تجارتی

 تجار درروابط تجاری خود اقدام به قرارداد شفاهی وکتبی می کنندو با رعایت ماده 10 قانون مدنی می توانند به انعقاد قراردادهای گوناگون مبادرت نماید. بعضی ازقراردادهای تجاری به شرح زیر مورد بحث و بررسی قرار می گیرند :

 

قرارداددلالی ( واسطه گری )

›› طبق ماده 335قانون تجارت : ‹‹  دلال کسی است که درمقابل اجرت واسطه انجام معاملاتی شده یابرای کسی که می خواهد معاملاتی نماید طرف معامله پیدامی می کند. اصولاً قرارداد دلالی تابع مقررات راجع به وکالت است.

بنابراین دلال طرف معامله نیست بلکه واسطه معامله است وید اوبرمال مورد معامله یدامانی است و مسئولیت او مسئولیت امین است.

اشتغال به شغل دلالی طبق قانون دلالان مستلزم داشتن پروانه دلالی است که باشرایط مقرر در قانون مزبور اعطا میگردد.اشتغال به شغل دلالی، بدون پروانه ، جرم وقابل تعقیب است.

 

 وظایف وحقوق دلال

باتوجه باینکه درامر دلالی یاطرفین معامله دارای روابط خاصی است قانون گذار مقنن این روابط رابشرح زیر مشخص کرده است:

 وظایف دلال:

باتوجه باینکه دلال درحکم وکیل وامین است بنابراین وظایف دلال همان وظایف امین است مع ذالک قانون به موارد خاصی به شرح زیر اشاره کرده است:

دلال باید درکمال صداقت طرفین راازجزئیات معامله مطلع کنداگر چه فقط برای یک طرف دلالی کند.تقصیر موجب مسئولیت اوست.

دلال هیچ یک از حقوق وتعهدات طرفین معامله را نمی تواند بعهده بگیرد مگر بااجازه نامه مخصوص.

دلال مسئول تلف یانقص اسنادواشیائی است که درنزد اوست مگراینکه بدون تقصیر او باشد.

دلال درصورتی که معامله از روی نمونه باشد، باید نمونه را تاختم معامله نگهدارد.

دلال ضامن صحت امضای طرفین معامله است درصورتی که اسناد معامله بوسیله اوردوبدل شده باشد.

دلال ضامن اعتبار طرفین معامله، اجرای قرارداد نوع جنس یاارزش آن نیست مگراینکه تقصیر کند یااینکه طرفین یایکی از آنها به اعتبار اومعامله کنند.

درصورتی که دلال درنفس معامله سهیم باشدباید این موضوع  را باید به اطلاع طرفین برساندو الا مسئول خسارات وارده است ونیز، تاآخر خود مسئول اجرای تعهد است.

 حقوق دلال

دلال می تواند دررشته های مختلف اشتغال به دلالی داشته وخودنیز به امر تجارت بپردازد.

دلال ، به شرط اطلاع آمرین، می تواند برای چند نفر ودررشته های مختلف دلالی کند.

دلال درصورتی می تواندحق دلالی رامطالبه کند که معامله به وساطت یا راهنمایی او انجام شده ودرصورت وجود شرط ، پس از حصول شرط.

دلال مستحق حق دلالی وهزینه های مقرر ومتعارف است حتی اگر معامله فسخ شود در معاملات ممنوعه حق دلالی نیست.حق دلالی بعهده طرفی است که اورامأمور کرده مگراینکه قرارداد یاعرف خلاف این باشد.

 

مسئولیت دلال

بطوریکه قبلاً نیز اشاره شده، دلال امین است ودرصورت اهمال ، تقصیر یا تقلب مسئول است.

 

قراردادحق العمل کاری ( کمیسیون )

 

بر اساس ماده 357: حق العمل کار کسی است که به اسم خود ولی به حساب دیگری (‌آمر) معاملاتی کرده ودر مقابل حق العمل دریافت میدارد.

بنابراین حق العمل کار مال متعلق به دیگری را، ظاهراً بنام خود، ولی باطناً بحساب صاحب کالا (آمر) می فروشد واین دقیقاً همان وکالت درفروش مال غیر است.

طبق ماده 358 : ‹‹ جز درمواردی که به موجب موارد ذیل استثنا شده مقررات راجع به وکالت در حق العمل کاری نیز رعایت خواهد شد. بنابراین حق العمل کاری درحقیقت یک نوع وکالت در فروش مال غیراست که اصول مقررات آن رابشرح زیر مورد بررسی قرار می دهیم. تولیدکنندگان وفروشندگان کالا، اعم از تاجر، کشاورز وغیره ، همیشه نمیتوانند محصولات و کالای خودرا مستقیماً به خریداران عرضه کنند.به همین دلیل آنها راازطریق حق العمل کار به فروش می رسانند.

 

مقررات حاکم بر حق العمل کاری

باتوجه باینکه حق العمل کار، مانند وکیل  و بنابراین امین است پس تابع اصول کلی مربوط به امانت است.

کسی که نسبت به مالی ید امانی داردتابع اصول کلی زیراست :

امین اصولاً مسئول نیست مگر درمورد تقصیر وتقصیر اعم است از افراط و تفریط.

منظور از افراط تجاوز از حدود اذن، طبق قانون، قرارداد یاعرف است وتفریط عبارت است ازعدم انجام وظایف وتکالیفی که برحسب قانون، قرارداد یاعرف بعهده امین گذارده شده است.

بنابراین این حق العمل کار باید اقداماتی راانجام دهد وازیک سلسله اقدامات خودداری کند درغیراینصورت مسئول است.

 

وظایف حق العمل کار:

منظور از وظایف حق العمل کار کلیه اقداماتی است که وی باید برای حفظ حقوق آمر دربهترین شرایط طبق قانون، قرارداد یاعرف انجام دهد. تمام این موارد ازپیش تعیین شده است مع ذالک بعضی موارد آن راقانون بشرح زیرتعیین کرده است:

حق العمل کارباید آمر را به موقع درجریان اقدامات خود قراردهد.

درصورت دستور آمر، حق العمل کار، مکلف به بیمه اموال موضوع قرارداد است.

درصورت وجود عیوب ظاهر در کالا، حق العمل کارباید اقدام لازم رابرای حفظ آن بعمل آورده و مراتب را به اطلاع آمر برساند.

درصورت بیم فساد سریع مال التجاره می تواند شخصاً یامکلفاً با اطلاع دادستان آن را به فروش برساند

حق العمل کار می تواند، جزدرصورت دستورخلاف بوسیله آمر، درصورت مأموریت به خرید یا فروش کالایی ازطرف آمر، شخصاً درمقام فروشنده وخریدار باآمر عمل کند در اینصورت قیمت کالا طبق مظنه روز تعیین، به علاوه، حق العمل کارمستحق حق العمل هم خواهدبود.درصورت رجوع آمراز دستورواطلاع حق العمل کار، وی ممنوع ازعمل است.

 

اموری که حق العمل کارباید ازانجام آنها خودداری کند  :

حدود این امور نیز محدود نیست وحق العمل کارباید ازهرنوع اقدامی که به کالا وحقوق آمر لطمه می زند خودداری کند، مع ذالک بعضی موارد قانونی آن بشرح زیراست:

حق العمل کارحق ندارد مالی رابه قیمتی کمترازدستور آمربفروشد، مگر ثابت کند، به منظوراحتراز ازضرر بیشتر بوده است.

مابه التفاوت فروش بیشتر وخرید کمترازقیمت معین شده بوسیله آمر متعلق به آمر است. حق العمل کار حق فروش به نسیه یاباشرایط برخلاف نظر آمر وعرف محل راندارد.

 

حقوق حق العمل کار

درحالیکه، مواردافراط وتفریط حق العمل کار محدود ومعین نیست مع ذالک حقوق حق العمل کار طبق قانون بشرح زیرمعین است:

حق العمل کار، علاوه بر حق العمل، مستحق کلیه هزینه های ضروری انجام شده ازقبیل هزینه حمل ونقل، انبارداری ومساعده اسژی که به نفع آمر داده خواهدبود.

حق العمل کاردرصورتی مستحق حق العمل می شودکه یاکارانجام شده یااینکه عدم انجام مستندبه او نباشد.درصورت عدم انجام عمل به علل دیگر طبق عرف و عادت محل عمل خواهد شد. حق العمل کار، نسبت به حقوق خود، حق حبس اموال آمر را خواهد داشت.

حق العمل درصورت عـدم فروش مال یارجوع آمـر ازفروش وماندن بیش از حآد متعارف کالا نزدحق العمل کارمی تواندآن را بانظارت دادستان ازطریق مزایده به فروش برساند. مع ذالک، آمر، جزدرموردکالای سریع الفساد، باید بوسیه اخطاریه از این آمر آگاه گرددواگردرمحل نماینده داشته باشد درحضور خوداو یا نماینده اش انجام خواهدشد.

 

 

 

 

 

 مسئولیت حق العمل کار:

مسئولیت حق العمل کار ممکن است حقوقی یا جزایی باشد.

 

مسئولیت حقوقی

درهرمورد که حق العمل کار بطور کلی مرتکب تخلفی ازدستورات آمر، قانون یاعرف شود ودرنتیجه ضرری به آمر برسد مسئول جبران است. بنابراین اگر درحفظ مال کوتاهی کند، آن را به کمتر از قیمت تعیین شده یاعرف بفروشد، مال رابدون اذن نسیه بدهد و ازاین قبیل مسئول است.

 

مسئولیت کیفری

درصورت هرگونه اقدام مجرمانه ای مثل خیانت درامانت، کلاهبرداری، تقلب و دسیسه علاوه برا الزام برجبران خسارت به مجازات عمل مجرمانه نیزمحکوم خواهدشد.

  

قراردادحمل ونقل

 

مواد 377 الی 394  قانون تجارت اختصاص به قرارداد حمل ونقل دارد.اگرچه طبق ماده 378 ، قرارداد حمل ونقل تابع مقررات وکالت قرارداده شده است مع ذالک موارد دیگری بعنوان مواردخاص قراردادحمل ونقل بشرح زیر درقانون تجارت پیش بینی شده است:

قانون ازقراردادحمل ونقل تعریف بخصوصی نداده وآن رااصولاً تابع مقررات وکالت قرارداده ولی از متصدی حمل ونقل به این شرح تعریف کرده است: متصدی حمل ونقل کسی است که درمقابل اجرت حمل اشیا رابعهده می گیرد .

بنابراین قرارداد حمل ونقل نیز یک نوع واسطه گری است ومتصدی حمل ونقل  اعم از شخص حقیقی یا حقوقی درمقابل حمل اش