جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه )

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

تبریک ولادت مولایمان امام حسین ع به تمام آزادگان جهان

 

 

 

سوم شعبان، ولادت فرخنده مهتر جوانان بهشت و آموزگار شهادت، حضرت حسین بن علی علیه السلام مبارک و خجسته باد.

 

*حسین سلطان عشق،عباس

 ساقی عشق،زینب شاهد عشق و

 سجاد راوی عشق. کاروان عشق

 در راه است و خود "عشق" نیمه

 شعبان خواهد آمد...اعیاد شعبانیه

 مبارک


مباحث مریوط به مجمل و مبین

درآمدی بر مبحث مجمل ومبین

چکیده

مبحث مجمل ومبین ازجمله مباحث الفاظ است که درکتب اصولی کمترین پرداخت را به خود اختصاص می دهد بطوری که برخی نویسندگان کتب اصولی این مبحث را کم اهمیت نیز جلوه می دهند

دراین مقاله سعی شده است تعاریفی از مجمل ومبین ارائه شود ونظرات برخی محققین علم اصول نیزبیان شود

آشنایی باریشه ها وضرورتهای اجمال در لفظ وفعل ودر طول زمانهای متمادی باعث بصیرت ومعرفت بیشتر مکلفین به احکام شرعی واجتماعی شده است وعدم توجه به فلسفه وضرورت این امر که در برخی موارد باتسامح فراوان وقابل توجهی همراه بوده است سبب بوجود آمدن برخی فرق و گروههای گمراه گردیده است

واژگان کلیدی

نص.ظاهر.مجمل.مبین (به فتحه مشدد ی) .مبین (به کسره مشدد ی).....

مقدمه

گاهی درکلام گوینده جمله ای بصورت مبهم گفته می شود که شنونده از آن جمله به تنهایی نمیتواند بطورقطع مقصود وی را بدست آورد ولی ممکن است باجملاتی که گوینده درگفته های بعدی خویش می آورد مطلب مبهم تبیین گشته وکلام نخستین ازابهام خارج شود دراصطلاح اصول جمله نخستین را مجمل وجمله دوم را مبین می گویند

فلسفه وجودی کلام مجمل

درخصوص انگیزه وچرایی وضرورت وجود کلمات وجملات وافعال مجمل دانشمندان علم معانی به تفصیل سخن گفته اند و نمی توان آن علل را دقیقا احصائ نمود

در مورد روایات و احادیث صادره از ائمه علیهم السلام یکی از علل عمده .وجود عوامل سیاسی زمان بوده است که آن بزرگواران به خاطر تقیه از عناصر ناباب که احیانا درجلسات حضور داشتند کلماتشان را به صورت مجمل بیان می داشتند و درفضایی دیگر به نصب قرینه وپرده برداری از جملات مجمل ومبهم مبادرت می ورزیدند

در تاریخ تشیع که اقلیت همیشه تحت فشار و در اختناق بوده اند مجمل گویی رویه رایجی محسوب می شد

پیروان ائمه معصومین علیهم السلام نیز در مقام بیان احکام از این شگرد استفاده می کردند

معروف است عقیل در زمانی که معاویه وی را وادار می کند بطور علنی حضرت علی (ع) را ناسزا بگوید

وی در مقابل مردم حاضر می شود و می گوید

"امرنی معاویه ان اسب علیا الا فالعنوه "

معاویه مرا دستور داده است که علی را ناسزا بگویم .ای مردم شما او را لعن ونفرین کنید

 

روشن است که ضمیر"او" درپایان جمله تاب برگشتن به علی(ع) ویا معاویه را دارد

گذشته از اهداف و اغراض ذکر شده .تدریجی بودن شریعت اسلام را نباید از نظر دور داشت که خود می تواند بزرگترین عامل اجمال گویی باشد بطوری که در موارد زیادی به خاطر همین فلسفه در جمله نخستین شارع مقدس فقط اشاره به اصل حکم نموده ولی پرده از روی جزئیات و خصوصیات آن بر نداشته و در مراحل بعد کاملا آن را تبیین نموده است

قبل از تعریف مجمل و مبین مناسب است که مقدمات کلام ومعانی مبهم و محتمل و انواع آن رابیان کنیم

نص:کلمه یا کلامی است که معنای آن معلوم باشد و احتمال معنای دیگر نداشته باشد

به عبارتی دیگر دلالت لفظ بر معنی قطعی بوده واحتمال خلاف آن نرود

ظاهر:کلمه یا کلامی است که معنای آن معلوم باشد و احتمال معنای دیگر هم داشته باشد ولی احتمال ضعیف و مرجوح باشد به عبارتی دلالت آن ظنی بوده وقابل تاویل باشد

ماول:کلمه یا کلامی است که معنای آن معلوم باشد ولی احتمال معنای دیگر را هم داشته باشد وقرینه هم وجود داشته باشد که این احتمال ضعیف همان مقصود ومراد گوینده بوده است

به عبارتی دیگر دلالت لفظ برمعنی ظنی است واحتمال خلاف آن احتمالی ضعیف است که عقلا به آن اعتماد نمی کنند

نص و ظاهر را اصطلاحا محکم گویند محکم کلامی است که معنای آن معلوم باشد ومعنای دیگرنداشته باشد ویا در صورت داشتن معنای دیگر احتمال در این معنا ضعیف باشد

مجمل :مجمل یا مبهم کلمه یا کلامی است که معنای آن معلوم نبوده بلکه مردد میان دو یاچند احتمال باشد وندانیم که گوینده مقصودش کدام یک از معانی بوده است

 

ماول:کلمه یا کلامی است که معنای آن معلوم باشد ولی احتمال معنای دیگر را هم داشته باشد وقرینه ای هم وجود داشته باشد که آن احتمال اگر چه ضعیف است ولی همان مقصود و مراد گوینده بوده است

 

متشابه: مجمل وماول را اصطلاحا متشابه گویند متشابه کلمه یا کلامی است که معنای آن روشن نباشد

یا معنای روشن مقصود گوینده نباشد

مبین:هرکلمه یا کلامی که مجمل نباشد یا مجمل بوده ولی با بیان و توضیح کامل از آن رفع ابهام شود

انواع مبین:

1-گاهی کلام به خودی خود مبین است و دلالت روشنی بر معنا دارد "واشهدوا ذوی عدل منکم"

 

2-گاهی به خودی خود مبین ذاتا روشن نیست ولی به وسیله کلامی دیگر که آن را بیان کننده "مبین ی مشدد مکسور" می نامنداز آن رفع اجمال می شود

دیدگاه علامه حیدری

 

علامه حیدری مولف کتاب اصول استباط مجمل را لفظی می داند که در معنای خود ظهور ندارد

"هو مالم یکن له ظهور فی معناه"

در این تعریف که اخص تر از تعریف علامه مرحوم مظفر می باشد مجمل را لفظ قلمداد می کند که اعم از مفرد ومرکب می باشد ولی نظر علامه مظفر که شرح آن خواهد آمد عام تر از دیدگاه علامه حیدری می باشد

دیدگاه آیت الله مشکینی:

 

آیت الله مشکینی مجمل را لفظی می داند که بالفعل در معنای خود ظهور ندارد

 

"فهو لفظ الذی لیس له ظهور بالفعل"

 

دیدگاه مولف کتاب "بحوث فی علم الاصول"

 

ایشان تلفیقی از فعل و لفظ را به عنوان مجمل معرفی می کند "مقصودنا من المجمل ما لیس له معنی ظاهر یمکن العمل به"

تقسیم بندی ها در اجمال

 

برخی از علمای اصول مجمل را در معنای اصطلاحی را مختص الفاظ می دانند واز باب تسامح آن را بر فعل نیز اطلاق می کنند برخی نیز علاوه بر تلفاظ اجمال در فعل را نیز در تقسیم بندی خویش قرار می دهند چگونگی انجام گرفتن فعل دانسته اند که در دیدگاه جامع علامه مظفر بیان خواهد شد

برخی از محققین علم اصول نیز تقسیم بندی ذاتی و عرضی بودن را مد نظر قرار می دهند از جمله این افراد می توان به مولف کتاب "بحوث فی علم الاصول" اشاره کرد که اجمال بالذات و اجمال بالعرض را دو نوع اجمال در نظر می گیرد.

 موارد اختلافی در اجمال

 درمیان آیات وروایات معصومین وکلام عرب نمونه های فراوانی از مجمل وجود دارد که قابل شمارش نیستند و اجمال درکلام نیز نسبی است بطوری که برخی از علمای اصول مواردی راکه دیگران مجمل دانسته اند مبین می دانند و بالعکس

روش مرسوم بین علمای اصول آن است که به منظورآمادگی وتیزبینی ذهن و روشن شدن بحث نمونه هایی از این موارد را بیان کرده و مورد بحث قرار می دهند ذیلا برخی از مواردی که در مجمل بودن آنها بین علمای اصول اختلاف وجود دارد و مورد تردید بشمار

می آیند بیان می شوند

 

1-آیه شریفه سرقت "السارق والسارقه فاقطعوا ایدیهما" ذست مرد وزن دزد راقطع کنید مائده38

در مورد این آیه عده ای از علمای اصول معتقدند که آیه مذکور از جمله آیات مجمل می باشد واجمال آیه یا ازناحیه واژه"قطع"یا ازجهت واژه"ید" می باشد چراکه واژه"قطع" هم به معنای"جداکردن" وهم به معنای"مجروح کردن" آمده است درمورد واژه "ید" نیز می توان گفت که این واژه به معنای "تمام دست" یعنی از سرانگشتان تاشانه وهمچنین به معنای"کف دست تا انگشتان" ونیز به معنای "دست تامچ"وحتی "دست تا آرنج" آمده است واین تعدد مجازات باعث اجمال گردیده است

 

دیدگاه علامه مظفر

 

ازنظر مرحوم مظفر آیه سرقت از نایه لفظ "قطع"مجمل نیست زیرا آنچه از لفظ قطع به ذهن متبادر می شود "جدایی وانفصال" است و اگر درموردمجروح شدن نیز استعمال شود به خاطر آن است که قسمتی از دست را بریده است وشکاف ایجاد نموده است

اما از ناحیه واژه "ید" دارا اجمال است به طوری که اگر لفظ ید به تنهایی و بدون قرینه به کار رود آنچه در ظاهر از این لفظ برمی آید آنست که تمام عضو مخصوص "ازسرانگشتان تاشانه" اراده شده است اما چون بدلیل اجماع وروایات معصومین که قرینه ای بر این است که تمام دست اراده نشده است بلکه قسمتی از دست ارلده شده است لذا درخصوص مراتب متعدد خود دارای اجمال خواهد بود

لازم به ذکراست که صاحب معالم وبرخی ازعلمای اصول آیه سرقت رامجمل

نمی دانند وبرخی نیزاز هردو ناحیه قطع و ید مجمل می دانند

 

 

2-جملاتی که با لای نفی جنس همراه باشد: در روایات متعددی از معصومین جملات زیادی وجود دلرد که با نوعی لای نفی جنس همراه شده اند

"لاصلاه الا بفاتحه الکتاب" "لاصلوه الا بطهور" "لابیع الا فی الملک" "لاغیبه لفاسق"

 

الف=درلای نفی جنس ممکن است ظاهرا نفی متوجه ماهیت وحقیقت عمل باشد به عبارتی دیگر ماهیت وحقیقت عمل رانفی کند که صحیحی ها براین نظر اتفاق دارند

ازدیدگاه صحیحی هاالفاظ عبادات ومعاملات برای معنی صحیح وضع شده اند ودر آن حقیقت اند لذا"لاصلاه الا بطهور"به معنی آن است که نماز بدون طهارت نماز نیست بلکه نام دیگری باید داشته باشد

ب=در مقابل صحیحی ها .اعمی ها قرار دارند که معتقدند لای نفی جنس ماهیت وحقیقت عمل رانفی نمی کند بلکه نافی صفتی مقدر است که در تقدیر می باشد

در دیدگاه آنان ازباب مجاز صفاتی همچون"صحت" "کمال" "فضیلت" و ... درتقدیراست ودر حقیقت آن وصف نفی شده است نه خود ماهیت عمل

در"لاصلاه الا بفاتحه الکتاب"در واقع "صحت" در تقدیر بوده است که لای نفی جنس آن را نفی میکند نه نماز را

به عبارتی دیگر "لاصلاه صحیحه الا بفاتحه الکتاب"نماز بدون فاتحه نماز صحیح نمی باشد لذا از باب نوعین مشارالیه دراجمال است اعمی بنگریم یا صحیحی؟

 

دیدگاه علامه مظفر

 

ایشان بدون توجه به صحیحی و اعمی نگری به این نوع الفاظ( نفی ماهیت و نفی وصف تقدیری )عقیده شان بر این است که دراین گونه جملات به ناچار باید کلمه ای به عنوان خبر لای نفی جنس درتقدیر باشد که به واسطه وجود قرینه ای برای درتقدیر گرفتن خبر محذوف موجود نباشد ولفظ مقدر معلوم نباشد

 

قراین خبر محذوف گاهی ممکن است عام باشد یعنی نفی جنس ظهور دارد در این که خبر محذوف لفظ "موجود" است و الفاظی که به معنای موجود است مانند کلمه "تابت" "محقق"

ودربسیاری از موارد نیز اگر قرینه عام نباشد قراین خاصی وجود دارد که عبارتست از "تناسب حکم با موضوع"که این قرینه غالبا اقتضائ می کند که ما در هرمورد یک لفظ خاص و مناسب آن مورد را در تقدیر بگیریم

"لاعلم الا بعمل"-------------------> "لاعلم نافع الا بعمل"

"لاصلاه الا بطهور"---------------> "لا صلاه صحیحه الا بطهور"

 

3-احکام متعلق بر اعیان خارجی:

 

ازجمله مواردی که در مجمل بودن آن تردید وجود دارد موارد مشابه این آیات است که خداوند می فرمایند "حرمت علیکم امهاتهم" یا "احلت علیکم بهیمه الانعام"

در آیه اول حرام بودن و در آیه دوم حلال بودن به عین خارجی یعنی به مادران و بهایم تعلق گرفته اند نه به افعال انسان درحالیکه تعلق گرفتن حکم شرعی به عین خارجی معنی ندارد وبلکه محال است به همین خاطر است که "اعیان خارجی"موضوعات احکام نامیده شده واحکام اختیاری انسان متعلقات احکام نام دارد وبناچار باید در این گونه جملات فعلی از افعال انسان را در تقدیر بگیریمکه اضافه کردن آن فعل به عین خارجی که درجمله موجود است صحیح باشد و آن فعل یعنی "مضاعف" بتواند متعلق حکم موجود در جمله قراربگیرد

 

لذا در آیه اول فعل" نکاح "درتقدیر است و"حرمت علیکم نکاح امهاتکم" ودر آیه دوم فعل "اکل"در تقدیراست "احلت لکم اکل بهیمه الانعام"

درنتیجه در جملاتی که ظاهرا حکم به عین خارجی تعلق گرفته است آ گاهی از افعال اختیاری آن قدرهم آسان نیست که از ترکیب جمله وکلام بتوان فعل اختیاری در تقدیر را بیان کرد لذا از این حیث مجمل خواهد بود

 

دیدگاه علامه مظفر

علامه مرحوم مظفر این شق سوم را نیز مثل شق دوم قلمداد می کند عقیده شان بر این است که دراین گونه جملات به ناچار باید کلمه ای به عنوان خبر محذوف درتقدیر باشد که به واسطه وجود قرینه ای برای درتقدیر گرفتن خبر محذوف موجود نباشد ولفظ مقدر معلوم نباشد باید"تناسب حکم با موضوع" را در نظر گرفته و در هرمورد یک لفظ خاص و مناسب آن مورد را در تقدیر بگیریم اجمال را به مبین بدل کنیم

 

نتیجه گیری

مبحث مجمل ومبین ازجمله مباحث اساسی علم اصول فقه می باشد که علی الرغم تحقیقات فراوان هنوز هم مجالی وسیع برای تدبر وتحقیق و توجه بیشتر وعمیقتر دارد بطوری که نسبی بودن اجمال بسی زبراین وسعت می افزاید

منبع:http://ganoonsa.blogfa.com/post-21.aspx

 

 ==================================================================================================

منابع

۱-مظفر .محمدرضا .اصول الفقه.قم .حقوق اسلامی .۱۳۸۵

۲-محقق داماد. مصطفی مباحثی از اصول فقه.مرکز نشرعلوم اسلام یتهران .۱۳۸۷

۳-سبحانی جعفر .الموجز فی اصول الفقه نشر قدس قم۱۳۸۸

۴-حیدری علی نقی .اصول الاستنباط قدس. ۱۳۸۶

۵-محمدی .ابولحسن.مبانی استنباط حقوق اسلامی.دانشگاه تهران۱۳۸۶

منبع:http://ganoonsa.blogfa.com/post-21.aspx


خیار تفلیس و حقوق طلبکاران در ورشکستگی

خیار تفلیس و حقوق طلبکاران در ورشکستگی

 

خیار تفلیس با اقتباس از فقه در ماده 380 قانون مدنی پیش بینی شده است که بر اساس آن اگر یکی از طرفین معامله مفلس گردد، طرف دیگر تحت شرایطی می‌تواند به فسخ معامله اقدام کند و آن­چه را داده باز ستاند. با تصویب قانون اعسار، پدیده افلاس از مقررات ما برچیده شد و آن­چه در حقوق کنونی با افلاس قابل تطبیق است، اعسار در مورد غیر تجار و ورشکستگی در خصوص تجار می‌باشد.

در این نوشتار پس از معرفی خیار تفلیس و جایگاه آن در حقوق موضوعه، پیدایش، شرایط و دامنه آن را در حقوق ورشکستگی مطالعه می‌کنیم.

واژگان کلیدی: خیارتفلیس، ورشکستگی، افلاس، اعسار

مقدمه
خیار تفلیس ریشه در فقه اسلامی دارد و وجود آن در حقوق موضوعه، محل اختلاف است. با فرض پذیرش، باید آن را در اقسام خیارات که از موضوعات حقوق مدنی است مطالعه کرد، حال آن که مقررات ورشکستگی در حقوق ایران از حقوق کشورهای اروپایی اقتباس شده، و زیر مجموعه حقوق تجارت می‌باشد. از این­رو بحث از خیار تفلیس در حقوق ورشکستگی، شاید در بادی امر، موجب شگفتی شود. اشاره به رابطه و تأثیر حقوق مدنی در حقوق تجارت می‌تواند در تبیین این موضوع مؤثر باشد.
در حقوق ایران، نظریه وحدت حقوق خصوصی پذیرفته نشده، در نتیجه حقوق تجارت، مجزا از حقوق مدنی است. به ‌رغم جدایی این دو شعبه از حقوق خصوصی، تأثیر متقابل آنها در یکدیگر و وابستگی حقوق تجارت به حقوق مدنی، انکار ناپذیر است. به عنوان نمونه, چون به هنگام تصویب قانون تجارت مصوب1311، مقررات مربوط به تعهدات و قراردادها در قانون مدنی قبلاً به تصویب رسیده بود، قانون­گذار ضرورتی به وضع مقررات مشابه در قانون تجارت احساس نکرد, لذا در مورد تعهدات و قراردادهای تجاری، جز در موارد خاص، مقررات قانون مدنی حاکم است. برای مثال, مهم­ترین معامله‌ای که در تجارت انجام می‌شود بیع است در حالی که این عقد، تابع مقررات قانون مدنی است.
صرف نظر از تردیدهایی که در وجود خیار تفلیس در حقوق کنونی وجود دارد این خیار در قانون مدنی و در فصل مربوط به بیع پیش بینی شده است. با پذیرش حکومت مقررات عقد بیع مدنی بر عقد بیع تجاری، تردیدی در پیدایش احتمالی خیار تفلیس در بیع تجاری باقی نمی‌ماند. فرض ورشکستگی خریدار قبل از پرداخت ثمن معامله به فروشنده در حقوق تجارت از مواردی است که احتمال ایجاد این خیار را برای فروشنده تقویت می‌کند.
در این نوشتار، سعی بر آن است که حکم فرض اخیر با توجه به اصول ومقررات حاکم، معلوم گردد. به این منظور ابتدا خیار تفلیس معرفی و وجود چنین خیاری در فقه و حقوق موضوعه بررسی می­گردد، سپس به بیان محل مورد بحث در حقوق ورشکستگی می‌پردازیم. آن گاه دیدگاه­های مختلفی که در این زمینه وجود دارد نقد و بررسی شده و در پایان، نتیجه‌گیری به عمل خواهد آمد.

1_ خیار تفلیس در فقه
چنان که گفته شد منشأ خیار تفلیس در فقه است و از همین رو برای شناخت آن باید به آرای فقها در متون فقهی مراجعه نمود. بر همین اساس، ابتدا در وجود عنوان چنین خیاری مطالعه کرده، پس از تعریف واژگان، شرایط صدور حکم افلاس و آثار آن را به اجمال بررسی می­کنیم. در همین قسمت، خیار تفلیس معنا شده، ارکان اعمال این خیار شمرده می‌شود و در انتها نیز به فوری بودن یا جواز تأخیر در فسخ اشاره می­کنیم.
برخی فقها، به خیارتفلیس عنوان مستقل نمی‌دهند. برای مثال، شیخ انصاری به پیروی از فقهایی چون محقق و علامه, هفت خیار را دارای عنوان مستقل دانسته‌‌اند. طبق نظر ایشان، جز خیارات مجلس، حیوان، شرط، غبن، تأخیر ثمن، رؤیت و عیب، سایر خیارات، استحقاق عنوان مجزا ندارند (انصاری، 1372: ج2, ص217). با این حال در برخی کتب فقهی تا چهارده خیار هم نامبرده شده است که خیار تفلیس در میان آن­ها دیده می‌شود (شهیداول، 1411ق: ص106). فقهایی که به خیار تفلیس عنوان مستقل نداده‌اند منکر وجود آن نبوده، از این خیار در باب حجر، بحث می‌کنند. (حسینی عاملی، 1418: ج12, ص599).
مفلس (بر وزن محسن) کسی است که عمده اموالش را از دست داده باشد و مفلس (بر وزن مقدس) کسی را گویند که به دلیل نداشتن مال یا عدم کفایت دارایی، نتواند دیون خود را بپردازد و حاکم شرع بر حجر او حکم داده باشد. این حکم را اِفلاس می‌نامند و تفلیس به معنای صدور چنین حکمی است (نجفی، 1394: ج25, ص276 ؛ حسینی‌ عاملی، همان: ص546).
برای صدور حکم افلاس،چهار شرط ضروری است: اولاً باید مدیون بودن شخص در محکمه به اثبات رسد. ثانیاً سررسید دیون اثبات شده فرا رسیده باشد. ثالثاً مدیون مال نداشته یا اموالش، کفاف پرداخت دیونش را ننماید. رابعاً طلبکاران او باید تقاضای صدور حکم را از حاکم نموده باشند.
در برخی اقوال، مدیون بودن به عنوان شرط مستقل در کنار شروط چهارگانه دیده می‌شود که چون بازگشت آن به شرط اول است ذکر آن به عنوان شرط مستقل، بی‌مورد است (نجفی، همان: ص279؛ حسینی عاملی، همان: ص548).
بر حکم افلاس آثاری مترتب است که از آن جمله فروش اموال و تقسیم دارایی مفلس در میان طلبکاران می‌باشد. بدیهی است که اگر عین مال کسی در میان اموال مفلس باشد، می‌تواند آن را مسترد نماید. اما اگر به سبب عقدی چون بیع، مالی به مفلس منتقل شده و عین آن موجود باشد، مخیر است که معامله را فسخ کند و مالش را مسترد دارد یا بدون فسخ معامله، داخل در غرما گشته، چون ایشان نصیب برد (نجفی، همان: ص295؛ حسینی‌ عاملی، همان: ص599). امتیاز طرف معامله را در به هم زدن معامله «خیار تفلیس» می‌نامند.

استرداد مال، با اِعمال خیار تفلیس، بر سه رکن متکی است:
اولاً باید تحصیل عوض که در بیع، ثمن معامله خوانده می‌شود، به واسطه فلس، متعذر باشد. از این­رو اگر مشتری، به‌رغم داشتن توان مالی، از پرداخت ثمن خودداری کند، برخلاف نظر برخی از فقها، محل اعمال خیار نیست و می‌توان الزام او را به پرداخت ثمن از حاکم مطالبه نمود. هم­چنین اگر سر رسید پرداخت ثمن نرسیده باشد، امکان فسخ معامله وجود ندارد.
ثانیاً معوض معامله که در بیع، مبیع خوانده می‌شود، بنابر نظر مشهور، باید موجود و قابل استرداد باشد، هرچند قول خلاف نیز در این زمینه وجود دارد که بر فرض تلف معوض، امکان فسخ معامله را با استفاده از خیار تفلیس قائل­اند.
ثالثاً باید معاوضه‌‌ محضی که سبب انتقال گردیده، مانند عقدبیع، وجود داشته باشد. پس در عقد نکاح یا طلاق‌خلع بر خلاف اجاره یا معاوضه، خیار تفلیس به وجود نمی‌آید (حسینی‌ عاملی، همان: ص602).
برخی فقها نظر بر فوری بودن خیار تفلیس دارند, زیرا حق فسخ معامله، خلاف اصل لزوم معاملات بوده، باید به قدرمتیقن اکتفا نمود. رعایت حقوق طلبکاران نیز چنین حکم می‌کند. احتیاط هم فور را ایجاب می‌نماید (همان: ص601). ولی مشهور، نظر به اطلاق ادله و اصل استصحاب، تراخی را مجاز می‌داند (نجفی، 1394: ج25, ص298). امام خمینی هرچند تراخی را در فسخ پذیرفته‌اند، افراط در تأخیر را جایز نمی‌دانند. بنابر قول ایشان، اگر تأخیر، موجب بلاتکلیف ماندن طلبکاران شود، حاکم، ذوالخیار را مخیر می‌کند تا تصمیم بگیرد و در صورت خودداری از اتخاذ تصمیم، او را جزء طلبکاران، محسوب می‌نماید (موسوی خمینی، بی‌تا: ص169).

2_ جایگاه خیار تفلیس در حقوق موضوعه
اقسام خیارات در ماده 396 قانون مدنی پیش بینی شده است. طبق ماده مزبور، ده خیار دارای عنوان می‌باشند که عبارت­اند از: خیار مجلس، خیار حیوان، خیار شرط، خیار تأخیر ثمن، خیار رؤیت و تخلف وصف، خیار غبن، خیار عیب، خیار تدلیس، خیار تبعض‌ صفقه و خیار تخلف‌ شرط. چنان­که مشهود است خیار تفلیس در میان خیارات مذکور، عنوان مستقل ندارد. با این حال، اکثر قریب به اتفاق حقوق­دانان معتقدند که منشأ حکم ماده 380 قانون مدنی، خیار تفلیس است. طبق این ماده: «درصورتی­که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آن­را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد می­تواند از تسلیم آن امتناع کند».
بعضی از نویسندگان حقوق مدنی، بر خلاف نظر مشهور، ماده 380 قانون مدنی را در مقام بیان صورت خاصی از حق حبس می‌دانند. مصطفی عدل (منصورالسلطنه) پس از تعریف حق حبس و بیان شرایط آن و این که در صورت مؤجل بودن ثمن، بایع حق حبس ندارد، ماده 380 قانون مدنی را در صورت افلاس مشتری، استثنا بر شرط مذکور شمرده، می‌نویسد: «اگر برای تأدیه ثمن موعدی مقرر شده باشد ولی مشتری قبل از تأدیه مفلس شود بایع … با وجود بودن موعد برای تأدیه ثمن، حق خواهد داشت که مبیع را حبس نماید و اگر بدون اخذ ثمن تسلیم کرده باشد و عین آن موجود باشد می‌تواند آن را مسترد کند چنان­که ماده 380 قانون مدنی مقرر می‌دارد…» (عدل، 1373: ص231). این دیدگاه در آثار برخی از مؤلفین حقوق تجارت نیز دیده می‌شود که معتقدند مقنن در ماده 380 قانون مدنی بدون این­که اختلافی میان مؤجل یا حال بودن تسلیم ثمن قائل شده باشد، مجرد افلاس را موجب حق حبس مورد معامله برای فروشنده دانسته‌ است (صقری، 1376: ص259). ولی چنان­که اساتید حقوق مدنی می‌فرمایند: «ظاهر ماده (380 قانون مدنی) دلالت بر این دارد که خودداری از تسلیم مبیع به خریدار مفلس یا استرداد از آن او، مبتنی بر فسخ معامله است نه صرفاً استفاده از حق حبس، هم­چنان­که منشأ حکم مزبور در فقه، خیار تفلیس نامیده شده است» (شهیدی، 1382: ج3, ص156). بعضی از اساتید نیز که بخش دوم ماده 380 قانون مدنی را چهره خاصی از حق حبس شمرده‌اند، معنای حق مذکور را در خودداری از تسلیم، مبتنی بر برهم زدن عقد و معاف شدن از اجرای تعهد می‌دانند (کاتوزیان، 1363: ج1, ص183).

3_ دامنه اجرای خیار تفلیس در حقوق موضوعه
با تصویب قانون اصول محاکمات مصوب 1329ق، افلاس به معنی شرعی مورد توجه قانون­گذار قرار گرفت. در سال1310 قانون اعسار و افلاس از تصویب گذشت که در آن اعسار به عنوان پدیده جدید در کنار افلاس، رسمیت یافت. قانون اعسار و افلاس به موجب قانون اعسار مصوب 1313 نسخ شد و از این تاریخ، تأسیس قضایی افلاس به کلی از مقررات حذف گردید. بر اساس ماده 39 قانون اعسار: «از تاریخ اجرای این قانون دیگر دعوایی به عنوان دعوی افلاس پذیرفته نخواهد شد». البته بعدها قانون­گذار عنوان افلاس و مفلس را در مقرراتی چون مواد 1264و 1265 قانون مدنی مصوب 1314 استفاده کرد که نشان از سهو قلم دارد و باید در اصلاحات بعدی مورد توجه قرار گیرد (جعفری لنگرودی، 1375: ج1, ص485).
اکنون به جای مفلس، اصطلاح قانونی معسر جایگزین شده است. طبق ماده 1 قانون اعسار1313: «معسر کسی است که به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه مخارج محاکمه یا دیون خود نباشد». ماده 33 همان قانون نیز مقرر می‌دارد: «از بازرگان، به استثنای کسبه جزء دادخواست اعسار پذیرفته نمی‌شود و بازرگان مدعی اعسار مکلف است برابر قانون تجارت دادخواست ورشکستگی بدهد». ماده 512 قانون آیین دادرسی مدنی، مصوب 1379 هم در بیانی مشابه مقرر داشته: «از تاجر، دادخواست اعسار پذیرفته نمی‌شود. تاجری که مدعی اعسار نسبت به هزینه دادرسی می‌باشد باید برابر مقررات قانون تجارت دادخواست ورشکستگی دهد. کسبه جزء مشمول این ماده نخواهند بود». البته برخی حکم مواد مذکور را با در نظر گرفتن مواد 5 و 14 از قانون تجارت و ماده 1297 قانون مدنی ناظر به موردی می‌دانند که مدنی بودن منشأ دینی که تاجر از بازپرداخت آن باز مانده, به اثبات نرسیده باشد (قائم‌مقام‌فراهانی، 1375: ص70). بر اساس ماده 412 قانون تجارت نیز ورشکستگی، اختصاص به تجاری دارد که توقف در تأدیه دیون آنها حاصل گردد.
با حذف مقررات افلاس، در آرای حقوقدان­ها، نسبت به پیدایش خیار تفلیس در معاملات شخص معسر و ورشکسته، اختلاف نظر وجود دارد:
الف) دکتر سید حسن امامی معتقدند: «چون اکنون افلاس در قوانین موضوعه کشوری شناخته نشده است لذا موردی برای اجرای خیار تفلیس پیدا نمی‌شود». ایشان در خصوص پیدایش خیار تفلیس در معاملات تاجر ورشکسته می‌نویسند: «آن­چه به نظر می‌رسد آن است که مقررات مربوط به قوانین مدنی نسبت به تاجر مانند غیرتاجر جاری است مگر آن که قانون تجارت در مورد خاصی تصریح بر خلاف نموده باشد» (امامی، 1375: ج1، ص529). با این بیان، به نظر می‌رسد ایشان به دلیل عدم موضوعیت افلاس در حقوق موضوعه، به تسری حکم ماده 380 قانون مدنی به معاملات تاجر ورشکسته اعتقادی ندارند هرچند در جلد دیگری از کتاب حقوق مدنی، تاجر ورشکسته را از حیث ممنوع بودن درتصرفات مالی خود، مقایسه با شخص مفلس نموده، بدون اشاره به پیدایش خیار تفلیس، ورشکستگی را «تفلیس تاجر» محسوب می‌نمایند (امامی، 1375: ج2, ص207).
ب) دکتر سید حسین صفائی با توجه به معنای فقهی مفلس که مستلزم نوعی حجر و تصفیه جمعی دیون اوست، افلاس را در ورشکستگی صادق دانسته، معسر را مفلس به معنای گفته شده محسوب نمی‌نمایند. ایشان، به­‌رغم پذیرش خیار تفلیس در معاملات تاجر ورشکسته، قلمرو آن را به موجب قانون تجارت، محدودتر از آن­چه در ماده 380 قانون مدنی آمده، ارزیابی نموده‌اند (صفائی، 1382: ج2, ص299).
ج) دکتر جعفری لنگرودی، حق استرداد مندرج در ماده 380 قانون مدنی را در موردی که قانون افلاس وجود داشته است خیار تفلیس معرفی نموده، معتقدند: «با تبدیل افلاس به اعسار و ورشکستگی ماده 380 قانون مدنی هنوز منسوخ نیست. این ماده یک اصل حقوقی است و اختصاص به عقد بیع و افلاس ندارد» (جعفری لنگرودی، 1369: ج1, ص260) و «در حال حاضر در قوانین مدنی ما به جای خیار تفلیس خیار دیگری از طریق قانون اعسار به وجود آمده است که می‌توان آن را خیار اعسار نامید» (جعفری لنگرودی، 1374: ص172). طبق این نظر، خیار تفلیس را در حالت ورشکستگی نیز باید «خیار ورشکستگی» نامید.
د) دکتر کاتوزیان با پذیرش خیار تفلیس در معاملات تاجر ورشکسته، در خصوص اعسار معتقدند: اگر طرف معامله، پیش از دریافت مورد معامله، معسر شود، طرف دیگر می‌تواند معامله را فسخ کند، ولی اگر پس از تسلیم مورد معامله، حکم اعسار صادر شود، حق فسخ معامله وجود ندارد (کاتوزیان، 1363: ج1, صص184و186).
در میان آرای مذکور، قول اول با اصل لزوم قراردادها سازگاری بیشتری دارد و در قول دوم نیز بر معنای فقهی مفلس و انطباق آن بر مورد ورشکستگی از حیث ممنوعیت در تصرفات مالی و تصفیه دارایی، توجه شده است. در قول سوم، ملاک ماده 380 قانون مدنی، تعذر تسلیم عنوان شده، به همین جهت تفاوتی میان اعسار و ورشکستگی قائل نیستند (جعفری لنگرودی، 1369: ج1, ص261). در قول چهارم، ایجاد حق فسخ معامله، پیش از تسلیم مورد آن را نتیجه عرفی و معقول استفاده از حق حبس در معاملات و سازگار با قصد مشترک طرفین و بنای عرفی مبادله و چهره خاصی از خیار تأخیر ثمن در عقد بیع می‌دانند و معتقدند پس از تسلیم مورد عقد، حق فسخ، مبتنی بر عدالت معاوضی است. اما علت این که در فرض اعسار، پس از تسلیم مورد عقد، خیار تفلیس پذیرفته نشده، ممنوع نبودن معسر از دخالت در دارایی و عدم تصفیه اموال او عنوان شده است (کاتوزیان، 1363: ج1, ص186). به هرجهت صرف نظر از مباحث مبنایی، آن­چه تقریباً مورد اتفاق علمای حقوق است، پذیرش حق فسخ برای طرف معامله در صورت ورشکستگی تاجر می‌باشد.

4_ خیار تفلیس در قانون تجارت
حق فسخ معامله با تاجر ورشکسته را می‌توان در بخش مربوط به دعوی استرداد که در مواد 528 _ 535 قانون تجارت پیش بینی شده، جست­وجو نمود. استرداد اموال یا اسناد از تاجر ورشکسته در این بخش، مبنای واحدی ندارند. در ماده 528 و 529، مالک اسناد یا مال‌التجاره، خواهان استرداد عین اسناد یا اموال خود که نزد تاجر است می‌باشد، حال آن که در مواد 530 _ 534 قانون تجارت، استرداد اموالی مورد تقاضا می‌باشد که قبلاً معامله شده است. از جمله ماده 530 قانون تجارت مقرر می‌نماید: «مال‌التجاره‌هایی که تاجر ورشکسته به حساب دیگری خریداری کرده و عین آن موجود است اگر قیمت آن پرداخته نشده باشد از طرف فروشنده و الا از طرف کسی که به حساب او آن مال خریداری شده قابل استرداد است».
تاجر در فرض ماده مذکور، حق‌العمل‌کار است؛ چون اولاً به حساب دیگری معامله کرده، ثانیاً از آن­جا که طرف حساب فروشنده، خود اوست، پس به نام خود معامله انجام گرفته است وطبق ماده 357 قانون تجارت «حق‌العمل‌کار کسی است که به اسم خود ولی به حساب دیگری (آمر) معاملاتی کرده و در مقابل حق‌العمل دریافت می‌دارد.»
استرداد اموال از طرف فروشنده در ماده 530 قانون تجارت، جز از طریق فسخ بیع معنا ندارد و این حق فسخ، همان خیار تفلیس است؛ چون فروشنده عین مالش را در میان اموال تاجر ورشکسته می‌بیند در حالی که عوض آن را دریافت نکرده است و به دلیل ورشکستگی تاجر حق‌العمل‌کار، اخذ بهای کالایش متعذر گشته، قانون­گذار به او حق داده با فسخ معامله، مالش را مسترد نماید. اجرای حکم این ماده در جایی که تاجر ورشکسته به نام و حساب خود معامله کرده به طریق اولی ممکن است؛ زیرا جهت حفظ حقوق طرف معامله، انجام آن به وسیله تاجر برای خود یا دیگری تفاوتی ندارد.
بعضی از اساتید حقوق مدنی به دلیل شباهتی که مفاد ماده 533 قانون تجارت با قسمت آخر ماده 380 قانون مدنی دارد آن را مؤید حق فسخ فروشنده، در حالتی که هنوز مبیع را تسلیم تاجر ورشکسته نکرده محسوب نموده‌اند (کاتوزیان،1363: ج1, ص185). در ماده 533 قانون تجارت، مقرر شده است: «هرگاه کسی مال‌التجاره‌ای به تاجر ورشکسته فروخته و لیکن هنوز آن جنس نه به خود تاجر ورشکسته تسلیم شده و نه به کسی دیگر که به حساب او بیاورد, آن کس می‌تواند به اندازه‌ای که وجه آن را نگرفته از تسلیم مال‌التجاره امتناع کند.»
در نگاه اول، برداشت مذکور از این ماده قانونی، صحیح می‌نماید و چنین به نظر می‌رسد که قانون­گذار در ماده 533 قانون تجارت، خواسته است همان حقی را که در قانون مدنی برای فروشنده، قبل از تسلیم مبیع به خریدار فعلی، شناخته است در مورد فروشنده کالا به تاجر ورشکسته نیز رعایت کند. اما با توجه به ماده 534 همان قانون که اشعار می‌دارد: «در مورد دو ماده قبل، مدیر تصفیه می‌تواند با اجازه عضو ناظر تسلیم مال التجاره را تقاضا نماید ولی باید قیمتی را که بین فروشنده و تاجر ورشکسته مقرر شده است بپردازد» و چنان که هم ایشان در آثار بعدی تصحیح فرموده‌اند، امتناع از تسلیم مال‌التجاره در ماده 533 قانون تجارت، با استناد به حق حبس بوده، ارتباطی به فسخ معامله ندارد (کاتوزیان، 1374: ص451). البته وضع ماده مذکور، منافی با فسخ معامله به استناد خیارات قانونی نیست (شهیدی، 1375: ص189).

5_ شرایط خیار تفلیس در ورشکستگی
با پذیرش جریان خیار تفلیس در وضعیت ورشکستگی، شرایط فسخ معامله با تاجر ورشکسته به استناد این خیار به شرح زیر است:
1ـ از آن­جا که ماده 380 قانون مدنی مقرر می‌نماید: «در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد» چنین استنباط می‌شود که تاجر باید پس از انجام معامله، ورشکست گردد. البته برخی معتقدند که اگر معامله پس از صدور حکم ورشکستگی انجام شود و عین مال در میان دارایی تاجر ورشکسته باقی باشد، به استناد ماده مذکور، به شرطی که طرف معامله به ورشکستگی تاجر در زمان انجام معامله جاهل باشد نیز می‌تواند معامله را فسخ کند و مالی را که با فسخ، مالک شده مسترد نماید (باریکلو، 1382: ص62).
برداشت اخیر از ماده 380 قانون مدنی، قابل انتقاد است؛ چون ظاهر ماده دلالتی بر حق فسخ معامله‌ای که پس از افلاس یا به تعبیری ورشکستگی انجام می‌گیرد ندارد. علاوه این که تفکیک میان علم و جهل طرف معامله از افلاس یا ورشکستگی در قانون پیش بینی نشده است. همچنین حکم ورشکستگی، جزء احکام اعلانی می‌باشد و کسی که پس از صدور حکم ورشکستگی و اعلان آن با تاجر ورشکسته معامله می‌کند نمی‌تواند جهل خود را به عنوان دلیل استرداد مال قرار دهد (ستوده تهرانی، 1350: ص183).
در نظر فقها نیز اگر معامله پس از افلاس انجام شود و طرف معامله از این موضوع بی‌خبر باشد سه قول مطرح است: اول آن که طرف معامله، داخل در غرما شود. دوم آن که طرف معامله، حق فسخ دارد و سوم، صبر طرف معامله تا ملائت مفلس است که دو قول نخست ضعیف شمرده شده است (حسینی عاملی، 1418: ج12, ص561).
به نظر می‌رسد چون تاجر ورشکسته به استناد ماده 481 قانون تجارت حق مداخله در امور مالی خود ندارد و با پذیرش قول بطلان معاملات او پس از صدور حکم ورشکستگی، می‌توان مورد معامله را مسترد نمود. هرچند گفته‌اند غیر از مدیر تصفیه و طلبکاران، سایرین نمی‌توانند به صرف این که معامله تاجر با آنها پس از صدور حکم ورشکستگی صورت گرفته است درخواست ابطال معامله را در دادگاه مطرح کنند (قائم‌مقام‌فراهانی، 1375: ص140).
2ـ مال مورد معامله نباید تسلیم تاجر شده باشد. تفاوتی نمی‌کند که این مال، عین معین یا کلی فی‌الذمه باشد و بر فرض تسلیم، باید عین مورد معامله نزد تاجر، موجود باشد. پس اگر تاجر، مال را به غیر انتقال داده، یا تلف شود، طرف معامله بابت اخذ عوض باید داخل غرما گردد. بدیهی است انتقال مال به دیگری پس از تاریخ صدور حکم ورشکستگی فاقد اثر بوده و مراد نیست.
3ـ عوض مال نباید قبل از ورشکستگی به طرف معامله پرداخت شده باشد. پرداخت بهای کالا پس از ورشکستگی از سوی تاجر بی ‌اثر است ولی اگر مدیر تصفیه برای رعایت غبطه طلبکاران، مانند موردی که قیمت مال افزایش یافته، برای جلوگیری از فسخ معامله، ثمن را پرداخت کند آیا طرف معامله همچنان می‌تواند به فسخ اقدام کند؟
به نظر می‌سد خیار تفلیس برای جلوگیری از ضرر طرف معامله وضع شده است, زیرا وی مورد معامله را از دست داده و با ورشکستگی طرفش، دریافت عوض آن متعذر می‌گردد. با دریافت عوض، قبل از فسخ، مبنای خیار که همان ضرر است منتفی می‌شود. همچنان که در ماده 424 قانون تجارت نیز پرداخت تفاوت قیمت، مانع از فسخ است. البته قانون­گذار در این زمینه رویه واحدی نداشته، در خیار غبن برابر ماده 421 قانون مدنی، استصحاب خیار را برای طرف معامله ترجیح داده و مقرر می‌دارد: «اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار غبن ساقط نمی‌شود …».
4ـ در عقود تملیکی اگر مورد معامله، عین معین باشد، به محض انجام معامله، به طرف معامله منتقل می‌گردد چنان که بند 1 ماده 362 قانون مدنی مقرر داشته: «به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می‌شود». پس برای این­که طرف معامله با تاجر بتواند معامله را فسخ نماید باید عوض مورد معامله، کلی‌فی‌الذمه باشد. این نکته از مفهوم ماده 363 قانون مدنی برداشت می‌شود که مقرر داشته: «اگر ثمن یا مبیع عین معین بوده و قبل از تسلیم آن احد متعاملین مفلس شود طرف دیگر حق مطالبه آن عین را خواهد داشت».
بعضی از اساتید به عنوان شرط دیگر بر آنند که خیار تفلیس در صورتی قابل اجراست که موعد پرداخت ثمن رسیده، به واسطه افلاس، تأدیه ممکن نباشد (امامی، 1375: ج1, ص528). این شرط، چنان­که هم ایشان می‌گویند برگرفته از آرای فقهی است (نجفی، 1394: ج25, ص299). لحاظ این شرط در ورشکستگی بی‌مورد است, زیرا به استناد ماده 421 قانون تجارت: «همین که حکم ورشکستگی صادر شد قروض مؤجل با رعایت تخفیفات مقتضیه نسبت به مدت به قروض حالّ مبدل می‌شود».

6_ قلمرو خیار تفلیس در ورشکستگی
برخی از اساتید حقوق مدنی، به­‌رغم پذیرش خیار تفلیس در صورت ورشکستگی برای طرف معامله، قلمرو آن­را در حقوق تجارت محدودتر از حقوق مدنی ارزیابی نموده‌اند. به نظر ایشان، با استناد به مواد 533 _ 535 قانون تجارت، در موردی که مال‌التجاره‌ای به تاجر ورشکسته فروخته شده، بایع بدون موافقت مدیرتصفیه نمی‌تواند قرارداد را فسخ کند و خیار تفلیس که حق فسخ یک جانبه برای صاحب خیار ایجاد می‌کند در مــورد مذکور برای بایع ثابت نیست. هم­چنین در فرضی که مالی در اجاره تاجر ورشکسته است به استنــاد ماده 512 قانون تجارت، خیار تفلیس را برای موجر قائل نیستند (صفائی، 1382: ج2, ص300).
به نظر می‌رسد استنادات قانونی مذکور، جهت تحدید قلمرو خیار تفلیس، قابل پذیرش نباشد چرا که ماده 533 و 534 قانون تجارت از استرداد اموال، به استناد فسخ معامله، خروج موضوعی دارد و مربوط به استفاده از حق حبس است. ماده 535 همان قانون نیز که مقرر می‌نماید : «مدیرتصفیه می‌تواند با تصویب عضو ناظر تقاضای استرداد را قبول نماید و در صورت اختلاف, محکمه پس از استماع عقیده عضو ناظر حکم مقتضی را می‌دهد», مقررات شکلی استرداد اموال را به طور کلی بیان می‌کند، اعم از این­که اموال استردادی به رسم امانت نزد تاجر ورشکسته باشد یا برای فروش به او سپرده شده باشد و یا با فسخ معامله از ملکیت تاجر خارج گشته باشد.
ماده 512 قانون تجارت مقرر می‌دارد: «هرگاه اموالی در اجاره تاجر ورشکسته باشد مدیرتصفیه در فسخ یا ابقای اجاره به نحوی که موافق منافع طلبکارها باشد اتخاذ تصمیم می‌کند. اگر تصمیم بر فسخ اجاره شده صاحبان اموال مستاجره از بابت مال‌الاجاره‌ای که تا آن تاریخ مستحق شده‌اند جزء غرما منظور می‌شوند, اگر تصمیم بر ابقای اجاره بوده و تأمیناتی هم سابقاً به موجب اجاره نامه به موجر داده شده باشد آن تأمینات ابقا خواهد شد و الا تأمیناتی که پس از ورشکستگی داده می‌شود باید کافی باشد. در صورتی­که با تصمیم مدیرتصفیه بر فسخ اجاره موجر راضی به فسخ نشود حق مطالبه تأمین را نخواهد داشت».
در فرضی که مدیرتصفیه بدون دادن تأمین، تصمیم بر ابقای اجاره می‌گیرد، تکلیف موجر در ماده مذکور معلوم نیست. ماده 512 قانون تجارت بر عدم امکان فسخ اجاره توسط موجر دلالت ندارد. به نظر می‌رسد موجر، طبق مقررات مربوط به خیار تفلیس و به جهت جلوگیری از زیان خود، بتواند اجاره را فسخ کند. این دیدگاه در آرای اساتید حقوق مدنی نیز به چشم می‌خورد (کاتوزیان، 1363: ج1, ص286). در ماده 266 قانون تعهدات سوئیس هم آمده است: «در صورت ورشکستگی مستأجر، موجر می‌تواند قرارداد اجاره را فسخ کند، مگر اینکه، در مهلتی مناسب، برای اقساط معوقه اجاره‌بها و اقساط آینده، به او تضمین داده شود» (واحدی، 1378: ص96).
برخی از علمای حقوق تجارت استرداد عین مستأجره را توسط موجر به استناد قسمت اخیر ماده 531 قانون تجارت که مقرر می‌دارد: «... به طور کلی عین هر مال متعلق به دیگری که در نزد تاجر ورشکسته موجود باشد قابل استرداد است» ممکن دانسته‌اند (اسکینی، 1375: ص170). ولی ذکر مثال اجاره در کنار امانت برای ماده مزبور وجهی ندارد, زیرا در صورتی که مدیر تصفیه طبق ماده 512 قانون تجارت، تصمیم بر ابقای اجاره گرفته، تضمینات کافی هم به موجر بدهد، فسخ اجاره و استرداد عین مستأجره ممکن نیست.

7_ خیار تفلیس و حقوق طلبکاران در ورشکستگی
استرداد اموال از تاجر در صورت ورشکستگی او, موجب زیان سایر طلبکاران می‌گردد و بر خلاف اصل تساوی حقوق ایشان است. اموالی که در تصرف تاجر است بر ملائت ظاهری تاجر دلالت می‌نماید و بر همین اساس، اشخاص به انجام معامله اعتباری با تاجر راضی می‌شوند, زیرا اموال هر شخص، از جمله تاجر، وثیقه پرداخت دیون اوست. پس اموال در اختیار تاجر پس از ورشکستگی باید متعلق حق همه طلبکاران قرار گیرد. کسی که با تاجر معامله می‌کند و قبل از دریافت ثمن معامله با ورشکستگی او مواجه می‌شود، حتی با وجود عین مال مورد معامله در میان اموال تاجر، ترجیحی بر دیگر طلبکاران ندارد. پس به نوعی پذیرش حق فسخ معامله به استناد خیار تفلیس در ورشکستگی، خلاف اصل تساوی حقوق طلبکاران می‌باشد (صقری، 1376: صص256و258).
بدیهی است این اشکال در مورد استرداد اموال دیگران که نزد تاجر است، وارد نیست, زیرا صاحب کالا بر مالش حق عینی دارد و نمی­توان او را طلبکار تاجر محسوب نمود. اگر مال کسی در دست تاجر امانت باشد پس از ورشکستگی، آن را مسترد می‌نماید. به همین جهت در اروپا فروشندگان کالا شرط می‌کنند که مالکیت کالا پس از پرداخت بهای آن به تاجر منتقل شود. به دیگر سخن، اثر تملیکی عقد را به پرداخت بهای کالا معلق می‌نمایند. این شرط که به «شرط حفظ حق مالکیت» ( clause de reserve de propriete) موسوم است، موجب حفظ حقوق فروشنده در صورت ورشکستگی خریدار می‌شود (اسکینی،1375: ص176؛ صقری، 1376: ص262).
مشروط نمودن انتقال مالکیت کالا در معاملات به پرداخت بهای آن، در ایران نیز رایج است و هرچند طبق ماده 10 قانون مدنی نمی‌توان بر آن خرده گرفت ولی بعضی از اساتید حقوق تجارت، مشروط نمودن معاملات تجاری را به چنین شرطی، با احتمال ورشکستگی تاجر طرف معامله، خلاف اصل تساوی حقوق طلبکاران او دانسته، از این جهت مخالف با مقررات ورشکستگی ارزیابی نموده‌اند (اسکینی، 1375: ص177).
ممکن است فروشنده برای حفظ حقوق خود شرط کند که در صورت ورشکستگی خریدار، پیش از پرداخت ثمن، معامله منفسخ گردد. هرچند آوردن این شرط فاسخ، منع قانونی ندارد ولی همان اشکال مربوط به عدم رعایت تساوی حقوق طلبکاران، بر آن وارد است.
حفظ حقوق طلبکاران، در فقه هم طرفدارانی دارد. برخی از فقها در صورتی قائل به خیار تفلیس هستند که اموال شخص مفلس، جهت پرداخت دیونش، کفایت کند. هرچند این دیدگاه اقلیت است و در قول اکثر فقها، جهت استرداد مال، چنین شرطی دیده نمی‌شود (حسینی عاملی، 1418: ج12, ص599). شبیه این وضع در صورتی است که مشتری قبل از پرداخت ثمن فوت کند. در این حالت اختلاف نظر وجود دارد (شهیدثانی، 1398ق: ص26) ولی برخی از فقهایی که در خیار تفلیس، کفایت اموال مفلس را شرط نمی‌دانند، معتقدند در صورتی که ترکه، کفایت دیون میت را ننماید فروشندة کالایی که ثمن آن را دریافت نکرده و با فوت مشتری مواجه گردیده، حق استرداد ندارد. این دیدگاه مبتنی بر حفظ حقوق همه طلبکاران است (موسوی‌ خمینی، بی‌تا: ص171). علت اختلاف حکم در خصوص مفلس و میت نیز آن است که ذمه میت با فوت از بین می‌رود ولی دیونی که بر ذمه مفلس است تا هنگامی که پرداخت نشده، باقی می‌ماند و احتمال ملائت او و در نتیجه پرداخت دیونش در آینده وجود دارد (نجفی،1394: ج25, ص297).
به‌رغم مباحث نظری مذکور و رویه‌ دیگر کشورها، درحقوق ایران، فسخ معامله با خیار تفلیس، مشروط به کفایت دارایی مدیون نیست. به عبارت دیگر، قانون­گذار، طلبکاری را که عین مالش را در میان اموال مدیون می‌یابد، بر دیگران ترجیح داده است, زیرا وی مخیر در استرداد مال یا ورود در غرما است. اصل تساوی حقوق طلبکاران نیز اصل مطلقی نیست و در نصوص قانونی استثناء­هایی دارد؛ نظیر طلبکاران با حق تقدم که در ماده 58 قانون اداره تصفیه نامبرده شده‌اند.

نتیجه‌گیری
خیار تفلیس مبنای حکم ماده 380 قانون مدنی است که به موجب آن اگر شخصی با افلاس طرف معامله خود مواجه شود می‌تواند با فسخ معامله از تسلیم کالا امتناع کند و اگر تسلیم صورت گرفته باشد، مالش را مسترد نماید. با نسخ مقررات افلاس به موجب قانون اعسار، پیدایش این خیار در معاملات شخص معسر یا ورشکسته قابل مطالعه است. طبق آرای حقوقدان­ها، صرف نظر از این که مبنای خیار تفلیس را تعذر تسلیم، تأخیر در پرداخت، چهره‌ای از حق حبس، قصد طرفین عقد، بنای عقلا یا ممنوعیت مفلس از دخالت در دارایی خود و تصفیه جمعی دیونش بدانیم، تردیدی در ایجاد حق فسخ در صورت ورشکستگی طرف معامله وجود ندارد هر چند در اعسار، اختلاف نظر به چشم می‌خورد.
قانون تجارت نیز حق فسخ طرف معامله را در ورشکستگی تأیید می‌کند. برای فسخ کردن معامله باید حکم ورشکستگی پس از انجام معامله صادر شود و مورد معامله تسلیم تاجر نشده یا نزد او موجود باشد و عوض مال معامله شده دریافت نشده، کلی فی‌الذمه باشد. دامنه این خیار در ورشکستگی با آن­چه در حقوق مدنی پیش بینی شده، تفاوت ندارد و رعایت اصل تساوی حقوق طلبکاران تاجر ورشکسته، مانع از فسخ نیست.

منابع
1_ اسکینی، ربیعا، حقوق تجارت: ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته، تهران، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها، چاپ اول، 1375.
2_ امامی، سید حسن، حقوق مدنی، تهران، کتابفروشی اسلامیه، چاپ شانزدهم، 1375، ج1و2.
3_ انصاری، مرتضی، مکاسب، قم، انتشارات دهاقانی، چاپ اول، 1372، ج2.
4_ باریکلو، علیرضا، «اقرار تاجر ورشکسته»، اندیشه‌های حقوقی، 1382، شماره سوم.
5_ جبعی‌ عاملی, زین‌الدین، (شهید ثانی)، الروضة‌البهیة فی شرح اللمعة‌الدمشقیه، نجف، جامعه‌النجف‌الدینیه، چاپ دوم، 1398ق، ج4.
6_ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران، کتابخانه گنج دانش، چاپ هفتم، 1374.
7 حقوق تعهدات، تهران، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم، 1369،ج1.
8_ دانشنامه حقوقی، تهران، انتشارات امیر کبیر، چاپ پنجم، 1375، ج1.
9_ حسینی عاملی، سید محمدجواد، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، بیروت، دارالتراث، چاپ اول، 1418ق، ج12.
10_ ستوده تهرانی، حسن، حقوق تجارت، بی‌جا، دهخدا، 1350، ج4.
11_ شهیدی، مهدی، حقوق مدنی (آثار قراردادها و تعهدات)، تهران، انتشارات مجد، چاپ اول، 1382، ج3.
12 مجموعه مقالات حقوقی، تهران، نشرحقوقدان، چاپ اول، 1375.
13_ صفائی، سید حسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی (قواعد عمومی قراردادها)، تهران، نشرمیزان، چاپ اول، 1382، ج2.
14_ صقری، محمد، حقوق بازرگانی (ورشکستگی)، تهران، شرکت سهامی انتشار، چاپ اول، 1376.
15_ عاملی, شمس‌الدین‌ محمد‌, (شهید اول)، اللمعة‌الدمشقیه، تهران، نشریلدا، چاپ اول، 1411ق.
16_ عدل، مصطفی، حقوق مدنی، قزوین، بحرالعلوم، چاپ اول، 1373.
17_ قائم‌مقام‌فراهانی،محمد حسین، حقوق تجارت، (ورشکستگی و تصفیه)، تهران، نشر دادگستر، چاپ اول، 1375.
18_ کاتوزیان، ناصر، دوره عقود معین، تهران، بهنشر، چاپ سوم، 1363، ج1.
19 نظریه عمومی تعهدات، تهران، مؤسسه نشر یلدا، چاپ اول، 1374.
20_ موسوی خمینی، سیدروح‌الله، تحریر الوسیله، تهران، مکتبة‌العلمیة‌الاسلامیه، بی‌تا، ج2.
21_ نجفی، محمد‌حسن، جواهرالکلام‌ فی شرح‌ شرائع‌الاسلام، تهران، دارالکتب الاسلامیه، چاپ ششم،1394 ق، ج25.
22_ واحدی، جواد، ترجمه قانون تعهدات سوئیس، تهران، نشرمیزان، چاپ اول، 1378.

منبع:موسسه حقوقی ماهان

 http://www.vakil.net/index.php/maghalat/28-1389-06-07-00-03-09/561-1389-11-07-12-26-07


تدلیس - مطالعه تطبیقی در حقوق فرانسه, انگلیس اسلام و ایران

تدلیس - مطالعه تطبیقی در حقوق فرانسه, انگلیس اسلام و ایران
تدلیس - مطالعه تطبیقی در حقوق فرانسه, انگلیس اسلام و ایران (قسمت اول) بررسی تطبیقی نظامهای حقوقی فرانسه و انگلیس و اسلام و ایران, مانند 1_ تدلیس در لغت از ریشه دلس که مانند دلسه بمعنای تاریکی است یا دلس که بمعنای فریب و نیرنگ است میآید و در حقوق اسلامی معمولاً پوشاندن و پنهان ساختن عیب را یرساند. تدلیس در زبان یونانی DOLOS خوانده میشود و از اینرو برخی عقیده دارند (رجوع شود به کتاب a History of Islamic Law , نوشته N.J. Coulson, چاپ ادینبورگ, سال 1964, صفحه 28 _ باین کتاب از این پس با توجه به اشتراک تحت عنوان کولس: تاریخ حقوق اسلامی عطف خواهد شد) که کلمه تدلیس با توجه به اشتراک سه حرف بی صدا در هر دو زبان (د _ ل _ س/d_ 1_ s ) از یونانی بعربی ره یافته است. پروفسور شاخت در کتاب An Introduction to Islamic Law (چاپ آکسفورد سال 1964 , صفحه 9) می نویسد فعل عربی دلس … از کلمه لاتین Dolus آمده است : این کلمه گرچه در دوران اسلام از طریق مراودات تجاری وارد زبان عربی شد ولی در مراحل اولیه حقوقی اسلامی بعنوان اصطلاح حقوقی بکار نمی رفت . تدلیس در حقوق فرانسه Le dol خوانده میشود که ماخوذ از ریشه لاتین است و در حقوق انگلیس گفته می شود که در عین حال معنایی وسیعتر از تدلیس در حیطه قرار داد دارد . در حقوق فرانسه بکار برده می رود اما بمعنای تدلیسی است که پس از انعقاد عقد صورت بندد . جنبه جزایی تدلیس در حقوق فرانسه تحت مفهوم Escriquerieدر می آید که باصطلاح جزایی حقوق ایران کلاهبرداری معنی می دهد در فقه اسلامی اصطلاحات خدعه و خدیعه بکار می رود که گاه بمفهوم تدلیس نزدیک می شود حدود دقیق این اصطلاحات بتدریج در ضمن مقاله توضیح داده خواهد شد . هرگونه مطالعه تطبیقی چند نظامه بعلت گونی گونی بنیادی مفاهیم و روشها و شیوه تقسیم بندی دشواریهای خاص خود دارد که نخستین و مهمترین آن در پی ریزی تحقیق و یافتن مناسبی برای عرضه مفاهیم وابسته بهم اگر چه بظاهر جدا از هم نمودار میشود. تدلیس از آنجا که پندار از نادرستی ذهن یکی از طرفین عقد پدید می آورد , به مفهوم نزدیک است؛ ولی اشتباه پندار نادرستی است که در ذهن خود مشتبه بوجود می آید و تدلیس پندار نادرستی است که یکی در ذهن طرف دیگر عقد بوجود می آورد. میان نظامهای حقوقی چهارگانه ای که تحت بررسی است در مورد اشتباه تفاوتهای بسیار چند در مبانی و چه در جزئیات دیده می شود ولی در مورد تدلیس بیگانگی این نظامهای حقوقی کمتر است و گاه شباهتهای چشمگیر می توان یافت. روش نظامهای حقوقی نسبت به تدلیس تدلیس در حقوق فرانسه جزئی از نظریه وسیع عیب رضا است حال آنکه چنین نظریه ای با همین مفهوم یا وسعت و شمول در هیچیک از سه نظام حقوقی دیگر نیست. در حقوق انگلیس چون عقد, برخلاف فرانسه با ایران, جنبه رضایی ندارد , همچنین بعلت سابقه تاریخی حقوق انگلیس که حتی در زمینه قراردادها راهی خاص خود پیموده و سبب شده است که مباحث عقدی بگونه ای که کاملاً متمایز از نظامهای حقوقی مدون تقسیم شود تدلیس عیب رضا بشمار نمی آید (اگر چه عیبی در ساختمان عقد است تدلیس در حقوق انگلیس عامل معیوب کننده عقد ) است نه به این دلیل که عیبی در رضای طرف دیگر پدید می آورد بلکه از این رو که حکم قانون را بیرون از حیطه توافق عقدی نقض می کند بگفته دیگر, عیب قرارداد ناشی از نقص در توافق طرفین نیست بلکه مستند به حکم مستقل قانون است. تدلیس در حقوق انگلیس جزیی از نظریه وسیعتری است شاید بتوان این اصطلاح را صرفا به منظور دریافت معنای معمول کلمه و آسان کردن بررسی به سو عرضه ترجمه کرد. برای آشنایی مقدماتی با مفهوم این نظریه می توان گفت سو عرضه هنگامی تحقق می پذیرد که یکی از طرفین عقد قبل از انعقاد آن ضمن عرضه موضوع عقد خصوصیاتی برای آن بنمایاند که با واقعیت تطبیق نکند و درعین حال که طرف دیگر را به انعقاد عقد می کشاند بصورت شرط صریح یا ضمنی عقد در نیاید سو عرضه ممکن است مدلسانه باشد یا معصومانه . سو عرضه معصومانه که خارج از بحث کنونی ما است ,با توجه باحکام خاصه آن در حقوق انگلیس معادلی در حقوق فرانسه , اسلامی یا ایران بصورت نظریه ای مستقل یا به مفهومی نزدیک بحقوق انگلیس ندارد اگر چه در این هر سه نظام حقوقی می توان احکامی یافت که از جهاتی نقش سو عرضه معصومانه حقوق انگلیس را ایفا کند. بهرحال بعض قواعد در حقوق انگلیس شامل سو عرضه مدلسانه و معصومانه می شود و بعض قواعد اختصاص به یکی از این دو دارد در این مقاله ما به آنچه ناظر بر سو عرضه مدلسانه است خواه مشترک بین هر دو نوع باشد یا مختص باین نوع , می پردازیم. خصیصه دیگر حقوق انگلیس که باز ناشی از سیر تاریخی خاص این نظام حقوقی و تقسیم قواعد آن در دو گروه بسیار کلی است در تفاوت مفهوم و احکام تدلیس در کامن لا واکوئیتی جلوه می کند. اکوئیتی بنا به رابطه خاص خود با کامن لا و قواعد آنرا تکمیل می کند بنا به ریشه های انصافی خود مواردی را چنانکه خواهیم دید در حکم تدلیس بشمار می آورد که در کامن لا و تدلیس نیست. اینگونه موارد که در حقوق انگلیس تحت عنوان تدلیس حکمی در می آید در حقوق فرانسه بعنوان اکراه اخلاقی در قلمرو اکراه قرار می گیرد که خود در حیطه نظریه وسیع عیب رضا جای دارد. بنابراین روشن است که در داخل خود مبحث تدلیس نیز حقوق انگلیس مفاهیم و تقسیم بندی خاص خود دارد که جز با تجدید ساختمان آن نمی توان از روی دقت دست به مقایسه بانظام حقوقی دیگر برد. در فقه اسلامی خواه شیعه و خواه سنت مانند حقوق انگلیس ولی بدلیلی جدا از آن تدلیس عیب رضا تلقی نمی شود ایراد عقدی که در اثر تدلیس بسته می شود گذشته از احکام خاصه ناظر بر هر مورد گاه مبتنی بعضی از قواعد اساسی فقه اسلامی مانند من غرصاحبه فهوضامن یا المغرور یرجع الی من غره است که در آئینه آن انعکاس انصاف را می توان دید. باز در فقه اسلامی مانند حقوق انگلیس نظریه جامعی از تدلیس هم پهنه آنچه درحقوق فرانسه وجود دارد, نمی توان یافت ولی مصادیقی پراکنده در مباحث مختلف فقهی می توان گردآورد که برای بنای نظریه ای نسبتاً کلی بکار آید. آنچه بعنوان تدلیس در کتب فقهی ذکر می شود بیشتر ضمن معینه , بخصوص عقد بیع می آید تدلیس را بعض از فحول فقها یکی از خیارات بیع می شمارند که به مدلس حق فسخ می دهد ولی بیشتر فقها آنرا خیار خاصی نمی دادند و در هر مورد بمناسبت موضوع احکام آنرا که لزوماً دال بر فسخ عقد نیست , بیان می دارند. گذشته از آنچه تحت عنوان تدلیس ذکر می شود مواردی نیز در مباحث مختلف فقهی وجود دارد که فقها آنرا از دید خدعه و خدیعه مینگرند و بدان گونه از آن سخن می گویند که یادآور گفتار آنان از تدلیس درموارد دیگر است. پس در فقه اسلامی که در این زمینه شباهتهای فقه مذاهب سنت با یکدیگر و با فقه شیعه بسیار است باید نه تنها دست به تجدید ساختمان مباحث زد بلکه با استفاده از مطالب پراکنده به بنای نظریه ای کوشید تا اگر ممکن باشد به نظریه تدلیس در حقوق فرانسه نزدیک شود. در حقوق ایران قانون مدنی در فصل بیع بموجب ماده 396 تدلیس را در زمره خیارات می آورد و سه ماده از 438 تا 440 به آن اختصاص میدهد در بحث از تدلیس می توان به بعض دیگر از مواد قانون مدنی نیز استناد کرد که از آن جمله ماده 764 صراحت دارد بر اینکه تدلیس در صلح موجب خیار فسخ است. روشن قانون مدنی از چند جهت قابل ایراد است با توجه به ماده 10 و مواد 183 به بعد قانون مدنی که ضمن آن قانونگذار تحت نفوذ فرانسه کوشیده است تا نظریه کلی عقد بنا نهد و از لفظیتی که در فقه برای انعقاد عقود وجود داشت صرفنظر کند و قصد رضا را عنصر اساسی عقد گرداند تدلیس نمی بایست در زمره خیارات ذکر شود اگر چه ضمانت اجرای آن فسخ عقد باشد باضافه تدلیس مانند اکثر خیارات دیگر , اختصاص به بیع ندارد و با توجه به حکم صریح خود قانونگذار در ماده 456 قانون مدنی که مقرر می دارد تمام انواع خیارات در جمیع معاملات لازم ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس و حیوان و تاخیر ثمن که عقود ذک شود این روش غیر منطقی با همه سپاسی که نویسندگان گرانقدر قانون مدنی ایران اساسی این دو نظام حقوقی در زمینه قراردادها ناشی شده است که اثر آن از سوئی درمقررات کلی مواد 183 به بعد و از سوی دیگر بخصوص در مقررات تفصیلی عقود معینه دیده می شود و آمیزه ای از مقررات ناظر بر قراردادها بدست می دهد که بیشتر صورت با همگذاری قواعد ناهمگن را دارد تا همگذاری آنها در بوته نظمی تازه و همگن. بیشتر دانشمندان که به شرح قانون مدنی ایران پرداخته اند با توجه باین خصصیه قانون مدنی تدلیس را خارج ازحیطه قصد و رضا گرفته و همچنانکه تقسیم بندی قانون مدنی ایجاب می کرده و در فقه شیعه معمول بوده است, از آن ضمن خیارات بحث کرده اند آقای دکتر امامی ذیل بحث از عقد لازم قابل فسخ پس از بیان عدم رضا ( در مور اکراه و فصولی ) اضافه می کنند ایراد نشود که در مورد حق فسخ قانونی از قبیل عیب و تدلیس متضرر نیز رضای معتدل ندارد و در زمان عقد آگاه به حقیقت امر نبوده است و مانند مورد اکراه رضا معلول می باشد زیرا چنانکه از مواد مربوط بفسخ و اقاله معلوم می شود قانون ایران به پیروی از قانون اسلام رضایی را که خالی از اکراه باشد موثر درایجاد عقد کافی برای انعقاد معامله می داند و در موارد خیارات رضای مزبور موجود است اما تحلیلی که حقوق اروپا از رضا می نماید و عیب و تدلیس را موجب معلول نمودن آن می داند حقوقیین اسلام قرار نگرفته است…) نویسنده سپس به بیان تفاوت نتیجه عملی این دو روش در حقوق فرانسه و ایراد می پردازد. جز آنچه در سایر جزئیات نیز قانون مدنی نقائصی دارد که از این پس بیان خواهد شد دراینجا کافی است به مقررات ماده 448 اشاره کنیم که بموجب آن سقوط تمام یابعض از خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود) با وجود اطلاق حکم این ماده نویسندگان گمان ندارد که بتوان آنرا به کلیت ظاهریش گرفت و منجمله شرط اسقاط خیار تدلیس را معتبر شمرد. ولی چون این بحث از مرز بررسی کنونی خارج است بهمین اشاره از آن در می گذریم. تدلیس گذشته از جنبه مدنی ممکن است مجازات جزائی نیز به بار آورد ولی حیطه بحث در این مقاله تدلیس در حقوق خصوصی است همچنین در حقوق فرانسه بین تدلیسی که در مرحله تعاقد میشود و تقلب و خدعه ای که پس از عقد انجام می گیرد تفاوت می گذارند تدلیس در مرحله تعاقد متوجه عمل حقوقی آتی یعنی عقدی است که در شرف وقوع است حال آنکه تقلب و خدعه پس از عقد به حق ثابتی لطمه می زند که قبلا بوجود آمده است تقسیم بحث با توجه به آنچه تاکنون گفته شد در بررسی تطبیقی بنا گزیر باید روش معمول در یکی از نظامهای حقوقی تحت مطالعه را مبنای تقسیم بندی مطالب قرارداد و قواعد بقیه نظامها را در قالب این تقسیم بندی سنجید. از آنجا که تدلیس در حقوق فرانسه از هر سه نظام مورد بحث دیگر جامعیت بیشتری دارد و نیز در نوشته های حقوقی به تفکیک اجرا تدلیس توجه دقیقتری می شود در این مقاله حقوق فرانسه را ماخذ قرار می دهیم و احکام مربوط به تدلیس در سایر نظامهای حقوقی را همراه با آنچه در هر یک از این نظامهای سه گانه چه از حیث مفهوم و چه از حیث کاربرد مفاهیم با احکام حقوق فرانسه قابل قیاس است یکجا گرد می آوریم. در عین حال تذکر میدهیم که تقسیم بندی مطالب در این مقاله بنابه ماهیت این بررسی وجوهی خاص خو و مستقل دارد. در شرح جنبه های حقوقی تدلیس پس از تعریف مفهوم آن و می توان یکی از دو راه را برگزید: یا ابتدا تحت عنوان شرایط تدلیس آنچه را درهر نظام حقوقی برای تحقق مفهوم تدلیس لازم است بیان داشت و سپس بذکر اثر حقوقی تدلیس از حیث ضمانت اجرای احکام آن پرداخت با آنکه بجای انتخاب عنوان کلی شرایط عناصر تدلیس را از هم جدا کرد و سپس ضمانت اجرای آنرا گفت شاید روش اول دقیقتر باشد زیرا تقکیک شرایط تدلیس به عنصر مادی و عنصر روانی یا معنوی چنانکه خواهیم دید برخلاف آنچه ممکن است ابتدا بذهن آید در برخی از موارد دشوار میگردد بدان گونه که می توان از قاعده ای هم زیر عنوان عنصر مادی و هم زیر عنوان عنصر روانی سخن گفت با این همه چون بطور کلی توجه باین دو عنصر معمول است, در بحث از تدلیس نیز به تفکیک عناصر مادی و روانی آن می پردازیم در اینجا کافی است تذکر دهیم که عنصر مادی تدلیس اعمال خارجی است که سبب تحقق آن می شود و ممکن است کردار یا گفتار باشد و در زیر این عنصر باید به اثر سکوت نیز توجه شود که خود شامل بحثی از وظیفه افشای بعض از اطلاعات در موارد خاص می شود. عنصر روانی تدلیس صورت درونی عنصر مادی است و زیر آن باید از قصد تدلیس کننده و اثر تدلیس در مدلس گفتگو کرد. بنابراین چهار عنوان کلی از این پس خواهیم داشت تعریف عنصر مادی, عنصر روانی و اثر حقوقی یا ضمانت اجرا. تعریف تدلیس درحقوق فرانسه قانون مدنی 1804 تدلیس مستقیماً تعریف نمی کند ولی ماده 1116 بطور ضمنی تعریفی اگر چه ناقص از آن بدست می دهد بنا به آنچه از این ماده استنباط می شودتدلیسی که از لحاظ حقوقی موثر باشد هنگامی تحقق می پذیرد که یکی از طرفین عقد عملیات متقلبانه ای انجام دهد که واضح باشد اگر اینگونه عملیات نمی بود طرف دیگر عقد را منعقد نمی ساخت. این ماده رابطه بین تدلیس و اشتباه را بروشنی نشان می دهد زیرا رضای مدلس , مانند رضای مشتبه ناشی از تصور غلط است منتهی تصور غلطی که برخلاف مورد اشتباه شخصی نیست و از عمل دیگر حاصل می شود فائده استدلال تدلیس از اشتباه در نظریه عیب رضا حمایت بیشتری که قانوناً از مدلس در مقایسه با مشتبه میشود مثلاً در برخی از موارد که تصور غلط ناشی از اشتباه تاثیری در عقد نمیگذارد اگر این تصور نتیجه تدلیس طرف دیگر باشد به مدلس حق فسخ می دهد باضافه وقوه تدلیس را که در عنصر مادی خود واقعیت خارجی دارد بسیار آسانتر از صرف اشتباه که جنبه روانی دارد می توان اثبات کرد. در حقوق انگلیس تعریف منصوص قانونی از تدلیس در دست نیست. بنا به آنچه از رویه قضایی الزام آور بر می آید تدلیس که خود در حیطه نظریه وسیعتر سو عرضه در می آید , هنگامی بنا بقواعد کامن لاو صورت می پذیرد که در قلمرو مسئولیت مدنی واجد شرایط لازم برای اقامه دعوای فریب باشد این شرایط که بعداً در زیر عناصر مادی و روانی تدلیس به تفصیل بیان خواهد در اصل ناظر برکذب خواه در گفتار یا رفتار هنگامی سبب تدلیس می شود که مربوط به واقعیت موضوعی و خارجی و برای فریب طرف دیگر وباین قصد باشد که طرف دیگر طبق آن عمل کند و از طرف دیگر نیز در واقع طبق آن عمل کند و در نتیجه زیان بیند. در حقوق اسلامی بعلت پراکندگی موارد تدلیس و خدعه, دشوار بتوان در آغاز تعریف جامعی از تدلیس عرضه کرد و چنانکه خواهیم دید شاید دشوار بتوان جز از راه بعض اصول کلی که در پیش ذکر کرده ایم رابطه مشترکی بین مواد مختلف یافت درنوشته های فقها خواه سنت و خواه شیعه تدلیس مدنی بیشتر به خیار عیب و گاه به مفهوم غبن نزدیک می شود و گاه فاقد ضمانت اجرای حقوقی , متمایز از صرفاً مذهبی است. بنابراین باید در طول مقاله به بررسی این موارد پرداخت. قانون مدنی ایران , برخلاف فقه اسلامی تعریف کلی از تدلیس بدست می دهد بنا به ماده 396 این قانون تدلیس عبارت است ازعملیاتی که موجب فریب طرف دیگر معامله شود این تعریف نیز ناقص است زیرا روشن نمی کند منظور از عملیات و نیز ضابطه تحقق فریب چیست؟ از این تعاریف بهرحال نمی توان نتیجه دقیقی برای مقایسه مفهوم تدلیس در این نظامهای حقوقی گرفت. معهذا همین تعاریف مقدماتی بنیاد رضایی تدلیس را در حقوق فرانسه, بنیاد قانونی آنرا (متمایز از رضای عقدی ) در حقوق انگلیس , استقلال فقه اسلامی را در این زمینه و وضع قانون مدنی ایران را که حالتی میانه حقوق فرانسه وفقه اسلامی دارد بطور کلی نشان می دهد. عنصر مادی تدلیس عنصر مادی تدلیس واقعیت خارجی آن است و ممکن است کردار باشد یا گفتار و گاه سکوت عمدی. کردار (عمل مثبت , تدلیس فعلی) بموجب ماده 1116 قانون مدنی فرانسه برای تحقق تدلیس یکی از طرفین عقد باید (مانورهای انجام دهد…) کلمه مانورها که در ماده بکار رفته است عملیات یا اقدامات معنی میدهد و در عین حال مجازاً بمعنای نیرنگ حیله با خدعه نیز بکار می رود بنابراین مانور در این متن عملیات متقلبانه حقه بازانه مدلسانه ترجمه کرد. این گونه عملیات یکی از وجوه عنصر مادی تدلیس است. در حقوق رم تدلیس در اصل جرم شناخته می شد و اثر این جنبه کیفری تدلیس هنوز در بعض از قواعد حقوق فرانسه منعکس است و منجمله گفته می شود که اصطلاح مانور تحت نفوذ حقوق رم بکار رفته است که برای تحقق جرم تدلیس اعمال حقه بازانه لازم بود و صرف گرفتار دروغ کفایت نمیکرد ولی در حقوق فرانسه بنا به آنچه از گزارشهای مقدماتی قانون مدنی بر می آید مدونین قانون معنای بسیار وسیعتری از کلمه مانور را در نظر داشتند و دادگاههای فرانسه نیز این کلمه را موسع تفسیر کرده اند. هنگامی که تدلیس از اعمال مثبت یعنی هرگونه تقلب فریب, نیرنگ, حیله یا حقه ای بوجود آید عمل ممکن است جزا نیز قابل تعقیب باشد ولی حیطه تدلیس مدنی از جزائی وسعت بیشتر دارد زیرا ممکن است بصرف گفتار دروغ یا حتی گاه حفظ سکوت تحقق یابد. در حقوق انگلیس برخلاف حقوق فرانسه, تکیه بیشتر برگفتار نادرست است ولی برای تحقق سو عرضه لزومی ندارد که عرضه بصورت گفتار باشد مهم نیست که عرضه از طریق کلمات صریح صورت گرفته باشد یا رفتار آنچه اهمیت دارد این است که عرضه کننده با گفتار یا رفتار خود طوری اقدام کرده باشد که واقعیت در نظر طرف دیگر دگرگون شده باشد. نکته جالب دیگر از نظر تطبیقی این است که در حقوق انگلیس انجام اعمالی برای جلوگیری از کشف واقعیت مانند پوشاندن عیبی در مبیع ممکن است دگرگون ساختن واقعیت بشمار آید و موجب تدلیس گردد در حقوق فرانسه معمولا پنهان ساختن عیب در مبحث تدلیس نوشته های حقوقی ذکر نمیشود. شاید باین علت که قواعد دیگری در سایر مباحث حقوقی مانند ضمان عیب مخفی در بیع و اجاره متضرر را از طرق دیگر حمایت می کند باضافه تدلیس عیب رضا تلقی می شود حال آنکه ضمان عیب مخفی به تحلیل رضایی عقد بستگی ندارد و ناشی از حکم مستقل قانون است که با توجه به وضع مال مورد معامله در پرتو مقصودی که بایع یا مستاجر برای استفاده از آن داشته است بر رابطه طرفین عقد بار میشود و از این نظر ماهیت قاعده به مبانی قواعد ناظر بر تدلیس در حقوق انگلیس یا در حقوق اسلامی و شاید در حقوق ایران شباهت می یابد معهذا در یک کتاب مقدماتی اما ازیک حقوقدان برجسته معاصر فرانسوی متنی در دست است که ضمن آن جز امثله تحقق عملیات متقلبانه اسب فروشی ذکر می شود که بوسائلی کاذبانه سن حیوان را پنهان می سازد… گرچه نمی توان سن حیوان را بطور مطلق عیب شمرد اما چنانکه این مثال میرساند اگر فرض کنیم کسی حیوان را بتصور آنکه جوان است خریده باشد و سپس معلوم شود که پیر بوده است در این صورت می توان پیری حیوان راعیب آن شمرد چون عیب مفهوم مطلقی ندارد و باید آنرا با در متن عرف یا متن توافق طرفین سنجید این برداشت برای مقایسه با قواعد اسلامی در معامله حیوانات یا اخفا عیبی در مبیع نیز جالب است. در فقه اسلامی خواه سنت و خواه شیعه مواردی هست که نشان می دهد عملی مثبت سبب تدلیس می شود یکی از این موارد تصریه است تصریه هنگامی رخ می دهد که کسی حیوان شیرده خود را برای مدتی مثلا دو یا سه روز ندوشد تا زمان فروش شیردهی آنرا بیش از واقع وانمود سازد این مورد را می توان با مثال اسب فروشی که در بالا به نقل از حقوقدانی فرانسوی ذکر کرده ایم مقایسه کرد چه نویسنده در دنبال آن می افزاید معتقد ساختن خریدار به اینکه حیوان برای خدمتی مناسب است در حالی خود فروشنده می داند حیوان از عهده آن خدمت بر نمی آید تدلیس است پس در هر دو مورد فروشنده صفت کمالی را درحیوان می نمایاند و می رساند که حیوان بیش از آنچه هست کار آیندی دارد در حالیکه این نمود حقیقت ندارد و بنابراین عنصر مادی تدلیس پدید می آید. تصریه هم در فقه سنت و هم در فقه شیعه سبب تدلیس می شود با این تفاوت که درفقه سنت حرمت تصریه مبتنی بر حدیث نبوی است در حالی که در فقه شیعه حدیثی از سلسله رواه اهل مذهب در دست نیست و مستند حکم در مورد گوسفند اجماع فقها است و در سایر حیوانات شیرده را از راه بعض اخبار دیگر یا از راه قیاس مشمول حکم می دانند اما در فقه شیعه نظر غالب فقها بر این است که تصریه در مورد گاو شتر نیز صادق است و حتی ابن جنید آنرا بر همه حیوانات تعیمیم میدهد. معهذا می توان از راه وحدت ملاک گفت که تصریه در مورد حیوان شیردهی که شیرش مورد نظر باشد موجب تدلیس میشود. مورد دیگر غش الخفی است که خدعه پنهان و آمیختن با جنس پست تر است بدون آنکه در ظاهر آن تغییری پدید آید مانند آمیختن شیر با آب حتی سرد کردن حریر را بمنظور افزایش وزن آن که سبب به نمائی جنس می شودتدلیس شمرده اند. گرچه در غش الخفی معمولا اصطلاح تدلیس بکار نمی رود ولی عمل مدلسانه است. تدلیس الماشطه که از کار آرایشگر پدید می آید بکار بردن مواد آرایشی یا رنگ مو یا موی غیر (پوستیژ) برای زیبا نمایاندن زن است عمل آرایگشر مشروط بر آنکه بمنظور ترغیب مرد به انعقاد عقد خواه ازدواج و خواه چنانکه در گذشته بوده بیع برده باشد تدلیس است لازم نیست که عمل توسط آرایشگر انجام گیرد تا تدلیس الماشطه صورت بندد : نفس چنین آرایشی هر که آنرا انجام دهد تدلیس است. در ازدواج نیز فقها مبحثی را به تدلیس اختصاص می دهند که بعض از شقوق آن به شروط برمیگردد و بعض دیگر به اخفا عیبی که سبب تدلیس می شود. پس در فقه موارد مصرح ومعینی وجود دارد که تدلیس الفعلی صورت می بندد. در حقوق ایران بجای جستجوی موارد پراکنده آنچنانکه در فقه لازم می شود می توان یکسره به اصل کلی مندرج در ماده 438 قانون مدنی مراجعه کرد که عملیات را سبب تدلیس می داند این عملیات بگفته آقای دکتر امامی ممکن است افعالی باشد که در مال بکار رفته چنانکه مالک قریه ای برای آنک بنمایاند قنات آن دارای آب فراوانی است جلوه قنات را از چندین حلقه چاه قبل مظهر میگردد تا آب جمع شود و در موقع مشاهده مشتری باز می نماید. افعال مدلسانه ممکن است برای یکی از دو امر باشد نمایاندن صفت کمالی که در مال نباشد یا پنهان نمودن صفت نقصی که در مال موجود است این تمایز از حیث تقسیم بندی عمل در ارتباط با عیب بین وانمودن کمالی که در مال نیست و پنهان کردن نقصی که در مال هست در فقه و ریشه و در نظامهای دیگر حقوقی نیز سابقه دارد ولی جالب در این بحث مربوط ساختن مفهوم تدلیس به عیب است که تحت تاثیر اختصاصات فقه اسلامی, در مقایسه با نظریه تدلیس در حقوق فرانسه صورت گرفته است باین موضوع بار دیگر در این مقاله باز خواهیم رسید. بنا به مستفاد از ماده 439 قانون مدنی تدلیس ممکن است از طرف بائع در مبیع باشد یا از طرف مشتری در ثمن شخصی قانون مدنی با توجه به اینکه ثمن در بیع بنا بماده 338 ممکن است عوض معلوم و منجمله عین معین متمایز از پول باشد خواسته است که بائع را نیز همانن مشتری در صورت تدلیس حمایت کند این تصریح قانون مدنی در مقایسه با احکام فقهی که تکیه بر تدلیس بائع دارد برای رفع هرگونه شبهه ای نسبت به تساوی تدلیس بائع و مشتری از حیث حقی که تدلیس برای مدلس وجود می آورد, بسیار بجا و لازم است اما اگر تدلیس در حقوق یران نیز فقط از اخفای عیب یا نمودن کمال حاصل میشد بر این متن ایرادی وارد نمی آید در حالی که اولا تدلیس اختصاص به بیع ندارد و در همه عقود لازمه جاری است و موضوع در همه عقود لازمه عین معین نیست ثانیاً با توجه به ماده 438 درخود بیع تدلیس ممکن است از عملی از اخفای عیب یا نمودن کمال غیر موجود حاصل شود ثالثاً درخود ماده 439 برای تدلیس بائع تصریحی نشده که شرط تحقق تدلیس این است که مبیع عین معین باشدو بنابراین قید ثمن شخصی برای تحقق تدلیس مشتری در قانون مدنی ایران قابل انتقاد است و اصل باید شناختن حق هر یک از طرفین عقد هنگام تحقق هرگونه تدلیس طرف از مقابل در برخورداری مساوی از حمایت قانون باشد. گفتار (تدلیس قولی) گفتار نیز مانندکردار میتواند عنصر مادی تدلیس باشد. در حقوق فرانسه چنانکه دیده ایم ماده 1116 قانون مدنی با استعمال کلمه مانور برتدلیس فعلی تکیه میکند و حکم صریحی در مورد تدلیس قولی ندارد ولی هم حقوقدانان و هم دیوان عالی کشور در بعض احکام قائلند باینکه صرف گفتار دروغ بدون هرگونه مانور موجب تدلیس است ) البته در صورتی که تحت ضوابطی چنانکه ضمن عنصر روانی بیان خواهد شد بتوان اهمیت کافی برای ترتب اثر حقوقی برای چنین گفتاری قائل شد. در حقوق ایران نیز مانند حقوق فرانسه قانون مدنی تدلیس را ناشی از عملیات میداند. درعرف زبان عمل مقابل حف قرار می گیرد با توجه به اینکه در فقه شیعه دلیس آن جا معیتی را ندارد که حتی بنظر بعض فقها خیاری مستقل باشد بعید نیست که قانونگزار ایران در تدوین ماده 438 اگر چه آنرا درمبحث خیارات ذکر کرده است به قانون مدنی فرانسه نظر داشته و کلمه مانور را به عملیات برگردانده باشد . دراین صورت میتوان گفت که قانونگزار ایران بدون توجه به ریشه رمی اصطلاح مانور فرانسه ناخودآگاه تحت تاثیر جنبه جزایی تدلیس که از حقوق رم در قانون مدنی فرانسه انعکاس یافته قرار گرفته و نتیجه ای ناهماهنگ بدست داده است تدلیس را از سوئی همانند بعضی از فقهای شیعه در زمره خیارات آورده و در این حد از حقوق فرانسه دوری جسته و از سوی دیگر همانند مدونین قانون فرانسه و برخلاف آنچه در فقه معمول بوه تعریفی نسبتاً کلی و ناقص از آن کرده است اگر این فرض درست نباشد که عملیات در قانون مدنی ایران ظاهراً برگردان اصطلاح مانور فرانسه است آنگاه باید گفت که قانون مدنی ایران مستقل از قانون مدنی فرانسه ولی همانند آن در بیان عنصر مادی تدلیس دقت کافی روا ناشته است معهذا در هر دو صورت راهی هست که بتوان این نقص را بر طرف ساخت: اگر ماده 438 ق . م . ا از ماد ه1116 متاثر باشد در آن صورت می توان همان وسعتی را که مفسران و قضات فرانسوی به کلمه مانورها بخشیده اند در شرح این ماده قانون مدنی ایران راهنما گرفت و اقوال را همچنانکه درحقوق فرانسه مشمول مانورها می دانند در حقوق ایران نیز مشمول عملیات دانست اگر قانون مدنی ایران در این زمینه متاثر از حقوق فرانسه نباشد, باز می توان گفت که منظور از اصطلاح عملیات در ماده 438 با توجه به کلیت مفهومی کلمه عملیات اعمال در مقابل اقوال نیست و چون سخن گفتن خود عمل است اقوال همانند اعمال مشمول اصطلاح عملیات مندرج دراین ماده می شود شاید از همین رو باشد که آقای دکتر امامی در کتاب حقوق مدنی خود تصریح می کند عملیات ممکن است گفتار باشد و سپس مثال می آورند چنانکه فروشنده اوصاف کمالی را برای مبیع بشمارد که در آن نباشد چنانکه برای فروش کارد های میوه خوری بگوید که آنها در ترشی زنگ نمی زنند و سیاه نمی شوند و حال آنکه در حقیقت آن کاردها زنگ می زنند و سیاه می شوند…) گفتار نمی کنند هر دو مثالی که برای تحقق تدلیس می آورند از امثله تدلیس فعلی است معهذا در پایان بحث بسیار کوتاه خود از تدلیس حکمی کلی می دهند و می گویند (… و با لجمله تدلیس به چیزی که بسبب آن ثمن مختلف شود منباب ضرری که ناشی از اشتباه کاری و توهم موجود بودن چیزی که وجود ندارد موجب خیار فسخ است…) در این متن آنچه برای بحث کنونی درخور توجه است بکار بردن کلمه چیزی در صدر جمله بجای عملیات است استعمال این کلمه وسیع الشمول با توجه به تکیه ضمنی ایشان بر ملاک حکم که بنا به متن فوق اختلاف ثمن و حصول ضرر است می رساند که گوینده عملیات مذکور در ماده را با وسعتی در نظر داشته است که اقوال را نیز مانندافعال در برمیگیرد. بنابراین گفتار علی رغم آنچه در ابتدا از کلمه عملیات ماده 438 برمی آید در حقوق ایران نیز می تواند سبب تحقق عنصر مادی تدلیس شود. درحقوق انگلیس برخلاف فرانسه یا ایران بیشتر آرا قضائی که ناظر بر سو عرضه مدلسانه است به گفتار مربوط می شود اصطلاحی که در بحث از شرایط تحقق تدلیس کم بکار نمی رود (سو بیان) است ولی این اصطلاح بیان سو عرضه یا عرضه چنانکه دیده ایم بر رفتار نیز تعیمم می یابد در این باره ضمن بحث از عنصر روانی تدلیس فرصت دیگری خواهیم داشت که با نقل بعض آرا قضایی توضیح بیشتر دهیم. در حقوق اسلامی گفتار دروغ در موارد خاصه تدلیس بشمار می آید اگرچه باحکام ناظر بر آن نمی توان کلیتی را بخشید که هر گفتار نادرست را در همه صور عقدی شامل شود. موارد خاصه ای که درفقه چه سنت و چه شیعه وجود دارد و باین بحث ارتباط می یابد تحت عنوان کلی بیوع الامانات در می آید. روشن است که هر فروشی مسبوق به خرید نیست و اگر باشد فروشنده الزامی ندارد قیمتی را که خود برای تحصیل مبیع پرداخته است فشا کند ولی اگر باشد و فروشنده بخواهد قیمت خرید خود را به خریدار آتی بگوید موظف به بیان واقعیت است فقها بیع را باعتبار افشا یا عدم افشا قیمت خرید بر سه گونه میدانند: اگر فروشنده قیمت خرید خود را افشا نکند بیع المساومه است اگرکند در صورتیکه نسبت به قیمت خرید خود از خریدار آتی قیمت بالاتری بخواهد بیع المرابحه و اگر قیمت پائین تری بخواهد بیع المواضعه ( یا بیع الوضعه) و اگر قیمت مساوی بخواهد بیع التولیه است سه نوع بیع اخی همراه با عقد الشرکه (با تشریک) یعنی عقدی که بموجب آن فروشنده فقط قسمتی از مالی را مشاعاً بدیگری بفروشد و در نتیجه خریدار و فروشنده در آن مال شریک شوند. اصطلاحاً بیوع الامانات خوانده می شود در این بیوع فروشنده باید چنانکه از تسمیه بر می آید, امانت را درگفتار خود رعایت کند و فرضاً هنگامی مال را بمرابحه می فروشد بر او واجب است که صادق باشد چه دروغ او سبب در این بحث اصطلاح تدلیس بکار نمی رود ولی می توان از کلمات و اصطلاحات درگذشته و با توجه به نوع و نقش ضمان ضمان بائع گفتار دروغ بایع را همچنانکه در حقوق فرانسه یا ایران سبب تدلیس می شود عنصرمادی تدلیس گرفت. حفظ سکوت آیا می توان سکوت یکی از طرفین عقد را موجب تدلیس شمرد؟ بعبارت دیگر آیا هریک از طرفین عقد وظیفه دارد که کلیه عوامل موثر در عقد را در برابر طرف دیگر افشا کند و اگر نکند مرتکب تدلیس شده است؟ در پاسخ می توان گفت که در همه نظامهای حقوقی تحت بررسی باین بین سکوت صرف و حفظ سکوت یا سکوت عمدی و اختیاری تفاوت گذاشت سکوت صرف را نمی توان علی الاطلاق سبب تحقق تدلیس شمرد چون هرگونه سکوتی نمی تواند همراه با عنصر روانی تدلیس باشد. اما هر سکوتی را نمی توان سکوت صرف دانست و آنچه سکوت بنظر می آید ممکن است در اوضاع احوال قرارداد جنبه ای یابد که در واقع حالت مثبتی را بخود گیرد. در اینگونه موارد آنچه مصرح است دیگر سکوت نیست بلکه حالتی است که شخص ساکت بخود می گیرد تا واقعیتی را پنهان سازد و این حالت خود نوعی رفتار است و مانند هر رفتار دیگر اگر همراه با عنصر روانی تدلیس باشد سبب تحقق تدلیس می شود. در حقوق فرانسه قانون مدنی حکمی ناظر بر تاثیر یا عدم تاثیر سکوت در ایجاد تدلیس ندارد دلیلی که برای توجیه اصل عدم کفایت سکوت آورد می شود مبتنی بر این است که نمی توان برای الزام هر یک از طرفین عقد به افشا هر چیزی که ممکن است در ارزش واقعی عوض یا معوض در نظر طرف دیگر عقد موثر باشد ضابطه ای تعیین کرد و شرایط آنرا برشمرد و بنابراین هر یک از طرفین عقد باشد خود درصدد حفظ منافع خویش باشد و آنچه بنظر در ارزش یا معوض ارائه شده از طرف دیگر عقد موثر است از او بپرسد یا حتی شرط عقد قرارداد باضافه سکوت در مقایسه با تدلیس فعلی اثباتش دشوار و خطرش کمتر است. اما بگفته بعض از نویسندگان نازک اندیش معاصر بسیار می شود که دو مهفوم جدا از هم در این زمینه در هم می شوند: سکوت مانند رفتار یا گفتار تدلیسی را موجب می شود که گاه اثر حقوقی دارد وگاه ندارد از این نوع دوم که در ضمن عنصر روانی بیشتر گفتگو خواهد شد می توان ستایشهای معمول هر فروشنده ای از کالای خود را مثال زد که در حقوق رم آن dolus bonus میخوانند این اصطلاح در لغت تدلیس نیک معنا می دهد که از نظر حقوقی تدلیس بشمار نمی آید و بنابراین می توان آنرا ترغیب یا تدلیس مجاز نامید سکوت با توجه به تشخیص عرف گاه تدلیسی را سبب می شود که مانند ستایش معمولی فاقد ضمانت اجرای قانونی است و گاه از آن فراتر می رود و چنان موجب فریب طرف دیگر می شود که اگر موضوع سکوت افشا می شد طرف دیگر تن به عقد نمی داد این دو مفهوم تدلیس مجاز و سکوت مدلسانه را نباید با هم اشتباه گرفت و حکم یکی بر دیگری بار کرد در صورت دوم سکوت مدلسانه با اصل حسن نیست در عقود منافات دارد بگفته دیگر سکوت در اینگنه موارد صرفاً امر منفی نیست و در ایجاب یا قبول که اعمال مثبت است تظاهرخارجی پیدا می کند. تفسیر ماهیت سکوت هرچه باشد, استثناآت قضایی و قانونی بسیار بر اصل عدم کفایت سکوت وارد شده وظیفه ای برای یکی از طرفین عقد تعیین کرده است که بعض از امور قبل از انعقاد آن افشا کند این استثناآت را بزودی شرح خواهیم داد. در حقوق انگلیس برای تحقق سو عرضه خواه معصوماه و خواه مدلسانه اصیل اولیه این است که صرف سکوت قانوناً تدلیس به شمار نمی آید ) این قاعده انعکاسی از یک اصل قدیم حقوق انگلیس است که بموجب آن فروشنده الزامی نداشت تا خریدار از نقائص مبیع مطلع سازد مگر آنکه خود خریدار درصدد پی بردن به آن بر می آید معهذا اصل عدم کفایت سکوت در حقوق انگلیس نیز صرفنظر از استثنائاتی که بر آن وارد می آید فی نفسه بسیار مقید می شود قاضی مذکور در فوق پس از بیان اصلی که ذکر شد می افزاید (ولی کلمه ای تنها یا… اشاره ای باثبات یا چشمکی یا حرکتی با سریا لبخندی بقصد ترغیب برای تحقق سو عرضه کافی است قیدی که باین بیان بر اصل عدم کفایت سکوت وارد می آید چنان آنرا محدود می سازد که دشوار بتوان گفت سکوت چه زمانی سکوت صرف است و چه زمانی بعلت همراهی فعلی , هر چند جزئی خود بصورت عملی مثبت در می آید. در حقوق اسلامی اصل اولیه این است که ساکت مسئولیتی ندارد مگر آنکه نیاز به بیان باشد که در آن صورت سکوت حمل بر گفتار می شود این قاعده که بیشتر ناظر بر انعقاد عقد است عملا در مورد تدلیس تا آن حد که مربوط به عیب مبیع می شود نیز قابل اعمال است در فقه اسلامی چه سنت و چه شیعه متونی که ناظر بر بحث کنونی است مربوط به پنهان ساختن عیب می شود و خارج از سکوت برای پیدایش تدلیس کافی بنظر نمی رسد بدیهی است که اگر سکوت همراه با عملی برای پوشاندن عیب مبیع باشد تدلیسی که بوجود می آید ناشی از سکوت نیست و بلکه از فعل بائع است که سکوت او برای پوشاندن آن بکار می آید اما اگر سکوت مجرد از فعل ولی بایع بر عیب مبیع آگاه و مشتری از آن بی اطلاع باشد سکوت را ممکن است به منزله بیان شمرد حمل بر تدلیس کرد نتیجه عملی این حکم در مقایسه با حقوق انگلیس این است که فروشنده ملزم است خریدار را از عیوب مبیع آگاه سازد بجز این فروشنده وظیفه ای در برابر خریدار ندارد زیرا صرف خود فریبی خریدار که ناشی از تصور و باصطلاح حقوق جدید اشتباه در انگیزه شخصی و بی تاثیر در عقد است در بیوع الامانات نیز گذشته از آنکه در بیع المرابحه بیع المواضعه و بیع التولیه فرض بر این است که بایع آغاز سخن گفتن که از قیمت خرید خود می کند ولی می توان مثال آورد که خریدار به سئوال بائع را مخاطب قرار دهد باین مضمون که هر چه خریدار قصد بازگو کردن قیمت خرید خود را ندارم مال را بفلان قیمت می فروشم خواهی بستان و خواهی بنه , عقد بیع الامانه نمی گردد اما اگر در برابر چنین پرسشی ظاهراً سکوت کند اما سکوتش چنان باشد که حالت تائید بخود گیرد در آن صورت دشوار بتوان گفت که سکوتش بی اثر است سکوت او در این مورد نمودن قیمت خرید خود است که از طرف مشتری سئوال شد و اگر قیمت خرید خود او واقعاً آن نباشد که مشتری در ضمن سئوال خود آورد سکوت تاثیری بایع در حکم فعل مدلسانه است. پس در حقوق اسلامی نیز مواردخاصه ای برای تاثیر سکوت در ایجاد تدلیس وجود دارد. در حقوق ایران قانون مدنی در این باره کاملا ساکت است و شارحین قانون نیز تعرضی به سکوت نکرده اند با توجه به تحلیلی که در ابتدای این بحث از ماهیت سکوت شده است می توان گفت اگر سکوتی در اوضاع و احوال قرارداد متوجه پنهان ساختن واقعیتی باشد که سبب فریب طرف دیگر عقد شود در آن صورت سکوت حالت عمل می یابد و شمول ماده 438 قانون مدنی می شود ولی اگر سکوتی صرفاً جنبه عدمی داشته باشد از حیث ایجاد تدلیس بی تفاوت است معهذا اگر موضوع قرارداد عین معین باشد آنگاه ممکن است احکام خیار عیب جاری شود. وظیفه افشا بعض از واقعیات در موارد خاص _ بعضی از انواع عقد یا وجود رابطه ای خاص بین طرفین عقد ایجاب می کند که یک طرف اطلاعات خود را در اختیار طرف دیگر بگذارد و بعبارت دیگر بعض از واقعیات مربوط به موضوع عقد را نزد او افشا کند. گاه بین نظامهای حقوقی تحت بررسی در این مقاله شباهتهای جالبی در برخی از موارد بچشم می آید که می رساند صرفنظر از روشهای فنی حقوقی فکر اصلی بسیار نزدیک بهم است. از جمله این موارد می توان عقودی را مثال آورد که بر مبنای اعتماد و اطمینان بسته می شود . این گونه عقود در فقه اسلامی چنانکه دیده ایم بیوع الامانات خوانده می شود درحقوق انگلیس مبتنی بر اعتماد یا باصطلاح لاتین Uberrimae fidei Contracts می خوانند که معادل آن در زبان حقوقی فرانسه است که با اصل حسن نیست در عقود پیوند دارد البته مصادیق این مفهوم کلی در نظامهای حقوقی مزبور تفاوت است اما مصادیق آن هرچه باشد اصل اعتمادی بودن عقد در همه این نظامها و منجمله در حقوق ایران ایجاب می کند که یک طرف عقد دیگر را از واقعیتی که درهر نظام حقوقی مبنای اعتمادی گشتن عقد است مطلع سازد. در حقوق اسلامی در وظیفه بایع به افشای قیمت در بیوع الامانات باید به نکته باریکی توجه کرد: افشای قیمت در همه انواع این بیوع وظیفه نیست و تنها در عقد الشرکه می توان قائل بوجود چنین وظیفه ای شد زیرا در سه نوع دیگر بیع مساومه تولید و مواضعه بیع بصورت امانی در نمی آید مگر آنکه فروشند شخصاً درصدد افشای قیمت خرید خود بر آید بعبارت دیگر علت اعتمادی و امانی گشتن عقد تصمیم خود فروشنده است و اخذ این تصمیم در اختیار او است نه آنکه وظیفه او باشد اما درعقد الشرکه آنچه سبب امانی گشتن عقد می شود فروش قسمتی از مال بطور مشاع است و هنگامی که بایع این تصمیم را که در اختیار او است بگیرد آنگاه افشای قیمت واقعی که خود برای تحصیل مال پرداخته است وظیفه او می شود پس تا حدی که مربوط به افشای خود قیمت است تنها این نوع از بیوع الامات را می توان درحیطه بحث کنونی در آورد. اما درهمه انواع بیوع الامانات هنگامی افشای قیمت فروشنده باید نه تنها خود قیمت بلکه کلیه عوامل موثر در آن را ذکر کند. مثلا اگر در مقابل قیمتی که خود پرداخته شرطی ضمن آن بیع به نفع او شده بود باید آنرا نیز ذکر و معادل ارزش آن از مبلغی که بابت قیمت داده است کسر کند بعبارت دیگر گرچه اصل افشای قیمت در اختیار فروشنده است هنگامی تصمیم بافشای آن گرفت وظیفه دارد از هر حیث صادق باشد در مقام مقایسه می توان از مورد مشابهی در حقوق انگلیس مثال آورد : هیچیک از طرفین عقد علی الاصول مواظف به سخن گفتن درباره چگونگی موضوع عقد نیست ولی اگر باختیار خود تصمیم به بیان آن گرفت , وظیفه دارد که صادقانه تمام جوانب امری را که درباره آن بیانی کرده است توضیح دهد و گرنه بیان جزئی از واقعیت و سکوت درباره جز دیگر که در مجموع تصور غلطی بوجود آورد موجب تحقق سو عرضه می شود. مورد دیگر در حقوق اسلامی ناظر بر عیوب است که فروشنده یا خریدار در صورت شخصی بودن ثمن باید وجود عیب را باطلاع مشتری برساند اگر چه در نوع این وظیفه که افشای عیب واجب است یا مستحب میان فقها اختلاف نظر است. در حقوق ایران و فرانسه و انگلیس بارزترین و رائجترین مصداق عقد اعتمادی که یک طرف , بحکمت آگاهی انحصاری بر جوانب موضوع عقد و بحکم قانون موظف است کلیه اطلاعات موثر درعقد بیمه را افشا کند عقد بیمه است که این وظیفه را بیمه گذار بر عهده دارد. در حقوق فرانسه عقد وکالت و شرکت مختلط از مصادیق عقد مبتنی بر اعتماد و لذا خودداری وکیل یا شریک از افشای اطلاعات موث درعقد تدلیس تلقی شده است درحقوق انگلیس نیز قرارداد بین شرکا در مشارکت واجد خصائصی از عقد اعتمادی بشمار می آید باضافه وظیفه صادر کنندگان اعلامیه پذیره نویسی خواه موسسین هنگام تاسیس شرکت و خواه مدیران افزایش سرمایه جز در مواردی ذکر میشد که وظیفه افشا کلیه اطلاعات لازم طبق مقررات قانونی وجود دارد در مقایسه با این برداشت معمول درحقوق انگلیس. می توان مقررات قانون جدید شرکتهای سهامی ایران مصوب اسفند 1347 را متذکر شد که بموجب ماده 9 آن مقررات تفصیلی برای مندرجات اعلامه پذیره نویسی پیش بینی شده است که تخلف از آن موجب مسئولیت مدنی و جزایی می شود ولی در واقع اگر قرار باشد اینگونه برداشت را تعمیم داد باید هر موردی را که قانون چنین وظیفه ای برای یکی از طرفین عقد قائل می شود جز این دسته ذکرکرد . درحقوق انگلیس قراردادهای بیع زمین یا ضمانت را نیز جز عقود اعتمادی می گیرند. همچنین در بعض توافقهای که در میان اعضای یک خانواده می شود, همانند حقوق فرانسه که وجود رابطه اعتماد متقابل از خود قرارداد استنباط شود مثل موردی که میان اعضای یک خانواده موافقی بعمل آید افشا نکردن تمام واقعیات یا حفظ سکوت ممکن است تدلیس گردد همچنین در حقوق فرانسه اگر یکی از طرفین عقد باتکای خبرگی دیگری تن به عقد دهد سکوت خبره ممکن است سبب تحقق تدلیس شود در حقوق انگلیس چنانک ذیلاً واهیم دید تدلیس ناشی از وجود رابطه اعتمادی تحت عنوان تدلیس حکمی در می آید. بدیهی است همچنانکه در حقوق انگلیس تصریح میشود واقعیتی که مورد نظر است وباید افشا شود واقعیت در زمان انعقاد عقد است و بنابراین اگر در زمان افشا تمام واقعیت بدرستی بیان شود ولی بین زمان افشا و عقد فاصله ای افتد و در این فاصله تغییری در اوضاع و احوال حاصل گردد که در نتیجه آن امر افشا شده واقعیت قبلی خود را از دست دهد افشا کننده موظف است تغییر وضع را باطلاع طرف دیگر برساند و گرنه در هنگام عقد مرتکب تدلیس می شود تدلیس حکمی در حقوق انگلیس در قلمرو قواعد اکوئیتی قرارداد. برای تحقق تدلیس در کامن لاو چنانکه در ذیل عنصر روانی خواهیم دید صرف وجود عنصر مادی کافی نیست و بنابراین وجود رابطه مبتنی بر اعتماد به تنهایی سبب تدلیس نمی شود حال آنکه در اکوئیتی بنا به نظریه که معروف به نفوذ ناروا است و احکام آن در مقایسه با حقوق فرانسه یا ایران از جهتی تدلیس و از جهتی به اکراه مربوط می شود وجود رابطه ای اعتماد آمیز بین طرفین سبب تزلزل عقد آن می شود این رابطه ممکن است ریشه دار یا ثابت باشد مانند رابطه ابوین و اولاد قیم و مولی علیه یا اداره کننده تر است و منتفع یا موقت باشد مانند رابطه پزشک و بیمار یا کشیش و مومن ونظائر آن درتمام صور مذکور درفوق وجود رابطه اعتمادی بین طرفین بنظر محاکم اکوئیتی اماره نفوذ ناروا از طرف نفوذ پذیر و حکم تدلیس است مگر آنکه طرف با نفوذ نه تنها خلاف آنرا ثابت کند بلکه همچنین در مواردی باید نشان دهد که عقد به غبطه طرف نفوذ پذیربوده است. بعضی از موارد مزبور ممکن است در حقوق فرانسه تحت عنوان اکراه اخلاقی مطرح شود حال آنکه درحقوق انگلیس چنانکه توضیح فوق روشن می کند نظریه نفود ناروا چه از دید تدلیس نگریسته شود و چه اکراه برخلاف حقوق فرانسه یا سلام یا ایران در واقع ارتباطی با توجیه رضایی عقد از حیث عیب یا فقدان رضا ندارد و بلکه مبتنی بر این اصل منصفانه است که هیچ کس نباشد از ضعف دیگری سو استفاد کند. عنصر روانی تدلیس عنصر مادی یعنی تظاهر خارجی بصورت کردار یا گفتار یا حفظ سکوت معمولا به تنهایی برای پیدایش تدلیس کافی نیست و بایدهمراه با عنصر روانی باشد به بیان دیگر پدیده آورنده عنصر مادی باید قصدی از آن داشته باشد که با ویژگی های مقرر در هر یک از نظامهای حقوقی تحت بررسی تطبیق کند و طرف عقد نیز باید تحت تاثیر آن تن به بستن عقد دهد پس عنصر روانی را باید از دو دیدگاه نگریست: از نظر مدلیس که چگونه قصدی داشت و از نظر مدلس که چه تاثیری از آن پذیرفت. روش نظامهای حقوقی فرانسه و انگلیس در کلیات بهم نزدیک ولی در ریزه کاریها ازهم متفاوت است درهمه این نظامها عنصر روانی در اکثر موارد برای تحقق تدلیس لازم است ولی مفهوم این عنصر و معیارهای حقوقی برای سنجش اثر بخشی آن درهر یک از این نظامهای حقوقی چه برای مدلس و چه برای مدلس ظرافتهای خاص خود دارد. حقوق اسلامی در این زمینه از نظانهای دیگر تا اندازه ای دوری می گزیند. قصد مدلس در حقوق فرانسه اثر تاریخی حقوق رم برای تشخیص تدلیس موثر در قواعد مربوط به عنصر روانی نیز دیده می شود از آنجا که تدلیس در حقوق رم چنانکه گفته ایم در اصل جنبه جزایی داشت برای تحقق آن می بایست عنصر معنوی جرم نیز وجود داشته باشد این عنصر که عمد درارتکاب است در متن قانون مدنی فرانسه تعریف نشده است ولی در نوشته های حقوقی و در رویه قضایی فرانسه آنرا جز شرایط اساسی تدلیس می گیرند و راده سوق دادن کسی به اشتباه تعریف می کنند پس اگر کسی عمد در ایجاد اشتباه طرف دیگر نداشته و با حسن نیت عملی کرده که سبب اشتباه طرف دیگر شده باشد نمی وان او را قانوناً مدلس بشمار آورد. همچنین خطای غیر عمدی ناشی از صرف بیقیدی یا سهل انگاری سبب تدلیس نمی شود. در حقوق انگلیس عامل قصد در انعقاد قراردادها نقشی کاملاً متفاوت از حقوق فرانسه یا ایران یا اسلام دارد و تاثیر آن در عقد بسیار محدود است و در اصل برای تمیز توافقهای اخلاقی از توافقهای لازم الاجرای بکار گرفته می شود. این بحث که خود رشته ای دراز اما دلکش است از مرز تحقیقی این مقاله بیرون می ماند بس اینکه بگوئیم در زمینه تدلیس عامل قصد نقشی جز آن دارد که برای انعقاد عقد لازم الاجرا قانونی بکار می آید. در این نظام حقوقی برای تحقق تدلیس بین قصد فریب فقدان اعتقاد صادقانه و این قصد که طرف مطابق آنچه عرضه شده است عمل کند تمایزی ظریف می گذارند. ضابطه تمیز تدلیس مبتنی بر نظریه لرد هر شل یکی از قضات عالیترین دادگاه انگلیس مجلس لردان در ضمن رسیدگی به دعوای دری علیه پیک است بنا به این ضابطه تدلیس هنگامی ثابت می شود که معلوم گردد امرکاذبی: 1 _ آگاهانه یا 2 _ بدون اعتقاد به صحت آن 3 _ از روی بی مبالاتی , یعنی بدون تقید بصدق یا کذب آن عرضه شده باشد این قاضی سپس اضافه می کند که شق سوم در واقع مصداقی از شف دوم است زیرا کسی که باین ترتیب امری را عرضه می کند نمی تواند اعتقاد صادقانه ای به صحت آنچه می گوید داشته باشد بنابراین عنصر اصلی روانی درحقوق انگلیس فقدان اعتقاد صادقانه به صحت عرضه است و بگفته همان قاضی برای احتراز از اینکه گفتار کذبی مدلسانه گردد تصور می کنم همیشه باید اعتقاد صادقانه ای به صحت آن وجود داشته باشد). در مقام مقایسه عنصر روانی درحقوق انگلیس و فرانسه از یکدیگر تفاوت دارند حقوق فرانسه به قصدی که انگیزه عمل تدلیس آمیز بوده است توجه دارد و همانرا برای تحقق تدلیس کافی می شمارد حال آنکه حقوق انگلیس بین آنچه از نظر قانون تدلیس است و انگیزه خود عمل تدلیس تمیز میدهد و برای پیدایش تدلیس به انگیزه عمل که قصد فریب بوده یا آنکه چنین قصدی وجود نداشته است توجهی نمی کند. بگفته قاضی مذکو هنگامی که فقدان اعتقاد صادقانه اثبات دیگر انگیزه شخص مرتکب اهمیتی ندارد مهم نیست که وص قصد فریب دادن یا اضرار انگیزه شخصی مرتکب اهمیتی ندارد مهم نیست که وی قصد فریب دادن یا اضرار طرف مقابل را نداشته است بلکه تدلیس بعلت فقدان اعتماد صادقانه تحقق می یابد. پس باز در حقوق انگلیس درعین حال که عامل روانی برای تحقق تدلیس بکار گرفته می شود ماهیتی مستقل از انگیزه شخصی عامل برای فریب طرف دیگر دارد حال آنکه در حقوق فرانسه عامل قصد چنانکه دیده ایم در قالب اراده عامل برای سوق دادن طرف مقابل به اشتباه تحلیل می شود لذا از این دیدگاه مفهوم تدلیس در حقوق انگلیس وسیعتر از آن در حقوق فرانسه است مثلا شخصی آگاهانه بدون قصد فیب بطرف مقابل دروغ می گوید در حقوق انگلیس مدلس است و در حقوق فرانسه نیست ولی از آنجایی که بندرت اتفا می افتد کسی آگاهانه دروغ بگوید بدون آنکه قصد تدلیس داشته باشد تفاوت نظری بین حقوق فرانسه و انگلیس در عمل اهمیت خود را از دست می دهد بعلاوه اگر چه بی مبالاتی یعنی عدم تقید به صدق یا کذب در حقوق انگلیس سبب تدلیس می شود چنانکه مجلس لردان در همان دعوای دری علیه پیک رای داده است صرف مسامحه سبب تدلیس نمی شود اگر چه مسامحه عمده ممکن است اماره تدلیس باشد. در حقوق اسلامی ضابطه عامی برای لزوم عامل روانی وجود ندارد به عبارت دیگر بعلت آنکه تدلیس بصورت نظریه ای که کلی و هماهنگ نیست نمی توان بطور عام گفت که برای تحقق تدلیس عامل روانی لازم است یا نیست بلکه باید با توجه به مصادیقی که در این بحث مطرح می شود قائل به تفکیک شد. در بیوع امانات بنظر می رسد که علی الاصول عامل روانی مانند قصد خدعه , سبب فسخ عقد نیست و بلکه آنچه به مشتری این حق را می دهد صرف درست نبودن گفتار بایع است که در نفس خود موجب غرور مشتری می شود چون اگر جز این می بود تنها دروغ آگاهانه بایع در بیان قیمت می بایست به مشتری حق فسخ دهد در حالی که نه تنها دروغ بلکه اشتباه بایع نیز در بیان قیمت و آنچه به قیمت مربوط شود همین حق را برای مشتری پدید می آورد. معهذا ضمن یکی از فروع بیع مرابجه که برد و نوع دیگر بیوع امانی نیز تعمیم می یابد گفته می شود که اگر کسی مالی را بدیگری بفروشد و سپس آنرا به مبلغ بالاتری بازخرد در صورتی قصد او این باشد که قیمت باز خریدار به خریدار آتی در بیع الامانی باز گوید , عمل او تدلیس است ولی اگر معامله اول باین قصد نباشد مجاز است که در فروش مال به خریدار آتی قیمت اخیر را بگوید و عمل او تدلیس نیست. در این فرع چند نکته درخور توجه است: اول آنکه صریحاً خیانت و حیله و خدعه و تدلیس بکار می رود دوم آنکه صریحا به عامل قصد عطف می شود. سوم آنکه معمولا متون ناظر بر این فرع عطف به مواطا (تبانی) فروشنده با پسر یا غلام خود می کند ولی ذکر این موارد تمثیلی است نه حصری و ضابطه وجود تبانی است خواه بین فروشنده با پسر یا غلام او باشد یا بین او و هر کس دیگر . بنابراین در بیوع الامانات می توان گفت که قصد فیب برای فریب دادن مشتری سبب تحقق تدلیس می شود ولی وجود این قصد لازم نیست و بدون قصد فریب نیز ممکن است مشتری حق فسخ یابد. در تصریه چنین بنظر می رسد که تدلیس یعنی وجود خدعه فرض میشود زیرا تصریه تدلیس است ودر اثر تصریه شیر در پستان حیوان گرد میاید و خریدار, جاهل به حال حیوان بگمان افزونی شیردهی , راغب خرید آن بقیمت بالاتری میشود … و تدلیس حرام است و مدلس در اثر خدعه در ظلمت جهل قرار می گیرد و مراد از آن پنهان ساختن عیب مبیع است) معهذا در متون معتبر فقهی اعم از متن و شرح تعرضی باین فرع دیده نشد که اگر فروشنده بهر علتی غیر از خدعه , مثلا فراموشی شیرحیوان را برای چند روی ندوشد خریدار چه چاره ای خواهد داشت آیا می توان گفت چون خدعه ای در کار نبوده تدلیس بوجود آمده است و خریدار حق فسخ ندارد؟ یافتن پاسخی صریحی به این پرسش از میان نوشته های فقهی دشوار است معهذا چنین بنظر می رسد که باز ممکن است خریدار حق فسخ داشته باشد زیرا برای او فرقی نمی کن که افزونی شیردهی حیوان از عمل آگاهانه فروشنده ناشی شده باشد یا از فراموشی او تعلیلی که درشرح کبیر ریاض از مبنای حرمت تصریه می شود بیشتر با این استنتاج متلائم است چنانکه در پیش گفتیم در فقه شیعه تصریه مبتنی بر نص نیست و بلکه مبتنی بر اتفاق نظر فقها است که بنظر صاحب ریاض طباطبایی همراه با حدیث نفی ضررمکمل نصوص وارده از طریق عامه برای استقرار حرمت آن است حرمت آن است پس اگر اصل لاضرر یکی از مبانی حرمت تصریه باشد باید در صورتی هم که فروشنده قصد خدعه ندارد خریدار حق فسخ باید زیرا خریدار بهر دو حال از عمل آگاهانه یا ناآگاهانه فروشنده در ندوشیدن شیر متضرر میشود ولی خود صاحب ریاض نیز , در فرع دیگری ذیل همین مبحث تصریه باز اضل فی ضرر را به مفهوم تدلیس پیوند می دهد و چنین میرساند که نفی ضرر ناشی از تدلیس که معنای خدعه می دهد موجب حق فسخ مشتری میشود. باضافه اختلاف نظر فقها دراین تصریه عیب مبیع است یا نه اشکالی پی بردن به لزوم یا عدم لزوم خدعه یعنی عامل روانی را بیشتر می کند معمولا فقها از تصریه ذیل مبحث عیب مبیع سخن می گوید ولی صاحب ریاض تصریح می کند که علی رغم علامه که در قواعد تصریه راعیب می شمارد تصریه عیب تلقی نمی شود اگر تصریه عیب مبیع باشد , چون درعیب ضابطه عینی اوبژکیتو یعنی وجود خارجی عیب کافی برای ایجاد حق مشتری (در فسخ عقد یا خواستن ارش) است وجود قصد خدعه و فریب برای حق فسخ مشتری در صورت تصریه لازم نیست اگر بالعکس تصریه عیب مبیع نباشد بلکه اخفای عیب مبیع باشد حسب الفرض برای اخفا چنانکه متبادر بذهن وجود خدعه لازم بنظر می آید باضافه دشواری دیگر از اینجا بر می آید که گاه عیب را علاوه بر انحراف از خلقت اصلی تباعد از مراد طرفین نیز تعریف می کنند. پس نتیجه این می شود که بعلت اختلاف نظر فقها در ماهیت تصریه و عدم تصریح به لزوم خدعه نمی توان با قاطعیت گفت که برای تصریه عامل روانی لازم است اگر این عامل لازم باشد, تصریه به مفهوم فراسوی تدلیس نزدیک می شود اگر این عامل لازم باشد و وجود آن فرض شود تصریه با مفهوم تدلیس حکمی انگلیس, صرفاً از حیث بنیادی شباهتی می یابد زرا در تدلیس حکمی نیز وجود تدلیس فرض می شود. اگر این عامل اصلاً لازم نباشد, تصریه وضعی جدا از تدلیس خواه بمفهوم فرانسوی یا انگلیسی آن دارد. در تدلیس ماشطه عامل روانی وجود دارد یعنی قصد تدلیس شرط تحقق آن است بعبارت دیگر آرایش زن مانند سرخگون کردن چهره یا بکار بردن موی اضافی هنگامی حرام است که برای تدلیس باشد و بدون آن مانند آرایش زن شوهردار حرام نیست. در غش معمولا فقها پنهان بودن آمیختگی را شرط حرمت می دانند و باضافه چنین بر می آید که مطلق غش الخفی را حرام می شمارند چه بائع قصد فریب مشتری را داشته با نداشته باشد ولی شیخ انصاری با تفسیری که یکی از روایات وارده در این زمینه می کند قصد فریب را شرط حرمت می داند معهذا شهیدی تبریزی در شرح خود بر متن مکاسب این تفسیر را درست نمی شمارند و ضابطه را عدم بیان وقوع غش می داند و تصریح می کند وجود قصد فریب برای حرمت غش لازم نیست بنا بر این در مجموع می توان گفت که بنظر اکثر فقها غش الخفی حرام است اگرچه قصد فریب وجود نداشته باشد. با توجه به آنچه گذشت, دشوار بتوان عامل روانی را شرط تحقق تدلیس در فقه شیعه شمرد و حتی در تدلیس الماشطه که برای تحقق حرمت تدلیس یعنی گول زدن را لازم می داند باز دشواریهایی برای بیان حکم کلی قطعی وجود دارد. در نتیجه مفهوم تدلیس در نظام حقوق اسلامی از مفهوم تدلیس در حقوق فرانسه و انگلیس و حتی ایران جدا است. در حقوق ایران بنا به ماده 438 قانون مدنی عملیات باید (موجب فریب طرف معامله شود ) تا تدلیس تحقق یابد در بررسی حکم کلی مزبور این سوال مطرح می شود که آیا عامل باید قصد فریب طرف معامله را داشته باشد یا صرف فریب خوردن طرف معامله در اثر عملیات طرف دیگر کافی برای تحقق تدلیس است اگرچه عامل خود قصد فریب دادن او را نداشته باشد؟ در ضمن بحث از حقوق اسلامی ذکرکردیم که باید بین فریب دادن و فریب خوردن تفاوت گذاشت چون ممکن است عمل کسی موجب فریب خودن دیگری شود بدون آنکه عامل خود قصد فریب دادن او را داشته باشد. با توجه به سیاق ماده مذکور ظاهرا فریب خوردن یک طرف معامله در اثر عملیات طرف دیگر کافی است چون در ماده اشاره ای به قصد عامل برای فریب دادن طرف دیگر نشده بلکه فریب ناشی از عملیات تصریح شده است اگر این تفسیر درست باشد ضابطه فریب درحقوق ایران تا آنجا که مربوط به عامل می شود, بیشتر جنبه موضوعی می یابد تا شخصی و از ضابطه روانی تدلیس در حقوق فرانسه که بنا به تعریف حقوقدانان اراده سوق دادن کسی به اشتباه است تفاوت می یابد و به مفهوم فقدان اعتماد صادقانه حقوق انگلیس نزدیک میگردد تفاوت می یابد و به مفهوم فقدان اعتماد صادقانه حقوق انگلیس نزدیک میگردد. در این صورت ضابطه فریب اگر فریب خوردن یک طرف معامله باشد اگر چه طرف دیگر قصد فریب او را نداشته باشد بفهوم تدلیس در حقوق ایران وسعتی بیش از مفهوم آن در حقوق فرانسه می بخشد تفسیر آقای دکتر امامی, هنگامی ازتدلیس ناشی از عمل شخص ثالث سخن می گویند نیز این نظر را چنانکه خواهیم دید تایید میکند حال آنکه ظاهر شرح آقای بروجردی (عبده ) د وهله اول لزوم وجود قصد فریب از طرف عامل را بذهن متبادر می کند نتیجه ای که تاکنون از مقایسه نظامهای حقوقی می توان گرفت این است که اولا مفهوم بظاهر ساده قصد در واقع مفهومی پیچیده است و جلوه های مختلف دارد ثانیا تدلیس درحقوق انگلیس با توجه به مفهوم آن هم در کامن لاو و هم در اکوئیتی و نقش عامل روانی در تحقق آن وسیعتر از سایر نظامهای حقوقی است و سپس حقوق ایران مصادیق بیشتری از حقوق فرانسه را در بر می گیرد و حقوق اسلامی از حیث وسعت و شمول در آخر می آید. تفاوت تدلیس ممنوع و ترغیب مجاز (نقش عرف) در همه نظامهای حقوقی بین عملیات مدلسانه وعملیاتی که عرفاً برای ترغیب دیگران به معامله مجاز است تفاوت می گذارند در همه جای دنیا چنین می نماید که هر معامله گری برای جلب دیگران به عقد ستایشهایی از کالای خود می کند که گاه شیرین و لطیف و گاه خشک و گزافه اما در همه حال برای کشاندن دیگران به معامله است قند و عسله خربوزه باغت آباد شه باغبون خواب راحت و سنگین تنها با بستر پوشهای مخملین , قرصهای بائر برای درمان هرگونه درد دائر یک عمر پیاده روی با کفشهای ساخت محلی و نظائر آن یا عملیاتی مانند آراستن فروشگاه و جلوه بخشیدن به کالا و گاه اکنون بکار گرفتن زییا رویان خوش برو یالا و گرم بیان که بهمین قصد یافتن خریداران یا بر انگیختن آنان به خرید فراوان یا گران است. تشخیص مرز ستایی گوئی یا گزافه کاری برای ترغیب مشتری در برابر آنچه تدلیس حقوقی است در همه نظامهای مورد بررسی با عرف است و شاید گفتگو از این موضوع به آسانی در زیر بخش مربوط به عامل روانی نیاید اما در عین حال با مفهوم عامل روانی با توجه به آن نقش در تحقق تدلیس بیگانه نیست. در حقوق فرانسه تدلیسی که اثر حقوقی بیار می آورد تدلیسی است که اخلاق رایج اجتماع آنرا محکوم سازد و در عرف قابل سرزنش باشد بعضی از نویسندگان حقوقی با عنوانی مستقل برای گفتار از این شرط تخصیص می دهند یاعامل غیر عادلانه را همراه سایر عوامل برای تحقق تدلیس لازمه می شمارند تمیز تدلیس قابل سرزنش از ستایشهای معمولی در قانون مدنی فرانسه ذکر نشده اما رویه قضایی آنرا پذیرفته است. در این نظام حقوقی تفاوت بین تدلیس حقوقی و ترغیب عرفی بازار حقوق رم مایه گرفته است. در حقوق رم چنانکه یکبار در پیش گفته ایم آنچه در لغت تدلیس نیک خوانده می شد در واقع تدلیس نبود و تنها آنچه در لغت تدلیس بد نامیده می شد از لحاظ حقوقی تدلیس بشمار می آمد و این تمایز ناشی از ماهیت جزایی تدلیس بود در حقوق فرانسه تمایز بین تدلیس ممنوع و ترغیب مجاز بدوگونه توجیه می شود از یک سو معمولا قابل سرزنش بودن تدلیس یا غیر عادلانه بودن آن بعنوان شرط یا عنصر تدلیس موثر حقوقی انعکاسی از جرم تدلیس و مبتنی بر ماهیت جزایی اولیه تلقی می شود از سوی دیگر گاه عدم تاثیر ستایشهای معمولی برای تحقق تدلیس مورد توجه قرار می گیرد که توجیه آن لزوماً در قالب مفاهیم جزائی نیست وبلکه به عدم حمایت قانونگذار از صرف ساده لوحی برمیگردد. اگرچه نقش تبلیغات دردنیای جدید در این توجیه جای تردید باقی می گذارد درعین حال لزوم ثبات معاملی در حد متعارف ومعقول را نیز می توان برای توجیه تفکیک تدلیس حقوقی و گفتار و اعمالی که فقط جنبه ترغیبی دارد مطرح کرد زیرا اگر هرگونه تشویق فروشنده برای جلب مشتری تدلیس بشمار می آید بدیهی است که نظمی در استقرار معاملات نمی ماند. در حقوق انگلیس ازستایشهای معمولی زیرعنوان سو عرض بحث می کنند چنانکه در پیش گفتیم این نظریه معادلی عیناً در نظامهای حقوقی فرانسه و اسلامی و ایران ندارد چون در عین حال خود به سو عرضه معصومانه و سو عرضه مدلسانه تقسیم می شود از آنجایی که برای ایجاد مسئولیت عقدی لازم نیست حتماً تدلیس صورت گیرد و صرف (سو عرضه معصومانه) نیز تحت شرایطی کافی برای ایجاد مسئولیت است لذا برخلاف حقوق فرانسه ستایشهای معمولی در مقابل تدلیس قرار نمی گیرد و بلکه ذیل شرایط کلی برای تحقق سو عرضه خواه معصومانه خواه مدلسانه بیان می شود. بنابراین مبنای نظری درحقوق انگلیس و فرانسه متفاوت ولی نتیجه عملی یکسان است: در حقوق انگلیس نیزتمجیدهایی که فقط برای بازار گرمی و مشتری یابی است تاثیری در تمامیت عقد نمی گذارد. در حقوق اسلامی با توجه به اینکه توجه فقها معمولا معطوف به عسب و اخفا آن است مسئله بصورتی متفاوت از حقوق فرانسه و انگلیس مطرح میشود. معهذا نظریه های صریحی در دست است که از حیث نتجه عملی اگر چه بر مبنای ضمانت اجرای صرفاً مذهبی مشابه احکام حقوقی فرانسه یا انگلیس است. شهید اول در ذیل آداب المستحبه از کتاب متاخر عدم تزئین المتاع را ذکر می کند و شهید ثانی در شرح آن می گوید نیاراستن کالا مستحب در صورتی که منظور از آراستن فقط ایجاد رغبت در اشخاص جاهل نسبت به کالا باشد ولی آراستن کالا برای منظور دیگر مانند آنکه عاده آراستن کالا مطلوب باشد مانعی ندارد) از این متن و شرح دو نکته بر می آید : اول آنکه اگر عرفاً معمول است, آراستن کالای ایرادی ندارد و بنابراین فرق است بین آراستنی که در حد عرف و آراستنی که برای اخفای عیب باشد. ثانیاً آنکه عامل قصد باضافه قبول عرف در این زمینه نقشی دارد: اگر قصد فقط ایجاد ترغیب در جاهل کالا و بی اطلاع از وضع آن باشد ایراد دارد ولی اگر باین قصد نباشد (و قبول عرف تنها مثالی برای این صورت است که جنبه حصری ندارد) بلا ایراد است همچنین سوگند نخوردن در خرید و فروش بنا به حدیث نبوی که ستایس کردن هنگام فروش یا بد گفتن هنگام خرید…) را نهی می کند مستجب است اگر سوگند راست باشد و اگر دروغ باشد مستوجب لعنت خداوندی و حرام است بنابراین مدح از مال که ناظر بر گفتار در مقابل رفتار برای جلب مشتری است علی الاصول نهی می شود ولی عقد را متزلزل نمیسازد. درهمه این موارد اگر عمل موجب اخفای عیب موجود یا نمایاندن کمال غیر موجود گردد در آن صورت است که ضمانت اجرای دنیوی از طریق ایجاد خیار عیب برای فسخ عقد یا خواستن ارش نیز طبق شرایط خیار مزبور حاصل می شود. در حقوق ایران باز حکمی از این صورت در دست نیست. آقای دکتر امامی درذیل بحث از آنچه موجب فریب گردد ظاهراً با توجه به مبانی فقهی به عملیاتی که سبب گول خوردن مشتری شود و در اثرآن رغبت و میل برای او نسبت به مبیع پیدا گردد…) عطف و سپس تصریح می نمایند: (بنا بر آنچه گفته شد هرگاه برا تزئین پشت مغازه چراغهای الوان برقی روشن نمایند که جلب توجه مشتریان کند و یا طوری اجناس را در پشت شیشه مغازه بچینند که از حیث رنگ آمیزی جلب مشتری نماید تدلیس اصطلاحی که موجب پیدایس حق فسخ بشودنیست ) این بیان ایشان یادآور متنی است که در پیش از شهیدین نقل کرده ایم البته باید توجه داشت که ذکر این موارد اگر چه تمام ناظر بر عمل آراستن است جنبه تمثیلی دارد نه حصری و بنابراین گفتار فروشنده یا هر یک از طرفین عقدی اعم از بیع یا غیر آن مادام که موجب فریب طرف دیگر نشود تدلیس نیست و تشخیص فریب را با توجه به اینکه قانون در مورد ضابطه فریب ساکت است طبیعه باید بعنوان امری موضوعی در اختیار قاضی گذاشت و قاضی قاعدتاً بحکم ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی باید در مورد سکوت قانون به عرف توجه داشته باشد و عرف نیز بین تدلیس و بازار گرامی تفاوت میگذارد. تدلیس ثالث منظور از تدلیس ثالث تدلیسی است که توسط کسی غیر از طرفین عقد نسبت بیکی از طرفین عقد صورت گیرد از این موضوع می توان هم ذیل عنصر مادی و هم ذیل عنصر روانی گفتگو کرد. ولی از آنجایی که در عنصر مادی به نفس عمل تدلیس و جلوه های مختلف آن پرداختیم و دراینجا به خودعمل بلکه به عامل و شرایط مربوط به عامل برای اثر بخشی تدلیس توجه داریم ترجیح دادیم که از آن در ذیل عنصر روانی گفتگو کنیم. در این زمینه نیز روش نظامهای حقوقی تحت بررسی متفاوت است صرفنظر از روش می توان مقدمه گفت که در حقوق فرانسه و انگلیس علی الاصل تدلیس ثالث موثر نیست درحقوق ایران مقررات قانون مدنی مجمل است و در فقه اسلامی اصلی ناظر بر این صورت وجود ندارد ولی می توان یکی دو مورد را در حیطه این بحث کشاند. بنا به ماده 1116 قانون مدنی فرانسه تدلیس هنگامی اثر حقوقی دارد که عملیات مدلسانه توسط یکی از طرفین عقد انجام شده باشد بنا بر این اصل حقوق فرانسه این است که تدلیس کسی غیر از طرفین عقد لطمه ای به آن نمی زند. معهذا کافی است که طرف متعاقد در تدلیس شرکت کرده یا آنرا ترتیب داده یا با ثالث تبانی کرده یا اینکه از آن آگاهی داشته و استفاده کرده باشد تا اینکه عقد قابل فسخ شود) این حکم باز انعکاسی از ریشه جزایی تدلیس در حقوق رم است اگر تدلیس صرفاً رضا می بود می بایست عیب رضای مدلس خواه از طرف دیگر قرارداد حاصل شده باشد وخواه از عمل شخص ثالث , ماخذ قرار گیرد و درهر دو صورت بیکسان اثر گذارد همچنانکه دراکراه (اگرچه اکراه را نیز از جهات دیگر بدشواری می توان در قالب رضایی صرف تحلیل کرد) اکراه شخص ثالث اثری همانند اکراه هریک از طرفین عقد دارد. در توجیه عدم تاثیر تدلیس شخص ثالث می توان گفت که مدلس حقی برای مواخذ طرف مقابل عقد که بی گناه بوده است ندارد و عمل شخص ثالث نباید از طریق متزلزل ساختن عقد سبب تحمیل بر طرف بیگناه شود بهرحال با توجه به این خصوصیت تدلیس ( و بعض خصوصیات دیگر نظریه اکراه گفته میشود) که بنابراین تدلیس مانند اکراه و برخلاف اشتباه عیب صرق رضا نیست. معهذا اصل مزبور در مواردی چند تعدیل و تدلیس ثالث مانند تدلیس طرف عقد موثردر عقد می شود: 1 – هنگامی که تدلیس چنان باشد که ارده مدلس را از بین ببرد : در این مورد عقد نه بعلت تدلیس ثالث بلکه بعلت اشتباه ناشی از آن عمل فاقد شرایط قانونی است. 2 _ هنگامی که ثالث نماینده یک طرف عقد باشد. 3 _ درموردهبه , تدلیس اگر چه از طرف ثالث باشد, روح نیکو کاری و محبت را از بین می برد و بنابراین موثر است. 4 _ در مورد اعمال حقوقی بیطرفی ایقاعات مانند اقرار به نسبت فرزندان طبیعی قبول ارث وصیت و نظایر آن بازتدلیس کسی غیر از آنکه عمل مزبور مربوط به او می شود عمل را قابل ابطال می سازد. در حقوق انگلیس جالب آن است که از طریق عامل قصد می توان باصل اولیه حقوق فرانسه برای بی اثری تدلیس ثالث رسید. همچنانکه در پیش اشاره کردیم برای تحقق سو عرضه خواه مدلسانه یا معصومانه یکی از شرائط لازم این قصد عرضه کننده است که طرف مقابل مطابق آنچه عرضه شده است عمل کند. معهذا اصطلاح قصد ممکن است در این زمینه گمراه کننده باشد آنچه بگفته ای دیگر از شرط مزبور بر می آید تنها این است که سو عرضه باید توسط یکی از طرفین عقد در برابر طرف دیگر عقد انجام گیرد و سو عرضه در عقد دیگران که خود سو عرضه کننده طرف آن عقد نبوده است اگر چه دیگران عقد را باتکای این سو عرضه بسته باشند تاثیری ندارد و سو عرضه کننده مسئول نیست. در دعوای پیک علیه گرنی که در پیش نیز به آن عطف کردیم کسی تعدادی سهم از سهامدار شرکتی نه از خود شرکت هنگام تاسیس خرید و سپس متوجه شد اعلامیه پذیره نویسی که موسسین اقامه دعوت کرد دادگاه حکم داد که چون اعلامیه پذیره نویسی برای جلب پذیره نویسان به خرید مستقیم سهام از شرکت بوده نه ترغیب اشخاص به خرید سهام از بازار آزاد بنابراین سو عرضه در اعلامیه پذیره نویسی موسسین متوجه خریداران سهم در بازار آزاد نمیشد. باضافه اعلامیه پذیره نویسی پس از تخصیص سهام کار خود را انجام داده و از آن لحظه به بعد دیگر دعوتی برای خرید سهام به شمار نمی آید تا در خرید متعاقب بر تخصیص اثر گذارد در نتیجه موسسین در برابر خریداران سهام در بازار آزاد مسئول نیستند و دعوای خواهان رد میشود. دعوای مزبور در مقایسه با آنچه راجع به حقوق فرانسه گفتیم صورت دیگری از رابطه مثلثی از تدلیس ثالث را در برمی گیرد اگر توجه شود در تدلیس ثالث سه نوع رابطه بوجود می آید که می توان آنرا در شکل مقابل نشان داد: 1 _ رابطه طرفین با یکدیگر. 2 _ رابطه مدلس با مدلس 3 _ رابطه مدلس با آن طرف عقد که بهره نهایی تدلیس ثالث به او می رسد. در تحلیلهای حقوقی فرانسه تکیه بر بی اثری تدلیس در رابطه طرفین عقد می شود رابطه درحقوق انگلیس , تصریح به عدم مسئولیت تدلیس کننده در برابر اشخاصی می شود که طرف عقد با او نبوده اند اما بهرحال نتیحه عملی یکی می شود چون در حقوق فرانسه تدلیس وقتی موثر است که توسط یکی از طرفین عقد انجام شده باشد بنابراین نه تنها بنا به اصل اولیه تدلیس ثالث در رابطه یکی از طرفین عقد تاثیری نمی کند بلکه خود ثالث نیز چون حسب الفرض یکی از طرفین عقد نیست در برابر مدلس مسئولیتی ندارد در حقوق انگلیس از سوی دیگر , نه تنها تدلیس کننده مسئولیتی در برابر مدلس ندارد بلکه چون حسب الفرض تدلیسی توسط یکی از طرفین عقد بوجود نیامده است تدلیس ثالث تاثیری در رابطه طرفین عقد نمی گذارد جالب این است که در حقوق اسلامی موردی وجود دارد که بحث در آن بیشتر در اطراف تبانی بین مدلس با آن یک از طرفین عقد که از تدلیس منتفع می شود دور می زند: نجش در حقوق اسلامی ممنوع است درتعریف آن معمولا گفته می شود: عمل شخصی است که قیمت کالایی را بیافزاید بدون اینکه اراده خریدش را داشته باشد برای اینکه دیگری گفته او را بشنود و در اثر افزونی گوئی او بر قیت بیافزاید نیز گفته میشود عمل شخصی است که کالای کسی را ستایش کند تا بازار آن گرم شود رونق گیرد مستند حدیثی نبوی است که نجش کننده (ناجش ) و بهره گیرنده از نجش منجوش له , فروشنده را لعن کرده است نیز از امام نقل شده است که نجش نکنید (لاتناجشوا) ظاهراً این اخبار کافی برای اثبات ممنوعیت نیست و از این رو فقها آنرا منحبر به اجماعی می دانند که در جامع المقاصد نقل شده است نجش را نیز فقها عش و خدیعه و غش و تلبیس واضرار می دانند و حتی گاه اصطلاح تدلیس را نیز برای آن بکار می برند. در بحث نجش میان فقها شاید مهمترین نکته در زمینه تطبیقی مقاله حاضر این باشد که آیا تبانی بین ثالث و فروشنده (مواطاه بین ناجش منجوش له) شرط تحقق نجش است یا آنکه بدون این تبانی نیز نجش صورت می بندد این بحث به سومین وجه مثلثی در تدلیس ثالث برمیگردد که در فوق ذکر شد توجه فقها معمولا معطوف به عمل ثالث آنرا خواه درتبانی با فروشنده باشد یا بدون آن ممنوع می دانند بعبارت دیگر تبانی با فروشنده را برای تحقق نجش قصد خرید او شرط کافی برای ممنوعیت عمل است. ولی از فقهای متاخر, شهیدی تبریزی عملا دو شرط دیگر نیز قائل می شود : بنظر او باضافه شرط مزبور باید ثمن افزون شده ای که خریدار می پردازد بیشتر از قیمب بازار آن کالا شود افزونی ثمن در اثر عمل ثالث وقوع خارجی یابد دلیل شهیدی این است که ادله وارده چیزی بیش از این حد را نمی رساند(و جز در این صورت اضرار صدق نمی کند) و تدلیس بمعنای صرف ارائه غیر واقعی خرید به ثمن زیادتر , مجرد از وقوع مشتری در خطر مخالف واقع که جز در صورت مذکور در فوق منتفی است حرام نیست بنابراین تفسیر تکیه از روی ضابطه روانی نجش , یعنی قصد ناجش بر روی ضابطه عینی یعنی اضرار از منجوش (مدلس) قرار می گیرد و ملاک اصلی برای ممنوع گشتن نجش ضرر مشتری می شود و قصد ناجش آنرا تکمیل می کند تا اینجا چنانکه قبلا نیز متذکرشدیم تکیه بر روی عمل ناجش و ارتباط او با بهره گیرنده از نجش (رابطه 3) و شرایط لازم برای تحقق ممنوعیت آن است در مورد خود بهره گیرنده از نجش و شرایط لازم برای تحقق ممنوعیت آن است در مورد خود بهره گیرنده از نجش بنظرکسانی که تبانی را شرط تحقق نجش می دانند عمل او مانند عمل ناجش است. یا تبانی وجود دارد که در این صورت حکم ممنوعیت ناظر بر عمل هر دوطرف می شود یا تبانی وجود ندارد که در این صورت عمل هیچیک از آن دو ایرادی ندارد اما بنظر کسانی هم که تنابی را برای ممنوعیت عمل ناجش شرط میدانند , وضع منجوش له حکمی مستقل دارد باز بعضی قائلند که ممنوعیت عمل او فقط در صورت تبانی با ناجش است ولی بعضی دیگر احوال و بل اظهر صرف علم او را به قصد ناجش کافی می شمارد این بحث نیز گرچه ناظر بر وضع خود منجوش له است اما درعین حال باز در جهت رابطه او با جانش دور می زند اگر چه در نظریه شهیدی که به اضرار مشتری اصلی نیز (منجوش علیه یا , به تعبیری مدلس) توجه می کند ارتباط مشتری اصلی و ناجش نیز مطرح می شود در وضع طرفین عقد نسبت به یکدیگر چنانکه در ذیل بحث مربوط به ضمانت اجرای تدلیس خواهیم دید بین نظر فقها باز اختلاف است و بعضی ازحرام شمردن عمل پیشتر نمی روند و عقد را جز در صورت بروز غبن صحیح و نافذ می شمرند. بنابراین موردی از تدلیس ثالث در فقه اسلامی وجود دارد ولی اولا مختص به صورت خاصی آنهم در عقدبیع است و نمی توان با توجه به سخت گیری فقها در بسط دادن ممنوعیت مستنبط از اخیار که ضمن گفتار فوق منعکس است آنرا به همه موارد تدلیس ثالث خواه صور دیگرش در بیع و خواه در سایر عقود تعمیم داد. ثانیاً این ممنوعیت مبتنی بر تحلیل رضایی نیست و لذا در مبنای نظری از حقوق فرانسه و حتی انگلیس جدا است ولی از طرف دیگر با توجه به اینکه نجش (چنانکه در بحث ضمانت اجرا خواهیم دید) فقط موجب حکم تکلیفی (حرمت یا کراهت , باختلاف فقها) می شود و در صحت یا نفوذ عقد بین طرفین لطمه ای وارد نمی آورد , در این مورد عملا راه حلی مشابه به آنچه در حقوق فرانسه یاانگلیس بعنوان اصل پذیرفته شده است وجود دارد. قانون مدنی ایران در این مورد صراحتی ندارد ولی از سیاق ماده 439 بر می آید که تدلیس ثالث موثر نیست بنابراین ماده اگر بایع تدلیس نمود باشد مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت همچنین است بایع نسبت به ثمن شخصی در صورت تدلیس مشتری). آقای دکتر امامی در این مورد می نویسند: ماده مزبور چنانکه ملاحظه می شود حق فسخ رابمشتری در صورتی داده است که تدلیس بوسیله بایع بعمل آمده باشد و حال آنکه خصوصیتی در فعل بایع نیست بلکه هر عملی در مبیع انجام شود که مشتری گول بخورد وتصور خلاف واقع بنماید و در اثر آن معامله کند تدلیس است بنابراین ممکن است عمل فریبنده بوسیله شخص ثالث انجام شود… همچنین است تدلیسی که در ثمن بعمل آمده باشد یعنی بایع می تواند عقد را فسخ نماید اگر چه بوسیله غر از مشتری بعمل آمده باشد بنابراین انتساب انجام عمل فریبنده درماده بالا به بایع یا مشتری از نظر آن است که تدلیس در اغلب موارد بوسیله آن ها بعمل می آید والا خصوصیتی در فعل بایع و مشتری نیست) درعین حال ایشان به اشکال اطلاق این نظر توجه می کند و می افزاید تعمیم ماده و جریان حکم آن در موردیکه تدلیس بوسیله شخص ثالث بعمل آید؛ در روش قضاتی که از عبارت ماده تجاوز نمی نمایند و به تفسیرهای خشک اکتفا می کنند دشوار است ولی از نظر وحدت ملاک می توان حکم ماده مزبور را در مورد تدلیس بوسیله شخص ثالث جاری ساخت. این نظریه همچنانکه برای حقوق فرانسه گفته می شود در صورتیکه بهره گیرنده از تدلیس یعنی بایع یا مشتری با ثالث تبانی کرده باشد مسلماً درست است زیرا در چنین صورتی گرچه عمل تدلیس بوسیله ثالث انجام گرفته است ولی با فرض تبانی ثالث تنها وسیله عمل بوده است و تدلیس در واقع به خود بهره گیرنده بر می گردد بعبارت دیگر گرچه ظاهراً تدلیس از طرف ثالث است ولی واقعاً بهره گیرنده از تدلیس خود نیز مدلس است و عقد نه در اثر تدلیس ثالث بلکه در اثر تدلیس بهره گیرنده که نتیجه تبانی او با ثالث است متزلزل می شود در صورت که بهره گیرنده با ثالث تبانی نکرده اما لااقل از تدلیس آگاه باشد در آن صورت باز شاید بتوان نظریه مزبور را پذیرفتنی دانست اگر چه کمی دشواری در توجیه آن رخ می دهد: شاید در این صورت بتوان سکوت بهره گیرنده را چنانکه در ذیل مبحث سکوت دیده ایم , صرف سکوت نشمرد وبا فرض آگاهی او بر عمل مدلسانه ثالث آنرا در حکم عمل مثبتی تلقی کرد که در اثر این عمل مثبت او که طرف عقد است , عقد متزلزل می شود . اما اگر بهره گیرنده یعنی یک طرف عقد , نه با ثالث تبانی کرده و نه از تدلیس او آگاه (یعنی رابطه 3 منتفی) باشد در آن صورت دلیلی وجود ندارد که بتوان عقد او و مدلس را در اثر تدلیس بیگانه ای از عقد متزلزل شمرد. در این صورت بین طرفین عقد تدلیسی نمی دهد و اگر راهی برای مدلس در برابر طرف دیگر عقد یعنی در رابطه 1 باشد از طریق استفاده از اشتباه یا از طریق عیب یا غبن و بنا به مقررات آن است به بیان دیگر نمی توان عمل ثالث را بپای طرف دیگر عقد نوشت زیرا هم نسبت به طرف دیگر عقد غیر عادلانه و هم از نظر حقوقی نادرست است که نتیجه حاصل از یک نوع رابطه (رابطه3) را بر نوع دیگری رابطه 1 بار کرد اما مدلس در برابر ثالث (یعنی در رابطه 2 ) شاید بتواند در اثر ضرر و وارد باستناد ماده 1 قانون مسئولیت مدنی که مقرر می دارد (هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در اثر بی احتیاطی به … مال … دیگر … لطمه ای وارد آورد که موجب ضرر مادی … دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد خسارت بگیرد. این نتیجه درعین حال هم با مقررات حقوق فرانسه و هم با مبانی فقهی هماهنگ تر است زیرا چنانکه دیدیم تدلیس ثالث بنابه اصل اولیه نه در حقوق فرانسه به عقد لطمه ای وارد می سازد و نه در حقوق اسلامی منتهی اگر عدم تاثیر تدلیس ثالث در حقوق فرانسه بعلت ریشه جزایی تدلیس در حقوق رم است در حقوق ایران با توجه به ماده مزبور که در عین حال به ثمن شخصی عطف می کند ناشی از تاثیر فقهی است که بیشتر بر اخفای عیب یا نمایاندن کمال تکیه می کنند. پس در پایان بحث از تدلیس ثالث می توان باختصار گفت که عملا درهیچیک از نظامهای حقوقی صرف تدلیس ثالث , تا آن حد که فقط به رابطه ثالث و مدلس مربوط می شود اصولا به عقدیکه ثالث حسب الفرض خارج از آن است لطمه ای نمی زند مگر آنکه بتوان بعلت دیگری مانند تبانی عمل ثالث را به بهره گیرنده از تدلیس ثالث مربوط ساخت در آن صورت , در تحلیل نهایی خود موضوع از تدلیس ثالث به تدلیس یکی از طرفین عقد تبدیل میگردد در عین حال هم از حیث مبانی نظری و هم از حیث وسعت قلمرو و هم از حیث تاکید بر جنبه های مختلف تدلیس ثالث در روابطی که ازآن ناشی می شود و هم از حیث ظریفکاریهای حقوقی بین همه نظامهای حقوقی که در این مقاله بررسی می شود تفاوتهایی وجود دارد. تاثیر تدلیس و مدلس اجتماع دو عنصر مادی و معنوی برای تحقق تدلیس کافی نیست بعبارت دیگر اضافه بر آنچه خواه ازحیث عمل و خواه از حیث قصد تدلیس کننده لازم است باید در طرف مقابل یعنی تدلیس شونده نیز شرایطی برای تحقق تدلیس وجود داشته باشد این شرایط در واقع بر دو گونه است آنچه از حیث روانی در شخص مدلس تاثیر می گذارد و آنچه موثر در دارایی او می شود. از این دو تاثیر روانی مدلس را می توان به صحت در ذیل بحث کلی مربوط به عنصر روانی تدلیس آورد ولی تاثیر در وضع دارایی مدلس در واقع ذیل این بحث بحث نمی آید و باز این خود یکی دیگر از دشوارهایی است که در ابتدا برای تقسیم بندی گفتارها دراین مقاله به آن اشاره کردیم. تاثیر در وضع روانی مدلس _ بنا به مستنبط از ماده 1116 قانون مدنی فرانسه تدلیس باید چنان باشد که اگر واقع نمی شد طرف تن به انعقاد عقد در نمی داد بعبارت دیگر تدلیس باید در اراده مدلس تاثیر قطعی بگذارد و انگیزه اصلی او برای بستن عقد گرد تا به مدلس حق فسخ دهد تدلیسی را که عنصر تعیین کنند رضا باشد اصطلاحاً تدلیس اصلی می گویند زیرا حسب الفرضدرعلت اصلی برای انعقاد عقد اثر می گذارد در قابل آن تدلیس فرعی قرار می گیرد که نه در علت اصلی عقد بلکه در شرایط فرعی و ثانوی آن موثر می شود. از همین رو , اهمیت و نتیجه عملی این تمایز بین تدلیس اصلی و تدلیس فرعی چنانکه خواهیم دید در اثر حقوقی تدلیس یعنی ضمانت اجرای آن ظاهر می شود زیرا تدلیس فرعی فقط حق مطالبه تفاوت ناشی از تدلیس را به مدلس میدهد نه حق فسخ. باضافه تدلیس اصلی تنها در صورتی امکان وقوع دارد که مقدم بر عقد یا همزمان آن صورت گیزد و تدلیس پس از انعقاد عقد قرارداد لزوما موخر و تدلیس فرعی است. تشخیص اهمیت تاثیر تدلیس در مدلس جنبه ماهوی دارد یعنی در صلاحیت دادرس است ولی ضابطه تشخیص با توجه به اینکه 1116 قانون مدنی شخصی است نه موضوعی یعنی دادرس باید شرایط خاص مدلس با توجه به خصوصیات اخلاقی و منش او برای سنجش اثر تدلیس درنظر گیرد نه شرایطی را که بطور مجرد مربوط به هر شخصی متعارفی می شود این ضابطه از آنجاییکه جنبه حکمی دارد تحت نظارت فائقه دیوان کشور در می آید و لذا می توان از رای دادرس تمیز خواست. نکته جالبی , از نظر مقایسه با حقوق اسلامی این است که اگر کسی در اثر تدلیس نوشته ای را امضا کند بتصور آنکه متضمن عقد مورد او است در حالی که واقعاً مربوط به عقد مورد نظر او نباشد این امر بعنوان تدلیس در بیان رضا نه در خود رضا تلقی می شود در حالی که در حقوق اسلامی چنین موردی تحت شمول قاعده ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع در می آید و بجای آنکه خیار تدلیس مطرح شود اصل عقد بوجود نمی آید در حقوق انگلیس نیز عقدی بوجود نمی آید. بهرحال در حقوق اسلامی علی الاصول با توجه به پراکندگی موارد تدلیس و فقدان نظریه رضایی مسئله تاثیر تدلیس در مدلس مطرح نمیشود و ممنوعیت ناشی از نفس عمل مدلس است که گاه باضافه حرمت یا کراهت اخروی , ضمانت اجرای دنیوی نیز ببار می آورد معهذا استثنا می توان بارقه ای از فکر رضایی مشابه آنچه در حقوق فرانسه برای تاثیر تدلیس اصلی ذکر می شود در گفتار فقهی یافت در بحث از نجش ضمن نقل نظریه شهیدی تبریزی , دیدیم که بنظر او یکی از شرایط تحقق نجش این است که افزونی ثمن در اثر عمل ثالث وقوع خارجی یابد تحلیل این حکم در قالب رضایی امکان دارد, زیر می توان گفت افزونی ثمن هنگامی منوط به عمل شخص ثالث می شود که عمل شخص ثالث دلیلی اصلی ایجاد نظریه ثالثاً سایر احکام مربوطه باید توجه داشت که این شباهت فکر بین دو نظام حقوقی بیشتر ظاهری و مبانی این دو نظام حقوقی در واقع از یکدیگر جدا است. اما حقوق فرانسه در این زمینه با حقوق انگلیس نزدیکی بیشتری پیدا می کند اگر چه باز تفاوتهایی در جزئیات دیده می شود. در حقوق انگلیس مانند حقوق فرانسه برای تحقق سو عرضه (خواه مدلسانه یا معصومانه) لازم است که عرضه سبب ترغیب دیگری به انعقاد عقد گردد. منتهی برخلاف حقوق فرانسه, تفاوتی بین تدلیس اصلی وتدلیس فرعی وجود ندارد و لازم نیست سوه عرضه تنها دلیل ترغیب دیگری به انعقاد عقد گردد, بلکه کافی است که دلیلی برای ترغیب او باشد , بعبارت دیگر برخلاف حقوق فرانسه به رابطه علت و معلولی بین تدلیس و انعقاد عقد نظر نمی شود ولی در خور توجه است که این تفاوت بین دو نظام حقوقی بیشتر ظاهری است تا واقعی چون از طرفی در حقوق انگلیس گفته می شود (چه کسی می تواند بگوید که بیان کذب دقیقاً همان چیزی نبوده است که موازنه را در ذهن طرف مقابل برگرداند) و او را مصمم بانعقاد عقد ساخت و از طرف دیگر نویسندگان حقوقی فرانسه تصریح می کنند که تشخیص تاثیر تدلیس که انگیزه اصلی عقد بوده یا نه دشوار است و قاضی نمی تواند دریابد که اگر تدلیس نمی بود, محتوای احتمالی عمل ارادی چه می شد ) و بنابراین در تمام موارد ( اعم از آنکه تدلیس وافعاً اصلی باشد یا فرعی) اختیار با مدلس است که اگر میل دارد بدون فسخ قرارداد خسارت بگیرد بجای استناد به تدلیس اصلی از راه تدلیس فرعی وارد شود ولی چنانکه اثر حقوقی تدلیس خواهیم دید , سو عرضه مدلسانه در حقوق انگلیس سبب می شود که قرارداد قابل فسخ باشد باضافه چون جنبه شبه جرمی دعوای فریب نیز مطرح می شود مدلس می تواند خسارت نیز بخواهد بهرحال تشخیص اثر تدلیس درحقوق انگلیس مانند حقوق فرانسه ماهوی است ولی ضابطه تشخیص برخلاف حقوق فرانسه عینی است یعنی باید به اثری که تدلیس ممکن است در از سو عرضه وارد عقد شده باشد یا از آن آگاه بوده ولی باتکای آن عمل نکرده باشد یا واقعاً آگاه از این بوده که عرضه درست نیست ومعهذا عقد را بسته باشد نمی تواند باستناد سو عرضه اگر چه مدلسانه باشد عقد را فسخ کند یا خسارت بخواهد منتهی صرف امکان بازرسی برای پی بردن به واقعیت یا عدم واقعیت عرضه مانع حق او نمی شود. حقوق ایران دراین زمینه موقعی خاص دارد: از طرفی نفوذ حقوق فرانسه در آن بروشنی قابل تشخیص است و از طرف دیگران نفوذ همه جانبه نیست با توجه به آنچه در فوق گفته شد حاکی از اینکه تاثیر تدلیس در مدلس در حقوق اسلامی علی الاصل مورد توجه نیست ولی در حقوق فرانسه یکی از شرایط اساسی تحقق تدلیس است ملسم می شود قانونگذار ایران در ماده438 قانون مدنی که مقرر می دارد عملیات باید موجب فریب طرف معامله شود تا تدلیس پدید آید به حقوق فرانسه نظر داشته است منتهی در این ماده ظاهراً دو نکته مسکوت مانده است: اول اینکه ذکر نشده است منظور از فریب چیست: آیا مانند حقوق فرانسه باید این فریب بدان درجه از اهمیت باشد که اگر باین علت نمی بود فریب خورده تن به انعقاد عقد در نمی داد یا آنکه هر فریبی خواه علت اصلی عقد بوده یا نبوده باشد برای تحقق تدلیس کافی است ؟ آنچه از ماده بر می آید بیشتردر جهت تایید فکر اخیر است یعنی در واقع مقررات این ماده ناظر بر همه صور تدلیس است و هم آنچه را در حقوق فرانسه تدلیس اصلی خوانده می شود در بر میگردد و هم تدلیس فرعی را بعبارت دیگر عمومیتی که در تنظیم ماده بکار رفته است و بودن قیدی همانند آنچه در ماده 1116 قانون مدنی فرانسه ذکر شده و ضابطه تدلیس اصلی گشته است نشان می دهد که در حقوق ایران تفاوتی بین تدلیسی که انگیزه اصلی عقد شود و تدلیسی که در شرایط ثانوی آن تاثیر کند وجود ندارد این نظر صرفنظر از بنیاد لفظی آن در تفسیر عبارت ماده از چند جهت دیگر نیز قابل تر است: در خود حقوق فرانسه چنانکه دیدیم تفاون بین تدلیس اصلی و فرعی بیشتر یک عارضه تاریخی است که به حقوق رم بر میگردد حال آنکه در حقوق ایران چنین سابقه تاریخی که لااقل توجیهی برای چنین تفکیکی باشد وجود ندارد. مولفین فرانسوی نیز همانگونه که گفته ایم باشکال عملی دادرس در تفکیک این دو نوع تدلیس توجه داشته اند و بطور ضمنی از آن انتقاد کرده اند, منتهی چون قانون مدنی فرانسه حق فسخ را منحصربه صورت تدلیس اصلی کرده است آنرا اجباراً پذیرفته اند حال آنکه در حقوق ایران از راه فقه شیعه نفوذ خود را در مقررات قانون مدنی آشکار می کند مقررات قانونی ناظر به اثر حقوقی تدلیس اجباری برای قبول تفکیک بین این دو نوع تدلیس ایجاد نمی کند. باضافه همچنانکه در فقه اسلامی اگر چه در زمینه دیگر تصریح می شود بعنوان یک اصل عقلی در سایر نظامهای حقوقی نیز دربنیاد مورد قبول است هر شرط خود ازائی از جز ثمن یاعوض قراردادی دارد و دشوار بتوان گفت که تدلیس در شرایط فرعی یا ثانوی عقد در چه زمانی به آن اندازه از اهمیت میرسد یا نمی رسد که مشتری اگر از تدلیس اطلاع می داشت حاضر به انعقاد عقد در برابر ثمن یا عوض قراردادی نمی شد.
منیع:http://beheshtnet.blogfa.com/post-680.aspx

خیار تدلیس

تدلیس ، اصطلاحی در فقه و حقوق و حدیث . تدلیس ، از ریشة دَلَس و دُلْسَة به معنای ظلمت و تاریکی ، در لغت به معنای کتمان کردن و پوشاندن است (ازهری ، ج 12، ص 362؛ ابن منظور، ج 4، ص 387). نخستین لغویان ، تدلیس در بیع یا هر امر دیگری را «کتمان عیب آن » دانسته اند (فراهیدی ، ج 7، ص 228). ازهری (همانجا) تأکید می کند که تدلیس در اسناد حدیث از همین جا ریشه گرفته است و این سخن منطقی می نماید، زیرا با توجه به ریشة این واژه کسی که در معامله یا نقل حدیث تدلیس می کند، گویی امر را برای فرد مقابل خود تار و مشتبه می کند و حقیقت را از او پوشیده می دارد. سخن شهید ثانی (1408، ص 142) نیز بر چنین رابطه ای اِشعار دارد (در بارة ارتباط دَلَسَ و dolus در یونانی و لاتینی رجوع کنید به گولد تسیهر ، ج 2، ص 55؛ د. اسلام ، چاپ دوم ، ذیل واژه ؛ اوصیا، ص 297، پانویس 1).

1) تدلیس در فقه و حقوق. معنای اصطلاحی تدلیس در متون فقهی و حقوقی نزدیک به معنای لغوی آن ، ولی از جهتی گسترده تر از آن است . در این متون ، تدلیس آن است که یکی از دو طرف عقد کارهای فریبنده و نیرنگ آمیز انجام دهد، یا این کارها با آگاهی او صورت گیرد، و به سبب آن کارها، کالای مورد معامله یا شخص طرف عقد، فاقد عیب یا نقصِ موجود یا واجد کمالِ غیرموجود نمایانده شود و با اغوای طرف دیگر عقد، وی به انعقاد آن برانگیخته شود ( رجوع کنید به شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 500، ج 5، ص 396؛ نجفی ، ج 10، ص 845؛ مامقانی ، ص 370؛ ابن قُدامه مقدسی ، ج 4، ص 80؛ زحیلی ، ج 4، ص 218). بر این اساس ، تدلیس علاوه بر پوشاندن عیب ، اظهار کمالِ غیرموجود را نیز دربر می گیرد (حسینی عاملی ، ج 10، ص 1107؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 500)، هرچند برخی منابع آن را به همان معنای لغوی می دانند ( رجوع کنید به زحیلی ،ج 4، ص 220؛ الموسوعة الفقهیّـة ، ذیل واژه ). همچنین به موجب مادّة 438 قانون مدنی ایران ، تدلیس عملیاتی است که موجب فریب طرف معامله شود. در برخی منابع فقهیِ اهل سنّت و شماری از قوانین برخی کشورها، در این زمینه اصطلاحاتی دیگر مانند تلبیس ، تغریر و خِداع به کار رفته است ( رجوع کنید به الموسوعة الفقهیّـة ، همانجا؛ صابونی ، ج 1، ص 230؛ زحیلی ، ج 4، ص 218)، ولی در فقه شیعه و برخی مذاهب عامه ، بویژه فقه حنبلی ، اصطلاح تدلیس متداولتر است ( رجوع کنید به شهید ثانی ، 1403، همانجا؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 237؛ زحیلی ، ج 4، ص 522، 529).

از دیدگاه فقها، تدلیس علاوه بر آنکه دارای حرمت تکلیفی است ، در معاملات با حصول شرایطی ، برای تدلیس شونده حق فسخ یا اصطلاحاً خیار تدلیس به وجود می آورد. بیشتر منابع فقهی امامی ، بویژه منابع متقدم ، خیارتدلیس را در شمار اقسام خیار نیاورده و به سبب پیوند موضوع تدلیس با عیوب در معاملات ، آن را در باب خیار عیب و در ضمن مبحث بیع المصرّاة یا تصریه مطرح کرده اند (از جمله رجوع کنید به طوسی ، ج 2، ص 124؛ مقدس اردبیلی ، ج 8، ص 430؛ علامه حلّی ، 1416، ج 5، ص 203). شماری دیگر آن را صورتی خاص از خیار تخلف از وصف دانسته اند ( رجوع کنید به انصاری ، شرح ارشاد ، ص 398)، اما برخی فقها به استقلال خیار تدلیس تصریح کرده اند (از جمله ابن ادریس حلّی ، ص 338؛ بحرانی ، ج 19، ص 97) و برخی دیگر در بارة آن در فصلی جداگانه یا به عنوان خیاری مستقل بحث کرده اند ( رجوع کنید به علامه حلّی ، 1418، ج 2، ص 76؛ شهید اول ، 1414، ج 3، ص 276؛ همو، 1406، ص 73).

از مهمترین مصادیق تدلیس ، تصریه است ، یعنی امتناع از دوشیدن شیر حیوان شیرده به طور موقت به منظور آنکه در زمانِ فروش حیوان ، شیردهی آن بیش از واقع نشان داده شود. فقها با استناد به احادیثی خاص و حدیث لاضرر و ادلّة دیگر، آن را حرام و با شرایطی موجب حدوث خیار شمرده اند ( رجوع کنید به طوسی ، ج 2، ص 124ـ 125؛ نجفی ، ج 8، ص 404ـ405؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 233ـ234؛ زحیلی ، ج 4، ص 219). اغلب آنان به استناد حصول ضرر یا تدلیس ، حکم مذکور در احادیث را به تمامی حیوانات و حتی انسان تعمیم داده اند ( رجوع کنید به شهید اول ، 1414، ج 3، ص 277؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 501؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 236ـ237). به نظر مشهور فقهای امامی ، هرگاه تصریه با اقرار یا بیّنه ثابت شود، فسخ عقد تا سه روز پس از اثبات ممکن است ، در غیر این صورت می توان با حداکثر سه روز آزمودنِ (اختبار) حیوانِ شیرده ، تصریه را ثابت کرد. بنابراین ، چنانچه در این مدت ، شیر حیوان کاهش یابد، خریدار می تواند معامله را فسخ کند، البته پس از سه روز اختبار، فسخ معامله باید فوری و بدون تأخیر صورت گیرد (شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 501 ـ 502؛ نجفی ، ج 8، ص 407).اگر خریدار معامله را فسخ کند، باید شیر دوشیده شده و در صورت تلف شدن ، مثل یا قیمت آن را به مالک برگرداند (شهید اول ، 1414، ج 3، ص 277؛ نجفی ، ج 8، ص 405ـ406؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 234؛ نیز برای تفاصیل احکام تصریه رجوع کنید به طوسی ، ج 2، ص 124ـ126؛ شهید اول ، 1414، ج 3، ص 276ـ 279؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 233ـ237؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 501 ـ504؛ نجفی ، ج 8، ص 404ـ41).

از دیگر مصادیق تدلیس در منابع فقهی یا از مفاهیمی که می تواند مصداق تدلیس باشد، عبارت اند از: تدلیسِ ماشطه (آرایشگر)، یعنی نیکو جلوه دادن زنی که قصد ازدواج دارد یا پوشاندن عیوب وی از راههایی چون کاربرد مواد آرایشی و پیوند مو؛ غِشّ (یا غشّ خفی )، یعنی خدعة پنهانی با آمیختن مبیع با جنسی کم ارزشتر به طوری که پیدا نباشد؛ نَجْش ، یعنی ورود شخص ثالث که خریدار کالا نیست در ظاهر خریدار به منظور افزایش بهای کالای مورد معاملة میان دو فرد یا ستایش نابجای شخص ثالث از آن کالا؛ شرط کردن یک صفت یا ویژگی مفقود برای یکی از طرفین عقد نکاح و رعایت نکردن امانت و صداقت در بیوع امانات ، یعنی بیعهایی که در آن فروشنده باید قیمت خرید خود را افشا کند ( رجوع کنید به ابن قدامه ، ج 4، ص 237؛ علامه حلّی ، 1418، ج 2، ص 1150، 1158؛ محقق کرکی ، ج 4، ص 25، 262ـ263، 281ـ282؛ نجفی ، ج 8، ص 59 ـ60، 240، 417، 438، ج 10، ص 845؛ انصاری ، کتاب المکاسب ، ص 21ـ22، 34ـ 35، 55؛ همو، شرح ارشاد ، همانجا).

برای تحقق خیار تدلیس دو شرط اساسی لازم است : انجام گرفتن کار فریبنده و فریب خوردن طرف عقد (امامی ، ج 1، ص 514). کار فریبنده ممکن است به صورت کردار یا گفتار باشد که تدلیس حاصل از آنها را بترتیب تدلیس فعلی و تدلیس قولی می نامند ( الموسوعة الفقهیّـة ، همانجا؛ زحیلی ، ج 4، ص 218ـ 220). همچنین در برخی موارد صِرف سکوت معامله کننده در بارة عیوب پنهان مبیع یا شخص طرف عقد، می تواند تدلیس را تحقق بخشد (نجفی ، ج 10، همانجا). در فقه امامی در بارة لزوم بیان عیوب کالای مورد معامله توسط طرف عقد، اقوال مختلفی ابراز شده است ( رجوع کنید به محقق حلّی ، ج 2، ص 30؛ نجفی ، ج 8، ص 394ـ 395؛ انصاری ، کتاب المکاسب ، ص 262ـ263؛ توحیدی ، ج 7، ص 189ـ191).

از دیدگاه فقها و حقوقدانان ، هر کار فریبنده ای موجب تدلیس نیست . بسیاری از جلوه پردازیها و ظاهرسازیهای معمول در تجارت ، مانند تزیین کالا یا لباس یا آرایش طرف عقد نکاح در حد متعارف که از نظر عقلا پسندیده است ، موجب خیار نمی شود، هرچند برخی فقها این کارها را مکروه دانسته اند ( رجوع کنید به شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 289؛ حرّ عاملی ، ج 17، ص 382ـ 384؛ توحیدی ، ج 1، ص 198، 205؛ امامی ، ج 1، ص 515؛ کاتوزیان ، ج 5، ص 340). علاوه بر این ، کار فریبنده را باید طرف عقد انجام دهد و تدلیس شخص ثالث اصولاً اثری ندارد. با اینهمه ، فقها در عقد نکاح ، فریبکاری ولیّ زوج یا زوجه ، عاقد و حتی واسطة ازدواج را موجب خیار می دانند و معدودی از فقها در نَجْش ، که شخصی بیگانه در معامله دخالت می کند، به تحقق خیار قائل اند ( رجوع کنید به شهید ثانی ، 1403، ج 5، ص 395ـ396؛ محقق کرکی ، ج 13، ص 282ـ286؛ نجفی ، ج 8، ص 241، ج 10، ص 846 ـ84). همچنین برای تحقق کار فریبنده لازم است که تدلیس کننده قصد فریب داشته باشد و فقها در تعریف و تحلیل مصادیق تدلیس به این نکته توجه داشته اند. حتی به فتوای برخی فقها، در تصریه ، اگر فروشنده در ازدیاد شیر مقصّر نباشد و شیر خودبخود یا بر اثر فراموشی جمع گردد، خیار به وجود نمی آید ( رجوع کنید به ابن قدامه مقدسی ، ج 4، ص 81؛ علامه حلّی ، 1418، ج 2، ص 77؛ طباطبائی ، ج 5، ص 32؛ انصاری ، کتاب المکاسب ، ص 21، 35، 55؛ توحیدی ، ج 1، ص 198). حقوقدانان نیز وجود قصد فریب را برای تحقق کار فریبنده ضروری دانسته اند ( رجوع کنید به کاتوزیان ، ج 5، ص 333ـ 335؛ حجازی ، ص 1046ـ1047)، هرچند از دیدگاه آنان نباید تدلیس را مانند حقوق رم ، جرمی مدنی تلقی کرد و احکام تدلیس به اصول مسئولیت مدنی نزدیکتر است تا قواعد کیفری (کاتوزیان ، ج 5، ص 335).

ارتکاب اعمال فریبنده در صورتی موجب ثبوت خیار می شود که در طرف دیگر عقد اثر گذاشته و وی را به انعقاد آن وادارد. فقها در مصادیق بارز تدلیس ، مانند تصریه و نجش ، به این نکته تصریح کرده اند (شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 501؛ نجفی ، ج 8، ص 240) و علاوه بر آن ، گفته اند که با علم طرف عقد به فریبکاری متعاقد دیگر و نیز در صورت آشکار بودن عیب یا قابل تشخیص بودن آن بسهولت ، برای وی خیار به وجود نمی آید (شهید اول ، 1414، ج 3، ص 279؛ نجفی ، ج 8، ص 410؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 233ـ234؛ نیز رجوع کنید به الموسوعة الفقهیّـة ، همانجا).

در برخی منابع فقهی ، افزایش یافتن ثَمَن معامله به سبب تدلیس ، از شروط تحقق خیار شمرده شده است ( رجوع کنید به طوسی ، ج 2، ص 124ـ 125؛ علامه حلّی ، 1418، ج 2، ص 76؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 237؛ ابن قدامه مقدسی ، ج 4، ص 80 ـ81)، ولی بسیاری از فقها، با آنکه مهمترین دلیل ثبوت خیار را قاعدة لاضرر می دانند ( رجوع کنید به حسینی مراغی ، ج 1، ص 324، ج 2، ص 392ـ 394)، چنین شرطی را مطرح نکرده اند. حتی به نظر برخی فقها (حسینی عاملی ، ج 10، ص 1108)، اشتراط هر وصفی که از دیدگاه عقلا پسندیده باشد، حتی اگر مالیت عین موصوف را کاهش دهد، می تواند تدلیس را تحقق بخشد. ظاهراً به نظر این دسته از فقها، حصول ضرر، حکمت و دلیل ثبوت خیار به شمار می رود نه شرط آن ، و از آنجا که برای استناد به حکمت یک حکم وجود آن در بیشتر مصادیق حکم کافی است ، چنین شرطی ضروری نمی نماید. با وجود این ، باید پذیرفت که تدلیس معمولاً با زیان تدلیس شونده و چه بسا با غبن وی همراه است .

به تصریح برخی فقهای امامی ، خیار تدلیس فوری است و پس از اثبات تدلیس باید بی درنگ اعمال شود (شهید اول ، 1414، همانجا؛ نجفی ، ج 8، ص 410). این نظر در مادّة 440 قانون مدنی ایران انعکاس یافته است .

خیار تدلیس به طور معمول در ابواب عقد بیع مطرح شده است ، ولی از منابع فقهی برمی آید که این خیار ویژة عقد بیع نیست و بخصوص در عقد نکاح بتفصیل از آن بحث شده است ( رجوع کنید به شهید ثانی ، 1403، ج 5، ص 380؛ محقق کرکی ، ج 13، ص 281 به بعد؛ نجفی ، ج 10، ص 845 ـ860؛ انصاری ، شرح ارشاد ، ص 398ـ399). در حقوق ایران نیز تدلیس به عقد بیع اختصاص ندارد و به نظر حقوقدانان ، امروزه عقد بیمه از

موارد شایع وقوع تدلیس است ( رجوع کنید به کاتوزیان ، ج 5، ص 351؛ اوصیا، ص 323؛ سنهوری ، ص 395ـ 398؛ امامی ، همانجا؛ شایگان ، ص 251).

به موجب برخی منابع فقهی ، طرف زیان دیده از تدلیس علاوه بر خیار فسخ ، حق مطالبة خسارت را نیز دارد ( رجوع کنید به شهید ثانی ، 1403، ج 5، ص 397؛ میرزای قمی ، ج 2، ص 173). در این منابع ، در بارة چگونگی پرداخت خسارت فسخ عقد نکاح بر اثر تدلیس ، آرا و اقوال گوناگونی مطرح شده است (برای تفاصیل رجوع کنید به انصاری ، شرح ارشاد ، ص 399؛ نجفی ، ج 10، ص 854 ـ 855؛ محقق کرکی ، ج 13، ص 303ـ305؛ صفایی و امامی ، ج 1، ص 249). شماری از فقها، تدلیس را مستوجب تعزیر نیز دانسته اند ( الموسوعة الفقهیّـة ، همانجا).

نیز رجوع کنید به خیارات *

منابع : ابن ادریس حلّی ، السّرائرالحاوی لتحریر الفتاوی . کتاب المتاجر و البیوع ، در سلسلة الینابیع الفقهیة ، ج 14: المتاجر ، چاپ علی اصغر مروارید، بیروت : دارالتراث ، 1410/1990؛ ابن قدامه ، المغنی ، بیروت 1403/1983؛ ابن قدامه مقدسی ، الشرح الکبیر ، در ابن قدامه ، المغنی ، بیروت 1403/1983؛ ابن منظور؛ محمدبن احمد ازهری ، تهذیب اللغة ، ج 12، چاپ احمد عبدالعلیم بردونی ، قاهره ] بی تا. [ ؛ حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج 1، تهران 1368 ش ؛ مرتضی بن محمدامین انصاری ، کتاب المکاسب ؛ و، شرح ارشاد ، چاپ افست قم 1416؛ پرویز اوصیا، «تدلیس : مطالعة تطبیقی در حقوق فرانسه ، انگلیس ، اسلام و ایران »، در تحولات حقوق خصوصی ، زیرنظر ناصر کاتوزیان ، تهران 1375 ش ؛ یوسف بن احمد بحرانی ، الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة ، قم 1363ـ1367 ش ؛ محمدعلی توحیدی ، مصباح الفقاهة فی المعاملات ، تقریرات درس آیة اللّه خوئی ، قم 1371 ش ؛ عبدالحی حجازی ، النظریة العامّة للالتزام ، کویت 1402/1982؛ حر عاملی ؛ محمدجواد بن محمدحسینی عاملی ، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّ مة ، چاپ علی اصغر مروارید، بیروت 1417ـ 1418/ 1996ـ 1998؛ عبدالفتاح بن علی حسینی مراغی ، العناوین ، قم 1417ـ1418؛ وهبه مصطفی زحیلی ، الفقه الاسلامی و ادلّته ، دمشق 1409/ 1989؛ عبدالرزاق احمد سنهوری ، النظریة العامة للالتزامات ، ج 1: نظریة العقد ، بیروت 1353/1934؛ علی شایگان ، حقوق مدنی ، به کوشش محمدرضا بندرچی ، قزوین 1375 ش ؛ محمدبن مکی شهید اول ، الدّروس الشرعیّة فی فقه الامامیّة ، قم 1414؛ همو، اللمعة الدمشقیة فی فقه الامامیة ، چاپ محمدتقی مروارید و علی اصغر مروارید، تهران 1406؛ زین الدین بن علی شهیدثانی ، الرعایة فی علم الدرایة ، چاپ عبدالحسین محمدعلی بقّال ، قم 1408؛ همو، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة ، چاپ محمد کلانتر، بیروت 1403/1983؛ عبدالرحمان صابونی ، شرح قانون الاحوال الشخصیة السّوری ، دمشق 1396ـ1399/ 1977ـ1979؛ حسین صفایی و اسداللّه امامی ، حقوق خانواده ، نکاح و انحلال آن ، ج 1، تهران 1369 ش ؛ علی طباطبائی ، ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل ، بیروت 1412ـ1414/ 1992ـ1993؛ محمدبن حسن طوسی ، المبسوط فی فقه الامامیة ، ج 2، چاپ محمدتقی کشفی ، تهران 1387؛ حسن بن یوسف علامه حلّی ، کتاب قواعدالاحکام ، ج 2، قم 1418؛ همو، مختلف الشیعة فی احکام الشریعة ، ج 5، قم 1374 ش ؛ خلیل بن احمد فراهیدی ، کتاب العین ، چاپ مهدی مخزومی و ابراهیم سامرائی ، قم 1405؛ ناصر کاتوزیان ، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها ، ج 5، تهران 1376 ش ؛ عبداللّه مامقانی ، مناهج المتّقین فی فقه ائمة الحق و الیقین ، قم : آل البیت ، ] بی تا. [ ؛ جعفربن حسن محقق حلّی ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام ، چاپ عبدالحسین محمدعلی بقال ، قم 1408؛ علی بن حسین محقق کرکی ، جامع المقاصد فی شرح القواعد ، قم 1414ـ 1415؛ احمدبن محمد مقدس اردبیلی ، مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان ، چاپ مجتبی عراقی ، علی پناه اشتهاردی ، و حسین یزدی اصفهانی ، ج 8 ، قم 1414؛ الموسوعة الفقهیّة ، ج 11، کویت : وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامیة ، 1407/ 1987؛ ابوالقاسم بن محمدحسن میرزای قمی ، جامع الشّتات ، چاپ مرتضی رضوی ، تهران 1371 ش ؛ محمدحسن بن محمدباقر نجفی ، جواهرالکلام فی شرح شرائع الاسلام ، بیروت 1412/ 1912؛

EI 2 , s.v. " Tadlis 2 " (by G. H. A. Juynboll); Ignaz Goldziher, Muslim studies , vol. 2, ed. S. M. Stern, translated from the German by C. R. Barber and S. M. Stern, London 1971.

/ سیدرضا هاشمی /





2) تدلیس در حدیث . تدلیس به عمل محدِّث و راوی گفته می شود که با آن عیب و ضعف سندِ روایت پوشانیده شود. بنابراین ، هرگاه راوی با ذکر یا حذف کلمات یا نام افرادی در سلسلة سند بکوشد که ضعف سند روایت را بپوشاند یا آن را برتر از میزان وثاقت واقعی اش نشان دهد، اصطلاحاً «مدلِّس » خوانده می شود و عمل او را تدلیس می نامند.

نخستین گزاشهای عالمان علوم حدیث ، حاوی تقسیمات چندگانه ای برای تدلیس است ، فی المثل حاکم نیشابوری (ص 103ـ112) مدلِّسان را به شش دسته و خطیب بغدادی (ص 395، 403) و ابن صلاح (ص 42ـ43) آنان را به دو دسته تقسیم کرده اند که این تقسیم بندی با اندکی تفاوت ، در کتابهای بعدی مقبول افتاده و متداول گردیده است . برخی از محدّثان و مؤلفان متأخر همچون سیوطی (ج 1، ص 189ـ190) و محمدرضا مامقانی (ج 1، ص 388ـ390) تقسیم بندی حاکم نیشابوری را نیز به همین تقسیم دوگانه بازگردانده اند.

تدلیس اساساً دو گونه است : تدلیس اِسناد و تدلیس شیوخ . برخی چون ابن حَجَر عَسقَلانی (1409، ص 62ـ63) و حبیب احمد کیرانوی (ص 76ـ 78) تنها به تدلیس اسناد اشاره کرده اند و بعضی همچون هدایت حسین ( د.اسلام ، چاپ اول ، تکمله ، ذیل واژه ) تدلیس در متن حدیث را نیز از موارد تدلیس شمرده اند که صحیح به نظر نمی آید، زیرا تدلیس در متن ، همان حدیث مُدْرَج را ایجاد می کند. به همین دلیل ، هیچکس پوشاندن عیوب متن حدیث را در ضمن تدلیسِ حدیث نیاورده است (سخاوی ، ج 1، ص 216؛ محمدرضا مامقانی ، ج 1، ص 400). در مقابل ، برخی دیگر تدلیسهایی موسوم به قطع ، عطف ، سکوت ، بلاد، تسویه ، تجوید و مانند آن را به عنوان قسیم این دو نوع تدلیس ذکر کرده اند (صنعانی ، ج 1، ص 373ـ376؛ محمدرضا مامقانی ، ج 1، ص 384ـ38) که می توان همچون ابن حجر عسقلانی (1405، ص 25) پاره ای از آنها را از اقسام تدلیس اسناد یا تدلیس شیوخ دانست .

تدلیس اسناد آن است که راوی از فرد معاصر خود کلامی را به گونه ای نقل کند که شنونده یا خواننده گمان کند وی آن کلام را بدون واسطه از خود مرویٌّعنه شنیده ، در حالی که سماعی در میان نبوده است (خطیب بغدادی ، ص 395). برخی برای تدلیس اسناد شروطی ذکر کرده اند، از جمله آنکه راوی مرویٌّعنه را ملاقات کرده یا دست کم معاصر او باشد، اما از او روایتی نشنیده باشد. دیگر اینکه الفاظی به کار ببرد که نشانة سماع مستقیم نباشد، الفاظی مانند «قال فلانٌ» یا «عَنْ فلانٍ». اما اگر راوی با الفاظی چون «سَمِعْتُ»، «حَدَّثَنا» و «اَخْبَرَنا» ــ که صراحت در سماع دارند ــ حدیث نقل کند، آن را حدیث کذب می خوانند (ابن دقیق عید، ص 209؛ ابن حجر عسقلانی ، 1409، ص 63؛ شهید ثانی ، ص 143؛ صنعانی ، ج 1، ص 350؛ عبداللّه مامقانی ، ج 1، ص 377ـ379).

عالمان حدیث بدان سبب بر شرط ملاقات راوی و مرویٌّعنه تأکید کرده اند که خواسته اند میان تدلیس و ارسال خفی تفاوت بنهند. به نظر ایشان ، چنانچه راوی از فرد معاصر خود که او را ندیده است ، بدون ذکر واسطه روایتی نقل کند،آن روایت مُرسَل خفی است ، اما اگر ملاقاتی میان آن دوصورت گرفته باشد، روایتْ مدَلَّس است (ابن حجر عسقلانی ، 1409، همانجا؛ صالح ، ص 183). ابن حجر این شرط رااز شافعی و ابوبکر بزّاز نقل ، و بر ضرورت آن بسیار تأکید کرده است (برای انتقاد از سخن او رجوع کنید به رأی دربندی در محمدرضا مامقانی ، ج 1، ص 391ـ392). با اینهمه ، برخی چون نووی (ص 39) و ابن صلاح (ص 42) شرط لقا یا ملاقات را ضروری ندانسته اند و حتی ابن صلاح (همانجا) در بخشی از تعریف خود، قید عدم ملاقات را ذکر کرده است .

اشخاص بسیاری متهم یا متصف به تدلیس اسنادند، مانند ابن عباس و ابوهُرَیْرَه ، که احادیث اندکی را به طور مستقیم از پیامبر اکرم صلی اللّه علیه وآله وسلم شنیده بودند، اما در مواضع بسیاری می گفتند: «قال رسول اللّه » (صنعانی ، ج 1، ص 347؛ کیرانوی ، ص 70). بجز آنان ، شمار بسیاری از محدّثان ــ از جمله راویان صحیح مسلم و صحیح بخاری همچون سلیمان اَعْمَش ، هُشَیم بن بَشیر، سفیان ثوری ، قَتادة بن دِعامه ، حسن بصری ، سفیان بن عُیین(ابن عُیَیْنه ) و عبدالرزاق بن همام صنعانی ــ از جمله مدلّسان نام برده شده اند (صنعانی ، ج 1، ص 353ـ354؛ ابن صلاح ، ص 43). وجود احادیث مدلّس در صحیحین و انواع توجیهات و اعتذارهایی که متأخران برای آن آورده اند، همواره از مسائل جدّی و پردامنة تدلیس بوده است ( رجوع کنید به صنعانی ، ج 1، ص 353ـ360، 368ـ369؛ سیوطی ، ج 1، ص 190؛ حسنی ، ص 62؛ محمدرضا مامقانی ، ج 1، ص 397).

گونة دوم تدلیس ، تدلیس شیوخ است ؛ بدین معنا که راوی برای پوشاندن ضعف شیخ خود و شناخته نشدن او، نام ، کنیه ، لقب ، قبیله ، شهر یا صفتی را در بارة وی به کار می برد که کسی نمی شناسد و پیش از آن سابقه نداشته باشد (ابن صلاح ، ص 43؛ عبداللّه مامقانی ، ج 1، ص 383). انگیزه های مختلفی ممکن است سبب تدلیس شیوخ شود، از جمله ترویج حدیث ، تحسین حدیث ، علوّ اسناد، پرهیز از روایت کردن از کسی که ازخودِ راوی روایت کرده است ، کمی سنّ مرویٌّعنه و ترس از عدم قبول و انتشارِ روایت با وجود احتیاج به آن (سیوطی ، ج 1، ص 191ـ192؛ عبداللّه مامقانی ، همانجا، پانویس 1؛ برای نمونه هایی از تعابیر و روایات مربوط به تدلیس شیوخ رجوع کنید به ابن صلاح ، همانجا؛ صالح ، ص 175). افراد بسیاری به تدلیس شیوخ مشهورند، خطیب بغدادی (ص 403ـ409) و ابن حجر عسقلانی (1405، ص 107ـ 108) به برخی از آنان اشاره کرده اند، اما عجیب آن است که ابن صلاح (ص 44) و نووی (ص 39) در بارة خطیب بغدادی گفته اند که وی در تصانیفش این شیوه را به کار گرفته است . صبحی صالح (ص 175ـ176) به نقل از دیگران ، برخی از این موارد را بر شمرده است .

محدّثان و دانشمندان علم الحدیث اتفاق نظر دارند که تدلیس عملی نادرست و موجب تباهی حدیث است . بسیاری ، این کلام شافعی را به نقل از شُعْبَة بن حَجّاج آورده اند که تدلیس ، برادرِ دروغ است (خطیب بغدادی ، ص 393ـ394؛ سخاوی ، ج 1، ص 207ـ209). شعبة بن حجاج ، جملات دیگری در مذمت تدلیس گفته است که ابن صلاح (ص 4) آنها را افراط و مبالغه برای ایجاد تنفر و منع از تدلیس می داند (برای موارد دیگری از اَخبارِ کراهت و مذمت تدلیس ازامامان فقه و حدیث رجوع کنید به حاکم نیشابوری ، ص 103). تدلیس شیوخ را غالباً کم ضررتر از تدلیسِ اسناد دانسته اند، اما در مذمت آن نقیصه هایی را برشمرده اند، از جمله تضییع مرویٌعنه و دشوار کردن راه دستیابی به احوال او (نووی ، ص 39؛ ابن صلاح ، ص 44؛ حسنی ، ص 61)؛ باوجود این ، تنها خطیب بغدادی (ص 409) قایل است که به چنین حدیثی نمی توان احتجاج کرد.

در رد یا قبول حدیث مدلّسان اسناد، اتفاق نظر وجود ندارد. برخی چون شافعی آن را مطلقاً مردود می شمارند و حدیث کسی را که حتی یک بار تدلیس او ثابت شده باشد، نمی پذیرند (ابن صلاح ، ص 44). از سوی دیگر، عالمان زیدیه حدیث مدلّس را مقبول و آن را نوعی ارسال حدیث می دانند و چون حدیث مرسَل نزد ایشان مقبول است ، مدلّس را نیز همانندِ آن می پذیرند (صنعانی ، ج 1، ص 347). این رأی را خطیب بغدادی به جمهور عالمان حدیث نسبت می دهد، اما خود معتقد است که خبرِ مدلّس در صورتی مقبول است که به گونه ای صریح و روشن باشد؛ یعنی سماع و اتصال آن ایهام نداشته باشد (خطیب بغدادی ، ص 399). نظر خطیب بغدادی در میان اغلب دانشمندان علم الحدیث کمابیش موردتوجه قرار گرفته است و هریک با اندکی تفاوت همین رأی را داده اند ( رجوع کنید به ابن صلاح ، ص 43؛ نووی ، همانجا). عالمان شیعه نیز عیناً همین نظر را بیان کرده اند (شهیدثانی ، ص 145؛ عبداللّه مامقانی ، ج 1، ص 381)، اما حسنی (ص 61، 65) تدلیس را در نظر شیعه ، از اسباب ضعف و سقوط اعتبار حدیث می شمارد و معتقد است که در صورت تدلیس ، نمی توان بر حدیث راوی ــ هرکس و از هر طبقه که باشد ــ اعتماد و استناد کرد (برای دسته بندی اقوال در این باره رجوع کنید به سخاوی ، ج 1، ص 202ـ207؛ برای استقصای اقوال دیگر رجوع کنید به محمدرضا مامقانی ، ج 1، ص 394ـ395؛ و برای برخی توجیهات در رفع عیوب تدلیس رجوع کنید به علائی ، ص 114).

کتابهای چندی درخصوص فهرست اسامیِ مدلّسان تألیف شده که گویا قدیمترین آنها از آنِ حسین بن علی کرابیسی (متوفی 245) است (ابن حجر عسقلانی ، 1405، ص 24). هدایت حسین ( د. اسلام ، چاپ اول ، تکمله ، همانجا) فهرستی از این مکتوبات مستقل را ــ که امروزه غالباً در دسترس نیستند ــ آورده است . از میان کتب متأخر در این باره دو کتاب مهم شایان ذکر است : التبیین لِأَسْماءالمُدَلِّسین از برهان الدین حلبی سِبْط بن عجمی و تعریف اهل التقدیس بمراتب الموصوفین بالتدلیس از ابن حجر عسقلانی .

منابع : ابن حجر عسقلانی ، تعریف اهل التقدیس بمراتب الموصوفین بالتدلیس ، چاپ عبدالغفار سلیمان بنداری و محمداحمد عبدالعزیز، بیروت 1405/1984؛ همو، نزهة النظر: شرح نخبة الفکر ، چاپ صلاح محمد محمدعویضه ، بیروت 1409/1989؛ ابن دقیق عید، الاقتراح فی بیان الاصطلاح و مااُضیف الی ذلک من الاحادیث المعدودة من الصّحاح ، چاپ قحطان عبدالرحمان الدّوری ، بغداد 1402/1982؛ ابن صلاح ، مقدمة ابن الصّلاح فی علوم الحدیث ، چاپ مصطفی دیب البغا، دمشق 1404/1984؛ محمدبن عبداللّه حاکم نیشابوری ، کتاب معرفة علوم الحدیث ، چاپ سیدمعظم حسین ، حیدرآباد دکن 1937، چاپ افست مدینه 1397/1977؛ هاشم معروف حسنی ، الموضوعات فی الا´ثار و الاخبار ، بیروت 1973؛ احمدبن علی خطیب بغدادی ، الکفایة فی علم الروایة ، چاپ احمدعمرهاشم ، بیروت 1406/1986؛ محمدبن عبدالرحمان سخاوی ، فتح المغیث شرح الفیة الحدیث ، چاپ صلاح محمد محمدعویضه ، بیروت 1417/1996؛ عبدالرحمان بن ابی بکر سیوطی ، تدریب الرّاوی فی شرح تقریب النواوی ، چاپ احمدعمر هاشم ، بیروت 1409/ 1989؛ زین الدین بن علی شهیدثانی ، الرعایة فی علم الدرایة ،چاپ عبدالحسین محمدعلی بقّال ، قم 1408؛ صبحی صالح ، علوم الحدیث و مصطلحه عرض و دراسة ، دمشق 1379/ 1959؛ محمدبن اسماعیل صنعانی ، توضیح الافکار لمعانی تنقیح الانظار ، چاپ محمد محیی الدین عبدالحمید، قاهره 1366، چاپ افست بیروت ?] 1970 [ ؛ خلیل بن کیکلدی علائی ، جامع التحصیل فی احکام المراسیل ، چاپ حمدی عبدالمجید سلفی ، بیروت 1407/1986؛ حبیب احمد کیرانوی ، قواعد فی علم الحدیث ، بیروت 1990؛ عبداللّه مامقانی ، مقباس الهدایة فی علم الدّرایة ، چاپ محمدرضا مامقانی ، قم 1411ـ1414؛ محمدرضا مامقانی ، مستدرکات مقباس الهدایة فی علم الدّرایة ، ج 1، در عبداللّه مامقانی ، مقباس الهدایة فی علم الدّرایة ، ج 5، قم 1411ـ1414؛ یحیی بن شرف نووی ، التقریب و التّیسیر لمعرفة سنن البشیر النذیر ، چاپ صلاح محمد محمدعویضه ، بیروت 1407/1987؛

EI 1 , Suppl., Leiden 1987, s.v. "Tadl ¦ â s" (by M. Hidayet Hosain).
منبع:http://www.encyclopaediaislamica.com/madkhal2.php?sid=3382


خسارت دادرسی

خسارت دادرسی

ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب مقرر می دارد:«خواهان حق دارد جبران خسارت ناشی از دادرسی را که به علت تقصیر خوانده نسبت به ادای حق یا امتناع از آن به وی وارد شده یا خواهد شد، از باب اتلاف و تسبیب از خوانده مطالبه نماید. خوانده نیز می تواند خساراتی را که عمدا از طرف خواهان با علم به غیر محق بودن در دادرسی به او وارد شده از خواهان مطالبه نماید. دادگاه در موارد یاد شده، خسارت را پس از رسیدگی معین کرده و محکوم علیه را به تأدیه خسارت ملزم خواهد نمود.» تصویب این ماده به شرح فوق مسبوق به سوابقی است که در این نوشتار با کاوش در مواضع تدریجی قانونگذار و رویه قضایی مورد بررسی قرار می گیرد. در بررسی رویه قضایی، از آرای محاکم اعم از عالی و تالی، آرای وحدت رویه و اصراری هیات عمومی دیوان عالی کشور، نظریات مشورتی اداره کل امور حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه و بالاخره نظریات قضات که مجموعا به عنوان ارکان سازنده رویه قضایی کشور شناخته شده (و کاملا مضبوط و قابل دسترس نیزمی باشد) استفاده شده است.

فصل اول ـ کلیات

گفتار اول ـ مبانی نظری و منابع مسؤولیت مدنی در حقوق ایران

زیان رساندن به دیگران به حکم عقل مذموم و ممنوع و جبران آن واجب و ضروری است. در آیات متعددی از قرآن کریم 1 و احادیثی ازپیامبراکرم(ص)2 نیز اضرار اعم از مادی و معنوی مورد نهی جدی واقع شده است. منابع عمده مسؤولیت مدنی در حقوق ایران اجمالا غصب، اتلاف و تسبیب هستند. (مواد 328 و بعد قانون مدنی) برای تحقق مسؤولیت و امکان مطالبه خسارت از وارد کننده زیان، وجود سه عنصر ضرورت دارد:1-وجود ضرر؛ 2-ارتکاب فعل زیان بار؛ 3-رابطه سببیت بین فعل انجام شده و زیان وارده3؛

-وجود ضرر: قانون مدنی ضرر را تعریف نکرده است. در مفهوم عرفی، ضرر عبارت است از «ایجاد نقص در اموال یا از دست رفتن یک منفعت مسلم یا لطمه وارد آمدن به سلامت و حیثیت اشخاص4» به موجب حکم مورخ22/3/38 شعبه 24 دادگاه شهرستان تهران، خسارت در موردی محقق است که بدون اذن کسی که حق اذن دارد، به مال یا جان غیر تجاوزی شده باشد خواه این تجاوز به صورت اتلاف مال غیر باشد خواه به صورت تفویت و استیفای منافع مال غیر5.

ماده 728 قانون آیین دادرسی سابق، به منظور جبران نقص قانون مدنی، برای تبیین مفهوم ضرر مقرر کرده بود:«ضرر ممکن است به واسطه از بین رفتن مالی باشد یا به واسطه فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل می شده است.»

متن فوق در قانون آیین دادرسی مدنی جدید ملاحظه نمی شود. ظاهرا قانونگذار با بدیهی فرض کردن مفهوم ضرر، خود را از تعریف و توضیح آن بی نیاز دانسته است. در هر حال ضرر ممکن است مربوط به معامله و قرار داد باشد(مانند عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام آن) یا در نتیجه اعمال دیگری غیر از معامله و قرارداد همچون اتلاف، تسبیب غصب، استیفاء و ...

2-ارتکاب فعل زیان بار: در هر مورد که زیانی به دیگران برسد، مسؤولیت ایجاد نمی شود بلکه لازم است که فعل زیان بار، نامشروع باشد و منظور از کار نامشروع، کاری است که مجموعه قانون، اخلاق و نظم عمومی آن را جایز نداند6. به همین جهت ماده اول قانون مسؤولیت مدنی مصوب 1339 قید«بدون مجوز قانونی» را در بیان مسؤولیت ناشی از ایراد ضرر به غیر، اضافه کرده است.

اضرار به غیر در مقام اجرای حق

در گذشته تصور می شد داشتن حق با تقصیر جمع نمی شود و هر کس در مقام اجرای حق خود، به دیگری زیان برساند، خطا کار نبوده و ملزم به جبران خسارت نمی شود. اما تدریجا با پذیرش مفهوم اجتماعی برای مبانی ایجاد حق و اجرای آن، نویسندگان حقوقی پذیرفتند که هیچ حقی مطلق نیست و هیچ کس نمی تواند وجود حقی را وسیله ضرر زدن به دیگران قرار دهد. به بیان دیگر سوء استفاده از حق ممنوع است. (اصل چهلم قانون اساسی و ماده 132 قانون مدنی)7. با این حال در این باره هنوز هم اتفاق نظر وجود ندارد: عده ای فقط ضرری را که ناشی از تقصیر عمدی در راه اجرای حق باشد، ممنوع و موجب ضمان می دانند و گروهی دیگر نیز معتقد به اجرای قواعد عمومی در مسیر اجرای حق هستند8. گفت و گوی بیشتر در این باره را به هنگام بحث در مورد اقامه دعوای نادرست ادامه خواهیم داد.

3-رابطه سببیت بین فعل زیان بار و ورود ضرر: ماده 520 قانون آیین دادرسی مدنی جدید (همچون ماده 728 سابق) مقرر می دارد: «در خصوص مطالبه خسارت وارده، خواهان باید این جهت را ثابت نماید که زیان وارده بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر آن یا عدم تسلیم خواسته بوده است. در غیر این صورت دادگاه، دعوا مطالبه خسارت را رد خواهد کرد».

جایگاه موضوع خسارت دادرسی در مجموعه مباحث مسؤولیت مدنی

موضوع خسارت ناشی از دادرسی(مشتمل بر هزینه دادرسی، حق الوکاله، دستمزد کارشناس، هزینه های اجرایی و...) در مجموعه مباحث مسؤولیت مدنی، ذیل عنوان تسبیب قرار می گیرد. تسبیب شایع ترین نوع مسؤولیت مدنی است و چهره های گوناگونی دارد. یکی از گونه های مهم آن، خسارت ناشی از امتناع از ادای حق است که خسارت دادرسی نیز از توابع آن محسوب می شود. خسارت ناشی از طرح دعوای واهی و تأمین خواسته به طور ناروا نیز از جمله عناوین مرتبط با خسارت دادرسی هستند که در ضمن مباحث این نوشتار مورد بررسی قرار خواهند گرفت.

گفتار دوم: خسارت دادرسی

در این گفتار به طرح مباحث کلی همچون تعریف و موارد تحت شمول خسارت دادرسی، هزینه دادرسی و مبانی اخذ آن از خواهان، مبانی تحمیل هزینه دادرسی به محکوم علیه و نهایتا ضابطه قابل مطالبه بودن خسارت دادرسی می پردازیم و علاوه بر بحثهای نظری و استناد به قانون، در موارد لزوم به آرایی از دادگاهها نیز اشاره خواهیم داشت.

بند اول: تعریف و موارد تحت شمول خسارت دادرسی

تعریف قانونی صریح از خسارت دادرسی وجود ندارد می توان گفت منظور از خسارت دادرسی، هزینه هایی است که از دعوا تولید می شود و محکوم له برای طرح و تعقیب دعوای خود می پردازد9. لذا هزینه دادرسی، حق الوکاله وکیل، حق الزحمه کارشناس، هزینه تحقیقات محلی و هر هزینه دیگری که مستقیما مربوط به دادرسی بوده و برای اثبات دعوا یا دفاع ضرورت داشته، تحت شمول خسارت دادرسی قرار می گیرد.(ماده591 قانون آیین دادرسی مدنی) باید دانست که خسارت دادرسی، خسارتی مستقل (مانند خسارت ناشی از اتلاف عین یا منافع مال غیر) نیست بلکه یک خسارت عرضی و به تبع امر دیگر(طرح و تعقیب دعوا در دادگاه) می باشد10.

بند دوم: هزینه دادرسی و مبنای آن

هزینه دادرسی مهم ترین بخش تشکیل دهنده خسارت دادرسی است، چرا که در دادرسیهای مدنی، پرداخت هزینه دادرسی گزیرناپذیر است اما هزینه های دیگر مانند حق الوکاله وکیل، دستمزد کارشناس و... همیشه و در تمام دعاوی وجود ندارد.(اگر چه غالبا چنین است) اما هزینه دادرسی چیست و مبنای اخذ آن از خواهان چه می باشد؟ قانون آیین دادرسی مدنی هزینه دادرسی را تعریف نکرده و تنها در ماده 502(681 سابق) به تعیین موارد آن(1-هزینه برگهایی که به دادگاه تقدیم می شود؛2ـ هزینه قرارها و احکام) اکتفا کرده است. می توان گفت«هزینه دادرسی عبارت است از هزینه ای که خواهان برای ورود به دعوا و شروع رسیدگی باید به دولت بپردازد.»عده ای معتقد به مجانی بودن دادرسی هستند بدین استدلال که دادخواهی از حقوق مسلم افراد است (اصل سی و چهارم قانون اساسی) و دولت مکلف است در ازای دریافت مالیات، تسهیلات لازم برای احقاق حق را فراهم کند از طرف دیگر وضع مالیات برای دادرسی مانع از تظلم و دادخواهی افراد بی بضاعت می شود. در مقابل مخالفین، مجانی بودن مطلق دادرسی را سبب طرح دعاوی بی اساس در محاکم و تضییع وقت دادرسان می دانند. این است که در هیچ کشوری معافیت مطلق از هزینه دادرسی پذیرفته نشده است11. ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1373 میزان و مبلغ هزینه های دادرسی را مشخص کرده است.

بند سوم: مبنای تحمیل خسارت دادرسی به محکوم علیه

قاعده الزام محکوم علیه به پرداخت مخارج ناشی از دادرسی، تکلیفی است که از زمانهای قدیم معمول و متداول بوده و از حقوق روم به حقوق فرانسه سرایت کرده و در قانون پادشاهی 1667 و پس از آن در قانون دادرسی 1806 فرانسه منعکس شده است. ماده 13 آیین دادرسی حقوقی 1973 فرانسه مقرر می دارد:«هر کس در دعوایی محکوم شود، باید هزینه دادرسی را بپردازد12.» در حقوق اسلام که قضاوت از جمله عبادات محسوب می شود، برای دادرسی هزینه ای فرض نشده تا موضوع توجه آن به یکی از طرفین دعوا مورد بحث باشد.

در مورد مبنای حقوقی تحمیل هزینه دادرسی(و بقیه خسارات) به محکوم علیه، دو تحلیل ارائه شده است:

1ـ بازنده دعوا از بابت مقاومت نا به جایی که در برابر ادعای برنده دعوا نموده باید جریمه بپردازد و هر گاه بازنده دعوا خواهان باشد، پرداخت این هزینه با خود اوست زیرا ادعای او علیه خوانده خلاف حق بوده است. اشکال این نظریه این است که اولا، معلوم نیست که بازنده همیشه در اقامه دعوا یا دفاع از آن خاطی و بی حق باشد چرا که عملا مواردی پیش می آید که حقانیت یکی از دو طرف اختلاف، برای خود آنها نیز واقعا مورد تردید است و به همین جهت هر دو طرف آن را با حسن نیت، تعقیب می کنند.و ثانیا گاهی بعضی اشخاص از لحاظ حفظ منافعی که به آنها سپرده شده ناگزیر از طرح دعوا هستند مثل دعوایی که قیم برای غبطه مولی علیه طرح می کند. در این موارد نمی توان بازنده دعوا را همیشه خاطی و مستحق کیفر دانست.

2ـ رابطه متداعیین همانند یک شبه عقد است بدین معنا که فرض می شود طرفین دعوا با هم توافق کرده اند که هر یک از آنها که دعوا را ببازد، باید از عهده هزینه های مربوط به آن برآید13. در مجموع تحلیل اول قویتر به نظر می رسد. برای رفع اشکالات آن نیز می توان گفت در این موارد، الزام محکوم علیه به پرداخت خسارت ناشی از دادرسی، بیشتر دفع ضرر از محکوم له است تا تنبیه محکوم علیه.

بند چهارم: ضابطه قابل مطالبه بودن خسارت دادرسی

مطابق مواد 519 و 521 قانون آیین دادرسی جدید (مواد 717 و718 سابق) صرفا هزینه هایی که ارتباط مستقیم با جریان دادرسی داشته و برای اثبات دعوا یا دفاع ضرورت داشته است قابل مطالبه می باشد فی المثل پرداخت مبلغی مازاد بر تعرفه به وکیل که قانونا ضروری محسوب نمی شود، از محکوم علیه قابل مطالبه نیست. آرای ذیل الذکر در همین خصوص اصدار یافته اند:

ـ مطابق رأی شماره 1345ـ 1179 مورخ 28 محرم 1340دیوان عالی تمیز، فوق العاده تحقیق محلی جزء خسارت محاکمه نیست تا بتوان آن را از طرف مطالبه نمود14.

رأی بالا قبل از تصویب ماده 717 قانون آیین دادرسی سابق(519 فعلی) که بر شمول خسارت دادرسی بر هزینه تحقیقات محلی تصریح دارد، صادر شده است.

ـ به موجب احکام شماره های1254ـ1241مورخ 2محرم 1340و 423مورخ12/4/1307دیوان عالی تمیز، اگر در محل اقامت خوانده، محکمه وجود نداشته باشد و خواهان ناچار شود در محکمه محل اقامت خود طرح دعوا کند، خوانده نمی تواند خرج مسافرت خود را تقاضا کند15.

ـ مطابق حکم شماره 356 مورخ20/3/1330 شعبه 4 دیوان عالی کشور، مطالبه مخارج ارسال پرونده به عنوان خسارت مجوز ندارد16.

تکمله

گفته شد که محکوم له می تواند خسارت دادرسی را از محکوم علیه مطالبه کند. اما محکوم علیه کیست؟

محکوم علیه کسی است که: اولا ـ طرف دعوا باشد: اشخاصی مانند امین و ناظر که فقط به نمایندگی یکی از طرفین وارد دعوا می شوند، طرف دعوا نیستند، مطابق حکم شماره 1795 مورخ 5/11/1327 شعبه 3 دیوان عالی کشور، اگر طرف دعوا یک شرکت باشد، خسارت از نماینده شرکت قابل مطالبه نیست چون خسارت موضوع ماده 712 خساراتی است که یکی از طرفین دعوا از طرف دیگر مطالبه می کند17.ثانیاـ در دعوا مغلوب شده باشد. یعنی اگر خواهان بوده محکوم به بی حقی و رد دعوا شده و اگر خوانده بوده، حکم محکومیت وی نسبت به خواسته خواهان، کلا یا جزئا صادر شده باشد18.

بررسی مواضع تدریجی قانون و رویه قضایی درباره خسارت دادرسی (سرگذشت خسارت دادرسی بعد از انقلاب)

گفتار اول: اصل امکان مطالبه خسارت ناشی از دادرسی

قانون و رویه قضایی قبل از انقلاب به کسی که به سبب دادرسی متحمل خساراتی شده بود، حق می داد که خسارت خود را از دادگاه مطالبه کند. ماده 712 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 در این خصوص مقرر می داشت: «مدعی حق دارد جبران خسارتی که به سبب دادرسی به او وارد شده و یا خواهد شد، از طرف دعوا بخواهد و نیز مدعی علیه می تواند خسارتی که به سبب دادرسی به او وارد شده است از مدعی مطالبه نماید. در این صورت دادگاه محکوم علیه را به تأدیه خسارت ملزم خواهد نمود.» رویه قضایی نیز در پیروی از حکم این ماده هیچ تردیدی به خود راه نمی داد و تقریبا کلیه دادگاهها محکوم علیه را در صورت مطالبه محکوم له به پرداخت این خسارت محکوم می کردند:

ـ حکم شماره 295 مورخ 19/3/1330 شعبه6 دیوان عالی کشور: نیم عشر اجرایی، قانونا به عهده محکوم علیه یا متعهد است19.

ـ حکم شماره 934 مورخ 6/4/1318 شعبه 3 دیوان عالی کشور: بر طبق ماده 33 قانون تسریع، خواهان یا خوانده حق مطالبه خسارت حق الوکاله ای را که داده یا باید بدهند دارا هستند20.

رأی اصراری شماره 3804 مورخ7/2/1339 هیأت عمومی دیوان عالی کشور: مناط در صلاحیت دادگاه در رسیدگی دعوای خسارت، چه از باب تأخیر تأدیه و چه از باب حق الوکاله وکیل و هزینه دادگستری مطالبه شدن آن ضمن رسیدگی به دعوا اصلی می باشد21.

ـ نظریه مورخ 29/1/1343 کمیسیون مشورتی آیین دادرسی مدنی: با توجه به ماده 717 قانون آیین دادرسی مدنی(تعریف خسارت) و ماده 300 قانون تجارت که مطابق آن مطالبه مخارج اعتراض نامه تجویز گردیده، واخواست نامه هم جزء اسناد و مدارک دعوا محسوب می شود لذا هزینه واخواست و تمبر به عنوان خسارات دادرسی قابل مطالبه است22.

اما پس از پیروزی انقلاب اسلامی که با تغییر و تحول در نظام قضایی، مشروعیت رویه های سابق به دیده تردید نگریسته می شد، رویه قضایی در مورد استحقاق محکوم له بر مطالبه خسارت دادرسی و جواز صدور حکم به نفع وی ـ همچون بسیاری از امور دیگرـ دچار تزلزل گردید. به طور مثال در پرونده شماره70/310/10 که اصل خواسته، مطالبه حق الوکاله ای بوده که خواهان ادعا کرده جهت وصول به حق خود ناچار از انتخاب وکیل دادگستری شده و دادگاه بدوی نیز دعوا خسارت را پذیرفته است، شعبه دهم دیوان عالی کشور دادنامه صادره را بدین استدلال که مطالبه حق الوکاله وکیل جواز شرعی ندارد، نقض کرده است23.

همچنین یکی دیگر از شعب دیوان عالی کشور با استناد به فتوای حضرت امام خمینی(ره) مبنی بر شرعی نبودن مطالبه خسارت دادرسی، دادنامه صادره از دادگاه بدوی را نقض کرده است24. ملاحظه می شود که بعضی شعب دیوان عالی کشور بدون آن که مواد مربوط به خسارت دادرسی در قانون آیین دادرسی مدنی به موجب قانون نسخ شده باشد، با استناد به فتوای حضرت امام ـ که ظاهرا آن را در حکم قانون و یا مخصص آن می دانسته اند ـ محکوم له را در مطالبه خسارت دادرسی محق ندانسته اند.

با این حال این آراء تنها بخشی از رویه قضایی روز را تشکیل می داده و دادگاههای دیگری، همچنان با تکیه بر دستور قانون حکم به پرداخت خسارت دادرسی می داده اند. به طور مثال شعبه 16 دادگاه حقوقی تهران در پرونده کلاسه 68/16/204 نظر به محکومیت خوانده به پرداخت هزینه دادرسی و دفتر و واخواست از باب تسبیب و قاعده لاضرر در حق خواهان داشته است.شعبه 5 دادگاه عمومی تهران نیز، خسارت ناشی از صدور دستور موقت را قابل مطالبه دانسته است25. (دادنامه شماره 921 مورخ 15/11/62)

علاوه بر اینها قضات دادگاههای حقوقی 2 تهران در نظریه مورخ 22/10/62 که به اتفاق آراء اعلام داشته اند، با توجه به حکم قانون و اینکه دادرسی مجانی نیست، اعتقاد بر صدور حکم بر پرداخت خسارت دادرسی به نفع محکوم له داشته اند. و نیز در نظریه اتفاقی دیگری به تاریخ 15/10/67 هزینه واخواست را از باب قواعد تسبیب و لاضرر، قابل مطالبه دانسته اند26. رویه بخشی از دادگاهها در عدم اصدار حکم بر پرداخت خسارت ناشی از دادرسی که در بسیاری موارد دردسرزا و به دور از واقعیت عملی جامعه بود، موجب شد تا مجمع تشخیص مصلحت نظام در مصوبه ای با عنوان«قانون نحوه وصول مطالبات بانکها (مصوب 5/10/68)» مقرر دارد:«کلیه محاکم دادگستری مکلفند نسبت به صدور حکم و وصول مطالبات بانکها اعم از اصل و هزینه ها و خسارات و متفرعات متعلقه(خسارت تأدیه، جریمه عدم انجام تعهد و ...) اقدام نمایند.»

بدین ترتیب مجمع تشخیص مصلحت نظام، مشروعیت مطالبه خسارت زاید بر اصل دین(از جمله خسارات دادرسی) را ـ حداقل در مورد بانکها ـ تصریح و تأکید نمود.اما باز این توهم و تصور را ایجاد کرد که فقط بانکها محق به دریافت این خسارات هستند.در اجرای مصوبه مجمع تشخیص مصلحت، آرای متعددی صادر شده که از جمله آنها می توان به دادنامه شماره 32 مورخ 16/1/72 صادره از شعبه 1 دادگاه حقوقی رشت، رأی شعبه 23 دیوان عالی کشور در پرونده کلاسه71/534/23 و رأی شعبه 13 دیوان مذکور در پرونده کلاسه 72/91/13 و نیز آرای اصراری هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور به شماره ردیف 69/18 در پرونده کلاسه 24/15/2565 و شماره ردیف 68/53 در پرونده کلاسه 1/19/3068 ح اشاره کرد27. در کلیه این احکام خسارت دادرسی ناشی از دعوا بانکها، مورد لحوق قرار گرفته است.

تردیدها و ابهامات در این باره همچنان ادامه داشت تا این که رئیس دیوان عالی کشور به موجب نامه شماره 2122 در مورخ 22/2/69 از شورای نگهبان در خصوص موضوع استعلام نمود که فقهای این شورا در نامه مورخ 11/9/69 نظریه خود را چنین اعلام نمودند: « الزام محکوم علیه به پرداخت هزینه دادرسی در مواردی که با علم و عمد موجب تضییع حق طرف دعوا شده باشد با موازین شرع مغایر نیست. ولی در غیر این مورد، محکوم نمودن وی به پرداخت خسارت دادرسی با موازین شرع مغایر می باشد. بنابراین اطلاق ماده712قانون آیین دادرسی مدنی در مورد خسارات مربوط به دادرسی مخالف موازین شرع تشخیص داده می شود.»

بنابراین ضابطه مورد قبول فقهای شورای نگهبان در محکوم نمودن محکوم علیه به پرداخت خسارت دادرسی این است که وی با علم و عمد موجب تضییع حق طرف دعوا شده باشد و به بیان دیگر محکوم علیه در این خصوص مقصر باشد. اما واقعیت این است که تشخیص و احراز این موضوع برای دادگاه با توجه به این که قصد از امور درونی و باطنی است، دشوار می باشد.

شعبه 25 دیوان عالی کشور در پرونده کلاسه 71/139/25 با توجه به نامه شورای نگهبان به شرح مذکور، دادنامه دادگاه بدوی را که مطالبه خسارت هزینه نشر آگهی و تأخیر تأدیه را خلاف موازین مقدس اسلام دانسته و حکم به بطلان دعوا صادر نموده، نقض کرده است28. علی رغم وجود نظریه شورای نگهبان به شرحی که گذشت، بسیاری از دادگاهها خسارات ناشی از دادرسی را به طور اطلاق ـ و بر مبنای قوانین نسخ نشده - به نفع محکوم له مورد حکم قرار می دادند. برای مثال می توان به آرای صادره به شماره های 1122ـ1121 مورخ 23/6/72 شعبه 162 دادگاه کیفری 2 تهران،1390ـ1389 مورخ 16/12/72 شعبه 169 دادگاه کیفری 2 تهران 29و 2001 مورخ 23/8/74 شعبه 11 دادگاه عمومی تهران 30 که صادر کننده چک بلا محل را به پرداخت هزینه دادرسی و حق الوکاله وکیل در حق دارنده چک محکوم کرده اند، اشاره نمود.

به هر حال بعد از گذشت چند سال از صدور نظریه شورای نگهبان، مجمع تشخیص مصلحت نظام، با توجه به فزونی دعاوی ناشی از صدور چک بلا محل، در مصوبه مورخ 10/3/76 خود، متن زیر را به عنوان تبصره الحاقی به ماده 2 قانون صدور چک، وضع کرده و محکومیت صادر کننده چک بر پرداخت خسارات مربوطه را به طور مطلق ـ و قطع نظر از علم و عمد او ـ مقرر داشت: «دارنده چک می تواند محکومیت صادر کننده را نسبت به پرداخت کلیه خسارات و هزینه های وارد شده که مستقیما و به طور متعارف در جهت وصول طلب خود از ناحیه وی متحمل شده است اعم از آن که قبل از صدور حکم یا پس از آن باشد، از دادگاه تقاضا نماید.»

در این مصوبه مصادیق هزینه ها و خسارات مورد نظر قانونگذار دقیقا معلوم نشده بود. لذا اداره حقوقی در نظریه مشورتی شماره 2929/7 مورخ 29/8/76 خسارتی که در ارتباط با دعوا مطروحه متوجه دارنده چک می شود از قبیل هزینه دادرسی، هزینه برگها، هزینه اظهارنظر کارشناس و حق الوکاله وکیل و امثال آنها را به عنوان موراد مورد نظر قانونگذار اعلام نمود31.

تا این که مجمع تشخیص مصلحت در پاسخ مورخ21/9/77 به استفساریه ای در همین خصوص مفهوم خسارت را در تبصره الحاقی به ماده 2 قانون صدور چک بدین شرح تبیین نمود: «منظور از عبارت (کلیه خسارات و هزینه های وارد شده) خسارت تأخیر تأدیه برمبنای نرخ تورم از تاریخ چک تا زمان وصول آن که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران اعلام شده و هزینه دادرسی و حق الوکاله براساس تعرفه های قانونی است.»

ملاحظه می شود که در این موارد، قانونگذار بدون توجه به تعمد یا عدم تعمد محکوم علیه او را ملزم به جبران خسارت محکوم له دانسته است. این ترتیب کاملا منطقی و مقبول است. چرا که احراز قصد اضرار بسیار دشوار است، گو اینکه صدور چک بلامحل از لحاظ کیفری در زمره جرایم مادی صرف است که اساسا نیازی به احراز سوءنیت و قصدمجرمانه ندارد.علی ای حال مصوبه مجمع تشخیص مصلحت در خصوص چک (همچون مورد قبلی که تنها ناظر به بانکها بود) این بار نیز این تصور را پدید آورد که مطالبه خسارت ناشی از دادرسی، تنها در دعاوی مربوط به چک صورت قانونی دارد، تا این که قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 79 این توهم را نیز زدود و در ماده 515 به جواز مطالبه این خسارت در کلیه موارد تصریح کرد. اما با تأثیر از نظریه مورخ11/6/79شورای نگهبان به شرح پیش گفته مقرر داشت که:«خوانده نیز می تواند خساراتی را که عمدا از طرف خواهان با علم به غیر محق بودن در دادرسی به او وارد شده از خواهان مطالبه نماید.»

بدین ترتیب قانونگذار علم و عمد اشخاص را در مسؤولیت آنان نسبت به خسارت دادرسی دخالت داد. با این حال، از آنجا که قید«علم و عمد» بنابر ظاهر ماده تنها منصرف به دعاوی واهی است یعنی جایی که خوانده دعوا این خسارت را مطالبه کند، در سایر موارد که خواهان، متقاضی دریافت خسارت دادرسی است توجه به علم و عمد خوانده در امتناع از ادای حق خواهان ضرورت ندارد حتی در مورد خسارات ناشی از طرح دعوای واهی نیز دادگاه می تواند به لحاظ دشواری احراز قصد خواهان، اصل طرح دعوای نادرست را ـ فی نفسه ـ اماره ای بر تقصیر و داشتن علم خواهان تلقی کند و خلاف آن را محتاج به اثبات از ناحیه او بداند.

پی نوشت:

1-بعضی آیاتی که در مورد نهی از ضرر آمده بدین شرح است: و لایمسکوهن ضررا(بقره 231) و لاتضار والده بولدها و لامولود له بولده(بقره233) و لاتضار والده بولدها و لامولودله بولده(بقره 233)؛ و لایضار کاتب و لاشهید( بقره282)؛ فان کانوا اکثر من ذلک فهم شرکاء فی الثلث من بعد وصیه یوصی بها او دین غیر یضار(نساء12)؛ اسکنوهن من حیث سکنتم من وجدکم و لا تضاروهن لتضیقوا علیهن(طلاق 6)* به کشف الآیات مراجعه شود.

2-قاعده مشهور لاضرر در فقه اسلام، برگرفته از چند روایت از پیامبر گرامی اسلام است که به این صورتها نقل شده است: لاضرر و لاضرار فی الاسلام، لاضرر و لاضرار علی المؤمن، و لاضرر و لاضرار.

3-کاتوزیان،دکتر ناصر ،دوره مقدماتی حقوق مدنی، وقایع حقوقی، شرکت سهامی انتشار، چاپ اول، 1377، ش 22

4- *منبع بالا، شماره 23؛ شبیه همین تعریف را آیه الله مکارم شیرازی به عمل آورده اند:«فقد کل مانجد و ننتفع به من مواهب الحیات من نفس او مال او عرض او غیر ذلک» یعنی نداشتن و از دست دادن هر یک از مواهب زندگی، جان، مال، حیثیت، و هر چیز دیگری که از آن بهره مند می شویم(قواعد الفقهیه، جلد اول، چاپ 1382 ص 49، منقول از قواعد فقه، دکتر ابوالحسن محمدی، ص173)

5-جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، دانشنامه حقوقی، جلد چهارم، موسسه انتشارات امیرکبیر، چاپ پنجم،1376،ص 21

6- *کاتوزیان، همان، شماره 40

7- اصل چهلم قانون اساسی:«هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد.» ماده 132 قانون مدنی: «هیچ کس نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که به ضرر همسایه باشد، مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت و دفع ضرر از خود باشد.»

8- کاتوزیان، همان منبع، شماره47 و53

9- متین دفتری، دکتر احمد، آیین دارسی مدنی و بازرگانی ، جلد دوم ، چاپ دوم، 1342، ص 390 و صدرزاده افشار، دکتر سید محسن، آیین دارسی مدنی و بازرگانی، جلد سوم، موسسه انتشارات جهاد دانشگاهی(ماجد) چاپ چهارم ص 396

10- جعفری لنگرودی،همان ، ص 27

11- احمدی، دکتر نعمت، آیین دادرسی مدنی، انتشارات اطلس، چاپ سوم، 1377، ص 433

12- *صدرزاده افشار، همان، 398

13. متین دفتری، همان، ص391 و392

14. اصول قضایی(حقوق) دیوان عالی تمیز، از سنه 1292الی آخر اسفند 1310، گردآوری: محمد بروجردی(عبده)، شرکت کانون کتاب، 1316

15- منبع بالا

16- مجموعه رویه قضایی(قسمت حقوقی) از سال 1311 تا 1330، گردآوری: احمد متین دفتری

17-منبع بالا

18- متین دفتری، آیین دارسی مدنی و بازرگانی، جلد دوم، ص 398

19- * مجموعه رویه قضایی متین

20- منبع بالا

21- آرشیوحقوقی کیهان، سال 1348، مجموعه رویه قضایی: آرای هیات عمومی دیوان عالی تمیز

22- مجموعه نظرهای مشورتی اداره حقوقی دادگستری در زمینه مسایل مدنی، گردآوری:محمود سلجوقی، یداله امینی، ضمیمه مجله حقوقی دادگستری، انتشارات دفتر تحقیقات و مطالعات وزارت دادگستری

23- علل نقض آرای حقوقی در دیوان عالی کشور، گردآوری: یداله بازگیر، انتشارات ققنوس، چاپ اول، 1376، ص 235

24-*منبع بالا

25- منقول از کتاب خسارات ناشی از عدم انجام تعهد در حقوق ایران و نظامهای حقوقی دیگر، دکتر حشمت اله سماواتی، انتشارات مولوی، چاپ اول،ص 35

26- اندیشه های قضایی، گردآوری یوسف نوبخت، انتشارات کیهان،چاپ چهارم،1372، ص33 و 83

27- *منقول از کتابهای: علل آرای حقوقی در دیوان عالی کشور؛ مجموعه آرای اصراری هیات عمومی دیوان عالی کشور(1368)؛ نشریه داخلی کانون وکلای دادگستری مرکز، سال پنجم، شماره 18، مهر ماه 75

28-*علل نقض آرای حقوقی از دیوان عالی کشور، یداله بازگیر

29- گزیده آرای دادگاههای کیفری، گردآوری: نورمحمد صبری، انتشارات فردوسی، چاپ اول، 1378

30- مسایل پیرامون چک در آرای قطعیت یافته دادگاهها، گردآوری: یداله بازگیر، نشر عصر حقوق،چاپ اول، 1378

31- مجله حقوقی دادگستری، شماره 22، بهار 1377

منبع: امورحقوقی مجلس شورای اسلامی


اعتبار امر مختوم در امور مدنی

 اعتبار امر مختوم در امور مدنی

برابر بند (6) ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی،«چنانچه دعوای طرح شده سابقا بین همان اشخاص یا اشخاصی که اصحاب دعوا قائم مقام آنان هستند، رسیدگی شده و نسبت به آن حکم قطعی صادر شده باشد» دادگاه مجددا وارد رسیدگی ماهوی نخواهد شد و بر اساس قاعده اعتبار امر مختوم می باید اقدام به صدور قرار رد دعوا نماید.در این چند سطر البته ما به مباحث نظری جعل قاعده مذکور از جمله فلسفه ، پیشینه، روند تحولات، مضار و منافع این قاعده نخواهیم پرداخت بلکه به جهت آگاهی بیشتر به نکات مهمی در خصوص قاعده مزبور اشاره می کنیم که در برخورد عملی با این مسأله برای دادگاه راهگشا باشد.

1-نکته اول این که آیا اعتبار امر مختوم قابل تسری به قرارهای دادگاه نیز می باشد یا خیر؟

در این خصوص صرف نظر از اختلاف نظرهایی که دراین مورد وجود دارد و سبب آن تفاسیری است که از کلمه «حکم » مندرج در بند (6) ماده 84 به عمل آمده است بدین توضیح که عده ای این کلمه را اعم از «حکم و قرار می دانند» و عده ای نظر به فلسفه جعل اعتبار امر مختومه و همچنین مفاد ماده299 آیین دادرسی مدنی آن را فقط مشمول حکم دادگاه می دانند، ما حصل دکترین حقوقی این است که «اصل،عدم اعتبار امر مختوم در مورد قرارهاست» و تسری آن به قرارها امری است استثنایی و باید مناط قاعده اعتبار امر مختوم را در یک یک موارد آزمود. به عنوان مثال برابر رأی تمیزی شماره 960- 7/6/1327 دیوان عالی کشور،قرار اصالت سند مانند احکام،مشمول اعتبار امر مختوم می باشد و همچنین طبق نظریه شماره 5776/7 - 20/11/1362 اداره حقوقی دادگستری، قرار سقوط دعوا در حکم،رأی به بی حقی است و چنانچه قطعیت یافته باشد، اعتبار امر مختوم را خواهد یافت.

2- چنانچه دادگاهی بدون رعایت قواعد مربوط به صلاحیت اقدام به صدور رأیی نموده باشد آیا این رأی از اعتبار امر مختوم برخوردار است یا خیر؟به عبارت دیگر آیا این ادعا که حکم قبلی از مرجع غیر صالح صادر گردیده می تواند دادگاه را مکلف نماید که به دعوا مجددا رسیدگی نماید؟

در اینجا نیز نظرها متفاوت است و از مجموع بحثهایی که در این مورد صورت گرفته است می توان چنین نتیجه گرفت که چنانچه مرجع صدور رأی خارج از صلاحیت نسبی خویش اقدام به صدور رأی نموده باشد، رأی صادره مشمول اعتبار امر مختوم خواهد شد و چنانچه خارج از صلاحیت ذاتی خود به پرونده ای رسیدگی کرده باشد رأی صادره، مشمول اعتبار امر مختومه نخواهد بود و البته از مفاد رأی وحدت رویه شماره 3746 -3/5/1338 هیأت عمومی دیوان عالی کشور می توان فهمید که چنانچه ایراد اعتبار امر مختوم در دعوایی بشود دادگاه قاعدتا باید بررسی نماید که آیا مستند ایراد مذکور از مرجع صالح صادر شده است یا خیر.

3- آیا نقض تشریفات آیین دادرسی مانع شمول اعتبار امر مختوم خواهد شد؟

به نظر می رسد با عنایت به بند (3) ماده 371 قانون آیین دادرسی مدنی ، رأی قطعی ولو بعضی از تشریفات دادرسی در آن رعایت نشده باشد، مشمول اعتبار امر مختوم خواهد بود.

4- آیا اعتبار امر مختومه شامل امور حسبی نیز می شود یا خیر؟ در پاسخ گفته شده است، نظر به این که در امور حسبی مرافعه و دعوا وجود ندارد و دادگاه فصل خصومت نمی کند این قاعده شامل امور حسبی نمی شود. منطوق ماده 40 و مفهوم ماده 41 قانون امور حسبی و همچنین مفاد نظریه شماره 13464/7- 9/8/1362 اداره حقوقی دادگستری در خصوص جواز تجدید رسیدگی به درخواست انحصار وراثت بر این معنی صحه می گذارد.

5- آیا گزارش اصلاحی مشمول ایراد اعتبار امر مختوم خواهد شد؟

در این خصوص نیز اختلاف نظر وجود دارد. عده ای عقیده دارند نظر به این که مفاد گزارش اصلاحی در واقع عقد صلح حقوق مدنی است که تشریفات دادگاه به آن پیوسته می شود . بنابراین مشمول اعتبار امر مختوم نخواهد شد و هر یک از طرفین قرارداد می توانند به استناد یکی از خیارات و یا به استناد عدم نفوذ و اکراه از دادگاه صالح تقاضای فسخ یا ابطال آن را بنماید .( لنگرودی ، دکتر جعفر- دانشنامه حقوقی- ج 5 - 196).

اما بعضی عقیده دارند با عنایت به این که گزارش اصلاحی از حیث آثار مانند حکم است و موجب فصل دعاوی می شود و با سایر قرارها تفاوت بیـن دارد، بنابراین قرار سقوط دعوا که بر این اساس صادر شود دارای اعتبار امر مختوم می باشد.(شمس، دکتر عبداله - آیین دادرس مدنی -ج 1- ص 478).

رویه قضایی نظر اخیر الذکر را تقویت می نماید چنان که برابر رأی تمیزی شماره 884- 8/7/1310 دیوان عالی تمیز:«دعوایی که به صلح خاتمه یافته است و منتهی به صدور حکم شده باشد، اگر مجددا اقامه شود محکمه بدون این که وارد ماهیت دعوا شود، قرار رد دعوا را خواهد داد.» و همچنین برابر مفاد رأی اصراری شماره 6446- 11/12/1338 هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور در تأیید رأی شعبه پنجم دادگاه استان، گزارش اصلاحی را مشمول بند (6) ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی دانسته و در نتیجه گزارش اصلاحی قابل رسیدگی مجدد نمی باشد.

6- مسأله اعتبار امر مختوم در مورد رأی داور، بدین توضیح که آیا اساسا رأی داور مشمول اعتبار امر مختوم خواهد شد یا خیر. به نظر می رسد با عنایت به فلسفه جعل داوری در قانون ، رأیی را که داور با مدنظر قراردادن اصول داوری از جمله موجه و مدلل بودن و عدم مخالفت با قوانین موجد حق صادر کرده باشد از اعتبار امر مختومه برخوردار خواهد بود مگر این که طرفین دعوا برابر مفاد 486 آیین دادرسی مدنی و بند یک ماده 481 همان قانون رأی داور را به اتفاق و به طور کلی مردود و بلااثر بدانند که با این وصف طرح مجدد اختلاف در مرجع ذی صلاح بلااشکال خواهد بود.

نکته ای که ذکر آن در اینجا لازم است مسأله رسیدگی به بطلان رأی داور موضوع مواد 489 و 490 قانون آیین دادرسی مدنی است که این قضیه اساسا از بحث اعتبار امر مختومه خارج است.

7- چنانچه یکی از مراجع قضایی وابسته به دادگستری برای مثال اداره ثبت، در دعوای افراز و یا یکی از مراجع اداری استثنایی همانند کمیسیون مالیاتی یا کمیسیون ماده صد شهرداری نسبت به موضوعی رسیدگی و حکم قطعی صادر کند آیا رسیدگی مجدد به همان موضوع در مراجع یاد شده امکان پذیر است؟

در پاسخ به این سؤال گفته شده است:«حدود و وسعت صلاحیت دادگاه از نظر اصول در اعتبار حکم تأثیر ندارد و بنابراین همان گونه که آرای دادگاههای عمومی از اعتبار امر قضاوت شده بهرمند است آرای مراجع استثنایی و خارج از دادگستری نیز از این امتیاز استفاده می کند. برای مثال، تصمیمی که هیأت حل اختلاف شهرداری یا مالیاتی ، در باب استحقاق دولت می گیرد قاطع است و هیچ دادگاهی نمی تواند به آن دعاوی دوباره رسیدگی کند.( کاتوزیان ، دکتر ناصر - اعتبار امر قضاوت شده - ص 11).

رویه قضایی نیز چنین استدلالی را پذیرفته است چنان که رأی اصراری شماره 3475-5/7/1338 هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور بر این امر تصریح دارد.

8- آیا قاعده اعتبار امر مختومه نسبت به اشخاص ثالث قابل تسری است؟

دکترین حقوقی به این سؤال پاسخ مثبت داده است با این استدلال که هر چند رأی نمی تواند حق یا تکلیفی به نفع یا ضرر آنهایی که اصحاب دعوا نبوده اند ایجاد نماید، اما در عین حال، اشخاص ثالث نمی توانند وضعیت حقوقی را که در اثر رأی به وجود آمده است انکار نمایند و باید آن را مورد شناسایی و احترام قرار دهند و لذا رأی قابل استناد علیه همه افراد است. توجه به ماده 44 قانون اجرای احکام مدنی که حکم را علی الاصول، حتی اگر محکوم به در ید ثالث باشد قابل اجرا می داند و بند(ب) ماده 419 قانون آیین دادرسی مدنی که حکم را علیه ثالث ، به عنوان دلیل، قابل استناد می داند و تنها راه فرار ثالث را از آن علی الاصول اعتراض ثالث می داند، به روشنی قابل استناد بودن حکم علیه ثالث را اثبات می نماید.(شمس ، دکترعبداله - آیین دادرسی مدنی - ج 1- ص 482 و لنگرودی ، دکتر جعفر - دانشنامه حقوقی - ج 3 ص 212 - ش 73).

9- جایگاه اعتبار امر مختوم در رابطه با احکام دادگاههای خارجی:

تسری قاعده اعتبار امر مختوم نسبت به احکام دادگاههای خارجی مشخصا از قسمت اول ماده971 قانون مدنی که می گوید:« دعاوی از حیث صلاحیت محاکم و قوانین راجع به اصول محاکمات تابع قانون محلی خواهد بود که در آنجا اقامه می شود...» استنتاج گشته و با این وصف اگر چه مطابق قسمت دوم ماده یاده شده مطرح بودن یک دعوا در محکمه خارجی رافع مسؤولیت محکمه ایرانی نیست لکن مختومه شدن دعوایی در دادگاه خارجی، اجازه ای برای صلاحیت مجدد رسیدگی به همان دعوا را در دادگاههای ایران نمی دهد . مگر آن رأی بر خلاف قانون موجد حق در ایران باشد.

10- مستثنیات قاعده اعتبار امر مختوم.

الف - حکم اعسار : با توجه به این که موضوع اعسار و تمکن امری است قابل تجدد و حدوث که بر فرض ثبوت هر یک در زمانی، قابل تغییر و تبدل در زمان دیگری است بنابراین اساسا قاعده اعتبار امر مختوم و ممنوعیت تجدید دعوا در دعوای اعسار جاری نخواهد بود. لذا به همین دلیل ماده 508 قانون آیین دادرسی مدنی می گوید:«معافیت از هزینه دادرسی برای هر دعوا باید به طور جداگانه تحصیل شود...» و البته آرای تمیزی شماره 1116 - 1/7/1326 شعبه چهارم 1505- 3/9/1325 شعبه ششم دیوان عالی کشور بر این امر تأکید دارند.

ب- حکم رد تقاضای اعاده اعتبار : طبق ماده 573 قانون تجارت ، هر گاه تاجر ورشکسته برای اعاده اعتبار، دادخواست بدهد و محکوم شود، شش ماه بعد از صدور حکم محکومیت خود مجددا می تواند دادخواست اعاده اعتبار خود را برای رسیدگی تقدیم دادگاه کند و «البته فلسفه جعل ماده مذکور به این علت است که حصول اعتبار ،امر تدریجی الحصول است و محکومیت مدعی اعتبار در زمان صدور حکم محکومیت قابل تسری به همه ازمنه بعدی نیست(لنگرودی ، دکتر جعفر- دانشنامه حقوقی - ج 3 - ص 196).

ج - جنون : جنون نیز از امور حادث است و کسی را که قبلا دعوای جنون علیه وی طرح و حکم به اهلیت وی داده شده است با تقدیم دلایل جدیدی مجددا می توان طرف دعوا قرار داد و یا شخصی را که قبلا حجر وی از این بابت صادر شده است با تقدیم دلایل با اثبات وضعیت جدیدی می توان درخواست صدور حکم افاقه وی را از دادگاه خواستار شد . بر همین مبنا است که ماده 72 قانون امور حسبی می گوید:«حکم حجر یا رفع حجر مانع نیست اگر اهلیت یکی از متعاقدین در دادگاهی قبل از صدور حکم حجر و یا بعد از رفع حجر ثابت شود ، دادگاه به آن چه نزد او ثابت شده ترتیب اثر دهد.»

د- تجدیدنظر دعوای تخلیه عین مستأجره به علت نیاز شخصی: چون طبع و ماهیت دعوای تخلیه عین مستأجره به علت نیاز شخصی طوری است که به اعتبار نیاز می تواند استمرار داشته باشد و چون ممکن است ادعای احتیاج در یک زمان ثابت نشود و همان ادعا در زمان دیگر اثبات گردد، به نظر می رسد تجدید این دعوا مشمول امر مختوم نخواهد شد .

هـ - درخواست تعدیل اجاره بها: طبق ماده 4 قانون روابط موجر و مستأجرمصوب سال 1356: «موجر یا مستأجر می تواند به استناد ترقی یا تنزیل هزینه زندگی درخواست تجدیدنظر نسبت به میزان اجاره بها را بنماید، مشروط بر این که مدت اجاره منقضی شده و از تاریخ استفاده مستأجر یا از تاریخ مقرر در حکم قطعی که بر تعیین یا تعدیل اجاه بها صادر شده سه سال تمام گذشته باشد ، دادگاه با جلب نظر کارشناس اجاره بها را به نرخ عادله روز تعدیل خواهد کرد. حکم دادگاه در این مورد قطعی است». با این وصف طرح دعوای تعدیل اجاره بها با رعایت شرایط مندرج در این ماده از اعتبار امر مختوم برخوردار نخواهد بود.

و-وفق ماده 28 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356:«در مواردی که حکم تخلیه عین مستأجره با پرداخت حق کسب یا پیشه و یا تجارت صادر و قطعی می شود موجر مکلف است ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ حکم قطعی وجه معینه را در صندوق دادگستری تودیع و یا ترتیب پرداخت آن را با مستأجر بدهد والـا حکم مزبور ملغی الاثر خواهد بود... در سایر موارد نیز هر گاه موجر ظرف یک سال از تاریخ ابلاغ حکم قطعی تقاضای صدور اجراییه ننماید، حکم صادره ملغی الاثر است ...»

لغو اثر احکام مورد اشاره در ماده مذکور مانع از طرح مجدد دعوای تخلیه نخواهد بود و تجدید دعوا از شمول قاعده اعتبار امرمختوم خارج است.

منبع: امور حقوقی مجلس شورای اسلامی


آیین رسیدگی به مستثنیات دین

آیین رسیدگی به مستثنیات دین

مقدمه:

در این مقاله حتی‌المقدور سعی شده است مسائلی که در عمل پیرامون مستثنیات دین مطرح می‌شود، در حقوق ایران، با تاکید بر نحوه عمل در دادگستری و اشاراتی مختصر در دو مرجع غیردادگستری (اداره ثبت ودارایی) و نیز مطالعه‌ای تطبیقی،‌مورد بررسی، نقد و تحلیل قرار گیرد.

در فصل اول مباحث؛ مرجع صالح، نحوه استناد و نحوه رسیدگی به مستثنیات دین مورد بررسی قرار گرفته است. بطوری که در پایان مبحث اول، مرجع صالحی که جهت رسیدگی به مسائل مطروحه در مستثنیات دین، صلاحیت دارد، در دادگستری و مراجع غیر دادگستری (اداره ثبت و دارایی) و نیز در حقوق خارجی، شناسایی خواهد شد.

هم‌چنین «نحوه استناد به مستثنیات دین»؛ یعنی، اینکه آیا خود اشخاص باید مدعی شوند یا مقامات اجرا راسا باید اقدام نمایند و از توقیف و فروش مستثنیات دین خودداری نمایند، در مبحث دوم بررسی خواهد شد.

در مبحث سوم، نحوه رسیدگی مرجع صالح در مراحل مختلف عملیات اجرایی که موضوع اختلاف طرفین در خصوص مستثنیات دین حادث می‌شود، بررسی خواهد شد.

در فصل دوم، محور بحث پیرامون نوع تصمیم مرجع صالح، قابلیت اعتراض این تصمیم و آثار مترتب بر تصمیم مرجع صالح، در ادامه عملیات اجرایی و حقوق طرفین، خواهد بود.

بدین ترتیب، از ابتدای مطرح شدن اختلاف طرفین در خصوص مستثنیات دین (مرجع صالح) تا انتهای آن (آثار مترتب بر عملیات اجرایی) مسائلی که مطرح می‌شود،‌در این مقاله مورد بررسی قرار می‌گیرد.

فصل اول ـ مرجع صالح، نحوه استناد و رسیدگی به مستثنیات دین

در این فصل و در سه مبحث جداگانه به ترتیب به بررسی شناسایی مرجع صالح جهت طرح ادعا، یا اعتراض مدیون، در خصوص معاف بودن مال (از توقیف و اجرا)،‌نحوه استناد مرجع صالح به این عنوان (مستثنیات دین)؛ از این نظر که آیا مدیون باید اعتراض کند یا خود مرجع صالح باید مقررات مستثنیات دین را رعایت نماید و در نهایت نحوه رسیدگی مرجع صالح، به مسائلی که پیرامون مستثنیات مطرح می‌شود، خواهیم پرداخت.

منظور از نحوه رسیدگی، شناسایی ادله اثبات ادعا و این مورد که آیا اساسا رعایت مستثنیات دین در مورد مفاد حکم یا سند لازم‌الاجرا ضروری است یا خیر، هم‌چنین آیا حضور طرفین جهت رسیدگی ضرورت دارد یا خیر و نیز نحوه و انواع اقدامات مرجع صالح در این راستا در مراحل مختلف، و متفاوت عملیات اجرایی می‌باشد.

مبحث اول ـ مرجع صالح

همانگونه که در ابتدای این فصل بیان شد، در این مبحث به شناسایی مرجع صالح در رسیدگی به مسائلی که پیرامون مستثنیات دین حادث می‌شود، می‌پردازیم. اگر مستند اجرا، حکم دادگاه باشد، بحث اجرای احکام دادگستری مطرح می‌باشد. مراجع مختلف دادگستری ممکن است در خصوص اتخاذ تصمیم راجع به مستثنی بودن یا نبودن اموال مدیون صالح به نظر برسند. دادگاه صادرکننده حکم بدوی، دادگاه صادرکننده حکم قطعی و لازم‌الاجرا، دادگاه مجری حکم، دادگاه معطی نیابت، دادگاه مجری نیابت و دادگاه صادرکننده اجرائیه ممکن است در بدو امر صالح به رسیدگی به نظر برسند.

همینطور در مراجع غیردادگستری، اداره ثبت، اداره دارایی یا اداره کار و مراجع عالی رسیدگی به اعتراض، اجرائیه‌های صادره از مراجع فوق، ممکن است به عنوان مرجع صالح در اتخاذ تصمیم در خصوص تشخیص مستثنیات دین اموال مدیون یا متعهد سند، مطرح شوند. براین اساس در این مبحث در دو گفتار جداگانه مراجع دادگستری در حقوق ایران و حقوق خارجی و نیز مراجع غیر دادگستری را مورد شناسایی قرارمی‌دهیم.

گفتار اول ـ مرجع قضائی

بند اول ـ حقوق ایران

چنانچه در مرحله اجرای حکم ایراد و اشکالی در توقیف و فروش اموال یا به طور کلی در عملیات اجرایی، پدید آید؛ به طوری که بر فرض محکوم‌له اموالی را معرفی نماید که جزء مستثنیات دین اموال محکوم‌علیه است یا اینکه بعد از توقیف مال، محکوم‌علیه مدعی شود اموال توقیف شده جزء مستثنیات دین است، این ایراد و اشکال به مفاد حکم یا ناشی از اجمال یا ابهام حکم یا محکوم‌به نمی‌باشد، بلکه اشکالی است که در اجرای حکم پدید آمده است. بنابراین علی‌الاصول با توجه به مادتین (۵۲) و (۶۲)، قانون اجرای احکام مدنی، رفع اختلاف در صلاحیت دادگاهی است که حکم زیرنظر یا توسط آن اجرا می‌شود و چنانچه دادگاه به اقتضای وجود مالی در حوزه قضائی دیگر، مراتب اجرای حکم را به دادگاه دیگر نیابت داده باشد، اجرای احکام مجری نیابت که حکم زیرنظر او اجرا می‌شود صالح به رسیدگی خواهد بود.

امّا ایراد این نظر این است که اجرای احکام مجری نیابت، دادگاه صادرکننده اجرائیه نیست، بنابراین نمی‌توان آنرا مرجع صالح جهت رسیدگی به اختلاف فوق، قلمداد نمود و لذا اجرای احکام مجری نیابت باید مراتب را صورتجلسه و به دادگاه صادرکننده اجرائیه، ارسال نماید. کما اینکه در حقوق عراق نیز چنین آمده است که چنانچه بر اعمال مدیر اجرای مجری نیابت اعتراض وارد شود، این اعتراض باید به مرجع معطی نیابت ارسال گردد. چون دایره مجری نیابت به اعتبار تصمیم و قرار نیابت مرجع معطی نیابت، اتخاذ تصمیم نموده است۱. امّا ماده (۵۲۵) ق.آ.د.م مصوب ۱۳۷۹، در خصوص تعیین مرجع صالح جهت رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به اموال مشمول مستثنیات دین برخلاف آنچه بیان شد، مرجع دیگری را معرفی نموده است، که قابل انتقاد به نظر می‌رسد. مطابق ماده فوق‌الذکر «... در صورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال واشیاء موصوف در ماده قبلی (۴۲۵) با شئون و نیاز محکوم‌علیه، تشخیص دادگاه صادرکننده حکم لازم‌الاجرا، ملاک خواهد بود». مطابق ماده یک ق.ا.ا.مدنی، حکم لازم‌الاجرا، حکمی است که قطعی شده باشد یا قرار اجرای آن در مواردی که قانون معین می‌کند، صادر شده‌باشد. حکم قطعی، حکمی است که یا اساسا غیرقابل تجدیدنظر باشد یا مهلت تجدیدنظر خواهی آن منقضی شده باشد یا اینکه مراحل تجدیدنظر خواهی را طی نموده باشد.

علی‌رغم مطالب فوق، قانونگذار در ماده (۵) ق.ا.ا. مدنی جهت سهولت بیشتر و نیز تسریع در امر اجرا، صدور اجرائیه و اجرای حکم را با دادگاه نخستین اعلام نموده است. ماده (۹۲) آئین‌نامه قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب نیز موید همین مطلب است، مطابق این ماده؛ «صدور اجرائیه با رعایت مقررات ماده (۵) قانون اجرای احکام مدنی حسب مورد با شعبه صادرکننده رای خواهد بود، هرچند حکم مورد اجراء از مرجع تجدیدنظر صادر شده باشد.»

این تصمیم قانونگذار (صدور اجرائیه با دادگاه نخستین) کاملا منطقی به نظر می‌رسد. امّا همانگونه که بیان شد قانونگذار در بحث مستثنیات دین (ماده ۵۲۵) مرجع صالح جهت رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به مستثنیات دین را دادگاه صادرکننده حکم لازم‌الاجرا، معرفی نموده است. با توجه به مفاد این ماده باید گفت اگر حکم در مرجع تجدیدنظر تائید یا نقض شده باشد، چون حکم لازم‌الاجرا، حکمی است که دادگاه تجدیدنظر صادر نموده است، بنابراین چنانچه در مرحله اجرا، طرفین راجع به تعیین مستثنیات دین اختلاف نمایند، دادگاه تجدیدنظر باید اظهار نظر نماید. اگر چنین باشد، اولا؛ منطبق با قوانین قبلی نیست و برخلاف اصول پذیرفته شده (اجرای احکام زیر نظر دادگاه بدوی است و رفع اشکال با همین دادگاه می‌باشد) است. ثانیا: مشکلات عدیده‌ای در مرحله عملیات اجرایی پدید خواهد آمد؛ چه اینکه پرونده درمرحله اجرای حکم، جهت اظهارنظر دادگاه صالح باید به مرجع تجدیدنظر ارسال شود و این امر موجبات اطاله اجرای حکم را فراهم می‌نماید.

علی‌ای‌حال، ممکن است گفته شود با توجه به اینکه قانونگذار در ماده (۵۲۵) ق.آ.د.م. مصوب ۱۳۷۹، صریحا صادرکننده حکم لازم‌الاجرا را نامبرده است، بنابراین در این مورد خاص (اختلاف طرفین در خصوص مستثنیات دین) برخلاف قوانین قبلی، دادگاه بدوی که حکم غیرقطعی را صادر نموده است ولو اینکه صدور اجرائیه با او باشد، جهت رفع اختلاف طرفین صالح نخواهد بودو نمی‌توان (اجتهاد در برابر نص قانون) نمود و باید حکم قانون را رعایت کرد، کما اینکه قبل از تصویب قانون فوق، برخی از نویسندگان۲، چنین نظرداده بودند که اگر حکمی که باید به موقع اجرا گذاشته شود از دادگاه پژوهش و پس از فسخ حکم نخستین صادر شده باشد، صدور ورقه اجرا با دادگاه پژوهش خواهد بود.

هرچند عقیده فوق در جای خود قابل دفاع می‌باشد، امّا در هر حال قانونگذار با صراحت کامل دادگاه صادرکننده حکم لازم‌الاجرا را بیان داشته است و نمی‌توان به آسانی چنین نهی را نادیده گرفت و مرجع دیگری را به عنوان دادگاه صالح معرفی کرد، لیکن به نظر ما، علاوه بر آنچه در مورد عدم انطباق حکم قانون (ماده ۵۲۵) با قوانین گذشته و اصول پذیرفته شده حقوقی، بیان شد، باید حکم قانونگذار را حمل بر مسامحه نمود و با توجه به اصل صلاحیت دادگاه صادرکننده اجرائیه در رسیدگی به رفع مشکلات که در مرحله اجرا، در خصوص نحوه و اجرای حکم پدید می‌آید (مواد ۲۵ و ۲۶ ق.ا.ا. مدنی) دادگاه صادرکننده اجرائیه را جهت رفع اختلاف طرفین راجع به تعیین میزان مستثنیات دین متناسب با شان و نیاز محکوم‌علیه، صالح دانست. رویه قضائی نیز برهمین منوال است. اداره حقوقی نیز در نظریه شماره ۵۲۲/ ۷ ـ ۵/۲/۷۱ مرجع اجراکننده حکم را صالح تشخیص داده است:

«اموالی که برای اجرای حکم توقیف نمی‌شود درماده (۵۶) قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ پیش‌بینی شده است، تشخیص مورد و انطباق آن با مقررات مذکور، با عنایت به شان و موقعیت اجتماعی محکوم‌علیه و عرف محل، به عهده مرجع اجراکننده حکم است۳».

تنها نکته‌ای که درخصوص تعیین مرجع صالح باقی می‌ماند این است که اگر بعد از انجام مزایده و تنفیذ آن از سوی دادگاه مجری حکم (موضوع ماده ۱۴۳ ق.ا.ا.م) محکوم‌علیه مدعی شود که مال موضوع مزایده از جمله اموال مستثنیات دین او بوده است و تقاضای ابطال مزایده و عملیات اجرایی و استرداد مال را نماید، رسیدگی به این ادعای محکوم‌علیه در صلاحیت چه مرجعی است؟ دادگاه محل اقامت خریدار یا دادگاه صادرکننده اجرائیه و مجری حکم؟

در صورتی که مال موضوع مزایده، مال غیرمنقول باشد، اشکال چندانی پیش نمی‌آید چراکه در هر حال دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول صالح به رسیدگی است و حتما همین دادگاه مجری حکم و تنقیذکننده مزایده بوده است. بنابراین در این خصوص همان دادگاه مجری حکم صالح به رسیدگی است.

لیکن چنانچه مال مورد مزایده منقول باشد، ممکن است گفته شود چون مال به مالکیت خریدار درآمده است، بنابراین استرداد مال از مالک تابع طرح دعوی وفق قواعد عام آ.د.م می‌باشد و دادگاه محل اقامت خوانده (خریدار) صالح به رسیدگی است. لیکن به نظر ما نمی‌توان دادگاه محل اقامت خوانده را مرجع صالح تشخیص داد، چه اینکه مبنای مالکیت خریدار، مزایده و اجرای عملیات اجرایی از سوی دادگاه مجری حکم بوده است و در هر حال تا عملیات اجرایی و مزایده ابطال نشود یا صحت یا سقم آن مشخص نشود، نمی‌توان دعوی استرداد را استماع نمود. بنابراین ابتدا دادگاه باید عملیات اجرایی را باطل نماید، سپس حکم بر استرداد مال به محکوم‌علیه را صادر نماید. چون مبنای مالکیت خریدار، عملیات اجرایی انجام شده از سوی دادگاه مجری حکم بوده است و با استفاده از همان ملاکی که در تعیین مرجع صالح جهت رسیدگی به دعوی اعتراض ثالث آمده است (ماده ۴۲۰ ق.آ.د.م، که دادگاه صادرکننده حکم را صالح معرفی نموده است۴) مرجع مجری حکم، صالح به رسیدگی است و ابتدا باید عملیات اجرایی را باطل نماید، سپس حکم به استرداد مال در حق محکوم‌علیه صادر نماید. پس در هر حال، چه اینکه مال موضوع مزایده منقول باشد یا غیرمنقول، مرجع صالح جهت تشخیص یا تعیین مستثنیات دین، دادگاه مجری حکم است. البته نظر مخالف نیز در جای خود ممکن است قابل دفاع باشد.

بند دوم ـ حقوق تطبیقی

الف ـ حقوق مصر

در حقوق مصر آمده است، دعوی رفع توقیف به جهت جایز نبودن توقیف مال، نزد قاضی اجرا محل اقامت محکوم‌علیه مطرح می‌شود. این امر هر چند برخلاف قاعده عام صلاحیت محل اقامت خوانده (محکوم‌له) است. لیکن به جهت این است که در جایی که مال نزد آن شخص است، آن دادگاه صالح است و نیز دلیل دیگر این است که محکمه نزدیک به محل مال صالح باشد. لیکن برخی از علما از جمله دکتراحمد ابوالوفا این نظر را قبول ندارند.۵

ایراد این نظر به نظر ما این است که دادگاه مجری حکم در واقع دادگاه نیست، بلکه صرفا اجرای حکم را برعهده دارد و در نیابت نیز دادگاه مجری نیابت نمی‌تواند راجع به چگونگی اجرای حکم و اظهارنظر راجع به مستثنیات دین دخالت نماید. چرا که این دادگاه به نیابت از اجرای احکام دادگاه صادرکننده حکم، انجام وظیفه می‌نماید و بدیهی است همانگونه که اجرای احکام معطی نیابت، در موارد رفع ایراد و اشکال راجع به اجرای حکم، پرونده را به دادگاهی که حکم زیر نظر آن اجرا می‌شود، (دادگاه صادرکننده اجرائیه) ارسال می‌نماید، اجرای احکام مجری نیابت نیز باید چنین کند و پرونده را به دادگاه صادرکننده حکم ارسال نماید.

ب ـ حقوق سوریه

در حقوق سوریه آمده است، هنگام وقوع اختلاف طرفین در جداکردن اموال مشمول مستثنیات دین، محکمه صادرکننده رای اظهارنظر می‌کند۶، و در خصوص تشخیص میزان مورد نیاز مال برای مدیون، نظر رئیس اجرا ملاک است.۷

نتیجه تشخیص میزان مال مورد نیاز، در واقع منتهی به این خواهد شد که آن مال جزء مستثنیات دین می‌باشد یاخیر؟ بنابراین اصولا تشخیص میزان مال مورد نیاز یا مال متناسب با شان اجتماعی مدیون، در واقع تعیین مال مشمول مستثنیات دین است.

بر همین اساس تفکیک بین مقوله؛ تعیین خود مستثنیات دین اموال مدیون و میزان مال مورد نیاز وی، موجّه نیست و نمی‌توان مورد اول را در صلاحیت دادگاه صادرکننده حکم دانست و مورد دوم را در صلاحیت رئیس اجرا.

ناگفته نماند که در حقوق ایران نیز مطابق ماده (۵۲۵) ق.آ.د.م، مرجع صالح، مال مورد نیاز و متناسب با شئون مدیون را تشخیص می‌دهد؛ در واقع مرجع صالح معلوم می‌کند مال جزء مستثنیات دین است یا خیر. پس به طور کلی می‌توان گفت، مرجع صالح مستثنیات دین اموال مدیون را تعیین می‌کند.

ج ـ حقوق عراق

در حقوق عراق چنین آمده است که تشخیص اینکه مال ممنوع از توقیف است یا خیر، با مدیر اجراست۸، مدیر اجرایی که دستور توقیف مال را داده است.۹

به نظر ما هرچند این دیدگاه موجبات تسریع اجرای حکم را فراهم می‌نماید، لیکن نظر به اینکه تصمیم راجع به مستثنیات دین، تصمیم قضائی است واگذاری این امر به مدیر اجرا که یک مقام اداری است، صحیح نمی‌باشد.

د ـ حقوق آمریکا

در حقوق آمریکا نیز چنین آمده است که بدهکار می‌تواند دعوی مستثنیات دین را در دادگاهی که طلبکار در آن طرح دعوی نموده است، اقامه نماید.۱۰ به تعبیر دیگر مرجع صالح در حقوق آمریکا، همان دادگاه صادرکننده حکم بدوی است، چرا که طلبکار ابتدا در آن دادگاه اقامه دعوی نموده است. بنابراین این نظریه منطبق با اصل صلاحیت دادگاه بدوی در رسیدگی به اشکالات اجرایی می‌باشد.

گفتار دوم ـ مراجع غیرقضائی

مراجع مختلفی در خصوص اجرای اسناد لازم‌الاجرا، ممکن است با موضع مستثنیات دین روبه‌رو شوند. در این گفتار و در ادامه این تحقیق سعی می‌شود از سه مرجع اداره ثبت، دارایی و اداره کار که تشکیلات اجرایی مستقلی دارند و قادر به اجرای برخی اسناد می‌باشند، بحث شود.

بند اول ـ اداره ثبت

مطابق ماده (۲) قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر رسمی مصوب ۱۳۲۲/۶/۲۷، مرجع رسیدگی به دعاوی ناشی از دستور اجرای اسناد رسمی، دادگاه صلاحیتدار محلی است که در حوزه آن دستور اجرا شده است۱۱ .

همچنین مطابق ماده (۹۲۲) آئین‌نامه نحوه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب ۱۳۵۵؛ «هرکس از عملیات اجرایی شکایت داشته باشد می‌تواند شکایت خود را با ذکر دلیل و ارائه مدارک به رئیس ثبت محل تسلیم نماید...» بنابراین اگر متعهد سند به اصل صدور اجرائیه معترض باشد، مثلا؛ مدعی پرداخت طلب شود یا مدعی پرداخت مهریه زوجه شود، و رئیس ثبت بدون توجه به آن اقدام به صدور اجرائیه نموده باشد، مطابق ماده (۲) قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر رسمی، مصوب ۱۳۲۲/۶/۲۷، باید دعوی خود را نزد دادگاه محل مستقر در حوزه ثبتی مزبور طرح نماید. امّا چنانچه مدیون به چگونگی عملیات اجرایی معترض باشد، مثلا؛ در خصوص چگونگی توقیف اموال یا چگونگی مزایده مال توقیف شده معترض باشد، این اعتراض مطابق ماده (۹۲۲) آیین‌نامه فوق‌الذکر، نزد رئیس ثبت محل طرح می‌شود.

اعتراض مدیون (متعهد سند) به اینکه اموال توقیف شده جزء مستثنیات دین اوست، اعتراض به اصل صدور اجرائیه نیست، بلکه در واقع مدیون به چگونگی عملیات اجرایی معترض است و ادعای او این است که اموال توقیف شده جزء مستثنیات دین بوده و رئیس ثبت برخلاف ماده (۹۶) آئین‌نامه مذکور اقدام به توقیف آن نموده است.

بنابراین چگونگی عملیات اجرایی مورد اعتراض قرار گرفته است، و لذا همانگونه که تبصره (۲) الحاقی به ماده (۹۶) آیین‌نامه نحوه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا مصوب ۱۳۷۰ تعیین و تکلیف نموده است، وفق ماده (۹۲۲) همین آئین‌نامه، رئیس ثبت باید نسبت به اعتراض مدیون (متعهد سند) رسیدگی نماید. متن این تبصره الحاقی به شرح زیر است:

«در صورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشیاء موصوف با نیاز اشخاص فوق‌الذکر، رئیس ثبت محل با توجه به وضعیت خاص متعهد و عرف محل، مطابق ماده (۹۲۲) اتخاذ تصمیم خواهدکرد».

بند دوم‌ـ اداره دارایی

مطابق ماده (۰۱۲) ق.م.م. مصوب ۱۳۶۶؛ «هرگاه مودی، مالیات قطعی شده خود را ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ پرداخت ننماید اداره امور اقتصادی و دارایی به موجب برگ اجرایی به او ابلاغ می‌کند ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ بدهی خود را بپردازد یا ترتیب پرداخت آن را به اداره امور اقتصادی و دارایی بدهد».

در صورتی که مودی اقدامی در این جهت انجام ندهد، مطابق ماده (۱۱۲) قانون فوق معادل طلب وی از اموالش توقیف می‌شود و وفق ماده (۲۱۲) همین قانون توقیف برخی از اموال (مستثنیات دین) مودی ممنوع است.

حال چنانچه مامور اجرا برخلاف مفاد ماده (۲۱۲) عمل نماید و مودی مدعی باشد اموال مشمول مستثنیات دین وی توقیف شده است، در واقع اعتراض وی شکایت از اقدامات اجرایی مامور اجرا می‌باشد و مطابق جمع مواد (۶۱۲) و (۴۴۱) قانون مزبور و نیز ماده (۸۵) آئین‌نامه اجرایی وصول مالیاتها موضوع ماده (۸۱۲) قانون مالیاتهای مستقیم، شورای حل اختلاف مالیاتی مرجع صالح جهت رسیدگی به شکایت مودی می‌باشد. شورای حل اختلاف مالیاتی مرکب از سه نفرند که عبارتند از: ۱‌ـ یک نفر نماینده وزارت امور اقتصادی و دارایی ۲‌ـ یک نفر قاضی اعم از شاغل یا بازنشسته ۳‌ـ یک نفر نماینده نظام پزشکی، کانون وکلاء، اصناف، کانون سردفتران و...، حسب مورد منبع درآمد مربوط به خود (ماده ۲۴۴ ق.م.م).

بند سوم‌ـ اداره کار

مطابق ماده (۴۴) قانون کار، تنها یک چهارم از مزد کارگر درقبال دیون وی به کارفرما، از سوی کارفرما، قابل توقیف است. در این خصوص اگر کارفرما مبلغ بیشتری را توقیف نماید، در صورتی که بین طرفین سازش برقرار نشود، مطابق ماده (۷۵۱) قانون مذکور، ابتدا موضوع اختلاف در هیات تشخیص مطرح می‌شود. رای هیات تشخیص در هیات حل اختلاف قابل تجدید نظر است. بنابراین درخصوص تخلف کارفرما در توقیف مازاد مزد کارگر و عدم رعایت حدنصاب قانونی (یک چهارم مزد) ابتدا هیات تشخیص نظر می‌دهد و در صورت اعتراض طرفین، موضوع در هیات حل اختلاف کار۱۲، بررسی می‌شود، رای هیات حل اختلاف پس ازصدور، قطعی و لازم‌الاجرا خواهد بود ۱۳.

مطابق ماده (۶۶۱) قانون کار، آرای قطعی صادره از سوی مرجع حل اختلاف به وسیله اجرای احکام دادگستری به مورد اجرا گذارده می‌شود. وفق ماده (۲) آئین‌نامه طرز اجرای آرای قطعی هیاتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده (۶۶۱) قانون کار، مرجع ذیصلاح برای اجرای آرای قطعی هیاتهای تشخیص و حل اختلاف، اجرای دادگاه محل کارگاهی است که موضوع اجرائیه از لحاظ نصاب در صلاحیت آن دادگاه می‌باشد و مطابق ماده (۴) آئین‌نامه مزبور ترتیب اجرای آرای قطعی هیاتهای تشخیص و حل اختلاف، تابع احکام و مقررات اجرای احکام مربوط به دادگستری است.

رویه عملی بدین نحو است که تقاضای صدور اجرائیه به انضمام رونوشت مصدقی از رای قطعی و ابلاغ شده، به یکی از شعب ذیصلاح ارجاع می‌شود و شعبه مذکور اقدام به صدور اجرائیه می‌نماید و اجرای احکام وفق این اجرائیه، مثل اجرای حکم دادگاه، اقدام به اجرای رای می‌نماید.

چنانچه در مرحله اجرا موضوع اختلاف طرفین در تعیین اموال متناسب با نیاز و شان محکوم‌علیه (منظور مستثنیات دین اموال وی) پدید آید، مطابق ماده (۴) آئین‌نامه طرز اجرای آرای قطعی هیاتهای تشخیص و حل اختلاف، ترتیب اجرای آرای قطعی، تابع احکام و مقررات اجرای احکام مربوط به دادگستری است. در چنین وضعیتی که اصولا دادگاه رای صادر ننموده است، بلکه هیات تشخیص یا حل اختلاف کار مرجع صادرکننده رای بوده‌اند، باید دید با توجه به ماده (۵۲۵) ق.آ.د.م. مصوب ۱۳۷۹، مرجع صالح جهت رفع اختلاف کدام است؛ هیات صادر کننده رای یا دادگاه مجری رای؟

به نظر می‌رسد با توجه به اینکه رای صادره از مراجع مندرج در قانون کار، زیر نظر دادگاه اجرا می‌شود و دادگاه صادرکننده اجرائیه در واقع با صدور اجرائیه، بر اجرای رای نظارت دارد، بنابراین مرجع تشخیص اموال مشمول مستثنیات دین، دادگاه صادر کننده اجرائیه است. چنانچه به نص ماده (۵۲۵ ق.آ.د.م) عمل نمائیم، در این خصوص با مشکل مواجه خواهیم شد، چه اینکه اصولا دادگاه صادر کننده حکم لازم‌الاجرا در این خصوص، موضوعا منتفی است. البته ممکن است طرفداران این نظر اینگونه پاسخ دهند که در این موارد، موضوع جهت رفع اختلاف باید نزد هیات صادر کننده رای مطرح شود، که البته این نظر خلاف رویه عملی و نیز مغایر با اصل صلاحیت مرجع صادر کننده اجرائیه در رفع اشکالات و ایرادات حادث در مراحل مختلف عملیات اجرایی است.

علی ای‌حال نظر به اینکه به نظر ما دادگاه صادرکننده اجرائیه در مورد اختلاف طرفین صالح به رسیدگی می‌باشد و اینکه اصولا از لحاظ طریق استناد به مستثنیات دین، نحوه رسیدگی مرجع صالح، هم‌چنین نوع تصمیم مرجع صالح، قابلیت شکایت از تصمیم مرجع صالح و در نهایت آثار مترتب بر تصمیم مرجع صالح، در اجرائیه‌ای که مبنای آن حکم دادگاه بوده است یا رای هیات حل اختلاف قانون کار، فرقی نمی‌باشد، در مباحث آتی از بحث پیرامون اجرائیه‌های صادره از سوی دادگاه که مبنای آن رای هیات حل اختلاف کار بوده است، به جهت جلوگیری از اطاله مطلب، خودداری می‌شود.

مبحث دوم‌ـ نحوه استناد مرجع صالح به مستثنیات دین

در این مبحث، بحث پیرامون این موضوع است که نحوه استناد مرجع صالح به مستثنیات دین و عدم توقیف مال یا رفع توقیف مال چگونه است؟ آیا خود مرجع صالح بدون توجه به اعتراض مدیون، به استناد مقررات مستثنیات دین، از توقیف برخی از اموال خودداری می‌نماید؟ یا مرجع صالح تا زمانی که شخص مدیون متعرض آن نشود، در جهت اجرای حکم یا سند لازم‌الاجرا و حفظ حقوق دائن، اقدام به توقیف کلیه اموال مدیون می‌نماید؟ بحث پیرامون مسائل فوق در اجرای دادگستری و غیردادگستری و نیز حقوق خارجی، موضوع این مبحث است.

گفتار اول‌ـ مرجع قضائی

در این گفتار پیرامون این موضوع بحث خواهیم کرد که آیا اجرای احکام دادگستری و مامور اجرا در حین عملیات اجرایی، باید مستثنیات دین را مورد توجه قرار دهد و از توقیف اموال مشمول مستثنیات دین، به استناد مقررات لازم‌الاجرا، خودداری نماید، یا محکوم علیه یا هر شخص ذیحق (زن و فرزند مدیون) حتما باید متعرض موضوع شود؟ و قبل از اعتراض، مدیر اجرا باید به عملیات اجرایی ادامه دهد یا خیر؟

بند اول این گفتار، پاسخ به مسائل فوق در حقوق ایران است و در بند دوم، در حقوق خارجی پیرامون مسائل مذکور مطالعه‌ای اجمالی خواهیم داشت.

بند اول‌ـ حقوق ایران

مطابق ماده (۳۲۵) ق.آ.د.م، اجرای رای از مستثنیات دین اموال محکوم علیه ممنوع است. بنابراین دایره اجرای احکام و مدیر اجرا مکلفند از توقیف اموال مذکور در ماده (۴۲۵) ق.آ.د.م موسوم به مستثنیات دین، خودداری نمایند و لذا اعتراض یا عدم اعتراض مدیون لازم نیست، چرا که قانونگذار اساسا اجرای رای از مستثنیات دین اموال محکوم علیه را ممنوع اعلام نموده است.

یکی از مبانی مستثنیات دین، حکم قانون است، بنابراین چون مستثنیات دین از جهاتی «حکم» است و نه «حق»، مجری حکم باید مفاد حکم قانون را صرف‌نظر از اینکه ذیحق اعتراض نماید یا خیر، اجرا نماید. هم‌چنین قانونگذار در ماده (۹۲۱) ق.آ.د.م، با صراحت بیشتری نسبت به ماده (۵۲۳)، بر الزامی بودن رعایت مقررات مستثنیات دین، در صورتی، که توقیف اموال منجر به فروش شود، تاکید نموده است۱۶ .

بنابراین توجیه استناد دادگاه به مقررات مستثنیات دین، حکم قانونگذار است و نه اعتراض یا طرح دعوی از سوی ذیحق۱۷ .

امّا با وجود این، از یک سو در برخی موارد مبنای ممانعت توقیف و فروش برخی اموال در راستای اجرای حکم، توافق طرفین است و از سوی دیگر ممکن است در قدم اول به نظر مدیر اجرا مال مورد توقیف خارج از شمول مستثنیات دین باشد، لیکن مدیون یا افراد ذیحق مدعی باشند مال مورد توقیف از مستثنیات دین است. در این وضعیت مدیون یا ذیحق باید اعتراض نماید و لذا در این موارد توجیه استناد دادگاه به مستثنیات دین، اعتراض مدیون یا افراد ذی‌حق است.

بنابراین نحوه استناد به مستثنیات دین، در خصوص اجرای احکام و اجرائیه صادره از دادگاه۱۸، به دو گونه است؛ اولا، دادگاه و دایره اجرای احکام باید در حین عملیات اجرایی، مقررات مستثنیات دین را رعایت نماید، بدون اینکه صاحب مال یا افراد ذیحق، متعرض آن شوند. ثانیا؛ چنانچه دایره اجرای احکام، حکم را اجرا نماید و پس از توقیف مال، مدیون یا افراد ذیحق مدعی باشند اموال توقیف شده، جزء مستثنیات دین است، باید ادعای خود را نزد مرجع صالح مطرح نماید.

امّا چنانچه محکوم‌علیه در صحنه اجرا و توقیف مال حاضر باشد و علی‌رغم توقیف مال، اعتراضی مبنی بر مستثنی بودن آن از توقیف و اجرا، ننماید، به نظر می‌رسد بعدا نمی‌تواند متعرض آن شود۱۹. چرا که با حضور در صحنه اجرا و امضای صورتمجلس، رضایت خود را اعلام نموده است، مگر اینکه امر جدیدی حادث شود و تا قبل از فروش اموال، نزد دادگاه صالح ثابت شود که فی‌الحال مال توقیفی، جزء مستثنیات دین اموال مدیون است، چه اینکه آنچه در رعایت مستثنیات دین ملاک است، جلوگیری از فروش آن است و ممکن است تا قبل از فروش، اولا؛ مال در اختیار وی باشد (محکوم‌علیه) مثل مسکن، ثانیا؛ ممکن است نیاز و ضرورت چندانی به آن نداشته باشد و در موقع فروش مال به آن نیازمند شود، مثل؛ وسیله نقلیه یا اثاثیه منزل که در زمان توقیف ضروری وی نبوده است ولی در زمان فروش و اجرای حکم، جزء وسایل ضروری زندگی او به شمار آید. در این وضعیت نیز مدیون باید ادعای خود را مطرح و ثابت نماید و دادگاه وضعیت زندگی و نیاز و ضرورت سابق محکوم‌علیه را استصحاب می‌نماید و فرض بر عدم شمول مقررات مستثنیات دین در خصوص اموال توقیف شده، می‌گیرد۲۰، مگر اینکه صاحب مال یا ذیحق بعدا ثابت نماید که با توجه به نیاز و ضرورت، در حال حاضر (در زمان فروش) اموال توقیفی جزء مستثنیات دین ا وست.

بند دوم ـ حقوق تطبیقی

در حقوق خارجی نیز هم اقدام اولیه مجری قرار به عنوان نحوه استناد به مستثنیات دین پذیرفته شده است و هم اعتراض و ادعای متعاقب مدیون و افراد ذیحق. در این بند به اختصار مطالعه‌ای کوتاه خواهیم داشت در حقوق خارجی پیرامون نحوه استناد به مستثنیات دین.

الف‌ـ حقوق اردن

در حقوق اردن، چنین آمده است که اگر محکوم‌علیه در صحنه حاضر باشد و نسبت به توقیف اموال مشمول مستثنیات دین معترض نباشد، دیگر اعتراض وی پذیرفته نیست۲۱. هم‌چنین در ادامه آمده است که مدیر اجرا باید مقررات مستثنیات دین را رعایت نماید و از توقیف اموالی که توقیف و فروش آنها جایز نیست، خودداری نماید۲۲ .

ناگفته نماند که در حقوق ایران، هر چند در خصوص قوانین مرتبط با اجرای احکام مدنی و آ.د.م، چنین حکمی بیان نشده است، لیکن در خصوص اجرای اسناد لازم‌الاجرا مطابق ماده (۸۷) آیین‌نامه نحوه اجرای مفاد اسناد لازم‌الاجرا مصوب ۲۳۱۳۵۵: «هریک از متعهد‌له و متعهد که موقع عملیات بازداشت حاضر باشد و ایرادی ننماید دیگر حق شکایت از اقدامات مامور اجرا را نخواهد داشت». هم‌چنین در قوانین مالیاتی، وفق ماده (۱۲) آیین‌نامه اجرایی وصول مالیاتها موضوع ماده (۸۱۲) قانون مالیاتهای مستقیم، «هرگاه مودی حین بازداشت اموال حاضر باشد و ایرادی از جهات مواد ۸ (بازداشت اموال ممنوعه) و ۹ و ۱۱ این آئین‌نامه ننماید بعدا از جهات مذکور حق اعتراض نخواهد داشت...».

ب ـ حقوق سوریه

در حقوق سوریه آمده است، هنگام وقوع اختلاف در جدا کردن اموال مشمول مستثنیات دین محکمه صادر کننده رای نظر می‌دهد و مدیون و محکوم‌علیه حق دارد، ظرف دو روز از تاریخ توقیف مال نسبت به اینکه توقیف مال مجاز بوده است یا خیر، دردادگاه صادر کننده حکم اعتراض نماید۲۴ .

ج ـ حقوق آمریکا

در حقوق آمریکا هر دو دیدگاه پذیرفته شده است.بدین ترتیب که در برخی موارد که قانون صریحا اموالی را به عنوان مال معاف از توقیف نام برده است و مامور اجرا می‌داند یا باید بداند که جزء اموال معاف است، باید از توقیف آن خودداری نماید و دراین وضعیت اطلاع یا تقاضای مدیون لازم نیست. در پرونده‌ای اینگونه تصمیم گرفته شد که واگن مورد استفاده بدهکار به عنوان ابزار حرفه وی غیر قابل توقیف است و مامور اجرا باید از توقیف آن خودداری کند و نیاز به تقاضای بدهکار نیست .۲۵

امّا در برخی موارد اطلاع یا تقاضای بدهکار لازم دانسته شده است. در مواقعی که بدهکار جهت استفاده از ابزار و وسایل، اهداف خاصی را دنبال می‌کند، باید به اطلاع مامور اجرا برساند، در غیر این صورت، مال معاف از توقیف نخواهد بود. همچنین قانونگذار نمی‌تواند به طور دقیق کلیه اموال شخصی بدهکار را صریحا به عنوان اموال معاف از توقیف نام ببرد، بنابراین درخصوص وسایل ضروری زندگی، خود مدیون باید به مامور اجرا اطلاع دهد یا تقاضا کند که از توقیف معاف باشد۲۵.

ضرورت اطلاع یا تقاضای مدیون در مواردی که وی اهداف خاصی را جهت استفاده از ابزار و وسایل در نظر دارد، در حقوق آمریکا کاملا منطقی به نظر می‌رسد، چرا که بدهکار باید به مامور اجرا اطلاع دهد که با توجه به نوع نیاز و هدف و برنامه‌ای که دارد، مال مورد توقیف، مورد نیاز ضروری اوست، هرچند در وضعیت عادی و متعارف نمی‌توان آن مال را جزء مستثنیات دین تلقی نمود. بنابراین اگر مدیون مدعی مستثنیات دین بودن مال مورد توقیف باشد و به مامور اجرا اطلاع نداده باشد، مامور اجرا حسب عمومات اقدام به توقیف آن مال می‌نماید. پس اطلاع یا تقاضای مدیون، در برخی مواد مبنی بر اینکه مال مورد توقیف، از جمله اموال مورد نیاز ضروری وی است، لازم می‌باشد.

گفتار دوم‌ـ مراجع غیرقضائی

در این گفتار از مراجع غیرقضائی، نحوه استناد به مستثنیات دین، در مراجع ثبتی و اداره دارایی مورد بحث قرار می‌گیرد و با توجه به اینکه مطابق آیین‌نامه طرز اجرای آرای قطعی هیاتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده (۶۶۱) قانون کار، آرای صادره از هیاتهای مذکور وفق اجرای احکام دادگستری، اجرا می‌شود، ازبحث جداگانه پیرامون این موضوع، در این گفتار خودداری می‌شود.

بند اول‌ـ اداره ثبت

تقریبا مسائلی که در خصوص نحوه استناد به مستثنیات دین در دادگستری مطرح گردید، در مورد اجرائیه‌های صادره از سوی واحد ثبتی نیز صادق است و هر دو شیوه استناد، چه اقدام اولیه مدیر اجرا و چه تقاضا و ادعای بعدی ذیحق مبنی بر مستثنی بودن مال توقیف شده، مصداق دارد. مطابق صدر ماده (۹۶) آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا، «مستثنیات دین نباید توقیف شود.» نحوه بیان عبارت قانونگذار، بیانی الزامی است، و مدیر اجرا یا هر مقام اجرا کننده باید با توجه به نهی قانونگذار از توقیف اموال مشمول مستثنیات دین، از توقیف آنها خودداری نماید.

در تبصره (۲) الحاقی به ماده (۹۶) آئین‌نامه مذکور، مصوب ۱۳۷۰، آمده است: «درصورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشیاء موصوف با نیاز اشخاص فوق‌الذکر، رئیس ثبت محل با توجه به وضعیت خاص متعهد و عرف محل، مطابق ماده (۹۲۲) اتخاذ تصمیم خواهد نمود».

با توجه به این تبصره، احتمال بروز اختلاف بین طرفین راجع به اینکه مال جزء مستثنیات دین باشد یا خیر، وجود دارد و بدنبال آن این احتمال می‌رود که در مواقعی متعهد باید مدعی مستثنی بودن مال از اجرا شود و باید این تقاضا و ادعای خود را در مرجع صالح مطرح نماید. بنابراین تقاضا و ادعای متعهد راجع به مستثنیات دین بودن اموال، درمواقعی ضروری است.

بند دوم‌ـ اداره دارایی

مطابق ماده (۲۱۲) ق.م.م و نیز ماده (۸) آیین‌نامه اجرایی وصول مالیاتها موضوع ماده ۲۱۸ ق.م.م، بازداشت برخی از اموال مودی، ممنوع است. نحوه بیان قانون حاکی از الزام مامور اجراست. و مامور اجرا مکلف است وفق قانون از توقیف اموال یاد شده درماده (۸۱) آیین‌نامه مزبور و ماده (۸۱۲) قانون فوق، خودداری نماید ولو اینکه مدیون متعرض آن نشده باشد. لیکن مطابق ماده (۱۲) آیین‌نامه فوق‌الذکر، هرگاه مودی حین بازداشت اموال حاضر باشد و ایرادی از جهات مواد ۸ (ممنوعیت بازداشت برخی از اموال) و... این آیین‌نامه ننماید، بعدا از جهات مذکورحق اعتراض نخواهد داشت.

بنابراین با توجه به مفاد ماده مذکور، ممکن است در مواردی مدیر اجرا، برحسب مورد مستثنیات دین را مورد توجه قرار ندهد، در این وضعیت مودی باید متعرض آن شود و اعتراض خود را اعلام نماید. قانونگذار حضور مودی حین توقیف اموال و عدم اعتراض وی را حمل بر رضایت وی نموده است و به همین جهت اعلام کرده است، اعتراض متعاقب مودی پذیرفته نیست.بنابراین درخصوص نحوه اجرای اجراییه صادره از سوی اداره دارایی نیز هر دو شیوه استناد، مورد توجه قانون بوده است؛ هم الزام مامور اجرا در رعایت عدم توقیف اموال مشمول مستثنیات دین و هم اعتراض مدیون در توقیف اموال مشمول مستثنیات دین.

پی‌نوشت‌ها:

۱‌ـ حسین المحمود، مرحمت محمودی، شرح قانون التنفیذ لسنه ۱۹۸۰ ـ بغداد ۱۴۱۲ هـ.ق (۱۹۹۲.م)، ص،۶۹.

۲‌ـ متین دفتری، دکتر احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، انتشارات مجد، چاپ دوم، سال ۱۳۸۱، جلد دوم، ص. ۱۴۹.

۳‌ـ شهری، غلامرضا و غیره، مجموعه نظرهای مشورتی اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه از سال ۱۳۶۲ تا ۱۳۸۰ ـ انتشارات روزنامه رسمی ـ ۱۳۸۰. ص، ۱۰۵.

۴‌ـ ماده ۴۲۲ ق. آ. د. م، اعتراض ثالث پس از اجرای حکم را نیز پذیرفته است و علی‌الاصول وفق ماده ۴۲۰ در این مرحله نیز دادگاه صادر کننده حکم قطعی صالح به رسیدگی است.

۵‌ـ الخلیل، دکتر احمد، قانون التنفیذ الجبری ـ الاسنکدریه ـ ۱۹۹۸ ـ ص.۳۹۶.

۶‌ـ الخوری، فارس، اصول المحاکمات الحقوقیه ـ عمّان، ۱۹۸۷. ص.۳۴۵.

۷‌ـ منبع پیشین، ص ۵۸۵.

۸‌ـ حسین المحمود، مرحمت محمودی، منبع پیشین، ص ۱۸۵.

۹‌ـ منبع پیشین، ص ۱۹۵.

۱۰‌ـ American Jurisprodence, second Edition, volume ۳۱, ۱۹۶۷, p.۴۴۳.

۱۱‌ـ مجموعه قوانین و مقررات حقوقی به اهتمام قوه قضائیه، انتشارات روزنامه رسمی کشور. تهران، چاپ اول، سال ۱۳۷۳، ص. ۱۲۲۳.

۱۲‌ـ ترکیب هیات حل اختلاف وفق ماده (۰۶۱) قانون کار بدین قرار است: سه نفر نماینده کارگران به انتخاب کانون هماهنگی شورای اسلامی کار استان، سه نفر نماینده کارفرمایان به انتخاب مدیران واحدهای منطقه‌ـ سه نفر نماینده دولت (مدیر کل کار و امور اجتماعی‌ـ فرماندار‌ـ رئیس دادگستری محل).

۳۱‌ـ ترکیب هیات تشخیص وفق ماده (۸۵۱) قانون کار بدین نحو است: یک نفر نماینده وزارت کار ـ یک نفر نماینده کارگران ـ یک نفر نماینده صاحبان صنایع به انتخاب کانون انجمن‌های صنفی کارفرمایان استان.

۴۱ـ شمس، دکتر عبدالله، آیین دادرسی مدنی، انتشارات میزان، چاپ اول، پائیز ۱۳۸۰، جلد اول، ش ۹۲، ص ۱۰۰.

۵۱‌ـ م.ق.ر.ر.ک، سال ۱۳۷۰، ص ۷۲.

۱۶ ـ ماده ۱۲۹ ق.آ.د.م: «در کلیه مواردی که تامین مالی منتهی به فروش آن گردد رعایت مقررات فصل سوم از باب نهم این قانون (مستثنیات دین) الزامی است».

۷۱‌ـ اداره حقوقی نیز در نظریه رعایت مقررات مستثنیات دین را الزامی اعلام نموده است.

۸۱‌ـ مثل اجرائیه‌ای که روی رای هیات حل اختلاف کار صادر می‌شود هر چند حکم دادگاه نیست.

۱۹‌ـ اداره حقوقی نیز در نظریه همین نظر را داده است.

۰۲‌ـ «شخص خیاطی به مدعی به یکدستگاه چرخ خیاطی در یکی از محاکم صلح نواحی اقامه دعوی کرده و پس از تظلم مدعی و مطالبه چرخ مدعی‌علیه نیز به مدرکیت یک طغری قبض ذمه بمبلغ ۳۲۰ ریال مبلغ ۱۵۰ ریال بابت ده قسط از مدعی در محکمه صلح ناحیه دیگری مطالبه و نظر به اعتراف مدعی‌علیه به صحت قبض مزبور دادگاه مشارالیه را محکوم بپرداخت مدعی‌به نموده و در نتیجه صدور ورقه اجرائیه محکوم‌له چرخ محکوم‌علیه را که در انبار خود او و در محکمه دیگر تحت رسیدگی بوده معرفی و دادگاه به ایراد محکوم‌علیه باینکه چرخ خیاطی از مستثنیات دین است ترتیب اثر نداده تخلف نیست زیرا علاوه بر اینکه در بدو امر و قبل از آغاز اعتراض از طرف محکوم‌علیه موظف به رسیدگی بود و تشخیص اینکه مالی که از طرف محکوم‌له برای محکوم‌علیه معرفی می‌شود از آلات و ادوات صنعتی او محسوب میگردد یا نه نیست و در اینمورد طبق دفاعی که امین صلح نموده قرائنی بر نبودن مال توقیف شده از مستثنیات دین در نظرش موجود بوده است.»؛ حکم شماره ۱۰۶۸‌ـ‌۱۰ خرداد ۱۳۱۱، محکمه انتظامی قضات، شهیدی ، موسی، موازین قضایی (حقوقی‌ـ جزایی‌ـ اداری‌ـ امور وکلاء‌ـ دادگستری) محکمه عالی انتظامی از نظر تخلف اداری، انتشارات علمی، تهران، چاپ سوم ، سال ۱۳۴۰، ش ۵۱۰، ص ۲۳۹.

۱۲‌ـ عواد القضاه، مفلح، اصول التنفیذ وفقاً قانون الاجرا، عمان، ۱۹۹۷، ص.۶۱.

۲۲ ـ منبع پیشین، ص ۲۶۶.

۲۳ ـ مجموعه قوانین و مقررات حقوقی به اهتمام قوه قضائیه، منبع پیشین، ص . ۱۱۸۲.

۴۲‌ـ الخوری، فارس، منبع پیشین، ص ۳۵۲.

۲۵ ـ American jurisprodence, op.cit, n. ۱۴۲, p.۴۴۶.

منبع: امور حقوقی مجلس شورای اسلامی