جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی مدرس دانشگاه ;وکیل پایه یک دادگستری)

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

خیار تفلیس
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٤:٠۸ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٠/٩/۳
 

 

منبع:سابت تخصصی فقه و حقوق

توجه به نوسانات بازار اقتصادی و همچنین ریسک بالای اقتصادی به خصوص در ایران امکان ورشکستگی افراد بسیار زیاد است. وضعیت معاملات این گونه افراد واینکه آیا اگر فردی کالایی را به این اشخاص بفروشد وثمن را دریافت نکند تکلیف او چیست؟ یا اینکه آیا فروشنده ای که تاکنون کالارا به خریدار تسلیم نکرده است حق دارد از تسلیم آن امتناع کند و چنانچه تسلیم نموده است ، می توان آن را پس بگیرد.در حالی که عقد بیع از عقود لازم به شمار می رود و به مجرد عقد بایع مالک ثمن ومشتری مالک مبیع می شود.

در این نوشتار به بررسی ماده 380 قانون مدنی به عنوان یکی از مهم ترین مواد مرتبط با این بحث پرداخته و تلاش می کنیم به بررسی و تجزیه و تحلیل این مفاهیم پردازیم و جایگاه آن را با توجه به مواد قانون مدنی و تجارت مشخص نماییم و مقایسه کوتاهی به صورت اجمالی با نظام حقوقی فرانسه داشته باشیم.

کلید واژگان:

ورشکستگی، افلاس، اعسار، حق جس، حق تقدم، حق فسخ، تسلیم، استرداد.

مقدمه:

پس از انعقاد قرار داد بیع، ممکن است حوادث مختلف و پیش بینی نشده ای اجرای آن را برای همیشه یا به صورت موقت دشوار یا غیر ممکن سازد؛ مانند فرضی که مبیع پس از عقد و قبل از تسلیم تلف می شود، یا بایع قدرت بر تسلیم کالا را به دلیل قانونی و عرفی از دست می دهد یا به جهت وقوع سیل، زلزله، جنگ و امثال آن تسلیم مبیع برای مدتی به تأخیر می افتد؛ از جمله این حوادث که بسیار شایع است و از نظر حقوقی هم ابهامات فراوانی بر انگیخته است، ناتوانی خریدار در پرداخت ثمن به دلیل اعلام ورشکستگی وی پس از انعقاد عقد و یا به تعبیر ماده 380 ق.م افلاس اوست. این ماده مقرر می دارد: «در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد، بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد می تواند از تسلیم آن امتناع کند.»

ما در این نوشتار ضمن بررسی معنای افلاس در نظام حقوقی ایران، به ارتباط آن با سایر نهادی مشابه مانند ورشکستگی و اعسار می پردازیم و در ادامه به بحث ارتباط ماده 380 ق.م با مواد 530 و 533 ق. ت خواهیم پرداخت. سپس به بررسی نظر حقوقدانان و فقها در مورد ماده 380 ق.م می پردازیم و آن را مورد تجزیه و تحلیل قرار می دهیم.

بعدازآن نظریه جدیدی را در این زمینه مطرح می کنیم که توسط برخی از حقوقدانان معاصر ارائه گردیده است و قابل تأمل می نماید. قلمرو ماده 380 ق.م را مشخص خواهیم کرد و بحث خواهد شد که آیا این ماده اختصاص به بیع و بایع دارد و یا خیر؟

در پایان این نوشتار ضمن بررسی جایگاه بحث در حقوق فرانسه، به مقایسه تطبیقی آن با حقوق ایران خواهیم پرداخت و نتیجه گیری خود را در این مطالب ومباحث ارائه می نماییم.

مفهوم افلاس:

افلاس کلمه ای است که از فقه به قانون مدنی راه یافته و از جمله در مواد 363 و 380 ق.م، منعکس شده است. لذا برای دریافت مفهوم افلاس باید به متون فقهی مراجعه کرد.

افلاس از واژه فلوس مشتق شده و از نظر لغوی به فردی اطلاق می شود که مالهای خوب و با ارزش او از بین رفته و چیزی جز فلوسها (یعنی پول ها ی خرد و ریزه، که از جنس نقدین نباشد، که به فارسی آن را پشیز گویند) و اشیاء بی ارزش برای او باقی نمانده باشد. ومعنای شرعی وعرفی آن کسی است که صاحب قرضهایی بوده باشد، که مالش وفا بآن نکند، خواه اصلاً مال نداشته باشد، یا به قدری که وفا بقروض او بکند نداشته باشد.

« مُفلّس» (بضم میم و فتح فاء و تشدید لام مفتوح) کسی است که از تصرف در مالش محجور شده؛ زیرا مال او برای ادای بدهی ها یش کافی نیست.

باید توجه کرد که واژه افلاس بر وضعیت هر شخص فقیر و ندار که توان پرداخت بدهی های خود را ندارد و حتی دلیل آن هم عدم کفایت دارائی اوست، صدق نمی کند.

و اکثر فقهاء تحقق افلاس شخص را منوط به چهار شرط مهم زیر می دانند:

1- دیون او نزد حاکم ثابت شود.

2- دیون وی حال باشند نه مؤجل.

3- اموال وی کفایت دیون و قرضهای وی را نکند و از آن کمتر باشد.

4- تمام طلبکاران یا بعضی ازآنان از حاکم تقاضای افلاس نمایند.

بنابراین تفلیس عبارت است از منع شخص مدیون از تصرف در اموال خود به حکم دادگاه برای حفظ حقوق بستانکاران.شخصی که دادگاه چنین حکمی درباره ی او صادر کرده و بدین ترتیب عدم قدرت او را به پرداخت دیونش احراز نموده مفلس نامیده می شود.مفلس (بکسر لام از مصدر افلاس)یا معسر کسی است که بی چیز بوده و توانایی پرداخت دیون خود را نداشته باشد. ولی مادام که شرایط چهارگانه فوق رسماً درمورد اواحراز نشده باشد، مفلس نامیده نمی شود.

حکم افلاس از اسباب حجر می باشد و از تاریخ صدور حکم افلاس، شخص بدهکار محجور تلقی می شود و از تصرف در اموال خود ممنوع می شود بجهت رعایت حقوق طلبکاران ، و پس ازآن فروختن آن اموال و تقسیم آنها بین طلبکاران (غرماء) بر اساس سهم ها و نسبت دین هایشان شروع می شود.

مقررات افلاس و اعسار ایران از جهات بسیاری با افلاس در اسلام یکی است و برگرفته از کتب فقهی است و قانون افلاس 1329 ه.ق. و قانون اعسار و افلاس 1310 ه.ق. از مقررات شرع اسلام نشأت گرفته است.

در مفهوم فقهی و حقوقی افلاس میان تجارو غیر تجار تفاوتی لحاظ نشده است و هر شخص غیر تاجر هم در صورت تحقق شرایط چهارگانه مذکور ممکن است مفلس گردد.

بررسی نهاد افلاس و ورشکستگی :

به موجب قانون اعسار و افلاس، مصوب 25 آبان ماه 1310 « مفلس کسی است که دارائی او برای پرداخت عدلیه یا بدهی او کافی نیست.» و « معسر کسی است که به واسطه ی عدم دسترسی به اموال و دارائی خود موقتاً قادر به تأدیه مخارج عدلیه یا محکوم به نباشد»

مطابق قانون مزبور معسر موقتاً ازتأدیه دین یا پرداخت مخارج دادگستری معاف بوده ولی درباره ی افلاس مقرر بوده که دارائی اوتحت نظر مدیر تصفیه ای که دادگاه معین می نمود بین طلبکاران تقسیم شود.

مطالعه مقرررات قانون تجارت نشان می دهد که مفهوم ورشکستگی از حیث مبانی آن با نهاد افلاس و همچنین آنچه که در قانون منسوج شده اعسار و افلاس 1310 ه. ش. جز در یک بخش تفاوت عمده ای ندارد. از ماده 412 ق. ت می توان لزوم وجود شرط عدم کفایت دارائی و حال بودن دیون را بعنوان دو شرط مهم در صدور حکم ورشکستگی براحتی استنباط کرد.

در این ماده می خوانیم ورشکستگی تاجر در نتیجه ی توقف از تأدیه وجوهی که بر عهده اوست حاصل می شود. واژه توقف به معنی عدم کفایت دارایی برای پرداخت دیون معنی می شود. هر چند در مفهوم توقف بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد.و همچنین جایی که بیان می دارد «وجوهی که بر عهده تاجر است» مستلزم حال بودن دیون است.مادۀ 415 ق. ت هم ضرورت رعایت شرط صدور حکم ورشکستگی به تقاضای طلبکاران ،همچنین لزوم صدور حکم توسط دادگاه را تأیید واعلام کرده است.مادۀ 418 ق. ت نیز تصریح کرده است که شخص ورشکسته از تاریخ صدور حکم ورشکستگی همانند مفلس محجور تلقی و از تصرف در امور مالی خود منع می شود.

اما تفاوت عمده ای که بین دو نهاد (افلاس با ورشکستگی) به چشم می خورد و صراحتاً در ماده ی412 ق.ت ، ماده 33 قانون اعسار سال 1313 وماده 512 ق.آ.د.م مصوب 1379، بدان تصریح شده است اینست که ورشکستگی مختص بازرگانان است و اشخاص غیر تاجر مشمول احکام و شرایط خاص آن نمی شوند. ماده 412 ق.ت مقرر می دارد: « ورشکستگی تاجر یا شرکت تجارتی در نتیجه توقف از تادیه وجوهی که بر عهده اوست حاصل می شود .....» درماره 33 قانون اعسار نیز می خوانیم « تاجر عرضحال اعسار پذیرفته نمی شود، تاجریکه مدعی اعسار باشد باید مطابق مقررات تجارت عرضحال توقف دهد.»

درماده 512 ق.آ.د.م آمده است «از تاجر، دادخواست اعسار پذیرفته نمی شود، تاجری که مدعی اعسار نسبت به هزینه دادرسی می باشد باید برابر مقررات قانون تجارت داد خواست ورشکستگی دهد ...»

با توجه به مواد فوق می توان گفت که نهاد ورشکستگی در حقوق موضوعه جدید همان نهاد افلاس در حقوق اسلام است که برخلاف مقررات این نهاد که شامل بازرگانان وغیربازرگانان هر دو می شود، صرفاً به تجار اختصاص دارد.

بررسی نهاد اعسار ورشکستگی:

در حقوق وفقه اسلامی اعسار به حالت کسی گفته می شود که دارائی وی کفاف بدهی هایش را ننماید ولی تاکنون طلبکاران وی تقاضای صدور حکم افلاس را از دادگاه ننموده اند.در حقوق موضوعه هم ماده ی 10 قانون اعسار، در تعریف معسر می گوید: « معسر کسی است که به واسطه عدم کفایت دارایی قادر به تأدیه مخارج محاکمه یا دیون خود نباشد.»با توجه به نزدیکی این تعریف به تعریف معسر در حقوق اسلامی باید گفت که دامنه شمول این مفهوم محدود گشته و صرفاً به اشخاص غیر تاجر اختصاص داه شده است. هنگامی که شخصی تاجر نباشد،بر خلاف آنچه در حقوق اسلامی مطرح است، اساساً امکان صدور حکم حجرو تقسیم اموال وی وجود ندارد و تنها می توان به استناد مفهوم مخالف ماده 33 قانون اعسار مصوب 1313 و ماده 512 ق.آ.د.م تقاضای اعسار کرد.مفهوم مخالف این مواداین است که: « از غیر تاجر داد خواست اعسار پذیرفته می شود.» که از ویژگی های عمده آن اینست که شخص از اجرای تعهد مشخص خود در برابر دیگری موقتاً معاف می شود.

ماده 504 ق.آ.د.م هم در تعریف معسر از هزینه دادرسی مقرر می دارد « معسر از هزینه دادرسی کسی است که بواسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود به طور موقت قادر به تأدیه آن نیست.»

آنچه که از مطالب فوق می توان نتیجه گرفت این است که مفهوم مفلس در مواد 363 و 380 ق.م نزدیک به مفهوم ورشکستگی در حقوق موضوعه جدید است.ولی در مورد اشخاص عادی و غیر تاجر با توجه به قانون ورشکستگی و قانون اعسار تحول عمده ای به چشم می خورد.

درتفاوت معسر با ورشکسته 3 تفاوت عمده را می شود برشمرد:

1- در اعسار معسر از اداره اموال خود منع نمی شود؛ در حالی که در ورشکستگی اداره اموال محکوم علیه، ار تاریخ ورشکستگی به مدیر تصفیه یا اداره تصفیه واگذار می شود.

2- حق دعوای انفرادی طلبکاران علیه معسر ومعسر علیه طلبکاران از میان نمی رود؛ در حالی که با صدور حکم ورشکستگی، تاجر از اقامه دعوی محروم می شود و طلبکاران باید علیه او به صورت دسته جمعی و به نمایندگی مدیر تصفیه اقامه دعوی کنند.

3- حکم اعسار دارای جنبه نسبی است و فقط میان معسر و شخصی که دعوی به طرفیت او طرح شده است قابل ترتیب اثر است، در حالی که حکم ورشکستگی عام است و در مورد کلیه طلبکاران، چه اقامه دعوی کرده باشند،چه نکرده باشند، لازم الاجرا است.

باید توجه داشت که حکم اعسار ناظر به دین یا دیون خاص است و موجب حجر ومنع معسر از تصرفات مالی و اعمال حقوقی نیست و فقط نسبت به بستانکاری که حکم مزبور بر او صادر شده مؤثر است و تصفیه ی جمعی دیون برای معسر در قانون پیش بینی نشده است؛ در حالی که حکم ورشکستگی نسبت به کلیه بستانکاران مؤثر و مستلزم تصفیه ی جمعی دیون است. به نظر می رسد که اصطلاح مفلس به معنی فقهی آن که مستلزم نوعی حجر و تصفیه جمعی دیون است امروزه فقط در مورد تاجر ورشکسته صادق است و معسر، مفلس بدین معنی به شمار نمی آید.

ارتباط ماده 530 ق. ت و 533 ق. ت با ماده 380 ق. م:

در قانون تجارت ایران در فصل دهم از باب ورشکستگی را به دعوی استرداد شخصی اختصاص داده است که عین اموال وی نزد تاجر ورشکسته است. که شامل مواد 528 تا 535 این قانون می شود.در این میان دو ماده 530 و 533 ق. ت شباهت بسیاری به صدرو ذیل ماده 380 ق. م دارد.ماده ی 530 ق. ت چنین مقرر می دارد: « مال التجاره هایی که تاجر ورشکسته به حساب دیگری خریداری کرده و عین آن موجود است اگر قیمت آن پرداخت نشده باشد از طرف فروشنده والا از طرف کسی که به حساب او آن مال خریداری شده قابل استرداد است.»

از آنجایی که این ماده می گوید تاجری که به حساب دیگری مال را خریداری کرده، حق العمل کاری است و درحقوق ما حق العمل کاری جزء نمایندگی های غیر مستقیم محسوب می شود واصیل هیچ تعهدی در برابر طرف قرارداد پیدا نمی کند، هر چند که طرف از سمت نمایندگی و مشخصات آمر آگاه باشد.

لذا با توجه به اصیل تلقی شدن حق العمل کار، فروشنده حق دارد بدون توجه به ارتباط وی وآمر، به اوبه عنوان طرف قرار داد مراجعه کند، می توان گفت که ماده ی فوق ناظر به قرار داد بیعی است که میان مالک کالا به عنوان فروشنده و حق العمل کار به عنوان خریدار منعقد می شود.

در ماده 530 ق. ت به فروشنده کالایی که عین آن نزد حق العمل کار ورشکسته به عنوان خریدار موجود است و ثمن آن را دریافت ننموده است، اجازه استرداد مال را می دهد؛

در ماده 380 ق.م در صدر این ماده، همین حق پیش بینی شده است: « در صورتی که مشتری مفلس شود و مبیع نزد او موجود باشد، بایع حق استرداد آن را دارد ...»

برخی از حقوقدانان نیز این عقیده را پذیرفته اند ،چنانکه دکتر کاتوزیان در عتود معین خود این چنین می گوید: « ماده 530 قانون تجارت مفاد حکم ماده ی 380 را درباره ی ورشکسته ای که به حساب دیگری مالی را خریده و پیش ازتأدیه متوقف شده پذیرفته است.»

ماده دیگر که در قانون تجارت به چشم می خورد و مرتبط با ماده 380 ق.م است، ماده 533 است این ماده مقرر می دارد: « هرگاه کسی مال التجاره ای به تاجر ورشکسته فروخته و لیکن هنوز آن جنس نه به خود تاجر ورشکسته تسلیم شده و نه به کس دیگری که به حساب او بیاورد آن کس می تواند به اندازه ای که وجه آن را نگرفته از تسلیم مال التجاره امتناع کند.»

این ماده بر خلاف ماده 530 که ناظر به فرضی بود که کالا به خریدار ورشکسته تسلیم شده است، در جایی اعمال می شود که کالا تا کنون به خریدار ورشکسته تسلیم نشده و فروشنده می خواهد تا اندازه ای که ثمن آن را وصول نکرده از تسلیم مال التجاره امتناع کند؛ حکمی در قسمت اخیر ماده 380 ق.م پیش بینی شده است« ... اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد می تواند از تسلیم آن امتناع کند.»

چنانکه دکتر کاتوزیان در عقود معین این چنین می گوید: « این حق فسخ به فروشنده، درحالتی که هنوز مبیع را تسلیم نکرده است، با قاعده معاوضه و بنای متعاملین موافق بنظر می رسد. چنانکه ماده 533 قانون تجارت نیز در مورد ورشکستگی مفاد این حق را تأیید می کند.»با توجه به اینکه نهاد افلاس در ایران حذف شده و تبدیل به نهاد ورشکستگی شده ،نمی توان براحتی از ارتباط میان مواد 530 و 533 قانون تجارت با صدر و ذیل ماده 380 قانون مدنی عبور کرد. دکتر کاتوزیان نیز به این نکته تأکید داشته و می گوید: « با اینکه مادۀ 380 ق. م راجع به افلاس است که در حقوق کنونی مورد ندارد، می توان حق فسخ را به عنوان قاعده در اعسار و ورشکستگی، که جانشین وضع گذشته افلاس شده است، پذیرفت.»

همچنین دکتر سید حسن امامی نیز بیان می دارد: « چون اکنون که افلاس در قوانین موضوعۀ کشوری شناخته نشده است لذا موردی برای اجرای خیار تفلیس پیدا نمی شود. پرسشی که پیش می آید این است که خیار تفلیس نسبت بتاجر ورشکسته نیز جاری می گردد و یا ورشکسته منحصراً تابع مقررات قانون تجارت است.آنچه بنظر می رسد آنستکه مقررات مربوط به قوانین مدنی نسبت به تاجر و غیر تاجر جاری است.»

بررسی مضمون مادۀ 380 ق. م:

در این جا به بررسی مادۀ 380 می پردازیم و بررسی می کنیم که آیا حق مطرح شده در این ماده خیار تفلیس است و یا اینکه نوعی حق حبس به شمار می رود.

مادۀ 380 ق.م متضمن خیارتفلیس:

اکثر حقوقدانان بر این عقیده اند که ماده 380 ق.م در مقام پذیرش حق فسخ برای فروشنده است که اصطلاحاً خیار تفلیس نامیده می شود.

با توجه به جایگاه این بحث در فقه و اینکه بسیاری از حقوقدانان نیز در مورد این ماده نظر به فقه و منابع فقهی داشته اند نظر فقهاء را در این مورد بررسی می کنیم.

شهید اول در لمعه خیار تفلیس را جزء یکی از خیارات ذکر می کند و تحت عنوان مستقل، به عنوان چهار دهمین خیار ازآن نام می برد.همچنین در کتاب دین خود این چنین می گوید: « مالک می تواند هنگام افلاس [قرض گیرنده ] کالای خود را، در صورتی که زیادۀ متصله ای در آن بوجود نیامده باشد، پس بگیرد [و بر سایر طلبکارها مقدم می شود].

شهید ثانی نیز چنین بیان می دارد: « اگر طلبکار شخص مفلس کالای خود را بیابد، مخیر است [معامله را فسخ و] مقدم بر سایر طلبکاران، آن را تصاحب کند، یا برای دریافت ثمن کنار سایرین قرار گیرد.

محقق حلی نیز در شرایع می فرماید: « کسی که مفلس شود و حکم افلاس او صادر شود یکی از چیزهایی که به او تعلق می گیرد؛ مختص بودن هر طلبکاری به عین المال خودش ،اگرموجودباشد. » ودرجای دیگرمی فرمایند: «هر یک ازطلبکاران که بیابندعین المال خودرا؛ می توانند آن را بردارند، و اگر چه غیر ازآن عین چیزی نباشد.»

همچنین امام خمینی در تحریرالوسیله می گویند: « اگر جزء مالهای مفلس، عینی باشد که آن را خریده و ثمن آن در ذمه اش باشد بایع مخیر است بین اینکه معامله را فسخ کند و عین مالش راتحویل بگیرد ولو اینکه مفلس مالی غیر از آن عین نداشته باشد، و بین اینکه با طلبکارها شریک شود و پولی را که طلب دارد منضم با طلب دیگران نماید.»

اما در بین حقوقدانان نیز بسیاری از آنان از نظر مشهور در فقه تبعیت کرده و مادۀ 380 ق.م را ناظر بر خیارتفلیس و حق فسخ می دانند.

دکتر کارتوزیان در شرح و تفسیر ماده 380 ق.م تصریح می کند: « هر چند قانون مدنی در این ماده نامی از خیار فسخ نبرده است ولی امکان استرداد کالایی که به طور قطعی به دیگری فروخته شده و انتقال یافته و حتی به تصرف وی به عنوان مالک جدید درآمد است ، جز با فسخ عقد امکان ندارد، حق امتناع ا زتسلیم مبیع نیزکه در قسمت اخیر این ماده پیش بینی شده است به معنای معافیت دائمی فروشنده از تسلیم است نه حبس ساده مال.وجود « خیار تفلیس» در فقه هم ادعای ما را تأیید می کند و بی تردید تدوین کنندگان قانون مدنی نیز در وضع این ماده از این حکم الهام گرفته اند.»

ایشان همچنین در کتاب عقود معین خویش می فرمایند: « در مورد ماده 380 قسمت دوم آن، چهره خاصی از حق حبس را پیش بینی کرده است؛ موردی که خریدار توانایی تأدیه ثمن را ندارد و نمی تواند به تعهد خود وفا کند.گفته شد چهرۀ خاصی از حق حبس، زیرا در این موارد تأخیر در تأدیه ارادی نیست و در این عمل متقابل نمی توان فروشنده را برای مدت نا معلومی به انتظار گذاشت. پس، معنی خود داری از تسلیم، در این حالت، بر هم زدن عقد و معاف شدن از اجرای تعهد است.همین اختیار را در فقه «خیار تفلیس» می نامند.

در بخش اول ماده ، به فروشنده حق داده شده است که مبیع تسلیم شده را پس بگیرد، یعنی بیعی را که با تسلیم مبیع پایان پذیرفته است برهم زند و مال خود را باز ستاند. بنابراین، مفاد این حکم نیز، جز با شناختن خیار فسخ برای فروشنده به دلیل تفلیس خریدار ، امکان ندارد و مشمول «خیار تفلیس» است.

ایشان همچنین در جای دیگری از این کتاب این گونه بیان می دارد: «اگر خریدار توانایی مالی برای پرداختن ثمن نداشته باشد، طبیعی است که فروشنده بتواند از تسلیم مبیع خودداری کند. ولی، نکته در این است که نپرداختن ثمن در این حالت ارادی نیست،اجبار خریدار امکان ندارد و معلوم نیست تا چه مدت این ناتوانی ادامه دارد. پس آیا معقول است که برای مدت نامعلوم مبیع در ملکیت خریدار باقی بماند و فروشنده نیز تعهدی به تسلیم آن نداشته باشد؟

دادن حق فسخ به فروشنده، نه تنها در بیع چهرۀ خاصی از «خیار تأخیر ثمن» است، نتیجه عرفی ومعقول استفاده از حق حبس در سایر معاملات است و با قصد مشترک طرفین و بنای عرفی مبادله سازگاری کامل دارد.

ایشان در جواب این پرسش که چرا تلف ثمن شخصی پیش از تسلیم موجب انفساخ عقد می شود و ناتوانی مالی خریدارتنهابه فروشنده خیارفسخ می دهد،وحال آنکه درهردوموردانجام تعهد خریدار در مورد تسلیم ثمن ممکن نیست؟ با وجود این شباهت، چگونه می توان هم انفساخ عقد در مورد نخست و هم ایجاد خیارفسخ درمورد دوم را موافق قواعد معاملات دانست و به چه ترتیب این دوگانگی را باید توجیه کرد؟

این چنین بیان می دارد: اختلاف در این است که، در مورد تلف ثمن پیش از تسلیم، چون هیچ گاه انجام تعهد خریدار امکان ندارد، متقضای معاوضه این است که فروشنده نیز از تسلیم مبیع بطور قطع معاف شود و رشته ای که این دو را بهم پیوند می دهد خود به خود از هم بگسلد. ولی، درمورد ناتوانی مالی خریدار، نمی توان آینده را پیش بینی کرد و همیشه این امکان هست که حادثه ای دوباره او را به ثروت برساند. پس منطقی است که به فروشنده اختیار داده شود که با توجه به اوضاع و احوال قضیه ، در این باره تصمیم بگیرد و در صورتی که مصلحت می داند عقد را فسخ کند.

بنابراین دادن حق فسخ به فروشنده ، با قاعده معاوضه و بنای متعاملین موافق به نظر می رسد. ایشان هم چنین این امر را دربارۀ ماده 533 ق.ت در مورد ورشکستگی تأیید می کند. و با اصولی دانستن حق خیار فسخ آن را به عنوان قاعده در اعسار و ورشکستگی می پذیرد.

ایشان قسمت اول ماده 380 و فسخ بیع پس از تسلیم را این گونه توجیه می کند: « در حالتی که مبیع تسلیم شده است، ولی خریدار توانایی پرداختن ثمن را ندارد، دیگر نمی توان حق فسخ را دنبالۀ حق حبس و نتیجۀ رابطۀ همبستگی بین دو عوض دانست ، زیرا، با تسلیم مبیع تعهد فروشنده پایان می پذیرد و بازستادن آن چه بر عهده داشته است با قواعد فنی معاوضه به دشواری توجیه می شود. با وجود این عدالت معاوضی ایجاب می کند که خریدار نتواند مبیع را تملک کند و در برابر آن هیچ نپردازد.به همین جهت است که در ماده 380 ق.م نیز حق فسخ فروشنده مشروط به باقی ماندن عین مبیع نزد مفلس است، ولی برای گرفتن ثمن ناچار باشد در غرما وارد شود. »و همین حکم را در مورد مادۀ 530 ق. ت بیان داشته و حق فسخ را برای آن می پذیرد.

مرحوم دکتر سید حسن امامی نیز مادۀ 380 ق.م را خیار تفلیس دانسته است. ایشان می فرماید: «خیار مزبور (تفلیس) را قانون مدنی در ردیف خیارات به شمار نیاورده و در ماده 380 در قسمت تسلیم مبیع ذکر نموده است.»

نکته جالب این است که ایشان کلاً مادۀ 380 را خیار تفلیس دانسته و هیچ اشاره ای به اینکه این ماده می تواند مثبت نوعی حق حبس و یا حق تقدم باشد، نکرده است.

مرحوم دکتر شهیدی هم در مورد ماده 380 ق.م همین نظریه را پذیرفته است، ایشان بیان می دارد: «درماده 380 ق.م علاوه بر ذیحق معرفی کردن بایع برای خود داری از تسلیم مبیع به خریدار مفلس، به بایع حق داده است که بتواند حتی پس از تسلیم مبیع به مفلس، در صورتی که عین آن نزد او موجود باشد، آن را استرداد کند.ظاهرماده دلالت براین دارد که خودداری ازتسلیم مبیع به خریدارمفلس یا استرداد ازاو، مبتنی برفسخ معامله است نه صرفا استفاده ازحق حبس ،همچنانکه منشأ حکم مزبور در فقه ،خیارتفلیس نامیده شده است .ولی ایشان در مورد ماده 533 ق.ت نظری بر خلاف نظر دکتر کاتوزیان دارد.

ایشان دربارۀ مادۀ 533 می گوید: « ماده 533 ق. ت برای فروشنده مال التجاره به تاجر ورشکسته، پیش از تسلیم کالا، حق داده است که از تسلیم مال التجاره به میزانی که ثمن آن رادریافت نکرده است خودداری کند.

تفاوتی که مقررات این ماده در موضوع، با ماده 380 ق. م دارد این است که در ماده 380 ق.م حق استرداد مبیع تسلیم شده به مفلس به بایع داده شده است، در صورتی که مورد ماده 533 ق. ت در صورتی محقق می شود که مال التجاره هنوز نه به تاجر ورشکسته و نه به شخص دیگر به حساب تاجر تسلیم نشده باشد. اختلاف دیگری که بین دو ماده به نظر می رسد، مربوط به حکم است و آن عبارت از پیدایش حق فسخ در ماده 380 ق. م و حق حبس در ماده 533 ق. ت برای بایع است. »

دکتر حسین صفایی نیز مادۀ 380 ق. م را ناظر بر خیار تفلیس و حق فسخ می داند.

ایشان این چنین می گوید: « ماده ی380 قانون مدنی خیار تفلیس را در مورد بیع بدین شرح بیان کرده است: در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد، بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد، می تواند از تسلیم آن امتناع کند.

طبق این ماده، برای اینکه بایع خیار تفلیس داشته باشد و بتواند معامله را فسخ کند شرایطی را لازم دارد»

ایشان درجای دیگر همین خیار را در مورد تاجر ورشکسته مورد توجه قرار داده است ولی به نکته ای اشاره می کند که سایر حقوقدانان توجه کمتری بدان مبذول داشته اند.

دکتر صفایی یادآوری می کند که در مورد تاجر ورشکسته استفاده از خیار تفلیس در پاره ای موارد به موجب قانون تجارت محدود شده است.

ایشان با توجه به مواد 534 و 535 ق. ت می گوید: « بدین ترتیب به نظر می رسد در موردی که مال التجاره ای به تاجر ورشکسته فروخته شده باشد، بایع بدون موافقت مدیر تصفیه نمی تواند قرار داد را فسخ کند و در واقع می توان گفت : خیار تفلیس که حق فسخ یک جانبه برای صاحب خیار ایجاد می کند در مواد مذکور برای بایع نیست. ولی ایشان همچنین تأکید می کند.: در مواردی که نص خاصی راجع به آن در قانون تجارت وجود نداشته باشد، خیار تفلیس طبق ماده ی 380 قانون مدنی جاری خواهد شد، و نمی توان گفت که با وضع قانون تجارت، خیار تفلیس در مورد تاجر ورشکسته موردی پیدا نخواهد کرد.

برخی از نویسندگان حقوق تجارت هم تمایل به نظر مشهور دارند.

دکتر اسکینی می گوید: «قاعده کلی این است که هر کس مالی نزد تاجر ورشکسته دارد تا زمانی که آن مال به صورت عینی موجود است، یعنی نه تبدیل به نقد شده است، نه شیء دیگر، می تواندآن را مسترد دارد؛ اما اشیایی که نزد تاجر ورشکسته است یا قرار است برای او ارسال شود صورتهای مختلفی دارد و قانونگذار، بسته به مورد، ضمن اصل قرار دادن قاعده مذکور برای آنها قواعد ویژه ای وضع کرده است که در مواد 528 لغایت 535 قانون تجارت مندرج است، اگرچه دعوای استرداد اموال نزد تاجر همراه با دعوای فسخ است، ولی دعوای استرداد می تواند کارایی مستحکم تری را داشته باشد.

همچنین در جای دیگر در توضیح مادۀ 533 قانون تجارت با اشاره به مادۀ 534 ق .ت و اجازه اداره تصفیه می گوید: « هرگاه اداره تصفیه (یا مدیر تصفیه) تسلیم مال را تقاضا نکند، فروشنده حق فروش مال را فقط در صورتی خواهد داشت که فسخ قرار داد را به سبب عدم پرداخت قیمت کالا، از دادگاه صالح تقاضا نماید.»

آنچه که از مطالب فوق به نظر می رسد این است که ایشان نیز معتقدند که ماده 380 ق. م و مواد 530 و 533 ق. ت. به معنای امکان فسخ قرار داد از سوی بایع است نه صرفاً حق استرداد کالا.

نظر مشهور و دلایل منتقدان نسبت به آن :

گفتیم که در فقه و حقوق ما، نظر مشهور بر حق فسخ و خیار تفلیس است.ولی انتقاداتی نیز به این نظر وارد شده است که آنها را بر می شمریم و توضیحات کوتاهی ذکر کنیم:

1-بعضی ها گفته اند که قانونگذار در بیان حکم تأثیر افلاس و ورشکستگی مشتری در حق بایع بوده است، عمدا ًو آگاهانه از به کاربردن اصطلاح "فسخ " " یا خیار فسخ" اجتناب کرده و از واژۀ " استرداد" بهره برده است که معنایی کاملاً متفاوت با فسخ دارد:

این سکوت معنادار است.و گرنه قانونگذار خیار تفلیس را بر خیارات ده گانه در ماده 396 ق. م می افزود.

2- حق فسخ با توجه به مادۀ 219 ق.م حکمی استثنایی بوده و اصولاً اجرا و بقاء قرارداد بر انحلال آن ترجیح دارد و بنا به تعبیر قسمت اخیر همین ماده قرار دادهای منعقده « جز به علت قانونی قابل فسخ نیست»؛ خیارات هم در ماده 396 قانون مدنی به صورت حصری احصاء شده و خیار تفلیس در زمره آنها نیامده است.

3- در قانون تجارت نیز عنوان فصل دهم از باب یازدهم خود مشتمل بر مواد 528 تا 535 را « دعوی استرداد» قرار داده است و در هیچ یک از این ماده ها حرفی از فسخ به میان نیاورده است. و بعضی از این مسئله استفاده کرده و گفته اند که منظور ماده 380 ق. م. نیز همین بوده است.

باید گفت که هر چند بعضی از نویسندگان حقوق مثل دکتر شهیدی مواد قانون تجارت را نوعی حق حبس می داند لیکن در مورد مادۀ 380 ق. م قائل به حق فسخ و خیار تفلیس شده اند.

4- استرداد کالا همواره ملازمه با فسخ قرارداد ندارد و می تواند به منظور استفاده از حق حبس یا اعمال نوعی حق تقدم صورت پذیرد.

برای نمونه به ماده 378 ق. م اشاره می کنند. در این ماده این چنین آمده است: « اگر بایع قبل از اخذ ثمن مبیع را به میل خودتسلیم مشتری نماید حق استرداد آن را نخواهد داشت، مگر به موجب فسخ درمورد خیار»؛ و این استرداد را حق حبس می دانند و از تعاقب ماده 378 و 380 ق.م این نتیجه را می گیرند که منظور از استرداد در این ماده نیز حق حبس است. هر چند این را نیز باید ذکر کرد که بعضی ازاین تعاقب نتیجه عکس می گیرند و این چنین بیان می دارند که، چون ماده 378 ق.م می گوید که وقتی قانونگذار می فرماید « اگر بایع قبل از اخذ ثمن مبیع را به میل خود تسلیم مشتری نماید حق استرداد آن را نخواهد داشت مگر به موجب فسخ در مورد خیار» این نتیجه را می گیرند که آمدن مادۀ 380 به تعاقب این ماده نشان دهنده این است که این موضوع در قالب همان فسخ می گنجد چون در مادۀ 378 می گوید حق استرداد نیست مگر به موجب فسخ پس وقتی در دوماده بعد سخن ازاسترداد کالا توسط بایع رامی کند درمورد مشتری مفلس اشاره به حق فسخ و خیارفسخی را دارد.

5- مبنای استرداد فروشنده این حدیث نبوی است: « من و جد عین ماله فهو احق بها» اینها می گویند که از واژه «احق» در این روایت بیش از این استنباط نمی شود که فروشنده باید در صورت یافتن عین مال مورد معامله نزد خریدار مفلس یا ورشکسته، بر آن نسبت به سایر طلبکاران نوعی استحقاق و برتری داشته باشد.

در جواب می توان گفت، باید این را در نظر داشت که اکثر فقهاء در این مورد، حق فسخ را پذیرفته اند و نظر مشهور هم همین مسئله را تأیید می کند و حتی بعضی از فقهاء از عنوان مستقل « خیار تفلیس» استفاده نموده اند .

6- اصولاً فروشنده پس از انعقاد عقد و انتقال مالکیت مبیع به مشتری جز مطالبه ثمن حقی بر مشتری ندارد. حال که قانونگذار خواسته از فروشنده حمایت کند نباید آن را بی جهت گسترش داد. پس باید به همان حق استرداد بسنده کرد؛ چنانکه برخی از فقهاء هم به خلاف قاعده بودن و استثنائی بودن این حکم تصریح کرده اند.

باید توجه داشت که برخی از اساتید حقوق قسمت اخیر مادۀ 380 ق.م را موافق قاعده معاوضه می دانند و فقط قسمت اول ماده را خلاف قاعده می دانند.

7- پذیرش حق استرداد برای بایع با اصل تساوی طلبکاران شخص ورشکسته نیز که یکی از اصول مهم در امور ورشکستگی است ودر مواد مختلف قانون تجارت از جمله مواد 423 تا 426 همچنین ماده 51 قانون اداره تصفیه و امور ورشکستگی نیز مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است، سازگارتر است.

باید گفت که رعایت تساوی طلبکاران زمانی محقق می شود که بایع نه حق داشت قرارداد را فسخ کند و نه کالا را مسترد می کرد. لذا در هر دو حالت این اصل رعایت نشده است و این موارد در این مواد خلاف قاعده کلی رعایت اصل تساوی طلبکاران است.

8- این افراد به برخی مواد قانون تجارت استناد کرده اند. به عنوان مثال به ماده 534 ق.ت اشاره می کنند، این ماده مقرر می دارد: «.....مدیر تصفیه می تواند با اجازه عضو ناظر تسلیم مال التجاره را تقاضا نماید. ولی باید قیمتی را که بین فروشنده و تاجر ورشکسته مقرر شده است، بپردازد.»

مطابق این ماده هنگامی که مدیر تصفیه تسلیم کالا را با پرداخت ثمن قراردادی از بایع می خواهد، بایع ملزم به قبول آنست؛ در حالی که اگر حق بایع برای استرداد کالا یا امتناع از تسلیم آن را « حق فسخ» تعبیر کنیم، مدیر تصفیه نباید حق داشته باشد با پرداخت بهاء کالا حق فسخ مزبور را بی اثر سازد. دلیل تفاوت این دو فرض نیز روشن است؛ در فرض استرداد، کالا همچنان متعلق به مشتری و در مالکیت اوست و بایع برای اعمال حق حبس یا حق تقدم آن را در اختیار می گیرد. در حالی که در فرض دوم با اعلام فسخ از سوی بایع، قرارداد منحل شده و کالا مجدداً به مالکیت فروشنده باز می گردد و او در اجرای اخیر ماده 531 ق.ت به هر مالکی حق می دهد عین مال متعلق به خویش را که نزد تاجر ورشکسته است باز پس گیرد، استرداد آن را می خواهد.

جایگاه حق حبس و حق تقدم در ماده 380 ق.م :

برخی در مورد ماده 380 ق.م حق فسخ را نپذیرفته وقایل به حق حبس شده اند.که در این حین می توان به دو دلیل عمده اشاره کرد:

1-در قسمت اخیر ماده 380 ق.م دقیقاً از همان منطق و عباراتی استفاده شده که در ماده 377 ق.م در باب حق حبس ازآنها سود جسته است.

در هر دو جا عبارت «امتناع یا خودداری از تسلیم کالا» بکار رفته است این تشابه می تواند مؤید پذیرش حق حبس در ماده 380 باشد.

دکتر مصطفی عدل می گوید: «اگر برای تأدیه ثمن موعدی مقرر شده باشد ولی مشتری قبل از تأدیه مفلس شود بایع بر خلاف آنچه که فوقاً مذکور شد یعنی با وجود بودن موعد برای تأدیه ثمن، حق خواهد داشت که مبیع را حبس نماید و اگر بدون اخذ ثمن تسلیم کرده باشد و عین آن موجود باشد می تواندآن را استرداد کند چنان که مادۀ 380 ق.م مقرر می دارد.» لازم به ذکر است که ایشان این مطالب و این ماده را زیر عنوان حق حبس آورده است.

بعضی دیگر مثل دکتر شهیدی با اینکه حق مندرج در ماده 380 را حق فسخ تلقی کرده اند، ماده 533 ق.ت را ناظر به حق حبس دانسته اند. از متن نظر این دسته اخیر می توان چنین استنباط کرد که در صورت عدم اعتقاد به فسخ باید قائل به حق حبس بود.

2- دیگر اینکه چون مواد 377 و 378 ناظر به حق حبس در قرارداد است، احتمال اینکه حق استرداد مندرج در ماده 380 ق.م که متعاقب آن هاآمده ناظربرحق حبس باشد.

دلایل کسانی که اشاره به حق تقدم دارند:(دلایل مثبت حق تقدم )

برای توصیف حق مندرج درماده 380ق.م به عنوان حق تقدم به دلایل زیر می توان اشاره کرد:

1- اصل اساسی از نظر قانونگذار در باب ورشکستگی فراهم ساختن زمینه برابری کامل طلبکاران و امکان پرداخت هر چه بیشتر طلب آنان است و هر اقدامی که در این راستا ارزیابی شود، با استقبال قانونگذار روبرو خواهد شد. از آنجا که پذیرش حق تقدم برای فروشنده مستلزم فروش آن از طریق دادگاه و امکان وجود مازاد بر ثمن معامله و پرداخت آن به طلبکاران است، منطبق با اهداف و اغراض قانونگذار تلقی می شود.

2- درست است که فروشنده با وضع ماده 380 ق.م مورد حمایت قانونگذار با رعایت پاره ای شرایط واقع شده است ولی این حمایت نباید به قیمت ورود زیان نا متعارف وغیر منطقی به طلبکاران خریدار یا تحصیل سود ویژه و نا متعارف از سوی فروشنده در این جریان تمام شود؛ اصولاً فروشنده پس از انعقاد قرار داد قطعی بیع و انتقال مالکیت مبیع به مشتری جز مطالبه ثمن حقی بروی ندارد؛ بنابراین اگر فروش کالا از طریق دادگاه این هدف راتأمین می کند،اعتقاد به حق استرداد بی قید و شرط کالا از سوی فروشنده توجیهی ندارد.

3- بر خلاف حق حبس که ممکن است منجر به یک نوع انتظار و بلاتکلیفی دراز مدت شود که قطعاً مطلوب نیست، با پذیرش حق تقدم تکلیف فروشنده از این حیث روشن بوده و انتظار و بلاتکلیفی بیهوده ای را شاهد نخواهیم بود.

4- تسلیم مبیع به مشتری بطور کلی مطابق مواد قانونی موجب سقوط حق فسخ فروشنده می شود مگر اینکه به اجبار صورت گرفته باشد که در این فرض می توان کالا را جهت اعمال حق حبس مسترد کرد. (ماده 378 ق.م) از آنجا که فرض این است که تسلیم کالا در اجرای ماده 380 به اجبار صورت نگرفته است لذا نمی توان حق استرداد مندرج درآن را حق حبس به شمار آورد.

البته از این نکته اساسی نباید غافل بود که ماده 534 ق.ت در این گونه موارد ابتکار عمل را در اختیار مدیر تصفیه گذاشته ومقرر می دارد « ....... مدیر تصفیه می تواند با اجازه عضو ناظر تسلیم مال التجاره را تقاضا نماید ولی باید قیمتی را که بین فروشنده و تاجر ورشکسته مقرر شده است بپردازد.»

بنابراین اعمال حق تقدم فروشنده نسبت به کالا معلق بر عدم پرداخت ثمن معامله از سوی مدیر تصفیه به استناد ماده مذکور خواهد بود؛ کما اینکه اگر معتقد به خیار تفلیس هم باشیم باز باید به این تعلیق تن دهیم و بگوییم که خیار تفلیس ابتداً قابل اعمال نیست و معلق به عدم پرداخت ثمن توسط مدیر تصفیه می باشد.

نظریه جدید :

برخی از حقوقدانان نظر جدیدی را در این زمینه ارائه کرده اند که قابل تامل است و می تواند باب جدیدی در این زمینه باشد .در این نظر در توصیف حق موضوع ماده 380 ق.م بین موردی که کالا تسلیم شده و فرضی که کالا هنوز تسلیم مشتری نگردیده است، تفاوت قائل شده است :

در فرض نخست که کالا هنوز تسلیم نشده و قانونگذار در قسمت اخیر ماده 380ق.م و ماده 533 ق.ت به فروشنده اجازه داده است از تسلیم مبیع تا اندازه ای که وجه را نگرفته است ، امتناع کند ، موجه تر این است که آن را حق حبس تلقی کرد که البته پس از عدم قبول پرداخت ثمن معامله توسط مدیرتصفیه به استناد ماده 534ق.ت قابل تبدیل به حق تقدم خواهد بود البته دراین فرض تعبیر دیگری هم می توان ارایه کرد و آن این است که گفته شود حق موضوع ماده 380 ق.م تلفیقی از حق حبس و حق تقدم است که اولی بلا درنگ قابل اجراست اما اعمال حق دوم معلق بر عدم قبول پرداخت ثمن از سوی مدیر تصفیه می باشد ؛ اما در فرض دوم که کالا تسلیم شده است با توجه به اینکه استرداد کالا به موجب ماده 535 ق.ت با نظر مدیر تصفیه و در صورت عدم قبول پرداخت ثمن معامله انجام می گیرد .و در واقع مشخص می شود که تادیه ثمن به طور کلی متعذر شده است ، لذا دیگر دلیلی بر اعمال حق حبس نیست و استردادکالا مستقیماً بمنظور استفاده از حق تقدم جهت فروش آن و وصول طلب انجام می گیرد ؛ در واقع به نظر می رسد در فرض تسلیم کالا دلایل مثبت حق تقدم کاراتر و قانع کننده تر است .بدیهی است نتیجه پذیرش حق تقدم برای فروشنده آن است که وی می تواند از محل فروش کالای مورد معامله ، طلب خود را وصول کند؛ در صورتی که قیمت فروش کالا بیش از طلب وی باشد ، مازاد به غرماء پرداخت خواهد شد و در صورتی که کمتر از آن باشد او می تواند برای دریافت باقیمانده طلب خود وارد غرماء شود .

در این میان باید به ماده 128 قانون آئین دادرسی مدنی نیز اشاره کرد که قبول حق تقدم در جایی که بیع عین معین بوده و به ورشکسته تسلیم شده را پذیرفته است . این ماده مقرر می دارد : « در ورشکستگی چنانچه مال توقیف شده عین معین و مورد ادعای متقاضی تامین باشد درخواست کننده تامین بر سایر طلبکاران حق تقدم دارد.

قلمرو ماده 380 ق.م :

گذشته از این که کدام نظر را در مورد ماده 380 ق.م بپذیریم، باید ببینیم شمول این ماده تا کجاست؟

1- عین معین یا کلی بودن مبیع و ثمن:

آنچه که از ظاهر ماده 380 ق.م بر می آید به خصوص از اطلاق این ماده این است که فرقی میان مبیع عین معین و کلی بودن آن نیست.چیزی که از اطلاق این ماده به روشنی قابل برداشت است با هدف قانونگذار هم که حمایت از فروشنده در صورت افلاس (ورشکستگی)مشتری است، سازگاری دارد.

آنچه که در اجرای این ماده اهمیت دارد این است که فروشنده ثمن را دریافت نکرده و مبیع اعم از عین معین یا کلی را تسلیم ننموده است یا اگر تسلیم کرده، عین آنها نزد مشتری موجود باشد؛ به تعبیر دیگر در خصوص شمول ماده مزبور نسبت به عین معین هیچ شکی وجود ندارد. شاید درمورد مبیع کلی ایراد حاصل شود، می توان با یک مثال این را حل کرد.

چنانچه در یک قرار داد بیع مبیع ما 2000 تن گندم کلی باشد، مادام که مصداق آن انتخاب و تسلیم خریدار نشده است، فروشنده می تواند به استناد قسمت اخیر ماده 380 ق.م از تسلیم آن امتناع کند وقتی هم که مصداق آن تعیین و تسلیم شده است با عین معین تفاوتی ندارد و فروشنده در این فرض هم می تواند در صورت بقاء عین گندم انتخاب و تسلیم شده نزد خریدار آن را مسترد دارد.همچنان که برخی از حقوقدانان نیز همین مسئله را در شرایط خیار تفلیس ذکر کرده اند:

« در صورتی که مبیع تسلیم مشتری نشده و یا آنکه تسلیم شده ولی عین آن نزد مشتری موجود است، یعنی تلف و یا انتقال به غیر داده نشده باشد، فرقی نمی نماید که مبیع عین معین باشد و یا کلی فی الذمه.»

برخلاف مبیع، کلی یا عین معین بودن ثمن در اجرای این ماده مؤثر است، باید گفت که این ماده اختصاص به موردی دارد که ثمن کلی فی الذمه باشد، اگر ثمن عین معین باشد، به مجرد عقد به مالکیت بایع در می آید (بند 1 ماده 362 ق.م) و در صورت تفلیس مشتری بایع می تواند آن را مطالبه کند و موجبی برای خیار فسخ نیست، چه غرض ازخیار تفلیس جلوگیری از تضرر بایع و قرار نگرفتن او در شمار بستانکاران (غرماء) است؛ و در صورتی که بایع بتواند به تمام ثمن دست یابد، زیانی از تفلیس یا ورشکستگی مشتری به او نخواهد رسید.

در تأیید مطلب فوق ماده 363 ق.م مقرر می دارد: « ..... اگر ثمن یا مبیع عین معین بوده و قبل از تسلیم آن احد متعاملین مفلس شود طرف دیگر حق مطالبه آن عین را خواهد داشت.»

دکتر کاتوزیان می گوید: « هر چند در ماده 380 ق.م اشاره ای به لزوم کلی بودن ثمن نشده ، ولی سکوت قانونگذار به دلیل این است که به طور مرسوم ثمن به صورت کلی و پول است و به ندرت اتفاق می افتد که عین معین باشد.»

2- ورشکستگی بایع:

آیا از ملاک ماده مزبورمی توان چنین استباط کرد که در فرض اعلام ورشکستگی ،فروشنده و هم خریدار در شرایط مشابه از حق استرداد برخوردارخواهند بود.به نظر می رسد با اینکه در قراردادهای بیع بسیار به ندرت اتفاق می افتد که ثمن عین باشد و اغلب معاملاتی از این دست مشمول مقررات معاوضه خواهند بود (ماده 464 ق.م ). اما دست کم ازلحاظ نظری این امکان وجود داردکه ثمن ،عین، اعم ازکلی یامعین باشد(مواد338و437ق.م).

بی گمان بایع خصوصیتی ندارد تا قانونگذاراز وی بخواهد حمایت کند و همچنین نمی توان ادعا کرد که ماده 380 ق.م حق ویژه ای را صرفاً برای فروشنده پیش بینی کرده است، لذا باید این حق را برای مشتری در شرایط مشابه قائل بود. منظور از شرایط مشابه این است که:

اولاً _ مبیع کلی باشد؛ زیرا در صورت عین معین بودن مبیع، همچنانکه ماده 364 ق.م تصریح کرده است، ورشکستگی بعدی فروشنده تأثیری در حق خریدار ندارد و او می تواند آن را مطالبه نماید.

ثانیاً _ثمن عین اعم از کلی یا معین باشد.

ثالثاً _ عین ثمن تسلیم نشده یا در صورت تسلیم، نزد فروشنده موجود باشد.

به نظر می رسد که ذکر واژه "فروشنده" در این ماده از باب غلبه است نه وجود ویژگی خاص در وی؛ زیرا در اغلب قراردادهای بیع ، ثمن وجه نقد است نه عین و قانونگذار هم با نگاه به این فرض غالب حکم خود را صرفاً در مورد فروشنده بیان کرده است و این به معنای نفی اعمال این حکم در فرض غیر غالب و نادر یعنی موردی که ثمن عین معین می باشد، نیست.

3- اعسار مشتری:

قبلاً ذکر شد که اعسار مشتری بر خلاف ورشکستگی (افلاس) موجب حجر و تقسیم اموال وی و ایجاد هیئت طلبکاران (غرماء) نشده و صرفاً سبب می شود که معسر از اجرای تعهد خاصی که یر عهده اوست معاف شود. مثل باب اعسار که در هزینه دادرسی معمول است. به نظر می رسد چون مبنای وضع این ماده حمایت از فروشنده در برابر طلبکاران خریدار اعم از هیئت طلبکاران (غرماء) یا طلبکاران انفرادی است و چنین مبنایی در این فرض هم وجود دارد لذا باید حق استرداد مندرج در ماده 380 ق.م را در فرض اعسار مشتری هم قابل اعمال دانست.

دکتر کاتوزیان قسمت اخیر ماده 380 ق.م را در مورد اعسار قابل اعمال می داند، چنانچه دربحث فسخ بیع پیش از تسلیم مبیع می گوید: « با توجه به مطابق قاعده دانستن آن ، معتقد است که ماده 380 ق.م و حق فسخ را می توان به عنوان قاعده در اعسار و ورشکستگی، که جانشین وضع گذشته افلاس شده است، پذیرفت.

ولی در مورد قسمت اول ماده 380 ق.م آن را در مورد اعسار قابل اعمال نمی داند. چنانکه در بحث فسخ بیع پس از تسلیم بیان می دارد: « ایجاد حق فسخ به طور ضمنی موکول به حالت تفلیس، یعنی منع خریدار از تصرف در دارایی خود و تقسیم دارایی بین طلبکاران است، که با موقع کنونی اعسار یکسان نیست؛ در صورتی که عین مال نزد معسر باقی باشد و او نتواند ثمن را بپردازد، فروشنده می تواند با درخواست توقیف همان مال و فروش آن ثمن را بدست آورد و اگر مبیع از بین برود یا به سود سایرین تأمین شده باشد، دیگر جایی برای اجرای حکم مادۀ 380 وجود ندارد. »

آیا خیا رتفلیس مختص عقد بیع است؟

بسیاری از فقهاء معتقد به این هستند که وجود خیا رتفلیس در عقد بیع موضوعیت ندارد و در عقود دیگر قابل اعمال است. چنانکه در فقه در عقود دیگر مثل قرض یا اجازه هم این امر را آورده اند. محقق حلی در شرایع می گوید: « اگر مستأجری مفلس شد، می باشد موجر را که فسخ کند اجاره را، و بر او واجب نیست که اجاره را به حال خود گذارد ، هر چند طلبکارها مال الاجاره او را بدهند.»

در میان حقوقدانان نیز همین نظر وجود دارد: « خیار تفلیس اگر چه در مادۀ 380 ق.م ذکر گردیده و مانند آن است که از خیارات مختصه به بیع می باشد ولی با توجه به ملاک ماده 380 و عمومیت ماده 456 ق.م که تما می انواع خیار را در جمیع معاملات لازمه مگر خیار مجلس و حیوان وتاخیر ثمن جاری می داند، خیار تفلیس از خیارات مشترکه می باشد، بنابراین هرگاه مستأجر پس از عقد یا در اثناء مدت اجاره مفلس شود و اجرت المسمی کلی و در ذمه او باشد موجر می تواند اجاره را فسخ کند.»

آیا خیار تفلیس برای دیون حال است؟

آیا خیا رتفلیس در ماده 380 مختص دیدن حال است یا اگر دیون موجل باشد و مشتری مفلس شود نیز قابل اعمال است؟

دکتر امامی می گوید: «عده ای از حقوقین امامیه بر آن هستند که بایع در صورتی می تواند بیع را فسخ و مبیع را مسترد دارد که موعد تأدیه ثمن رسیده باشد و الا چنانچه ثمن مؤجل باشد و موعد آن نرسیده باشد، بایع نمی تواند بیع را فسخ کند.»

چون یکی از شروط برای اعمال این ماده مفلس شدن است و از شرایط ورشکستگی حال بودن دیون است چنانچه قبلا به آن اشاره شد.

امام خمینی نیز در تحریرالوسیله این چنین بیان می کند: « رسیدن وقت دین در جواز بایع به عین مال، شرط است که دین رسیده باشد، پس در صورت مدت داشتن آن، حق رجوع ندارد. البته اگر دین مدت دار قبل از بر طرف شدن حجر، حال شود بنا بر اصح، حق رجوع به آن را دارد.»

بررسی ماده 380 ق.م در صورت تلف قسمتی از مبیع و یا اضافه شدن نمائات:

بحث ما در این است که اگر مال تلف شود یعنی مالی که تسلیم مشتری شده قبل از اخذ ثمن تلف شود تکلیف چیست؟ آنچه که بدیهی است این است که خیار تفلیس برای رسیدن بایع به مال خود است لذا در جایی قابلیت اعمال دارد که عین مال نزد مشتری موجود باشد و یکی از شروط اجرای این ماده نیز همین است. اگر مال تلف شود بایع برای گرفتن ثمن به هیئت طلبکاران ملحق شده وبه اندازۀ ثمن جزء غرماء شخص ورشکسته محسوب خواهد شد. البته ذکراین نکته نیز ضروری است که این مباحث درجایی مطرح می شود که ما قایل به خیار تفلیس درمورد ماده380ق.م باشیم.

بحث مابیشتر درجایی است که قسمتی از مال تلف شده باشد، دکتر امامی در این خصوص می گوید: « در صورتی که قسمتی از مبیع تلف و یا انتقال به غیر داده شده باشد بایع می تواند نسبت به آن قسمت که باقی است بیع را فسخ و مبیع را مسترد دارد، و نسبت به ثمن قسمت دیگر با طلبکاران مفلس شریک گردد. تبعض خیار تفلیس ودر مورد بالا با تحلیل عقد واحد به عقود متعدده اشکالی ندارد، زیرا تبعض موجب اضرار کسی نخواهد بود.»

امام نیز در تحریر الوسیله این گونه می گوید:« اگر بایع یا قرض دهنده ، قسمتی از عین مبیع یا قرضی را موجود ببیند حق رجوع به آن در مقابل حصه ای از دین را دارند و در بقیه دین با طلبکارها در تقسیم شریک می شوند، کما اینکه حق دارند رجوع به عین باقیمانده نکرده و در تمام دین با آنها شریک شوند.»

همچنین محقق حلی در شرایع این چنین می گوید:« اگر بیابد طلبکار، قدری از مبیع را که به مفلس فروخته است سالم، بحال خود؛ می گیرد آن را به قدر الحصه ازثمنش ، و شریک می شود در باقی طلب خودبا طلبکاران.»

« در صورتی که عین مال توسط ورشکسته ناقص شده باشد، مالک می تواند عین آن را دریافت کند و برای دریافت خسارات نیز متناسب با نقص وارد شده به ثمن، در صف طلبکاران قرار گیرد؛ به این ترتیب که نسبت میان قیمت کالای ناقص رابا کالای سالم به دست آورده ،به همان میزان ازثمنی که کالا رابه آن فروخته است کنار گذاشته می شود.»

اما در بحث نمائات،اگر در این فاصله که بایع مال را تسلیم مشتری می کند بدون اینکه ثمن را اخذ کند و مشتری مفلس می شود در مبیع نمائی حاصل شود تکلیف مبیع و استرداد مال چیست؟

شهید ثانی می گوید: « در جایی که زیادتی در مبیع متصل باشد، مانند چاق شدن و قد کشیدن حیوان در آن به وجود آمده باشد. در صورت حصول چنین زیاده ای، مالک نمی تواند مال خود را بردارد؛ زیرا زیادتی مزبور، در [زمان] ملکیت ورشکسته پدید آمده است؛ در نتیجه گرفتن عین مال، غیر ممکن است. اما اگر زیادتی، منفصل باشد، مانع از گرفتن کالا نمی شود و زیادتی نیز به ورشکسته تعلق دارد.»

محقق حلی نیز در شرایع این چنین می گوید: « اگر بهم رسد ازآن مبیع نماء منفصلی، مثل فرزند و شیر و نحو آنها، بوده باشد ازآن مشتری، یعنی مفلس، و داخل اموال او محسوب است، و می باشد از برای بایع گرفتن اصل مبیع به تمام ثمن آن و اگر آن نماء متصل باشد به مبیع، مثل چاقی یا بزرگ شدن، به این جهت قیمت آن زیاد شده باشد؛ بعضی گفته اند: می تواند آن را بردارد، از جهت آنکه این نماء تابع اصل است. و در این حکم تردد است.»

آیا اختیار بایع برای استرداد مال فوری است؟

سئوالی که مطرح می شود این است که آیا خیار بایع در ماده 380 ق.م که به بایع اجازه می دهد یا مبیع را مسترد کند (مبیع موجود نزد مشتری را) و یا اینکه جزء طلبکاران مفلس درآید فوری است یا خیر؟ البته به شرط اینکه این ماده را ناظربر خیار تفلیس بدانیم.

محقق حلی بیان میدارد: « آیا خیار، یعنی خیاری که ذکر شد برای طلبکار مفلس، فوری است؟

بعضی گفته اند: بلی و اگر گفته شود که : مهلتی در این خیار است، جایز است.»

امام نیز در تحریر این چنین بیان می دارد: «ظاهراً این خیار فوری نیست؛ پس می توان به فسخ آن و برگرداندن عین مبادرت بورزد. البته این در تأخیر خیار حق افراط ندارد به طوری که امر تقسیم بین طلبکار ها معطل بماند. و اگر به طور افراط تأخیر بیندازد حاکم شرع او را بین دو امر مخیر می کند، پس اگر خودداری نمود او را با سایر طلبکارها شریک در ثمن حساب می کند.»

از نظر مبانی حقوقی هم این نظر قابل تأیید است ،زیرادرخیارات اصل بقاء حق وعدم فوریت شرط است .مگراینکه خود قانونگذارفوریت راشرط بداند ،مثل خیار رؤیت و تخلف وصف، خیار غبن، خیار عیب و خیار تدلیس.برای نمونه مادۀ 420 درخصوص خیار غبن می گوید: « خیار غبن بعد از علم به غبن فوری است.» در ضمن مرحوم دکتر امامی نیز خیار تفلیس را جزء خیارات که فوریت در آن شرط نیست آورده است.

جایگاه این بحث در حقوق فرانسه:

با توجه به این که بسیاری از قوانین مابه خصوص در قانون تجارت از حقوق فرانسه ناشی شده، جایگاه بحث را در حقوق فرانسه بررسی می کنیم.

در حقوق فرانسه مطابق یک قاعده کلی (ماده 1184 ق.م) هر یک از طرفین قرارداد از جمله در قرارداد بیع حق دارد در صورت نقض قرار داد از سوی طرف دیگر به دادگاه مراجعه وتقاضای فسخ نماید.بنابراین اصولاً در حقوق این کشور محدودیتی که در حقوق ایران از حیث اعمال خیار در تفسیر ماده 380 ق.م مطرح می باشد و اغلب این گونه استدلال می شودکه خیارات در قانون احصاء شده و در میان آنها نامی از خیار تفلیس نیست، وجود ندارد.

بر این اساس ممکن است تصور شود که در حقوق فرانسه فروشنده هنگام اعلام ورشکستگی خریدار می تواند بدون توجه به منافع سایر طلبکاران ورشکسته و به صورت کاملاً آزاد و بی قید و شرط قرارداد را فسخ و چنانچه مبیع را تسلیم نکرده است از تسلیم آن امتناع کند و در صورتی که آن را تحویل خریدار داده باشد، با فرض بقاء عین،آن راپس بگیرد؛ امااین قصور صحیح و دقیق نیست؛ زیرا حق فروشنده در این گونه موارد از دو طریق محدود می شود:

نخست اینکه چون درحقوق فرانسه عموماً فسخ از طریق دادگاه صورت میگرد و دادگاه هم در صدور حکم کلیه اوضاع و احوال قضیه، از جمله منافع طلبکاران و وضعیت فروشنده را لحاظ می کنند لذا در مورد ی که نفع طلبکاران اقتضاء نماید که مبیع باقی مانده و ثمن به فروشنده پرداخت گردد، از صدور حکم فسخ به نفع فروشنده امتناع کرده وبدین وسیله جلوی خود کامگی فروشنده را در اعمال یک جانبه فسخ قرارداد می گیرد.

درست است که اعلام فسخ از طریق دادگاه جزء قواعد آمره نبوده و طرفین می توانند در قرارداد شرط کنند که برای اعلام فسخ، ضرورتی به اخذ حکم از دادگاه نیست یا در برخی موارد، خود قانونگذار فسخ غیر قضایی را تجویز کرده است مثل ماده 1657 ق.م که به فروشنده دربیع تجاری مواد خوراکی اجازه داده است در صورت عدم پرداخت ثمن از سوی خریدار، قرارداد را رأساً فسخ کند و لذا باز امکان تعرض به حقوق طلبکاران ورشکسته و بی توجهی آنان از طریق اعمال یکجانبه و غیر قضایی حق فسخ توسط فروشنده وجود دارد ولی قانونگذار فرانسه به این نکته توجه نشان داده و برا ی جلوگیری از بروز این گونه مشکلات و حمایت از حقوق طرفین اعم از فروشنده، خریدار ورشکسته و بویژه طلبکاران وی، در تاریخ 25 ژانویه 1985 در خصوص تصفیه قضائی امور شخص ورشکسته قانونی گذارند که به موجب بند 5 ماده 37 آن هر گونه شرط فسخ یک جانبه و بدون مراجعه به دادگاه در قراردادهای در حال اجرا بویژه بیع به محض اعلام ورشکستگی وآغاز به کار اداره تصفیه، بی اثر و باطل بوده ودر برابر طلبکاران و مدیر تصفیه قابل استناد نیست.

البته فروشنده مادام که کالا را تسلیم نکرده است، حق دارد تا دریافت ثمن با استفاده از حق حبس از تسلیم آن امتناع کند و حتی هنگامی که کالا را ارسال کرده و در جریان حمل است، تا وقتی که در محل تجارت خریدا ر به وی تسلیم نشده است، حق استرداد آن را از متصدی حمل ونقل دارد؛ رویه قضایی فرانسه این حق را که به«stoppage in transitu » تعبیر می شود. در تمام مراحل حمل کالا قابل اعمال می داند لیکن هنگامی که کالا به خریدار تسلیم شده است، مطالبه آن برای اعمال حق حبس یا فسخ ممکن نیست مگر در صورتی که قرارداد بیع قبل از صدور حکم دادگاه مبنی بر شروع عملیات تصفیه قضائی از طریق دادگاه یا بر اساس شرط حق فسخ پیش بینی شده درقرارداد،فسخ شده باشد.

گفتنی است که بند2ماده 17همین قانون تصریح می کند حتی درمواردی که فسخ پس از شروع عملیات تصفیه قضائی بموجب حکم دادگاه اعلام می شود،چنانچه تاریخ اقامه دعوا استرداد یا فسخ قرارداد به دلیل نقض عهدی غیر از عدم پرداخت ثمن قبل از حکم دادگاه ناظر بر شروع تصفیه قضائی باشد، به فسخ اعلام شده ترتیب اثر داده خواهد شد.

اعمال حق حبس، استرداد یا فسخ قرارداد از سوی فروشنده منوط به این است که مدیر تصفیه با پرداخت ثمن، اجرای قرار داد را انتخاب نکند، در این صورت این حقوق به نفع طلبکاران محدود شده و قابلیت اعمال ندارد.

در پایان این قسمت باید به این نکته هم اشاره کرد که در همین قانون تصفیه قضائی امور ورشکسته برای فرار از شرایط سخت و پیچیده فسخ واسترداد به شرحی که گفته شد راه حلی پیش بینی شده است؛ مطابق بند 2 ماده 121 این قانون فروشنده می تواند با درج شرط حفظ مالکیت وعدم انتقال آن تا زمان پرداخت ثمن، خود را از تبعات سوء ناشی از اجرای قانون فوق برهاند، البته استناد به این شرط و تقاضای استرداد مبیع پس از تسلیم به مشتری مشروط به رعایت دو امر است:

نخست اینکه در اسرع وقت تقاضای استرداد مبیع کتباً برای مشتری یا مدیر تصفیه ارسال شود؛

دیگر آن که مبیع موجود باشد.

جالب توجه است که بدانیم حتی در این فرض نیز مدیر تصفیه می تواند با پرداخت ثمن کالا به فروشنده از رد آن جلوگیری کند.

بررسی تطبیق حقوق فرانسه و ایران:

همانطور که ملاحظه شد، در حقوق فرانسه به طور کلی در فرض ورشکستگی خریدار قرارداد به دلیل عدم پرداخت ثمن، خواه به موجب قانون و حکم دادگاه باشد یا به صورت شرط حق فسخ در قرارداد پیش بینی شده باشد و اعم از اینکه این شرط توام با شرط حفظ مالکیت کالا تا زمان پرداخت ثمن باشد یا خیر، با محدودیت هایی روبرو شده ودر همه این موارد به مدیر تصفیه حق داده شده است که با پرداخت ثمن کالا،حق فسخ یا شرط حفظ مالکیت پیش بینی شده را خنثی سازد اما در حقوق ایران محددودیت هایی مطرح شده واختیار مدیر تصفیه جهت جلوگیری از اعمال حق فروشنده ناظر به فرضی است که فروشنده بخواهد به استناد ماده 380 ق.م تحت عنوان خیار تفلیس قرارداد را فسخ کند و الا اگر در قرارداد برای فروشنده حق فسخ پیس بینی شده باشد (خیار شرط) یا شرایط استفاده از خیارات قانونی دیگر نظیر تأخیر ثمن، خیار تدلیس، خیار عیب، خیار رویت و تخلف وصف، خیا رتخلف شرط وامثال آن فراهم باشد، مدیر تصفیه نمی تواند از اختیار مندرج در ماده 534 ق.ت استفاده کرده و جلوی اعمال آن را بگیرد ؛ گرچه در حقوق فرانسه هم منطبق بند 2 مادۀ 17 قانون تصفیه قضائی امور ورشکسته چنانچه تاریخ اقامه دعوای استرداد یا فسخ پیش از صدور حکم دادگاه دائر بر تصفیه قضایی بوده و سبب آن نیز نقص عهدی غیر از عدم پرداخت ثمن باشد مثل تخلف وصف، عیب و ... به حق فسخ یا استرداد فروشنده ترتیب اثر داده خواهدشد.

ماده 474 ق.ت نیز بقاء حق فسخ فروشنده را در مواردی که بموجب قرارداد یا قانون این حق برای او پدید آمده است،تأیید می کند ودر واقع بر ماده 534 ق.ت حکومت دارد؛ در این ماده می خوانیم : « اگر اشخاصی نسبت به اموال متصرفی تاجر ورشکسته دعوی خیاراتی دارند و صرف نظر ازآنها نمی کنند باید آن را در حین تصفیه عمل ورشکستگی ثابت نموده و به موقع اجرا گذارند» همچنین اگر در قرارداد شرط شده باشد که مالکیت کالای مورد معامله تا زمان پرداخت کامل ثمن ازآن فروشنده است، وی می تواند، تقریباً همانند آنچه در حقوق فرانسه گفته شد، در فرض ورشکستگی خریدار استرداد کالای متعلق به خود را بخواهد با این تفاوت که در حقوق فرانسه استناد به این شرط منوط به رعایت شرایط ویژه ای شده است و مدیر تصفیه نیز می تواند با پرداخت ثمن از توسل فروشنده به این شرط جلوگیری کند در حالی که در حقوق ایران این چنین نیست.البته عده ای از حقوقدانان ادعا کرده اند، چون اعتبار شروط مزبور و قابلیت استناد به آن سبب می شود که یکی از طلبکاران (فروشنده) بر سایرین ترجیح داده شود و این امر با اصل تساوی طلبکاران تاجر به هنگام ورشکستگی مغایر است، همچنین با توجه به اینکه این مورد نه از موارد حق رجحان مذکور در ماده 58 قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی است و نه از مواردی که قانونگذار تجارت، تحت عنوان « دعاوی استرداد» در مواد 528 به بعد آورده است لذا درج شرط مزبور در این گونه موارد از لحاظ حقوقی قابل استناد نیست و طلبکاری که چنین شرطی به نفع او شده است، جز قرار گرفتن در ردیف غرماء، اقدام دیگری نمی تواند بکند.

به نظر می رسد با توجه به مقررا ت و قواعد موجود قبول عقیده فوق بسیار دشوار است؛ زیرا اولاً- شرط مزبور در قرارداد درج می شود و به هنگام نعقاد قرارداد نیز فرض این است که در اعتبار خریدار مشکلی نیست، از این رو نمی توان اعلام بعدی ورشکستگی مشتری را در صحت و نفوذ آن شرط مؤثر دانست. ثانیاً- تبعیضی که از نظر قانونگذار تجارت مذموم بوده و بر خلاف اصل تساوی طلبکاران است، تبعیضی است که پس از صدور حکم ورشکستگی یا دست کم پس از تاریخ توقف تاجر باشد.

والا حقوق وامتیازاتی که بایع قبل از توقف یا ورشکستگی مشتری بدست آورده یا برای خود حفظ کرده است، منافاتی با ین اصل ندارد، همچنان که به همسن دلیل اگر بایع پس از فروش وحتی انتقال مالکیت کالا به مشتری مجدداً آن را نزد خود به وثیقه بگیرد، به هنگام ورشکستگی مشتری به موجب ماده 58 قانون تصفیه امور ورشکستگی بر سایر طلبکاران وی مقدم شمرده خواهد شد.

نتیجه :

با توجه به مطالب گفته شده می توان این گونه بیان کرد که نظر مشهور درفقه و میان حقوقدانان خیار تفلیس است و آنها اشاره به این مطلب داشتند که جز با خیار و حق فسخ نمی شود در بیعی که واقع شده مبیع را متسرد نمود . این ها به ذکر شدن خیار تفلیس در فقه به عنوان خیار مستقل و همچنین ماده 378 ق .م که بیان می کند بایع که مبیع را تحویل داده و تسلیم کرده حق استرداد مبیع را نخواهد داشت مگر به موجب فسخ در مورد خیار ، لذا ماده 380 ق.م را که دو ماده بعد آمده و این حق را برای بایع دانسته، ناظر بر حق فسخ و خیار تفلیس می دانند.

ذکر این نکته نیز ضروری است که بعضی ها مثل دکتر مصطفی عدل از حق حبس برای این ماده نام برده اند . اما نظر جدیدی که مطرح شد می تواند نظر قابل توجهی در این زمینه باشد ، این نظر صدر ماده 380 ق. م همانند آنچه در ماده 530 ق.ت آمده است را متضمن خیار تفلیس نمی داند و بیان می کند که این ماده صرفاً به فروشنده اجازه استراد کالا را جهت اعمال حق تقدم در فروش و استیفاء طلب می دهد . و قسمت اخیر ماده 380 ق.م نیز همسو با ماده 533 ق.ت متضمن حق حبس می دانند که در صورت عدم پرداخت ثمن معامله توسط مدیر تصفیه به استناد ماده 534 ق.ت قابل تبدیل به حق تقدم می دانند و یا حتی بر این نظر هستند که این قسمت از ماده متضمن حق حبس و حق تقدم به صورت هم زمان است که البته اعمال حق تقدم رامنوط به عدم پرداخت ثمن از سوی مدیر تصفیه می دانند.بهر حال به نظر می رسد با توجه به انتقادی که به نظر حق فسخ و خیار تفلیس وارد است ،

این نظر نسبت به حال طلبکاران و بایع مناسب تر به نظر می رسد چون هم حقوق بایع در استرداد یا عدم تسلیم مبیع حفظ می شود و از طرفی با اصول قراردادها و اصل بقا و لزوم معاملات بیشتر سازگار است . از طرفی مواد قانون تجارت بالاخص ماده 534 ق.ت و همچنین مواد 377 و 378 که ناظر بر حق حبس است و متعاقب این مواد آمده اند ،ماده 380 و تکرار کلمه استرداد در این ماده می تواند موید این دیدگاه باشد .

از سوی دیگر ماده 128 ق.آ.د.م هم می تواند تاییدی بر این نظر باشد که از حق تقدم نام می برد .

از طرفی این بحث هم مطرح است که اگر ماده 380ق.م ناظر بر خیار تفلیس بود باید قانونگذار ذکر می کرد در حالی که خیارات در ماده 396 ق.م احصاء شده است .

با تمام این مطالب باید به این مطلب اذعان کرد که نمی توان از نظریه حق فسخ و خیار تفلیس به سادگی عبور کرد . این نظر هم دارای استدلالهایی است که محکم و قابل تامل است و در ضمن اکثر فقها وحقوقدانان هم میل به پذیرش این عقیده داشته اند و نمی توان به راحتی آن را رد کرد و یا کنار گذاشت .

از نکات دیگر در این بحث این بود که با حذف نهاد افلاس در حقوق ایران و تبدیل آن به نهاد ورشکستگی که پدیده ای تجاری در حوزه مقرارات قانون تجارت به شمار می رود ، باید در تفسیر ماده 380ق.م به مقررات قانون تجارت توجه کامل داشت .

ماده 380ق.م در فرضی اعمال می شود که مبیع عین اعم از کلی یا معین ولی ثمن کلی باشد ، ضمن اینکه می توان حکم این ماده را در فرض اعلام ورشکستگی فروشنده نیز در شرایط مشابه برای خریدار به رسمیت شناخت .

این ماده اختصاص به بیع ندارد و د رعقود دیگر مثل اجازه ، صلح ، قرض و... قابل اعمال است حکم افلاس یاورشکستگی که مستلزم حجر و تقسیم اموال است ، در اجرای ماده 380 موضوعیت نداشته و آنچه اهمیت دارد ناتوانی خریدار از پرداخت ثمن است . بنابراین نسبت به مشتریان غیر تاجر که دچار اعسار شده اند نیز شده اند نیز می توان ماده مزبور را قابل اجرا دانست .

پی نوشت :

1- این ماده چنین مقرر می دارد :« .... بنابراین اگر ثمن یا مبیع عین معین بوده و قبل از تسلیم آن احد متعاملین مفلس شود طرف دیگر حق مطالبه آن عین را خواهد داشت .»

2- محقق حلی ، شرایع الاسلام ، ج 1، ترجمه فارسی ابوالقاسم ابن احمد یزدی ، انتشارات دانشگاه تهران – چاپ دوم ، تیر ماه 1358 ، ص 222 به بعد

حسینی عاملی ، سید محمدجواد ، مفتاح الکرامه فی شرح القواعد العامه ، ج5 ، دار الاحیاء التراث العربی ، بیروت ص 311.

3- محقق حلی ، شرایع الاسلام ، همان ، ص 222

4- امام خمینی ، سید روح الله ، تحریر الوسیله ، ج 3 ، انتشارات اسلامی ، چاپ نخست ، ص 31

5- محقق حلی ، پیشین ص 222 ، حسینی عاملی ، محمد جواد ، پیشین ، ص 311 به بعد – قمی ، میرزا ابوالقاسم ، جامع الشتات ، ج دوم ، تهران ، انتشارات کیهان ، چاپ اول ، 1371 ، ص 469 به بعد – شهید ثانی ، ترجمه الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیه ، انتشارات طه ، ص 313 – امام خمینی ، روح الله ،همان ، ص 31 ، 32

6- هنگامی که حکم به تقاضای برخی از طبکاران صادر می شود ، سایر طلبکارن نیز می توانند به این حکم استناد کرده و از نتیجه آن استفاده کنند . ( قمی ، مرزا ابوالقاسم ، همان ، ص 471 )

7- صفائی ، سید حسین ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، ج دوم ، قواعد عمومی قراردادها ، نشر میزان ، چاپ اول ، بهار 1382 ، ص 298 – حسینی عاملی ، محمد جواد ، همان ص 310

8- محقق حلی ، همان ، ص 223 – امام خمینی ، روح الله ، همان ، ص 34 و 35

9- عبادی ، محمد علی ، حقوق تجارت ، چاپ میهن ، تهران 1357 ، ص 317

10- ماده 412 ق . ت چنین مقرر می دارد : « ورشکستگی تاجر با شرکت تجارتی در نتیجه توقف از تادیه وجوهی که بر عهده اوست حاصل می شود » .

11- اسکنی ، ربیعا ، حقوق تجارت ، ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته ، انتشارات سمت ، چاپ پنجم ، زمستان 1381 ، ص 31 به بعد .

12- در این ماده چنین می خوانیم « ورشکستگی تاجر به حکم محکمه بدایت در موارد ذیل اعلام می شود:

الف – بر حسب اظهار خود تاجر ب- به موجب تقاضای یک یا چند نفر از طلبکارها ج – بر حسب تقاضای مدعی العموم بدایت .

13- « تاجر ورشکسته از تاریخ صدور حکم از مداخله در تمام اموال خود حتی آنچه که ممکن است در مدت ورشکستگی عاید او گردد ممنوع است . در کلیه اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن موثر در تادیه دیون او باشد مدیر تصفیه قائم مقام ورشکسته بوده و حق دارد به جای اواز اختیارات و حقوق مزبور استفاده کند».

14 – حسینی عاملی ، محمد جواد ، همان ، ص 310 به بعد .

15- ماده 513 ق . آ . د.م در این باره مقرر می دارد « پس از اثبات اعسار ، معسر می تواند از مزایای زیر استفاده نماید : 1- معافیت موقت از تادیه تمام یا قسمتی از هزینه دادرسی در مورد دعوایی که برای معافیت از هزینه های آن ادعای اعسار شده است. 2-....»

16- اسکنی ، ربیعا ، همان ص 14

17- برای دیدن نظر مخالف ، ر، ک ، دکتر جعفری لنگرودی ، مجموعه ی محشای قانون مدنی ، حاشیه ی دوم و سوم ذیل ماده 380 ق . م .

18- کاتوزیان ، ناصر ، قواعد عمومی قراردادها ، ج 2 ، انتشارات بهمن ، چاپ پنجم ، 1379 ، ص 79

19- کاتوزیان ، ناصر ، عقود معین ، ج ا ، معاملات معوض – عقود تملیکی –تهران ، چاپ ششم ، 1376 ، ش 157 ص 220 ، 221 .

20- کاتوزیان ، ناصر ، همان ، ص 219

21- کاتوزیان ، ناصر ، همان ، ص 219

22- امامی ، سید حسن ، حقوق مدنی ، ج ا ، چاپ چهارم ، تهران ، ص 529

23- شهید اول ، لمعه دمشقیه ، ج ا ، ترجمه علی شیروانی ، انتشارات دارالفکر ، چاپ هفدهم ، ص 256

24 – شهید اول ، همان ، ص 269

25- شهید ثانی ، الروضة البهیة فی شرح المعة الدمشقیه ، ترجمه سید مهدی داد مرزی ، انتشارات طه ، ص 294

26- محقق حلی ، شرایع ، همان ، ص 223 ، 224 .

27- امام خمینی ، تحریر الوسیله ، همان ، ص 35

28- کاتوزیان ، ناصر ، قواعد عمومی قراردادها،ج5 ، انشارات بهنشر،چاپ نخست ،1368،ش 1059،ص393و394 .

29- کاتوزیان ، ناصر ،عقودمعین ، همان ، ص 217و218

30-کاتوزیان ،ناصر،همان ،ص220

31- امامی ، حسن ، همان ، ص 527

32- شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی ، ج 3 ، آثار قراردادها و تعهدات ، انتشارات مجد ، جاپ نخست ، 1382 ، ش 92 ، ص 156 ، 157

33- صفائی ، حسین ، همان ، ص 299

34- ماده 534 ق.ت چنین مقررمی دارد : « در مورد دو ماده قبل مدیر تصفیه می تواند با اجازه عضو ناظر تسلیم مال التجاره را تقاضا نماید ولی باید قیمتی را که بین فروشنده و تاجر ورشکسته مقرر شده است بپردازد.

ماده 535 ق.ت نیز این چنین بیان می دارد : مدیر تصفیه می تواند با تصویب عضو ناظر تقاضای استرداد را قبول نماید و در صورت اختلاف محکمه پس از استماع عقیده عضو ناظر حکم مقتضی را می دهد.»

35- صفائی ، حسین ، همان ،پاورقی ص300

36- اسکینی ، ربیعا ، همان ، ص 170، 173

37- شهیدی ، مهدی ، همان ، ص 157

38 – حسینی عاملی ، محمد جواد ،مفتاح الکرامه، همان ، محقق حلی ،شرایع، همان – قمی ، میرزا ابوالقاسم ،جامع الشتات، همان . امام خمینی – روح الله ، تحریر،همان

39 – شهید ثانی ، همان ، ص 224

40 – حسینی عاملی ، محمد جواد ، همان ، ص 340

41- کارتوزیان ، ناصر ، عقود معین ، ص 219

42- در قسمت اخیر ماده 531 ق. ت آمده است : « به طور کلی عین هر مال متعلق به دیگری در نزد تاجر ورشکسته موجود باشد قابل استرداد است .»

43- ماده 377 ق.م مقرر می دارد « هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود..... »

44- عدل ، مصطفی ، حقوق مدنی ، انتشارات بحرالعلوم ، چاپ نخست ، 1373 ، ص 231

45- شهیدی ، مهدی ، همان ، ص 157

46- میرزانژاد جویباری (اکبر ) – مقاله تاملی تازه در ماده 380 قانون مدنی ، استادیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه مازندران ، 1384

47- امامی ، حسن ، همان ، ص 527 – صفائی، حسین ، همان ، ص 299

48 – امامی ، حسن ، همان ، ص 528 – صفائی ، حسین ، همان ، ص 300 ،کاتوزیان ، ناصر ، عقود معین ، ص 218

49- کاتوزیان ، ناصر ، عقود معین ، همان ، ص 218

50- متن ماده 464 ق.م چنین است :« معاوضه عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین مالی می دهد بعوض مال دیگر که از طرف دیگر اخذ می کند بدون ملاحظه اینکه یکی از عوضین مبیع و دیگری ثمن باشد »

51- د رماده 338 ق.م در تعریف مبیع می خوانیم :« تملیک عین به عوض معلوم » . ماده 437 ق .م هم در باب خیار عیب مقرر می دارد « از حیث احکام عیب ثمن شخصی مثل مبیع شخصی است .»

52- کاتوزیان ، ناصر ، عقود معین ، همان ، ص 219 ، 220

53- امامی ، حسن ، همان ، ص 528 - صفائی ، حسین ، همان ، ص 300 ،کاتوزیان ، ناصر ، عقود معین ، همان ، ص 219

54- امامی ، حسن ، همان ، ص 528

55- امامی ، حسن ، همان ، ص 528

56- امام خمینی ، روح الله ، همان ، ص 35

57- محقق حلی ، همان ، ص 224

58 – شهید ثانی ، همان ، ص 311

59- شهید ثانی ، همان ، ص 310

60- محقق حلی ، همان ، ص 225

61- صفائی ، حسین ، همان ، ص 311

62- امامی ، حسن ، همان ، ص 542

63- میرزا نژاد جویباری ، اکبر ، فسخ و آثار آن در کنوانسیون بیع بین المللی کالا و مقایسه آن با حقوق انگلیس ، فرانسه و ایران ، ص 37 به بعد ، رساله دکتری حقوق خصوصی ، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، 1380

64- malaurie (philippe)et aynes(laurent),contrats Speciaux.t.6,12 ed. Par gautier (Pierre-Yves). Editions CUJAS,1988-stark(boris),Ronald (henri)et boyer (laurent),driot civil,les obligations. T. 2 contrat, 6ed. Litec,1998

65-audit (bernard).la vente internationale de Marchandises, Convention des nation – unies du 11 Avril 1980 , L.G.D.J .1990 , n 156 . p.150

66- audit ,po.cit , n 157 ,p.150

67- droit de retention

68- Ibid

69-Paris,7janvier 1987,Bulletin Rapid de droit des affaires,28 fer.1987,p.22, cite par:

70- audit,op.cit.n 157.pp 150-151

71- Ibid

72- clause de reserve de propriete.

73- Ibid

74- اسکینی ، ربیعا ، همان، ص 178

75- این ماده ترتیب اولویت طلبکاران ورشکسته و نحوه دریافت طلب آنان را بیان و تصریح می کند که بستانکاران دارای وثیقه بر سایرین مقدم بوده و پس از آنها بقیه طلبکاران در پنج طبقه و به ترتیب اولویت مطالبات خود را دریافت خواهد کرد و ذکر از طلبکارانی که برای تضمین وصول طلب خویش مالکیت کالا را برای خود حفظ کرده اند ، ننموده است .

76 – ر.ک . به ماده 423 ق.ت .













منابع و ماخذ :

- منابع فارسی

1- اسکنی ( ربیعا ) ، حقوق تجارت ( ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته )، چاپ پنجم ، ، انتشارات سمت ، زمستان 1381

2- امامی ( حسن) ، حقوق مدنی ، ج اول ، انتشارات کتابفروشی اسلامیه ، تهران ، چاپ چهارم ، 1363

3- شهیدی ( مهدی ) ، حقوق مدنی ، ج سوم ، آثار قرار دادها و تعهدات ، انتشارات مجد ، چاپ نخست ، تهران ، 1382

4- عبادی ( محمد علی ) ، حقوق تجارت ، نشر مهین ، تهران ، 1357

5- عدل ( مصطفی ) ، حقوق مدنی ، نشر بحر العلوم ، چاپ نخست ، قزوین ، 1373

6- عرفانی ( محمد ) ، حقوق تجارت ، ج سوم ، انتشارات جهاد دانشگاهی، تهران ، 1369

7- کاتوزیان ( ناصر ) ، قواعد عمومی قراردها،ج دوم،انتشارات بهنشر،چاپ پنجم،تهران،1379

8- کاتوزیان ( ناصر ) ، قواعد عمومی قراردها ، ج پنجم ، انتشار بهنشر ، چاپ نخست ، تهران ، 1368

9- کاتوزیان ( ناصر) ،عقود معین ، ج اول ( معاملات معوض ، عقود تملیکی ) شرکت انتشار، چاپ ششم ، تهران ، 1376

10- کاتوزیان ( ناصر ) ، قانون مدنی در نظم کنونی ، نشر میزان ، چاپ دهم ، تهران ، 1383

11- میرزانژاد جویباری ( اکبر ) ، فسخ و آثار آن در کنوانسیون بیع بین المللی کالا و مقایسه آن با حقوق انگلیس ، فرانسه و ایران ، رساله دکتری حقوق خصوصی ، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران 1380

12- میرزانژاد جویباری (اکبر ) – مقاله تاملی تازه در ماده 380 قانون مدنی ، استادیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه مازندران ، 1384

- منابع عربی :

1- امام خمینی( روح الله ) ، تحریر الوسیله ، ج سوم ، انتشارات اسلامی ، حوزه علمیه قم ، چاپ نخست

2-حسینی عاملی ( محمد جواد ) ، مفتاح الکرامه ، ج چهارم ، چاپ نخست ، دارالاحیاء التراث العربی ، بیروت

3- شهید ثانی ، الروضة البهیة فی شرح المعة الدمشقیه ، ترجمه مهدی دادمرزی ، انتشارات طه ، 1383

4- ذهنی تهرانی ( محمد جواد ) ، مباحث الفقهیه فی شرح الروضةالبهیة ، ج یازدهم ، چاپخانه مهر – چاپ دوم ، 1370

5- محقق حلی ، شرایع الاسلام ، ج اول ، ترجمه فارسی ابوالقاسم ابن احمدیزدی ، انتشارات دانشگاه تهران ، چاپ دوم ، 1358

6- محقق قمی ( میرزا ابوالقاسم ) ، جامع الشتات ، ج دوم ، انتشارات کیهان ، چاپ اول ، 1

نوشته شده در  86/01/13ساعت   توسط سید حسین میری


 
 
110 قاعده فقهی و حقوقی
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٦:٥٠ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٠/٩/۱
 

110 قاعده فقهی و حقوقی *   



۱- قاعده ائتمان

متن : « الامین لا یضمن » یا « لیس علی الامین الاالیمین »

یعنی: امین ضامن نیست . یا بر امین چیزی جز سوگند لازم نیست .

(القواعد الفقهیه ، ج 2، صص 4 تا 16- ماده 614 و613 قانون مدنی )       

 2- قاعده اتلاف

متن: « من اتلف مال الغیر فهوله ضامن »

یعنی : هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن آن خواهد بود.

( القواعد الفقهیه ،ج2، صص 17 تا 39- ماده 238قانون مدنی ) 

3-احترام مال مسلمان

متن: « حرمه مال المومن کحرمه دمه » ( حد یث نبوی (

یعنی : مال مومن همانند خون وی محترم است .(اصل 46و47 قانون اساسی ) 

 4-    قاعده احسان

متن: « ما علی المحسنین من سبی .( سوره توبه/91)

یعنی بر نیکوکاران ایرادی نیست .

دکتر ابوالحسن محمدی ، قواعد فقه ، ص41 – ماده 306 قانون مدنی – ماده 55 مجازات اسلامی

  5-  قاعده ارشاد

متن : « اعلام الجاهل علی العالم واجب

یعنی : اقدام انسان در جهت ضرر خود ، مسقط ضمان است .

دکتر محمدی، قواعد فقه ، ص235- 1215قانون مدنی

 6 -    قاعده اقرار عقلا

متن : « اقرار العقلا علی انفسهم جائز »

یعنی : اقرار انسان عاقل به ضرر خود نافذ است .

تحریرالجمله ، ج1،ص99 ، ش 64ماده 1275 قانون مدنی – ماده 202 آیین دادرسی مدنی مصوب 1379

   7- الاقرب یمنع الا بعد

متن: « الزموهم بما الزموا انفسهم

یعنی : به هر آنچه که غیر خودتان ( پیروان مذاهب اسلامی ملتزم هستند ، شما نیز آنان را ملزم کنید .

توضیح المسائل، بحث قاعده الزام ، آیه الله خوبی )

 8-  البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر »

یعنی : آوردن شاهد بر عهده مدعی و سوگند خوردن بر عهده خوانده است .

القواعد و الفوائد ، ج1، قاعده 154 ، ص 417- ماده  1257 و 1325 قانون مدنی – ماده 197 و 272 قانون آیین دادرسی مدنی

   9- تصد یق الامین فیما ائتمن علیه

یعنی : صاحب مال باید قول امینی را که مال را نزد او امانت گذارده بپذ یرد .

   10- تعیین

اگر امر دایر بین تعیین و تخییر در انجام وظیفه ای شد، اصل بر حقیقت است .

11-  التلف زمن الخیار من مال من لا خیار له .

 یعنی : تلف شدن مال در زمان خیار ، از کیسه آن که حق خیار ندارد محسوب می شود .

القواعد الفقهیه ، ج2 صص 62 تا 84 – ماده 387 قانون مدنی

   12-  قاعده حل

 متن : کل شی کان مشتبها بین الحلال و الحرام بحمل علی الحلال

 یعنی : اگر چیزی مشکوک بین حلال و حرام بود آن را جزء حلال ها محسوب می کنیم .

  13-  الدین مقدم علی الارث .

یعنی ادای دین ، مقدم بر ارث بردن است .( ماده 868 قانون مدنی

القواعد الفقهیه ، ج 1 ، ص 240 – ماده 740 قانون مدنی )

   14-  الزعیم غارم .( حدیث نبوی)

یعنی : کفیل باید از عهده مورد کفالت بر آید .( القواعد الفقهیه ، ج 1 ص 240 – ماده 740 قانون مدنی

 

   15-  قاعده تسلیط

متن : « الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم .» ( حدیث نبوی )

یعنی : مردمبر جان و مال خویش ، سلطه و اختیار دارند . ( ترمینو لوژی حقوقی ، ص 258 ، ش 2083اصل 46 و 47 قانون اساسی

   16-  قاعده سوق

 یعنی: آنچه در بازار و جامعه مسلمانان عرضه می شود پاک و حلال است مگر خلافش ثابت شود .

     17-  اصل صحت

متن : حمل فعل المسلم علی الصحه

یعنی : اعمال شخص مسلمان ،محمول بر صحت و درستی می باشد .( القواعد الفقهیه ، ج 1، ص239)

18- عدل و انصاف

یعنی : اگر در تعلق مالی به یکی از دو نفر مردد باشیم بین آن دو بالمنصفاته تقسیم می شود .

   19-  عدم سماع الا انکار بعد الا قرار .

(ماده 1277 قانون مدنی)

   20 -   قاعد ه تبعیت عقد از قصد

متن : العقود تابعه للقصود

یعنی : عقدها تابع قصدهای متعاقدین است .

(القواعد الفقهیه ، ج 4 ، ص 212 – ماده 191 و 194 قانون مدنی)

 21 -     قاعده علی الید

متن : علی الید ما اخذت حتی تودیه .

یعنی : بر صاحب ید است تا آنچه را که گرفته به ذی حقش تحویل دهد .

) القواعد الفقهیه ، ج 4، ص21 – ماده 308 قانون مدنی(

    22-     قاعده غرور

متن: المغرور یرجع علی من غره .

یعنی : فریب خورده به کسی که فریبش داده مراجعه می کند ( تا خسارت بگیرد(

القواعد الفقهیه ، ج 1، ص225

 

   23-     قاعده فراش

 متن : الولد للفراش و للعاهر الحجر . حدیث نبوی

یعنی : فرزند به صاحب فراش ملحق است وزانی باید سنگسار شود .

القواعد الفقهیه ، ج 4 ص25 – التهذیب ، ج 8ص 168 – ماده 1158 قانون مدنی

   24-    قاعده قرعه

 متن : لکل امر مشکل قرعه .

 یعنی : در هر امرغیر قابل حل باید به قرعه متوسل شود .

ناصر مکارم شیرازی ، القواعد فقهیه ، ج 2 ، ص 155

  25-     کل رهن فانه غیر مضمون .

یعنی : در عقد رهن نباید شرط ضمان قرارداد .

ماده 789 قانون مدنی

  26-     قاعده لا یضمن

متنکل عقد لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده

 یعنی: هر عقدی که صحیحش ضمان آور نباشد فاسدش هم ضمان آور نیست .

   27-     کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده .

 یعنی : هر عقدی که صحیحش ضمان آور باشد فاسدش هم ضمان آور است .

سبکی ، الا شباه و الانضائر ، ج2، ص 45

    28-   کلما کان له منفعه محلله مقصوده تصح اجاره .

یعنی : هر چیزی که دارای منافع حلال مورد نظر باشد اجاره دادنش درست است .

ماده 467و 466 قانون مدنی

    29-   قاعده لا ضرر

متنلا ضرر و لا ضرار فی الا سلام

یعنی : حکم ضرری در اسلام وضع نشده است .

القواعد الفقهیه ،ج 6، صص9، 12، 78- اصل 40و بند 5 اصل 43 قانون اساسی

 

    30-    لا ضمان علی المستعیر .

 یعنی : عاریه گیرنده ضامن نیست .( القواعد الفقهیه ، ج 7 ص 5- ماده 640 قانون مدنی )

    31-  الممنوع شرعا کال ممتنع عقلا .

یعنی : چیزی که شرعاً ممنوع است گویا عقلا هم ممکن نیست . ( تحریر الجمله ، ص 43)

     32-   لا مسا محه فی التحد یدات .

یعنی چیزهایی که شرعاً اندازه خاصی دارند ( آب کر ، مقدار سفر ، بلوغ و ...) قابل مسامحه از جهت کم وزیاد شدن نیستند .

    33-   لا میراث للقلتل

 یعنی : قاتل از ارث مورث ، محروم است . ( ماده 880 قانون مدنی)

    34-   اصل لزوم

متن : الاصل فی العقود لزوم .

یعنی : اصل در عقدها لزوم آنها است ( مگر خلافش ثابت شود ) ( القواعد الفقهیه ، ج 4 ، ص 163ماده 219 قانون مدنی)

    35-   من احیی ارضا فهی له .

یعنی: هر کس که زمینی را اهیا کند از آن اوست .

(مواد 140، 141،143 قانون مدنی)

   36-   من استخرج ماء فهی له .

 یعنی : هر کس آبی را استخراج کند از آن اوست .( ماده 150 قانون اساسی )

    37-   من حاز ملک

یعنی :هر کس که حیازت ملکی را نماید مالک آن خواهد شد .( ماده 142و 143 قانون مدنی )

   38-    قاعده من ملک .

 متن : من ملک شیئاً  ملک الا قراربه

یعنی : هر که مالک چیزی شد می تواند به آن نیز اقرار نماید .

(القواعد الفقهیه ، ج 1 ص 78 )

     39-   من له الغنم فعلیه العزم .

یعنی : آن که منافع را می برد ، زیان را هم باید تحمل کند . ( التحریر الجمله ، ص 56)

 

   40-   نفی سبیل

یعنی: خداوند هرگز کافران را بر مومنان تسلطی نداده است( نساء /141)

متن :« و لن یجعل الله للکافرین علی المومنین سبیلا»

(القواعد الفقهیه ، ج 1 ، ص 157 – اصول 81، 82، 153، بند 5 اصل 3 وبند 8 اصل 43 قانون اساسی )

    41-   قاعده نفی عسر و حرج

متن : « و ما جعل علیکم فی الدین من حرج»

( حج / 78) ترجمه : و خداوند در دین کار سنگین و سختی بر شما قرار نداد .

یعنی : هیچ کمکی نباید موجب عسر و حرج مکلف شود.

(دانشنامه حقوقی ، ج 3 ، ص 144 به بعد – ماده 1130 قانون مدنی )

   42-   وجوب اعلام الجاهل فیما یعطی .

یعنی : اگر کسی چیزی را که خطرناک است به دیگری که جاهل بر آن است بدهد ، باید او را از آن خطر آگاه کند و گرنه ضامن است .46- و جوب التخلیه بین المال و ملکه

 یعنی : بایع باید موانع تملک و سلطه مشتری بر مبیع را بر طرف کند .

(ماده 362 قانون مدنی )

   43-   وجوب دفع الضرر المحتمل

یعنی : دفع ضرر احتمالی واجب است (و نیز دفع افسد به فاسد جایز است )

   44-   الوقف حسب ما یو قفها اهلها .

یعنی : وقف ها بر اساس آنچه واقفین معین کرده اند عمل می شود .

( مستدرک الوسائل ، ج 2 ، ص 511- ماده 61 قانون مدنی )

  45-   یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب .

 یعنی : هر آنچه که بر اثر خویشاوندی نسبی حرام است ، تر اثر خویشاوندی رضاعی هم حرام خواهد بود .

( وسائل الشعبه ، ج 14، ص 280،- ماده 1046 قانون مدنی )

 46-    الزرع للزارع و لو کان غاصبا .

یعنی : زراعت و کشت از آن زارع است ولو در زمین غصبی باشد .( ماده 33 قانون مدنی (

 

    47-    لا مهرلبغیه .

یعنی : زن زانیه ، مهریه ندارد ( قیاس اولویت و مفهوم مخالف ماده 1099 قانون مدنی )

   48-    الغاصب یوخذ باشق الاحوال .

 یعنی : با غاصب به شدیدترین احکام رفتار می شود .( جواهر الکلام ، کتاب غصب ، ص 10)

   49-    لا ینسب للساکت قول .

یعنی به شخص سکوت کننده چیزی منسوب نمی شود . ( سبوطی ، الاشباه والنظایر ، صص142 و 143- ماده قانون مدنی )

  50-   الحاکم ولی الممتنع .        

یعنی دادرس بر شخص امتناع کننده از انجام تکالیف ، ولایت دارد .( ماده 237 و 833 قانون مدنی)

  51-    الجاکم ولی من لا وای له .

یعنیدادرس بر کسی که فاقد ولی ات ولایت دارد .

(ماده 1218 قانون مدنی – ماده 266 قانون مجازات اسلامی)

  52-   الجاکم وارث من لا وارث له .

یعنی : حاکم وارث شخص بدون وارث است . ( ماده 866 قانون مدنی)

   53-    الغائب علی حجه .

یعنی: شخص غائب در دادرسی حق اقامه دلیل دارد .

(القواعد الفقهیه ، ج 3 ، ص 86- ماده 305به بعد قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1376 )

   54-     البیعان بالخیار ما لم یفترقا .

)حدیث نبوی(

یعنی : متبایعین تا زمانی که از هم جدا نشده اند حق خیار دارند .

)مجله الا احکام العدلیه ، ماده 4- کاتو زیان، عقود معین ، ص 46 – ماده 397 قانون مدنی(

   55-    الکتاب کالخطاب .

یعنی: نوشته مثل گفته است .(  القواعد و الفوائد ، ج 1 ص 198-  دانشنامه حقوق ، ج 4 ، ص  )

   56-    الحرام لا یحرم الحلال .

 یعنی : عمل حرام بعدی ، حلال قبلی را حرام نمی کند (تهذیب الا حکام ، ج 2 ، ص 208 – ماده 1055 قانون مدنی )

 

   57-    الحق القدیم لا یبطله شی

یعنی: چیزی نمی تواند حق به وجود آمده قبلی را از بین ببرد . ( ماده 97 قانون مدنی )

   58-   الحق للمتقدم .

 یعنی : اگرکسی ابتدا اقدام به ایجاد حقی نماید نسبت  به آن بر دیگران اولویت دارد .( ماده 142  قانون مدنی )

    59-   الخراج با لضمان .

یعنی: منافع در مقابل ضامن بودن است .( شرح الجمله ، ج 1، ص 56 و 57 )

    60-  الساقط لا یعود کما ان المعدوم لا یعود .

 یعنی : حق ساقط شده باز نمی گردد همچنان که چیز از بین رفته حیات نمی یابد .

( تحریر الجمله ،  ج 1، صص36 و 38 – بند 3 ماده 264 و مواد 289، 290 و 291 قانون مدنی )

 61-    الصلح جائز بین المسلمین الا صلحاً احل حراماً و حرم حلالاً .

یعنی: عقد صلح بین مسلمانان جایز است مگر صلحی که بخواهد حرامی را حلال کند یا حلالی را حرام نماید .

( القئاعد الفقهیه ، ج 5 ، صص8 و 39 ماده 754 قانون مدنی)

    62-   الشرط جائز بین المسلمین الا شرطاً احل حراماً او حرم حلالاً .

جایز یعنی : شرط کردن بین مسلمانان است مگر شرطی که حرامی را حلال کند یا حلالی را حرام نماید .

( تحریر الجمله ، صص 75 و 76- ماده 232 قانون مدنی )

    63-    الشرط الفاسد لیس بمفسد .

یعنی : شرط فاسد عقد را باطل نمی کند .

(القواعد الفقهیه ، ج 4 ، صص 200 ، 217 ، 218 – ماده 232 قانون مدنی )

    64-    الطلاق بید من اخذ بالساق .

( حدیث نبوی ) یعنی : طلاق به دست کسی است که عقد به دست اوست .( مرد )                                                                                                                                    

( حقوق خانواده ، محقق داماد ، صص136 و 137 – ماده 1133 قانون مدنی)

   65-   اکل مال به باطل .

 متن : یا ایها الذین امنو لا تا کلو اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم...(  نساء /29 )

یعنی : امال یکدیگر را به ناحق نخورید مگر این که بر اساس تجارتی رضایت آمیز باشد .

 

  66-    المومنون عند شروطهم . ( حدیث نبوی )

یعنی : مومنان به شرطهایشان پایبندند . ( محقق داماد ، قواعد فقه ، بخش مدنی 2 ، ص 37 )

   67-    نهی النبی عن الغرور . ( حدیث نبوی(

یعنی معامله غرری ( زیان آوری که نتیجه آن نامعلوم است ) باطل است .

)دکتر محمدی ، مبانی استنباط حقوق اسلامی ، ص 94(

  68-    اوفوا بالعقود . ( متنده /1)

یعنی : به پیمانها و قراردادهای خود وفا کنید . ( ماده 10 قانون مدنی )

 

قواعد کیفری

  69-   لا تقیه فی الدما ء .

یعنی : جایی که پای جان در میان است تقیه جایز نیست .

( وسائل الشعبه ، ج 11 ، ص 483- مکاسب ، ج 4 ، ص 356 )

  70-   عمد الصبی بمنزله الخطا-

یعنی : فعل عمدی کودک همانند فعل خطایی محسوب می شود .

(القواعد  و الفوائد ، ج 1، ص 223 )

   71-   لا کفاله فی الحد . ( حدیث نبوی(

یعنی : شفاعت کردن و درخواست به تأخیر انداختن ، در حدود جایز نیست .

)ترمینو لوژی حقوق ، ش 4508 (

 72-    قاعده جب .

متن : الاسلام یجب ما قبله . ( حدیث نبوی )

یعنی : مسلمان شدن ، گناهان پیش از آن را پاک می کند .

( القواعد الفقهیه ، ج 1 ، صص36،39 ، 46- اصا 169 قانون اساسی – ماده 11 قانون مجازات اسلامی ماده 4 قانون مدنی )

  73-   اقامه الحدود الی من الیه الحکم .

 یعنی : اجرای حدود و مجازلت ها به دست حاکم است . ( اصل 36 قانون اساسی)

 

 74-    الامتناع با لا ختیار لا ینا فی الاختیار .

یعنی : از روی اختیار و قدرت اگر باعث  تحقق  چیزی  شویم ، موجب نمی شود که فاعل را مسلوب الاختیار تلقی کرد .

(دائره المعارف حقوق ، ج 5 ، ص 50، - ماده 53 قانون مجازات اسلامی )

 75-    قاعده درا .

متن : الحدود تدرا بالشبهات .

 یعنی : اجرای حدود با حصول شبهه متوقف می شود .

( الا شباه و النظائر ، صص122 و 123- مواد66  و67 قانون مجازات اسلامی)

   76-    دم المسلم لا یذهب هدرا .

 یعنی : خون مسلمان نباید پایمال شود . ( مواد 312 و313 قانون مجازات اسلامی)

  77-    الضرورات تتقدر تقدرها .

 یعنی : در موارد ضروری باید به حداقل اکتفا کرد . ( ماده 55 قانون مجازات اسلامی )

   78-   الضرورات تبیح المحظورات . ( حقوق رم legemetnacessitas non bab (

یعنی : ضرورتها باعث مباح شدن امور ممنوعه می شود .

(سوره مائده /3-سبوطی ، الشباه و النظایر ، ص60- ماده 55 قانون مجازات اسلامی )

   79-   قاعده ارش .

متن :کل جنایه لا مقدر لها ففیها ارش .

یعنی :بر هر جنایتی که دیه اش معین نشده ، ارش تعلق می گیرد .

( ماده 367 قانون مجازات اسلامی (

    80-   کل عضو تقتص منه مع وجوده توخذ الدیه مع فقده .

یعنی : هر عضوی که موجود است باید قصاص شود و در صورت فقدان ، به جایش دیه گرفته می شود .

(ماده 293 قانون مجازات اسلامی)

    81-   قاعده اضطرار

متن : کل محرم اضطر ، الیه فهو حلال .

یعنی : در حال اضطرار ،هر حرامی حلال می شود .( ماده 55 قانون مجازات اسلامی )

 

  82-   کل من لم یباشر بالقتل لم یقتص منه

یعنی: هر فردی که مباشر قتل نباشد قصاص نمی شود.  ( تبصره 1 ماده 269 و ماده 207 قانون مجازات اسلامی )

  83-   لا دیه لمن قتله الحد

یعنی: دیه به کسی که بر اثر اجرای حد کشته شده باشد ، تعلق نمی گیرد. ( ملاک ماده 332 قانون مجازات اسلامی )

  84-   لا ربا الا فیما یکال او یزون

یعنی: ربا جز در اموال مکیل و موزون جاری نیست  .( ماده 595 قانون مجازات اسلامی )

قواعد اصولی و مشترک

  85-    قاعده اذن .

متن : الاذن فی الشیئی اذن فی لوازمه .

یعنی : اذن دادن در چیزی ،اذن در لوازم آن نیز هست .

(القواعد و الفوائد ،ج 2، ص70، قاعده 167 )

   86-   قاعده اشتراک

متن : همه مسلمانان  در همه عصرها و زمانها نسبت به تکلیف شرعیه بکسانند .

  87-    قاعده تساقط

متن: اگر دو دلیل با هم معارض بودند هر دو از درجه اعتبار ساقطند.

 88-     و ان الظن لا یغنی عن الحق شیئا ً ( سوره نجم /28)

یعنی: وگمان ، هیچ گاهچیزی از حق را بر ما روشن نمی سازد.

  89-    الولد یلحق باشرف الوالدین

یعنی: فرزند به والد شریف تر (مسلمان) تعلق می گیرد.( از حیث مسلمان بودن)

    90-   عدل و انصاف

متن: اگر در تعلق مالی به یکی از دو نفر مردد باشیم بین آن دو بالمناصفه تقسیم می گردد

   91-   فحوا

رعایت مفهوم موافق در جمله یا دستور و سرایت دادن حکم از فرد ضعیف به فرد قوی.

مثل آیه ) لا تقل لهمااف ) که به طریق اولی ، ضربو شتم والدین را هم نهی می کند .

 

    92-   مقدمه واجب ، واجب است ولی مقدمه حرام ، حرام نیست مگر موصل به حرام باشد.

       93-   قاعده تلازم

متن: کلما حکم به العقل حکم به الشرع و کاما حکم به الشرع حکم به العقل

یعنی: بر هر چه که عقل حکم کند ، و بر هر چه که شرع حکم می کند ، عقل هم حکم می نماید .

   94-   الممنوع شرعا کالممتنع عقلا

یعنی: چیزی که شرعاً ممنوع است گویا عقلاً هم قابل انجام نیست. ( تحریر الجمله ، ص 34)

  95-   اجتهاد در مقابل نص جایز نیست. ( تحریر الجمله ، ج 1، ص21- اصل 167 قانون اساسی)

  96-    المیسور لا یسقط بالمعسور

یعنی: کار قابل انجام دادن به واسطه حدوث کار غیر ممکن ، از گردن ساقط نمی شود .(القواعد الفقهیه ج4، ص 121)

  97-    اعمال الکلام اولی من اهماله

برای کلام و عبارت به کار رفته ، معنی و مفهوم قایل شدن ، بهتر از بیهوده پنداشتن آن است.

  98-    الاصل دلیل حیث لا دلیل

اصل در جایی قابل استناد است که دلیل قانونی موجود نباشد .

(عوائد الایام ، ص 73- مواد 197و 198 قانون آیین دادرسی مدنی)

99- المطلق ینصرف الی فرد شائع

معنی و مفهوم موضوع مطلق ، به فرد شایع و رایج آن منصرف است .

100-  قبح تأخر بیان در وقت حاجت

بیان نکردن مراد ومقصود در موقع نیاز بدان ناپسند است ،ولی سکوت در وقت بیان خود نوعی بیان است .

101-  ما من عام الاو قد خص

هیچ عامی نیست که تخصیص نخورده باشد .

102-  وصف به موصوفنزدیک تر بر می گردد.

اگر چند موصوف با یک وصف بیان شده باشند آن وصف ، متعلق به موصوف آخر خواهد بود .

103 - مورد ، مخصص نیست .

 اگر چیزی برای مورد خاصی ذکر شده باشد ، دلیل بر آن نیست که فقط به آن مورد خاص اعلق دارد.

    

104- الاجتهاد لا ینقض بمثله

اجتهاد را اجتهاد دیگر نقض نمی کند . ( الاشبا ه و النظایر ، ص 41- تحریر الجماه ، ج 1 ، ص22 )

105- اذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال 

اگر احتمال به جایی وارد شود استدلال فایده ای ندارد. ( دکتر محمدی ، قواعد فقه ، ص 161)

106- اذا زال المانع عادالممنوع

اگرمانع بر طرف شود موضوع منع شده به جای خود بر می گردد. ( دانشنامه  حقوقی ، ج 4 ، صص432-437 )


 


 
 
متن لایحه پیشنهادی کانون وکلا در خصوص قانون اصلاح لایحه استقلال کانون وکلا
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٥:٠٤ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٠/٩/۱
 

تهیه و تدوین
کانون وکلای دادگستری
توسط کمیسیون ویژه قوانین کانون وکلای دادگستری

                                 

توضیح:
در سال ۱۳۸۳ بعد از علنی شدن تهیه متن لایحه وکالت به صورت محرمانه در قوه قضائیه - اعتراضات زیادی به عمل آمد. سپس مقرر شد که کانون وکلای دادگستری در این خصوص با کمیته اقدام کننده در معاونت توسعه قضائی وقت قوه قضائیه جهت تدوین مشترک لایحه وکالت اقدام نمایند.

در این راستا در کانون وکلای دادگستری مرکز کمیسیون تدوین قوانین با حضور تنی چند از صاحب نظران تشکیل گردید و در جلسات متعدد بر اساس متن اولیه - لایحه جدیدی برای یک پارچه سازی مجموعه قوانین وکالت دادگستری تدوین شد و گویا در جلسات مشترک نیز مورد تائید قرار گرفته است و ظاهرا قرار بر این بوده است که متن پیشنهادی کانون و مورد تائید کمیته مشترک - برای طی مراحل قانونی اقدام شود.

لکن با مشاهده متن جدید لایحه وکالت پیشنهادی قوه قضائیه در سال ۱۳۸۷ - ملاحظه میشود که متن جدید در واقع همان متن لایحه محرمانه قدیمی با اصلاحات مختصر است و بسیاری از پیشنهادات کانون وکلای دادگستری در متن جدید نادیده گرفته شده است.

لذا جهت امکان تطبیق و مقایسه متن لایحه پیشنهادی کانون وکلای دادگستری در سالهای قبل با متن جدید قوه قضائیه که در سال ۱۳۸۷ در کمیسیون حقوقی و قضائی مجلس شورای اسلامی در حال رسیدگی است - و در جلسه مورخ ۲۱/۹/۱۳۸۷ شورای اجرائی در این خصوص دعوت به عمل آمده است - متن کامل پیشنهادی کانون وکلای دادگستری در سال ۱۳۸۳ در ادامه تقدیم می گردد.

کلیات
ماده۱- وکالت دادگستری حرفه ای است مستقل که تنها وکلای مجاز، با استقلال کامل به منظور تامین حق دفاع و آزادی های اشخاص به آن می پردازند.

ماده ۲ - وکلای مجاز کسانی هستند که از کانون های وکلای دادگستری و یا در اجرای ماده۱۸۷ قانون برنامه پنج ساله سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی کشور در مدت اعتبار قانون مذکور از مرکز مشاوران حقوقی، وکلا و کارشناسان قوه قضائیه به دریافت پروانه نایل
شده اند.

ماده۳ - به استثنای موارد پیش بینی شده در ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی هیچکس جز وکیل دادگستری نمی تواند وکالت اشخاص را تحت عناوینی از قبیل وکیل و نماینده حقوقی نزد مراجع قضایی و مراجع اختصاصی غیر قضائی از قبیل هیات های مندرج در قانون کار و دیوان عدالت اداری یا نیروی انتظامی و ادارات ثبت شرکت ها و مالکیت صنعتی به عهده گیرد یا در آن مراجع دعوی اقامه یا تعقیب یا دفاع نماید. وکالت غیر وکلای دادگستری در مراجع فوق الذکر قابل پذیرش نیست.
تبصره – مشاوره حقوقی منحصرا از جانب وکلای دادگستری مجاز می باشد و متخلف به مجازات موضوع ماده ۶ این قانون محکوم خواهد شد.

ماده۴ - وکلا می توانند با رعایت مقررات این قانون بدون محدودیت در مراجع مذکور در ماده۳ به وکالت بپردازند دفتر وکالت و تمرکز عملی فعالیتهای وکلا فقط باید در حوزه کانونی باشد که از آن پروانه وکالت گرفته اند. قبول وکالت در غیر از شهر محل اشتغال، مستلزم اعلام کتبی موضوع دعوی و مشخصات موکل، ظرف یک هفته به کانون متبوع میباشد و چنانچه وکالت در حوزه کانون دیگری باشد، اعلام به کانون مذکور نیز ضروری است. تخلف از قسمت اخیر این ماده مستوجب مجازات انتظامی درجه ۳ در نوبت اول و درجه ۴ در نوبت دوم و درجه ۵ در نوبت سوم خواهد بود.

ماده۵ – کسانی که دارای رتبه قضایی بوده اند به مدت ۴ سال در آخرین حوزه های قضائی شهرستان محل خدمت، نمی توانند مستقیما یا بوسیله وکیل دیگری وکالت کنند. متخلف از این ماده به مجازات از درجه ۴ به بالا محکوم خواهد شد.

ماده۶ - وکلای معلق و اشخاص ممنوع الوکاله و به طور کلی هر شخصی که دارای پروانه وکالت نباشد از هرگونه تظاهر و مداخله درامر وکالت ممنوع است اعم از اینکه عناوین
تدلیس از قبیل مشاور حقوقی و غیره اختیار کنند و یا اینکه به وسیله شرکت و سایر عقود یا عضویت در موسسات، خود را اصیل در دعوی قلمداد نماید. متخلف از شش ماه الی یکسال حبس تعزیری و جزای نقدی از ده میلیون ریال تا یکصد میلیون ریال محکوم می شود. در این مورد کانون وکلای دادگستری نیز شاکی خصوصی محسوب می گردد.

ماده۷ - وکالتنامه و سایر اوراق راجع به وکالت باید مطابق نمونه ای باشد که کانون ملی وکلای دادگستری ایران تعیین می نماید. اوراق مذکور توسط کانون های محلی تهیه می شود و در اختیار وکلا و کارآموزان وکالت قرار می گیرد. وکالتنامه های تنظیمی به وسیله وکلای دادگستری و کارآموزان یا تصویر مصدق آنها - با رعایت مقررات راجع به کارآموزی - در کلیه مراجع قضایی عمومی و اختصاصی، انتظامی، ثبتی و اداری معتبر است و مراجع مذکور مکلف به پذیرش آن هستند.


بخش اول- تشکیلات

فصل ۱- کانون محلی

ماده ۸ -کانون وکلای دادگستری موسسه ای است مستقل، دارای شخصیت حقوقی و غیر دولتی که در مراکز استان ها تشکیل می شود. در استانهایی که تا تاریخ کانون ایجاد نشده است تشکیل آن مشروط به این است که تعداد پروانه های صادر شده معتبر در آن استان حداقل (۲۰۰) فقره باشد و به تشخیص کانون ملی وکلای دادگستری ایران امکانات لازم برای تشکیل کانون وجود داشته باشد. تا وقتی که عده وکلا به حد نصاب مذبور نرسیده است وکلای آن استان عضو نزدیکترین کانون به مرکز آن استان خواهند بود.

تبصره-کانون مرکز و سایر کانون های وکلای موجود که از ترکیب وکلای بیش از یک استان تشکیل شده اند به اعتبار خود باقی هستند.

ماده ۹ - وظایف و اختیارات کانون به قرار زیر است:

الف- اعطای پروانه کارآموزی و وکالت به داوطلبان واجد شرایط قانونی.
ب- اداره امور راجع به وکالت دادگستری و نظارت بر اعمال وکلا و کارآموزان.
ج- رسیدگی به تخلفات و تعقیب انتظامی وکلا و کار آموزان به وسیله دادسرا و دادگاه انتظامی وکلا و درخواست تعقیب مرتکبین تخلفات مندرج در این قانون.
د- معاضدت قضایی
ه- فراهم آوردن وسایل پیشرفت عملی وعملی وکلا و کارآموزان
و- ایجاد زمینه های لازم برای تبادل افکار به منظور تامین حق دفاع شهروندان و سایر حقوق و آزادی های مصرح در قانون اساسی.
ی-تاسیس مرکز داوری کانون وکلای

ماده۱۰ - کانون وکلای دادگستری از ارکان زیر تشکیل می شود:

الف- مجمع عمومی
ب- هیات مدیره
پ- بازرس یا بازرسان

ماده ۱۱ - مجمع عمومی کانون از وکلای عضوآن کانون که حائز شرایط زیر باشند و با حضور هر تعداد از وکلای واجد شرایط تشکیل می شود:
الف – در حال تحمل مجازات انتظامی از درجه ۴ و بالاتر نباشند.
ب – در حال تعلیق نباشند

ماده ۱۲- وظایف مجمع عمومی عبارت است از:
الف- انتخاب اعضای هیات مدیره
ب- انتخاب بازرس یا بازرسان

ماده ۱۳ - هر کانون به وسیله هیات مدیره ای اداره می شود که ترکیب به ترتیب زیر میباشد.

الف- در کانون هایی که تا ۱۰۰۰ نفر وکیل دارای حق رای داشته باشند ۵ نفر.
ب- در کانون هایی که از ۱۰۰۱ نفر الی ۲۵۰۰ نفر وکیل دارای حق رای داشته باشند۷ نفر.
ج- در کانون هایی که از ۲۵۰۱ نفر الی ۴۰۰۰ نفر وکیل دارای حق رای باشند۹ نفر.
د- در کانون هایی که از ۴۰۰۱ الی ۶۰۰۰ نفر وکیل دارای حق رای داشته باشند۱۱ نفر.
ه- در کانون هایی که بیش از ۶۰۰۰ نفر وکیل دارای حق رای داشته باشند۱۷ نفر.

ماده ۱۴ - رئیس هیات مدیره ریاست کانون را به عهده دارد و نماینده قانونی کانون در کلیه مراجع می باشد و اجرای تصمیمات هیات مدیره در کلیه امور اداری و مالی و حقوقی و مانند آن و همچنین رسیدگی به اختلافات حرفه ای وکلا و کارآموزان با یکدیگر بعهده وی میباشد و در غیاب او نواب رئیس به ترتیب با توجه به سابقه وکالت آنان عهده دار امور خواهند بود.

ماده ۱۵ - مجمع عمومی در کانون مرکز دو بازرس اصلی و یک نفر علی البدل و در سایر کانون ها یک بازرس اصلی و یک بازرس علی البدل برای مدت ۳ سال انتخاب میکند بازرسان باید دارای شرایط عضویت در هیات مدیره باشند.
نظارت بر تصمیمات و اقدامات هیات مدیره و حسن جریان امور در کانون بدون دخالت در امور اجرایی با بازرس یا بازرسان است که در صورت مشاهده خلاف تذکر لازم را به هیات مدیره می دهند. تذکرات بازرس در اولین جلسه هیات مدیره مطرح و نسبت به آن تصمیم مقتضی اتخاذ خواهد شد. گزارش بازرس یا بازرسان در خصوص تصمیمات واقدامات هیات مدیره و پاسخ هیات مدیره به گزارش مزبور به درخواست هر یک از اعضا هیات مدیره و بازرس یا بازرسان در اولین خبرنامه کانون و سایت اطلاع رسانی منتشر خواهد شد.

ماده ۱۶ - جلسات هیات مدیره با حضور اکثریت اعضاء رسمیت می یابد و تصمیمات با اکثریت آرا حاضرین اتخاذ می شود و در صورت برابری آراء، رای گیری به جلسه بعد موکول خواهد شد. و در صورت تساوی مجدد آراء،رای گروهی که مشتمل بر رای رئیس کانون باشد معتبر خواهد بود.

ماده ۱۷- رئیس هیات مدیره بر اعمال و رفتار وکلا و کارآموزان نظارت عالیه دارد و هر گونه تخلف شغلی آنان را به دادسرا انتظامی وکلا اعلام میکند.

ماده۱۸ - در صورت زوال سمت بازرس یا بازرسان یا عضویت هر عضو از هیات مدیره دارنده بیشترین تعداد آراء انتخابات، جایگزین وی می شود.
موارد زوال عضویت از هیات مدیره به قرار زیر است:
الف) فوت
ب) مجر
ج) زوال شرایط انتخاب شدن
د) غیبت غیر موجه ۴ جلسه متوالی یا ۸ جلسه متناوب در هیات مدیره ظرف یکسال
ه) استعفا

ماده ۱۹ - در استان هایی که با اجرای این قانون واجد شرایط تاسیس کانون وکلا می شوند کانون ملی وکلای دادگستری از میان وکلای استان مربوط که حق رای دارند و داوطلب قبول سمتی در انتخابات نیستند با اکثریت آراء هیات اجرائی کانون ملی، یک نفر را به عنوان عضو اصلی و چهار نفر را به عنوان عضو علی البدل هیات نظارت بر انتخابات هیات مدیره و بازرس یا بازرسان انتخاب می کند و در استان هائی که دارای کانون هستند هیات مدیره سه ماه مانده به انقضاء دوره مدیریت از بین وکلائی که حائز شرایط فوق هستند با رای مخفی و خارج از هیات مدیره به ترتیب ذیل، اقدام به تعیین اعضبای نظارت بر انتخابات دوره بعد خواهد کرد.

الف- در کانون هائی که تا ۱۰۰۰ نفر عضو دارند ۳ نفر اصلی و ۲ نفر علی البدل
ب- در کانون هائی که از ۱۰۰۱ الی ۲۵۰۰ عضو دارند ۵ نفر اصلی و ۲ نفر علی البدل.
ج- در کانون هائی که از ۲۵۰۰ الی ۴۰۰۰ عضو دارند ۵ نفر اصلی و ۲ نفر علی البدل.
د- در کانون هایی که بیش از ۴۰۰۱ تا ۶۰۰۰ نفر عضو دارند ۷ نفر اصلی و۲ نفر علی البدل.
ه- در کانون هایی که بیش ۶۰۰۰ عضو داشته باشند ۱۱ نفر اصلی و۳ نفرعلی البدل.

تبصره ۱ – در صورت عدم حضور هر یک از اعضاء اصلی، عضو علی البدل به جای او انجام وظیفه خواهد کرد.
تبصره ۲ – هیات نظارت در اولین جلسه خود یک رئیس و یک دبیر از بین اعضاء خود انتخاب خواهد کرد.

ماده ۲۰ - وقت و محل تشکیل مجمع عمومی برای انتخابات هیات مدیره وبازرس یا بازرسان باید از طرف هیات نظارت تعیین شده حداقل در دو روزنامه کثیر الانتشار (به تشخیص هیات نظارت) آگهی و در محل کانون نصب و در سایت اطلاع رسانی کانون اعلام شود. فاصله بین آگهی و روز جلسه نباید کمترازیک ماه باشد.

ماده ۲۱ - کلیه وکلای پایه یک که علاوه برداشتن شرایط مندرج در ماده ۱۱ شرایط زیر را نیز داشته باشند می توانند نامزد عضویت در هیات مدیره یا بازرسی کانون، باشند:

الف- حداقل ۱۰ سال سابقه وکالت پایه یک یا ۷ سال وکالت و ۳ سال قضاوت داشته باشند.
ب- عدم محکومیت قطعی انتظامی درجه ۴ و بالاتر در دادگاه انتظامی کانون یا دادگاه انتظامی قضاوت حسب مورد
پ - داشتن حداقل ۴۰ سال تمام شمسی.
د-داشتن حسن شهرت.

ماده۲۲ -کسانی که داوطلب عضویت در هیات مدیره یا انتخاب شدن به عنوان بازرس هستند باید ظرف ۱۵ روز از تاریخ درج آگهی در روزنامه با ارائه پروانه وکالت معتبر در محل کانون در دفاتر مخصوص ثبت نام کنند. داوطلبی هر وکیل صرفاً برای یکی از دو سمت عضویت هیات مدیره یا بازرسی امکان پذیر است.

ماده ۲۳ – با پایان مهلت ثبت نام، هیات نظارت مکلف است ظرف ده روز نسبت به بررسی صلاحیت داوطلبان و اعلام فهرست واجدین شرایط انتخاب شدن اقدام کند.
نظر هیات نظارت در محل کانون اعلام خواهد شد و کسانی که صلاحیت آنان تائید نشده می توانند از تاریخ اعلام رد صلاحیت تا ۳ روز از پایان روز دهم، از تصمیم هیات نظارت به دادگاه انتظامی کانون وکلای یاهیات عمومی شعب دادگاه انتظامی کانون وکلا (در کانون هایی که دادگاه انتظامی وکلا بیش از یک شعبه دارد) شکایت کنند.
مرجع مذکور مکلف است ظرف پنج روز با حضور حداقل دو سوم اعضاء تشکیل جلسه داده و در خصوص مورد با اکثریت آراء حاضرین در جلسه اتخاذ تصمیم کنند. جلسه مرجع مذکور با حضور اکثریت مطلق اعضاء – اعم از اصلی و علی البدل، با حق رای مساوی، رسمیت خواهد یافت.

ماده ۲۴ - شکایت باید به صورت کتبی مطرح و جهت طرح در مرجع رسیدگی در دبیرخانه کانون ثبت شود. دبیرخانه کانون مکلف است این گونه شکایات را بلافاصله جهت ارجاع به مرجع رسیدگی به نظر رئیس کانون برساند.
تبصره - تصمیم مرجع رسیدگی به شکایت بلافاصله به ذینفع و هیات نظارت اعلام خواهد شد. این تصمیم قطعی است.

ماده۲۵ - کسانی می توانند در رای دادن شرکت کنند که پروانه وکالت خود را تمدید کرده و ممنوع یا معلق از وکالت نباشند. هیات نظارت با استعلام از دادسرا و دادگاه های انتظامی نسبت به مورد اقدام خواهد کرد.

ماده۲۶ - چنانچه پایان هر یک از مدتهای مقرر در این قانون یا روز برگزاری مجمع عمومی مصادف با تعطیلی شود،پایان مهلت یا روز جلسه،روز بعد از تعطیلی خواهد بود.

ماده۲۷ - در جلسه مجمع عمومی بدواً هیات نظارت،صندوق آراء را برای اطمینان از خالی بودن آن به حاضرین ارائه داده و سپس آن را لاک و مهر می نمایدوبلافاصله شروع به گرفتن آراء می کند.

تبصره: تبلیغات انتخاباتی در محل اخذ رای به کلی ممنوع است.

ماده ۲۸ - انتخاب جمعی و مخفی است و رای باید روی اوراقی که دارای مهر هیات نظارت است نوشته شود.نام رای دهنده و شماره پروانه وی پس از ارائه پروانه وکالت معتبر،در دفتر مخصوص ثبت می شودو رای دهنده مقابل نام خود را امضاء و برگه رای را دریافت می کند و در صندوق می اندازد.اوراق مشتمل بردو قسمت مجزا


بخش دوم- ورود به حرفه وکالت و کارآموزی

فصل اول- شرایط ورود به حرفه وکالت و کارآموزی

ماده ۷۰ - برای ورود به حرفه وکالت و کارآموزی احراز شرایط زیر الزامیست:

۱) داشتن تابعیت دولت جمهوری اسلامی ایران
۲) داشتن مدرک کارشناسی حقوق یا مدرک کارشناسی ارشد پیوسته در یکی از رشته های حقوق
۳) التزام به قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

ماده ۷۱ - به اشخاص زیر پروانه وکالت وکارآموزی داده نمی شود:

۱)        اتباع خارجه
۲)        قضاوت و مستخدمین دولتی و سازمان ها و موسسات و شرکت هائی که تمام یا قسمتی از سرمایه آن متعلق به دولت است و شهرداری ها و بانک ها و نهادهای انقلابی و موسسات عمومی غیر دولتی در حین اشتغال به خدمت، به استثناء اعضاء هیات علمی رسمی دانشکده های حقوق یا گروه های حقوق که اشتغال به تدریس در یکی از دروس حقوقی دارند در صورت موافقت شورای دانشگاه مربوط.
۳)        کسانی که سن آنان کمتر از ۲۳ سال باشد.
۴)        محجورین

۵)        محکومین به انفصال ابد از خدمات دولتی
۶)        اشخاص مشهور به فساد اخلاق و تجاهر به استعمال مسکر و اعتیاد به مواد مخدر و مواد روانگردان.
۷)        محکومین قطعی به مجازات حدو قصاص نفس

۸)        محکومین قطعی به علت ارتکاب جرائمی که منافی با امانت و عفت و شئون وکالت است.تشخیص منافی بودن جرم با امانت و عفت و شئون وکالت با هیات مدیره کانون مربوط است.


۹)        محکومین قطعی به ارتکاب جرایمی که به موجب قانون مجازات اسلامی ارتکاب آن ها مستلزم محرومیت از بعضی از حقوق اجتماعی نیز می باشد.
۱۰)        کسانیکه قبل از صدور حکم برائت به اتهام ارتکاب جرائم مذکور در بندهای ۶ و ۷ و ۸ و ۹ تحت محاکمه هستند.
۱۱)        اشخاصی که طبق رای قطعی دادگاه انتظامی کانون وکلاء برای همیشه از وکالت محروم شده اند.
۱۲)کسانی که سابقه محکومیت به علت ارتکاب جرائم کلاهبرداری ، خیانت در امانت، رشاءوارتشاء،سرقت ورشکستگی به تقلب دارند.
۱۳)محکومین قطعی به مجازات انفصال دائم از خدمات قضائی و اداری.

ماده ۷۲ - کانون های وکلا مکلف اندحداقل یکبار در سال از طریق آزمون با درج آگهی در جراید نسبت به پذیرش متقاضیان پروانه کارآموزی وکالت اقدام و حداکثر ظرف سه ماه از تاریخ برگزاری آزمون اسامی پذیرفته شدگان را اعلام کنند. در صورتیکه هر یک از متقاضیان ظرف مدت شش ماه از تاریخ اعلام نتایج بدون عذر موجه نسبت به تشکیل و تکمیل پرونده اقدام نکند منصرف محسوب و قبولی او کان لم یکن خواهد بود.

ماده ۷۳ - به دارندگان رتبه های قضایی پس از قطع رابطه استخدامی به شرط داشتن لااقل ۲۰ سال سابقه اشتغال قضایی و در صورت دارا بودن سایر شرایط مقرر در این قانون، پروانه وکالت درجه یک اعطاء می شود مشروط بر این که از آنان سلب صلاحیت قضایی نشده باشد.

ماده ۷۴ - کانون ها موظفند حداکثر ظرف شش ماه از تاریخ تکمیل پرونده نسبت به صدور پروانه وکالت یا پروانه کارآموزی اتخاذ تصمیم نمایند. تخلف از این امر قابل شکایت در دادگاه انتظامی وکلاءاست.

ماده ۷۵ - تعیین تعداد کارآموزان وکالت برای هر کانون به عهده کمیسیونی متشکل از رئیس کل دادگستری استان، دادستان شهرستان مرکز استان و رئیس کانون وکلا می باشد که به دعوت رئیس کانون یک بار در سال تشکیل می شود و با اکثریت آراءاتخاذ تصمیم می نماید.

ماده ۷۶ - در درخواست پروانه وکالت وکارآموزی باید نکات ذیل تصریح شود:

۱)        نام و نام خانوادگی و نام پدر متقاضی
۲) نشانی محل اقامت متقاضی
۳)نداشتن پیشینه محکومیت کیفری و در صورت داشتن چنین سابقه تصریح به نوع جرم و میزان مجازات
۴)عدم اعتیاد به مواد مخدر و مواد روانگردان و مسکرات
۵) ذکر مجوز قانونی تقاضا
۶) پیشنهاد محلی که می خواهد در آن اشتغال به وکالت داشته باشد.
۷) معرفی وکیل سرپرست
۸)تصریح به اینکه مشمول ممنوعیت موضوع بند ۲ از ماده ۷۱ نمی باشد.

ماده ۷۷ – مدارک زیر باید به درخواست پیوست باشد:

۱)        تصویر مصدق شناسنامه و کارت ملی و شماره ملی
۲)        عکس متقاضی
۳)        تصویر مصدق کارت پایان خدمت وظیفه عمومی یا معافیت دائم یا مدرکی که تعیین کننده وضعیت خدمت نظام وظیفه متقاضی باشد.
۴)        گواهی عدم سوءسابقه و تصویر رای موضوع بند ۳ ماده ۷۶ در صورت وجود.
۵)        گواهی قطع رابطه استخدامی و نیز گواهی حسن انجام خدمت برای افراد مشمول بند ۲ از ماده ۷۱ کانون می تواند برای تشخیص حسن سابقه خدمت قضاوت دادگستری ، خلاصه پرونده کارگزینی آنان را مطالبه نماید.
۶)        گواهی عدم اعتیاد به مواد مخدر روانگردان.
۷)        تصویر مصدق مدرک تحصیلی.
۸)        گواهی ارزشیابی مدارک تحصیلی دانشگاه های خارج از کشور از وزارت علوم و تحقیقات و فن آوری
۹)        گواهی سازمان مدیریت و برنامه ریزی مبنی بر عدم اشتغال.

ماده ۷۸ - در صورت رد تقاضای پروانه وکالت یا کارآموزی،متقاضی می تواند ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ تصمیم هیات مدیره به دادگاه انتظامی وکلاء شکایت نماید و دادگاه پس از رسیدگی و در صورت ورود شکایت تصمیم هیات مدیره را نقض نموده و به صدور پروانه حکم می دهد حکم دادگاه انتظامی قطعی است.

ماده ۷۹ - پس از آماده شدن پروانه وکالت و قبل از تسلیم آن، متقاضی باید در حضور رئیس و در غیاب او یکی از نواب رئیس و حداقل دو نفر از اعضاء هیات مدیره به شرح ذیل قسم یاد کرده وذیل قسم نامه را امضاء نماید:
((در این موقع که می خواهم به شغل شریف وکالت نائل شوم به خداوند قادر متعال قسم یاد می کنم که همیشه قوانین و نظامات را محترم شمرده و جز عدالت و احقاق حق منظوری نداشته و بر خلاف شرافت وکالت و قضاوت اقدام و اظهار ننمایم و نسبت به اشخاص و مقامات قضائی و اداری و همکاران واصحاب دعوی و سایر اشخاص رعایت احترام نموده و از اعمال نظریات سیاسی وخصوصی و کینه توزی و انتقام جوئی احتراز نموده و در کارهایی که از طرف اشخاص انجام می دهم راستی و درستی را رویه خود قرار داده و مدافع از حق باشم و شرافت من وثیقه این قسم است که یاد کرده و ذیل قسم نامه راامضاء می نمایم.))

ماده ۸۰ - وکلاء و کارآموزان نمی توانندبه شغل دیگری که منافی با حیثت وشئون وکالت است اشتغال ورزند ، تشخیص این امر به عهده هیات مدیره است.

ماده ۸۱ - مصوبات و نظامات هیات مدیره برای وکلا و کارآموزان لازم الاتباع است.

ماده ۸۲ - امور مربوط به کارآموزی به وسیله کمسیون یا کمیسیون های کارآموزی انجام می شود. اعضاء هر کمیسیون از ۳ تا ۵ نفر وکیل از بین وکلای واجد شرایط عضویت در هیات مدیره توسط هیات مدیره کانون انتخاب خواهند شد. تعیین تعداد کمیسیون های مورد نیاز و نیز تعداد اعضاء هر یک از آن ها با هیات مدیره خواهد بود.

فصل دوم- تکالیف کارآموزی

ماده۸۳ - دوره کارآموزی وکالت به تشخیص هیات مدیره بین یک تا دو سال است که کارآموز موظف است این دوره را تحت نظر یکی از وکلای پایه یک دادگستری که حداقل ۷ سال سابقه وکالت یا ۷ سال سابقه قضاوت و وکالت که حداقل ۴ سال آن سابقه وکالت باشد طی کند. در صورتیکه وکیل سرپرست واجد شرایط به تعداد کافی نباشد تعیین میزان سابقه لازم برای سرپرستی با هیات مدیره کانون است.

ماده ۸۴ – انجام تکالیف کارآموزی رایگان است لیکن کارآموز می تواند تحت نظر وکیل سرپرست و با رعایت سایر شرایط مقرر قبول وکالت کرده و از موکل حق الوکاله دریافت نماید.

ماده ۸۵ - کارآموزان وکالت در دوره کارآموزی باید حسن اخلاق و رفتار مناسب با شان وکالت داشته باشند. چنانچه به تشخیص کمسیون کارآموزی خلاف آن احراز شود و یا کارآموز رفتار خلاف شان وکالت داشته باشد سوابق از طریق رئیس کانون به دادگاه انتظامی وکلاء ارسال می شود، دادگاه در صورت احراز تخلف حکم بر ابطال پروانه کارآموزی صادر خواهد نمود.

ماده ۸۶ - کارآموزان وکالت پس از پذیرفته شدن تکالیف کارآموزی،مکلفند در امتحان اختبار کتبی و شفاهی،که به وسیله اعضای هیات اختبار به عمل می آید، شرکت نمایند و امتحان اختبار در زمینه های حقوق مدنی ،حقوق کیفری، حقوق تجارت، حقوق ثبت، آئین دادرسی مدنی و آئین دادرسی کیفری خواهد بود. هیات مدیره در صورت ضرورت می تواند دروس دیگری را به مواد امتحانی اضافه نماید.

ماده ۸۷ - هیات مدیره قبل از شروع هر اختبار به تعداد مورد نیاز افرادی را از بین وکلای با سابقه دادگستری که ترجیحاً از اعضای هیات علمی دانشگاه ها در رشته حقوق باشند به عنوان اعضای هیات اختبار انتخاب خواهد نمود و کلیه امور مربوط به اختبار کتبی و شفاهی به عهده این هیات خواهد بود.

ماده ۸۸ - پروانه کارآموزی که به دلیل عدم شرکت در اختبار بدون عذر موجه یا عدم کسب نمره قبولی پس از شرکت دراختبار، مجموعاً دو بار تجدید دوره شوند باطل خواهد شد.(حداقل نمره قبولی طبق آئین نامه تعیین خواهد شد.)

ماده ۸۹ - کارآموزان وکالت در دعاوی مالی تایکصد میلیون ریال و در دعاوی غیرمالی به استثناء دعاوی راجع به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، اثبات و نفی نسب، حجر و وقف ودر امور کیفری به استثناء جرایمی که رسیدگی به آن ها ابتدا در صلاحیت دادگاه های کیفری استان و یا تجدید نظر آن ها با دیوان عالی کشور است مجاز به قبول وکالت می باشند. متخلفین حسب مورد به تمدید دوران کارآموزی یا تجدید دوره ودر صورت تکرار به ابطال پروانه کارآموزی محکوم می شوند.
تبصره – نحوه تغییر نصاب دعاوی مالی و زمان آن به وسیله آئین نامه اجرایی این قانون با توجه به نرخ رشد شاخص قیمت ها که از سوی بانک مرکزی اعلام می شود مشخص خواهد شد.

ماده ۹۰ - به کارآموزانی که تکالیف مقرره راانجام داده و در اختبار قبول شوند پس از اتیان سوگند پروانه وکالت پایه دو داده می شوند ونام آنان در فهرست اسامی وکلاء درج خواهد شد.

فصل سوم- کسب عناوین تخصصی و درجه بندی وکلاء

ماده ۹۱ - به منظور ارتقاء سطح علمی وکلای دادگستری، مرکز آموزش های تخصصی وکلا در کانون ملی وکلای دادگستری ایجاد می گردد. مرکز آموزش ، فهرست عناوین تخصصی مورد نیاز جامعه وکالت را تهیه و پس ازتصویب شورای اجرائی کانون ملی نسبت به برگزاری دوره های آموزشی تخصصی اقدام می نماید. چگونگی تشکیل دوره های آموزشی ، مدت، ضوابط و شرایط لازم توسط مرکز آموزش پیشنهاد و به تصویب شورای اجرائی کانون ملی می رسد.

تبصره – کانون های وکلا می توانند در صورت ضرورت اعضاءخود را به گذراندن دوره های آموزشی مکلف نمایند. نحوه تشکیل و مدت آموزش در آئین نامه اجرایی پیش بینی خواهد شد.

ماده۹۲ - پس از طی دوره کلاس های تخصصی و قبولی در اختبار به پذیرفته شدگان گواهی تخصص، در رشته مربوط اعطاء می شود.

ماده ۹۳ - کلاس های تخصصی و برگزاری اختبار تخصصی، توسط هیات های سه نفره متشکل از افراد ذیل برگزار می گردد.

الف- یک نفر از اعضای هیات علمی دانشکده های حقوقی که دارای درجه دکترای حقوق و حداقل ۵ سال سابقه وکالت دادگستری باشد.
ب- دو نفر وکیل پایه یک دادگستری که حداقل دارای ۱۵ سال سابقه وکالت و تجربه کافی در رشته مورد نظر باشند به انتخاب شورای اجرائی کانون ملی.
درجه بندی وکلا

ماده ۹۴ - وکلاء از حیث قبول وکالت دعاوی در محاکم دادگستری به پایه یک و دو تقسیم می شوند:

الف- وکیل پایه یک حق قبول وکالت دعاوی را در کلیه مراجع قانونی دارد.
ب- وکیل پایه دو در کلیه مراجع قانونی به جز دادگاه های کیفری استان و دیوانعالی کشور حق وکالت دارد.

ماده ۹۵ - وکلای پایه دو دادگستری پس از ۵ سال اشتغال به وکالت با تصویب کمیسیون ترفیع به وکالت پایه یک ارتقاء می یابند مشروط به اینکه دارای محکومیت انتظامی از درجه ۳ به بالا نباشند.

تبصره- در صورت داشتن محکومیت انتظامی درجه۳ و بالاتر در ازای هر بار محکومیت انتظامی درج۴، دو سال محکومیت های بالاتر به ازای هر بار محکومیت دو سال به مدت ۵ سال فوق الذکر اضافه خواهد شد.

ماده ۹۶ - هر یک از کمیسیون های ترفیع از ۵ وکیل پایه یک دادگستری که دارای شرایط عضویت در هیات مدیره باشند با انتخاب هیات مدیره برای ۳ سال تشکیل می شوند.

ماده ۹۷ - وکلائی که در زمان تصویب این قانون دارای پروانه وکالت پایه یک هستند، کماکان وکیل پایه یک شناخته می شوند.

ماده ۹۸ - به اعضای رسمی هیات های علمی دانشکده های حقوق ویا گروه های حقوق از مرتبه استادیاری به بالا، به شرط داشتن ۷ سال سابقه تدریس در یکی از دروس حقوقی بدون شرکت در آزمون ورودی و پس از گذراندن نصف مدت کارآموزی و موفقیت در اختبار واتیان سوگند پروانه وکالت پایه یک اعطاء می شود.

ماده ۹۹ - دارندگان مدرک کارشناسی در رشته حقوق قضائی که به نمایندگی مجلس شورای اسلامی انتخاب می شوند پس از گذراندن یک دوره کامل نمایندگی، از شرکت در آزمون ورودی معاف بوده و پس از طی نصف دوره کارآموزی و قبولی در اختبار واتیان سوگند، پروانه وکالت پایه یک به آنان اعطاءمی شود.

فصل چهارم- فهرست وکلا

ماده ۱۰۰ - کانون وکلا پس از صدور پروانه وکالت یا کارآموزی، با رعایت مفاد این قانون نام وکیل یا کارآموز را در فهرست وکلا یا کارآموزان ثبت خواهد کرد.

ماده ۱۰۱ - وکلا و کارآموزانی که نام آن ها در فهرست باشد در حدود صلاحیت مقرر، حق قبول وکالت دعاوی را دارند.

ماده ۱۰۲ - کانون های وکلا مکلفند قبل از پایان هر سال نسبت به انتشار مجموعه اسامی وکلای دادگستری که دارای پروانه معتبر هستند به صورت دفترچه با عکس و نشانی کامل و به تعداد کافی اقدام نمایند.


بخش سوم- معاضدت قضائی ووکالت تسخیری

فصل ۱- معاضدت قضایی
ماده ۱۰۳ - معاضدت قضایی عبارت است از ارائه خدمات مشاوره حقوقی و وکالتی به افراد فاقد بضاعت مالی که خدمات مزبور به صورت انجام مشاوره حقوقی یا تعیین وکیل معاضدتی خواهد بود.

ماده ۱۰۴ – مشاوره معاضدتی عبارت است از ارائه مشورت های لازم در امور مدنی و کیفری به افراد موضوع ماده ۱۰۳ در محل کانون وکلا و یا محل هایی که کانون تعیین نماید.

ماده ۱۰۵ - وکالت معاضدتی عبارت است از تعیین وکیل از طرف کانون در امور مدنی برای افراد بی بضاعت یا افرادی که به لحاظ عدم دسترسی به اموال خود قادر به پرداخت حق الوکاله نیستند.

ماده ۱۰۶ - وکلای دادگستری مکلفند وکالت های معاضدتی ارجاعی از کانون وکلا را انجام دهند، تخلف از این ماده مستوجب تعقیب انتظامی خواهد بود.

ماده ۱۰۷ - پذیرش درخواست معاضدت پس از احراز عدم بضاعت مالی ، موکول به آن است که دعوی قابل طرح و پیشرفت بوده و راجع به شخص تقاضا کننده باشد.

تشکیلات:

ماده ۱۰۸ - در هر کانون اداره ای به نام معاضدت قضائی تشکیل می شود که عهده دار امور معاضدت است. در صورت ضرورت هر کانون می تواند در شهرهای تابع خود یا حوزه قضایی شعبه یا شعبه هایی دایر نماید. وظایف اداره معاضدت عبارتند از:

۱)رسیدگی و اتخاذ تصمیم به درخواست های تعیین وکیل معاضدتی برای اقامه دعوی مدنی یا پاسخگویی نسبت به آن.

۲)معرفی وکیل در موارد موضوع ماده ۳ این قانون.

۳)معرفی وکیل به تقاضای دادگاه های صالح مدنی در پرونده هایی که اقامه دعوی و یا دفاع در دعاوی حقوقی مطابق مقررات مستلزم حضور وکیل باشد.

ماده ۱۰۹ - اداره معاضدت مشتمل بر واحدهای ذیل است:

الف- دبیرخانه

ب-مشاوره

ج- تعیین وکیل

ماده ۱۱۰ - دبیرخانه، وظیفه دریافت و ثبت تقاضای معاضدت را عهده دار می باشد و پاسخگویی به کلیه مکاتبات به وسیله دبیرخانه انجام می شود.

ماده ۱۱۱ - تقاضا به نظر رئیس اداره معاضدت و یا یکی از معاونین او می رسد تا حسب مورد نسبت به ارجاع آن به یکی از مشاوران و یا بخش تعیین وکیل و یا پاسخگوئی اقدام نماید.

ماده ۱۱۲ - واحد مشاوره از تعداد لازم وکلایی که حداقل دارای سه سال سابقه وکالت باشند تشکیل می گردد. وکلای مزبور به وسیله هیات مدیره در ابتدای هر دوره تعیین می شوند و عهده دار ارائه خدمات مشاوره ای ارجاعی خواهند بود.

ماده ۱۱۳ - واحد تعیین وکیل عهده دار تعیین وکیل معاضدتی برای متقاضیان خواهد بود.

تبصره- در موارد فوری که تاخیر باعث تفویت حقی شود به شرط کامل بودن مدارک رئیس کانون و در غیاب وی نواب رئیس می توانند راساوکیل معاضدتی انتخاب کنند.

ماده ۱۱۴ - در صورتی که اداره معاضدت لازم بداند از متقاضی جهت اخذ توضیح یا ارائه مدارک دعوت به عمل می آورد. هر گاه اقامتگاه متقاضی خارج از مقر اداره معاضدت باشد این اقدامات از طریق وکلای محلی یا دفتر دادگستری یا دادسرا و یا سایر مراجع محل اقامت متقاضی انجام خواهد شد.نهاد های فوق الذکر مکلفنددراسرع وقت موارد ارجاعی را انجام داده،نتیجه را به اداره معاضدت کانون اعلام کنند.

ماده۱۱۵ - اداره معاضدت با بررسی ادله دعوی وعسرت متقاضی چنانچه دعوی را قابل پیشرفت نداند یا استحقاق متقاضی را در خصوص برخورداری از وکیل معاضدتی احراز نکند، تقاضا را رد می کند. متقاضی می تواند ظرف ده روز نسبت به تصمیم مزبور به هیات مدیره کانون شکایت کند. تصمیم هیات مدیره در این مورد قطعی است.

وظایف و اختیارات وکیل معاضدتی


ماده ۱۱۶ - وکیل معاضدتی مکلف است قرارداد حق الوکاله را تنظیم و نسخه دوم آن را با رسید وکالتنامه به دبیرخانه اداره معاضدت ارسال کند. وکیل معاضدتی از ابطال تمبر مالیاتی و سایر هزینه های مربوط معاف می باشد.

تبصره ۱: پرداخت هزینه های دادرسی و حق الزحمه کارشناسی و سایر هزینه های مربوط به دادرسی به عهده موکل معاضدتی است که در هر مورد مکلف به پرداخت آن می باشد.

تبصره ۲: چنانچه موکل معاضدتی محکوم له واقع شود، حق الوکاله قانونی بر مبنای تعرفه و به وکیل پرداخت خواهد شد که یک پنجم آن به حساب کانون وکلا واریز می شود.

ماده ۱۱۷ - وکیل معاضدتی مکلف است خسارت حق الوکاله را ضمن دادخواست و یا بعد از آن مطالبه نماید . چنانچه به هر دلیل حق الوکاله مورد مطالبه قابل وصول نباشد از محل بودجه عمومی پرداخت خواهد شد. حق الوکاله و هزینه سفر وکالت تسخیری با گواهی دادگاه و وکالت معاضدتی پس از گواهی اداره معاضدت و تایید ریاست کانون وکلا توسط قوه قضاییه پرداخت خواهد شد.

ماده ۱۱۸ – وکلای دادگستری مکلفند وکالتهای معاضدتی ارجاعی از کانون وکلا را انجام دهند. تخلف از این ماده مستوجب تعقیب انتظامی خواهد بود.

ماده ۱۱۹ - وکیل معاضدتی مکلف است با توجه به نوع کار ارجاعی اقدام لازم را در اسرع وقت معمول و گزارش کار را همراه با تصویری از دادخواست یا لوایح به اداره معاضدت ارسال نماید.متخلف از این ماده حسب مورد به مجازات درجه ۱ تا۳ محکوم خواهد شد.

ماده ۱۲۰ - وکیل معاضدتی می تواند در خصوص موارد ارجاعی از اداره معاضدت مشورت و راهنمایی بخواهد، چنانچه به عدم قابلیت پیشرفت دعوی یا ملائت متقاضی پی ببرد،مراتب را با ذکر دلایل و مستندات به اداره معاضدت اعلام دارد. نظر اداره معاضدت در این خصوص قطعی است.

ماده ۱۲۱ - دبیرخانه اداره معاضدت مکلف است در صورت اعلام وکیل دایر بر عدم همکاری موکل معاضدتی و یا عدم ارائه اسناد و مدارک از جانب وی مراتب را با تعیین مهلت ۲۰ روزه به موکل اعلام نماید. با انقضاء مدت مذکور و عدم اقدام از جانب موکل، ابلاغ معاضدتی لغو خواهد شد.

ماده ۱۲۲ – نمونه اوراق تقاضانامه و قرارداد حق الوکاله و سایر اوراق مربوط به اداره معاضدت را کانون ملی وکلا تعیین خواهد نمود.

فصل دوم- وکالت تسخیری

ماده ۱۲۳ - وکالت تسخیری عبارت از وکالتی است که از طرف دادسرا یا دادگاه در امور کیفری برای دفاع از متهم به وکلا ارجاع می شود.

ماده۱۲۴ - نیاز به وکیل جهت وکالت تسخیری از طریق دادگاه ها یا روسای دادگستری به کانون وکلا مربوط اعلام می شود تا کانون مذکور نسبت به تعیین و معرفی وکیل اقدام کند.

ماده ۱۲۵ - وکلای دادگستری مکلفند وکالت های تسخیری موضوع ماده ۱۲۳ را انجام دهند. تخلف از آن بدون عذر موجه حسب مورد ، مستوجب مجازات درجه دو و سه خواهد بود.

ماده ۱۲۶ - در هر کانون کمیسیونی به نام کمیسیون وکالت های تسخیری از بین وکلای دادگستری که دارای حداقل ۵ سال سابقه وکالت باشند، تشکیل می شود. وکلای مزبور توسط هیات مدیره در ابتدای هر دوره برای مدت سه سال تعیین می شوند.

ماده ۱۲۷ - وظایف کمیسیون عبارتنداز:
الف – تعیین ومعرفی وکیل تسخیری
ب- تایید پرداخت حق الوکالت وکالتهای تسخیری
ج- ارجاع موارد تخلف موضوع ماده ۱۲۵ به ریاست کانون وکلای مربوط.

ماده ۱۲۸ - دولت به پیشنهاد وزارت دادگستری و با هماهنگی کانون ملی هر سال مبلغی بابت حق الوکاله های تسخیری و معاضدتی در بودجه کل کشور پیش بینی و به کانون ملی پرداخت خواهد نمود.

فصل سوم- وکالت اتفاقی

ماده ۱۲۹ - اشخاصی که دارای درجه کارشناسی در رشته حقوق قضائی باشند و شغل آنان وکالت دادگستری نباشد در صورت تایید کانون وکلا می توانند در سال تا سه نوبت با اخذ جواز وکالت اتفاقی برای اقربای سببی و نسبی خود تا درجه دوم از طبقه سوم وکالت نمایند.

بخش چهارم تکالیف وکلا

فصل اول- تکالیف وکیل در مقابل موکل

ماده ۱۳۰ - وکیل باید حتی المقدور قبل از طرح دعوی تلاش نماید موضوع از طریق صلح و سازش و یا داوری خاتمه یابد.

ماده ۱۳۱ - وکیل نباید وکالت دعوایی را حسب درجه بندی وکلا صلاحیت لازم را برای انجام آن نداردبپذیرد.

ماده ۱۳۲ - وکیل نباید با تظاهر به داشتن اعتبار یا نفوذ نزد مراجع قضایی یا اداری، موجبات تشویق مراجعه کنندگان را به تفویض وکالت به خود فراهم نماید.

ماده۱۳۳ - وکیل باید در بیان توانایی علمی و عملی خود نسبت به موضوع وکالت و نیز در برآورد هزینه های دادرسی و همچنین احتمال پیشرفت دعوی صادق باشد.

ماده ۱۳۴ - وکیل باید استقلال حرفه ای خود را در مقابل موکل حفظ نماید. او نباید در هیچ شرایطی بر حسب خواسته وی یا به منظور جلب منافع بیشتر او اقدامی نماید که بر خلاف شرافت ودرستکاری است.

ماده ۱۳۵ - وکیل باید تلاش خود را برای تامین منافع قانونی موکل در موضوع وکالت مصروف دارد.

ماده ۱۳۶ - وکیل باید در جریان تنظیم اسناد و قراردادها برای افرادی که متفقاً به وی مراجعه می نمایند موازین حقوقی را در حفظ حقوق اطراف قرارداد بنماید.

ماده ۱۳۷ - وکیل نباید در امر واحد مورد اختلاف به هر دو طرف اختلاف، نظر مشورتی بدهد مگر این که نظرات مشورتی وی در جهت ایجاد سازش بین طرفین باشد.

ماده ۱۳۸ - وکیل نمی تواند بعد از استعفا یا معزول شدن یا انتفای وکالت از طرف مقابل دعوی یا شخص ثالث شخصاً یا به وسیله کارآموز خود در آن دعوی یا دعاوی مرتبط با آن قبول وکالت نماید. در هر حال رعایت امانت در حفظ حقوق موکل سابق ضروری است.

ماده۱۳۹ - وکیل باید اسراری را که به اقتضای شغل وکالت از آن مطلع شده است و همچنین اسرار مربوط به حیثیت و شرافت و اعتبار موکل را حفظ نماید.

ماده ۱۴۰ - وکیل نباید نسبت به موضوعی که قبلاً به واسطه داشتن سمت قضایی یا اداری یا حکمیت یا کارشناسی در آن دخالت و اظهارنظر کرده است قبول وکالت نماید.

ماده ۱۴۱ - وکیل نمی تواند موضوع دعوی موکل را به هر نحوی به خود انتقال دهد و به طور ساختگی از موکل قبول وکالت نماید در صورت وقوع چنین امری دعوای مزبور در مراجع قضایی قابل استماع نخواهد بود.

ماده ۱۴۲ - وکیل نباید علیه وزارتخانه و سازمان دولتی یا عمومی یا هر نهاد دیگری که سمت مشاوره آن ها را دارد قبول وکالت نماید ویا به افرادی که با این نهاد ها اختلاف حقوقی دارند، نظر مشورتی بدهد.

تبصره: در صورت قطع رابطه همکاری وکیل با سازمان یا نهادهای مزبور نیز نباید تا سه سال وکالت علیه آن ها را بپذیرد.

ماده ۱۴۳ - وکیلی که تصمیم به قطع همکاری با موکل را دارد، باید استعفای خود را به موکل و دادگاه اطلاع دهد.

ماده ۱۴۴ - در صورتی که میزان حق الوکاله زاید بر تعرفه قانونی باشد، تنظیم قرارداد حق الوکاله و تسلیم نسخه ای از آن به موکل الزامی است. مطالبه حق الوکاله زائد بر تعرفه بدون قرارداد ممنوع است.

تبصره - وکلای دادگستری برای انجام امور وکالت در دادگستری، حق انعقاد وکالت بلاعزل یا ضمن عقد خارج لازم را ندارند.

ماده ۱۴۵ - وکیل نباید حق الوکاله خود را بر مبنای مشارکت در خواسته دعوی تعیین کند. منظور از مشارکت در خواسته ،توافق وکیل و موکل برای شرکت در بخشی از نتیجه دعوی قبل از حصول نتیجه نهایی از دعوی است.

تبصره: تعیین حق الوکاله به ماخذ ارزش خواسته ، مشارکت در خواسته تلقی نمی شود.

ماده ۱۴۶ - مشارکت وکیل با اشخاص فاقد پروانه معتبر وکالت در قرارداد حق الوکاله ممنوع است.

ماده ۱۴۷ - وکیل نمی تواند ضمن قرارداد حق الوکاله ، هزینه دادرسی دعوی را نیز متقبل شود.

ماده۱۴۸ - وکیل نباید قبل از تنظیم وکالتنامه، قرارداد حق الوکاله با موکل تنظیم کند و وجهی را از وی دریافت نماید.

ماده ۱۴۹ – وکیل نباید مطالب ناشی از قرارداد حق الوکاله را بدون رضایت موکل به دیگری انتقال داده یا چنین انتقالی را بپذیرد.

ماده ۱۵۰ - وکیل باید در قبال اخذ وجه یا اصول اسناد مربوط به موکل، رسید بدهد.

ماده ۱۵۱ - دریافت هر وجه یا مالی از موکل علاوه بر حق الوکاله و هزینه های دادرسی یا گرفتن سند رسمی یا غیر رسمی به هر اسم و هر عنوان ولو به عنوان وجه التزام ممنوع است.

ماده ۱۵۲ - وکیل باید صورت کامل و دقیقی از تمام هزینه های انجام شده در جریان دعوی را حسب درخواست موکل به وی تسلیم نماید.

ماده ۱۵۳ - وکیل باید اموال وسپرده های وصولی به نام موکل را پس از تصفیه حساب در اولین فرصت در قبال اخذ رسید به موکل مسترد نماید.

ماده ۱۵۴ - وکیل باید پس از ابلاغ حکم یا قرار یا اخطاری که مستلزم انجام امر یا پرداخت هزینه ای از طرف موکل است فوراً موضوع را به موکل یا نماینده امر او اطلاع دهد.

ماده ۱۵۵ - هرگاه وکیل پس از صدور حکم یا در موقع ابلاغ دادنامه غیرقطعی به وی، بخواهد استعفا دهد ، باید نسبت به دادنامه مزبور ولو ناقص تجدید نظرخواهی کند سپس مراتب استعفای خود را کتباً به اطلاع دادگاه و موکل برساند. در این صورت وکیل الزامی به ابطال تمبر مالیاتی وکالتنامه نخواهد داشت.

فصل دوم- تکالیف وکیل نسبت به مراجع قضایی

ماده ۱۵۶ - وکیل مکلف است جز در موارد مذکور در ماده ۴۱ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، در جلسه دادرسی حضور یابد و چنانچه به دو یا چند محاکمه دعوت شود و جمع بین اوقات ممکن نباشد باید حضور دردادگاه کیفری استان و در صورتی که در دو یا چند دادگاه کیفری استان یا دو یا چند دادگاه دیگر دعوت شده باشد در دادگاهی که حضور خود را در آن لازم می داند حاضر گردد و برای سایر دادگاه ها لایحه بفرستد ودر صورت داشتن حق توکیل، وکیل دیگری را تعیین نماید.

ماده ۱۵۷ - وکیل باید وکالت های معاضدتی و تسخیری را که به وی ابلاغ می شود در حدود قوانین و نظامات بپذیرد.

ماده ۱۵۸ - وکیل نباید به طور مستقیم یاغیرمستقیم برای رد قاضی یاحکم یا وکیل طرف مقابل ،یا به منظور اطاله دادرسی به وسایل خدعه آمیز متوسل شود.

ماده ۱۵۹ - وکیل باید در مقام دفاع شفاهی یا کتبی خوداحترام و نزاکت رارعایت نماید.

ماده ۱۶۰ - وکیل نباید موجب اخلال در نظم جلسه دادرسی شود.

ماده ۱۶۱ - وکیل نمی تواند در غیر محلی که برای آن جا پروانه وکالت دریافت کرده دفتر وکالت تاسیس نماید یا عملاً فعالیت وکالتی خود را در محل دیگری متمرکز کند. همچنین هیچ یک از وکلا نباید به این افراد اجازه فعالیت وکالتی در دفتر خود را بدهند.

فصل سوم- تکالیف وکیل نسبت به کانون وکلا

ماده ۱۶۲ - وکیل بعد از انقضاء مدت اعتبار پروانه وکالت، بدون تمدید آن، حق قبول یا ادامه وکالت ندارد.

ماده ۱۶۳ - وکیل نباید برای عدم حضور خود در جلسات دادگاه ها و سایر مراجع قضائی ، به معاذیر غیرواقعی متوسل شود.

ماده ۱۶۴ - وکیل نباید به هیچ وجه شاهدی را برای بیان شهادت کذب یا اظهارات ناصحیح تشویق نماید.

ماده ۱۶۵ - وکیل نباید عالما به قاضی یا کارشناس یا اشخاصی که به ترتیبی در رسیدگی قضائی در دعوی یا شکایت مداخله دارند، اطلاعات غیرواقعی یا شبهه انگیز بدهد و از هر گونه تشبث خودداری کند.

ماده ۱۶۶ - وکیل باید برای جلوگیری از هر گونه اقدام غیرقانونی توسط همکاران، کارآموزان و کارکنان شاغل در دفتر خود نسبت به اعمال آنان نظارت داشته باشد.

ماده ۱۶۷ - وکیل باید در انجام امور وکالتی خود، مفاد سوگند موضوع ماده ۷۹ این قانون را رعایت نماید.

ماده ۱۶۸ - در صورتی که وکیل یا همسر وی با دادرس، دادستان یا بازپرس قرابت نسبی یا سببی تا درجه سوم از طبقه سوم داشتته باشد، باید از قبول یا ادامه وکالت دعاوی یا شکایات مطروحه نزد مقامات مزبور مستقیماً یا با واسطه خودداری نماید.

ماده ۱۶۹ - وکیل باید از اشتغال به مشاغل زیر که با حرفه وکالت ناسازگار است امتناع نماید.
۱)اشتغال به اعمال تجاری.
۲)عضویت در هیات مدیره شرکت های تجاری وهمچنین مدیریت عامل شرکت های تجاری و مدنی.
۳)شرکت در هر نوع شرکت تجاری به عنوان شریک ضامن.
۴)داشتن هر گونه رابطه استخدامی مشمول قانون کار.
۵)داشتن هرگونه رابطه استخدامی با دولت یا سازمان های دولتی اعم از رسمی و پیمانی و قراردادی.
۶)نمایندگی مجلس شورای اسلامی در طی مدت نمایندگی.
۷)عضویت در شوراهای شهر و روستا در مدت عضویت درحوزه نمایندگی.

تبصره- اشتغال به مشاغل آموزشی و پژوهشی در موسسات آموزش عالی یا در موسسات پژوهشی به عنوان هیات علمی از مقررات بند ۴ و ۵ مستثنی است.

بخش سوم- تکالیف وکیل نسبت به کانون وکلا

ماده ۱۷۰ - وکیل باید در جریان اخذ پروانه وکالت یا کارآموزی ،در مورد سوابق خود،اطلاعات واقعی به کانون بدهد و چنانچه بعد از اخذ پروانه، فاقد یکی از شرایط لازم برای تحصیل آن گردد، ظرف ۱۰ روز از تاریخ فاقد شدن آن شرط، پروانه خود را تسلیم کانون نماید.
ماده ۱۷۱ - وکیل باید وکالت های معاضدتی و تسخیری و نیزاموری را که از طرف کانون وکلا به وی محول می شود با جدیت انجام دهد و از جریان امور محوله حسب مورد، واحد مربوط را مطلع نماید.

ماده ۱۷۲ - وکیل باید کلیه اوراق ارسالی از طرف کانون را اعم از نامه،اخطار،کیفرخواست و دادنامه و غیره که به وسیله مامور یا پست فرستاده می شودقبول کرده رسید بدهد.

ماده ۱۷۳ - وکیل مشتکی عنه باید در موعد قانونی به شکایت های انتظامی در مواعد تعیین شده پاسخ دهد و حسب دعوت دادسرا و دادگاه،درآنجا حضور یابد.

ماده ۱۷۴ - وکیل نباید بدون عذر موجه از قبول سرپرستی کارآموزانی که توسط کانون به وی معرفی می شوند،امتناع نماید.

ماده ۱۷۵ - وکیل باید از تبلیغ در کلیه رسانه ها و اوراق چاپی یا دست نویس خودداری کند.

ماده ۱۷۶ - وکیل یا کارآموزی نباید درجه خود را بالاتر از پروانه ای که دارد معرفی یا به وسایل فریبنده دیگر تحصیل وکالت کند.

ماده ۱۷۷ - وکیل مکلف است حداکثر تا پایان آبان ماه هر سال در صورت نداشتن عذر موجه، پروانه وکالت خود را برای مدت یک سال تمدید نماید. قبول و ادامه وکالت بدون پروانه وکالت ممنوع است.

ماده ۱۷۸ - وکیل نباید برای تحصیل وکالت،ایجاد وسایط نماید و در صورت معرفی موکل به همکاران وجهی از آنان مطالبه کند.

ماده ۱۷۹ - وکیل باید نشانی محل دفتر خود را کتباً به کانون وکلا اطلاع دهد و در صورت تغییر نشانی ، ظرف یک هفته مراتب را به اطلاع کانون مربوط برساند دراین مورد درج تغییر نشانی در روزنامه برای یک نوبت بلامانع است .

ماده ۱۸۰ - وکیل باید حداقل سه روز به مدت ۳ ساعت در دفتر وکالت خود برای پذیرش مراجعین حضور داشته باشد.

ماده۱۸۱ - وکیل باید کلیه مکاتبات خودرابااستفاده از سربرگی که حاوی نام و نام خانوادگی ،درجه وکالت ،نشانی دفتر،شماره تلفن،شماره عضویت و کانون مربوط وی باشدانجام دهد واز قید عناوین شغلی سابق و فعلی خود در آن ها اجتناب نماید. قید عنوان دکترا برای دارندگان آن مجاز است.

تبصره - رعایت مفاد این ماده در مورد کارت شغلی و تابلوی وکلای دادگستری نیز الزامی است.

ماده ۱۸۲ - وکیل باید سوابق دعاوی موکلین خود را تا ده سال پس از مختومه شدن پرونده نگهداری نماید و دارای دفتر ثبت پرونده ها و بایگانی منظم باشد.

ماده ۱۸۳ - وکیل باید در صورت تعلیق موقت یا تنزل درجه ،به درخواست دادسرای انتظامی ،بلافاصله پروانه وکالت خودرا به کانون تحویل دهد تا حسب مورد تا پایان مدت، ضبط و یا مراتب تنزیل درجه در آن قید شود.

ماده ۱۸۴ - وکیل باید کلیه نظاماتی را که حسب مورد مدیریت کانون متبوع یا کانون ملی وکلا در ارتباط با وظایف آنان تصویب می نمایند، رعایت نماید.

ماده ۱۸۵ - وکیل باید تعهدات مالی خود را نسبت به کانون و صندوق حمایت وکلا و کارگشایان دادگستری در سررسید مقرر ایفاء نماید.

فصل چهارم- تکالیف وکیل نسبت به طرف دعوی و وکیل وی

ماده ۱۸۶ - وکیل نباید اسرار طرف مقابل را که به اعتبار امر وکالت از آن آگاه شده است جز در موارد ضرورت قانونی و در موضع دفاع از حق موکل افشاء نماید.

ماده ۱۸۷ - وکیل نباید بدون اطلاع وکیل طرف مقابل با موکل وی مستقیما مذاکره نماید.

ماده ۱۸۸ - وکیل جز در موارد استعفای از وکالت نباید بدون عذر موجه دادخواست تجدید نظر خواهی ناقص تسلیم دادگاه نماید.

فصل پنجم- مجازات های انتظامی

ماده ۱۸۹ - مجازات های انتظامی از حیث درجه بندی به ترتیب زیر است:

۱)        اخطار کتبی بادرج در پرونده
۲)        توبیخ با درج پرونده و مجله کانون
۳)        توبیخ با درج در پرونده ومجله کانون و روزنامه رسمی کشور
۴)        ممنوعیت از وکالت تا ۶ ماه
۵)        ممنوعیت از وکالت تا یک سال
۶)        ممنوعیت از وکالت تا سه سال
۷)        تنزل درجه به مدت ۱۰ سال
۸)        محرومیت دائم از شغل وکالت
تبصره - مجازات های درجه ۱،۲،۳ در مورد کارآموزان وکالت حسب مورد و با توجه به شدت و ضعف تخلف به صورت تمدید دوره کارآموزی آن ها اعمال خواهد شد و در سایر موارد پروانه کارآموزی آنان ابطال می شود.

ماده ۱۹۰ – دادستان انتظامی می تواند بدون صدور کیفرخواست حسب مورد به رئیس کانون پیشنهاد نماید مجازات انتظامی درجه یک تا سه را راسا اعمال نماید.

ماده ۱۹۱ - در مورد تعدد تخلف انتظامی از درجه ۴ به بالا و در صورت وجود کیفیات مخفه دادگاه نمی تواند مجازات را به کمتر از حداقل مجازات تخلفی که مجازات آن شدیدتر است تقلیل دهد در صورت تکرار تخلف انتظامی درجه ۴ به بالا دادگاه متخلف را به حداکثر مجازات محکوم می نماید.

ماده ۱۹۲ - در صورتی که وکیل به مجازات انتظامی درجه ۷ محکومیت قطعی حاصل نماید، باید در تابلو و سربرگ های خود،درجه وکالت خود را قید نماید.متخلف از این ماده به مجازات درجه ۶ محکوم خواهد شد.

ماده ۱۹۳ - گذشت شاکی مانع تعقیب انتظامی نیست ولی در این مورد و در مواردی که موجبات اعمال تخفیف فراهم باشد دادگاه صادر کننده رای می تواند تخفیف مقرر در این ماده را اعمال نماید.

ماده ۱۹۴ - وکیل یا کارآموزی که حسب مورد،پروانه کارآموزی او ابطال یا به محرومیت دائم از وکالت محکوم شده است در هیچیک از کانون های دیگر حق درخواست پروانه کارآموزی یا وکالت نخواهد داشت.

بخش پنجم-دادسرا، دادگاه انتظامی و آئین رسیدگی

(مکررا) ماده۱۹۳ - هرکانون به منظور تعقیب و رسیدگی به تخلفات وکلا و کارآموزان وکالت تابع خود دادسرای انتظامی و به تعداد لازم شعبه دادگاه انتظامی به ترتبیب مقرر در موادآتی تشکیل خواهد داد.

فصل ۱ –دادسرا

(مکررا) ماده ۱۹۴- دادسرای انتظامی از یک دادستان و تعدادکافی معاون و دادیار تشکیل می شود،ریاست دادسرا با دادستان می باشد. معاونین و دادیاران در امر تعقیب و رسیدگی تحت نظارت و تعلیمات دادستان اقدام خواهند نمود.

ماده ۱۹۵ - دادستان انتظامی کانون مرکز باید حداقل ۴۵ سال سن و ۱۵ سال سابقه اشتغال به وکالت پایه یک و در سایر کانون ها دارای ۴۰ سال سن و ۱۰ سال سابقه اشتغال به وکالت پایه یک باشد. علاوه بر شرایط فوق، در کلیه موارد دادستان باید از حسن شهرت برخوردار و فاقد پیشینه محکومیت انتظامی باشد.دادستان با رای حداقل دو سوم اعضای هیات مدیره برای مدت سه سال انتخاب می شود.

ماده ۱۹۶ - معاونین و دادیاران دادسرا به پیشنهاد اعضای هیات مدیره و دادستان و تصویب هیات مدیره از بین وکلایی که دارای شرایط زیر باشند انتخاب می شوند:

الف- نداشتن محکومیت انتظامی درجه ۳ و بالا تر

ب- نداشتن سوء شهرت
پ-داشتن لا اقل ۳۰ سال سن و ۵ سال سابقه اشتغال به وکالت پایه یک
تبصره ۱ - در صورت تعدد معاونین یک نفر از آنان به انتخاب هیات مدیره عنوان معاون اول را دارا خواهد بود.
تبصره ۲ – در کانون مرکز داشتن حداقل چهل سال سن و ده سال سابقه وکالت برای معاون و دادیار دادسرا ضروری است.

فصل دوم –دادگاه انتظامی

ماده ۱۹۷ - دادگاه انتظامی وکلاء از سه نفر وکیل منتخب هیات مدیره برای مدت سه سال که دارای شرایط زیر باشند تشکیل می شود:

الف-دارا بودن شرایط عضویت در هیات مدیره
ب- نداشتن سابقه محکومیت انتظامی
پ - داشتن حسن شهرت

تبصره :دادگاه انتظامی ممکن است بر حسب نیاز، شعب متعدد داشته باشد. تشخیص این امر با هیات مدیره کانون است. شعب مزبور براساس مقررات این ماده و مواد بعد تشکیل و اداره خواهد شد. در صورت تعدد شعب ریاست اداری،شعب ودفتر دادگاه با رئیس شعبه اول خواهد بود.

ماده ۱۹۸ - دادرسان دادگاه انتظامی از بین خود یک نفر را به عنوان رئیس انتخاب می کنند و در صورت عدم توافق کسی که سابقه وکالت او بیشتر است سمت ریاست دادگاه را خواهد داشت. در صورت تساوی همه دادرسان از جهت سابقه وکالت ، مسن ترین آنان به سمت ریاست شعبه دادگاه انتخاب می شود.

ماده ۱۹۹ - هیات مدیره کانون ،علاوه بر انتخاب سه دادرس اصلی ، دو نفر دادرس علی البدل نیز با شرایط مقرر در ماده ۵ برای هر شعبه دادگاه انتخاب خواهد کردتا در موارد رد دادرس یا غیبت دادرسان اصلی جایگزین آنان می شود. این امر مانع از آن نیست که رئیس شعبه انجام بعضی امور را به دادرسان علی البدل ارجاع نماید. اعضای اصلی و علی البدل موظفند در جلسات رسیدگی حضور یابند مگر این که عذر موجهی داشته باشند. تشخیص موجه بودن با رئیس دادگاه است .

ماده ۲۰۰ - جهات رد دادرس:
دادرس در موارد زیر باید از رسیدگی امتناع نموده وطرفین نیز می توانند او را رد کنند :

الف-دادرس دارای قرابت نسبی یاسببی تا درجه دوم از طبقه سوم با مشتکی عنه یا موکل وی و یا شاکی باشد.
ب- دادرس قبلاً یا زمان رسیدگی ، وکیل پرونده ای باشد که مشتکی عنه یا شاکی در آن به عنوان وکیل دخالت داشته است.
پ - بین دادرس و اقربای تا درجه دوم از طبقه سوم وی با مشتکی عنه یا موکل وی یا شاکی، دعوای حقوقی یا جزائی مطرح باشد.
ت – دادرس نسبت به موضوع قبلاً به واسطه سمت در دادسرا یا دادگاه انتظامی یا سمت قضائی یا حکمیت یا کارشناسی اظهار نظر کتبی کرده باشد.

ماده ۲۰۱ - در هر دادگاه یک دادیار به نمایندگی از دادسرا به منظور دفاع از کیفر خواست وادای توضیحات مورد نظر دادگاه حضور خواهد یافت.

فصل سوم – آئین دادرسی در دادسرا

ماده ۲۰۲ - تعقیب انتظامی وکیل یا کارآموز با شکایت شاکی خصوصی یا اعلام تخلف توسط رئیس کانون یا اطلاع دادستان انتظامی آغاز می شود.

تبصره- در صورتی که یکی از مقامات قضائی در رسیدگی به موضوعی که در نزد وی مطرح می باشد از وکیل یا کارآموز تخلفی مشاهده نماید مراتب را به اطلاع ریاست کانون می رساند.

ماده ۲۰۳ - تحقیقات مقدماتی در دادسرا انتظامی، حضور هم زمان طرفین موکول به نظر مقام رسیدگی کننده به پرونده است.

ماده ۲۰۴ - دادستان انتظامی در صورت احراز تخلفی که مستوجب مجازات های انتظامی تا در جه ۳ باشد چنانچه شاکی انتظامی نداشته یا از شکایت خود صرف نظر کرده باشد می تواند در صورت نداشتن سابقه محکومیت انتظامی برای یک بار قرار تعلیق ،تعقیب صادر نماید و در صورتی که مشتکی عنه خودرا متخلف نداند می تواندادامه رسیدگی را از دادسرا بخواهد.

ماده ۲۰۵ - کلیه شکایت واعلامات در مورد تخلفات ،باید در دبیرخانه کانون متبوع وکیل یا کارآموز ثبت شده،بلافاصله نزد دادستان انتظامی ارسال گردد. به دستور دادستان یک نسخه تصویر شکوائیه برای وکیل یا کارآموز مشتکی عنه از طریق پست سفارشی فرستاده می شود تا ظرف ده روز از تاریخ تحویل به آخرین نشانی آنان پاسخ خود را به دفتر دادسرا تسلیم نمایند.

تبصره ۱- دادسرا مکلف است پیش از ارسال یا ابلاغ تصویر شکوائیه شاکی به مشتکی عنه از طرق مقتضی در خصوص صحت وسقم شکایت و ادله آن از شاکی یا مشتکی عنه یا هر مرجع دیگری تحقیق کند.

تبصره ۲: شکوائیه و مدارک استنادی شکایت در دو نسخه تنظیم و به دبیرخانه کانون تسلیم می شود.

ماده ۲۰۶ – اوراق پرونده های انتظامی شماره گذاری می شود.شاکی و مشتکی عنه می توانند به هزینه خود از آنها فتوکپی تهیه نمایند.به استثنای اوراقی که جنبه محرمانه داشته باشد.

ماده ۲۰۷ – پس از وصول پاسخ شکوائیه یا انقضای مدت مقرر در ماده ۲۰۵ از تاریخ گواهی در پست و عدم وصول پاسخ از ناحیه مشتکی عنه،دادستان یا معاون اول وی راساً پرونده را رسیدگی یا به یکی از معاونین یا دادیاران ارجاع می نمایند.

تبصره- جهات رد و امتناع دادستان و معاون وی و نیز دادیاران از رسیدگی، همان است که در ماده ۸ تعیین گردیده است.

ماده ۲۰۸ – دادسرا می تواند در جهت رسیدگی به شکایات یا اعلامات واصله در مورد وکلاء و کارآموزان از مراجع قضائی و دولتی و کلیه نهادهای عمومی اطلاعات و تصویر اسناد لازم را مطالبه نماید. مراجع مزبور مکلف هستند اطلاعات و اسناد مورد مطالبه دادسرا را در اسرع وقت در اختیار دادسرا قرار دهند. همچنین دادسرا می تواند به کارآموزان وکالت و عندالاقتضاء به وکلا ماموریت دهد از پرونده وکیل مشتکی عنه نزد مراجع یاد شده گزارش تهیه نمایند.

تبصره – اسناد سری و طبقه بندی شده از شمول این ماده مستثنی می باشد.


ماده ۲۰۹ – در صورت عدم احراز تخلف یا شمول مرور زمان یا فوت یا حجر مشتکی عنه حسب مورد قرار منع پیگرد یا موقوفی تعقیب صادر می گردد و در صورت بروز اختلاف بین دادیار و دادستان یا معاون اول او چنانچه نظر دادستان یا معاون اول بر تعقیب باشد دادیار مکلف به تبعیت است. در غیر این صورت پرونده جهت حل اختلاف با ارجاع رئیس کانون به دادگاه انتظامی وکلا ارسال خواهد شد.

تبصره ۱ – مرور زمان تعقیب دو سال از تاریخ ارتکاب تخلف یا آخرین اقدام تعقیبی است.
تبصره ۲ – چنانچه در جریان رسیدگی، دادیار از وقوع تخلف دیگری مطلع شود، مراتب را به دادستان اعلام خواهد نمود در صورت موافقت وی مشتکی عنه از این جهت نیز مورد تعقیب قرار خواهد گرفت.
تبصره ۳ – در مواردی که موضوع شکایت متضمن جنبه کیفری بوده و تفکیک جنبه انتظامی آن ممکن نباشد دادسرا تعقیب انتظامی را منوط به رسیدگی به جنبه کیفری موضوع در مراجع قضائی می نماید و مراتب را به شاکی اطلاع میدهد.چنانچه شاکی ظرف ۲۰ روز در مرجع صالحه شکایت خود را مطرح و گواهی مربوط را به دادسرای انتظامی تسلیم نماید رسیدگی به پرونده تا اتخاذ تصمیم قطعی قضائی نسبت به شکایت کیفری شاکی متوقف می گردد. در غیر این صورت دادسرا تصمیم مقتضی اتخاذ خواهد کرد.

ماده ۲۱۰ – قرارهای موضوع ماده ۲۰۹ به طرفین، مرجع قضائی و رئیس کانون ابلاغ می شود تا چنانچه اعتراضی دارند ظرف ۱۰ روز کتباً به دادسرا تسلیم نمایند. در این صورت پرونده با ارجاع رئیس کانون جهت رسیدگی به دادگاه انتظامی کانون فرستاده می شود. چنانچه دادگاه اعتراض را وارد تشخیص دهد، راساً رسیدگی و رای مقتضی صادر می نماید در غیراین صورت قرار صادره را تایید خواهد نمود تصمیم مبنی بر تایید قرار دادسرا قطعی و غیر قابل اعتراض می باشد.



ماده ۲۱۱ – چنانچه رسیدگی دادسرا، منجر به احراز تخلف شود، دادیار به دستور دادستان یا معاون اول وی اقدام به صدور کیفرخواست می نماید و پرونده از طریق دفتر دادسرا جهت ارجاع به یکی از شعب دادگاه به نظر رئیس کانون می رسد. کیفرخواست باید در دو نسخه تنظیم و متضمن عنوان و دلایل تخلف و تاریخ وقوع آن و مواد استنادی باشد.

فصل چهارم – آئین رسیدگی در دادگاه

ماده ۲۱۲ – دفتر دادگاه نسخه دوم کیفرخواست را جهت ابلاغ به وکیل مشتکی عنه به ترتیب مقرر در ماده ۲۰۵ ارسال خواهد نمود تا پاسخ کتبی خود را ظرف ده روز از تاریخ تحویل به آخرین نشانی وکیل تسلیم دفتر دادگاه نماید.

ماده ۲۱۳ – پس از وصول پاسخ یا انقضای مهلت مقرر در ماده ۲۱۲، حسب دستور رئیس دادگاه، برای پرونده وقت نوبتی تعیین می گردد. چنانچه در وقت تعیین شده پرونده معد برای اتخاذ تصمیم باشد حکم مقتضی نسبت به مورد صادر خواهد شد و هر گاه دادگاه اخذ توضیح از هر یک از طرفین را لازم بداند با تعیین وقت رسیدگی، طرفین را دعوت می نماید. عدم حضور هر یک از طرفین مانع رسیدگی و اتخاذ تصمیم نخواهد بود. دادگاه بر اساس محتویات پرونده حکم مقتضی صادر خواهد کرد. دادگاه انتظامی در هر حال حضوری محسوب می شود.

تبصره ۱ – در صورتی که دادگاه در امر رسیدگی نقائصی در پرونده مشاهده نماید می تواند ضمن تعیین موارد نقص، رفع آنها را از دادسرا بخواهد. دادسرا بر اساس نظر دادگاه نقائص مزبور را رفع و بدون اظهارنظر جدید پرونده ای را به دادگاه اعاده خواهد نمود.

ماده ۲۱۴ – دادگاه فقط به تخلفات اعلام شده در حدود کیفرخواست رسیدگی می نماید و در صورت احراز تخلف تطبیق عمل انتسابی با مواد قانون با دادگاه است. در صورتیکه دادگاه در حین رسیدگی تخلف دیگری را مشاهده نماید مراتب را جهت تعقیب و رسیدگی به دادسرا اعلام خواهد نمود.

ماده ۲۱۵ – احکام دادگاه انتظامی مبنی بر محکومیت مشتکی عنه به مجازات های تا درجه ۳ قطعی و از درجه ۴ و بالاتر از طرف محکوم علیه قابل تجدید نظر است. شاکی و محکوم علیه از مجازات ها ی درجه ۴ به بالا و همچنین رئیس کانون و دادستان انتظامی از کلیه احکام اعم از محکومیت با برائت حق درخواست تجدیدنظر را دارند مهلت اعتراض ده روز از تاریخ ابلاغ حضوری دادنامه به آنان یا ارسال آن به ترتیب مقرر در ماده ۲۱۲ است.

ماده ۲۱۶ – مرجع تجدید نظر احکام دادگاه انتظامی هیات عمومی دادگاه انتظامی وکلای کانون مربوط متشکل از دو سوم اعضای اصلی شعب دادگاه و در غیاب آن ها اعضای علی البدل به استثنای دادرسانی که در صدور رای بدوی شرکت داشته اند خواهد بود و در کانون هایی که بیش از یک شعبه دادگاه انتظامی تشکیل نشده است، رسیدگی به تجدیدنظر خواهی در دادگاه انتظامی نزدیک ترین کانون به عمل خواهد آمد.

تبصره – در کانون هایی که دارای دو شعبه دادگاه انتظامی می باشند مرجع تجدید نظر از احکام هر یک از شعب، شعبه دیگر دادگاه خواهد بود.

ماده ۲۱۷ – در صورتی که رئیس قوه قضائیه یا رئیس کانون وکلا یا دادستان انتظامی کانون مربوط به جهتی از جهات ادامه اشتغال وکیل مورد تعقیب را به کار وکالت مصلحت نداند می تواند از دادگاه انتظامی تعلیق موقت او را بخواهد. هیات مدیره نیز می تواند در صورت تصویب دو سوم اعضاء درخواست تعلیق وکیل مورد تعقیب را بنماید. در این صورت رئیس کانون موضوع را جهت رسیدگی به دادگاه انتظامی کانون ارجاع می نماید.
ماده ۲۱۸ – دادگاه موظف است خارج از نوبت به این درخواست رسیدگی نماید و در صورتی که رای بر تعلیق صادر شود این رای بلافاصله قابل اجراست. از رای دادگاه انتظامی مبنی بر تعلیق، وکیل معلق می تواند ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ درخواست تجدیدنظر نماید.

تبصره ۱ – در صورت رد درخواست تعلیق، درخواست کننده ظرف ده روز حق تجدیدنظر خواهی دارد.
تبصره ۲ – مرجع تجدیدنظر از تصمیم دادگاه انتظامی در کانون مرکز، هیات عمومی دادگاه انتظامی وکلا و در کانون های دیگر دادگاه انتظامی نزدیکترین کانون به کانون مرکز است.
تبصره ۳ – قرار تعلیق هر ۶ ماه یکبار از تاریخ اعلام قرار مزبور به وکیل توسط دادسرا از ناحیه وکیل تعلیق شده قابل اعتراض می باشد.

ماده ۲۱۹ – مرجع رسیدگی مقدماتی به تخلفات دادرسان دادگاه انتظامی و دادستان و معاونین ایشان و دادیاران دادسرا چه در خصوص انجام وظایف ناشی از وکالت و چه در مورد وظایف آنان در کانون، هیات مدیره کانون مربوطه است و در صورت تشخیص قابلیت تعقیب، رئیس کانون با ذکر دلایل و تعیین موارد تخلف، پرونده را جهت رسیدگی به هیات عمومی دادگاه انتظامی ارسال می دارد و در کانون هایی که دادگاه بیش از یک شعبه ندارد، پرونده و گزارش مربوطه به احراز تخلف وکیل به دادگاه انتظامی نزدیکترین کانون فرستاده می شود.

ماده ۲۲۰ – تخلفات اعضای هیات مدیره چنانچه ناشی از امورحرفه ای وکالت باشد مستقیماً در هیات عمومی دادگاه های انتظامی کانون مربوط و در صورتی که تخلف ناشی از انجام وظایف هیات مدیره باشد در هیات عمومی دادگاه های انتظامی کلیه کانون ها و با حضور اکثریت اعضای اصلی و علی البدل رسیدگی خواهد شد.رای صادره در هر دو مورد قطعی است.

تبصره ۱ – هیات عمومی در کانون هایی که دارای یک دادگاه انتظامی می باشند متشکل از اعضای همان شعبه به اضافه اعضاء دادگاه نزدیکترین کانون محلی خواهد بود.
تبصره ۲ – تشکیل هیات عمومی دادگاه های انتظامی موضوع این ماده و دعوت اعضای آن با شورای اجرائی کانون ملی می باشد.
تبصره ۳ – رسیدگی مقدماتی به شکایت اشخاص از اعضای کمسیون های داخلی در مورد انجام وظایف آنان در کانون نیز به ترتیب مقرر در این ماده می باشد.

ماده ۲۲۱ – چنانچه آراء صادره از شعب مختلف دادگاه انتظامی هر کانون نسبت به موضوع واحد، متهافت باشد، حسب درخواست دادستان انتظامی موضوع در هیات عمومی دادگاه های انتظامی کلیه کانون ها که با حضور حداقل سه چهارم اعضاء اصلی و علی البدل تشکیل می گردد مطرح می شود. هر یک از دو رای متهافت که مورد پذیرش اکثریت نسبی هیات مزبور واقع گردد در موارد مشابه برای شعب دادگاه انتظامی کانون ها لازم الاتباع بوده و جز به موجب نظر هیات عمومی یا قانون قابل تغییر نخواهد بود.

تبصره – آراء وحدت رویه صادره در مورد موضوعات مختومه تاثیری نخواهد داشت.

ماده ۲۲۲ – استرداد شکایت از وکیل مانع تعقیب و رسیدگی انتظامی نیست، لیکن موجب تخفیف مجازات می باشد.

ماده ۲۲۳ – در صورتی که نسبت به وکیلی به اتهام ارتکاب جرمی کیفرخواست صادر شود، دادستان عمومی صادر کننده کیفرخواست باید رونوشت آن را به کانون متبوع بفرستد. رئیس کانون رونوشت کیفرخواست را مستقیماً به دادگاه انتظامی ارسال میدارد. در صورتیکه دادگاه انتظامی دلایل را قوی و ادامه وکالت وکیل را منافی با شئون وکالت تشخیص دهد حکم تعلیق موقت او را صادر می نماید.

ماده ۲۲۴ – صدور حکم قطعی بر محکومیت وکیل به لحاظ ارتکاب جرائم زیر موجب محرومیت دائم وی از شغل وکالت خواهد شد.
الف- قتل عمد
ب- کلاهبرداری
پ- خیانت در امانت
ت- سرقت
ث- زنا
ج- سایر جرایمی که ارتکاب آن به تشخیص دادگاه انتظامی مخالف شئون وکالت باشد.

ماده ۲۲۵ – هیچ وکیلی را نمی توان از شغل وکالت معلق یا به محرومیت از اشتغال به وکالت محکوم نمود مگر به موجب رای قطعی دادگاه انتظامی وکلا.

ماده ۲۲۶ – آثار محکومیت های انتظامی غیر از محرومیت دائم از وکالت، پس از ۳ سال از تاریخ پایان اجرای آنها، زایل می گردد.

ماده ۲۲۷ – هر نوع توهین و تعرض یا تهدید به وکیل دادگستری حین یا به سبب انجام وظیفه مستوجب حبس تعزیری از سه ماه و یک روز تا شش ماه خواهد بود. مگر آن که عمل ارتکابی مستوجب مجازات شدیدتری باشد که در این صورت به مجازات اخیر محکوم خواهد شد.

ماده ۲۲۸ – مراجع دادگستری مکلفند در صورت مراجعه وکیل مطابق با شئون حرفه ای وکالت با وی رفتار کنند متخلف از این امر توسط دادگاه به سه ماه و یک روز تا شش ماه حبس تعزیری محکوم می شود. در صورتی که مقام قضائی مرتکب این امر شود، دادگاه انتظامی قضاوت او را به یک درجه رتبه شغلی محکوم می نماید.

تبصره – منظور از شان حرفه ای وکیل در مراجع قضائی آن است که وکیل از همان احترام قاضی برخوردار است.

فصل پنجم – مجازاتهای انتظامی

ماده ۲۲۹ – متخلفین از تکالیف موضوع مواد زیر به مجازات های انتظامی درجه ۲ محکوم می شوند: ۱۷۵ – ۱۷۶ – ۱۸۰ – ۱۸۲ – ۱۸۴ – ۱۸۵

ماده ۲۳۰ – متخلفین از تکالیف موضوع مواد زیر به مجازات انتظامی درجه ۳ محکوم می شوند:
۱۳۰ – ۱۳۵ – ۱۴۳ – ۱۴۴ – ۱۴۷ – ۱۴۸ – ۱۵۱ – ۱۵۳ – ۱۵۴ – ۱۵۷ – ۱۵۸ – ۱۶۰ – ۱۶۱ – ۱۷۶ – ۱۷۹ – ۱۸۰ – ۱۸۶

ماده ۲۳۱ – متخلفین از تکالیف موضوع مواد زیر به مجازات انتظامی درجه ۴ محکوم می شوند:
۱۳۶ – ۱۵۲ – ۱۵۵ – ۱۵۶ – ۱۶۵ – ۱۷۱ – ۱۷۳

ماده ۲۳۲ – متخلفین از تکالیف موضوع مواد زیربه مجازات انتظامی درجه ۵ محکوم می شوند:
۱۳۲ – ۱۳۳ – ۱۳۴ – ۱۳۷ – ۱۴۰ – ۱۴۲ – ۱۵۹ – ۱۸۳

ماده ۲۳۳ – متخلفین از تکالیف موضوع مواد زیر به مجازات انتظامی درجه ۶ محکوم می شوند:
۱۳۱ – ۱۴۹ – ۱۵۰ – ۱۶۳ – ۱۶۴ – ۱۷۷ – ۱۷۲ -۱۷۴ -۱۸۱

ماده ۲۳۴ – متخلفین از تکالیف موضوع مواد زیر به مجازات انتظامی درجه ۷ محکوم می شوند:
۱۳۹ – ۱۴۱ – ۱۴۵ – ۱۶۶ – ۱۶۸ – ۱۶۹ – ۱۷۰

ماده ۲۳۵ – متخلفین از تکالیف موضوع مواد زیر به مجازات انتظامی درجه ۸ محکوم می شوند:
۱۳۸ – ۱۴۵ – ۱۶۲ – ۱۷۵ – ۱۸۸

بخش ششم – بازنشستگی وکلا

ماده ۲۳۶ – بازنشستگی وکلای دادگستری طبق مقررات قانون تشکیل صندوق حمایت وکلا و کارگشایان دادگستری مصوب ۲۹/۱۰/۱۳۵۵ و آئین نامه اجرائی مصوب ۵/۱۲/۱۳۷۷ هیات وزیران و اصلاحات بعدی خواهد بود.

تبصره – مشاوران حقوقی قوه قضائیه که در اجرای ماده ۲ این قانون به عضویت کانون وکلا در می آیند از لحاظ بازنشستگی، از تاریخ الحاق با شرایط مقرر در قانون مشمول مقررات فوق الذکر خواهند شد.

ماده ۲۳۷ – این قانون مشتمل بر ۲۳۷ ماده بوده و با تصویب آن، قسمتی از مواد لایحه قانونی استقلال کانون وکلا مصوب ۱۳۳۳ که مغایر با این قانون باشد و قانون وکالت مصوب ۱۳۱۵ و قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت مصوب سال ۱۳۷۶ و آئین نامه های آنها منسوخ و ملغی اثر است.
آئین نامه اجرائی این قانون به وسیله کانون ملی تدوین شده و به تصویب رئیس قوه قضائیه می رسد.

+ نوشته شده در ساعت توسط دکتر علی مندنی پور

 
 
آشنایی با نظام قضایی آلمان
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٢:۳۱ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٠/٩/۱
 

آشنایی با نظام قضایی آلمان

با توجه به اینکه سیستم حکومتی آلمان به صورت فدرالی است، نظام قضایی آلمان را هم باید در پرتو آن نظام، مورد توجه قرار داد. براین اساس، محاکم آلمان را در 2 سطح فدرالی و ایالتی می توان در نظر گرفت.

1- محاکم در ایالت‌های آلمان

در ایالت آلمان، محاکم بر حسب موضوعات تحت صلاحیت آنها، به 5 دسته تقسیم می‌گردند که عبارتند از: دادگاه‌های عادی، دادگاه‌های کار، دادگاه‌های اداری، دادگاه‌های مالی و دادگاه‌های اجتماعی.

الف ) دادگاه‌های عادی (Ordinary Courts)

دادگاه‌های عادی، خود دارای تقسیم بندی‌هایی نیز می‌باشند و در مجموع از صلاحیت رسیدگی به امور کیفری و مدنی برخوردار هستند. در واقع دادگاه‌های عادی به 3 سطح مختلف که عبارتند از دادگاه‌های محلی، دادگاه‌های منطقه‌ای و دادگاه‌های عالی منطقه‌ای تقسیم می‌شوند.

1- دادگاه‌های محلی (بخش)

در هر ناحیه یک دادگاه محلی وجود دارد که در رابطه با امور مدنی، دعاویی در این دادگاه‌ها قابل طرح هستند که میزان خواسته آنها متجاوز از 3 هزار مارک نباشد. در رابطه با امور کیفری نیز، این دادگاه‌ها صالح به رسیدگی به موارد جنحه و خلاف مانند؛ شهادت نادرست، فحشا، قماربازی، رانندگی در حال مستی، داخل شدن بدون اجازه به منازل و …. می‌باشند. همچنین دعاوی مربوط به ثبت شرکتها ، رسیدگی به ورشکستگی و امور خانوادگی(به جز طلاق) نیز در صلاحیت این دادگاه‌هاست.

از نظر تشکیلاتی، این دادگاه‌ها دارای یک قاضی می‌باشند و در موارد کیفری و در جرایمی که حداکثر مجازات آنها 3 سال حبس است ، علاوه برقاضی 2 نفر نیز به عنوان اعضای هیأت داوری در دادگاه شرکت می کنند.

2- دادگاه‌های منطقه‌ای (شهرستان)

دادگاه‌های منطقه‌ای مدنی به آن دسته از دعاوی که خواسته مالی آنها بیش از 3 هزار مارک است، رسیدگی می‌کنند و امور کیفری و جزایی غیرازجنحه و خلاف همانند؛ سرقت، قتل، آدم ربایی، ضرب و شتم و تجاوز به عنف نیز در صلاحیت دادگاه‌های منطقه‌ای کیفری است که برحسب نوع جرایم متشکل از یک یا 3 قاضی به همراه یک هیأت 2 نفری است . دادگاه‌های منطقه‌ای مرجع تجدیدنظر دادگاه‌های محلی نیز به شمار می‌آیند.

3- دادگاه عالی منطقه‌ای (دادگاه تجدیدنظر)

این دادگاه در هر ایالت، مرجع استیناف آرای محاکم منطقه‌ای می‌باشد والبته در مورد مسائل کیفری دارای صلاحیت محدودی است. در عین حال برای رسیدگی به مسائل جاسوسی و افشای اسرار مهم دولتی، این دادگاه به عنوان دادگاه بدوی رسیدگی‌کننده به موضوع محسوب می شود. این دادگاه در هر ایالت دارای یک یا چند شعبه است که در امور کیفری بر حسب مورد از 3 تا5 قاضی، و در امور مدنی از 3 قاضی تشکیل می‌گردد.

ب) دادگاه‌های کار

صلاحیت این دادگاه‌ها رسیدگی به مسائل مرتبط با حقوق کار است و در ایالت‌ها به 2 دسته محلی و منطقه‌ای تقسیم می‌گردند و دادگاه‌های دسته دوم مرجع استیناف آرای دادگاه‌های کار محلی می‌باشند.

ج) دادگاه‌های اداری

این دادگاه‌ها به تمام مسائل اداری (امور عمومی) به استثنای مسائل اجتماعی و مالی یا اختلاف قانون اساسی رسیدگی می‌کنند و به 2 دسته دادگاه‌های محلی و منطقه‌ای تقسیم می‌گردند و هر فرد محق است درمواردی که اقدامات دستگاه‌های دولتی مغایر با قوانین باشد و یا در موارد سوء استفاده از قدرت و نقض حقوق مدنی افراد، به طرح شکایت و اقامه دعوی در محاکم اداری بپردازد.

در دادگاه اداری، حتی مسائلی چون اعتراض به عدم قبولی در دوره یا کلاس درسی، خودداری از دادن پروانه ساختمان و محروم ساختن از گواهینامه رانندگی قابل طرح می‌باشد.

د) دادگاه‌های مالی

این دادگاه‌ها به تمام مسائل مالیاتی و امور مربوط به آن رسیدگی می‌کنند و در هر ایالت به 2 دسته دادگاه‌های محلی و منطقه‌ای تقسیم می‌گردند.

هـ) دادگاه‌های اجتماعی

این دادگاه‌ها نیز در ایالات، به 2 دسته دادگاه‌های محلی و دادگاه‌های عالی اجتماعی تقسیم گشته و صلاحیت رسیدگی به تمام امور مربوط به تأمین اجتماعی، بیمه بیکاری و بازنشستگی به لحاظ نقض عضو و معلولیت ناشی از جنگ را دارا می‌باشند.

علاوه بر دادگاه‌های فوق، در بیشتر ایالات آلمان (آلمان دارای 16 ایالت می‌باشد) دادگاه ویژه‌ای تحت عنوان دادگاه عالی قانون اساسی ایالتی وجود دارد که به مسائل مربوط به قانون اساسی در ایالت مزبور، رسیدگی می نماید و از نظر تشکیلاتی همانند دادگاه‌های دعاوی است.

2- محاکم فدرال

در سطح فدرال نیز دادگاهها تقریباٌ به همان صورتی هستند که در سطح ایالات می باشند، اما به طور کلی آنها را به 2 بخش می توان تقسیم نمود یکی دادگاههای قانون اساسی فدرال و دیگری دادگاههای فدرال است که شامل 5 دادگاه می باشد.

الف ) دادگاه قانون اساسی فدرال

این دادگاه، عالی ترین مرجع رسیدگی قضایی در آلمان است و حافظ و نگهبان قانون اساسی کشور آلمان محسوب می‌شود و صلاحیت آن، رسیدگی به اختلافات بین دولت فدرال و ایالات یا اختلافات ایالات با یکدیگر می باشد. همچنین تفسیر قانون اساسی، اظهارنظر در خصوص تطبیق قوانین فدرال با قانون اساسی یا قوانین ایالات و اصولاً هرگونه اختلافی درخصوص حقوق و وظایف دولت فدرال و ایالات به ویژه در مورد اجرای قوانین فدرال در ایالات و یا نسبت به اعمال حق نظارت از طرف دولت فدرال به عهده آن دادگاه است. به علاوه، این دادگاه یگانه مرجعی است که می‌تواند نسبت به انحلال یکی از احزاب که علیه قانون اساسی، استقلال و حکومت جمهوری فدرال فعالیت کرده باشد، اقدام لازم به عمل آورد و افزون برآن هریک ازشهروندان می توانند در مواردی که نسبت به رای صادره از طرف محاکم پایین‌تر در رابطه نقض حقوق اساسی‌شان توسط دستگاه‌های اداری شاکی باشند، به این دادگاه مراجعه و تقاضای رسیدگی مجدد نمایند.

دادگاه قانون اساسی دارای 2 شعبه و هریک دارای 8 قاضی است و اعضای آن توسط مجلس ملی فدرال (بوندستاگ) و مجلس ایالات (بوندسرات) انتخاب می‌شوند. مدت خدمت آنها 12 سال و غیر قابل تجدید می‌باشد.

ب) دادگاه های فدرال

دادگاه‌های فدرال آلمان عبارتند از:

1- دادگاه عالی فدرال

مقر آن در کار لسروهه است و عالی‌ترین مرجع پژوهش آرای صادره از محاکم عالی به شمار می‌آید. همچنین این دادگاه، دارای صلاحیت اصلی برای رسیدگی به موارد کشتار جمعی، خیانت و آن دسته از جرایم سیاسی که موجب به خطرافتادن امنیت کشور است. می‌باشد. دادگاه عالی فدرال دارای14 شعبه است که 9 شعبه آن به امور مدنی و 5 شعبه به امور کیفری اختصاص دارد.

2- دیوان عالی اداری فدرال

این دادگاه که محل آن در برلین است، بالاترین مرجع استیناف آرای تمام محاکم اداری منطقه‌ای است.

3- دادگاه عالی مالی فدرال

این دادگاه که محل آن در مونیخ است، مرجع استیناف آرای محاکم مالی منطقه‌ای محسوب می‌شود و صلاحیت آن مربوط به مالیات، عوارض گمرکی و مانند آنهاست.

4- دادگاه عالی کار فدرال

در شهر کاسل واقع شده است و مرجع پژوهش دادگاه‌های کار منطقه است.

5- دادگاه عالی اجتماعی فدرال

در شهر کاسل واقع شده است و مرجع استیناف دعاوی بیمه‌های اجتماعی است. به طور کلی باید گفت: سیستم تجدیدنظر در آلمان پیچیده است و قانون، امکانات متعددی را برای تجدیدنظر در آرا پیش بینی کرده است.

دیگر دادگاه‌های فدرال

براساس ماده 96 قانون اساسی آلمان، دولت فدرال قادر است علاوه بر 5 دادگاه قبلی. محاکم زیر را نیز برحسب مورد و شرایط ایجادنماید:

الف) دادگاه فدرال درخصوص مقررات مربوط به مالکیت صنعتی

ب) دادگاه فدرال کیفری نظامی

ج) دادگاه‌های عالی پژوهش در رابطه با موارد بندهای (الف و ب)

کلیات

اقتدار قضایی به عنوان سومین قوه حکومتی در آلمان، در قانون اساسی تضمین شده است. اصل 92 قانون اساسی اعلان می‌دارد که قدرت قضایی‌ به قضاوت تفویض شده است که فقط به وسیله دادگاه قانون اساسی فدرال، دادگاه‌های فدرال و دادگاه‌های ایالات اعمال می شود. این امر به عنوان « امتیاز انحصاری قضاوت» شناخته شده است. تفکیک انواع دادگاه‌ها را باید ثمره ماهیت فدرالی کشور، تحولات تاریخی و تدوین قواعد حقوقی در آلمان دانست.

از این گذشته، اقتدار قضایی از انواع مختلفی از صلاحیت‌های مستقل تشکیل شده است. به طور کلی، احقاق حق افراد به 5 صلاحیت تفویض گردیده که در بند اول اصل 95 قانون اساسی احصا شده و عبارتند از: «صلاحیت عام» ، « صلاحیت دادگاه‌های کار»، « صلاحیت اداری»، «صلاحیت دادگاه‌های اجتماعی» و «صلاحیت دادگاه‌های مالیاتی». در راس هریک از این صلاحیت ها، یک دادگاه فدرال به عنوان عالی ترین دادگاه فدراسیون و آخرین مرجع تصمیم‌گیری قرار دارد که وظایف اصلی هریک از آنها این است که به عنوان محاکمه تجدیدنظر نهایی برای دادگاه‌های ایالات عمل کنند و همچنین ارائه تفسیر واحدی از قوانین و بسط آنها را تضمین نمایند. علاوه بر تفکیک عرضی 5 صلاحیت موجود. یک سلسله مراتب طولی نیز بین محاکم وجود دارد. اصولاً، جریان رسیدگی قضایی از دادگاه‌های نخستین آغاز می‌شود و ممکن است دعوی برای تجدیدنظر، اعم از ماهوی و یا شکلی، به دادگاه های بالاتر نیز کشیده شود. هر ایالتی به طور مجزا ساختار دادگاه‌های خود را براساس مدل عمومی، توصیف شده در قانون اساسی، طرح‌ریزی کرده است. بنابراین، هرایالتی مسئول اجرای عدالت. رسیدگی به صلاحیت و آیین دادرسی خویش است.

علاوه بر این، صلاحیت کاملاً تخصصی قانون اساسی نیز وجود دارد که در آلمان به وسیله دادگاه قانون اساسی فدرال در کارلسروهه و دیگر دادگاه‌های قانون اساسی ایالات مختلف اعمال می‌گردد. صلاحیت قانون اساسی، درسطح ملی، در قوانین آیین‌های دادرسی اختصاصی مانند « قانون دادگاه‌ اساسی فدرال» و در سطح ایالات مربوط، در دیگر قوانین مشابه پیش بینی شده است.

با این وجود، یک دیوان عالی کاملاً فراگیر. مشابه دیوان عالی کشور ایالات متحده آمریکا و یا دیوان عالی سوئیس، اصلاً وجود ندارد.

علاوه بر این دادگاه‌های فدرال، که در راس سلسله مراتب هریک از 5 صلاحیت موجود در آلمان قرار دارند، فدراسیون، محاکم فدرال دیگری را نیز پیش‌بینی کرده که فقط صلاحیت رسیدگی به امور خاصی را دارند؛ یعنی صلاحیت اختصاصی دارند (اصل 96 قانون اساسی). این محاکم عبارتند از : « دادگاه‌های نظامی فدرال» که به امور انتظامی افراد نظامی رسیدگی به امور انتظامی مقامات فدرال، دادگاه انتظامی قضات، که به امور انتظامی قضات فدرال رسیدگی می کند و در نهایت «دادگاه اختراعات فدرال» که امور مربوط به اختراعات و ثبت آنها را بررسی می‌نماید.

همان طوری که در بالا هم اشاره شده، تخصصی شدن، ویژگی خاص نظام دادگاه‌های آلمان است. مزیت تقسیم محاکم به عرضه‌های مختلف حقوقی این است که قضات، تجربه و دانش تخصصی لازم را در آن زمینه داشته باشند تا بتوانند کیفیت بهتری از تحقق عدالت واحقاق حق افراد را فراهم آورند. صرف نظر از این عامل مثبت. یک ایراد نیز بر تخصصی شدن محاکم است و آن هم مشکل انتخاب شعبه یا صلاحیت صحیح، درمورد پرونده‌هایی است که موضوع آنها با صلاحیت 2 یا چند سلسله از دادگاه‌ها تداخل دارد.

هرم این دادگاه‌های عمومی با دادگاه های بخش در قاعده هرم آغاز می شود. در ادامه، دادگاه‌های منطقه‌ای و در راس هرم نیز آخرین مرجع تصمیم‌گیری؛ یعنی دادگاه عالی فدرال، قرار دارد که در کارلسروهه واقع شده است.

دادگاه عالی فدرال، به عنوان عالی ترین دادگاه فدرال، صلاحیت رسیدگی برای سرتاسرجمهوری فدرال آلمان را دارد. دادگاه‌های عالی منطقه‌ای، محاکمی ایالتی محسوب می‌شوند و به عنوان دادگاه‌هایی منطقه‌ای در ایالات صلاحیت رسیدگی دارند. هر ایالتی، حداقل یک دادگاه عالی منطقه ای دارد.

علاوه بر دادگاه‌های عمومی، که در بالا مورد اشاره قرار گرفت، دادگاه‌های دیگری نیز وجود دارند که به صلاحیت عام ملحق می‌شوند؛ از جمله دادگاه اختراعات فدرال مونیخ. اگرچه این دادگاه در سلسله مراتب دادگاه‌های عمومی قرار ندارد ولی از نقطه نظر سیستمی به شعبه صلاحیت عام متعلق می‌باشد. « قانون اختراعات» ، سازمان، اختیارات و آیین رسیدگی این دادگاه را معین کرده است. دادگاه اختراعات فدرال به پرونده‌های مربوط به ثبت اختراع و صدور یا لغو پروانه رسیدگی می کند. حکم این دادگاه ممکن است توسط دادگاه عالی فدرال مورد تجدیدنظر شکلی قرار گیرد. علاوه بر این ، شماری از محاکم تخصصی نیز وجود دارند که صلاحیت رسیدگی به دعاوی مربوط به خدمات عمومی را دارند. این محاکم صنفی، مشخصاً با مسائل مربوط به کارمندان دولت و نیروهای نظامی ونیز امور خدماتی و انضباطی حرفه‌های حقوقی و دیگر مشاغل سروکار دارند. در نهایت این که محاکم داوری نیز برای حل و فصل دعاوی خصوصی، وجود دارند که به طور وسیعی در حقوق تجارت مورد استفاده قرار می‌گیرند. محاکم داوری مشمول قانون آیین دادرسی مدنی و همچنین تجدیدنظر قضایی در مورد مطابقت آرای آنها با قانون هستند (مواد 1027 به بعد قانون آیین دادرسی مدنی).

صلاحیت اداری

یکی دیگر از انواع صلاحیت‌ها، صلاحیت اداری است که به منظور حمایت شهروندان در مقابل اقدامات نهادهای دولتی پیش‌بینی شده است. دادگاه‌های اداری به تمام دعاوی حقوق عمومی، مشروط به این که توسط قوانین فدرال به سیستم صلاحیت اداری ویژه‌ای اختصاص نیافته باشند، رسیدگی می‌کنند؛ زیرا ممکن است بعضی از دعاوی مربوط به حقوق عمومی به دادگاه‌های اجتماعی یا مالیاتی واگذار شده باشند. ساختار ، اختیارات و قواعد رسیدگی دادگاه‌های اداری در قانون قواعد رسیدگی دادگاه‌های اداری تبیین شده که نظام این محاکم را در 3 سطح سازماندهی کرده است. تصمیم‌های قضایی در مرحله بدوی توسط دادگاه‌های اداری اتخاذ می‌شوند. دادگاه‌های بالاتر در مرحله دوم، دادگاه‌های عالی اداری هستند و آخرین مرجع تصمیم‌گیری نیز دادگاه‌های عالی اداری فدرال است که بنا بر دلایل تاریخی در شهرهای برلین و مونیخ تشکیل جلسه می‌دهد. ولی این دادگاه به زودی در یکی از شهرهای آلمان شرقی سابق، لایپسیک، نیز تشکیل خواهد شد و این شهر که متعلق به ایالت زاکسن است، دوباره جایگاه خود را از مؤسسات حقوقی. به عنوان یکی از شهرهای برجسته آلمان به دست خواهد آورد.

دادگاه مرجله دوم و نهایی نیز « دادگاه مالی فدرال» است که در شهر مونیخ قرار دارد. کار اصلی این دادگاه‌ها در مورد امور مالیاتی است؛ به عنوان مثال، دادگاه‌های مالیاتی باید به قانونی بودن تقاضای مالیاتی و یا مجموعه مالیات‌هایی که براساس قواعد اتحادیه اروپا برای واردات بعضی کالاهای خاص وضع شده، رسیدگی نمایند. روند رسیدگی دادگاه‌های مالیاتی شباهت نزدیکی به عملکرد دادگاه‌های اداری (که در بالا اشاره شد) دارد. اصحاب دعوا می توانند شخصاً خود، اقامه دعوا کنند و یا این که شخص ثالثی، به نمایندگی از آنها، به عنوان حسابدار، ممیز و یا وکیل، طرح دعوا نماید. نمایندگی توسط مشاور حقوقی و یا هر دستیار حرفه‌ای دیگری- مثل حسابدار و یا ارزیاب مالیاتی- در محاکم مالی ضروری نیست. اما دوباره در دادگاه مالی فدرال، طرف دعوا باید یک دستیار حرفه‌ای؛ یعنی یک مشاور عالی یا حقوقی ، داشته باشد.

صلاحیت درمورد مسائل قانون اساسی

صلاحیت رسیدگی به مسائل قانون اساسی در سطح ایالت و فدرال از جایگاه ویژه‌ای درسیستم دادگاه‌های آلمان برخوردار است. هرایالتی در آلمان یک « دادگاه قانون اساسی ایالت» دارد که در بعضی ایالات » دیوان ایالت» نیز نامیده می شود. این محاکم قانون اساسی به دعاوی‌ای رسیدگی می‌کنند که مبنای قانونی آنها در قانون اساسی ایالت مربوط است.

صلاحیت رسیدگی به مسائل قانون اساسی در سطح فدرال به وسیله «‌دادگاه قانون اساسی فدرال» که در کارلسروهه قرار دارد،‌ اعمال می‌شود. این دادگاه- که در سال 1951 تاسیس شده- از اهمیت والایی در نظام حقوقی، آلمان برخوردار است. دادگاه قانون اساسی فدرال، عالی‌ترین دادگاه و یکی از قابل احترام‌ترین و قدرتمندترین نهادهای جمهوری فدرال آلمان است.

صلاحیت و ساختار دادگاه‌های مدنی

آیین دادرسی مدنی، به عنوان یک نهاد عمومی، دعاوی بین اشخاص خصوصی را تنظیم می کند. این تاسیس، به وسیله دادگاه‌های ایالات اعمال می‌شود. لذا آیین دادرسی مدنی را می توان به عنوان اقداماتی قاعده مند و سازمان یافته در سطح ملی و به وسیله دادگاه‌های مدنی تعریف کرد که هدف آن اجرای حقوق خصوصی افراد است.

رسیدگی مدنی براساس « قانون آیین دادرسی مدنی» صورت می‌گیرد که این قانون را می توان به دو بخش تقسیم نمود. آیین دادرسی مدنی با « رسیدگی ترافعی» که منتهی به صدور حکم می‌گردد، آغاز می شود. این شیوه در واقع رسیدگی قضایی به حقوق مورد ادعا وشکایات مطروحه در دعوای حقوقی است. مقررات مربوط. از زمان طرح دعوای حقوقی تا صدور یک حکم الزام‌آور قانونی، در کتاب اول تا هفتم آیین دادرسی مدنی پیش‌بینی شده است. بخش دوم از روند رسیدگی مدنی، » مرحله اجرای حکم است» که حقوق و ادعاهای قطعی شده در حکم قضایی را اجرا می‌کند. این مرحله از دادرسی، عمدتاً در کتاب هشتم از قانون آیین دادرسی مدنی و – در مواردی که به حراج اجباری و مستغلات یا توقیف قضایی اموال خوانده می انجامد -» قانون حراج اجباری و توقیف اموال غیرمنقول»، به عنوان بخشی از قانون آیین دادرسی مدنی ( ماده 861 قانون آیین دادرسی مدنی) پیش بینی شده است.

دادگاه‌های منطقه‌ای هر ایالت به یک دادگاه عالی منطقه‌ای ملحق می شوند. هیات قضات آنها شعب هستند که هرکدام از دوقاضی مستشار و یک قاضی رئیس تشکیل شده‌اند ( ماده 75 قانون قوه قضائیه). علاوه بر این ، هر دادگاه منطقه‌ای دارای « شعب بازرگانی» نیز می‌باشد که فقط صلاحیت رسیدگی به دعاوی تجاری را دارند (ماده 93 قانون قوه قضاییه). این شعب. مرکب از یک قاضی رئیس (قاضی حرفه‌ای) و دو قاضی مردمی هستند. این قضات مردمی، ممکن است از اعضای هیات مدیره یک شرکت و یا از تجار باشند. آنها توسط شعب صنعت و بازرگانی برای دوره‌ای 3 ساله منصوب می‌شوند.دادگاه‌های بخش در زیر دادگاه‌های منطقه‌ای مربوط قرار می‌گیرند که فقط متشکل از قضات واحد هستند (بند اول ماده22 قانون قوه قضائیه).

صلاحیت

هر دادگاه باید به اعتبار سمت و مقام خود بررسی کند که آیا برای رسیدگی به پرونده تسلیم شده به او صالح است یا خیر. دادگاهی که فاقد صلاحیت است، می تواند براساس تقاضای خواهان، پرونده را به دادگاه صالح انتقال دهد (بند اول ماده 281 قانون آیین دادرسی مدنی) و در غیراینصورت ، دعوا غیرمسموع خواهد بود. صلاحیت دادگاه‌های مدنی، عمدتاً در قانون آیین دادرسی مدنی و قانون قوه قضائیه تعیین شده است. قانون انواع مختلفی از صلاحیت را پیش‌بین کرده است؛ به عنوان مثال، « صلاحیت بین المللی» نیز وجود دارد که صلاحیت دادگاه‌های آلمان را برای رسیدگی به پرونده‌هایی که شامل مسائل خارجی هستند، تنظیم می‌کند. مقررات ویژه‌ای نیز در معاهدات بین‌المللی دوجانبه یا کنوانسیون‌ها وجود دارند، مانند « کنوانسیون اروپایی صلاحیت واجرای احکام مدنی و کیفری». قواعد داخلی آلمان نیز مکمل این معاهدات و کنوانسیون‌ها هستند. در موارد باقی مانده، صلاحیت بین المللی دادگاه‌های آلمان به وسیله قواعد صلاحیت محلی اداره می‌شود که در موارد 12 به بعد، همچنین ماده 606 – الف و بنده دوم ماد ه 640 – الف قانون آیین دادرسی مدنی، به عنوان قواعدی برای بعضی پرونده‌های خاص مطرح شده‌اند.

مستاجر و دعاوی مربوط به ازدواج، نسب و نفقه به دادگاه‌های بخش، به عنوان دادگاه‌های نخستین مربوط می شوند( مواد23 و23-ب قانون قوه قضائیه). احکام دادگاه‌های بخش، توسط دادگاه‌های منطقه‌ای مورد تجدیدنظر قرار می‌گیرند (ماده 72 قانون قوه قضائیه).

امکان توسل به دادگاه یا مرجع بالاتری علیه احکام تجدیدنظر شده توسط دادگاه های منطقه‌ای وجود ندارد. اما درخصوص پرونده های والدین و فرزندان و یا دعوای مربوط به حقوق خانواده. مقررات ویژه‌ای اعمال می‌شود. تجدیدنظر علیه احکام دادگاه‌های بخش در این مورد. توسط دادگاه منطقه‌ای صورت نمی‌گیرد؛ بلکه به وسیله دادگاه عالی منطقه‌ای انجام می‌شود؛ یعنی در جایی که هیأت ویژه‌ای از قضات- که سنای خانواده نامیده می‌شوند- ریاست آن را برعهده دارد (بند اول و دوم ماده 119 قانون قوه قضائیه).

سپس، احکام دادگاه‌های عالی منطقه‌ای ممکن است توسط دادگاه عالی فدرال، به عنوان آخرین مرجع رسیدگی ، مورد فرجام خواهی قرار گیرند ( ماده 133 قانون قوه قضائیه).

دادگاه‌های منطقه‌ای می توانند هم به عنوان دادگاه نخستین و هم تجدیدنظر عمل کنند. به عنوان یک قاعده. این دادگاه‌ها- از جمله شعب بازرگانی- به تمام دعاوی‌ای که به دادگاه‌های بخش واگذار نشده اند، در مرحله بدوی رسیدگی می کنند ( بند اول ماده 71 قانون قوه قضائیه). بنابراین دادگاه‌های منطقه‌ای برای رسیدگی به دعاوی مالی با ارزش بیش از 10 هزار مارک آلمان، دعاوی غیرمالی، دعاوی علیه مقامات مالیاتی براسا‌س « قانون خدمات دولتی» و نیز دعاوی‌ای که شامل هر گونه نقض وظایف قانونی است، صالح هستند( بند دوم ماده 71 قانون قوه قضائیه).

شعبه بازرگانی، به تمام دعاوی مربوط به فعالیت‌های تجاری رسیدگی می کند؛ مثل دعاوی مرتبط با حقوق شرکتها، دعاوی مربوط به رقابت، بورس سهام و اوراق بهادار، اسناد تجاری یا علایم تجاری.

تجدیدنظر علیه احکام دادگاه‌های منطقه‌ای به عهده دادگاه‌ عالی منطقه‌ای است (بند اول ماده 119 قانون قوه قضائیه) ؛ زمانی که در دعاوی مالی، ارزش موضوع دعوا فراتر از 60 هزار مارک آلمان است و یا در دعاوی غیرمالی‌ای که دادگاه‌های عالی منطقه‌ای با توجه به اهمیت اساسی پرونده مجوز تجدیدنظر صادر می‌کنند.

منبع : روزنامه ماوی

مختصری از نظام قضایی اتریش

در نظام قضایی اتریش، 3 سطح مختلف از دادگاه‌ها وجود دارد که عبارتند از : دادگاه بخش، استان و دیوان عالی کشور. دادگاه بخش به دعاوی مختصر و سبک، دزدی‌های کوچک، آسیب‌دیدگی‌های کم، توهین و…. رسیدگی می‌کند. به مسائل حساس‌ترهمانند خیانت سیاسی، اختلاس‌های سنگین و در واقع بیشتر دعاوی جنایی، دادگاه استان رسیدگی می‌کند که متشکل از 2 قاضی و هیأت منصفه است و برای دعاوی مرتبط به قتل نیز دادگاه با 3 قاضی و هیأت منصفه 8 نفره تشکیل می‌شود.

دیوان عالی کشور نیز فقط در مورد صحت احکام دادگاه‌های بخش و استان و عنداللزوم ابطال آنها رسیدگی و تصمیم‌گیری می‌کند و مرکب از 5 قاضی است.

جایگاه دادستان

در دادگاه‌های منطقه‌ای به جای دادستان، شخصی غیرحقوقی ولی تحت نظارت دادستانی حضور دارد. در دادگاه‌های ایالتی، دادستان انجام وظیفه می‌کند و در دیوان عالی کشور، دادستان کل انجام وظیفه می‌نماید. کار دادستان کل این است که در تمام محاکمات دیوان عالی کشور شرکت کند. دادستان کل، چنانچه متوجه رأی برخلاف قانون و به ضرر متهم شود، به منظور رعایت حقوق بشر می تواند کل دادرسی را باطل اعلام کند.

دادستان می تواند در تمام مراحل بویژه در زمینه نقض قانون مداخله کند. اگر دادستان نسبت به مدارک موجود در پرونده و… شک کند، می تواند اعمال‌نظر نماید و تصمیم‌گیری نیز به عهده دیوان عالی کشور است. اثر همکاری دادستان کل کشور و دیوان عالی کشور این است که قانون به طور صحیح اجرا می‌شود. در سال 600 الی 800 درخواست تجدیدنظر به دیوان می‌آید که یا از طرف متهم و وکیل او و یا از طرف دادستان است. دیوان عالی کشور 57 قاضی دارد که 7 نفر آنها زن هستند و 2 نفرشان در قلمرو جزایی فعالیت دارند. 60 درصد قضات اتریش زن هستند و از 76 درصد قضات اتریش زن هستند و از 76 قاضی دادگاه ایالتی نیز 25 نفر زن می‌باشند. دیوان عالی کشور دارای 16 شعبه است که 5 شعبه به امور جزایی و 11 شعبه به امور مدنی رسیدگی می کند. در کل اتریش یک هزار و 700 قاضی و 300 دادستان وجود دارد.

قوه قضائیه، دادگستری قم، مقاله، حقوق تطبیقی، آلمان، محاکم، دادگاه ها، صلاحیت


 
 
صلاحیت عام مراجع دادگستری در برابر صلاحیت مراجع غیر دادگستری
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:٠٤ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٠/٩/۱
 

 

صلاحیت عام مراجع دادگستری در برابر صلاحیت مراجع غیر دادگستری
ا
    مقدمه
همانطور که می دانیم صلاحیت مراجع قضایی در رسیدگی به دعاوی اصل است و قانونگذار بنا به بعضی مصالح رسیدگی و بررسی بعضی از امور را در اختیار مراجع غیر دادگستری قرار داده است حال سوال این است که با وصف اجازه قانونگذار بر رسیدگی به بعضی از امور و دعاوی در مراجع غیر دادگستری ( محاکم اداری) آیا می توآن دعاوی و اموری که در صلاحیت خاص این مراجع است در دادگاه های دادگستری طرح گردد؟ و در صورت طرح آیا عدم صلاحیت مرجع عمومی دادگستری در این خصوص مطلق است یا نسبی ؟ برای تبیین این موضوع بدواً ضرورت دارد مفهوم صلاحیت و انواع آن مشخص گردد
تعریف صلاحیت و آنواع آن
صلاحیت عبارتست از توانایی و الزام و یا حق و تکلیفی که مراجع قضایی اعم از اداری و قضایی در رسیدگی به دعاوی ، شکایات و یا امور بخصوص به حکم قانون دارند . بنابراین مراجع قانونی اعم از اداری ، شبه قضایی و یا قضایی به حکم قانون مجاز به رسیدگی به شکایات و دعاوی می باشند ضمن اینکه در صورت ارجاع موضوع به آنآن مکلف به رسیدگی و صدور حکم هستند و این توانایی و الزام به حکم قانون است .
در تشخیص صلاحیت بعضی اینکه موضوع مستحدثه اداری است یا قضایی و یا اینکه در چه محلی باید رسیدگی شود و یا در نصاب چه مرجعی می باشد صلاحیت به ذاتی و نسبی شناسایی می گردد که چون صلاحیت ذاتی با بحث ما در ارتباط است مختصری در این باره بحث می شود
صلاحیت ذاتی
صلاحیت ذاتی صلاحیتی است غیر قابل تغییر که با نظم عمومی گره خورده و مشتمل بر صنف و نوع و در جه است .
1. صنف در صلاحیت ذاتی یعنی تشخیص اینکه موضوع مطروحه قضایی است یا اداری یا مدنی است یا کیفری
2. نوع در صلاحیت ذاتی یعنی تشخیص اختصاصی یا عمومی بودن مرجع صالح
3. درجه در صلاحیت ذاتی یعنی تالی یا عالی بودن ( بررسی و تجدید نظر بودن سه مرجع رسیدگی کننده است . )
قانونگذار تعریف درستی از صلاحیت ذاتی ندارد تنها در بند یک ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی در بحث ایرادات متذکر آن شده . آنچه را که درباره صلاحیت ذاتی می توآن مثال زد صلاحیت دادگاههای دادگستری نسبت به مراجع غیر دادگستری و یا عدم صلاحیت دادگاههای عمومی نسبت به دادگاههای اختصاصی مآنند دادگاه انقلاب ؛ نظامی... است .
قانون آیین دادرسی در تعریف صلاحیت ذاتی از لحاظ مدنی و کیفری تقسیمی نکرده و اساسا قواعد راجع به صلاحیت را ناظر به دادگاههایی دآنسته که به امور مدنی رسیدگی می کند .
صلاحیت دادگاه اداری در مقابل دادگاه مدنی صلاحیت ذاتی شناخته شده است مثل اینکه شکایات از اعمال اداری کارمندآن دولت را نمی توآن در دادگاه مدنی مطرح کرد بلکه محل رسیدگی آن دادگاه اداری است این قاعده منعکس به اصل تفکیک قواست. تعیین دادگاهها و مراجع اداری که در قوه مجریه قراردارند یا دادگاههای مدنی که جزو قوه قضاییه هستند از جهت ضعف متفاوتند مع الوصف بعضی اوقات به نحو استثناء قانون رعایت صلاحیت ذاتی را نکرده و مثلا صلاحیت رسیدگی به امری اداری را به دادگاه مدنی یا به یک مرجع اداری صلاحیت رسیدگی به موضوع مدنی را داراست .
قانون موقتی اصول محاکمات خصوصی بطور کامل صلاحیت ذاتی بین محاکم عدلیه و محاکم اداری را بیآن کرده ولی قانون مدنی بجای عبارت محاکم اداری مراجع غیر دادگستری را بکار برده است . ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی دو مورد را برای صلاحیت ذاتی قید کرده :
الف : صلاحیت دادگاه شهرستآن نسبت به دادگاه استآن و بالعکس.........................................
ب : صلاحیت دادگاه دادگستری نسبت به مراجع غیر دادگستری.
اهمیت صلاحیت
صلاحیت از آن جهت اهمیت دارد که برای جلوگیری از هرج و مرج و رسیدگی تابع قواعد دقیقی گردیده و رعایت این قواعد برای اصحاب دعوی و مراجع قضایی تا حدی که با نظم عمومی مربوط بشود اجباری و تخطی از آن مجاز نمی باشد
تشخیص و احراز صلاحیت
اولین موضوعی که در رجوع به مراجع صالح مورد توجه قرار می گیرد تعیین و تشخیص مرجعی است که در رسیدگی به امر مورد نظر صالح باشد وقبل از ورود به هر دعوی باید صلاحیت خود را در رسیدگی به موضوع مطروحه احراز نماید .
طرح دعوی بایستی در مرجعی باشد که قانون آنرا صالح دآنسته قانونگذار در ماده 26 قانون آیین دادرسی مدنی تشخیص صلاحیت یا عدم صلاحیت هر دادگاه نسبت به دعوایی که به آن رجوع شده است را با همآن دادگاه دآنسته و در مورد هیات های غیر قضایی نیز وضع به همین منوال می باشد و وظیفه آنطباق موضوع صلاحیت قانونی با همآن مراجع و در اختیار اعضای همآن هیات است و چنآنچه دیگرآن در این امر تعیین و تکلیف نمایند غیر قابل قبول و مردود است .
در روند رسیدگی های برخی مراجع غیر قضایی ملاحظه می گردد در صورتی که رسیدگی به موضوعی را خارج از صلاحیت ذاتی خود بدآنند پس از صدور قرار عدم صلاحیت پرونده را بایگآنی و ذینفع را به مراجع قضایی دادگستری هدایت می کند تا در آن مرجع اقدام و طرح دعوی نماید در صورتی که حسب ماده 27 قانون ایین دادرسی مدنی در صورتی که دادگاه صلاحیت دار ارسال می نمایند و دادگاه مرجوع الیه مکلف است خارج از نوبت نسبت به صلاحیت اظهار نظر نمایند .
پس از تشخیص صلاحیت دادگاه یا مراجع غیر دادگستری مکلف هستند راسا با صدور قرار عدم صلاحیت از رسیدگی امتناع نمایند و این قرار مقید به زمآن معینی هم نیست و علاوه بر آن خوآنده نیز میتوآند ضمن پاسخ و دفاع در ماهیت به صلاحیت نیز ایراد نماید در صورت خوداری قاضی از رسیدگی جهت اصل 158 و 159 قانون اساسی و ماده 597 قانون مجازات اسلامی قاضی قابل تعقیب آنتظامی و قضایی نیز خواهد بود .
ضمآنت اجرای رسیدگی به موضوع با وصف نداشتن صلاحیت ذاتی
عدم رعایت قواعد صلاحیت ذاتی به دلیل اینکه مربوط به نظم عمومی جامعه و از قوانین آمره است نه تخییری فلذا موجب نقض حکم و کآن لم یکن شدن آن می گردد از طرفی اصحاب دعوی هم نمی توآنند بر اساس توافق با هم به محکمه فاقد صلاحیت ذاتی مراجعه و به رسیدگی آن محکمه اعتراضی نمایند . به عبارت دیگر مرجعی که دعوا در آن مطرح شده چنآنچه فاقد صلاحیت ذاتی در رسیدگی به آن باشد مکلف است حتی بدون ایراد ذینفع از رسیدگی به آن دعوا امتناع نموده و قرار عدم صلاحیت صادر نماید در حقیقت به صراحت بند 1 ماده 371 و ماده 352 قانون ایین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی دیوانعالی کشور یا دادگاه تجدید نظر در صورتی حکم از دادگاهی صادر شده باشد که صلاحیت ذاتی برای رسیدگی به موضوع را نداشته است ؛ رای را نقض می نمایند و پرونده را به مرجع صالح ارسال می نماید .
تخلف از قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی موجب بطلآن مطلق آثار آن است و در صورتی که حکم قطعی صادر شود وا صحاب دعوی و دادگاهها در مراحل رسیدگی به آن توجه ننمایند . برای محافظت از قانون دادستان و دیوان کشور حق دارد فرجام بخواهد حکمی که برخلاف صلاحیت ذاتی صادر گردیده نقض شود . همچنین در جریآن رسیدگی دادستان که قانون نظارت بر حسن اجرای قوانین تکلیف اوست می تواند انحراف از صلاحیت ذاتی را به دادگاه متذکر شده و عدول از آنرا بخواهد .
اختلاف در صلاحیت و شیوه حل اختلاف
هر گاه در موضوع یک دعوا دو دادگاه دادگستری با دادگاه دادگستری و مرجع غیر دادگستری هر دو خود را صالح بدآنند یا هر دو از خود نفی صلاحیت نمایند اختلاف محقق است اولی را اختلاف مثبت و دومی را اختلاف منفی می گویند اختلاف منفی بیشتر میآن مراجع مذکور به وقوع می پیوندد . همیشه تشخیص صلاحیت و تفکیک وظایف و اختیارات مراجع قضایی و مراجع غیر قضایی ساده نیست و موضوعاتی وجود دارند که نه تنها شخصی بدون اطلاعات حقوقی بلکه بین قضات دادگستری و صاحبنظرآن مورد بحث و اختلاف واقع شده است .
اما از حیث شکلی چنآنچه موضوعی در مراجع قضایی مطرح شود که در صلاحیت مراجع غیر قضایی است دادگاه باید ضمن صدور قرار عدم صلاحیت ذاتی پرونده امر را به دلیل اظهار نظر به صلاحیت مراجع غیر دادگستری در اجرای ماده 28 قانون آیین دادرسی مدنی به دیوان عالی کشور ارسال و در صورت تایید قرار صادره پرونده را به مرجع صالح ارسال و چنآنچه قرار صادره در دیوان عالی کشور نقص شود موظف است رسیدگی را ادامه و مبادرت به صدور رای نماید . بعضاً نظر مخالفی نیز در این زمینه وجود دارد بر اینکه راساً نباید پرونده به دیوان عالی کشور ارسال گردد بلکه مستقیما پرونده به مرجع صالح ارسال و چنآنچه مرجع اخیر نیز خود را صالح به رسیدگی ندآنست اختلاف در صلاحیت محقق شده و جهت حل اختلاف پرونده به دیوانعالی کشور ارسال شود در صورتی که این نظریه با توجه به ماده 28 قانون مارالذکر موجه نمی باشد و به لحاظ برتری اعتبارقضایی آنها نسبت به مراجع غیر قضایی حدوث اختلاف ضروری نمی باشد .
در خصوص اختلاف بین دادگاههای دادگستری طبق ماده 27 قانون مذکور در صورتی که دادگاه رسیدگی کننده خود را صالح به رسیدگی ندآند با صدور قرار عدم صلاحیت پرونده را به دادگاه صلاحیتدار ارسال می نماید دادگاه مرجوع الیه مکلف است خارج ار نوبت نسبت به صلاحیت اظهار نظر نماید و چنآنچه ادعای عدم صلاحیت را نپذیرد پرونده را جهت حل اختلاف به دادگاه تجدیدنظر استآن ارسال می کند و رای دادگاه تجدیدنظر در تشخیص صلاحیت لازم الاتباع خواهد بود .
طبق ماده 22 قانون دیوان عدالت اداری مصوبه 4/11/60 در صورت حدوث اختلاف در صلاحیت بین دیوان عدالت اداری محاکم دادگستری حل اختلاف به وسیله دیوانعالی کشور بعمل می آید .
صلاحیت عام دادگاههای دادگستری در رسیدگی
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل 159 صلاحیت رسیدگی به دعاوی را بطور کلی دراختیار دادگاههای دادگستری گذاشته ولی ترتیب اعمال و تقسیم آنرا میآن دادگاهها بر عهده قوانینی عادی واگذار گردیده است تا باتوجه به موقعیت و مقتضیات کار به آن عمل نمایند دادگاه عمومی طبق ماده 3 ق . ت . د . ع . ا در رسیدگی به کلیه امور مدنی جزایی و امورحسبیه صالح است . صلاحیت دادگاه عمومی عام و اصل است و در نتیجه لزومی ندارد که دادگاه عمومی در رای صادره خود به ماده 3 قانون ماالذکر که رسیدگی به آن دعوا ؛ شکایت یا دادگاه عمومی یا امر خاصی را در صلاحیت مزبور قرار داده استناد نماید مگر اینکه صلاحیت دادگاه ایراد شده باشد که در این صورت دادگاه مکلف است در رای صادره ابتدا ایراد عدم صلاحیت را اگر وارد نباشد بطور مستند و مستدل رد نماید . البته صلاحیت دادگاه عمومی تا آنجا وسعت و شمول دارد که قانونگذار رسیدگی به دعوا را در صلاحیت مرجعی غیر از آن قرار نداده باشد در همین جهت تبصره 2 همان ماده رسیدگی به اموری که به حکم قانون به مراجع دیگر محول شده را از دائره شمول قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب خارج نموده است بنابراین اموری که به حکم قانون رسیدگی به آنها به مراجع دیگرمحول شده از صلاحیت دادگاه عمومی خارج است .
همچنین ماده 10 قانون آیین دادرسی مدنی مصوبه 1379 اعلام داشته مرجع رسیدگی به دعاوی دادگاههای عمومی و انقلاب است مگر اینکه قانون مرجع دیگر را مشخص کرده باشد .
مراجع اختصاصی
تقسیم بندی دادگاهها از حیث صلاحیت بر دوقسم است :
دادگاههای عمومی عام
دادگاههای عمومی خاص
دادگاههای عمومی مراجع قضایی هستند که صلاحیت و شایستگی رسیدگی به کلیه دعاوی اعم از حقوقی و کیفری را دارند مگرآنچه را قانون در صلاحیت دادگاههای اختصاصی قرارداده .
دادگاههای اختصاصی مراجعی هستند که صرفا مجاز به رسیدگی به همآن مواردی که قانون احصاء کرده هستند و لاغیر بعبارت دیگر صلاحیت رسیدگی در دادگاههای اختصاصی بر خلاف اصل و استثنایی است که خود به دو دسته تقسیم می شوند :
الف – مراجع اختصاصی داخل تشکیلات قضایی مثل دادگاه انقلاب ، نظامی ، دیوان عدالت اداری که از بحث ما خارج است
ب – مراجع اختصاصی خارج از تشکیلات قضایی و استثنایی - در برابر مراجع عمومی است و به هیچ امری حق رسیدگی را ندارد غیر از آنچه قانون صراحتا اجازه داده است و تشکیلات و ترتیبات رسیدگی آنها به موجب قانون علیحده مشخص گردیده . مفهوم مراجع استثنایی در برابر مراجع عمومی مراجعی است که صلاحیت آنها منحصر به رسیدگی به امور و یا محاکمه اشخاصی است که قانونگذار صراحتا مشخص نموده است بطور کلی رسیدگی به امور کیفری با محاکم دادگستری است ( اصل 36 قانون اساسی ) بنابراین چنآنچه مراجعی به موجب قوانین و مقررات غیر از محاکم دادگستری تشکیل شوند صرفا مجاز خواهند بود به امور مدنی رسیدگی نمایند و حق تعیین کیفری و مجازات صرفا در صلاحیت انحصاری دادگاههای دادگستری است .
در امور مدنی نیز اصل بر صلاحیت دادگستری است چون حسب اصل 59 قانون اساسی مرجع رسمی تظلمات و شکایات دادگستری می باشند بنابراین استثناء بر این اصل یعنی رسیدگی توسط مراجع غیر دادگستری نیاز به ارجاع قانون دارد در ماده 10 قانون آیین دادرسی مدنی به این معنا توجه شده و رسیدگی به دعاوی در صلاحیت دادگاههای دادگستری شناسایی گردیده و اضافه نموده است .
‹‹ مگر در مواردی که قانون مرجع دیگری را تعیین کرده باشد ››
هر یک از مراجع اختصاصی خارج تشکیلات قضایی ( استثنایی) به امری اختصاصی رسیدگی می نمایند و از نظر تعداد ونوع بسیارند و معمولا در ارتباط با وظایف خاصی سازمانهای کشوری تشکیل می شوند بعضا یک نفر عضو قاضی نیز در آن مراجع وجود دارد . این مراجع اختصاصی استثنایی بر اصل رسیدگی صلاحیت محاکم دادگستری است که قانونگذار بنابر مصالحی اجازه رسیدگی به آنها داده است . در قوانین و مقررات مختلف مراجعی برای رسیدگی به برخی از امور مدنی تعیین شده اند مثل کمسیون ماده 77قانون شهرداری ها . کمسیونهای ماده 100 قانون شهرداری ها – کمسیون مالیاتی . مراجع حل اختلاف کارگر و کارفرما و .. این مراجع حسب مورد با توجه به صلاحیت اصطلاحاً مراجع شبه قضایی و یا مراجع قضاوتی اداری و یا مراجع قضایی غیر دادگستری نامیده می شوند
البته لازم به ذکر است چنانچه موضوعاتی صرفا دارای ماهیت قضایی باشد مثل ادعای بطلان قرارداد کارهیات های مذکور صلاحیت رسیدگی به آن را نداشته و باید قرار عدم صلاحیت برای مراجع قضایی صادر نمایند .
علت تشکیل مراجع اختصاصی قضاوتی ( استثنایی ) و مزایا و معایب آن
این تفکر که رسیدگی به برخی جرائم و دعاوی اطلاعات خاصی را ایجاب می نماید و از این نظر مستلزم وجود مراجع خاصی با آیین دادرسی مخصوص می باشد در بسیاری از کشورها طرفدارآنی دارد اما در کشورهایی نیز تشکیل آن مراجع با مخالفتهای جدی مواجه است زیرا علماء حقوق بر این عقیده اند این مراجع تحت نفوذ حکومت قرار گرفته و بنابراین احتمال زیادی وجود دارد که حقوق مهم مردم به نحو شایسته تأمین نگردد برای مثال در ژاپن حتی یک دادگاه اختصاصی هم وجود ندارد .
بررسی اجمالی تاریخ معاصر حقوق ایران مبین این واقعیت است که سردمداران نهضتها همواره نسبت به وجود مراجع استثنایی کیفری واکنش منفی نشان داده اند برای مثال یکی از لوایحی که مرحوم دکتر محمد مصدق با اختیارات حاصل از‹‹ قانون اعطای اختیارات ...›› مورخه 20/05/1331 نمود ‹‹ لایحه قانون حذف محاکم اختصاصی مصوبه29/06/1331 بود به موجب این لایحه قانونی دیوان کیفر و دادسرای آن منحل و رسیدگی به جرائمی که در صلاحیت آنها بود در صلاحیت مراجع عمومی قرار گرفت و صلاحیت مراجع نظامی به نحو چشمگیری کاهش یافت . البته باز هم تاریخ نشان می دهد که پس از پایان دوره های نهضت مجددا تأسیس مراجع استثنایی آغاز گردید و به صلاحیت مراجع استثنایی موجود نیز اضافه شده است . لازم به ذکر است انتخاب نام مراجع اختصاصی که از واژه فرانسه گرفته شده با مسانحه انتخاب گردیده و ترجمه واقعی آن مراجع استثنایی بوده است .
آنچه مسلم است تشکیل مراجع قضایی استثنایی ( سیاسی و اختصاصی در امور کیفری ) چنآنچه در انتخاب '' قضات'' آنها اصولی که بی طرفی ، استقلال و ... آنها را تضمین می نماید و همچنین اصولی که در رسیدگی و صدور رای نهایی حقوق دفاع را تامین کند رعایت شود می تواند مورد تایید قرار گیرد .
شاید بتوان گفت فلسفه تشکیل مراجع استثنایی این است که به علت پیچیدگی های خاصی که بعضی از موضوعات دارد تخصص لازم اشخاص رسیدگی کنند در تشخیص و تعیین تکلیف نسبت به آنرا می طلبد علاوه بر آن رسیدگی سریع و مجانی و دور از تشریفات از ضروریات رسیدگی به امور محوله می باشد . بدلیل اینکه در بسیاری از موارد با بروز اختلاف بین دو قشر اختلاف کارگر و کارفرما چون پرداخت مزد کارگر مختل میشود وضع معیشتی کارگر خانواده اش دچار بحران شده و چنانچه قرار باشد ادعای کارگر در مراجع عمومی و با تمهید تشریفات دادرسی مربوط و اوقات طولانی رسیدگی توام گردد عواقب غیر قابل جبرانی را برای کارگر در پیش رو خواهد گذاشت لذا ضروری است که اختلاف آنها سریعاً در مراجع خاصی رسیدگی بعمل آید .
از مضرات تشکیل مراجع استثنایی این است که اولاً به دلایل مختلف صلاحیت مراجع عمومی کاهش یافته و با توجه به پراکندگی قوانین همواره در تعیین مرجع صالح و پیدا کردن آن اشکالاتی پیش می آید بحث اختلاف در صلاحیت و ترتیب حل اختلاف یکی از موجبات تاخیر در کار و اخذ نتیجه است ثانیا مراجع اختصاصی نمی تواند استقلال لازم یک مرجع کامل قضایی را داشته باشد غالب اعضای این مراجع از کارمندان قوه مجریه هستند وبه رعایت و اجرای دستورات اداری مقامات مافوق خود پیش از اصل بی طرفی آشنایی دارند و به همین مناسبت از اعتماد و اعتبار لازم برخوردار نیستند .
نکته ای که ذکر آن ضروری است اینکه در امور کیفری بطور کلی رسیدگی با محاکم دادگستری است به موجب اصل 36 قانون اساسی حکم به مجازات و اجرای آن صرفا از طریق دادگاه صالح میسر است . بنابراین چنانچه مراجعی به موجب قوانین و مقررات غیر از محاکم دادگستری تشکیل شوند صرفا مجاز خواهند بود به امور مدنی رسیدگی نمایند و حق تعقیب کیفری و مجازات صرفاً در صلاحیت انحصاری دادگاه های دادگستری است
ادامه بحث اصلی:
حال که مختصری از مراجع غیر دادگستری و استثنایی علت تشکیل مزایا و مضرات آن بحث شد لازم است:موضوع اصلی پرسش خود بر آنکه آیا صلاحیت مراجع غیر دادگستری صلاحیت عام دادگستری را نفی می نماید یا خیر بازگردیم جهت روشن شدن موضوع لازم است در این خصوص نظر قانون ، آراء وحدت رویه قضایی ، عرف و رویه قضایی محاکم و دید گاه فعلی مسئولیتی قوه قضاییه را بدآنیم و در آخر نتیجه گیری از موضوع داشته باشیم .
1- دید گاه قانون:
همآنطور که قبلا گفته شد قانون اساسی در اصل 159 مرجع رسمی تظلمات و شکایات را دادگستری داشته و تشکیل دادگاه ها و تعیین صلاحیت آنها را منوط به حکم قانون داشته و در اصل 34 قانون اساسی دادخواهی را حق مسلم هر فرد دانسته و اعلام داشته هر کسی می تواند به منظور دادخواهی به دادگاه های صالح رجوع نماید.همه افراد ملت حق دارند اینگونه دادگاه ها را دردست داشته باشند و هیچ کس را نمی توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آنرا دارد منع کرد.و در اصل 156 قوه قضاییه را قوه ای مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسوول تحقق بخشیدن به عدالت است و عهده دار وظایف زیر است:
1- رسیدگی و صدور حکم در مورد تظلمات، تعدیات ، شکایات ، حل و فصل دعاوی و رفع خصومات و اخذ تصمیم و اقدام لازم در آن قسمت از امور حسبیه، که قانون معیین می کند.
2-احیای حقوق عامه و گسترش عدل و آزادیهای مشروع .
اصل 36 قانون اساسی حکم بر مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و بموجب قانون باشد.پس از دیدگاه قانون اساسی اصل بر صلاحیت عام دادگاه های دادگستری می باشد.ازنقطه نظر قانون آیین دادرسی مدنی مصوبه 1379 قانونگذار به موجب مواد 1-2-3-4-10 اصل را در رسیدگی محاکم دادگستری بصورت عام دانسته و رسیدگی به بعضی از امور در مراجع استثنایی را فرع بر آن و صرفا" در چارچوب مقررات قانون دانسته است.و در بعضی از قوانین دیگر قانونگزار در این خصوص اجازه رسیدگی به مراجع استثنایی را داده است
2- دیدگاه آراء وحدت رویه هیئت عمومی دیوانعالی کشور:
هـیـئت عمومی دیوانعالی کشور در خصوص این اصل تاکنون بنا به مصالحی آراء وحدت رویه متعارضی صادر نموده که بطور مختصر آراء هر دوقسم بیان می شده و سپس نقد و بررسی آن آراء بعمل می آید:
الف- آراء وحدت رویه که اصل را بررسیدگی در مراجع قضایی دانسته.در این خصوص آراء زیادی وجود دارد که چند نمونه از آن ها ذکر می شود.
1-رأی وحدت رویه 568-19/9/70 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل 159 دادگستری را مرجع رسمی تظلمات و شکایات قرار داده و بر اساس این اصل رسیدگی به دعوی راجع به معامله نسق زراعتی در صلاحیت دادگاه های عمومی دادگستری است
2-رأی وحدت رویه 2/62 در مورد صلاحیت محاکم عمومی دادگستری نسبت به تغییر نام."نظربه اینکه تبصره 4 ماده 3 قانون ثبت احوال مصوبه تیر ماه 1355 ناظر به اعطاء اختیار به هیئت حل اختلاف برای تغییر نامها ممنوع می باشد و رسیدگی به سایر دعاوی مربوط به نام اشخاص در صلاحیت عام محاکم دادگستری است."
3- رأی وحدت رویه 504-10/2/1366 "درخواست تغییر نام صاحب سند سجلی از حیث جنس (ذکور به اناث یا بالعکس) از مسائلی است که واجد آثار حقوقی می باشد واز مشمول بند 4 ماده سه 3 قانون ثبت احوال خارج و رسیدگی به آن در صلاحیت محاکم عمومی است."استدلال بر این بوده که صرفا"تصحیح اشتباه از ناحیه مامور اداره آمار در صلاحیت هیئت حل اختلاف می باشد و چون اشتباهی از سوی آن اداره نبوده بلکه از سوی متقاضی رخ داده و موضوع نیاز به اعمال نظر قضایی دارد لذا در محاکم دادگستری بایستی رسیدگی گردد.
4 - رأی وحدت رویه 512-2/8/ 1367" دعوی راجع به ابطال واقعه فوت یا رفع این واقعه از اسناد ثبت احوال علاوه بر اینکه متضمن آثار حقوقی میباشد از مشمول ماده 3 قانون ثبت احوال خارج و رسیدگی به دعوی مزبور در صلاحیت دادگاه های عمومی دادگستری است."
5-رأی وحدت رویه 27-15/3/1353" نظر به اینکه ادعای خواهان مبنی بر عدم تعلق شناسنامه موجود به وی مورد قبول اداره آمار نبوده و به همین جهت برای ابطال آن ناچار به مراجعه به دادگاه شده.دعوی عنوانا" اختلاف در اسناد سجلی است و بر طبق ماده 44 قانون ثبت احوال رسیدگی به آن در صلاحیت محاکم دادگستری میباشد."
6- رأی وحدت رویه 569-10/10/70 " دادگستری مرجع رسیدگی به تظلمات و شکایات میباشد و اصل 159 قانون اساسی بر این امر تأکید دارد لذا الزام قانونی مالکین به تقاضای ثبت ملک خود در نقاطی که ثبت عمومی املاک آگهی شده مانع از این نمی باشد که محاکم عمومی دادگستری به اختلاف متداعیین در اصل مالکیت ملکی که به ثبت نرسیده رسیدگی نمایند.
7- رأی وحدت رویه 665-27/9/80 دادگستری مرجع رسمی تظلمات و رسیدگی به شکایات است و صلاحیت مراجع غیر دادگستری صلاحیت عام مراجع دادگستری را منتفی نمی نماید و بر اساس صلاحیت اداره تحقق اوقاف در رسیدگی به موضوع متولی مانع از این نیست که دادگاه عمومی به دعوی مزبور رسیدگی نماید.
8- رأی وحدت رویه670-10/9/83" به موجب اصل 159 قانون اساسی مرجع رسمی تظلمات و شکایات دادگستری است و تشکیل دادگاهها منوط به حکم قانون است و طبق ماده 10 قانون آئین دادرسی مدنی،صلاحیت دادگاه های دادگستری در رسیدگی به دعاوی،عام است مگر در مواردی که قانون مرجع دیگری را تعیین کرده باشد، با این مقدمه و با توجه به این که علی الاصول و بر حسب مستفاد از ماده 2 و بند 5 ماده 51 و بند 3 ماده 296 و شقوق 1و2 ماده 426 قانون اخیر الذکر ، دادگاه ها در حدود خواسته خواهان به دعاوی رسیدگی می کنند به عبارت دیگر، دادگاه دعوی را فقط با توجه به صورتی که مدعی برای آن قائل است مورد رسیدگی قرار می دهد و در پرونده های مطروح خواهان به خواسته مطالبه وجه ناشی از کسر کالا و صدور قرار تأمینی خواسته اقامه دعوی کرده است که با این ترتیب موضوع از مشمول ماده 51 قانون امور گمرکی خارج می باشد."
همچنین آراء وحدت رویه بیشمار دیگری در این خصوص وجود دارد که تقریباً استدلال هیئت عمومی دیوانعالی کشور در صدور این آراء مشابه می باشد و ذکر تمام آنها از حوصله این بحث خارج می باشد صرفا" شماره و تاریخ تصویب آن ذکر میگردد.آراء وحدت رویه 599-13/4/74،561-20/10/67 ،551-21/12/69،12-59 ،40-19/11/60 ،508-4/3/67 ،516-20/10/67 و ........ در تمام این آراء هیئت عمومی دیوان عالی کشور جهت اتخاذ رویه واحد قضایی در کشور نظر به صلاحیت عام محاکم دادگستری در رسیدگی به موضوعات مختلف که بعضا" قانون آنها را در مراجع غیر دادگستری داشته می دآند.
ب - آراء وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشورکه صلاحیت مراجع غیر دادگستری را موجه داشته اند.در این قسمت آراء بسیار اندکی وجود دارد که تعدادی از آنها ذکر میگردد.
1-رأی وحدت رویه 1587-18/8/36 نسبت به صلاحیت هیئت تعدیل مال الاجاره در مورد درخواست تخلیه شعبه 5 دیوان عالی کشور عقیده بر صلاحیت دادگاه داشته و شعبه 4 معتقد به صلاحیت هیئت تعدیل بوده است.( حکم شعبه پنچ دیوان کشور صحیح نیست، زیرا آئین نامه مصوبه 25/7/1334 موضوع در خواست تخلیه در مواردی که مشمول مقررات آئین نامه مزبور می باشد صلاحیت رسیدگی ندارند) .
2-رأی وحدت رویه 507-15/10/66 نسبت به صلاحیت هیئت حل اختلاف مستقر در اداره کار در خصوص درخواست مطالبه حقوق ایام اشتغال به کار شعبه 13 دیوان عالی کشور موضوع را در صلاحیت هیئت حل اختلاف کارگر و کارفرما دانسته شعبه اول خواسته خواهان مطالبه بابت اجرت ایام کارکرد را به عنوان دین و منصرف از صلاحیت هیئت حل اختلاف و در صلاحیت دادگاه های عمومی دانسته " ماده 37 و38 قانون کار مصوبه1337 هر گونه اختلاف بین کارگر و کارفرما را که ناشی از اجرای مقررات قانون مزبور و یا قرارداد کار باشد قابل رسیدگی در شورای کارگاه و مراجع حل اختلاف قانون کار قرارداده بنابراین دعوی کارگر علیه کارفرما برای مطالبه حقوق ایام اشتغال به کار هم مشمول مقررات قانون کار میباشد و باید در مراجع حل اختلاف قانون کار به آن رسیدگی شود"
3- رأی وحدت رویه 697-24/11/1385 که آخرین رأی وحدت رویه مصوب در این خصوص می باشد اشعار میدارد " قطع نظر از اینکه به موجب رأی شماره 76/3 – 10/10/76 هیئت عمومی دیوان عدالت اداری مرجع صالح به اعتراضات موضوع قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون جنگلها و مراتع شناخته شده و به موجب قسمت اخیر ماده 20 قانون دیوان عدالت اداری رأی اکثریت عمومی دیوان عدالت اداری برای شعب دیوان و سایر مراجع مربوطه من جمله هیئت موضوع ماده واحده فوق الذکر در موارد مشابه لازم الاتباع است ، اساسا" با لحاظ تبصره 2 و اطلاق و عموم تبصره 5 ماده واحده فوق الذکر از تاریخ تصویب آن ماده واحده کلیه قوآنین و مقررات و آئین نامه های مغایر با این قانون لغو و تنها مرجع رسیدگی به شکایات مربوطه به اجرای ماده 56 قانون جنگلها و مراتع و اصلاحیه های آن هیئت موضوع این قانون خواهد بود.بنابراین رأی شماره 513-26/8/83 شعبه 38 دیوان عالی کشور که با این نظر مطابقت دارد از نظر اکثریت قاطع اعضاء هیئت عمومی دیوان عالی کشور صحیح تشخیص و مورد تائید است ."
شرح مختصر رأی وحدت اخیر- شعبه 21 دیوان عالی کشور مرجع رسیدگی کننده به اعتراضی مربوط به اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع کشور را حسب اصلی کلی صلاحیت عام دادگستری مطابق آراء وحدت رویه 40-19/11/60،516-20/10/67 و 568-19/9/70 در صلاحیت دادگستری دانسته و اصل را بر عدم صلاحیت سایر مراجع دانسته و پرونده را جهت رسیدگی به دادگاه عمومی اعاده نموده است.از طرفی شعبه 38 دیوان عالی کشور موضوع اعتراضی را در صلاحیت هیئت مذکور در ماده واحده اشعاری داشته و اینکه زمین یا باغ در محدوده شهر قرار گیرد را موجب زوال صلاحیت هیئت مذکور ندانسته و نهایتا" رسیدگی به اعتراض نسبت به مطلق رأی کمیسیون موضوع ماده 56 را از حیطه صلاحیت عام دادگاه های عمومی خروج موضوعی دانسته است.
ملاحظه میشود که هیئت عمومی دیوان عالی کشور با یک عقب نشینی از نظرات قبلی خود صلاحیت مراجع اختصاصی غیر دادگستری را در این مورد بنا به مصالح عمومی به رسمیت شناخته و تلویحا" به نظر می رسد از نظرات قبلی خود عدول نموده باشد.
در این دسته از آراء وحدت رویه که تعداد آن اندک است هیئت عمومی دیوان عالی کشور صلاحیت رسیدگی مراجع اختصاصی را نیز با وصف صلاحیت عام دادگستری به رسمیت شناخته و در آخرین رأی خود در این زمینه به عنوان یک رویه واحد قضایی اتخاذ تصمیم نموده است البته نمیتوآن بطور صحیح و قاطع بیان کرد که دیوآن عالی کشور در رأی وحدت رویه اخیر خود آراء قبلی خود در خصوص صلاحیت عام مراجع دادگستری را ابطال نموده چرا که حسب ماده 270 قانون آئین دادرسی کیفری ابطال آراء وحدت رویه صرفا" توسط قانون بی اثر میشود، و به نظر میرسد هیئت عمومی دیوان عالی کشور نمیتواند آراء وحدت رویه را ابطال یا مورد تجدید نظر قرار دهد.
3- دیدگاه نظرات مشورتی اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه
نظر به آنکه قانونگذار مرجع صالح جهت حل اختلاف تعیین نموده و لازم است سریعا" پرونده جهت تعیین مرجع صالح یا حل اختلاف به دیوان عالی کشور ارسال گردد و دیوان نیز به این پرونده ها به صورت خارج از نوبت رسیدگی و اتخاذ تصمیم می نماید معمولا" دادگاه ها و مراجع غیر دادگستری به ندرت نظریه اداره حقوقی را در این خصوص اخذ می نماید و سیر نظرات اداره حقوقی که صادر میگردد بر این محور است که اصل صلاحیت محاکم دادگستری است و در صورتی که موضوع مطابق مقررات قانونی مراجع غیر قضایی است بایستی مراجع قضایی قرار عدم صلاحیت ذاتی صادر نماید برای نمونه چند نظر مشورتی اداره حقوقی ذکر میشود:
1- نظریه 702199-1/5/77 با توجه به قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوبه 1373 صلاحیت ابن دادگاه عام و کلی است و به کلیه جرایم تمام افراد رسیدگی می نماید مگر در موارد خاص که استثناء شده باشد و در مورد پرسنل سازمان تعزیرات حکومتی استثنایی وجود ندارد مضافا" بر اینکه طبق مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام تنها بخشی از گرانفروشی و تخلفات صنفی در اختیار سازمان تعزیرات حکومتی قرار داده شده در هر صورت شعبه سازمان تعزیرات حکومتی دادگاه به معنای واقعی کلمه نبوده و صلاحیت رسیدگی به جرائم مأموران سازمان را دارا نیست."
2- نظریه شماره 7/4088- 16/5/82 "چون صلاحیت دادگاه ها و تغییر آن به موجب قانون است آئین نامه نمیتواند نفی صلاحیت از دادگاه کند لذا در نقاطی که شورای حل اختلاف موضوع ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی،اجتماعی و فرهنگی مصوبه 1379 تشکیل شده است وجود آن شورا ها موجب نفی صلاحیت مراجع قضایی نیست و به همین جهت شاکی میتواند به مراجع قضایی ذی صلاح مراجعه نماید و آن مرجع مکلف به رسیدگی است."
3-نظر به شماره 4965/7- 8/8/78 " کشف اشتباه در مندرجات اسناد سجلی ، چنانچه از مصادیق اشتباهات مذکور در ماده 3 قانون ثبت احوال باشد درهیئت حل اختلاف مذکور در ماده 3 مورد رسیدگی قرار میگیرد."
4-نظر به شماره 6534/7-4/11/76 " اصلاح جنسیت هر گاه به منظور رفع اشتباه مأمور ثبت باشد باید در هیئت حل اختلاف مذکور در ماده 3 قانون ثبت احوال مورد رسیدگی قرار گیرد و در صورتی که اصلاح جنسیت ناشی از تغییر در جنسیت دارنده شناسنامه باشد از مواردی است که تغییر در مندرجات اسناد سجلی تلقی می شود و در صلاحیت مراجع قضایی است.
5- نظریه 2981/7-14/5/77 " فقط تغییر اسامی ممنوعه طبق بند 4 ماده 3 قانون ثبت احوال در صلاحیت هیئت حل اختلاف ثبت احوال است در وضع دیگر به طور کلی تغییر نام ......... با توجه به شمول عام ماده 4 قانون ثبت احوال قابل رسیدگی در دادگستری می باشد."
6-نظریه شماره 865/7-19/2/79 " وظائف هیئت نظارت در ماده 25 قانون ثبت و بند های هشت گانه و تبصره های آن ذکر شده ، ابطال سند انتقال صادره جزو وظائف این هیئت نیست و چون مرجع رسمی تظلمات مراجع قضایی است لذا ابطال سند انتقال مذکور به فرض اینکه قابل پذیرش باشد در صلاحیت دادگاه عمومی محل وقوع ملک است.
7-نظریه شماره 6877/7-24/7/79 " کارگران مورد سؤال بدواً میتوانند به لحاظ تخلف از مقررات قانون کار علیه مقاطعه کار و کار فرما به هیئت حل اختلاف موضوع ماده 157 قانون کار شکایت کنند و در صورتی که رأی صادره به لحاظ تصفیه حساب بین مقاطعه دهنده و مقاطعه کار به لحاظ عام دسترسی به مقاطعه کار اجراء نگردد ، همان رأی علیه مقاطعه دهنده قابلیت اجرایی خواهد داشت،در صورتی که به ترتیب فوق علیه مقاطعه کار اقدام به صورت رأی نشده باشد و دسترسی به او هم به جهات فوق ممکن نباشد کارگران میتوانند در هیئت حل اختلاف علیه مقاطعه دهنده که طبق مقررات فوق شریک در مسئولیت مقاطعه کار بوده اعلام شکایت کنند و لذا رجوع به دادگستری منتفی به نظر میرسد.
4- دیدگاه عرف و رویه قضایی محاکم دادگستری:
از نقطه نظر اجتماعی هر چند که دادگستری مرجع رسمی تظلمات و رسیدگی به دعاوی است لیکن به لحاظ مشکلاتی که قوه قضائیه با آن روبرو بود ، از قبیل کثرت و تراکم کار و اطاله دادرسی و..... ملاحظه میشود مردم بیشتر تمایل دارند که موضوعات گریبآنگیر خود را از طریق مراجع غیر قضایی پیگیری و حل و فصل نمایند به همین جهت در حال حاضر مراجع غیر قضایی نقش بسزایی در رسیدگی به این امور دارند مگر آنکه موضوع به نحوی باشد که سیستم های غیر قضایی قابل پاسخ گویی نبوده یا در چارچوب قانونی آن قرار نگیرد.
از لحاظ رویه فعلی قضایی کشور نیز به همین جهاتی که اعلام شد قضات محاکم ترجیح می دهند اگر قانون یا مراجع صالحی در خصوص موضوعات مطروحه وجود داشته باشد سریعا" اقدام به صدور قرار عدم صلاحیت نموده و پرونده ها را به مراجع غیر قضایی ارسال نماید تا تعدادی از پرونده های انباشته شده در بایگانی کسر شود.
5- دیدگاه و سیاست فعلی قوه قضاییه:
سیاست فعلی دستگاه قضایی کشور نیز در حال حاضر بر این است که مراجع شبه قضایی و غیر قضایی توسعه و گسترش داده شود تا ضمن کاهش ورودی پرونده ها به محاکم ، قضات فرصت جهت رسیدگی به دعاوی و پرونده ها مهم قضایی را داشته باشند و در این جهت کمی از انتظارات عمومی ازدستگاه قضایی برآورده شود.سیاست هایی همچون تشکیل شوراهای حل اختلاف و تشکیل نهاد های داوری غیر دولتی ، نهاد قاضی تحکیم ، قضا زدایی و بر داشتن عنوان جزایی از اکثر معضلات و مشکلاتی که ناشی از عوامل اقتصادی-اجتماعی – فرهنگی و سیاسی و …. ناشی گردیده و ارجاع آن به سازمان ها ونهاد های غیر قضایی و در یک کلام توجه به سایر مراجع و نهاد های شبه قضایی بوده است. شاید یکی از علت های صدور رای وحدت رویه اخیر هیئت عمومی دیوان عالی کشور 697-24/11/85 بر تایید صلاحیت مرجع غیر قضایی پیروی از سیاست های اخیر قوه قضاییه باشد.
6- دیدگاه و سیاست های قضایی مقام معظم رهبری و بر نامه های بلند مدت کشور:
مجمع تشخیص مصلحت نظام پس از تعیین سیاست ها و نظرات خود در خصوص برنامه بیست ساله آینده کشور و اعلام آن به مقام معظم رهبری سیاست های قضایی جهت اعمال به قوه قضاییه از سوی معظم له ابلاغ که درآن استفاده از روش داوری و حکمیت در حل و فصل دعاوی تخصصی کردن رسیدگی به دعاوی در سطوح مورد نیاز قابل توجه می باشد.همچنین از احداث کلان برنامه پنج ساله دوم کشور در امر قضایی توسعه قضایی از طریق ایجاد و توسعه نهاد های شبه قضایی شوراهای حل اختلاف- داوری های الزامی- هیئت های اداری و صنفی رسیدگی به تخلفات موسسات میانجیگری و پیشگیری از اختلاف دیده می شود.همچنین در ماده 130 قانون برنامه چهارم توسعه قوه قضاییه مکلف به تهیه لایحه ای جهت فراهم نمودن زمینه تشکیل نهادهای داوری غیر دولتی و به تصویب رساندن آن در مراجع ذی صلاح شده است.

7- دستور العمل شماره دو طرح جامع رفع اطاله دادرسی ریاست محترم قوه قضاییه:
ریاست محترم قوه قضاییه اخیرا" دستور العملی برای اجرا به روسای حوزه های قضایی و روسای کل دادگستری های سراسر کشور ارسال و در آن خواسته شده بود به سایر مراجع غیر قضایی و تقویت نهادهای شبه قضایی توجه ویژه صورت گیرد و محاکم از رسیدگی به اموری که به حکم قانون به مراجع دیگر اعم از دادگاه های نظامی، ویژه روحانیت، دیوان عدالت اداری و مراجع شبه قضایی از قبیل کمسیونهای مالیاتی ، هیاتهای حل اختلاف کار، شوراهای حل اختلاف ، نهادهای داوری و ..... خودداری و امتناع و سریعا" مبادرت به صدور قرار عدم صلاحیت ذاتی نماید.چون موضوع این دستور العمل در ارتباط با بحث ما می باشد ذکر قسمت هایی از آن خالی از اشکال نیست.
دستور العمل شماره 2 طرح جامع رفع اطاله دادرسی ساماندهی نظام ارجاع و دفاتر شعب دادگاه ها و دادسراها و واحد ابلاغ و استفاده از فرمهای استاندارد
مقدمه
در اجرای بند های چهارم (تخصصی کردن رسیدگی به دعاوی در سطوح مورد نیاز) و ششم (کاستن مراحل دادرسی به منظور دستیابی و قطعیت احکام در زمان مناسب) و نهم (استفاده از روش داوری و حکمیت در حل و فصل دعاوی ) سیاستهای قضایی ابلاغی از سوی مقام معظم رهبری و همچنین با توجه به بند اول از قسمت الف اهداف کلان برنامه پنج ساله دوم توسعه قضایی مبنی بر "ایجاد و توسعه نهادهای شبه قضایی (شوراهای حل اختلاف؛ داوری های الزامی ؛هیئت اداری و صنفی رسیدگی به تخلفات ؛ موسسات میانجیگری و پیشگیری از اختلاف ) و بند سوم از قسمت ج آن برنامه مبنی بر "تخصصی بودن محاکم و استفاده از کارشناسان و مشاوران و متخصصان در هر بخش".
لازم است پس از تصویب و ابلاغ دستور العمل شماره 1 رفع اطاله دادرسی که مشتمل بر ساماندهی امر" ارشاد و معاضدت قضایی و امور کار شناسان و وکالت اتفاقی و امور رابطین و استعلامات"بوده است؛مرحله بعدی که موضوع " ارجاع " پرونده ها و ساماندهی و تشخیص صلاحیت مرجع رسیدگی کننده می باشد و علی القاعده هر گونه سوء تدبیر یا اشتباه در ارجاع؛تراکم کار دادگستری و نتیجتا" اطاله دادرسی را به دنبا ل خواهد داشت ؛ مد نظر قرار میگیرد.
از سوی دیگر آنگاه که در پی دقت در فحوای دعوای وارده؛ضرورت رسیدگی به آن در محکمه احساس گردیده و لزوم آغاز مراحل دادرسی در شعبه احراز می شود؛باید توجه داشت که ‹‹ نا آشنایی بعضی از مدیران از مدیران دفاتر؛ منشیان و متصدیان خدمات اداری (ثبات و بایگان) با شرح وظایف خود›› و‹‹ عدم رعایت مقررات آیین دادرسی ›› نیز می تواند به شدت در تطویل روند دادرسی موثر باشد که در راستای پیشگیری از مشکلات مذکور؛ضروری است روسای واحدهای قضایی و قضات محترم اهتمام بیش از پیش به مقوله ارجاع مبذول داشته و ضمن توجه به صلاحیت محکمه و صلاحیتهای نهادهای شبه قضایی (شصت نهاد شبه قضایی) صرفا" در صورت احراز صلاحیت دادگستری دادخواستها و شکایات را قبول و ارجاع نموده و در صورت قبول و ارجاع نموده و در صورت قبول دعاوی وارده نظارت لازم را بر ‹‹ توجه اعضاء دفتری به شرح وظایف خود›› ؛ ‹‹ ا ستفاده از فرمهای استاندارد برای طرح شکایات و دعاوی›› و ‹‹کنترل مستندا ت و مدارک قانونی ››اعمال نمایند. این دستورا لعمل بنا بر تفکیک مشکلات و راهکارها در دو فصل جداگانه با عنوان "ساماندهی نظام ارجاع" و " ساماندهی دفاتر شعب دادگاه ها و دادسراها و واحد ابلاغ و استفاده از فرمهای استاندارد "ارائه می گردد. ضمن تاکید بر مسولیت قضات ذیربط در اجرای تمامی بخشهای دستور ا لعمل ضرورت توجه دقیق کار کنان اداری محاکم بر اجرای فصل دوم را نیز متذکر می گردد:
فصل اول - سازماندهی نظام ارجاع
در راستای اعمال سیاست" قضا زدایی" و کاهش ورودی پرونده ها به محاکم ؛ یکی از مهمترین ابزارهای موجود ؛ توجه به سایر مراجع و تقویت نهاد های شبه قضایی است.در همین زمینه دقت نظر در ماده 10 آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی (مصوب 1379) و ضرورت تفسیر موسع از این قانون و همچنین توجه به"صلاحیت های واحد اجراء ادارات ثبت" ؛ "تشکیل دفتر نهاد های شبه قضایی در دادگستریها و دادسراها" ؛ " تشکیل مجتمع قضایی ویژه دعاوی بانکها در مراکز استان" ؛ "تقویت نهاد داوری " و "توجه به ارجاع تخصصی پرونده ها" ؛ راهکارهایی است که ذیلا" به تفصیل بیان گردیده و توجه دقیق در اجرای مفاد هر بخش ضروری می باشد:
الف- توجه به صلاحیت دادگستری در زمان ارجاع
1- نظر به ا ینکه مطابق ماده10 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 که مقرر داشته"رسیدگی نخستین به دعاوی حسب مورد در صلاحیت دادگاههای عمومی و انقلاب است مگر در مواردی که قانون مرجع دیگری را تعیین کرده باشد" رسیدگی به اموری که به حکم قانون به مرجع دیگری اعم از دادگاههای نظامی ؛ ویژه روحانیت ؛ دیوان عدالت اداری و مراجع شبه قضایی (از قبیل: کمیسیونهای مالیاتی؛ هیئتهای حل اختلاف کار؛شوراهای حل اختلاف و یا نهادهای داوری) واگذار شده از دایره شمول رسیدگی دادگاهها خارج است؛ لذا چنانچه موضوعی در صلاحیت مراجع مذکور و یا کمیسیونهایی مانند کمیسیون موضوع مواد 100 و 77 قانون شهر داری ؛ماده 72 قانون نظام صنفی مصوب 1382 و ماده 14 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه باشد؛ قضات محترم قبل از هر گونه اقدام و رسیدگی به موضوع ؛ به صلاحیت ذاتی دادگستری توجه و در صورت مواجهه با یکی از موارد فوق از ارجاع به شعب دادگاهها امتناع و در صورت ارجاع به شعب ؛ با صدور قرا ر عدم صلاحیت از رسیدگی ا متناع نماید.همچنین مقتضی است روسای واحد ها و مجتمع های قضایی با نصب تابلویی در محل واحد ارشاد و معاضدت قضایی ؛ لیست نهادهای شبه قضایی و وظایف و صلاحیت هریک از آنها را به همراه توضیحات لازم و مزایای مادی و معنوی پیگیری از طریق این نهادها ؛ در معرض دید مراجعین قرار دهند.جهت سهولت و سرعت در کار فهرست عناوین نهادهای شبه قضایی که رسیدگی به عناوین اشعاری از وظایف آنها می باشد؛ به پیوست ارسال می گردد.(ضمیمه شماره 1)
ب- تشکیل دفتر نهادهای شبه قضایی زیر نظر واحد ارشاد و معاضدت قضایی
از آنجایی که اشخاص جهت طرح دعوی و شکایات خود در ساعتهای اداری به دادگاه ها مراجعه می کنند و علیرغم اینکه بسیاری از اینگونه دعاوی قابلیت حل و فصل و رسیدگی در شوراهای حل اختلاف و دیگر نهاد های شبه قضایی را دارند لیکن بعلت فعالیت این شوراها و کمیسیونها در بعد از ساعت اداری یا خارج از محل دادگستری استفاده از آنها غیر ممکن و یا مشکل می گردد.علیهذا لازم است روسای محترم حوزه های قضایی در جهت تسریع و تسهیل در رسیدگی به دعاوی و اختلاف و به منظور تکمیل ظرفیت نهادهای شبه قضایی؛ به ویژه نهاد شورای حل اختلاف ؛دفتری زیر نظر واحد ارشاد و معاضدت قضایی دادگستریها و دادسراها ؛ به همین نام تشکیل و اعضاء دفتر را مکلف نمایند ؛ شکایات و دادخواستهایی که به دلالت "معاونت ارجاع" مربوط به نهادهای شبه قضایی باشد ؛اخذ ثبت و نسبت به ارسال آن به نهادهای شبه قضایی مربوط اقدام و همچنین راهنمایی های لازمه را در جهت مراجعه به شوراهای تخصصی ویژه انجام دهند.(مانند شوراهای حل اختلاف صنفی)
ج- احاله پرونده های موضوع مواد 92 و 93 قانون ثبت به واحد اجراء ثبت اسناد (اسناد لازم الاجراء)
مطابق ماده 92 قانون ثبت اسناد "مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول ،بدون احتیاج حکمی از محاکم عدلیه،لازم الاجراست..." و همچنین مطابق ماده 93 "کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلا" و بدون مراجعه به محاکم لازم الا جراست..."و نیز برابر ماده 132 قانون مذکور ،پرداخت هزینه اجرائیه و آنهم توسط مدیون تجویز گردیده است و ریاست محترم سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در ارتباط با توسعه واحد های اجراء ثبت، اقداماتی به عمل آورده است و با توجه به اینکه ماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی در خصوص مجازات اشخاصی که به قصد فرار از دین اموالشان را به نحوی به دیگران منتقل می نمایند شامل بدهکاران اجرائیه ثبتی هم می شود،معاونتهای ذیربط در دادگستریها و مجتمع های قضایی (ارجاع) قبل از ارجاع پرونده های مشمول مواد 92 و 93 قانون ثبت اسناد (اسناد رسمی لازم الا جراء یا اسناد در حکم آن،مانند چک و قرار دادهای بانکی) به نحوی با اطلاع رسانی شفاف سعی در متقاعد کردن دادخواه به مراجعه به واحدهای اجراء ثبت بنماید تا در صورت تمایل به واحد های موصوف مراجعه و الا به تکلیف قانونی خود عمل کنند. بدیهی است قضات محترم دادگستری به آثار بسیار مثبت مراجعه به واحد های اجراء ثبت وقوف کامل دارند که از جمله آن فوریت در صدور اجرائیه –جلوگیری از معامله به قصد فرار از دین به لحاظ طولانی نبودن رسیدگی-عدم پرداخت هزینه دادرسی و اجراء و طبعا" کم کردن ورودی پرونده ها به محاکم و فرصت بیشتر برای رسیدگی به پرونده های مهم دیگر می باشد. شایسته است روسای محترم واحد های ارشاد و معاضدت قضایی ترتیبی اتخاذ نمایند که مزایای اخیرالذکر به صورت تابلویی در معرض دید مراجعین قرار داشته و بدین نحو مراجعین را ارشاد نمایند.به پیوست فهرست مواردی که در صلاحیت واحد اجراء ثبت می باشد جهت ملاحظه ارسال می گردد._ضمیمه دو)همچنین روسای محترم واحد های قضایی لازم است شعبه یا شعبی را جهت رسیدگی فوق العاده به اعتراضات ثبتی و واحدهای اجرایی آن مشخص نمایند.
د- شرط داوری مندرج در قرار داد
با توجه به بند 6 ماده 130 قانون برنامه چهارم توسعه (در قسمت امور قضایی)مبنی بر فراهم نمودن زمینه تشکیل نهاد های داوری غیر دولتی و نظر به محسنات عدیده داوری در حل و فصل اختلافات که از مهمترین آنها : سرعت در رسیدگی،حل و فصل نهایی خصومت پیشگیری از اختلافات بعدی ، کم کردن ورودی پرونده ها و ارزان بودن رسیدگی برای اصحاب دعوی است و نظر به اینکه شرط داوری در قرار داد ها مطابق باب هفتم قانون ایین دادرسی مدنی و ماده 10 قانون مدنی برای طرفین لازم الا جراء است. بر این اساس چنانچه یکی از طرفین بر خلاف شرط موصوف رسما" به دادگستری مراجعه نماید ادعای وی قانونا" قابل استماع نیست .علیهذا به واحد های ارجاع و قضات محترم محاکم تاکید می شود در آن دسته از دعاوی که موضوع آنها عقود و قرار داد است و شرط داوری (برای موارد حدوث اختلاف) در آن گنجانده شده باشد نسبت به این موضوع توجه و اتخاذ تصمیم نمایند. روسای دادگستریها موظفند تعدادی از کارشناسان در امور مختلف را به عنوان داوران پیشنهادی دادگستری در هر حوزه قضایی گزینش و به تناسب کمیت و کیفیت کار شعبی از شوراهای حل اختلاف را جهت داوری در دعاوی که طرفین داور مشخصی ندارند یا داور به نحوی از انحاء از انجام داوری امتناع مینماید اختصاص دهند،همچنین شعب ویژه ای از دادگاه ها را جهت رسیدگی به اعتراض آراء داوری و اجرای احکام آنها تعیین کنند.
ه- تشکیل مجتمع ثبتی –قضایی ویژه دعاوی بانکها در تهران و مرکز استانهای پر جمعیت
نظر به این که مطابق ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا و ماده 2 اصلاحی قانون چک اسناد و قرار دادهای بانکی و چکهای صادره بر عهده بانکهای ایران همگی در حکم اسناد لازم الا جراء بوده و بدون صدور حکم قابل اجراء در واحد های اجرا ثبت اسناد می باشد و با توجه به این که بسیاری از پرونده های حقوقی محاکم دادگستری در خصوص مطالبات بانکها می باشد (که همگی دارای قرار دادهای رسمی یا عادی در حکم اسناد رسمی لازم الا جرا هستند.و یا مطالبات اشخاص راجع به چک است که قابل اجرا در واحدهای اجرا ثبت است. علیهذا برای سرعت در احقاق حق اینگونه مطالبات و کم کردن ورودی پرونده ها به محاکم روسای کل دادگستریها مکلفند با تشکیل شورای قضایی استان به همراهی مدیر کل ثبت هر استان و با دعوت از مدیران بانکهای مربوطه و فرماندهان نیروی انتظامی استان زمینه تشکیل "مجتمع ویژه بانک " را با همراهی واحد های اجرا ثبت و استقرار شعبه یا شعبی از دادگاه ها که صرفا" در جهت رسیدگی به اعتراض به نحوه صدور اجرائیه های ثبتی اقدام مینمایند را فراهم کنند. مضافا" آنکه چنانچه در هر یک از مراکز استان ها امکان تاسیس مجتمع قضایی ویژه بانک میسر نباشد روسای کل محترم با تخصیص شعب کافی در یکی از مجتمع های قضایی موجود اجرای این بخش از دستور العمل را محقق خواهد نمود.رئیس قوه قضاییه – سید محمود هاشمی – بهمن ماه 1385
صلاحیت رسیدگی نهاد های خاص
1-اتحادیه های صنفی و کمیسیون های مربوط به قانون نظام صنفی مصوب ،1382
2- سازمان تعزیرات حکومتی
3- شعبه حقوقی تحقیق اداره اوقاف موضوع ماده 14 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه .
4- شورای حل اختلاف موضوع ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی.
5- کمیسیون رسیدگی به شکایات جانبازان موضوع ماده 16 قانون تسهیلات جانبازان مصوب،1374
6- کمیسیون کفالت نظام وظیفه موضوع ماده 28 قانون نظام وظیفه.
7- مراجع حل اختلاف مالیاتی موضوع قانون مالیات های مستقیم.
8- مرجع رسیدگی به شکایت کار فرمایان در خصوص مطالبات حق بیمه موضوع قانون سازمان تامین اجتماعی
9- هیئت تشخیص و حل اختلاف قانون کار.
10- هیئت حل اختلاف امور گمرکی موضوع ماده 50 قانون گمرک.
11- هیئت حل اختلاف ثبت احوال موضوع ماده 3 قانون ثبت احوال.
12- هیئت نظارت بر مطبوعات موضوع قانون مطبوعات.
داوری در قوانین موضوعه
1- داوری قانون آیین دادرسی مدنی.
2- داوری موضوع قانون بیمه و آیین نامه های آن.
3- داوری اتحادیه و اتاق تعاونی ها.
4- داوری قانون صنایع و معادن.
5- داوری قانون اوراق بهادار.
6- داوری واگذاری سهام شرکت های دولتی(موضوع ماده 20 قانون برنامه سوم توسعه)
امور اراضی و آب
1- شورای اصلاحات ارضی.
2- کمیسیون تغییر کاربری اراضی کشاورزی و باغ ها.
3- کمیسیون قانون توزیع عادلانه آب.
4- کمیسیون قانون ابطال اسناد و فروش رقبات؛آب و اراضی موقوفه.
5- کمیسیون ماده 34 قانون جنگلها و مراتع با اصلاحات بعدی.
6- کمیسیون ماده 56 قانون جنگلها و مراتع با اصلاحات بعدی
7- کمیسیون ماده 12 قانون زمین شهری.
8- مرجع تشخیص اراضی موات خارج از محدوده شهرها.
9- هیئت نحوه خرید و تملک اراضی مورد نیاز دولت و شهر داری ها.
ثبت اسناد و املاک
1- اداره ثبت(صلاحیت واحد اجرای ثبت در صدور اجراییه ثبتی و رییس ثبت در مقام رسیدگی به اعتراض افراد نسبت به عملیات مامورین اجرای ثبت.)
2- هیات نظارت و شورای عالی ثبت .
3- هیات حل اختلاف ثبتی موضوع مواد 147و148 قانون ثبت .
4- هیات حل اختلاف ثبتی موضوع ماده 133 قانون برنامه 4چهارم توسعه.
5- افزاروفروش املاک مشاع .
کمیسیونهای شهرداری
1- کمیسیون ماده 5 قانون تا سیس شورای عالی شهر سازی ومعماری ایران مصوب 1351
2- کمیسیون ماده 55 و77 قانون شهرداری ها.
3- کمیسیونهای ماده 100 و101 قانون شهرداری ها
اقدامات سازمانها ونهادها در برخی مسائل حقوقی
1- اقدامات اولیه وزارت بهداشت قبل از مراجع به دادگاه (موضوع ماده 13 قانون بهداشت )
2- حل اختلاف بین دستگاههای اجرایی راجع به املاک مستغلات (کمیسیون مستقر در سازمان مدیریت وبرنامه ریزی )
3- رفع تجاوز به اراضی مستحدث و ساحلی.
4- سازمان حفاظت محیط زیست در مقام جلوگیری از آلودگی هوا .
5- شهرداری در مقام رفع سد معبر.
6- وزارت راه در مقام رفع مستحدثات غیر مجاز.
7- وزارت کار در جریمه کار فرمایان (به کار گیری اتباع بیگانه)
8- وزارت نیرو در رفع مزاحمت ممانعت ازمستحدثات غیر مجاز آب وبرق.
9- هیات حل اختلاف و رسیدگی به انحراف شوراهای اسلامی از وظایف قانونی.
(ضمیمه دو ) - موارد صلاحیت واحد اجراء ثبت
1- صدور اجرائیه راجع به مطالبه مهریه های موضوع سند ازدواج .
2- صدور اجرائیه جهت چکهای بلا محل مربوط به بانکهایی که در حوزه مناطق ثبتی مربوطه واقع شده اند .
3- رسیدگی واظهار نظر نسبت به کلیه اعتراضا ت واصله از ادارات تابع اجراء نسبت به عملیات اجرائی با رعایت مواد 229 و230 و260 وسایر مواد آئین نامه اجرائی مفاد اسناد رسمی .
4- بررسی و صدور اجرائیه جهت وصول مطالبات سازمان آب موضوع مادتین 257 و 258 آئین نامه اجرائی مفاد اسناد رسمی و وصول هزینه خدمات مشترک آپارتمان موضوع ماده 10 مکرر قانون تملک آپارتمان ها با رعایت ماده 242 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی.
5- بررسی و صدور اجرائیه قبوض اقساطی که مدت آنها منقضی شده و ادامه عملیات اجرائی تا ختم پرونده.
6- بررسی و صدور اجرائیه اسناد ثبت نشده که قانونگذار آنان را در ردیف اسناد رسمی لازم الاجراء تلقی نموده و سازمان ثبت مکلف به اجرای آن می باشد مانند وصول عوارض شهرداری موضوع تبصره ماده 13 قانون نو سازی و عمرانی شهری و ماده 77 قانون شهر داری ها بر اساس مادتین 243 و 244 مفاد آئین نامه اجرای اسناد رسمی.
7- صدور اجرائیه جهت وصول مطالبات ارتش جمهوری اسلامی ایران در مورد محکومیت های نقدی موضوع ماده 259 آئین نامه اجرای اسناد رسمی و با رعایت ماده 425 قانون دادرسی و کیفری ارتش.
8- صدور اجرائیه در مورد اسناد عادی شرکت های تعاونی روستایی و اتحادیه های تعاونی روستایی و شرکت های تعاونی کشاورزی صیادی و عشایری موضوع ماده 256 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی و ماده واحده مصوب 2/2/1365 مجلس شورای اسلامی.
9- صدور اجرائیه آراء صادره از طرف هیئت داوران ماده 18 قانون تاسیس بورس اوراق بها دار مصوب سا ل 1345
10- بررسی و صدور دستور تخلیه اماکن مورد اجاره که به علت انقضاء مدت و یا به دلیل عدم پرداخت مال الا جاره صادر شده و یا تخلیه مورد معامله پرونده های اجرائی.
11- بررسی و رسیدگی و صدور اجرائیه قبوض وثیقه انبار های عمومی موضوع ماده 241 آئین نامه.
12- اجرای مفاد اسناد رسمی مستند به ماده 10 تصویب نامه انبارهای عمومی مصوب 2/10/1340 و ماده 14 آئین نامه انبار های عمومی.
13- برسی وصدور اجرائیه نسبت به قرادهای تنظیمی بین بانکها ومشتریان دراجرای ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا وتعقیب عملیات اجرایی تا ختم پرونده .
14- بررسی واقدام در مورد کلیه عملیات اجرایی مربوط به اجرائیه های صادره اسناد رهنی شرطی ضمانتی ودمه.
15- صدور دستور کسر حقوق بدهکاران پروندها به حسابداری ادارات یا کارخانجات یا سازمانهایی که بدهکار در آنجا مشغول به خدمت است .
16- انجام مزایده وحراج اموال منقول وغیر منقول مورد وثیقه که طبق قانون بایستی از طر یق حراج یا مزایده به فروش برسد.
قبل از نتیجه گیری از بحث لازم نقش دیگر آن عدالت اداری در بررسی آرا تصمیمات مراجع شبه قضایی همچنین بحثی در خصوص ارزیابی قانون توسط قاضی واعتبار احکام ونظا م نامه های دولتی و قوه قضاییه نزد قاضی داشته باشیم .
دیوان عدالت اداری و نقش آن در بررسی آراء و تصمیمات مراجع غیر قضایی
به موجب اصل 173 قانون اساسی و جهت رسیدگی به شکایات تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مامورین یا واحدها یا آیین نامه های دولتی و احقاق حقوق آنها دیوان عدالت اداری زیر نظر ریس قوه قضائیه تاسیس شده است دیوان مزبور از مراجع قضایی اختصاصی بوده که در راس تشکیلات اداری کشور واقع شده است و چنانچه مقامات و مامورین اداری یا مراجع قضاوتی غیر دادگستری تصمیماتی اتخاذ نمایند که شخص یا اشخاص به دلیل مخالفت تصمیمات مزبور با قانون از آن شکایات داشته باشد می توآنند ادعای خود را در دیوان مطرح نمایند .
به موجب بند 2 ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری مصوبه 1360 رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آراء و تصمیمات قطعی دادگاههای اداری هیات های بارزسی و کمسیون هایی مآنند کمسیون های مالیاتی شورای کارگاه هیات حل اختلاف کارگر و کارفرما کمسیون موضوع ماده 10 قانون شهرداری ها و.... منحصرا از حیث نقص قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها در صلاحیت دیوان عدالت اداری قرار داده لازم به ذکر است چنآنچه در نحوه رسیدگی و صدور رای مراجع مزبور و مستندات آن اقدامی بر خلاف قانون صورت گرفته باشد شعبه دیوان در رسیدگی مشکلی آنرا نقض و رسیدگی مجدد را حسبه مورد به هیات یا کمسیون دیگر ( هم عرض ) ارجاع می نمایند و دیوان رسیدگی ماهیتی ندارد
گاهی ملاحظه می گردد چون واحدهایی دولتی و موسسات عمومی غیر دولتی و موسسات وابسته به آنها نمی توآنند نسبت به آراء قطعی مراجع حل اختلاف در دیوان عدالت اداری طرح دعوی نموده و اعتراض نمایند بااین استدلال که صلاحیت محاکم عمومی دادگستری عام می باشد اعتراض و ادعای خود را نسبت به آراء مراجع حل اختلاف در دادگاههای دادگستری مطرح می نمایند و برخی از محاکم بدون توجه به صلاحیت ذاتی رسیدگی به چنین موضوعی و صدور حکم در این موارد نیستند و اقدام آنآن خلاف مقررات است نظریه مشورتی 4509/7-20/06/78 اداره حقوقی موید آن است پس در هر حال آراء و تصمیمات مراجع غیر قضایی تحت نظارت نهاد قضایی دیوان عدالت اداری بوده و ضمن نظارت بر اجرای قوانین نسبت به نقض آرائ و تصمیمات خلاف قانون این مراجع اقدام می نمایند .
ارزیابی قانون توسط قاضی
سوالی که دراینجا پیش می آید این که آیا قاضی می تواند قوانینی را که برای اجراابلاغ شده است ارزیابی کند و ار اعمال قوانینی که برخلاف قانون اساسی وضع شده امتناع ورزد ؟ حدود صلاحیت قوای سه گآنه را قانون اساسی معین می کند پس تصمیمات قوه قانونگذاری نباید با آن اصول مخالف باشد . در قانون اساسی شورای نگهبآن برای بازرسی قوانین عادی پیش بینی شده است پس دادرسی بطور مسلم حق ندارد قانون را باطل نماید زیرا چنین اختیاری به او داده نشده لیکن آیا دادرسآن محاکم می توآنند در دعاوی مفاد قانون اساسی را مقدم دارند یا نه ؟ بسیاری از نویسندگآن دادرسی رابرای رسیدگی به مشروح بودن قانون صالح ندآنسته و برای اثبات نظر خود به دودلیل اصلی استناد کرده اند :
قانون ناشی از اداره عمومی است و چون در حکومتهای آزاد سلطه واقعی با این اراده است هیچ مقامی حق بازرسی و محدود کردن آن را ندارد
بموجب اصل استقلال قوای سه گانه قانونگذاری در صلاحیت خاص قوه مقننه است . قوه قضائیه مامور است که قوانینی را در دعاوی اجرا کند و بحث درباره خوب یا بد آنها یا چگونگی مطابقتشان با قانون اساسی از حدود وظیفه دادرسآن بیرون است
این دلایل کم و بیش نویسندگان حقوقی و محاکم ما را قآنع ساخته که دادرسی حق ارزیابی قوانین را ندارند و باید مصوبات مجلس را اجرا کند هی چند که نظر او نیز با قانون اساسی مخالف باشد
ولی باید انصاف داد که هیچ یک از این دو دلیل قاطع نیست و از لحاظ نظری قابل آنتقاد است زیرا قانون تصمیم کسآنی است که توآنسته آند اکثریت را در مجالس قانونگذاری بدست آورند . و قدرت آنها ناشی از اختیاری است که قانون اساسی به آنآن تفویض کرده پس تصمیم نمایندگآن در صورتی ارزش دارد که در حدود صلاحیت آنآن و مقررات قانون اساسی باشد
قاضی مامور اجرای قوانین ( اعم از عادی و اساسی ) است و هنگامی که در دعوی با دو منش متعارض روبرو می شود باید بر حسب قواعد یکی از آن دو را مقدم شمارد عقل حکم می کند که قاعده عالی تر بر مقررات پایین تر حکومت کند استقلال قوه قضائیه ایجاب می کند که دادرسی بتوآند آزادآنه در برابر قوانین متعارفی مطابق اصول حقوقی تصمیم بگیرد و ناگزیر نباشد که در تجاوز به قانون اساسی با قوه مقننه همداستان شود .
چون مخالفت قوه مقننه با قانون اساسی امری است استثنایی و خلاف اصل دادرسی در مقام تفسیر قوانین باید مفاد آنرا بر معنایی حمل کند که با اصول قانون اساسی منطبق باشد یعنی در مواردی که قانون عادی مجمل است یا احکام متناقض در آن وجود دارد دادرسی می تواند و موظف است معنایی را بپذیرد که با اصول قانون اساسی موافق تر به نظر می رسد زیرا فرض این است که قانونگذار هیچگاه از آن اصول تجاوز نمی کند این صلاحیتی است که با هیچ استدلالی نمی تواند از قوه قضائیه سلب کرد و حربه بسیار مفیدی است که در بسیاری از موارد قاضی می تواند برای حفظ اصول حکومت و آزادیهای آزاد بکار برد .
اعتبار احکام و نظامنامه های دولتی و قوه قضائیه نزد قاضی
در وضع کنونی صلاحیت قضات در برابر تصویب نامه ها و آیین نامه ها و نظامنامه های دولتی روشن است . زیرا مطابق اصل 170 قانون اساسی قضات دادگاه ها مکلفند از اجرای تصویب نامه ها و ایین نامه های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی با خارج از حدود اختیار قوه مجریه است خودداری کنند .
در خصوص بخشنامه ها و دستورالعملهای صادره از سوی قوه قضاییه باید قائل به تفکیک شد اولا در بخش قضایی قضات در امر رسیدگی و دادرسی و صدور حکم مستقل بوده و فلرد یا ارگانی حتی مسئولین قوه قضائیه حق دخالت در امر دادرسی را ندارند و تبعا چنانچه بخشنامه یا دستورالعملی در این خصوص صادر گردد قضات تکلیفی جهت اجرا و عمل به آن ندارند البته قضات دستورالعمل و بخشنامه هایی که برخلاف قوانین نبوده در عمل اجرا می نمایند لیکن حق دارند از اجرای مقرراتی که برخلاف قانون به تصویب رسیده خودداری نمایند ثانیا در بخش اداری قضات مکلف به تبعیت و اجرای بخشنامه ها و دستورالعمل های صادره از قوه قضائیه می باشد و در صورت عدم اجرا تخلف اداری محسوب و طبق مقررات با آنها برخورد می شود .

نتیجه بحث و جمع بندی
شخصی که قصد طرح دعوا یا امری را در مرجعی قضاوتی دارد می بایست در وهله اول مرجع ذاتا صالح را مشخص نماید در این جهت ضعف نوع و درجه آن می بایست مورد توجه قرارگیرد . مرجع صالح یا از ضعف قضائی و یا از ضعف اداری است در تشخیص نوع مرجع باید این موضوع مهم را در نظر داشت که صلاحیت مراجع عمومی قاعده کلی و صلاحیت مراجع استثنایی ، استثناء محسوب می شود .
قواعد صلاحیت ذاتی ناظر به سازمآندهی دستگاه عمومی دادگستری و در جهت اداره هر چه ثابت تر آن است . در نتیجه قواعد مزبور مربوط به نفع عمومی بود و بنابراین از قواعد آمره محسوب شده و مردم نمی توآنند حتی با توافق از آن عدول نمایند و فقط قانون می توانند آنرا تغییر دهد و یا استثناء آن را وارد سازد بنابراین در تمام مواردی که اصحاب دعوا نسبت به ضعف مرجع صالح اشتباه می نمایند عدم صلاحیت مطلق است . در حقیقت نمی توان پذیرفت دعوائی که در صلاحیت مراجع قضائی است در مراجع اداری و یا بالعکس مطرح شود . مقررات مربوط به توزیع صلاحیت بین مراجع حقوقی و اداری از قوانین اصلی سازمآندهی نظام از جمله اصل تفکیک قوا محسوب شود که فراتر از منابع حقوقی است
در مورد نوع مرجع عمومی یا استثنایی این سوال مطرح است که آیا می توآن دعوائی را که در صلاحیت مراجع حقوقی استثنایی است در مراجع حقوقی عمومی مطرح نمود ودر صورت طرح آیا عدم صلاحیت مرجع عمومی در این خصوص مطلق یا نسبی است در فرانسه یکی از مولفین گرایش به این دارد که عدم صلاحیت را دراین خصوص نسبی تلقی نماید ایشان عنوان می دارد که بین مراجع مختلف حقوقی ( عمومی و استثنایی ) از حیث ارزش نوعی سلسه مراتب وجود دارد که اولویت را به دادگاه عمومی می دهد ایشان البته می پذیرد که قانون فرانسه موانع بسیاری براین اولویت ایجاد نموده اما در عین حال معتقد است که منحصرا دادگاه عمومی از کلیت مرجعی برخوردار است که این کلیت شایستگی بالقوه ای علی الاصول برای رسیدگی به تمامی اختلافات حتی آنهایی که در صلاحیت مراجع حقوقی استثنایی است به او اعطا می نماید .
در ایران ماده 3 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوبه 1373 پس از انشاء قاعده کلی صلاحیت دادگاههای عمومی در رسیدگی به کلیه امور مدنی و جزایی وامور حسبیه در تبصره 2 رسیدگی به اموری که به حکم قانون به مرجع دیگری واگذار شده را از دائره شمول قانون مزبور خارج دآنسته است . بنابراین پاسخ سوال در ماده ملاحظه نمی شود اما مواد 352 و 371 ( بند 1) قانون جدید آیین دادرسی کیفری در عین حال و با وجود دوگآنگی راه حلی غیر از آنچه در فرانسه بشرح فوق مورد دفاع قرارگرفته را می نمایاند .
در هر حال آنچه مسلم است حتی در فرانسه عکس قضیه طرفداری ندارد به عبارت دیگر عدم صلاحیت مرجع حقوقی استثنایی در رسیدگی به امری که در صلاحیت دادگاه حقوق عمومی است مطلق می باشد . همچنین نوع عدم صلاحیت بین مراجع استثنایی هر یک نسبت به دیگرآن صادق است همچنین باید پذیرفت که در ایران قواعد صلاحیت ذاتی از قواعد آمره است .
صلاحیت دادگاهها یامراجع سبه قضای در رسیدگی به امر بخصوص متضمن ایم معنی است که قانونگذار آن مرجع را شایسته رسیدگی به امر مزبور و تمیز ذی حق از بی حق و اعلام آن موجب رای و دستور برای اجرای آن تشخیص داده است بنابراین صلاحیت آنها از این جهت عبارت است از تکلیف و حقی که آن مراجع در رسیدگی به دعاوی و شکایات و امور بخصوص به حکم قانون دارا می باشد . پس مراجع قضایی و غیر قضایی قبل از ورود به هر امری باید صلاحیت خود را در رسیدگی به موضوع مطروحه احراز نمایند حسب ماده 32 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب تشخیص صلاحیت یاعدم صلاحیت هر دادگاه نسبت به دعوای مطروحه با همآن دادگاهی است که قانونا مکلف به رسیدگی به پرونده بوده است و اگر دادگاهی برخلاف صلاحیت ذاتی خود به موضوع یا دعوایی رسیدگی کند قوانین آمره مربوط به نظم عمومی را نقض کرده علهذا با توجه به آنچه مطرح شد مسلم است که اطلاق و اصل بر صلاحیت عام دادگستری در رسیدگی می باشد چرا که طبق اصل 159 قانون اساسی دادگستری مرجع رسمی تظلمات و شکایات می باشد و بیآن متضمن در این مورد صریح و جایی برای اجتهاد و استنباط در مقابل نص نمی گذارد . لکن استثناء بر این اصل بعضی رسیدگی توسط مراجع غیر دادگستری شناسایی و اضافه نموده است مگر در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی انقلاب در امور مدنی مصوبه 1379 به این معنا توجه نشده و رسیدگی به دعاوی در صلاحیت دادگاههای دادگستری شناسایی و اضافه نموده است مگر در مواردی که قانون مرجع دیگری را تعیین کرده باشد و چون قانونگذار در قوانین عادی متعدد بیش از 60 واحد و نهاد غیر قضایی و شبه قضایی جهت رسیدگی به دعاوی شکایات و امور دیگر به رسمیت شناخته و هدف قانونگذار در این خصوص تخصصی کردن موضوع و حل سریع اختلافات و فوریت در رسیدگی بوده و با توجه به ضرورت تغییر موسع و قضایی از ماده 10قانون مذکور و در نظر داشتن مزایای رسیدگی در مراجع شبه قضایی و رای وحدت رویه اخیر هیئت عمومی دیوان عالی کشور همچنین دستورالعمل اخیر ریاست محترم قوه قضائیه و اینکه قانون خاصی قانون عام را تخصیص می زند باید گفت محاکم دادگستری در صورتی که موضوعی در صلاحیت ذاتی آنها نبود بایستی از رسدگی به آن خودداری و اقدام به صدور قرار عدم صلاحیت به شایستگی مرجع ذیصلاح ( شبه قضایی ) نمایند در تشخیص صلاحیت هر مرجع اختصاصی غیر قضایی بایستی بررسی نماید آیا موضوع در خواست یا دعوی دارای ماهیت خصوصی و قضایی است یا خیر و آیا موضوع مطروحه از مواردی است که قانونگذار آنرا در صلاحیت وی قرار داده است یا خیر در هر حال مراجع استثنایی در برابر مراجع عمومی منحصرا صلاحیت رسیدگی به اموری را دارند که صراحتا در صلاحیت آن قرار گرفته و با توجه به اینکه اصل و قاعده کلی بر صلاحیت مراجع عمومی بوده و صلاحیت مراجع غیر دادگستری استثناء است لذا مقررات مربوط به موارد صلاحیت آن مراجع می باید در موضع نص تفسیر گردد و در مواردی که بین صلاحیت مراجع عمومی و استثنایی در رسیدگی به امر معینی و یا دارا بودن ماهیت حقوقی موضوع به صلاحیت مراجع عمومی دادگستری اظهار نظر نماید بدیهی است مراجع غیر دادگستری به همین وجه حق ورود و رسیدگی به اموری که در صلاحیت مراجع دادگستری است را ندارند لکن مراجع دادگستری بر اساس عمومات قانونی که ذکر گردید چنین اختیاری را دارند .

فهرست منابع
مجموعه قوانین و مقرارت حقوق ، معاونت حقوقی و توسعه قضایی قوه قضائیه انتشارات روزنامه رسمی جلد اول و دوم سال 1384
آخوندی ، دکتر محمود ، آیین دادرسی کیفری ، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی تهران جلد اول و دوم سال 1372
ابوالحمد ، دکتر عبدالحمید ، حقوق اداری ایران ، انتشارات توسی ، تهران چاپ دوم سال 1376
احمدی ، نعمت ، آیین دادرسی مدنی ، انتشارات اطلسی تهران چاپ اول سال 1371
زراعت ، دکتر عباسی ، آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی انتشارات خط سوم سال 1379
صدرزاده ، دکتر سید محسنی ، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی ، انتشارات ماجد سال 1379
کاتوزیان ، دکتر ناصر ، مقدمه علم حقوق و مطالعه در حقوق خصوصی ایران ، آنتشارات اقبال سال1364
مدنی ، دکتر سید جلال الدین مدنی ، آیین دادرسی مدنی ، انتشارات گنج دانش جلد اول و دوم چاپ دوم 1368
مجموعه نظرهای مشورتی اداره حقوقی در مسائل مدنی
مجموعه آراء وحدت رویه دیوانعالی کشور حقوقی
رنجبری ، ابوالفضل ، تاریخچه حقوق کار جزوه آموزشی نیمه حضوری مرکز تخصصی حقوق و قضای اسلامی
واحدی ، دکتر قدرت اله ، بایست های آیین دادرسی مدنی انتشارات میزان ، سال 1379
شمس ، دکتر عبداله ، آیین دادرسی مدنی، جلد اول، تهران، انتشارات میزان سال 1381

 نویسنده : احسان زررخ



 


 
 
نکاح معاطاتی
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٧:٢٠ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٠/۸/۳٠
 

 نکاح معاطاتی از منظر فقه/ 

 

 

 

 

چکیده

نکاح معاطاتی در فقه و حقوق به معانی مختلفی آمده است. یکی از معانی رایج آن عدم اجرای صیغه ایجاب و قبول است. سؤال مهم این است که آیا عقد نکاح را می­توان بدون اجرای صیغه ایجاب و قبول انشاء نمود؟ مشهور فقها، لفظی بودن ایجاب و قبول را در عقد نکاح شرط می­دانند و معتقدند نکاح معاطاتی باطل است، بلکه در این مورد ادعای اجماع شده. قانون مدنی نیز بر لفظی بودن ایجاب و قبول در عقد نکاح صراحت دارد. اما برخی با توجه به دلایلی مدعی صحت نکاح معاطاتی شده­اند؛ این نوشتار به بررسی مفهوم معاطات در عقد نکاح، ارزیابی ادله بطلان و صحت نکاح معاطاتی و نقش طریقی یا موضوعی لفظ در عقد نکاح پرداخته و به این سؤال پاسخ می­دهد که آیا جایگزینی برای صیغه در عقد نکاح می­باشد؟

کلید واژه

عقد، عقد نکاح، معاطات، فقهاء، قانون مدنی.


 

معاطات در عقود، از گذشته مورد توجه فقها بوده و در مورد آن آرای متنوعی صادر شده است؛ جمعی از فقها برای معاطات اثری قایل نشده و بعضی نیز نظرات دیگری را مطرح کرده­اند. امروزه کمتر فقیهی است که در عقود معاوضی، برای معاطات اثری قایل نباشد؛ از نظر حقوقی نیز تفاوتی در نحوه اعلام اراده با لفظ یا غیرلفظ ایجاب و قبول وجود ندارد. بر خلاف بحث معاطات در عقود معاوضی، این موضوع در عقد نکاح همچنان بحث روز است. مشهور فقها برای معاطات در عقد نکاح اثری قایل نیستند، بلکه در این خصوص اجماع وجود دارد. قانون مدنی نیز مـتأثّر از نظر مشهور فقهی، لفـظی بودن ایـجاب و قبول را در عقد نکاح شرط دانسته و این مـسأله در میان حقوق­دانان نیز به صورت یک باور عمومی در آمده است. با وجود این اجماع فقهی و حقوقی، در مورد مفهوم معاطات اتفاق نظر وجود نداشته و فقها و حقوق­دانان از این اصطلاح تلقی یکسانی ندارند.

طرح نظریه درستی نکاح معاطاتی از سوی برخی نواندیشان موجب شده این بحث مجدداً به بحث روز تبدیل شود، بعضی در جانب افراط و بعضی دیگر در جانب تفریط قرار دارند و غالباً غیرعلمی است. در این نوشتار به واکاوی مفهوم نکاح معاطاتی پرداخته می­شود.

1) مفهوم­شناسی

در ابتدا لازم است مفاهیم عقد، نکاح، معاطات، ایجاب و قبول تبیین گردد.

1-1) مفهوم عقد

عقد در لغت عرب، در اصل به معنای بستن و گره زدن آمده است و از این رو عرب به قلّاده و گردنبندی که به گردن بسته می­شود «عِقد» می­گوید (جوهری، 1420ق: ج2، ص510). در مقابل این واژه، کلمه «حَلّ» قرار دارد و «حَلّ و عقد» به معنای گشودن و بستن است. اکثر لغویون معتقدند عقد به مناسبت معنای لغوی آن به عهد محکم، موثّق و مشدّد می­باشد (ابن اثیر، 1364: ج3، ص270). همچنین از آن­رو عقد گفته می­شود که دو طرف پیمان، اراده انشایی خود را نسبت به یک اثر حقوقی به یک گره می­زنند.

مفهوم فقهی و حقوقی عقد به مفهوم لغوی آن نزدیک است؛ فقها عقد را «التزام مرتبط با التزام دیگر»، «ربط دو التزام»، «ربط دو قرار» و مانند آن تعریف کرده­اند (اصفهانی، 1418ق: ج4، ص25؛ نراقی، 1408ق: ص11؛ خویی، 1371: ج3، ص14). از نظر حقوقی نیز عقد «تراضی طرفین» برای ایجاد یک اثر حقوقی است (کاتوزیان، 1374: ج1، ص21). بنابراین توافق دو یا چند طرف در صدق مفهوم عقد ضرورت دارد و همین امر موجب تمایز مفهوم عقد و ایقاع است.

بعضی فقها عقد را «لفظ دالّ بر نقل ملک به دیگری معنی کرده­اند» (محقق حلی، 1409ق: ج2، ص267). این تعریف دقیقی نیست و مسامحه در تعبیر بوده؛ زیرا لفظ وسیله اعلام توافق و تراضی طرفین است. همانطور که تعریف قانون مدنی از عقد نیز دقیق نیست. مطابق ماده 183 ق.م: «عقد عبارت است از این­که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر، تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد». این تعریف عقد را به «تعهد» یک طرف در مقابل طرف دیگر معنی کرده است؛ در حالی که تعهد اثر عقد است نه خود عقد.

2-1) مفهوم نکاح و عقد نکاح

جمعی از واژه­شناسان معتقدند لغت نکاح در اصل به معنای «وطی و جماع» است (ابن منظور، 1405ق: ج2، ص626؛ جوهری، 1420ق: ج1، ص413؛ طریحی، 1367: ج4، ص369)؛ اما به معنای عقد نکاح مجازاً به کار رفته است (جوهری، 1420ق: ج1، ص403). برخی دیگر می­نویسند: نکاح در اصل به معنای عقد است و بطور مجازی در معنای جماع به کار می­رود، زیرا کلماتی که به مفهوم جماع دلالت دارند، کنایی هستند (راغب اصفهانی، 1404ق: ص505). بعضی نیز معنای «بُضع» را در ردیف معنای واژه نکاح ذکر کرده­اند (ابن منظور، 1405ق: ج2، ص626). بعضی نیز احتمال داده­اند این واژه مشترک میان دو معنای وطی و عـقد باشد (طریحی،1367: ج4، ص369). همین احتمالات در منابع فقهی نیز می­باشد (انصاری، 1415ق: ص25). لذا این نظر که لغویون اجماع دارند موضوع­له حقیقی نکاح وطی است و استعمال آن در عقد نکاح مجازی است؛ صحیح نمی­باشد (مدرسی یزدی، 1410ق: ص535).

با توجه به آنچه در معنای واژه نکاح و عقد بیان شد، تعریف عقد نکاح اینگونه می­شود: «عقد نکاح تـوافق دو اراده است که به منظور ایجاد رابطه زوجیت صورت می­گیرد». این تعریف عام و شامل عقد نکاح دایم و منقطع را می­شود.

3-1) مفهوم معاطات

1-3-1) معاطات از منظر فقها

معاطات در لغت مصدر از باب مفاعله (عاطی، یعاطی، معاطاة) است، این کلمه از ریشه «ع.ط.و» است (طریحی، 1367: ج3، ص204). در لغت به معنای تناول، بخشش و دهش است (ابن منظور، 1405ق: ج15، ص69؛ زبیدی، بی­تا: ج10، ص246). از این­رو به مال بخشیده شده «عطیّه» می­گویند و جمع آن «عطایا» است. با توجه به خصوصیت باب مفاعله که بین­الاثنین است، معاطات به معنای آن است که میان دو نفر داد و ستدی واقع شود.[1]فقها معمولاً معاطات را در باب بیع تعریف نموده­اند، ولی تفاوتی میان معاطات در بیع و سایر عقود وجود ندارد. نخست چند تعریف متفاوت بیان و سپس تعریف­های ذکر شده مورد نقد و بررسی قرار می­گیرد.

ـ معـامله بدون عقد؛ بعضی از فقها بیع معاطاتی را به «داد و ستد بدون عقد» تعبیر کرده­اند. در بعضی منابع می­خوانیم: «بیع المعاطاة هو إعطاء کل من المتبایعین ما یریده من المال عوضا عما یأخذه من الآخر من غیر عقد» (مشکینی، بی­تا: ص500). بیع معاطات یعنی هر یک از متبایعین، مالی که اراده کرده است را عوض آنچه از طرف دیگر دریـافت می­نـماید به وی اعطا نماید، بدون این­که عقدی باشد. این تعریف عیناً از لغت­نامه­ها اخذ شده است (ر.ک. طریحی، 1367: ج3، ص204؛ ابن منظور، 1405ق: ج3، ص512؛ زبیدی، بی­تا: ج2، ص581). در این حال بیع معاطات عقد نیست در نتیجه آثار عقد نیز بر آن مترتب نخواهد شد.

- معامله بدون عقد مخصوص؛ بعضی از فقهاء در تعریف بیع معاطاتی، اظهار داشته­اند:

«و هی إعطاء کل واحد من المتبایعین ما یریده من المال، عوضاً عمّا یأخذه من الآخر باتفاقهما على ذلک بغیر العقد المخصوص» (شهید ثانی، 1410ق: ج3، ص222؛ طباطبایی، 1419ق: ج8، ص111). (معاطات یعنی هر یک از متبایعین، با توافق بر معامله، مالی که اراده کرده است را عوض آنچه قبض کرده به طرف مقابل اعطا نماید، بدون این که عقد مخصوصی جاری شده باشد). بعید نیست که مقصود آنان از «عقد مخصوص»، همان ایجاب و قبول به الفاظ خاص باشد. مطابق این تعریف، حتی ایجاب و قبول لفظی نیز کفایت نمی­کند و باید به الفاظ خاص تکلم شود. بدین ترتیب اگر ایجاب و قبول به الفاظ فارسی بیان شود، معامله صورت گرفته معاطات خواهد بود.

- معامله بدون ایجاب و قبول لفظی؛ در بعضی منابع دیگر فقهی، آمده است: «البیع بالمعاطاة و هو ما کان بتسلیم المبیع و قبض العوض بدون صیغة البیع من إیجاب و قبول» (فتح الله، 1415ق: ص92؛ علامه حلی، 1414ق: ج10، ص 7). از این عبارت چنین برمی­آید که معاطات همان بیع بدون صیغه است. بعضی با تصریح بر همین معنا بیان می­دارند: «هرگاه صیغه نگویند، معاطاة است» (میرزای قمی، 1413ق: ج2، ص375). بعضی دیگر، نخست عقد را به «لفـظ دال بر نقل عین» معـنی کـرده و سپس می­گویند: تقابض بدون لفظ کفایت نمی­کند. منظور ایشان از تقابض بدون لفظ همان معاطات است (محقق حلی، 1409ق: ج2، ص267). اگر این تعریف را بپذیریم، ایجاب و قبول به هر لفظی که صریح در مقصود باشد، عقد خواهد بود؛ اعم از این که الفاظ بکار گرفته شده، الفاظ مخصوص باشد یا نباشد، عربی باشد یا نباشد.

- معامله بدون ایجاب و قبول؛ از بعضی عبارات فقهی چنین بر می­آید: «لا بدّ فی عقد البیع من الایجاب و القبول، ولا تکفی المعاطاة فی العقد» (علامه حلی، 1412ق: ج5، ص51). از ظاهر این عبارت معلوم می­شود که عقد بیعی که در آن ایجاب و قبول نباشد، معاطات است. همین تعبیر در بعضی منابع فقه عامه نیز می­باشد (زهیلی، 1418ق: ج5، ص3313). این تعریف با تعریف سوم متفاوت است؛ زیرا ایجاب و قبول ممکن است لفظی یا غیر لفظی باشد، از این­رو تعریف سوم اخصّ از تعریف چهارم است.

- معامله بدون لفظ و اشاره؛ در برخی منابع فقه عامه، آمده: «التعاطی فی البیع و یقال فیه ایضاً المعاطات، ان یأخذ المشتری المبیع و یدفع للبائع الثمن، ... من غیر تکلم و لا الاشارة» (وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامیه، 1426ق: ج13، ص198)؛ تعاطی در بیع یعنی مشتری بدون تکلم و اشاره مبیع را بگیرد و ثمن را به بایع بدهد.

2-3-1) معاطات از منظر حقوق­دانان

بیـشتر حـقوق­دانان داد و ستد را به بیـع بدون ایجاب و قبول لفظی معنی کرده­اند، چند تعریف ذیلاً بیان می­شود:

ـ «آیا بیع می­تواند به صورت معاطات واقع شود، یعنی با قدرت متعاملین بر تکلّم، می­توانند به وسیله داد و ستد بیع را واقع سازند؟» (امامی, 1376: ج1، ص413).

ـ «بیع ممکن است به داد و ستد یعنی معاطات انجام شود، بدون اینکه نیازی به قول و گفتار باشد» (شهیدی، 1384: ج17؛ ر.ک. کاتوزیان، 1381: ص91؛ قاسم­زاده و همکاران، 1382: ص134).

ـ «بیع به دو طریق ممکن است واقع شود: الف) بیع به صیغه که طرفین مقصود خود را به ایجاب و قبول انشاء می­کنند؛ مانند اینکه فروشنده به هر زبانی باشد بگوید فروختم و مشتری جواب گوید: خریدم یا قبول کردم. ب) بیع معاطات» (حایری، 1382: ج1، ص328).

ـ «فعلی را که دلالت صریحه بر معامله داشته باشد معاطات اطلاق می­شود» (بروجردی، 1380: ص156).

ـ برخی در مقام ارائه تعریفی برای معاطات، در نظری متفاوت با نظریات سابق اظهار داشته­اند: «معاطات صفت عقد معوضی است که ایجاب و قبول آن لفظی یا کتبی یا اشاره نبوده بلکه به دادن و ستدن صورت گیرد» (جعفری لنگرودی، 1372: ص660). اگر این تعریف صحیح باشد، معامله در صورتی معاطاتی است که طرفین بدون هیچ عملی که مبیّن قصد و رضای باطنی باشد، تنها به مبادله مبیع و ثمن اقدام نمایند.

مطابق تعریف­های فوق، ایجاب و قبول در معاملات از یک نظر بر دو قسم است: ایجاب و قبول لفظی و فعلی، معامله در فرض دوم معاطات می­باشد که منظور قانون مدنی از داد و ستد، لفظی نبودن ایجاب و قبول است. لذا مطابق این نظریه، ایجاب و قبول با اشاره و کتابت نیز از مصادیق معاطات است.

حقوق­دانان نیز مانند فقها از معاطات تلقی یکسانی ندارند. برخی آن را معامله بدون ایجاب و قبول لفظی دانسته و بعضی دیگر اشاره و کتابت را نیز جانشین لفظ دانسته و معاطات را معامله­ای می­دانند که این سه مورد نباشد.

3-3-1) نقد و بررسی

در هر یک از تعاریف ذکر شده خصوصیتی وجود دارد که موجب شده است, بطور جداگانه مورد توجه قرار گیرد. از تعاریف فوق معلوم می­شود، فقهاء در تـعریف معاطات از زبان مـشترکی بـهره نبرده­اند و در مواردی تعبیرات آنان غلط­انداز است. حقوق­دانان نیز تحـت تأثیر منابع فقهی، دچار همین تشتت آراء شده­اند. بحث بر سر صحت یا بطلان نکاح مـعاطاتی، بدون تبیـین دقیق مفهوم معاطات ممکن نیست. از این­رو، لازم است تعریف و تلقی روشنی از معاطات ارائه گردد.

الف) لزوم قصد انشا و اعلام آن در تحقق عقود؛ عقد به معنای توافق و تراضی طرفین بر ایجاد اثر حقوقی است. برای تحقق این معنا دو امر متمایز لازم است: یکی «قصد انشاء» و دیگری «اعلام قصد انشاء» است. قصد انشاء یک امر باطنی است و عقد بـدون آن صوری محسـوب شده و اثری ندارد، ولی قصد باطنی صرف نیز کفایت نمی­کند و باید به نوعی اظهار گردد. قانون مدنی بر ضرورت اعلام اراده تصـریح کرده است و در مـاده 191ق.م. آمده است: «عـقد محقق می­شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند». در این متن مقصود از «چیزی که دلالت بر قصد کند»، همان وسیله ابراز قصد باطنی است. اینکه در تحقق عقد قصد انشا لازم است و نیز اینکه قصد انشاء باطنی کفایت نمی­کند و باید به نوعی اظهار گردد، هیچ تردیدی نیست و بعید به نظر می­رسد هیچ فقیه یا حقوق­دانانی در این مطلب تشکیک نماید.

ب) تنوع وسایل اعلام اراده؛ وسیله اعلام اراده متنوع است؛ زیرا ممکن است لفظی باشد، یعنی از طریق به کارگیری الفاظی که دلالتش بر مقصود صریح است صورت گیرد و نیز ممکن است از طریق نوشته یا اشاره صورت گیرد. حتی ممکن است بطور ضمنی صورت گیرد؛ مانند اینکه طرفین کاری انجام دهند که تلویحاً مبیِّن تراضی آنان نسبت به اثر حقوقی مورد انتظار باشد. مانند فردی که مالی به وی هبه شده و بدون اینکه آن را صریحاً قبول نماید، اقدام به فروش یا هبه آن به دیگری نماید؛ این عمل تلویحاً قبول هبه محسوب می­شود.

بحث در صحت یا بطلان نکاح معاطاتی یا سایر عقود، ناظر بر وسیله اعلام اراده است. در حقیقت بحث در این است که آیا لازم است وسیله اعلام اراده لفظ باشد یا سایر وسایل اعلام اراده مانند اشاره یا نوشته نیز کافی است. بنابراین کسانی که معاطات را به معامله بدون عقد تعریف نموده­اند، تلقی آنان از معاطات صحیح نیست. زیرا در بی­اعتباری چنین معامله­ای بطور کلی بحثی نیست؛ در حالی که صحت معاطات در غیر عقد نکاح مورد قبول جمع زیادی از فقها است.

بحث در باب معاطات و محل نزاع تنها پیرامون «وسیله اعلام اراده» است و منظور از درستی یا نادرستی نکاح معاطاتی نیز این است که آیا عقد نکاح بدون ایجاب و قبول لفظی صحیح یا باطل است؟ بیش از این عقد را تعریف نموده و بیان شد که عقد توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می­شود. اینک سئوال این است که اگر چنین توافقی صورت پذیرد و به وسیله­ای مانند کتابت یا اشاره اظهار گردد، آیا در تحقق اثر زوجیت کافی است؟ بعضی فقها در تبیین مسأله نکاح معاطاتی، با تاکید بر همین مطلب اظهار داشته­اند: «آیا معاطات کافی است؟ یعنی قصد انشاء بالفعل کنند و کارهایی را به قصد زوجیت انجام دهند» (مکارم شیرازی، 1382: ج1, ص88). همین بیان از سوی بعضی حقوق­دانان نیز اظهار گردیده است. آنان می­گویند: «نکاح معاطاتی یعنی نکاحی که صرفاً به اعلام توافق و تراضی طرفین بسنده می­شود و فاقد ایجاب و قبول لفظی باشد» (محقق داماد، 1385: ص166).

نظریه­ای که در فقه لفظی بودن ایجاب و قبول در فقه را لازم می­داند خود به دو نظریه منشعب می­شود: برخی معتقدند: الفاظ ایجاب و قبول در عقد نکاح توقیفی است؛ از این­رو تنها الفاظی منشأ اثر زوجیت است که مورد تایید شرع مقدس باشد. گروهی دیگر هر لفظی را در ایجاد اثر زوجیت کافی می­دانند. بدین ترتیب، مقصود فقهاء از نکاح معاطاتی، ممکن است «نکاح بدون صیغه» یا «نکاح بدون صیغه خاص» باشد.

مقصود از نکاح معاطاتی در این تحقیق، نکاح بدون صیغه (لفظ) است و نکاح با صیغه را در هیچ فرضی نکاح معاطاتی نمی­دانیم، حتی اگر الفاظ بکار رفته، الفاظ خاص نبوده و به زبان فارسی یا لغات دیگر باشد.

2) عقد معاطاتی در قانون مدنی

اینک که مفهوم معاطات روشن شد، لازم است پیش از بررسی فقهی نکاح معاطاتی، موضع قانون مدنی در خصوص عقود معاطاتی به­طور کلی و نکاح معاطاتی به­طور خاص بیان شود.

1-2) معاطات در معاملات

از نظر قانون مدنی، معاطات در عقود صحیح است و لازم نیست ایجاب و قبول لفظی باشد. در ماده 193ق.م. در کفایت معاطات بیان داشته است: «انشاء معامله ممکن است به وسیله عملی که مبیِّن قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد». مطابق این ماده، به جز در موارد استثنایی، انشاء معامله از طریق فعل (نه لفظ) نیز ممکن است. از ماده 192 ق.م. چنین برمی­آید که کفایت ایجاب و قبول فعلی ویژه موارد عجز از تلفظ است. در این ماده آمده است: «در مواردی که برای طرفین یا یکی از آنها تلفظ ممکن نباشد اشاره که مبیِّن قصد و رضا باشد کافی خواهد بود». اگر این برداشت صحیح باشد در این صورت معاطات در عقود از نظر قانون مدنی، تنها در صورت عجز از تلفظ صحیح خواهد بود. ولی این برداشت با بخش آخر ماده 193ق.م. به ویژه قسمت اخیر آن ناهماهنگ است؛ زیرا به موجب قسمت اخیر آن معاطات تنها در صورتی صحیح نیست که قانون استثناء کرده است. در نتـیجه مـطابق این ماده، اصل بر کفـایت معاطات است. به همین دلیل حقوق­دانان در توجیه ظاهر ماده 192 ق.م. اظهار داشته­اند: این ماده مفهوم مخالف ندارد و قانون در مقام بیان فـرض متعارف و شایع است که فقط زمان ممکن نبودن تــلفظ از آن استـفاده می­شود (کاتوزیان، 1376: ص57؛ صفایی، 1382: ج2، ص65). در نتیجه معاطات در عقود مدنی (به جز در موارد استثنایی) صحیح است و از این نظر تفاوتی میان حالت اختیار و اضطرار وجود ندارد. به همین دلیل ماده 339 ق.م. در مورد انعقاد قرارداد بیع بیان داشته است: «پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می­شود. ممکن است بیع به داد و ستد نیز واقع گردد». بخش اخیر این ماده ناظر به مسأله معاطات در عقد بیع است، البته عقد بیع خصوصیتی ندارد و در سایر عقود (به جز موارد استثنا شده) نیز چنین است.

نکته­­ای که باید مورد توجه قرار گیرد این است که از نظر قانون مدنی، سکوت نمی­تواند وسیله بیان اراده باشد. در ماده 249 ق.م. آمده: «سکوت مالک و لو با حضور در مجلس عقد، اجازه محسوب نمی­شود». این ماده در قواعد عمومی آمده و چون در باب نکاح در این رابطه حکم خاصی نیامده است، حکم ماده 249ق.م. در باب نکاح نیز قابل تسرّّی است.

2-2) معاطات در عقد نکاح

مطابق قسمت اخیر ماده 193 ق.م: «...در مواردی که قانون استثناء کرده باشد»، معاطات صحیح است. از جمله موارد استثنا شده، عقد وقف است، مطابق ماده 56 ق.م. «به ایجاب از طرف واقف به هر لفظی که صراحتاً دلالت بر معنی آن کند» واقع می­شود. مصداق دیگر بخش اخیر ماده 193 ق.م. عقد نکاح است. البته قانون مدنی در باب نکاح، میان حالت اختیار و اضطرار فرق گذاشته است. در ماده 1062 ق.م. آمده: «نکاح واقع می­شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید».

مطابق حکم ماده فوق، ایجاب و قبول در عقد نکاح باید لفظی باشد، با وجود این ماده 1066 ق.م. با اشاره به حالت عجز از تلفظ آورده: «هر گاه یکی از متعاقدین یا هر دو لال باشند، عقد به اشاره از طرف لال نیز واقع می­شود، مشروط بر اینکه بطور وضوح حاکی از انشاء عقد باشد».

در مورد مفاد ماده 1066 ق.م. دو نکته مهم است: نخست آنکه اعلام قصد انشاء به وسیله کتابت برای افراد عاجز از تلفظ صحیح است. این مطلب اگر چه در قانون نیامده، ولی به قیاس اولویت از ماده 1066 ق.م. قابل استنباط می­باشد. زیرا دلالت کتابت بر مقصود نسبت به اشاره واضح­تر است؛ همانطور که بعضی فقها نیز این مطلب را متعرض شده­اند (نجفی، 1374: ج29، ص142). نکته دیگر این است که ظاهراً افراد لال می­توانند از طریق اشاره یا کتابت اعلام اراده نمایند، حتی اگر بتوانند از طریق توکیل به دیگری، به نمایندگی قصد انشاء نمایند (محقق داماد، 1385: ص180). زیرا متن ماده 1066 ق.م. از این حیث اطلاق دارد.

3) بررسی فقهی نکاح معاطاتی

1-3) نظریه صحت نکاح معاطاتی

نظریه صحت نکاح معاطاتی در فقه جایگاهی ندارد و تقریباً هیچ فقیه صاحب نامی دیده نشده است که قایل به صحت نکاح معاطاتی باشد. البته صاحب جواهر، صحت نکاح به الفاظ غیرمخصوص را به فیض کاشانی و گروهی از ظاهریه نسبت داده و اظهار داشته: «نعم ربما ظهر من الکاشانی و بعض الظاهریة من أصحابنا الاکتفاء بحصول الرضا من الطرفین و وقوع اللفظ الدال على النکاح و الإنکاح» (نجفی، 1371: ج30، ص154). بعضی نویسندگان از این عبارت چنین برداشت کرده­اند که فیض کاشانی و برخی از ظاهریه نکاح معاطاتی را صحیح می­دانند (حسینی ادیانی، 1382: ش 74، ص106)؛ در حالی که این برداشت نادرست است و عبارت صاحب جواهر ربطی به این مطلب ندارد. بحث در نکاح معاطاتی است و معاطات به معنی نکاح بدون ایجاب و قبول لفظی است، در حالی که عبارت فوق مربوط است به احتمال صحت نکاح به الفاظ غیرمخصوص؛ یعنی رابطه خاصی که ناشی از رضایت باطنی طرفین بوده و این تراضی به الفاظی اعلام شده است که مورد تایید شرع مقدس نیست. این مطالب از مباحث بعدی صاحب جواهر به خوبی برمی­آید. در سال­های اخیر، بعضی اشخاص، نظریه صحت نکاح معاطاتی را مطرح کرده­اند. از جمله:

«عقد یا قرارداد ازدواج به هر زبانی که باشد درست است و اگر هم بدون لفظ ویژه­اش که «انکحت» یا «نکاح کردم» باشد، در صورتی که جریانی میان زن و مرد انجام گردد، چه با نوشتن یا گفتن یا اشاره یا هر طور دیگر که به روشنی دلالت بر انجام ازدواج کند، کافی است،... . اگر کفش روی کفش گذاردن یا شیرینی به یکدیگر تعارف کردن یا هر اشاره و عملی دیگر که در عرف آنان دلیل بر انجام ازدواج است، همین­ها کافی است و دیگر صیغه­ای چه عربی و چه به زبان دیگر لازم ندارد. عمده این است که معلوم باشد قضیه رفیق­بازی و زنا در کار نیست، بلکه مقصود زناشویی و تشکیل زندگی جدید است، چه دائمش و چه موقتش» (صادقی تهرانی، بی­تا: ص173). این نظریه برای اثبات مدعای خود از بعضی آیات و روایات بهره می­برد که مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

1-1-3) آیات

یکی از مهم­ترین ادله صحت نکاح معاطاتی، ادله­ای است که بر لزوم وفای به عهد و پیمان دلالت دارند. در قرآن کریم آمده: «یا أَیها الذین آمنُوا أَوفوا بالعقُود...» (مائده، 1)؛ (هان اى کسانى که ایمان آوردید به قراردادها وفا کنید). در آیه­ای دیگر آمده: «و اوفوا بالعهد انّ العهد کان مسئوُلاً» (اسراء, 34)؛ (به عهد خود وفا کنید، که از عهدها نیز بازخواست خواهید شد).

نحوه استدلال به دو آیه فوق این است که خدای سبحان بر لزوم پایبندی به عقد و عهد فرمان داده است. کلمه «عقود» جمع عقد و مُحلّى به الف و لام است و به همین دلیل این کلمه عام و شامل هر توافقى که عنوان عقد بر آن صادق باشد می­شود؛ اعم از عقودى که در بین مردم جریان دارد، مانند عقد بیع و نکاح و ... یا عهدی که اشخاص با خود می­‏بندند و مثلاً سوگند می­‏خورند که فلان کار را بکنند یا نکنند (طباطبایی، 1417ق: ج5، ص159). هم­چنین کلمه عقود در آیه فوق مطلق و هیچ قیدی ندارد و در صدق مفهوم عقد یا عهد، لفظ دخالتی ندارد. آنچه ضرورت دارد و بدون آن عقد و عهد شکل نمی­گیرد، تراضی و توافق دو نفر برای ایجاد یک اثر حقوقی و اظهار و اعلام صریح آن به هر وسیله ممکن اعم از لفظ، اشاره، نوشته و … است. بنابراین معاطات نیز با توجه به تعریفی که پیش از این برای آن ارائه شد عقد است؛ نتیجه این تحلیل آن است که عقد معاطاتی نیز لازم­الوفاء است و در این مورد بین بیع و نکاح و سایر عقود تفاوتی وجود ندارد. امام خمینی (ره) جریان معاطات را در عقد نکاح به دلیل سیره مسلمین و اجماع فقها نمی­پذیرند، با وجود این، ایشان با اشاره به قاعده لزوم وفای به عقد و عهد که آیات یاد شده بر آن دلالت دارد اظهار داشته­اند:

«مقتضى القاعدة جریان المعاطاة فی کلّ عقد أو إیقاع یمکن إنشاؤه بالفعل، فإنّ الفعل کالقول آلة للإیجاد و الإیقاع الاعتباری» (خمینی، 1379: ج1، ص267). مقتضای قاعده، جریان معاطات در هر عقد و ایقاعی است که انشاء آن به فعل ممکن باشد، زیرا فعل نیز مانند قول، وسیله ایجاد و ایقاع اختیاری است.

ممکن است به استدلال فوق ایراد شود، عقد معاطاتی صحیح و لازم الوفاء است، مشروط بر اینکه انشاء فعلی ممکن باشد، مانند بیع که طرفین با قصد انشاء، ثمن و مبیع را داد و ستد می­نمایند. در برخی موارد (مانند وصیت) ایجاب فعلی ممکن نیست و باید از طریق لفظ قصد انشاء را اظهار نمود. عقد نکاح نیز از همین قبیل است و انشاء زوجیت با فعل امکان ندارد؛ زیرا افعالی مانند دست دادن یا تماس جنسی تا پیش از ایجاد رابطه زوجیت حرام است و فعل حرام نمی­تواند وسیله ایجاد رابطه زوجیت باشد. در نتیجه نخست باید با لفظ رابطه زوجیت ایجاد شود تا تماس میان زن و مرد مجاز گردد.

در پاسخ اشکال یاد شده، می­توان بیان نمود: در عقد نکاح نیز انشاء فعلی ممکن است. زیرا افعالی که به کمک آن می­توان اعلام اراده نمود و ایجاب و قبول را محقق ساخت، منحصر در موارد حرام نیست. طرفین می­توانند به کمک بعضی کارهای مجاز و حلال، قصد خود را به یکدیگر به صراحت اعلام نمایند. مانند اینکه زن جهیزیه بخرد و آن را به منزل مردی که قصد ازدواج با وی را دارد ببرد یا اموری که در عرف­های مختلف دلالت بر همین معنا می­نماید (همان: 268).

بنابراین دلالت آیات لزوم وفاء به عقد و عهد کامل است و اشکالی بر انطباق آن بر نکاح معاطاتی به نظر نمی­رسد. مگر این که دلیلی بر استثناء عقد نکاح و اخراج آن از عموم و اطلاق آیات لزوم وفاء به عقد وجود داشته باشد.

2-1-3) روایات

برای اثبات صحت نکاح معاطاتی، به برخی روایات نیز ممکن است استدلال شود:

- روایت نوح بن شعیب؛ در این روایت از امام صادق (ع) نقل شده که حضرت فرمود: زنی نزد خلیفه دوم آمد و اظهار داشت: من زنا داده­ام، مرا (از طریق اجرای مجازات) تطهیر کن. خلیفه دستور رجم داد. خبر به امام علی (ع) رسید و حضرت از زن پرسید چگونه زنا داده­ای؟ او در پاسخ بیان داشت:

«مررت بالبادیة فأصابنی عطش شدید فاستسقیت أعرابیّاً فأبى أَنْ یسقینی إلَّا أنْ أمکّنه من نفسی فلمّا أجهدنی العطش و خفت علی نفسی سقانی فأمکنته من نفسی فقال أمیر المؤمنین علیه­السلام تزویج و رب الکعبة» (حرّ عاملی، 1409ق: ج21: ص50؛ کلینی، 1365: ج5، ص457). (از بیابانی می­گذشتم، سخت تشنه شدم و از یک مرد بیابانی درخواست آب کردم. وی از دادن آب به من خودداری کرد مگر اینکه خود را تسلیم او نمایم. پس وقتی تشنگی مرا از پای در آورد و بر جان خود ترسیدم، به من آب داد و من در قبال خواسته وی تمکین کردم. امیرالمؤمنین (ع) فرمود: به خدای کعبه این تزویج است).

نحوه استدلال به روایت فوق این است که میان زن و مرد بیابانی، توافقی صورت گرفته و الفاظی که دالّ بر نکاح باشد ردّ و بدل شده و آب نیز مهریه و یک­بار وطی نیز مدت محسوب می­گردد، در نتیجه رابطه مورد نظر یک نکاح موقت است؛ امام (ع) نیز فرمود: این نکاح است (فیض کاشانی، 1406ق: ج21، ص342). بر این استدلال اشکالاتی وارد است:

الف)- روایت از نظر سند ضعیف است؛ زیرا در سند آن نام «علی بن حسان» و «عبدالرحمان بن­ کثیر» مشاهده می­شود که ضعیف شمرده شده و متهم به وضع حدیث هستند لذا این روایت قابل اعتماد نمی­باشد (خویی، 1413ق: ج10، ص372؛ ج12، ص336).

ب)- ناسازگاری صدر و ذیل روایت؛ زیرا مطابق بخش نخست روایت، زن خود را گناه­کار می­داند و گمان می­کند مرتکب فحشاء شده و باید مجازات شود و مـعلوم است که اسـاساً در رابطه خود با مرد بـیابانی، قـصد ازدواج نداشته؛ در حـالی که مطابق بخش اخـیر روایت، امام فرمودند: رابطه آن ­دو ازدواج می­باشد. چگونه ممکن است, کسی که ازدواج را قصد نکرده، عمل وی ازدواج باشد. بدین ترتیب دلالت روایت فوق نیز قابل اعتماد نمی­باشد.

ج)- تعـارض این روایـت با روایت دیگر؛ این روایت به گونه­ای دیگر نیز نقل شده, مطابق روایت دوم، وقتی زن از خلیفه می­خواهد که در مورد او حدّ را اجرا نماید و خلـیفه نیز دسـتور رجم می­دهد و امام علی (ع) وقتی مشروح ماجرا را می­شنود، می­فرماید:

«هذه الّتی قال اللَّهُ عزّوجلّ فمن اضْطرّ غیر باغ و لا عاد فلا إثم علیه هذه غیر باغیة و لا عادیة فخلّ سبیلها» (صدوق، 1404ق: ج4، صص36 ـ 35). (این همان است که خدای عزّوجلّ فرمود: «کسى که [برای حفظ جان خود]‏ ناچار شود، در صورتی که ستمگر و متجاوز نباشد بر او گناهی نیست» (بقره، 173) این زن ستمگر و متجاوز نیست، پس آزادش کنید). لذا مطابق روایت دوم امام رابطه زن و مرد بیابانی را به تزویج تعبیر نکرده؛ بلکه آن را عملی دانسته که بر اساس احکام اولی اسلام، نامشروع بوده، ولی به دلیل مضطرّ بودن زن بر وی گناهی نیست.

بنابراین روایت فوق با موضوع بحث بیگانه است. همچنین مطلبی را که فیض کاشانی اشاره کرده­اند، مبنی بر اینکه الفاظی که دالّ بر نکاح باشد، میانشان ردّ و بدل شده، قدری عجیب به نظر می­رسد؛ زیرا در متن روایت ذکر شده عبارتی که دالّ بر نکاح باشد مشاهده نمی­شود. اگر هم الفاظ دالّ بر نکاح میان آن دو ردّ و بدل شده باشد، در این صورت، عقد واقع شده، نکاح به صیغه است و نکاح معاطاتی نخواهد بود. بدین ترتیب روایت فوق در هر حال ربطی به بحث ندارد.

- روایت محمد بن اسماعیل بزیع؛ از امام رضا (ع) راجع به زنی پرسیدم که در حال مستی خود را به عقد مردی در آورد و پس از افـاقه، کارش را زشت می­شمارد، ولی به گمان اینکه عقدی که در حال مستی خوانده شد، الزام­آور است نزد مرد باقی ماند؛ آیا آن مرد بر زن حلال است؟ امام در پاسخ فرمود: «إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضاها» (طوسی، 1365: ج7، ص392). (اگر بعد از افاقه، زن نزد مرد ماند، همین ماندن نزد وی پس از افاقه، رضایت وی به نکاح است). راوی می­گوید از امام ­پرسیدم: «فقلت و هل یجوز ذلک التّزویج علیها؟» (آیا ازدواج صورت گرفته صحیح است؟ امام فرمود: آری).

روایت فوق از نظر سند صحیحه است؛ و از این جهت مشکلی ندارد؛ اما در مورد دلالت آن مباحث زیادی میان فقهاء مطرح شده؛ مطابق آنچه در متن روایت آمده، زن در زمان عقد مست بوده و قصد نداشته است و به همین دلیل عقد وی باطل بوده است و روی قاعده رضایت بعدی وی نیز نمی­تواند عقد باطل را تصحیح نماید. با وجود این امام آن را صحیح شمرده است. در مورد این روایت و مـفاد آن با توجه به اشکال یاد شده، نظریاتی ابراز شده که چـند مورد بیان می­شود:

الف)- جمعی از فقها اظهار داشته­اند: اگر چه روایت صحیحه است، ولی حکم مندرج در آن خلاف قاعده است، بنابراین طرد روایت و عمل نکردن به آن ترجیح دارد (شهید ثانی، 1413ق: ج7، ص99). مشهور فقهای امامیه از همین نظریه تبعیت نموده­اند (بحرانی، 1405ق: ج23، ص174).

ب)- گروهی دیگر اظهار داشته­اند: روایت صحیحه است و به همین دلیل به آن عمل می­شود و سلب عبارت سکران ثابت نشده و وضعیت وی با وضعیت مجنون متفاوت است (طوسی، 1400ق: ج1، ص467؛ ر.ک: نجفی، 1374: ج29، ص145؛ خویی، بی­تا: ج2، ص191).

ج)- عده­ای دیگر درصدد توجیه روایت برآمده و اظهار داشته­اند: ممکن است مستی زن به درجه­ای نبوده که رافع قصد باشد، بلکه تنها رافع رضایت وی به مفاد عقد بوده، به همین دلیل با تنفیذ وی تصحیح می­گردد (علامه حلی، 1412ق: ج7، ص131).

د)- گروهی دیگر بیان داشته­اند: هرگاه سکران پس از افاقه عقد را اجازه کرد، احتیاطاً عقد را تجدید نموده یا با طلاق جدا شوند (خمینی، بی­تا: ج2، ص249).

هـ)- احتمال دیگری که می­توان ذکر کرد این است: عقدی که در حالت مستی خوانده شد، فاقد اثر است، ولی وقتی زن پس از افاقه به میل خود نزد مرد ماند، این ماندن به رضایت خود وی و با قصد زوجیت بوده، در نتیجه نوعی نکاح معاطاتی میان زن و مرد منعقد گردیده و از همین زمان منشأ اثر است و رابطه وی با آن مرد تا قبل از افاقه و رضایت بر زوجیت، از مصادیق وطی به شبهه بوده است. بدین ترتیب ممکن است، مقصود امام از عبارت «إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضاها» همین مسأله باشد.

همانطور که اشاره شد روایت فوق صحیحه است و اگر احتمال اخیر صحیح باشد، این روایت می­تواند دلیل بر مشروعیت نکاح معاطاتی باشد. امتیاز احتمال اخیر این است که به روایت صحیحه عمل شده و قاعده عدم اعتبار عقد سکران نیز نقض نگردیده است. مطابق این احتمال، کلمه «ذلک» در سخن راوی به عقد در حال مستی اشاره ندارد، بلکه مقصود عقد معاطاتی پس از افاقه است. ولی دلالت روایت فوق بر احتمال اخیر یا احتمال­های ذکر شده چندان واضح نیست و به همین دلیل روایت از حیث دلالت اجمال دارد (خوانساری، 1355ق: ج4، ص125).

بدین ترتیب روایاتی که ممکن است بر صحت نکاح معاطاتی دلالت خاصی داشته باشند، هیچ­کدام قابل اعتماد نمی­باشند. در نتیجه عمده دلیل صحت نکاح معاطاتی همان عمومات آیه­های لزوم وفای به عقد و عهد است.

2-3) نظریه بطلان نکاح معاطاتی

نظریه بطلان نکاح معاطاتی در فقه امامیه از اعتبار زیادی برخوردار است. تقریباً تمام فقهائی که متعرض بحث نکاح شده­اند، بر لزوم لفظی بودن ایجاب و قبول تاکید نموده­اند. به عنوان نمونه، امام خمینی (ره) در این خصوص اظهار داشته­اند:

«النکاح على قسمین: دائم و منقطع، و کل منهما یحتاج إلى عقد مشتمل على إیجاب و قبول لفظین» (خمینی، بی­تا: ج2، ص246). (نکاح بر دو قسم دایم و منقطع است و هر کدام محتاج عقدی است که مشتمل بر ایجاب و قبول لفظی باشد). ایشان در ادامه تاکید می­نمایند که مجرد رضایت قلبی طرفین کفـایت نمی­کند و معاطاتی که در غالب معاملات جریان دارد، در عقد نکاح کفایت نمـی­کند. عبارتی که نقل شد یا مـشابه آن در بسیـاری از منابع فقهی مشاهده می­شود (شهید ثانی، 1410ق: ج5، ص108؛ طباطبایی، 1419ق: ج11، ص10؛ طباطبایی یزدی، 1409ق: ج2، ص851؛ بحرانی، 1405ق: ج23، ص157؛ علامه حلی، بی­تا: ج2، ص4؛ نجفی، 1374: ج29، ص132). جمعی از فقها نیز الفاظ ایجاب و قبول را مورد بحث و بررسی قرار داده­ و متعرض اصل بحث ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول نشده­اند. زیرا از نظر آنان این امر مسلم و بدیهی است (طوسی، 1387: ج4، ص193؛ ر.ک. حلی، 1410ق: ج2، ص574؛ محقق حلی، 1409ق: ج2، صص217 ـ 216). بعضی از فقها در مورد ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول عقد نکاح تا بدانجا پیش رفته­اند که نکاح بدون صیغه را سفاح (زنا) خوانده­اند, مانند شیخ انصاری که نوشته است:

«أنّ الفروج لا تباح بالإباحة و لا بالمعاطاة، و بذلک یمتاز النکاح عن السفاح لأنّ فیه التراضی أیضا غالبا» (انصاری، 1415ق: ص78). (همانا فروج با اباحه و با معاطات حلال نمی­شود و فرق نکاح و سفاح نیز در صیغه است، زیرا در سفاح نیز غالباً تراضی است).

این مطلب از فقیه بزرگی چون شیخ انصاری قدری عجیب به نظر می­رسد. زیرا میان نکاح معاطاتی و سفاح با تراضی تفاوت بسیاری وجود دارد. در نکاح معاطاتی، تراضی در زوجیت است و این تراضی قلبی به طریقی اعلام می­شود؛ در حالی که در سفاح، تراضی بر زوجیت نیست و طرفین قصدشان زنا است. در این صورت چگونه می­توان این دو را با یکدیگر مقایسه کرد. مرحوم خویی در نقد سخن شیخ انصاری بیان داشته: تفاوت میان نکاح و سفاح در لفظ نیست، زیرا گاهی با لفظ، رابطه دو جنس مخالف سفاح هست و گاهی بدون لفظ، رابطه آن­دو نکاح است. از نظر ایشان تفاوت میان نکاح و سفاح، یک امر اعتباری است. یعنی این که مرد، زن را زوجه اعتبار نماید و در مقابل، زن نیز مرد را زوج اعتبار کند. همچنین سخن شیخ تنها در فعل خاص (مواقعه) صدق می­کند و بر سایر تماس­ها زنا صدق نمی­کند (خویی، بی­تا: ج33، ص129؛ خویی، 1371: ج2، ص192). صرف نظر از نقدی که بر سخن شیخ انصاری وارد است، ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول در عقد نکاح (به جز در موارد عجز از نطق) از نظر فقهی امری مسلم گرفته شد.

از نظر فقهای معاصر نیز نکاح مـعاطاتی اعـتباری ندارد و آنان نـوعاً ایجاب و قبول لفظ را لازم شمرده­اند. آیت­الله بهجت در پاسخ سؤالی در مورد نـکاح معـاطات اظهار داشـته­اند: «معاطات در مورد نکاح نیست» (مجموعه آرای فقهی در امور حقوقی، نکاح-1، 1382: ج1، ص69). آیت­الله مکارم شیرازی نیز در این خصوص گفته­اند: «چیزی به نام ازدواج معاطاتی نداریم و چنین ازدواجی باطل است» (همان، 71). مـرحوم آیت­الله گلپایگانی اظهار داشته­اند: «حرام و زنا است» (همان،70). آیت­الله خامنه­ای گفته­اند: «مشروع نیست» (همان). آیت­الله صافی گلپایگانی می­نویسد: «در نکاح، معاطات جاری نیست» (همان) و فقهای دیگر. در ادامه بحث ادله این نظریه مورد بررسی قرار می­گیرد:

1-2-3) ادله نظریه بطلان نکاح معاطاتی

از نظر فقهی، برای اثبات بطلان نکاح بدون صیغه، دلایلی اقامه شده است. نخست به اصل دلیل اشاره نموده و سپس مورد بررسی و ارزیابی قرار می­گیرد.

1- 1-2-3) آیات

بعضی از فقها کوشیده­اند آیه 21 سوره نساء را با توجه به تفسیر روایی آن بر مورد بحث تطبیق دهند و از آن بی­اعتباری نکاح معاطاتی را نتیجه بگیرند. ابتدا آیات مورد بررسی قرار می­گیرد.

ـ «و إنْ أردتم استبدال زوج مکان زوج و آتیتم إحداهنّ قنطاراً فلا تأخذوا منه شیئا أتأخذونه بهتاناً و إثماً مبیناً و کیف تأخذونه و قد أفْضی‏ بعضکم إلى‏ بعض و أخذن منکم میثاقاً غلیظاً» (نساء, 21) (و اگر تصمیم گرفتید که همسر دیگری به جای همسر خود انتخاب کنید و مال فراوانی (به عنوان مهر) به او پرداخته‏اید، چیزی از آن را نگیرید؛ آیا برای باز پس گرفتن مهر زنان، متوسل به تهمت و گناه آشکار می­‏شوید؟ و چگونه آن را باز پس می­‏گیرید، در حالی که شما با یکدیگر تماس و آمیزش کامل داشته‏اید و (از این گذشته) آنها پیمان محکمی (هنگام ازدواج) از شما گرفته‏اند؟)

در بـعضی روایات، کلمات «میثاق غلیظ» به عهد خداوند از زوج مبنی بر «امساک به معروف یا تسریح به احسان» در ارتباط میان مرد با همسرش تفسیر گردیده اسـت که به این بحث بی­ارتباط است (عروسی حویزی، 1415 ق: ج 1، ص460). مطابق روایت دیگر، این کلمات بر الفاظ عقد نکاح منطبق شده است.

«برید بن معاویه عجلی» می­گوید: از امام باقر (ع) راجع به تفسیر عبارت «و أخذن منکم میثاقاً غلیظاً» پرسیدم امام فرمود:

«المیثاق هی الکلمة الّتی عقد بها النّکاح» (کلینی، 1365: ج5، ص561؛ حرّ عاملی، 1409ق: ج20، ص262). میثاق همان کلمه­ای است که با آن نکاح واقع می­شود.

برید بن معاویه عجلی از اصحاب اجماع و از بزرگان به شمار می­آید و به همین دلیل، روایتی که او نقل کرده است، معتبر می­باشد. آیت­الله خویی از کسانی است که روایت برید را دلیل بر لزوم صیغه در عقد نکاح دانسته و می­نویسد: این روایت بر اعتبار لفظ و نیز عدم کفایت رضایت قلبی، بلکه بر عدم کفایت تلفظ به غیر الفاظ معین دلالت واضحی دارد (خویی، بی­تا، ج33: ص129). مرحوم نراقی ترجیح داده است روایت فوق را مؤیّد لزوم صیغه بنامد (نراقی، 1415ق: ج16، ص84). البته ارزش اثباتی آن کمتر است. ولی گروهی دیگر از فقها در دلالت روایت فوق بر مورد بحث اشکال کرده و اظهار داشته­اند: آیه فوق نافی اعتبار نکاح معاطاتی نیست. زیرا آیه با توجه به تفـسیر ذکر شـده، مـورد متـعارف و شایـع را بیـان مـی­نـماید (شبـیری زنجـانی، www.tebyan.net). به تعبیر دیگر آیه حداکثر درستی نکاح با صیغه را اثبات می­نماید و این مستلزم بی­اعتباری نکاح بدون صیغه نمی­باشد. بدین ترتیب روایت برید دلالتی بر موضوع بحث ندارد (مکارم شیرازی، 1382: ج1، ص 89).

2-1- 2-3) روایات

جمعی از فقهاء برای ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول در عقد نکاح به روایاتی استناد کرده­اند که مورد توجه قرار می­گیرند.

- «خالد بن الحـجاج» نقل می­کند که به امام صادق (ع) گفتـم: مـردی می­آید و می­گوید: این پارچه را بخر و به تو چنین و چنان سود می­دهم. امام فرمود: آیا اینطور نیست که اگر خواست ترک می­کند و اگر خواست می­گیرد؟ گفتم: آری، چنین است. امام فرمود:

«لا بأس به إنّما یحلّ الْکلام و یحرّم الکلام» (طوسی، 1365ق، ج7، ص50). (مانعی ندارد، همانا این کلام است که حلال می­کند و این کلام است که حرام می­نماید).

نحوه استدلال به روایت فوق آن است که امام در این روایت کلام را محلِّل و محرِّم نامیده است و با توجه به کلمه «انّما»، در روایت حصر معلوم می­شود. در نتیجه فقط کلام است که محلّ و محرّم است و غـیر آن اثری ندارد. از سوی دیگر اگر چه صدر روایت ناظر به باب بیع است، ولی ذیل آن قاعده کلی به دست می­دهد. بنابراین مفاد آن مـبیِّن یک قاعـده کلی است و در تمامی عقود و ایقاعات از جمله عقد نکاح جریان می­یابد. در نتیجه معاطات در عقود و از جمله عقد نکاح فاقد اثر است (مراغی حسینی، 1417ق: ج2, ص88).

بر استدلال­های فوق، علاوه بر ضعف سند روایت به دلیل مجهول بودن «ابن حجاج»، اشکال­های متعددی وارد شده است (مکارم شیرازی، 1422ق: ص115). نخست آنکه مقصود امام از عبارت ذکر شده اجمال دارد. شیخ انصاری در مورد آن چهار احتمال ذکر نموده است که تنها بر اساس یک احتمال، سخن امام نافی اثر معاطات در عقود است و این است که مراد از کلام در سخن امام، لفظ دالّ بر تحلیل و تحریم باشد؛ به این معنا که تحریم شیء و تحلیل آن تنها با نطق صورت می­گیرد و با قصد مجرّد از کلام یا با قصدی که افعال بر آن دلالت نماید محقق نمی­گردد. ایشان در تضعیف این احتمال می­نویسد: اگر این احتمال در مورد سخن امام صحیح باشد، تخصیص اکثر لازم می­آید. زیرا در بسیاری از عقود، معاطات پذیرفته شده است. افزون بر آن اگر این احتمال صحیح باشد، ارتباط میان سئوال راوی و پاسخ امام از بین می­رود (انصاری, 1420ق: ج3, ص63).

با توجه به توضیحات فوق از این حدیث نمی­توان بطلان نکاح معاطاتی را نتیجه گرفت و شاید به همین دلیل بسیاری از فقهاء در مقام استدلال بر بطلان نکاح معاطاتی، به روایت فوق استناد نکرده­اند.

- ابان بن تغلب می­گوید: از امام صادق (ع) پرسیدیم، اگر خواستم زنی را به نکاح موقت در آورم چه بگویم؟ امام در پاسخ فرمود: «تقول أتزوجک متعة على کتاب الله و سنة نبیه...فإذا قالت نعم فقد رضیت و هی امرأتک و أنت أولى الناس بها» (حرّ عاملی، 1409ق: ج21, ص43). (بگو تو را به نکاح موقت در آوردم بر کتاب خدا و سنّت پیامبر او...، اگر گفت بله، پس رضایت داد و او همسر تو است و تو سزاورترین مردم بر او هستی).

نحوه استدلال بر روایت فوق در مورد بحث این است که راوی از چگونگی ایجاد رابطه زوجیت پرسید و امام به او فرمود بگو: «اتزوّجک». این روایت مفید آن است که در عقد نکاح لفظ لازم است. این روایت اگر چه راجع به نکاح منقطع است، ولی از آن لزوم لفظی بودن عقد نکاح دایم نیز معلوم می­شود. زیرا اگر در نکاح موقت لفظ لازم است، در نکاح دایم به طریق أولی لازم است (خویی، بی­تا: ج33, ص129).

دلالت روایت فوق نیز بر مورد بحث تمام نیست. زیرا اولویت ادعا شده تمام نیست و بین نکاح موقت و دایم تفاوت­هایی وجود دارد که ممکن است در حکم ذکر شده دخالت داشته باشد. از جمله این تفاوت­ها این است که در عقد منقطع، ذکر مهر ضروری است و بدون آن عقد باطل است، در حالی که در نکاح دایم چنین نیست (شبیری زنجانی، www.tabyan.net). افزون بر آن ممکن است پاسخ امام مبنی بر اینکه می­فرماید: «اتزوّجک» به خاطر آن باشد که راوی پرسیده بود. چه بگویم «کیف أقول لها» یعنی راوی از لفظ پرسید و امام نیز پاسخ را روی الفاظ برد مگر اینکه ادعا شود، راوی از آن رو از نحوه تلفظ سئوال کرد که اصل مسأله لفظی بودن ایجاب و قبول مسلّم بوده است.

روایات دیگری در جوامع روایی وجود دارد که تماماً از همین باب است و ناظر به الفاظ عقد نکاح و نحوه تلفظ به آن است (ر.ک. حرّ عاملی، 1409ق: ج20, ص261). از این روایات ممکن است بر ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول استدلال شود و گفته شود که چون اصل ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول مسلم و مفروغٌ­عنه بوده است، از این رو نحوه تلفظ بیان شده است. ولی دلیل قابل اعتمادی بر این ادعا وجود ندارد و بعید نیست که این سئوال و جواب­ها ناظر به مورد غالب و شایع در زمان صدور احادیث باشد. شاید به همین دلیل بسـیاری از فـقهاء با وجـود اینکه قایل به بی­اعتباری نکاح معاطاتی شده­اند، ولی برای مدعای خود به روایات تمسّک نکرده­اند.

3-1-2-3) اصول عملیه

در بعضی منابع برای اثبات بی­اعتباری نکاح معاطاتی، به اصول علمی استناد شده که ذیلاً بیان می­شود:

الف)- «اصل استصحاب»؛ مرحوم نراقی می­نویسد: «تجب فی النکاح الصیغة لأصالة عدم ترتّب آثار الزوجیّة بدونها» (نراقی, 1415ق: ج16, ص84). در نکاح صیغه لازم می­باشد؛ زیرا اصل آن است که بدون صیغه آثار زوجیت مترتب نمی­شود. یعنی وقتی در ترتب آثار زوجیت پس از ایجاب و قبول غیرلفظی تردید شود، مقتضای اصل استصحاب، عدم ترتب اثر زوجیت بر آن است.

ب)- «اصل احتیاط»؛ ممکن است گفته شود، نکاح بر خلاف سایر عقود است و از اهمیت خاصی برخوردار است. صاحب وسائل­الشیعه بابی را به «وجوب احتیاط در نکاح» اختصاص داده که دلالت آنها بر لزوم احتیاط در نکاح روشن است. اهمیت مسأله ازدواج ایجاب می­نماید که عقد نکاح به گونه­ای جاری شود که در درستی آن اطمینان باشد در حالی که در صحت نکاح معاطاتی اطمینانی وجود ندارد.

در ارزیابی تمسک به اصول عملی یاد شده برای اثبات بی­اعتباری نکاح معاطاتی باید اشاره شود که کاربرد اصول عملی برای موارد شک و فقدان دلیل است. حال اگر دلالت «اوفوا بالعقود» بر نکاح معاطاتی تمام باشد، با وجود این دلیل اجتهادی، دیگر تمسک به اصول عملی وجهی ندارد (مکارم شیرازی، 1422ق: ص122). عقد معاطاتی اعم از بیع و نکاح عرفاً عقد است و مطابق آیات، وفای به عقد نیز لازم است. مگر این که دلیل قابل قبولی اقامه گردد که عقد خاصی را استثناء نموده باشد. کسانی که به اصول عملی در مورد بحث استنـاد مــی­نمایند، تلویحاً به فقدان دلیل بر بی­اعتباری نکاح معاطاتی اعتراف می­نمایند. با همین منطق، تمسک به «أصالة الفساد فی المعاملات» (نراقی، 1415ق: ج16, ص84) برای اثبات بی­اعتباری نکاح معاطاتی نیز وجهی ندارد.

4-1- 2-3) اجماع و سیره مسلمین

جمع قابل توجهی از فقهاء برای لزوم لفظی بودن ایجاب و قبول در عقد نکاح، به اجماع تمسک کرده­اند. شیخ انصاری با اشاره به اجماع علمای اسلام بر ضرورت لفظی بودن عقد نکاح بیان داشته است:

«أجمع علماء الإسلام- کما صرّح به غیر واحد- على اعتبار أصل الصیغة فی عقد النکاح» (انصاری, 1415ق: ص78). علمای اسلام اجماع دارند- همانطور که جمعی به آن تصریح کرده­اند- بر اینکه در عقد نکاح صیغه لازم است.

صاحب ریاض هم ادعای اجماع کرده است (طباطبایی، 1419ق: ج11, ص10). صاحب حدائق مدعی است که لزوم لفظی بودن عقد نکاح اجماعی علمای خاصه و عامه است (بحرانی، 1405ق: ج33, ص157). امام خمینی نیز نوشته: «ایقاع نکاح به معاطات، مخالف ارتکاز متشرعه و تسالم اصحاب است، بلکه در این مورد اختلافی نیست» (خمینی, 1379: ج1, ص269). حتی فقیهی مانند نراقی، لزوم لفظی بودن عقد نکاح را «ضروری دین» نامیده­ است (نراقی, 1415ق: ج16, ص84).

از نظر جمعی از فقهاء مهم­ترین و قابل اعتمادترین دلیل بر بی­اعتباری نکاح معاطاتی و لزوم لفظی بودن عقد، اجماع فقها و سیره مسلمین است. بعضی فقهای معاصر با اشاره به این مسأله اظهار داشته­اند: «به نظر می­رسد عمده دلیل همان تسلّم بین المسلمین من الامامیة و العامة است که همه اعتبار لفظ را مفروغ­عنه گرفته­اند و سراغ شرایط صیغه رفته­اند» (شبیری زنجانی، www.tebyan.net). فقیه دیگری در بیان اهمیت این اجماع و ارزش آن تأکید می­کند: «این اجماع را نباید دست کم گرفت؛ چون مدرک مهم دیگری که مجمعین به آن استناد کرده باشند در دست نیست» (مکارم شیرازی، 1382: ج1, ص89). یعنی اجماع در این مسأله مدرکی نیست، زیرا مدرک قابل اعتمادی در این مورد وجود ندارد. بنابراین از نظر ایشان اجماع ادعا شده در این مسأله تعبدی است.

لذا این سؤال مطرح می­شود که آیا اجماع و سیره­ای که بر بطلان نکاح معاطاتی مورد استناد قرار گرفت به درجه­ای از قوت است که بتواند با ادله لزوم وفای به عقد و عهد مقابله نماید؟ اموری که به آن اشاره می­شود اعتبار اجماع و سیره ادعا شده با تردید مواجه می­سازد:

الف)- بعید نیست اجماع در این مسأله مدرکی باشد؛ زیرا این احتمال وجود دارد که این توافق فقهی به اعتماد روایاتی باشد که نقل شده است. همانطور که بعضی فقها به این موضوع تصریح نموده­اند: «عدم قیام دلیل على هذا الحکم و عدم حجیّة مثل هذه الإجماعات» (مکارم شیرازی، 1422ق: ص123).

ب)- فقهاء در مورد مفهوم معاطات اتفاق نظر ندارند در ابتدای مقاله در بحث مفهوم­شناسی، پنج تلقی فقهی از مفهوم معاطات نقل شد. حال آیا اجماع بر ضرورت لفظ در عقد نکاح و بی­اعتباری معاطات در حالی که اجماع­کنندگان تلقی یکسانی از آن ندارند و آن از تلقّی­ها به قدر متیقّنی نیز نمی­توان دست یافت، می­تواند کاشف از قول معصوم بوده و حجت باشد؟ آیا اینگونه نیست که جمعی از فقهای که لفظ را ضروری دانسته­اند، به این جهت بوده است که اساساً معاطات را عقد نمی­دانسته­اند؟ روشن است که با این احتمالات نسبتاً قوی، این چنین اجماعی قابل اعتماد نیست.

ج)- بعید نیست سیره مسلمین در اجرای عقد نکاح به الفاظ مخصوص، تنها برای غایت احتیاط باشد. بلکه ظاهراً همین طور است، در این صورت چه دلیلی وجود دارد که اگر کسی بدون رعایت احتیاط، عقد نکاح را با ایجاب و قبول کتبی محقق نموده است را باطل بدانیم؟

د)- ممکن است اعتماد به لفظ در اعلام اراده و بی­اعتنایی به وسایلی مثل کتابت، به این دلیل باشد که در صدر اسلام، رایج­ترین و در عین حال صریح­ترین وسیله اعلام اراده, الفاظ بوده­اند، در این صورت دلیلی ندارد که با رواج کتابت و اعتماد به آن در عقود مهم، ایجاب و قبول مکتوب در نکاح باطل باشد.

در نهایت رعایت احتیاط در نکاح، شرعاً مطلوب است، ولی نباید از نظر دور داشت که سخت­گیری و افراط در احتیاط و زیاد کردن تشریفات آن نیز شرعاً مذموم است. بنای شرع مقدس اسلام، بر آسان کردن نکاح و سخت کردن شرایط طلاق است و به همین دلیل با وجود اینکه در طلاق، حضور شهود ضروری است، در نکاح غیرضروری می­باشد.

3-3) نظریه مختار

به نظر نگارنده، هیچ دلیل قابل اعتمادی بر بی­اعتباری نکاح معاطاتی در تمام مصادیق آن در دست نیست و بعضی مصادیق آن صحیح است. برای تبیین این نظریه، لازم است مقدماتی بیان گردد.

1-3-3) نقش موضوعی یا طریقی الفاظ در عقود

پرسشی که پاسخ آن در حصول نتیجه مطلوب دخالت دارد این است که نقش الفاظ در عقد نکاح چیست: آیا لفظ موضوعیت دارد یا طریقیت؟ دلیل این که فقهای عظام، لفظی بودن عقد نکاح را لازم شمرده­اند، به خاطر صریح بودن لفظ در اعلام اراده بوده و برای آن طریقیت قایل هستند نه اینکه لفظ در عقد نکاح موضوعیت داشته باشد. این مطلب در بسیاری از منابع فقهی قابل فهم است که چند مورد بیان می­شود:

الف)- علامه حلی برای لزوم صیغه در عقود می­­نویسد: «معاطات کافی نیست، زیرا افعال از دلالت بر مقاصد باطنی قاصر هستند» (حلی, 1414ق: ج10, ص7).

ب)- شیخ انصاری در بیان دلیل ترجیح اشاره بر کتابت در صورت عجز از تکلم می­نویسد: «لعلّه لانّها اصرح فی الانشاء من الکتابة» (انصاری, 1420ق: ج3, ص118). شاید به خاطر آن باشد که اشاره نسبت به کتابت صریح­تر است هم­چنین، ایشان در مورد لزوم بکارگیری صیغه ماضی در عقد نکاح معتقد است: «لأنّها الصریحة فی الإنشاء» (انصاری, 1415ق: ص78). صیغه ماضی صراحت در انشاء دارد.

ج)- شهید ثانی اظهار داشته است: «الإنسان یعبّر عمّا فی نفسه بالکتابة کما یعبّر بالعبارة. نعم، هی أقصر مرتبة من اللفظ، و أقرب إلى الاحتمال» (شهید ثانی, 1413ق: ج9, ص72). مقصود از عبارت این است که بر آنچه در باطن می­گذرد, دلالت نماید و کتابت نیز مانند کلام یکی از این دلایل است و انسان همانطور که از آنچه در باطن دارد به لفظ خبر می­دهد، به کتابت نیز خبر می­دهد. اگر چه دلالت کتابت بر لفظ ضعیف­تر است.

د)- محقق کرکی در بیان علت کافی نبودن کتابت در قصد انشاء در عقد نکاح نوشته: «لاریب عندنا فی أن الکتابة لا تکفی فی إیقاع عقد النکاح للمختار، لأن الکتابة کنایة و النکاح لا یقع بالکنایات» (محقق کرکی, 1408ق: ج12, ص77). کتابت کنایه است و نکاح با کنایات واقع نمی­شود.

و)- حسینی عاملی اظهار بیان داشتند: «أن ما لا احتمال فیه‏ و هو اللفظ ممکن‏» (حسینی عاملی, 1418ق: ج9, ص370). علت عدم کفایت کتابت در موارد امکان تکلم را محتمل بودن کتابت می­دانند.

از نمونه­های فوق و نظایر آن معلوم می­شود فقهاء در جستجوی راهی برای اعلام صریح قصد باطنی هستند و به همین دلیل به لفظ روی آورده­اند. اگر آنان غیرلفظ را معتبر ندانسته­اند به این است که به زعم آنان غیرلفظ صریح نیست. در مواردی هم که برای کسی تکلم ممکن نیست، راه دیگری که جانشین لفظ بوده و با قدری تنزّل، در دلالت بر قصد باطنی صریح باشد، تجویز شده است. به همین دلیل همگان برای عاجز از تکلم، اشاره را کافی دانسته­اند. بنابراین لفظ در عقد موضوعیت ندارد و اعتبار آن طریقی است.

2-3-3) صراحت بعضی طرق غیرلفظی اعلام اراده

از آنجا که اعتبار لفظ در قصد انشاء از باب طریقیت بوده و لزوم آن از باب صراحت در بیان مقصود است. از این بحث می­توان نتیجه گرفت که اگر مبرز صریح دیگری نیز غیر از لفظ یافت شود، کفایت می­کند و دلیلی ندارد که وسیله اعلام اراده منحصراً در لفظ باشد. مدعا این است که اگر طرفین قصد ازدواج داشته باشند و این تصمیم خود را به گونه­ای صریح اعلام نمایند، به گونه­ای که عرفاً انشاء زوجیت صدق نماید، زوجیت ایجاد می­گردد. مانند این که توافق میان خود در مورد نکاح و مهر و سایر مسایل مربوط به آن را مکتوب نمایند و با امضای آن انشاء زوجیت نمایند. کسی امروزه تردید ندارد که اعتبار کتابت و استحکام آن از کلماتی که بر زبان جاری می­شود, بیشتر است. زیرا به دلیل ماندگاری اثر نوشته، اختلافات راجع به مفاد عقد و شروط آن کاهش پیدا می­کند و راه کشف حقیقت در نوشته آسان­تر است. به ویژه آنکه در صحت عقد نکاح، حضور شهود ضروری نیست و در چنین حالتی اگر نزاع در مورد عقدی که به صورت لفظی جاری شده رخ دهد، راه کشف حقیقت مسدود است. به همین دلیل در قراردادهای مهم، حتی در عقد نکاح، برای غایت احتیاط، توافق به عمل آمده را مکتوب می­نمایند. ممکن است گفته شود، مکتوب نمودن نتیجه توافق­ها برای ثبت و ضبط نتیجه انشاء لفظی عقود است، نه اینکه بخواهند از طریق کتابت، انشاء اثر حقوقی نماینـد. ولی این مطلب کلیت ندارد و در بسیاری موارد، از طریق کتابت قصد انشاء می­شود؛ درست مانند انشاء رأی در مقام قضاوت که از طریق نوشتن، حاصل می­گردد، نه اینکه ابتداء از طریق تلفـظ، انشـاء رأی شـده و سـپس نوشـته گـردد (ر.ک. مکارم شیرازی، 1422ق: ص102).

از این رو اگر هدف صریح بودن اعلام اراده باشد، نباید وسیله اعلام اراده را محدود به لفظ نماییم. بر خلاف سخن محقق کرکی در جامع­المقاصد که کتابت را کنایه دانسته و به همین گفته است دلیل کتابت در نکاح کافی نیست، چه بسا در مواردی کتابت از تلفظ در دلالت بر مقصود واضح­تر و قابل اعتمادتر باشد. با توجه به این مطالب نظر کســانی که با وجود اعتراف به صراح بودن کتابت، آن را در عقد نکاح کافی ندانسته­اند, قابل انتقاد می­باشد. بعضی فقهای معاصر اظهار داشته­اند:

«یمکن أن یکون الوجه فیه عدم دلالة الفعل على المقصود فی باب النکاح نوعاً... و کذا لا تکفی الکتابة و لا الإشارة و إن کانت الأولى صریحة» (فاضل لنکرانی، 1421ق: ص60). ممکن است دلیل عدم اعتبار معاطات در نکاح این باشد که در باب نکاح فعل نوعاً دلالت بر مقصود ندارد... و هم­چنین، کتابت و اشاره کافی نیست، اگر چه اولی صریح است. همانطور که مشاهده می­شود صدر و ذیل این عبارت با هم سازگاری ندارد. از بخش نخست عبارت، طریقیت لفظ و از بخش دوم آن موضوعیت لفظ معلوم می­شود.

در نـهایت نکاح معـاطاتی به هر صـورت و در تـمام مصادیق آن صحیح نمی­باشد، زیرا بعضی روش­های غیرلفظی اعلام اراده صریح نیستند. از این­رو، بعضی «کفش روی کفش گذاردن یا شیرینی به یکدیگر تعارف کردن را برای اعلام قصد ازدواج کافی دانسته­اند، صحیح نمی­باشد» (صادقی­تهرانی، بی­تا: ص173). اما، دلیلی بر بی­اعتباری تمام مصادیق نکاح معاطاتی در دست نیست. بطور مثال، هرگاه زن و مردی قصد انشاء زوجیت نموده و آن را از طریق نوشـتار صـریح اعلام نمایند، رابطه زوجیت ایجاد گردیده و زن نمی­تواند بدون طلاق با دیگری شوهر نماید. نکاح معاطاتی در بعضی مصادیق، اگر روی ملاحظاتی قابل توصیه نباشد، دلیلی بر باطل بودن آن و نامشروع بودن رابطه زن و مردی که با معاطات زندگی مشترک خود را آغاز نموده­اند وجود ندارد.

4) نتیجه

بنابراین با توجه به عمومات لزوم وفای به عقد و عهد، هرگاه زن و مردی با قصد انـشاء زوجیت، قصـد باطنی خود را به گونـه­ای صریح اعلام نمایند، زوجیت ایجاد می­گردد. زیرا ادله­ای که بر لزوم لفظی بودن وسیله اعلام اراده اقامه شود قابل اعتماد نیست. از نظر فقهی اعبتار لفظ در عقد نکاح طریقی بوده و موضوعیت ندارد. از این­رو اگر وسیله دیگری برای اعلام اراده باشد که به صراحت الفاظ یا صریح­تر از آن باشد، منشاء اثر زوجیت خواهد بود که در حال حاضر، کتابت چنین خصوصیتی دارد. در نتیجه، نگارنده برای ایجاب و قبول مکتوب نیز مانند ملفوظ اثر قایل است ولی به سایر وسایل اعلام اراده به دلیل عدم صراحت در بیان قصد باطنی اثری قایل نیست؛ مگر در موردی که تلفظ و کتابت ممکن نباشد.

 

منابع

* ابن اثیر، مـبارک بن محـمد جزری: «النـهایة فی غریب الحدیـث و الاثر»، اسماعیلیة، قم، چ چهارم، 1364.

* ابن بابویه قمی (شیخ صدوق)، محمد بن علی بن الحسین: «من لایحضره الفقیه»، قم, جماعة المدرسین، چ دوم، 1404ق.

* ابن منظور، ابی الفضل جمال الدین محمد بن مکرم: «لسان العرب»، دار احیاء التراث العربی، چ اول، 1405ق.

* اصفهانی، شیخ محمد حسین: «حاشیة المکاسب»، قم, علمیة، چ اول، 1418ق.

* امامى، سید حسن: «حقوق مدنى»، اسلامیه، چ هشتم، 1376.

* انصاری، مرتضی: «کتاب المکاسب»، قم، مؤسسه باقری، چ اول، 1420ق.

* انصاری، مرتضی: «کتاب النکاح»، قم، مؤسسه باقری، چ اول، 1415ق.

* بحرانی، یوسف: «الحدائق الناظرة»، قم، جماعة المدرسین، چ اول، 1405ق.

* بروجردی عبده، محمد: «حقوق مدنی»، تهران، انتشارات مجد، چ اول، 1380.

* جبعی عاملی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی: «الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة»، قم، انتشارات داوری، اول، 1410ق.

* جبعی عاملی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی: «مسالک الافهام»، قم، مؤسسة المعارف الاسلامیة، چ اول، 1413ق.

* جعفری لنگرودی، محـمد جعفر: «ترمـینولوژی حقوق»، تهران، کتابخانه گنج دانش، چ ششم، 1372.

* جوهری، ابی نصراسماعیل بن حماد: «الصحاح»، دار الکتب الاسلامیة، چ اول،1420ق.

* حائری شاه­باغ، سیدعلی: «شرح قانون مدنی»، تهران، کتاب­خانه گنج دانش، چ دوم، 1382.

* حرّ عاملی، محمد بن الحسن: «وسائل‏الشیعة»، قم، آل البیت، 1409ق.

* حسینی ادیانی، سیدابوالحسن: «نکاح معاطاتی»، مقالات و بررسی­ها، زمستان 1382.

* حسینی عاملی، سید جواد: «مفتاح الکرامه»، بیروت، دار التراث، 1418ق.

* حلی (محقق)، ابو جعفر نجم الدین جعفر بن الحسن: «شرائع الاسلام»، قم, امیر، چ دوم، 1409ق.

* حلی، (علامه) ابی منصور حسن بن یوسف بن مطهر: «تحریر الاحکام»، مشهد، آل البیت (چاپ سنگی)، بی­تا.

* حلی، (علامه) ابی منصور حسن بن یوسف بن مطهر: «تذکرة الفقهاء»، قم، آل­البیت، چ اول، 1414ق.

* حلی، (علامه) ابی منصور حسن بن یوسف بن مطهر: «مختلف الشیعة»، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، چ اول، 1412ق.

* حلی، احمد بن ادریس: «السرائر»، قم، موسسة النشر الاسلامی، چ دوم، 1410ق.

* خمینی، سید روح الله: «تحریر الوسیلة»، قم, دارالعلم، چ اول، بی­تا.

* خمینی، سید روح الله: «کتاب البیع»، تهران, موسسه تنظیم نشر و آثار امام خمینی، چ اول، 1379.

* خوانساری، سید احمد: «جامع المدارک»، تهران، مکتبة الصدوق، چ دوم، 1355.

* خویی، سید ابو القاسم: «مصباح الفقاهة»، وجدانی، چ سوم، 1371.

* خویی، سیدابوالقاسم: «مبانی فی شرح العروة الوثقی»، قم، موسسة احیاء آثار الامام الخویی، بی­تا.

* خویی، سیدابوالقاسم: «معجم رجال الحدیث»، مرکز نشر الثقافة الاسلامیة، چ پنجم، 1413ق.

* دهخدا، علی اکبر: «لغت نامه»، تهران، دانشگاه تهران، چ دوم از دوره جدید، 1377.

* راغب اصفهانی، حسین بن محمد: «مفردات فی غریب القرآن»، دفتر نشر الکتاب، چ اول، 1404ق.

* زبیدی، محمد مرتضی: «تاج العروس من جواهر القاموس»، بیروت، مکتبة الحیاة، بی­تا.

* زهیلی، وهبه: «الفقه الاسلامی و ادلته»، دمشق، دارالفکر، چ چهارم، 1418ق.

* شهیدی، مهدی: «حقوق مدنی (6)»، تهران، انتشارت مجد، چ سوم، 1384.

* صــادقی تهرانی، محمد: «رساله توضیح­المسائل نوین»، قم، انتشارات فرهنگ اسلامی، بی­تا.

* صفایی، سیدحسین: «دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج2 (قواعد عمومی قراردادها)»، تهران، نشر میزان، چ اول، 1382.

* طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم: «العروة الوثقى»‏، بیروت، موسسة الاعلمی للمطبوعات، چ دوم، 1409ق.

* طباطبایی، سید علی: «ریاض المسائل»، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، چ اول، 1419ق.

* طباطبایی, محمد حسین: «المیزان فی تفسیر القرآن»، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، چ پنجم، 1417ق.

* طریحی، فخرالدین: «مجمع‏البحرین»، قم, دفتر نشر فرهنگ اسلامی، چ دوم، 1367.

* طوسی، ابی جعفر محمد بن الحسن بن علی: «المبسوط»، تهران، المکتبة المرتضویة، 1387.

* طوسی، ابی جعفر محـمد بن الحسن: «تهذیب الاحکام»، تهران, دار الکتب الاسلامیة، چ چهارم، 1365.

* طوسی، محمد بن الحسن: «النهایة فی مجرد الفقه و الفتاوی»، بیروت، دارالکتاب العربی، چ دوم، 1400ق.

* عروسـی حویزی، عبـد علی بن جمعه: «تفـسیر نورالثقلین»، قم، مؤسـسه اسماعیلیان، چ چهارم، 1415ق.

* فاضل لنکرانی، محمد: «تفصیل الشریعة فی شرح تحریر الوسیلة، النکاح»، قم، مرکز فقه الائمة الاطهار، چ اول، 1421ق.

* فتح­الله، احمد: «معجم ألفاظ الفقه الجعفری»، چ اول، 1415ق.

* فیض کاشانی، محمد محسن: «الوافی»، اصفهان، مکتبة الإمام أمیرالمؤمنین (ع)، چ اول، 1406ق.

* قاسم­زاده، سید مرتضی و همکاران: «تفسیر قانون مدنی«، تهران, چ اول، 1382.

* کاتوزیان, ناصر: «دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی)»، تهران، شرکت انتشار، چ چهارم، 1376.

* کاتوزیان, ناصر: «قواعد عمومی قراردادها»، تهران، شرکت سهامی انتشار، چ سوم، 1374.

* کاتـوزیان، ناصر: «حقوق مدنی»، تهران، دوره عقود معین (1)، شرکت سهامی انتشار، چ هشتم، 1381.

*کرکی (محقق)، علی بن الحسین: «جامع المقاصد»، قم، آل البیت، چ اول، 1408ق.

* کلینی، محمد بن یعقوب: «کافی», تهران, دار الکتب الاسلامیة، 1365.

* محقق داماد، سیدمصطفی: «بررسی فقهی حقوق خانواده»، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، چ سیزدهم، 1385.

* مدرسی یزدی‏، سید عباس: «نموذج فی الفقه الجعفری»، قم، مکتبة الداوری‏، چ اول، 1410ق.‏

* مراغی حسینی، میرعبدالفتاح: «العناوین الفقهیة»، قم، موسسة النشرالاسلامی، چ اول، 1417ق.

* مکارم شیرازی, ناصر: «سلسله مباحث خارج فقه، کتاب النکاح»، دفتر اول، چ اول، 1382.

* مکارم شیرازی، ناصر: «بحوث فقهیة هامّة»، قم، مدرسة الإمام (ع)، چ اول، 1422ق.

* میرزای قمی، ابوالقاسم: «جامع­الشتات»، تهران، مؤسسة کیهان‏، چ اول، 1413ق.

* نجفی، محمد حسن: «جواهر الکلام»، تهران، المکتبة الاسلامیة، چ چهارم، 1374.

* نراقی، احمد بن محمد مهدی: «مستند الشیعة»، قم، آل البیت، چ اول، 1415ق.

* نراقی، مولی احمد: «عوائد الایام»، قم، مکتبة البصیری (چاپ سنگی)، 1408ق.

* _________: «الموسـوعة الفقهیة», کویـت، وزارة الاوقـاف و الشئـون الاسـلامیة، چ چهارم، 1426ق.

*_________: «مجموعه آرای فقهی در امور حقوقی، نکاح-1»، قم، معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه, چ دوم، 13پی نوشتها:

 * - سطح چهار حوزه، کارشناس ارشد حقوق خصوصی، عضو هیأت علمی پژوهشکده فرهنگ و اندیشه اسلامی

نویسنده : فرج اله هدایت نیا


 
 
امر مختومه
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٦:٥۸ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٠/۸/۳٠
 

موضوع بند (6) ماده 84 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی

برابر بند (6) ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی،«چنانچه دعوای طرح شده سابقا بین همان اشخاص یا اشخاصی که اصحاب دعوا قائم مقام آنان هستند، رسیدگی شده و نسبت به آن حکم قطعی صادر شده باشد» دادگاه مجددا وارد رسیدگی ماهوی نخواهد شد و بر اساس قاعده اعتبار امر مختوم می باید اقدام به صدور قرار رد دعوا نماید.در این چند سطر البته ما به مباحث نظری جعل قاعده مذکور از جمله فلسفه ، پیشینه، روند تحولات، مضار و منافع این قاعده نخواهیم پرداخت بلکه به جهت آگاهی بیشتر به نکات مهمی در خصوص قاعده مزبور اشاره می کنیم که در برخورد عملی با این مسأله برای دادگاه راهگشا باشد.

1-نکته اول این که آیا اعتبار امر مختوم قابل تسری به قرارهای دادگاه نیز می باشد یا خیر؟

در این خصوص صرف نظر از اختلاف نظرهایی که دراین مورد وجود دارد و سبب آن تفاسیری است که از کلمه «حکم » مندرج در بند (6) ماده 84 به عمل آمده است بدین توضیح که عده ای این کلمه را اعم از «حکم و قرار می دانند» و عده ای نظر به فلسفه جعل اعتبار امر مختومه و همچنین مفاد ماده299 آیین دادرسی مدنی آن را فقط مشمول حکم دادگاه می دانند، ما حصل دکترین حقوقی این است که «اصل،عدم اعتبار امر مختوم در مورد قرارهاست» و تسری آن به قرارها امری است استثنایی و باید مناط قاعده اعتبار امر مختوم را در یک یک موارد آزمود. به عنوان مثال برابر رأی تمیزی شماره 960- 7/6/1327 دیوان عالی کشور،قرار  اصالت سند مانند احکام،مشمول اعتبار امر مختوم می باشد و همچنین طبق نظریه شماره 5776/7 - 20/11/1362 اداره حقوقی دادگستری، قرار سقوط دعوا در حکم،رأی به بی حقی است و چنانچه قطعیت یافته باشد، اعتبار امر مختوم را خواهد یافت.

2- چنانچه دادگاهی بدون رعایت قواعد مربوط به صلاحیت اقدام به صدور رأیی نموده باشد آیا این رأی از اعتبار امر مختوم برخوردار است یا خیر؟به عبارت دیگر آیا این ادعا که حکم قبلی از مرجع غیر صالح صادر گردیده می تواند دادگاه را مکلف نماید که به دعوا مجددا رسیدگی نماید؟

در اینجا نیز نظرها متفاوت است و از مجموع بحثهایی که در این مورد صورت گرفته است می توان چنین نتیجه گرفت که چنانچه مرجع صدور رأی خارج از صلاحیت نسبی خویش اقدام به صدور رأی نموده باشد، رأی صادره مشمول اعتبار امر مختوم خواهد شد و چنانچه خارج از صلاحیت ذاتی خود به پرونده ای رسیدگی کرده باشد رأی صادره، مشمول اعتبار امر مختومه نخواهد بود و البته از مفاد رأی وحدت رویه شماره 3746 -3/5/1338 هیأت عمومی دیوان عالی کشور می توان فهمید که چنانچه ایراد اعتبار امر مختوم در دعوایی بشود دادگاه قاعدتا باید بررسی نماید که آیا مستند ایراد مذکور از مرجع صالح صادر شده است یا خیر.

3- آیا نقض تشریفات آیین دادرسی مانع شمول اعتبار امر مختوم خواهد شد؟

به نظر می رسد با عنایت به بند (3) ماده 371 قانون آیین دادرسی مدنی ، رأی قطعی ولو بعضی از تشریفات دادرسی در آن رعایت نشده باشد، مشمول اعتبار امر مختوم خواهد بود.

4- آیا اعتبار امر مختومه شامل امور حسبی نیز می شود یا خیر؟ در پاسخ گفته شده است، نظر به این که در امور حسبی مرافعه و دعوا وجود ندارد و دادگاه فصل خصومت نمی کند این قاعده شامل امور حسبی نمی شود. منطوق ماده 40 و مفهوم ماده 41 قانون امور حسبی و همچنین مفاد نظریه شماره 13464/7- 9/8/1362 اداره حقوقی دادگستری در خصوص جواز تجدید رسیدگی به درخواست انحصار وراثت بر این معنی صحه می گذارد.

5- آیا گزارش اصلاحی مشمول ایراد اعتبار امر مختوم خواهد شد؟

در این خصوص نیز اختلاف نظر وجود دارد. عده ای عقیده دارند نظر به این که مفاد گزارش اصلاحی در واقع عقد صلح حقوق مدنی است که تشریفات دادگاه به آن پیوسته می شود . بنابراین مشمول اعتبار امر مختوم نخواهد شد و هر یک از طرفین قرارداد می توانند به استناد یکی از خیارات و یا به استناد عدم نفوذ و اکراه از دادگاه صالح تقاضای فسخ یا ابطال آن را بنماید .( لنگرودی ، دکتر جعفر- دانشنامه حقوقی- ج 5 - 196).

اما بعضی عقیده دارند با عنایت به این که گزارش اصلاحی از حیث آثار مانند حکم است و موجب فصل دعاوی می شود و با سایر قرارها تفاوت بیـن دارد، بنابراین قرار سقوط دعوا که بر این اساس صادر شود دارای اعتبار امر مختوم می باشد.(شمس، دکتر عبداله - آیین دادرس مدنی -ج 1- ص 478).

رویه قضایی نظر اخیر الذکر را تقویت می نماید چنان که برابر رأی تمیزی شماره 884- 8/7/1310 دیوان عالی تمیز:«دعوایی که به صلح خاتمه یافته است و منتهی به صدور حکم شده باشد، اگر مجددا اقامه شود محکمه بدون این که وارد ماهیت دعوا شود، قرار رد دعوا را خواهد داد.» و همچنین برابر مفاد رأی اصراری شماره 6446- 11/12/1338 هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور در تأیید رأی شعبه پنجم دادگاه استان، گزارش اصلاحی را مشمول بند (6) ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی دانسته و در نتیجه گزارش اصلاحی قابل رسیدگی مجدد نمی باشد.

6- مسأله اعتبار امر مختوم در مورد رأی داور، بدین توضیح که آیا اساسا رأی داور مشمول اعتبار امر مختوم خواهد شد یا خیر. به نظر می رسد با عنایت به فلسفه جعل داوری در قانون ، رأیی را که داور با مدنظر قراردادن اصول داوری از جمله موجه و مدلل بودن و عدم مخالفت با قوانین موجد حق صادر کرده باشد از اعتبار امر مختومه برخوردار خواهد بود مگر این که طرفین دعوا برابر مفاد 486 آیین دادرسی مدنی و بند یک ماده 481 همان قانون رأی داور را به اتفاق و به طور کلی مردود و بلااثر بدانند که با این وصف طرح مجدد اختلاف در مرجع ذی صلاح بلااشکال خواهد بود.

نکته ای که ذکر آن در اینجا لازم است مسأله رسیدگی به بطلان رأی داور موضوع مواد 489 و 490 قانون آیین دادرسی مدنی است که این قضیه اساسا از بحث اعتبار امر مختومه خارج است.

7- چنانچه یکی از مراجع قضایی وابسته به دادگستری برای مثال اداره ثبت، در دعوای افراز و یا یکی از مراجع اداری استثنایی همانند کمیسیون مالیاتی یا کمیسیون ماده صد شهرداری نسبت به موضوعی رسیدگی و حکم قطعی صادر کند آیا رسیدگی مجدد به همان موضوع در مراجع یاد شده امکان پذیر است؟

در پاسخ به این سؤال گفته شده است:«حدود و وسعت صلاحیت دادگاه از نظر اصول در اعتبار حکم تأثیر ندارد و بنابراین همان گونه که آرای دادگاههای عمومی از اعتبار امر قضاوت شده بهرمند است آرای مراجع استثنایی و خارج از دادگستری نیز از این امتیاز استفاده می کند. برای مثال، تصمیمی که هیأت حل اختلاف شهرداری یا مالیاتی ، در باب استحقاق دولت می گیرد قاطع است و هیچ دادگاهی نمی تواند به آن دعاوی دوباره رسیدگی کند.( کاتوزیان ، دکتر ناصر - اعتبار امر قضاوت شده - ص 11).

رویه قضایی نیز چنین استدلالی را پذیرفته است چنان که رأی اصراری شماره 3475-5/7/1338 هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور بر این امر تصریح دارد.

8- آیا قاعده اعتبار امر مختومه نسبت به اشخاص ثالث قابل تسری است؟

دکترین حقوقی به این سؤال پاسخ مثبت داده است با این استدلال که هر چند رأی نمی تواند حق یا تکلیفی به نفع یا ضرر آنهایی که اصحاب دعوا نبوده اند ایجاد نماید، اما در عین حال، اشخاص ثالث نمی توانند وضعیت حقوقی را که در اثر رأی به وجود آمده است انکار نمایند و باید آن را مورد شناسایی و احترام قرار دهند و لذا رأی قابل استناد علیه همه افراد است. توجه به ماده 44 قانون اجرای احکام مدنی که حکم را علی الاصول، حتی اگر محکوم به در ید ثالث باشد قابل اجرا می داند و بند(ب) ماده 419 قانون آیین دادرسی مدنی که حکم را علیه ثالث ، به عنوان دلیل، قابل استناد می داند و تنها راه فرار ثالث را از آن علی الاصول اعتراض ثالث می داند، به روشنی قابل استناد بودن حکم علیه ثالث را اثبات می نماید.(شمس ، دکترعبداله - آیین دادرسی مدنی - ج 1- ص 482 و لنگرودی ، دکتر جعفر - دانشنامه حقوقی - ج 3 ص 212 - ش 73).

9- جایگاه اعتبار امر مختوم در رابطه با احکام دادگاههای خارجی:

تسری قاعده اعتبار امر مختوم نسبت به احکام دادگاههای خارجی مشخصا از قسمت اول ماده971 قانون مدنی که می گوید:« دعاوی از حیث صلاحیت محاکم و قوانین راجع به اصول محاکمات تابع قانون محلی خواهد بود که در آنجا اقامه می شود...» استنتاج گشته و با این وصف اگر چه مطابق قسمت دوم ماده یاده شده مطرح بودن یک دعوا در محکمه خارجی رافع مسؤولیت محکمه ایرانی نیست لکن مختومه شدن دعوایی در دادگاه خارجی، اجازه ای برای صلاحیت مجدد رسیدگی به همان دعوا را در دادگاههای ایران نمی دهد . مگر آن رأی بر خلاف قانون موجد حق در ایران باشد.

10- مستثنیات قاعده اعتبار امر مختوم.

الف - حکم اعسار : با توجه به این که موضوع اعسار و تمکن امری است قابل تجدد و حدوث که بر فرض ثبوت هر یک در زمانی، قابل تغییر و تبدل در زمان دیگری است بنابراین اساسا قاعده اعتبار امر مختوم و ممنوعیت تجدید دعوا در دعوای اعسار جاری نخواهد بود. لذا به همین دلیل ماده 508 قانون آیین دادرسی مدنی می گوید:«معافیت از هزینه دادرسی برای هر دعوا باید به طور جداگانه تحصیل شود...» و البته آرای تمیزی شماره 1116 - 1/7/1326 شعبه چهارم 1505- 3/9/1325 شعبه ششم دیوان عالی کشور بر این امر تأکید دارند.

ب- حکم رد تقاضای اعاده اعتبار : طبق ماده 573 قانون تجارت ، هر گاه تاجر ورشکسته برای اعاده اعتبار، دادخواست بدهد و محکوم شود، شش ماه بعد از صدور حکم محکومیت خود مجددا می تواند دادخواست اعاده اعتبار خود را برای رسیدگی تقدیم دادگاه کند و «البته فلسفه جعل ماده مذکور به این علت است که حصول اعتبار ،امر تدریجی الحصول است و محکومیت مدعی اعتبار در زمان صدور حکم محکومیت قابل تسری به همه ازمنه بعدی نیست(لنگرودی ، دکتر جعفر- دانشنامه حقوقی - ج 3 - ص 196).

ج - جنون : جنون نیز از امور حادث است و کسی را که قبلا دعوای جنون علیه وی طرح و حکم به اهلیت وی داده شده است با تقدیم دلایل جدیدی مجددا می توان طرف دعوا قرار داد و یا شخصی را که قبلا حجر وی از این بابت صادر شده است با تقدیم دلایل با اثبات وضعیت جدیدی می توان درخواست صدور حکم افاقه وی را از دادگاه خواستار شد . بر همین مبنا است که ماده 72 قانون امور حسبی می گوید:«حکم حجر یا رفع حجر مانع نیست اگر اهلیت یکی از متعاقدین در دادگاهی قبل از صدور حکم حجر و یا بعد از رفع حجر ثابت شود ، دادگاه به آن چه نزد او ثابت شده ترتیب اثر دهد.»

د- تجدیدنظر دعوای تخلیه عین مستأجره به علت نیاز شخصی: چون طبع و ماهیت دعوای تخلیه عین مستأجره به علت نیاز شخصی طوری است که به اعتبار نیاز می تواند استمرار داشته باشد و چون ممکن است ادعای احتیاج در یک زمان ثابت نشود و همان ادعا در زمان دیگر اثبات گردد، به نظر می رسد تجدید این دعوا مشمول امر مختوم نخواهد شد .

هـ - درخواست تعدیل اجاره بها: طبق ماده 4 قانون روابط موجر و مستأجرمصوب سال 1356: «موجر یا مستأجر می تواند به استناد ترقی یا تنزیل هزینه زندگی درخواست تجدیدنظر نسبت به میزان اجاره بها را بنماید، مشروط بر این که مدت اجاره منقضی شده و از تاریخ استفاده مستأجر یا از تاریخ مقرر در حکم قطعی که بر تعیین یا تعدیل اجاه بها صادر شده سه سال تمام گذشته باشد ، دادگاه با جلب نظر کارشناس اجاره بها را به نرخ عادله روز تعدیل خواهد کرد. حکم دادگاه در این مورد قطعی است». با این وصف طرح دعوای تعدیل اجاره بها با رعایت شرایط مندرج در این ماده از اعتبار امر مختوم برخوردار نخواهد بود.

و-وفق ماده 28 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356:«در مواردی که حکم تخلیه عین مستأجره با پرداخت حق کسب یا پیشه و یا تجارت صادر و قطعی می شود موجر مکلف است ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ حکم قطعی وجه معینه را در صندوق دادگستری تودیع و یا ترتیب پرداخت آن را با مستأجر بدهد والـا حکم مزبور ملغی الاثر خواهد بود... در سایر موارد نیز هر گاه موجر ظرف یک سال از تاریخ ابلاغ حکم قطعی تقاضای صدور اجراییه ننماید، حکم صادره ملغی الاثر است ...»

لغو اثر احکام مورد اشاره در ماده مذکور مانع از طرح مجدد دعوای تخلیه نخواهد بود و تجدید دعوا از شمول قاعده اعتبار امرمختوم خارج است.


 
 
قانون شوراهای حل اختلاف
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٦:٤٩ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٠/۸/۳٠
 

 

قانون شوراهای حل اختلاف

 

  نمایندگان مجلس شورای اسلامی 29 اردیبهشت ماه سال 87 با رای موافق 125 نماینده  از کل 204 نماینده حاضر در مجلس، قانون شوراهای حل اختلاف و نهاد قاضی تحکیم را تصویب نمود که  در تاریخ 16/5/87 به تائید شورای نگهبان رسید این  قانون از تاریخ 23/6/87 لازم الاجرا است. قانون شوراهای حل اختلاف در هفت مبحث و 51 ماده تصویب شده است.




مبحث اول :مقررات عمومی
در ماده یک این قانون آمده است: به منظور حل اختلاف و صلح و سازش بین اشخاص حقیقی و حقوقی غیردولتی شوراهای حل اختلاف که در این قانون به اختصار شورا نامیده می‌شود، تحت نظارت قوه قضائیه و با شرایط مقرر در این قانون تشکیل می‌گردد.
در تبصره ای از ماده، تعیین محدوده فعالیت جغرافیایی شورا در هر حوزه قضایی به عهده رییس همان حوزه قضائی ذکر شده است.
در ماده دو نیز آمده است: رییس کل دادگستری استان می‌تواند برای رسیدگی به امور خاص به ترتیب مقرر در این قانون شوراهای تخصصی تشکیل دهد.


مبحث دوم: ترکیب اعضاء و چگونگی انتخاب
ماده 3 ـ هر شورا دارای سه نفر عضو اصلی و دو نفر عضو علی‌البدل است و می‌تواند برای انجام وظایف خود دارای یک دفتر باشد که مسؤول آن توسط رییس شورا پیشنهاد و ابلاغ آن از سوی رییس کل دادگستری استان یا معاون ذی‌ربط وی صادر می‌شود.

ماده 4 ـ در هر حوزه قضایی یک یا چند نفر قاضی دادگستری که قاضی شورا نامیده می‌شوند مطابق مقررات این قانون انجام وظیفه می‌نمایند. قاضی شورا می‌تواند همزمان عهده‌دار امور چند شورا باشد.

ماده 5 ـ قاضی شورا با ابلاغ رییس قوه‌قضاییه از میان قضات شاغل منصوب خواهد شد و احکام انتصاب سایر اعضای شورا پس از احراز شرایط توسط رییس قوه قضاییه و یا شخصی که توسط ایشان تعیین می‌گردد، صادر می‌شود


مبحث سوم: شرایط عضویت
ماده 6 ـ اعضاء شورا باید متدین به دین مبین اسلام بوده و دارای شرایط زیر باشند:
الف ـ تابعیت جمهوری اسلامی ایران

ب ـ اعتقاد و التزام عملی به قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ولایت مطلقه فقیه

ج ـ حسن شهرت به امانت و دیانت و صحت عمل
د ـ عدم اعتیاد به مواد مخدر یا روان‌گردان یا سکرآور
هـ ـ دارا بودن حداقل 35 سال تمام
و ـ دارا بودن کارت پایان خدمت وظیفه عمومی یا معافیت از خدمت
ز ـ دارا بودن مدرک کارشناسی جهت اعضاء شوراهای حل اختلاف شهر
ح ـ متأهل بودن
ط ـ سابقه سکونت در محل شورا حداقل به مدت شش‌ماه و تداوم سکونت پس از عضویت
ی ـ نداشتن سابقه محکومیت مؤثر کیفری و عدم محرومیت از حقوق اجتماعی
تبصره 1 ـ برای عضویت در شورا دارندگان مدرک دانشگاهی یا حوزوی در رشته‌های حقوق قضایی یا الهیات با گرایش فقه و مبانی حقوق اسلامی در اولویت هستند
تبصره 2 ـ برای عضویت در شوراهای مستقر در روستا، داشتن حداقل سواد خواندن و نوشتن الزامی است
تبصره 3ـ رییس قوه قضاییه می‌تواند برای صلح و سازش در دعاوی احوال شخصیه اقلیتهای دینی موضوع اصل سیزدهم 13 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، شورای حل اختلاف خاص تشکیل دهد
اعضاء این شورا باید متدین به دین خود باشند

ماده 7 ـ قضات - به استثناء قضات شورا -، کارکنان دادگستری، وکلاء و مشاوران حقوقی و پرسنل نیروی انتظامی و اطلاعاتی تا زمانی که در سمتهای شغلی خود هستند حق عضویت در شورا را ندارند.
مبحث چهارم: صلاحیت شورا
ماده 8 ـ در موارد زیر شورا با تراضی طرفین برای صلح و سازش اقدام می‌نماید:
الف ـ کلیه امور مدنی و حقوقی.
ب ـ کلیه جرایم قابل گذشت.
ج ـ جنبه خصوصی جرایم غیرقابل گذشت.
تبصره ـ در صورتی که رسیدگی شورا با درخواست یکی از طرفین صورت پذیرد و طرف دیگر تا پایان جلسه نخست عدم تمایل خود را برای رسیدگی در شورا اعلام نماید شورا درخواست را بایگانی و طرفین را به مرجع صالح راهنمایی می‌نماید.

ماده 9 ـ شورا در موارد زیر رسیدگی و مبادرت به صدور رأی می‌نماید: الف ـ در جرایم بازدارنده و اقدامات تأمینی و تربیتی و امور خلافی از قبیل تخلفات راهنمایی و رانندگی که مجازات نقدی قانونی آن حداکثر و مجموعاً تا 30 میلیون ریال و یا سه ماه حبس باشد.
ب ـ تأمین دلیل
تبصره ـ شورا مجاز به صدور حکم حبس نیست.

ماده 10 ـ دعاوی زیر قابلیت طرح در شورا را حتی با توافق طرفین ندارد.
الف ـ اختلاف در اصل نکاح، اصل طلاق، فسخ نکاح، رجوع، نسب.
ب ـ اختلاف در اصل وقفیت، وصیت، تولیت.
ج ـ دعاوی راجع‌به حجر و ورشکستگی.
د ـ دعاوی راجع ‌به اموال عمومی و دولتی.
هـ ـ اموری که به موجب قوانین دیگر در صلاحیت مراجع اختصاصی یا مراجع قضایی غیر دادگستری است.
ماده 11 ـ قاضی شورا در موارد زیر با مشورت اعضای شورای حل اختلاف رسیدگی و مبادرت به صدور رأی می‌نماید.


1
ـ دعاوی مالی در روستا تا 20 میلیون ریال و در شهر تا 50 میلیون ریال.
2
ـ کلیه دعاوی مربوط به تخلیه عین مستأجره به جز دعوی مربوط به سرقفلی و حق کسب و پیشه.
3
ـ‌ صدور گواهی حصر وراثت، تحریر ترکه، مهر و موم ترکه و رفع آن.

4 ـ ادعای اعسار از پرداخت محکوم‌به در صورتی که شورا نسبت به اصل دعوی رسیدگی کرده باشد.

 

ماده 12 ـ در کلیه اختلافات و دعاوی‌ خانوادگی و سایر دعاوی مدنی دادگاه رسیدگی‌کننده می‌تواند با توجه به کیفیت دعوی یا اختلاف و امکان حل و فصل آن از طریق صلح و سازش فقط یک بار برای مدت حداکثر تا دو ماه موضوع را به شورای حل اختلاف ارجاع نماید.


ماده 13 ـ شورا مکلف است در اجراء ماده فوق برای حل و فصل دعوی یا اختلاف و ایجاد صلح و سازش تلاش کند و نتیجه را اعم از حصول یا عدم حصول سازش در مهلت تعیین شده به مرجع قضایی ارجاع‌ کننده برای تنظیم گزارش اصلاحی یا ادامه رسیدگی مستنداً اعلام نماید.
ماده 14 ـ شورا باید اقدامات لازم را برای حفظ اموال صغیر، مجنون، شخص غیررشید که فاقد ولی یا قیم باشد و همچنین غایب مفقودالاثر، ماترک متوفای بلاوارث و اموال مجهول المالک به عمل آورد و بلافاصله مراتب را به مراجع صالح اعلام کند.
شورا حق دخل و تصرف در هیچ یک از اموال مذکور را ندارد.
ماده 15 ـ در صورت اختلاف در صلاحیت محلی شوراها به ترتیب زیر اقدام می‌شود:
الف ـ در مورد شوراهای واقع در یک حوزه قضایی، حل اختلاف با شعبه اول دادگاه عمومی همان حوزه است.
ب ـ در مورد شوراهای واقع در حوزه‌های قضایی یک شهرستان یا استان، حل اختلاف با شعبه اول دادگاه عمومی حوزه قضایی شهرستان مرکز استان است.

ج ـ در مورد شوراهای واقع در دو استان، حل اختلاف با شعبه اول

دادگاه عمومی شهرستان مرکز استانی است که ابتدائاً به صلاحیت

شورای واقع در آن استان اظهارنظر شده ‌است.

ماده 16 ـ در صورت بروز اختلاف در صلاحیت شورا با سایر مراجع قضایی غیردادگستری در یک حوزه قضایی، حل اختلاف با شعبه اول دادگاه عمومی حوزه قضایی مربوط است و در حوزه‌های قضایی

مختلف یک استان، حل اختلاف با شعبه اول دادگاه عمومی

شهرستان مرکز همان استان است. در صورت تحقق اختلاف شورا با مراجع قضایی واقع در حوزه دو استان، به ترتیب مقرر در بند ج ماده 15 این قانون عمل خواهد شد.
ماده 17 ـ در صورت بروز اختلاف در صلاحیت بین شورا و مرجع قضایی، نظر مرجع قضایی لازم‌الاتباع است.


مبحث پنجم ـ ترتیب رسیدگی در شورا
ماده 18 ـ رسیدگی شورا با درخواست کتبی یا شفاهی به عمل می‌آید. درخواست شفاهی در صورتمجلس قید و به امضای خواهان یا متقاضی می‌رسد.

ماده 19 ـ درخواست رسیدگی متضمن موارد زیر است:
1
ـ نام و نام خانوادگی، مشخصات و نشانی طرفیت دعوا.
2
ـ موضوع خواسته یا درخواست یا اتهام.
3
ـ دلایل و مستندات درخواست.

ماده 20 ـ رسیدگی قاضی شورا از حیث اصول و قواعد تابع مقررات قانون آیین‌دادرسی مدنی و کیفری است.
تبصره 1 ـ اصول و قواعد حاکم بر رسیدگی شامل مقررات ناظر به صلاحیت، حق دفاع، حضور در دادرسی، رسیدگی به دلایل و مانند آن است.
تبصره 2 ـ مقررات ناظر به وکالت، صدور رأی، واخواهی، تجدیدنظر و هزینه‌ دادرسی، از حکم مقرر در ماده فوق مستثنی و تابع این قانون است.
ماده 21 ـ رسیدگی شورا تابع تشریفات آیین دادرسی مدنی نیست.
تبصره 1 ـ منظور از تشریفات، رسیدگی در این ماده مقررات ناظر به شرایط شکلی دادخواست، نحوه ابلاغ، تعیین اوقات رسیدگی، جلسه دادرسی و مانند آن است.
تبصره 2 ـ چنانچه خوانده با دعوت شورا در جلسه رسیدگی حاضر نشود و یا لایحه‌ای ارسال نکند و این دعوت مطابق مقررات آیین دادرسی مدنی راجع به ابلاغ نباشد، شورا مکلف است او را با ارسال اخطاریه دعوت کند.

ماده 22 ـ در مواردی که دعوی طاری یا مرتبط با دعوی اصلی از صلاحیت ذاتی شورا خارج باشد رسیدگی به هر دو دعوی در مرجع قضایی صالح به عمل می‌آید.
ماده 23 ـ شورا علاوه بر رسیدگی به دلایل طرفین می‌تواند تحقیق محلی، معاینه محل، تأمین دلیل را نیز با ارجاع رییس شورا توسط یکی از اعضاء به عمل آورد.

ماده 24 ـ رسیدگی شورا در امور مدنی مستلزم پرداخت 30 ‌هزار ریال و در امور کیفری پنج هزار ریال به عنوان هزینه دادرسی است.

درآمد حاصل از هزینه دادرسی و موارد دیگر به خزانه واریز و 100 درصد آن طبق بودجه سالانه به شوراهای حل اختلاف اختصاص می‌یابد تا در جهت تأمین هزینه‌های شورا صرف شود.


مبحث ششم ـ اتخاذ تصمیم و صدور رأی
ماده 25 ـ در صورت حصول سازش میان طرفین، چنانچه موضوع در صلاحیت شورا باشد گزارش اصلاحی صادر و پس از تأیید
قاضی شورا به طرفین ابلاغ می‌شود، در غیر این صورت موضوع سازش و شرایط آن به ترتیبی که واقع شده است در صورتمجلس منعکس و مراتب به مرجع قضایی صالح اعلام می‌شود.


 

ماده 26 ـ در صورت عدم حصول سازش، چنانچه موضوع مطابق ماده 12 در صلاحیت شورا باشد قاضی شورا پس از مشورت با اعضاء شورا و أخذ نظریه کتبی آنها رأی مقتضی صادر می‌کند و در این صورت فقط نظر قاضی ملاک اخذ تصمیم و صدور رأی است. نظر اعضاء شورا و مستندات باید ثبت و در پرونده منعکس شود.
ماده 27 ـ طرفین می‌توانند شخصاً در شورا حضور یافته یا از وکیل استفاده نمایند.
ماده 28 ـ رأی صادره از سوی قاضی شورا حضوری است مگر این که محکوم علیه یا وکیل او در هیچ یک از جلسات رسیدگی با عذر موجه حاضر نشده و به طور کتبی نیز دفاع ننموده باشد و یا اخطاریه ابلاغ واقعی نشده‌ باشد.

ماده 29 ـ محکوم علیه غایب حق دارد به رأی غیابی ظرف مهلت 20 روز از تاریخ ابلاغ واقعی، اعتراض نماید این اعتراض واخواهی نامیده می‌شود و قابل رسیدگی است.

ماده 30 ـ گزارش اصلاحی شورا قابل اعتراض نیست و قطعی است.
ماده 31 ـ کلیه آراء صادره موضوع مواد 9 و 11 این قانون ظرف مدت 20 روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر خواهی است. مرجع تجدیدنظر از آراء شورا، قاضی شورا و مرجع تجدیدنظر از آراء قاضی شورا دادگاه عمومی همان حوزه قضایی است. چنانچه مرجع تجدیدنظر آراء صادره را نقض نماید رأساً مبادرت به صدور رأی می‌نماید.
ماده 32 ـ هرگاه در تنظیم یا نوشتن رأی سهو قلم رخ بدهد مانند از قلم افتادن کلمه‌ای یا اضافه شـدن آن و یا اشتباه در محاسبه صورت گرفته باشد تا وقتی که نسبـت به آراء مذکور اعتراض نشده ‌است، قاضی شورا با درخواست ذی‌نفع رأی را تصحیح می‌کند و رأی تصحیح شده به طرفین ابلاغ خواهدشد. تسلیم رونوشت رأی اصلی بدون رأی تصحیح شده ممنوع است.
ماده 33 ـ اجراء آراء قطعی در امور مدنی به درخواست ذی‌نفع و با دستور قاضی شورا پس از صدور برگه اجراییه مطابق مقررات مربوط به اجراء احکام دادگاهها توسط واحد اجراء احکام دادگستری محل به عمل می‌آید.
ماده 34 ـ چنانچه محکوم علیه، محکوم به را پرداخت نکند و اموالی از وی به دست نیاید با تقاضای ذی‌نفع و دستور قاضی مراتب جهت اعمال قانون نحوه اجراء محکومیتهای مالی به اجراء احکام دادگستری اعلام می‌شود.

 


مبحث هفتم ـ سایر مقررات
ماده 35 ـ عضویت در شورا افتخاری است. لیکن قوه قضاییه به تناسب فعالیت و میزان همکاری قضات، اعضاء و کارکنان شورا پاداش مناسب پرداخت می‌کند.
ماده 36 ـ در صورت فوت یا استعفاء یا عزل اعضاء شورا عضو علی‌البدل با دعوت رییس حوزه قضایی جایگزین عضو مذکور می‌شود.
ماده 37 ـ در غیاب عضو شورا با دعوت رییس شورا عضو

علی‌البدل عهده‌دار وظیفه وی خواهد شد.

ماده 38 ـ چنانچه اعضاء شورا در انجام وظایف ‌قانونی خود مرتکب تخلف شوند و یا حضور و مشارکت مناسب در جلسات شورا نداشته باشند یا شرایط‌ عضویت در شورا را از دست بدهند رییس حوزه‌ قضایی مراتب را مستنداً جهت رسیدگی به‌هیأت تخلفات اعضاء شورا اعلام می‌کند.
ماده 39 ـ هیأت رسیدگی‌کننده به تخلفات مرکب از نماینده‌ای از سوی دادسرای انتظامی قضات، رییس شورای حل اختلاف استان و مسؤول حفاظت و اطلاعات دادگستری استان خواهد بود.
ماده 40 ـ اعضاء هیأت رسیدگی کننده با ابلاغ رییس قوه‌ قضاییه برای مدت سه سال منصوب می‌شوند و انتخاب مجدد آنان بلامانع است.
ماده 41 ـ چنانچه هیأت رسیدگی ‌کننده پس از دعوت از عضو شورا و شنیدن اظهارات و دفاعیات وی فقدان یکی از شرایط عضویت یا غیبت غیرمجاز او را احراز نماید حکم به عزل وی صادر می‌کند، این حکم قطعی است.
ماده 42 ـ چنانچه قاضی شورا در انجام وظایف قانونی مربوط به شورا، مرتکب تخلف شود مراتب توسط رییس حوزه ‌قضایی یا هیأت موضوع ماده 40 این قانون به دادسرای ‌انتظامی قضات اعلام می‌شود تا مطابق مقررات مربوط به تخلفات و جرایم قضات رسیدگی شود.
ماده 43 ـ چنانچه اعضاء شورا در مقابل دریافت وجه یا سند پرداخت وجه یا مال یا ارایه خدمت به نفع یکی از طرفین اظهارنظر کنند، به مجازات بزه موضوع ماده 588 قانون مجازات اسلامی مصوب دو خرداد سال 75 محکوم خواهند شد.
ماده 44 ـ چنانچه اعضاء شورا در آزمون استخدام قضات، وکالت دادگستری، مشاور حقوقی یا کارشناس رسمی دادگستری پذیرفته شوند و حداقل سه سال سابقه همکاری با شورا داشته باشند و حسن سابقه آنان به تأیید رییس کل شوراهای حل اختلاف استان برسد مدت کارآموزی آنان به نصف، تقلیل خواهد یافت.
ماده 45 ـ پرونده‌هایی که تا زمان اجراء این قانون منتهی به اتخاذ تصمیم نشده باشد، با رعایت مقررات این قانون در شوراهای حل اختلاف رسیدگی و نسبت به آنها اتخاذ تصمیم خواهد شد.
ماده 46 ـ چنانچه به اعضاء شورا در مقام انجام وظیفه و یا به مناسبت آن توهین شود، مرتکب به مجازات بزه موضوع ماده 609 قانون مجازات اسلامی مصوب دوم خرداد سال 75 محکوم خواهد شد.
ماده 47 ـ در مواردی که شورا به عنوان داور مورد توافق طرفین به دعاوی و اختلافات رسیدگی می‌کند، رعایت مقررات مربوط به داوری مطابق قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه عمومی و انقلاب الزامی است.
ماده 48 ـ جهت تقویت و توسعه شوراها، وزارتخانه‌ها و سازمانها و نهادهای دولتی و عمومی و قضایی ملزم به همکاری با این نهاد، به ویژه تأمین و تخصیص نیروی اداری و قضایی لازم از طریق مأمور به خدمت شدن کارکنان دولت در شوراها هستند.
ماده 49 ـ دولت هر سال بودجه مورد نیاز شوراها را بر اساس بودجه پیشنهادی قوه ‌قضاییه در قالب ردیف مستقل پیش‌بینی می‌کند، تأمین امکانات اداری و تجهیزات و مکان و امور مالی و پشتیبانی شوراهای حل اختلاف به عهده قوه ‌قضاییه است.
ماده 50 ـ آیین‌نامه اجرایی این قانون ظرف مدت سه ماه از تاریخ تصویب توسط وزیر دادگستری تهیه و به تصویب رییس قوه قضاییه می‌رسد.
ماده 51 ـ کلیه قوانین و مقررات مغایر با این قانون ملغی‌الاثر اعلام می‌گردد.





 
 
ادله اثبات دعوی
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٦:٤٢ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٠/۸/۳٠
 

ادله اثبات دعوی

ادله و دلایل اثبات دعوی عبارتند از: اقرار، اسناد کتبی، شهادت ، امارات ، قسم

       - اقرار عبارت است در اخبار به حقی برای غیر به ضرر خود

       - سند عبارت است در هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد.

       - امارات عبارت از اوضاع و احوالی هستند که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود.

باسمه تعالی

درس ادله اثبات دعوی به تعداد دو واحد درسی اصلی تخصصی با هدف آشنا ساختن دانشجویان رشته حقوق با ترتیب اثبات ادعا در دعاوی در نظر گرفته شده است که برا ساس سرفصل مصوب شورای عالی برنامه ریزی وزارت علوم ،تحقیقات و فناوری مطالب ذیل باید در طول یک نیمسال تحصیلی ارائه گردد.


1-دلیل قضایی

2-اختیارات دادرس

بخش دوم:اقامه دعوی و دلیل آن

1-موضوع دلیل

2-اقامه دعوی و اثبات دعوی

3-تحمل دلیل

4-تکلیف اثبات دعوی و حدود آن

5-انقلاب دعوی

6-معافیت از اقامه دعوی

بخش سوم:وسایل اثبات دعوی

1-اسناد

2-اقرار

3-سوگند

4-شهادت

5-امارات

 

 

فهرست مندرجات

[مخفی شود]

       ۱ بخش اول کلیات

       ۲ تفاوت ادله اثبات دعوی با ادله اثبات احکام

       ۳ ادله اثبات دعوی و وسایل اثبات دعوی

       ۴ تقسیم بندی دلیل

       ۵ تأمین دلیل

       ۶ آیین تأمین دلیل

       ۷ تقسیم ادلة اثبات دعوی بلحاظ منشأآنها

       ۸ خصوصیات ادله اثبات دعوی

       ۹ اختیارات دادرس

       ۱۰ انواع سیستمهای دادرسی

       ۱۱ قاعدة منع تحصیل دلیل

       ۱۲ بخش دوم اقامه دعوی و دلیل آن

       ۱۳ مقررات راجع به احوال شخصیه سایر مذاهب و ادیان

       ۱۴ اقامة دعوی و اثبات آن

       ۱۵ اثبات امر عدمی

       ۱۶ تحمّل دلیل(بار اثبات دلیل)

       ۱۷ تخفیف بار دلیل یا معافیت از اقامة دلیل

       ۱۸ تکلیف دادگاه در رسیدگی به ادله

       ۱۹ بخش سوم ادله و وسایل اثبات دعوی

       ۲۰ قانون حاکم بر ارائة ادله

       ۲۱ نیابت قضایی

       ۲۲ گفتار اول-اقرار(Confession)

       ۲۳ اقسام اقرار

       ۲۴ آثار اقرار

       ۲۵ گفتار دوم-اسناد(Documents)

       ۲۶ مواد قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص ادلة اثبات دعوی(مواد194-294)

       ۲۷ مواد قانون مدنی در مورد ادلة اثبات دعوی(مواد 1257-1335)

       ۲۸ منابع و مآخذ

[ویرایش] بخش اول کلیات

تعاریف

برای پی بردن به مفهوم ترکیبی سه وازة«ادله اثبات دعوی»باید هر یک را ابتدائاً به صورت مجزا معنا نمود تا بتوان از مفهوم این مفردات ،مقصود را بیان نمود.

مفهوم ادله:ادله و ادلاء جمع مکسَّر دلیل هستند و دلیل نیز از ریشه ثلاثی مضاعف «دلَّ» گرفته شده و از همین ریشه جمع مکسر دلایل برای واژة مفرد دلالت آورده شده است .

دلیل بلحاظ لغوی به معنای رهبر،راهنما،بلد،مرشد،راه،طریق ،جهت و سبب به کار رفته است و از منظر حقوقی دلیل چیزی را گویند که برای اثبات امری به کار می رود.چیزی که برای اثبات امری در دعاوی به کار می رود و دلیل در این معنا در برابر اصل عملی به کار می رود البته اصولیین نیز اصل را بلحاظ مرتبت پس از دلیل قرار داده اند به گونه ای که بیان شده است:«الأصل دَلیلُ حَیثَ لا دُلیل» ؛البته مقصود از دلیل مزبور اعم از ادلة قطعی که عبارت از اقرار،سند ، شهادت و سوگند هستند و همچنین دلیل ظنّی که به آن اماره اطلاق می گردد می باشد چرا که در تعارض بین اصل و اماره، بدان علت که اصل در مقام رفع تردید از مکلف و بیرون آوردن او از تحیُّر و تعیین تکلیف ظاهری اوست در حالی که اماره ایجاد ظنّ نموده که مرتبه ای بالاتر و برتر از شک داراست و لذا بر اصل ارجحیَّت دارد.

ماده 194 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب1379 مجلس شورای اسلامی در خصوص تعریف دلیل بیان می دارد:« دلیل عبارت از امری است که اصحاب دعوی برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می نمایند.»

البته در ماده 353 قانون آیین دادرسی مدنی سابق (مصوب 1318 مجلس شورای ملی) نیز چنین تعریفی از دلیل به عمل آمده بود با این تفاوت که پس از کلمه «اثبات »کلمه «دعوی»به کار رفته بود و به قرینة لفظی مدّنظر قانونی آیین دادرسی مدنی جدید آن را حذف ننموده بودند تا لفظ به گونه ای که در مادة مذکور ملموس است،در افادة معنا دچار مشکل گردد بنا بر این ،تعریف مندرج در ماده 353 آ.د.م. سابق که به شرح فوق بیان شد مقصود مقنن را بهتر بیان می کرد.

مقنّن در ماده 1257 قانون مدنی نیز بدون آنکه به تعریف دلیل بپردازد با فرض بدیهی بودن آن به گونه ای سخن گفته است که معنای مندرج در ماده 194 ق.آ.د.م از آن استنباط می گردد.

مفهوم اثبات:إثبات در لغت یعنی ثابت گردانیدن،پا بر جای کردن،حکم کردن است به ثبوت چیزی،مقابل نفی مانند این مثال:«اثبات شیء نفی ما عدا نمی کند.» و اثبات کردن نیز به معنای ثابت کردن و تصدیق کردن آمده است بلحاظ فقهی مرحلة علم به چیزی را مرحلة اثبات آن می نامند و در آیین دادرسی اقامة دلیل بر مورد ادعا برای ترتب آثار قانونی آن بر آن تعریف شده است.

مفهوم دعوی:در لغت دعوی به معنای ادعا کردن چیزی را ،خواستن، نزاع،ستیزه، پرخاش، دادخواهی ،تظلم به کار رفته و جمع آن نیز دعاوی است.

بلحاظ حقوقی منازعه در حق معین را گویند ادعای مدعی دعوی به معنی اخص و نیز مجموع ادعای مدعی و دفاع مدعی علیه دعوی به معنای اعم نامیده می شود.

همچنین دعوی را عملی دانسته اند که برای تظلم و احقاق حق صورت می گیرد در این معنا حق را دارای دو حالت سکون و تحرک دانسته و معتقدند عدالت ایجاب می کند که حق همواره در همان حالتی که هست باقی بماند و چنانچه جایگاه حق تغییر کند و یا به آن تعرض و یا تجاوزی صورت گیرد حق حالت تحرک پیدا می کند که به آن دعوی گویند.

به هر حال از ترکیب سه واژة مزبور می توان به این نتیجه کلی رسید که ادله اثبات دعوی به چیزهایی گفته می شود که برای ثابت کردن امری در نزد مرجع قضایی به کار می رود که می توان آن را دلیل قضایی نیز نامید.

فصل دهم از مقررات آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 مجلس شورای اسلامی از ماده194 الی 294 قانون مزبور و نیز جلد سوم از قانون مدنی از مواد 1257 تا 1335 قانون مزبور به بررسی ادله و وسایل اثبات دعوی اختصاص یافته است.

[ویرایش] تفاوت ادله اثبات دعوی با ادله اثبات احکام

ادله اثبات دعوی در قانون مدنی و آیین دادرسی مدنی به کار رفته و مقصود از آنها همچنانکه بیان شد، چیزهایی هستند که برای ثابت کردن امری در نزد مرجع قضایی به کار می رود ولی ادله اثبات احکام برای به دست آوردن احکام موضوعات به کار می رود و در علم جداگانه ای به نام علم اصول مورد بحث قرار می گیرد.

[ویرایش] ادله اثبات دعوی و وسایل اثبات دعوی

برخی ،ادله و وسایل اثبات دعوی را به یک معنا به کار برده و مفهوم آنها را در بر گیرندة تمامی مقررات راجع به اثبات ادعا مندرج در قانون مدنی و قانون آیین دادرسی مدنی أعم از اقرار، سند، گواهی(شهادت)، امارات، سوگند، کارشناسی، معاینة محل و تحقیقات محلی می دانند و گاهی لفظ ادله و گاهی نیز لفظ وسایل را برای تبیین آنها به کار گرفته اند ولی عدة دیگر ادله اثبات دعوی را منحصر به پنج فقرة اول(اقرار،سند،گواهی(شهادت)،امارات و سوگند)دانسته و سه فقرة دیگر از هشت فقرة مزبور (کارشناسی ،معاینة محل و تحقیقات محلی )را جزء وسایل اثبات دعوی دانسته اند.

از حیث اینکه تمامی فقرات مزبور به عنوان وسیله ای هستند که برای اثبات حق به کار می روند می توان نظر اول را پذیرفت ولی هیچگاه نمی توانیم سه فقرة اخیر را به عنوان ادلة اثبات دعوی از آنها یاد کنیم بلکه همچنان باید به آنها وسیله اثبات دعوی اطلاق نمود لذا نظر اخیر بلحاظ دقت عملی که در آن به کار گرفته شده است ترجیح دارد بیان مقنن در بند 6 مادة 51 قانون آیین دادرسی مدنی مبنی بر ذکر ادله و وسایلی که خواهان برای اثبات ادعای خود دارد نیز موید همین نظر است.

 

[ویرایش] تقسیم بندی دلیل

دلیل را به اعتبارهای مختلف تقسیم نموده اند که به برخی از مهمترین آنها اشاره می شود:

1-ادله مستقیم و غیر مستقیم

ادلة مستقیم به دلیل هایی گفته می شود که مستقیماً واقعة خارجی را که موجب پیدایش و یا سقوط حق مورد ادعا گردیده است اثبات می کند مانند ارائه سند مدیونیّت طرف مقابل که به امضاء وی نیز رسیده است.البته همیشه تهیه و ارائة چنین دلایلی ممکن نیست ولی این امر نباید موجب گردد که اشخاص ذیحق از احقاق حقوق حقة خود نا امید گردند لذا مقنّن به آنان اجازه داده است تا بتوانند به طور غیر مستقیم و با توسل به أمارات قانونی به مقصود خویش نائل آیند ،مانند مادة 35 قانون مدنی که تصرف به عنوان مالکیت را دلیل مالکیت می داند و یا مادة 109 قانون مدنی در خصوص دیوار واقع شده مابین دو ملک که در صورت عدم وجود دلیل و قرینه ای از قبیل ترصیف و غیره ،مالکیت آن ،مابین دو ملک واقع در طرفین آن مشترک می باشد ؛ این أمارات می توانند برای اثبات استحقاق توسط شخص ذیحق مورد استناد قرار گیرند، البته استفاده از این أمارات و استناد به آنها، همچنانکه خواهیم دید تا زمانی است که دلیل بر خلاف آنها ارائه نگردد چرا که در این صورت أماره فاقد قدرت اثباتی در برابر دلیل خواهد بود.

2-ادلة قانونی و ادلة معنوی(اخلاقی)

در سیستم ادلة قانونی، ادلة اثبات دعوی به ادله ای اطلاق می گردد که قانون آنها را با تعیین شرایط مقرر در مورد میزان،نحوه و زمان و مکان ارائه و حتی قدرت اثباتی آنها ،برای اثبات امری در نظر گرفته است و طرفین دعوی و نیز قاضی رسیدگی کننده مقیّد به رعایت آنها می باشند،مانند موارد مندرج در مادة230 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 که نوع ادعا و تعداد گواهان لازم و جنسیت ایشان را برای اثبات ادعا تعیین نموده است.

ادلة معنوی یا اخلاقی:در این سیستم دلایل احصاء نشده و یا حدأقل اینکه اختیار قاضی در استناد به ادله ، محدود به دلایل تعریف شده نبوده و محدودیتی نیز در قدرت اثباتی ادله وجود ندارد، چرا که هدف اقناع وجدان قاضی است لذا هر امری که قاضی رسیدگی کننده را به حقیقت برساند و وی را معتقد به وجود ادعا کند دلیل محسوب می گردد و دادرس می تواند برای رسیدن و کشف واقع از هرگونه دلیلی استفاده کند.مادة 199 قانون آیین دادرسی مدنی که سابقة آن به سال 1356 و زمان تصویب قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری بر می گردد و بعد از انقلاب نیز در مادة 28 لایحة قانونی تشکیل دادگاههای عمومی مصوب شهریور 1358 شورای انقلاب می تواند انعطاف مقنن نسبت به این سیستم را نشان دهد چرا که قوانین مزبور قاضی را مخیر نموده اند تا هر قدام و تحقیقی را که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام دهد. با مقایسة دو سیستم مزبور به نظر می رسد سیستمی که با رسیدگی به یک دعوای حقوقی سازگاری داشته باشد و امنیت روابط حقوقی اشخاص را تضمین کند همانا سیستم ادلة قانونی است.

3-ادلة از پیش فراهم شده و ادلة اتفاقی

به دلیلی که شخص قبل از به وجود آمدن اختلاف و اقامة دعوی برای إحقاق حق خویش تهیه می کند دلیل از پیش فراهم شده می گویند که غالباً به صورت مکتوب است،این سند کتبی می تواند مبتنی بر اقرار طرف مقابل و یا مبین مفاد قرارداد فیمابین طرفین که حقوق و تکالیف متقابل ایشان را فراهم کرده است باشد.

دلیل اتفاقی به دلیلی اطلاق می گردد که در زمان وقوع اختلاف یا پس از وقوع آن فراهم می گردد مانند گواهی شهودی که موضوع مورد ادعا را دیده و یا شنیده اند و یا تقاضای ارجاع امر به کارشناس جهت تشخیص ورود خسارت و نیز تعیین میزان آن و یا معاینه محل وقوع مورد ادعا جهت احراز اقناع وجدانی مقام قضایی.

 

[ویرایش] تأمین دلیل

به مناسبت بیان دلایلی که از قبل فراهم می گردد لازم است به تأمین دلیل که طریقی برای حصول به چنین مقصودی می باشد اشاره گردد البته همچنانکه در مادة 150 قانون آیین دادرسی مدنی آمده است ممکن است این امر در هنگام دادرسی نیز به عمل آید ولی غالباً از این روش برای حفظ ادله از هرگونه تعرض در آینده استفاده می شود.

تأمین دلیل یعنی در امنیت قرار دادن دلیل و در مواردی به کار می رود که دلیل اثباتی امری که مقرر است نسبت به آن اقامة دعوا و یا طرح ادعایی گردد به علت تغییر شرایط فعلی موضوع و امر مورد نظر در آینده ممکن نباشد و یا لااقل مشکل گردد لذا مقنِّن در اینگونه موارد اجازه داده است که اشخاص بتوانند با مراجعه به دادگاه تقاضا نمایند تا به صورت مجلس کردن وضع موجود و دلیل مورد نظر، آن را از هرگونه تحریف و تغییر در آینده مصون بدارند البته در خصوص دلایل و وسایل مختلف اثبات دعوا قضیه متفاوت خواهد بود مثلاً چنانچه موضوع تأمین دلیل شهادت شهودی است که دارای سن بالایی بوده و احتمال عدم بقای و یا بقای حواس ایشان و یا احیاناً حیات ایشان تا زمان ادای شهادت در نزد دادگاه برود با تقاضا از دادگاه مراتب شهادت مورد نظر به شاهد مزبور تفهیم و اطلاعات وی در آن خصوص اخذ و صورت مجلس می گردد تا در آینده و در صورت عدم وجود شاهد مزبور قابلیت استناد در محکمه در اثبات ادعای مورد نظر را داشته باشد و یا چنانچه وضعیت فعلی مکان یا ملکی در حال تغییر است برای آنکه بتوان در آینده و علیرغم تغییر وضعیت به وضع سابقه استناد نمود وضعیت فعلی بنا به تقاضای شخص صورت جلسه شده و بدین وسیله دلیل مزبور حفظ می گردد و یا در تصادف ، اتومبیلی خسارت دیده است و تا زمان اقامة دعوی و احقاق حق و مطالبة خسارت وارده از مقصرِ حادثه، به طول خواهد انجامید برای آنکه مالک اتومبیل بتواند اتومبیل خود را تعمیر نموده و در آینده نیز وضع اتومبیل حادثه دیده حفظ گردد و نیز تعیین میزان خسارت وارده از محکمه خواهد خواست تا با جلب نظر کارشناس مربوطه خسارات وارده به اتومبیل با تعیین جاهای آسیب دیده صورت مجلس گردد تا پس از به بار نشستن دعوی با اینکه اتومبیل مزبور تعمیر شده است باز هم بتوان با استناد به تأمین دلیل مزبور خسارات وارده را مطالبه و وصول نمود و چنانچه در مورد میزان خسارات اختلافی بین طرفین پیش آید مبنای تعیین خسارات باز هم صورت مجلس تأمین دلیل خواهد بود که با مراجعة کارشناس و یا کارشناسان بعدی به مفاد صورت مجلس مزبور و بررسی ابعاد قضیه مندرج در صورت مجلس مزبور اظهار نظر خواهندنمود.

ماده 149 قانون آیین دادرسی مدنی در این مورد بیان می دارد:«در مواردی که اشخاص ذینفع احتمال می دهند که در آینده استفاده از دلایل و مدارک دعوای آنان از قبیل تحقیق محلی و کسب اطلاع از مطلعین واستعلام نظر کارشناسان یا دفاتر تجاری یا استفاده از قرائن و امارات موجود در محل و با دلایلی که نزد طرف دعوا یا دیگری است،متعذر یا متعسر خواهد شد می توانند از دادگاه درخواست تأمین آنها را بنمایند.منظور از تأمین دلیل فقط ملاحظه و صورت برداری از این گونه دلایل است.البته همچنان که در مادة 155 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر گردیده است تأمین دلیل برای حفظ آن است و تشخیص درجه و ارزش آن در موارد استفاده با دادگاه می باشد.

 

[ویرایش] آیین تأمین دلیل

مادة 151 قانون آیین دادرسی از درخواست تأمین دلیل یاد کرده است که تفاوت درخواست و دادخواست پیش از این در آیین دادرسی مدنی مورد مطالعه قرار گرفته باشد که به نظر می رسد مقنّن لزومی به درج مشخصات مورد نظر در مادة مرقوم در فرم دادخواست ندیده است ولی رویة قضایی دادگاهها بر عدم پذیرش تقاضای تأمین دلیل در غیر فرم دادخواست است و استناد آنها نیز به مادة 48 قانون آیین دادرسی مدنی است که شروع به رسیدگی در محاکم دادگستری را محتاج تقدیم دادخواست دانسته است که البته در تقاضای تأمین دلیل هیچگونه رسیدگی صورت نمی گیرد بلکه فقط وضع موجود و دلیل مورد نظر صورت مجلس گردیده و حفظ می شود.مشخصات تقاضاکنندة تأمین و طرف مقابل او ،موضوع دعوایی که برای اثبات آن درخواست تأمین دلیل می شود و نیز اوضاع و احوالی که موجب درخواست تأمین دلیل شده است از نکاتی است که حسب ذیل مادة مرقوم باید در درخواست تأمین دلیل ذکر شود.

طبق مادة 152 قانون آیین دادرسی مدنی ،دادگاه طرف مقابل را احضار می نماید ولی عدم حضور او مانع تأمین دلیل نیست و در اموری که فوریت داشته باشد بدون حضور طرف مقابل اقدام به تأمین دلیل می نماید.

در خصوص لزوم مباشرت دادگاه در انجام تأمین دلیل مادة 153 بیان می دارد:«دادگاه می تواند تأمین دلیل را به دادرس علی البدل یا مدیر دفتر دادگاه ارجاع دهد مگر در مواردی که فقط تأمین دلیل مبنای حکم دادگاه قرار گیرد در این صورت قاضی صادرکنندظ رأی باید شخصاً اقدام نماید یا گزارش تأمین دلیل موجب وثوق دادگاه باشد.»

چنانچه امکان تعیین طرف مقابل نباشد یا اینکه اصولاً طرفی وجود نداشته باشد تأمین دلیل بدون تعیین طرف صورت می پذیرد.

[ویرایش] تقسیم ادلة اثبات دعوی بلحاظ منشأآنها

1-ادله ای که اصحاب دعوی منشأ آنهاهستند مانند اقرار،اسناد،سوگند

2-ادله ای که اشخاص ثالث منشأ آنها هستند از قبیل:شهادت،تحقیقات محلی و کارشناسی

3-ادله ای که منشأ آنها درک مستقیم دادرس است مثل:معاینة محل و أمارات قضایی

4-ادله ای که منشأ آنها فرض قانون است مانند امارات قانونی بسیاری که مقنن وجود یک امر را أمارة بر امر دیگری دانسته است مانند أمارة تصرف مقرر در مادة 35 قانون مدنی.

 

[ویرایش] خصوصیات ادله اثبات دعوی

1- انحصاری بودن

انحصاری بودن ادله به این معناست که فقط دلیلهای تعیین شده از سوی مقنن در قانون مدنی و نیز قانون آیین دادرسی مدنی و یا قوانین خاصی که در این خصوص تصویب گردیده است مانند مادة 12 قانون تجارت الکترونیک ایران که در خصوص اینکه اسناد و ادله اثبات دعوی می توانند به صورت داده پیام باشد را پیش بینی کرده و مقرر می دارد:« اسناد و ادلة اثبات دعوی ممکن است به صورت داده پیام بوده و در‌ هیچ محکمه یا ادارة دولتی نمی‌توان براساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی «‌داده پیام»‌را صرفاً به دلیل شکل و قالب آن رد کرد.» می توانند به عنوان دلیل اثبات کنندة ادعا مورد استفاده و استناد قرار گیرند.

2-تعیین ارزش ادله در قانون

ارزش هر یک از ادلة قانونی برای اثبات دعوی و قدرت اثباتی آنها به وسیلة مقنّن تعیین گردیده است.به عنوان مثال میزان سندیِت داشتن دفاتر تجاری در اثبات ادعا منوط به شرایطی شده است که در صورت رعایت آنها به نفع و ضرر تاجر و در صورت عدم رعایت آنها همواره سند مزبور علیه تاجر سندیت خواهد داشت.

 

[ویرایش] اختیارات دادرس

برای تبیین اختیارات دادرس راجع به ادلة اثبات دعوی باید با سیستمهای مختلف دادرسی اعم از تفتیشی،اتهامی و مختلط آشنایی مختصر حاصل گردد تا سیستم برتر مشخص گردد و نیز مسئله تحصیل دلیل از سوی قاضی محکمه در دعوای بین طرفین که با آن برخورد دوگانه ای به عمل آمده مورد بررسی قرار گیرد.

 

[ویرایش] انواع سیستمهای دادرسی

همچنانکه بیان شد سه نوع سیستم دادرسی با توجه به نقش قاضی در دادرسی بیان شده است که به شرح آتی تبیین می گردند:

1-سیستم دادرسی اتهامی:این سیستم از نظر تاریخی از قدیمی ترین سیستمهاست؛در این سیستم قاضی بیشتر نقش یک ناظر را دارد و از مجادلة لفظی و استدلالات و احتجاجاتی که از سوی طرفین دعوی به عمل می آید سعی در یافتن واقعیت امر را دارد بدون آنکه خود، مجاز به دخالت در دادرسی و کسب دلیل باشد در این سیستم ،دخالت دادرس را تحصیل دلیل و نقض بی طرفی وی می دانند.

در سیستم دادرسی اتهامی، دعوا صِرفاً جدال و کشمکشی بین طرفین در نزد فردی بی طرف است که در پایان دادرسی نظر خویش را در جهت تأیید یا رد ادعا و یا دفاع هر یک از طرفین دعوا اظهار می دارد، البته همچنان که از نام چنین سیستمی پیداست در ابتدا برای دادرسی کیفری لحاظ گردیده است ولی می بینیم که در امور مدنی نیز زمانی که قاضی مقیّد به دلایل ارائه شده از سوی طرفین دعوی بوده و حق کسب دلیل نداشته باشد چه بسا بتوان چنین دادرسی را داخل در سیستم اتهامی دانست.در این سیستم ،دعوا موضوعی شخصی و حادث شده در روابط طرفین آن است که قاضی فقط به عنوان داوری مستقل در بارة آن اظهار نظر می نماید.

2-سیستم دادرسی تفتیشی:در این سیستم قاضی نه تنها منفعل نیست بلکه با توجه به رسالتی که در جهت احقاق حق،فصل خصومت و قلع مادة نزاع بر عهدة او قرار داده شده است خود را مقیّد ومنحصر به دلایل و یا وسایل مور استناد طرفین دعوا ننموده بلکه فعالانه در دادرسی دخالت نموده و حتی وی در چنین سیستمی مجاز به انجام هر گونه تحقیقی که برای کشف واقع و احراز اقناع وجدانی ضروری بداند خواهد بود.در این سیستم که باز هم یادگاری از دادرسیهای کیفری است دولتها نسبت به موضوع دعوی حساس گردیده و علاوه بر جنبه خصوص دعوا یک جنبه عمومی نیز به آن دادند و بدین وسیله راه برای دخالت قاضی و در دادرسی باز گردید.

3-سیستم مختلط:از این واژه چنین به ذهن متبادر می گردد که باید سیستمی مرکب از دو نوع سیستم فوق باشد در این نوع دارسی مقاطعی از دادرسی به صورت تفتیشی و بقیه به صورت اتهامی مورد رسیدگی قرار می گیرد که شاهد مثال آن را می توان از تحقیقات اولیه که به صورت تفتیشی و در دادسرا انجام می شود ولی در مرحله رسیدگی در دادگاه به صورت اتهامی برگزار می گردد.

در خصوص سیستم مورد إتّباع آیین دادرسی مدنی ایران با توجه به برداشته شدن قاعدة منع تحصیل دلیل از سال 1356 تا کنون باید قائل به پذیرش سیستم تفتیشی گردید که صحبت در بارة قاعدة مزبور را به بخش آتی محول می کنیم.

 

[ویرایش] قاعدة منع تحصیل دلیل

همچنانکه از نام این قاعده بر می آید به موجب آن بار اثبات ادعا بر عهدة مدعی است و لذا قاضی رسیدگی کننده نمی تواند دلایل و وسایلی را که طرفین دعوی به آن استناد نموده مورد استناد قرار دهد و یا رأساً در این مورد تصمیمی اتخاذ نماید چرا که این امر را موجب نقض بی طرفی قاضی می دانند. در ایران تا سال 1356 هجری شمسی چنین سیستمی حاکم بود و قاضی رسیدگی کننده باید فقط به دلایلی که اصحاب دعوی ارائه می دادند رسیدگی می کرد، البته همواره ارزیابی دلیل به عنوان یک امارة قضایی با قاضی رسیدگی کننده بوده است تا با لحاظ شرایط قانونی لازمه ،دلیلی را در دلالت بر مدَّعا مورد پذیرش قرار دهد و یا آن را رد نماید، به صورتی که مادة 358 آیین دادرسی مدنی سابق بیان می داشت:«هیچ دادگاهی نباید برای اصحاب دعوی تحصیل دلیل کند بلکه فقط به دلائلی که اصحاب دعوی تقدیم یا اظهار کرده اند رسیدگی کند......»البته در همان زمان در ادمة مادة مزبور با ذکر مصادیقی از مواردی که تحصیل دلیل محسوب نمی گردند برای احراز واقع، راهکارهایی را به شرح آتی پیش بینی کرده بود :«.........تحقیقاتی که دادگاه برای کشف امری ،در خلال دادرسی لازم بداند از معاینة محل و تحقیق از گواهان و مسجلین اسناد و ملاحظة پروندة مربوط به دادرسی و امثال اینها تحصیل دلیل نیست.»

در سال 1356 مادة 8 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مندرج در فصل سوم قانون مزبور که به «اختیارات فوق العادة دادگاهها» اختصاص یافته بود با نقض قاعدة مزبور و تکمیل اختیارات ذیل ماده 358 آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 به شرح آتی به قضات اجازة هرگونه رسیدگی برای کشف واقع را إعطا نمود.

در مادة 28 لایحة قانونی تشکیل دادگاههای عمومی مصوب1358 شورای انقلاب نیز این امر مدّ نظر مقنن واقع گردیده است:«در کلیه امور حقوقی ،دادگاه (اعم از دادگاه حقوقی یا صلح)علاوه بر رسیدگی به دلائل مورد استناد طرفین دعوی ،هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد.» که مفاد آن در مادة 199 آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 که در حال حاضر نیز مُجراست به این شرح ،مورد قبول مجدّد مقنِّن واقع گردیده است:«در کلیه امور حقوقی ،دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوا، هر گونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد.»

آنچه در مادة 8 قانون اصلاح پاه ای از قوانین دادگستری آمده بود قاضی را مخیَّر می کرد که می توانست هر گونه تحقیق یا اقدامی را برای کشف حقیقت به عمل بیاورد و ضمناً می توانست از ترتیب اثر دادن به دلایل مورد استناد طرفین که آنها را مؤثر در اثبات ادِّعا نمی داند خودداری نماید که در مادة 28 لایحه قانونی تشکیل دادگاههای عمومی مصوب 1358شورای انقلاب و نیز ماده199 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 مجلس شورای اسلامی تخییر مزبور به نوعی الزام و یا لااقل توصیة مولوی تبدیل شده است و در مورد قسمت اخیر ماده 8 سابق الذکر در مورد اختیار دادگاه در عدم ترتُّب اثر نسبت به دلایل غیر مؤثر در اثبات دعوی ،استنادی از سوی هر یک از طرفین دعوی نیز در مواد اخیر الذکر به سکوت برگزار گردیده است و با این سکوت سؤال این است که آیا با توجه به عدم وجود نصِّ قانونی مزبور باز هم دادگاه می تواند از ترتیب اثر دادن به چنین دلایلی خودداری کند که پاسخ این سوال مثبت خواهد بود چرا که إحراز ارزش اثباتی دلایل مورد استناد طرفین نهایتاً بر عهدة دادگاه است و لذا می تواند از ترتیب اثر دادن به دلایل مورد استناد اصحاب دعوی که موثر در اثبات ادعا نیست البته با ذکراستدلال ،خودداری کند ولی چنانچه مقصود از سوال بدین گونه باشد که آیا دادگاه می تواند با تشخیص این امر که دلیل مورد استناد یکی از طرفین مؤثر در اثبات دعوی نیست لذا به طور کلی از ارائه آن در محکمه جلوگیری نماید پاسخ آن قابل تأمل است چرا که مستند قانونی مزبور در مواد قانونی مورد عمل تکرار نگردیده و اقدام دادگاه بدون اخذ و استماع دلیل مورد استناد نوعی پیشداوری خواهد بود که مقام قضاء همواره از این امر برحذر داشته شده است و در نتیجه باید قائل به این امر شد دادگاه باید دلایل مورد استناد را بررسی و نهایتاً در صورت عدم پذیرش دلایل مورد استناد از ترتیب اثر دادن به آنها خودداری نماید.شاهد مثال در این خصوص مادة241 قانون آیین دادرسی مدنی خواهد بود که به عنوان یک أمارة قضایی تشخیص ارزش و تأثیر گواهی را بر عهدة دادگاه قرار داده است.

 

[ویرایش] بخش دوم اقامه دعوی و دلیل آن

موضوع دلیل

موضوع دلیل علی القاعده امور موضوعی است و مدعی امری یا موضوعی باید ادلة مثبتة اظهار و ادعای خویش را به دادگاه ارائه دهد و بر دادگاه است که برای یافتن جهات حکمی قضیه تلاش نماید هر چند ممکن است که اصحاب دعوی و به ویژه خواهان ،در دادخواست خویش به جهات حکمی نیز اشاره نموده وسعی در القاء نظر خویش بر محکمه نماید ولی این امر هیچ تأثیری بر تکلیف دادگاه در یافتن جهات حکمی ندارد. قاعده بیان شده مزبور مبنی بر اشتمال موضوع دلیل بر امور موضوعی در برخی موارد با استثنائاتی به شرح زیر مواجه است:

قاعدة عرفی

آیا چنانچه یکی از اصحاب دعوی به قاعدة عرفی خاص استناد نماید اثبات آن بر عهدة خود اوست و یا باید این امر را بر عهدة دادگاه دانست؟

در این مورد باید بین عرف عام،عرف خاص و عرف قراردادی قائل به تفکیک گردید هر چند قاضی محکمه باید به عرف حاکم در روابط معاملاتی فیمابین مردم و نیز اقشار و صنوف خاص آن مانند تجار آگاه باشد ولی هیچگاه نمی توان این تکلیف را تا آنجا پیش برد که وی را مکلف به اطلاع از تمامی عرفهای خاص متداول بین اشخاص در سراسر کشور و بعضاً در استناد به عرف حاکم بر روابط اشخاص در کشوری غیر از ایران دانست از آنجا که قضات در ایام اشتغال امکان خدمت در تمامی نقاط کشور را ندارند تا بتوانیم آنها رامطلع از تمامی عرفهای خاص محلی و منطقه ای بدانیم و به ویژه در جایی که یکی از طرفین تبعه خارجه بوده و یا تبعی ایران باشد ولی به عرف خاصی که در محل انعقاد قرارداد و یا تنظیم سند بر روابط طرفین حاکم بوده است استناد نماید قطعاً تکلیف اثبات وجود عرف مزبور بر عهدة چنین شخصی خواهد بود و همچنین در رابطه با عرفهای قراردادی این تکلیف طرفین دعوی است که هر یک از ایشان به عرف قراردادی استناد کرد باید با رائه ادلة مثبته،وجود عرف مزبور را در روابط قراردادی فیمابین اثبات نماید.

-قانون خارجی

چنانچه طرفین دعوی یا یکی از ایشان تبعة خارجه بوده و یا ایرانی باشند ولی در راستای تبیین روابط قراردادی خویش با استناد به قواعد حل تعارض قوانین به قانون خارجی استناد نمایند باز سوال این است که آیا استناد کنندة به قانون خارجی باید وجود آن قانون و حاکمیت آن بر روابط قراردادی و یا غیر قراردادی فیمابین را اثبات نماید یا باید این موضوع را جزء جهات حکمی تلقی و قانون خارجی را لازم الإجرا و اثبات آن را بر عهدة قاضی رسیدگی کننده دانست؟

بلحاظ حقوق داخلی قاضی مکلف به رعایت قانون است هر چند طرفین دعوی به آن استناد نکرده باشند چرا که قانون از امور حکمی بوده و عذر جهل نسبت به امور حکمی از قاضی مسموع نیست ولی در حقوق بین الملل خصوصی این امر متفاوت است زیرا زمانی که استناد به قانون خارجی ضرورت می یابد ممکن است قاضی داخلی از مفاد و مفهوم آن بی اطلاع باشد و تکلیفی نیز از این جهت بر قاضی داخلی بار نمی گردد البته سه نظریه معروف در این مورد در حقوق بین الملل خصوصی وجود دارد که به سیستمهای آلمانی یا سیستم اجرا بدون استناد به قانون خارجی که استنادبه قانون خارجی را جزء امور حکمی و برعهدة قاضی داخلی دانسته اند هرچند طرفین دعوی به آن استناد نکرده باشند، سیستم انگلیسی یا سیستم اجرا با استناد به قانون خارجی که استناد به قانون خارجی را جزء امور حکمی ندانسته و از امور موضوعی محسوب می نمایند و فقط در صورت استناد یکی از طرفین دعوی دادگاه مکلف به اجرای قانون خارجی خواد بود البته با توجه به موضوعی دانستن آن ،اثبات آن نیز بر عهدة طرف استناد کننده خواهد بود و در صورت عدم استناد طرفین دعوی به قانون خارجی قاضی انگلیسی حق نخواهد داشت که به قانون خارجی استناد نماید و نهایتاً سیستم فرانسوی یا سیستم حد وسط که در آن با اینکه استناد به قانون جزء امور موضوعی است و باید از سوی طرف استناد کننده وجود و حاکمیت آن بر موضوع ثابت گردد ولی این امر مانع از آن نخواهد بود که قاضی خود نیز چنانچه لازم دانست حتی بدون استناد طرفین به قانون خارجی استناد نماید، معروفند که علاقمندان جهت کسب آگاهی بیشتر می توانند به کتب حقوق بین الملل خصوصی مراجعه نمایند.

در ایران با توجه به اینکه استناد به قانون خارجی جز در موردی که مورد استناد طرفین قرار گرفته است از سوی قاضی جایز نیست مگر مربوط به نظم عمومی باشد به نظر می رسد با سیستم اخیر از سه سیستم مزبور سازگاری بیشتری داشته باشد ،مثلاً در مادة 7 قانون مدنی ایران ، به عنوان استثنایی بر ماده 5 قانون مزبور که کلیه سکنة ایران أعم از اتباع داخله و اتباع خارجه را مطیع قوانین ایران دانست است مقرر گردیده است احوال شخصیه و اهلیت و نیز حقوق ارثیة اتباع خارجه در حدود معاهدات ، تابع دولت متبوع ایشان خواهد بود لذا چنانچه یک زن و مرد فرانسوی در محاکم ایران تقاضای طلاق نمایند هر چند به قانون خارجی یعنی قانون فرانسه استناد نکرده باشند قاضی ایرانی مکلف به رعایت قانون فرانسه در مورد ایشان خواهد بود.البته نظری که استناد به قانون خارجی را جزء امور موضوعی دانسته و اثبات آن را بر عهدة استناد کننده قرار می دهد نیز ابراز شده است که البته این امر منافاتی با پذیرش نظر مختار ندارد چرا که در نظریة مزبور فقط در موردی که موضوع مربوط به نظم عمومی باشد به شرحی که رفت حتی بدون استناد طرفین نیز قاضی مکلف به استناد به قانون خارجی خواهد بود ؛اثبات قانون خارجی نیز از طریق گواهی کارشناس حقوقی متخصص در این زمینه یا گواهی مقامات رسمی کشور مربوطه خواهد بود.

 

[ویرایش] مقررات راجع به احوال شخصیه سایر مذاهب و ادیان

در این مورد نیز دو قانون خاص جود دارد که یکی از آنها ماده واحدة قانون «اجازة رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه» است که که مقرر می دارد:«نسبت به احوال شخصیه و حقوق ارثیه و وصیت ایرانیان غیر شیعه که مذهب آنان به رسمیت شناخته شده محاکم باید قواعد و عادات مسلمه متداوله در مذهب آنان را جز در مواردی که مقررات قانون راجع به انتظامات عمومی باشد به طریق ذیل رعایت نمایند: 1-در مسایل مربوط به نکاح و طلاق عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهبی که شوهر پیرو آن است.

2-در مسایل مربوط به ارث و وصیت عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهب متوفی.

3-در مسایل مربوط به فرزندخواندگی عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهبی که پدرخوانده یا مادرخوانده پیرو آن است.

همچنین بر اساس ماده واحده قانون رسیدگی به دعاوی مطروحه راجع به احوال شخصیه و تعلیمات دینی ایرانیان زرتشتی ، کلیمی و مسیحی مفاد رای وحدت رویه شماره 37 مورخ 19/9./1363 هیئت عمومی دیوان عالی کشور عینا مورد تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام به شرح آتی قرار گرفته است احوال شخصیه نامبردگان و حقوق ارثیه و وصیت ایشان و همچنین در مورد تنفیذ وصیت نامه تابع قواعد و عادات مسلمه متداوله در مذهب آنان شناخته شده است جز در مواردی که مقررات قانون راجع به انتظامات عمومی باشد.

بنابر این با توجه به قوانین مزبور ،شخصی که تقاضای رسیدگی به دعوای خویش را بر اساس قوانین فوق دارد باید اولاً: ثابت نماید که دعوای مطروحه از مواردی است که بنا به دستور دو ماده واحده مزبور باید طبق مقررات مذهب و یا دین رسمی معین رسیدگی شود و ثانیاً: باید قواعد و عادات مسلمه متداولة در آن مذهب را مانند یک واقعه خارجی ثابت نماید و وسیله اثبات آن اخذ گواهینامه از مراجع مسلم مذهب مدعی خواهد بود.

اهمیّت دلیل

در تقسیم بندی کلی قوانین آنها را به یک اعتبار به قوانین ماهوی یا تعیین کننده و شکلی یا تضمین کننده تقسیم می کنند که مهمترین و شاخص ترین انواع قوانین مزبور می توان از قانون مدنی به عنوان قانون تعیین کننده یا ماهوی و قانون آیین دادرسی مدنی به عنوان قانون تضمین کننده یا شکلی نام برد در همین تقسیم بندی نقش و اهمیت ادله اثبات دعوی که در دسته دوم از تقسیم بندی مزبور قرار می گیرند مشخص می گردد چرا که تا زمانی که قوانین تضمین کننده وجود نداشته باشند و یا در صورت وجود به درستی و کمال اجرا نشوند قواعد ماهوی از اهمیتی برخوردار نخواهند بود همچنانکه قانون بدون ضمانت اجرا نخواهد توانست مردم را به صِرفِ مهم و آمِرِه بودنش به اطاعت و تمکین وادار نماید قواعد ماهوی یا تعیین کننده نیز بدون وجود و یا اجرای قواعد تضمین کننده ،فاقد چنین قدرتی خواهند بود و دولتها بدون وجود و یا اجرای اینگونه قواعد نخواهند توانست حقوق شهروندی اشخاص را تضمین نمایند.

اما سوالی که بدون پاسخ می ماند اختصاص بخشی از قوانین ماهوی به تبیین ادلة اثبات دعوی در کتاب سوم قانون مدنی کشورمان است ،آیا مگر جایگاه چنین قوانینی در بین قوانین شکلی نیست و نباید در ضمن مقررات آیین دادرسی مدنی و یا لاأقل به صورت قواعد شکلی جداگانه ای تدوین و تصویب گردند در عین حالی که همچنانکه اشارت رفت این امر در سال 1318 در زمان تصویب قانون آیین دادرسی مدنی و نیز متعاقباً در سال 1379 در زمان تصویب قانون فعلی آیین دادرسی مدنی لحاظ شده است ولی همچنان مقررات راجع به ادلة اثبات دعوی در قانون مدنی پابرجاست و در عین حال منافاتی با مقررات راجع به این امر در قانون آیین دادرسی مدنی ندارد .

علت این امر را حقوقدانان کشورمان دو مطلب می دانند:

اول: اقتباس قانون مدنی ما از قانون مدنی کشور فرانسه است که ابتدائاً به همین صورت تدوین گردیده ولی بعداً تفکیک شده است ولی در کشور ما همچنان مقررات راجع به ادلة اثبات دعوی در قانون مدنی باقی مانده است.

دوم: اینکه آنچه از قانون مدنی انتظار می رود که به عنوان قانون تعیین کننده باشد در این مقررات نیز به همین رسالت پرداخته شده است و لذا مقررات قانون مدنی به اعتبار ارزشی که هر یک از ادله برای دارنده آن دارد به تبیین ادله مزبور می پردازد در حالی که آیین دادرسی مدنی از ادارة دلیل که راه استفاده از آن و مقام ابراز آن در دادرسی أعم از جایگاه و زمان ارائه و شخص استفاده کننده از دلیل و استناد کنندة بدان است گفتگو می کند.

 

[ویرایش] اقامة دعوی و اثبات آن

موضوع ادعا که از طرف مدعی در دادگاه اقامه می شود و یا گاهی نیز از سوی مدعی علیه در پاسخ به ادعای مطروحة مدعی مطرح می گردد گاهی مبتنی بر وجود حق و گاهی نیز حاکی از سقوط و زوال حق می باشد.لذا درست است که مدعی در خصوص ادعایی که دارد باید به محاکم رجوع کرده وطرح دعوی نموده و با ارائة ادلة مثبته ادعای خویش را به اثبات برساند اما همچنانکه پیش از این بیان شد اینگونه نیست که چون وی مدعی اولیه بوده همواره او باید ارائه دلیل نماید بلکه مدعی علیه یا خواندة دعوی نیز چنانچه مدعی سقوط و یا زوال حق مورد ادعای مدعی و یا متقابلاً ادعای وجود حقی برگردن باشد باید برای اثبات ادعای خویش اقامة دلیل نماید.

بیان اینکه مبنا و اساس حق مورد ادعای مدعی از کدامیک از اعمال حقوقی أعم از عقود و ایقاعات و یا وقایع حقوقی مانند غصب ،اتلاف ،استیفاء ، ایفاء ناروا و.... سرچشمه می گیرد و نیز ارائة ادلة مثبتة آن بر عهدة مدعی است اما جهات حکمی قضیه بر عهدة محکمه می باشد که با بررسی و تفسیر و استنباط صحیح و منطقی موضوع، حکم لازم منطبق بر دعوای مطروحه را از ادلة احکام و اصول و موازین قانونی استنباط نموده و به موضوع اختلاف فیصله داده و حکم و تصمیم مقتضی در مورد آن اتخاذ و اعلام نماید.

 

[ویرایش] اثبات امر عدمی

آیا چنانچه مدعی، ادعای امر عدمی را بنماید مکلّف به اثبات آن خواهد بود یا آنکه امور عدمی نیاز به اثبات ندارند بلکه فقط امور وجودی قابل اثبات هستند،عده ای برهمین عقیده هستند ولی عده ای دیگر در مقابل معتقدند امر عدمی در صورتی غیر قابل اثبات است که حاکی از عدم مطلق و کلی باشد همچنانکه امر وجودی مطلق نیز غیر قابل اثبات است مثلاً شخصی نمی تواند ادعا کند شخص دیگر را همیشه می بیند زیرا غیر از خداوند قادر متعال کسی نمی تواند چنین ادعایی بنماید و همچنین نخواهد توانست ثابت کند که شخص مزبور را هیچگاه ندیده است بله زمانی که چنین ادعای مطلق عدمی یا وجودی بشود قابلیت اثبات را نخواهد داشت اما گاهی امر عدمی را به وسیلة امر وجودی می توان اثبات نمود مثلاً در همین مثال ما شخصی ادعا کند در مکان مورد ادعا حضور نداشته است همچنانکه مرسوم است با اثبات اینکه در همان زمان در مکان دیگری حضور داشته است این امر عدمی به اثبات می رسد چرا که در غیر از این صورت چه بسا ادعای عدم حضور شخص در مکان مورد نظر بدون آنکه بتواند حضور خود در جای دیگر را با ارائة ادلة مثبته ثابت نماید مورد قبول مقام رسیدگی کنندة به موضوع قرار نگیرد.

[ویرایش] تحمّل دلیل(بار اثبات دلیل)

در هر دعوا کسی که ادعا می کند مدعی نامیده می شود مشهور فقهاء شیعه در تعریف مدعی بیان داشته اند که:«المُدَعی هُوَ الذی لَو تَرَکَ الدَعوی تُرِکَ الدَعوی» مدعی کسی است که چنانچه دعوا را ترک کند دعوا ترک خواهد شد.

در ماده 1257 قانون مدنی نیز در خصوص مدعی و تکلیف وی آمده است:«هر کس مدعی حقی باشد باید آن را اثبات کند و مدعی علیه هر گاه در مقام دفاع مدعی امری شود که محتاج به دلیل باشد اثبات امر بر عهدة اوست.»

از آنجا که ادعای مدعی خلاف اصل و خلاف ظاهر است وی باید بتواند با ارئة دلایل مثبته، ادعای خود را ثابت کند چرا که اصل بر برائت اشخاص از هرگونه جرم و اشتغال ذمة اشخاص از هرگونه تعهد و یا دینی است لذا کسی که خلاف آن را ادعا می کند باید با ارئة دلیل، ادعای خویش را ثابت کند و مادة 197 قانون آیین دادرسی مدنی نیز همین اصل را مورد تأیید قرار داده است:«اصل برائت است بنابر این اگر کسی مدعی حق یا دینی بر دیگری باشد باید آن را اثبات کند در غیر این صورت با سوگند خوانده حکم برائت صادر خواهد شد.»یا چنانچه در صحت و یا عدم صحت یک عمل حقوقی تردید گردد اصل صحت آن است و مدعی خلاف آن باید ادعای خویش را اثبات نماید؛ همچنین هر عقدی که در لزوم و یا جواز آن تردید گردد اصاله اللزوم آن را لازم می داند و چنانچه مدعی ادعای جایز بودن و یا به هم خوردن آن را دارد باید ادعای خویش را اثبات نماید ؛ همچنین ادعای مدعی خلاف ظاهر است و دادرس باید وضع موجود راصحیح فرض نموده و مطابق با واقع بشناسد و کسی که می خواهد این وضع را به نفع خود تغییر دهد باید دلیل اقامه نماید چرا که او در مقام اثبات امری بر دیگری برآمده و به عنوان مثال در دعوای رفع تصرف عدوانی ظاهر این است که کسی که متصرف فعلی است استحقاق این امر را نیز دارد ولی چون مدعی خلاف چنین ظاهری ادعا می کند باید بتواند ادعای خویش را ثابت کند در غیر این صورت دعوای او رد خواهد شد.به همین لحاظ در خبر آمده است که« اَلبیِّنَهُ عَلَی اَلمُدَّعی(مَن إدَّعی) وَ الیَمینُ عَلَی المُنکِر(عَلی مَن اَنکَر)» آوردن بینه بامدعی است و طرف مقابل (مدعی علیه) که منکر ادعای مدعی باشد با اتیان سوگند موجب رد دعوای مطروحه خواهد شد و در تکمیل این مطلب گفته اند که :«نافی را صِرفِ نفی کافیست.».

با این وصف ملاحظه می شود که هر کس ادعایی کرد باید برای اثبات صحت ادعای خویش دلیل بیاورد لذا شخص ادعا کننده ممکن است مدعی باشد که غالباً اینچنین است و یا مدعی علیه که در مقام دفاع مدعی امری می گردد لذا آوردن دلیل برای اثبات چنین ادعایی بر عهدة وی خواهد بود.به همین لحاظ اصطلاح«قلب دعوی»(انقلاب دعوی) در اینگونه موارد به کار می رود یعنی در هر آن از جریان دادرسی چه بسا جای مدعی و مدعی علیه تغییر پیدا نماید و هر یک از طرفین که در مقام مدعی قرار گرفت باید بتواند با ارائه دلیل ادعای خویش را به اثبات برساند.

 

[ویرایش] تخفیف بار دلیل یا معافیت از اقامة دلیل

در برخی موارد مدعی از اقامة دلیل برای اثبات ادعای خویش معاف می گردد و یا لااقل این بار برای او سبکتر می شود آن هم به علت وجود اماره های قانونی است که از سوی مقنِّن به نفع او برقرار گردیده است مانند امارة فراش در اثبات نسبِ فرزندِ متولدِ در زمان زوجیت که مقنن چنین فرزندی را ملحق به شوهر دانسته است و زن نباید برای انتساب چنین فرزندی به شوهر دلیل بیاورد؛ البته اثبات رابطة زوجیت و تولد فرزند در زمان زوجیت برای اجرای أمارة قانونی مزبور ضرورت خواهد داشت.

امارات قانونی را به دو دسته امارات مطلق و امارات نسبی تقسیم می کنند که دستة اول از امارات باعث معافیت کامل مدعی از اثبات ادعا می گردند اما امارات دستة دوم یا همان امارات نسبی باعث معافیت مدعی از اقامة دلیل نگردیده بلکه تکلیف او برای اقامة دلیل را تخفیف داده و سبک می کنند.به عنوان مثالِ امارات نسبی می توان همانا مادة 1158 قانون مدنی در خصوص امارة فراش نام برد که اثبات خلاف آن از سوی مدعی علیه امکانپذیر خواهد بود.

بطلان معاملات تاجر بعد از تاریخ توقف مندرج در مادة 423 قانون تجارت و یا امارة اطلاع مردم از قوانین ظرف 15 روز پس از انتشارمندرج در مادة 2 قانون مدنی شواهد مثالی از امارة مطلق محسوب می گردند.

اعتبار قضیة محکومٌ بها یا امر مختومه نیز از جمله امارات مطلق دانسته شده است چرا که در صورت شمول قاعدة مزبور نسبت به دعوا بدون آنکه نیازی به اقامة دلیل و یا دفاعی از سوی مدعی علیه ارائه گردد دادگاه دعوای مطروحه را رد خواهد کرد و مدعی نمی تواند خلاف امارة مزبور را نیز به اثبات برساند.

 

[ویرایش] تکلیف دادگاه در رسیدگی به ادله

با توجه به اینکه قاعدة منع تحصیل دلیل در کشورمان تعدیل گردیده است لذ دادگاه در مقام رسیدگی به ادعای خواهان و احراز اقناع وجدانی در این خصوص جهت اتخاذ تصمیم نهایی مقیّد به دلایل و وسایل مورد استناد خواهان و یا خوانده در مورد اثبات ادعایی که در مقام دفاع و یا دعوای متقابلی که مطرح می کند نخواهد بود بلکه بنا به مجوز مقرر در مادة 199 قانون آیین دادرسی مدنی هر گونه تحقیق یا اقدامی را که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد لذا دادگاه با تکلیف سنگینی در ارتباط با احقاق حقوق حقة اصحاب دعوی،کشف واقع و قلع مادة نزاع دارد و به هیچ دستاویزی نخواهد توانست از احقاق حق سر باز زند بر اساس مادة 3 قانون آیین دادرسی مدنی که مقرر می دارد:«قضات دادگاهها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده،حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند؛در صورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده و یا متعارض باشند یا اصلاً قانونی در قضیة مطروحه وجود نداشته باشد ، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد حکم قضیه را صادر نمایند و نمی توانند به بهانة سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی به دعوی و صدور حکم امتناع ورزند وإلّا مستکف از إحقاق حق شناخته شده و به مجازات آن محکوم خواهند شد.»تکلیف قطعی قضات به رسیدگی به دعاوی مطروحه در نزد ایشان و تعیین تکلیف نهایی نسبت آنها را مشخص نموده و ضمانت اجرای تخلف از این تکلیف را تعیین نموده است، لذا دادگاهها در مقام رسیدگی به دعوای مطروحه بعد از بررسی جنبة شکلی دعوای مزبور که باز در همین مرحله وجود و استناد به ادله، جهت شروع به رسیدگی مورد نظر قرار می گیرد و چنانچه دعوایی ،صِرفِ ادعا و بلا دلیل باشد در این خصوص به خواهان اخطار رفع نقص می گردد و در صورت عدم رفع نقص و عدم استناد به دلایل محکمه پسند و قانونی و ضمیمه نکردن مدارک مورد استناد در اثبات ادعا دادگاه قبل از ورود در ماهیت دعوا مبادرت به رد دادخواست مطروحه خواهد نمود؛مهمترین محور تمرکز قاضی رسیدگی کننده، بر رسیدگی به دلایل مورد استناد جهت اثبات ادعا و رسیدگی به صحت و سُقمِ آنها در صورت اختلاف نظر بین طرفین در جهت تعیین تکلیف نهایی خواهد بود در این راستا مادة 199 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می دارد:«رسیدگی به دلایلی که صحت آن بین طرفین مورد اختلاف و موثر در تصمیم نهایی باشد در جلسة دادرسی به عمل می آید مگر در مواردی که قانون طریق دیگری معین کرده باشد.» و در تکمیل مادة مزبور و اجرای اصل تناظر طرفین دعوی در هر مرحله از رسیدگی جهت اجتناب از تضییع حقوق احتمالی طرفین دعوا ،مادة 201 قانون مزبور بیان داشته است که: «تاریخ و محل رسیدگی به طرفین اطلاع داده می شود مگر در مواردی که قانون طریق دیگری تعیین کرده باشد .عدم حضور اصحاب دعوی مانع از اجرای تحقیقات و رسیدگی نمی شود.»البته قسمت اخیر ماده در خصوص اینکه عدم حضور طرفین مانع از رسیدگی نمی شود منوط بر ابلاغ وقت رسیدگی و عدم حضور با وصف اطلاع طرفین خواهد بود که در حکم إعراض از حق حضور تلقی می گردد.

علاوه بر تکلیف دادگاه در رسیدگی به دلایل مورد ادعا و اختیار او در به عمل آوردن هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف واقع لازم باشد ،مقنِّن دادگاه را در برخی مواقع به رجوع به اسناد و دلایل رهنمون می کند آن هم در موردی است که استناد کنندة سند در مقابل انکار و یا تردید،سند خویش را مسترد نماید.

در رسیدگی به ادله استنادی و یا وسایل اثبات دعوی و ارزیابی صحت و یا عدم صحت آنها، لزوم و یا عدم لزوم عنایت و توجه به آنها در تأثیر بر دعوای مطروحه و ارزش ادلة مزبور امارة قضایی محسوب و به نظر قاضی رسیدگی کننده محول شده است البته این اختیار و حدود إعمال آن قطعاً مقیَّد به رعایت مقررات قانونی و استدلال منطقی و بی طرفانة دادگاه در مقام رسیدگی به دلایل و وسایل اثبات دعوی خواهد بود.حتی در برخی موارد مقنِّن طریق اثبات دعوی و وسایل و دلایل مورد نیاز برای اثبات آن را مشخص و معین نموده است که عدول از آنها از سوی قاضی رسیدگی کننده توجیهی نخواهد داشت به عنوان مثال وقوع طلاق باید بر اساس مادة 1134 قانون مدنی در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد قطعاً اثبات وقوع طلاقی که اصل آن مورد اختلاف زوجین باشد بدون عنایت شرط مزبور و با استناد به دلایل دیگر امکان نخواهد داشت.

 

 

 

[ویرایش] بخش سوم ادله و وسایل اثبات دعوی

ادله و وسایل اثبات دعوی در قانون مدنی به شرح زیر بر شمرده شده اند:

مادة1258 قانون مدنی:«دلایل اثبات دعوی از قرار ذیل است:

1-اقرار

2-اسناد کتبی

3-شهادت

4-امارات

5-قسم

همچنین مقنن فصل دهم قانون آیین دادرسی مدنی را نیز به رسیدگی به دلایل اختصاص داده و پس از کلیات امر به دلایل اثبات دعوی به شرح آتی اشاره نموده است:

1-اقرار

2-اسناد

3-گواهی

4-معاینه محل و تحقیق محلی

5-رجوع به کارشناس

6-سوگند

علاوه بر ادله و وسایل مزبور به قرائنی که باعث ایجاد ظَنِّ منجر به علم برای قاضی رسیدگی کننده می گردد از قبیل نوار ضبط صوت ،فاکس(نمابر)،اطلاعات رایانه ای و داده پیام های الکترونیکی و امثال اینها که به فراخور نیاز از هر یک از این مباحث را نیز مورد بررسی قرار خواهیم داد. در اثبات دعوی به وسیلة ارائه دلایل نیز تنها کاری که می توانیم انجام دهیم ایجاد ظنّ در قاضی رسیدگی کننده خواهد بود که این امر به وسیلة قرائن مزبور نیز می تواند انجام گیرد.

چنانچه دلیلی از سوی مدعی ارائه نگردد و یا در قاضی رسیدگی کننده با ارائه دلایل و یا طرح دعوای خواهان تردیدی نسبت به موضوع حاصل گردد اصول عملیه در مقام رفع تحیُّر از شخص مردَّد به کمک وی خواهد آمد که در قانون آیین دادرسی مدنی نیز به این اصول در قالب مواد قانونی مندرج در قسمت کلیات رسیدگی به دلایل اشاره گردیده است مانندمادة 197 در مورد اصل برائت و ماده 198 در مورد اصل استصحاب که در جای خود بدانها خواهیم پرداخت..

 

[ویرایش] قانون حاکم بر ارائة ادله

قانون آیین دادرسی مدنی در این خصوص بین دلایلی که برای اثبات عقود یا ایقاعات یا تعهدات و قراردادها اقامه می شود با دلایلی که برای اثبات وقایع خارجی اقامه می شود قائل به تفکیک گردیده و دستة اول را حسب مادة 194 تابع قانون زمان انعقاد آنها دانسته ولی دستة دوم را بر اساس مادة 196 تابع قانونی دانسته است که در موقع طرح دعوی مجری می باشد.علت این امرآن است که طرفین با انعقاد عقد و یا انشاء ایقاع از جانب یکی از ایشان به امید اینکه مادامی که عقد یا ایقاع مزبور به قوت خود باقی است قوانین زمان انعقاد بر روابط طرفین حکومت نماید البته در این خصوص سوال دیگری که پیش می آید این است که چنانچه قوانین در زمان اقامة دعوی تغییر نماید آیا ارزش گذاری بر ادله از سوی مرجع رسیدگی کننده نیز با توجه به قانون زمان انشاء اعمال حقوقی مزبور خواهد بود یا آنکه قاضی رسیدگی کننده می تواند با توجه به قوانین زمان رسیدگی در خصوص ارزش گذاری بر ادلة مورد استناد اقدام نماید که نظر اخیر در ضمن حفظ حقوق ارئه کنندة دلیل با توجه به قانون زمان انشاء عمل حقوقی مورد نظر ارجح خواهد بود. ولی در مورد وقایع حقوقی چون طرفین نسبت به آن هیچگونه اراده ای نداشته اند لذا هر زمان که موضوع وقایع مزبور مورد دعوی و یا مطالبه قرار گیرد قانون حاکم در زمان اقامة دعوی بر آنها حاکم خواهد بود.

 

[ویرایش] نیابت قضایی

همچنانکه می دانیم مراجع قضایی با توجه به محدودة جغرافیایی تعیین شده از سوی وزارت کشور برای بخشها،شهرها و استانها، دارای صلاحیت محلی خواهند بود به عنوان مثال صلاحیت محلی دیوان عالی کشور تمام کشور ، دادگاه تجدید نظر استان تمام استان مربوطه،دادگاه شهرستان تمام شهرستان مربوطه و نهایتاً حدود صلاحیت محلی حوزة قضایی بخش محدود به همان بخش خواهد بود و چنانچه موضوع دلیل در حوزة قضایی دیگری واقع شده باشد باید انجام تحقیقات و رسیدگی اولیه به دلائل به وسیلة دادگاه دارای صلاحیت محلی صورت گیرد که به این امر نیابت و دادگاه مبدأ را مرجع مُعطی نیابت(نیابت دهنده) و دادگاه مقصد را مرجع انجام دهندة نیابت گویند که البته مکلف به رعایت حدود و ثغور تعیین شده در نیابت اعطایی خواهد بود. مادة مزبور با تغییراتی که در آن به عمل آمده همان مادة 470 قانون آیین دادرسی مدنی سابق(مصوب 1318) است با این تفاوتها که در مادة470 قانون آیین دادرسی مدنی سابق قسمت اخیر مادة مزبور وجود نداشت یعنی پس از انجام نیابت با فرض وثوق انجام دهندة نیابت به مفاد نیابت انجام شده توجه و عمل می شد که در حال حاضر دادگاه رسیگی کننده چنانچه اقدامات انجام شده در راستای اعطای نیابت را مورد وثوق ندان می تواند مطاب آن عمل نکن و علاوه بر آن قید مباشرت دادگاه نیز در قانون اخیر اضافه گردیده است که چنانچه مباشرت دادگاه رسیدگی کننده شرط باشد دیگر نمی تواند موضوع را به دادگاه محل وقوع دلایل نیابت دهد که البته به نظر می رسد این امر در امور حقوقی در حوزة قضایی یک استان برای دادگاه تجدید نظر همان استان قابل تصور باشد در غیر این صورت مراجع قضایی و علی الخصوص مراجع بدوی با توجه به محدود بودن حوزة صلاحیت محلی خود هر چند که شرط مباشرت گردیده باشد قادر به انجام تحقیقات در حوزة قضایی دیگر نخواهند بود که در برخی موارد در رسیدگی مرحلة تجدید نظر به این امر اشاره شده است.

چنانچه رسیدگی به دلایل می بایستی در خارج از محل دادگاه رسیدگی کننده صورت گیرد ، دادگاه رسیدگی کننده تحت شرایطی اختیار خواهد داشت و در مواردی نیز مکلف است که تحقیق در خصوص ادلة مزبور را از طریق مرجع قضایی مستقر در محل وجود دلایل یا محل انجام تحقیقات انجام دهد که به این امر نیابت گویند که با توجه به تعریف مزبور نیابت به نیابت اختیاری و اجباری تقسیم می گردد و چنانکه موضوع تحقیق و بررسی به دلایل در داخل کشور باشد به نیابت مزبور نیابت داخلی و در صورتی که محل آن در خارج از کشور باشد لزوماً باید از طریق محاکم خارجی صالح برای این کار انجام گیرد که به آن نیابت بین المللی گفته می شود. که دادگاههای ایران نیز می توانند متقابلاً نیابتهای اعطایی از مراجع قضای سایر کشورها را بر اساس معاضدت قضایی وبه شرط معاملة متقابل انجام دهند. البته حدود اختیارات دادگاههای داخلی در پذیرش نیابت در مادة 293 تبیین شده است. و در مادة 294 نیز چگونگی انجام نیابت اعطایی از سوی دادگاههای داخلی توسط مراجع قضایی خارج از کشور مقرر گردیده است.

 

[ویرایش] گفتار اول-اقرار(Confession)

اقرار از ریشة قَّرَّ قراراً قرّاً و در لغت به معانی اعتراف نمودن،اذعان کردن حقی برای صاحب آن و اثبات کردن چیزی یا کسی در جایی است. اقرار در مادة 1259 قانون مدنی اینچنین تعریف شده است:«اقرار عبارت از إخبار به حقی است برای غیر بر ضرر خود.»این تعریف عین تعریف فقهاء از اقرار است چرا که ایشان در تعریف اقرار بیان داشته اند:«هو إخبارٌ بحقٍّ علی نفسه» و یا در تعریفی مشابه بیان شده است :«هو إخبار الانسان عن حق لازمٌ له»با توجه به تعاریف به عمل آمده از اقرار به چهار عنصر «إخبار»،«حق»،«به نفع غیر» و «به ضرر خود» بر می خوریم که به شرح هر یک از این عناصر می پردازیم.

اقرار دررامور حقوقی در رأس دلایل دیگر قرار دارد در برخی از نظامهای حقوقی اقرار را به عنوان ملکة ادله و یا شاه دلیل نیز گفته اند؛ چنانچه اقرار بر امر حقوقی وجود داشته باشد قاضی محکمه به دنبال دلایل دیگر نخواهد بود و این امر در مادة 202 قانون آیین دادرسی مدنی مورد تأکید قرار گرفته است و حتی حکم صادره که مستند به اقرار قاطع دعوی باشد قطعی بوده و قابلیت تجدید نظر و فرجام را نخواهد داشت در بیان دلایل اثبات دعوای مقرر در هر دو قانون مدنی و آیین دادرسی مدنی، اقرار در صدر ادلة دیگر واقع گردیده است و به مصداق «اقرار العقلاء علی انفسهم جائز» اقرار کننده را به نتیجه اقرارش ملزم خواهد نمود در حالی که در امور کیفری اقرار از چنین جایگاهی برخوردار نیست چه بسا اقرارها تلقینی و یا با قصد حمایت از اشخاص دیگر و یا تحت الشعاع قراردادن تحقیقات و انحراف آن از مسیر اصلی و یا اصولاً از طرق غیر متعارف تحصیل شده باشد.

عناصر اقرار

إخبار:إخبار به معنی خبر دادن و مطلع کردن از امری است و در عالم حقوق مقابل انشاء به کار می رود که در انشاء شخص انشاء کننده قصد ایجاد یک ماهیت حقوقی را دارد در حالی که در اخبار صرفاً خبر از امری داده می شود و شخص مُقِر حقی را به نفع دیگری بر ذِمِّة خویش پذیرا می گردد و در بیان إخبار گفته اند که آن است احتمال صدق و کذب آن برود یعنی چه بسا در آینده کذب بودن اقراری ثابت گردد.

البته إخبار در مواضع مختلف که در مباحث آینده آنها را خواهیم دید احکام و آثار مختلفی دارد چنانچه إخبار مزبور به ضرر خبر دهنده و به نفع دیگری باشد اقرار و در صورتی که به نفع خبر دهنده و به ضرر دیگری باشد ادعا و در صورتی که نه به نفع و نه به ضرر خبر دهنده بلکه به نفع و ضرر دیگران باشد شهادت یا گواهی نامیده می شود.

به حقّ:مقر باید در اقرار به وجود حقی خبر دهد و صرف خبر دادن بدون اینکه متضمن بیان حقی برای دیگری باشد اقرار محسوب نمی گردد مثلاً خبر از اینکه امروز هوا در شهر تهران ابری است این خبر هیچگونه حقی را بیان نمی کند یا آنکه مقر خبر از رفتن به مکانی را می دهد در این خبرها و امثال آنها که هیچگونه حقی در ضمن آنها بیان نمی گردد اقراری صورت نگرفته است. برای غیر:آنچه که به وسیلة مقر خبر داده می شود باید علاوه بر آنکه به ضرر اوست باید متضمن نفع دیگری نیز باشد و چنانچه این شرط را دارا نباشد اقرار محسوب نمی گردد البته در برخی موارد ممکن است علاوه بر آنکه اقرار به نفع غیر است در عین حال به نفع اقرار کننده نیز باشد مانند اقرار به نسب که بدین وسیله علاوه بر آنکه مقرٌله از چنین اقرار ی سود می برد خود شخص مقر نیز ذینفع می باشد. به ضرر خود:در صورتی إخبار از امری اقرار محسوب می گردد که متضمن ضرر خبر دهنده باشد.البته ممکن است اقرار به غیر واقع و دروغ صورت گیرد مانند اینکه در حین توقیف اموال برای وصول طلب از شخص،وی اقرار کند که اموال موجود در نزد او متعلق به دیگران هستند که البته قانونگذار چنین اقراری را از مدعی افلاس یا ورشکستگی نپذیرفته است. اما از مفهوم مخالف مادة 61 قانون اجرای احکام مدنی می توان استنباط نمود که ادعای شخص به اینکه مالی که در نزد اوست متعلق به دیگران است از توقیف مال مزبور جلوگیر خواهد کرد اما در صورت اثبات خلاف ادعای متصرف ،وی مسئول جبران خسارات محکومٌ له خواهد بود.

شرایط اقرار

مقنِّن در مادة 1260 قانون مدنی ، اقرا ر را به هر لفظی که دلالت بر آن نماید واقع شده می داند البته اقرار کتبی نیز در ادامه به منزلة اقرار شفاهی محسوب شده و همان احکام و آثار اقرار را بر آن بار نموده اند و در همین راستا مادة 1281 قانون مزبور، قید دین در دفتر تاجر را به منزلة اقرار کتبی محسوب نموده است.

مادة 1261 قانون مدنی در چگونگی اقرار شخص لال بین می دارد:«اشارة شخص لال که صریحاً حاکی از اقرار باشد صحیح است.»

اقرار باید توسط خود شخص اقرار کننده به عمل آید و از امور قابل توکیل به دیگران نیست البته مادة 205 قانون آیین دادرسی مدنی بین اقرار قاطع دعوی و غیر آن قائل به تفکیک گردیده و اقرار قاطع دعوی را از وکیل به وکالت از موکل نپذیرفته است اعم از اینکه اقرار در دادگاه و یا خارج از دادگاه به عمل آمده باشد.البته این ماده حکمی خلاف حکم مقرر در تبصرة 2 مادة 35 قانون آیین دادرسی را مقرر می دارد چرا که در تبصرة مزبور اقرار از امور غیر قابل توکیل دانسته شده است ولی برای جمع بین احکام مقرر در دو ماده و با توجه به ورود مادة 205 بر مادة 35 قانون مزبور باید قائل به عدم پذیرش اقرار قاطع دعوی از سوی وکیل به وکالت از موکلش گردیم ولی در اقرار غیر قاطع و یا امور دیگری که به عنوان اقرار قاطع دعوی چنانکه خواهیم گفت محسوب نگردد از سوی وکیل به وکالت از موکل مواجه با ایراد قانونی نیست.البته مادة 368 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 بدون قائل شدن به تفکیک همه گونه اقرار را قابل توکیل می دانست ولی همین ماده نیز به وسیلة بند 9 مادة 62 قانون مزبور مقید گردیده بود.

اقرار معلق را قانونگذار نپذیرفته و اثری بر آن مترتب نمی نماید بنابر این اقرار باید منجز و قطعی باشد و شخص مُقِرّ نمی تواند اقرار خویش را معلق بر امری نماید مثلاً :تاجری به تاجر دیگر بگوید در صورتی که به حسابهای خود رسیدگی نمایم به شما بدهکارم.

شرایط مُقِرّ

بر اساس مادة 1262 قانون مدنی اقرار کننده باید بالغ،عاقل و قاصد و مختار باشد و مادة 1263 نیز اقرار شخص سفیه در امور مالی را موثر ندانسته است و مادة 1264 قانون مزبور اقرار مُفَلَّس و ورشکسته نسبت به اموال خود بر ضرر دُیّان را نافذ نمی داند لذا با توجه به مواد قانونی بر شمرده شده شرایط مقر را به شرح زیر می توان مورد بررسی قرار داد:

بلوغ

بلوغ به معنی رسیدن و در اینجا به معنی رسیدن به دورانی از زندگی که توانایی توالد و تناسل در انسان پدید آیدکه این سن بر اساس تبصرة 1 مادة 1210 قانون مدنی برای دختران 9 سال تمام قمری و برای پسران 15 سال تمام قمری دانسته شده است در ادمة مادة 1263 اقرار صغیر را موثر در مقام ندانسته و هیچگونه اثری بر آن مترتب نمی نماید.در مقررات قانون آیین دادرسی مدنی راجع به شرایط مُقِرّ سخنی به میان نیامده و لذا مقررات قانون مدنی در این خصوص حاکم خواهد بود.شرطیت بلوغ برای مُقِرّ از این حیث است که شخص مُقِرّ با اقرار خویش در اموال و امور مالی خویش تصرف می کند و برای این امر صرف داشتن اهلیت تمتع کفایت نخواهد کرد بلکه علاوه بر اهلیت تمتع شخص مُقِرّ باید دارای اهلیت استیفاء نیز باشد که شخص غیر بالغ از این اهلیت بی بهره است.

عقل

قطعاً شخص عاقل هیچگاه به زیان خود اقرار نخواهد کرد لذا چنانچه شخص عاقلی امری را به ضرر خود بیان نماید مسلماً با توجه کامل به اظهار خویش و عواقب و آثار ناشی از آن اقدام به چنین امری می نماید و به همین علت فقهاء بیان داشته اند «اقرار العقلاء علی انفسهم جائز» و مقنن نیز اقرار کنندة به حقی برای غیر را ملزم به آثار اقرار ش دانسته است و از آنجا که شخص مجنون فاقد اهلیت استیفاء است و بر اعمال و اقوال خود هیچگونه کنترلی ندارد لذا اقرار شخص مجنون به موجب مادة 1262 قانون مدنی موثر نیست.

البته با توجه به انواع جنون که اعم از ادواری و دائمی (اطباقی) است قطعاً اقرار مجنون ادواری در حال افاقة مسلم موثر خواهد بود.

رشد

رشد در کنار و یا در برابر بلوغ که به رشد و نمو جسمانی صرف اطلاق می گردد به نمو و رشد جنبه های معنوی و عقلانی شخص توجه دادرد و شخص رشید را کسی می دانند که اصطلاحاً داراری عقل معاش است تدبر در ادارة امور مالی خویش دارد به درجه ای از کمال معنوی و عقلانی رسیده است که بنا به مصداق آیة شریفة سورة نساء می توان اموال او را به او داد در حالی که قبل از به وجود آمدن چنین حالتی دادن اموال شخص مزبور به خود وی صحیح نبوده و برای دهندة مال ایجاد مسئولیت می کرد. اصطلاح مقابل رشد ،سفه است که به واجد چنین وصفی و یا شخص فاقد رشد سفیه گفته می شود که تدبیر عقلایی ندارد و چه بسا در اموالش تبذیر و اسراف نماید و احیاناً باعث ورود ضرر بر خودش گردد که مقنن برای حمایت از چنین افرادی آنان را محجور دانسته و از تصرفات مستقل در اموال و امور مالی منع نموده است و اقرار چنین اشخاصی در امور مالی خودشان بنا به دلایل مذکور غیر نافذ و تأثیر آنها منوط به تنفیذ ولی یا قیم ایشان حسب مورد خواهد بود.

قصد

چنانچه شخصی بدون قصد إخبار مطالبی را بیان نماید از آنجا که به وسیلة اقرار خویش مقرر است از واقعیت موجودی خبر دهد و این عمل نیاز به داشتن قصد کامل دارد ،موثر نخواهد بود بنا بر این اقرار در حالت خواب،مستی و بیهوشی و یا احیاناً در حالت خوب مصنوعی یا هیپنوتیزم قانونی و صحیح نخواهد بود و یا چنانچه شخصی در اثر اشتباه یا استهزاء و یا در حالت شوخی و یا در مقام بیان مثال در تدریس، اقرار به امری نماید اثری نخواهد داشت؛ مادة 1262 قانون مدنی پس از آنکه قاصد بودن را به عنوان شرط برای مُقِرّ بیان نموده اقرار شخص غیر قاصد را موثر ندانسته است؛بر این عوارض می توان اجبار را نیز اضافه نمود چرا که چنانچه شخصی در اثر اجبار واردار به اقرار گردد بلحاظ فقدان قصد ،هیچ اثری بر اقرار مزبور مترتب نمی گردد در قانون مدنی از اجبار سخنی به میان نیامده است ولی در باب نکاح از اکراه شدید صحبت شده است به نوعی که عاقد را فاقد قصد نماید که در این صورت موجب بطلان عقد نکاح می گردد که می توان آن را اجبار و معدوم کنندة قصد و در نتیجه موجب بطلان و بی اثر بودن اقراری دانست که بر اثر اجبار حاصل می گردد. اصل 38 قانون اساسی نیز اقراری را که در اثر اجبار اخذ می گردد فاقد ارزش و اعتبار دانسته است.


اختیار

اقراری مورد قبول شارع و مقنن قرار گرفته است که از روی اختیار و با ارادة کامل باشد لذا در صورتی که شخصی با إعمال فشار و یا تهدید وادار به اقرار بر امری گردد اقرار وی فاقد اثر می باشد ؛در قانون مدنی در این خصوص از اکراه سخن رفته و اعمال حقوقی را که شخص مُکرَه انجام می دهد غیر نافذ دانسته است در مادة 1262 قانون مدنی نیز بعد از آنکه مختار بودن را از شرایط مُقِر بر شمرده اقرار مُکرَه را موثر ندانسته است.

همچنانکه در مادة 199 قانون مدنی دیده می شود علاوه بر اکراه اشتباه نیز موجب عدم نفوذ عمل حقوقی می گردد و مقنن از اشتباه در شرایط مُقِرّ سخن نگفته است ولی با توجه به اینکه چنانچه شخصی اقرار به امری نماید ولی بعداً بتواند اشتباه بودن آن را ثابت نماید می تواند بعد از اقرار مزبور آن را انکار نماید البته تا زمانی که نتواند اشتباه بودن اقرار را ثابت نماید اقرار مزبور همچنان موثر خواهد بود. و یا از البته چنانچه شخصی از روی اضطرار و بلحاظ فشاری که مظهر بیرونی و خارجی ندارد اقرار نماید اقرار وی موثر بوده و فاقد اشکال می باشد.

افلاس(اعسار) یا ورشکستگی

در قانون مدنی نامی از اعسار برده نشده است چرا که در زمان تصویب قانون مدنی افلاس و اعسار دارای دو معنای علیحده بودند به گونه ای که اعسار حالت شخصی بود که دارایی دارد ولی بلحاظ عسر و حرجی که در رسیدن به دارایی خویش دارد قادر به پرداخت بدهیهای خویش به اشخاص نیست ولی واژة افلاس برای کسانی به کار می رفت که به دلیل تنگدستی قادر به پرداخت مطالبات طلبکارانشان نبودند؛ ولی در قانون اعسار هر دو واژه به یک معنا و تحت عنوان اعسار قرار گرفتند ولذا چنانچه در حال حاضر بخواهیم برای بیان افلاس واژه ای را به کار ببریم همانا واژة اعسار خواهد بود.البته به کار بردن مفلس در کنار ورشکسته که باید ورشکستگی وی در محکمه به اثبات برسد باعث شده است تا واژة مزبور را به صورت «مُفَلَّس» یعنی کسی که افلاس او در محکمه به اثبات رسیده باشد به کار برند که در مورد اعسار تا کنون چنین ساختاری دیده نشده است ولی همواره ادعای اعسار بدون اثبات اعسار در محکمه ،هیچگونه اثری نخواهد داشت .

قانون مدنی اقرار شخص مفلس(معسر) و ورشکسته را نسبت به اموال خودشان به ضرر طلبکاران نافذ ندانسته است و در ادامه اقرار مدعی افلاس یا ورشکستگی را نیز تا زمان تعیین افلاس یا عدم افلاس واجد اثری نمی داند؛ چرا که ادعای افلاس یا ورشکستگی بدین معناست که مدعی تا زمان ادعای مزبور و برای طلبهایی که تا آن تاریخ باید پرداخته می شد و از پرداخت آنها بلحاظ افلاس و یا ورشکستگی اظهار عجز گردیده است چنین ادعایی نموده است و لذا او دیگر نمی تواند تا تعیین تکلیف نهایی نسبت به تقاضای افلاس و یا ورشکستگی اش ادعاهای جدیدی را ،که به ضرر طلبکاران قبلی و نسبت به اموال وی باشد بنماید و در نتیجه از میزان دارایی خود کاسته و یا بر میزان دیون خود بیفزاید.

شرایط مُقِرٌله

مقنن برای مُقِرٌله یا کسی که به نفع او اقرار می شود نیز شرایطی مقرر نموده است از قبیل داشتن حق تملک و معلوم بودن که به بررسی این شرایط می پردازیم

اهلیت تمتع

در مادة 1266 قانون مدنی اهلیت مُقِرٌله برا ی بهره مندی از اقراری که به نفع او شده است شرط دانسته نشده است ولی او باید قانوناً بتواند دارای آنچه که به نفع او اقرار شده است بشود که به نظر می رسد اهلیتی که در صدر مادة 1266 قانون مدنی آورده شده همانا اهلیت استیفاء است و قابلیت و توانایی تملک آنچه به نفع او اقرار می شود اهلیت تمتع را بیان می کند.به عنوان مثال قانون مدنی در مادة 1270 اقرار بر حمل را پذیرفته است به شرطی که در حال ایجاد و انشاء حق وجود داشته و زنده نیز متولد شود.البته در ادامة همین امر زنده بودن شخص مُقِرٌله را شرط صحیح بودن اقرار ندانسته و چنین اقراری را در بارة ورثة شخص مزبور موثر دانسته اند.

معلوم بودن

مادة 1271 قانون مدنی به معلوم بودن مُقِرٌلَه پرداخته و مقرر می دارد:« مُقِرٌلَه اگر به کلی مجهول باشد اقرار اثری ندارد و اگر فی الجمله معلوم باشد مثل اقرار برای یکی از دو نفر معین،صحیح است.»بنا بر این معلوم بودن مُقِرٌلَه به طور مشخص و تعیُّنِ اقرار بر شخص خاصی مورد نظر مقنن نبوده است بلکه تعیین اجمالی مُقِرٌلَه را کافی دانسته است البته این اجمال هم نباید به گونه ای باشد که نتوان ذینفعِ از اقرار را مشخص نمود؛به همین دلیل در ابتدای ماده مجهول بودن به طور کلیِ مُقِرٌلَه را موجب اثر نداشتن اقرار اعلام نموده است اینکه منظور از اثر نداشتن چنین اقراری بطلان آن است یا اینکه غیر نافذ بوده و با تعیین بعدی مُقِر نافذ می گردد ولی در صورت عدم تعیین مُقِرٌلَه به وسیلة مُقِرّ باطل و کأن لم یکن می شود که به نظر می رسد نظریة اخیر که با عدم زوال اقرار به صرف معلوم نبودن مُقِرٌلَه منطبق است سازگارتر با اصول حقوقی است خصوصاً اینکه در بین فقهاء نیز معلوم بودن ،جزء شرایط لازم برای مُقِرٌله بر شمرده نشده است و عقیده دارند که در صورت ابهام و اجمال در تعیین مُقِرٌله با استفسار و استعلام از مُقِرّ رفع ابهام می گردد.

شرایط مُقِرٌبِه

مقصود از مُقِرٌبِه همانا موضوع اقرار است و هرچه بتواند موضوع دعوی قرار گیرد می تواند به عنوان موضوع اقرار قرار گیرد گاهی موضوع اقرار مستقیماً مورد اقرار قرار می گیرد مانند اینکه شخصی به ورود خسارت ناشی از تصادف با وسیلة نقلیة خویش به وسیلة نقلیة دیگری اقرار نماید و برخی مواقع این اقرار به طور غیر مستقیم صورت می گیرد یعنی در همین حادثة مفروض،مُقِرّ وقوع تصادف را بپذیرد که به تَبَعِ آن خسارت وارده نیز به طور غیر مستقیم موضوع اقرار قرار گرفته است.مقنن برای مُقِرٌبِه شرایطی مقرر نموده است که به شرح آتی به توضیح آنها می پردازیم.

عقلاً و عادتاً ممکن باشد

مادة 1269 قانون مدنی در این خصوص اعلام می دارد:«اقرار به امری که عقلاً یا عادتاً ممکن نباشد و یا بر حسب قانون صحیح نیست اثری ندارد.»منظور از شرط مزبور این است که چون مقرر است اقرار کاشف از واقع باشد نمی تواند اعمال و موضوعاتی که امکان تحقق و وجود آنها عقلاً و عادتاً میسر نیست نمی توانند مُقِرٌبِه واقع شوند مانند اینکه در اقرار به نسب شخصی که عقیم است اقرار به نسب نماید.یا آنکه شخص تهیدستی ادعا کند که شخص تهیدست دیگری از وی یک میلیارد دلار قرض گرفته است و شخص تهیدست دیگر نیز به درستی آن ادعا و مدیون بودن یک میلیارد دلار به مدعی اقرار نماید.

بر حسب قانون صحیح باشد

همچنانکه در مادة 1269 ملاحظه گردید یکی دیگر از شرایط مُقِرٌبِه آن است که بر حسب قانون صحیح باشد یعنی چنانچه موضوعی مطابق قانون صحیح نباشد نمی تواند مُقِرٌبِه قرار گیرد به عنوان مثال:کسی اقرار نماید که مبلغی پول بابت قمار به شخص دیگری بدهکار است از آنجا که بر اساس مادة 654 قانون مدنی قمار باطل دانسته شده است لذا اقرار در این خصوص نیز واجد اثر نخواهد بود.

به کلی مجهول نباشد

موضوع اقرار نباید به طور کلی مجهول باشد مثلاً چنانچه شخصی اقرار نماید وجهی به شخص دیگر بدهکار است ولی مبلغ آن را به یاد ندارد چ.ن دادگاه نمی تواند به طور کلی و مجهول حکم دهد لذا اقرار مزبور اثری نخواهد داشت و فقط دلیل مدیونیت شخص محسوب می گردد ولی مبلغ مُقِرٌبِه باید به کمک دلایل و قرائن و امارات دیگر مشخص گردد و اقرار مزبور نمی تواند در این مورد کمکی بنماید.البته چنانچه فی الجمله معلوم باشد و بتوان به وسیلة آن قدر متیقنی به دست آورد مُقِرٌبِه مزبور می تواند ملاک عمل قرار گیرد مانند اینکه شخصی مطالبه یکصد هزار ریال از دیگری بنماید و طرف مقابل اقرار کند که چند هزار تومان به او بدهکار است لااقل مقدار دو هزار تومان می تواند به عنوان حداقل از قید مبهم مزبور که کمترین نشانة جمع است مبنا و ملاک حکم قرار گیرد.

اقرار به نَسَب

اقرار به نسب یعنی اقرار شخصی به فرزندی دیگری نسبت به خود که واجد آثاری برای مُقِرٌلَه و نیز مُقِرّ خواهد بود اما هر گونه اقرار به نسبی پذیرفته نیست و مقنن برای پذیرش اقرار به نسب شرایطی را مقرر کرده است.البته اقرار به خویشاوندی نیز در فقه امامیه به عنوان اقرار به نسب پذیرفته شده است.

ممکن بودن تحقق نسب بر حسب عادت

چنانچه عادتاً نتوان فرزند را منتسب به مُقِرّ دانست اقرار در خصوص نسب چنین فرزندی موثر نخواهد بود مثلاً چنانچه مردم فرزند مورد اقرار را منتسب به شخص دیگری می دانند اقرار به نسب تأثیری در انتساب فرزند مزبور به شخص اقرار کننده نخواهد داشت.یا شخصی که در آزمایشات متعدد عقیم شناخته شده است قبول اقرار به نسب از او امکانپذیر نخواهد بود.

ممکن بودن تحقق نسب بر حسب قانون برای قبول اقرار به نسب باید انتساب فرزند به مُقِرّ از نظر قانون و شرع اشکالی نداشته باشد در غیر این صورت اقرار به نسب هیچگونه تأثیری در اثبات نسب نخواهد داشت مانند طفل متولد از رابطة نامشروع که بنا به صراحت قانونی مقرر در مادة 1167 قانون مدنی که ملهم از شرع انور است طفل متولد از زنا را ملحق به زانی نمی داند.و همچنین نسب ولد ناشی از لعان به صراحت مادة مقرر در مادة 883 قانون مدنی که البته اقرار بعد از لعان باعث برقراری ارث بین فرزند و مُقِرّ می گردد.

تصدیق مُقِرٌلَه

تصدیق مُقِرٌلَه به این معناست که شخصی که اقرار به نسب او شده است اقرار مزبور را مورد تصدیق قرار دهد که باید بین جایی که مُقِرٌلَه صغیر است با جایی که مُقِرٌلَه صغیر نیست قائل به تفکیک گردید چنانچه مُقِرٌلَه صغیر باشد تصدیق او ضرورتی نخواهد داشت و قسمت اخیر مادة 1273 قانون مدنی نیز همین امر را تأیید می نماید و البته چنین اقراری در صورتی موثر است که منازعی در خصوص نسب مزبور وجود نداشته باشد چرا که در صورت وجود منازع ادعای دو طرف مدعی با همدیگر تعارض نموده و بنا بر قاعدة «الدلیلان اذا تعارضا تساقطا» هر دو ادعا بی اثر می گردند لذا صِرفِ اقرار برای اثبات نسب در چنین مواردی کارساز نخواهد بود و باید نسب مزبور به طرق دیگر اثبات گردد. در خصوص تصدیق فرزند کبیر نسبت به نسب مورد اقرار نیز بین فقهاء اختلاف نظر وجود دارد عده ای مانند شیخ طوسی تصدیق مُقِرٌبِه کبیر را لازم می دانند ولی برخی دیگر سکوت مُقِرٌبِه کبیر را کافی می دانند ولی مشهور فقهاء امامیه تصدیق مُقِرٌبِه کبیر را لازم می دانند و چنانچه وی موضوع را تصدیق نکند اقرار علیه مُقِرّ معتبر است و نسبت به آنچه بر زیان اوست إعمال می گردد ولی نسبت به شخص مُقِرٌبِه تاثیری نخواهد داشت.

سوالی که پیش می آید این است که چنانچه مُقِرٌبِه کبیر مجنون باشد آیا تصدیق او ضرورت دارد یا خیر؟برخی با قیاس مجنون به صغیر،تصدیق او را لازم ندانسته اند ولی در مقابل عده ای دیگر پذیرش چنین نظری را مشکل می دانند چرا که دلیل لزوم تصدیق کبیر قاعدة عقلی «اقرارالعقلاء علی انفسهم جائز» است در حالی که دلیل پذیرش عدم تصدیق مجنون اجماع است بنا بر این باید نسبت به نسب کبیر مجنون مانند سایر کُبار عمل نمود بدین صورت که چنانچه مجنون ادواری باشد و در حالت افاقه نسب را تصدیق نماید اقرار مزبور معتبر خواهد بود و در صورت دائمی بودن جنون چون راهی برای تصدیق وجود ندارد لذا نسب مزبور باید به کمک ادلة دیگر اثبات گردد.

تکذیب مُقِرٌلَه

برای صحت اقرار جز در خصوص اقرار به نسب فرزند کبیر به شرحی که توضیح آن رفت مقنن تصدیق مُقِرٌلَه را لازم نمی داند این امر در مادة 1272 قانون مدنی مورد تأکید قرار گرفته است و اثر تکذیب مزبور عدم برقراری آثار ناشی از اقرار مزبور در حق تکذیب کننده خواهد بود.

اختلاف مُقِرّ و مُقِرٌلَه در سبب اقرار

با توجه به اینکه ممکن است بین مُقِرّ و مُقِرٌلَه در سببی که موجب اقرار شده است با هم اختلاف داشته باشند لذا مقنن در مادة 1274 چنین اختلاف را مانع صحت اقرار ندانسته است. به عنوان مثال چنانچه شخصی از دیگری مطالبة مبغ یک میلیون ریال از بابت قرضی که به او داده است بنماید و مُقِرّ در برابر بگوید که مبلغ مزبور را بابت خرید کالایی از خواهان به وی بدهکار است.البته باید توجه داشت در برخی موارد ممکن است اختلاف در سبب ناشی از تعدد حق باشد که عدم توجه قاضی رسیدگی کننده به چنین تعددی چه بسا به ضرر مُقِرٌ له منجر شود مانند آنکه در مثال بالا خواهان علاوه بر یک میلیون ریال بابت فروش کالا به مُقِرّ مبلغ یک میلیون ریال هم به او قرض داده باشد که اتخلاف در سبب در اینجا باید مورد توجه قرار گیرد و استناد به ماده منحصر به موردی گردد که اختلاف در سبب بین مُقِر و مُقِرٌلَه در خصوص یک طلب و یا حق باشد.همچنین قدر متیقن مادة مزبور در موردی خواهد بود که اتلاف در سبب در کیفیت و مقدار حق موثر نباشد و ادعای مُقِرٌلَه مفاد اقرار را تکذیب نکند به عنوان مثال :چنانچه مُقِرّ به رابطة پدر و فرزندی با مُقِرٌلَه اعتراف کند بدین توجیه که با مادر او به شبهه نزدیکی کرده است و مُقِرٌلَه رابطه را نکاح بداند قطعاً اختلاف در سبب مزبور موجب موثر دانستن اقرار با سببی که مورد نظر مُقِرٌلَه است به ضرر مُقِرّ پایان یابد.

 

[ویرایش] اقسام اقرار

اقرار را به اعتبارهای مختلف تقسیم نموده اند که به ترتیب هر یک از تقسیم بندیهای مزبور را مورد بررسی قرار می دهیم.

اقرار ساده

اقرارساده در برابر اقرار مرکب و مقید قرار دارد و بدون افزودن هیچگونه وصف،قید و یا ترکیبات دیگری به اعدای طرف مقابل آن را همانگونه که ادعا شده است می پذیرد مانند آنکه ادعای یک میلیون ریال طلب از او می گردد ، او نیز به بدهکاری خویش بابت مبلغ مزبور اقرار می نماید که به آن اقرار در معنای اخصّ هم گفت شده است.

اقرار مقیَّد

اقرار مقید به اقرار ی می گویند که اقرار کننده با افزودن قید و یا وصفی به اقرار، طبیعت ادعا را تغییر می دهد و ادعای مطروحه را همانگونه که ادعا شده است نمی پذیرد مانند اینکه شخصی بر او ادعا کند که مبلغ یک میلیون ریال از او طلبکار است و اقرار کننده بگوید مبلغ مزبور از سوی مدعی به وی هبه شده است یا شخصی ادعا کند که من مبلغ یک میلیون ریال را با سود 20% به تو داده ام و اقرار کننده قرض گرفتن آن را به صورت قرض الحسنه و بدون سود قبول نمایداز آنجا قید و مقید پیکر واحدی هستند لذا در این حالت طرف مقابل نمی تواند اقرار را تجزیه نموده و آن قسمتی را که به نفع اوست قبول نموده و آنچه را که به ضرر اوست نپذیرد و مادة 1282 قانون مدنی نیز همین امر را مورد تأیید قرار می دهد. بنا بر این چنانچه خواهان بخواهد از اقرار استفاده کند باید آن را به همان صورتی که اقرار شده است بپذیرد و یا آنکه از استناد به اقرار صرف نظر نموده و به کمک دلایل دیگر ادعای خویش را ثابت نماید مثلاً چنانچه مردی برای همسرش که منزل او را ترک کرده اظهارنامه فرستاده و از او مطالبة تمکین و بازگشت به خانه را نماید زن نیز در پاسخ بیان نماید چون در خانة تو امنیت ندارم نمی توانم به خانه برگردم شوهر نمی تواند به استناد این اقرار مقید و بدون توجه به قید «امنیت نداشتن»، زن را ناشزه محسوب نموده و یا تقاضای ازدواج مجدد نماید.

اقرار مرکب

چنانچه اقرار دارای دو جزء باشد که در جزء اول آن اقرار کننده ادعای طرف مقابل را بپذیرد ولی به دنبال آن مطلبی را بیان کند که به نفع او و به ضرر اقرار کننده باشد اقرار کزبور را مرکب می گویند اقرار چنین شخصی علیه او قابلیت استناد خواهتد داشت و برای آنکه ادعای او نیز به نفع او سندیت داشته باشد باید بتواند صحت ادعای خویش را به کمک ادله و یا قرائن دیگر ثابت نماید در غیر این صورت به اقرار خویش ملزم و مأخوذ خواهد بود ولی از ادعای خویش نمی تواند استفاده و نفعی ببرد.مادة 1283 قانون مدنی به تبیین چنین اقراری اختصاص یافته و تعیین تکلیف در خصوص قسمت دوم اقرار مرکب مزبور را به مادة 1334 قانون مرقوم محول نموده است اصولیین از اقرار متعاقب به استثناء سخن گفته اند که چنانچه استثناء مذکور متصل باشد چون مستثنی و مستثنی منه پیکر واحدی را تشکیل می دهند و موضوع ارادة واحدی بوده اند قابل تجزیه نمی باشند که نوعی اقرار مرکب مرتبط دانسته شده است که نوعی اقرار غیر قابل تجزیه است مثل اینکه در مقابل ادعای مدعی مبنی بر مطالبة مبلغ یکصد میلیون ریال بگوید که از یکصد میلیون نود میلیون ریال آن را بدهکارم یا آنکه یکصد میلیون منهای ده میلیون ریال را بدهکارم البته در استثنای متصل تفاوتی نمی کند که مستثنی از جنس مستثنی منه و یا غیر از جنس آن باشد مانند اینکه در مثال بالا در برابر ادعای مدعی بگوید صد میلیون ریال را الّا هزار دلار بدهکارم یا آنکه صدمیلیون ریال به جز قیمت موتورسیکلتی که مدعی از من خریده است به او بدهکارم.

چنانچه مستثنی منفصل از مستثنی منه باشد با اقرار مرکب غیر مرتبط منطبق است مانند اینکه خوانده در مقابل ادعای خواهان مبنی برمطالبة صد میلیون ریال اعلام کند مبلغ مزبور را مدیون بوده ولی به وسیلة تهاتر ساقط شده است.

موضوع مهم تشخیص دو نوع اقرار مرکب از یکدیگر و نیز اقرار مرکَّب از اقرار مقیَّد است که با توجه به نزدیکی تعاریف این دو ، تشخیص مصادیق آن مواجه با مشکل می گردد و باید با دقت در عناصر به کار رفته در دو تعریف و علی الخصوص قابل تجزیه بودن یا نبودن اقرار به عمل آمده حل مشکل نمود.

اقرار شفاهی و اقرار کتبی

با توجه به معانی لغوی اقرار و نیز تعریف قانونی آن هر چند که آنچه متبادر به ذهن می گردد اقرار شفاهی است ولی با توجه به مواد قانونی مختلف که به صورت جداگانه به هر یک از دو نوع اقرار مزبور پرداخته است چنین تقسیم بندی از اقرار معنا و جایگاه خود را پیدا می نماید

اقرار شفاهی به اقراری می گویند که بر زبان شخص مُقِرّ جاری می گردد و یا در صورت لال بودن مُقِرّ با اشارات و علائم خاصی ادا می شود که إفادة اقرار نماید. مقنِّن اقرار شفاهی را بلحاظ آنکه ممکن است مورد سوء استفاده قرار گیرد محدود به اقرار در دادگاه نموده و پذیرش اقرار شفاهی خارج از دادگاه را منوط به اثبات آن با شهادت شهود دانسته آن هم در صورتی که اصل دعوای مورد نظر با شهادت شهود قابل اثبات باشد و یا در صورتی اقرار مزبور را قابل پذیرش دانسته است که ادله و یا قرائنی مبنی بر وقوع اقرار موجود باشد.

منوط نمودن قابلیت اثبات اقرار شفاهی خارج از دادگاه به شهادت شهود به قابلیت اثبات اصل دعوی با شهادت ، مربوط به زمانی بود که مواد محذوف کنونی قانون مدنی در سال 1361 با توجیه نامحدود بودن قدرت اثباتی و ارزش شهادت شهود حذف نگردیده بود، چرا که در حال حاضر با حذف مواد 1306تا 1311 قانون مدنی که البته حذف یا عدم حذف مادة 1309 هنوز مورد اختلاف است و در حالی که شورای نگهبان آن را خلاف شرع دانسته است ولی هنوز در کتب قانون مدنی به عنوان مادة غیرمحذوف از قانون مدنی ذکر می گردد لذا در حال حاضر دیگر منوط ساختن اثبات اقرار شفاهی خارج از محکمه با شهادت شهود جز در مورد مادة 1309 با محدودیتی مواجه نمی باشد.

اقرار کتبی به اقراری گفته می شود که به جای آنکه بر زبان مُقِرّ جاری گردد و یا به وسیلة علائم و اشارات خاص از سوی مُقِرّ لال صورت پذیرد به وسیلة مُقِرّ نوشته شده و امضاء شده یا با اثر انگشت و یا مهر مخصوص مُقِرّ تسجیل می گردد که مقنّن چنین اقراری را در حکم اقرار شفاهی قرار داده و همان احکام و آثار اقرار شفاهی را بر آن بار کرده است. اقرار کتبی ممکن است در دادگاه و یا در خارج از دادگاه صورت گرفته باشد و مقنن بین این دو نوع اقرار ، برخلاف اقرار شفاهی که صرفاً اقرار شفاهی در محکمه بدون هیچگونه قید و شرطی پذیرفته شده بود ولی پذیرش اقرار شفاهی خارج از دادگاه نیازمند اثبات به وسیلة ادله و یا قرائن دیگر گردیده بود قائل به تفکیک نشده است.

اقرار قاطع دعوی و اقرار غیر قاطع دعوی

چنانچه اقرار اصل خواستة طرف مقابل را مورد تأیید قرار دهد اقرار قاطع و در غیر این صورت یعنی درر صورتی که برخی عناصر ادعای طرف دیگر را در بر داشته باشد به صورتی که نتوان مُقِرّ را بر اساس آن محکوم نمود غیر قاطع خواهد بود .قاطع بودن اقرار به این معناست که محکمه می تواند صرف نظر از سایر دلایل و آنچه خود وی با بررسی موضوع به آن رسیده است اقرار مزبور را اقرار به واقع تلقی نموده و بر اساس همان حکم مقتضی صادر نماید.قبل از این نیز در مبحث شرایط اقرار، از اقرار قاطع و غیر قاطع سخن گفتیم.


اقرار صریح و اقرار ضمنی

منظور از اقرار صریح آن است که مُقِرّ صراحتاً موضوع ادعا را بپذیرد و به آن اقرار نماید مانند اینکه در برابر ادعای خواهان مبنی بر مطالبه مبلغ ده میلیون ریال اقرار به مدیونیت خود نماید یا آنکه ادعا مدعی را عیناً بپذیرد که در این صورت دادگاه نیز نمی تواند بدون ذکر دلیل به اقرار صریح مزبور ترتیب اثر ندهد. اما اقرار ضمنی به اقراری گفته می شود که از مستقیماً ادعای خواهان مورد تأیید مُقِرّ قرار نمی گیرد بلکه وی در برابر ادعای مدعای مطالبی را بیان می کند که به طور غیر مستقیم اقرار به مدیونیت وی را می توان از فحوای کلام او استنباط نمود مانند اینکه در مقابل ادعای مدعی مبنی بر مطالبة مبلغ یک میلیون ریال بدون آنکه صراحتاً به مدیونیت خویش اقرار نماید، مدعی پرداخت آن گردد.

تنها ماده ای که در خصوص اقرار ضمنی سخن گفته است مادة 1161 قانون مدنی در خصوص اقرار به ابوت است، و تفاوتی بین اقرار صریح و ضمنی در دلالت بر موثر بودن اقرار قائل نگردیده است در هر دو صورت نفی ولد از شخص مُقِرّ شنیده نخواهد شد.

اقرار در دادگاه و اقرار در خارج از دادگاه

با توجه به تفاوتی که بین این دو نوع اقرار به ویژه در مورد اقرار شفاهی مقنن به تعریف هر یک از این دو نوع اقرار پرداخته است و بر اساس مادة 203 قانون آیین دادرسی مدنی چنانچه اقرار در دادخواست یا حین مذاکره در دادگاه یا در یکی از لوایحی که به دادگاه تقدیم شده است به عمل آید ، اقرار در دادگاه محسوب و در غیر این صورت اقرار خارج از دادگاه دانسته شده است.مادة 205 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن غیر قابل پذیرش بودن اقرار وکیل نسبت به اموری که اقرار در آنها قاطع دعوی است تفاوتی بین اقرار در دادگاه یا خارج ازدادگاه قائل نگردیده است البته چون ماده در مقام ترتیب اثر ندادن به چنین اقراری است نمی توان حکم خاصی را در ترتب اثر بر اقرار خارج از محکمة وکیل در امور غیر قاطع نیز استنباط نمود.رویة قضایی تمایل به موثر دانستن اقرار خارج از دادگاه نشان داده است.

 

[ویرایش] آثار اقرار

بعد از آنکه اقرار با لحاظ شرایط قانونی صورت گرفت باید منشأ اثر گردیده و مبنای صدور حکم قرار گیرد لذا مقنن مقر را ملزم به اقرار خویش نموده و چنانچه اقرار دلیل ذیحق بودن طرف مقابل باشد دلیل دیگری را برای اثبات حق مقرله لازم نمی داند تاثیر اقرار نسبت به موضوع و نیز تاثیر آن نسبت به اشخاص را مورد بررسی قرار می دهیم.

تاثیر اقرار بلحاظ موضوع

بدیهی است که قدرت اثباتی اقرار محدود به موضوع مورد إخبار بوده و در خارج از محدودة موضوع خود نمی تواند منشأ اثر گردد البته چنانچه اقرار در یکی از عناصر اقرار صورت گیرد مشخص نیست که بتواند موجب پیروزی خواهان در دعوی شود اقرار به عمل آمده در صورتی موجب صدور حکم به نفع خواهان خواهد گردید که صریح در موضوع باشد و مستقیماً و بدون هیچگونه قید و وصفی حق مورد نظر خواهان را مورد تأیید قرار دهد.مادة 1275 قانون مدنی مُقِرّ را ملزم به اقرارش می نماید.البته چنانچه مقر بتواند کذب بودن اقرار را نزد حاکم ثابت نماید اقرار مزبور بی اثر خواهد گردید.

تاثیر اقرار نسبت به اشخاص

اقرار باید فقط بتواند نسبت به مقر موثر باشد ولی قاعدتاً چنانچه اقراری نسبت به امری و یا حقی از سوی شخصی صورت گیرد نسبت به قائم مقام قراردادی و قهری و قانونی شخص مزبور نیز موثر خواهد بود.مادة 1278 قانون مدنی این امر رابیان نموده است. رویة قضایی اقرار عده ای ازورثه را موثر در حقوق سایر وراث ندانسته است.

انکار بعد از اقرار

مقنن انکار بعد از اقرار را مسموع ندانسته است ولی چنانچه ثابت گردد اقرار فاسد،مبنی بر اشتباه یا غلط بوده به انکار بعد از اقرار توجه می شود ولی تا زمانی که مُقِرّ نتواند ادعای خویش در خصوص مبنی بر فاسد ،مبنی بر اشتباه و یا غلط بودن اقرار را ثابت نماید همچنان مأخوذ و ملزم به اقرار خویش خواهد بود. رویه قضایی نیز انکار بعد از اقرار را نپذیرفته است.

 

[ویرایش] گفتار دوم-اسناد(Documents)

سند در لغت به چیزی گفته می شود که به آن اعتماد کنند و براساس مادة 1284 قانون مدنی: «سند عبارت از هر نوشته که در مقام اثبات دعوی یا دفاع قابل استناد باشد.»

نوشته نیز به هر علامت یا خطی گفته می شود که بر روی سطحی نمایان باشد ممکن است نوشته مزبور به صورت متداول و یا به صورت رمز باشد و ممکن است بر روی کاغذ ،پوست حیوانات ،لوح گلی،سنگ، صفحة فلزی و یا هر چیز دیگری نوشته و یا حک شده باشد.نوشته مزبور ممکن است به صورت برجسته یا فرو رفته در سطح و یا هم سطح آن باشد چه بسا نوشته های یافت شود که در حالت معمولی و یا باچشم غیر مسلح قابل ملاحظه نباشد و به وسیلة عملیاتی خطوط نامرئی مرئی گردد و یا خطوط بسیار ریز نیز به وسیلة ذره بین و یا با استفاده از عینکهای مخصوص قابل ملاحظه گردد.البته آنچه معمول و متعارف است نوشته هایی است که به خط رایج زمان و بر روی کاغذ نگارش می گردد هر چند این امر به معنای نفی سایر انواع از سند که ممکن است یافت شود نیست.سند لزوماً ضرورت ندارد به صورت نوشته های مزبور باشد بلکه ممکن است حسب مورد،نقشه های ثبت املاک و یا حتی چوب خط های مرسوم در بین مردم بتواند به عنوان سند مورد استناد قرار گیرد.

البته در عین حال نوشته برای آنکه قابل انتساب به شخص باشد باید به وسیلة او امضاء شده و یا اثر انگشت و یا مهر مخصوص شخص مبنی بر تأیید مفاد سند در همان سند و یا سند جداگانه ای که موید ادعا باشد وجود داشته باشد در غیر این صورت بلحاظ عدم قابلیت انتساب به شخص ،قابلیت استناد در مقابل آن شخص را نیز از دست خواهد داد.

از دوران کهن تا کنون سند در ثبت وقایع و اعمل حقوقی نقش به سزایی داشته است به گونه ای که در تلمود کتاب مقدس کلیمیان آمده است ایرانیان دردادگاهها متوسل به ادلة کتبی می شده اند و در دین مبین اسلام نیز به تنظیم سند برای تثبیت و تسجیل تعهدات دستور داده شده است.

انواع سند

سند را به دو نوع عادی و رسمی تقسیم نموده اند که سند رسمی در قانون مدنی تعریف شده و سایر اسناد (عادی)دانسته شده اند:مادة 1287 قانون مدنی بیان می دارد:«اسنادی که در ادارة ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد سمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی ،در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم یافته باشند رسمی است.» و در مادة 1289 قانون مزبور نیز تصریح شده است که :«غیر از اسناد مذکوره در مادة 1287 سایر اسناد عادی است.»

انواع اسناد رسمی:

اسناد تنظیمی در ادارات ثبت اسناد و املاک

سندی که در ادارت ثبت اسناد و املاک ثبت و صادر می گردد سند مالکیت است که با رعایت مقررات قانونی مربوطه تنظیم می گردد

اسناد صادره توسط مامورین ذیصلاح سایر ادارات

بر اساس ماده 1287 قانون مدنی هر یک از مامورین ادارات دولتی که با رعایت مقررات قانونی و در حدود صلاحیت خویش مبادرت به صدور سند نمایند سند مزبور سند رسمی محسوب می گردد مثلاً شناسنامه ای که توسط مامور ثبت احوال صادر می گردد سند رسمی است.

اسناد تنظیمی توسط دفترخانه های اسناد رسمی

دفاتر اسناد رسمی بر اساس مادة 1 قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1354 جزء واحدهای وابسته به دادگستری محسوب گردیده اند که برای تنظیم و ثبت اسناد رسمی با رعایت قوانین و مقررات مربوطه ایجاد می شوند. وظائف سر دفتر مطابق مادة 49 قانون ثبت تعیین گردیده است و اسنادی که با رعایت مقررات قانونی در دفاتر رسمی تنظیم گردیده و به ثبت می رسند رسمی محسوب می گردند.

ثبت سند نقل و انتقالات و معاملات کشتی

بر اساس مادة 24 قانون دریایی مصوب 1343 ثبت کلیه انتقالات و معاملات و اقاله راجع به عین کشتیهای مشمول قانون مزبور و همچنین منافع آنها در صورتی که مدت آن زائد بر دو سال باشد در داخل کشور اجباری است و منحصراً وسیلة دفاتر اسناد رسمی که برای این کار از طرف سازمان ثبت اسناد و املاک کشور اجازة مخصوص دارند انجام می شود در صورتی که معاملات مزبور در خارج از کشور صورت گیرد انجام معامله طبق مقررات کشور محل وقوع آن باید به وسیلة نزدیکترین نمایندة کنسولی ایران به محل معامله گواهی و مراتب در دفتر کنسولگری نیز منعکس و ظرف مدت 15 روز به سازمان بنادر و کشتیرانی در ایران اعلام می شود.ثبت اسناد مربوط به معاملات کشتی همانند ثبت سایر اسناد رسمی صورت می گیرد.

اسناد تنظیمی در دفاتر ازدواج و طلاق

قانون خاصی دفاتر ازدواج و طلاق را پیش بینی ننموده است اما بر طبق مادة 15 نظامنامة قانون ازدواج ، اوراق عقد و طلاقی که مطابق مقررات نظامنامة مذکور به ثبت برسد رسمی بوده و تمام محتویات و امضاهای مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر اینکه مجعولیت آن ثابت شود و در مورد مهریه ،سند رسمی ازدواج بدون احتیاج به صدور حکمی از محاکم، لازم الاجرا بوده و به تقاضای زوجه یا قائم مقام قانونی او اجرائیه صادر خواهد شد.البته بر اساس مادة 3 آیین نامة متحد الشکل ثبت شدن ازدواج و طلاق مصوب مردادماه 1311 برای اینکه سند ازدواج یا سند طلاق رسمی محسوب شود لازم است علاوه بر سایر شرایط مقرر در نظامنامة قانون ازدواج به امضای اشخاص زیر برسد:1-زن و شوهر در سند ازدواج-شوهر در طلاقنامه. 2-مجری یا مجریان صیغة ازدواج یا طلاق 3-امضای دو شاهد یا بیشتر به نحوی که سند مجموعاً دارای لااقل شش امضاء باشد.

چنانچه مهریه غیرمنقول باشد برای اینکه سند ازدواج نسبت به مهریة غیرمنقول رسمیت پیدا کند چنانچه ملک به ثبت رسیده باشد و سردفتر ازدواج و طلاق دارای دفتر اسناد رسمی نیز باشد باید ورقة ازدواج را در دفتر اسناد رسمی هم طبق مقررات ثبت کرده و خلاصة آن را مطابق مقررات و قانون و نظامنامة ثبت تهیه کرده و به دفتر املاک بفرستد و اگر ملک ثبت نشده باشد باید سند ازدواج را در دفر اسناد رسمی ثبت کند و در صورتی که صاحب دفتر ازدواج دارای دفتر اسناد رسمی نباشد باید سند ازدواج را تحت مسئولیت خود به یکی از دفاتر اسناد رسمی حوزة خود و اگر در آن حوزه اسناد رسمی نباشد به یکی از نزدیکترین دفاتر اسناد رسمی حوزة مربوطه ارسال دارد تا مطابق مقررات به ثبت برسد.

اسناد سجلی

سند سجلی سندی است که مطابق مقررات قانون ثبت احوال به ثبت رسیده و مندرجات آن رسمی و معتبر است.به تعبیری دیگر اسناد مربوط به احوال شخصیه یا همان احوال چهارگانه(تولد،ادواج، طلاق و فوت) را اسناد سجلی یا اسناد ثبت احوال گویند.علاوه بر احوال چهارگانه مسائل دیگری مانند نام خانوادگی نیز در دفاتر مخصوص ثبت می گردد که رسمی محسوب می گردد.

از آنجا که سند سجلی مانند شناسنامه بر اساس ماده 1287 قانون مدنی توسط مامورین ذیصلاح ، در حدود صلاحیت ایشان با رعایت مقررات قانونی مربوطه تنظیم می گردد سند رسمی محسوب است اما در این مورد ماده 999 قانون مدنی بیان می دارد:«سند ولادت اشخاصی که ولادت آنها در مدت قانونی به دایره سجل احوال اظهار شده است سند رسمی محسوب خواهد شد.» از مفهوم مخالف ماده مزبور چنین بر می آید که چنانچه اعلام ولادت شخصی پس از مهلت مقرر قانونی(15 روز از تاریخ ولادت) اظهار گردد سند ولادت تنظیمی رسمی نخواهد بود ولی برخی با استناد به ماده 47 قانون ثبت احوال مصوب 1319 که بیان می دارد:« ‌ماده 47 - مندرجات دفاتر ولادت و فوت و اسنادی که بر طبق آن صادر می‌شود و تمام محتویات و امضاهای مندرجه در دفاتر اسناد رسمی معتبر‌خواهد بود مگر آنکه خلاف آن در دادگاه ثابت شود - سایر اسناد سجلی که بر طبق مقررات قانون با تشریفات مذکور در بالا تنظیم شده نیز اسناد رسمی‌است ولکن در مقابل اشخاص ثالث معتبر نخواهد بود.»

معتقد به نسخ ماده 999 از حیث لزوم و شرطیت اعلام ولادت در مدت قانونی جهت رسمی تلقی نمودن سند ولادت صادره هستند در حالی که رویه قضایی همچنان بر رعایت مقررات مقرر در ماده 999 اصرار دارد به صورتی که شعبه ششم دیوان عالی کشور طی دادنامه شماره 1090مورخ 15/6/1319 اعلام داشته است:«.....سند ولادت اشخاصی که ولادت آنهادر مدت قانونی به دایره سجل احوال اظهار شده باشد سند رسمی محسوب است و ماده مزبور(ماده 999( شامل موردی که ولادت کسی سالها پس از ولادت به دایره مزبور اظهار شده باشد نخواهد بود و قانون اصلاح قانون ثبت احوال 1319 هم راجع به اوراق ولادتی است که طبق شرایط مقرر صادر شده باشد.»

در ماده8 قانون اصلاحی مورخ 18/10/1363 ثبت احوال به نوعی مقررات مندرج در ماده 47 قانون ثبت احوال مصوب 1319 به شرح آتی آمده است :«دفتر ثبت کل وقایع و وفات و شناسنامه و گواهی ولادت و اعلامیه ها و اطلاعیه ها و دفاتر ثبت کل وقایع و نام خانوادگی از اسناد رسمی است و تا زمانی که به موجب تصمیم هیئت حل اختلاف یا رأی دادگاه بر حسب مورد تصحیح یا باطل نشده به قوت خود باقی است.»که به نظر می رسد با توجه به اهمیت اسناد سجلی و عم مدخلیت مهلت اعلام ولادت در رسمی و یا غیر رسمی بودن سند ولادت تنظیمی و نیز با عنایت به مزایایی که از حیث رسمی بودن بر ای چنین اسنادی مقرر شده و به ویژه بلحاظ حفظ حقوق دارندگان چنین اسنادی باید قائل به عدم مدخلیت اعلام ولادت در مهلت پانزده روز مقرر در قانون در رسمی دانستن سند ولادت گردید علی الخصوص آنکه تکلیف مامورین ثبت احوال در دو حالت مزبور یعنی اعلام ولادت در مهلت مقرر و یا خارج از آن تفاوتی ندارد و چنانچه مامور ثبت احوال ولادتی را که پس از مهلت مقرر قانونی اظهار شده است را ثبت نماید هیچگونه نقض مقرراتی از سوی وی صورت نگرفته است و ثت سند منطبق با ماده 1287 قانون مدنی و لذا رسمی است.در خصوص سایر اسنادقانون مدنی و یا قوانین دیگر هیچگونه قیود و یا شرایطی را مقرر نکرده اند لذا سایر اسناد سجلی نیز با استناد به ماده 8 قانون ثبت احوال رسمی محسوب می گردند.

اسنادِ در حکمِ اسنادِ رسمی

مقنّن در ادامه در دو مورد اسناد عادی را دارای اعتبار اسناد رسمی دانسته است.مادة 1291 قانون مدنی در این خصوص مقرر می دارد:«اسناد عادی در دو مورد اعتبار اسناد رسمی را داشته در بارة طرفین و وراث و قائم مقام آنان معتبر است:

1-اگر طرفی که سند بر علیه او اقامه شده است صدور آن را از منتسبٌ الیه تصدیق نماید.

2-هر گاه در محکمه ثابت شود که سند مزبور را طرفی که آن را تکذیب یا تردید کرده فی الواقع امضاء یا مهر کرده است.»

لذا با بیان مادة مرقوم اسناد عادی نیز به نوبة خود به دو دسته تقسیم می گردند که عبارتند از :اسناد عادی دارای اعتبار اسناد رسمی و اسناد عادی صِرف.

اسناد دارای اعتبار لازم الاجرا بودن

برخی اسناد بلحاظ کاربرد خاصشان از حیث لازم الإجرا بودن در حکم اسناد رسمی قرار گرفته اند بدون آنکه در ماهیت آنها و نوعیت عادی بودن آنها تغییری حاصل گردد.

چنانچه سندی توسط مامور رسمی دولت تنظیم گشته ولی رعایت مقررات قانونی در تنظیم آن نشده و یا مامور صلاحیت لازمه قانونی برای تنظیم چنین سندی را نداشته باشد به موجب مادة 1293 قانون مدنی ،سند مزبور سند عادی محسوب می گردد مانند آنکه مامور ثبت احوال که باید احوال چهارگانه(تولد،ازدواج، طلاق و فوت) را ثبت نماید مبادرت به صدور سند مالکیت برای ملکی نماید.

مادة 1294 قانون مدنی عدم رعایت مقررات راجع به حق تمبر که به اسناد تعلق می گیرد را موجب از رسمیت افتادن سند نمی داند. طبق ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1365 مجلس شورای اسلامی:«کلیه قراردادهایی که در اجرای این قانون مبادله می گردد به موجب قراردادی که بین طرفین منعقد می شود در حکم سند رسمی بوده و در صورتی که در مفاد آن اختلافی نباشد لازم الاجرا بوده و تابع مفاد آیین نامه اجرای اسناد رسمی می باشد آن دسته از معاملات مربوط به اموال غیر منقول و اموال منقول که طبق قوانین و مقررات موضوعه باتد در دفاتر اسناد رسمی انجام شوند کماکان طبق تشریفات مربوطه انجام خواهد شد.»

یکی از موارد دیگری که سند غیر رسمی امکان اجرا از طریق صدور اجرائیه به وسیله اداره ثبت را پیدا می کند هزینه های موضوع خدمات مشترک آپارتمانها بر اساس قانون تملک آپارتمانهاست که در صورت امتناع هر یک از مالکین از پرداخت هزینه های متعلقه، مراتب از طریق اظهارنامه به وی ابلاغ و در صورت عدم پرداخت از طریق صدور اجرائیه مبلغ مزبور وصول خواهد گردید.

دفاتر تجارتی

هر تاجری بر اساس قانون تجارت موظف گردیده است تا چهار دفتر روزنامه، دارایی، کل و کپیه تهیه نموده و به جز دفتر کپیه بقیه دفاتر تجاری خود را باید قبل از آنکه در آن چیزی نوشته شده باشد به توسط نمایندة ادارة ثبت امضاء گردد و همچنین باید بر آنها تمبر الصاق گردد ولی صِرفِ امضایی که از سوی نمایندة ادارة ثبت در دفاتر مذکور صورت می گیرد و یا الصاق تمبر بر دفاتر مزبور موجب رسمی محسوب گردیدن آنها نخواهد گردید بلکه همچنان دفتر تجارتی یک سند عادیست.

اعتبار دفاتر تجارتی

دفاتر تجارتی در صورتی که مطابق مقررات قانونی تنظیم شده باشد با رعایت شرایط لازمه هم به نفع تاجر و هم علیه تاجر قابل استناد خواهند بود اما در برخی موارد بنا به قسمت اخیر ماده 14 قانون تجارت فقط علیه صاحب آن معتبر خواهد بود بدون اینکه به نفع او قابل استناد باشد و در برابر غیر تاجر قابلیت استناد نخواهد داشت مگر آنکه شخص غیر تاجر به دفاتر تاجر استناد نماید که در این صورت نخواهد توانست مفاد دفتر تجارتی را تجزیه کرده و آنچه را که به نفع اوست قبول نموده و از پذیرش آنچه بر ضرر اوست امتناع نماید. در مواردی نیز چنانچه شرایط قانونی در تنظیم دفتر تجارتی رعایت نگردد قانونگذار به طور کلی دفتر تجارتی را دلیل محسوب ننموده است.

اسناد تجارتی

سند تجارتی در قانون تعریف نشده است ولی می توان آن را به سندی اطلاق کرد که در بین تجار و در رابطه با معاملات و مبادلات تجارتی مورد استفاده قرار می گیرد در قانون تجارت از سه نوع سند مصطلح و رایج تجارتی که همانا برات،سفته و چک باشند یاد کرده و شرایط صدور و احکام و آثار اسناد مزبور را مورد رسیدگی قرار داده است اسناد مزبور به صورت فرمهای نمونه از سوی بانکها تهیه و در اختیار اشخاص قرار می گیرد و حتی از این بابت مبلغی بابت حق تمبر نیز از اشخاص استفاده کننده اخذ می گردد ولی این اسناد با توجه به اینکه از سوی اشخاص تنظیم و امضاء می گردند و هیچیک از شرایط قانونی سند رسمی را دارا نیستند سند عادی محسوب می گردند و تنها استثناء بر این امر اعطاء اعتبار لازم الاجرا بودن به چکهای صادره علیه بانکهای ایرانی است که حتی این امر هم باعث رسمی محسوب گردیدن چک نمی گردد.

شرایط لازم برای معتبر دانستن اسناد

در این مورد بین اسناد عادی و اسناد رسمی مشترکاتی از حیث قابلیت انتساب به طرفین و امکان چنین النتسابی .ج.د دارد که هم در اسناد عادی و هم در اسناد رسمی شرط است اما اسناد رسمی با توجه به مزایایی که مقنن برای آنها قائل گردیده است برای آنکه معتبر شناخته شوند باید دارای شرایط ویژه ای باشند.

برای آنکه سندی رسمی محسوب گردد باید تمامی سه شرط زیر را دارا باشد به صورتی که فقدان و یا عدم رعایت هر یک از شروط مزبور موجب غیررسمی و عادی تلقی گردیدن سند تنظیمی خواهد گردید.

1-تنظیم به وسیله مامور رسمی

2-رعایت حدود صلاحیت مامور در تنظیم سند

3-رعایت مقررات قانونی در تنظیم سند

4-مخالف نبودن مفاد سند با قوانین که به نظر می رسد مقصود از قوانین همانا قوانین آمره است و به این مورد باید مخالف نبودن سند با نظم عمومی و اخلاق حسنه را نیز افزود.

ماده 1294 با اینکه رعایت مقررات راجع به حق تمبر را برای اسناد رسمی لازم می داند ولی ضمانت اجرای عدم رعایت آن به حدی نیست که موجب غیر رسمی تلقی گردیدن سند تنظیمی گردد.

حدود اعتبار اسناد

اسناد عادی و اسناد رسمی از نظر اعتبار و قابلیت انکار، تردید و یا اعلام مجعولیت با یکدیگر تفاوتهایی دارند که به شرح آتی بیان می شود.ماده 70 قانون ثبت مقرر می دارد:«سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر آنکه مجعولیت آن سند ثابت شود.»

اعتبار اسناد نسبت به طرفین آن و قائم مقام طرفین

به موجب ماده 1290 قانون مدنی اسناد رسمی در باره طرفین و وراث و قائم مقام آنان معتبر است از اینکه آیا اعتبار سند عادی نسبت به طرفین آن و قائم مقام ایشان چگونه است به نظر از این حیث تفاوتی بین سند عادی و رسمی وجود ندارد مگر اینکه همچنانکه خواهد آمد نسبت به اسناد رسمی نمی توان ادعای انکار یا تردید نمود ولی نسبت به اسناد عادی این امر امکانپذیر است. ماده 71 قانون ثبت نیز در خصوص حدود اعتبار اسناد ثبت شده نسبت به اشخاص بیان می دارد: «اسناد ثبت شده در قسمت راجعه به معاملات و تعهدات مندرجه در آنها نسبت به طرفین و یا طرفی که تعهد کرده و کلیه اشخاصی که قائم مقام قانونی آنها محسوب می شوند رسمیت و اعتبار خواهند داشت.»

اعتبار اسناد نسبت به اشخاص ثالث

حسب قسمت اخیر ماده 1290 قانون مدنی اعتبار اسناد رسمی نسبت به اشخاص ثالث را در صورتی ممکن می داند که در قانون پیش بینی شده باشد که این امر در خصوص اسناد عادی نیز همین گونه است.

بر اساس ماده 22 قانون ثبت چنانچه ملکی در دفتر املاک به ثبت برسد به نظر می رسد که مقنن آن را در برابر اشخاص ثالث نیز معتبر دانسته است به گونه ای که بیان می دارد:ماده 22 قانون ثبت مصوب 1310 با اصلاحات بعدی:«همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده مالک خواهد شناخت.» همچنین بر اساس قانون ثبت علائم و اختراعات زمانی که علامت تجارتی یا اختراعی به نام کسی به ثبت برسد رسمیت یافته و در مقابل اشخاص ثالث نیز قابل استناد خواهد بود.

ماده 72 قانون ثبت نیز از جمله مواردی است که مقنن سند رسمی را نسبت به اشخاص ثالث معتبر دانسته است.ماده 72 قانون ثبت مقرر می دارد:«کلیه معاملات راجعه به اموال غیر منقوله که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود.»

از موارد قانونی دیگر که سند تنظیمی را نسبت به اشخاص ثالث معتبر دانسته اند ماده 89 قانون دریایی ایران مصوب شهریور 1343 است که مقرر می دارد:«اگر ضمن سفر جهت تعمیر و یا تعویض تاسیسات ضروری کشتی ....وجوه مورد احتیاج در دسترس نباشد فرمانده می تواند وجوه مذکور را با وثیقه گذاشتن بار کشتی قرض کند.»اگر چه صاحب بار راضی نباشد و نیز به موجب ماده 95 قانون مذکور که مقرر می دارد:«در موارد ضروری و حیاتی با فروش بار کشتی وجه لازم را تحصیل نماید.»همچنین فروش کشتی توسط فرمانده از طریق مراجع قانونی به موجب ماده 95 قانون مذکور و نیز اخذ وام در مقابل وثیقه دادن تمام یا قسمتی از بار به وسیله فرمانده کشتی از جمله این موارد محسوب می گردد که سندی که در این خصوص بین فرمانده و طرف مقابل تنظیم می شود نست به صاحبان بارها و یا صاحب کشتی دارای اعتبار خواهد بود.

بطلان اسنادی که تاجر ورشکسته پس از توقف انجام می دهد بر اساس ماده 423 قانون تجارت نیز می تواند از جمله این موارد تلقی گردد. مادتین 196 و 231 قانون مدنی نیز تا آنجایی که در اسناد تنظیمی بین طرفین تعهدی به نفع اشخاص ثالث مقرر گردد نسبت به این گونه اشخاص معنبر خواهد بود.

اسناد در وجه حامل مقرر در قانون تجارت نیز چنانچه در ید شخصی غیر از طرفین آن قرار گیرد و از طرف اشخاص ثالث ارائه گردد دارای اعتبار خواهد بود.

اعتبار تاریخ تنظیم اسناد نسبت به طرفین و اشخاص ثالث

مقنن در این مورد بین اسناد عادی و رسمی قائل به تفکیک گردیده و سند رسمی را از حیث تاریخ تنظیم بلحاظ رعایت مقررات قانونی در صدور آنها نسبت به اشخاص ثالث نیز معتبر دانسته است به گونه ایی که ماده 1305 قانون مدنی در این مورد بیان می دارد:«در اسناد رسمی تاریخ تنظیم معتبر است حتی بر علیه اشخاص ثالث ولی در اسناد عادی تاریخ تنظیم فقط در باره اشخاصی که شرکت در تنظیم آنها داشته و ورثه آنان و کسی که به نفع او وصیت شده معتبر است.»

مادة 1292 قانون مدنی انکار و یا تردید نسبت به اسناد رسمی یا اسنادی که اعتبار سند رسمی را دارند مسموع ندانسته و از مفهوم مخالف این ماده می توان قائل به پذیرش ادعای انکار یا تردید نسبت به سند عادی گردید ولی ادعای جعل ،هم نسبت به اسناد عادی و هم نسبت به اسناد رسمی قابلیت طرح و استماع در محکمه را دارد همچنین مدعی می تواند ثابت نماید که اسناد مورد استناد به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده اند.

لازم الاجرا بودن اسناد رسمی

یکی دیگر از مزایای اسناد رسمی که موجب برتری ویژه آنها نسبت به اسناد عادی می گردد لازم الاجرا بودن آنهاست یعنی اینکه بدون اخذ حکم قطعی و لازم الاجرا از محاکم به وسیله صدور اجرائیه از طریق اداره ثبت قابلیت اجرا خواهند داشت البته صرفاً به چک که از اسناد عادی محسوب است این مزیت اسناد رسمی اعطاء شده است اما موجب رسمی دانستن سند مزبور نخواهد گردید.

ماده 92 قانون ثبت بیان می دارد:«مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج حکمی از محاکم عدلیه لازم الجراست مگر در مورد تسلیم عین منقولی که شخص ثالثی متصرف و مدعی مالکیت آن می باشد.»

ماده 93 قانون ثبت نیز مقرر می دارد:«کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلاً و بدون مراجعه به ماکم لازم الاجراست.» بر طبق ماده 15 نظامنامه دفتر ثبت ازدواج و طلاق مصوب 1310 با اصلاحات بعدی:«اوراق عقد و طلاقی که مطابق مقررات این نظامنامه به ثبت برسد سند رسمی بوده و تمام محتویات و امضاهای مندرجه در آن معتب خواهد بود مگر اینکه مجعولیت آن ،ثابت شود در مورد مهریه سند ازدواج بدون احتیاج حکمی از محکم عدلیه لازم الاجرا بوده به تقاضای زوجه یا قائم مقام قانونی او اجرائیه صادر خواهد شد.»همچنین طبق ماده 2 نظامنامه مزبور شرایطی را برای رسمی تلقی نمودن اسناد راجعه به ازدواج و طلاق مقرر نموده است.

اعتبار اسناد تنظیم شده در خارج از کشور

گاهی اسناد موضوع تعهدات و یا ادعای اشخاص در خارج از کشور تنظیم می گردد که اعتبار این اسناد نیز باید به صورت جداگانه مورد بررسی قرار گیرد، ماده 1295 قانون مدنی در مورد تکلیف دادگاهها در برخورد با چنین اسنادی مقرر می دارد:«محاکم ایران به اسناد تنظیم شده در کشورهای خارجه همان اعتباری را خواهند داد که آن استاد مطابق قوانین کشوری که در آنجا تنظیم شده دارا می باشد مشروط بر اینکه: اولاً:اسناد مزبور به علتی از علل قانونی از اعتبار نیفتاده باشد.

ثانیاً:مفاد آنها مخالف با قوانین مربوطه به نظم عمومی یا اخلاق حسنه ایران نباشد.

ثالثاً:کشوری که اسناد در آنجا تنظیم شده به موجب قوانین خود یا عهود، اسناد تنظیم شده در ایران را نیز معتبر بشناسد.

رابعاً:نماینده سیاسی و یا قنسولی ایران در کشوری که سند در آنجا تنظیم شده یا نماینده سیاسی و قنسولی کشور مزبور در ایرات تصدیق کرده باشد که سند موافق قوانین محل تنظیم یافته است.»

ماده 1296 نیز در ادامه بیان می دارد:«هر گاه موافقت اسناد مزبوره در ماده قبل با قوانین محل تنظیم خود به توسط نماینده سیاسی یا قنسولی خارجه در ایران تصدیق شده باشد قبول شدن سند در محاکم ایران متوقف بر این است که وزارت امور خارجهو یا در خارج تهران ،حکام ایالات و ولایات ،امضاء نماینده خارجه را تصدیق کرده باشند.»

در اینکه آیا منظور از اسناد مزبور اسناد رسمی است یا اسناد عادی را نیز در بر می گیرد بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد عده ای معتقدند رعایت تشرفات مورد نظر مقنن در خصوص اسناد رسمی کاربرد دارد ولذا دو ماده مزبور فقط مربوط به اسناد رسمی است در حالی که در مقابل عده ای دیگر دایره شمول دو ماده مزبور را به اسناد عادی تنظیم شده در خارجه نیز تسری می دهند و استدلال دسته اخیر ناشی از اطلاق دو مماده مزبور است که هر دونوع سند رسمی و عادی را در بر می گیرد.

اعتبار رونوشت اسناد

بر اساس ماده 74 قانون ثبت :«سوادی که مطابقت آن با ثبت دفتر تصدیق شده است به منزله ی اصل سند خواهد بود مگر در صورت اثبات عدم مطابقت سواد با ثبت دفتر.»لذا چنانچه مطابقت سندی با دفتر به وسیله مرجع صادرکننده آن گواهی گردد به منزله اصل سند تلقی خواهد گردید ولی سایر اسنادی که توسط دفتر دادگاه، بخشدار و یا وکلای اصحاب دعوی برابر با اصل می گردند ارائه کننده سند را بی نیاز از ارائه اصل نمی نمایند.

اعتبار داده پیام

داده پیام در قانون تجارت الکترونیکی ایران مصوب 17/10/1382 مجلس شورای اسلامی به شرح زیر تعریف گردیده است:«داده پیام(data message):هر نمادی از واقعه،اطلاعات یا مفهوم است که با وسایل الکترونیکی ،نوری و یا فنآوری های جدید اطلاعات تولید،ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می شود.»

در ماده 6 قانون مزبور داه پیام را در مقام جایگزین نوشته قابل استناد و ارائه دانسته اما این امر را مواجه با استثنائاتی نیز می داند. ماده 12 قانون مزبور نیز محاکم و ادارات دولتی را ملزم به قبول داده پیام و عدم امکان رد آن به صرف شکل تنظیم دلیل مزبور نموده است.

ماده 12 قانون تجارت الکترونیکی ایران:« اسناد و ادلة اثبات دعوی ممکن است به صورت داده پیام بوده و در‌ هیچ محکمه یا ادارة دولتی نمی‌توان براساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی «‌داده پیام»‌را صرفاً به دلیل شکل و قالب آن رد کرد.»

لذا ملاحظه می گردد به فراخور پیشرفت فنآوری داده پیام که دلیلی متناسب با این پیشرفت بوده و می تواند اعمال حقوقی و روابط فیمابین طرفین یک قرارداد را مشخص نماید به رسمیت شناخته شده است.

تکلیف ارائه سند از سوی مدعی

بر اساس قاعده کلی البینه علی المدعی ا صولاً باید دلایل اثبات ادعای مدعی که در اینجا سند است از سوی خود وی ارائه گردد لذا بند 6 ماده 51 قانون آیین دادرسی مقرر کرده است که :«ذکر ادله و وسایلی که خواهان برای اثبات ادعای خود دارد از اسناد و نوشتجات و اطلاعات مطلعین و غیره، ادله مثبت به ترتیب و واضح نوشته می شود ..........»

عدم رعایت تکلیف مزبور از سوی مدعی بر اساس ماده 66 موجب اخطار رفع نقص به وی خواهد گردید که در صورت عدم رفع نقص دادخواست او رد می گردد.

نحوه انجام تکلیف ارائه اسناد در ماده 57 قانون مزبور مشخص گردیده است و مدعی مکلف گردیده است که رونوشت برابر اصل شده اسناد خویش را ضمیمه دادخواست نماید و اگر اسنادی مانند دفاتر بازرگانی مفصل باشد قسمت هایی که مدرک ادعاست خارج نویس شده و پیوست دادخواست می گردد و در صورتی که اسناد به زبان فارسی نباشد بر اساس ماده 58 قانون مارالذکر باید علاوه بر رونوشت برابر اصل شده سند به زبان خارجی ،ترجمه گواهی شده آن نیز باید پیوست دادخواست شود،صحت ترجمه و مطابقت رونوشت با اصل را مترجمین رسمی یا مامورین کنسولی حسب مورد گواهی خواهند کرد.

به موجب نص مندرج در ماده 96 قانون آیین دادرسی مدنی، خواهان باید اصول اسنادی که رونوشت آنها را ضمیمه دادخواست کرده است در جلسه دادرسی حاضر نماید و همچنین خوانده نیز باید اصل و رونوشت اسنادی را که می خواهد به آنها استناد نماید در جلسه دادرسی حاضر نماید البته در این خصوص خوانده مکلف گردیده است که رونوشت اسناد مورد استناد خویش را به تعداد خواهانها به علاوه یک نسخه ارائه دهد تا همانند مدارک خوانده یک نسخه در پرونده دادگاه بایگانی و نسخه یا نسخ دیگر حسب مورد به خواهان یا خواهانها جهت بهره برداری و دفاع تسلیم گردد.

تکلیف ارادئه اصل به گونه ایست که در صورت عدم رعایت آن تبعات چه بسا جبران ناپذیری را برای شخص ممتنع از حاضر کردن اصول اسناد در پی خواهد داشت.به صورتی که چنانچه اگر ممتنع از انجام تکلیف خوانده دعوی و سند مورد استناد نیز عادی باشد در صورت انکار یا تردید طرف مقابل از عداد دلایل خواند خارج می گردد البته چنانچه خوانده بنا به کمی وقت یا دلایل دیگر نتواند اصل سند را ارائه دهد با استمهال او جلسه دادرسی به تاخیر خواهد افتاد و در صورتی که امتناع از ارائه اصل از سوی خواهان صورت گیرد ودادخواست مستند به ادله دیگری نباشد دادخواست در آن خصوص ابطال می گردد.

البته در مورد ادعای مجعولیت نسبت به اسناد مورد ادعا همچنانکه خواهیم دید حسب ماده 220 قانون آیین دادرسی مدنی طرف استناد کننده مکلف خواهد بود ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ تکلیف ارائه ،اصل سند موضوع ادعای جعل را به دفتر دادگاه تسلیم نماید و چنانچه در موعد مقرر صاحب سند از تسلیم سند مورد استناد به دفتر خودداری کند سند از عداد دلایل او خارج خواهد شد و تبصره ماده مزبور نیز امکان دادن مهلت مناسب به وکیل یا نماینده قانونی استناد کننده به سند که دسترسی به اصل سند را ندارد را پیش بینی کرده است.

درخواست ارائة سند از طرف مقابل

بر اساس ماده 209 قانون آیین دادرسی مدنی در صورت وجود سند مدرک ادعا نزد طرف مقابل ،بنا به تقاضای طرف باید سند را در دادگاه ابراز نماید و در صورتی که محرز گردد سند نزد طرف مقابل موجود است ولی از ارائه آن امتناع کند دادگاه می تواند امتناع وی را از جمله قرائن مثبته بداند.

چنانچه ابراز سند بنا به معاذیر موجهی که در ماده 211 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر گردیده است در دادگاه مقدور نباشد آنچه از سند مزبور لازم و راجع به اختلاف است به وسیله دادگاه یا نماینده آن خارج نویس می گردد.


در صورت استناد به دفاتر بازرگانی طرف مقابل نیز وی مکلف به ارائه دفاتر است مگر اینکه ابراز دفتر در دادگاه ممکن نباشد و که به وسیله مامور دادگاه قسمت مورد استناد خارج نویس می گردد و به دادگاه آورده می شود،بنابر این هیچ بازرگانی نمی تواند بدون عذر موجه از ارائه دفاتر امتناع نماید در غیر این صورت دادگاه می تواند امتناع غیرموجه تاجر از ارائه دفاترش را از قرائن مثبته اظهار طرف قرار دهد.همین طور چنانچه در سند مورد استناد به سند دیگری رجوع شده باشد که مربوط به دادرسی باشد بنا به تقاضای طرف مقابل باید سند مزبور ابرز گردد.

درخواست ارائة سند از اشخاص ثالث

در صورتی که سند یا اطلاعات مورد استناد دا ادارات دولتی ،بانکه و یا موسسات دیگر باشد و دادگاه آن را موثر در موضوع تشخیص دهد بر اساس ماده 212 قانون آیین دادرسی مدنی عمل خواهد کرد.

‌ماده 212 - «هرگاه سند یا اطلاعات دیگری که مربوط به مورد دعوا است در ادارات دولتی یا بانکها یا شهرداریها یا مؤسساتی که با سرمایه دولت‌تأسیس و اداره می‌شوند موجود باشد و دادگاه آنرا مؤثر در موضوع تشخیص دهد، به درخواست یکی از اصحاب دعوا بطور کتبی به اداره یا سازمان‌مربوط، ارسال رونوشت سند یا اطلاع لازم را با ذکر موعد، مقرر می‌دارد. اداره یا سازمان مربوط مکلف است فوری دستور دادگاه را انجام دهد،‌مگراین‌که ابراز سند با مصالح سیاسی کشور و یا نظم عمومی منافات داشته باشد که دراین‌صورت باید مراتب با توضیح لازم به دادگاه اعلام شود.‌چنانچه دادگاه موافقت نمود، جواز عدم ابراز سند محرز خواهد شد،‌درغیر این‌صورت باید به‌نحو مقتضی سند به‌دادگاه ارائه شود. درصورت امتناع،‌کسی که مسؤولیت عدم ارائه سند متوجه او است پس از رسیدگی در همین دادگاه و احراز تخلف به انفصال موقت از خدمات دولتی از شش ماه تا یک‌سال محکوم خواهد شد.

‌تبصره 1 - در مورد تحویل اسناد سری دولتی باید با اجازه رئیس قوه قضائیه باشد.

‌تبصره 2 - ادارات دولتی و بانکها و شهرداریها و سایر مؤسسات یادشده در این ماده درصورتی که خود نیز طرف دعوا باشند، ملزم به رعایت مفاد‌این ماده خواهند بود.

‌تبصره 3 - چنانچه در موعدی که دادگاه معین کرده است نتوانند اسناد و اطلاعات لازم را بدهند، باید در پاسخ دادگاه با ذکر دلیل تأخیر، تاریخ ابراز‌اسناد و اطلاعات را اعلام نمایند.»

چنانچه اصل سند مورد استناد لازم باشد بنا به دستور دادگاه اصل سند باستناد ماده 213 قانون مزبور به دادگاه ارسال خواهد شد اما در خصوص دفاتر جاری ارسال لازم نیست و ارسال قسمت خارج نویس شده مورد نظر کفایت خواهد کرد ‌ماده 213 - :«در مواردی که ابراز اصل سند لازم باشد ادارات، سازمانها و بانکها پس از دریافت دستور دادگاه، اصل سند را به‌طور مستقیم به دادگاه‌می‌فرستند. فرستادن دفاتر امور جاری به دادگاه لازم نیست بلکه قسمت خارج نویسی شده از آن دفاتر که از طرف اداره گواهی شده باشد کافی است.»

استناد به سندی که نزد دفترخانه اسناد رسمی است

در این خصوص ماده 21 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب 1354 بیان می دارد:«...در مواردی که نسبت به سند ادعای جعل و یا ادعای عدم مطابقت فتوکپی یا رونوشت یا اصل سند شده باشد دفاتر اسناد رسمی مکلفند به درخواست مراجع صالح قضایی اصل سند را لاک و مهر شده موقتاً به مرجع قضایی مذکور ارسال دارند و هر گاه مراجع مذکور ملاحظه ی دفتر را لازم بدانند می توانند آن را در محل دفترخانه ملاحظه کنند.»

استناد به پرونده کیفری یا مدنی

چنانچه یکی از طرفین به پرونده کیفری یا مدنی دیگری استناد نماید تکلیف دادگاه متفاوت خواهد بود براساس ماده 214 در خصوص پرونده کیفری در صورت استناد به پرونده کیفری که رجوع به آن پرونده لازم باشد دادگاه می تواند پرونده را مطالبه کند که مرجع ذیربط نیز در صورت مطالبه پرونده مکلف به ارسال آن به مرجع تقاضاکننده خواهد بود اما در خصوص استناد به پرونده مدنی دیگر دادگاه مستنداً به ماده 215 قانون مزبور، تقاضانامه ای خطاب به مرجع ذیربط به استناد کننده خواهد داد تا رونوشت مواد استنادی در مدت معینی به او داده شود و در صورت لزوم دادگاه می تواند پرونده مورد استناد را خواسته و ملاحظه نماید. پس از مطالبه پرونده، روال معمولٌ به ،مطالعه آن و خلاصه برداری موارد مرتبط خواهد بود و چنانچه ضرورت داشته باشد پرونده مورد مطالبه در حضور طرفین مورد مطالعه قرار گیرد این امر با تعیین وقت قبلی و تعیین دستور جلسه دادگاه با حضور طرفین صورت خواهد گرفت.بدیهی است برای آنکه وقفه ای در رسیدگی به پرونده مورد استناد پیش نیاید بلافاصله پس از رفع نیاز ،دادگاه امر به اعاده پرونده به مرجع ذیربط خواهد داد.

اسنرداد سند

کسی که به سندی در محکمه استناد نماید هر زمان که لازم دانست می تواند آن را مسترد نماید اما چنانچه طرف مقابل ارائه کننده سند به سند مزبور استناد نماید ابراز کننده حق ندارد آن را پس بگیردو یا از دادگاه تقاضا کند که سند او را نادیده بگیرد.

دفاع در برابر اسناد(انکار ،تردیدو جعل)

تفاوتی که بین سند و سایر ادله قابل توجه است و جایگاه این دلیل را در بین سایر ادله متمایز می نماید عدم واگذاری درجه ارزش و تاثیر دلیل مزبور به نظر دادگاه است بر خلاف سایر ادله که تشخیص میزان ارزش و تاثیر آنها با دادگاه است هر چند توجه به مقررات و قواعد شکلی حاکم بر تنظیم سند با دادگاه است ولی مقنن تا آنجا که امکانپذیر بوده طی مقررات مربوطه این قواعد را تبیین نموده اما تفسیر محتوای سند و انطباق یا عدم انطباق آن با مقررات قانونی همچنان با دادگاه است.

شخصی که دعوایی مستند به سند عادی و یا رسمی در برابر او ارائه شده است می تواند ایرادات شکلی و دفاع ماهوی خود را به شرح آتی نسبت به سند ارائه شده به دادگاه یا هر مرجعی که وظیفه و صلاحیت رسیدگی به موضوع را دارد اعلام نماید.

وارد ساختن ایراد نسبت به اسناد عادی همچنانکه پیش از این بیان شد اندکی با ایراد نسبت به اصالت و صحت اسناد رسمی متفاوت است به گونه ای که ماده 1292 قانون مدنی انکار و تردید نسبت به سند رسمی و نیز سندی که اعتبار سند رسمی را دارد نپذیرفته و صرفاً ادعای جعلیت چنین اسنادی را مورد بررسی قرار خواهد داد و یکی از طرق دیگر وارد کردن ایارد به چنین اسنادی بر اساس قسمت اخیر ماده مزبور اثبات از اعتبار افتادن سند مورد استناد بنا به جهتی از جهات قانونی است در حالی که نسبت به اسناد عادی علاوه بر امکان ادعای جعلیت می توان آنها را مورد انکار و یا تردید قرار داد یه اثبات نمود که بنا به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده اند.

ایرادات شکلی

ایراد شکلی همانا تحت سه عنوان انکار ،تردید و جعل صورت می گیرد البته به نظر از اعتبار افتادن سند به جهتی از جهات قانونی نیز می تواند در این ردیف قرار گیرد البته چنانچه این بی اعتباری به همین علت حادث شده باشد.

انکار

انکار در لغت به معنی اظهار عدم شناسایی و نیز نفی چیزی است و در آیین دادرسی مدنی چنانچه طرفی که سندی علیه او ابراز شده است مهر یا امضاء منتسب به خود را نفی کند و آنها از خود نداند این عمل او را اصطلاحاً انکار گویند.که البته گاهی کلمه تکذیب نیز به جای آن به کار می رود.

همچنانکه بیان شد انکار صرفاً نسبت به اسناد عادی امکانپذیر خواهد بود

تردید جعل انواع ادعای جعل رسیدگی به اصالت و صحت سند ایرادات ماهوی

 

 

[ویرایش] مواد قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص ادلة اثبات دعوی(مواد194-294)

‌فصل دهم - رسیدگی به دلایل

‌مبحث اول - کلیات

‌ماده 194 - دلیل عبارت از امری است که اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می‌نمایند.

‌ماده 195 - دلایلی که برای اثبات عقود یا ایقاعات یا تعهدات یا قراردادها اقامه می‌شود، تابع قوانینی است که در موقع انعقاد آنها مجری بوده‌است، مگر این که دلایل مذکور از ادله شرعیه‌ای باشد که مجری نبوده و یا خلاف آن در قانون تصریح شده باشد.

‌ماده 196 - دلایلی که برای اثبات وقایع خارجی از قبیل ضمان قهری، نسب و غیره اقامه می‌شود،‌تابع قانونی است که در موقع طرح دعوا مجری‌می‌باشد.

‌ماده 197 - اصل برائت است، بنابراین اگر کسی مدعی حق یا دینی بردیگری باشد باید آنرا اثبات کند، درغیر این‌صورت با سوگند خوانده حکم‌برائت صادر خواهد شد.

‌ماده 198 - درصورتی که حق یا دِ‌ینی برعهده کسی ثابت شد،‌اصل بر بقای آن است مگر این که خلاف آن ثابت شود.

‌ماده 199 - در کلیه امور حقوقی، دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوا، هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم‌باشد، انجام خواهد داد.

‌ماده 200 - رسیدگی به دلایلی که صحت آن بین طرفین مورد اختلاف و مؤثر درتصمیم‌نهایی باشد در جلسه دادرسی به‌عمل می‌آید مگر در‌مواردی که قانون طریق دیگری معین کرده باشد.

‌ماده 201 - تاریخ و محل رسیدگی به طرفین اطلاع داده می‌شود مگر در مواردی‌که قانون طریق دیگری تعیین کرده باشد. عدم حضور اصحاب دعوا‌مانع از اجرای تحقیقات و رسیدگی نمی‌شود.

‌مبحث دوم - اقرار

‌ماده 202 - هرگاه کسی اقرار به امری نماید که دلیل ذی‌حق بودن طرف او باشد، دلیل دیگری برای ثبوت آن لازم نیست.

‌ماده 203 - اگراقرار در دادخواست یا حین مذاکره در دادگاه یا در یکی از لوایحی که به دادگاه تقدیم شده است به‌عمل آید، اقرار در دادگاه محسوب‌می شود، درغیر این صورت اقرار در خارج از دادگاه تلقی می‌شود.

‌ماده 204 - اقرار شفاهی است وقتی‌که حین مذاکره در دادگاه به‌عمل آید و کتبی است درصورتی که در یکی از اسناد یا لوایحی که به دادگاه تقدیم‌گردیده اظهار شده باشد.در اقرار شفاهی، طرفی که می‌خواهد از اقرار طرف دیگر استفاده نماید باید از دادگاه بخواهد که اقرار او در صورت‌مجلس قید شود.

‌ماده 205 - اقرار وکیل علیه موکل خود نسبت به اموری که قاطع دعوا است پذیرفته نمی‌شود اعم از این که اقرار در دادگاه یا خارج از دادگاه به‌عمل‌آمده باشد .

‌مبحث سوم - اسناد

‌الف - مواد عمومی

‌ماده 206 - رسیدگی به حسابها و دفاتر در دادگاه به‌عمل می‌آید و ممکن است در محلی که اسناد در آنجا قرار دارد انجام گیرد. در هرصورت دادگاه‌می‌تواند رسیدگی را به یکی از دادرسان دادگاه محول نماید.

‌ماده 207 - سندی که در دادگاه ابراز می‌شود ممکن است به‌نفع طرف مقابل دلیل باشد، در این‌صورت هرگاه طرف مقابل به آن استناد نماید‌ابرازکننده سند حق ندارد آنرا پس‌بگیرد و یا از دادگاه درخواست نماید سند او را نادیده بگیرد.

‌ماده 208 - هرگاه یکی از طرفین سندی ابراز کند که در آن به سند دیگری رجوع شده و مربوط به دادرسی باشد، طرف مقابل حق دارد ابراز سند‌دیگر را از دادگاه درخواست نماید و دادگاه به این درخواست ترتیب اثر خواهد داد.

‌ماده 209 - هرگاه سند معینی که مدرک ادعا یا اظهار یکی از طرفین است نزد طرف دیگر باشد، به درخواست طرف، باید آن سند ابراز شود. هرگاه طرف مقابل به‌وجود سند نزد خود اعتراف کند ولی از ابراز آن امتناع نماید، دادگاه می‌تواند آنرا ازجمله قرائن مثبته بداند.

‌ماده 210 - چنانچه یکی از طرفین به دفتر بازرگانی طرف دیگر استناد کند، دفاتر نامبرده باید در دادگاه ابراز شود. درصورتی که ابراز دفاتر در دادگاه‌ممکن نباشد، دادگاه شخصی را مأمور می‌نماید که با حضور طرفین دفاتر را معاینه و آنچه لازم است خارج‌نویسی نماید.هیچ بازرگانی نمی‌تواند به‌عذر نداشتن دفتر از ابراز و یا ارائه دفاتر خود امتناع کند، مگر این که ثابت نماید که دفتر او تلف شده یا دسترسی به‌آن ندارد.‌هرگاه بازرگانی که به دفاتر او استناد شده است از ابراز آن خودداری نماید و تلف یا عدم دسترسی به آنرا هم نتواند ثابت کند، دادگاه می‌تواند آنرا از قرائن‌مثبته اظهار طرف قراردهد.

‌ماده 211 - اگر ابراز سند در دادگاه مقدور نباشد یا ابراز تمام یا قسمتی از آن یا اظهار علنی مفاد آن در دادگاه برخلاف نظم یا عفت عمومی یا مصالح‌عامه یا حیثیت اصحاب دعوا یا دیگران باشد رئیس دادگاه یا دادرس یا مدیر دفتر دادگاه از جانب او در حضور طرفین آنچه را که لازم و راجع به مورد‌اختلاف است خارج‌نویس می‌نماید.

‌ماده 212 - هرگاه سند یا اطلاعات دیگری که مربوط به مورد دعوا است در ادارات دولتی یا بانکها یا شهرداریها یا مؤسساتی که با سرمایه دولت‌تأسیس و اداره می‌شوند موجود باشد و دادگاه آنرا مؤثر در موضوع تشخیص دهد، به درخواست یکی از اصحاب دعوا بطور کتبی به اداره یا سازمان‌مربوط، ارسال رونوشت سند یا اطلاع لازم را با ذکر موعد، مقرر می‌دارد. اداره یا سازمان مربوط مکلف است فوری دستور دادگاه را انجام دهد،‌مگراین‌که ابراز سند با مصالح سیاسی کشور و یا نظم عمومی منافات داشته باشد که دراین‌صورت باید مراتب با توضیح لازم به دادگاه اعلام شود.‌چنانچه دادگاهموافقت نمود، جواز عدم ابراز سند محرز خواهد شد،‌درغیر این‌صورت باید به‌نحو مقتضی سند به‌دادگاه ارائه شود. درصورت امتناع،‌کسی که مسؤولیت عدم ارائه سند متوجه او است پس از رسیدگی در همین دادگاه و احراز تخلف به انفصال موقت از خدمات دولتی از شش ماه تا یک‌سال محکوم خواهد شد.

‌تبصره 1 - در مورد تحویل اسناد سری دولتی باید با اجازه رئیس قوه قضائیه باشد.

‌تبصره 2 - ادارات دولتی و بانکها و شهرداریها و سایر مؤسسات یادشده در این ماده درصورتی که خود نیز طرف دعوا باشند، ملزم به رعایت مفاد‌این ماده خواهند بود.

‌تبصره 3 - چنانچه در موعدی که دادگاه معین کرده است نتوانند اسناد و اطلاعات لازم را بدهند، باید در پاسخ دادگاه با ذکر دلیل تأخیر، تاریخ ابراز‌اسناد و اطلاعات را اعلام نمایند.

‌ماده 213 - در مواردی که ابراز اصل سند لازم باشد ادارات، سازمانها و بانکها پس از دریافت دستور دادگاه، اصل سند را به‌طور مستقیم به دادگاه‌می‌فرستند. فرستادن دفاتر امور جاری به دادگاه لازم نیست بلکه قسمت خارج نویسی شده از آن دفاتر که از طرف اداره گواهی شده باشد کافی است. ‌ماده 214 - هرگاه یکی از اصحاب دعوا به‌استناد پرونده کیفری ادعایی نماید که رجوع به آن پرونده لازم باشد، دادگاه می‌تواند پرونده را مطالبه کند.‌مرجع ذی‌ربط مکلف است پرونده درخواستی را ارسال نماید.

‌ماده 215 - چنانچه یکی از اصحاب دعوا استناد به پرونده دعوای مدنی دیگری نماید، دادگاه به درخواست او خطاب به مرجع ذی‌ربط‌تقاضانامه‌ای به وی می‌دهد که رونوشت موارد استنادی درمدت معینی به‌او داده شود . درصورت لزوم دادگاه می‌تواند پرونده مورد استناد را خواسته و‌ملاحظه نماید.

ب - انکار و تردید

‌ماده 216 - کسی که علیه او سند غیر رسمی ابراز شود می‌تواند خط یا مهر یا امضا و یا اثر انگشت منتسب به خود را انکار نماید و احکام منکر بر‌او مترتب می‌گردد و اگر سند ابرازی منتسب به شخص او نباشد می‌تواند تردید کند.

‌ماده 217 - اظهار تردید یا انکار نسبت به دلایل و اسناد ارائه شده حتی‌الامکان باید تا اولین جلسه دادرسی به‌عمل آید و چنانچه در جلسه دادرسی‌منکر شود و یا نسبت به صحت و سقم آن سکوت نماید حسب مورد آثار انکار و سکوت بر او مترتب خواهد شد. در مواردی که رأی دادگاه بدون دفاع‌خوانده صادرمی‌شود، خوانده ضمن واخواهی از آن، انکار یا تردید خود را به‌دادگاه اعلام می‌دارد. نسبت به مدارکی که در مرحله واخواهی مورداستناد‌واقع می‌شود نیز اظهار تردید یا انکار باید تا اولین جلسه دادرسی به‌عمل آید.

‌ماده 218 - درمقابل تردید یا انکار، هرگاه ارائه‌کننده سند، سند خود را استرداد نماید، دادگاه به اسناد و دلایل دیگر رجوع می‌کند. استرداد سند دلیل‌بر بطلان آن نخواهد بود، چنانچه صاحب سند، سند خود را استرداد نکرد و سند مؤثر در دعوا باشد، دادگاه مکلف است به اعتبار آن سند رسیدگی‌نماید.


ج - ادعای جعلیت

‌ماده 219 - ادعای جعلیت نسبت به اسناد و مدارک ارائه شده باید برابر ماده (217) این قانون با ذکر دلیل اقامه شود، مگر اینکه دلیل ادعای جعلیت‌بعد از موعد مقرر و قبل از صدور رأی یافت شده باشد درغیر این‌صورت دادگاه به آن ترتیب اثر نمی‌دهد.

‌ماده 220 - ادعای جعلیت و دلایل آن به دستور دادگاه به‌طرف مقابل ابلاغ می‌شود. درصورتی که طرف به استفاده از سند باقی باشد، موظف است‌ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ، اصل سند موضوع ادعای جعل را به‌دفتر دادگاه تسلیم نماید. مدیر دفتر پس از دریافت سند، آن را به‌نظر قاضی دادگاه رسانیده‌و دادگاه آنرا فوری مهر و موم می‌نماید.چنانچه درموعد مقرر صاحب سند از تسلیم آن به دفتر خودداری کند، سند از عداد دلایل او خارج خواهد شد.

‌تبصره - در مواردی‌که وکیل یا نماینده قانونی دیگری در دادرسی مداخله داشته باشد، چنانچه دسترسی به اصل سند نداشته باشد حق استمهال‌دارد و دادگاه مهلت مناسبی برای ارائه اصل سند به‌او می‌دهد.

‌ماده 221 - دادگاه مکلف است ضمن صدور حکم راجع به ماهیت دعوا نسبت به سندی که در مورد آن ادعای جعل شده‌است، تعیین تکلیف‌نموده، اگر آنرا مجعول تشخیص ندهد، دستور تحویل آنرا به‌صاحب سند صادر نماید و درصورتی که آنرا مجعول بداند، تکلیف اینکه باید تمام سند از‌بین برده شود و یا قسمت مجعول در روی سند ابطال گردد یا کلماتی محو و یا تغییر داده شود تعیین خواهد کرد. اجرای رأی دادگاه دراین‌خصوص منوط‌است به قطعی شدن حکم دادگاه در ماهیت دعوا و گذشتن مدت درخواست تجدیدنظر یا ابرام حکم در مواردی‌که قابل تجدیدنظر می‌باشد و درصورتی‌که وجود اسناد و نوشته‌های راجع به‌دعوای جعل در دفتر دادگاه لازم نباشد، دادگاه دستور اعاده اسناد و نوشته‌ها را به صاحبان آنها می‌دهد.

‌ماده 222 - کارمندان دادگاه مجاز نیستند تصویر یا رونوشت اسناد و مدارکی را که نسبت به آنها ادعای جعلیت شده مادام که به موجب حکم قطعی‌نسبت به آنها تعیین تکلیف نشده است، به اشخاص تسلیم نمایند، مگر با اجازه دادگاه که در این‌صورت نیز باید در حاشیه آن تصریح شود که نسبت به‌این سند ادعای جعلیت شده است.تخلف از مفاد این ماده مستلزم محکومیت از سه ماه تا یک سال انفصال از خدمات دولتی خواهد بود.

‌د - رسیدگی به صحت و اصالت سند

‌ماده 223 - خط، مهر، امضا و اثر انگشت اسناد عادی را که نسبت به آن انکار یا تردید یا ادعای جعل شده باشد، نمی‌توان اساس تطبیق قرار داد،‌هرچند که حکم به صحت آن شده باشد.

‌ماده 224 - می‌توان کسی را که خط یا مهر یا امضا یا اثر انگشت منعکس در سند به او نسبت داده شده است، اگردر حال حیات باشد، برای‌استکتاب یا اخذ اثر انگشت یا تصدیق مهر دعوت نمود. عدم حضور یا امتناع او از کتابت یا زدن انگشت یا تصدیق مهر می‌تواند قرینه صحت سند تلقی‌شود.

‌ماده 225 - اگر اوراق و نوشته‌هاو مدارکی که باید اساس تطبیق قرار گیرد در یکی از ادارات یا شهرداریها یا بانکها یا مؤسساتی که با سرمایه دولت‌تأسیس شده است موجود باشد، برابر مقررات ماده (212) آنها را به‌محل تطبیق می‌آورند. چنانچه آوردن آنها به‌محل تطبیق ممکن نباشد و یا به‌نظر‌دادگاه مصلحت نباشد و یا دارنده آنها در شهر یا محل دیگری اقامت داشته باشد به‌موجب قرار دادگاه می‌توان در محلی که نوشته‌ها، اوراق و مدارک‌یادشده قراردارد، تطبیق به‌عمل آورد.

‌ماده 226 - دادگاه موظف است درصورت ضرورت، دقت در سند، تطبیق خط، امضا، اثر انگشت یا مهر سند را به‌کارشناس رسمی یا اداره‌تشخیص هویت و پلیس بین‌الملل که مورد وثوق دادگاه باشند، ارجاع نماید. اداره تشخیص هویت و پلیس بین‌الملل، هنگام اعلام‌نظر به‌دادگاه‌ارجاع‌کننده، باید هویت و مشخصات کسی را که در اعلام نظر دخالت مستقیم داشته است معرفی نماید. شخص یادشده ازجهت مسؤولیت و نیز موارد‌رد، درحکم کارشناس رسمی می‌باشد.

‌ماده 227 - چنانچه مدعی جعلیت سند در دعوای حقوقی، شخص معینی را به جعل سند مورد استناد متهم کند، دادگاه به هر دو ادعا یک جا‌رسیدگی می‌نماید.درصورتی که دعوای حقوقی درجریان رسیدگی باشد، رأی قطعی کیفری نسبت به اصالت یا جعلیت سند، برای دادگاه متبع خواهد بود .‌اگر اصالت یا‌جعلیت سند به‌موجب رأی قطعی کیفری ثابت شده و سند یادشده مستند دادگاه در امر حقوقی باشد، رأی کیفری برابر مقررات مربوط به اعاده دادرسی‌قابل استفاده می‌باشد. هرگاه درضمن رسیدگی، دادگاه از طرح ادعای جعل مرتبط با دعوای حقوقی در دادگاه دیگری مطلع شود، موضوع به‌اطلاع رئیس‌حوزه قضایی می‌رسد تا با توجه به سبق ارجاع برای رسیدگی توأم اتخاذ تصمیم نماید.

‌ماده 228 - پس از ادعای جعلیت سند، تردید یا انکار نسبت به آن سند پذیرفته نمی‌شود، ولی چنانچه پس از تردید یا انکار سند، ادعای جعل شود،‌فقط به ادعای جعل رسیدگی خواهد شد.درصورتی که ادعای جعل یا اظهار تردید و انکار نسبت به سند شده باشد، دیگر ادعای پرداخت وجه آن سند یا انجام هرنوع تعهدی نسبت به آن پذیرفته‌نمی‌شود و چنانچه نسبت به اصالت سند همراه با دعوای پرداخت وجه یا انجام تعهد، تعرض شود فقط به ادعای پرداخت وجه یا انجام تعهد رسیدگی‌خواهد شد و تعرض به اصالت قابل رسیدگی نمی‌باشد.

‌مبحث چهارم - گواهی

‌ماده 229 - در مواردی که دلیل اثبات دعوا یا مؤثر در اثبات آن، گواهی گواهان باشد برابر مواد زیر اقدام می‌گردد.

‌ماده 230 - در دعاوی مدنی (‌حقوقی) تعداد و جنسیت گواه ، همچنین ترکیب گواهان با سوگند به ترتیب ذیل می‌باشد:

‌الف - اصل طلاق و اقسام آن و رجوع در طلاق و نیز دعاوی غیر مالی از قبیل مسلمان بودن ، بلوغ ، جرح و تعدیل، عفو از قصاص ، وکالت ،‌وصیت با گواهی دو مرد.

ب - دعاوی مالی یا آنچه که مقصود از آن مال می‌باشد از قبیل دِ‌ین ، ثمن مبیع ، معاملات ، وقف ، اجاره ، وصیت به نفع مدعی، غصب، جنایات‌خطائی و شبه عمد که موجب دیه است با گواهی دو مرد یا یک مرد و دو زن.چنانچه برای خواهان امکان اقامه بینه شرعی نباشد می‌تواند با معرفی یک گواه مرد یا دو زن به ضمیمه یک سوگند ادعای خود را اثبات کند. درموارد‌مذکور در این بند، ابتدا گواه واجد شرایط شهادت می‌دهد، سپس سوگند توسط خواهان ادا می‌شود.

ج - دعاوی که اطلاع بر آنها معمولاً دراختیار زنان است ازقبیل ولادت ، رضاع، بکارت ، عیوب درونی زنان با گواهی چهار زن، دو مرد یا یک مرد‌و دو زن.

‌د - اصل نکاح با گواهی دو مرد و یا یک مرد و دو زن.

‌ماده 231 - در کلیه دعاوی که جنبه حق‌الناسی دارد اعم از امور جزائی یا مدنی (‌مالی و غیر آن) به شرح ماده فوق هرگاه به علت غیبت یا بیماری،‌سفر ، حبس و امثال آن حضور گواه اصلی متعذر یا متعسر باشد گواهی بر شهادت گواه اصلی مسموع خواهد بود.

‌تبصره - گواه بر شاهد اصلی باید واجد شرایط مقرر برای گواه و گواهی باشد.

‌ماده 232 - هر یک از طرفین دعوا که متمسک به گواهی شده‌اند ، باید گواهان خود را در زمانی که دادگاه تعیین کرده حاضر و معرفی نمایند.

‌ماده 233 - صلاحیت گواه و موارد جرح وی برابر شرایط مندرج در بخش چهارم از کتاب دوم، در امور کیفری، این قانون می‌باشد.

‌ماده 234 - هر یک از اصحاب دعوا می‌توانند گواهان طرف خود را با ذکر علت جرح نمایند. چنانچه پس از صدور رأی برای دادگاه معلوم شود که‌قبل از ادای گواهی جهات جرح وجود داشته ولی بر دادگاه مخفی مانده و رأی صادره هم مستند به آن گواهی بوده، مورد از موارد نقض می‌باشد و‌چنانچه جهات جرح بعد از صدور رأی حادث شده باشد، مؤثر در اعتبار رأی دادگاه نخواهد بود. ‌تبصره - درصورتی که طرف دعوا برای جرح گواه از دادگاه استمهال نماید دادگاه حداکثر به مدت یک هفته مهلت خواهد داد. ‌ماده 235 - دادگاه، گواهی هر گواه را بدون حضور گواههایی که گواهی نداده‌اند استماع می‌کند و بعد از اداء گواهی می‌تواند از گواهها مجتمعاً‌تحقیق نماید.

‌ماده 236 - قبل از ادای گواهی، دادگاه حرمت گواهی کذب و مسؤولیت مدنی آن و مجازاتی که برای آن مقرر شده است را به گواه خاطر نشان‌می‌سازد. گواهان قبل از ادای گواهی نام و نام‌خانوادگی، شغل، سن و محل اقامت خود را اظهار و سوگند یاد می‌کنند که تمام حقیقت را گفته و غیر از‌حقیقت چیزی اظهار ننمایند.

‌تبصره - در صورتی که احقاق حق متوقف به گواهی باشد و گواه حاضر به اتیان سوگند نشود الزام به آن ممنوع است.

‌ماده 237 - دادگاه می‌تواند برای اینکه آزادی گواه بهتر تأمین شود گواهی او را بدون حضور اصحاب دعوا استماع نماید. دراین‌صورت پس از ادای‌گواهی بلافاصله اصحاب دعوا را از اظهارات گواه مطلع می‌سازد.

‌ماده 238 - هیچ‌یک از اصحاب دعوا نباید اظهارات گواه را قطع کند، لکن پس از ادای گواهی می‌توانند توسط دادگاه سؤالاتی را که مربوط به دعوا‌می‌باشد از گواه به‌عمل آورند.

‌ماده 239 - دادگاه نمی‌تواند گواه را به اداء گواهی ترغیب یا از آن منع یا او را در کیفیت گواهی راهنمایی یا در بیان مطالب کمک نماید، بلکه فقط‌مورد گواهی را طرح نموده و او را در بیان مطالب خود آزاد می‌گذارد.

‌ماده 240 - اظهارات گواه باید عیناً درصورت مجلس قید و به‌امضا یا اثر انگشت او برسد و اگر گواه نخواهد یا نتواند امضا کند، مراتب در صورت‌مجلس قید خواهد شد. ‌ماده 241 - تشخیص ارزش و تأثیر گواهی با دادگاه است.

‌ماده 242 - دادگاه می‌تواند به‌درخواست یکی از اصحاب دعوا همچنین درصورتی که مقتضی بداند گواهان را احضار نماید. در ابلاغ احضاریه،‌مقرراتی که برای ابلاغ اوراق قضایی تعیین شده رعایت می‌گردد و باید حداقل یک‌هفته قبل از تشکیل دادگاه به گواه یا گواهان ابلاغ شود.

‌ماده 243 - گواهی که برابر قانون احضار شده است، چنانچه درموعد مقرر حضور نیابد، دوباره احضار خواهد شد

‌ماده 244 - درصورت معذور بودن گواه از حضور در دادگاه و همچنین در مواردی که دادگاه مقتضی بداند می‌تواند گواهی گواه را در منزل یا محل‌کار او یا در محل دعوا توسط یکی از قضات دادگاه استماع کند.

‌ماده 245 - در صورتی‌که گواه در مقر دادگاه دیگری اقامت داشته باشد دادگاه می‌تواند از دادگاه محل توقف او بخواهد که گواهی او را استماع کند.

‌ماده 246 - در موارد مذکور در مادتین (244) و (245) چنانچه مبنای رأی دادگاه گواهی گواه باشد و آن گواه طبق مقررات ماده (231) از حضور در‌دادگاه معذور باشد استناد کننده به گواهی فقط می‌تواند به گواهی شاهد بر گواه اصلی استناد نماید. ‌ماده 247 - هرگاه گواه برای حضور در دادگاه درخواست هزینه آمد و رفت و جبران خسارت حاصل از آنرا بنماید، دادگاه میزان آن را معین و استناد‌کننده را به تأدیه آن ملزم می‌نماید.

‌مبحث پنجم - معاینه محل و تحقیق محلی

‌ماده 248 - دادگاه می‌تواند راساً یا به‌درخواست هریک از اصحاب دعوا قرار معاینه محل را صادر نماید. موضوع قرار و وقت اجرای آن باید به‌طرفین ابلاغ شود.

‌ماده 249 - درصورتی که طرفین دعوا یا یکی از آنان به اطلاعات اهل محل استناد نمایند، اگرچه به‌طور کلی باشد و اسامی مطلعین را هم ذکر‌نکنند، دادگاه قرار تحقیق محلی صادر می‌نماید. چنانچه قرار تحقیق محلی به‌درخواست یکی از طرفین صادر گردد، طرف دیگر دعوا می‌تواند در موقع‌تحقیقات، مطلعین خود را در محل حاضر نماید که اطلاع آنها نیز استماع شود.


‌ماده 250 - اجرای قرار معاینه محل یا تحقیق محلی ممکن است توسط یکی از دادرسان دادگاه یا قاضی تحقیق به‌عمل‌آید. وقت و محل تحقیقات‌باید ازقبل به طرفین اطلاع داده شود. درصورتی که محل تحقیقات خارج از حوزه دادگاه باشد، دادگاه می‌تواند اجرای تحقیقات را از دادگاه محل‌درخواست نماید مگر این که مبنای رأی دادگاه معاینه و یا تحقیقات محلی باشد که در این صورت باید اجرای قرارهای مذکور توسط شخص قاضی‌صادرکننده رأی صورت گیرد یا گزارش مورد وثوق دادگاه باشد.

‌ماده 251 - متصدی اجرای قرار از معاینه محل یا تحقیقات محلی صورت جلسه تنظیم و به امضای مطلعین و اصحاب دعوا می‌رساند. ‌ماده 252 - ترتیب استعلام و اجرای تحقیقات از اشخاص یادشده درماده قبل به‌نحوی است که برای گواهان مقرر گردیده است. هریک از طرفین‌می‌تواند مطلعین طرف دیگر را برابر مقررات جرح گواه، رد نماید.

‌ماده 253 - طرفین دعوا می‌توانند اشخاصی را برای کسب اطلاع از آنان در محل معرفی و به‌گواهی آنها تراضی نمایند. متصدی تحقیقات صورت‌اشخاصی را که اصحاب دعوا انتخاب کرده‌اند نوشته و به‌امضای طرفین می‌رساند.

‌ماده 254 - عدم حضور یکی از اصحاب دعوا مانع از اجرای قرار معاینه محل و تحقیقات محلی نخواهد بود.

‌ماده 255 - اطلاعات حاصل از تحقیق و معاینه محل از امارات قضایی محسوب می‌گردد که ممکن است موجب علم یا اطمینان قاضی دادگاه یا‌مؤثر در آن باشد.

‌ماده 256 - عدم تهیه وسیله اجرای قرار معاینه محل یا تحقیق محلی توسط متقاضی، موجب خروج آن از عداد دلایل وی می‌باشد. و اگر اجرای‌قرار مذکور را دادگاه لازم بداند، تهیه وسائل اجراء در مرحله بدوی با خواهان دعوا و در مرحله تجدیدنظر با تجدیدنظرخواه می‌باشد . درصورتی که به‌علت عدم تهیه وسیله، اجرای قرار مقدور نباشد و دادگاه بدون آن نتواند انشاء رأی نماید دادخواست بدوی ابطال و در مرحله تجدیدنظر، تجدید نظر‌خواهی متوقف، ولی مانع اجرای حکم بدوی نخواهد بود.

‌مبحث ششم - رجوع به‌کارشناس

‌ماده 257 - دادگاه می‌تواند راساً یا به درخواست هریک از اصحاب دعوا قرار ارجاع امر به کارشناس را صادر نماید. در قرار دادگاه، موضوعی که‌نظر کارشناس نسبت به آن لازم است و نیز مدتی که کارشناس باید اظهار عقیده کند، تعیین می‌گردد. ‌ماده 258 - دادگاه باید کارشناس مورد وثوق را از بین کسانی که دارای صلاحیت در رشته مربوط به موضوع است، انتخاب نماید و درصورت تعدد‌آنها، به‌قید قرعه انتخاب می‌شود. درصورت لزوم تعدد کارشناسان، عده منتخبین باید فرد باشد تا درصورت اختلاف‌نظر، نظر اکثریت ملاک عمل قرار‌گیرد.

‌تبصره - اعتبار نظر اکثریت درصورتی است که کارشناسان از نظر تخصص با هم مساوی باشند.

‌ماده 259 - ایداع دستمزد کارشناس به عهده متقاضی است و هرگاه ظرف مدت یک هفته از تاریخ ابلاغ آنرا پرداخت نکند، کارشناسی از عداد‌دلایل وی خارج می‌شود.هرگاه قرار کارشناسی به‌نظر دادگاه‌باشد ودادگاه نیز نتواند بدون‌انجام‌کارشناسی انشاء رأی نماید، پرداخت دستمزد کارشناسی درمرحله بدوی به عهده‌خواهان و درمرحله تجدیدنظر به‌عهده تجدیدنظر خواه است، درصورتی‌که در مرحله بدوی دادگاه نتواند بدون نظر کارشناس حتی باسوگند نیز حکم‌صادرنماید، دادخواست ابطال‌می‌گردد واگر در مرحله تجدیدنظر باشد تجدیدنظرخواهی متوقف ولی مانع اجرای‌حکم بدوی نخواهد بود.

‌ماده 260 - پس از صدور قرار کارشناسی و انتخاب کارشناس و ایداع دستمزد، دادگاه به کارشناس اخطار می‌کند که ظرف مهلت تعیین شده در قرار‌کارشناسی، نظر خود را تقدیم نماید. وصول نظر کارشناس به‌طرفین ابلاغ خواهد شد، طرفین می‌توانند ظرف یک‌هفته از تاریخ ابلاغ به‌دفتر دادگاه‌مراجعه کنند و با ملاحظه نظر کارشناس چنانچه مطلبی دارند نفیا" یا اثباتاً بطور کتبی اظهار نمایند. پس از انقضای مدت یادشده، دادگاه پرونده را‌ملاحظه و درصورت آماده بودن، مبادرت به انشای رأی می‌نماید.

‌ماده 261 - کارشناس مکلف به قبول امر کارشناسی که از دادگاه به‌او ارجاع شده می‌باشد، مگر این‌که دارای عذری باشد که به تشخیص دادگاه‌موجه شناخته شود، در این‌صورت باید قبل از مباشرت به‌کارشناسی مراتب را به طور کتبی به‌دادگاه اعلام دارد. موارد معذور بودن کارشناس همان موارد‌معذور بودن دادرس است.

‌ماده 262 - کارشناس باید درمدت مقرر نظر خود را کتباً تقدیم دارد، مگراین‌که موضوع از اموری باشد که اظهار نظر در آن مدت میسر نباشد.‌دراین‌صورت به‌تقاضای کارشناس دادگاه مهلت مناسب دیگری تعیین و به‌کارشناس و طرفین اعلام می‌کند. درهرحال اظهار نظر کارشناس باید صریح و‌موجه باشد.هرگاه کارشناس ظرف مدت معین نظر خود را کتباً تقدیم دادگاه ننماید، کارشناس دیگری تعیین می‌شود. چنانچه قبل ازانتخاب یا اخطار به کارشناس‌دیگر نظر کارشناس به‌دادگاه واصل شود، دادگاه به‌آن ترتیب اثر می‌دهد و تخلف کارشناس را به مرجع صلاحیت‌دار اعلام می‌دارد.

‌ماده 263 - درصورت لزوم تکمیل تحقیقات یا اخذ توضیح از کارشناس، دادگاه موارد تکمیل و توضیح را در صورت مجلس منعکس و به‌کارشناس اعلام و کارشناس را برای ادای توضیح دعوت می‌نماید. درصورت عدم حضور، کارشناس جلب خواهد شد.

‌هرگاه پس از اخذ توضیحات، دادگاه کارشناسی را ناقص تشخیص دهد، قرار تکمیل آن را صادر و به‌همان کارشناس یا کارشناس دیگر محول می‌نماید.

‌ماده 264 - دادگاه حق‌الزحمه کارشناس را با رعایت کمیت و کیفیت و ارزش کار تعیین می‌کند. هرگاه بعد از اظهار نظر کارشناس معلوم گردد که‌حق‌الزحمه تعیین شده متناسب نبوده است، مقدار آن را به‌طور قطعی تعیین و دستور وصول آن را می‌دهد. ‌ماده 265 - درصورتی که نظر کارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت نداشته باشد، دادگاه به آن ترتیب اثر نخواهد‌داد.

‌ماده 266 - اگر یکی از کارشناسان در موقع رسیدگی و مشاوره حاضر بوده ولی بدون عذر موجه ازاظهار نظر یا حضور در جلسه یا امضا امتناع‌نماید، نظر اکثریت کارشناسانی که از حیث تخصص با هم مساوی باشند ملاک عمل خواهد بود. عدم حضور کارشناس یا امتناعش از اظهار نظر یا‌امضای رأی، باید ازطرف کارشناسان دیگر تصدیق و به امضاء برسد.

‌ماده 267 - هرگاه یکی از اصحاب دعوا از تخلف کارشناس متضرر شده باشد درصورتیکه تخلف کارشناس سبب اصلی در ایجاد خسارات به‌متضرر باشد می‌تواند از کارشناس مطالبه ضرر نماید. ضرر و زیان ناشی از عدم‌النفع قابل مطالبه نیست.

‌ماده 268 - طرفین دعوا در هر مورد که قرار رجوع به‌کارشناس صادر می‌شود، می‌توانند قبل از اقدام کارشناس یا کارشناسان منتخب، کارشناس یا‌کارشناسان دیگری را با تراضی، انتخاب و به‌دادگاه معرفی نمایند. دراین‌صورت کارشناس مرضی‌الطرفین به‌جای کارشناس منتخب دادگاه برای اجرای‌قرار کارشناسی اقدام خواهد کرد. کارشناسی که به تراضی انتخاب می‌شود ممکن است غیر از کارشناس رسمی باشد.

‌ماده 269 - اگر لازم‌باشد که تحقیقات کارشناسی درخارج از مقر دادگاه رسیدگی کننده اجرا شود وطرفین کارشناس رابا تراضی تعیین نکرده‌باشند،‌دادگاه‌می‌تواند انتخاب کارشناس را به‌طریق قرعه به‌دادگاهی که تحقیقات در مقر آن دادگاه اجراء می‌شود واگذار نماید.

‌مبحث هفتم - سوگند

‌ماده 270 - درمواردی‌که صدور حکم دادگاه منوط به سوگند شرعی می‌باشد، دادگاه به‌درخواست متقاضی، قرار اتیان سوگند صادر کرده و در آن،‌موضوع سوگند و شخصی را که باید سوگند یادکند تعیین می‌نماید.

‌ماده 271 - در کلیه دعاوی مالی و سایر حقوق‌الناس از قبیل نکاح ، طلاق ، رجوع در طلاق ، نسب ، وکالت و وصیت که فاقد دلائل و مدارک معتبر‌دیگر باشد سوگند شرعی به شرح مواد آتی می‌تواند ملاک و مستند صدور حکم دادگاه قرار گیرد.

‌ماده 272 - هرگاه خواهان (‌مدعی) فاقد بینه و گواه واجد شرایط باشد و خوانده (‌مدعی علیه) منکر ادعای خواهان بوده به تقاضای خواهان، منکر‌ادای سوگند می‌نماید و به موجب آن ادعا ساقط خواهد شد.

‌ماده 273 - چنانچه خوانده از ادای سوگند امتناع ورزد و سوگند را به خواهان واگذار نماید، با سوگند وی ادعایش ثابت می‌شود ودرصورت نکول‌ادعای او ساقط و به موجب آن حکم صادر می‌گردد.

‌ماده 274 - چنانچه منکر از ادای سوگند و رد آن به خواهان نکول نماید دادگاه سه بار جهت اتیان سوگند یا رد آن به خواهان ، به منکر اخطار‌می‌کند، در غیراین‌صورت ناکل شناخته خواهد شد.

‌با اصرار خوانده بر موضع خود ، دادگاه ادای سوگند را به خواهان واگذار نموده و با سوگند وی ادعا ثابت و به موجب آن حکم صادر می‌شود و‌درصورت نکول خواهان از ادای سوگند، ادعای او ساقط خواهد شد.

‌ماده 275 - هرگاه خوانده در پاسخ خواهان ادعایی مبنی بر برائت ذمه از سوی خواهان یا دریافت مال مورد ادعا یا صلح و هبه نسبت به آن و یا‌تملیک مال به موجب یکی از عقود ناقله نماید، دعوا منقلب شده، خواهان، خوانده و خوانده، خواهان تلقی می‌شود و حسب مورد با آنان رفتار خواهد‌شد.

‌ماده 276 - هرگاه خوانده در جلسه دادرسی در قبال ادعای خواهان به علت عارضه‌ای از قبیل لکنت زبان یا لال بودن سکوت نماید قاضی دادگاه‌رأساً یا به وسیله مترجم یا متخصص امر مراد وی را کشف یا عارضه را برطرف می‌نماید و چنانچه سکوت خوانده و استنکاف وی از باب تعمد و ا یذاء‌باشد دادگاه ضمن تذکر عواقب شرعی و قانونی کتمان حقیقت، سه بار به خوانده اخطار می‌نماید که در نتیجه استنکاف، ناکل شناخته می‌شود، در این‌صورت با سوگند خواهان دعوا ثابت و حکم بر محکومیت خوانده صادر خواهد شد.

‌ماده 277 - در کلیه دعاوی مالی که به هر علت و سببی به ذمه تعلق می‌گیرد از قبیل قرض، ثمن معامله ، مال‌الاجاره ، دیه جنایات ، مهریه ، نفقه ،‌ضمان به تلف یا اتلاف - همچنین دعاوی که مقصود از آن مال است ازقبیل بیع ، صلح ، اجاره، هبه ، وصیت به نفع مدعی ، جنایت خطائی و شبه عمد‌موجب دیه - چنانچه برای خواهان امکان اقامه بینه شرعی نباشد می‌تواند با معرفی یک گواه مرد یا دو گواه زن به ضمیمه یک سوگند ادعای خود را‌اثبات کند.

‌تبصره - در موارد مذکور در این ماده ابتدا گواه واجد شرایط ، شهادت می‌دهد سپس سوگند توسط خواهان اداء می‌شود.

‌ماده 278 - در دعوای بر میت پس از اقامه بینه ، سوگند خواهان نیز لازم است و درصورت امتناع از سوگند، حق وی ساقط می‌شود.

‌ماده 279 - هرگاه خواهان، در دعوای بر میت، وارث صاحب حق باشد و بر اثبات ادعای خود اقامه بینه کند علاوه بر آن باید اداء سوگند نماید.‌درصورت عدم اتیان سوگند حق مورد ادعا ساقط خواهد شد.

‌تبصره 1 - درصورت تعدد وراث هر یک نسبت به سهم خود باید ادای سوگند نمایند چنانچه بعضی ادای سوگند نموده و بعضی نکول کنند ادعا‌نسبت به کسانی که ادای سوگند کرده ثابت و نسبت به نکول کنندگان ساقط خواهد شد.

‌تبصره 2 - چنانچه وراث خوانده متعدد باشند و خواهان شخص دیگری باشد پس از اقامه بینه توسط خواهان، ادای یک سوگند کفایت می‌کند.

‌ماده 280 - در حدود شرعی حق سوگند نیست مگر در سرقت که فقط نسبت به جنبه حق‌الناسی آن سوگند ثابت است ولی حد سرقت با آن سوگند‌ثابت نخواهد شد. ‌ماده 281 - سوگند باید مطابق قرار دادگاه و با لفظ جلاله (‌والله - بالله - تالله) یا نام خداوند متعال به سایر زبانها ادا گردد و درصورت نیاز به تغلیظ‌دادگاه کیفیت ادای آن را از حیث زمان ، مکان و الفاظ تعیین می‌نماید. در هر حال فرقی بین مسلمان و غیرمسلمان در ادای سوگند به نام خداوند متعال‌نخواهد بود. مراتب اتیان سوگند صورتجلسه می‌گردد.

‌ماده 282 - درصورتی که طرفین حاضر نباشند، دادگاه محل ادای سوگند، تعیین وقت نموده و طرفین را احضار می‌نماید. دراحضار نامه علت‌حضور قید می‌گردد.

‌ماده 283 - دادگاه نمی‌تواند بدون درخواست اصحاب دعوا سوگند دهد و اگر سوگند داد اثری بر آن مترتب نخواهد بود و چنانچه پس از آن،‌درخواست اجرای سوگند شود باید سوگند تجدید گردد.

‌ماده 284 - درخواست سوگند ازسوی متقاضی ممکن است شفاهی یا کتبی باشد. درخواست شفاهی در صورت مجلس نوشته شده و به‌امضای‌درخواست‌کننده می‌رسد و این درخواست را تا پایان دادرسی می‌توان انجام داد.

‌ماده 285 - درصورتی که سوگند از سوی منکر باشد، سوگند بر عدم وجود یا عدم وقوع ادعای مدعی، یاد خواهد شد و چنانچه سوگند از سوی‌مدعی باشد، سوگند بر وجود یا وقوع ادعا علیه منکر به‌عمل خواهد آمد. به‌هرحال باید مقصود درخواست‌کننده سوگند معلوم و صریح باشد که کدامیک‌از این امور است.

‌ماده 286 - بعد از صدورقرار اتیان سوگند، درصورتی که شخصی که باید سوگند یاد کند حاضر باشد، دادگاه درهمان جلسه سوگند می‌دهد و‌درصورت عدم حضور تعیین وقت نموده، طرفین را دعوت می‌کند. اگر کسی که باید سوگند یادکند بدون عذر موجه حاضر نشود یا بعد از حضور از‌سوگند امتناع نماید نکول محسوب و دادگاه اتیان سوگند را به طرف دعوا رد می‌کند و با اتیان سوگند، حکم صادر خواهد شد وگرنه دعوا ساقط می‌گردد.‌دربرگ احضاریه جهت حضور و نتیجه عدم حضور باید قید گردد.

‌ماده 287 - اگر کسی که باید سوگند یادکند برای قبول یا رد سوگند مهلت بخواهد، دادگاه می‌تواند به‌اندازه‌ای که موجب ضرر طرف نشود به او یک‌بار مهلت بدهد.

‌ماده 288 - اتیان سوگند باید درجلسه دادگاه رسیدگی‌کننده به دعوا انجام شود. درصورتی که ادا کننده سوگند بواسطه عذر موجه نتواند در دادگاه‌حضور یابد، دادگاه، حسب اقتضای مورد، وقت دیگری برای سوگند معین می‌نماید یا دادرس دادگاه نزد او حاضر می‌شود یا به قاضی دیگر نیابت‌می‌دهد تا او راسوگند داده و صورت مجلس را برای دادگاه ارسال کند و براساس آن رأی صادر می‌نماید.

‌ماده 289 - هرگاه کسی که درخواست سوگند کرده است از تقاضای خود صرف نظر نماید دادگاه با توجه به سایر مستندات به دعوا رسیدگی نموده‌و رأی مقتضی صادر می‌نماید.

‌مبحث هشتم - نیابت قضایی


‌ماده 290 - درهر موردی که رسیدگی به دلایلی از قبیل تحقیقات از مطلعین و گواهان یا معاینه محلی و یا هر اقدام دیگری که می‌بایست خارج از‌مقر دادگاه رسیدگی‌کننده به دعوا انجام گیرد و مباشرت دادگاه شرط نباشد، مرجع مذکور به دادگاه صلاحیتدار محل نیابت می‌دهد تا حسب مورد اقدام‌لازم معمول و نتیجه را طی صورت‌مجلس به دادگاه نیابت دهنده ارسال نماید. اقدامات مذکور درصورتی معتبر خواهد بود که مورد وثوق دادگاه باشد.

‌ماده 291 - در مواردی که تحقیقات باید خارج از کشور ایران به‌عمل آید، دادگاه در حدود مقررات معهود بین دولت ایران و کشور مورد نظر، به‌دادگاه کشوری که تحقیقات باید در قلمرو آن انجام شود نیابت می‌دهد تا تحقیقات را به‌عمل آورده و صورت مجلس را ارسال دارد. ترتیب اثر بر‌تحقیقات معموله در خارج از کشور متوقف بر وثوق دادگاه به نتیجه تحقیقات می‌باشد.

‌ماده 292 - دادگاههای ایران می‌توانند به‌شرط معامله متقابل، نیابتی که ازطرف دادگاههای کشورهای دیگر راجع به تحقیقات قضایی به آنها داده‌می‌شود قبول کنند.

‌ماده 293 - دادگاههای ایران نیابت تحقیقات قضایی را برابر قانون ایران انجام می‌دهند، لکن چنانچه دادگاه کشور خارجی ترتیب خاصی برای‌رسیدگی معین کرده باشد، دادگاه ایران می‌تواند به شرط معامله متقابل و در صورتی که مخالف با موازین اسلام و قوانین مربوط به نظم عمومی و اخلاق‌حسنه نباشد برابر آن عمل نماید.

‌ماده 294 - در نیابت تحقیقات قضایی خارج از کشور، دادگاه نحوه بررسی و تحقیق را برابر قوانین ایران تعیین و از دادگاه خارجی که به آن نیابت‌داده می‌شود می‌خواهد که براساس آن کار تحقیقات را انجام دهد. درصورتی که دادگاه یادشده به‌طریق دیگری اقدام به بررسی و تحقیق نماید اعتبار آن‌منوط به‌نظر دادگاه خواهد بود.

 

[ویرایش] مواد قانون مدنی در مورد ادلة اثبات دعوی(مواد 1257-1335)

‌ماده 1257 - هر کس مدعی حقی باشد باید آن را اثبات کند و مدعی‌علیه هر گاه در مقام دفاع مدعی امری شود که محتاج به دلیل باشد اثبات امر بر‌عهده او است.

‌ماده 1258 - دلائل اثبات دعوی از قرار ذیل است:

1 - اقرار.

2 - اسناد کتبی.

3 - شهادت.

4 - امارات.

5 - قسم.

‌کتاب اول - در اقرار

‌باب اول - در شرایط اقرار

‌ماده 1259 - اقرار عبارت از اخبار به حقی است برای غیر بر ضرر خود.

‌ماده 1260 - اقرار واقع می‌شود به هر لفظی که دلالت بر آن نماید.

‌ماده 1261 - اشاره شخص لال که صریحاً حاکی از اقرار باشد صحیح است.

‌ماده 1262 - اقرارکننده باید بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد بنابراین اقرار صغیر و مجنون در حال دیوانگی و غیر قاصد و مکره مؤثر نیست.

‌ماده 1263 - اقرار سفیه در امور مالی مؤثر نیست.

‌ماده 1264 - اقرار مفلس و ورشکسته نسبت به اموال خود بر ضرر دیان نافذ نیست.

‌ماده 1265 - اقرار مدعی افلاس و ورشکستگی در امور راجعه به اموال خود به ملاحظه حفظ حقوق دیگران منشاء اثر نمی‌شود تا افلاس یا عدم‌افلاس او معین گردد.

‌ماده 1266 - در مقرله اهلیت شرط نیست لیکن بر حسب قانون باید بتواند دارای آنچه که به نفع او اقرار شده است بشود.

‌ماده 1267 - اقرار به نفع متوفی درباره ورثه او مؤثر خواهد بود.

‌ماده 1268 - اقرار معلق مؤثر نیست.

‌ماده 1269 - اقرار به امری که عقلاً یا عادتاً ممکن نباشد و یا بر حسب قانون صحیح نیست اثری ندارد.

‌ماده 1270 - اقرار برای حمل در صورتی مؤثر است که زنده متولد شود.

‌ماده 1271 - مقرله اگر به کلی مجهول باشد اقرار اثری ندارد و اگر فی‌الجمله معلوم باشد مثل اقرار برای یکی از دو نفر معین صحیح است. ‌ماده 1272 - در صحت اقرار تصدیق مقرله شرط نیست لیکن اگر مفاد اقرار را تکذیب کند اقرار مزبور در حق او اثری نخواهد داشت.

‌ماده 1273 - اقرار به نسبت در صورتی صحیح است که اولاً تحقق نسب بر حسب عادت و قانون ممکن باشد ثانیاً کسی که به نسب او اقرار شده‌تصدیق کند مگر در مورد صغیری که اقرار بر فرزندی او شده به شرط آنکه منازعی در بین نباشد.

‌ماده 1274 - اختلاف مقر و مقرله در سبب اقرار مانع صحت اقرار نیست.

‌باب دوم - در آثار اقرار

‌ماده 1275 - هر کس اقرار به حقی برای غیر کند ملزم به اقرار خود خواهد بود.

‌ماده 1276 - اگر کذب اقرار نزد حاکم ثابت شود آن اقرار اثری نخواهد داشت.

‌ماده 1277 - انکار بعد از اقرار مسموع نیست لیکن اگر مقر ادعا کند که اقرار او فاسد یا مبنی بر اشتباه یا غلط بوده شنیده می‌شود و همچنین است‌در صورتی که برای اقرار خود عذری ذکر کند که قابل قبول باشد مثل اینکه بگوید اقرار به گرفتن وجه در مقابل سند یا حواله بوده که وصول نشده لیکن‌دعاوی مذکوره مادامی که اثبات نشده مضر به اقرار نیست.

‌ماده 1278 - اقرار هر کس فقط نسبت به خود آن شخص و قائم‌مقام او نافذ است و در حق دیگری نافذ نیست مگر در موردی که قانون آن را ملزم‌قرار داده باشد.

‌ماده 1279 - اقرار شفاهی واقع در خارج از محکمه را در صورتی می‌توان به شهادت شهود اثبات کرد که اصل دعوی به شهادت شهود قابل اثبات‌باشد و یا ادله و قرائنی بر وقوع اقرار موجود باشد.

‌ماده 1280 - اقرار کتبی در حکم اقرار شفاهی است.

‌ماده 1281 - قید دین در دفتر تجار به منزله اقرار کتبی است.

‌ماده 1282 - اگر موضوع اقرار در محکمه مقید به قید یا وصفی باشد مقرله نمی‌تواند آن را تجزیه کرده از قسمتی از آن که به نفع او است بر ضرر مقر‌استفاده نماید و از جزء دیگر آن صرف نظر کند.

‌ماده 1283 - اگر اقرار دارای دو جزء مختلف‌الاثر باشد که ارتباط تامی با یکدیگر داشته باشند مثل اینکه مدعی‌علیه اقرار به اخذ وجه از مدعی‌نموده و مدعی رد شود مطابق ماده 1134 اقدام خواهد شد.

کتاب دوم از جلد سوم - در اسناد

‌ماده 1284 - سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد.

‌ماده 1285 - شهادت‌نامه سند محسوب نمی‌شود و فقط اعتبار شهادت را خواهد داشت.

‌ماده 1286 - سند بر دو نوع است رسمی و عادی.

‌ماده 1287 - اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات‌قانونی تنظیم شده باشند رسمی است.

‌ماده 1288 - مفاد سند در صورتی معتبر است که مخالف قوانین نباشد.

‌ماده 1289 - غیر از اسناد مذکوره در ماده 1287 سایر اسناد عادی است.

‌ماده 1290 - اسناد رسمی درباره طرفین و وراث و قائم‌مقام آنان معتبر است و اعتبار آنها نسبت به اشخاص ثالث در صورتی است که قانون تصریح‌کرده باشد.

‌ماده 1291 - اسناد عادی در دو مورد اعتبار اسناد رسمی را داشته درباره طرفین و وراث و قائم‌مقام آنان معتبر است.

1 - اگر طرفی که سند بر علیه او اقامه شده است صدور آن را از منتسب‌الیه تصدیق نماید.

2 - هر گاه در محکمه ثابت شود که سند مزبور را طرفی که آن را تکذیب یا تردید کرده فی‌الواقع امضاء یا مهر کرده است.

‌ماده 1292 - در مقابل اسناد رسمی یا اسنادی که اعتبار اسناد رسمی را دارد انکار و تردید مسموع نیست و طرف می‌تواند ادعای جعلیت به اسناد‌مزبور کند یا ثابت نماید که اسناد مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است.

‌ماده 1293 - هر گاه سند به وسیله یکی از مأمورین رسمی تنظیم اسناد تهیه شده لیکن مأمور صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته و یا رعایت ترتیبات‌مقرره قانونی را در تنظیم سند نکرده باشد سند مزبور در صورتی که دارای امضاء یا مهر طرف باشد عادی است.

‌ماده 1294 - عدم رعایت مقررات راجعه به حق تمبر که به اسناد تعلق می‌گیرد سند را از رسمیت خارج نمی‌کند.

‌ماده 1295 - محاکم ایران به اسناد تنظیم شده در کشورهای خارجه همان اعتباری را خواهند داد که آن اسناد مطابق قوانین کشوری که در آنجا تنظیم‌شده دارا می‌باشد مشروط بر اینکه:

‌اولاً - اسناد مزبوره به علتی از علل قانونی از اعتبار نیفتاده باشد.

‌ثانیاً - مفاد آنها مخالف با قوانین مربوطه به نظم عمومی یا اخلاق حسنه ایران نباشد.

‌ثالثاً - کشوری که اسناد در آنجا تنظیم شده به موجب قوانین خود یا عهود اسناد تنظیم شده در ایران را نیز معتبر بشناسد.

‌رابعاً - نماینده سیاسی یا قنسولی ایران در کشوری که سند در آنجا تنظیم شده یا نماینده سیاسی و یا قنسولی کشور مزبور در ایران تصدیق کرده‌باشد که سند موافق قوانین محل تنظیم یافته است.

‌ماده 1296 - هر گاه موافقت اسناد مزبور در ماده قبل با قوانین محل تنظیم خود به توسط نماینده سیاسی یا قنسولی خارجه در ایران تصدیق شده‌باشد قبول شدن سند در محاکم ایران متوقف بر این است که وزارت امور خارجه و یا در خارج تهران حکام ایالات و ولایات امضاء نماینده خارجه را‌تصدیق کرده باشند.

‌ماده 1297 - دفاتر تجارتی در موارد دعوای تاجری بر تاجر دیگر در صورتی که دعوی از محاسبات و مطالبات تجارتی حاصل شده باشد دلیل ‌محسوب می‌شود مشروط بر اینکه دفاتر مزبوره مطابق قانون تجارت تنظیم شده باشند.

‌ماده 1298 - دفتر تاجر در مقابل غیر تاجر سندیت ندارد فقط ممکن است جزء قرائن و امارات قبول شود لیکن اگر کسی به دفتر تاجر استناد کرد‌نمی‌تواند تفکیک کرده آنچه را که بر نفع او است قبول و آنچه که بر ضرر او است رد کند مگر آنکه بی‌اعتباری آنچه را که بر ضرر اوست ثابت کند.

‌ماده 1299 - دفتر تجارتی در موارد مفصله ذیل دلیل محسوب نمی‌شود:

1 - در صورتی که مدلل شود اوراق جدیدی به دفتر داخل کرده‌اند یا دفتر تراشیدگی دارد.

2 - وقتی که در دفتر بی‌ترتیبی و اغتشاشی کشف شود که بر نفع صاحب دفتر باشد.

3 - وقتی که بی‌اعتباری دفتر سابقاً به جهتی از جهات در محکمه مدلل شده باشد.

‌ماده 1300 - در مواردی که دفتر تجارتی بر نفع صاحب آن دلیل نیست بر ضرر او سندیت دارد.

‌ماده 1301 - امضایی که در روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضاکننده دلیل است.

‌ماده 1302 - هر گاه در ذیل یا حاشیه یا ظهر سندی که در دست ابرازکننده بوده مندرجاتی باشد که حکایت از بی‌اعتباری یا از اعتبار افتادن تمام یا‌قسمتی از مفاد سند نماید مندرجات مزبوره معتبر محسوب است اگر چه تاریخ و امضاء نداشته و یا به وسیله خط کشیدن و یا نحو دیگر باطل شده‌باشد.

‌ماده 1303 - در صورتی که بطلان مندرجات مذکوره در ماده قبل ممضی به امضاء طرف بوده و یا طرف بطلان آن را قبول کند و یا آنکه بطلان آن در‌محکمه ثابت شود مندرجات مزبوره بلااثر خواهد بود.

‌ماده 1304 - هر گاه امضای تعهدی در خود تعهدنامه نشده و در نوشته علیحده شده باشد آن تعهدنامه بر علیه امضاکننده دلیل است در صورتی که‌در نوشته مصرح باشد که به کدام تعهد یا معامله مربوط است. ‌ماده 1305 - در اسناد رسمی تاریخ تنظیم معتبر است حتی بر علیه اشخاص ثالث ولی در اسناد عادی تاریخ فقط درباره اشخاصی که شرکت در‌تنظیم آنها داشته و ورثه آنان و کسی که به نفع او وصیت شده معتبر است.

‌کتاب سوم - در شهادت

‌باب اول - در موارد شهادت

‌ماده 1306 - جز در مواردی که قانون استثناء کرده است هیچ یک از عقود و ایقاعات و تعهدات را که موضوع آن عیناً یا قیمتاً بیش از پانصد ریال‌باشد نمی‌توان فقط به وسیله شهادت شفاهی یا کتبی اثبات کرد ولی این حکم مانع از این نیست که محاکم برای مزید اطلاع و کشف حقیقت به اظهارات‌شهود رسیدگی کنند.

‌ماده 1307 - در مورد عقود و ایقاعات و تعهدات مذکوره در ماده فوق کسی هم که مدعی است به تعهد خود عمل کرده یا به نحوی از انحاء قانونی‌بری شده است نمی‌تواند ادعای خود را فقط به وسیله شهادت ثابت کند.

ماده 1306 - حذف شد.

‌ماده 1307 - حذف شد.

‌ماده 1308 - حذف شد. ‌ماده 1309 - در مقابل سند رسمی یا سندی که اعتبار آن در محکمه محرز شده دعوی که مخالف با مفاد یا مندرجات آن باشد به شهادت اثبات‌ن می‌گردد .

‌ماده 1310 - حذف شد.

‌ماده 1311 - حذف شد.

‌ماده 1312 - احکام مذکور در فوق در موارد ذیل جاری نخواهد بود:

1 - در مواردی که اقامه شاهد برای تقویت یا تکمیل دلیل باشد مثل اینکه دلیلی بر اصل دعوی موجود بوده ولی مقدار یا مبلغ مجهول باشد و‌شهادت بر تعیین مقدار یا مبلغ اقامه گردد.

2 - در مواردی که به واسطه حادثه گرفتن سند ممکن نیست از قبیل حریق و سیل و زلزله و غرق کشتی که کسی مال خود را به دیگری سپرده و‌تحصیل سند برای صاحب مال در آن موقع ممکن نیست.

3 - نسبت به کلیه تعهداتی که عادتاً تحصیل سند معمول نمی‌باشد مثل اموالی که اشخاص در مهمانخانه‌ها و قهوه‌خانه‌ها و کاروانسراها و‌نمایشگاه‌ها می‌سپارند و مثل حق‌الزحمه اطباء و قابله همچنین انجام تعهداتی که برای آن عادتاً تحصیل سند معمول نیست مثل کارهایی که به مقاطعه و‌نحو آن تعهد شده اگر چه اصل تعهد به موجب سند باشد.

4 - در صورتی که سند به واسطه حوادث غیر منتظره مفقود یا تلف شده باشد.

5 - در موارد ضمان قهری و امور دیگری که داخل در عقود و ایقاعات نباشد.

‌ماده 1313 - در شاهد بلوغ، عقل، عدالت، ایمان و طهارت مولد شرط است.

‌تبصره 1 - عدالت شاهد باید با یکی از طرق شرعی برای دادگاه احراز شود.

‌تبصره 2 - شهادت کسی که نفع شخصی به صورت عین یا منفعت یا حق رد دعوی داشته باشد و نیز شهادت کسانی که تکدی را شغل خود قرار دهند‌پذیرفته نمی‌شود.

‌ماده 1314 - شهادت اطفالی را که به سن پانزده سال تمام نرسیده‌اند فقط ممکن است برای مزید اطلاع استعمال نمود مگر در مواردی که قانون‌شهادت این قبیل اطفال را معتبر شناخته باشد‌

باب دوم - در شرائط شهادت

‌ماده 1315 - شهادت باید از روی قطع و یقین باشد نه به طور شک و تردید.

‌ماده 1316 - شهادت باید مطابق با دعوی باشد ولی اگر در لفظ مخالف و در معنی موافق یا کمتر از ادعا باشد ضرری ندارد.

‌ماده 1317 - شهادت شهود باید مفاداً متحد باشد بنابراین اگر شهود به اختلاف شهادت دهند قابل اثر نخواهد بود مگر در صورتی که از مفاد‌اظهارات آنها قدر متیقنی به دست آید.

‌ماده 1318 - اختلاف شهود در خصوصیات امر اگر موجب اختلاف در موضوع شهادت نباشد اشکالی ندارد.

‌ماده 1319 - در صورتی که شاهد از شهادت خود رجوع کند یا معلوم شود برخلاف واقع شهادت داده است به شهادت او ترتیب اثر داده نمی‌شود. ‌ماده 1320 - شهادت بر شهادت در صورتی مسموع است که شاهد اصل وفات یافته یا به واسطه مانع دیگری مثل بیماری و سفر و حبس و غیره‌نتواند حاضر شود.

‌کتاب چهارم - در امارات

‌ماده 1321 - اماره عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود.

‌ماده 1322 - امارات قانونی اماراتی است که قانون آن را دلیل بر امری قرار داده مثل امارات مذکوره در این قانون از قبیل مواد 35 و 109 و 1100 و1158 و 1159 و غیر آنها و سایر امارات مصرحه در قوانین دیگر.

‌ماده 1323 - امارات قانونی در کلیه دعاوی اگر چه از دعاوی باشد که به شهادت شهود قابل اثبات نیست معتبر است مگر آنکه دلیل برخلاف آن‌موجود باشد.

‌ماده 1324 - اماراتی که به نظر قاضی واگذار شده عبارت است از اوضاع و احوالی در خصوص مورد و در صورتی قابل استناد است که دعوی به‌شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگری را تکمیل کند.

‌کتاب پنجم - در قسم

‌ماده 1325 - در دعاوی که به شهادت شهود قابل اثبات است مدعی می‌تواند حکم به دعوی خود را که مورد انکار مدعی‌علیه است منوط به قسم‌او نماید.

‌ماده 1326 - در موارد ماده فوق مدعی‌علیه نیز می‌تواند در صورتی که مدعی سقوط دین یا تعهد یا نحو آن باشد حکم به دعوی را منوط به قسم‌مدعی کند.

‌ماده 1327 - مدعی یا مدعی‌علیه در مورد دو ماده قبل در صورتی می‌تواند تقاضای قسم از طرف دیگر نماید که عمل یا موضوع دعوی منتسب به‌شخص آن طرف باشد. بنابراین در دعاوی بر صغیر و مجنون نمی‌توان قسم را بر ولی یا وصی یا قیم متوجه کرد مگر نسبت به اعمال صادره از شخص‌آنها آن هم مادامی که به ولایت یا وصایت یا قیمومت باقی هستند و همچنین است در کلیه مواردی که امر منتسب به یک طرف باشد.

‌ماده 1328 - کسی که قسم متوجه او شده است در صورتی که بطلان دعوی طرف را اثبات نکند یا باید قسم یاد نماید یا قسم را به طرف دیگر رد کند و‌اگر نه قسم یاد کند و نه آنرا به طرف دیگر رد نماید با سوگند مدعی، به حکم حاکم مدعی علیه نسبت به ادعایی که تقاضای قسم برای آن داده شده است،‌محکوم می‌گردد.

‌‌ماده 1328 مکرر - دادگاه می‌تواند نظر به اهمیت موضوع دعوی و شخصیت طرفین و اوضاع و احوال مؤثر مقرر دارد که قسم با تشریفات خاص‌مذهبی یاد شود یا آنرا به نحو دیگری تغلیظ نماید.

‌تبصره - چنانچه کسی که قسم متوجه به او شده تشریفات تغلیظ را قبول نکند و قسم بخورد ناکل محسوب نمی‌شود.

‌ماده 1329 - قسم به کسی متوجه می‌گردد که اگر اقرار کند اقرارش نافذ باشد.

‌ماده 1330 - تقاضای قسم قابل توکیل است و وکیل در دعوی می‌تواند طرف را قسم دهد لیکن قسم یاد کردن قابل توکیل نیست و وکیل نمی‌تواند‌به جای موکل قسم یاد کند.

‌ماده 1331 - قسم قاطع دعوی است و هیچ گونه اظهاری که منافی با قسم باشد از طرف پذیرفته نخواهد شد.

‌ماده 1332 - قسم فقط نسبت به اشخاصی که طرف دعوی بوده‌اند و قائم‌مقام آنها مؤثر است.

‌ماده 1333 - در دعوی بر متوفی در صورتی که اصل حق ثابت شده و بقاء آن در نظر حاکم ثابت نباشد حاکم می‌تواند از مدعی بخواهد که بر بقاء‌حق خود قسم یاد کند.در این مورد کسی که از او مطالبه قسم شده است نمی‌تواند قسم را به مدعی‌علیه رد کند.حکم این ماده در موردی که مدرک دعوی سند رسمی است جاری نخواهد بود.

‌ماده 1334 - در مورد ماده 1283 - کسی که اقرار کرده است می‌تواند نسبت به آنچه که مورد ادعای او است از طرف مقابل تقاضای قسم کند مگر‌اینکه مدرک دعوی مدعی سند رسمی یا سندی باشد که اعتبار آن در محکمه محرز شده است.

‌ماده 1335 - توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد یا امارات ثابت نشده‌باشد، در این صورت مدعی می‌تواند حکم به دعوی خود را که مورد انکار مدعی‌علیه است، منوط به قسم او نماید.

 

[ویرایش] منابع و مآخذ

1- الماسی ،دکتر نجادعلی، تعارض قوانین،چاپ ششم،تهران،نشر دانشگاهی،1378

2-امامی،دکتر سیدحسن ،حقوق مدنی(دوره شش جلدی)،جلد ششم،چاپ ششم، تهران، انتشارات ابوریحان،1364.

3- جعفری لنگرودی دکتر محمد جعفر،ترمینولوژی حقوق، چاپ ششم، تهران، گنج دانش ، 1372.

4- حسینی نژاد،دکتر حسینقلی، ادله اثبات دعوی،چاپ اول، تهران،نشر میزان،پاییز 1374.

5- شمس،دکتر عبدالله،آیین دادرسی مدنی،جلد سوم،چاپ نخست،تهران، انتشارات دراک تابستان 1384.

6- صدرزده افشار،دکتر سید محسن،ادله اثبات دعوی ، چاپ سوم،تهران،نشر دانشگاهی، 1376

7- کاتوزیان،دکتر ناصر،اثبات و دلیل اثبات،چاپ دوم،نشر میزان،تهرن،سال 1382.

8- کاتوزیان،دکتر ناصر ،مقدمة علم حقوق، چاپ سی و هشتم ،تهران ،شرکت سهامی انتشار، 1383.

9-کریمی ،حسین،موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی،جلد اول ، چاپ اول،تهران،چاپخانه سپهر،بهار 1365.

10- متین دفتری،احمد،آیین دادرسی مدنی و بازرگانی(دوره سه جلدی)،چاپ دوم،تهران،انتشارات بانک ملی،1348.

11- محقق داماد،دکتر سیدمصطفی،قواعد فقه3(بخش قضایی) چاپ اول،تهران،مرکز نشر علوم اسلامی،تابستان 1377.

12- مدنی،دکتر سید جلال الدین،آیین دادرسی مدنی،جلد دوم،چاپ اول،تهران،انتشارات دانشگاه شهید بهشتی(ملی سابق)،1356..

13- مدنی،دکتر سید جلال الدین،ادلة اثبات دعوی،چاپ نهم،تهران،نشر پایدار،پاییز1385

14- معین،دکتر محمد،فرهنگ لغت 4 جلدی، جلدهای اول و دوم، چاپ اول، تهران، چاپخانه حیدری، 1382.

15- نوکنده ای،عزیز، تفسیر قضایی آیین دادرسی مدنی،چاپ اول، تهران ،نشر دانش نگار، 1380.

 


 
 
چک در قانون جمهوری اسلامی ایران با آخرین اصلاحات
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٦:۳٩ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٠/۸/۳٠
 

ماده ۱: (الحاقی ۱۳۷۲٫۸٫۱۱) انواع چک عبارتند از:

1. چک عادی،‌ چکی است که اشخاص عهده بانک‌ها به حساب جاری خود صادر می‌کنند و دارنده آن تضمینی جز اعتبار صادرکننده آن ندارد.

2. چک تایید شده، چکی است که اشخاص عهده بانک‌ها به حساب جاری خود صادر و توسط بانک محال علیه پرداخت وجه آن تایید می‌شود.

3. چک تضمین‌شده، چکی است که توسط بانک به عهده همان بانک به درخواست مشتری صادر و پرداخت وجه آن توسط بانک تضمین می‌شود.

4. چک مسافرتی، چکی است که توسط بانک صادر و وجه آن در هریک از شعب آن بانک توسط نمایندگان و کارگزارن آن پرداخت می‌گردد.

ماده ۲: چک‌‌های صادر عهده بانک‌هایی که طبق قوانین ایران در داخل کشور دایر شده یا می‌شوند همچنین شعب آنها در خارج از کشور در حکم اسناد لازم‌الاجرا است و دارنده چک در صورت مراجعه به بانک و عدم دریافت تمام یا قسمتی از وجه آن به علت نبودن محل یا به هر دلیل دیگری که منتهی به برگشت چک و عدم پرداخت گردد می‌تواند طبق قوانین و آیین‌نامه‌های مربوط به اجرای اسناد رسمی وجه چک یا باقیمانده آن را از صادرکننده وصول نماید.

برای صدور اجراییه دارنده چک باید عین چک و گواهی‌نامه مذکور در ماده ۴ و یا گواهی‌‌نامه مندرج در ماده ۵ را به اجرای ثبت اسناد محل تسلیم نماید.

اجراء ثبت در صورتی دستور اجرا صادر می‌کند که مطابقت امضای چک به نمونه امضای صادرکننده در بانک از طرف بانک گواهی شده باشد.

دارنده چک اعم از کسی که چک در وجه او صادر گردیده یا به نام او پشت‌نویسی شده یا حامل چک (در مورد چک‌های در وجه حامل) یا قائم مقام قانونی آنان.

تبصره (الحاقی ۱۳۶۷٫۳٫۱۰) مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام) دارنده چک می‌تواند محکومیت صادرکننده را نسبت به پرداخت کلیه خسارات و هزینه‌های وارد شده که مستقیما و به طور متعارف در جهت وصول طلب خود از ناحیه وی متحمل شده است، اعم از آنکه قبل از صدور حکم یا پس از آن باشد، از دادگاه تقاضا نماید. در صورتی که دارنده چک جبران خسارت و هزینه‌های مزبور را پس از صدور حکم درخواست کند، باید درخواست خود را به همان دادگاه صادرکننده حکم تقدیم نماید.

ماده ۳: (اصلاحی ۱۳۸۲٫۶٫۲) صادرکننده چک باید در تاریخ مندرج در آن معادل مبلغ مذکور در بانک محال علیه وجه نقد داشته باشد و نباید تمام یا قسمتی از وجهی را که به اعتبار آن چک صادر کرده، به صورتی از بانک خارج نماید یا دستور عدم پرداخت وجه چک را بدهد و نیز نباید چک را به صورتی تنظیم نماید که بانک به عللی از قبیل عدم مطابقت امضا یا قلم خوردگی در متن چک، یا اختلاف در مندرجات چک و امثال آن از پرداخت وجه چک خودداری نماید.

هرگاه در متن چک شرطی برای پرداخت ذکر شده باشد، بانک به آن شرط ترتیب اثر نخواهد داد.

ماده ۳ مکرر: (الحاقی ۱۳۸۲٫۶٫۲) چک فقط در تاریح مندرج در آن و با پس از تاریخ مذکور قابل وصول از بانک خواهد بود.

ماده ۴: هر گاه وجه چک به علتی از علل مندرج در ماده ۳ پرداخت نگردد بانک مکلف است در برگ مخصوصی که مشخصات چک و هویت و نشانی کامل صادرکننده در آن ذکر شده باشد علت یا علل عدم پرداخت را صریحا قید و آن را امضاء و مهر نموده و به دارنده چک تسلیم نماید.

در برگ مذکور باید مطابقت امضا صادرکننده چک با نمونه امضا موجود در بانک (در حدود عرف بانکداری) و یا عدم مطابقت آن از طرف بانک تصدیق شود.

بانک مکلف است به منظور اطلاع صادرکننده چک، فورا نسخه دوم این برگ را به آخرین نشانی صاحب حساب که در بانک موجود است ارسال دارد.

در برگ مذبور باید نام و نام خانوادگی و نشانی کامل دارنده چک نیز قید گردد.

ماده ۵: در صورتی که موجودی حساب صادرکننده چک نزد بانک کمتر از مبلغ چک باشد به تقاضای دارنده چک بانک مکلف است مبلغ موجود در حساب را به دارنده چک بپردازد و دارنده چک با قید مبلغ دریافت شده در پشت چک و تسلیم آن به بانک، گواهی‌نامه مشتمل بر مشخصات چک و مبلغی که پرداخت شده از بانک دریافت می‌نماید. چک مذکور نسبت به مبلغی که پرداخت نگردیده  بی‌محل محسوب و گواهی‌نامه بانک در این مورد برای دارنده چک جانشین اصل چک خواهد بود.

در مورد ای ماده نیز بانک مکلف است اعلامیه مذکور در ماده قبل را برای صاحب حساب ارسال نماید.

ماده ۶: بانک‌ها مکلفند در روی هر برگ چک نام و نام خانوادگی صاحب حساب را قید نمایند.

ماده ۷: (اصلاحی ۱۳۸۲٫۶٫۲) هرکس بزه صدور چک بلامحل گردد به شرح ذیل محکوم خواهد شد:

الف- چنانچه مبلغ مندرج در متن چک کمتر از ده میلیون ریال باشد به حبس تا حداکثر شش ماه محکوم خواهد شد.

ب- چنانچه مبلغ مندرج در متن چک از ده میلیون ریال تا پنجاه میلیون ریال باشد از شش‌ماه تا یک‌سال حبس محکوم خواهد شد.

ج- چنانچه مبلغ مندرج در متن چک از پنجاه میلیون ریال بیشتر باشد به حبس از یک سال تا دو سال و ممنوعیت از داشتن دسته‌چک به مدت دوسال محکوم خواهد شد و در صورتی که که صادر کننده چک اقدام به صدور چکهای بلامحل نموده باشد مجموع مبالغ مندرج در متون چک‌ها ملاک عمل خواهد بود.

تبصره (الحاقی ۱۳۸۲٫۶٫۲) این مجازات شامل مواردی که ثابت شود چک‌های بلامحل بابت معاملات نامشروع و یا بهره ربوی صادر شده، نمی‌باشد.

ماده ۸ (اصلاحی ۱۳۷۲٫۸٫۱۱) چک‌هایی که در ایران عهده بانک‌های خارج از کشور صادر شده باشند از لحاظ کیفری مشمول مقررات این قانون خواهند بود.

ماده ۹: در صورتی که صادرکننده چک قبل از تاریخ شکایت کیفری، وجه چک را نقدا به دارنده آن پرداخته یا به موافقت شاکی خصوصی ترتیبی برای پرداخت آن داده باشد یا موجبات پرداخت آن را در بانک محال علیه فراهم نماید قابل تعقیب کیفری نیست.

در مورد اخیر بانک مذکور مکلف است تا میزان وجه چک حساب صادرکننده را مسدود نماید و به محض مراجه دارنده و تسلیم چک وجه آن را بپردازد.

ماده ۱۰: (اصلاحی ۱۳۷۲٫۸٫۱۱) هر کس با علم به بسته بودن حساب بانکی خود مبادرت به صدور چک نماید عمل وی در حکم صدور چک بی‌محل خواهد بود و به حداکثر مجازات مندرج در ماده ۷ محکوم خواهد شد و مجازات تعیین شده غیرقابل تعلیق خواهد بود.

ماده ۱۱: جرایم مذکور در این قانون بدون شکایت دارنده چک قابل تعقیب نیست و در صورتی که دارنده چک تا شش ماه از تاریخ صدور چک برای وصول آن به بانک مراجعه ننماید دیگر حق شکایت کیفری نخواهد داشت.

منظور از دارنده چگ در این ماده شخصی است که برای اولین بار چک را به بانک ارائه داده است.

برای تشخیص این که چه کسی اولین بار برای وصول چک به بانک مراجه کرده است، بانک‌ها مکلفند به محض مراجعه دارنده چک هویت کامل او را در پشت چک با ذکر تاریخ قید نمایند.

کسی که چک پس از برگشت از بانک به وی منتقل گردیده حق شکایت کیفری نخواهد داشت مگر آنکه انتقال قهری باشد.

در صورتی که دارنده چک بخواهد چک را به وسیله شخص دیگری به نمایندگی از طرف خود وصول کند و حق شکایت کیفری او در صورت بی‌محل بودن چک محفوظ باشد، باید هویت و نشانی خود را با تصریح نمایندگی شخص مذکور در ظهر چک قید نماید و در صورت بانک اعلامیه مذکور در ماده ۴ و ۵ را به نام صاحب چک صادر می‌کند و حق شکایت کیفری وی محفوظ خواهد بود.

تبصره: هرگاه بعد از شکایت کیفری، شاکی چک را به دیگری انتقال دهد با حقوق خود را نسبت به چک به هر نحو دیگری واگذار نماید تعقیب کیفری موقوف خواهد شد.

ماده ۱۲ (اصلاحی ۱۳۸۲٫۶٫۲) هرگاه قبل از صدور حکم قطعی، شاکی گذشت نماید و یا اینکه متم وجه چک و خسارت تاخیر تادیه را نقدا به دارنده آن پرداخت کند، یا موجبات پرداخت وجه چک و خسارت مذکور (از تاریخ ارائه چک به بانک) را فراهم کند یا در صندوق دادگستری با اجراء ثبت تودیع نماید مرجع رسیدگی قرار موقوفی صادر خواهد کرد. صدور قرار موقوفی تعقیب در دادگاه کیفری مانع از آن نیست که دادگاه نسبت به سایر خسارت مورد مطالبه رسیدگی و حکم صادر کند.

هرگاه پس از صدور حکم قطعی شاکی گذشت کند و یا اینکه محکوم علیه به ترتیب فوق موجبات پرداخت وجه چک و خسارات تاخیر تادیه و سایر خسارات مندرج در حکم را فراهم نماید اجرای حکم موقوف می‌شود و محکوم علیه فقط ملزم به پرداخت مبلغی معادل یک سوم جزای نقدی مقرر در حک خواهد بود که به دستور دادستان به نفع دولت وصول خواهد شد.

تبصره (الحاقی ۱۳۸۲٫۶٫۲) میزان خسارات و نحوه احتساب آن بر مبنای قانون الحاق یک تبصره به ماده ۲ قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب ۱۳۷۶٫۳٫۱۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام خواهد بود.

ماده ۱۲ (اصلاحی ۱۳۸۲٫۶٫۲) در موارد زیر صادرکننده چک قابل تعقیق کیفری نیست:

الف- در صورتی که ثابت شود چک سفید امضا داده شده باشد.

ب- هرگاه در متن چک وصول وجه آن منوط به تحقق شرطی شده باشد.

ج- چنانچه در متن چک قید شده باشد که چک بابت تضمین انجام معامله و یا تعهدی است.

د- هرگاه بدون قید در متن چک ثابت شود که وصول وجه آن منوط به تحقق شرطی بوده یا چک بابت تضمین انجام معامله یا تعهدی است.

ه‍- در صورتی که ثابت شود چک بدون تاریخ صادر شده و یا تاریخ واقعی صدور چک مقدم بر تاریخ مندرج در متن چک باشد.

ماده ۱۴: (اصلاحی ۱۳۷۲٫۸٫۱۱) صادرکننده چک یا ذینفع با قائم مقام قانونی آنها با تصریح به اینکه چک مفقود یا سرقت یا جعل شده یا از طریق کلاهبرداری یا خیانت در امانت یا جرائم دیگری تحصیل گردیده می‌تواند کتبا دستور عدم پرداخت وجه چک را به بانک بدهد. بانک پس از احراز هویت دستور دهنده از پرداخت وجه آن خودداری خواهد کرد و در صورت ارائه چک بانک گواهی عدم پرداخت را با ذکر علت اعلام شده صادر و تسلیم می‌نماید.

دارنده چک می‌تواند علیه کسی که دستور عدم پرداخت داده شکایت کند و هرگاه خلاف ادعایی که موجب عدم پرداخت شده ثابت گردد دستور دهنده علاوه بر مجازات مقرر در ماده ۷ این قانون به پرداخت کلیه خسارات وارده به دارنده چک محکوم خواهد شد.

تبصره ۱ (اصلاحی ۱۳۷۶٫۱۰٫۱۴) ذینفع در مورد این ماده کسی است که چک به نام او صادر یا ظهرنویسی شده یا چک به او واگذار گردیده باشد (یا چک در وجه حامل به او واگذار گردیده)

در موردی که دستور عدم پرداخت مطابق این ماده صادر می‌شود بانک مکلف است وجه چک را تا تعیین تکلیف آن در مرجع رسیدگی یا انصراف دستوردهنده در حساب مسدودی نگهداری نماید.

تبصره ۲ (الحاقی ۱۳۷۲٫۸٫۱۱) دستور دهنده مکلف است پس از اعلام به بانک شکایت خود را به مراجع قضایی تسلیم و حداکثر ظرف مدت یکهفته گواهی تقدیم شکایت خود را به بانک تسلیم نماید در غیر این صورت پس از انقضا مدت مذکور بانک از محل موجودی به تقاضای دارنده چک وجه آن را پرداخت می‌کند.

تبصره ۳ (الحاقی ۱۳۷۶٫۱۰٫۱۴) پرداخت چک‌های تضمین‌شده و مسافرتی را نمی‌توان متوقف نمود مگر آنکه بانک صادرکننده نسبت به آن ادعای جعل نماید. در این مورد نیز حق دارنده چک راجع به  شکایت به مراجع قضایی طبق مفاد قسمت اخیر ماده ۱۴ محفوظ خواهد بود.

ماده ۱۵: دارنده چک می‌تواند وجه چک و ضرر و زیان خود را در دادگاه کیفری مرجع رسیدگی مطالبه نماید.

ماده ۱۶: رسیدگی به کلیه شکایات و دعاوی جزایی و حقوقی مربوط به چک در دادسرا و دادگاه تا خاتمه دادرسی، فوری و خارج از نوبت به عمل خواهد آمد.

ماده ۱۷: وجود چک در دست صادرکننده دلیل پرداخت وجه آن و انصراف شاکی از شکایت است مگر خلاف این امر ثابت گردد.

ماده ۱۸: (اصلاحی ۱۳۸۲٫۶٫۲) مرجع رسیدگی‌کننده جرائم مربوط به چک بلامحل،‌از متهمان در صورت توجه اتهام طبق ضوابط مقرر در ماده ۱۳۴ قانون آیین‌دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب (در امور کیفری) – مصوب ۱۳۷۸٫۶٫۲۸ کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی- حسب مورد یکی از قرارهای تامین کفالت یا وثیقه (اعم از وجه نقد یا ضمانت‌نامه بانکی یا مال منقول و غیرمنقول) اخذ می‌نماید.

ماده ۱۹: در صورتی که چک به وکالت یا نمایندگی از طرف صاحب حساب اعم از شخص حقیقی یا حقوقی صادر شده باشد، صادرکننده چک و صاحب امضا متضامنا مسول پرداخت وجه چک بوده و اجراییه و حکم ضرر و زیان بر اساس تضامن علیه هر دو نفر صادر می‌شود. به علاوه امضاکننده چک طبق مقررات این قانون مسولیت کیفری خواهد داشت مگر اینکه ثابت نماید که عدم پرداخت مستند به عمل صاحب حساب یا وکیل یا نماینده بعدی او است،‌ که در این‌صورت کسی که موجب عدم پرداخت شده از نظر کیفری مسوول خواهد بود.

ماده ۲۰: مسولیت مدنی پشت‌نویسان چک طبق قوانین و مقررات مربوط کماکان به قوت خود باقی است.

ماده ۲۱: (اصلاحی ۱۳۷۲٫۸٫۱۲) بانک‌ها مکلفند کلیه حسابهای جاری اشخاصی را که بیش از یکبار چک بی‌محل صادرکرده و تعقیب آنها منجر به صدور کیفرخواست شده باشد بسته و تا سه سال به نام آنها حساب جاری دیگری باز ننمایند.

مسولین شعب هر بانکی که به تکلیف فوق عمل ننمایند حسب مورد با توجه به شرایط و امکانات و دفعات و مراتب جرم به یکی از مجازات‌های مقرر در ماده ۹ قانون رسیدگی به تخلفات اداری توسط هیات رسیدگی به تخلفات اداری محکوم خواهند شد.

تبصره ۱ (الحاقی ۱۳۷۲٫۸٫۱۱) بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران مکلف است سوابق مربوط به اشخاصی را که مبادرت به صدور چک بلامحل نموده‌اند به صورت مرتب و منظم ضبط و نگهداری نماید و فهرست اسامی این اشخاص را در اجرای مقررات این قانون در اختیار کلیه بانک‌های کشور قرار دهد.

تبصره ۲ (الحاقی ۱۳۷۲٫۸٫۱۱) ضوابط و مقرارت مربوط به محرومیت افراد از افتتاح حساب جاری و نحوه پاسخ به استعلامات بانک‌ها به موجب آیین‌نامه‌ای خواهد بود که ظرف مدت سه‌ماه توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تنظیم و به تصویب هیات دولت می‌رسد.

ماده ۲۲: (اصلاحی ۱۳۸۲٫۶٫۲) در صورتی که به متهم دسترسی حاصل نشود، آخرین نشانی متهم در بانک محال‌علیه اقامتگاه قانونی او محسوب می‌شود و هرگونه ابلاغی به نشانی مزبور به عمل می‌آید.

هرگاه متهم حسب مورد به نشانی بانکی یا نشانی تعیین‌شده شناخته نشود با چنین محلی وجود نداشته باشد گواهی مامور به منزله ابلاغ اوراق تلقی می‌شود و رسیدگی به متهم بدون لزوم احضار متهم وسیله مطبوعات ادامه خواهد یافت.

ماده ۲۳: قانون چک مصوب خرداد ۱۳۴۴ نسخ می‌شود.