جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه )

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

اعتبار سوگند در امورحقوقی و کیفری

ضعیف ترین دلیل در بین ادله به معنای اخص، سوگند می باشد که عملکرد این نوع دلیل فقط به منظور “فصل خصومت” است. معادل عربی سوگند کلمه قسم، حلف(به فتح حاء) و یمین می باشد و آن، اظهاری است که شخص با گواه گرفتن خداوند به نفع خود می نماید. البته، باید متذکر شد که قسم تنها وظیفه منکر نیست بلکه در مواردی مدعی نیز می تواند برای فیصله دادن دعوا قسم بخورد. بنابراین، توجیه مناسبی نخواهد بود که بگوییم مبنای قسمت اخیر ماده ۱۹۷آئین دادرسی مدنی که پس از بیان اصل برائت نتیجه می گیرد که اگر کسی مدعی حق یا دینی باشد باید آنرا اثبات کند در غیر اینصورت با سوگند خوانده حکم برائت صادر خواهد شد، قاعده کلی البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر، است. قانونگذار مشخص ننموده چرا اگر مدعی نتوانست بر صحت ادعای خود دلیل بیاورد، منکر باید قسم بخورد و آیا هر کس می تواند ادعای دینی بر علیه دیگری داشته باشد و به دلیل عدم توانائی اثبات از طرف دیگر بخواهد که او قسم بخورد؟ ماده ۲۷۲ آئین دادرسی مدنی نیز با تکرار و تاکید بلاوجه حکم مذکور در ماده ۱۹۷آ.د.م. می گوید : هرگاه خواهان (مدعی) فاقد بینه و گواه واجد شرایط باشد، و خوانده (مدعی علیه) منکر ادعای خواهان بوده به تقاضای خواهان منکر ادای سوگند می نماید و به موجب آن ادعا ساقط خواهد شد.

به نظر می رسد -همانطور که فقهای مالکی بیان داشته اند باید بین مدعی و منکر شراکت و داد و ستد بوده باشد تا افراد سفله و طماع اهل فضیلت را با سوگند دادن آنان خوار ننمایند. بنابراین، سوگند را در صورتی که اماراتی دال بر تعامل قبلی بین دو طرف و سابقه رابطه دائن و مدیونی موجود باشد، می توان متوجه منکر نمود.

فصل اول - شرایط قسم
دعاوی که با قسم قابل فیصله یافتن می باشند، متعدد نیستند. در برخی دعاوی مصرحاً استناد به قسم به عنوان دلیل منع شده است و در برخی دیگر قسم دلیلیت دارد. ابتدا از مواردی شروع می کنیم که در آنها قسم دلیل محسوب می گردد.

قسمت اول- دلیلیت قسم
اصولاً قسم در مواردی دلیل محسوب می شود که دلیل قوی تری برای اثبات مدعا در دسترس نباشد. در جای خود اشاره کرده ایم که در بین دلایل به معنای اخص نیز تقدم و تاخر وجود دارد و قسم ضعیف ترین ادله است. این است که ماده ۱۳۳۵(ق.م.) مقرر داشته توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد و امارات ثابت نشده باشد در این صورت، مدعی می تواند حکم به دعوا خود را که مورد انکار مدعی علیه است منوط به قسم او نماید. بدیهی است چنانچه دعوی با اقرار یا شهادت یا علم قاضی قابل اثبات باشد احلاف منکر و توسل به قسم به عنوان دلیل اثباتی ممنوع است. در بیان همین حکم، ماده ۲۷۱ آ.د.م. جدید می گوید : در کلیه دعاوی مالی .... “که فاقد دلائل و مدارک معتبر باشد”، سوگند شرعی می تواند مستند صدور حکم دادگاه قرار گیرد.

هر چند ماده ۱۳۲۵ قانون مدنی فقط در دعاوی که به شهادت شهود قابل اثبات است، به مدعی حق داده است حکم به دعوی خود را -که مورد انکار مدعی علیه است- منوط به قسم او نماید اما بعد از انقلاب که مواد محدود کننده ارزش شهادت حذف و این دلیل ارزش سنتی خود را بازیافت، طبعاً این محدودیت دیگر وجود ندارد و لذا هر دعوایی با هر مبلغ را می توان با سوگند فیصله داد. النهایه، قسم، فقط در موردی که قانون آنرا معتبر بداند، مسموع می باشد. مثلا برای اثبات جرایم مربوط به حق الله محض این دلیل معتبر نیست. به تبعیت از فقه اسلام مواردی که در آنها قسم می تواند معتبر باشد را می آوریم.

موارد قابل قبول
وفق ماده ۲۷۱ (آ.د.م) در کلیه دعاوی مالی و سایر حقوق الناس از قبیل نکاح، طلاق، رجوع در طلاق، نسب، وکالت و وصیت که فاقد دلایل و مدارک معتبر دیگر باشد، سوگند شرعی به شرح مواد آتی می تواند ملاک و مستند صدور حکم دادگاه قرار گیرد. مفاد این ماده در ماده ۲۳۰ همان قانون نیز آمده که مقرر می دارد : دعاوی مالی و یا آنچه که مقصود از آن مال می باشد از قبیل دین، ثمن مبیع، معاملات، وقف با گواهی دو مرد یا یک مرد و دو زن و... چنانچه برای خواهان اقامه بینه ممکن نباشد می تواند با معرفی یک گواه مرد یا دو زن به ضمیمه یک سوگند ادعای خود را ثابت کند. ماده ۲۷۷ (آ.د.م.) نیز در کلیه دعاوی مالی که به هر علت و سببی به ذمه تعلق می گیرد از قبیل قرض، ثمن معامله، مال الاجاره، دیه جنایات، مهریه، نفقه، ضمان به تلف یا به اتلاف، همچنین دعاوی که مقصود از آن مال است از قبیل بیع، صلح، اجاره، هبه، وصیت به نفع مدعی، جنایت خطایی و شبه عمد موجب دیه چنانچه برای خواهان امکان اقامه بینه شرعی نباشد، معرفی یک گواه مرد یا دو زن به ضمیمه یک سوگند را به عنوان دلیل اثباتی قلمداد نموده است. در مورد این دو ماده، ابتدا گواه واجد شرایط شهادت می دهد سپس سوگند توسط خواهان ادا می شود. به هر حال، قسم در تمامی دعاوی پذیرفته می شود مگر در دعاوی که مثل طلاق و نسب ناشی از زنا با صلح یا تراضی پایان نمی یابد.
در مورد برخی دعاوی مثل اثبات مطلق اعسار، قسم به عنوان دلیل موضوعیت پیدا می کند زیرا شهادت به تنهایی نمی تواند مطلق اعسار -که امر عدمی است- به اثبات رساند. معمولاً متعلق امر عدمی را با سوگند به اثبات می رسانند و امر وجودی را با شهادت شهود. به خاطر همین است که قسم اساساً دلیلی است که از سوی منکر ارائه می گردد و برخی فقهای اهل سنت مثل حنفی ها قائل شده اند سوگند مطلقا برای مدعی تشریع نشده است.
هر چند انکار زوجیت با قسم ممکن است زیرا قاعده الیمین علی من انکر، در این مورد صادق بوده و ماده ۲۷۱ (آدم) برای نکاح، طلاق و رجوع، سوگند شرعی را برای رد دعوای زوجیت کارآمد قلمداد نموده، ولی اثبات زوجیت با قسم جزء بینه ممکن نیست. بند ب ماده۲۳۰ (آدم) دعاوی مالی یا آنچه مقصود از آن مال می باشد را قابل اثبات با گواهی دو مرد یا یک مرد و دو زن دانسته و در ادامه چنین مقرر نموده که “چنانچه برای خواهان امکان اقامه بینه شرعی نباشد، می تواند با معرفی یک گواه مرد یا دو زن به ضمیمه یک سوگند ادعای خود را به اثبات رساند”. وفق مفهوم مخالف این ماده، در دعاوی غیر مالی یا دعاوی که موضوع آن مال نیست، مثل رابطه زوجیت، نمی توان یک قسم را جایگزین یک شاهد نمود. اما اگر چنین قسم بتی از جانب منکر به مدعی ارجاع گردید، رابطه زوجیت می تواند با یک قسم مدعی به اثبات برسد و چنین قسمی قابل رد به مدعی هست زیرا اطلاق ماده ۱۳۲۶ قانون مدنی شامل آن بوده لذا مدعی علیه رابطه زوجیت نیز می تواند در صورتی که منکر رابطه زوجیت باشد، حکم به دعوی را منوط به قسم مدعی زوجیت نماید. عبارت ”یا نحو آن ” -که در این ماده بکار رفته-، می تواند وافی به مقصود باشد. با این حساب، اثبات رابطه زوجیت پس از ارجاع قسم توسط منکر به مدعی ممکن خواهد شد.
موارد غیر قابل قبول
با توجه به اینکه قسم جزء ضعیف ترین دلایل است، توسل به آن وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد و امارات ثابت نشده باشد. به هر حال، در غیر این موارد، قسم، فقط در جایی که قانون آنرا معتبر بداند، مسموع می باشد مثلاً در جرایم مربوط به حق الله محض این دلیل هیچگونه حجیتی ندارد. زیرا طریق اثباتی آنها در خود قانون اشاره شده و قانونگذار نیز در مقام احصاء ادله اثباتی به این دلیل اشاره ننموده است. در روایت نبوی آمده است “ لا یمین فی حد” که البته ناظر به حق الله محض می باشد. در مورد حق الله آمیخته با حق الناس، با یمین، جنبه حق الناسی آن ثابت می شود ولی جنبه حق اللهی آن که قطع ید است، به اثبات نمی رسد. ماده ۲۸۰ آئین دادرسی مدنی نیز همین حکم را بیان نموده است.
ماده ۱۳۳۵ قانون مدنی سابق اعلام می داشت دعاوی که یک طرف آن اشخاص حقوقی مثل ادارات دولتی وشرکتها هستند، دعاوی راجع به ضرر و زیان ناشی از جرم و خسارت ناشی از محاکمه، دعوی تصرف عدوانی، دعاوی راجعه به اصل امتیازاتی که از طرف دولت داده شده است، دعوی تصرف عدوانی، دعاوی مربوط به علائم صنعتی و تجاری و اسم تجارتی و حق اختراع و تصنیف، دعوی مزاحمت در صورتی که منتهی به اختلاف در حقی که منتهی به مزاحمت شده است نباشد با قسم به اثبات نمی رسند. اما در اصلاحات سال های ۱۳۶۱ و۱۳۷۰ مجلس شورای اسلامی نسبت به قانون مدنی این ماده تغییر اساسی پیدا کرد و این استثنائات حذف شدند. بنابراین، بعد از این اصلاحات، همه موارد فوق نیز با قسم قابل اثبات می باشند.
قسمت دوم - بیان قسم
قسم باید به طریقی بیان شود و تحقق آن در ضمیر انسان ممکن نیست. بهترین طریق بیان قسم، به صورت بیان لفظی است. اما در مواردی که خوانده در جلسه دادرسی در قبال ادعای خواهان به علت عارضه ای از قبیل لکنت زبان یا لال بودن, سکوت نماید, قاضی دادگاه راساً یا به وسیله مترجم یا متخصص امر مراد وی را کشف یا عارضه را بر طرف می نماید و چنانچه سکوت خوانده و استنکاف وی از باب تعمد و ایذاء باشد, دادگاه ضمن تذکر عواقب شرعی و قانونی کتمان حقیقت, سه بار به خوانده اخطار می نماید که در نتیجه استنکاف ناکل شناخته می شود. در این صورت، با سوگند خواهان دعوا ثابت و حکم بر محکومیت خوانده صادر خواهد شد (ماده ۲۷۶آ.د.م). النهایه، باید دانست به چه کسی قسم باید یاد کرد و موارد تغلیظ قسم کدامند و در کجا و به چه ترتیب باید قسم یاد شود. در این ماده، عبارت “عواقب شرعی و قانونی کتمان حقیقت” ذکر شده ولی معلوم نشده این عواقب کدامند و آیا اصولاً حقیقت قبل از مداخله ماهوی قاضی و تحقیق یا استنطاق از طرفین دعوی قابل کشف بوده که معلوم شود طرف دعوی آنها را کتمان کرده است. عباراتی از این قبیل شبهه مشروعیت اکراه برای اخذ اقرار و قسم را به ذهن متداعی می سازد. البته، به نظر می رسد بهتر بود این ضمانت اجرا برای کتمان شهادت در جایی که حضور شاهد در محل موضوع مورد اختلاف ثابت باشد ولی شاهد از ادای شهادت خودداری نماید، در نظر گرفته می شد.
به چه کسی قسم یاد می شود؟
قانون مدنی در خصوص نام کسی که باید به آن قسم یاد شود حکمی ندارد ولی از نظر شرعی و وفق ماده ۲۸۱ (آ.د.م) سوگند باید مطابق قرار دادگاه و با لفظ جلاله (والله–بالله–تالله) یا نام خداوند متعال به سایر زبان ها ادا گردد. به هر حال، وفق این ماده، فرقی بین مسلمان و غیر مسلمان در ادای سوگند به نام خداوند متعال نخواهد بود فقط اسم آن ممکن است متفاوت باشد بنابراین، الفاظی مثل God در زبان انگلیسی و یا Dieu در زبان فرانسه یا اهورامزدا و یهوه، می توانند مورد قسم برای مسیحیان، زردشتیان و یهود باشند. اطلاق غیر مسلمان در این ماده را باید به مذاهب الهی منصرف دانست که خداوند را قبول دارند والا چنانچه برای شخصی روح نیاکان خود مقدسترین ارزش تلقی شود و یا مثلاً برای تبعه کشوری، پرچم آن کشور مقدسترین امر محسوب و مذهب برای وی امری سطحی تلقی شود، الزام به یاد کردن سوگند بنام خدا دلیلیت ندارد. به نظر ما باید وفق قاعده شرعی الزموهم بما الزموا به انفسهم .مراتب اتیان سوگند طبق مذهب فرد و یا بالاترین نماد ارزشی آن مذهب، عقیده یا ملیت خاص باشد. ولی اشکالی که در استناد به این قاعده وجود دارد این است که قاعده فوق منصرف به مذاهب الهی است و می توان گفت قانون ما در خصوص مذاهب غیر الهی حکمی ندارد زیرا این مذاهب را به رسمیت نشناخته است. در هر حال، مراتب اتیان سوگند باید صورتجلسه گردد.
البته، معمولاً در سایر کشورهای لائیک به عبارت “من قسم یاد می کنم” اکتفا می کنند و متعلق قسم را ذکر نمی کنند. که این امر در بطن خود به همان بالاترین نماد ارزشی اطلاق می گردد که ممکن است مردم، پرچم آن کشور، وجدان شخص و یا مقدسترین نماد مذهبی باشد. در روایات آمده بعضاً یهود به کنسیه هایشان و یا مجوس به آتشکده هایشان قسم داده می شدند یعنی مهم این است که قسم برای قسم خورنده موثر و رادع از کذب محسوب شود و طبیعی است قسم به مقدسترین نماد مذهبی و یا اخلاقی می تواند این خصوصیت را داشته باشد.
قسم مغلَّظ

وفق ماده ۱۳۲۸ مکرر قانون مدنی دادگاه می تواند نظر به اهمیت موضوع دعوا و شخصیت طرفین و اوضاع و احوال موثر در مقرر دارد که قسم با تشریفات خاص مذهبی یاد شود یا آنرا به نحو دیگری تغلیظ نماید. بر اساس این ماده، و همچنین ماده ۲۸۱ (آ.د.م.) در صورت نیاز به تغلیظ، دادگاه کیفیت ادای آنرا از حیث زمان, مکان و الفاظ تعیین می نماید. تغلیظ قسم به سه وجه ممکن است : تغلیظ از نظر مکان قسم یاد کردن، تغلیظ از نظر زمان قسم، و تغلیظ از نظر الفاظ قسم. تغلیظ قسم از نظر زمان به موکول نمودن ادای قسم به زمان خاصی مثل شب های قدر و روز های متبرک مذهبی نظیر اعیاد فطر و قربان است. تغلیظ از نظر مکان به موکول کردن ادای قسم در مکان خاصی مثل مسجد یا اماکن متبرکه و قبور ائمه و مشاهد شریفه است. تغلیظ از نظر حالت شخص حالف به طهارت بدن و داشتن وضوء و یا غسل قبل از ادای قسم است. تغلیظ لفظی به ادای آن با الفاظ خاصی است. مثل اینکه بجای قسم به الله، جمله کاملی تحت این عنوان را به عنوان قسم یاد کند : و الله الّذی لا اله الاّ هُو الّرحمنُ الّرحیمُ الطّالبُ الغالبُ الضّارُ النّافعُ المُدرکُ المُهلکُ الّذی یَعلمُ من السّرِ ما یَعلمُهُ مِن العلانیه. در مورد کفّار نیز امکان تغلیظ قسم وجود دارد که وفق قاعده الزِمُوهُم بِما الزمُوا بِهِ انفُسهُم، بر اساس شرایطی است که در مذهب خودشان تغلیظ محسوب می شود.

باید متذکر شد چنانچه کسی که قسم متوجه او شده، تشریفات تغلیظ را قبول نکند و قسم بخورد، ناکل محسوب نمی شود که ارجاع قسم به مدعی را توجیه نماید.

محل ادای قسم

ماده ۲۸۸ (آ.د.م.) مقرر می دارد “اتیان سوگند باید در جلسه دادگاه رسیدگی کننده به دعوا انجام شود در صورتی که ادا کننده سوگند به واسطه عذر موجه نتواند در دادگاه حضور یابد, دادگاه حسب اقتضای مورد، وقت دیگری برای سوگند معین می نماید یا دادرس دادگاه نزد او حاضر می شود یا به قاضی دیگر نیابت می دهد تا او را سوگند داده و صورت مجلس را برای دادگاه ارسال کند و بر اساس آن, رای صادر می نماید” وفق این ماده، قاضی نمی تواند برای انجام تحلیف نایب بگیرد تا وی مراسم سوگند را انجام دهد. به نظر می رسد در مواردی که هم بنا به حکم دادگاه باید قسم از نظر مکان مغلظ شود، قاضی صادر کننده رای باید در محل حضور یابد.

فصل دوم - شرایط حالف
قسمت اول- دارا بودن شرایط کمال

وفق ماده ۱۳۲۹ قانون .مدنی قسم متوجه کسی می گردد که اگر اقرار کند، اقرارش نافذ باشد. این ماده شرایط صحت عمل قسم خورنده را به شرایط مقر ارجاع داده است. بنابراین، حالف نیز باید قاصد، بالغ، مختار و عاقل باشد. قسم سفیه نیز فقط در خصوص دعاوی غیر مالی پذیرفته می شود.

از آنجایی که در باب اقرار مفصلاً راجع به شرایط مقر توضیحات لازم را داده لذا در این باب به همان موارد ارجاع می دهیم و در ادامه، شرایط خاص مربوط به قسم را متذکر می شویم.

قسمت دوم- عمل یا موضوع باید منتسب به حالف باشد.

وفق ماده ۱۳۲۷ قانون مدنی مدعی یا مدعی علیه در مورد دو ماده قبل در صورتی می تواند تقاضای قسم از طرف دیگر نماید که عمل یا موضوع دعوا منتسب به شخص آن طرف باشد. بنابراین، در دعاوی صغیر و مجنون نمی توان قسم را بر ولی یا وصی یا قیم متوجه کرد مگر نسبت به اعمال صادره از شخص آنها آنهم مادامی که به ولایت یا وصایت یا قیمومت باقی هستند و همچنین است در کلیه مواردی که امر منتسب به یک طرف باشد.

قسمت سوم- حالف باید مباشرت در ادای قسم داشته باشد

ادای قسم قائم به شخص است و قسم یادکردن، نیابت بردار و قابل توکیل نیست و وکیل نمی تواند بجای موکل قسم یاد کند. اما وفق صدر ماده ۱۳۳۰(ق.م.) تقاضای قسم قابل توکیل است و وکیل در دعوا می تواند طرف را قسم دهد. تبصره ۲ ماده ۳۵ (آ.د.م.) نیز صراحتاً سوگند را قابل توکیل ندانسته است. با این حساب، وکالت در تقاضای قسم، خلاف اصل است یعنی فقط در صورتی وکیل می تواند این اختیار خاص را داشته باشد که در وکالت نامه وی تصریح به این امر شده باشد.

قسمت چهارم- حالف باید شخص حقیقی باشد.

یکی از سئوالات قابل طرح اینست که آیا قسم متوجه شخص حقوقی می شود یا خیر مثلاً آیا در دعاوی راجع به شرکت تجاری قسم متوجه مدیر می شود؟

عده ای معتقد شده اند چون قسم یادکردن قابل توکیل نیست، وفق تبصره ۲ ماده ۳۵ قانون آ.د.م. وکیل نمی تواند بجای موکل قسم یاد کند زیرا رابطه مدیر با شرکای شرکت رابطه وکیل و موکل است. بعلاوه، سوگند به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی متکی بر ایمان فرد می باشد و ایمان نیز از ویژگی های ذاتی شخص می باشد و بالطبع فقط انسان می تواند دارای آن باشد لذا سوگند متوجه شخص حقوقی نمی شود تا بحث مربوط به امکان اتیان سوگند توسط مدیر مطرح شود.
در مقابل، عده ای معتقد شده اند رابطه مدیر با سهامداران یا شرکای شرکت دقیقاً منطبق بر روابط وکیل و موکل نیست یعنی مدیر رکن تصمیم گیرنده و زبان شرکت محسوب است و در دعاوی راجع به شرکت مدیر می تواند راجع به مسائل شرکت سوگند یاد کند البته موضوعی که مدیر در باره آن سوگند یاد می کند باید راجع به اعمال مدیریتی دوره مدیریت او باشد.

به نظر می رسد که قسم نه تنها متوجه شخص حقوقی به عنوان منکر دعوی نمی شود بلکه اصولاً دعاوی علیه شخص نیز حقوقی با قسم جزء بینه قابل اثبات نباشد.

فصل سوم - انواع قسم
قسمت اول- قسم منکر

اساساً قسم کار منکر است همان طور که در قاعده کلی آمده است. قسم منکر بر دو نوع است : قسم نفی العلم و قسم بتّی.
اصولاً می توان قسم را در بین ادله اثبات دعوا آورد این سئوال از این نظر قابل پرسش است که قسم اساساً وظیفه منکر است در حالی که بار اثبات دلیل بر عهده مدعی است یعنی مدعی از ارائه این نوع دلیل محروم مانده است.

تیتر اول - قسم بتی le serment de cisoire

قسمی که منکر برای فیصله دادن دعوا یاد می کند، قسم بتی می گویند. بتی یعنی بُرنده، قاطع و فیصله دهنده. قسم بتی برای رفع منازعه است و موجب برائت واقعی ذمه حالف نمی شود وحالف اگر به دروغ سوگند خورده باشد حق دیگری را بر خود مباح نمی کند. این نوع از قسم حق مدعی است و تا زمانی که درخواست ننموده، قسم دادن منکر ممکن نیست. زیرا ممکن است مدعی انتظار بدست آوردن دلیل دیگری مثل شهادت شهود یا اسناد رسمی را بکشد و یا امید فیصله یافتن دعوی به صلح را داشته باشد و نخواهد با استحلاف منکر، دعوی را فیصله داده مشمول اعتبار امر مختوم سازد. از مصادیق این نوع قسم قسم بر نفی استحقاق مدعی نسبت به چیزی که مدعی به است.

تیتر دوم - قسم نفی العلم

موضوع قسم می تواند نفی العلم باشد. اصولا منکر دعوی در مقام طرح ادعای مدعی یا اقرار به حق وی می کند یا قسم یاد می کند و یا ساکت می ماند و جوابی نمی دهد. در مواردی که قسم یاد می کند یا منجزاً بر نفی حق مدعی قسم یاد می کند یا متعلق قسم وی ناظر به عدم اطلاع وی است یعنی با قسم می گوید از اینکه مدعی چنین حقی بر ذمه او داشته باشد، بی اطلاعست. این قسم را قسم نفی العلم می گویند. مثلاً در جایی که منکر نمی داند دقیقاً موضوع دعوی خواهان چه چیزی است، یا یکی از دو چیز من غیر التعیین موضوع دعوای خواهان است، در اینجا منکر، قسم نفی العلمی یاد می کند. همچنین از موارد قسم نفی العلمی جایی است مدعی حقی را از ثالث مطالبه کند که مدعی علیه قائم مقام اوست مثلا مدعی علیه، موکل شخص ثالث است و مدعی بگوید مال مورد وکالت را وکیل مدعی علیه گرفته است. در اینجا مدعی علیه که در حقیقت موکل شخص گیرنده مال (وکیل) محسوب می شود، قسم نفی العملی نسبت به گرفتن مال توسط وکیل یاد می کند نه البته بر نفی فعل وکیل چون ممکن است در واقع وکیل وی مال را گرفته باشد.
قسمت دوم - قسم مدعی

چنانچه اشاره شد قسم، مخصوص منکر نیست بلکه مدعی نیز می تواند با یادکردن قسم موجب فیصله دادن دعوا شود. قسم مدعی، منقسم به چهار نوع می شود : قسم جزء بینه، قسم استظهاری، قسم قسامه و قسم مرجوع از منکر.
قسم جزء بینه

اگر عده شهود برای شهادت کافی نباشد، قسم مدعی را قسم جزء بینه می گویند. مورد قسم جزء بینه همان موارد ماده ۲۷۱ (آدم) و ماده ۱۳۲۶(ق.م.) است. که به مدعی علیه حق داده در صورتی که مدعی سقوط دین یا تعهد یا نحو آن باشد، حکم به دعوا را منوط به قسم مدعی کند. البته، همانطور که فوقاً اشاره شد، قسم جزء بینه برای اثبات برخی دعاوی کارآیی ندارد.
قسم استظهاری Le serment suppletoire
قسم استظهاری برای نوع خاصی از دعاوی -که دعوی دین بر میت باشد- کارآیی دارد و مورد آن وفق ماده ۱۳۳۳(ق.م.) جایی است که “اصل حق” بر میت ثابت شده و “بقاء” آن در نظر حاکم مشکوک باشد که در آن صورت، حاکم می تواند از مدعی بخواهد که بر بقاء حق خود قسم یاد کند. در این مورد، کسی که از او مطالبه قسم شده، نمی تواند قسم را به مدعی علیه رد کند. این سوگند در حقیقت برای تکمیل سائر دلائل است استظهار از ظَهر (پشت) به معنای طلب پشتگرمی و یاری از دیگری و همچنین احتیاط آمده است. لذا این دلیل را می توان دلیلی دانست که قاضی به جهت احتیاط در حکم و تکمیل دلائل برای اقناع وجدان خود از مدعی مطالبه می کند.
همانطور که ماده ۱۳۳۳ق.م. مقرر نموده، متعلق چنین قسمی “اصل ثبوت حق” نمی تواند باشد بلکه موضوع آن “بقای حق” است. بنابراین، اصل، حق باید با یکی از ادله اثبات دعوی مثل شهادت شهود و یا اسناد کتبی به اثبات رسیده باشد ولی بقای حق مشکوک باشد که مدعی بر بقای حق قسم یاد نماید. در حقیقت، قسم استظهاری قسمی است که از میت به مدعی مرجوع شده است زیرا چه بسا میت با شاهد گرفتن و یا بدون شاهد گرفتن دین را ادا کرده باشد که ما اطلاعی از آن نداریم[۱۲]. ماده ۲۷۸ قانون آ.د.م. نیز مقرر می دارد : در دعوای بر میت پس از اقامه بینه سوگند خواهان نیز لازم است و در صورت امتناع از سوگند، حق وی ساقط می شود. البته، مدعی بر میت ممکن است همان وارث میت باشد که وی نیز باید طبق قواعد مربوط به قسم استظهاری قسم یاد کند و در صورت تعدد ورثه هر یک باید نسبت به سهم خود قسم یاد نمایند (تبصره ماده ۲۷۹ آ.د.م.).
به نظر می رسد در جایی که منکر نسبت به اصالت سند ادعای تردید نماید، قسم استظهاری دلیلیت ندارد زیرا در این ماده فرض ثبوت اصل حق را مسلم گرفته و در مورد تردید در بقای حق، اثبات آنرا با قسم استظهاری ممکن دانسته است. بنابراین، اگر اصل حق به جهت تردید در مفاد سند مشکوک باشد، نمی توان به این دلیل برای اثبات حق تمسک جست. اینست که وفق قسمت اخیر ماده، ۱۳۳۳ این حکم در موردی که مدرک دعوا سند رسمی باشد، را جاری ندانسته زیرا ادعای تردید در مفاد سند رسمی ممکن نیست. باید گفت ادعای تردید اصالت سند را زیر سئوال می برد و لذا اگر تنها مستند وجود حقی، سند عادی باشد، طبعاً با ادعای تردید، اصل وجود حق در محاق شک قرار می گیرد.

همچنین به نظر می رسد قسم استظهاری نتیجه نپذیرفتن “اصل مثبت” باشد که در جای خود بحث مفصل داشته ایم. زیرا استصحاب بقای دین، به لوازم عقلی آن یعنی نپرداختن دین در طول مدت دلالت ندارد. این است که استصحاب، دلیل قاطعی برای ثبوت طلب از متوفی نمی باشد.

در دنباله تفاوت های سوگند بتّی با سوگند استظهاری را نیز متذکر می شویم.

- سوگند استظهاری فقط در یک مورد کاربرد دارد یعنی مجرای تمسک بدان همان موردی است که در ماده ۱۳۳۳ قانون مدنی اشاره شده است در حالیکه با قسم بتی دعاوی بسیاری را می توان به اثبات رسانید.

- قسم استظهاری قابل رد به طرف مقابل نیست ولی قسم بتّی قابل رد به خواهان است.

- قسم بتی بنا به تقاضای طرف دیگر مدعی یا منکر صورت می‏گیرد زیرا یک نوع حق یرای مدعی به شمار می رود و لذا تا زمانی که مدعی درخواست قسم ننموده، قاضی نمی تواند وفق ماده ۲۸۳ آئین دادرسی مدنی مدعی علیه را قسم دهد و اگر سوگند داد، اثری بر آن مترتب نخواهد بود، ولی قسم استظهاری بنا به تقاضای دادگاه صورت می پذیرد و به اصطلاح استحلاف، از طرف قاضی است.

تیتر سوم - قسم قسامه

از انواع قسم مدعی، قسم قسامه است که علاوه بر اقرار و شهادت، از طرق ویژه اثبات خونریزی (اعم از قتل و جرح) است و توسط اولیای دم مذکر یاد می شود. این حکم از احکام تاسیسی بوده و از ضروریات فقه اسلام شمرده می شود. از نظر لغوی قسامه (به فتح قاف و بدون تشدید) هم به معنای “سوگندها” و هم در مفهوم “سوگند خورندگان” آمده و در اصطلاح فقها، اسم قسم هایی است که اولیای مقتول برای اثبات قتل یا مظنونین به قتل برای برائت از قتل یاد می کنند. به خلاف قسم بتی -که حسب تقاضای مدعی از منکر صورت می گیرد-، تصمیم به قسامه، تصمیم قاضی است نه تصمیم اصحاب دعوی. قسامه در حقیقت، نوعی تحمیل مسئولیت بر کسانی است که جنازه مقتول نزد آنها پیدا شده و بطور کلی تجویز آن در مواردی است که در فقه تحت عنوان “لوث” از آن یاد می شود. لوث در لغت به معنای آلوده شدن به چیزی (مثل گل یا نجاست) است و در حقیقت، در لوث فرد متهم آلوده به خون مردم می شود و در اصطلاح به معنای مجموع قرائن و شواهدی که موجب گمان قاضی به صدق مدعی شود. بنابراین، چنانچه زمینه لوث محقق نباشد، ارجاع به قسامه نیز ممکن نخواهد بود. از اینرو، ابتدا باید به مدد بینه قطعیه اصل لوث ثابت گردد تا نوبت به قسامه برسد و لذا اگر خود لوث -که نوعی قرینه است- بخواهد با قرینه دیگری به اثبات برسد، مجال تمسک به قسامه نیست، همچنین است در صورتی که امارات ظنیه با هم متعارض باشند. بنابراین، اگر در کنار مقتول حیوانات درنده و افراد دیگری نیز چاقو در دست یافت شوند، بگونه ای که اصل لوث را زیر سئوال ببرد، نمی توان به قسامه برای اثبات قتل استناد جست. بنا به تعریف ماده ۲۳۹ (ق.م.ا.) لوث یعنی بر اثر قرائن و اماراتی و یا از هر نوع دیگری از قبیل شهادت یک شاهد یا حضور شخصی همراه با آثار جرم در محل قتل یا وجود مقتول در محل مورد تردد یا اقامت اشخاص معین و یا شهادت طفل ممیز مورد اعتماد و یا امثال آن حاکم به ارتکاب قتل از جانب متهم ظن پیدا کند. از موارد دیگر قاعده لوث وفق ماده ۲۴۰(ق.م.ا.) جایی است که ولی دم مدعی قتل عمد شود و یکی از دو شاهد عادل به قتل عمد و دیگری به اصل قتل شهادت دهد و متهم قتل عمد را انکار کند، در صورتی که موجب ظن برای قاضی باشد، این قتل از باب لوث محسوب می شود و مدعی باید عمدی بودن قتل را با قسامه ثابت کند. البته، هر گاه یکی از دو مرد عادل شهادت به قتل به وسیله متهم دهد و دیگری به اقرار متهم به قتل شهادت دهد، قتل ثابت نمی شود و چنانچه موجب ظن برای قاضی باشد، مورد از موارد لوث خواهد بود. به هر حال، قرائن و امارات متعددی می توانند موجب حصول ظن در وجدان قاضی شوند مثلاً معاینات پزشکی قانونی بر جسد، نحوه ارتکاب قتل، وجود آلت قتاله در نزد متهم، حضور متهم در هنگام ارتکاب جرم، وجود خصومت قبلی بین متهم و مقتول. بررسی و کشف انگیزه قتل، شناسایی فرد یا افراد منتفع از قتل، ملاحظه خصوصیات زمان و مکان ارتکاب قتل و بررسی خصوصیات جسمی طرفین نزاع می توانند لوث را به اثبات برسانند. البته، همانطور که قبلا گفته شد این امارات و قرائن نباید با همدیگر معارض باشند.
بر خلاف حنفیه از اهل سنت که همیشه قسم را وفق قاعده معروف البینه علی المدعی والیمین علی من انکر همیشه به منکر مرجوع دانسته اند، در فقه شیعه و سائر مذاهب اهل سنت، قسم قسامه از انواع قسم مدعی است که توسط اولیای دم یاد شده و برای “اثبات قتل” است نه برای برائت از قتل. البته، در فقه شیعه نیز چنانچه تعداد قسم خورندگان از اولیای مقتول کافی نباشند یا افراد واجد شرائط حاضر به قسم خوردن نباشند، می توان قسم را به منکر یا متهم قتل ارجاع داد که ۵۰ بار قسم یاد کنند. بنابراین، تعریفی که برخی از حقوقدانان از قسامه ارائه داده اند، شامل تعریف فقه شیعه نمی شود. شافعیه از اهل سنت قسامه را دلیلی ضعیف تلقی نموده و بر اساس همین عقیده. قائل به وجوب قصاص به واسطه قیام این دلیل نشده اند اما از نظر شیعه و به تبع آن قانون مجازات اسلامی، در صورت قیام این دلیل با شرائط و تعداد لازم قسم خورنده، قتل عمد نیز به اثبات می رسد و نتیجه اینکه قصاص نیز قابل اجرا خواهد بود.
در خصوص امکان ارجاع قسم از مدعی قتل به منکر، ماده ۲۴۴ (ق.م.ا.) مقرر می دارد در مورد لوث اگر مدعی علیه حضور خود را در هنگام قتل در محل منکر باشد و قرائنی که موجب ظن به وقوع قتل توسط وی می گردد وجود نداشته باشد، قاضی از مدعی می خواهد که اقامه بینه نماید در صورتی که مدعی اقامه بینه نکند، مدعی علیه پس از ادای سوگند تبرئه می شود و در صورتی که حضور مدعی علیه هنگام قتل محرز باشد، مدعی علیه می تواند برای تبرئه خود اقامه بینه نماید اگر بینه اقامه نکرد، لوث ثابت می شود و مدعی باید اقامه قسامه کند و در صورتی که از اقامه قسامه امتناع نمود، می تواند از مدعی علیه مطالبه قسامه نماید در این صورت، مدعی علیه باید برای برائت خود به ترتیب مذکور در ماده ۲۴۷ (ق.م.ا.)عمل نماید در این حالت اگر مدعی علیه از اقامه قسامه ابا نماید، مدعی علیه محکوم به پرداخت دیه می شود.
وفق ماده ۲۴۵ (ق.م.ا.)در موارد لوث در صورت نبود قرائن موجب ظن به قتل برای تحقق قسامه مدعی باید حضور مدعی علیه را هنگام قتل در محل واقعه ثابت نماید، در صورتی که حضور مدعی علیه احراز نشود، اگر مدعی علیه حضور خود را هنگام قتل در محل واقعه انکار نماید، ادعای او با ادای سوگند پذیرفته می شود.

در مواردی که حضور مدعی علیه در محل قتل محرز باشد، چنانچه مدعی علیه برای تبرئه خود بینه معتبر اقامه کند، لوث محقق نمی شود.

ماده ۲۴۷ (ق.م.ا.) مقرر می دارد هرگاه مدعی اقامه قسامه نکند، می تواند از مدعی علیه مطالبه قسامه نماید، در این صورت، مدعی علیه باید برای برائت خود به ترتیب مذکور در ماده ۲۴۸ به قسامه عمل نماید و چنانچه ابا کند، محکوم به پرداخت دیه می شود.

تعداد و جنسیت قسم خورندگان

وفق ماده ۲۴۸ (ق.م.ا.) در موارد لوث قتل عمد با ۵۰ قسم ثابت می شود و قسم خورندگان باید از خویشان و بستگان نسبی مدعی باشند و در آنها رجولیت شرط است. البته، مدعی و مدعی علیه می توانند حسب مورد یکی از قسم خورندگان باشند. هر چند تبصره دو و سه این ماده امکان تکرار قسم و عدول از شرط رجولیت را پیش بینی نموده ولی نظرات فقهی واصله اخیر خلاف این امر می باشد. یعنی در صورتی که ۵ نفر نباشند امکان اثبات قتل از طریق قسامه را نداده است. به هر حال، وفق ماده۲۵۰ (ق.م.ا.) هریک از قسم خورندگان باید قاتل و مقتول را بدون ابهام معین و انفراد یا اشتراک و یا معاونت قاتل یا قاتلان را صریحا ذکر و نوع قتل را به صورت جزم بیان کنند. در مقام تردید در نوع قتل از نظر خطا و عمد بودن، قاضی باید در این خصوص تحقیق نماید و به هر حال به قسم ظنی توجهی نمی شود.

نصاب قسامه در قتل عمد و شبه عمد و خطای محض و جراحات در مواد ۲۵۳ (ق.م.ا.) به بعد آمده است.

تیتر ۴ - قسم مرجوع از منکر و قسم متعاقب نکول منکر

منکر در مقام طرح ادعای خواهان ممکن است قسم یاد کند و موجب فیصله یافتن دعوی شود ولی ممکن است از قسم یادکردن امتناع نموده آنرا به مدعی ارجاع دهد که در اینصورت وفق ماده ۲۷۳ (آ.د.م) با سوگند وی ادعایش ثابت می شود. این قسم را قسم مرجوع از منکر می نامیم.
اما در مورد دیگری نیز قسم به مدعی بر می گردد و آن جایی است که وفق ماده ۲۷۴(آ.د.م) منکر از ادای سوگند و رد آن به خواهان، نکول نماید، دادگاه سه بار جهت اتیان سوگند یا رد آن به خواهان به منکر اخطار می کند در غیر این صورت، ناکل شناخته خواهد شد. با اصرار خوانده بر موضع خود، دادگاه ادای سوگند را به خواهان واگذار نموده و با سوگند وی ادعا ثابت و به موجب آن حکم صادر می شود و در صورت نکول خواهان از ادای سوگند، ادعای او ساقط خواهد شد. حکم نکول قسم در ماده ۱۳۲۸(ق.م.) نیز آمده که مقرر می دارد : کسی که قسم متوجه او شده است در صورتی که بطلان دعوا طرف مقابل را اثبات نکند، یا باید قسم یاد نماید یا قسم را به طرف دیگر رد کند و اگر نه قسم یاد کند و نه آنرا به طرف دیگر رد نماید، با سوگند مدعی به حکم حاکم مدعی علیه نسبت به ادعایی که تقاضای قسم برای آن شده است, محکوم می گردد. اهل تسنن از فقهای اسلام در صورت نکول مدعی علیه قسم را قابل ارجاع به مدعی نمی دانند ایشان با استناد روایت معروف البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر معتقدند همیشه قسم کار منکر است.
قسمت سوم - قسم یمین العقد

یکی دیگر از اقسام قسم که در قوانین موضوعه ما سخنی از آثار آن نشده، قسم یمین العقد است. بحث اساسی در این خصوص این است که آیا این نوع قسم تعهد آفرین است و موجب مسئویت قضایی می شود یا اینکه الزامی بر قسم خورنده بار نمی کند و فقط مسئولیت اخلاقی ببار می‏آورد. از انواع این نوع قسم می توان قسم نمایندگان مجلس قسم شهود در بدو ادای شهادت دائر بر راستگویی را نام برد. مثال ساده تر از قسم یمین العقد این است مردی خطاب به زنش قسم بخورد که هرگز زن دیگری نگیرد، و لذا جای این سئوال مطرح می شود که آیا چنین قسمی او را بر نگرفتن زن دیگر ملزم می سازد یا اینکه متعهد فقط نوعی مسئـولیت اخلاقی برای خود به وجود آورده است؟

برخی از حقوقدانان معتقد شده اند قسم یمین العقد هر چند در قانون مدنی مورد بررسی قرار نگرفته ولی از مباحث آن بشمار می‏رود زیرا سوگند یاد کننده به وسیله سوگند تعهد می نماید که فلان عمل را انجام و یا ترک نماید در صورت تخلف از انجام تعهد، مسئـول خسارات ناشیه از عدم انجام تعهد خواهد بود.

ولی حق این است که قسم یمین العقد فی نفسه موجد تعهد نیست بلکه به اعتبار تعهد قبلی و تاکیدی بر آن است یعنی متعهد می‏خواهد بگوید من علاوه بر تقیدات مدنی، تعهدات و التزامات اخلاقی نیز دارم و برای اطمینان بیشتر متعهدله قسم یمین العقد را یاد می کند چون در بسیاری از معاملات بعضاً قسم و تعهد اخلاقی محکم تر از تعهدات مدنی است مثلاً در کشوری که دو نفر بیگانه هستند و دارای مذهبی علاوه بر مذهب ساکنان آنجا، اگر تعهدی برای همدیگر ایجاد نمایند، می‏خواهند با یک قسم پشتوانه محکمی برای آن ایجاد و به نوعی تعهدات قبلی را موکد گردانند. بنابراین، اگر تعهدی الزام آور قبلاً بر ذمه قسم خورنده ثابت نباشد، به صرف قسم یمین العقد الزام آور نمی گردد. لذا قسم یمین العقد از اقسام ادله اثبات دعوی به شمار نمی رود.

فصل چهارم - آثار قسم
سوگندی که مقرون به شرائط صحت خود باشد، دارای آثاری خواهد بود که آنها را مورد بررسی قرار می دهیم

- قاطع بودن دعوی

ماده ۱۳۳۱(ق.م.) مقرر می دارد : قسم قاطع دعوا است و هیچ گونه اظهاری که منافی با قسم باشد، از طرف پذیرفته نخواهد شد. بر اساس این ماده، قسم دعوی را دائماً فیصله می دهد. بنابراین، مدعی نمی تواند متعاقب فیصله یافتن دعوی از طریق قسم مجدداً طرح دعوی نموده و با شهادت شهود بخواهد دعوی را به اثبات رساند. می توان گفت حتی با اینکه در این مورد دعوای مبتنی بر شهادت که متعاقبا مطرح می گردد، از نظر سبب با دعوای قبلی وحدت سبب ندارند ولی باز مشمول اعتبار امر مختوم می شود و دعوی دیگر قابل طرح نمی باشد. برخی از حقوقدانان معتقد شده اند احکام مبتنی بر قسم قابل تجدید نظرخواهی نیز نمی باشند. هر چند در قانون آئین دادرسی مدنی سابق این حکم بیان شده بود ولی در قانون جدید آئین دادرسی مدنی و کیفری چنبن حکمی وجود ندارد.

- تکذیب قسم و مجازات کیفری و مدنی حالف کذب

چنانچه حالف از سوگندی که یاد کرده عدول نماید و آنرا تکذیب کند، یا بعداً کذب آن معلوم گردد. در صورت اخیر حالف مستوجب مجازات کیفری نیز می گردد ودر اینرابطه ماده ۶۴۹ (ق.م.ا.) مقرر می دارد : هر کس در دعوای حقوقی یا جزایی که قسم متوجه او شده باشد، سوگند دروغ یاد نماید، به شش ماه تا دو سال حبس محکوم خواهد شد. اصل ۳۸ قانون اساسی مجازات اکراه برای قسم را مطرح نموده است.

البته، اگر حکم دادگاه مبتنی بر قسم دروغ بوده و مشمول اعتبار امر مختوم هم گردیده باشد، همان طور که در مورد حکم مبتنی بر اقرار کذب گذشت، بعید به نظر می رسد در امور مدنی بتوان اعاده دادرسی نمود ولی البته در امور کیفری با تفسیر موسع از مواد مربوطه در قانون آیین دادرسی کیفری و مد نظر قراردادن قاعده تفسیر به نفع متهم می توان اعاده دادرسی را موجه دانست.

- نسبی بودن آثار قسم

قسم فقط نسبت به اشخاصی که طرف دعوا بوده اند و قائم مقام آنها موثر است. اگر قسم را یک عمل حقوقی بدانیم، اصولاً همه اعمال حقوقی مشمول قاعده نسبیت اعتبار می شوند. بنابراین، همان طور که آثار عقود (وفق ماده ۲۳۱ ق.م.) و آثار اقرار (وفق ماده ۱۲۷۸ ق.م.) فقط نسبت به طرفین متعاقدین لازم الاتباع می باشد، قسم نیز فقط نسبت به طرف دعوی لازم الاتباع است. با این حال سوگند مدیون اصلی مبنی بر برائت از دین، نسبت به ضامن نیز موثر است همچنین سوگند یکی از مدیونین تضامنی، ذمه سائر مدیونین متضامن را ساقط نیز می نماید مشروط بر اینکه سوگند ناظر به دین باشد نه به ضمان یا تضامن ولی اگر یکی از طلبکاران متضامن بدهکار را سوگند دهد، این سوگند فقط نسبت به سهم این بستانکار ذمه مدیون را بری می کند. به نظر می رسد وفق قاعده من ملک که شرح آن را در باب اقرار بیان کرده ایم، قسم ولی، وصی و قیم در مدت ولایت وصایت و قیمومت نسبت به صغیر نافذ باشد همچنین است قسم وکیل نسبت به موکل در صورتی که در امری که نسبت به آن قسم می خورد وکالت داشته باشد. بدیهی است چنین قسمی بعد از انقضای مدت ولایت، وصایت و قیمومت تاثیری به حال صغیر ندارد.

فصل پنجم- موارد تحالف

در برخی موارد ضرورت اقتضا می کند که هر دو طرف قسم یاد کنند از این وضعیت تعبیر به تحالف می شود. در خصوص تحالف اختلاف شده است که اساساً مورد آن کجاست. عده ای مثل صاحب حدائق الناضره فرموده مورد آن جایی است که بین متداعیین قدر مشترک و متیقّنی وجود نداشته باشد و باصطلاح “جامعی” در کار نباشد. مثلاً یکی از متداعیین بگوید عمل حقوقی واقعه بیع است و دیگری بگوید اجاره است یا یکی مدعی شود صلح معوض بوده است و دیگری بگوید هبه معوض بوده است که اگر صلح باشد، عقدی است لازم و اگر هبه باشد، عقد جایـز است. در اینجا هر کدام از طرفین بر نفی ادعای طرف دیگر قسم می خورد.

عده ای دیگر گفته اند تحالف در جایـی است که دعوا به یک قسم خاتمه نمی پذیرد و مرافعه حل نمی شود.

البته در مواردی کار مشکل می شود مثلاً برای اثبات اموری که تنها از طرف مدعی قابل شناخت است و به اصطلاح “لایعرف الا من قبله است”، کار مشکل می شود در این موارد دعوا فقط از طرف مدعی قابل استماع است در حالی که وی نمی تواند دلیل هم بیاورد. مثلاً ادعای جهل به فوریت خیار غبن و با اصل خیار و یا ادعای نسیان و هر امری که ارتباط با قصد دارد مثل انشائات حقوقی از اموری هستند که با قطع و علم قابل اثبات نیستند و قضات نیز از قرائن و امارات پی به وجود آنها می برند و از طرفی منکر هم اگر ادعای مدعی را ثابت نداند، باید حکم به بی حقی مدعی داده شود. در این مورد، حتی ارجاع به قسم هم ممکن نیست زیرا منکر نمی تواند بر امر قلبی مدعی قسم بخورد. از جمله مثال های مورد تحالف می توان اثبات خروج زن از عده را نام برد مثلا مرد مدعی رجوع در عده که امری قصدی است بوده باشد در حالیکه زن مدعی خروج از عده باشد. در این مثال، هر دو ادعا لایعرف الا من قبلهما می باشند وبرای اثبات آنها کار به تحالف می انجامد.

بخشنامه های ثبتی

فصل اول - دفاتر اسناد رسمی ( 1 تا 94 )
تشکیل دفتر خانه
بند1- پس از صدور ابلاغ سر دفتری اسناد رسمی و ازدواج و طلاق باید سر دفتر دفترخانه را حداکثر ظرف سه ماه تشکیل و شخص منتصب رسماٌ اشتغال به سمت خود پیدا کند والا در مورد دفاتر اسناد رسمی طبق ماده 7 ابلاغ سردفتر کان لم یکن خواهد بود در صورتی که سر دفتران ازدواج و طلاق نیز در مدت سه ماه دفترخانه را تشکیل ندهند ثبت محل بابستی مراتب را جهت تعیین تکلیف سر دفتر به سازمان ثبت گزارش دهند . بدیهی است اداره کل امور اسناد و سردفتران باید بلافاصلعه بعد از صدور ابلاغ مراتب را با تفهیم مفاد ماده 74 قانون دفتر اسناد رسمی با آخرین آدرس تعیین شده از طرف متقاضی بوسیله پست سفارشی بنامبرده اخطار نمایند در مورد سران دفتر ازدواج و طلاق نیز به ترتیب فوق عمل شود .

اصلاحی بخشنامه شماره 1215/2 - /2/56
مهر و تابلو و آدرس دفاتر اسناد رسمی
بند 2 – مهر و تابلو و دفاتر اسنادرسمی باید طبق نمونه مصوبه سازمان ثبت باشد سردفتران حق دخل و تصرف در آنرا را ندارند و در کلیه اوراق رسمی هر دفترخانه نشانی کامل دفترخانه و نام و نام خانوادگی سردفتر باید قید گردد .

اصلاحی فرازدو مجموعه بخشنامه ها تا آخر سال 49
نحوه انتخاب محل دفتر خانه
بند 3 - تعیین محل دفترخانه اعم از تاسیس و انتقال با توجه به ماده قانون دفاتر اسناد رسمی مصوبه سال 1354 و بند یک ماده 30 آئین نامه همان قانون بعمل خواهد آمد و از نظر حسن جریان امور دفاتر مزبور لازم است حد المقدور سعی شود فاصله دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق کنمتر از سیصد متر نباشد . بدیهی است ادارات و واحدهای ثبتی در انتخاب محل باید به تراکم جمعیت و نیاز اهالی توجه فرمایند .

اصلاحی بخشنامه شماره 17659/2 – 53/6/29
منع دفاتر از اقدامات تبلیغاتی
بند 4 – اقدامات تبلیغاتی از قبیل انتشار آگهی و غیره برای دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق مخالف شئون سردفتری و به طور کلی ممنوع است .

اصلاحی فراز سه مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
محفظه مطمئن برای حفظ اسناد و دفاتر
بند 5 – دفاتر اسناد رسمی باید برای حفظ اسنا د و دفاتر و وجوه محفظه مطمئنی داشته باشند .

اصلاحی بند یک مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49 .
نحوه اخذ تضمین از سردفتران و دفتریاران
بند6- بمنظور رعایت ماده 17 قانون دفاتر اسناد رسمی و مواد 9 و 10 آئین نامه های همان قانون لازم است . سردفتران و دفتریاران وثیقه ملکی مفروز با وجه نقد و با ضمانت بالنکی به میزان مقرر در بند 2 ماده یک آئین نامه را معرفی نمایند . در صورت معرفی ضامن از طرف سر دفتران و دفتر یاران اعتبار ضامن ضمانی محرز خواهد شد که مشارالیه نیزبه همان ترتیب وثیقه نقدی یا ملکی معرفی نماید . لزوماٌ متذکر می شود که مفاد بند ماده 9 آئین نامه باید در سند تنظیمی تصریح گردد .
اصلاحی بخشنامه 7661/2 – 1356/9/13
اصلاحی بخشنامه شماره 14909/2-54/12/20
تضمین سردفتران و دفتریاران
بند 7 – اسناد ضمانتنامه سردفتران و دفتریاران را به طور مطلق تعیین و اعتبار آن را محدود بمدت معین نکرده موکول به فسخ سند وسیله مرجع صالح بنمائید نحویکه مادام حساب دوره عمل سر دفتر رسیدگی و تصویه نشده ضمانت قابل استفاده باشد و شامل موارد انتقال و کفالت و غیره نیز بشود و نیز هر وقت تقاضای انتقال سردفتری می شود یا دفتر یاری به طزور موقت برای دفتر یاری دفتری دیگر پیشنهاد می شود که موقتاٌ در دو دفتر انجام وظیفه نماید باید ضمانت نامه او به موجب سند رسمی دیگری طبق همین دستور اخذ شود که دیگر اشکالی پیش نیاید .

اصلاحی بند چهل و سه مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
تنظیم نامه بانکی سردفتران و دفتریاران
بند8 – اغلب مشاهده می شود که مدت اعتبار تضمین نامه های بانکی محدود به سازمان معین گردیده است که پس از انقضای موعد تعیین شده از درجه اعتبار ساقط و در نتیجه ممکن است بعضی از سردفتران و دفتر یاران بدون داشتن تضمین ابواب جمعی مشغول کار باشند . لذا در اجرای بند 3 از ماده 9 و 10 آئین نامه قانون دفاتر اسناد رسمی روسای ادارات و واحدهای ثبتی موظفند قبل از انقضای مدت قید شده در تضمین نامه های بانکی به سردفتران و دفتر یاران مشمول با قید ضرب الاجر اخطار نمایند که نسبت به تمدید مدت تضمین با تبدیل آن اقدام و همچنین موضوع را تا نتیجه کامل برابر مقررات مزبور پیگیری نمایند و ضمناٌ مراقبت کامل شود که این مطلب در ضمانت های بانکی همه وقت قید شود ( در صورتی که در راس مدت مقرر وجه ضمانت نامه از طرف سازمان ثبت اسناد و املاک کشور مطالبه نشود بانک متعهد است که وجه مورد ضمانت را راسا در پایان مدت مقرر در وجحه سازمان ثبت و اسناد و املاک کشور پرداخت نماید . ) لذا آقایان مدیر کل و روسای واحدهای ثبتی مراقبت و نظارت کامل در اجرای این بخشنامه بنمایند و نیز بررسی شود در صورتیکه مدت تضمین نامه بانکی سردفتران و دفتریاران تا کنون مقتضی شده باید در تجدید آن فوراٌ اقدام و نتیجه را اعلام نمایند .

اصلاحی بخشنامه شماره 7661/2 – 1356/9/14 .
تبدیل و یا تعویض وثیقه سر دفتر و دفتریار
بند 9- نظر به اینکه سردفتران و دفتریاران قبل از تصویب آئین نامه دفاتر اسناد رسمی تضمین سر دفتری و یا دفتر یاری معرفی نموده و اکنون جهت تبدیل و یا تعویض آن تقاضای تبدیل یا ایداع وثیقه دیگری می نمایند، لازم است به کلیه واحدهای ثبتی اعلام گردد از این به بعد برابر ماده 9 آئین نامه قانون دفاتر اسناد رسمی و شقوق آن اقدام نمایند.

اصلاحی بخشنامه شماره 16169/5-58/9/27 .
فک تضمین ملکی سردفتران در قبال پرداخت وجه سند
بند 10- در مواردیکه برخی از سردفتران و دفتریاران برای فک رهن از ملکی که آن را در قبال وجه تضمینی سردفتری و دفریاری خود در ادارات ثبت بوثیقه گذارده اند چنانچه معادل وجه تضینی را نقداً بصندوق ثبت تودیع نمایند با توجه به بند پنجم ماده 9 آئین نامه قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب سال 1354 تبدیل تضمین و فک رهن طبق مقررات مانعی نداشته و محتاج به اقدام دیگری نیست.

بخشنامه شماره 2777/2 – 57/4/8 اصلاح شده.
تغییر دفتریار
بند 11- گر چه دفتریار به پیشنهاد سر دفتر و در صورت تصویب سازمان انتخاب میگردد ولی تغییر او در صورت بروز اختلاف به پیشنهاد سر دفتر مجوزی ندارد بایستی بموضوع اختلاف رسیدگی و در صورت وقوع تخلف متخلف تعقیب گردد.

اصلاحی بند 183 مجموعه بخشنماه های تا آخر سال 49
خدمت نظام
بند 12- هر سردفتر و یا دفتریاری که مشمول خدمت سربازی می شود یا مدت معافیت آنها مقتضی می شود باید از ادامه اشتغال آنها جلوگیری و تا تعیین تکلیف قطعی طبق گواهی اداره نظام وظیفه امور دفریاری را بدفتر یار دیگری تحویل و در مورد سردفتر کفالت دفرخانه را به سردفتر نزدیکترین دفترخانه محل واگذار و با تنظیم صورتمجلس تحویل نمایند.

داشتن دفاتر متعدد سردفتر (فرد و زوج)
بند 13- بمنظور تسهیل در جریان امور دفاتر اسناد رسمی ، چون داشتن دفاتر متعدد مباینتی با دفتر مصرح در ماده 18 قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 25 تیر ماه 1354 ندارد، لذا برای جلوگیری از بی نظمی و ی ترتیبیهای احتمالی مقرر می دارد هر یک از دفاتر اسناد رسمی که قصد داشتن دفتر متعدد موضوع ماده فوق الذکر را دارند باید با تحصیل موافقت قبلی از سازمان ثبت فقط دو جلد دفتر سر دفتر که یکی مخصوص شماره های فرد و دیگری مخصوص شماره های زوج باشد تهیه و با رعایت تسلسل مورد استفاده قرار دهند.

بخشنامه شماره 6499/2 –  55/7/19اصلاحی.
داشتن دفتر ممنوع المعامله
بند 14- برای رفع هرگونه اشتباه و جلوگیری از انجام معامله اشخاص ممنوع المعامله لازم است ادارات ثبت دفتری بنام دفر اشخاص ممنوع المعامله تنظیم و نام اشخاص ممنوع المعامله را که تا کنون اعلام شده و می شود در دفتر مزبور ثبت نمایند. برای این منظور در صورت عدم امکان تهیه دفتر جداگانه می توان از دفاتر بازداشتی به مسئولیت متصدی دفتر بازداشتی استفاده نمود. ر ثانی به کلیه دفاتر اسناد رسمی حوزه تابعه اعلام شود که در استعلامیه ها علاوه بر مشخصات ملک مشخصات مالک(فروشنده) دقیقاً قید گردد که ر ارجاع استعلامیه به متصدی دفتر بازداشتی گواهی عدم بازداشت و عدم ممنوع المعامله بودن قید گردد. بدیهی است دفاتر مذکور در واحدهای ثبتی رافع مسئولیت مستقیم دفاتر اسناد رسمی به مراعات کلیه بخشنامه های ربوط به اشخاص ممنوع المعامله و توجه به مشخصات فراد مذکور نخواهد بود.

صلاحیه بخشنامه شماره 779/2-59/2/25
تحویل و تحول دفترخانه توسط خود
بند 15- بمنظور تسریع در کار سردفتران و دفتریاران در مواقع استفاده از مرخصی، دستور فرمایند در کلیه مواردیکه سردفتر و یا دفتریار تغییر نمی کند و یا معلق نمی شود صورتمجلس تغییر و تحول را خود سردفتران و دفریاران بشرحی که حاوی شماره آخرین سند تنظیمی و تعهد پردات هر نوع بدهی تا تاریخ تنظیم صورتمجلس باشد تنظیم و یک نسخه آن را به این اداره ل ارسال دارند.

اصلاحی بخشنامه شماره 8384-55/8/15
حضور منظم سردفتران و دفریاران در محل کار خویش
بند 16- چون طبق ماده 30 قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب سال 1354 سردفتران و دفتریاران موظفند نسبت به تنظیم و ثبت اسناد مراجعین برابر مقررات اقدام و باشتناد ماده 19 آئین نامه قانون دفاتر اسنادرسمی مصوب سال 1317 (با اصلاحات بعدی) اسناد تنظیمی باید در یک جلسه تنظیم و به امضاء اصحاب معامله و سردفتر و دفتریار برسد. بنابراین حضور منظم سردفتر و دفتریار و یا قائم مقام آنها جز در ایام مرخصی و سایر معاذیر قانونی در دفترخانه الزامی بوده و عذر کارکنان دفترخانه در مورد انجام کار مراجعین به بهانه نبودن سردفتر یا دفتریار مسموع نیست.

اصلاحی بخشنامه شماره 9023/2- 58/10/25 اصلاح شده با تجدید نظر کامل.
دفتر ثبت اسامی اشخاص ممنوع المعامله و املاک بازداشت شده و مشمول بند ز
بند 17- دفاتر اسنادرسمی باید دفتری جهت ثبت اسامی اشخاص ممنوع المعامله و املاک بازداشت شده و اراضی مشمول بند ز ماده واحده لایحه قانونی اراضی دولت و شهرداریها و نظائر آنها داشته باشند و کلیه بخشنامه ها ی مربوطه را درآن ثبت نموده و قبل از رفع بازداشت و ممنوعیت از طرف مرجع ذیصلاحیت از ثبت هرگونه سند در موارد فوق الذکر خودداری نمایند.

اصلاحی بند 32 مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
قید نام و نام خانوادگی قبل از امضاء
بند 18- سردفتران اسناد رسمی و ازدواج و طلاق و همچنین دفتریاران باید در هر مورد که نامه اداری- سند-رونوشت سند یا دفتر تحت تصدی خود را امضاء می نمایند قبل از امضاء نام و نام خانوادگی و سمت خود را ضمن تعیین تاریخ صریحاً و خوانا قید نموده سپس اقدام به امضاء نمایند و در صورت تغییر نمونه امضاء مراتب را فوراً به اداره ثبت مربوطه اطلاع دهند.

اصلاحی فراز شش مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
خروج از حوزه ماموریت
بند 19- سردفتران اسناد رسمی و ازدواج و طلاق و فتریاران حق ندارند در غیر ایام تعطیلات رسمی و مرخصی بدون کسب اجازه قبلی از ثبت محل ثبت محل از حوزه ماموریت خود خارج شوند.

اصلاحی فراز چهار مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
مرخصی و معذوریت سران دفتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق و دفتریاران
بند 20- در اجرای مقررات ماده 15 آئین نامه قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب سال 1354 در صورتیکه مدت بیماری سران دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق یا دفتریاران بیش از یک ماه باشد صدور ابلاغ مرخصی استعلاجی در تهران و مراکز استانها تا تعیین هیئت پزشکی موکول به تایید کمیسیون متشکله در پزشکی قانونی بوده و در شهرستانهایی که دارای بهداری بوده اخذ گواهی از بهداری و تایید آن وسیله یئت پزشکی قانونی در مرکز همان استان و در صورتیکه محل اقامت عضو معذور فاقد بهداری باشد گواهی پزشک معالج با تایید کمیسیون پزشکی قانونی مرکز استان معتبر خواهد بود.

اصلاح بخشنامه شماره 1343/2- 55/3/13 و بند 182 مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
عدم ترک محل کار قبل از دریافت ابلاغ بازنشستگی
بند 21- نظر به تبصره ماده 11 قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 25 تیرماه 1354 مادام که حکم بازنشستگی صادر و به سردفتر یا دفتریار ابلاغ نشده است باید بکار خود ادامه دهد.

استعفاء به نفع دیگری
بند 22- استعفاء سردفتران و دفتریاران بنفع دیگری فقط در نفس استعفاء مؤثر است.

اصلاحی بند 179 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا آخر سال 49
عدم درخواست نقل و انتقال دفاتری که به علت انفصال یا فوت سردفتر سابق در حال تشکیل است
بند 23- چون برابر ماده 5 قانون دفاتر اسناد رسمی کانون سردفتران و دفریاران اجازه تجدید فعالیت دفترخانه ای که بعلت انفصال سردفتر تعطیل شده در حکم تاسیس دفترخانه جدید خواهد بود و همچنین است در مورد بازنشستگی و فوت سرفتر که پس از انقضاء مدتهای مقرر در ماده 69 این قانون در حال تعطیل باقی بماند بنابراین انتخاب سردفتر برای این نوع دفترخانه ها نیز باید براساس ماده 3 آئین نامه قانون دفاتر اسناد رسمی صورت گیرد، لذا به واحدهای ثبتی ابلاغ نماید از پیشنهاد هر نوع نقل و انتقال سردفتر از محلی به محل دیگر در موارد مذکور خودداری نمایند و چنانچه سردفتری مایل و مصر به انتقال از شهری به شهر دیگر باشد مقتضی است امکان ستفاده از ماده 3 آئین نامه قانون سرفتران و دفتریاران را به ایشان ابلاغ فرمایند.

اصلاحی بخشنامه شماره 4065/10- 60/6/31
استفاده از شماره دفاتر رسمی منحله برای دفاتر جدید
بند 24- مادام که شماره دفاتر منحله و یا دفاتر متعلق به سردفتران متوفی بافیست باید از دادن، شماره جدید خودداری و کفالت دفاتر مزبور به ترتیب به سردفتران جدید پیشنهاد شود.(بند 451 مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49) اصلاحی.

ابلاغ دادنامه انتظامی به سردفتر و دادستان انتظامی
بند 25- اکثراً مشاهده می شود دادنامه هائی که باستناد ماده 42 قانون دفاتر اسناد رسمی از دادگاههای بدوی انتظامی سردفتران و دفتریاران صادر می شود به دادستان انتظامی ابلاغ نمی گردد لزوماً یادآور می گردد که دادنامه های مذکور بایستی به سردفتر و دادستان انتظامی در استانها ابلاغ تا چنانچه مورد اعتراض قرار گیرد سابقه برای رسیدگی به دادگاه تجدید نظر انتظامی سردفتران و دفتریاران فرستاده شود.

اصلاحی بخشنامه شماره 4734/5- سال 59
ابلاغ کیفر خواست و دادنامه
بند 26- ابلاغ یفر خواست و دادنامه های صادره از دادسرا و دادگاههای بدوی و تجدید نظر انتظامی سردفتران و دادگاه اداری سازمان ثبت باید با رعایت قانون آئین دادرسی مدنی بعمل آید.

ارسال پاسخ به واحدهای ثبتی
بند 27- دفاتر اسناد رسمی موظفند حداکثر تا یک هفته پاسخ سوال مقامات رسمی و واحدهای ثبتی را ارسال دارند.

اصلاحی بند هفت مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49 اصلاحی.
اعتبار پاسخ استعلام
بند 28- اعتبار پاسخ استعلامیه هائی که محل وقوع دفترخانه و اداره ثبت در یک شهر است یکماه و دوایو شعب تابعه همان حوزه چهل و پنج روز است.

اصلاحی بند شصت و شش مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49 .
پاسخ استعلام
بند 29- دفاتر اسناد رسمی نمی توانند استعلامیه ای را که بعنوان دفر دیگری صادر شده است مستند ثبت معامله قرار دهند و خود باید راساً استعلا نمایند و در مواردیکه پاسخ استعلام حکایت از استعلام قبلی دفترخانه دیگر دارد پس از استعلام از دفترخانه مذکور و احراز اینکه قبلاض سند ثبت نشده سند معامله نمایند.

اصلاحی بند شانزدهم مجموعه بخشنامه های آخر سال 49
استعلامیه املاک خارج از حوزه و بهای منطقه ای
بند 30- برای ثبت معامله املاک ثبت شده هم که در خارج از حوزه واقع است باید قبلاً استعلام وضعیت شده و پس از وصول پاسخ و نبودن اشکال مبادرت به ثبت سند شود و بطور کلی برای هر یک ملک باید استعلام تنظیم گردد و ارزش معاملاتی نیز ار دارائی محل استعلام شود.

اصلاحی بند پانزده مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
ارسال استعلامیه به ثبت محل و پاسخ آن
بند 31 -الف: استعلامیه ها باید وسیله مامورین دفاتر اسناد رسمی به ثبت محل ارسال و رسید اخذ شود، جواب آنهم در تهران و مراکز استان به کسی که از طرف دفترخانه کتباً معرفی شده و عس او به معرفینامه الصاق شده باشد تحویل خواهد شد.
ب: برای هر ملک یا یک صفحه دفتر املاک یک استعلامیه تنظیم شود.

اصلاحی بند چهارده مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
معاملات مفروز و صورتمجلس تفکیک
بند 32- در مورد معاملات قطعه مفروز طبق صورتمجلس تفکیکی باید پس از پرداخت هزینه تفکیک به ثبت محل ، سند ثبت شود و در مقام معامله باقیمانده ، هرگاه حدود آن تعیین نشده باشد باید مجدداً صورتمجلس تفکیکی با ذکر صریح حدود خواسته شود.

صلاحی بند پنجاه و دو مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
رونوشت صورتمجلس تفکیکی مستقلاً مطالبه شود
بند 33- در ضمن استعلام تقاضای صدور رونوشت صورتمجلس تفکیکی املاک نشود و چنانچه به رونوشت صورتمجلس تفکیکی نیاز باشد ضمن نامه جداگانه درخواست گردد.
اصلاحی بند بیست مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
ثبت سند با صورتمجلس تفکیکی ناقص یا مبهم
بند 34- سردفتران حق ندارند با صورتمجلسهاید تفکیکی ناقص که درآن رعایت ضوابط و مقررات نشده باشد سندی ثبت نمایند.

اصلاحی بند نوزده مجموعه های تا آخر سال 49
فتوکپی بجای رونوشت
بند 35- دادن فتوکپی بجای رونوشت از اسنادی که ادارات ثبت و سایر دوایر دولتی با مجوز مطالبه می نمایند یا سردفتر مکلف به ارسال است مشزوط بر اینکه فتوکپی از هر جهت خوانا و روشن و بی عیب و نقص بوده و دفاتر بخارج از دفتر منتقل و حمل نشود و در تاریخ تهیه با متن ثبت دفتر و ملاحظات آن منطبق باشد و گواهی و امضاء و مهر شود بلااشکال است.

گواهی امضای مراجعین دیوان عدالت اداری
بند 36- پیرو اعلام دیوان عدالت اداری دائر بر گواهی امضاء یا اثر انگشت شاکیان و مراجعین به دیوان عدالت اداری از طرف مراجع رسمی از قبیل دادگاهها و دادسراها و دفاتر و محاضر اسناد رسمی ، دستور فرمائید به کلیه دفاتر و محاضر رسمی در این خصوص بخشنامه شود که اثر انگشت یا امضاء مراجعه کنندگان در مورد مذکور را گواهی نمایند.

سند مالکیت مورث
بند 37- در مواقعی که وراث یا یکی از آنها با سند مالکیت ورث برای ثبت سند مراجعه مینماید، باید پس از استعلام از ثبت محل در صورتیکه سند مالکیت بنام وارث مراجعه کننده صادر نشده باشد سند ثبت و عین سند مالکیت پس از قید خلاصه انتقال برای تعویض به ثبت محل ارسال می شود.

اصلاحی بند شصت و پنج مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
سند انتقال ترکه و مالیات بر ارث
بند 38- ثبت هرگونه اسناد ناقله از طرف وراث راجع بع ترکه مورث موکول به تسلیم گواهی مصرح در ماده 194 اصلاحی قانون مالیات مستقیم و تبصره آن مصوب اسفند 1345 و 1348 می باشد.
(بند 293 مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49) اصلاحی .

گزارش برای ثبت منطقه در رابطه با اجرائیه و آگهی مزایده
بند 39- چون اغلب گزارشهائی که بمنوظر کسب تکلیف به ثبت منطقه فرستاده می شود کامل نیست لازم است به تذکرات زیر توجه نمایند:
1-در مواردیکه سردفتر باستناد تبصره یک ماده چهار آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی در مورد صدور اجرائیه از ثبت محل کسب تکلیف می نماید باید تقاضای صدور اجرائیه و رونوشت تنظیمی و سایر مستندات مربوطه به آن را با اظهار نظر صریح ارسال دارد. چنانچه ثبت محل پس از بررسی موضوع نتواند دفترخانه را ارشاد قانونی نماید باید ضمن گزارش لازم کلـیه سوابق امر را به ثبت منطقه جهت کسب تکلیف ارسال دارد .
2-در مواردی که در ابلاغ اجرائیه اشکالی به نظر می رسد رونوشت اجرائیه و رونوشت مدارکی که مستند اشتباه است باید ارسال شود .
3-در مواردی که اشتباه مربوط به آگهی مزایده و انشار آن می باشد یک نسخه از آگهی الصاقی و روزنامه های حاوی انتشار آگهی ارسال و در گزارش تصریح شود که اشتباه منحصرا در روزنامه بوده یا در آگهی های لصاقی و یا هر دو آنها و همچنین موارد اشتباه چه بوده است

(اصلاح شده بند 309 مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49)
امکان استفاده از یک سند برای دو وام
بند 40- در مورد اسناد شرطی و رهنی و بطور کلی کلیه معاملات با حق استرداد و قراردادهای حسن انجام خدمت بدهکار می تواند بموجب سند جدید مورد معامله سند اولی را با حفظ جمیع حقوق بستانکار مقدم جهت اخذ وام جدید نزد همان بستانکار یا شخص دیگری به وثیقه بگذارد .

اصلاحی بخشنامه 1161/2-54/2/1
ثبت مذهب زوجین موقع تنظیم اقرارنامه ازدواج
بند 41- (تدوین کنندگان):طبق بخشنامه شماره 16569/34/1مورخ 1378/10/12 معاونت قوه قضایه و ریاست سازمان ثبت اسناد و املاک کشور که در ین مجموعه محشی (کد 603)چاپ شده ذکر مذهب زوجین در اقرارنامه زوجیت حذف و بند 41 مرقوم لغو گردیده است .

تنظیم سند انتقال اراضی مزروعی و حقوق زارعان
بند 42- چون بعضی از دفاتر اسناد رسمی برای انتقال اراضی مزروعی و حقوق زارعان مبادرت به تنظیم اسناد می نماید که مغایربا قانون نحوه نتقال اراضی به زارعین مشمول قوانین و مقررات اصلاحات ارضی مصوب 52/9/25 مخصوصا تبصره 2 ماده 19 قانون اصلاحی قانون اصلاحات ارضی اصلاحات ارضی می باشد لذا تنظیم سند انقال املاکی که بر طبق مقررات اصلاحات ارضی بزارعین صاحب نسق واگذار می شود بدون کسب نظر از مراجع صالحه اکیدا ممنوع داشت و دفاتر اسناد رسمی به هیچ عنوان و به هیچ صورت مجاز درتنظیم اینگونه اسناد نیستند.

اصلاحی بخشنامه 6940/2-52/9/25
وصول مفاصا حساب عوارض نوسازی ساختمانهای موجود بین دو محدوده
بند 43- طبق تبصره یک ماده 23 قانون نوسازی و عمران شهری مصوب دیماه 1347 مادام که نقشه جامع شهر تهیه و تصویب نشده است اراضی بایر و مزروعی و باغهای واقع بین محدوده خدمات شهری مصوب انجمن شهر و محدوده قانونی شهر از پرداخت عوارض نوسازی معاف است این معافیت شامل ساختمانهایموجود بین دو محدوده مزبور نمی شود بنابراین مالک باید به شهرداری مراجعه و در صورتیکه ملک او دارای ساختمان باشد با پرداخت عوارض مفاصا حساب اخذ و برای انجام معامله به دفتر اسناد رسمی تسلیم نمایند.

بخشنامه های شماره 12125/2-54/10/1 و 2189/2-55/3/8
ثبت شماره حساب بانکی موجر موقع تنظیم سند اجاره
بند 44-بمنظور رفاه حال مراجعین و فراهم آوردن امکانات هرچه بیشتر در جهت تسهیل کار آنها مقرر میدارد:
1-در موقع تنظیم سند در دفاتر اسناد رسمی به تقاضای بستانکار شماره حساب جاری او را در یکی از بانکها در متن سند قید و تصریح شود که بدهکار بتواند بدهی خود را براساس شروط و مندرجات سند به حساب جاری بستانکار که در متن سند قید شده واریز نماید، در این صورت پس از واریز دین به بانک بدهکار بایستی اصل فیش پرداختی را به دفترخانه تنظیم کننده سند تسلیم و فتوکپی آن را نزد خود نگهدارد.
2-در مورد اسنادی که قبلاً تنظیم شده بستانکار می تواند دفترخانه تنظیم کننده سند در مورد اسناد عادی به نزدیکترین دفترخانه بمحل وقوع ملک مراجعه و با ارسال اخطاریه رسمی شماره حساب جاری خود را در یکی از بانکها به بدهکار اعلام و درخواست نماید که منبعد بدهی خود را بحساب جاری بستانکار طبق قسمت اخیر بند 1 ابن بخشنامه عمل نماید.
3-در صورتیکه بستانکاران نخواهند اینگونه وجوه به حساب جاری آنها واریز گردد و از اعلام شماره حساب جاری خود در یکی از بانکها خودداری نمایند بر اساس مذاکراتی که با مقامات بانک ملی ایران بعمل آمده موافقت گردیده است که بدهکاران با مراجعه به نزدیکترین شعبه بانک لی ایران به محل وقوع ملک در مرکز و شهرستانها و ارائه فتوکپی یا رونوشت مصدق سند و مدرک خود از بانک مذکور تقاضا نمایند که مبلغ بدهی آنها را دریافت و بحساب مخصوص که شعب بانک ملی افتتاح خواهند نمود واریز نمایند و قبض پرداخت را به دفترخانه تنظیم کننده سند و در مورد اسناد عادی به نزدیکترین دفترخانه بمحل وقوع ملک تسلیم و رسید دریافت دارند.
4-در مورد اسناد اجاره و سایر شزطی و رهنی و غیره که قبوض اقساطی در اختیار بستانکار می باشد در صورتیکه متعهد له از دریافت وجه و استرداد قبض اقساطی خودداری کند، بدهکار می تواند پس از واریز مبلغ بدهی بحساب مخصوص که در شعب بانک ملی افتتاح خواهد شد یک نسخه از فیش بانکی دائر بپرداخت بدهی را به دفترخانه تنظیم کننده سند در مقابل رسید تسلیم نماید دفتر اسناد رسمی بایستی مراتب را در ستون ملاحظات دفتر ثبت سند قید نماید و واحدهای اجرای ثبت در موقع صدور اجرائیه نسبت به ایگونه اسناد موظفند قبلاً جریان را از دفترخانه اسناد رسمی تنظیم کننده سند استعلام و پس از حصول اطینان از عدم پرداخت بدهی برابر مقررات مبادرت به صدور اجرائیه نمایند.
5-چون اجرای این رویه کمک بسزایی در تسهیل کار مراجعین و ایجاد حسن رابطه بین بستانکار و بدهکار خواهد داشت و از طرفی از مراجعه عده کثیری به بانک ملی شعبه سازمان ثبت جلوگیری می نماید لازم است سردفتران در موقع تنظیم سند مفاد این بخشنامه را دقیقاً برای متعاملین تشریح و آنها را نسبت به اجرای مفاد آن تشویق و ترغیب نمایند.

اصلاحی بخشنامه 6109/10-55/6/10
نوشتن خلاصه معامله با خط خوش
بند 45- نظر به اهمیتی که نوشتن خلاصه معاملات و ستون انتقالات اسناد دارد برای جلوگیری از وقوع هرگونه اشتباه و اختلاف در اسناد اقتضا دارد به کلیه دفاتر اسناد رسمی حوزه تابعه دستور دهند که خلاصه معاملات را با خط خوش و ستون انتقالات را خوانا بنویسند که در عمل اشکالی از این حیث نباشد.

صلاحی بخشنماه شماره 5445/2-62/7/19
حق تعقیب مضمون عنه از طرف ضامن در صورت پرداخت بدهی
بند 46- چون غالب سردفتران اسناد رسمی در موقع تنظیم اسناد ضامن این نوضوع را قید نمی کنند که در صورت پرداخت بدهی از طرف ضامن (مطابق ماده 709 قانون مدنی ) حق دارد بموجب همان سند مضمون عنه را تعقیب و علیه او اجرائیه صادر نماید و در نتیجه مشکلاتی دارد بموجب همان سند ضمون نه را تعقیب و علیه او اجرائیه صادر نماید و در نتیجه مشکلاتی بوجود می آید، مقتضی است به کلیه دفاتراسناد رسمی حوزه ثبتی خود دستور دهید که سردفتران اسناد رسمی در اسناد ضمان تصریح نمایند که ضامن (درصورت بدهی) حق مراجعه به مضمون عنه و وصول وجه را از طریق صدور اجرائیه دارد، البته پس از احراز این موضوع که دین بوسیله ضامن پرداخت شده است ضامن می تواند با صدور اجرائیه حسب مورد طلب خود را از مضمون عنه وصول کند.

اصلاحی بخشنامه 1807/2-54/2/13
صدور اجرائیه بعد از صدور حکم قطعی تعدیلی
بند 47-در اجرای مدلول مقررات قانون جدید روابط موجر و مستاجر مصوب مرداد ماه سال 1356 مقتضی است به کلیه واحدهای ثبتی و دفاتر اسناد رسمی واقع در حوزه تابعه ابلاغ فرمایند هرگاه حکم قطعی بر تعدیل اجاره بها دائر به افزایش آن را محاکم دادگستری صادر و مورد مسبوق به تنظیم اجاره نامه رسمی بین طرفین باشد، نظر به اینکه حکم صادره قانوناً جایگزین توافق طرفین بوده و به منزله تصریح در سند اجاره لقی می گردد، لذا در مواردی که حکم مزبور بضمیمه گواهی ابلاغ آن به مستاجر از طرف موود بدفر اسناد رسمی تنظیم کننده سند اجاره ابراز و تقاضای صدور اخطاریه ده روزه برای پرداخت ا به التفات اجاره بها شود، قبول این در خواست و ارسال اخطاریه به مستاجر و متعاقب آن صدور اجرائیه علیه مستاجر بپرداخت آن از تاریخ ابلاغ حکم قطعی به بعد خای از ایراد قانونی بوده و دفاتر اسناد رسمی و مراجع اجرای ثبت مکلف به انجام این درخواست می باشند.

اصلاحی بخشنامه شماره 9733/2-56/1/10 .
تنظیم سند اجاره برای محل کسب
بند 48- (اصلاحی) دفاتر اسناد رسمی مکلفند قبل از تنظیم سند اجاره مربوط به محل کسب مشمول مقررات قانون نظام صنفی یا در مواردی که انتقال حق کسب و پیشه توام با انتقال عین ملک صورت می گیرد موافقت اتحادیه مربوطه را از نظر نوع کسب و شماره موافقت مذکور را در سند تنظیمی قید نمایند.انتقال عین اماکنی که برای ایجاد محل کسب ساخته شده لکن مسبوق به استفاده به عنوان محل کسب نباشد و در سند ، استفاده از محل برای شغل خاصی قید نگردد، از شمول این دستور خارج است.

اصلاحی بخشنامه شماره 15273/34/1-1380/5/2
قید حدود و مشخصات املاک مورد معامله در اسناد
بند 49- چون برای رسیدگی و تشخیص مالیات منطقه ای شناسائی حدود و مشخصات کامل املاکمورد لزوم و موضوع حائز کمال اهمیت است. دفاتر اسناد رسمی مکلفند در موقع تنظیم اسناد حدود و محل وقوع ملک مورد معامله را از لحاظ خیابان و کوچه طبق اظهار طرفین قید نمایند متخلفین از این دستور شدیداً مورد پیگرد قرار خواهند گرفت.

اخذ سند مالکیت جدید وسیله احد ازمالکین مشاع
بند50- دستور فرمائید موقعیکه مورد ثبت یک سند مالکیت در یک قباله مشاعاً بچند نفر قطعاً منتقل می شود بمنظور اینکه معلوم باشد کدام یک از خریداران می توانند سند مالکیت جدید اخذ نمایند مراتب وجود سند مالکیت مورد معامله را نزد یک نفر از آنها در سند و خلاصه معامله مربوطه قید و تصریح نمایند.

سلب مسئولیت از نظر سلسله انتقالات موردی ندارد
بند 51- بعضی ز دفاتر اسناد رسمی در مورد نقل سلسله انتقالات در ظهر استعلام از خود سلب مسئولیت می نمایند، با توجه به اینکه سلب مسئولیت مزبور صحیح نیست چنانچه دفترخانه در نقل و انتقالات از نظر صحت و سقم معامله و یا فک سند شرطی تردید پیدا کند ممکن است مراتب را از دفتر مربوطه سئوال نموده و با اخذ پاسخ و رفع تردید نسبت به نقل و انتقالات با قبول مسئولیت به تکلیف مقرر در بخشنامه قدام نماید.

اصلاحی بخشنامه شماره 5224/3-54/8/1
پرداخت مال الاجاره به حساب سپرده موقت
بند 52- در زمینه تحقق نظر سازمان ثبت و امکان اجرای سیستم پرداخت مال الاجاره به بانک اخیراً بانک ملی ایران در کلیه شعب خود در مرکز و شهرستانها حساب مخصوص بنام حساب سپرده موقت افتتاح و دستورالعمل لازم نیز صادر نموده و با این ترتیب اجرای رویه مزبور را در تهران از تاریخ بیستم شهریور ماه 1355 و در شهرستان ها از تاریخ یکم مهرماه سال جاری مقرر می دارد بمنظور تامین رفاه حال مراجعین سردفتران اسناد رسمی کوشش نمایند، حتیالمقدور بستانکار ان اسناد رسمی را مکلف به افتتاح و اعلام شماره حساب بانکی خود بمایند تا بار یبدهکاران از نظر واریز بدهی ود تسیلات لازم فراهم باشد و دفار اسناد رسمی مکلفند پس از علام شماره حساب بانکی بوسیله بستانکار مراب را فوراً بوسیله اخطاریه به بدهکار ابلاغ نمایند. در مورد اسنادی که قبلاً تنظیم شده و شماره حساب بانکی در آنها قید نشده و یا بستانکران از اعلام حساب بانکی خودداری می نمایند، چون بعضاً ممکن است بدهکاران از شخصات کامل بستانکاران بی اطلاع باشند، بنابراین برای بار اول بدهکار بدفتر خانه محل تنظیم سند و ر مورد اسناد عادی به نزیکترین دفترخانه محل وقوع ملک مراجعه و دفتر اسناد رسمی پس از احراز هویت و مالکیت بستانکار طبق فرم مخصوص معرفی نامه ای بعنوان بانک ملی به بدهکار تسلیم خواهد نمود و بدهکار به استناد معرفی نامه مزبور به بانک مراجعه و بدهی خود را بحساب سپرده موقت مخصوص واریز و یک نسخه از فیش مربوطه را به دفرخان تسلی می کند تا برابر مقررات به بستانکار ابلاغ شود. برای دفعات بعد صدور معرفی نامه از دفتر خانه لازم نیست و بدهکار با در دست داشتن معرفی نامه قبلی می تواند همه ماهه نسبت بپرداخت بدهی خود اقدام نماید. سترداد وجوه سپرده به بستانکاران که بوسیله بدهکار در حساب مخصوص بانک ملی (حساب سپرده موقت) واریز شده موکول بصدور حواله پرداخت از طرف دفترخاه در ظهر قبوض سپرده طبق رویه سابق خواهد بود. از کلیه سرفتران و دفتریاران اسنادرسمی کشور انتظار دارد با راشاد و راهنمائی مراجعین ترتیبی اتخاذ نمایند که اجرای رویه مزبور بنحو مطلوب تحقق یافته و از این راه تسهیلات لازم در زمینه کار مراجعین فراهم گردد.

اصلاحی بخشنامه شماره 6109/10- 55/6/10
خودداری از ثبت اقرار کتبی نسبت به وصول صداق وسیله دفاتر ازدواج و طلاق
بند 53- با توجه بماده 1287 قانون مدنی اقرار کتبی موقعی رسمی است که برابر این ماده در دفاتر اسناد رسمی یا نزد مامورین رسمی در حدود صلاحیت آنان واقع یا ثبت شده باشد چون در عمل مشاهده شده است که زوجه بدفتر خانه ثبت ازدواج مراجعه و اقرار بوصول صداق کرده و یا ابراء ذمه نموده است و مراتب را در ملاحظات ثبت واقعه منعکس می کنند و چون ثبت با اقرار با توجه به صراحت ماده 2 قانون ازدواج و ماده 2 نظامنامه قانون مذکور بشرح مزبور رسمیت ندارد و سند عادی محسوب است و در نتیجه مشکلاتی از نظر صدور اجرائیه پیش می آید برای جلوگیری از این مشکلات اکیداً به دفاتر ازدواج ابلاغ می شود که از ثبت اقرار بوصول صداق خودداری کرده و مراجعین را برای تنظیم اقرارنامه رسمی به دفاتر اسناد رسمی راهنمائی کنند.

اصلاحی بخشنامه شماره 3477/2-54/3/10
ثبت آراء شورای اصلاحات ارضی در ستون ملاحظات سند مالکیت
بند 54- در مواردیکه بر طبق آراء شورای اصلاحات ارضی سند رسمی مستند بماده 38 آئین نامه اصلاحات ارضی مصوب 43/5/3 و بر طبق مقررات باطل و کان لم یکن می شود پس از ابلاغ آراء صادره از طریق شورای مزبور وسیله ثبت محل دفاتر اسناد رسمی مکلفند رای صادره را در ستون ملاحظات دفتر سند مربوطه قید نمایند.

اصلاحی بخشنامه شماره 333/2-54/1/16
انتقال بقیه ملک مورد ثبت بمنتقل الیه اول و صدور سند مالکیت جدید
بند 55- در مواردیکه مالک یک قسمت از مک مورد ثبت سند مالکیت خود را (مشاعاً یا مقروزاً) قبلاً به یکنفر انتقال داده و می خواهد باقیمانده مورد ثبت را بهمان شخص انتقال دهد, لازم است سردفتر تنظیم کننده سند معامله اخیر اصل سند مالکیت را با خلاصه معامله به ثبت محل ارسال دارد که سند مالکیت جدید طبق مقررات صادر شود. تبدیل اسناد مالکیت مشاعی متعدد خواه ششدانگ یا کمتر بیک جلد به استناد سند انتقال تنظیمی اشکالی ندارد.

اصلاحی بند هفتاد و دو مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
انتقال حقوق مورد سند با حق استرداد
بند 56- در مواردیکه معامل با رعایت مندرجات سند معامله با حق استرداد یا متعامل سند مذکور , حقوق خود را بغیر منتقل می نمایند باید خلاصه آن به ثبت محل ارسال و مراتب در ستون ملاحظات ثبت سند قید شود.

اصلاحی بند و هفتاد و یک مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
رقبات متعدد در مورد معامله شرطی و رهنی
بند 57- در موردیکه رقبات متعدد مورد معامله شرطی و رهنی واقع می شود برای اینکه در مقام انتشار آگهی مزایده و تنظیم صورتمجلس ایجاد اشکال نشود , لازم است حتی الامکان ثمن معامه هر یک از رقبات تفکیکاً تعیین شود و اگر طرفین حار به تفکیک نباشد در متتن سند تذکر داده شود مدلول این دستور بطرفین تفهیم گردید, حاضر به تفکک ثمن نشدند.

اصلاحی بند شصت و سه مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
معامله مراتع و بیشه ها
بند 58- آقایان سردفتران حق انجام معامله نسبت بمراتع و بیشه های طبیعی و جنگلی که جزو اموال محسوب و متعلق به دولت است, ندارند مگر طبق قانون ملی شدن جنگلها.

اصلاحی بند شصت و هفت مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
سند مالکیت غیر فارسی
بند 59- هرگاه سند مالکیتی که بغیر از زبان فارسی نوشته شده باشد برای معامله ارائه شود سردفتر مکلف است عین سند را اخذ و به اداره ثبت محل تسلیم نماید که از طرف سازمان ثبت تکلیف آن تعیین شود.

اصلاحی بند شصت و چهار مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
اجرائیه اجور و وجه التزام
بند 60- اجرت المثل و وجه التزام روزانه و ماهیانه و غیره فقط به میزانی که ذینفع حین تقاضای اجرء استحقاق مطالبه آن را دارد قابل صدور اجرائیه است.

اصلاحی بند شصت و سه مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
قید شماره چاپی سند مالکیت در متن اسناد
بند 61- شماره چاپی سند مالکیت نیز علاوه بر شماره ثبت ملک و شماره صفحه دفتر املاک در اسناد قید شود.

اصلاحی بند پنجاه و نه مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
معامله قنات
بند 62- معامله قنوات از لحاظ وصول مالیات مانند معاملات غیر منقول است.

اصلاحی بند پنجاه و هشت بخشنامه های تا آخر سال 49
رد اسناد و مدارک متعاملین
بند 63- اسناد و مدارک اصحاب معامله که ملاحظه آن برای ثبت سند ضرورت دارد باید بلافاصله مسترد شود و اگر نگهداری آن ضروری باشد باید سردفتر شخصاً به ذینفع رسید داده و بلافاصله پس از انجام معامله مسترد نماید نگهداری اسناد و مدارک اصحاب معامله پس از انجام معامله ممنوع است مگر آنکه طبق آئین نامه باید نزد سردفتر بماند.

اصلاحی بند پنجاه و هفت مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
انتقال امتیازنامه و مانند آن
بند 64- امتیازنامه, گواهی نامه و پروانه که مخصوص اشخاص معین و تابع مقررات خاصی است قابل نقل و انتقال نمی باشد مگر با موافقت مرجع صالح در مورد انتقال امتیاز برق مفاصای سازمان برق مطالبه و در صورت نبودن مفاصا در متن سند تصریح شود کلیه بدهی مود انتقال بعهده خریدار است.

اصلاحی بد پنجاه و پنج مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
تعیین تکلیف تحویل ملک مورد معامله
بند65- در اسناد معاملات قطعی و اجاره نامه باید تکلیف تحویل ملک روشن شده و در صورت تعهد فروشنده یا موجر به تحویل, قبض رسمی صادر و به خریدار و مستاجر تسلیم و در حاشیه ثبت دفتر رسید اخذ شود و نیز در اجاره نامه ها تکلیف خودداری موجر از تحویل گرفتن مورد اجاره نیز تعیین شود در هر حال اگر ملک ثبت نشده باشد ذینفع باید در باب تحویل و تخلیه به دادگاه صالح رجوع نماید.

اصلاحی بند پنجاه و چهار مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
فسخ سند با اقرارنامه و بدون اقرارنامه
بند 66- در مواردیکه طرفین سند بخواهند بموجب اقرانامه آن را در دفتر دیگری فسخ نمایند آقایان سردفتران مکلفد مراتب را از دفترخانه تنظیم کننده سند تحقیق نمایند چنانچه اجرائیه صادر شده باشد پس از استعلام از اداره اجراء مبادرت به ثبت سند نموده رونوشت اداری اقرانامه را بدفتر خانه مربوطه ارسال دارند تا در ستون ملاحظات ثبت دفتر قید نمایند و نیز در مواردیکه طرفین سندی که نسبت به آن اجرائیه صادر شده یا یکی از آنها بخواهند طبق مقررات آن را در دفتر تنظیم کننده سند فسخ نمایند باید قبلاً نظر اجراء استعلام و سپس در حد.د مقررات اقدام بفسخ شود.

اصلاحی بند پنجاه و سه مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
قید اجاره ثانی در ورقه مالکیت و دفتر املاک
بند 67- در مواردیکه ملکی بیش از سه سال اجاره داده می شود و مستاجر هم طبق اختیار مصرح در سند مورد اجاره را برای مدت بیش از سه سال بغیر انتقال می دهد قید انتقال اخیر در ورقه مالکیت و دفتر املاک ضروری نیست.

اصلاحی بند پنجاه مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
واگذاری منافع معامله شرطی و رهنی
بند 68- در مواردیکه حق انتقال منافع در سند شرطی و رهنی و وثیقه از معامل سلب نشده باشد هنگام تنظیم و ثبت سند, متعامل را متذکر نمائید که اگر ملک مورد معامله از طرف مالک در مدت سند شرطی یا رهنی یا وثیقه به اجاره وگذار گردید, قوانین مربلوط به اجاره حاکم بر موضوع اجاره خواهد بود.

اصلاحی بند چهل مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
قلم خوردگی و خدشه در اسناد و دفاتر
بند 69- هر نوع قلم خوردگی و خدشه در متن اسناد, قبوض اقساطی, خلاصه معاملات و فسخ نامه ها و ثبت دفتر ممنوع است و اوراق مذکور و همچنین ثبت دفتر باید خوش خط و خوانا و با ج.هر ثابت تنظیم و به امضاء متعاملین و سردفتر و دفتریار برسد و هرگونه اصلاح عبارتی یا توضیحی لازم باشد باید ذیل اوراق مذکور یا ثبت دفاتر منعکس و به امضای اشخاص نامبرده برسد.

بند سی و پنج مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
سند مالی و غیر مالی
بند 70- سندی که بمنظور تغییر در شرایط سند ثبت شده قبلی تنظیم و ثبت شود مشروط بر اینکه وجهی رد و بدل نشود غیر مالی بوده و مشمول ماده 50 قانون دفاتر اسناد رسمی می باشد ولی هرگاه بعنوان متمم سند قبلی تنظیم و مبلغی اضافه بر مبلغ سند قبلی پرداخت شود بمیزان مبلغ پرداختی حقوق دولتی و هزینه های قانونی باید وصول و سند ثبت شود.

اصلاحی بند سی و چهار مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
ثبت معاملات واحدهای شناور
بند 71- نظ به اینکه بموجب مقررات قانون دریائی مصوب سال 1343 و آئین نامه آن ثبت هرگونه معامله راجع به کشتی ها که در انون مذکور توضیح داده شده است با دفاتر اسناد رسمی که برای انجام این امر اجازه مخصوص از سازمان ثبت دارند و نیز انتقال آنها اعم از قطعی و شرطی و رهنی و همچنین انتقالات اجرائی تابع تشریفات خاص می باشد و در مورد اخیر ملازمه با تحصیل حکم فروش از دادگاه صلح دارد, بنابراین به کلیه دفاتر اسناد رسمی و واحدهای ثبتی تذکر می دهد که در مورد معاملات راجع به کشتی ها مقررات قانون مزبور را از هر حیث رعایت و دفات اسناد رسمی که دارای اجازه قبلی نمیباشند از ثبت این قبیل معاملات خدداری نمایند.

اصلاحی بند چهل و یک مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
معاملات اموال منقول
بند72- در اسناد مربوط به اموال منقول باید مشخصات کامل مورد معامله بنحوی که ابهامی باقی نماند قید شود.

اصلاحی بند سی و سه مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
تغییر وضعیت در زمین مورد معامله
بند 73- در مواردیکه مالک زمین مدعی است در مورد معامله احداث بنا از قبیل خانه و دکان وغیره شده است نامبرده را هدایت کنید با مراجعه به ثبت محل درخواست اعزام نماینده به محل برای انعکاس تغییر وضعیت در ملک نموده و سپس با دریافت رونوشت صورت مجلس معاینه محل و گواهی ثبت مربوطه اقدام به ثبت با مستحدثات آن بنمایند و هرگاه طرفین معامله علاقمند باشند بنا به اظهار خودشان تغییر وضع ملک در سند منعکس شود در این صورت بخریدار تذکر دهید که مسئولیت با خود اوست.

اصلاحی بند سی و یک مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49 و بخشنامه 2855/3-55/4/23
قید صدور اجرائیه در ملاحضات ثبت
بند 74- دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق مکلفند مراتب صدور اجرائیه اسناد را در ملاحظات ثبت مربوطه با ذکر تاریخ قید و امضاء نمایند.

اصلاحی بند 30 و 75 مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
فسخ معاملات
بند75- فسخ معاملات باید پس از ثبت در ردیبف دفتر جاری طبق ماده 42 قانون مالیاتهای مستقیم و اخذ امضاء از فسخ کننده و اخبار در ستون ملاحظات ثبقت مربوطه در دفتر سردفتر و در ستون انتقالات سند مالکیت هم ثبت شده و بامضاء فسخ کننده و سردفتر برسد و اطلاع نامه فسخ ظرف پنج روز به اداره ثبت محل تحویل گردد و اگر فسخ نسبت به قسمتی از مورد معامله و ثمن باشد نیز اطلاعنامه حاکی از موضوع را ظرف مدت مذکور تحویل نمایند.

تاصلاحی بند بیست و نه مجموعه بخشنامه های تاآخر سال 49
فسخ اسناد , اجاره و ثبت تخلیه عین مستاجره
بند 76- در مواردیکه تخلف مستاجر از مقررات مربوط به روابط موجر و مستاجر محرز است قید فسخ سند اجاره جزبا حضور و امضاء طرفین و با صدور حکم دادگاه ممنوع است و در مواردیکه از مرجع صالح تخلیه عین مستاجره اعلام می شود باید مراتب در ملاحظات ثبت دفتر قید و امضاء شود.

اصلاحی بند بیست و هشت مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
ثبت وکالت متضمن معاوضه
بند77- سردفتران اسناد رسمی از ثبت وکالتنامه ای که مدلولا انتقال ملک غیر منقول یا وسائط نقلیه بوکیل یا شخص ثابث و با متضمن معاوضه ملک یا اعیانی تلقی می شود خودداری نمایند.

اصلاحی بند بیست و هفت مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
ثبت اجیرنامه
بند 78- دفاتر اسناد رسمی باید در موقع ثبت قرارداد مربوط به مبحث سوم از فصل چهارم قانون مدنی و به خصوص در مورد ماده 512 از آن قانون رعایت قاون کار و آئین نامه مربوطه را نموده تا سندی مخالف مادتین 10 و 219 قانون مدنی و ماده 6 آئین دادرسی مدنی تنظیم نشود.
تنظیم و ثبت اجیرنامه طبق تبصره 5 ماده 2 قانون اصلاحات ارضی ممنوع می باشد.

اصلاحی بند بیست و شش مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
بانوان بعنوان معرف و معتمد
بند 79- هیچگونه منع قانونی برای اینکه بانوان بعنوان معرف و معتمد شناخته شوند وجود ندارذد.

اصلاحی بند بیست و پنج مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
مهر بیع شرط در خلاصه معامله
بند 80- در مورد معاملات قطعی که در بیع شرط و رهن نمیباشد در خلاصه معامله و اصل سند مهر عدم بیع شرط و در موردیکه معامله قطعی مشتمل بر رهن یا معامله شرطی است مهر بیع شرط بودن با ذکر مشخصات سند در خلاصه معامله و اصل سند قطعی زده شود.

اصلاحی بند بیست و سه مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
پر بودن ستون انتقالات سند مالکیت و یا مخدوش شدن آن بعلت پارگی یا ریختن جوهر و غیره
بند 81- چنانچه ستون انتقالات سند مالکیت پر شده باشد از انجام معامله و قید آن در صفحه ملاحظات سند مالکیت مزبور خودداری و متقاضی را برای تعویض سد مالکیت یا ضمیمه نمدن دفترچه انتقالات حسب مورد به اداره ثبت محل هدایت نمائید و همچنین اگر بعلت ریختن جوهر و یا سوختگی قسمتی از سند مالکیت و یا پارگی و یا جهات دیگری تقاضای تعویض سند مالکیت شده و می شود و یا ضمیمه نمودن ستون انتقالات ضرورت داشته و الزام آور باشد با توجه به پرونده ثبتی و دفتر املاک و کلیه مقررات و در نظر گرفتن اوضاع و احوال متقاضی و با قید مسئولیت به اینکه به هیچ نحوی از انحاء تعویض سند مالکیت موجب تضییع حق کسی نمی شود و تالی فاسدی نخواهد داشت در تعویض سند مالکیت و یا ضمیمه نمودن ستون انتقالاتی حسب مورد اقدام و سند مالکیت ناقص را باطل و در پرونده بایگانی نمائید.

اصلاحی بند بیست و دو مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
تنظیم خلاصه معاملات
بند82 الف : در ظهر خلاصه های ارسالی سلسله انتقالات با تصریح شماره سند و دفترخانه و تارخ معامله و نام و مشخصات انتقال گیرنده قید گردد و وقوع هر معامله هم در ستون انتقالات سند مالکیت منعکس و به امضاء متعاملین سردفتر برسد و در مواردیکه رقبات متعدد در یک سند معامله می شود برای هر ملک ثبت نشده یک خلاصه معامله و در صورتیکه ملک ثبت شده باشد برای هر ثبت و صفحه دفتر املاک یک خلاصه معامله تنظم و ارسال شود.
ب: دقت نمائید خلاصه معامله از حیث امضاء متعاملین و سردفتر و دفتریار و مهر دفترخانه تکمیل باشد.
ج: در قید عبارت مفروز و مجزی شده و مفروز و باقیمانده دقت شود.
د: در صورتیکه باقیمانه ملک مورد معامله واقع شود سند مالکیت را ضمن خلاصه معامله به اداره ثبت ارسال و خریدار را برای دریافت سند مالکیت جدید هدایت نمائید.

اصلاحی بند بیست و یک مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
منع صدور سفته بجای قبوض اقساطی
بند83- چون بعضی از دفاتر اسناد رسمی برای تسهیل در امر بازرگانی هنگام ثبت سند استقراضی بجای قبوض رسمی اقساطی سفته مورد موافقت طرفین را قبول و در سند قید می نمایند و این عمل بر خلاف ماده 30 آئین نامه دفاتر اسناد رسمی می باشد, لزوماً متذکر می گردد اصولاً مجوزی برای اخذ سفته های تجارتی بجای قبوض رسمی از بدهکار نیست و قابل صدور اجرائیه هم نمی باشد.

اصلاحی بند هیجده مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
قبوض اقساطی
بند84- در قبوض اقساطی که پرداخت آن طبق متن سند مشروط است د رمتن قبوض تصریح (طبق شرط مقرر در سند) تا موقع صدور اجرائیه توجه بشود و در مواردیکه متعهد له متعدد است برای هر یک بمیزان طلب قبض قسطی جداگانه صادر گردد در اسنادیکه بدهی یکجا پرداخت می شود صدور قبوض قسطی مورد ندارد.

اصلاحی بند هفده مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
دخالت شخص ثالث و قید اقامتگاه او
بند85- در کلیه اسنادی که شخص ثالث بعنوان ضمانت یا تعهد یا هر عنوان دیگی دخالت و امضاء دارد باید محل اقامت آنها طبق ماده 17 آئین نامه دفاتر اسناد رسمی قید شود.

اصلاحی بند سیزده مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
احراز تخلف متعهد سند با گواهی عادی شخص ثالث (داور)
بند86 - در مواردیکه اصحاب معامله انجام تعهد یا احراز تخلف متعهد را طبق سند موکول به گواهی عادی شخص ثالث(داور) می نمایند باید در متن سند حق صدور اجرائیه طبق گواهی عادی برای متعهد له تصریح شود.

بند 160 مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
نحوه گرفتن اثر انگشت از افراد بیسواد
بند87 - اغلب مشاهده می شود موقعی که ارباب رجوع دفاتر اسناد رسمی بیسواد هستند و برای تسجیل اوراق و دفاتر و سایر اسناد بجای امضاء ذیل آنها انگشت میزنند اکثر قریب به اتفاق اثرات انگشت مذکور کامل و واضح گرفته نمی شود و مواقعی که ادعای انکار و یا جعل سندی مطرح می گردد تطبیق آثار انگشت غیر ممکن و باعث تضییع حقوق اشخاص ذیحق و سوء استفاده افراد سودجو می گردد علیهذا مقتضی است به دفاتر اسناد رسمی حوزه تابعه ابلاغ نمایند که هنگام گرفتن اثر انگشت سبابه دست راست ارباب رجوع ذیل اوراقو اسناد و دفاتر به موارد زیر توجه نمایند:
1-اثر انگشت کاملاً تمیز و خشک باشد.
2-انگشت بقدری به جوهر استامپ آغشته گردد که پس از انگشت زدن خطوط بند اول انگشت آن بطور واضح روی اسناد منعکس شود.
3-از بکار بردن جوهر خودنویس و یا جوهر خودکار و غیره که باعث محو شدن اثر انگشت می گردد اکیداً خودداری شود.
4-از اشخاص مزبور خواسته شود هنگام انگشت زدن انگشت خود را بطور ملایم از راست به چپ بچرخانند بنحوی که خطوط تمامی سطح سر انگشت آنها روی برگ منعکس شود.
5-محلی که روی بند باید انگشت زده شود فاقد هرگونه نوشته و علامت گذاری و غیره باشد که بعداً با خطوط اثر انگشت تداخل ننماید. ادارت تشخیص هویت و پلیس بین الملل در تهران و دوایر شعب تشخیص هویت در شهریانیهای شهرستانها آماده دادن هرگونه آموزش و راهنمائی در مورد مسائل مربوط به انگشت نگاری می باشد.

اصلاحی بخشنامه 6105/10-61/9/3 سازمان ثبت و بند یازده مجموعه.
گواهی امضاء
بند88- الف : سردفتران باید از گواهی امضای اوراقی که متن آن به زبان خارجی است قبل از ترجمه رسمی و حصول اطلاع از مدلول آن خودداری و در صورت اخذ ترجمه رسمی عناونا آن را از قبیل (وکالت نامه- افرازنامه-دعوت نامه و غیره) در عبارت گواهی قید و در هر مورد که گواهی امکان پذیر باشد موضوع را در دفتر مربوطه ثبت و کلیه تشریفات را انجام و پس از امضاء متقاضی آن ا گواهی نمایند.
ب: سردفتران باید در موقع گواهی امضاء مفاد بند 2 از ماده 12 آئین نامه اصلاحی دفاتر اسناد رسمی مصوب 60/12/8 را رعایت نمایند.
ج: گواهی اثر انگشت افراد بیسواد بمنزله گواهی امضاست.

اصلاحی فراز ده مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
گواهی سردفتران در قبال قولنامه های عادی
بند89- الف: مداخله و مباشرت دفاتر اسناد رسمی در تهیه و تنظیم قولنامه عادی خلاف شئون سردفتری و ممنوع است.
ب: در مواردیکه طرفین قولنامه عادی یا مدارک دیگری میان خود شرط کرده باشند که در موعد معین سند معامله آنان در دفترخانه مشخص ثبت شود چنانچه سند موضوع قولنامه در موعد مقرر در آن دفتر به ثبت نرسد بدرخواست کتبی ذینفع به صدور گواهی از طرف سردفتر در زمینه علت عدم انجام معامله در نمونه ای که بضمیمیه این بخشنامه صادر می شود بلامانع خواهد بود.

اصلاحی فراز (نه) مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
نظر به اینکه با توجه به مدارک ابرازی از طرف ..........................................................مقرر بوده است که سند ............................................حاکی از (انتقال قطعی اجاره, صلح) ملک پلاک............................واقع.............................................................................................با شرایط مذکور در آن مدارک در تاریخ............................... در این دفترخانه به ثبت برسد از آنجاکه سند مذکور بعلت (علت بطور صریح و دقیق نوشته شود).....................................................تا آخر وقت اداری روز............................. ثبت نشده است. به تقاضای آقای/خانم ...................................و بر اساس دستور شماره.................... این گواهی از طرف اینجانب ..................................سردفتر/کفیل دفتر تنظیم و بنامبرده تسلیم گردید.
سردفتر/ کفیل دفتر
مهر و امضاء

تسجیل اسناد عادی
بند 90- سردفتران حق ندارند اسناد عادی را تسجیل یا تایید نمایند.

اصلاحی فراز هشت مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
تعیین تکلیف حساب آب و برق و تلفن هنگام انجام معامله
بند 91- نظر به اینکه بعضی از فروشندگاناملاک حین انجام معامله به سازمانهای آب و برق و تلفن بابت حق الاشتراک و یا مصرفی آن بدهکارند و بعضی از خریداران غافل از این مورد مبادرت به انجام معامله می نمایندکه ممکن ات موجب قطع آب و برق ملک مورد خریداری آنها گردد لذا دفاتر اسناد رسمی موظفند از این به بعد هنگام تظیم سند برگ مفاصا حساب بدهیهای انشعاب آب و اشتراک برق و تلفن را مطالبه نموده پس از دریافت آن مبادرت به تنظیم سند نمایند چنانچه انجام این امر میسر نبود قبلاً تکلیف این بدهیها د سند روشن و قید گردد که خریدار مکلف بپرداخت آن بوده و از این جهت زیانی متوجه سازمان مربوطه نگردد.

الغاء مقررات مخالفبا قانون مدنی راجع به ولایت و قیمومت و رعایت قانون حق حضانت
بند92- چون بموجب ماده واحده مصوب 1358/7/15 کلیه مقررات مخالف با قانون مدنی راجع به ولایت و قیمومت در مورد اطفال ملغی گردیده لذا واحدهای ثبتی و دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق مکلفند هنگام مراجعه احتمالی مادران ضغار قبل از هرگونه اقدامی آنان را در اجرای مقررات مربوطه به اداره سرپرستی دادسرای عمومی ارشاد نمایند مگر مواردی که مشمول قانون حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور بمادران آنها (مصوب 1364/5/23 مجلس شورای اسلامی ) است که ماده واحده مرقوک و تبصره های ذیل آن تکلیف را روشن نموده.

با اصلاح و تجدد نظر کلی در بخشنامه شماره 621/2-59/2/10
فرم تهیه آمار از سران دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق و دفتریاران
بند93 (1) چون در نظر است آمار کاملی از سردفتران اناد رسم ازدواج و طلاق و دفتریاران در سطح کشور فراهم و بر اساس آن دفاتر مخصوص تهیه شود لذا سه نمونه فرم پرسشنامه مربوط به مشخصات آنان به پیوست ارسال می گردد مقتضی است نسبت به تکثیر آن به تعداد لازم اقدام و با ضرب الاجل پانزده روزه به واحدهای مربوط دستور دهید تا هر یک از سردفتران اسناد رسمی و ازدواج و طلاق و دفتریاران آن حوزه ثبتی دو نسخه از فرم را دقیقاً و بدون قلم خوردگی تکمیل و پس از تایید مندرجات آن وسیله رئیس واحد ثبتی یک نسخه از آن را در ثبت منطقه نگهداری و نسخه دیگر را حداکثر ظرف مدت یکماه به اداره کل امور اسناد و سردفتران ارسال نمایند و نسبت به دفاتری که در آیندهتشکیل خواهد شد نیز بنحو مذکور عملی شود ضمناً ثبت منطقه باید با توجه به پرسشنامه های مزبور دفتر مخصوص تهیه و هر برگ آن را به یک سردفتر یا دفتریار اختصاص و بر طبق مفا پرسشنامه صفحات آن را تکمیل نماید و در آینده نیز هر نوع تغییراتی که در وضعیت سردفتر یا دفتریار حاصل می شود در آن دفتر منعکس و مراتب را به اداره کل امور اسناد و سردفتران نیز گزارش نمایند.
(2) نر به اینکه درخواست بازنشستگی اغلب سردفتران دفاتر اسناد رسمی یا فتریاران دارای نواقصی است و در عمل مشکلاتی فراهم میسازد بنابراین به منظور ایجاد وحدت رویه نسبت به این امر نیز دو نسخه فرم مربوط به تقاضای بازنشستگی سردفتران و دفتریاران اسناد رسمی به پیوست ارسال می شود دستور دهید به تعداد کافی تکثیر و در اختیار واحدهای تابعه قراردهند که در آینده درخواستهای مذکور بر طبق آن تنظیم و ارسال گردد.

بخشنامه شماره 4369/2-60/7/15
فرم رسیدگی دوران تصدی سردفتر یا دفتر یار متقاضی بازنشستگی
بند 94 – این فرم بایستی با توجه به تقاضای بازنشستگی سردفتر و یا دفتریار فتر اسناد رسمی پس از رسیدگی بدوران تصدی آنها وسیله ثبت محل تنظیم و به تایید ثبت منطقه رسیده و به انضمام صورت مجالس لازم به اداره امور سردفتران ارسال گردد :
تذکر- اصل یا فتوکپی صورت مجالس بازرسی کامل مالی و مالیاتی و ر صورت معرفی جانشین مدارک کامل جانشین برح زیر:
1-دانشنامه لیسانس با تاییدیه آن از دبیرخانه دانشگاه مربوطه. 2- فتوکپی شناسنامه 2 برگ. 3-شش قطعه عکس(4*6). 4-گواهی عدم سوء پیشینه. 5-گواهی سلامت کامل از بهداری محل. 6-تقاضای بازنشستگی سردفتر که حاوی معرفی جانشین هم باشد. 7-گواهی پایان خدمت نظام وظیفه یا معافیت یا تایید آن. 8-گواهی عدم اشتغال بکار در سایر موسسات دولتی که بتایید ثبت محل رسیده باشد. این فرم با توجه بمدارک متقاضی دفتریاری بوسیله ثبت محل تنطیم و پس از تایید اداره کل ثبت منطقه با اصول مدارک تسلیمی به اداره امور سردفتران ارسال شود:
1-نام و نام خانوادگی
2-شماره شناسنامه و محل صدور آن
3-تاریخ تولد
4-نام پدر متقاضی
5-مدرک تحصیلی
6-وضع خدمت زیر پرچم
7-نام سردفتر معرف دفتریار
8-شماره دفترخانه اسناد رسمی
9-دفتریاربرای دفتریاری اول است یا دوم؟
10-دفترخانه قبلاً دفتریار داشته است یا خیر؟ در صورتیکه دفتریار داشته وصع استخدامی مشارالیه چیست؟ و امور مالی دفترخانه بوسیله چه کسیس اداره می شود؟
اصول مدارک زیر بایستی از متقاضی اخذ و بضمیمه این فرم ارسال گردد:
1-فتوکپی مصدق شناسنامه 2 برگ
2-گمراهی یک سال کارآموزی از دفترخانه اسناد رسمی که در تهران بتایید کانون سردفتران و در شهرستانها بتایید دادستان و یا دادگاه بخش مستقل رسیده باشد.
3- شش قطعه عکس 4*6
4-گواهی بهداری دال بر سلامت کامل و عدم اعتیاد
5-حداقل دیپلم کامل با تایید اداره کل آموزش و پرورش رسیده باشد.
6-تقاضای دفترخانه دال بر معرفی دفتریار
7-گواهی پایان خدمت نظام یا معافیت از خدمت زیر پرچم که در شهرستان بتایید پاندارمرری محل و در تهران بتایید اداره نظام وظیفه رسیده باشد.
8-گواهی عدم سوء پیشینه کیفری که از تاریخ صدور آن بیش از 6 ماه منقضی نشده باشد.
9-در صورتیکه پیشنهاد مربوط به دفتریاری دوم است گواهی پرداخت حقوق از ناحیه سردفتر شده باشد.
اظهار نظر مدیر کل ثبت منطقه
مدیر کل ثبت منطقه
رئیس ثبت
فصل دوم - امور مالی و مالیاتی دفاتر اسناد رسمی ( 95 تا 114 )
تعرفه وصول حق الثبت
بند 95 - چون در متن اصلاحی ماده 123 اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک کشور موضوع بند الف تبصره 90 قانون بودجه سال 61 کشور تعرفه ثبت اسناد از چهل میلیون ریال به بالا 20 در هزار تعیین گردیده و ضمناً(عبارت) نسبت به مازاد چهل میلیون ریال از متن ماده اصلاحی مزبور حذف گردیده است. لذا کل مبلغ اینگونه اسناد مشمول 20در هزار حق الثبت خواهد بود ، معهذا در صورتیکه بنظر آن سازمان ابهامی در این مورد وجود داشته باشد ، چون طبق اصل هفتاد و سه قانون اساسی شرح و تفسیر قوانین در صلاحیت مجلس شورای اسلامی است، لذا می توانند از طریق وزارت دادگستری نسبت به کسب نظریه مجلس شورای اسلامس اقدام فرمایند.

موضوع بخشنامه شماره 207/1/33/ت – 61/2/29 وزارت امور اقتصادی و دارائی
حق التحریر سهم دفتریار
بند 96 - سردفتران مکلفند در مقابل پرداخت سهمیه حق التحریر به دفتریار رسید بگیرند و در صورت استنکاف دفتریار از دادن رسید در صندوق ثبت به نام آنها تودیع نمایند.

اصلاحی بند پنجاه و شش مجموعه بخشنامه های تا آخر سال 49
اجرای لایحه قانونی حق التحریر دفاتر اسناد رسمی و نحوه تقسیم آن
بند 97 - آقایان سردفتران در سطح کشور از این پس خود مرتباً در تعیین درصدها و ضرائب حق التحریر متعلق به کارکنان که در متن ماده واحده بعناوین : 1- رقم قابل پرداخت ، 2- رقم قابل واریز تعریف شده است ، اقدام و بدین صورت پس از کسر کردن آن ضرائب و درصدها از مجموع کلی حق التحریر اسناد تنظیمی نسبت به تحویل ماهیانه آن بحساب های بانکی که ذیلاً تعیین می شود همراه با تحویل صورتحساب ماهانه قدام فرمایند.
1-حساب شماره 2276 که قبلاً توسط کانون سردفتران در بانک ملی افتتاح شده بود بمنظور تمرکز وجوهی که در قانون بعنوان (ضرائب قابل واریز) بحساب کانون سردفتران تعریف شده است اختصاص داده می شود که سرفتران ضرائب (قابل واریز) را مستقیماً یا توسط شعب بانک ملی سراسر کشور به آن حساب تحویل و واریز فرمایند.
2-حساب بشماره 2429 در همان بانک افتتاح شده که مخصوص تحویل (وجوه قابل پرداخت) به کارکنان است و سرفتران باید همه ماهه ضرائب و و درصدهایی را که در بندهای یک تا هفت ماده واحده تعیین و بعنوان (درصدهای قابل پرداخت) تعریف شده است مستقیماً یا توسط شعب بانک ملی سزاسز کشور به آن حساب واریز تحویل نمایند.
3-چون باستناد ماده واحده سردفتران وجه دیگری بابت بیمه کارکنان نخواهد پرداخت بنابراین کلیه وجوهی که طبق مقررات سازمان تامین اجتماعی بابت حق بیمه به سازمان مذکور باید پرداخت شود، سردفتران بایستی کماکان وجوه مربوط به بیمه کارکنان را طبق ضوابط بسازمان تامین اجتماعی از محل (رقم قابل پرداخت) مرتباً بسازمان تامین اجتماعی پرداخت کرده و بقیه وجوه (درصدهای قابل پرداخت و قابل واریز ) بحسابهای 2429 و 2276 تحویل و همه اهه مستند پرداخت حق بیمه کارکنان را ضمیمه صورتحساب خود ارسال نمایند، ضمناً کلیه وجوهی که از ابتدای سال 1358 بابت بیمه کارکنان بسازمان اجتماعی توسط سردفتران پرداخت شده است قابل احتساب و تهاتر خواهد بود.
4-از سردفتران تقاضا می شود صورت و مشخصات دقیق کارکنان دفترخانه خود را که ر اول فروردین ماه سال 1358 در آن دفترخانه بکار اشتغال داشته اند با ذکر مدت خدمت و نوع کا آنان در مهلت مقرر در تبصره 2 ماده واحده به کانون سردفتران تهران ارسال دارند و در آینده نیز هر تغییر و تبدیلی که در وضع کارکنان دفترخانه حاصل شود به اطلاع کانون سردفتران برسانند البته ضوابط و مقررات استخدامی و نحوه خدمات کارکنان دفات اسناد رسمی و دیگر مسائل مربوطه به آن ضمن آئین نامه موضوع بند 7 ماده 66 قانون دفاتر اسناد رسمی مشخص خواهد شد.
5-از سردفتران درخواست می شود , نسبت به پرداخت درصدها و ضرایبی از حق التحریر که طبق قانون بابت سالهای 1358 و 1359 ملزم به پرداخت آن می باشند ولی تا کنون آن را پرداخت نکرده اند ظرف مهلت مقرر با توجه به دستورالعمل ان بخشنمه اقدام و ذمه خود را از این بابت بری سازند(البته کلیه وجوه مربوطه به سال 1358 را فق بحاب شماره 2276 پرداخت فرمایند).

اصلاحی بخشنامه 2793/2-59/4/14
حق التحریر گواهی امضاء هم کانون سردفتران
بند98 - دفاتر اسناد رسمی باید وجوهی را که از هر گواهی امضاء به کانون سردفتران تعلق می گیرد آخر هرماه بحساب کانون مذکور واریز و صورتحساب آن را به کانون ارسال دارند.

بند 272 مجموعه بخشنامه های تا آخر ال 49 اصلاحی
واریز درآمد دفاتر اسناد رسمی به بانک
بند 99 - بطوطریکه گزارشهای اداره کل امور مالی و اداری حاک است بعضی از دفترخانه ها در تحویل صورت حساب دفترخانه در موقع مقرر اقدام نمایند و نیز درآمدهای وصولی را غالباً با تاخیر به انک ملی تحویل و واریز می نمایند, لذا اکیداً خاطر نشان می نماید سردفران و دفتریاران دفاتر اسناد زمی اید صورتحاب درآمد ماهانه دفترخانه را تا پنجم ماه بعد به اداره درآمد اداره کل امور مالی تیم نمایند, تخلف از اجرای دستور ا تاخیر درپرداخت درآمدها موجب پیگرد انتظامی خواهد شد.

اصلاحی بخشنامه شماره 70359/8=54/12/17
صورت حساب درآمدها و مصرف اوراق بهادار
بند 100 - سردفتران و دفتریاران دفاتر اسناد رسمی مکلفند همه ماهه صورتحساب درآمد ماهیانه دفترخانه خود را در مرکز تحویل اداره کل امور مالی سازمان ثبت و در شهرستانها تحویل حسابدای ثبت مربوطه نمایند. صورتحساب باید حاوی انواع درآمد(حق الثبت و سایر درآمدهای وصولی) و شماره مشخصات مدرک پرداخت درآمدهای مزبور بحساب مربوط باشد اداره کل امور مالی در مرکز و روسا ثبت در شهرستانها موظفند در صورت عدم تسلیم صورتحساب جریان ا بلافاصله گزارش نمایند. روسا واحدهای ثبت باید ضمن مراقبت دقیق در اجرای این دستور صورتحسابهای تسلیمی هر ماه دفاتر را از هر جهت رسیدگی و با مستندات پرداخت تطبیبق و در صورت صحت ذیل صورتحاب گواهی و امضاء نمایند. میران کل ثبت مناطق نیز دقیقاً مراقب و هر ماه گزارش اجرای دستور را از روسا ثبتهای حوزه خود گرفته شخصاً بررسی و نظارت کامل بنمایند.(بند 248 مجموعه بخشنامه ها تا آخر سال 49 اصلاح شده)


اصل بیطرفی قاضی برای رسیدگی به امر حقوقی و طرق کشف واقع

اصل بیطرفی قاضی برای رسیدگی به امر حقوقی و طرق کشف واقع

 

 

 

 

در ساختار دادرسی سیستم قضایی ایران که از قانون نوشته تبعیت می کند اختیارات یک دادرس در رسیدگی به امر حقوقی و کیفری متفاوت است ، همیشه این سوال وجود که آیا وظیفه دستگاه قضایی در رسیدگی به دعاوی احقاق است یا فسخ خصومت ؟
اساساً باید به این نکته توجه نمود که چنانچه وظیفه دستگاه قضایی احقاق حق باشد در هیچ یک از مراحل دادرسی یک حکم قاطع و لازم الاجرا صادر نخواهد شد .زیرا طرفین در پایان هر مرحله خود را مستحق تجدیدنظرخواهی می دانند بنابراین وظیفه دستگاه قضایی فسخ خصومت مابین طرفین دعواست ، آنچه که با قبول نظریه اخیر به ذهن متبادر می شود آ ن است که باید در دعاوی اصل عدالت هرچند که عدالت نسبی باشد رعایت شود و یک دادرس در نهایت بیطرفی به فسخ خصومت و صدور رای بپردازد ، با توجه به سیستم دادرسی مدنی در حقوق ایران قاضی برخلاف سیستم دادرسی کیفری که وظیفه دارد خود تحصیل دلیل هم بنماید ، دادرس از جمع آوری ادله یا طرقی که سبب پیروزی یکی از طرفین شود منع شده است .
همیشه این سوال وجود دارد که چنانچه مدعی حقی به حقوق حقه خویش واقف نباشد آیا قاضی می تواند وی را راهنمائی نماید ؟ و آیا هر راهنمایی برخلاف اصل بیطرفی است ؟ به طور مثال اگر مدعی نداند که در صورت نداشتن دلیل می تواند مدعی علیه را قسم بدهد آیا دادرس می تواند وی را نسبت به حق خویش راهنمایی نماید ؟ پاسخهای کلی و تحلیل برخی از سوالات فوق در این نوشتار ذکر شده است امید است که مقبول واقع شود .

* طریقه کلی کشف واقع :
وظیفه قاضی در رسیدگی به امر حقوقی برای کشف واقع رعایت بی طرفی کامل می باشد ، منظور از بی طرفی عدم انجام اعمالی است که در اثر آن احتمال پیروزی یکی از طرفین دعوی بیش از طرف دیگر گردد ، و اما این اصل نیز از لسان شارع مورد بررسی قرار گرفته است ،در کتاب شرح لمعه - مبحث قضاء ، آداب قضاوت چنین آمده است : واجب است قاضی درگفتار و سلام کردن و نگاه کردن و دیگر اسباب احترام مانند اجازه ورود دادن و برخاستن و نشستن و گشاده رویی با دو طرف دعوا بطور مساوی برخورد کند و نیز واجب است به سخن اصحاب دعوات گوش فرا دهد و انصاف را در جایی که از او عملی سرمی زند که رعایت آن را ایجاد می کند نسبت به هر دو طرف رعایت نماید ،و همچنین تلقین کردن دلیل و مدرک به یکی از دو طرف دعوا یا هر چیزی که موجب ضرر برای طرف مقابل است حرام می باشد .
ماده ۳۵۸ آئین دادرسی مدنی سابق چنین مقرر می داشت ،هیچ دادگاهی نباید برای اصحاب دعوی تحصیل دلیل کند بلکه به دلایلی که اصحاب تقدیم یا اظهار کرده اند رسیدگی می کند ... ، البته این ماده در قانون آئین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ با کمال تعجب حذف گردیده است و تنها ماده ای که می تواند هم عرض این ماده باشد ماده ۱۹۹ آ . د . م است که چنین می گوید :در کلیه امور حقوقی ، دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوا ، هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد .
بدین ترتیب قاضی می تواند مستقیماً مبادرت به تحصیل دلیل نماید و لذا می تواند انجام هر تحقیقی را دستور می دهد که برای شناخت حقیقت و نهایتاً حل و فصل موضوع مفید واقع شود . طرفین دعوی نیز موظف هستند همکاری لازم را در انجام تصمیم مزبور بعمل آورند . در واقع کشف حقیقت وظیفه مشترک ی است که مستلزم همکاری طرفین دعوی و قاضی می باشد . بنابراین قاضی می تواند برحسب درخواست یک طرف دعوی در موارد مفید به کشف حقیقت از طرف دیگری دعوی بخواهد تا در تعیین میزان خواسته و ارائه حسابها و مدارک و تکمیل دلایل خواسته دعوی همکاری نماید که البته این درخواست استثنای تکلیف مدعی و قاعده : ( البینه علی المدعی و یمین عل المنکر ) به اثبات ادعاست .با آنچه که گفته شد می توان چنین نتیجه گرفت که : قاعده منع تحصیل دلیل در رسیدگی به امر حقوقی یک اصل بدیهی ایست و فلسفه و هدف آن حفظ بی طرفی دادگاه در رسیدگی به دعاوی مطروحه می باشد . دادرس می بایست به دعوایی که نزد وی طرح می شود در کمال بی طرفی رسیدگی نموده و به آنچه از آن استنباط می کند رای دهد و حق ندارد اطلاعات خارج خود را بکار برده و به علم خود در موضوع دعوی عمل نماید و الا متخلف محسوب می گردد .

دادگاه عالی انتظامی قضات در رای شماره ۳۱۳۷- ۱۳۴۹/۵/۳۱ اعلام داشته است :حاکم دادگاه به عنوان اینکه علم به بی حقی مدعی و حقانیت مدعی علیه داشته و برای احتراز از اینکه حکمی برخلاف حق نداده باشد . رعایت مقررات قانونی را ننموده است مختلف است . زیرا رعایت اصول محاکمات در جریان قضایا اولین تکلیف دادرس است وگرنه ممکن است که هر داردسی مطابق ذوق و سلیقه خود دعاوی را جریان داده و حل و فصل کند بدیهی است که معایب این کار به قدری است که قانونگزار از آن احتراز جسته و نخواسته است که تمام جریان امور قضایی با اراده و دلخواه دادرس اتفاق افتد و درست است که همه این مقدمات برای فسخ خصومت و احقاق حق بوده ولی نظر به منافع عمومی و اینکه تمایل بی جایی به نام رعایت وجدان پیش نیاید برای احقاق حق طرقی معین کرده و دادرس را مکلف به رعایت آن نموده و انحراف آن را تجویز نکرده است . بنابراین اصول و مقررات آئین دادرسی مدنی در رسیدگی به دعاوی حقوقی قواعدی آمره و تخطی ناپذیر محسوب می گردند ، دادگاه موظف است که فقط بوسیله ادله موجود در پرونده واقعیت آنچه که بین اصحاب دعوی گذشته است را دریابد و همچنین دادرس داد گاه پس از رسیدگی حق ندارد بدون دلیل و عذر موجه و توجیه دلایل تقدیمی را ترتیب اثر نداده و یا برخلاف دلایل موجود در پرونده استدلال نماید ، تضمین چنین اصلی علاوه بر تخلف انتظامی دادرسی نقض حکم صادره است چه آنکه دیوان عالی کشور در رای شماره ۱۱۴۹ ۱۳۱۸/۵/۱۵ چنین آورده :

وقتی معلوم نباشد که به چه جهت دادگاه به اسناد و اظهارات مدعی ترتیب اثر نداده است حکم نقض خواهد شد . دادرس در رسیدگی خود بمانند یک تاریخ نگار است که در واقعه ای که در گذشته رخ داده است تحقیق می نماید تا حقیقت آن را بدست آورد . با این تفاوت که در ما نحن فیه نمی تواند از هر وسیله ای استفاده کند هرچند که در سیستم کامن لا می توان از هر دلیلی برای روشن شدن قضیه استفاده نمود به شرط آنکه دلیل از نظر دادگاه قابل اعتماد Certificated باشد ، لکن در سیستم حقوقی ایران چون از سیستم حقوق نوشته تبعیت می کند طرق اثبات دعوی در م۱۲۵۸ قانون مدنی احصاء گردیده است و نمی توان از این دایره عدول یا تعدی نمود ، ارزش اثباتی ادله را نیز صراحتاً قانونگذار معین نموده است .

علاوه بر دلیل مندرج در مادة ۱۲۵۸ قانون مدنی ، کارشناسی معاینه و تحقیقات محلی مطابق مواد ۲۴۸ و ۲۵۷آئین دادرسی مدنی در اعداد ادله اثبات دعوی ذکر گردیده اند .

حال سوال اینجاست که آیا می توان اصول عملیه چون اصل برائت و اصل استصحاب را در زمرة دلایل آورد ؟ ادارة حقوقی وزارت دادگستری در نظر مشورتی مورخ۱۳۴۳/۳/۲۷ چنین اعلام داشته است : خاصیت دلیل آن است که برای اثبات دعوی بکار می رود بنابراین اصول عملیه خاصیت اثباتی ندارد و صرفاً دستور العمل برای حالت شک و تردید می باشد و خاصیت دلیل را ندارد ، البته نظریه مشورتی فوق متعلق به جلسه دادرسی در مرحله تجدیدنظر مسکوت است ، آیا یک دادرس میتواند با تمسک بر اصول عملیه و اینکه اصل بر صحت و عدم تحذیر است و با توجه به سکوت قانون دعوای متقابل تجدیدنظر خوانده را بپذیرد و آیا اصولاً یک دادرس میتواند در سایر موارد مشابه که قانون آئین دادرسی مدنی مسکوت است به اصول عملیه تمسک جوید ؟

قانون آئین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ تا حدودی بدین سوال پاسخ گفته است ، در این قانون اصلی پذیرفته شده بنام اصل لزوم تصریح قانونی برای رسیدگی به امر حقوقی بدین معنا که در موارد سکوت قانون نمی توان به اصول علیه تمسک جست و یا علم خود را در آنچه که از قانون فهمیده می شود جاری نمود ، در ماده ۷قانون فوق الذکر چنین آمده است ، به ماهیت هیچ دعوایی نمی توان در مرحله بالاتر رسیدگی نمود تا زمانی که در مرحله نخستین در آن دعوا حکمی صادر نشده باشد ، مگر به موجب قانون ، آنچه که از ملاک این مادة قانون متبادر می شود آن است که هیچ گونه تفسیری در موارد سکوت قواعد آمر ه دادرسی مدنی پذیرفته نیست و باید برای هرگونه رسیدگی مجوز و تصریح قانونی داشت ،

البته اصول عملیه چون اصل برائت و اصل استصحاب را می توان از قرائن قانونی یعنی نوعی دلیل دانست که اصحاب دعوی مانند دیگر امارات قانونی می توانند به آنها استناد نمایند کما اینکه اصل برائت در اصل ۳۷قانون اساسی و همچنین ماده۱۲۵۷قانون مدنی پذیرفته شده و اثبات ادعا بر عهدة مدعی گذارده شده است ،بنابراین اهمیت اصل برائت در دفاع از دعوی حایز اهمیت بسیار است .

* مواعد پذیرش دلیل و تخلف دادرس از مواعد قانونی در پذیرش دلایل :

مدعی یعنی کسی که ادعای وی برخلاف ظاهر است بایستی جهت اثبات ادعای خود دلیل تقدیم نماید و این اصل متکی بر ماده۱۲۵۷قانون مدنی است ، برای اثبات ادعا کافی نیست از ادله مورد قبول قانون استفاده نمود ، بلکه بایستی مقررات مربوط به تشریفات دادرسی نیز رعایت شوند .

به طور مثال دلایل می بایست در مواعد معینه به دادگاه تقدیم گردند : به طور مثال پس از تقدیم درخواست قبل از طرح دعوای اصل خواهان مکلف است که ظرف روز پس از پذیرفته شدن درخواست تامین دعوای اصلی را طرح نماید .

ماده ۱۱۲ آئین دادرسی مدنی حال چنانچه دعوا پس از ۱۰ روز طرح شود ، خوانده پس از اتمام ۱۰ روز درخواست لغو قرار تامین نماید ، قرار لغو می شود ، و خوانده موظف است چنانچه مایل باشد مجدداً درخواست تامین بدهد ، لکن باید توجه داشت که چنانچه مدعی علیه اقامه دلایلی نماید که دفاع از آن برای مدعی مقدور نباشد مگر با تحصیل دلیل و ارائه اسناد جدید در این صورت مطابق مادة ۹۷آئین دادرسی مدنی مدعی حق دارد که تاخیر جلسه را بخواهد ، در نتیجه دادگاه تکلیفی به رسیدگی ادله ای که خارج از موعد ارائه شده ندارد و عدم رسیدگی برای دادگاه تخلف محسوب نمی شود ، حکم شماره به ۱۱۶۴ -۱۳۳۱/۹/۳۰ دادگاه انتظامی قضات .

* تحصیل دلیل و جمع آوری ادله :


همانگونه که قبلاً ذکر شد دادگاه رسیدگی کننده به امر حقوقی از تحصیل دلیل منع شده است ، دادگاه مفهومی وسیع دارد و شامل جلسات اجرای قرار نیز می گردد لذا در جلسه اجرای قرار معاینه و تحقیق محلی هم دادرس مجری قرار حق ندارد برای یکی از اصحاب دعوا تحصیل دلیل نماید و مطابق با قرار صادره از سوی دادگاه بایستی اقدام نماید به طور مثال ، اگر موضوع قرار معاینه محل بازدید از محل سکونت خواهان باشد دادرس مجری قرار بایستی فقط به معاینه محل مذکور اکتفا نماید و چنانچه معاینه محل سکونت یا کسب و کار خوانده هم ضروری باشد حق اقدام به آن را ندارد ، چگونگی اجرا قرار تحقیق و معاینه محلی باید مطابق قرار صادره و قرار باید مطابق با درخواست باشد .

* تفاوت ادارة دلایل با تحصیل دلیل :

اساساً اداره دلایل به عهده دادرس است و نباید آن را با جمع آوری و تحصیل دلایل اشتباه نمود ، اداره دلایل از جمله اختیارات دادرس برشمرده شده است . واو می تواند به هر طریقی که صلاح بداند دلایل را اداره نماید و حتی در بعضی ازموارد می تواند به دلایل ابرازی کوچکترین توجهی ننماید ، البته در این مورد باید تفکیک قایل شد .

بین زمانی که دادرسی اساساً از رسیدگی به شکایت خودداری می نماید و هنگامی که وی به دلایل ابرازی توجه نمی کند ، در مورد اول دادرسی اساساً به شکایت رسیدگی ننموده یا اینکه صدور حکم را به تاخیر می اندازد که مطابق م ۵۹۷ق . م . ا . روی مجازات خواهد شد ،و در صورت دوم وی به دلایل ابرازی توجه نمی کند که مطابق بند ج م ۳۴۸ آ . دم . از جهات تجدیدنظر خواهی برشمرده شده و می توان از چنین تجدیدنظرخواهی نمود ،دادرس پس از دریافت دادخواست و تشخیص مورد اختلاف و حکم منطبق با قضیه در قوانین موضوعه کشوری در صورتی که حکم قضیه بر فرض صحت دعوی خواهان به نفع او باشد به ادله خواهان رسیدگی می کند و الا هرگاه بر فرض صحت دعوی خواهان حکم قانونی به نفع او نباشد رسیدگی به ادله لازم نبوده و قاضی می تواند حکم به بیحقی خواهان صادر نماید ،تقدم و تاخر در رسیدگی به دلایل استنادی به عهدة قاضی بوده و او می تواند به هر وسیله و طریقی که او را زودتر به نتیجه نهایی برساند متوسل شود فرضاً اگر خواهان در دادخواست تقدیمی به شهادت شهود و معاینه و تحقیقات محلی استفاده کرده باشد قاضی می تواند ابتدا قرار معاینه و تحقیق محلی صادر کند و بعداً اگر لازم باشد به استماع شهادت و احضار شهود بپردازد و دادرس موظف نیست به دلایل به همان نحو و ترکیبی که خواهان یا ( خوانده ) استناد نموده رسیدگی نماید .

همچنین اگر دادگاه رسیدگی به ادله ای را ضروری تشخیص ندهد می تواند از رسیدگی به آن خودداری نماید به طور مثال در فرض فوق الذکر که تحقیقات محلی و شهادت شهود هر دو مورد تقاضا می باشد اگر دادگاه با صدور قرار تحقیق محلی و اجرای آن دعوی را روشن و محرز دانست و احتیاجی به استماع شهادت شهود نداشت می تواند از رسیدگی به آن امتناع ورزد ، البته بدیهی است که اکثر قضات با تجربه به کلیه ادله های ابرازی توجه می نمایند تا به یک دادرسی و حکم عادلانه دست یابند ،طبق رای ۶۳۴ - ۹۳۰۹/۹/۲۵ دادگاه عالی انتظامی قضات : در اثنای محاکمه و رسیدگی وکیل مدعی اسنادی به محکمه تقدیم داشته و محکمه بدون اینکه مفاد آن اسناد را به وکیل مدعی علیه ابلاغ کند از نظر اینکه اسناد مزبور تاثیری در کار نداشته و در رای هم بدان استناد نکرده و مبادرت به انشای رای نموده و حکم را حضوری معرفی کرده تخلف نیست ، همچنین دیوان عالی کشور در رای شماره ۱۶۰۶ - ۱۳۱۸/۷/۱ اعلام داشته است ، بازجویی از اهل محل وقتی تاثیری در قضیه نداشته باشد قابل قبول نیست ، امور یاد شده فوق و بسیاری موارد دیگر اداره دلیل محسوب می گردند و مورد منع قانونگزار قرار نگرفته اند ، لکن تحصیل دلیل عبارتست از آنکه قاضی از حد بی طرفی فراتر رفته و با تحصیل دلیل به نفع یکی از اصحاف دعوی کفه ترازو را نسبت به او متمایل نماید .

* مقررات تضمین کننده اصل بی طرفی یا ضمانتهای اجرایی اصل بی طرفی :

در این سرفصل به مجموعه قواعد و مقرراتی پرداخته می شود که ضامن بی طرفی دادرسی در جلسه دادرسی است . از جمله مواد آئین دادرسی مدنی که ضامن اصل بی طرفی است می توان به م ۹۱ آ . د . م جهات رد دادرسی اشاره نمود ،فلسفه جهان رد دادرسی این است که قاضی درگیر مسایل احساسی و عاطفی نگردد و تحت
تاثیر روابط فوق اقدام به صدور رای ننماید ، بطور مثال وی تحت تاثیر قرابت سببی یا نسبی قرار نگیرد هرچند که ممکن است دادرسی عادل باشد لکن قرابت فوق الذکر می تواند وی را از تفکر آزاد در پرونده محروم نماید و بهرحال موجب می شود که احساس و توجه قاضی به یک طرف جلب شود ،

ممکن است که در اینجا این مسئله طرح شود که : مگر در نظام قضایی ایران قاضی عادل نیست ؟ پس چرا باید وی را محدود نمود ؟
جواب : عدالت نتیجه عملکرد قبلی قاضی ایست یعنی وقتی بررسی ها نشان دهد که قاضی مرتکب گناهان کبیره نشده و اصراری بر صغیره نداشته است می توان گفت که وی عادل است ، اما این به معنای عصمت نیست ، یعنی بر این معنا نیست که قاضی دچار اشتباه غیرعمدی نخواهد شد و از آنجا که جهات رد دادرسی ، قاضی را در معرض این اشتباهات قرار می دهد

بنابراین قانونگزار به منظور حفظ و حفاظت از شخص قاضی جهات رد را الزامی کرده است ، بلکه اگر قاضی عصمت داشت جهات رد در مورد وی کاربرد نداشت ، همانند قضیه عقیل برادر حضرت علی ( ع ) که هنگامی که سهم بیشتری از بیت المال به علت تنگدستی طلب نمود ، حضرت با نزدیک کردن یک آهن تفته شده وی را از آتش دوزخ نهیب داده یا اینکه حضرت بر دعوای زره خویش با یک مرد یهودی در یک محکمه در یک جا نشست و موارد یادگیری که می توان در قضاوتهای حضرت علی و سایر ائمه معصوم یافت .

* جهات رد دادرس :

قانون گذار در جهات رد از چند محور رعایت اصل بی طرفی را در قضات تضمین کرده است :
۱ - محور قرابت و عواطف خانوادگی
۲ - استفاده از خدمات طرف پرونده ، یعنی اگر طرف پرونده تحت قیمومیت و خدمت قاضی باشد قانونگزار از این جهت قاضی را محدود کرده است که رابطه قانونی فوق
الذکر موجب خدشه به اصل بی طرفی نشود .
۳ - جهت دیگر ، جهت نزاع قبلی است که قانونگزار نخواسته که خاطرات و سوابق مربوط به آن نزاع ذهن قاضی را به خود مشغول کند و وی را به تصمیمی بکشاند که عادلانه نیست .
۴ - منافع شخصی ، چون منافع شخصی موجب تمایل شخص به منفعت می شود از این جهت هم خواسته راه مسدود شود تا قاضی به این وسیله بی طرفی وی مورد خدشه قرار نگیرد .

تضمین اجرای رعایت جهات رد مجازات های انتظامی ایست علاوه بر این ضمانت اجرای دیگری که وجود دارد بی اعتباری تصمیم قاضی ایست به این صورت که اگر با جهات رد و رسیدگی کرده باشد بدون مهلت می توان از این حکم تجدیدنظر خواهی خواست ، بند د . م . ۳۴۸ آ . د . م و م ۲۳۶ آ . د . ک م ۲۴۰ آ . د . ک ، از مسایل دیگری که تضمین می کند جهاتی را که بی طرفی در آن ذکر شده است آن است که اگر قاضی با وجود جهات آنها را رعایت نکند و جانبدارانه به پرونده رسیدگی کند و اینکه هر حکم مستند به جهات رد دادگاه باشد این حکم قطعی نیست اما اگر قاضی مستوجب جهات رد رسیدگی نماید این حکم قطعی نیست ،

از جمله مقررات دیگری که به منظور رعایت اصل بی طرفی در شخص قاضی تدوین شده است تبصره م ۱۳۳ آ . د . م ایست ، قاعده امری بودن قوانین شکلی ، تا به این وسیله بی طرفی قضات را تضمین کند ، یعنی قاضی محدود گردد ، و به سلیقه خود عمل نکند .

مثال : قاضی ملزم شده است برای دفاع از دادخواست حداقل مهلت ۵ روزه به طرف بدهد ، ( م ۶۴ آ . د . م ) بنابراین نمی تواند مهلت ۲ روزه بدهد و این دلیل بر حساسیت خاص قانونگزار است نسبت به رعایت بی طرفی از جمله مسایل دیگری که اصل بی طرفی را تضمین کرده این است که به قاضی اختیار داده نشده که بدون تقاضای مدعی مراسم قسم برگزار کند ، بنابراین اگر قاضی حتی تمایلی به محکوم کردن
داشته باشد ، راساً نمی تواند زمینه محکومیت را خودش فراهم کند ،

م ۲۸۳ آ . دم . از جمله ضوابط دیگری که اصل بی طرفی قاضی را تضمین می کند ضرورت ۲ مرحله ای بودن رسیدگی هاست ، که بدین وسیله تصمیمات قاضی بدوی توسط قاضی عالی کنترل و نظارت شود ، ضابطه دیگر این است که حتی اگر تجدیدنظر خواه بر عدم صلاحیت قاضی ایراد نگرفته باشد دادگاه تجدیدنظر می تواند به این موضوع رسیدگی کند که آیا قاضی دادگاه بدوی بی طرفی را رعایت کرده است یا خیر .

تبصره م ۳۴۸ آ . د . م ضابطه دیگر که به منظور اعتدال در رسیدگی ها توسط قانونگزار مقرر شده اعطای حق ایراد به طرفین پرونده است که به قاضی تذکر بدهند اگر صلاحیت رسیدگی به لحاظ جانبداری از یک طرف ندارد از رسیدگی امتناع کند و حتی اگر قاضی توجه نکند به این جهت طرفین می توانند از حکمش تجدیدنظر خواهی کنند ،

بند ۱ م ۸۴ آ . د . م نظامنامه تشخیص انواع تقصیرات قضات ، قضات را از تشکیل حزب و دسته ممنوع کرده است به خاطر اینکه اعتدال در تصمیمات رعایت شود و ناخودآگاه منافع حزب متبوعش در ذهنش نیاید و اگر قاضی این موضوع را رعایت نکند مجازات انتظامی دارد ، حتی برای عدم رعایت بی طرفی به شرطی که از غلظت لازم برخوردار باشد یعنی جانبداری وی از یک طرف مبرهن و آشکار باشد به عبارت دیگر غرض ورزی نسبت به یک طرف بکند دارای مجازات کیفری است ، م ۶۰۵ ق . م . ا .
نتیجه اینکه ضمانت اجراهای قانونی که هم برای رعایت اعتدال قانونگزار مقررهایی را وضع کرده است و برای عدم رعایتش ۳ اثر گذاشته است ،
۱ - بی اعتباری تصمیم قاضی ،
۲ - مجازات انتظامی قاضی ،
۳ - مجازات کیفری قضایی .

* عوامل تضمین کننده بی طرفی ، از منظر عملی ، یا قضاوت :

۱ - عدم درخواست از طرفین پرونده : قاضی تحت هیچ شرایطی نباید از طرفین پرونده درخواست داشته باشد ، به عنوان مثال اگر بستگان قاضی نیاز به اشتغال داشته باشند قاضی نباید از مدیرعامل شرکتی که نزد خودش پرونده دارد درخواست پذیرش
کند ، چرا که خودبه خود قاضی را مدیون و وام دار شخص قرار می دهد و به بی طرفی وی لطمه وارد می کند .

۲ - عدم پذیرش هدیه و منع دریافت هرگونه یادگاری :حتی اگر یکی از طرفین پرونده هدیه ای علمی به قاضی بدهد بطور مثال کتابی به عنوان یادگاری ، پذیرش این هدیه باعث می شود که ناخواسته نسبت به وی تمایل پیدا کند .

۳ - عدم قبول انجام وظیفه اداری در قبال جبران مادی که به منظور ارتشاء است و مجازات کیفری دارد ، و مجازات کیفری از این جهت است که در نتیجه صد درصد تصمیم قاضی تحت تاثیر این واقع قرار می گیرد .


۴ - عدم پذیرش دعوت برای شرکت در مراسم ایشان : به عنوان مثال یکی از طرفین پرونده مذهبی است که مراسم مذهبی برگزار می کند . قاضی حتی در این مراسم نباید شرکت کند با این که منع قانونی ندارد ، مطلب دیگر که باید رعایت شود عدم پذیرش یکی از طرفین برای گفتگو در غیاب طرف دیگر ، که این هم باعث می شود که ارتباط قاضی با یکی از طرفین تبدیل به گفتگویی دو سویه شود و گفتگوی دو سویه زمینه ای برای ایجاد ارتباط است .

عدم خضوع بیش از حد در برابر مسئولین مافوق زیرا این خضوع افراطی باعث می شود که ارباب رجوع در صورت یاس از ایجاد ارتباط مستقیم با قاضی در کنار مسئول مافوق وی قرار بگیرند و از طریق مسئول مافوق درخواستهای خود را برای قاضی مطرح کنند ، و چون قاضی نسبت به مقام مافوق تواضع دارد با پذیرش درخواست مافوق از حالت بی طرفی خارج خواهد شد ،

عدم درخواست از دستگاه های اجرایی زیرا اگر دستگاه اجرائی خدمتی به قاضی کرد در مقابل سعی خواهد کرد از ما به ازاء این خدمت هم بهره مند شود و چون قاضی در مقابل دستگاه بدهکاری دارد نخواهد توانست آزادانه در مقابل درخواست آن دستگاه موضع نماید .

از جمله موارد دیگری که قاضی باید مدنظر داشته باشد این است که هیچ نقطه ضعفی در برابر مسئولین نباید برجا بگذارد ، چرا که اگر نقطه ضعفی داشته باشد ، برای آن نقطه ضعف مجبور خواهد شد درخواستهای وی را بپذیرد در حالیکه اگر نقطه ضعفی نداشت با قدرت می توانست در مقابل درخواست مسئولش بایستد .
* نتیجه گیری :با آنچه گفته شد و مورد نقد و بررسی قرار گرفت می توان به این نتیجه گیری رسید که اساساً در دعاوی حقوقی دادرس حق هیچ گونه تامین دلیل برای هیچ یک از طرفین دعوا را ندارد ،لکن باید با وجود تضمینهای ذکر شده برای رعایت اصل بی طرفی نهادهای نظارتی چون دادسرای انتظامی قضات و دادگاه انتظامی قضات با تمام محدودیتهای پذیرفته شده نظارت خویش را بر امور رسیدگی به پرونده ها چون گذشته پیگرانه ادامه دهند تا هیچگاه یک مدعی حق و یا مستحق یک حق از دریافت حقوق حقه خویش مایوس نگردد تا سایة شاهین عدالت سایه گستر کلیه احکام باشد ، و اصول دادرسی اسلامی باید در کلیه مراحل موردتوجه قرار گیرد ،امید است که با خواندن این نوشتار بنده را از نقدهای دلسوزانه و محبت آمیز خویش بی نصیب نگذارید .
اصل بیطرفی قاضی برای رسیدگی به امر حقوقی و طرق کشف واقع - آرش شکرریز
فهرست
منابع :
۱ - حقوق مدنی جلد ۶ ، مرحوم دکتر سیدحسن امامی .
۲ - جرائم کارکنان دولت ، دکتر علی مهاجری .
۳ - ادله اثبات دعوی ، دکتر ایرج گلدوزیان .
۴ - آئین دادرسی مدنی جلد ۲ ، مرحوم دکتر احمد متین دفتری .


تحصیل دلیل از طرق نامشروع از منظر فقه و قانون

تحصیل دلیل از طرق نامشروع 

علاوه بر مشروع و قانونی بودن دلیل جهت ارائه به دادرس، طریق تحصیل آن نیز باید به نحو شرعی و مطابق با قانون باشد. مهمترین دالیل در اثبات یک امر به خصوص واقعه مجرمانه چنانچه در تحصیل آن ضوابط قانونی و شرایط مقرر نادیده گرفته شده باشد، فاقد اعتبارند. این امر به ویژه در مرحله تحقیقات مقدماتی بسیار پراهمیت است. چرا که عدم رعایت اصل مشروعیت در طرق تحصیل دلیل میتواند ادله تحصیلی را در معرض بیاعتباری و بطالن قرار داده یا آن را در حد یک اماره و اوضاع و احوال متزلزل سازد. کلید واژه ها: دلیل – تحصیل دلیل – دلیل اخباری – دلیل احرازی-مشروعیت یا عدم مشروعیت- دالیل تحصیلی 1 -وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه و دانشجوی دوره ی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه عدالت 68 جستاراهی فقه وحقوق سال اول - شماره دوم - پاییز 1393 مقدمه و کلیات قدر مسلم نیل و تحصیل به یک دادرسی عادالنه و به دور از غرض ورزی توسط اصحاب دعوی و دادگاه زمانی حاصل می گردد که طرق تحصیل و تقرب به خواسته اعم از خواسته حقوقی یا طرح شکایت در مقام اعالم جرم باکمال انصاف سازگاری داشته باشد. این مهم به عنوان دستاورد عمیق و مهم در دادرسی زمانی حاصل می گردد که دادگاه به عنوان مرجع تظلم خواهی در راس این هرم در هدایت بخشی عواملی که موجبات این فرایند و بازخورد را بسترسازی می کنند در نهایت سالمت و اعتماد چنین اهدافی را به درستی فراهم آورد. آنچه شرایط و ارکان این طرق را فراهم می گرداند در نگاه به خواسته از حیث حقوقی یا کیفری دارای مفارقت می باشد. یعنی اینکه در دعوای حقوقی این دادگاه است که رابطه مستقیم و محسوس خویش را با ادله تعریف شده به پیوست دادخواست اعالم می دارد ولیکن در شکایت کیفری مرجع تحقیق و تکمیل به نحو مغارفه و تلفیقی در تکامل شکایت نقش دارد. به تعبیر بهتر این که در مراجع کیفری با توسل به ضابطین در پرورش دالیل تحصیل شده اقدام می گردد ولیکن در سایر مراجع این مقوله باز مانده و نقش انفعالی را دارند. سیر تاریخی طریق تحصیل دلیل و روشهای اثبات دعوای کیفری از منظر تاریخی روشهای اثبات دعوای کیفری تحولی عظیم را پشت سر گذارده است. در این روند تاریخی میتوان 5 مرحله را از یکدیگر تمیز داد که در ذیل به نحو اختصار از آنها یاد میشود. 1 -دوره باستان: مشخصات این دوره عدم ارزش اصل برائت، نظر رؤسای قبایل در مورد ارزش دالیل، تحلیل بار اثبات بیگناهی بر دوش متهم و توسل به آزمایشهای ماوراءالطبیعه است. برای مثال با ریختن سرب گداخته بر روی بدن متهم یا مجبور کردن او به راه رفتن میان شعلههای آتش و اموری از این دست پی به بیگناهی یا گناهکاری متهم میبردند. 2 -دورهی مذهبی: در این دوره برخالف دوره باستان، نظر رؤسای ادیان در بیگناهی اشخاص معیار بود. احکام به نام خداوند صادر میگشت و مجازات نیز از طرف حاکم دینی تعیین میشد. 69 جستاراهی فقه وحقوق سال اول - شماره دوم - پاییز 1393 3 -دوره قانونی: در این دوره، دالیل اثبات هر جرم را قانون تعیین و تعرفه مینماید. یکی از ارکان تشکیل دهنده جرم، همان دالیل قانونی میگردد و بدون وجود دلیل تبیین شده از طرف قانونگذار جرم موردنظر قابل اثبات نیست. از خصوصیات این دوره اهمیت و نقش اقرار متهم در اثبات گناهکاری وی است. اقرار متهم به تنهایی برای اثبات هر جرمی کافی است و در صورت اقرار وی قاضی را ازهر دلیل دیگری بینیاز می سازد و باید وی را محکوم کند. به عبارتی »شاه دلیل« دالیل در این برهه، اقرار است. یعنی دارای همان اعتباری است که امروزه در امور حقوقی و آیین دادرسی مدنی دارد. این نکته از آن جهت حایز اهمیت است که با عدم دسترسی قضات و مقامات قضایی و اجرایی به راههای علمی و منطقی کشف و اثبات جرم تنها دلیل مؤثر و قابل دسترس در نزد آنان همان اقرار بود که واضح است این مسأله، شکنجه جهت اخذ اقرار را نیز مشروع و رایج میگرداند. به عبارتی سادهترین راه اثبات جرم توسل به شکنجه بوده تا از متهم اعتراف بگیرند. 4 -دوره معنوی: در این مرحله نقش قاضی و هیأت منصفه پررنگ میشود. آنها باید با استقالل و آزادی کامل و وجدان پاک هر دلیلی را ارزیابی کرده و هنگامی که از صحت آنها مطمئن شدند با امتناع کامل وجدانی رأی بر محکومیت متهم و مجازات وی صادر کنند. در این مرحله نفس دلیل مهم نیست بلکه ایمانی که در قاضی ایجاد کرده اهمیت دارد. به این ترتیب دادگاه میتواند به گفتههای یک شاهد بیشتر اعتماد کند در حالی که به گواهی ده شاهد هیچ وقعی 1 نگذارد. 5 -دوره علمی: استفاده از نظریههای کارشناسی و بهرهمندی از ابزارهای علمی ویژگی این دوره در خصوص تحصیل دالیل است. این دوره، تحول و تکامل دوره معنوی است و دادرس برای امتناع وجدانی خود از نظرات کارشناسان و متخصصین استفاده میکند. 1-حکم شماره 1211 مورخ 10/9/1311 شعبه 2 دیوانعالی کشور: »حکم به ثبوت جرمی به موجب گواهی یک نفر گواه در صورتی که موجب اطمینان دادگاه واقع شود مانع قانونی نخواهد داشت.« 70 جستاراهی فقه وحقوق سال اول - شماره دوم - پاییز 1393 تخصیص بحث در حقوق ایران دالیل قانونی در بخشی از جرایم در حقوق کیفری ایران جایگاه دارد )رجوع به مواد 68 ،114 ، 128 ،153 ،168 ،199 و 231 از قانون مجازات اسالمی در باب زنا، لواط، مساحقه، قذف، حد مسکر، سرقت مستوجب حد و قتل(. که با توجه به این که ابواب فوق در مورد حدود شرعیه و قصاص بوده و برگرفته از حقوق اسالمی است به نظر میرسد در امتداد ادله مذهبی باشد. اما در مورد بخشی دیگر از جرایم که همان تعزیرات و نیز مجازاتهای بازدارنده است دالیل معنوی حاکم هستند و این خود دلیل نیست که حائز اهمیت است بلکه نیل دادرس به امتناع وجدانی است که هدف مقنن میباشد. دالیل علمی نیز در حقوق موضوعه ما کاربرد دارد. البته از این دالیل در حقوق شکلی کیفری استفاده شده، مانند مادهی 88 قانون آیین دادرسی کیفری در خصوص معاینه اجساد و جراحات و آزمایشهای پزشکی توسط پزشکی قانونی یا پزشک معتمد و متخصص و نیز مادهی 83 از همان قانون در خصوص اظهارنظر از اهل خبره از قبیل داروساز، مهندس، ارزیاب و... . در نتیجه باید بیان کرد در امور کیفری در اغلب موارد، دالیل، قراین و امارات محدود و مقید نیست و هر امری میتواند برای قاضی امتناع وجدانی به وجود آورد. )آخوندی، ص 80 و 81 ، .)1388 اعتبار تحصیل دلیل از طریق نامشروع از منظر حقوق تطبیقی قبل از هر نکتهای بیان این مطلب حائز اهمیت است که اعتبار تحصیل دلیل از طریق نامشروع در قوانین کشورها متفاوت است. در بعضی کشورها، عامل تحصیل دلیل غیرقانونی قابل مجازات است ولی همچنان دلیل تحصیل شده معتبر است. توضیح آنکه نهی قانونگذار در این زمینه تنها امری حکمی نسبت به عامل بوده و موجب فساد و تباهی از امر موضوعی تحصیل شده نمیگردد. به عبارتی ماموری که از طریق نامشروع تحصیل دلیل کرده و از امر قانونگذار تخطی نموده مستوجب مجازات است اما دلیلی که کشف نموده همچنان معتبر بوده ً و اهمیت خود را داراست. در قوانین بعضی کشورها نیز تحصیل دلیل از طریق غیرقانونی مطلقا 71 جستاراهی فقه وحقوق سال اول - شماره دوم - پاییز 1393 بیاثر بوده و عالوه بر مجازات مأمور به آن دلیل نیز توجهی نمیکنند. برای مثال در کشورهایی که تحت حقوق کامنال قرار دارند قاعده بیاعتباری ادله غیرقانونی محدود به اقرار ناشی از شکنجه، شهادت و سوگند ناشی از اجبار نیست و نادیده گرفتن دیگر حقوق دفاعی متهم همچون ضرورت تفهیم اتهام، رعایت حقسکوت و حق دسترسی به وکیل مدافع نیز به استناد ً از همین قاعده ممکن است. در فرانسه گاهی این دالیل بیاعتبار کامل تلقی نمیشوند مثال مکالمات تلفنی به عنوان اماره استفاده میکنند. یعنی طریق نامشروع تحصیل دلیل موجبات تنزل ارزش و بیاعتباری کامل را فراهم میآورد. همچنین دیوان فرانسه از اختیارات وسیع خود برای کنترل تحقیقات موجود در پرونده استفاده میکند و میتواند طرق غیرموجهی را که فاقد مستند قانونی بوده را نفی و رد کند. مصادیق طرق نامشروع تحصیل دلیل: 1 -شکنجه: اعالمیه جهانی حقوق بشر که نمایانگر آرمانهای مشترک بشری است در ماده 5 خود چنین اعالم میکند: »احدی را نمیتوان تحت شکنجه یا مجازات یا رفتاری قرارداد که ظالمانه یا برخالف انسانیت و شئون بشری یا موهن باشد.« بند 1 ماده 14 کنوانسیون جهانی حقوق مدنی و سیاسی به عنوان حمایت از افراد در برابر این رفتارهای غیرانسانی نیز مقرر کرده: »هر کس حق دارد در برابر تعقیب، شکنجه و آزار پناهگاهی جستجو کند و در کشورهای دیگر پناه اختیار کند.« در همین راستا رجوع به اصل 38 از قانون اساسی جمهوری اسالمی ایران نیز خالی از فایده نیست: ))هر گونه شکنجه برای گرفتن اقرار و یا کسب اطالع ممنوع است. اجبار شخص به شهادت، اقرار یا سوگند مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است. متخلف از این اصل طبق قانون مجازات میشود((. 72 جستاراهی فقه وحقوق سال اول - شماره دوم - پاییز 1393 مادهی 578 از قانون مجازات اسالمی نیز جهت ضمانت اجرا بخشیدن به این اصل قانون اساسی چنین مقرر نموده: »هر یک از مستخدمین و مأمورین قضایی یا غیرقضایی دولتی برای اینکه متهمی را مجبور به اقرار کند اذیت و آزار بدنی نماید عالوه بر قصاص یا پرداخت دیه حسب مورد به حبس از 6 ماه تا 3 سال محکوم میگردد و چنانچه کسی در این خصوص دستور داده باشد فقط دستور دهنده به مجازات حبس مذکور محکوم خواهد شد و اگر متهم به واسطهی اذیت و آزار فوت کند مباشر مجازات قاتل و آمر مجازات آمر قتل را خواهد داشت.« از مطالعه در موارد مذکور این نتیجه حاصل میگردد که مقنن در پی مجازات مأمورین شکنجهگر بوده و در مواردی نقض شدید حقوق متهم اقرار یا شهادت یا سوگندی که از این طریق حاصل گردیده را به دلیل صدمه اساسی به اراده آزاد متهم محکوم به بطالن دانسته است. آیا در صورتی که ادله تحصیل شده به روش غیرقانونی و با نقض شدید حقوق متهم چون شکنجه به دست آمده دارای واقعیت باشد، میتوان آن ادله را معتبر دانست؟ در خصوص پاسخ به این مسأله میبایست قایل به تفکیک بین ادله اخباری و ادله احرازی شویم. توضیح آنکه ادله احرازی امور خارجی و عینی هستند که قاضی از طریق آنها پی به وجود و وقوع جرم میبرد و همان امارات و قواین و اوضاع و احوال هستند که فی الواقع همان امره قضایی معارفه می گردند. بر این مبنا اظهارات متهم که حاوی مطالبی مثل محل دفن جسد مقتول باشد، ولو به طریق غیرقانونی بیان شده باشد، چون در واقع بیان امور خارجی و عینی هستند که در عالم خارج موجود است، نمیتوان قایل به بیاعتباری آنها گشت. اما ادله اخباری که همان خبر دادن اشخاص تحت عناوین اقرار، شهادت و سوگند است در صورت تحصیل از طریق نامشروع محکوم به بیاعتباری هستند. این تمایز از آن جهت است که اوضاع و احوال خارجی را نمیتوان معتبر یا غیرمعتبر تلقی کرد بلکه استنباط قضایی از این امارات و قراین است که به صفت معتبر یا غیرمعتبر متصف و متصل میگردد. اگرچه ادله اخباری دارای ناقلیت نمی باشند و منشا اثر حقوقی را به دنبال ندارند ولی در نهایت قاضی و دادرس می تواند با قالب پذیری از این شرایط مسیر صحیح و درست دادرسی را ترسیم نماید. 73 جستاراهی فقه وحقوق سال اول - شماره دوم - پاییز 1393 2 -حقههای پلیسی: یکی دیگر از طرق تحصیل دلیل مشروع به نحو نامشروع حقه ها و ترفندهای پلیسی است. برای مثال میتوان به انجام عملیات تحت پوشش برای جمعآوری اطالعات از طرقی چون: هم سلول شدن با متهم، حیله و صحنهسازی در ضمن تحقیق از متهم، قرار دادن میکروفن و ضبطصوت و دوربین عکاسی به نحو مخفیانه یا تغییر قیافه و پوشیدن لباسهای مبدل و کمینگیری اشاره کرد. همچنین گاهی نیروهای پلیسی با وعده دادن به زندانیان هم بند متهم، سعی در کسب اسرار وی می کنند. در این مورد نیز سوالی که مطرح میشود این است که آیا این روشها موافق مقررات است یا خیر؟ در خصوص این مطلب اشاره به مادهی 129 قانون آییندادرسی کیفری مفید است. ذیل این ماده این گونه مقرر میدارد: »سواالت باید مفید و روشن باشد. سواالت تلقینی یا اغفال یا اکراه و اجبار متهم ممنوع است.« به نظر میرسد بیشتر موارد فوقاالشعار نوعی فریب و اغفال متهم باشد و اصل امانت و صحت دالیل در این خصوص رعایت نگردیده باشد. در همین زمینه توجه به دو استفتاء نیز حایز اهمیت است: 1 .آیتالله مکارم شیرازی: »بیشک اقراری معتبر است که بدون فشار و تهدید انجام شود ً با قراین روشن شود که اما اگر اقرار گیرنده مرتکب خالف شود و اقراری با فشار بگیرد و بعدا اقرارکننده حقیقت را افشا کرده است معتبر است« که این نظر با توجه به بحث ادله احرازی و ً مطرح کردیم در خصوص ادله احرازی متجانس است. اخباری که سابقا 2 .آیت الله نوری همدانی: »اگر اقرار از روی اغفال و پرسشهای تلقینی باشد، معتبر نیست قاضی نباید با به کار بردن جمالت اغفال کننده برای کشف حقیقت مرتکب عملی برخالف عدالت شود، اگر متهم اقرار به جرم خود کند یا شهود با رعایت شرایط قانونی شهادت به ارتکاب جرم از سوی متهم دهند این موارد میتواند موجب علم قاضی شود.« به طور کلی باید بر این اعتقاد بود که هر زمان که اراده آزاد برای اقرار به جرمی وجود نداشته باشد، نمیتوان آن چه از طریق استماع نوارهای ضبطصوت و مکالمات تلفنی به دست میآید را معتبر دانست. قضات هنگام قبول نتایج به دست آمده به این مطلب تصریح میکنند که اگر متهم 74 جستاراهی فقه وحقوق سال اول - شماره دوم - پاییز 1393 اظهارات قبلی خود را تأیید کرده و قانون آن را مورد ایراد و اعتراض قرار نداده باشد میتوان آنها را پذیرفت. به عنوان مثال متهم اقرار کند که هر آنچه در ضبطصوت یا مکالمات تلفنی گفتهام را تأیید میکنم. اما به نظر میرسد این مورد نمیتواند مالک صحت و درستی اتهام باشد و متهم باید در محضر قاضی و در زمان دادرسی پس از تفهیم اتهام و ارائه دالیل مستند از سوی قاضی محکمه و دادستان به جرم خود اعتراف کند. چرا که اراده آزاد تنها به این معنا نیست که شخص بدون اجبار سخنی را بیان کند. اگر متهم در مراودههای خود سخنانی گفته باشد که در جلسه دادرسی از بیان دوباره آنها امتناع ورزد این سخنان را نمیتوان دلیل اثبات جرم دانست. اقرار زمانی دارای آثار قانونی است که متهم با اطالع از اتهام خود طی دادرسی و نزد قاضی و با رعایت طرق تحصیل دلیل و ارزیابی و بررسی آنها به جرم خود اعتراف کند و به نظر میرسد عدم تصریح قانون به منزله اعتبار آن نیست. 3 .روشهای علمی و پزشکی در بازپرسی: در بعضی کشورها با توجه به روشهای جدید علمی و با بهرهگیری از فناوریهای پزشکی و روانپزشکی بازپرسی و تحقیقات مقدماتی از متهم به عمل میآید. در زیر به مصادیقی از این روشها میپردازیم: - به کار بردن و استفاده از دروغ سنج و ثبت عکسالعملهای هیجانی شخص تحت بازجویی، به این صورت که با بررسی سواالت مطروحه و مطالعه منحنیهای ثبت شده جواب های دروغین کشف و آشکار میگردد. - هیپنوتیزم و نیز استفاده از مواد نارکوتیک و مخدر که از آن به »نارکو آنالیز« تعبیر میشود. البته استفاده از این مواد باید در دو مرحله مورد توجه قرار گیرد: 1 -در مرحله تحقیقات مقدماتی: در این مرحله استفاده از این روش مردود شناخته شده چرا که اوال استفاده از متهم به عنوان ً محصول این گونه آزمایشها وسیله و »حیوان آزمایشگاهی« مخالف با کرامت انسانی است. ثانیا که از تداخل وجدان آ گاه و ناخودآ گاه متهم ناشی میشود از دیدگاه علمی قابل اعتماد نیست. )آَشوری، 1386 ،ص 295 )2 -در مرحله اجرای حکم: در این مرحله هدف درمان محکوم علیه 75 جستاراهی فقه وحقوق سال اول - شماره دوم - پاییز 1393 با استفاده از این مواد و تأثیر نهادن بر سلسله اعصاب متهم و ایجاد میل به خواب و کاستن از ً در مجرمین خطرناک است در این مرحله اگر شرایط پزشکی مناسب جهت مقاومت وی و عمدتا حال متهم که بیمار نیز هست رعایت گردد مانعی ندارد. در برخی کشورها مانند آمریکا که استفاده از هیپنوتیزم در برخی ایاالت مجاز شناخته شده متخصصان حدود 10 شرط را برای توسل به آن ضروری دانستهاند. این شروط ناظر به سالمت روانی و جسمانی متهم از یک سو و ویژگیهای هیپنوتیزم کننده از سوی دیگر است. با این همه به نظر میرسد که در این کشورها روانشناسان و پزشکان به دلیل طی نکردن دورههای آموزشی کافی واجد شرایط الزم نیستند، تا آنجا که برخی از مولفان آمریکایی معتقدند »داشتن مقداری اطالعات درباره هیپنوتیزم آنها را از پلیسی که به منظور هیپنوتیزم کردن و انجام دادن تحقیقات مقدماتی تربیت شده است واجد شرایط بیشتری نمیسازد.« )آشوری، 1386 ، ص 259.) 4 .هتک حرمت منازل و حریم خصوصی افراد: در این زمینه کافی است ذکر گردد احترام به زندگی خصوصی فرد مستلزم حرمت منزل و محرمانه نگهداشتن مکاتبات وی میباشد. اهمیت حرمت منزل و مسکن اشخاص به قدری است که هتک آن میتواند موجب بیاعتباری دالیل باشد که از این طریق تحصیل میشود. خالی از توجه نیست به مثالی در این خصوص در دادگاه کلمار فرانسه اشاره کنیم که شهادت یک پلیس مخفی را که از میان شکاف کرکره پنجره اتاق عمل خالف مردی را مشاهده کرده بود رد کرد و این طریقه تحصیل دلیل را غیرقانونی اعالم کرد. ماده 12 اعالمیه جهانی حقوقی بشر نیز بیان میدارد: »در زندگی خصوصی و خانوادگی و اقامتگاه و یا مکاتبات هیچ کس، بدون مجوز قانونی نمیتوان مداخله کرد یا اقدامی مخالف شرافت و شهرت او نمود هر کس در مقابل این گونه مداخالت و اقدامات از طرف قانون حمایت خواهد شد.« 76 جستاراهی فقه وحقوق سال اول - شماره دوم - پاییز 1393 طرق تحصیل دلیل در آیین دادرسی مدنی ماده 194 قانون آیین دادرسی مدنی به تعریفی از دلیل پرداخته است: »دلیل عبارت از امری است که اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد مینمایند.« در ماده 199 از همان قانون نیز مقرر داشته: »در کلیه امور حقوقی، دادگاه عالوه بر رسیدگی به دالیل مورد استناد طرفین دعوا، هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت الزم باشد انجام خواهد داد.« در نگاه نخست چنین به نظر میرسد که ماده فوق به دادرس مدنی، اختیارات نامحدودی در کشف حقیقت اعطا نموده است و این استنباط با اصل بیطرفی دادرس و منع تحصیل دلیل دادرس در محاکمات حقوقی در تضاد است. توضیح آنکه در امور مدنی، قاضی نمیتواند در خصوص دعوایی که نزد او مطرح میشود آزادانه خود دلیل بیاورد و درباره حقیقت جستجو کند و یا وجدان خود را حاکم قرار دهد و به هر چه معتقد است رأی دهد. به عبارتی دادگاه به هیچ وجه نباید برای اصحاب دعوا تحصیل دلیل کند و تنها مکلف است به دالیلی که اصحاب دعوا ارائه میکنند رسیدگی کند. پس باید مفاد ماده 199 را نیز در همین راستا و با توجه به این اصول بنیادین تفسیر کرد. در پاسخ به تعارض ظاهری موجود باز هم اشاره به تفکیک بین دالیل اخباری و احرازی مفید فایده است: گاهی دلیل اخباری است، یعنی دادرس منتظر اخبار اشخاص دخیل در دعوا یا شخص ثالث است تا طبق آن حکم دعوا را مشخص نماید. این اخبار همان اقرار، شهادت و سوگند است. قاضی در مورد دالیل اخباری نقش فعال ندارد. بنابراین وی نمیتواند اصحاب دعوا را به طرف اقرار در قالب پرسشهای هدایت شده برخالف قاضی کیفری، سوق دهد. یا این که خود در جستجوی شاهد برآید تا وی را تشویق به ادای شهادت به ضرر یکی از طرفین دعوا نماید و یا این که اصحاب دعوا را تشویق به ادای سوگند کند، چرا که از بیطرفی خود خارج میشود. گاهی نیز دالیل احرازی هستند. مانند امارات یا نقشههای هوایی یا معاینه محل و... دادرس ً با توجه به اوضاع و احوال به احراز امری میپردازد. برای مثال در معاینه در این بخش مستقیما محل دادرس با توجه به مشاهده و ثبت وضعیت موجود اشیا به احراز امور میپردازد. در تمام ادله احرازی دادرس میتواند هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت الزم باشد انجام دهد و این امر به صراحت ماده 199 مجاز است در حالی که در بحث ادله اخباری 77 جستاراهی فقه وحقوق سال اول - شماره دوم - پاییز 1393 دادرس به واسطه اخبار دیگران حکم میکند و خود به احراز امری در خارج نمیپردازد. بنابراین در ادله اخباری هرگونه القا، تلقین و تحصیل دلیل ممنوع بوده و نقش دادرس یک نقش انفعالی است. )کریمی، 1386 ،ص 36 و 37.) نتیجه در زمینه تحصیل دلیل از طرق نامشروع و غیرقانونی واکنشها نسبت به اعتبار دلیل حاصل شده متفاوت است. اما آنچه مسلم است توجه به ویژگی و خصلت محاکمات کیفری در تمایز با محاکمات حقوقی است. چرا که در محاکمات کیفری کشف حقیقت فقط در خدمت تأمین منافع خصوصی افراد زیاندیده نیست بلکه به واسطه پدیدهای با نام »جرم« به حمایت و تأمین منافع عمومی و جامعه نظر دارد ضمن اینکه باید اصلی تحت عنوان آزادی متهم و احترام به حیثیت و کرامت انسانی را نیز مرعی دارد. ً در محوریت و به دنبال این به نظر میرسد نظریه غالب در حقوق کشورهای مختلف عمال مطلب میگردد که برای عملیات پلیسی و وسعت و دامنه آزادیهای عمل وی باید ارزش گذاشت و به عبارتی عملیات پلیس در کشف جرم و تحقیق از متهم را محدود به طرق خاص پیشبینی شده در قانون مقید ننمود. اما در مقابل نسبت به قضات و مقامات قضایی با توجه به اصل برائت و اصل عدم با وجود قاعده نفیس فقهی "البینة علی المدعی و الیمین علی من انکر" باید سختگیر بود و در مورد بررسی دالیل تحصیل شده وی را محدود به نص قوانین نمود. خاصه این که در ماده43 از قانون آیین دادرسی کیفری ورود به شرایط مدنظر مقنن در حریم خصوصی افراد خروج از آن برخالف موانع پیش بینی شده از حیث رعایت کرامت انسانی سفارش گردیده است. ً حقوق اشخاص طرف دعوی بوده و در زمینه محاکمات حقوقی نیز چون مسأله صرفا عنصری چون جرم و بزه به عنوان مبتالبه اجتماعی با سوء نیت در میان نیست، قاضی تنها در مورد ادله احرازی آزادی عمل دارد و نمیتواند در زمینه ادله اخباری خود کسب دلیل کند چرا که دست زدن به چنین عملی وی را از اصل بیطرفی نسبت به اصحاب دعوا خارج میکند و به تعبیر بهتر اینکه سازگاری و همبستگی در عدالت اجتماعی و قضایی زمانی پدیدار می شود که دادرس در انجام این مهم به دور از هر دغدغه و توجهی اعمال نظر نموده باشد. 78 جستاراهی فقه وحقوق سال اول - شماره دوم - پاییز 1393 منابع کتابها : 1 .آشوری، دکتر محمد، آیین دادرسی کیفری، جلد دوم، 1386 ،چاپ هشتم، تهران، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها، انتشارات سمت 2 .آخوندی، دکتر محمود، آیین دادرسی کیفری، جلد پنجم، 1388 ،چاپ دوم، تهران، سازمان چاپ و انتشارات 3 .کریمی، دکتر عباس، ادله اثبات دعوا، 1386 ،چاپ اول، تهران، نشر میزان. 4 .مجموعه رویه قضایی، جلد 1 ،آرای جزایی، 1353 ،چاپ دوم، تهران، آرشیو حقوقی کیهان. 5 .لنگرودی، دکتر محمد جعفر، ترمینولوژی حقوقی، 1378 ،تهران، گنج دانش.

 ابوالفضل حشمتی


تحصیل دلیل

تحصیل دلیل

 

آیین دادرسی کیفری جلوه گاه تقابل میان « امنیت عمومی » و « آزادی های فردی » ، و به تعبیر دیگر ، صحنه چالش میان حفظ نظم و امنیت عمومی ، و حراست از حقوق بشر و آزادی های فردی است . « حق دادرسی کیفری » و به عبارت دیگر « حق دادرسی و محاکمه عادلانه و منصفانه » چه از منظر جامعه و احتماع نگریسته شود و چه از دیدگاه متهم به جرم کیفری مورد ملاحظه قرار گیرد ، در هرحال ضامن و پشتیبان کلیه حقوق و آزادی هایی است که از مرحله شروع تحقیقات مقدماتی در مورد یک عمل مجرمانه و پدیده بزهکارانه تا زمان اجرای حکم کیفری ، باید مورد احترام تمام ارگان ها و مقامات و مراجع ذیربط قرار گیرد . به واقع ، آیین دادرسی کیفری خط بطلانی بر این تئوری و نظریه است که هدف وسیله را توجیه می کند و مقامات قضایی در حراست صیانت از نظم و امنیت عمومی از هر قید و بندی رها هستند .

تامین دلیل - تامین دلیل حفظ ادله برای روز مبادا - نحوه رفتار کارشناس در وقت تامین دلیل - نمونه صورت جلسه تامین دلیل - نمونه دیگر قرار تامین دلیل با جلب نظر کارشناس

و در این جا اهمیت بررسی و تبیین اصول و قواعد ناظر به تحصیل دلیل در یک دادرسی عادلانه و منصفانه مضاعف می گردد و همچنین توجه به رهنمودها ، قواعد و استانداردهای مربوط به یک دادرسی عادلانه و منصفانه ، مطرح در کنوانسیون ها ، کمیسون ها و اسناد بین المللی حقوق بشر در وهله نخست باعث رشد و تعالی قوانین و مقررات در این زمینه و همچنین سبب حفظ و صیانت از حقوق دفاعی متهم و آزادی های فردی شخص متهم به جرم کیفری می گردد .   

اهداف کلی این تحقیق در وهله اول بررسی قواعد موجود در حقوق کیفری ایران راجع به تحصیل دلیل در یک دادرسی عادلانه با توجه به اسناد بین المللی حقوق بشر می باشد و سپس ارائه پیشنهاداتی در جهت بهبود و اصلاح قواعد ناظر به تحصیل دلیل در دادرسی عادلانه با توجه به اسناد بین المللی حقوق بشر می باشد ، تا در نهایت باعث رشد  و تعالی قوانین و مقررات مربوط به دادرسی عادلانه و منصفانه گردد .

روش تحقیق در این تحقیق ، روش توصیفی - تحلیلی است و در این روش از منابع کتابخانه ای ، مجلات تخصصی ، نرم افزارهای علمی ، مقالات و ...  فیش برداری و یادداشت برداری گردیده و سپس به تجزیه و تحلیل اطلاعات و داده های جمع آوری شده پرداخته می شود.

 قرار تامین دلیل محکوم به - تامین دلیل در قانون آیین دادرسی مدنی - راه های قانونی دادخواست تامین دلیل به چه صورت است ؟

امید است که این تحقیق مورد استفاده و بهره برداری اساتید  گرانقدر و محترم و دانشجویان عزیز ، محققین گرامی  ، سیستم قضایی کشور و مقننین ذیصلاح ، مقامات و ارگان های دخیل در امر دادرسی و محاکمه متهم به جرم کیفری قرار گیرد .

 کلمات کلیدی: قواعد- دلیل- دادرسی- عادلانه- حقوق بشر

به طور کلی آیین دارسی کیفری دو هدف را دنبال می کند : یکی اعاده نظم لطمه دیده از جرم از طریق سازماندهی نهادهای عدالت کیفری و دیگری حفظ حقوق و آزادی های اساسی افراد از طریق تنظیم واکنش جامعه در برابر بزهکاری ، این دو هدف به یک اندازه اهمیت دارند و ایجاد تعادل میان آن دو و وضع قوانینی در جهت نیل به هر دو ، هدف واحدی است که در آیین دادرسی کیفری دنبال می شود ، نه باید به نام تامین امنیت و نظم عمومی ، حقوق دفاعی متهم را نادیده گرفت و نه باید به عنوان حمایت از حقوق و آزادی های فردی از حفظ نظم عمومی غفلت ورزید .

این دو هدف روشن ولی نیل به آن ها دشوار است ، زیرا محدود شدن واکنش جامعه در چهارچوب ضوابط آیین دادرسی کیفری از قدرت حکومت می کاهد و مانع خودسری قضات در تحمیل روش های غیر انسانی بر متهم می شود . در حکومت های استبدادی آیین دادرسی کیفری مقرراتی کم اهمیت خوانده می شود و به عنوان شاهدی بر کم اهمیتی آن ، به شکلی بودن این مقررات اشاره می گردد . در این رویکرد قوانین شکلی با بی گناهی  یا تقصیر متهم بی ارتباط بوده و عدم رعایت آن ها در اصل مجرمیت متهم بی تاثیر است . اما حقیقت  این است که هدف دوم به اندازه هدف اول مهم است و جامعه در راه تامین نظم خود از تجاوز به حقوق و آزادی های افراد و اعضای خویش نفعی نمی برد . به همبن دلیل در کشورهایی که حقوق و آزادی های فردی در آن ها از اهممیت و جایگاه ویژه ای برخوردار است آیین دادرسی کیفری نیز از موقعیت ممتازی برخوردار بوده و مقررات کاملی برای حفظ حقوق متهم در مراحل مختلف رسیدگی پیش بینی شده است .. در این کشورها اگر چه از تورم قانونی ، یعنی افزایش شما قوانین و مقررات  ، به عنوان یکی از معایب نظام کیفری سخن گفته می شود ، اما این اشکال به روشنی متوجه قوانین موجد عناوین مجرمانه و مجازات می گردد . در مقابل  دخالت سنجیده قانونگذار در تعیین دقیق حدود وظایف و اختیارات مراجع کیفری و در نتیجه تورم قانونی در زمینه آیین دادرسی کیفری نکوهیده نیست .  

ارزش دلایل منعکس در صورت مجلس تامین دلیل - تامین دلیل در رویه قضایی

رعایت اصول و قواعد ناظر به تحصیل دلیل در روند یک دادرسی عادلانه و منصفانه می تواند در جهت حفظ و صیانت از حقوق و آزادی های فردی و اجتماعی اعضای جامعه از اهمیت بسیار زیادی برخوردار باشد و در این مسیر استفاده و بهره بردن از استانداردها ، قواعد و رهنمودهای موجود در اسناد بین المللی حقوق بشر ، کنوانسیون ها و کمیسیون ها بین المللی در جهت اجرای یک دادرسی عادلانه و منصفانه و حفظ حقوق و آزادی های افراد می تواند در وهله اول برای مقنین ذیصلاح و سپس برای مقامات و ارگان های قضایی و ...  بسیار رهگشا و سودمند باشد .

این مجموعه تحت عنوان اصول و قواعد ناظر به تحصیل دلیل در دادرسی عادلانه با توجه به اسناد بین المللی حقوق بشر به طور کلی شامل سه فصل می باشد . فصل نخست آن تحت عنوان کلیات تحقیق و به ترتیب قسمت های مقدمه ، بیان مساله ، اهمیت و ضرورت انجام تحقیق ، پیشینه تحقیق ، جنبه جدید بودن و نوآوری در تحقیق ، اهداف تحقیق ، بهره وران تحقیق ، سوالات تحقیق ، فرضیات تحقیق ، تعریف واژگان کلیدی تحقیق و روش تحقیق را در بر می گیرد .

فصل دوم این تحقیق راجع به مفهوم تحصیل دلیل و استانداردهای بین المللی دادرسی عادلانه می باشد و شامل دو مبحث است . در فصل دوم این تحقیق  ، مبحث اول ( مفهوم دلیل و نحوه تحصیل آن ) شامل دو گفتار است که ابتدا در گفتار اول به تبیین مفهوم دلیل و انواع آن پرداخته می شود و گفتار دوم نیز در رابطه با بحث تحصیل دلیل و مشروعیت آن می باشد و سپس مبحث دوم این فصل ( استانداردهای بین المللی دادرسی عادلانه ) در طی سه گفتار جداگانه ، ابتدا به تبیین استانداردهای حقوق بشر و سپس استانداردهای معاهدات بین المللی و منطقه ای در زمینه رعایت استانداردهای بین المللی یک دادرسی عادلانه پرداخته و در  گفتار پایانی این مبحث نیز  به تشریح مکانیزم های موضوعی سازمان ملل در رابطه با استانداردهای بین المللی دادرسی عادلانه می پردازیم .

فصل سوم و پایانی این تحقیق نیز تحت عنوان اصول و قواعد مربوط به تحصیل دلیل در قبل و حین یک دادرسی عادلانه باتوجه به اسناد بین المللی حقوق بشر شامل چهار مبحث می باشد . مبحث نخست  ( اصول و قواعد ناظر به تحصیل دلیل در قبل از یک دادرسی عادلانه )  شامل پنج گفتار می باشد ، در گفتار اول پیرامون حق خلوت با احترام به حریم خصوصی اشخاص و تمامیت جسمانی و روانی افراد متهم به جرم کیفری ، و در گفتار دوم ، راجع به حق برخورداری از وکیل قانونی ، تسهیلات و زمان کافی برای محاکمه متهم به جرم کیفری بحث می گردد . گفتار سوم این مبحث به تبیین حق برخورداری متهم به جرم کیفری از رعایت حریم خصوصی و مسکن وی در جمع آوری دلیل اختصاص داده شده است . گفتار چهارم حق دسترسی افراد به اطلاعات و محیط بیرون و حق اعتراض به بازداشت خویش را اظهار می دارد و بالاخره در گفتار پنجم و پایانی توجه به اصل منع شکنجه و رفتار توهین آمیز را توصیه می نماید ، لازم به ذکر است که تمامی این موارد با توجه به استانداردها و قواعد مطلوب اسناد بین المللی ، کنوانسیون ها و کمیسیون های حقوق بشر در رابطه با اجرای یک محاکمه و دادرسی عادلانه و منصفانه تشریح می گردد . مبحث دوم این فصل تحت عنوان اصول و قواعد ناظر به تحصیل دلیل در حین یک دادرسی عادلانه ، ابتدا در گفتار نخست به توضیح حق محاکمه بدون تاخیر غیرموجه و عدم اجبار به شهادت یا اقرار به جرم برای متهم به جرم کیفری می پردازد و سپس در گفتار دوم ، حق بکارگیری قضات متخصص ، صلاحیتدار و بی طرف در فرایند رسیدگی برای متهم به جرم کیفری را توصیه می نماید . در گفتار سوم نیز به تبیین رعایت اصول برائت ، رسیدگی علنی ، مساوات افراد در برابر دادگاه و ددیگر اصول لازم در مسیر اجرای یک دادرسی عادلانه و منصفانه پرداخته می شود و بالاخره در گفتار چهارم و پایانی این مبحث ، حق برخورداری از مترجم و حق تجدید نظر خواهی متهم به جرم کیفری را تشریح می نماید و در هر چهار گفتار ذکر شده ، موارد با توجه به اسناد بین المللی حقوق بشر توضیح داده شده است . مبحث سوم ، فصل سوم راجع به استفاده از طرق علمی و جدید در تحصیل دلیل است و بالاخره در مبحث چهارم و پایانی این فصل ( اصول و قواعد ناظر به تحصیل دلیل در موارد خاص ) در گفتار نخست آن به بررسی حق دادرسی عادلانه برای کودکان ، و در گفتار دوم به تشریح حق دادرسی عادلانه در دادگاه های نظامی و خاص پرداخته می شود .

بیان مسأله :

به منظور اثبات وقوع رفتار مجرمانه و انتساب آن به متهم باید دلایلی ارائه و در جریان فرایند کیفری مورد بحث و بررسی قرار گیرد . و بررسی اهمیت دلیل در امور کیفری و بار ارائه آن و ارزیابی دلایل بسیار مهم و حیاتی می باشد ، زیرا در امور کیفری مسئله دلیل بخاطر سر و کارداشتن با جان و آبرو و حیثیت مردم از حساسیت بیشتری برخوردار است .

دلایل حکم قاضی ،از جهت دلالت به سه نوع ، اصول عملیه، مانند اصل برائت و اصل استصحاب . امارات ، مانند : اماره ید و اماره فراش . و دلایل به معنای اخص مانند : اقرار ، اسناد و شهادت شهود ، سوگند و علم قاضی تقسیم می گردند . آثار تحصیل دلیل دارای اهمیت ویژه ای است ، زیرا به علت نقص در تحصیل دلیل ، ممکن است شخص ماه‌ها و یا سال‌های پی در پی در بازداشت به ‌سر برد. یک اظهار اطلاع ناصحیح ، یک گزارش خلاف واقع ، یک نوشته مجعول ، شهادتی دروغ و یا اظهار نظر کارشناسی بی‌دقت یا منحرف ، ممکن است قاضی را به اشتباه بکشاند و موجبات محکومیت بی‌گناهی را فراهم سازد.   تأکید بر ضرورت پایبندی به حقوق شهروندی و احترام به آزادی‌های اشخاص در تمام مراحل دادرسی ، ضرورت و اهمیت پرداختن به موضوع تحصیل دلیل را دوچندان می‌سازداصول  و قواعد دادرسی عادلانه عبارتند از:

1-اصل برائت :اصل برائت یعنی اینکه اصل بر بی گناهی افراد است ، مگر این که جرم فرد در یک مرجع صالح قانونی ثابت شود. حق بهره‌مندی ازاصل برائت دراصل 37 قانون اساسی و همچنین ماده 11 اعلامیه جهانی حقوق بشر به صراحت مورد تایید قرار گرفته است.

 تامین دلیل برای حفظ آن است و موجد حق نیست

2-اصل دادرسی توسط مقامی‌ بی‌طرف : منظور از اصل استقلال و بی‌طرفی مرجع رسیدگی‌کننده اولا آن است که قضات بدون هیچ گونه جانبداری سیاسی ، حقوقی واعتقادی به وظیفه خویش پرداخته و مبادرت به صدور رای نمایند و ثانیا رسیدگی قضایی مستدل ، مستند و در چارچوب قوانین باشد . دربند 1 ماده 21 ازاعلامیه جهانی حقوق بشر نیز این موضوع به صراحت آمده  است.

3-اصل علنی  بودن دادرسی : اصولا محاکمات علنی انجام می شود و معنای آن این است که افرادی هم که در پرونده مورد رسیدگی سمتی ندارند ، حق شرکت در جلسه دادگاه و مشاهده جریان دادرسی را دارند . با این حال علنی بودن ، اختصاص به جلسات رسیدگی دادگاه داشته و شامل جلسات تحقیقات مقدماتی در دادسرا نمی شود. اسناد حقوق بشری مختلف از جمله ماده 14 میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و بند 1 ماده اعلامیه حقوق بشر و اصل 165 قانون اساسی ما بر علنی بودن رسیدگی تاکید کرده‌اند .

4-اصل  بهره‌مندی از وکیل : این حق بدیهی متهم است که بتواند در تمامی پروسه دادرسی خویش از وکیل استفاده کند و از راهنمایی های وی مستفید گردد.

5-اصل تفهیم اتهام به متهم : به منظور درک بهتر و تبیین مفهوم اتهام به متهم با توجه به شرایط و اوضاع و احوال خاص وی ، فرایند تفهیم اتهام به متهم ضروری و لازم به نظر می رسد . اصل 32 قانون اساسی و ماده 127 قانون آیین دادرسی کیفری و بند 2 ماده 9 میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی نیز بدان اشاره شده است.

6-اصل محق بودن متهم به سکوت : این حق موجب می‌شود متهم بدون آن که تکلیفی داشته باشد از این حق به عنوان ابزاری در جهت تامین حقوق و آزادی‌های شهروندی ‌اش استفاده کند و در برابر پرسش‌ها ساکت بماند . میثاق بین‌المللی حقوق بشر و ماده 197 قانون آیین دادرسی کیفری نیز به این موضوع اشاره دارد.

7-اصل منع شکنجه :اصل 38 قانون اساسی می گوید : « هر گونه شکنجه برای گرفتن اقرار و یا کسب اطلاع ممنوع است . اجبار شخص به شهادت ، اقرار یا سوگند ، مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است . ماده 7 میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی  و ماده 99 قرارداد سوم ژنو نیز بر این امر اشاره دارند .

راجع به قواعد ناظر به تحصیل دلیل در دادرسی عادلانه می توان به موارد دیگری چون : طی فرایند متعارف و معقول، رسیدگی به درخواست تجدیدنظر فرد دردادگاه عالی ( بند 5  ماده 14 میثاق حقوق مدنی و سیاسی ، صراحتاً بر این امر تاکید نموده است. ) ، دادن فرصت دفاع برابر به طرفین و بسیاری از موارد این چنینی اشاره نمود.

و دلایل حاصله از طریق نامشروع ، غیرمعتبر و نامشروع تلقی می گردد . مثلا عنصر اکراه و اجبار ممکن است باعث تحصیل دلیل نامشروع گردد.

در این تحقیق ، بر آنیم تا به بررسی قواعد موجود راجع به تحصیل دلیل در یک دادرسی عادلانه با توجه به اسناد بین المللی حقوق بشر بپردازیم و سپس پیشنهاداتی در جهت بهبود و اصلاح قواعد ناظر به تحصیل دلیل در دادرسی عادلانه با توجه به اسناد بین المللی حقوق بشر ارائه دهیم.

مبحث اول : مفهوم دلیل و تحصیل آن

این مبحث شامل دو گفتار است که ابتدا در گفتار اول به تبیین مفهوم دلیل و انواع آن پرداخته می شود و گفتار دوم نیز در رابطه با بحث تحصیل دلیل و مشروعیت آن می باشد .

گفتار اول : مفهوم دلیل و انواع آن

دلیل در زبان و ادب پارسی از جمله به معنای « راهنما » ، « راه نماینده ، « راهبر » ، « رهنمون »  ، « گواه » و « نشان »   آمده و جمع مکسر آن در زبان عربی ادله است و استفاده از واژه دلایل که جمع کلمه دلالت ، به عنوان جمع کلمه دلیل غلط مصطلح می باشد .

در حقوق هنگامی سخن از دلیل می شود که رویدادهای هدایتگر حرکت عقل را به سویی واقع شود ، به بیان دیگر هر گاه عقل از نشانه های یافته خود ، بتواند به امر مجهول پی ببرد آن نشانه را دلیل می گویند . به همین اعتبار است که گاه دلیل مرادف با برهان و قیاس نیز به کار برده می شود و گفته اند که « هر چه روح را به وجود حقیقت اقناع کند ، دلیل است . »  

در عالم حقوق دلیل در دو مفهوم مورد توجه قرار گرفته است . نخست در مفهوم اخص به هر وسیله ای گفته می شود که در قانون پیش بینی شده و در مراجع قضایی سبب اقناع وجدان دادرس به واقعیت امر مورد ادعا می شود . با توجه به ماده 1258 قانون مدنی و با مراجعه به ماده 1194 قانون آیین دادرسی مدنی که در آن « دلیل عبارت از امری است که اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می نمایند . » معلوم می شود که قانونگذار در امور و دعاوی حقوقی از مفهوم اخص دلیل پیروی نموده است . چرا که در این نوع دعاوی ، قاضی اصولا نقش حکم را ایفا می کند و جز در موارد استثنایی عملا وظیفه او اظهارنظر بر مبنای ادله ارائه شده از سوی اصحاب دعواست و خود در مقام تحصیل دلیل به سود یکی از اصحاب دعوا بر نمی آید . به همین دلیل گفته می شود ، قاضی حقوقی بر مبنای حقیقت صوری اتخاذ تصمیم می کند و اقدام به صدور حکم می نماید و به این ترتیب طبیعی است که دلیل در ماده 194 قانون آیین دادرسی مدنی به عنوان امری که اصحاب دعوا برای اثبات مدعای خود ارائه می دهند ، تعریف می شود .   

دوم دلیل در مفهوم اعم ، عمل فراهم آوردن وسایلی است که وجدان دادرس را اقناع می نماید . پس این که گفته می شود بار دلیل به دوش مدعی است ، دلیل در این مفهوم اعم به کار رفته و به معنای آن است که تدارک ، تهیه ، فراهم آوردن و ارائه وسایلی که وجدان دادرس را نسبت به واقعیت امر مورد ادعا اقناع می نماید بر عهده مدعی است .   مفهوم دلیل به معنای اخص آن در امور حقوقی بیشتر جلوه می کند ، اما در امور کیفری دلیل به مفهوم اعم آن مدنظر است . و به همین دلیل  گروهی از نویسندگان اقامه دلیل را به « تمهید وسایلی که بتواند اعتقاد دادرس را به درست بودن ادعا تامین کند » تعریف کرده اند . در امور کیفری از آنجا که ارتکاب جرم باعث اخلال در نظم و امنیت جامعه می گردد و هدف دعوای کیفری کشف حقیقت و دستیابی به مجرم واقعی به منظور اعمال مجازات قانونی است ، علاوه بر دادستان یا شاکی خود قاضی کیفری نیز در صورت لزوم باید به تکمیل ادله و حتی تحصیل ادله کاملا جدیدی که بتواند در سرنوشت محاکمه موثر باشد ، بپردازد . ساز و کار دلیل در امور کیفری بیشتر در جستجوی حقیقت مادی مطلق یا واقعیت است ، حال آن که در امور حقوقی گرایش به سمت حقیقت قضایی افزون تر می باشد ، زیرا دادرس موظف است صرفا در حیطه ادله ای که طرفین ارائه می نمایند ، باقی بماند و گامی از آن فراتر برندارد . به دیگر سخن در نظام ادله قانونی ( مجرا در دادرسی مدنی ) ممکن است حقیقت قضایی و حقیقت مطلق ( مادی ) از هم دور باشند و در این شرایط اجبار قاضی مدنی در محدود کردن خود به ادله اظهاری طرفین ممکن است وی را بر آن دارد که علی رغم علم به حقیقت مطلق ، مطابق حقیقت قضایی اقدام به صدور حکم کند و به طور ضمنی حقیقت مطلق را نادیده انگارد ، بر عکس آن چه در دادرسی کیفری اجرا می گردد ، چنانچه در دادرسی کیفری جاری است ، می توان به دادرس اجازه داد که تنها با توجه به اقناع وجدان خود و نه فقط ادله ابراز شده توسط طرفین دعوی را فیصله دهد و اقدام به صدور رای نماید .   

تحصیل دلیل در امور کیفری امری بسیار مهم و حیاتی می باشد ، لذا در این مسیر همواره باید با احتیاط و صبر و حوصله عمل کرد و این موارد چنانچه ذکر شد همه به اهمیت بسیار تحصیل دلیل در امور کیفری بر می گردد . اقامه دعوی از سوی قدرت عمومی علیه کسی که بی گناهی او به موجب اصل برائت مفروض است و محکوم کردن او به مجازات با توسل به هر شیوه و وسیله ای با نام و عنوان دلیل پذیرفته نیست . چنین عملکردی نه فقط با موازین عدالت سازگاری ندارد ، بلکه راه حلی است که گر چه در کوتاه مدت شاید نتایج قابل قبولی در بر داشته باشد ، ولی در دراز مدت توالی فاسد آن در نهایت متوجه دستگاه عدالت کیفری و جامعه شده و به استناد شواهد تاریخی ، بی اعتمادی شهروندان به دستگاه قضایی و موجبات توسل آنان را به انتقام خصوصی را فراهم خواهد آورد .   

در این راستا دولت حافظ و ضامن نظم عمومی و حقوق اجتماعی افراد است و باید حقوق اساسی شهروندان را به ویژه در تعاملات خود با مراجع دادگستری تامین و تضمین نماید ، چرا که شهروندان در سایه دولت قانونمند می توانند از یک زندگی خوب و مطلوب برخوردار باشند . در یک دولت قانونمند هدف نمی تواند با هر وسیله ای توجیه شود و تعادل بین کارایی سیستم کیفری و تضمینات حقوق بشری همواره باید برقرار باشد . وجود عدالت اجتماعی و احساس امنیت و آزادیی که شهروندان در پناه دولت قانون مدار احساس می کنند ، اعتماد عمومی آن ها را به دولت افزایش می دهد و تقویت این اعتماد عمومی می تواند در پناه حفظ و صیانت از حقوق افراد تبلور یابد . یکی از مهم ترین حقوق اجتماعی افراد حفظ کرامت انسانی و آزادی های فردی است که برای دست یازیدن به عدالت اجتماعی بدان نیازمندیم . متهم نیز به عنوان جزیی از اجتماع انسانی دارای حقوقی است که یکی از آن ها تحصیل ادله علیه او به شیوه ای کاملا مقبول و انسانی است که جامعه آن را پذیرفته باشد و همچنین سعی در تحصیل ادله ، له او در راستای حفظ اصل برائت است  . در اصل 38 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آمده است : « هر گونه شکنجه برای گرفتن اقرار و یا کسب اطلاع ممنوع است . اجبار شخص به شهادت ، اقرار یا سوگند ، مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است . و متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می شود . » و یا در اصل 166 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آمده است که : « احکام دادگاه ها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است . » در توجیه اصل مستدل بودن احکام می توان به مواردی به شرح زیر اشاره کرد : ذکر دلایل در دادنامه این امکان را برای اطراف دعوی فراهم می سازد که به صحت حکم پی برده و امنیت خاطر بیابند . دادرسان موظف خواهند بود که در رسیدگی و صدور حکم منتهای دقت را به خرج دهند . این استدلال موجب می گردد که تفاسیر قضایی بار علمی بیشتری یافته و با انتشار رویه های قضایی شایسته صدور احکام عادلانه بعدی تسهیل شود . دیوانعالی کشور در آراء تمیزی خود احکام غیر مدلل را نقض می کند .   

بنابراین باید اولا فقط ادله ای قابلیت استناد یابند  که مشروع باشند یعنی از سوی قانونگذار یا رویه قضایی ممنوع اعلام نشده باشند ( مشروعیت دلیل ) . و ثانیا این ادله مشروع و قانونی از طرق و شیوه های مشروع تحصیل شده باشند ( مشروعیت تحصیل دلیل ) .
نکته ای که در این جا نباید از خاطر دور داشت ، این است که حقوق کیفری ایران تحت تاثیر دیدگاه های فقهی و اصول و موازین شرعی است و بر همین اساس آراء و فتاوای فقهی به عنوان آموزه های فقهی نیز همواره در این قلمرو مورد توجه بوده اند . در بحث مشروعیت تحصیل دلیل نیز به صورت موردی موضوعات مختلفی در قلمرو ادله اثبات دعوی در امور کیفری مورد استفتاء قرار گرفته اندکه از مجموع آن ها استنباط می شود که اگر علم برای قاضی حاصل شود حجیت مربوط به علم قاضی است و طریق تحصیل آن چندان حائز اهمیت نیست ، هر چند که اجبار ، اکراه ، تلقین ، اغفال و تهدید مجاز شناخته نشده اند .   اما از سوی دیگر در سیاست جنایی اسلام اقدامات مراجع رسمی در تعقیب و افشای عیوب و جرایم ارتکابی افراد فاقد هر نوع مطلوبیتی دانسته شده ، چرا که هر نوع اقدام به تجسس خود فعلی مجرمانه محسوب شده است .  

بنابراین تمایل به ترک اعمال ابزارهای کیفری از طریق بزه پوشی و القاء تردید در ادله اثبات جرایم در جریان دادرسی های کیفری مبتنی بر رعایت مصالح و منافع خاصی است که در صورت تعارض این گرایش با مصالح فردی و اجتماعی ، سودمندترین اقدام در تعقیب یا اخفای جرم باید عملی گردد .   

در پایان این قسمت نتیجه می گیریم که در راستای انجام یک دادرسی عادلانه و منصفانه و رعایت اسناد بین المللی حقوق بشر در این زمینه و وقتی فردی توسط حکومت متهم به ارتکاب جرم می شود و وی در معرض خطر محرومیت از آزادی های فردی و اجتماعی و دیگر تحریمات قرار می گیرد ، باید علاوه بر این که دلایل له او مستند و مستدل و متقن باشند ، باید از تحصیل نامشروع دلیل هم علیه امتناع نمود و از را ها و طرق غیرقانونی و نامشروع هم در صدد جمع آوری دلیل علیه او اقدام نکرد .

مبحث دوم : استانداردهای بین المللی دادرسی عادلانه

در این مبحث پیرامون استانداردهای بین المللی دادرسی عادلانه در طی سه گفتار جداگانه ، ابتدا به تبیین استانداردهای حقوق بشر و سپس استانداردهای معاهدات بین المللی و منطقه ای در زمینه رعایت استانداردهای بین المللی یک دادرسی عادلانه پرداخته و در  گفتار پایانی این مبحث نیز  به تشریح مکانیزم های موضوعی سازمان ملل در رابطه با استانداردهای بین المللی دادرسی عادلانه می پردازیم :

گفتار اول : استانداردهای بین المللی حقوق بشر

استانداردها – میثاقین – کنوانسیون ها ، منشورها و پروتکل ها ، معاهداتی هستند که قانونا نسبت به کشور متعهد به آن لازم الاجرا است . برخی از معاهدات همانند میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی ، کنوانسیون منع شکنجه و دیگر رفتارها یا مجازات های تحقیر آمیز ، بیرحمانه و غیرانسانی ، امکان تصویب آن برای همه کشورها وجود دارد . اما دیگر معاهدات تنها نسبت به کشورهای متعلق به سازمان منطقه ای خاص ، امکان پذیرش و تصویب وجود دارد . کشورها به یک یا دو روش می توانند به این معاهدات ملحق و متعهد شوند ، آن ها می توانند دو مرحله امضاء و تصویب را بکار برند یا این که تنها روش الحاق را استفاده کنند . وقتی یک کشور معاهده ای را امضاء می کند بدین معناست که به صورت رسمی قصد خود را برای تصویب آن معاهده در آینده اعلام نموده است ، در هنگام امضاء کشورها می توانند نسبت به مواردی که با موضوع و هدف معاهده مغایرتی ندارد متعهد شوند .

وقتی کشوری معاهده ای را تصویب می کند یا به آن ملحق می شوند ، آن کشور عضو آن معاهده خواهد شد و کشور عضو ، متعهد به رعایت مقررات مندرج در معاهده و اجرای کامل تعهدات می شود .   

تعداد زیادی از استانداردهای حقوق بشر مربوط به دادرسی های عادلانه موجود است که شامل استانداردهای غیر معاهده ای نیز می شوند . استانداردهای غیر معاهده ای معمولا تحت عنوان بیانه ها ، اصول ، قواعد و همانند آن نامبرده می شوند . اعلامیه جهانی حقوق بشر ، مجموعه اصول حمایت از همه افراد تحت هر گونه بازداشت یا حبس و قواعد حداقل استاندارد رفتار با زندانیان مثالهایی از استانداردهای غیرمعاهده ای هستند که برای تضمینات دادرسی عادلانه مهم می باشند . اگر چه اینها به صورت تکنیکی و فنی قدرت حقوقی معاهدات را ندارند اما یک نیرو و اثر موثری را دارند که سالهای مدیدی است توسط حکومت ها مورد گفتگو و بحث قرار گرفته اند و معمولا با اجماع ارگان های سیاسی ، همانند مجمع عمومی مورد تصویب قرار گرفته اند و غالبا به علت همین قدرت سیاسی سعی می شود آنها نیز همانند معاهدات ، سعی می شود توسط حکومت ها لازم الاجرا تلقی شوند . برخی اوقات استانداردهای غیر معاهده ای در برگیرنده اصولی است که قبلا از نظر حقوقی بر همه کشورها تحت حقوق عرفی بین المللی لازم الاجرا گردیده است .   

از جمله معاهدات بین المللی که از نظر حقوقی در مورد کشورهای عضو لازم الاجرا هستند و به عنوان تضمینات یک دادرسی عادلانه برشمرده می شوند ، می توان به موارد زیر اشاره نمود :

الف – میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی

میثاق حقوق مدنی و سیاسی در سال 1966 توسط مجمع عمومی مورد تصویب قرار گرفت و در سال 1976 لازم الاجرا شد . تا اکتبر سال 1998 ، 140 کشور به این سند متعهد شدند . میثاق حقوق مدنی و سیاسی در برگیرنده مجموعه حقوق مدنی و سیاسی است که نسبت به کشوری که آن را تصویب کرده و یا به آن ملحق شده است لازم الاجرا است و حقوق مدنی و سیاسی به رسمیت شناخته شده اعلامیه جهانی را توسعه می بخشد . میثاق حقوق مدنی و سیاسی از حقوق بنیادینی حمایت می کند که شامل مقرراتی است که کار اصلی عفو بین الملل می باشد . همانند حق حیات ، حق آزادی بیان ، آزادی فکر ، آزادی تجمعات و اجتماعات ، حق رهایی از توقیف یا بازداشت خودسرانه ، حق رهایی از شکنجه و رفتارهای غیرانسانی و حق دارسی عادلانه . میثاق حقوق مدنی و سیاسی ، ارگان نظارتی را که شال 18 کارشناس می باشد – کمیته حقوق بشر – ایجاد کرده است . کشورهای عضو به موجب ماده 40 میثاق حقوق مدی و سیاسی ملزم می شوند که گزارشات دوره ای خود را به کمیته حقوق بشر ارائه نمایند . کشورها همچنین می بایست هر گونه گزارش ویژه درخواستی را نیز تهیه نمایند . البته کشور عضو باید رسما صلاحیت کمیته را برای انجام این امر به رسمیت بشناسد که این مسئله می تواند با تقدیم اعلامیه ای به موجب ماده 41 میثاق حقوق مدنی و سیاسی صورت گیرد .

ب – کنوانسیون منع شکنجه

کنوانسیون منع شکنجه و سایر رفتار مجازات بیرحمانه ، غیر انسانی و تحقیرآمیز ، در سال 1984 در مجمع عمومی با اجماع تصویب شد و در سال 1987 لازم الاجرا گردید . تا اکتبر1998 ، 109 کشور عضو این سند شدند . کشورهای عضو این کنوانسیون متعهد به توقف یا پیشگیری شکنجه در محدوده قلمرو کشور خود ، لحاظ کردن آن به عنوان یک جرم کیفری ، تحقیق و بررسی تمام ادعاهای شکنجه و محاکمه متهمان به اعمال شکنجه شدند در عین حال باید تضمین نمایند که با فردی که متهم به اعمال شکنجه شده نیز باید رفتاری عادلانه در جریان دادرسی و محاکمه صورت گیرد . همچنین رد و عدم قبول هر گونه دلایل و مدارک حاصله از شکنجه به عنوان ادله در محاکمات و تضمین جبران خسارت برای قربانیان از دیگر تعهدات این سند می باشد . کمیته منع شکنجه ، بر اجرای کنوانسیون از طریق بررسی کردن گزارشات دوره ای کشورهای عضو در خصوص نحوه اجرای مفاد کنوانسیون ، توسط استعلامات یا آنچه که از بررسی شکایات فردی بدست آمده نظارت می کند ، البته اگر صلاحیت کمیته برای این موضوع توسط آن کشور به رسمیت شناخته شده باشد .

اصول و قواعد مربوط به تحصیل دلیل در قبل و حین یک دادرسی عادلانه  با توجه به اسناد بین المللی حقوق بشر

حق دادرسی عادلانه مشتمل بر مجموعه اصول و قواعدی است که نحوه رفتار با یک فرد را در برابر دادگاه در مراحل مختلف آن مشخص و تبیین می کند و لذا در ارزیابی کم و کیف رعایت حقوق افراد در دستگاه قضایی کشورها کمک رسان می باشد . « هر عملی که به حکومت چه به طور مستقیم و چه به دلیل لطمه زدن به اعتبار آن ، صدمه ای وارد می کند جرم محسوب می شود »   و وقتی فردی توسط حکومت متهم به ارتکاب جرمی می شود و انگشت اتهام به سوی وی می رود  ، وی در معرض خطر محرومیت از آزادی های فردی و دیگر تحریمات اجتماعی قرار می گیرد . حق دادرسی عادلانه و منصفانه تضمین اساسی است در جهت اطمینان بخشیدن به این که افراد به صورت غیرقانونی و ناعادلانه مجازات نمی شوند .  این موضوع برای حمایت از سایر حقوق بشر مورد توجه خاص سازمان عفو بین الملل همانند حق آزادی و رهایی از شکنجه و حق حیات و بویژه در موضوعات سیاسی ، حق آزادی بیان ضروری و لازم است . لذا نظارت بر دادگاه بخش مهمی از تلاش بین المللی در جهت حمایت از حقوق بشر می باشد و در این مسیر حکومت ها می توانند از رویه بین المللی هم استفاده کنند زیرا « رویه قضایی نه تنها در حقوق داخلی محل بحث و مورد توجه است بلکه در جامعه بین المللی هم قابل شناسایی و مورد استناد قرار می گیرد »   . حق نظارت بر دادگاه از حق برخورداری از دادگاه علنی ، منصفانه و عادلانه نشات می گیرد.

این فصل تحت عنوان ، اصول و قواعد مربوط به تحصیل دلیل در قبل و حین یک دادرسی عادلانه با توجه به اسناد بین المللی حقوق بشر مشتمل بر چهار مبحث می باشد ، که در همه آن ها موضوعات با توجه به استانداردها و قواعد مطلوب کنوانسیون ها ، کمیسیون ها  و اسناد بین المللی حقوق بشر در زمینه اجرای یک دادرسی عادلانه و منصفانه تشریح و تبیین  گردیده است .

مبحث اول آن راجع به اصول و قواعد ناظر به تحصیل دلیل در قبل از یکدادرسی عادلانه و مبحث دوم آن پیرامون اصول و قواعد ناظر به تحصیل دلیل در حین یک دادرسی عادلانه است  . مبحث سوم به نحوه مجاز استفاده از طرق علمی و جدید در تحصیل دلیل اختصاص داده شده است و بالاخره مبحث چهارم و پایانی این فصل به تشریح اصول و قواعد ناظر به تحصیل دلیل در موارد خاص ( حق دادرسی عادلانه برای کودکان و حق دادرسی عادلانه در دادگاه های نظامی و خاص ) می پردازد .

مبحث اول : اصول و قواعد ناظر به تحصیل دلیل در قبل از یک دادرسی عادلانه

در مبحث اول از این فصل به تشریح اصول و قواعد ناظر به تحصیل دلیل در فبل از یک دادرسی عادلانه با توجه به استانداردها و قواعد کنوانسیون ها و کمیسیون ها و اسناد بین المللی حقوق بشر می پردازد و حقوق فرد متهم به جرم کیفری را بر می شمرد .

این مبحث شامل پنج گفتار می باشد ، در گفتار اول پیرامون حق خلوت با احترام به حریم خصوصی اشخاص و تمامیت جسمانی و روانی افراد متهم به جرم کیفری ، و در گفتار دوم ، راجع به حق برخورداری از وکیل قانونی ، تسهیلات و زمان کافی برای محاکمه متهم به جرم کیفری بحث می گردد . گفتار سوم این مبحث به تبیین حق برخورداری متهم به جرم کیفری از رعایت حریم خصوصی و مسکن وی در جمع آوری دلیل اختصاص داده شده است . گفتار چهارم حق دسترسی افراد به اطلاعات و محیط بیرون و حق اعتراض به بازداشت خویش را اظهار می دارد و بالاخره در گفتار پنجم و پایانی توجه به اصل منع شکنجه و رفتار توهین آمیز را توصیه می نماید ، لازم به ذکر است که تمامی این موارد با توجه به استانداردها و قواعد مطلوب اسناد بین المللی ، کنوانسیون ها و کمیسیون های حقوق بشر در رابطه با اجرای یک محاکمه و دادرسی عادلانه و منصفانه تشریح می گردد .

گفتار اول : حق خلوت با احترام به حریم خصوصی اشخاص و تمامیت جسمانی و روانی افراد

در راستای رعایت اصل مشروعیت تحصیل دلیل یکی از حقوق مذکور درکنوانسیون اروپایی حقوق بشر حق خلوت با احترام به حریم خصوصی اشخاص است . ماده 8 کنوانسیون اروپایی حقوق بشر به حق خلوت یا حریم خصوصی اشخاص اختصاص دارد . این ماده ضمن اعلام رسمی وجود این حق ، هر گونه تجاوز به این حق را به وسیله مقامات عمومی صرفا به موجب قانون مجاز می داند . اقدام به کسب دلیل  به طرق غیر قانونی ، تجاوز به این حق بدون مجوز قانونی است . در ماده 8 این کنوانسیون آمده است : « هر کس حق دارد حرمت زندگی خصوصی و مکاتبات وی حفظ شود و در اعمال این حق مراجع عمومی هیچ مداخله ای نخواهند کرد مگر طبق قانون ... » . بر این اساس دیوان در یکی از آرای خود که مقامات دولتی بدون مجوز اقدام به استماع مکالمات تلفنی نموده بودند ، این موضوع را به صراحت نقض ماده 8 کنوانسیون محسوب و اظهار نموده است : « متهم از حداقل درجه حمایت که از تفوق حقوق در جامعه مردم سالار انتظار می رود ، محروم شده است و بر این اساس ، ماده 8 کنوانسیون که از حریم خصوصی افراد حمایت می کند ، نقض شده است » و در یکی از آرای اخیر خود ، بار دیگر بر رعایت حریم خصوصی افراد و اشخاص و احترام به آن تاکید نموده است   و اهتمام ویژه ای از خود در رعایت این امر نشان داده است .

گفتار دوم : حق برخورداری از وکیل قانونی ، تسهیلات و زمان کافی برای محاکمه

هر فردی که در بازداشتگاه به سر می برد یا متهمم به جرم کیفری است حق دارد از مساعدت وکیلی که خود انتخاب کرده جهت حمایت از حقوقش و کمک برای ارائه دفاع بهره مند شود . اگر فرد استطاعت مالی ناشته باشد می بایست برای وی وکیلی مناسب و موثر تعیین شود و به او تسهیلات و زمان کافی جهت ارتباط با وکیلش داده شود و حق دسترسی به وکیل باید فوری باشد .

اصل اول از اصول بنیادین نقش وکلا ، بهره مند شدن از مساعدت حقوقی وکیل در تمام مراحل روند رسیدگی کیفری از جمله مرحله بازجویی را مقرر می دارد . حق فردی که باید از مساعدت حقوقی وکیل در مراحل رسیدگی قبل از محاکمه بهره مند شود صریحا در میثاق حقوق مدنی و سیاسی و کنوانسیون آمریکایی ، منشور آفریقایی یا کنوانسیون اروپایی اشاره نشده است . با این حال هر سه ارگان کمیته حقوق بشر ، کمیسیون آمریکایی و دادگاه اروپایی این حق را به رسمیت شناخته اند که دارسی عادلانه مستلزم دسترسی به وکیل در تمام مراحل بازداشت ، بازجویی و تحقیقات مقدماتی می باشد . کمیته حقوق بشر نیز بیان کرده است که تمام افراد دستگیر شده باید سریعا از حق دسترسی به وکیل بهره مند شوند . کمیسیون آمریکایی اذعان کرده است که « حق دفاع از خود » مستلزم این است که متهم در ابتدای بازداشتش از مساعدت حقوقی وکیل بهره مند شود . همچنین دادگاه اروپایی حق دادرسی عادلانه که به موجب آن معمولا فرد متهم باید در طول مراحل مقدماتی تحقیقات پلیس ، وکیل داشته باشد را به رسمیت شناخته است . در قاعده 93 قواعد اروپایی مربوط به زندان آمده است : « زندانیانی که محاکمه نشده اند به محض این که محبوس شدند حق دارند ، نماینده قانونی خود را انتخاب کرده یا اجازه درخواست برخورداری از معاضدت قضایی رایگان به آن ها داده شود ، در صورتی که چنین معاضدتی امکان پذیر باشد حق دارد با وکیل جهت بهره مندی از راهنمایی های محرمانه وی برای دفاع از خود و آمادگی برای دفاع ملاقات کند . »

اگر فردی که دستگیر می شود یا متهم است و یا در بازداشت به سر می برد ، امکان داشتن وکیل منتخب خود را نداشته باشد و مثلا بدلیل عدم داشتن استطاعت مالی برای پرداخت حق الوکاله نتواند برای خود وکیل بگیرد باید وکیل تسخیری به صورت رایگان برای او در نظر گرفته شود و به این موضوع در اصل 6 اصول بنیادین نقش وکلا ، بند الف قاعده 42 قواعد یوگسلاوی ، بند الف قاعده 42 قواعد رواندا ، بند 4 ماده 21 اساسنامه یوگسلاوی و بند 2 ماده 55 اساسنامه دیوان کیفری بین المللی به این موضوع اشاره نموده است .

حق داشتن وکیل بدین معناست که فرد حق دارد وکیلی با صلاحیت داشته باشد . تمام دولت ها باید تضمین کنند که وکیل تسخیری باید لایحه دفاعیه موثری را جهت دفاع از مظنونین و متهمین تقدیم نماید . فرد دستگیر یا بازداشت شده یا متهم به جرم کیفری حق دارد وکیلی با تجربه و با صلاحیت ، متناسب با ماهیت جرم انتسابی را به منظور دریافت مساعدت حقوقی موثر داشته باشد .

در بند 3 ماده 9 میثاق حقوق مدنی و سیاسی آمده است که : «هر فرد در بازداشت یا توقیف شده به اتهام جرم کیفری باید سریعا نزد قاضی یا سایر مقاماتی که به موجب قانون صلاحیت اجرای اختیارات قضایی را دارند ، حاضر شده و حق  دارد در زمان معقول محاکمه یا آزاد شود ... »

راجع به حق برخورداری از تسهیلات و زمان کافی برای تهیه دفاعیه باید گفت آن چه که در یک محاکمه عادلانه اساسی و ضروری به نظر می رسد این است که تمام متهمین به جرم کیفری باید حق برخورداری از تسهیلات و زمان کافی برای دفاع را داشته باشند . حق برخورداری از تسهیلات و زمان کافی برای تهیه دفاعیه در بند 3 ماده 14 میثاق حقوق مدنی و سیاسی ، بند 2 ماده 8 کنوانسیون آمریکایی ، بند 3 ماده 6 کنوانسیون اروپایی ، پاراگراف 2 قطعنامه کمیسیون آفریقایی ، بند 4 ماده 21 اساسنامه یوگسلاوی و بند 1 ماده 67 اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی پیش بینی گردیده است .

حق برخورداری از تسهیلات و زمان کافی برای تهیه دفاعیه یک جنبه مهم اصل « تساوی ابزار و امکانات » است ، دفاع و تعقیب باید به شیوه ای صورت گیرد تا حق طرفین در برخورداری از فرصت مساوی جهت آماده شدن و ارائه شکایت در طول روند رسیدگی ها تضمین شود . حق برخورداری از تسهیلات و زمان کافی برای تهیه دفاعیه نسبت به متهم و وکلا در تمام مراحل رسیدگی ها من جمله در دادگاه و مراحل تجدیدنظر خواهی لازم الرعایه است و به موجب این حق متهم باید برای ارتباط محرمانه با وکیلش مجاز باشد خصوصا این حق مربوط به افرادی است که در بازداشتگاه ها  به سر می برند .   چنانچه در بند 1 ماده 11 اعلامیه جهانی آمده : « هر فرد متهم به جرم کیفری حق دارد بی گناه فرض شود تا زمانی که جرم او مطابق با قانون در یک محاکمه علنی که حائز تمام تضمینات ضروری برای دفاع است ، ثابت شود . »

در پایان این قسمت لازم به ذکر است که تمام متهمین کیفری چه آن هایی که قبل از  محاکمه در بازداشت به سر می برند و چه آن هایی که آزاد هستند ، حق دارند سریعا از هر گونه اتهام علیه خود آگاه شوند . و به موارد زیر به عنوان استانداردهای بین المللی در این زمینه اشاره می گردد :

در بند 3 ماده 14 میثاق حقوق مدنی و سیاسی آمده است که : « در بررسی هر اتهام کیفری ، متهم از حداقل حقوق ذیل برخوردار است :

الف-سریعا و به تفصیل به زبانی که می فهمد از ماهیت و دلایل اتهام علیه خود آگاه شود . »

در بند 2 ماده 8 کنوانسیون آمریکایی نیز آمده است که : « هر فرد متهم به جرم کیفری حق دارد تا زمانی که جرم او مطابق با قانون ثابت نشده ، بی گناه فرض شود . در طول رسیدگی ها هر فرد با تساوی کامل مستحق حداقل تضمینات ذیل است :

ب –اطلاع  قبلی متهم از جزییات اتهام علیه او »

در ند 3 ماده 6 کنوانسیون اروپایی نیزآمده : « هر متهم به جرم کیفری از حداقل حقوق ذیل برخوردار است : الف – سریعا و با تفصیل به زبانی که می فهمد ، از ماهیت و دلیل اتهام آگاه شود .

ب – ابلاغ قبلی  اتهامات به متهم به تفصیل »

گفتار سوم : حق برخورداری از رعایت حریم خصوصی و مسکن فرد در جمع آوری دلیل

 تحصیل دلیل از سوی مجریان عدالت کیفری باید با احترام به حریم خصوصی افراد اجتماع صورت پذیرد تا ادله اکتسابی ارزش اثباتی خود را حفظ کنند . صدا ، تصویر ، مراسلات و مکاتبات به عنوان جزیی از حریم خصوصی اشخاص ، ارزش قضایی و مشروعیت نظارت الکترونیکی را بدون اطلاع و آگاهی آن ها با مشکل مواجه کرده است . محرمانه بودن مکاتبات و مراسلات اشخاص ، امری سنتی است که توسط قانونگذاران کشورهای مختلف مورد حمایت قرار گرفته است . زیرا به قول برخی حقوقدانان ، « هر چند بتوان قفل یک گاوصندوق را شکست ، مهر یک نامه را نمی توان باز کرد ، زیرا یک نامه سر به مهر ، بر خلاف یک گاو صندوق ، هیچ ابزار دفاعی ندارد و نمی تواند از خود دفاع کند . » در قوانین عادی و قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ، برای رعایت حریم مراسلات و ارتباطات اشخاص تضمینات قانونی پیش بینی شده است . در این زمینه اصل 25 قانون اساسی و بند 8 ماده  واحده قانون احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی مصوب 1383 ، بر حفظ حرمت مکالمات تلفنی ، نامه ها و مکاتبات اشخاص تاکید کرده اند . قانون آیین دادرسی کیفری نیز شرایط و تشریفات خاصی در مورد تفتیش بازرسی مراسلات و مکالمات مقرر داشته است . ماده 104 این قانون مقرر داشته است ؛ در مواردی که ملاحظه ، تفتیش و بازرسی مراسلات پستی ، مخابراتی و صوتی و تصویری مربوط به متهم برای کشف جرم لازم باشد ، قاضی به مراجع ذیربط اطلاع می دهد که اشیاء فوق را توقیف نموده و نزد او بفرستند . بعد از وصول آن را در حضور متهم ارائه کرده و مراتب را در صورت مجلس قید نموده و پس از امضاء متهم آن را در پرونده ضبط می نماید . استنکاف متهم از امضاء در صورت مجلس قید می شود و چنانچه اشیاء مزبور حائز اهمیت نبوده و ضبط آن ضرورت نداشته باشد با اخذ رسید به صاحبش مسترد می  شود . بر اساس تبصره این ماده ، کنترل تلفن افراد جز در مواردی که به امنیت کشور مربوط است و یا برای احقاق حقوق اشخاص به نظر قاضی ضروری تشخیص داده شود ، ممنوع است ، حال چنانچه در غیر مواردی که قانون اجازه تفتیش و بازرسی مراسلات و مکاتبات را داده است ، یکی از کارکنان و ماموران دولتی اقدام به ضبط و افشای مراسلات و مکاتبات کند ، قانونگذار در ماده 582 قانون مجازات اسلامی او را قابل مجازات دانسته است . ولی  در مورد نقض حریم خصوصی اشخاص به این صورت توسط اشخاص عادی ساکت است و فقط در ماده 15 قانون تشکیل پست جمهوری اسلامی ایران ، به این موضوع اشاره شده است که هر کس مراسلات و مکاتبات را افشا و یا امانات را برداشت یا بازرسی یا توقیف کند ، مجازات می شود .

یکی از شیوه های جمع آوری دلایل مخصوصا در فساد مالی بر اساس بند 1 ماده  50 کنوانسیون مریدا ، نظارت الکترونیکی است که به نظر می رسد به نوعی تعرض به حریم خصوصی افراد محسوب می شود . به طور کلی نظارت الکترونیکی جرم محسوب می شود و برای این که اقدامات مجریان قانون مشمول استثنای وارد بر این جرم باشد باید شرایط خاصی را داشته باشد . از جمله این که ؛ اولا ، باید با مجوز قضایی باشد . معمولا دستور قضایی یا مجوز محدودیت هایی را مقرر می کند مانند فهرست برداری از مکان ها یا خطوط تلفنی که ممکن است هدف قرار گیرد و مدت زمان نظارت ، تا از تعرضات غیر ضروری به حریم خصوصی افرا جلوگیری شود ؛ ثانیا در صورت امکان باید تمامی ارتباطات شنود شده ضبط شوند و مضبوطات به دقت تحت حفاظت قرار گیرند تا از نابودی و تخریب آن ها جلوگیری به عمل آید و دقت و اعتباری که باید برای ارائه آن ها به عنوان دلیل رعایت گردد ، تضمین شود . در این رابطه در ایران می توانن به ماده 49 قانون جرایم رایانه ای مصوب سال 1388 استناد کرد که مقرر می دارد : « شنود محتوای در حال انتقال ارتباطات غیر عمومی در سیستم های رایانه ای یا مخابراتی مطابق مقررات راجع به شنود مکالمات تلفنی خواهد بود » و بر اساس تبصره آن ، دسترسی به محتوای ارتباطات غیر عمومی ذخیره شده ، نظیر پست الکترونیکی یا پیامک در حکم شنود و مستلزم رعایت مقررات است . به نظر می رسد منظور از مقررات مربوطه رعایت مقررات ماده 104 قانون آیین دادرسی کیفری باشد که در بالا ذکر شد .

در حقوق کیفری ایران ، هیچ مقرره قانونی در مورد ضبط صدا و تصویر اشخاص به صورت پنهانی وجود ندارد و علی القاعده این گونه ادله به عنوان اماره قضایی مورد پذیرش قرار گرفته اند ، بدون این که منافی حریم خصوصی اشخاص قلمداد شوند ، در حالی که رعایت اصل مشروعیت تحصیل ادله با این گونه اقدامات در تعارض قرار می گیرد .  

پس به نظر  می رسد باید برای رفع این مشکل قانون جامع و کاملی تصویب شود که حریم خصوصی اشخاص را مورد توجه و احترام قرار دهد و از این حق اشخاص در جهت انجام یک دادرسی عادلانه صیانت نمایند .

در مجموع می توان حریم خصوصی را این گونه تعریف نمود : « قلمروی از زندگی اشخاص که تصمیم راجع به انتقال یا عدم انتقال اطلاعات درباره آن ، زمان ، نحوه و اندازه این انتقال ، عرفا یا شخصا با آن هاست . نظیر حق اشخاص بر نام ، تصویر ، صوت ، عقاید ، خلقیات ، حریم منازل و اماکن خصوصی ، حق بر اطلاعات و ارتباطات خصوصی . »   اصل  مشروعیت تحصیل دلیل می طلبد تا به هنگام جمع آوری  ادله با احترام به حریم مسکن و ماوای و محل کار افراد و رعایت حرمت مراسلات و مجموعه مکاتبات آن ها ، با حفظ اصل رازداری و گمنامی اشخاص و احترام به حق خلوت آن ها ، حریم خصوصی شهروندان جامعه را پاس داریم تا ضمن صیانت از  حقوق فردی و کرامت انسانی آن ها از مخدوش شدن و بی اعتباری ادله اکتسابی و جمع آوری شده جلوگیری نماییم .

با توسعه و تحول فنون مدرن تحقیقاتی و شیوه های فنی و نوین بازرسی ، رعایت حریم خصوصی اشخاص اهمیت مضاعفی یافته است . اهمیت حرمت منزل و مسکن اشخاص به اندازه ای است که هتک آن می تواند موجب بی اعتباری  ادله ای گردد که از این طریق تحصیل شده اند و بر همین اساس ، اشخاص عادی نیز مانند ماموران دولتی باید حریم خصوصی دیگران را رعایت کنند تا ادله تحصیلی آن ها ، ارزش اثباتی خود را از دست ندهد . هر چند که عدول از این قاعده در برخی موارد پذیرفته شده است .

مسکن به معنای محل سکونت ، جای باش ، منزل و مقام  آمده است و منزل در لغت به معنای  سرای و خانه است .   لایحه حمایت از حریم خصوصی در بند 3 از ماده 2 در تعریف منزل و مصادیق آن چنین می گوید : « منزل : انواع خانه ها ، چادرهای مسکونی ، داخل وسایل نقلیه مسقف ، بخش های مسکونی کشتی ها ، اتاق های استراحت هتل ها ، مهمانسراها ، خوابگاه های دانشجویی ، بیمارستان ها و دیگر موسسات مشابه و یا اماکنی که عرفا به آن منزل اطلاق می شود داخل در این تعریف می باشد . تبصره –بخش های مشترک مجتمع های آپارتمانی ، هتل ها ، بیمارستان ها و سایر اماکنی که دارای بخش های اشتراکی هستند از شمول تعریف منزل خارجند . اقامتگاه در تعریف عام مترادف مسکن و منزل به کار می رود و در مفهوم خاص « اقامتگاه هر شخص عبارت از محلی است که شخص در آن جا سکونت داشته و مرکز مهم امور او نیز آن جا باشد . اگر محل سکونت شخصی  غیر از مرکز مهم امور او باشد ، مرکز مهم امور او اقامتگاه محسوب است . اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز عملیات آن ها خواهد بود . »  

پس در حقوق ایران ، اقامتگاه شخص مرکز مهم امور اوست یعنی جایی که منافع و فعالیت  شخص در آن  جا متمرکز است و ممکن است محل سکونت شخص از مرکز مهم امور او متمایز باشد . بنابراین مراد از منزل محل اقامت مذکور در قوانین مدنی یا تجاری و آیین دادرسی نیست . مقصود از آن محل و مکان و محفظی است که شخص در آن سکونت می کند و به آن اعتبار ، حق دارد در آن جا آزادانه دراز بکشد ، بخوابد ، غذا بخورد ، مطالعه کند ، کار کند و بالجمله ، بدون هیچ مزاحمت و تعرضی به زندگی جاری خود ادامه دهد . داشتن یک چنین پناهگاه و لانه از امور طبیعی است ... دائم یا موقت بودن سکونت موثر در مقام نیست ... ولی تنها ساخته شدن محل برای سکونت و زندگی کافی نیست بلکه لازم است که در آن مکان و محل ، به طور عملی و واقعا مسکون یا مهیا برای سکونت و زندگی کردن باشد . 

اصول و قواعد ناظر به تحصیل دلیل در موارد خاص

مبحث چهارم این فصل پیرامون اصول و قواعد ناظر به تحصیل دلیل در موارد خاص و استثنایی با توجه به اسناد بین المللی حقوق بشر می باشد و در گفتار نخست آن به بررسی حق دادرسی عادلانه برای کودکان و نوجوانان ، و در گفتار دوم به تبیین و تشریح حق یک محاکمه منصفانه و دادرسی عادلانه در دادگاه های نظامی و خاص پرداخته می شود .

گفتار اول : حق دادرسی عادلانه برای کودکان

یکی از موضوعات مهم مورد مطالعه در حقوق کیفری اطفال ، مسئله آیین دادرسی و صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده به جرایم اطفال است . طبع و روحیه خاص اطفال و نوجوانان ایجاب می کند که در صورت ارتکاب جرم توسط آن ها علل بزهکاری و شخصیت آن ها به خوبی شناخته شود تا روش ها و واکنش های مناسب برای اصلاح آن ها و پیشگیری از ارتکاب مجدد جرم اتخاذ گردد . برخورد خشن با این دسته از بزهکاران و عدم توجه به تفاوت انگیزه ها و شخصیت آنان با بزرگسالان ممکن است تاثیر نامطلوبی بر اصلاح و باز اجتماعی شدن آن ها گذاشته ، روحیه انتقام جوئی از جامعه را در نهاد آن ها بدمد . در مقابل نشانن دادن رفتاری معقول و سنجیده همراه با مدارا و بردباری در برابر آنان می تواند از رنگ سرکوب در واکنش جامعه کاسته ، نقش آن را در اصلاح و هدایت اطفال و نوجوانان را فزونی بخشد و از تبدیل این بزهکاران اتفاقی به بزهکاران حرفه ای جلوگیری نماید .   

لازم به ذکر است که به کسی کودک و صغیر گفته می شود که نابالغ باشد ، به عبارت دیگر وصف صغر  در برابر کبر که صفت شخص بالغ است ، قرار می گیرد . همچنین می توان کلمه صغر را در برابر بلوغ که صفت شخص بالغ است به کار برد . در زبان عامیانه و نوشته های غیر حقوقی به صغیر ، کودک ، خردسال ، طفل و بچه می گویند   و این افراد در روند دادرسی عادلانه و منصفانه باید از یک سری امکانات و امتیازات ویژه به سبب شرایط خاص سنی خود ، بهره جویند .

در سطح بین المللی ، کنوانسیون 1989 حقوق کودک به عنوان یک سند الزام آور برای اعضاء در بند سوم ماده 40 خود مقرر می دارد که : « دول عضو در جهت افزایش وضع قانون ، اتخاذ شیوه های رسیدگی و همچنین ایجاد مراجع و  نهادهایی خخاص برای اطفال مظنون یا متهم به ارتکاب جرم و یا محکوم تلاش خواهند نمود . » بنابراین کشور ایران به عنوان یک دولت عضو این کنوانسیون که متعهد به اجرای مفاد آن در حقوق داخلی خود است باید کوشش خود را در جهت  وضع قوانینی برای تشکیل مراجع قضایی ویژه رسیدگی به جرائم اطفال به کار بندد .

کنوانسیون حقوق کودک و همچنین اجماعی که در قوانین بین المللی است کودک را هر فرد زیر 18 سال تعریف نموده و در این کنوانسیون ( کنوانسیون کودک ) استانداردهایی جهت انجام دادرسی عادلانه و محاکمه منصفانه در مورد کودکان و نوجوانان پیش بینی کرده است که به ذکر آن ها می پردازیم ، در بند 2 ماده 40 کنوانسیون حقوق کودک آمده است که : « هر کودک متهم به نقض قوانین جزایی از حداقل تضمینات ذیل برخوردار است :

1 –بی گناه فرض شدن تا زمانی که جرم مطابق با قانون ثابت شود .

2 –اطلاع مستقیم و سریع از اتهامات وارده علیه وی ، در صورت لزوم از طریق والدین یا قیم آن ها و معاضدت قضایی و سایر مساعدت ها در تهیه و ارائه دفاعیه .

3 –بررسی موضوع بدون تاخیر توسط مقام یا ارگان قضایی صالح و مستقل در یک دادرسی عادلانه مطابق با قانون و با موجود بودن معاضدت قضایی یا سایر مساعدت های مناسب ، منوط بر این که مغایر با عالی ترین منافع  کودک نباشد و مخصوصا با در نظر گرفتن سن یا وضعیت کودک ، با حضور والدین یا سرپرستان قانونی آن ها صورت گیرد .

4 –عدم اجبار به ادای شهادت یا اقرار به گناه سوال از شهود مختلف و یا کسب اجازه برای حضور و یا سوال از شاهدان او در شرایط مساوی .

5 –در صورتی که نقض قانون توسط وی مسلم شد ، این حکم و هر تدابیری که در نتیجه این حکم تحمیل شد باید مطابق قانون توسط مقام و ارگان قضایی بی طرف ، مستقل و ذیصلاح بالاتر مورد بازبینی و تجدید نظر قرار گیرد .

6 –مساعدت رایگان یک مترجم در صورتی که کودک زبان دادگاه را نفهمد یا نتواند صحبت کند .

7 –حریم خصوصی و خلوت وی باید در تمام مراحل رسیدگی ها مورد احترام باشد .

در بند ماده 37 کنوانسیون حقوق کودک آمده است که : « هیچ کودکی نباید از آزادیش بطور غیر قانونی یا خود سرانه محروم شود . دستگیری ، بازداشت یا حبس کودک باید مطابق با قانون و صرفا به عنوان آخرین چاره و راه حل در کوتاهترین زمان انجام گیرد » و همچنین در ادامه این ماده آمده است که : « کشورهای عضو باید تضمین کنند که :

الف-هیچ کودکی نباید تحت شکنجه یا سایر رفتارهای بی رحمانه ، غیر انسانی یا تحقیر آمیز قرار بگیرد . اعدام یا حبس ابد بدون امکان آزادی نباید نسبت به جرایم ارتکابی کودکان اعمال شود . ب –با هر کودک محروم از آزادی با انسانیت و احترام به مقام ذاتی انسان و با شیوه ای که نیازهای افراد هم سن و سال او مورد توجه قرار گیرد رفتار شود . » در قاعده 17 قواعد سازمان ملل متحد برای حمایت از جوانان محروم از آزادیشان آمده است که : « ... بازداشت قبل از محاکمه باید تا حد ممکن ممنوع شود و محدود به موارد استثنایی باشد بنابراین باید اقدامات بسیاری برای اعمال تدابیر جایگزین صورت گیرد . علیرغم این زمانی که بازداشت بازدارنه اعمال می شود ، دادگاه های جوانان و ارگان های تحقیق باید حداکثر زمان را جهت تسریع روند دادرسی چنین پرونده هایی اختصاص دهند . » و در بند 4 ماده 14 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی اشعار می دارد که « در پرونده مربوط به جوانان آیین دادرسی باید به نحوی باشد که سن آن ها و مطلوبیت بازیافت بیشتر آن ها مورد توجه قرار گیرد . » و همچنین قاعده 8  قواعد پکن راجع به استانداردهای مربوطه در این زمینه اظهار می دارد که : « حق خلوت کودکان در تمام مراحل دادرسی به منظور ممانعت از صدمه ای که از اتهام بدنام شدن و برچسب ناروا ایجاد می شود باید رعایت شود . و در اصل ، هر اطلاعاتی که منجر به فاش شدن هویت مجرم جوان می شود ، نباید منتشر شود . »

در سطح داخلی نخستین بار قانون تشکیل دادگاه اطفال بزهکار مصوب 1338 دادگاه های اطفال را در کشورمان برای رسیدگی به جرائم اطفال یعنی افراد بین 6 تا 18 سال تاسیس نمود . این قانون ویژگی های خاصی را برای قاضی احراز کننده سمت ریاست این دادگاه ها پیش بینی نموده و در آن حضور دو مشاور از میان کارمندان قضایی باز نشسته یا فرهنگی ( استاد ، مدیر ، دبیر و آموزگار ) یا اداری یا معتمدین محل را که در این امور علاقه و بصیرت داشته و از نظر مشورتی نظر خود را به قاضی بدهند ، مقرر کرده بود . از نظر آیین دادرسی نیز مقررات خاصی بر رسیدگی دادگاه اطفال حاکم بود که مهم ترین آن را می توان انجام تحقیقات مقدماتی توسط دادگاه ، نه دادسرا ، دانست . این دادگاه ها تا زمان پیروزی انقلاب اسلامی فعالیت داشتند تا  این که لایحه قانونی تشکیل دادگاه های عمومی مصوب 1358 ، که دادگاه های صلح را ببرای رسیدگی به جرائم خلافی و جنحه ای و دادگاه های عمومی جزایی را برای رسیدگی به جنایات تشکیل می داد ، در تبصره ماده 12 خود اعلام نمود :« به جرائم اطفال در دادگاه جزا به ترتیب مقرر در قانون تشکیل دادگاه اطفال بزهکار رسیدگی خواهد شد .» این تبصره را می توان به منزله حکم انحلال دادگا های ویژه رسیدگی به جرایم اطفال در ایران دانست و در قوانین بعدی نیز دادگاه ویژه ای در این زمینه پیش بینی نگردیده است .

بنابراین هنوز در ایران یک دادگاه اختصاصی ویژه رسیدگی به جرایم اطفال ، کودکان و نوجوانان وجود ندارد و دادگاه های عمومی جزایی به این امر می پردازند ، که این امر خوشایند به نظر نرسیده و اشکالات و ایرادات زیادی بر آن وارد است .

نتیجه گیری و پیشنهادات :

موازین و مقررات آیین دادرسی کیفری ، سنگ محک تمدن دولت ها و نشانی از پای بند آنان به رعایت حقوق و آزادی های فردی محسوب می شوند . از زمانی که متهم برای اثبات بیگناهی خود ، نزد مراجع و مقامات قضایی ، مجبور بود دست خود را در ظرف آب جوش فرو برد و یا آهن گداخته ای را در دست گیرد و یا در آب نهر غوطه ور شود .  قرن ها سپری شده است و بشریت ، در راستای مقابله با چنین اعمالی که شان و کرامت انسانی فرد را با قرار گرفتن در مظان اتهام ، نادیده می انگارد ، رسیدگی به اتهام افراد متهم و مظنون را مقید به اصول و تشریفاتی نمود که هدف آن ها جلوگیری از بی کیفری متهمان و فرار آن ها از عدالت از یک سو ، و رعایت کرامت انسانی و حقوق دفاعی متهمان ، در راستای حمایت از متهمان ناکرده بزه ، از دیگر سو ، بوده است . اما از آن زمان تاکنون ، بشر در طول تاریخ پر نشیب و فراز خود ، به مناسبت های مختلف ، همواره شاهد بی مهری به اصول و تشریفات آیین دادرسی کیفری بوده است . دولت ها به نام برقراری امنیت ، و در راستای مقابله موثر با برخی از چهره ها ی نوین و خطرناک پدیده های مجرمانه ، موازین ، معیارها و تشریفات دادرسی کیفری عادلانه و منصفانه را ، موانعی می یابند که با وجود آنها ، هر آیینه امکان رهایی متهم یا مظنون از مجازات وجود دارد . از این رو ، مبارزه ، مقابله و سرکوب متهمان را در نادیده انگاشتن این موازین می بینند . در حالی که چنین دیدگاه و رهیافتی نه تنها امنیتی پایدار را برای جامعه به ارمغان نخواهد آورد ، که خود ، موجبات ناامنی را از رهگذر ایجاد فضای امنیتی در جامعه ایجاد خواهد کرد . دولت ها با اتخاذ تدابیری از این دست خود را در جایگاهی پایین تر نسبت به متهمان قرار می دهند . از همین رو برخی از اندیشمندان بر این باورند که « تغییر مدل سیاست جنایی با تشدید کیفرها و کاهش تضمین های آیین دادرسی در قبال تروریست ها معمولا بیشتر به نفع آنها تمام می شود تا به نفع شهروندان تحت حمایت تروریست ها در این تغییر مدل سیاست جنایی ، مستندی برای مشروعیت بخشیدن به طغیان و شورش خود پیدا می کنند ؛ حال آنکه شهروندان تحت حمایت ، با این تغییر مدل سیاست جنایی ممکن است با رایج شدن آیین دادرسی کیفری فوق العاده (اختصاصی ) روبرو شوند و بدین سان از تضمین های حقوقی – قضایی عادی محروم شوند .  حقوق بشر آن گونه که در اسناد جهانی و منطقه ای حقوق بشر آمده و موازین دادرسی عادلانه و منصفانه و نیز حقوق متهم را می توان تحت حمایت عنوان رویه ای در این قالب گنجاند ، نتیجه رویکردی است که در آن انسان دارای کرامت ذاتی است و به علت برخورداری از همین کرامت ذاتی به صرف انسان بودن از حق هایی بهره مند است که این حقوق صرف نظر از ویژگی هایی مظیر مذهب ، جنس ، رنگ ، نژاد و ملیت برای همه انسان ها مقرر شده اند به لحاظ برخورداری از این حقوق است که در صورت در مظان اتهام ارتکاب جرم قرار گرفتن ، انسان ها باید در برابر خود سری ها ، زیاده خواهی ها و اقدامات دلبخواهی ماموران حکومتی از حمایت کامل برخوردار باشند و مادام که اتهام آنان از رهگذر یک دادرسی منصفانه و با رعایت تمامی تضمینات دادرسی به اثبات نرسیده است بی گناه فرض شده و هیچ روی تعرضی نسبت به آنها روا داشته نشود هر چند که در اسناد بین المللی حقوق بشر برخی از حق ها و از جمله موازین مربوط به دادرسی کیفری عادلانه و منصفانه در شرایط اضطراری قابل تعلیق و نقض هستند اما باید خاطر نشان کرد برخی از مصادیق حقوق بشر که جزء لاینفک حق زندگی و کرامت انسانی فرد می باشد و زمینه برخورداری از سایر حقوق را فراهم می سازد در هیچ شرایطی قابل نقض نمی باشد خواه این حقوق صراحتا توسط یک کنوانسیون بین المللی حمایت شده باشد خواه ناشی از حقوق عرفی باشد .

در فرایند این تحقیق تمامی اصول و قواعد ناظر به تحصیل دلیل در یک دادرسی عادلانه با توجه به اسناد بین المللی حقوق بشر تبیین و تشریح گردید و این اصول و قواعد با توجه به رهنمودها و استانداردهای کنوانسیون ها ، کمیسیون ها و موسسات مختلف بین المللی توضیح داده شد . و با توجه به استانداردهای بین المللی دادرسی عادلانه شامل استانداردهای بین المللی حقوق بشر ، استانداردهای معاهدات منطقه ای و مکانیزم های موضوعی سازمان ملل تشریح می گردد .

ابتدا به بررسی  اصول و قواعد ناظر به تحصیل دلیل در قبل از اجرای یک دادرسی عادلانه با توجه به اسناد بین المللی پرداخته شد و در این مرحله متهم به جرم کیفری مستحق حقوقی از جمله حق خلوت با احترام به حریم خصوصی اشخاص و تمامیت جسمانی و روانی افراد ، حق برخورداری از وکیل قانونی ، حق برخورداری از تسهیلات و زمان کافی برای محاکمه ، حق برخورداری از رعایت حریم خصوصی و مسکن فرد در جمع آوری دلیل ، حق دسترسی افراد به اطلاعات  و محیط بیرون ، حق اعتراض به بازداشت خویش و توجه به اصل منع شکنجه و رفتار توهین آمیز است که تمامی این حقوق به استناد به اسناد بین المللی حقوق بشر در انواع کنوانسیون ها ، کمیسیون ها و ... مربوطه ، بررسی گردید.

سپس دیدیم که اصول و قواعد ناظر به تحصیل دلیل در حین یک دادرسی عادلانه با توجه به اسناد بین المللی حقوق بشر برای متهم به جرم کیفری حقوقی از جمله حق محاکمه بدون تاخیر غیر موجه ، حق عدم اجبار به شهادت یا اقرار به  جرم ، حق بکارگیری قضات متخصص ، صلاحیتدار و بی طرف در فرایند رسیدگی ، رعایت اصول برائت ، رسیدگی علنی ، مساوات افراد در دادگاه و ... ، حق برخورداری از مترجم و حق تجدید نظر خواهی برشمرده است . و در جهت تبیین این حقوق برای متهم به جرم کیفری به تمامی استانداردها و قواعد کنوانسیون ها ، کمیسیون ها و اسناد بین المللی حقوق بشر استناد شده و این رهنمودها به قانونگذار ایرانی و مقامات و ارگان های قضایی پیشنهاد گردیده است .

در پایان علاوه بر پیشنهادات فوق پیشنهاد می گردد که ، استانداردها و اسناد بین المللی حقوق بشر مورد بررسی مجدد واقع و با رویکردی جدید مورد تجدید نظر واقع شوند ، تا این اسناد که مبنای حق دادرسی عادلانه و منصفانه هستند ، موجبات نادیده انگاشتن این حق را با توسل به الفاظی چون امنیت ملی ، اخلاق عمومی و مانند آن فراهم ننمایند و مراجع قضایی و نظارتی مستقل و کارآمد ، در سطح ملی ، منطقه ای و بین المللی ، به عنوان مرجع رسیدگی و نظارت به موارد نقض حق بر دادرسی عادلانه و منصفانه ، از حاکمیت امنیت محور بر دادرسی کیفری تا حد ممکن ممانعت بعمل بیاید .

پیشنهاد می گردد که ، یک مرجع مشورتی خاص و مستقل در خصوص بررسی و تفسیر مواد کنوانسیون ها و کمیسون ها و موسسات بین المللی و اسناد آن ها در زمینه اجرای یک دادرسی عادلانه و منصفانه تشکیل گردد و مخصوصا در مواردی که با حقوق متهمم به جرم کیفری در تعارض بوده ، از حیث ایجاد دستورالعمل ها و ارائه راهکارها برای مراجع قضایی و نظارتی کشورهای عضو کنوانسیون در راستای صیانت از موازین حقوق بشر اقدام نماید . و همچنین وجود مرجعی به عنوان کمیته ناظر بر اجرای مواد و مفاد کنوانسیون ها ، کمیسیون ها و اسناد بین المللی حقوق بشر در راستای فرایند یک دادرسی عادلانه و منصفانه از منظر تطبیق مقررات کشورها با موازین دادرسی عادلانه ضروری و لازم بوده و کشورها می بایست گزارش عملکرد سالانه خود را در خصوص نحوه رسیدگی به پرونده ها مختلف کیفری به آن کمیته ارسال کنند ، تا کمیته ناظر عملکرد آن ها را مورد بررسی قرار دهد .

و اعمال محدودیت نسبت به موازین تحصیل دلیل در یک دادرسی کیفری عادلانه و منصفانه ، در شرایط غیر عادی و اضطراری باید مقطعی و موقتی بوده و بر اساس قانون و قانون آیین دادرسی کیفری و با رعایت سلسله مراتب موازین دادرسی کیفری انجام شود و کرامت انسانی و ذاتی متهم در هیچ شرایطی نقض نگردد ، حتی در مواردی که اعمال برخی محدودیت ها در شرایط غیرعادی و اضطراری مورد پذیرش قرار می گیرد ، در صورتی که اعمال محدودیت ها به نقض کرامت انسانی و ذاتی متهم به جرم کیفری و نقض استانداردهای یک دادرسی عادلانه منجر شود ، چنین محدودیت  هایی قابل اجرا و عملی نخواهند بود و در این مسیر باید به احتیاط گام برداشت .

و همواره مقامات و ارگان های قضایی استانداردها و قواعد ناظر به تحصیل دلیل را در رونند یک دادرسی عادلانه و منصفانه نصب العین خود قرار دهند و هیچ گاه از آن ها تخطی ننمایند ، زیرا انجام این مهم در حفظ آزادی های فردی متهم و کرامت انسانی و ذاتی وی بسیار حائز اهمیت است.

منبع: http://www.qbcenter.ir/index.php/%D9%85%D9%82%D8%A7%D9%84%D8%A7%D8%AA-%D8%B3%D8%A7%DB%8C%D8%AA/%D9%85%D9%82%D8%A7%D9%84%D8%A7%D8%AA-%D8%AD%D9%82%D9%88%D9%82%DB%8C/2309-%D8%AA%D8%AD%D8%B5%DB%8C%D9%84-%D8%AF%D9%84%DB%8C%D9%84


تَکْلیفِ مالایُطاق،



تَکْلیفِ مالایُطاق، اصطلاحی کلامی به معنی این‌که خداوند انسان را به کاری بیرون از توان او امر کند.


جواز یا عدم جواز[ویرایش]



این پرسش که آیا جایز است خداوند تکلیف مالایطاق کند یا نه، یکی از فروع مبحث کلی تکلیف (ه‌ م) در علم کلام است که فِرَق مختلف بر اساس رویکردهای متفاوتشان به مباحثی چون علم و عدل ‌الاهی، حسن و قبح اخلاقی، تکلیف و استطاعت انسان، به بررسی آن پرداخته، و آراءمتفاوتی ابراز داشته‌اند.

دیدگاه متکلمان اسلامی[ویرایش]



بحث تکلیف مالایطاق نزد متکلمان اسلامی بیش از هر موضوع به چگونگی تصور آنان از چگونگی توانایی انسان در انجام افعال خود (= استطاعت، ه‌ م) باز می‌گردد که یکی از مباحث مربوط به عدل الاهی در کلام اسلامی است.
متکلمان در این‌که استطاعت انسان در انجام افعال از سوی خداوند است، مناقشه نداشتند. اختلاف آنان در این بود که این استطاعت قبل از شروع فعل در او وجود دارد یا هم‌زمان با شروع فعل، از سوی خداوند در او آفریده می‌شود.
در میان فرق مختلف ۳ فرقۀ اشاعره، معتزله و امامیه، بیش از دیگران به بحث دربارۀ این موضوع پرداخته‌اند.

← دیدگاه اشاعره
اشاعره چون استطاعت انسان به افعال خود، پیش از شروع به فعل را نفی کردند، تکلیف مالایطاق را که لازمۀ این نفی بود، جایز دانسته‌اند. [۱][۲] [۳] [۴] [۵] [۶] [۷] [۸]

←← دلایل نقلی
آنان معتقدند که آنچه در قرآن دربارۀ تکلیف کافر بر ایمان آمده، یک مصداق بارز از تکلیف مالایطاق است، چون کافران به شنیدن سخن حق و پذیرش آن (ایمان) امر شده‌اند، در حالی‌ که آنان به این فعل، استطاعت قبل از فعل ندارند. آنان از جمله، به این آیات استناد کرده‌اند:
«... ما کانوا یَستَطیعونَ السِّمْعَ...» (هود/۱۱/۲۰)، «... کانوا لایَستَطیعونَ سَمْعاً...» (کهف/ ۱۸/۱۰۱) و «اِنَّ الَّذینَ کَفَروا سَواءٌ عَلَیْهِمْ ءَ اَنْذَرْتَهُمْ اَمْ لَمْ تُنْذِرْهُمْ لا یُؤْمِنونَ» (بقره/۲/۶). [۹] [۱۰] [۱۱]
به نظر اشاعره گرچه خدا انسان کافر را مکلف کرده است که ایمان بیاورد، ولی در آیات یاد شده بیان فرموده است که آن‌ها استطاعت ایمان آوردن ندارند.

←← دلایل عقلی
برخی از علمای اشاعره برای توجیه جواز تکلیف مالایطاق به استدلالهای عقلانی نیز متوسل شده‌اند.
فخرالدین رازی می‌گوید: خداوند کافر را به ایمان آوردن امر کرده، با این‌که وقوع ایمان از کافر ممتنع است. او برای این امتناع یک دلیل عقلیمی‌آورد و آن این است که اگر ایمان کافر ممتنع نباشد، علم خداوند به جهل مبدّل می‌شود و این موضوع محال است. [۱۲] [۱۳]
به عقیدۀ اشاعره خداوند می‌تواند به چیزی که بر ممتنع بودنش علم دارد، امر کند؛ چنان که می‌تواند بر کاری امر کند که اراده‌اش بر عدم آن تعلق گرفته است، زیرا میان امر و ارادۀ خدا تفاوت وجود دارد. [۱۴] [۱۵] اشاعره معتقدند بر خداوند جایز نیست که چیزی را که بر عدمش علم دارد، اراده کند، زیرا تعلق اراده بر نا موجود، نشانۀ نقص در ذات مرید است، در حالی که امر بر ممتنع معلوم، چون متضمن نقص در ذات مرید نیست، جایز است. بر این اساس تکلیف‌ مالایطاق گر چه تکلیف به ممتنع است، ولی چون از مقولۀ امر است، جایز است. [۱۶]

← دیدگاه معتزله و امامیه
بر خلاف اشاعره، معتزله و امامیه معتقدند که صدور ایمان از کافر نه تنها ممکن است، بلکه واقع شده است و تکلیف کافر بر ایمان چون مسبوقبه استطاعت قبلی شخص کافر است، تکلیف مالایطاق نیست.

←← دلایل نقلی
این دسته از متکلمان آیاتی از قبیل «لا یُکَلِّفُ اللّٰهُ نَفْساً اِلّا وُسْعَها...» (بقره/ ۲/۲۸۶)، «وَ ما مَنَعَ النّاسَ اَنْ یؤْمِنوا اِذا جاءَ هُمُ الهُدی...» (کهف/ ۱۸/۵۵) را بر مدعای خود شاهد می‌آورند.
به عقیدۀ این متکلمان عقل‌گرا و عدل‌گرا شرایط تکلیف همچون قدرت، تمایل، اختیار و هر آنچه لازمۀ تکلیف است، برای کافر و مؤمن پیش از فعل‌ به‌طور یکسان وجود دارد و کفر ورزیدن کافر تنها به دلیل سوء اختیار او در گزینش کفر است. [۱۷] [۱۸]

←← دلایل عقلی
از نظر اینان خدا تکلیف مالایطاق نمی‌کند، چون این کار قبح عقلی دارد و خداوند چون حکیم است، فعل قبیح از او صادر نمی‌شود. [۱۹] [۲۰] [۲۱][۲۲] [۲۳] [۲۴] [۲۵]
استدلال عقلی دیگر آن‌ها دربارۀ استطاعت کافر به ایمان و عدم وقوع تکلیف مالایطاق این است که اگر وقوع ایمان از کافر ممتنع باشد، تکلیف کافر تکلیف عبث خواهد بود، در حالی که خدا تکلیف عبث نمی‌کند چون این کار قبیح است. [۲۶] [۲۷]

← رد دیدگاه اشاعره
معتزله و امامیه استدلال اشاعره را مبنی بر عدم جواز تبدّل علم خدا به جهل رد می‌کنند و می‌گویند علم خداوند به اشیاء چنان‌که هست، تعلق می‌گیرد و علم تابعی از معلوم است و علم در معلوم اثر نمی‌کند و بنابراین معنای علم خداوند به ایمان کافر این است که او می‌داند کافر با  استطاعت پیش از فعل، ایمان را انتخاب خواهد کرد یا کفر را، بدین ترتیب تکلیف کافر به ایمان نیاوردن تکلیف مالایطاق است و در هیچ حال علم خدا به جهل مبدّل نمی‌شود. [۲۸] از سوی دیگر معتزله معتقدند که علم‌ خداوند به موجود بودن چیزی، وجود آن را واجب نمی‌کند، و عدم علم، وجود آن را ممتنع نمی‌سازد، و میان علم و ارادۀ خداوند تفاوت وجود دارد، اگر خداوند بر وجود شیء در آینده علم داشته باشد، این علم لزوماً وجود آن را لازم نمی‌آورد. [۲۹] [۳۰]
علم خدا بر اشیاء آن‌ها را واجب‌الوقوع، و علم به عدم اشیاء، آنها را ممتنع‌الوقوع نمی‌سازد و به این جهت بندگان در هر حال (چه برای کفر و چه برای ایمان) قدرت پیش از فعل دارند و حسن و قبح اخلاقی و ثواب و عقاب هم بر همان مترتب است. [۳۱] [۳۲] [۳۳]

فهرست منابع[ویرایش]



(۱) الابانة عن اصول الدیانة، منسوب به ابوالحسن علی اشعری، مدینه، ۱۹۷۵م.
(۲) محمد بن فورک، مجرد مقالات الشیخ ابی الحسن الاشعری، به کوشش د ژیماره، بیروت، ۱۹۸۶م.
(۳) میثم بن میثم، قواعد المرام فی علم الکلام، قم، ۱۳۹۸ق.
(۴) علی اشعری، اللمع، به کوشش مکارتی، بیروت، ۱۹۵۲م.
(۵) محمد باقلانی، التمهید، به کوشش مکارتی، بیروت، ۱۹۵۷م.
(۶) مسعود تفتازانی، شرح العقائد النسفیة، به کوشش محمدعدنان درویش، بیروت، ۲۰۰۵م.
(۷) مسعود تفتازانی، شرح المقاصد، به کوشش عبدالرحمان عمیـره، بیروت، ۱۴۰۹ق/ ۱۹۸۹م.
(۸) محمود حمصی، المنقذ من التقلید، قم، ۱۴۱۲ق.
(۹) محمد شهرستانی، الملل و النحل، به کوشش ویلیام کیورتن، لایپزیگ، ۱۹۲۳م.
(۱۰) محمد طوسی، الاقتصاد، بیروت، ۱۴۰۶ق/۱۹۸۶م.
(۱۱) عبدالکریم عثمان، نظریة التکلیف، بیروت، ۱۳۹۱ق/۱۹۷۱م.
(۱۲) عضدالدین ایجی، المواقف، بیروت، عالم‌الکتب.
(۱۳) علامه حسن حلی، انوار الملکوت، به کوشش محمد نجمی زنجانی، قم، ۱۳۶۳ش.
(۱۴) فخر‌الدین رازی، التفسیر الکبیر، بیروت، داراحیاء التراث العربی.
(۱۵) فخر‌الدین رازی، المطالب العالیة، به کوشش احمد حجازی سقا، بیروت، ۱۴۰۷ق/۱۹۸۷م.
(۱۶) قاضی عبدالجبار، المغنی، به کوشش محمد علی نجار و عبدالحلیم نجار، قاهره، ۱۳۸۵ق/۱۹۶۵م.
(۱۷) قرآن کریم.
(۱۸) احمد مانکدیم، (تعلیق) شرح الاصول الخمسة، به کوشش عبدالکریم عثمان، قاهره، ۱۳۸۴ق/ ۱۹۶۵م.

پانویس[ویرایش]


 

۱.  الابانة عن اصول الدیانة، منسوب به ابوالحسن علی اشعری، ج۱، ص۵۰ -۵۱، مدینه، ۱۹۷۵م.
۲.  محمد بن فورک، مجرد مقالات الشیخ ابی الحسن الاشعری، ج۱، ص۱۱۱، به کوشش د ژیماره، بیروت، ۱۹۸۶م.
۳.  محمد باقلانی، التمهید، ج۱، ص۲۹۴، به کوشش مکارتی، بیروت، ۱۹۵۷م.
۴.  مسعود تفتازانی، شرح المقاصد، ج۴، ص۲۹۶، به کوشش عبدالرحمان عمیـره، بیروت، ۱۴۰۹ق/ ۱۹۸۹م.
۵.  عضدالدین ایجی، المواقف، ج۱، ص۳۳۰، بیروت، عالم‌الکتب.
۶.  فخر‌الدین رازی، التفسیر الکبیر، ج۷، ص۱۴۰‌، بیروت، داراحیاء التراث العربی.
۷.  فخر‌الدین رازی، المطالب العالیة، ج۳، ص۳۰۵، به کوشش احمد حجازی سقا، بیروت، ۱۴۰۷ق/۱۹۸۷م.
۸.  محمد شهرستانی، الملل و النحل، ج۱، ص۶۸، به کوشش ویلیام کیورتن، لایپزیگ، ۱۹۲۳م.
۹.  الابانة عن اصول الدیانة، منسوب به ابوالحسن علی اشعری، ج۱، ص۵۰ -۵۱، مدینه، ۱۹۷۵م.
۱۰.  علی اشعری، اللمع، ج۱، ص۵۸، به کوشش مکارتی، بیروت، ۱۹۵۲م.
۱۱.  محمد باقلانی، التمهید، ج۱، ص۲۹۴، به کوشش مکارتی، بیروت، ۱۹۵۷م.
۱۲.  فخر‌الدین رازی، المطالب العالیة، ج۳، ص۳۰۵، به کوشش احمد حجازی سقا، بیروت، ۱۴۰۷ق/۱۹۸۷م.
۱۳.  مسعود تفتازانی، شرح المقاصد، ج۴، ص۳۰۰، به کوشش عبدالرحمان عمیـره، بیروت، ۱۴۰۹ق/ ۱۹۸۹م.
۱۴.  محمد بن فورک، مجرد مقالات الشیخ ابی الحسن الاشعری، به کوشش د ژیماره، بیروت، ۱۹۸۶م.
۱۵.  محمد بن فورک، مجرد مقالات الشیخ ابی الحسن الاشعری، ج۱، ص۷۷، به کوشش د ژیماره، بیروت، ۱۹۸۶م.
۱۶.  محمد بن فورک، مجرد مقالات الشیخ ابی الحسن الاشعری، ج۱، ص۷۰، به کوشش د ژیماره، بیروت، ۱۹۸۶م.
۱۷.  احمد مانکدیم، (تعلیق) شرح الاصول الخمسة، ص۴۱۹، به کوشش عبدالکریم عثمان، قاهره، ۱۳۸۴ق/ ۱۹۶۵م.
۱۸.  محمد طوسی، الاقتصاد، ج۱، ص۱۲۱-۱۲۳، بیروت، ۱۴۰۶ق/۱۹۸۶م.
۱۹.  احمد مانکدیم، (تعلیق) شرح الاصول الخمسة، ص۳۰۱، به کوشش عبدالکریم عثمان، قاهره، ۱۳۸۴ق/ ۱۹۶۵م.
۲۰.  عضدالدین ایجی، المواقف، ج۱، ص۳۳۱، بیروت، عالم‌الکتب.
۲۱.  مسعود تفتازانی، شرح العقائد النسفیة، ج۱، ص۱۴۹، به کوشش محمدعدنان درویش، بیروت، ۲۰۰۵م.
۲۲.  میثم بن میثم، قواعد المرام فی علم الکلام، ج۱، ص۱۱۵، قم، ۱۳۹۸ق.
۲۳.  محمود حمصی، المنقذ من التقلید، ج۱، ص۲۰۳، قم، ۱۴۱۲ق.
۲۴.  علامه حسن حلی، انوار الملکوت، ج۱، ص۱۵۲، به کوشش محمد نجمی زنجانی، قم، ۱۳۶۳ش.
۲۵.  محمد طوسی، الاقتصاد، ج۱، ص۱۰۵، بیروت، ۱۴۰۶ق/۱۹۸۶م.
۲۶.  احمد مانکدیم، (تعلیق) شرح الاصول الخمسة، ص۵۱۰، به کوشش عبدالکریم عثمان، قاهره، ۱۳۸۴ق/ ۱۹۶۵م.
۲۷.  علامه حسن حلی، انوار الملکوت، ج۱، ص۱۵۰، به کوشش محمد نجمی زنجانی، قم، ۱۳۶۳ش.
۲۸.  احمد مانکدیم، (تعلیق) شرح الاصول الخمسة، ص۵۱۳-۵۱۴، به کوشش عبدالکریم عثمان، قاهره، ۱۳۸۴ق/ ۱۹۶۵م.
۲۹.  عبدالکریم عثمان، نظریة التکلیف، ج۱، ص۳۷۳، بیروت، ۱۳۹۱ق/۱۹۷۱م.
۳۰.  قاضی عبدالجبار، المغنی، ج۱۱، ص۵، به کوشش محمد علی نجار و عبدالحلیم نجار، قاهره، ۱۳۸۵ق/۱۹۶۵م.
۳۱.  فخر‌الدین رازی، المطالب العالیة، ج۳، ص۳۱۱، به کوشش احمد حجازی سقا، بیروت، ۱۴۰۷ق/۱۹۸۷م.
۳۲.  محمد طوسی، الاقتصاد، ج۱، ص۱۰۴-۱۰۵، بیروت، ۱۴۰۶ق/۱۹۸۶م.
۳۳.  احمد مانکدیم، (تعلیق) شرح الاصول الخمسة، ص۴۱۸-۴۱۹، به کوشش عبدالکریم عثمان، قاهره، ۱۳۸۴ق/ ۱۹۶۵م.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه قاچاق کالا مسئولیت شخص حقوقی

بنام خدا

 

نظریه های مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

منتشر شده در روزنامه رسمی دوشنبه ۱۶ آذر ۱۳۹۴

به همراه مواد قانونی مرتبط با هر نظریه مشورتی

نظریات مشورتی ۱۶ آذر ۱۳۹۴  را در قالب یک فایل پی دی اف دانلود کنید

 

تنظیم: سیاوش هوشیارسید نوید مقدم حسینی

بخش ویژۀ نظریات مشورتی سایت حقوقی اختبار را در این قسمت پیگیری کنید

¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤

شماره پرونده ۱۸۵۱ ـ ۱/۱۶۸ ـ ۹۳

سؤال

۱ ـ در جرایمی که مجازات آنها در زمره درجه ۷ تعزیری قرار می­ گیرند لیکن مستلزم  پرداخت دیه نیز می‌باشند مثل ماده ۷۱۷ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۵ آیا بنا به ماده ۳۴۰ قانون آیین دادرسی کیفری ۹۲، دادگاه کیفری ۲ بدون کیفر خواست می‌تواند به پرداخت دیه حکم صادر نماید یا این که حکم به پرداخت دیه مستلزم صدور کیفر خواست می‌‌باشد؟

۲ـ نظر به اینکه حسب تبصره ۴ ماده ۲۲ قانون قاچاق کالا و ارز اجرایی از تاریخ ۷/۱۲/۱۳۹۲ آلات مخصوص قمار در زمره کالاهای ممنوع قرار گرفته که بنا به ماده ۴۴ قانون یاد شده در صـلاحیت رسیدگی دادسرا و محاکم انقلاب اسلامی است ولی بنا به ماده ۳۴۰ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ رسیدگی به جرایم دارای مجازات تعزیزی از نوع درجه ۷ و ۸ در صلاحیت رسیدگی مستقیم دادگاه است که از آن جمله ماده ۷۰۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۵ می‌باشد آیا با اجرایی شدن قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۹۲ نیاز به کیفرخواست در این اتهام وجود دارد یا خیر؟ هم چنین، در مورد سایر موارد کالاهای ممنوع که بر اساس ارزش کالا جزای نقدی آن از درجه هفت فراتر نرود، آیا دادسرا می‌بایست پرونده را جهت رسیدگی مستقیم به دادگاه انقلاب ارسال نماید یا خیر؟

نظریه شماره ۳۰۲۹/۹۳/۷ ـ ۴/۱۲/۱۳۹۳

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

۱ـ نظر به اینکه به موجب مادّه۳۴۰ قانون آئین دادرسی کیفری ۱۳۹۲، جرائم تعزیری درجه هفت و هشت به طور مستقیم در دادگاه، رسیدگی می شود و از طرفی درجه‌بندی مجازاتها نیز تنها ناظر به  جرائم  تعزیری است لذا به جرم مستوجب دیه، تحت هر شرایطی با کیفرخواست رسیدگی می شود. در فرض سؤال یعنی موردی که جرمی مستوجب دیه و مجازات تعزیری درجه هفت یا هشت باشد باید با کیفرخواست رسیدگی شود.

۲ـ ملاک تعیین شده جهت رسیدگی بدون کیفرخواست به پرونده، وفق ­صراحت مادّه۳۴۰قانون آئین دادرسی کیفری۱۳۹۲، جرائم تعزیری درجه هفت و هشت است و هر جرمی صرف نظر از اینکه در صلاحیت دادگاه عمومی یا انقلاب باشد چنانچه درآن درجات باشد به طور مستقیم، در دادگاه مطرح می­ شود.

قوانین مرتبط :

از کتاب تعزیرات قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ :

ماده ۷۰۶- هر کس آلات و وسایل مخصوص به قماربازی را بخرد یا حمل یا نگهداری کند به یک تا سه ماه حبس یا تا پانصد هزار تا یک میلیون و‌پانصد هزار ریال جزای نقدی محکوم می‌شود

ماده ۷۱۴ – هر گاه بی‌احتیاطی یا بی‌مبالاتی یا عدم رعایت نظامات دولتی یا عدم مهارت راننده (‌اعم از وسائط نقلیه زمینی یا آبی یا هوایی) یا‌ متصدی وسیله موتوری منتهی به قتل غیر عمدی شود مرتکب به شش ماه تا سه سال حبس و نیز به پرداخت دیه در صورت مطالبه از ناحیه اولیای دم‌محکوم می‌شود..

ماده ۷۱۷- هر گاه یکی از جهات مذکور در ماده (۷۱۴) موجب صدمه بدنی شود مرتکب به حبس از یک تا پنج ماه و پرداخت دیه در صورت‌مطالبه از ناحیه مصدوم محکوم می‌شود..

ماده ۳۴۰ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ :

جرایم تعزیری درجه هفت و هشت، به‌طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود. در این مورد و سایر مواردی که پرونده به‌طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود، دادگاه پس از انجام تحقیقات به ترتیب زیر اقدام می‌کند:
الف- چنانچه دادگاه خود را صالح به رسیدگی نداند، قرار عدم صلاحیت صادر می‌کند و اگر مورد را از موارد منع یا موقوفی تعقیب بداند، حسب مورد، اتخاذ تصمیم می‌کند.
ب – در غیر موارد مذکور در بند (الف)، چنانچه اصحاب دعوی حاضر باشند و درخواست مهلت نکنند، دادگاه با تشکیل جلسه رسمی، مبادرت به رسیدگی می‌کند. در صورتی‌که اصحاب دعوی حاضر نباشند یا برای تدارک دفاع یا تقدیم دادخواست ضرر و زیان، درخواست مهلت کنند، دادگاه با أخذ تأمین متناسب از متهم، وقت رسیدگی را تعیین و مراتب را به اصحاب دعوی و سایر اشخاصی که باید در دادگاه حاضر شوند، ابلاغ می‌کند.

از قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲ :

ماده ۲۲-
تبصره ۴ – مشروبات الکلی، اموال تاریخی- فرهنگی، تجهیزات دریافت از ماهواره به‌ طور غیرمجاز، آلات و وسایل قمار و آثار سمعی و بصری مبتذل و مستهجن از مصادیق کالای ممنوع است.

[به موجب ماده هفت قانون اصلاح موادی از قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۷/۵/۱۳۹۴ عبارت «ساخت تجهیزات دریافت از ماهواره نیز مشمول مجازات ها و احکام مقرر برای این ماده می باشد» به تبصره چهار ماده۲۲ الحاق گردید.]

ماده ۴۴- رسیدگی به جرائم قاچاق کالا و ارز سازمان یافته و حرفه‏ای، قاچاق کالاهای ممنوع و قاچاق کالا و ارز مستلزم حبس و یا انفصال از خدمات دولتی در صلاحیت دادسرا و دادگاه انقلاب است.
سایر پرونده‏‌های قاچاق کالا و ارز، تخلف محسوب و رسیدگی به آن در صلاحیت سازمان تعزیرات حکومتی است. چنانچه پرونده‌ای، متهمان متعدد داشته و رسیدگی به اتهام یکی از آنان در صلاحیت مرجع قضائی باشد، به اتهامات سایر اشخاص نیز در این مراجع رسیدگی می‌شود.

¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤

شماره پرونده ۹۲۹ ـ ۷۹ ـ ۹۳

سؤال

۱ـ درصورتی که شخص حقوقی شرکت تجاری دچار ورشکستگی از نوع تقلب یا تقصیر گردد و مدیران آن شخص حقوقی در پرونده ورشکستگی مذکور دخیل باشند آیا می‌توان مدیران را محکوم به مجازات قانونی مقرر برای ورشکستگی به تقلب یا تقصیر نمود یا خیر؟ 

۲ـ آیا رسیدگی به بزه مذکور مستلزم صدورحکم ورشکستگی در محکمه حقوقی است که در این صورت دادسرا می‌بایست قرار اناطه صادر نماید یا خیر؟

نظریه شماره ۳۰۳۰/۹۳/۷ ـ ۴/۱۲/۱۳۹۳

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

۱ـ بـرابر مـادّه ۱۴۳قـانـون مـجازات اسـلامی مصـوب ۱۳۹۲، در مسئولیت کیفری اصل بر مسئولیت شخص حقیقی است و شخص حقوقی در صورتی دارای مسئولیت کیفری است که نماینده قانونی شخص حقوقی به نام یا در راستای منافع آن مرتکب جرمی شود. مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی، مانع مسئولیت اشخاص حقیقی مرتکب جرم نیست، بنابر این در فرض سؤال، مدیران شرکت ورشکسته به تقصیر یا تقلب که در ارتکاب جرم دخالت داشته اند، قابل تعقیب و مجازات می باشند. به علاوه با عنایت به مادّه ۲۰ قانون یاد شده در صورتی که شخص حقوقی نیز مسؤل شناخته شود، دادگاه آن را به یک یا دو مورد از موارد مذکور در این مادّه محکوم می‌نماید.

۲ـ به موجب مادّه ۴۱۵قانون تجارت، ورشکستگی تاجر به حکم  محکمه بدایت اعلام می شود که درحال حاضر دادگاه عمومی حقوقی، جانشین آن محکمه شده است، بنابراین صدور حکم ورشکستگی، در صلاحیت دادگاه عمومی حقوقی است و پس از صدور حکم ورشکستگی دادستان یا مدیرتصفیه می تواند تاجر ورشکسته را به اتهام ارتکاب ورشکستگی به تقلب درمرجع کیفری تعقیب نماید و چنانچه قبل از صدور حکم ورشکـستگی توسط دادگاه حقوقی اتهام ورشکستگی به تقلب یا به تقصیر در دادسرا مطرح شود، مورد از موارد صدور قرار اناطه است.

قوانین مرتبط :

از قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ :

ماده ۱۴۳- در مسؤولیت کیفری اصل بر مسؤولیت شخص حقیقی است و شخص حقوقی در صورتی دارای مسؤولیت کیفری است که نماینده قانونی شخص حقوقی به نام یا در راستای منافع آن مرتکب جرمی شود. مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی مانع مسؤولیت اشخاص حقیقی مرتکب جرم نیست

ماده ۲۰- درصورتی که شخص حقوقی براساس ماده(۱۴۳) این قانون مسؤول شناخته شود، با توجه به شدت جرم ارتکابی و نتایج زیانبار آن به یک تا دو مورد از موارد زیر محکوم می شود، این امر مانع از مجازات شخص حقیقی نیست:
الف- انحلال شخص حقوقی
ب- مصادره کل اموال
پ- ممنوعیت از یک یا چند فعالیت شغلی یا اجتماعی به طور دائم یا حداکثر برای مدت پنج سال
ت- ممنوعیت از دعوت عمومی برای افزایش سرمایه بهطور دائم یا حداکثر برای مدت پنج سال
ث- ممنوعیت از اصدار برخی از اسناد تجاری حداکثر برای مدت پنج سال
ج- جزای نقدی
چ- انتشار حکم محکومیت به وسیله رسانه ها
تبصره- مجازات موضوع این ماده، در مورد اشخاص حقوقی دولتی و یا عمومی غیر دولتی در مواردی که اعمال حاکمیت میکنند، اعمال نمی شود.

.ماده ۴۱۵ قانون تجارت :

ورشکستگی تاجر بحکم محکمه بدایت در موارد ذیل اعلام می‌شود:
‌الف) بر حسب اظهار خود تاجر.
ب) بموجب تقاضای یک یا چند نفر از طلبکارها.
ج) بر حسب تقاضای مدعی‌العموم بدایت.

¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤

شماره پرونده ۱۷۵۴ ـ ۱/۱۲۷ ـ ۹۳

سؤال

طبق ماده ۱۵۹ قانون آئین دادرسی مدنی دعوای ممانعت از حق چنین تعریف شده است «تقاضای کسی که رفع ممانعت از حق ارتفاق یا انتفاع خود را در ملک دیگری بخواهد»، در این تعریف حق ارتفاق یا انتفاع در ملک دیگری مطرح شده حال چنانچه کسی شکایت نماید که کسی مانع انتفاع و استفاده او از ملک شخصی‌اش می‌باشد (نه حق ارتفاق و انتفاع در ملک دیگری) آیا ممانعت از حق می‌باشد؟

نظریه شماره ۳۰۳۹/۹۳/۷ ـ ۵/۱۲/۱۳۹۳

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

در فرض سؤال، چنانچه خوانده بدون تصرف در مال غیرمنقول صرفاً از استفاده مالک از ملک وی ممانعت به عمل آورده، مثلاً راه عبور مالک را مسدود نموده باشد، دراین صورت این فرض، مصداقی از دعوای مزاحمت موضوع ماده ۱۶۰ قانون آیین دادرسی مدنی می‌باشد و در هر صورت، فرض طرح شده از شمول ممانعت از حق موضوع ماده ۱۵۹ قانون یاد شده، خارج است.

قوانین مرتبط :

از قانون آیین دادرسی مدنی :

‌ماده ۱۵۹ دعوای ممانعت از حق عبارت است از ‌تقاضای کسی که رفع ممانعت از حق ارتفاق یا انتفاع خود را در ملک دیگری بخواهد.

‌ماده ۱۶۰ دعوای مزاحمت عبارت است از ‌دعوایی که به‌موجب آن متصرف مال غیرمنقول درخواست جلوگیری از مزاحمت کسی را می‌نماید که نسبت به متصرفات او مزاحم است بدون این که‌مال را از تصرف متصرف خارج کرده باشد.

¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤

شماره پرونده ۹۰۰ ـ ۱/۱۲۷ ـ ۹۳

سؤال

درمرحله رسیدگی بدوی خوانده در جلسه اول دادرسی اقدام به جلب شخص ثالثی را می‌نماید و دادگاه با رسیدگی به موضوع دعوی به این نتیجه می‌رسد که مسئول انجام تعهد در قبال خواهان شخص ثالث می‌باشد نه خوانده و حال با این توصیف آیا دادگاه بدوی باید نسبت به محکومیت شخص ثالث در قبال خواهان حکم صادر نماید؟

نظریه شماره ۳۰۷۳/۹۳/۷ ـ ۹/۱۲/۱۳۹۳

 نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

در فرض سؤال، با توجه به اینکه اصولاً دادگاه در مقام رسیدگی فقط در محدوده دادخواست و علیه خواندگان همان دعوی می ­تواند رأی صادر کند، بنابراین در فرضی که خوانده دعوی مبادرت به اقامه دعوای جلب ثالث نموده، در فرض صحت دفاعیات وی و قابل پذیرش بودن دعوای جلب ثالث، دادگاه نمی تواند حکم به محکومیت مجلوب ثالث که خوانده دعوای اصلی نبوده، به درخواست خوانده دعوای اصلی در حق خواهان دعوای اصلی صادر نماید.

مواد قانونی مرتبط :

از قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب (در امور مدنی) مصوب ۱۳۷۸ :

‌ماده ۲ – هیچ دادگاهی نمی‌تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر اینکه شخص یا اشخاص ذی‌نفع یا وکیل یا قائم‌مقام یا نماینده قانونی آنان رسیدگی به‌دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند.

‌ماده ۱۳۵ – هریک از اصحاب دعوا که جلب شخص ثالثی را لازم بداند، می‌تواند تا پایان جلسه اول دادرسی جهات و دلایل خود را اظهار کرده و‌ظرف سه روز پس از جلسه با تقدیم دادخواست از دادگاه درخواست جلب او را بنماید، چه دعوا در مرحله نخستین باشد یا تجدیدنظر.

‌ماده ۱۳۹ – شخص ثالث که جلب می‌شود خوانده محسوب و تمام مقررات راجع به خوانده درباره او جاری است. هرگاه دادگاه احراز نماید که‌جلب شخص ثالث به‌منظور تأخیر رسیدگی است می‌توانددادخواست جلب را از دادخواست اصلی تفکیک نموده به هریک جداگانه رسیدگی کند.

¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤•¤

شماره پرونده ۱۸۰۵ ـ ۶۶ ـ ۹۳

سؤال

با توجه به تبصره۱ ماده ۸۲ مکرر ۳ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب ۱/۳/۱۳۷۵ و اصلاحات بعدی به این شرح:  «تبصره ۱ (اصلاحی ۱۳۸۶/۸/۲۷) اعضاء شوراهای مذکور و وابستگان درجه یک آن ها به هیچ وجه حق انجام معامله با دهیاری، شهرداری، سازمان‌ها، و شرکت‌های وابسته به آن را نخواهند داشت و انعقاد هر نوع قرارداد با آنها ممنوع می‌باشد در غیر این صورت ضمن لغو قرارداد و سلب عضویت دائم از شورا پرونده به مراجع ذی‌صلاح ارسال می‌گردد.»، خواشمند است در خصوص موارد ذیل نظریه مشورتی خود را اعلام فرمائید.

۱ـ وجود حکم هر نوع قرارداد در تبصره ۱ ماده ۸۲ مکرر ۳ قانون فوق‌الذکر شامل کدام قراردادها می‌شود؟ فی‌المثل قراردادهای مربوط به کارگیری نیرو اعم از قراردادی، کارمعین و روزمزد را در بر می‌گیرد؟

۲ـ آیا برادر، خواهر، همسر، فرزند، مادر، و پدر عضو شورای شهر و یا روستا می‌تواند در قالب قراردادهای کاری مانند (قراردادی، کارمعین، روزمزد) در شهرداری و یا دهیاری مشغول به کار شده و ماهیانه یا روزانه حقوق و دستمزد دریافت نمایند؟

۳ـ آیا اشخاص حقوقی که احدی از اعضای هیئت‌مدیره و یا مدیرعامل آن از  بستگان  درجه یک شورای شهر یا روستا می‌باشد، می‌تواند اقدام به انعقاد قرارداد پیمانکاری با دهیاری و یا شهرداری بنماید.

نظریه شماره ۳۱۰۶/۹۳/۷ ـ ۱۱/۱۲/۱۳۹۳

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

۱ـ در تبصره ۱ مادّه ۸۲ مکرر ۳ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصّوب۱/۳/۱۳۷۵ با اصلاحات بعدی، واژه «انعقاد هر نوع قرارداد» اطلاق دارد و ناظر به هر نوع قرارداد، اعم از خرید و فروش، اجاره، استجاره، پیمانکاری و غیره (به استثنای مواردی که مشمول مقررات استخدامی می شود) می باشد. ضمناً قرارداد کار معین، چنانچه جنبه استخدامی داشته باشد، بلامانع است.

۲ـ درمورد فرض استعلام در قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصّوب ۱/۳/۱۳۷۵ با اصلاحات بعدی، منعی پیش بینی نشده است.

۳ـ با عنایت به تبصره ۱ مادّه ۸۲ مکرر ۳ قانون صدرالاشاره، اعضای شورای‌اسلامی و بستگان درجه یک آنها و همچنین شرکت­ها و مؤسساتی که اقربای فوق­ الذکر درآن، سهیم یا دارای سمت باشند، نمی­ تواننـد با دهیاری، شهرداری، سازمان­ها و شرکت­های وابسته به آن، وارد معامله از جمله انعقاد قرارداد پیمانکاری شوند.

قوانین مرتبط :

تبصره ۱ مادّه ۸۲ مکرر ۳ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصّوب ۱۳۷۵/۳/۱ :

اعضاء شوراهای مذکور و بستگان درجه یک آنها به هیچ وجه حق انجام‌معامله با دهیاری، شهرداری، سازمانها و شرکتهای وابسته به آن را نخواهند داشت و انعقاد‌ هر نوع قرارداد با آنها ممنوع می‌باشد.در غیر این صورت ضمن لغو قرارداد و سلب عضویت دائم از شورا، پرونده به مراجع ذی صلاح ارسال می گردد


مسئولیت اشخاص حقوقی طبق قانون مجازات اسلامی

مسئولیت‌ اعضاء هیئت‌مدیره در شرکت‌های سهامی

 

براساس لایحه اصلاح قانون تجارت مصوب ۱۳۴۷، شرکت سهامی توسط هیئت‌مدیره منتخب مجمع عمومی اداره می‌شود و هیئت‌مدیره با رعایت قوانین و مقررات جاری کشور، اساسنامه شرکت و مصوبات مجمع عمومی صاحبان سهام، شرکت را اداره می‌کند. طبق مواد ۱۴۲ و ۱۴۳ اصلاحیه مزبور، اعضاء هیئت‌مدیره در برابر هرگونه قصور و سهل‌انگاری خویش و دیگر اعضاء، که منجر به ورود خسارت به شرکت شود، به‌صورت فردی و گروهی در مقابل سهامداران و اشخاص ثالث مسئول هستند در اصلاحات پیشنهادی اخیر، مواد فوق‌الذکر به‌نحو مناسب تبیین نگردیده است برای سنجش مسئولیت مدیران تعیین حدود مسئولیت و مبانی مسئولیت ایشان وضع مقررات کامل و شفاف، امری ضروری است.
● مقدمه
تشکیل شرکت‌های بزرگ صنعتی، تجاری، بانک‌ها، بیمه‌گذاران، شبکه‌های حمل‌ونقل و ... نیاز به سرمایه‌های هنگفت دارد که از عهده صدها نفر یا حتی اتباع یک کشور نیز خارج است. لذا ضرورت ایجاب می‌شکند که سرمایه‌های کوچک از سراسر کشور یا حتی خارج از کشور گردآوری شده و در غالب یک شرکت سهامی به‌کار گرفته شود. گاهی ممکن است سهامداران یک شرکت به صدها هزار نفر یا میلیون‌ها نفر برسد، لذا در عمل دخالت تمام سهامداران در اداره شرکت میسر نیست یا اینکه برخی از آنها علاقه‌ای به دخالت در امور شرکت ندارند و از طرفی در شرکت‌های سهامی مسئولیت سهامداران محدود به سرمایه آنها می‌باشد. شرکت‌های سهامی توسط هیئت‌مدیره اداره می‌شود که معمولاً از بین سهامداران عمده انتخاب می‌شوند.
شرکت سهامی، نقش عمده‌ای را در جلب سرمایه‌های مردم دارند، لذا دولت‌ها هرگز در این مورد بی‌تفاوت نمانده و با وضع قوانین و مقررات در جهت حفظ منافع جامعه اقدامات لازم را معمول دانسته‌اند و ضرورت دارد در خصوص انتخاب مدیران از بین افراد کارآزموده و کارا؛ همچنین در خصوص مسئولیت مدیران - ضمن انجام وظایفشان - مقررات لازم تدوین شود.
در این مبحث ضمن بررسی رابطه حقوقی مدیران با شرکت، حدود اختیارات، وظایف، محدودیت‌ها و مسئولیت‌ حقوقی آنها(۱) طبق قوانین، اساسنامه و همچنین مصوبات مجمع عمومی بررسی شده است.
(۱) مسئولیت حقوقی به دو نوع مدنی و کیفری تقسیم می‌گردد هرگاه شخصی به دیگری ضرر مادی یا معنوی وارد نماید ملزم به جبران خسارت ناشی از عمل خود می‌باشد که به آن مسئولیت مدنی می‌گویند و مسئولیت کیفری وقتی تحقق می‌یابد که برای عمل یا ترک عمل در قوانین مجازات کیفری (قصاص، حدّ دیه و یا مجازات‌های تأمینی) پیش‌بینی گردیده باشد. در مواد ۲۴۳ الی ۲۶۹ اصلاحیه ۱۳۴۷ قانون تجارت به مقررات جزائی اداره شرکت اختصاص یافته است و علاوه بر آن در قوانین دیگر از جمله قانون مجازات اسلامی، مجازات‌هائی مقرر گردده است، در این مبحث عمدتاً مسئولیت مدنی مدیران مورد توجه قرار گرفته است.
● رابطه حقوقی مدیران و شرکت
شرکت سهامی دارای شخصیت حقوقی مستقل از سهامداران است و توسط هیئت‌مدیره منتخب سهامداران اداره می‌شود. قبل از ورود به بحث اصلی، دیدگاه‌های مطروحه درباره رابطه حقوقی هیئت‌مدیره و شرکت مورد بررسی قرار گرفته است.
طبق ماده ۵۱ قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱، رابطه مدیران و شرکت رابطه وکیل و موکل توصیف شده است. از خصوصیات عقد وکالت این است که با فوت و حجر هر یک، از وکیل و موکل باطل می‌شود (ماده ۶۷۸ قانون مدنی) و حدود اختیار در حوزه تفویضی به او می‌باشد. در حالی که هیئت‌مدیره یک شرکت چنین وضعیتی ندارد چون مدیران توسط اکثریت سهامداران حاضر در جلسه انتخاب می‌شوند نه تمام سهامداران و همچنین مدیران با فوت و حجر شرکاء و یا سهامداران، عزل نمی‌شوند (کامران‌زاده ۱۳۸۰، ۱۹).
برخی از صاحبنظران معتقدند که رابطه مدیران و شرکت رابطه نمایندگی است، چون نماینده قانونی (مانند ولی قهری)(۲) در رابطه با شرکت نیازی به ارادهٔ مستقل کلیه سهامداران برای اعطاء نیابت برای نمایندگی خویش ندارد براساس نظریه نمایندگی و رابطه قراردادی بین مدیر و شرکت، مدیر حق دارد که به نام و به حساب شرکت در حدود موضوع آن و در حیطه مقررات اساسنامه و مجمع عمومی فعالیت کند و اعمال وی شرکت را متعهد سازد نه شرکاء را. (کامران‌زاده، ۱۳۸۰، ۱۹)
البته به‌نظر به نمایندگی وکالت اعضاء هیئت‌مدیره انتقاداتی وارد است و نظریه غالب این است که هیئت‌مدیره جزء ساختمان شرکت است زیرا اعلام اراده شخص حقوقی با او است و وقتی اعضاء هیئت‌مدیره معرفی شد، همان حالت نمایندگی است که مردم به نمایندگان مجلس اعطاء می‌کنند و این نمایندگی مظهر اراده عمومی و نماد تصمیم‌گیری است. (کامران‌زاده ۱۳۸۰، ۲۱) در عین حال که اراده شخص حقوقی و هیئت‌مدیره یکی است، اما اگر مدیران مرتکب تقصیرهای شخصی شوند و برای حفظ منافع شخصی گام بردارند، اراده مدیر بیانگر تصمیم شرکت نخواهد بود و باید بین تقصیرات شخصی و اداری مدیران تفاوت قائل شویم.
۲) ولی قهری، ولایت پدر و جد ولی قهری در اداره امور مولی علیه صلاحیت نامحدود دارد و برای اقدامات خود ملزم به تحصیل دلیل نمی‌باشد.
● حدود اختیارات مدیران
طبق ماده ۱۰۷ لایحه اصلاح قانون تجارت ۱۳۴۷ (از این به بعد، ل.ا.ق.ت)(۳)، اداره شرکت به عهده هیئت‌مدیره منتخب سهامداران است و همچنین براساس ماده ۱۱۸ این قانون، در حدود موضوع شرکت به‌جز موضوعاتی که به‌موجب قانون تجارت اخذ تصمیم و اقدام درباره آنها در صلاحیت خاص مجمع عمومی است، مدیران شرکت دارای کلیه اختیارات لازم برای اداره شرکت می‌باشند. بنابراین می‌بینیم که اعضاء هیئت‌مدیره در انجام وظایف خود می‌بایست موضوع فعالیت شرکت و صلاحیت‌های مجامع عمومی صاحبان سهام را رعایت کنند که در ادامه مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
مضافاً اینکه، با ملاحظه ماده ۱۲۵ این قانون مبنی بر اینکه؛ ”مدیرعامل شرکت در حدود اختیاراتی که توسط هیئت‌مدیره به او تفویض شده است نماینده شرکت محسوب و از طرف شرکت حق امضاء دارد“، به‌نظر می‌رسد هیئت‌مدیره فقط حق دارد قرارداد را تصویب کنند و انعقاد و امضاء آن به‌عهده مدیرعامل است (اسکینی، ۱۵۲، ۱۳۷۸؛ دمیر چیلی، ۱۳۸۰، ۱۳۲) لذا مدیرعامل نماینده شرکت است و از طرف شرکت حق امضاء دارد و رعایت حدود صلاحیت ایشان نیز ضرورت دارد.
● محدودیت‌های قراردادی
علاوه بر محدودیت‌هائی که در قوانین وجود دارد، صاحبان سهام نمی‌توانند در فرآیند تدوین اساسنامه و یا ضمن مصوبات مجمع عمومی صاحبان سهام، محدودیت‌های غیرمتعارفی را برای هیئت‌مدیره و یا مدیرعامل قائل شوند چنین محدودیت‌هائی در مقابل اشخاص ثالث معتبر نیست. قسمت اخر ماده ۱۱۸ مقرر می‌دارد:
”... محدود کردن اختیارات مدیران در اساسنامه یا به‌موجب تصمیمات مجامع عمومی فقط از لحاظ روابط بین مدیران و صاحبان سهام معتبر بوده و در مقابل اشخاص ثالث باطل و کان‌لم‌یکن است“. هیئت‌مدیره برای اداره کردن و رسیدگی امور عادی شرکت، خرید و فروش، اجازه محل، استخدام کارمند جدید، طرح دعوی، دفاع از حقوق شرکت، امضاء اوراق و اسناد و امثال اینها دارای اختیارات لازم هستند ولی گاهی ممکن است هیئت‌مدیره در اساسنامه از خرید و فروش و رهن گذاشتن اموال غیرمنقول شرکت منع شده باشند، این محدودیت در مقابل اشخاص ثالث اعتباری ندارد، چون اشخاص خارج و طرف معامله را نمی‌توان ملزم به مطالعه اساسنامه و مصوبات مجمع عمومی شرکت کرد (عبادی، ۱۳۷۵، ۱۱۶) یعنی در مواردی که در قانون برای مدیران محدودیتی تعریف نشده است، ایشان جهت اداره شرکت اختیارات و وظایف نامحدود دارند.
از طرفی برای حفظ حقوق سهامداران در قانون تجارت و دیگر قوانین موضوعه برای مدیران مسئولیت‌هائی مقرر شده است که این مسئولیت را حتی از طریق درج در روزنامه کثیرالانتشار و اعلام عمومی نیز نمی‌توان محدود کرد (دمیر چیلی، ۱۳۸۰، ۱۳۲ به بعد؛ کامران‌زاده ۱۳۸۰، ۵۹) برخی از صاحبنظران معتقدند، مفاد ماده ۱۱۸ مذکور خاص هیئت‌مدیره است و در مورد مدیرعامل مصداق ندارد چون اختیارات مدیرعامل محدود به موضوع شرکت، مصوبات مجمع عمومی و مصوبات هیئت‌مدیره است (مسکینی، ۱۳۷۸، ۱۵۴؛ صفی‌نیا، ۱۳۸۱، ۷۹).
● محدودیت‌های خاص مدیران
رکن قانونگذاری کشورهای مختلف برای حفظ منافع سهامداران برای معاملات مدیران شرکت محدودیت‌هائی قائل شده است که اساساً، به عواملی از قبیل تقلب و سوءنیت آنها ارتباط ندارد و اینگونه معاملات را قابل ابطال دانسته و هدف قانونگذار این است که در چنین معاملاتی، شرکت و مدیران را درگیر اثبات حسن نیت و سوءنیت مدیران نکند و تصمیم را یک جانبه در اختیار شرکت قرار داده تا در صورت لزوم، چنین معاملاتی بدون درگیری با مراجع قضائی قابل ابطال باشد (حیدرپور ۱۳۸۲، ۱۶ و ۳۲)
در مواد ۱۲۹ الی ۱۳۳ ل.ا.ق.ت، نیز برای مدیران محدودیت‌هائی پیش‌بینی نشده است که این محدودیت‌ها ضمن اساسنامه یا مصوبات یا به هر طریق دیگر از مدیران زایل نمی‌شود:
▪ امضاء هیئت‌مدیره و مدیرعامل نمی‌توانند به‌طور مستقیم یا غیرمستقیم، بدون مجوز هیئت‌مدیره، با شرکت یا به حساب شرکت معاملاتی را انجام دهند (ماده ۱۲۹ ل.ا.ق.ت).
▪ اعضاء هیئت‌مدیره (به‌استثناء اشخاص حقوقی) و مدیرعامل شرکت نمی‌توانند از شرکت وام و یا اعتبار دریافت نمایند یا شرکت بدهی‌های آنها را تضمین نمایند (ماده ۱۳۲ ل.ا.ق.ت).
▪ مدیران شرکت حق ندارند، معاملاتی نظیر معاملات شرکت و معاملاتی که متضمن رقابت یا شرکت است، انجام دهند. در صورت تخلف، مسئول جبران خسارات ارده اعم از ورود خسارت یا تقویت منفعت خواهند بود (ماده ۱۳۳ ل.ا.ق.ت).
● مسئولیت اشتراکی مدیران
براساس قواعد مسئولیت مدنی هر کس به دیگری زیان برساند بایستی آن را جبران کند (اشتری، ۱۳۷۶، ۲۹ به بعد) و این یک اصل کلی است (۴).
ولی به‌دلیل وضعیت خاص مدیران و وظایف و اختیارات وسیعی که در زمینه اداره شرکت دارند و همچنین به‌منظور حفظ منافع و حقوق اشخاص ثالث طرف معامله با شرکت، قانونگذار برای مسئولیت مدیران از محدوده قواعد عمومی فراتر رفته و به مقتضای اهمیت اعمال ایشان مسئولیت وسیع‌تری را برای مدیران قائل شده است. اقدامات زیانبار یا خودداری از اقدامات لازم در مواردی که شاهد ورود خسارت به شرکت باشد (فعل و ترک فعل)، می‌تواند برای مدیران مسئولیت حقوقی در پی داشته باشد.
ماده ۱۱۸ ل.ا.ق.ت مقرر می‌دارد ((... مدیران شرکت در حدود موضوع شرکت دارای کلیه اختیارات لازم برای اداره امور شرکت هستند)) و از طرفی طبق ماده ۱۴۲ این قانون، در مقابل شرکت و اشخاص ثالث نسبت به تخلف از مقررات قانونی یا اساسنامه شرکت یا مصوبات مجمع عمومی برحسب مورد منفرداً یا مشترکاً مسئولیت دارند و ادگاه حدود مسئولیت هر یک را برای جبران خسارت تعیین می‌کند.همچنین مطابق ماده ۱۴۳ این قانون، ”در صورتی‌که شرکت ورشکسته شود یا پس از انحلال معلوم شود که دارائی شرکت برای تأدیه دیون آن کافی نیست دادگاه صلاحیت‌دار می‌تواند به تقاضای هر ذی‌نفع، مدیرعامل و هر یک از مدیران را که ورشکستگی شرکت یا کافی نبودن دارائی شرکت به‌نحوی از انحاء معلول تخلفات او بوده منفرداً یا متضامناً به تأدیه آن قسمت از دیونی که پرداخت آن از دارائی شرکت ممکن نیست محکوم کند“.
برخی از صاحبنظران معتقدند مسئولیت فردی و گروهی، وقتی مطرح است که عده‌ای از هیئت‌مدیره به‌علت مسافرت، مأموریت و یا هر دلیلی غیبت داشته و از اقدامات دیگر اعضاء اطلاع نداشته باشند. ولی به‌نظر می‌رسد این نظریه خیلی زیربنا ندارد کما اینکه در حال حاضر با وجود امکانات مخابراتی و اینترنتی حتی در سراسر جهان نیز امکان تماس اعضاء فراهم است و امروزه در کشورهای صنعتی مدیران شرکت از افرادی خارج از سهامداران و حتی از خارجیان انتخاب می‌شوند (ساجدی، ۱۳۸۴، ۶۱؛ Eghbal، سال ۲۰۰۲، ۴۲۸).
لذا به‌نظر می‌ِسد، یک مدیر از مسئولیت در مقابل تخلفات اعضاء دیگر مصون نخواهد ماند. مگر آنکه در موقع تصمیم‌گیری نظر مخالف خود را در موقع تنظیم صورتجلسه کتباً اعلام و در صورت ضرورت به مجمع عمومی اطلاع داده و حتی در صورت لزوم به مراجع قضائی نیز اعلام نماید. (کامران‌زاده، ۱۳۸۰، ۷۱) در برخی از کشورهای صنعتی؛ در مواقعی که یک عضو هیئت‌مدیره در اعمال اقتدار خود عاجز می‌شود می‌تواند شخصاً استعفاء دهد. (international series FRANCIS LEFEBVRE, ۲۰۰۰، ۵۶).
مدیران علاوه بر آنکه موظف هستند، در اداره امور شرکت نهایت امانتداری را مراعات کنند؛ می‌بایست با بهره‌گیری از روش‌های مدیریتی جدید، استفاده از نظر کارشناسان مجرب و برقراری سیستم‌های کنترل داخخلی، از سوءاستفاده از اموال و موقعیت شرکت جلوگیری کرده و برای افزایش بهره‌وری و کارآئی تلاش‌ نمایند.
۴) اصل لاضرر و لاضرار. این مطلب در ماده ۳۲۸ قانون مدنی نیز بدین شرح مقرر گردیده است: ”هرکس مال غیر را تلف کند ضامن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم از اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعم از اینکه عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب کند ضامن نقص قیمت آن مال است“.
● تخلف مدیران از قانون، اساسنامه و مصوبات مجمع عمومی
طبق ماده ۱۴۲ ل.ا.ق.ت به‌شرحی که در مبحث قبل بیان شد، مدیران در صورت تخلف از قانون، اساسنامه و مصوبات مجمع عمومی مسئول هستند. در ادامه این متن برخی از تخلفات مدیران به‌طور اجمال بیان شده است:
الف) تخلف مدیران از قانون:
برخی از موارد تخلف از قانون در ل.ا.ق.ت به‌شرح زیر مقرر شده است:
۱) صدور ورقه سهام قبل از ثبت نشرکت (ماده ۲۸)
۲) عدم تشکیل جلسات هیئت‌مدیره طبق اساسنامه (مواد ۱۱۹ - ۱۲۰ - ۱۲۱).
۳) اخذ وام و اعتبار و انجام معاملات نظیر معاملات شرکت (مواد ۱۳۲-۱۳۶).
۴) تخلف از طرز اداره شرکت (مواد ۱۳۳ - ۱۳۸).
۵) عدم تعیین مدیرعامل (مواد ۱۲۴-۱۲۶)
۶) اندوخته نکردن یک سهم از سود خالص شرکت (ماده ۱۴۰)
۷) عدم دعوت از مجامع عمومی (مواد ۱۳۸-۱۴۱).
۸) عدم ارائه گزارش به بازرسان (ماده ۱۳۷)
اما این سؤال مطرح ست که نظر قانونگذار منحصراً تخلف از قانون تجارت است و یا سایر قوانین از جمله قانون مجازات اسلامی، قانون چک و .... نیز موردنظر است؟ طبعاً قوانین و مقررات دیگری از جمله مواد ۵ و ۹ قانون نظام صنفی مبنی بر مجازات متخلفین از مقررات این قانون، ماده ۱۵۴ قانون مالیات مستقیم در خصوص وصول مالیات‌های اشخاص ثالث و مواد ۱۷۱ الی ۱۸۶ قانون کار، که مدیران در اداره شرکت ملزم به رعایت آنها هستند و در صورت عدم رعایت تحت تعقیب قرار خواهند گرفت. همچنین در قانون مجازات اسلامی، قانون چک برای صدور چک بلامحل و هرگونه سوءاستفاده از چک، مقررای وضع شده است.
همچنین رعایت قوانین دیگری چون، قانون تأمین اجتماعی، قانون بازار اوراق بهاءدار، سرمایه‌گذاری خارجی، ثبت شرکت‌ها و آئین‌نامه اجرائی آنها و مقررات ثبت دفاتر قانونی الزامی است. و در اداره شرکت‌های دولتی قوانین و مقررات متعددی از جمله؛ قانون محاسبات عمومی، قانون برگزاری مناقصات، قانون برنامه و بودجه کشور، قانون برنامه پنج ساله توسعه، قانون بودجه سالانه، قانون استخدام کشوری، قانون نظام پرداخت هماهنگ دولت، قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، قانون تنظیم بخشی از مقررات تسهیل نوسازی کشور و آئین‌نامه اجرائی آنها الزامی است.
ب) تخلف از اساسنامه
در تدوین اساسنامه باید حدود مقرر در قانون تجارت رعایت شود. ماده ۸ ل.ا.ق.ت حاوی ۲۱ بند تحت عنوان طرح اساسنامه می‌باشد که عملاً تمام موارد ضروری را دربرمی‌گیرد. لذا در تدوین اساسنامه، درج موارد مذکور در این ماده قانونی کافی به‌نظر می‌رسد و ذکر جزئیات بیشتر موجب می‌شود نکات مهم اساسنامه به چشم نیاید (اسکینی، ۴۶، ۱۳۷۸).
برخی موارد که طبق ل.ا.ق.ت باید جزئیات آن در اساسنامه ذکر شود و در فرآیند اداره رعایت شود، به‌شرح زیر است:
۱) نحوه، صدور مجوز انتشار اوراق قرضه (ماده ۵۶)
۲) مدت مأموریت مدیران و انتصاب اعضاء جدید (مواد ۱۰۹-۱۱۲).
۳) حد نصاب رسمیت اعضاء هیئت‌مدیره (ماده ۱۲۱).
۴) تعداد حداقل سهام مدیران و وثیقه قرار دادن آن نزد شرکت (مواد ۱۱۴-۱۱۵).
۵) مقررات پرداخت پاداش به اعضاء هیئت‌مدیره (ماده ۱۳۴)
۶) نحوه دعوت از مجمع عمومی صاحبان سهام (ماده ۱۳۸)
براساس ماده ۳۰۰ ل.ا.ق.ت، شرکت‌های دولتی تابع قوانین تأسیس و اساسنامه‌های خود می‌باشند و فقط نسبت به موضوعاتی که در قوانین و اساسنامه‌های آنها ذکر نشده تابع مقررات این قانون می‌شوند لذا در این شرکت‌ها، الزاماتی مانند، مدت مأموریت مدیران، نحوه صدور سهام شرکت، تودیع سهام وثیقه مدیران، نقل و انتقال سهام شرکت، صدور اوراق مشارکت و نحوه تشکیل مجمع عمومی صاحبان سهام، اداره تغییرات بعدی و انحلال آنها در مواردی با مفاد مقرر در قانون تجارت متفاوت است.
ج) تخلف از مصوبات مجمع عمومی صاحبان سهام
علاوه بر قوانین و اساسنامه؛ در مصوبات مجمع از جمله مجمع عمومی مؤسس (در بدو تأسیس شرکت، مواد ۷۴ الی ۸۲) مجمع عمومی فوق‌العاده (مواد ۸۳، ۸۴ و ۸۵)، مجمع عمومی عادی سالیانه (مواد ۸۶ الی ۹۱) و مجمع عمومی عادی به‌طور فوق‌العاده (ماده ۹۲)، (۵) اختیارات و تکالیفی را برای مدیران مقرر می‌دارد که رعایت آنها الزامی است.
۵) اختیارات و تکالیف مدیران محدود به مواد مذکور در این پاراگراف نمی‌باشد.
● نگاهی گذرا به لایحه پیشنهادی اصلاح قانون تجارت
براساس پیشنهاد هیئت‌وزیران ”لایحه پیشنهادی اصلاح قانون تجارت“ توسط ”شورای بازنگری قانون تجارت“ تدوین و در تیرماه ۱۳۸۴ رای تصویب به مجلس شورای اسلامی ارسال شد ولی برخی از مواد قانون تجارت فعلی از جمله مفاد مواد ۱۴۲و ۱۴۳ ل.ا.ق.ت در اصلاحات پیشنهادی اخیر به‌نحو مناسب تبیین نشده است. درج مواد مزبور در اصلاحیه برای سنجش مسئولیت مدیران تعیین حدود مسئولیت و مبانی مسئولیت ایشان ضروری است. (۶)
۶) از نگارنده مطالبی، در روزنامه دنیای اقتصاد آبان‌ماه ۱۳۸۴، در خصوص اصلاحات پیشنهادی اخیر به چاپ رسیده است.
● جمع‌بندی و تحلیل موضوع
با تشکیل شرکت به شکل امروزی و جدائی مدیران از سهامداران، حدود وظایف هیئت‌مدیره و مسئولیت آنها نیز مورد توجه قانونگذار قرار گرفت. طبق مواد ۱۰۷ ل.ا.ق.ت شرکت توسط هیئت‌مدیره اداره می‌گردد و با توجه به ماده ۱۸ این قانون حدود اختیارات هیئت‌مدیره در قوانین و مقررات جاری کشور، اساسنامه شرکت و مصوبات مجمع عمومی صاحبان سهام تعیین می‌شود. ذکر همه موارد در اساسنامه شرکت و مصوبات مجمع عمومی صاحبان سهام تعیین می‌شود. ذکر همه موارد در اساسنامه یا مصوبات مجمع عمومی مقدور نیست، ولی به حکم عقل و منطق؛ باید حدود متعارف برای خوب اداره کردن، رعایت شود، در غیر این‌صورت مدیران مسئول خواهند بود اصولاً بد اداره کردن شرکت مایه مسئولیت مدیران است مثلاً مدیران بایستی در هنگام استخدام کارکنان شرکت صفاتی مانند لیاقت امانتداری و تخصص ایشان را در نظر بگیرید وگرنه، چنانچه در نتیجه، اعمال ایشان خسارتی به شرکتوارد شود، براساس قواعد مسئولیت مدنی مدیران در برابر خسارت وارده مسئول خواهند بود.
همچنین طبق ماده ۱۴۲ و ۱۴۳ قانون مذکور، مدیران در برابر هرگونه سهل‌انگاری که منجر به ورود خسارت به شرکت شود به‌صورت فردی یا گروهی مسئول می‌باشند و طبق قسمت آخر ماده ۱۱۸ که از نقاط قوت قانون فعلی است ”... محدود کردن اختیارات مدیران در اساسنامه یا به موجب تصمیمات مجامع عمومی فقط از لحاظ روابط بین مدیران و صاحبان سهام معتبر بوده و در مقابل اشخاص ثالث باطل و ”کان‌لم‌یکن است“ و به‌نظر می‌رسد در مواردی که تصمیم مدیر منجر به ورود خسارت شود صرف مخالفت در مصوبات هیئت‌مدیره کافی نیست و مدیر معترض علاوه بر اعتراض کتبی در ضمن مصوبه مذکور مراتب را به اطلاع مجمع عمومی صاحبان سهام رسانیده و در صورت لزوم به مراجع قضائی صلاحیت‌دار نیز اعلام کند.

 

ولی ساجدی
منابع:
۱) اسکینی، دکتر ربیعا (حقوق تجارت، شرکت‌ها ... جلد دوم) سمت، چاپ دوم ۱۳۷۸.
۲) حیدرپور، البرز (محدودیت‌های مدیران شرکت‌ها در انجام معاملات) انتشارات مهزیار، اهواز، چاپ اول، بهار ۱۳۸۲
۳) اشتری، دکتر محمد (مسئولیت مدنی) نشر حقوقدان، چاپ اول، پائیز ۱۳۷۶
۴) دمیر چیلی ”محمد، و علی حاتمی و محسن قرائی (قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی)، انتشارات خلیج‌فارس، چاپ اول ۱۳۸۰
۵) ساجدی، ولی (انتخاب (انتخاب اعضاء هیئت‌مدیره از غیر سهامداران)، مجله حسابرس، شماره ۲۹، تابستان ۱۳۸۴
۶) صفی‌نیا، دکتر نورالدین (درآمدی بر قانون شرکت‌های تجاری در ایران) انتشارات دانشگاە، چاپ اول، بهار ۱۳۸۱).
۷) عبادی محمد علی (حقوق تجارت) کتابخانه گنج دانش، چاپ دوازدهم، بهار ۱۳۷۵.
۸) عرفانی، دکتر محمود (حقوق تجارت، جلد دوم) جهاد دانشگاهی، چاپ دوم، ۱۳۶۵.
۹) کامران‌زاده، ناهید (مسئولیت مدنی مدیران شرکت‌های سهامی) پایان‌نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی، سال ۱۳۸۰.
۱۰) قانون تجارت ۱۳۱۱ و اصلاحات ۱۳۴۷ و اصلاحیه پیشنهادی اخیر
۱۱) قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹
۱۲) قانون مدنی ۱۳۱۰ و اصلاحات بعدی
۱۳) International Series FRANCIS LEFEBMRE, Prance ۳rd Edition, Bushees Law, Taxation & Social Law ۲۰۰۰ April.
۱۴) Eghbal, M.Zafar, (INTERNATIONAL ACCOUNTING, a global perspective) South Westem, Second Edition ۲۰۰۲.

 

منبع : سایر منابع

← صفحه بعد