جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه )

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

مجازات بازدارنده چیست و مصادیق آن کدام است؟

مجازات بازدارنده چیست و مصادیق آن کدام است؟

آیا می‌دانید مجازات بازدارنده چیست و مصادیق آن کدام است؟ اصولا چه تفاوتی بین مجازات‌های بازدارنده و تعزیر وجود دارد؟

به گزارش خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)؛ ماده 17 قانون مجازات اسلامی می‌گوید: «مجازات بازدارنده، تأدیب یا عقوبتى است که از طرف حکومت‏ به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلّف از مقررات و نظامات حکومتى تعیین می‌گردد، از قبیل حبس، جزاى نقدى، تعطیل محل کسب، لغو پروانه و محرومیت از حقوق اجتماعى‏ و اقامت در نقطه یا نقاط معین و منع از اقامت در نقطه یا نقاط معیّن و مانند آن.

رأى وحدت رویه

- رای شماره 590- 5/ 11/ 1372: مجازات‌هاى بازدارنده مذکور در ماده (17) قانون مجازات اسلامى مصوب 8/ 5/ 1370 به ضرورت حفظ نظم و مصلحت اجتماع درباره کسانى اعمال می‌شود که مرتکب جرم عمدى شده و تعیین مجازات تعزیرى مقرر در قانون براى تنبیه و تنبه مرتکب کافى نباشد که در این صورت دادگاه می‌تواند بر طبق ماده (19) قانون مجازات اسلامى مجازات بازدارنده را هم به عنوان تتمیم مجازات در حکم خود قید کند و تعیین حداکثر مجازات تعزیرى مانع تعیین مجازات بازدارنده نمی‌باشد.

نظریه‌های اداره کل حقوقی قوه قضاییه

- نظریه 2391/ 7- 12/ 5/ 1373: منظور از حکومت مذکور در ماده 17 قانون مجازات اسلامى حکومت به معناى اخص کلمه یعنى قوه مجریه نیست. مقصود مجازات‌هایى است که از طرف شرع مقرر نشده ولى حکومت براى حفظ نظم یا نظام تعیین آنها را لازم می‌داند و در آن مورد وضع مجازات به ترتیب مقرر در قانون اساسى باید به وسیله قوه مقننه باشد.

- به تبصره 1 ماده 62 مکرر الحاقى 1377 همین قانون نیز مراجعه شود.

- نظریه 1171/ 7- 2/ 3/ 1375: مجازات‌هاى مذکور در قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام و جزاى نقدى مجازات بازدارنده است.

- نظریه 8013/ 7- 3/ 11/ 1375: 1- با توجه به تعریف مجازات بازدارنده در ماده 17 قانون مجازات اسلامى اغلب مجازات‏‌هاى مذکور در کتاب پنجم از قانون مجازات اسلامى که نوع و میزان آن در قانون مشخص شده است و براى حفظ نظم و مصلحت اجتماعى اعمال می‌شود، مجازات بازدارنده است و می‌تواند مشمول مقررات مرور زمان آیین دادرسى دادگاه‌هاى عمومى و انقلاب در امور کیفرى مصوب 1378 شود.

- با عنایت به تعریف تعزیرات شرعى در تبصره 1 ماده (2) قانون آیین دادرسى دادگاه‏‌هاى عمومى و انقلاب در امور کیفرى مصوب 1378 و تعریف مجازات بازدارنده در ماده 17 قانون مجازات اسلامى می‌توان گفت بین اصطلاحات «تعزیر» و «مجازات بازدارنده» رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد، به بیان دیگر اصطلاح تعزیر، شامل مجازات بازدارنده هم می‌شود لیکن اصطلاح مجازات بازدارنده، شامل تعزیرات شرعى نیست.

- نظریه 4939/ 7- 31/ 6/ 1380: با عنایت به تعریف مجازاتهاى تعزیرى و بازدارنده در قانون مجازات اسلامى مصوب 1370، منظور مقنن از جمله «مانند آن» در آخر ماده 17 قانون مزبور، هر مجازاتى است که قانونگذار- حکومت به معنى اعم- براى حفظ نظم و مصلحت اجتماعى با ذکر نوع و میزان آن در قانون تعیین کرده بدون اینکه آن مجازات در فقه یا شرع آمده باشد. مانند مجازات شلاق- غیر از حدّ- که مثلا در کتاب پنجم قانون مجازات اسلامى مکررا مقرر شده، ولى در زمره مجازات‌هاى موضوع ماده 17 ذکر نشده در حالى که در تبصره 3 ماده 173 قانون آیین دادرسى دادگاه‌هاى عمومى و انقلاب در امور کیفرى مصوب 1378 به عنوان مجازات بازدارنده تصریح شده است همچنین مجازات تبدیلى «قطع خدمات عمومى» موضوع ماده 728 قانون مجازات اسلامى. با توجه به مراتب مزبور الزام به «ارائه خدمات» نمی‌تواند در زمره مجازات‌هاى بازدارنده و از مصادیق جمله «مانند آن» آخر ماده 17 موصوف باشد مگر اینکه مقنن آن را تصویب کند مضافا به اینکه کار اجبارى، مخالف مقررات کنوانسیون سازمان ملل متحد که ایران هم آن را پذیرفته است- می‌باشد.

 

موضوعات مرتبط : تعزیر , رای وحدت رویه , ماده 17 قانون مجازات اسلامی , مجازات بازدارنده

منبع:وکالت انلاین


مجلس با بررسی فوری طرح توقف اجرای فاز 2 هدفمندی یارانه‌ها موافقت کرد

مجلس با بررسی فوری طرح توقف اجرای فاز 2 هدفمندی یارانه‌ها موافقت کرد

نمایندگان مجلس شورای اسلامی با یک فوریت طرحی موافقت کردند که در صورت تصویب نهایی اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها در فاز دوم متوقف خواهد شد اما این طرح مانعی برای اجرای آن چه از هدفمندی تا کنون اجرا شده است نخواهد بود.

به گزارش خبرنگار پارلمانی مهر، طرح اصلاح ماده 44 و 45 قانون بودجه 91 در دستور کار جلسه علنی روز یکشنبه مجلس قرار گرفت.

براساس این طرح و در صورت تصویب نهایی اجرای مرحله دوم قانون هدفمندی یارانه‌ها متوقف خواهد شد.

نمایندگان مجلس با 179 رای موافق، 17 رای مخالف، 20 رای ممتنع از 242 نماینده حاضر با یک فوریت این طرح موافقت کردند.

به گزارش مهر، غلامرضا مصباحی مقدم رئیس کمیسیون برنامه و بودجه مجلس و رئیس کمیسیون ویژه طرح تحول اقتصادی در مجلس هشتم در سخنانی خطاب به نمایندگان اظهار داشت: ما ناچاریم و در شرایطی هستیم که با رویکرد سودمندانه اما با تلخی تمام اجرای مرحله دوم هدفمندی یارانه‌ها متوقف کنیم زیرا معلوم نیست که اجرای این قانون چه سرنوشتی داشته باشد و آثار آن چه باشد.

وی گفت: اجرای قانون هدفمندی یارانه ها باید در شرایط آرام اقتصادی اجرا شود نه شرایطی که نرخ تورم و قیمت‌ها روز به روز در حال افزایش است و مردم به جهت افزایش نرخ ارز و مسایل اقتصادی به شدت نگران هستند.

مصباحی مقدم خاطرنشان کرد: این قانون را در شرایطی که دولت فقط به فکر پرداخت پول بیشتر بدون آنکه درآمدش متناسب با آن باشد اجرا کرد و به ظاهر لبخندی بر لب‌ها جاری کرد که در پی آن سهم مهلکی پدید آید و کام همه را تلخ کند.

به گفته وی در صورت تصویب نهایی این طرح و اجرای مرحله دوم هدفمندی یارانه‌ها متوقف می‌شود به این معنی که دولت نمی‌تواند قیمت حامل های انرژی را افزایش دهد و از منابعی خارج از منابع مشخص شده برای هدفمندی یارانه‌ها هزینه کنند.

رئیس کمیسیون برنامه و بودجه مجلس خاطرنشان کرد: این طرح مانع اجرای هدفمندی یارانه‌ها در مرحله اول و آنچه تا کنون انجام شده است نخواهد بود بلکه دولت می‌تواند آنچه را که تا امروز انجام داده است ادامه دهد.

منبع:مهر

 

موضوعات مرتبط : مجلس , هدفمند کردن یارانه ها , طرح توقف اجرای فاز 2 هدفمندی یارانه‌ها , بارانه


مهریه و بیمه مهریه

مهریه و بیمه مهریه

صنعت بیمه - بی تردید حمایت از شهروندان در هر کشور ، بویژه زنان و کودکان از وظایف اساسی دولت ها است.مسئولین محترم نظام جمهوری اسلامی ایران با الهام از قوانین و آموزه های اسلامی و با تاسی از قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، همواره بدنبال گسترش عدالت اجتماعی، رفع محرومیت ها و توزیع ثروت عادلانه در جامعه بوده اند و اقدامات زیادی در این باره صورت گرفته است که آخرین آن طرح هدفمندی یارانه ها بوده است.ارائه طرح های مختلف بیمه ای از طرف دولت و سایر نهاد ها ازجمله بیمه زنان خانه دار ، بیمه تامین آتیه مهرامام رضا (ع) و.... نیز از اقداماتی است که در این راستا مطمح نظر بوده است.

مهریه و بیمه ی مهریه

مهریه ، حق و دینی است که بموجب امر مقدس ازدواج به ذمه مردان گذاشته می شود و بنظر می رسد میزان آن متناسب با توان مالی مرد و جایگاه و منزلت زن از فرد به فرد دیگری متفاوت است. زمان پرداخت مهریه پس از عقد ازدواج و هنگامی است که زن این حق خود را از شوهر مطالبه نماید. در عرف موجود در جامعه ، بجز در موارد خاص و طلاق، مهریه مورد مطالبه قرار نمی گیرد. بنابراین پرداخت و دریافت آن تا زمانی که خانواده دچار تنش نشده است ، معمولا چندان مورد بحث نیست اما در هنگام طلاق و جدایی هم به لحاظ قانونی و شرعی و هم جهت حمایت از حقوق بانوان مطلقه ، پرداخت و تادیه مهریه به زن از طر ف شوهر الزامی است اما در چنین هنگامی معمولا بسیاری از مردان توان پرداخت مهریه مورد تعهد را ندارند و بناچار پرونده آنان به مراجع قضایی ارجاع می گردد و بدلیل عدم تمکن مالی به زندان می افتند و بانوان مطلقه و به تبع آن فرزندان و خانواده ها و نزدیکان آنان نیز دچار مشکلات عدیده ای می شوند. بنظر می رسد باید جهت کاهش اثرات سوء طلاق در جامعه و رهایی از تبعات این معضل اجتماعی با بازبینی در قوانین مدنی ومقررات ذیربط ، از بیمه مهریه بعنوان یک راهبرد حمایت از خانواده در مقابله با اثرات زیانبار طلاق و نیز سایر تهدیدات طبیعی از جمله فوت ، ازکارافتادگی و بیماری سرپرست خانوار بهره جست.

پیشینه بیمه مهریه

عنوان بیمه مهریه و عناوین مشابه ، شاید چندان تازه ونو بنظر نرسند ، لیکن برای اولین بار در ایران بیمه مهریه بعنوان یک طرح بیمه ای توسط شرکت بیمه دانا در سال 1378 و بنا به پیشنهاد آقای دکتر محمد تقی کاشانی نیا از استادان دانشگاه شهید بهشتی ارائه شد.

این طرح بیمه ای ، علیرغم بررسی ها ی انجام شده و هماهنگی با نهاد های مختلف و تبلیغات بعمل آمده ، موفقیت چندانی کسب ننمود و تعداد بیمه نامه های صادره تاکنون قابل توجه نبوده است.

مشکلات بیمه ی مهریه موجود

بیمه مهریه ارائه شده از طرف شرکت بیمه دانا و یک شرکت های بیمه دیگر در اجرا با 3 مشکل عمده روبرو بوده است که موفقیت آن را تحت تاثیر قرار داده است.

1- طلاق ریسک بیمه ای تلقی نمی شود .

ریسک های قابل بیمه تعاریف و تعابیر و جنبه های مختلفی دارد ، اما نکته اساسی در ریسک های قابل بیمه این است که وقوع آن اختیاری و به اراده بیمه شده و بیمه گذار نیست ؛ بنابراین در بیمه مهریه ، طلاق امری اختیاری و ارادی است و یک ریسک بیمه ای تلقی نمی شود و قابل بیمه شدن نیست و در صورت وقوع ، مهریه از طرف شرکت بیمه قابل پرداخت نیست.

2- قبول شرط طلاق در بیمه مهریه بر خلاف اصول تحکیم خانواده است.

در صورتی که زن و یا شوهردر صورت تمایل به طلاق ، براحتی بتوانند طلاق بگیرند و سرمایه بیمه مهریه را از شرکت بیمه دریافت کنند ، این امر بمنزله پاداش به امر مکروه طلاق خواهد بود و لذا ارکان خانواده سست و طلاق در جامعه بیش از پیش ترویج خواهد شد.

3- مهریه های با مبالغ نا متعارف قابل بیمه شدن نیست.

معمولا شرکت های بیمه برای قبول ریسک بیمه ای افراد را با مبالغ متعارف جامعه بیمه می کنند و ازطرف دیگر امکان پرداخت حق بیمه برای اینگونه بیمه ها از طرف بیمه شدگان وجود ندارد بعنوان مثال اگر کسی مهریه همسرش را 2000 سکه قرارد اد باشد با توجه به قیمت جاری سکه مبلغ مورد تعهد در حدود 1،400،000،000 تومان خواهد بود و بایک بیمه نامه 10 ساله باید ماهانه بالغ بر 700،000 تومان پرداخت کند که بنظر می رسد خارج از توان اغلب افراد جامعه است .

علل عدم موفقیت اجرای طرح های بیمه ای

علیرغم همه تلاش های صورت گرفته کماکان بخش زیادی از مشکلات اجتماعی پابرجاست و کاستی های آزار دهنده در جامعه بصورت نهان و آشکار رخ می نماید . طرحهای بیمه ای ارائه شده مذکور از جمله: بیمه مهریه ، بیمه تامین آتیه مهر امام رضا (ع) ، بیمه زنان خانه دار و ..... طرحهایی است که تاکنون موفقیتی در اجرا کسب ننموده اند . اما براستی عدم موفقیت طرح های مذکور چه بوده است؟

عدم موفقیت طرحهای بیمه ای در اجرا دلایل زیادی دارد که مهمترین آن به شرح زیر است :

1- عدم بررسی های کارشناسی لازم در ارائه طرحهای بیمه ای و عدم استفاده از نظرات متخصصین و صاحبنظران در کشور.

شایان ذکر ست که درحال حاضر در حدود 30 موسسه دولتی و غیر دولتی در امور بیمه در کشور با هزاران نفر متخصص در حال فعالیت هستند که اغلب در ارائه طرحهای بیمه ای کلان مورد مشورت قرار نگرفته اند.

2- عدم توجه به بار مالی طرح های بیمه ای

یکی از مهمترین مشکلات در عدم اجرای طرحهای بیمه ای کم اهمیت انگاشتن بار مالی اجرای طرحها بویژه برای سنوات آتی آن است .تنظیم بودجه در کشور سالانه می باشد اما طرح های بیمه ای یکساله نیست و رشد سالانه جمعیت کشور و هزینه های احتمالی بابت آن و مشکلات دیگر از جمله تورم در اجرای طرح ها لحاظ نگردیده اند و لذا طرح ها در مراحل آغازین اجرا متوقف می شوند.

3- عدم مشارکت عمومی

تصویب یک قانون در مجلس و یا یک مصوبه در هیئت دولت و ابلاغ آن به یک دستگاه اجرایی و آن هم بدون فراهم ساختن عوامل مورد نیاز از جمله بودجه ، بمعنای حل یک معضل اجتماعی نیست . بررسی ها نشان میدهد طرح هایی در اجرا موفق هستند که مشارکت عمومی در آن وجود داشته باشد.مشارکت مردم در طرح ها ضامن اجرای تمام و کمال آن خواهد بود.

4- عدم تامین منافع مجریان طرح

اجرای طرح های بیمه ای به موسساتی واگذار می گرددکه انبوهی از وظایف و تکالیف مختلف در حال انجام دارند .اگر در وظایف جدید کم و کاستی هم وجود داشته باشد نسبت به اجرای آن مقاومت نشان می دهند؛در حالیکه بعضی از موسسات از جمله شرکت های بیمه ، وظیفه و هدف از تاسیس آن ارایه خدمات بیمه ای است و می توان ازآنان علاوه بر تدوین طرح در اجرا نیز کمک گرفت.

5- تفکیک طرح های سیاسی از طرح های ملی و کلان

با عنایت به نتایج گسترده اجرای طرح های ملی باید برنامه ریزی اجرای آن طوری باشد که از دخالت انگیزه های سیاسی در اجرای آن جلوگیری شود و با تغییر یک مسئول و یا وزیر و حتی دولت ، طرح در زمان مقرر اجرایی گردد.

 

موضوعات مرتبط : مهریه , طلاق , ازدواج , نکاح , عقد نکاح , مهر , بیمه مهریه

منبع:وکالت انلاین


نظارت بر سایت‌ های اینترنتی نقض آزادی بیان است

بنام خدا

برادر عزیز در این صورت باید گوگل و یاهو که در مهد به اصطلاح دموکراسی قرار دارند که هرروزه نظارت نه بلکه جاسوسی های متعدد به نفع رژیم صهیونیستی و سازمانهای جاسوسی انجام میدهند و اطلاعات مشترکین و حتی  مطالب کلیدی را به صورت اتومات با حساس کردن رایانه به ان موضوعات به انها رله میکنند ناقض حقوق بشر و نقض ازادی های فردی و اجتماعی نمی باشد.

شما به عنوان یک حقوقدان وقتی نوشته یا یک اثر مخالف اخلاق حسنه و مقدسات یک جامعه باشد چه پیشنهادی دارید ؟

ایا این نیست که در قانون و اعمال حقوقی و قراردادها هر عمل حقوقی که مخالف اخلاق حسنه باشد محکوم به بطلان و ..... است ؟

اخلاق حسنه از دیدگاه شما عزیزان چیست؟

ازادی بیان نیز قاعده و پارامترهای دارد مگر در اروپا ممنوعیت بیان در موضوع هولوکاست مطرح نشده و مجازات مقرر نگردید؟ منظور شما از ازادی بیان انشاا این نیست که در فضای مجازی هر مطلبی حتی اگر مخالف مقدسات و اخلاق عمومی باشد درج گردد.

اگر دانشجویی سئوال میکند در بهشت اپارتمان هست و...؟ باید گفت منابع زیادی از قران و نهج البلاغه گرفته و .....کتب منتشره کم نیستند و باید رفرنس داده میشد ضمن اینکه بعضی ها مثل حضرتعالی مطالعه زیاد دارند و قادر به تشخیص و تمیز برخی مطالب منتشره شده هستید ولی متاسفانه بعضی از اثار نسبت به کسانی که مطالعه و تخصص کافی ندارند ابتدا به ساکن تاثیر منفی خواهد داشت و مهمتر از اینکه مثلا ما بگوییم نسبت به توهین به پیامبران الهی بگذاریم هرکس هر چیزی میخواهد بنویسد و سپس جواب ان را علمی بدهیم ایا به نظرتان افرادی بیایند و ساب نبی کنند بعد ما جواب انها را بدهیم اگر این اقایان منطق داشته باشند که این کارها را نمیکنند در ثانی وقتی فحاشی و توهین انجام گرفت از فعل به عمل در میاید و شروع توهین های بعدی است حتی ان جناب فرمودید در غرب ازادی بیان هست و میشود نوشت محاکمه نویسنده فرانسوی به زندان چه صیغه ای بود نه اقا از این خبرها نیست یا خود را به خواب زدید یا مخاطب را خواب زده تلقی میکنید در همان محل تحصیل شما اکنون هم تبعیض نژادی و اپارتاید بیداد میکند خواهشا به شعور مخاطبان با این مطالب بی سر و ته به ویژه حقوقدانان توهین نفرمایید.

ازادی بیان و عمل در جامعه اسلامی و حتی جوامع به اصطلاح دموکراسی پیش بینی و مشخص گردیده است و نمی توان حذف برخی محدودیت برای منافع عمومی و صیانت از نظم عمومی و اجتماعی را مخالف ازادی بیان دانست ،

محدود کردن فیس بوک درر قیامهای مردمی اخیر در اروپا و به ویژه لندن و ...... ناقض ازادی بیان و حقوق شهروندی نبود ولی در ایران برای حفظ امیت اجتماعی از گناهان نابخشودنی به شمار میرود ایا این بیان مطالب به عدالت است.

در فرانسه اندک ازادی و مصونیت بیان نمایندگان مجلس را نیز در دهه های گذشته حذف کردند و... اگر معیار عالی جناب حقوق غربی است ولی اگر معیارتان حقوق کشور خودمان میباشد بهتر است عرف و فرهنگ و مقدسات و اخلاق حسنه نیز مد نظر قرار گیرد /

نکته دیگر اینکه اگر کسی به قانون اساسی پایبند نباشد نمی تواند نماینده مجلس و... گردد را نمی پسندند ؟ ایا در سایر کشورها این طور نیست اگر کسی بخواهد تابعیت امریکا را تحصیل نماید یا نماینده مجلس یا رئیس جمهور شود سوگند یاد نمیکند که به قانون و اصول اساسی ان کشور پایبند باشد . یا فقط برای کشور ما ایراد وارد است ، ایا کسی که به قانون اساسی پایبند نباشد چگونه میشود از نظر حقوقی از ایشان التزام خدمت به مردم در چهارچوب قانون را نمود ، برای مثال کسی که حاکمیت را قبول ندارد یا کسی شما را به عنوان یک حقوقدان یا وکیل قبول نداشته باشد تئوری حقوقی یا وکالت شما به چه درد ایشان میخورد وقتی شما یک عمل حقوقی را قصد انجام دارید باید طرف مقابل حداقل ها را بپذیرد و شما را به عنوان یک متخصص یا حقوقدان بپذیرد ،  ایا این طورر نیست ؟ والسلام

 

نظارت بر سایت‌ های اینترنتی نقض آزادی بیان است

مصاحبه با دکتر محمود آخوندی

آیین‌نامه ساماندهی فعالیت پایگاه‌های اطلا‌ع‌رسانی بنا به پیشنهاد وزارت فرهنگ و ارشاد اسلا‌می و با استناد به اصل یکصد و سی‌وهشتم قانون اساسی جمهوری اسلا‌می ایران و باتوجه به مصوبات شورای عالی انقلا‌ب فرهنگی و به منظور انتظام امور و فعالیت‌های اطلا‌ع‌رسانی و توسعه خدمات دسترسی به اینترنت در کشور به تصویب هیات دولت رسیده است. این آیین‌نامه مقرر می‌دارد همه سایت‌های اینترنتی و وبلا‌گ‌ها باید ثبت شوند و گردانندگان این سایت‌ها و وبلا‌گ‌ها باید نام و آدرس و شماره تلفن را در <سایت ساماندهی وزارت فرهنگ و ارشاد اسلا‌می> اطلا‌ع دهند.

مهلت ثبت‌نام صاحبان سایت‌های اینترنتی و وبلا‌گ ها از دهم دی‌ماه ۱۳۸۵ شروع شده و تا مدت دو ماه، این مدت ادامه دارد. با انقضای این مدت، سایت‌های ثبت‌نام نشده، غیرمجاز محسوب شده و صاحبان و گردانندگان آن سایت‌های اینترنتی و وبلا‌گ‌ها در صورتی که از خطوط قرمز عدول کنند مجازات شده و در قدم اول سایت‌ها و وبلا‌گ‌های آنها مسدود می‌گردد. در گفت‌وگو با دکتر محمود آخوندی، استاد برجسته حقوق و نویسنده کتاب پنج جلدی آیین دادرسی، موضوع و محتویات آیین‌نامه ساماندهی سایت‌های اینترنتی و وبلا‌گ‌های ایرانی مورد بحث قرار گرفته است، ایشان درجه پروفسوری خویش را از دانشگاه هاروارد کسب کرده‌اند، همچنین مدرک دکترای ایشان نیز از یکی از دانشگاه‌های معتبر سوئیس اخذ شده است. ا‌عمال مفاد این آیین‌نامه و میزان تعارض آن با اسناد بین‌المللی حقوق بشری و تجربه سایر کشورها و ایران در حوزه چاپ و نشر مطالب مکتوب نیز تجزیه و تحلیل شده است. این حقوقدان معتقد است که ممکن است اجرای این آیین‌نامه با برخی از اصول و بنیادهای اعلا‌میه جهانی حقوق بشر تعارض پیدا کند و اساسا با آیین‌نامه نمی‌توان چنین اقداماتی را به انجام رسانید. گفت‌وگو با پروفسور آخوندی در پی می‌آید:

اخیرا آیین‌نامه ساماندهی فعالیت پایگاه‌های اطلا‌ع‌رسانی (سایت‌های) اینترنتی توسط دولت تدوین و تصویب و ابلا‌غ شده است و مطابق این آیین‌نامه باید پایگاه‌ها اطلا‌ع‌رسانی شوند و پایگاه‌های اطلا‌ع‌رسانی ثبت نشده، غیرمجاز شناخته شده و مسدود خواهند شد. این آیین‌نامه در دوره‌ای تصویب و ابلا‌غ می‌شود که فناوری اطلا‌عات و ارتباطات انقلا‌ب صنعتی سوم را رقم زده است. پیش از این هم ما در کشور کنترل و نظارت بر چاپ و نشر در عرصه‌های مکتوب را تجربه کرده‌ایم و همچنان ممیزی‌هایی توسط ارگان‌های دولتی و به طور مشخص وزارت فرهنگ و ارشاد اسلا‌می اعمال می‌شود.

آقای دکتر آخوندی، کشورهای غربی در حوزه چاپ و نشر آثار مکتوب به چه نحو عمل می‌کردند و عمل می‌کنند تا جوامع‌شان از لحاظ اخلا‌قی و سایر مسائل دچار آسیب و تنش نشود؟

تاجایی که من اطلا‌ع دارم، مسائل مربوط به اطلا‌ع‌رسانی و پایگاه‌ها و سایت‌های اطلا‌ع‌رسانی، یک پدیده کاملا جدید است. اگر منظور از ساماندهی این پایگاه‌ها این باشد که به دارندگان این ابزارها کمک‌رسانی بشود، آنها را مورد حمایت قرار بدهیم و حقوق آنها را به رسمیت بشناسیم، امر مطلوبی است. اما اگر خدای نکرده، هدف این باشد که آزادی بیان را سلب کنیم و سعی کنیم مطالبی را که در سایت‌های اینترنتی و وبلا‌گ‌ها می‌نویسند، تحت نظارت قرار بدهیم، در این صورت آزادی بیان به مخاطره می‌افتد. فکر می‌کنم آزادی بیان، بزرگترین موهبتی است که انسان می‌تواند داشته باشد و از بزرگترین و مهمترین اصول حقوق بشر نیز به شمار می‌آید. اگر آزادی بیان نداشته باشیم، هیچ آزادی دیگری نمی‌تواند وجود داشته باشد. معمولا سایت‌ها ساماندهی خاصی ندارند و قانونگذار و قوه مجریه، کمتر در این امور مداخله می‌کنند. البته در بعضی از کشورها قواعدی تنظیم شده است. مثلا در کشور چین که بر نشر مطالب نظارت کرده و اقدام به سانسور می‌کنند، به نحوی در حقیقت جلوی آزادی بیان را می‌گیرند. به نظر من در عرصه کتاب هم می‌توان گفت که بهتر است جامعه باید خودش نظارت کند. وقتی مطلبی در جامعه خواننده داشته باشد، نویسنده سعی می‌کند آن نوع مطلب را بنویسد.

وقتی که تکنولوژی جدید عرضه می‌شود، گسترش اطلا‌عات با سرعت بیشتری تحقق پیدا می‌کند و ممکن است چنین گسترشی به بنیان‌های اخلا‌قی، مذهبی و باورهای اجتماعی جامعه صدمه وارد کند. در آن جوامع آیا نظارت و رویه‌ای هست که بخواهد کنترل کند که مطالب غیراخلا‌قی و ضدمدنی به عرصه عمومی نیاید؟

مفهوم اخلا‌ق و عرف، در جوامع مختلف متفاوت است. هر جامعه‌ای از اخلا‌ق، فهم خاصی دارد. آنچه را که در کشور ما خلا‌ف اخلا‌ق یا خلا‌ف موازین عرفی دانسته می‌شود، در بسیاری از کشورها منطبق با موازین عرفی است. به عنوان مثال، در کشور سوئیس، هر زمان هوا آفتابی باشد دختران جوان، دم پنجره می‌آیند و یا در بالکن‌های مشرف به خیابان، لباس‌های خودشان را در می‌آورند و به اصطلا‌ح حمام آفتاب می‌کنند. این عمل در آن کشور، خلا‌ف اخلا‌ق نیست، بلکه جامعه آن را می‌پسندد و معترض آن هم نمی‌شود. اما چنین عملکردی در کشور ما، خلا‌ق موازین اخلا‌قی شمرده می‌شود. در موازین اخلا‌قی، ما یک مقدار از آنچه که در جامعه وجود دارد، بالا‌تر می‌رویم و وارد مسائلی می‌شویم که جزو موازین اخلا‌قی نیست. چون اخلا‌ق با کمک قانون و آیین‌نامه اصلا‌ح نمی‌شود. جلو رشد فرهنگ‌ها را نیز با آیین‌نامه یا با قانون نمی‌توان گرفت. ما باید بپذیریم که همه جا فرهنگ خوب، فرهنگ ضعیف و یا بد را از بین می‌برد. هر اندازه بخواهیم چاره‌جویی بکنیم، این چاره‌جویی‌ها موقتی خواهد بود.

اگر در کشورهای غربی، نویسنده‌ای بخواهد در زمینه مورد علا‌قه‌اش که ممکن است با اخلا‌قیات جامعه در تعارض باشد، کتاب بنویسد، به هیچ عنوان محدود نیست؟

در آن کشورها هم اگر مطلبی برخلا‌ف موازین سیاسی یا این که بر خلا‌ف امنیت داخلی و امنیت خارجی نوشته بشود، شاید تنها مورد ایراد قرار بگیرد و برخی بخواهند به آن مطلب، جواب بدهند ولی مانع نوشتن و نشر مطلب نمی‌شوند.

این وضع در مورد همه کشورها صدق می‌کند؟

بله؛ در کشورهای آزاد جهان غالبا محدودیتی برای نویسندگان قائل نمی‌شوند. اگر در کشورهای توسعه یافته، وضعیتی غیر از این حاکم باشد، علم هم پیشرفت نمی‌کند و اساسا قواعد حقوقی هم پیشرفت نمی‌کنند.

اگر کتاب و یا مطلبی منتشر شود که موازین اخلا‌قی و عرفی جامعه را به چالش بکشد، نحوه مطلوب برخورد با نشر و چاپ آن چگونه است؟

من معتقدم که آن کتاب باید منتشر شود و بعد به مطالب آن کتاب پاسخ داده شود. فرهنگ جامعه را با این شیوه می‌توانیم پیشرفت بدهیم و باید کاری کنیم که خود افراد جامعه، تمایل به خواندن آن نوع کتاب‌ها نداشته باشند. در غیر این صورت، ممنوعیت کتاب سبب موثر نخواهد بود. ممکن است چاپ مطالب غیراخلا‌قی، خواننده داشته باشد، بنابراین ناشر هم سعی می‌کند آن نوع مطالب را چاپ کند. چون فروش آن مطالب، جنبه اقتصادی و سودآوری هم دارد. به هر رو، کشورهای دیگر هم مبانی شرعی خاص خود را دارند. اما اگر به اسم دفاع از مبانی مذهبی و دینی، اجازه نشر مطلب و کتاب ندهیم، این نوع اقدامات، بحث آزاد را از بین می‌برد. اگر بحث ممنوعیت باشد دیگر نمی‌توان درباره اعتقادات و باورهای مسیحی و یهودیت بحث کرد. اما باید دانست بحث کردن در این زمینه‌ها زمانی درمی‌گیرد که آزادی وجود داشته باشد.

این نوع پذیرش آزادی، موجب نمی‌شود که بنیادهای اخلا‌قی و مذهبی جامعه به شدت زیر سوال برود و شک و تردید نسبت به صحت آن بنیادها و آموزه‌ها بر ایمان و اعتقاد راسخ به آنها غلبه پیدا کند؟

به هرحال، چاره‌ای نیست. ممکن است این بحث‌ها آن بنیادهای اخلا‌قی و مذهبی را زیرسوال ببرد. همچنان که می‌بینیم در بسیاری از کشورهای جهان، پندارهای مذهبی دارد ضعیف می‌شود. اگر ممنوع هم بکنیم، وضعیت بدتر می‌شود. مثلا در ایران، کتابی به نام ۲۳ سال در مورد زندگی پیامبر اسلا‌م به قلم علی دشتی منتشر شد. ما به جای این که بیاییم به مطالب مطرح شده در آن کتاب، پاسخ بدهیم، آن را ممنوع کردیم. کسی که مطالب آن کتاب را می‌خواند الزاما از اعتقادات و باورهای دینی برنمی‌گردد که ما آن را ممنوع کنیم.

چند سال قبل از انقلا‌ب، آقای مطهری به منزل دکتر عبدالحسین زرین‌کوب رفته و به ایشان پیشنهاد داده و گفته بودند چون نوشته‌های شما خواننده بسیار دارد، کتابی در پاسخ به کتاب ۲۳ سال به قلم علی دشتی بنویسید. ظاهرا شما هم چنین نگرش و شیوه عمل را می‌پسندید؟

این نگرش، نگرش مطلوب است. با این حال، آنچه که می‌خواهیم جواب بدهیم باید منطقی‌تر و عاقلا‌نه‌تر صورت بگیرد. الا‌ن از هرکس می‌پرسیم، می‌گوید کتاب ۲۳ سال را خوانده است، اما کسی نمی‌گوید جواب آن مباحث و مطالب را هم شنیده‌ام و ایرادهای کتاب ۲۳ سال را فهمیده‌ام. برای این که کتاب ۲۳ سال را نقد بکنیم، نیاز هست که به متن آن کتاب، دسترسی داشته باشیم تا یک طرفه نزد قاضی و حاکم شرع نرویم. فقط به طور کلی می‌گوییم آن کتاب، کتاب بدی است. اما در خود آن کتاب چه چیزی مطرح شده است، نمی‌دانیم. همین وضع را در مورد کتب دیگری هم داشتیم. مطالبی که در این کتاب هم نوشته شده است، ارزنده نیست و بحث‌های مستدلی ندارند. می‌شود به همه این مطالب و سوالا‌ت پاسخ داد، ابهامات احتمالی را رفع کرد و به افراد فهماند که این کتب مطلب جالب توجهی ندارد. اما الا‌ن ما فکر می‌کنیم که آن کتب، مطالب خیلی مهمی دارند و به همین دلیل، آن کتب را ممنوع کرده‌اند.

آقای دکتر، به نظر شما اگر ما قبلا جواب مستدلی برای مطالب کتاب <تاریخ طبری> ارائه می‌کردیم، مشکلا‌ت به‌وجود آمده بعدی، رخ نمی‌داد؟

بله؛ در کتاب تاریخ طبری، مطالبی گفته شده است که با آنچه ما می‌دانیم تفاوت دارد. اگر چه من شنیده‌ام اخیرا چاپ همان کتاب تاریخ طبری را هم ممنوع کرده‌اند. به نظر من، به جای این که آن کتاب را چاپ نکنیم، باید بیاییم ضعف‌های آن را تجزیه و تحلیل کنیم. در برابر هزار نسخه کتاب تاریخ طبری ما باید بتوانیم چندهزار نسخه کتاب چاپ کنیم و نقاط ضعف آن را توضیح بدهیم و باید بگوییم کدام مطلب آن کتاب، درست نیست و آنها را برملا کنیم. یعنی باید ایرادات آن کتاب را اعلا‌م کنیم. بعضی‌ها تصور می‌کنند چون نمی‌توانیم جواب بدهیم، پس از پاسخگویی آن عاجزیم و بهترین کار این است که آن را ممنوع کنیم. در واقع توصیه می‌کنند که دیگران، آن کتاب را نخوانند. نه این که به آن پرسش‌ها جواب بدهند و ایرادات و ابهامات را رفع کنند.

چند روز قبل، یک دانشجو سوالا‌تی را مطرح می‌کرد که آیا در بهشت، ویلا هم هست یا نه؟ آپارتمان‌نشینی وجود دارد یا نه؟ آیا همه بناها و ساختمان‌های آن به صورت قصر است؟ این که می‌گویند قصرطلا‌یی، آیا از همین قصرهایی است که در این دنیا می‌سازند و با همین مبلمان است؟ من معتقدم که اینها مسائلی است که در مورد آنها باید به جوانان جواب بدهیم و آنها را راهنمایی کنیم. اگر ما راهنمایی نکنیم، جوانان‌مان گمراه می‌شوند. سرکوب کردن و بازدارندگی هم نتیجه مطلوب نخواهد داشت. واقعا ظرف چند سال و چند دهه اخیر، باورهای دینی ما چقدر کاهش یافته است؟ به چه علت چنین چیزی رخ داده است؟ اگر واقعا باورهای ما ضعیف است، باید ضعیف بودن آنها را بپذیریم و اگر واقعا هم قوی بوده است، باید آنها را تقویت کنیم.

معمولا با گذر زمان آداب و رسومی به دین و مذهب الحاق شده است که در عصر فعلی، قابل دفاع نیستند و حتی ممکن است در تناقض جدی با آموزه‌های مذهبی و دینی باشد. نکته جالب این است که در اولین مراسم اربعین حسینی، بعد از سقوط رژیم بعثی عراق، مردم عراق آزادانه به تجلیل از امام شهید خودشان پرداختند. اما یکی از مجلا‌ت اروپایی، عکسی دو صفحه‌ای از صحنه قمه‌زدن پدری بر سر پسر خودش را به طرز منتقدانه‌ای چاپ کرده بود تا این تصور را القا کند این همان کسانی هستند که از دست صدام نجات یافته‌اند و این بلا را سرفرزندان خودشان درمی‌آورند. اگر در جامعه ما هم بحث نشود که چنین آداب و رسومی تاثیر مخرب دارد، می‌توانیم با شیوه عقلا‌یی آنها را ریشه‌کن کنیم؟

به نظر من جامعه خودش باید با این آداب و رسوم برخورد کند. جامعه هم به صورتی که باید و شاید برخورد کند، برخورد نمی‌کند. اما برای برخورد با این آداب و رسوم و نقد آنها لا‌زم است که آزادی بیان داشته باشیم. یعنی باید بگوییم. مثلا پدیده قمه‌زنی نادرست است و یا باید بگوییم زنجیر زنی، پایگاه اسلا‌می ندارد. یا این شبیه‌خوانی‌ها و این نوع عزاداری‌ها به صورتی که هست، مبنای مذهبی ندارد. همه اینها عرف است ما به خاطر نوع مذهب‌مان هم، تعطیلا‌ت رسمی داریم ولی در شبکه‌های تلویزیونی ما نباید وعاظ و سخنرانان، بحث‌ها و مطالبی را مطرح کنند که با دنیای امروز تطابق ندارد. چون نوجوان یا جوان ما، همه اینها را می‌فهمد. اما اگر آنها به منابع دیگری دسترسی نداشته باشند، به ناچار سراغ ماهواره و یا رادیوهای خارجی می‌روند و مخاطب آنها می‌شوند.

بخشی از علت اعمال ممیزی‌های کتاب و مطالب مکتوب به این موضوع مرتبط است که مطالب و مباحثی در ضدیت با دین اسلا‌م عرضه نشود. اگر در مقام مقایسه برآییم متوجه می‌شویم که بسیاری از باورهای ادیان دیگر از جمله مسیحیت چندان قابل دفاع نیست. این که یک انسان را فرزند خدا و یا حتی مطابق باور برخی زیرشاخه‌های مذهبی آن خود خدا بدانیم، قابل قبول نیست. چون خداوند، موجودی دارای جسم و شکل و شمایل نیست که چنین نسبت‌هایی به او بدهند و قابلیت دفاع هم داشته باشد.

با این وضع، در آن کشورها که کتاب‌ها و فیلم‌های متعدد به آموزه‌های دینی و مذهبی مسیحی حمله می‌شود، چه نوع برخوردی صورت می‌گیرد؟

در آن جوامع، دولت‌ها سعی می‌کنند جامعه‌شان را غیرمذهبی معرفی کنند. یعنی معتقدند افراد، باید خودشان بیندیشند و راه راست را پیدا بکنند و نه این که فشار بیاورند و بگویند شما باید چنین اعتقاداتی داشته باشید. به عنوان نمونه، در قانون اساسی ما گفته شده هرکس به قانون اساسی اعتقاد ندارد، نباید نماینده مجلس، امام جمعه و استخدام شود. به نظرم این یک نوع تحمیل عقیده است. چون قانون اساسی هم به هرحال قانون است و مصوبه بشر. ممکن است در قانون اساسی هم اشتباه وجود داشته باشد. من شخصا به بعضی از اصول موجود در قانون اساسی اعتقاد ندارم. در ضمن، نحوه احراز این اعتقاد هم دشوار است. اصلا چگونه می‌شود که اعتقاد را احراز کرد. ما که نمی‌توانیم اعتقاد را احراز کنیم و با مشخص کردن آن به ارزیابی آن بپردازیم. امکان دارد فرد بگوید به قانون اساسی اعتقاد دارد ولیکن واقعا اعتقاد نداشته باشد. مبنای سنجش اعتقاد چه خواهد بود؟ به خاطر دشواری این کار، ظاهر افراد را در نظر می‌گیریم که کاری اشتباه است. به باطن افراد هم نمی‌توانیم پی ببریم. به همین دلیل، افراد بدبین می‌شوند. یعنی ممکن است فردی که اعتقاد به قانون اساسی نداشته باشد، بگوید به قانون اساسی اعتقاد دارد، آیا صرف چنین اظهارنظری کافی به نظر می‌رسد؟ من خودم به عنوان حقوقدان با قوه‌قضاییه و دادگستری ارتباط دارم و با چالش‌ها و مشکلا‌ت موجود در جامعه آشنا هستم. مثلا چند روز پیش، یک قاضی متهمی را محکوم کرده بود به این که به عنوان مجازات، در نماز جماعت شرکت بکند و حتما یک وعده از نماز را در روز در مسجد و با جماعت بخواند. آن قاضی حتی افتخار هم می‌کرد که چنان حکمی داده است. فرد متهم هم باید از طرف امام جماعت گواهی می‌گرفت که به طور مرتب در نماز جماعت شرکت کرده است. من به آن قاضی گفتم این حکم باعث می‌شود اساس نماز، متزلزل بشود. چون در نماز آنچه مهم است، نیت و تقرب به خدا است. مگر نمازخواندن به دستور قاضی و حاکم دادگاه می‌تواند ارزش داشته باشد. آنچه که در نماز خواندن، مهم است آن نشستن و برخاستن نیست. بلکه نیت، مهم است و شرایطی که نمازگزار باید داشته باشد. اگر ما آن شرایط را داشته باشیم و نماز را در داخل خانه خودمان بخوانیم و هیچ‌کس هم نبیند، به مراتب بهتر و مطمئن‌تر از نمازی است که با جماعت خوانده شود. یا مثلا در وقت اداری می‌بینیم برخی کارمندان، فقط برای ظاهرسازی می‌روند وضو می‌گیرند و با آستین‌های بالا زده، دست‌های خود را با فاصله زیادی از بدن خود نگه‌می‌دارند تا ظاهرا لباس‌شان خیس نشود ولی در عمل این کار را انجام می‌دهند تا دیگران بدانند می‌خواهند نماز بخوانند. به نظر من، درحال حاضر دیگر نمی‌توان جامعه را محدود نگه داشت. من معتقدم یک مقدار باید آزادی بدهیم. چرا که وبلا‌گ‌نویسی هم می‌تواند به رشد فرهنگ کمک بکند. مگر ما چند نفر وبلا‌گ‌نویس داریم که مطالب مبتذل و خلا‌ف اخلا‌ق تهیه می‌کنند؟ به نظر من، تعداد اینها در مقایسه با کل وبلا‌گ نویسان ایران، محدود است.

 

موضوعات مرتبط : اینترنت , سایت , سایبر , وب سایت , دکتر آخوندی , محیط مجازی , محیط سایبر , آزادی بیان , وزارت ارشاد , نظارت بر سایت های اینترنتی

منبع : وکالت انلاین


حقوق مردم، تکالیف حکومت-قسمت اول

 

نظر مدیر وبلاگ نسبت به مقاله: با توجه به اینکه در عصر امروز به عینه ثابت شد که نه حاکمیت سوسیالیستی و نه لیبرال دموکراتیک و نه به عبارتی نظام سرمایه داری مختص غرب گره گشا از مشکلات مردم از جهت حفظ تامه حقوق انها نیست موضوع وال استریت 99 درصدی و نحوه یرخورد با قیام مردمی در اروپا و امریکا با نقض حقوق بشر و حدف تمام ازادی های تا دیروز بر مبنای اصول دموکراسی غربی خود را نمایان کرد که لازم است حقوقدانان عزیز اندک تامل به رژیم منحوس پهلوی در سرنگونی دولت قانونی مرحوم دکتر مصدق و پذیرایی با اغوش باز از شرکت های نفتی و مستشاران غربی و وابستگی سیاسی و اقتصادی و ... تمام باید ملاک نظر قرار گیرد حکومت تشکیل شده بعد از پیروزی انقلاب اسلامی به مردم ایران عزت بخشید تا همان گونه که مصدق ها و کاشانی ها و.. به انگلیس و غرب نه گفتند اری اگر این فشارها به هر کشوری حتی انگلیس وارد شده بود خیلی وقت از حال فاتحه نظام سلطنتی ان خوانده شده بود مگر کم بر این مردم ظلم کردند مگر کم به این مردم جنگ و کشتار هدیه کرده اند .

چرا باید ما در مقاله هایمان ناخواسته این عزت و نعمتهایی که اجداد ما از مشروطه تا پیروزی انقلاب ارزوی ان را داشتند را نادیده بگیریم و برتری قانون اساسی و احکام و اراء مترقی اسلامی را به مردم نشناسانیم باید بحث کرد باید نظر داد تا هرچه بهتر قانون اساسی و ازادی های فردی و اجتماعی در پرتو قانون شکوفا گردد همان چیزی که انقلاب بر مبنای ان شکل گرفت و اصل ازادی و استقلال و نه شرقی و نه غربی هر روز جایگاه واقعی خود را پیدا کند ، البته در مقاله زیر موردی که موجب تذکر باشد مشاهده نشد و صرفا مطالب فوق به صورت کلی ابراز نظر گردید / التماس دعا / انشاا

 

حقوق مردم، تکالیف حکومت-قسمت اول

احمدعلی امیری-وکیل دادگستری

آزادی درنزد حضرت خالق چنان ارجی دارد که حتی درمقام هدایت انسانها آنان را درپذیرش یا رد راه سعادت مخیر می گرداند.1 بقول ژان روستاند: آزادی جوهر وجود آدمی است تا آنجا که اگر من دربهشت باشم ولی به من بگویند تو حق نداری جهنم را به این بهشت ترجیح دهی من ازاین بهشت بیرون می روم.2 استاد سخن شیخ اجل رحمه الله دراین باب فرموده است: اگر آب حیات به آبرو فروشند دانا نخرد که مردن به علت به از زندگانی به ذلت.3

ازآنجا که انسان ذاتا موجودی اجتماعی است خواسته هایش تنها در بستر اجتماع تامین می شود.اوبه جهت نیازش ناگزیراز زندگی درکنار دیگران وداشتن ارتباط با آنهاست وبرای تنظیم این روابط وتعیین حدود وثغور آن به نحوی که مصالح ومنافع افراد در برابر یکدیگر تامین شودنیازمند وجود قواعد وموازینی به نام قانون است.لیکن چنانچه فردی قانون را زیر پا گذاشت وبه حقوق دیگران تعدی نمود چه؟ آیا فرد مورد ستم خود باید به احقاق حق بپردازد؟اگر دشمنی خارجی به کشور حمله ور شد تکلیف چیست؟ افراد جامعه چگونه باید مقابله نمایند؟ به همین روی به منظور صیانت افراد درمقابل یکدیگر وتامین نیازهایی که تدارک آنها از حدود توانایی افراد خارج است دستگاهی به نام حکومت به وجود می آید . وجود حکومتی مقتدر که بتواند نظم وامنیت رادرجامعه مستقرواقتصاد ومعیشت مردم را سامان ببخشد ومقابل دشمن خارجی بایستد ضروری است . افراد در برابراین حکومت حقوق وتکالیفی دارند واو هم در مقابل افراد دارای حقوق وتکالیفی می باشد.4

براساس همین تحلیلی که وجود حکومت را ضروری می داند باید " قانون اساسی " نیز وجود داشته باشد تا بتوان به وسیله آن هم دستگاه حکومت را کنترل نمود ونگذاشت پایش را از گلیمش درازتر کند واز قدرتی که افراد جامعه به او تفویض نموده اند سوءاستفاده نماید وهم مردم وظایف خود درقبال حاکمیت را بشناسند واز حدود خود تجاوز نکنند.زیرا همین حکومت مقتدر ممکن است با قدرت نامحدودی که کسب نموده خود به ظالمی مبدل شود که به حقوق وآزادی افراد لطمه زند وباعث ورشکستگی و ویرانی جامعه گردد.

به بیان مطلب اصلی که همان حقوق اساسی مردم است پرداخته وتکالیف مردم را وامی نهیم.چه بحث از تکالیف مردم در برابر حاکمیت به قدر کافی و وافی از سوی حکومت به مردم تفهیم شده است.اما آنچه کمتر از آن صحبت می شود ویا اصلا صحبت نمی شود حقوقی است که مردم دربرابر حاکمیت دارند .اگر ساز وکار مناسبی برای کنترل ونظارت بر حکومت ها در قانون اساسی هر جامعه لحاظ نشودقدرت فائقه حکومتها می تواند اثر مخربی بر فرهنگ،اقتصاد،اجتماع وسیاست مردم بگذارد.چنانچه حکومت دست تعدی به جان ومال وعرض وآبروی افراد جامعه دراز نمایدچه فردی از افراد جامعه می تواند او راماخذه کند ؟اگر حاکمیت حقوق اساسی مردم را زیر پا بگذارد وخودسرانه به اعمال قدرت مبادرت کند چکار باید کرد؟ چه ضمانت اجرایی وجود دارد تا مانع فزون خواهی و لجام گسیختگی حکومت شود؟

پاسخ آن است که برای مهار قدرت نامحدود حکومت علاوه بر ضرورت ایجاد پنل های کنترلی در قانون اساسی وتقسیم قدرت با ساز وکارهای مشخص ومدبرانه ،مهمترین ضمانت اجرایی برای مهار قدرت حکومت " اگاهی" آحاد مردم جامعه به حقوق خود دربرابر حکومت وتکالیف حکومت مقابل آنان است. هر چه آگاهی افراد یک جامعه به حقوق خود بیشتر باشد ؛براعمال آن هم مصرتر خواهند بود والا فلا .آگاهی افراد یه جامعه نسبت به حقوق خود یک نوع توانایی جهت اعمال آن حقوق به آنان می دهد.از دیگر سو برای حکومت نیز بسیار سخت است به حقوق مردم جامعه ای تعدی کند که تمام افراد آن جامعه به آن حقوق آگاهی دارند.چه آگاهی خود توانایی است. "توانا بود هر که دانا بود زدانش دل پیر برنا بود " براستی شخص بیماری که از بیماری خود بیخبر است قادر به درمان خویش می باشد؟ بر همین قیاس اگر افراد جامعه از حقوق اساسی خود بی خبر باشند چگونه می توانند حقوق خود را اعمال کنند؟ از همین روی قصد آن است من بعد تکالیف شهروندی را وانهاده صرفا به بیان حقوق اساسی شهروندان جامعه در برابر حاکمیت بپردازیم.انشاءاله


1-آیه شریفه انا هدیناه السبیل اما شاکرا واما کفورا.سوره انسان ایه سوم

2- آزادی وحقیقت انسان.جمالزاده انتشارات کتابهای جیبی 1357

3-گلستان.سعدی باب سوم حکایت نهم .انتشارات ققنوس 72

4- آشنایی با قانون اساسی جمهوری اسلامی. محمدجواد صفار-انتشارات مرکز آموزش مدیریت دولتی-72

 

موضوعات مرتبط : دولت , آزادی , حکومت , حقوق مردم

منبع: وکالت انلاین


اخلالگران بازار ارز، مفسد فی‌الارض یا افساد فی الارض؟

اخلالگران بازار ارز، مفسد فی‌الارض یا افساد فی الارض؟

برگرفته از مقاله‌: دکتر ایرج گلدوزیان، دکتر محمود عرفانی ، عباس گنجه اجیرلو
 
چکیده
متلاطم شدن بازار داد و ستد ارز و طلا و افزایش قیمت آن به میزان غیرقابل تصور طی چند ماه گذشته مستمسکی برای افزایش قیمت کالاها و حتی بروز بازار سیاه و احتکار برخی کالاهای وارداتی در کشور شد و به همین دلیل نیز دستگاه قضایی و نیروهای اطلاعاتی و انتظامی بنا به خواست دولت وارد عمل شدند و شماری از اخلالگران این بازار را بازداشت کردند. طبق اطلاعیه دادستان تهران گردش مالی یک ساله اخیر یکی از افراد دستگیر شده بالغ به یکهزار میلیارد تومان بوده است و بنا به گفته جعفری دولت‌آبادی از این متهمان اصلی مقادیر زیادی ارز، طلا و سکه طلا که از طریق خرید و فروش غیرمجاز ارز بدست آمده، کشف شده است. دادستان تهران با تأکید بر اینکه با متهمان این قبیل جرائم با شدت و بدون هرگونه اغماضی برخورد خواهد شد، تأکید کرده است.مبارزه با اخلالگران عمده ارزی همچنان ادامه خواهد یافت. همچنین پرونده این متهمان پس از تکمیل تحقیقات برای رسیدگی به دادگاه ارسال خواهد شد. حال سؤال اینجاست که آیا این متهمان را می‌توان به عنوان اخلالگران در نظام اقتصادی کشور و عاملان افزایش تنش‌های اقتصادی در حوزه ارز و طلا به عنوان مفسد فی‌الارض معرفی کرد یا نه؟ در سالی که بنا به گفته رهبر معظم انقلاب اسلامی سال تولید ملی و حمایت از کار و سرمایه ایرانی است، آیا معاملات صوری این افراد و افزایش کاذب قیمت ارز و طلا و انباشت ثروت توسط آنان ضربه‌ای به تولید ملی و ایجاد رکود اقتصادی نیست؟
 
نمایندگان مجلس شورای اسلامی بهمن پارسال با تصویب ماده 25 لایحه مبارزه با قاچاق کالا و ارز مقرر کردند در صورتی که ارتکاب قاچاق سازمان یافته کالا و ارز به قصد مقابله با نظام جمهوری اسلامی ایران یا با علم به موثر بودن آن صورت گیرد و منجر به اخلال گسترده در نظام تولید داخلی، ارزی، بازرگانی و تجارت قانونی شود مرتکب، مفسد فی‌الارض شناخته می‌شود و علاوه بر مصادره اموال، به مجازات آن مطابق قانون مجازات اسلامی محکوم می‌شود.
 
همچنین طبق ماده 26 مصوب مجلس، در صورتی که احراز شود مرتکب جرائم قاچاق کالا و ارز با علم و عمد، عواید و سود حاصل از این جرائم را به نحو مستقیم یا غیرمستقیم، برای تامین منابع مالی تروریسم و اقدام علیه امنیت ملی و تقویت گروه‌های معاند با نظام اختصاص داده یا هزینه کرده است، علاوه بر مجازات‌های مقرر در این قانون، حسب مورد به مجازات محارب یا مفسد فی‌الارض محکوم می‌شود. به موجب ماده 23 لایحه مبارزه با قاچاق کالا و ارز در صورتی که قاچاق کالاهای ممنوعه به نحو سازمان یافته ارتکاب یابد، مرتکب علاوه بر مجازات‌های مقرر برای کالایی با ارزش تا 5 میلیارد ریال به 2 تا 5 سال حبس و برای کالایی با ارزش بیش از 5 میلیارد ریال به 5 تا 10 سال حبس محکوم می‌شود. نمایندگان مجلس با تصویب ماده 24 لایحه مبارزه با قاچاق کالا و ارز، نیز مقرر کردند در صورتی که کالاهای غیرممنوع یا ارز به نحوی سازمان یافته شود، علاوه بر ضبط کالا و ارز و اعمال جریمه نقدی، حسب مورد مرتکب برای کالا و ارز با ارزش تا یک میلیارد ریال به 6 ماه تا 2 سال حبس، برای کالا و ارز با ارزش 10 میلیارد ریال به دو تا 5 سال حبس و تا 74 ضربه شلاق تعزیری و برای کالا و ارز با ارزش بیش از 10 میلیارد ریال به 5 تا 10 سال حبس و تا 74 ضربه شلاق تعزیری محکوم می‌شود.همچنین نمایندگان مجلس شورای اسلامی، محرومیت‌های شغلی و اقتصادی را جایگزین زندان و شلاق در مجازات قاچاقچیان کالا و ارز تعیین کردند. مرجع ذیصلاح رسیدگی‌کننده، حسب مورد می‌تواند با توجه به شرایط، نحوه، دفعات ارتکاب جرم و شخصیت مرتکب علاوه بر مجازات‌های مقرر در این قانون، وی را به عنوان تکمیل مجازات به یک یا چند مورد مرتبط از محرومیت‌های مشخص شده در این قانون محکوم کند.براساس تصمیم نمایندگان، تعلیق موقت یا ابطال دائم کارت بازرگانی، کارت مبادلات مرزی، کارت ملوانی، پروانه کسب، تاسیس، بهره‌برداری یا حق‌العمل کاری، پروانه حمل و نقل و گواهینامه رانندگی وسایل نقلیه زمینی، دریایی و هوایی جزو مجازات‌های تعیین شده است.همچنین تعطیلی موقت یا دائم محل کسب ، پیشه و تجارت، محرومیت از اشتغال به حرفه یا حرف خاص از یک تا 5 سال، محرومیت‌ از تاسیس شرکت یا عضویت در هیأت مدیره و مدیرعاملی اشخاص حقوقی از یک تا 5 سال و همچنین ممنوعیت خروج از کشور تا 5 سال جزو مجازات‌های تعیین شده است. در اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران چنین آمده است که: «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید براساس موازین اسلامی باشد...»محاربه و افساد فی‌الارض که یکی از اقسام حدود است. جرمی است که از فقه اسلام و از آیه 33 سوره مائده اقتباس شده است. به واسطه همین آیه در ماده 183 قانون مجازات اسلامی جرم محاربه و افساد فی‌الارض پیش‌بینی شده است که در این ماده چنین آمده است: «هر کسی که برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد محارب و مفسد فی‌الارض است.

1ـ معنای لغوی افساد فی‌الارض

در فارسی فساد به معنای تباه شدن، نابود شدن، از بین رفتن، متلاشی شدن و نیز به معنای تباهی و خرابی و فتنه و آشوب و شرارت و بدکاری آمده است.1
 
در محیط فی‌اللغه2 و کتاب‌ العین3 چنین آمده است: «الفسادُ نقیضُ الصلاح»سیدعلی اکبر قرشی در قاموس قرآن در مورد فساد می‌نویسد که: «فساد یعنی تباهی، که در لغت آنرا را ضدصلاح گفته‌اند.»4

مصادیق قانونی افساد فی‌الارض

با توجه به اینکه کشور ایران یک کشور اسلامی است اکثر قوانین آن مقتبس از فقه اسلام است و با توجه به اینکه در حقوق موضوعه ایران جرم افساد فی الارض جرمی مستقل از محاربه در نظر گرفته شده است حال می‌خواهیم ببینیم که آیا چنین عنوانی در فقه وجود دارد یا خیر. به عبارت بهتر آیا قانونگذار ما در اقتباس جرم افساد فی‌الارض از فقه تخطی کرده است یا خیر؟فقها در هیچ یک از کتب فقهی بحثی مستقل تحت عنوان افساد فی‌الارض ارائه نکرده‌اند و فقط بعضی از فقها یا مفسران اسلامی چه شیعه و چه سنی جرم‌های خاصی را با عنوان افساد فی‌الارض مطرح کرده‌اند از قبیل کفن دزدی، آتش زدن منزل دیگری، اعتیاد به کشتن اهل ذّمه و ...؛ اما قانونگذار ایران در موارد مختلفی به ذکر مصادیقی از افساد فی‌الارض پرداخته است. در ادامه مصادیق افساد فی‌الارض در حقوق موضوعه ایران را بیان خواهیم کرد.
 
* قانون مبارزه با موادمخدر
 
* قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری
 
* قانون اخلالگران اقتصادی: در مواد 1 و 2 قانون مجازات اخلالگران اقتصادی مصوب 19/9/69 چنین آمده است ماده 1ـ ارتکاب هر یک از اعمال مذکور در بندهای ذیل جرم محسوب می‌شود و مرتکب به مجازات‌های مقرر در این قانون محکوم می‌شود.
 
الف) اخلال در نظام پولی یا ارزی کشور از طریق قاچاق عمده ارز یا ضرب سکه قلب یا جعل اسکناس یا وارد کردن یا توزیع نمودن عمده آنها اعم از داخلی و خارجی و امثال آن.
 
ب) اخلال در امر توزیع مایحتاج عمومی از طریق گرانفروشی کلان ارزاق یا سایر نیازمندی‌های عمومی و احتکار عمده ارزاق یا نیازمندی‌های مزبور و پیش‌خرید فراوان تولیدات کشاورزی و سایر تولیدات موردنیاز عامه و امثال آنها به منظور ایجاد انحصار یا کمبود در عرضه آنها
 
ج) اخلال در نظام تولیدی کشور از طریق سوءاستفاده عمده از فروش غیرمجاز تجهیزات فنی و مواد اولیه در بازار آزاد یا تخلف از تعهدات مربوط در مورد آن یا رشا و ارتشا عمده در امر تولید یا اخذ مجوزهای تولیدی در مواردی که موجب اختلال در سیاست‌های تولیدی کشور شود و امثال آنها.
 
د) هرگونه اقدامی به قصد خارج کردن میراث فرهنگی یا ثروت‌های ملی اگرچه به خارج کردن آن نینجامد قاچاق محسوب و همه اموالی که برای خارج کردن از کشور در نظر گرفته شده است مال موضوع قاچاق تلقی و به سود دولت ضبط می‌شود.
 
هـ) وصول وجوه کلان به صورت قبول سپرده اشخاص حقیقی یا حقوقی تحت عنوان مضاربه و نظایر آن که موجب حیف و میل اموال مردم یا اخلال در نظام اقتصادی شود.
 
و) اقدام باندی و تشکیلاتی جهت اخلال در نظام صادراتی کشور به هر صورت از قبیل تقلب در سپردن پیمان ارزی یا تأدیه آن و تقلب در قیمت‌گذاری کالاهای صادراتی و ...
 
ز) تأسیس، قبول نمایندگی و عضوگیری در بنگاه، مؤسسه، شرکت یا گروه به منظور کسب درآمد ناشی از افزایش اعضا به نحوی که اعضای جدید جهت کسب منفعت، افراد دیگری را جذب نموده و توسعه زنجیره یا شبکه انسانی تداوم یابد.5تبصره ـ قاضی ذیصلاح برای تشخیص عمده یا کلان و یا فراوان بودن موارد مذکور در هر یک از بندهای فوق‌الذکر علاوه بر ملحوظ نظر قرار دادن میزان خسارت وارده و مبالغ مورد سوءاس تفاده و آثار فساد دیگر مترتب بر آن می‌تواند حسب مورد، نظر مرجع ذیربط را نیز جلب کند.تبصره ـ پرونده‌هایی که قبل از تصویب این قانون تشکیل شده است برابر قوانین قبلی رسیدگی می‌شود.6 ماده 2ـ هر یک از اعمال مذکور در بندهای ماده 1 چنانچه به قصد ضربه زدن به نظام جمهوری اسلامی ایران یا به قصد مقابله با آن یا با علم به مؤثر بودن اقدام در مقابله با نظام مزبور چنانچه در حد فساد فی‌الارض باشد مرتکب به اعدام و در غیر این صورت به حسب از 5 سال تا 20 سال محکوم می‌شود و در صورت دادگاه به عنوان جزای مالی به ضبط همه اموالی که از طریق خلاف قانون به دست آمده باشد حکم خواهد داد.در ماده 2 قانون اخلالگران اقتصادی همانطوریکه ملاحظه می‌شود قانونگذار تنها بسنده کرده است به عنوان افساد فی‌الارض بدون آنکه این جرم را تعریف کرده باشد. و اینکه تصمیم‌گیری در مورد تطبیق عمل صورت گرفته با این عنوان بر چه معیار و اساسی خواهد بود مشخص نشده است.قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح، قانون مجازات اسلامی، قانون مجازات عبوردهندگان از مرزها، قانون تشدید مجازات جاعلان اسکناس.
 
* قانون تشدید مجازات محتکران و گرانفروشان: قبل از پرداختن به این مطلب که در چه صورتی محتکران و گرانفروشان مصداق مفسد‌فی‌الارض بوده و به مجازات اعدام محکوم می‌شوند لازم است که تعریف این دو عنوان (احتکار و گرانفروشی) را از نظر بگذرانیم.براساس ماده یک قانون تشدید مجازات محتکران و گرانفروشان مصوب 23/1/1367 محتکر و گرانفروش را چنین می‌توان تعریف کرد:
 
الف ـ محتکر : محتکر کسی است که ارزاق موردنیاز و ضروری عامه مردم از قبیل گندم، جو، کشمش و... را به قصد افزایش قیمت جمع و نگهداری کند.ب‌ـ گرانفروشی:گرانفروش نیز کسی است که کالا را به بیش از نرخ متعارف عرضه کند و در مورد کالاهایی که به دست دولت توزیع می‌شود به بیش از نرخ تعیین شده توسط دولت عرضه کند.حال که تعریف محتکر و گرانفروش را هرچند بطور مختصر بیان کردیم اینک موادی را که براساس قانون فوق‌الذکر مصداق مفسد فی‌الارض است را بیان می‌کنیم.الف ماده 5 «هر کسی که مرتکب هر یک از اعمال مشروحه زیر شود با رعایت امکانات و شرایط خاطی و دفعات و مراتب جرم و مراتب تأیب برای مرتبه اول به جزای نقدی از 2 تا5 برابر و برای مرتبه دوم از 5 تا 10 برابر قیمت کالا و خدمات مورد تخلف در این ماده و برای مرتبه سوم برای افراد غیرصنفی از 10 تا 20 برابر قیمت کالا و خدمات مورد تخلف در ماده و در مورد افراد صنفی علاوه بر مجازات مرتبه دوم به لغو پروانه محکوم خواهند شد. فروش مصنوعات یا فرآورده‌ها گرانتر از نرخ مقرر، دریافت اجرت یا دستمزد خدمات، زاید بر میزان مقرر،معامله صوری به نرخ مقرر ، استفاده از مواد نامرغوب ، عرضه نان معمولی با پخت نامرغوب،تحویل کالا کمتر از وزن یا مقدار به مشتری ،انتقال غیرمجاز کالاهایی که از طرف دولت به یک شهر یا منطقه یا جمعیت معینی اختصاص یافته است، خودداری فرد صنفی از عرضه و فروش کالا یا مصنوعات یا فرآورده‌ها یا خدمات برخلاف مقررات صنفی وامتناع فرد از دادن فاکتور به قیمت رسمی یا صدور فاکتور خلاف واقع .
 
ب) ماده 6 چنانچه اعمال فوق به عنوان مقابله با حکومت صورت گیرد و مرتکب مصداق محارب باشد به مجازات آن محکوم می‌شود.چنانچه مشاهده می‌شود مقصود مقنن از اینکه مرتکب مصداق محارب باشد آن نیست که شخص محتکر و گرانفروش اسلحه کشیده و قصد ترسانیدن مردم را داشته باشد. بنابراین ارکان و عناصر تشکیل دهنده جرم محاربه سنخیتی با جرم موضوع ماده 5 قانون تشدید مجازات محتکران و گرانفروشان ندارد. بنابراین مقصود قانونگذار افساد است. چرا که هرگاه گرانفروشی و احتکار به قصد ایجاد بحران و مقابله با نظام اسلامی بوده و آثار نامطلوب گسترده‌ای را به همراه داشته باشد. عمل مصداق افساد فی‌الارض بوده و مرتکب به مجازات جرم مذکور محکوم خواهد شد.7قانون مجازات فعالیت‌کنندگان در امور سمعی بصری، قانون مبارزه با قاچاق انسان مصوب 28/4/83
 
نتیجه
 
افساد فی‌الارض یکی از جرائمی است که از فقه اسلام و از آیه 33 سوره مائده وارد حقوق موضوعه ایران شده است. قرار گرفتن این عنوان در کنار محاربه این شبهه را در عده‌ای بزرگان بوجود می‌آورد که جرمی با عنوان مستقل افساد فی‌الارض وجود ندارد. قانونگذار ایران با ذکر مصادیقی از جرم افساد فی‌الارض این جرم را جرم مستقلی از محاربه می‌داند. این مصادیق عبارتند از قانون اخلالگران اقتصادی، قانون مبارزه با موادمخدر، قانون تشدید مجازات جاعلان اسکناس، قانون تشدید مجازات محتکران و گران‌فروشان، قانون مجازات فعالیت‌کنندگان در امور سمعی و بصری، قانون مجازات عبوردهندگان از مرزها، قانون مجازات اسلامی،‌ قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح، قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری و قانون مبارزه با قاچاق انسان.
 
پی‌نویس:
 
1ـ معین، محمد، فرهنگ فارسی، م
 
2ـ صاحب بن عباد، کافی‌الکفاه، اسماعیل بن عباد، المحیط فی‌اللغه، ج8، ص 288.
 
3ـ فراهیدی، خلیل بن احمد، کتاب العین، ج 7، ص 231.
 
4ـ قرشی، سیدعلی اکبر، قاموس قرآن، ج5، ص 174.
 
5ـ الحاقی 14 دی 1384، روزنامه رسمی شماره 17761 مورخ 25/11/1384
 
6ـ الحاقی 14 دی 1384، روزنامه رسمی شماره 17761 مورخ 25/11/1384
 
7ـ بای. حسینعلی، پیشین.

 

موضوعات مرتبط : ارز , دلار , افساد فی الارض , مفسد فی‌الارض , اخلالگران بازار ارز


تکالیف‌ شرعی و حقوقی مسلمانان‌ در کشورهای‌ غیر اسلامی

حقوق‌ و تکالیف‌ مسلمانان‌ در کشورهای‌ غیر اسلامی

وضع‌ رقّت‌بار مسلمانان‌ در کشورهای‌ غیراسلامی‌ و برخورد توهین‌آمیز آن‌ دولت‌ها با اقلیت‌های‌ مسلمان‌ مقیم‌ و مهاجر آن‌ کشورها، از چالش‌های‌ بزرگ‌ جهان‌ اسلام‌ است‌ و دولت‌های‌ غربی‌ که‌ امروزه‌ مدعی‌ حقوق‌ بشر هستند با وقاحت‌ تمام‌ مقدسات‌ دین‌ اسلام‌ را مورد تعرض‌ قرار داده‌ و همه‌ گونه‌ اهانت‌ و بی‌حرمتی‌ را بر اقلیت‌ مسلمانان‌ روا داشته‌ و آنان‌ را از داشتن‌ حداقل‌ حقوق‌ شهروندی‌ و کرامت‌ انسانی‌ محروم‌ نموده‌اند.

در این‌ نوشتار حقوق‌ اقلیت‌های‌ مسلمان‌ موجود در کشورهای‌ غیراسلامی‌ در سه‌ بخش‌ ذیل‌ بررسی‌ شده‌ است‌:

 

۱ـ حقوق‌ و تکالیف‌ فردی‌ (با توجه‌ به‌ ضرورت‌ احترام‌ به‌ قوانین‌ داخلی‌ هر کشور)، مانند حق‌ حرمت‌ انسانی‌ و حق‌ آزادی‌ اعتقاد و اندیشه‌ و بیان‌؛

۲ـ حقوق‌ و تکالیف‌ دینی‌ و فرهنگی‌، همانند هم‌زیستی‌ دینی‌ و مذهبی‌ و برخورداری‌ از آموزه‌های‌ ملی‌ و فراگیری‌ اصول‌ تربیتی‌؛

 ۳ـ حقوق‌ و تکالیف‌ سیاسی‌، اجتماعی‌ و اقتصادی‌، همانند حق‌ مشارکت‌ در انتخابات‌، حق‌ آزادی‌ کسب‌ و تجارت‌ و حق‌ اجتماع‌ و اعتصاب‌.

 نویسنده‌ در پایان‌، مسلمانان‌ را به‌ در پیش‌گرفتن‌ موضعی‌ واحد در مقابل‌ این‌ همه‌ بی‌عدالتی‌ها فرا خوانده‌ است‌.

 

 

مقدمه‌

جای‌ تأسف‌ بسیار است‌ که‌ مسلمانان‌ به‌ لحاظ‌ ضعف‌ و تفرقه‌ و عقب‌ماندگی‌، دچار وضعیتی‌ شده‌اند که‌ باید به‌ بحث‌ در اوضاع‌ و احوال‌ مسلمانان‌ در کشورهای‌ غیراسلامی‌ پرداخته‌ و حقوق‌ و تکالیف‌ و مشکلات‌ آنان‌را شناسایی‌ کنند؛ چون‌ ابهت‌ و عزت‌ و موقعیت‌ دولت‌ اسلام‌ بر مسلمانان‌ و غیرمسلمانان‌ در داخل‌ و خارج‌ دارالاسلام‌ ]به‌ تعبیر امروز جهان‌ اسلام‌ [منعکس‌ می‌شود، زیرا فقهای‌ اسلام‌ معیارها و ضوابط‌ احکام‌ مربوط‌ به‌ غیرمسلمانان‌ در “دارالاسلام‌” را از نظر آن‌چه‌ به‌ آن‌ها مربوط‌ می‌شود و آن‌چه‌ که‌ می‌توانند به‌ آن‌ بپردازند و… روشن‌ ساخته‌اند ولی‌ به‌ وضع‌ مسلمانان‌ و احکام‌ ایشان‌ در سرزمین‌های‌ خارج‌ از حاکمیت‌ اسلامی‌، به‌ دلیل‌ این‌ که‌ چنین‌ افرادی‌ یا نبوده‌ یا بسیار اندک‌ بوده‌اند، نپرداخته‌اند و به‌ طور کلی‌ جز در زمان‌ ما، مشکلی‌ وجود نداشته‌ که‌ بحث‌ در مورد آن‌ لازم‌ باشد.

 در وضعیت‌ فعلی‌، آن‌ حرمت‌ و احترام‌ شایسته‌ مسلمانان‌ را نه‌ در دیار خودشان‌ و نه‌ در دیار دیگر، نمی‌بینیم‌؛ سرزمینشان‌ غصب‌ می‌شود، کشورشان‌ اشغال‌ می‌گردد، و اشغال‌گران‌ با انگیزه‌ انتقام‌ یا تعصب‌ یا بی‌حرمتی‌ به‌ مقدسات‌ همه‌ گونه‌ توهین‌ و خواری‌ و ستم‌ علیه‌ آنان‌ روا می‌دارند.

 این‌ گونه‌ برخوردها، باعث‌ می‌شود نگاه‌ ملت‌های‌ غیر اسلامی‌ و کشورهایشان‌ نسبت‌ به‌ مسلمانان‌ مقیم‌ یا مهاجر و حتی‌ متولدین‌ کشورهای‌ غیراسلامی‌، تغییر یافته‌ و آنان‌ مورد هتک‌ حرمت‌ قرار گرفته‌، حقوقشان‌ پایمال‌ شود و با وقاحت‌ تمام‌ از آن‌ها به‌ عنوان‌ گروهی‌ عوام‌ و پست‌ که‌ سزاوار هیچ‌ ارج‌ و احترامی‌ نیستند، یاد شود.

این‌ وضع‌ رقت‌ بار و توهین‌ آمیز، باعث‌ شده‌ تا بحث‌ در حقوق‌ اقلیت‌های‌ اسلامی‌ در کشورهای‌ غیراسلامی‌ ضرورت‌ پیدا کند. از همه‌ مهم‌تر این‌ که‌ تکالیف‌ آن‌ها به‌ زور قوانین‌ کشورها انجام‌شود و آن‌ها حق‌ مخالفت‌ یا عصیان‌ ندارند مگر آن‌که‌ این‌ اجبار و اکراه‌ از حدود طبیعی‌ فراتر رود و با آن‌ها برخورد بسیار خشونت‌ آمیزی‌ صورت‌ گیرد؛ هم‌چنان‌که‌ این‌ مسئله‌ در اواخر سال‌ ۲۰۰۵م‌. در فرانسه‌ و دیگرکشورهای‌ غربی‌ و شرقی‌ اتفاق‌ افتاد.

 

اگر کشورهای‌ غربی‌، نسبت‌ به‌ حقوق‌ بشر، علاقه‌ و توجه‌ نشان‌ می‌دهند، این‌ امر تنها منحصر به‌ شهروندان‌ خودشان‌ می‌باشد. در مورد دیگران‌، موضوع‌ در تئوری‌ و عمل‌، و به‌ویژه‌ اگر مسئله‌ مربوط‌ به‌ جهان‌ اسلام‌ باشد، کاملاً برعکس‌ است‌ و همین‌ نکته‌ است‌ که‌ مشکلات‌ بزرگی‌ برای‌ مسلمانان‌ ساکن‌ در کشورهای‌ غیراسلامی‌، ایجاد کرده‌ است‌. مقتضای‌ این‌ وضع‌ نیز، فعال‌ ساختن‌ موضوع‌ حقوق‌ بشر با نگاهی‌ همه‌ جانبه‌ و جهانی‌ و عدم‌ اکتفا به‌ شعارها برای‌ مسلمانان‌ یا غیرمسلمانان‌ در کشورهای‌ غیراسلامی‌ است‌. بیان‌ این‌ وضع‌ نیز ضروری‌ است‌، زیرا در پناه‌ جهانی‌ شدن‌ رسانه‌ای‌ پر از دروغ‌ و فریب‌ و خدعه‌ زندگی‌ می‌کنیم‌ که‌ حتماً باید پرده‌ از آن‌ برگیریم‌ و در عین‌ حال‌ کرامت‌ و حرمت‌ مسلمانان‌ در کشورهای‌ غیراسلامی‌ را محفوظ‌ نگاه‌ داریم‌.

 

در این‌جا بحث‌ خود را تنها به‌ بیان‌ حقوق‌ و تکالیف‌ مسلمانان‌ در کشورهای‌ غیراسلامی‌ منحصر کرده‌ و آن‌ها را به‌ شرح‌ زیر تقسیم‌ بندی‌ می‌کنیم‌:

 ۱ـ حقوق‌ و تکالیف‌ فردی‌؛

 ۲ـ حقوق‌ و تکالیف‌ دینی‌ (عبادی‌ و فرهنگی‌)؛

 ۳ـ حقوق‌ و تکالیف‌ اجتماعی‌ (سیاسی‌، اقتصادی‌، روابط‌ اجتماعی‌).

 اصول‌ این‌ پژوهش‌ نیزمبتنی‌ بر برداشت‌های‌ اسلامی‌ از مفاهیمی‌ چون‌: «دارالعهد»، «شهروندی‌»، «اصل‌ مقابله‌ به‌ مثل‌»، «قواعد حقوق‌ بین‌ المللی‌ که‌ با شریعت‌ اسلام‌ تضاد نداشته‌ باشد»، «ضرورت‌ احترام‌ به‌ قوانین‌ داخلی‌ هر کشور در مورد امنیت‌، انضباط‌ و نظم‌» و «رعایت‌ حرمت‌ انسان‌ها» است‌. در ذیل‌ به‌ توضیح‌ هر یک‌ از عناصر ذکر شده‌ می‌پردازیم‌:

 

 

الف‌) حقوق‌ و تکالیف‌ فردی‌

 

منطق‌ شهروندی‌، اقتضا دارد که‌ برای‌ تحقق‌ اصل‌ ثبات‌ و تفاهم‌ و همکاری‌ و هم‌یاری‌ و نیز تشویق‌ خلاقیت‌ها و فعالیت‌های‌خالصانه‌ و وفادارانه‌ به‌ وطن‌ و ستایش‌ از کوشش‌ دست‌ اندرکاران‌، با همه‌ شهروندان‌، برخوردی‌ یکسان‌ و برابر صورت‌ گیرد، به‌ویژه‌ این‌ که‌ مسلمانان‌ موجود در کشورهای‌ غیراسلامی‌، خدمات‌ بزرگی‌ در عرصه‌های‌ مختلف‌ صنعتی‌، کارگاهی‌، اداری‌ و غیره‌ ارایه‌ نموده‌ و می‌نمایند و این‌ ستم‌کاری‌ است‌ که‌ حقوق‌ انسانی‌ آن‌ها و نیازمندی‌های‌ زندگی‌شان‌ نادیده‌ گرفته‌ شود و از توان‌ و نیروی‌ فکری‌ و جسمی‌ آن‌ها بهره‌گیری‌ شود ولی‌ از هیچ‌ یک‌ از مزایا و منافعی‌ که‌ دیگران‌ از آن‌ برخوردارند، بهره‌ای‌ نبرند. (ر.ک‌: زحیلی‌، وهبه‌ مصطفی‌، آثارالحرب‌ فی‌ الفقه‌ الاسلامی‌).

 

هر حقی‌، تکلیفی‌ در برابر دارد و مسلمانان‌ نیز هم‌چون‌ دیگران‌ دارای‌ حقوقی‌ هستند و در برابر، تکالیف‌ مشابهی‌ نیز بر عهده‌ دارند.

 

مهم‌ترین‌ حقوق‌ فردی‌ شامل‌ حق‌ زندگی‌، حق‌ حرمت‌ انسانی‌، حق‌ آزادی‌ و رفت‌ و آمد و حق‌ برابری‌ با دیگران‌ است‌.

 

حق‌ زندگی‌ یا حق‌ حیات‌، خاستگاه‌ همه‌ حقوق‌ انسانی‌ و حق‌ مقدسی‌ است‌ که‌ پاسداری‌ از آن‌ نیز وظیفه‌ حتمی‌ است‌، زیرا ]این‌ حق‌ [در همه‌ شریعت‌های‌ الهی‌ و زمینی‌ و در راستای‌ بقای‌ نوع‌ بشر و آبادانی‌ و استمرار زندگی‌ بشری‌، از نعمت‌های‌ الهی‌ به‌ بندگان‌ خدا است‌ و تمام‌ مردم‌ با هر دین‌ و مذهب‌ و با هر خصوصیتی‌ اعم‌ از عقب‌مانده‌ یا پیشرفته‌، عالم‌ یا جاهل‌، حاکم‌ یا محکوم‌، همه‌ و همه‌ به‌ صورت‌ یکسان‌ از آن‌ بهره‌مند می‌باشند. اعلامیه‌ جهانی‌ حقوق‌ بشر صادره‌ در دهم‌ دسامبر۱۹۴۹م‌. در ماده‌ سوم‌ خود از قدسیت‌ این‌ حق‌ یاد می‌کند : «همه‌ افراد از حق‌ حیات‌، آزادی‌ و سلامتی‌ شخصی‌ برخوردارند».

 

در هیچ‌کدام‌ از قوانین‌ جهان‌، متنی‌ چون‌ قرآن‌ مجید در بزرگداشت‌ و حرمت‌ جان‌ آدمی‌ و تحریم‌ تجاوز ناحق‌ به‌ انسان‌ یا حیوان‌، یافت‌ نمی‌شود؛ قرآن‌ قتل‌ هر انسان‌ را تجاوز به‌ همه‌ مردم‌ تلقی‌ می‌کند و مجازات‌ قصاص‌ را برای‌ مرتکب‌ قتل‌ عمد واجب‌ می‌داند؛ (من‌ْ اَجْل‌ ذلک‌َ کَتَبْنا عَلی‌ بَنی‌ اسْرائیل‌َ اَنِّه‌ُ مَن‌ْ قَتَل‌َ نَفْساً بغَیْر نَفْس‌ٍ اَوْ فَسادٍ فی‌ الاَْرْض‌ فَکَاَنِّما قَتَل‌َ النّاس‌َ جَمیعاً وَ مَن‌ْ اَحْیاها فَکَاَنِّما اَحْیَا النّاس‌َ جَمیعاً) (مائده‌۳۲/).

 

و در مورد قانون‌ قصاص‌، یعنی‌ مجازات‌ به‌ مثل‌، آیات‌ متعددی‌ وارد شده‌ است‌، از جمله‌: (وَ لَکُم‌ْ فی‌ الْقصاص‌ حَیاةٌ یا اُولی‌ الاَْلْباب‌ لَعَلِّکُم‌ْ تَتِّقُون‌َ) (بقره‌۱۷۹/).

 

امام‌ علی‌۷ نیز در نامه‌ خود به‌ مالک‌ اشتر می‌فرماید: «مردمان‌ پیرامونت‌، بردو گونه‌اند: یا برادران‌ دینی‌ تو هستند یا در آفرینش‌، همسان‌تو». (نهج‌ البلاغه‌، ص‌۱۱۱).

 

حق‌ کرامت‌ و حرمت‌ انسانی‌ نیز دارای‌ دو جنبه‌ مثبت‌ و منفی‌ است‌. جنبه‌ مثبت‌، مستلزم‌ احترام‌ کامل‌ به‌ همه‌ انسان‌ها در همه‌ حالات‌ و در هر برخوردی‌ و حتی‌ در صورت‌ اتهام‌ و ضرورت‌ اعمال‌ برخورد انسانی‌ و شرافت‌مندانه‌ است‌، و جنبه‌ منفی‌ عبارت‌ است‌ از انجام‌ کاری‌ در منع‌ شکنجه‌ و ضرب‌ و شتم‌ حتی‌ در حالت‌ اتهام‌، و اجتناب‌ از اعمال‌ انتقام‌ و تبعید غیرقانونی‌ یا غیرجنایی‌ و نیز پرهیز از هرگونه‌ ستم‌، توهین‌، و برخوردهای‌ غیرشرعی‌، غیرعرفی‌ و غیرقانونی‌ در زندان‌ها و بازداشت‌گاه‌ها و هر نوع‌ اعمال‌ اجبار علیه‌ انسان‌ و کوشش‌ در تغییر باورهای‌ ایمانی‌ وی‌ و نیز دوری‌ از بردگی‌، بیگاری‌، مزدوری‌، تجسس‌ و انواع‌ فعالیت‌های‌ پست‌ و حقیر؛ زیرا خداوند به‌ همه‌ انسان‌ها عزت‌ و ارجمندی‌ بخشیده‌ است‌؛ او آفریده‌ خدا و دارای‌ نقش‌ و رنگ‌ او است‌. خداوند می‌فرماید: (وَ لَقَدْ کَرِّمْنا بَنی‌ آدَم‌َ) (اسراء۷۰/). و این‌ شامل‌ حالات‌ مدنی‌، داخلی‌ (درون‌ کشوری‌)، زندان‌،اسارت‌،بازداشت‌ واتهام‌ واشغال‌ نیزمی‌گردد. (ر.ک‌: زحیلی‌، محمد، حقوق‌ الانسان‌ فی‌ الاسلام‌).

 

این‌ بزرگداشت‌ گاه‌ مستلزم‌ شناسایی‌ حق‌ انسان‌ در دفاع‌ از جان‌، مال‌، ناموس‌، وطن‌ و حق‌ مقاومت‌ در برابر دشمن‌ اشغال‌گر و پذیرش‌ حق‌ او و دیگر هم‌وطنانش‌ در تعیین‌ سرنوشت‌ خویش‌ نیز می‌شود.

 

از مهم‌ترین‌ اولویت‌های‌ دین‌ و مقتضای‌ اخلاق‌ و ادب‌ انسانی‌، برخورد شرافت‌مندانه‌ با هر فرد در راستای‌ تحقق‌ خیر همگانی‌ و برآوردن‌ امیدها و منافع‌ معنوی‌، مادی‌ و مکتبی‌ است‌. اسلام‌ با کلام‌ نیکو و زبان‌ خوش‌، و حکمت‌ و اندرز نیکو و با برهان‌ و استدلال‌ و اقناع‌ و گفت‌وگو و نه‌ با اجبار یا شمشیر یا تهدید یا مصادره‌ اموال‌ و تجاوز به‌ حقوق‌ دیگران‌، در شرق‌ تا غرب‌ جهان‌ آن‌ روز گسترده‌ شد؛ زیرا عدالت‌، مهربانی‌ و نیکی‌ از مهم‌ترین‌ بنیادهای‌ مکتبی‌ اسلام‌ و گسترش‌دهنده‌ اعتماد و اطمینان‌ و آسایش‌ است‌.

 

 

حق‌ آزادی‌ و جابه‌جایی‌ هم‌ از حقوق‌ لازمه‌ زندگی‌ است‌. برخورداری‌ از زندگی‌ شرافت‌مندانه‌، تحقق‌ آزادی‌ فرد و گروه‌ و امت‌، در شمار حقوق‌ فطری‌ انسانی‌ و نشئت‌ گرفته‌ از ذات‌ بشری‌ است‌ که‌ از بدو تولد، در وی‌ به‌ ودیعه‌ نهاده‌ شده‌ است‌. اقتضای‌ این‌ حق‌، برخورداری‌ هر انسانی‌ یا ملتی‌ از آزادی‌ و زندگی‌ در پناه‌ آن‌ است‌، چون‌ آزادی‌، لازمه‌ هر خلاقیت‌، تولید، آفرینش‌ و هر تلاش‌ و کوشش‌ والا و تحقق‌ نظام‌ درست‌ زندگی‌ اجتماعی‌ است‌.

 

میان‌ انواع‌ آزادی‌های‌ دینی‌، فکری‌، سیاسی‌، اجتماعی‌ و اقتصادی‌، تفاوتی‌ وجود ندارد؛ هر انسان‌، آزاد و مستقل‌ به‌ دنیا می‌آید. همکاری‌ و هم‌یاری‌ میان‌ افراد نیز برای‌ فعال‌ سازی‌ مقتضیات‌ و پیامدهای‌ آزادی‌ و نیز تحقق‌ آرزوهای‌ بزرگ‌ و انتظارات‌ وسیع‌، کاملاً ضروری‌ است‌.

 

آزادی‌ دارای‌ اقسامی‌ است‌، از جمله‌: (ر.ک‌: زحیلی‌، وهبه‌ مصطفی‌، حق‌ آزادی‌ در جهان‌)

 

۱ـ آزادی‌ اعتقاد و دین‌داری‌: البته‌ مشروط‌ بر آن‌که‌ این‌ آزادی‌ منجر به‌ ستیز با معیارهای‌ اسلامی‌ و به‌ چالش‌ کشیدن‌ نظم‌ عمومی‌ حکومتی‌ یا اندیشه‌ ویران‌گر و کفرآمیز و ضدیت‌ آشکار با اصول‌ و اعتقادات‌ اسلامی‌ و تحریک‌ علیه‌ آن‌ و فتنه‌انگیزی‌ و برانگیختن‌ شک‌ و تردید در مورد مسایل‌ دینی‌، نگردد.

 

۲ـ آزادی‌ اندیشه‌ و دانش‌: که‌ با استناد به‌ آن‌، امت‌ پیشرفت‌ می‌کند و خیزش‌ قدرت‌مند و پرشتابی‌ به‌خود می‌گیرد و بخش‌های‌سازنده‌ دانش‌ را به‌کار می‌گیرد.

 

۳ـ آزادی‌ بیان‌ و انتقاد سازنده‌: البته‌ برای‌ تحقق‌ خیر و مصلحت‌ همگان‌ و نه‌ در راه‌ ویرانی‌ و اشاعه‌ فساد یا ایجاد فتنه‌ و مفسده‌، که‌ در این‌ صورت‌، تبدیل‌ به‌ ابزار تخریب‌ و فساد می‌شود.

 

از جمله‌ متون‌ منحصر به‌ فرد اسلامی‌ که‌ در آن‌ تمامی‌ آزادی‌ها و مهم‌ترین‌ آن‌ها، یعنی‌ آزادی‌ دین‌ و اعتقاد، یاد شده‌ است‌، آیه‌ (لا اکْراه‌َ فی‌ الدَّین‌) (بقره‌۲۵۶/) است‌.

 

البته‌ آزادی‌ مورد نظر، آزادی‌ منضبط‌ و متعهد و رعایت‌کننده‌ آزادی‌های‌ دیگران‌ است‌ و در غیر این‌صورت‌ مرادف‌ با هرج‌ و مرج‌، ویران‌سازی‌ و اختلال‌ و تشویش‌ است‌. به‌ این‌ معنا که‌: اولاً آزادی‌ آن‌جا به‌ پایان‌ می‌رسد که‌ آزادی‌های‌ دیگران‌ آغاز می‌گردد و ثانیا: آزادی‌ جز در پناه‌ نظم‌ و قانون‌، رشد و پرورش‌ نمی‌یابد.

 

هرگونه‌ اختلال‌ در بند اول‌ به‌ مفهوم‌ تجاوز به‌ آزادی‌های‌ دیگران‌، یعنی‌ ستم‌گری‌ ومخالفت‌ با اصل‌ عدالت‌ است‌. حال‌ آن‌که‌ عدالت‌ اساس‌ و شالوده‌ زندگی‌ است‌، و هرگونه‌ اختلال‌ در بند دوم‌، منجر به‌ آسیب‌ رسیدن‌ به‌ خود آزادی‌ و ویرانی‌ اساس‌ آن‌، می‌گردد.

 

نعمت‌ آزادی‌ را نمی‌توان‌ قیمتی‌ نهاد؛ احساس‌ آزادی‌ و هم‌ کنشی‌ با آن‌، شالوده‌ هر زندگی‌ گران‌قدر و شرافت‌مندانه‌ است‌ و زمانی‌ که‌ آزادی‌ با نخوت‌ یک‌ شخص‌ یا یک‌ رژیم‌، در پرده‌ رود، در برخورد با ستم‌گران‌، از مدلول‌ طبیعی‌اش‌ فراتر می‌رود و تبدیل‌ به‌ ابزاری‌ برای‌ تجمع‌ نیروها، مقاومت‌ در برابر ستم‌ و شتاب‌ در سقوط‌ نظام‌ استکبار و برتری‌جویی‌ و ستم‌گری‌ و نیز استبداد سیاسی‌ داخلی‌ و تجاوز و اشغال‌ خارجی‌ می‌شود.

 

خردمندان‌ و حکما و فیلسوفان‌ نگاه‌ آگاهانه‌ و تامل‌انگیزی‌ به‌ آینده‌ جنبه‌های‌ منفی‌ حذف‌ و مصادره‌ آزادی‌ها دارند؛ از این‌ روست‌ که‌ آنها ناگزیر، به‌ بازنگری‌ در این‌ روند می‌پردازند. رژیم‌های‌ استبدادی‌ و انواع‌ اشغال‌گری‌ها و تجاوزهای‌ وحشیانه‌ دیری‌ نمی‌پاید که‌ از بین‌ می‌رود و شکست‌ قطعی‌، هم‌چنان‌ که‌ اینک‌ در افغانستان‌ و عراق‌ شاهد آن‌ هستیم‌، از آن‌ اشغال‌گران‌ و پیروزی‌، از آن‌ ملت‌های‌ مستضعف‌ و رنج‌ کشیده‌ خواهد بود.

 

این‌ به‌ آن‌ معنا است‌ که‌ آزادی‌، شکست‌ پذیر نیست‌، مصادره‌ هم‌ نمی‌شود و آزادگان‌ نیز شکست‌ نخواهند خورد بلکه‌ آن‌ها سرانجام‌ پیروز میدان‌ خواهند بود.

 

از جمله‌ مقتضیات‌ آزادی‌، اعطای‌ حق‌ جابه‌ جایی‌ به‌ هر انسان‌ به‌ منظور کسب‌ معاش‌، احقاق‌ حق‌، دفع‌ باطل‌ و از میان‌ برداشتن‌ همه‌ موانع‌ و قید و بندها است‌. دلیل‌ ملموس‌ این‌ وضع‌ در جهان‌ ما افول‌ و غروب‌ ستاره‌ استعمار غرب‌ و شرق‌ و طلوع‌ خورشید آزادی‌ و استقلال‌ در آسیا و آفریقا و برخی‌ کشورهای‌ آمریکای‌ لاتین‌ یا کشورهای‌ کمونیستی‌ آسیای‌میانه‌ و اروپای‌ شرقی‌ است‌ که‌ پوزه‌ استعمار را به‌خاک‌ مالیدند.

 

مراد از حق‌ برابری‌ نیز در عرف‌، شرع‌ و قانون‌، برابری‌ در حقوق‌ و تکالیف‌ است‌. از نظر شرعی‌ نمی‌توان‌ میان‌ مردم‌ به‌ دلیل‌ نژاد، تبار، رنگ‌، جنس‌، طبقه‌ و گروه‌، تفاوت‌ قایل‌ شد و این‌ امر از افتخارات‌ اسلام‌ است‌. (ر.ک‌: زحیلی‌، وهبه‌ مصطفی‌، الاسلام‌ دین‌ الحریة والدیموقراطیة).

 

این‌ آیات‌ نیز اشاره‌ به‌ همین‌ مطلب‌ دارند: (یا اَیُّهَا النّاس‌ُ اتِّقُوا رَبِّکُم‌ُ الِّذی‌ خَلَقَکُم‌ْ من‌ْ نَفْس‌ٍ واحدَةٍ وَ خَلَق‌َ منْها زَوْجَها…) (نساء۱/)؛ (یا اَیُّهَا النّاس‌ُ انّا خَلَقْناکُم‌ْ من‌ْ ذَکَرٍ وَ اُنْثی‌ وَ جَعَلْناکُم‌ْ شُعُوباً وَ قَبائل‌َ لتَعارَفُوا ان‌ِّ اَکْرَمَکُم‌ْ عنْدَ اللّه‌ اَتْقاکُم‌ْ ان‌ِّ اللّه‌َ عَلیم‌ٌ خَبیرٌ) (حجرات‌۱۳/).

 

خطبه‌ وداع‌ پیامبر اکرم‌۹ نیز، در توضیح‌ همین‌ معنا است‌ و در آن‌ آمده‌ است‌: «ای‌ مردم‌، خدای‌ شما یکی‌ است‌، پدرانتان‌ یکی‌ است‌ و همگی‌ از آدم‌ و آدم‌ نیز از خاک‌ ]آفریده‌ شده‌ [است‌. گرامی‌ترین‌ شما نزد خداوند پرهیزکارترین‌ شما است‌؛ هیچ‌ عربی‌ بر عجم‌ و هیچ‌ عجمی‌ بر عرب‌ و هیچ‌ سرخی‌ بر سفید یا سفیدی‌ بر سرخ‌ جز به‌ تقوا، برتری‌ ندارد». (کنزالعمال‌، ج‌ ۱، ص‌۶۶).

 

برابری‌ در انسانیت‌ و حقوق‌ بشر، کلی‌ و همه‌ جانبه‌ بوده‌ و شامل‌ حاکم‌ و محکوم‌، عالم‌ و جاهل‌، زن‌ و مرد، شهروند و غیر شهروند می‌گردد و در بردارنده موارد بسیاری‌ چون‌ برابری‌ در اجرای‌ قانون‌، برابری‌ در استخدام‌، برابری‌ در دفاع‌، برابری‌ در مجازات‌ یکسان‌ به‌ ازای‌ جرم‌ یکسان‌ و برابری‌ در پای‌ بندی‌ به‌ تکالیف‌ عمومی‌ چون‌ مالیات‌ و بهره‌مندی‌ از امکانات‌ عمومی‌ و… می‌شود.

 

تکالیف‌ فردی‌ نیز برگرفته‌ از اصل‌ یا قاعده‌ برابری‌ است‌. یک‌ مسلمان‌ ساکن‌ و شهروند در کشور غیراسلامی‌ نیز دارای‌تکالیفی‌ مشابه‌ با تکالیف‌ شهروندان‌ اصلی‌ آن‌ کشور، از جمله‌ تعهدات‌ کلی‌ دولت‌، تعهدات‌ خاص‌ در برخورد با شهروندان‌، مانند پرداخت‌ مالیات‌ و عوارض‌ به‌ دولت‌، حفظ‌ حریم‌ و حرمت‌ دیگران‌، پاسداری‌ از امنیت‌، امان‌ خواهی‌ و احترام‌ به‌ مواد پیمان‌ نامه‌ها و رعایت‌ وظایف‌ کاری‌، اقامتی‌ و تحصیلی‌ مقیم‌ است‌؛ زیرا علم‌، امری‌ مشاع‌ و حق‌ همگانی‌ است‌. فرصت‌های‌ کار نیز باید برای‌ همگان‌ اعم‌ از ساکنان‌ اصلی‌ و افراد مقیم‌ و نیز افراد دارای‌ تابعیت‌ آن‌ کشور، به‌ صورت‌ یکسان‌ فراهم‌ باشد و این‌ چیزی‌ است‌ که‌ باید در همه‌ قوانین‌ و نظامات‌ پیشرفته‌ و متمدن‌ بشری‌ وجود داشته‌ باشد و اسلام‌ از مدت‌ها پیش‌ آن‌ را مقرر داشته‌ است‌.

 

مسلمانی‌ که‌ وارد یک‌ کشور غیراسلامی‌ می‌شود یا در یک‌ کشور غیراسلامی‌ مقیم‌ می‌گردد، باید مقتضیات‌ اقامت‌ و شرایط‌ و اوضاع‌ زندگی‌ در آن‌جا را کاملاً رعایت‌ کند و حق‌ ندارد در امنیت‌ آن‌جا یا نظم‌ معاملات‌ آن‌ کشور، اختلال‌ ایجاد نماید و نسبت‌ به‌ هر جرمی‌ که‌ مرتکب‌ می‌شود استحقاق‌ مجازات‌ مقرر در قوانین‌ آن‌ کشور را پیدا می‌کند.

 

ولی‌ فرد مسلمان‌ نباید کاری‌ را انجام‌ دهد که‌ با اصول‌ دین‌ و احکام‌ شریعت‌ وی‌ و آداب‌ اسلامی‌ منافات‌ داشته‌ باشد؛ او باید الگویی‌ شایسته‌ برای‌ انجام‌ وظیفه‌ و برخورداری‌ از خصلت‌های‌ اسلامی‌ باشد. این‌ خطای‌ فاحشی‌ است‌ که‌ برخی‌ مسلمانان‌ مقیم‌ در کشورهای‌ بیگانه‌ ]غیراسلامی‌ [تصور می‌کنند که‌ اموال‌ و ناموس‌ و جان‌ بیگانگان‌، حلال‌ است‌ و فرد مسلمان‌ هرکاری‌ را که‌ مایل‌ بود، می‌تواند انجام‌ دهد. این‌ عین‌ بلاهت‌، حماقت‌، جهل‌ و انحراف‌ از احکام‌ و قواعد اسلامی‌است‌. من‌ چنین‌ ادعاهایی‌ را از سوی‌ برخی‌ مسلمانان‌ مقیم‌ کشورهای‌ غربی‌ شنیده‌ام‌. اقتضای‌معامله‌ ]مقابله‌ [ به‌ مثل‌ نیز چنین‌ است‌. همان‌گونه‌ که‌ ما وقتی‌ به‌ یک‌ غیر مسلمان‌ در کشور خود امان‌ دادیم‌، جان‌ و مال‌ و ناموس‌ او در امان‌ خواهد بود، امان‌ نامه‌ یا ویزا یا موافقت‌ با اقامت‌ یا تابعیت‌ صادره‌ از سوی‌ یک‌ ]کشور [غیرمسلمان‌ برای‌ یک‌ مسلمان‌ نیز دارای‌ چنین‌ حکمی‌ است‌ و غیرمسلمانان‌ در امان‌ مسلمان‌ قرار می‌گیرند و آزار و اذیت‌ و تهدید و توهین‌ به‌ آن‌ها جایز نیست‌.

 

اگر امان‌نامه‌ یا اجازه‌ اقامت‌ وجود نداشته‌ باشد، غیرمسلمانان‌ ]ساکن‌ در کشورهای‌ اسلامی‌ [، محارب‌ شمرده‌ می‌شوند. این‌ وضعیت‌ جنگی‌ یا حربی‌ نیز خود تابع‌ قوانین‌ و قواعد معامله‌ ]مقابله‌ [ به‌ مثل‌ است‌ و در این‌صورت‌ اقدامی‌ که‌ در عرف‌ بین‌ المللی‌ “تبعید “نامیده‌ می‌شود، صورت‌ می‌گیرد. همین‌ حکم‌ در قرآن‌ کریم‌ نیز مطرح‌ شده‌ است‌: (وَ ان‌ْ اَحَدٌ من‌َ الْمُشْرکین‌َ اسْتَجارَک‌َ فَاَجرْه‌ُ حَتّی‌ یَسْمَع‌َ کَلام‌َ اللّه‌ ثُم‌ِّ اَبْلغْه‌ُ مَاْمَنَه‌ُ)؛ «و اگر یکی‌ از مشرکان‌ از تو پناه‌ خواست‌ به‌ او پناه‌ ده‌ تا کلام‌ خداوند را بشنود وسپس‌ او را به‌ پناهگاه‌ وی‌ برسان‌» (توبه‌۶/).

 

این‌ بخشی‌ از حقوق‌ و تکالیف‌ فردی‌ است‌ که‌ شایسته‌ است‌ مسلمانان‌ در کشورهای‌ غیراسلامی‌ از آن‌ برخوردار یا درصورت‌ اقامت‌ در آن‌جا، به‌ آنها پای‌بند باشند.

 

ب‌) حقوق‌ و تکالیف‌ دینی‌ و فرهنگی‌ (عبادی‌ و فرهنگی‌)

 

مهم‌ترین‌ این‌ حقوق‌ و تکالیف‌ عبارت‌ است‌ از:

 

۱ـ هم‌زیستی‌ دینی‌، مذهبی‌ و فرهنگی‌

 

مسلمانان‌ مقیم‌ در کشورهای‌ غیراسلامی‌ وظیفه‌ دارند پاسدار وجود، حرمت‌ و آینده‌ خویش‌ باشند و این‌ مستلزم‌ تعامل‌ با ساکنان‌ آن‌ کشور است‌ تا کمترین‌ برخورد یا نزاعی‌ به‌ویژه‌ در مورد مسایل‌ دینی‌ یا مذهبی‌ و انجام‌ شعایر ساکنان‌ بومی‌، به‌ وجود نیاید تا خود نیز گرفتار درگیری‌ها و نزاع‌های‌ دینی‌ و فرهنگی‌ نگردند؛ زیرا اصل‌ اسلامی‌ حتی‌ در دارالاسلام‌ ]سرزمین‌ و کشور اسلامی‌ [«بگذار هر دینی‌ داشته‌ باشند» است‌ و به‌ طریق‌ اولی‌ نباید متعرض‌ دین‌ و اعتقادات‌ ملت‌ها و اقوام‌ دیگر در کشور و دیار آنها گردید، مگر به‌ مقدار فراخواندن‌ آنها به‌ اسلام‌، آن‌هم‌ با زبان‌ خوش‌ و موعظه‌ نیکو، زیرا خداوند می‌فرماید: (ادْع‌ُ الی‌ سَبیل‌ رَبَّک‌َ بالْحکْمَة وَ الْمَوْعظَة الْحَسَنَة وَ جادلْهُم‌ْ بالِّتی‌ هی‌َ اَحْسَن‌ُ ان‌ِّ رَبِّک‌َ هُوَ اَعْلَم‌ُ بمَن‌ْ ضَل‌ِّ عَن‌ْ سَبیله‌ وَ هُوَ اَعْلَم‌ُ بالْمُهْتَدین‌َ)؛ «مردم‌ را به‌ راه‌ پروردگارت‌ با حکمت‌ و پند نیکو فراخوان‌ و با آنان‌ با روشی‌ که‌ بهتر باشد مجادله‌ کن‌. بی‌گمان‌ پروردگارت‌ به‌ آن‌ کس‌ که‌ از راه‌ وی‌ بیراه‌ شده‌ داناتر است‌ و او به‌ ره‌یافتگان‌ داناتر است‌» (نحل‌۱۲۵/).

 

و یا در جایی‌ دیگر می‌فرماید: (وَ لا تُجادلُوا اَهْل‌َ الْکتاب‌ الاّ بالِّتی‌ هی‌َ اَحْسَن‌ُ الاِّ الِّذین‌َ ظَلَمُوا منْهُم‌ْ وَ قُولُوا آمَنّا بالِّذی‌ اُنْزل‌َ الَیْنا وَ اُنْزل‌َ الَیْکُم‌ْ وَ الهُنا وَ الهُکُم‌ْ واحدٌ وَ نَحْن‌ُ لَه‌ُ مُسْلمُون‌َ)؛ «و با اهل‌ کتاب‌ جز به‌ بهترین‌ شیوه‌ مجادله‌ مکنید، مگر با ستم‌کاران‌ از ایشان‌ و بگویید: ما به‌ آن‌چه‌ برما و بر شما فرو فرستاده‌اند، ایمان‌ آورده‌ایم‌ و خدای‌ ما و خدای‌ شما یکی‌ است‌ و ما فرمان‌پذیر اوییم‌.» (عنکبوت‌۴۶/). جدال‌ وچالش‌ منطقی‌ و آرام‌ از سوی‌ مسلمانان‌، منجر به‌نتایج‌ خوب‌ از جمله‌ پذیرش‌ اسلام‌ توسط‌ کفار می‌گردد، حال‌ آن‌که‌ جدال‌ یا چالش‌ خشونت‌ آمیز و نفی‌ آرای‌ دیگران‌، به‌ نفرت‌ و کینه‌ و در نهایت‌ اخراج‌ مسلمانان‌ از کشورهایی‌ که‌ مقیم‌ آن‌ هستند می‌گردد و یا آزار و اذیت‌ و ضرب‌ و شتم‌ آنها را در پی‌ خواهد داشت‌، و در این‌ صورت‌، طرف‌ بازنده‌، مسلمانان‌ هستند که‌ هم‌ گرفتار مشکلات‌ بسیاری‌ شده‌اند و هم‌ در انجام‌ وظیفه‌ مکتبی‌ و تبلیغی‌ خود ناکام‌ مانده‌اند. به‌ همین‌ دلیل‌، کار و کوشش‌ یک‌ مسلمان‌ باید همراه‌ با اعتدال‌، میانه‌ روی‌، حکمت‌، هوش‌ و خردمندی‌، سیاست‌ورزی‌، دوری‌ از درگیری‌ و برانگیختن‌ احساسات‌ و عواطف‌، و جلوگیری‌ از جبهه‌گیری‌ ساکنان‌ بومی‌ نسبت‌ به‌ بیگانگان‌ باشد. این‌ دستورالعمل‌ها یا شیوه‌ها، تاکیدی‌ بر مدارا کردن‌ اسلام‌ با غیرمسلمانان‌ چه‌ در «دارالاسلام‌» و چه‌ در دیار دیگر است‌.

 الهام‌ گرفتن‌ از شیوه‌های‌ پیامبر۹ در فراخوان‌ پادشاهان‌، سران‌ و بزرگان‌ کشورهای‌ مختلف‌ به‌ پذیرش‌ اسلام‌ پس‌ از هجرت‌ به‌ مدینه‌، نیز دارای‌ منافع‌ و زمینه‌هایی‌ است‌ که‌ جملگی‌ در نامه‌های‌ معروف‌ پیامبر اکرم‌۹ به‌ این‌ رهبران‌، انعکاس‌ یافته‌ است‌. در همه‌ این‌ نامه‌ها این‌ آیه‌ وجود دارد: (قُل‌ْ یا اَهْل‌َ الْکتاب‌ تَعالَوْا الی‌ کَلمَةٍ سَواءٍ بَیْنَنا وَ بَیْنَکُم‌ْ اَلاّ نَعْبُدَ الاِّ اللّه‌َ وَ لا نُشْرک‌َ به‌ شَیْئاً وَ لا یَتِّخذَ بَعْضُنا بَعْضاً اَرْباباً من‌ْ دُون‌ اللّه‌ فَان‌ْ تَوَلِّوْا فَقُولُوا اشْهَدُوا باَنّا مُسْلمُون‌َ)؛ «بگو ای‌ اهل‌ کتاب‌، بیایید بر کلمه‌ای‌ که‌ میان‌ ما و شما برابر است‌، هم‌ داستان‌ شویم‌ که‌ جز خداوند را نپرستیم‌ و چیزی‌ را شریک‌ او ندانیم‌ و برخی‌ از ما برخی‌ دیگر را به‌ جای‌ خداوند به‌ خدایی‌ نگیرد، پس‌ اگر روی‌ برگرداندند بگویید گواه‌ باشید که‌ ما مسلمانیم‌.» (آل‌عمران‌۶۴/).

حقوق‌ و تکالیف‌ مسلمانان‌ در کشورهای‌ غیر اسلامی

وضع‌ رقّت‌بار مسلمانان‌ در کشورهای‌ غیراسلامی‌ و برخورد توهین‌آمیز آن‌ دولت‌ها با اقلیت‌های‌ مسلمان‌ مقیم‌ و مهاجر آن‌ کشورها، از چالش‌های‌ بزرگ‌ جهان‌ اسلام‌ است‌ و دولت‌های‌ غربی‌ که‌ امروزه‌ مدعی‌ حقوق‌ بشر هستند با وقاحت‌ تمام‌ مقدسات‌ دین‌ اسلام‌ را مورد تعرض‌ قرار داده‌ و همه‌ گونه‌ اهانت‌ و بی‌حرمتی‌ را بر اقلیت‌ مسلمانان‌ روا داشته‌ و آنان‌ را از داشتن‌ حداقل‌ حقوق‌ شهروندی‌ و کرامت‌ انسانی‌ محروم‌ نموده‌اند.

 

در این‌ نوشتار حقوق‌ اقلیت‌های‌ مسلمان‌ موجود در کشورهای‌ غیراسلامی‌ در سه‌ بخش‌ ذیل‌ بررسی‌ شده‌ است‌:

 

۱ـ حقوق‌ و تکالیف‌ فردی‌ (با توجه‌ به‌ ضرورت‌ احترام‌ به‌ قوانین‌ داخلی‌ هر کشور)، مانند حق‌ حرمت‌ انسانی‌ و حق‌ آزادی‌ اعتقاد و اندیشه‌ و بیان‌؛

۲ـ حقوق‌ و تکالیف‌ دینی‌ و فرهنگی‌، همانند هم‌زیستی‌ دینی‌ و مذهبی‌ و برخورداری‌ از آموزه‌های‌ ملی‌ و فراگیری‌ اصول‌ تربیتی‌؛

۳ـ حقوق‌ و تکالیف‌ سیاسی‌، اجتماعی‌ و اقتصادی‌، همانند حق‌ مشارکت‌ در انتخابات‌، حق‌ آزادی‌ کسب‌ و تجارت‌ و حق‌ اجتماع‌ و اعتصاب‌.

نویسنده‌ در پایان‌، مسلمانان‌ را به‌ در پیش‌گرفتن‌ موضعی‌ واحد در مقابل‌ این‌ همه‌ بی‌عدالتی‌ها فرا خوانده‌ است‌.

 

 

مقدمه‌

جای‌ تأسف‌ بسیار است‌ که‌ مسلمانان‌ به‌ لحاظ‌ ضعف‌ و تفرقه‌ و عقب‌ماندگی‌، دچار وضعیتی‌ شده‌اند که‌ باید به‌ بحث‌ در اوضاع‌ و احوال‌ مسلمانان‌ در کشورهای‌ غیراسلامی‌ پرداخته‌ و حقوق‌ و تکالیف‌ و مشکلات‌ آنان‌را شناسایی‌ کنند؛ چون‌ ابهت‌ و عزت‌ و موقعیت‌ دولت‌ اسلام‌ بر مسلمانان‌ و غیرمسلمانان‌ در داخل‌ و خارج‌ دارالاسلام‌ ]به‌ تعبیر امروز جهان‌ اسلام‌ [منعکس‌ می‌شود، زیرا فقهای‌ اسلام‌ معیارها و ضوابط‌ احکام‌ مربوط‌ به‌ غیرمسلمانان‌ در “دارالاسلام‌” را از نظر آن‌چه‌ به‌ آن‌ها مربوط‌ می‌شود و آن‌چه‌ که‌ می‌توانند به‌ آن‌ بپردازند و… روشن‌ ساخته‌اند ولی‌ به‌ وضع‌ مسلمانان‌ و احکام‌ ایشان‌ در سرزمین‌های‌ خارج‌ از حاکمیت‌ اسلامی‌، به‌ دلیل‌ این‌ که‌ چنین‌ افرادی‌ یا نبوده‌ یا بسیار اندک‌ بوده‌اند، نپرداخته‌اند و به‌ طور کلی‌ جز در زمان‌ ما، مشکلی‌ وجود نداشته‌ که‌ بحث‌ در مورد آن‌ لازم‌ باشد.

در وضعیت‌ فعلی‌، آن‌ حرمت‌ و احترام‌ شایسته‌ مسلمانان‌ را نه‌ در دیار خودشان‌ و نه‌ در دیار دیگر، نمی‌بینیم‌؛ سرزمینشان‌ غصب‌ می‌شود، کشورشان‌ اشغال‌ می‌گردد، و اشغال‌گران‌ با انگیزه‌ انتقام‌ یا تعصب‌ یا بی‌حرمتی‌ به‌ مقدسات‌ همه‌ گونه‌ توهین‌ و خواری‌ و ستم‌ علیه‌ آنان‌ روا می‌دارند.

این‌ گونه‌ برخوردها، باعث‌ می‌شود نگاه‌ ملت‌های‌ غیر اسلامی‌ و کشورهایشان‌ نسبت‌ به‌ مسلمانان‌ مقیم‌ یا مهاجر و حتی‌ متولدین‌ کشورهای‌ غیراسلامی‌، تغییر یافته‌ و آنان‌ مورد هتک‌ حرمت‌ قرار گرفته‌، حقوقشان‌ پایمال‌ شود و با وقاحت‌ تمام‌ از آن‌ها به‌ عنوان‌ گروهی‌ عوام‌ و پست‌ که‌ سزاوار هیچ‌ ارج‌ و احترامی‌ نیستند، یاد شود.

این‌ وضع‌ رقت‌ بار و توهین‌ آمیز، باعث‌ شده‌ تا بحث‌ در حقوق‌ اقلیت‌های‌ اسلامی‌ در کشورهای‌ غیراسلامی‌ ضرورت‌ پیدا کند. از همه‌ مهم‌تر این‌ که‌ تکالیف‌ آن‌ها به‌ زور قوانین‌ کشورها انجام‌شود و آن‌ها حق‌ مخالفت‌ یا عصیان‌ ندارند مگر آن‌که‌ این‌ اجبار و اکراه‌ از حدود طبیعی‌ فراتر رود و با آن‌ها برخورد بسیار خشونت‌ آمیزی‌ صورت‌ گیرد؛ هم‌چنان‌که‌ این‌ مسئله‌ در اواخر سال‌ ۲۰۰۵م‌. در فرانسه‌ و دیگرکشورهای‌ غربی‌ و شرقی‌ اتفاق‌ افتاد.

 

اگر کشورهای‌ غربی‌، نسبت‌ به‌ حقوق‌ بشر، علاقه‌ و توجه‌ نشان‌ می‌دهند، این‌ امر تنها منحصر به‌ شهروندان‌ خودشان‌ می‌باشد. در مورد دیگران‌، موضوع‌ در تئوری‌ و عمل‌، و به‌ویژه‌ اگر مسئله‌ مربوط‌ به‌ جهان‌ اسلام‌ باشد، کاملاً برعکس‌ است‌ و همین‌ نکته‌ است‌ که‌ مشکلات‌ بزرگی‌ برای‌ مسلمانان‌ ساکن‌ در کشورهای‌ غیراسلامی‌، ایجاد کرده‌ است‌. مقتضای‌ این‌ وضع‌ نیز، فعال‌ ساختن‌ موضوع‌ حقوق‌ بشر با نگاهی‌ همه‌ جانبه‌ و جهانی‌ و عدم‌ اکتفا به‌ شعارها برای‌ مسلمانان‌ یا غیرمسلمانان‌ در کشورهای‌ غیراسلامی‌ است‌. بیان‌ این‌ وضع‌ نیز ضروری‌ است‌، زیرا در پناه‌ جهانی‌ شدن‌ رسانه‌ای‌ پر از دروغ‌ و فریب‌ و خدعه‌ زندگی‌ می‌کنیم‌ که‌ حتماً باید پرده‌ از آن‌ برگیریم‌ و در عین‌ حال‌ کرامت‌ و حرمت‌ مسلمانان‌ در کشورهای‌ غیراسلامی‌ را محفوظ‌ نگاه‌ داریم‌.

 

در این‌جا بحث‌ خود را تنها به‌ بیان‌ حقوق‌ و تکالیف‌ مسلمانان‌ در کشورهای‌ غیراسلامی‌ منحصر کرده‌ و آن‌ها را به‌ شرح‌ زیر تقسیم‌ بندی‌ می‌کنیم‌:

۱ـ حقوق‌ و تکالیف‌ فردی‌؛

۲ـ حقوق‌ و تکالیف‌ دینی‌ (عبادی‌ و فرهنگی‌)؛

۳ـ حقوق‌ و تکالیف‌ اجتماعی‌ (سیاسی‌، اقتصادی‌، روابط‌ اجتماعی‌).

اصول‌ این‌ پژوهش‌ نیزمبتنی‌ بر برداشت‌های‌ اسلامی‌ از مفاهیمی‌ چون‌: «دارالعهد»، «شهروندی‌»، «اصل‌ مقابله‌ به‌ مثل‌»، «قواعد حقوق‌ بین‌ المللی‌ که‌ با شریعت‌ اسلام‌ تضاد نداشته‌ باشد»، «ضرورت‌ احترام‌ به‌ قوانین‌ داخلی‌ هر کشور در مورد امنیت‌، انضباط‌ و نظم‌» و «رعایت‌ حرمت‌ انسان‌ها» است‌. در ذیل‌ به‌ توضیح‌ هر یک‌ از عناصر ذکر شده‌ می‌پردازیم‌:

 

 

الف‌) حقوق‌ و تکالیف‌ فردی‌

 

منطق‌ شهروندی‌، اقتضا دارد که‌ برای‌ تحقق‌ اصل‌ ثبات‌ و تفاهم‌ و همکاری‌ و هم‌یاری‌ و نیز تشویق‌ خلاقیت‌ها و فعالیت‌های‌خالصانه‌ و وفادارانه‌ به‌ وطن‌ و ستایش‌ از کوشش‌ دست‌ اندرکاران‌، با همه‌ شهروندان‌، برخوردی‌ یکسان‌ و برابر صورت‌ گیرد، به‌ویژه‌ این‌ که‌ مسلمانان‌ موجود در کشورهای‌ غیراسلامی‌، خدمات‌ بزرگی‌ در عرصه‌های‌ مختلف‌ صنعتی‌، کارگاهی‌، اداری‌ و غیره‌ ارایه‌ نموده‌ و می‌نمایند و این‌ ستم‌کاری‌ است‌ که‌ حقوق‌ انسانی‌ آن‌ها و نیازمندی‌های‌ زندگی‌شان‌ نادیده‌ گرفته‌ شود و از توان‌ و نیروی‌ فکری‌ و جسمی‌ آن‌ها بهره‌گیری‌ شود ولی‌ از هیچ‌ یک‌ از مزایا و منافعی‌ که‌ دیگران‌ از آن‌ برخوردارند، بهره‌ای‌ نبرند. (ر.ک‌: زحیلی‌، وهبه‌ مصطفی‌، آثارالحرب‌ فی‌ الفقه‌ الاسلامی‌).

 

هر حقی‌، تکلیفی‌ در برابر دارد و مسلمانان‌ نیز هم‌چون‌ دیگران‌ دارای‌ حقوقی‌ هستند و در برابر، تکالیف‌ مشابهی‌ نیز بر عهده‌ دارند.

 

مهم‌ترین‌ حقوق‌ فردی‌ شامل‌ حق‌ زندگی‌، حق‌ حرمت‌ انسانی‌، حق‌ آزادی‌ و رفت‌ و آمد و حق‌ برابری‌ با دیگران‌ است‌.

 

حق‌ زندگی‌ یا حق‌ حیات‌، خاستگاه‌ همه‌ حقوق‌ انسانی‌ و حق‌ مقدسی‌ است‌ که‌ پاسداری‌ از آن‌ نیز وظیفه‌ حتمی‌ است‌، زیرا ]این‌ حق‌ [در همه‌ شریعت‌های‌ الهی‌ و زمینی‌ و در راستای‌ بقای‌ نوع‌ بشر و آبادانی‌ و استمرار زندگی‌ بشری‌، از نعمت‌های‌ الهی‌ به‌ بندگان‌ خدا است‌ و تمام‌ مردم‌ با هر دین‌ و مذهب‌ و با هر خصوصیتی‌ اعم‌ از عقب‌مانده‌ یا پیشرفته‌، عالم‌ یا جاهل‌، حاکم‌ یا محکوم‌، همه‌ و همه‌ به‌ صورت‌ یکسان‌ از آن‌ بهره‌مند می‌باشند. اعلامیه‌ جهانی‌ حقوق‌ بشر صادره‌ در دهم‌ دسامبر۱۹۴۹م‌. در ماده‌ سوم‌ خود از قدسیت‌ این‌ حق‌ یاد می‌کند : «همه‌ افراد از حق‌ حیات‌، آزادی‌ و سلامتی‌ شخصی‌ برخوردارند».

 

در هیچ‌کدام‌ از قوانین‌ جهان‌، متنی‌ چون‌ قرآن‌ مجید در بزرگداشت‌ و حرمت‌ جان‌ آدمی‌ و تحریم‌ تجاوز ناحق‌ به‌ انسان‌ یا حیوان‌، یافت‌ نمی‌شود؛ قرآن‌ قتل‌ هر انسان‌ را تجاوز به‌ همه‌ مردم‌ تلقی‌ می‌کند و مجازات‌ قصاص‌ را برای‌ مرتکب‌ قتل‌ عمد واجب‌ می‌داند؛ (من‌ْ اَجْل‌ ذلک‌َ کَتَبْنا عَلی‌ بَنی‌ اسْرائیل‌َ اَنِّه‌ُ مَن‌ْ قَتَل‌َ نَفْساً بغَیْر نَفْس‌ٍ اَوْ فَسادٍ فی‌ الاَْرْض‌ فَکَاَنِّما قَتَل‌َ النّاس‌َ جَمیعاً وَ مَن‌ْ اَحْیاها فَکَاَنِّما اَحْیَا النّاس‌َ جَمیعاً) (مائده‌۳۲/).

 

و در مورد قانون‌ قصاص‌، یعنی‌ مجازات‌ به‌ مثل‌، آیات‌ متعددی‌ وارد شده‌ است‌، از جمله‌: (وَ لَکُم‌ْ فی‌ الْقصاص‌ حَیاةٌ یا اُولی‌ الاَْلْباب‌ لَعَلِّکُم‌ْ تَتِّقُون‌َ) (بقره‌۱۷۹/).

 

امام‌ علی‌۷ نیز در نامه‌ خود به‌ مالک‌ اشتر می‌فرماید: «مردمان‌ پیرامونت‌، بردو گونه‌اند: یا برادران‌ دینی‌ تو هستند یا در آفرینش‌، همسان‌تو». (نهج‌ البلاغه‌، ص‌۱۱۱).

 

حق‌ کرامت‌ و حرمت‌ انسانی‌ نیز دارای‌ دو جنبه‌ مثبت‌ و منفی‌ است‌. جنبه‌ مثبت‌، مستلزم‌ احترام‌ کامل‌ به‌ همه‌ انسان‌ها در همه‌ حالات‌ و در هر برخوردی‌ و حتی‌ در صورت‌ اتهام‌ و ضرورت‌ اعمال‌ برخورد انسانی‌ و شرافت‌مندانه‌ است‌، و جنبه‌ منفی‌ عبارت‌ است‌ از انجام‌ کاری‌ در منع‌ شکنجه‌ و ضرب‌ و شتم‌ حتی‌ در حالت‌ اتهام‌، و اجتناب‌ از اعمال‌ انتقام‌ و تبعید غیرقانونی‌ یا غیرجنایی‌ و نیز پرهیز از هرگونه‌ ستم‌، توهین‌، و برخوردهای‌ غیرشرعی‌، غیرعرفی‌ و غیرقانونی‌ در زندان‌ها و بازداشت‌گاه‌ها و هر نوع‌ اعمال‌ اجبار علیه‌ انسان‌ و کوشش‌ در تغییر باورهای‌ ایمانی‌ وی‌ و نیز دوری‌ از بردگی‌، بیگاری‌، مزدوری‌، تجسس‌ و انواع‌ فعالیت‌های‌ پست‌ و حقیر؛ زیرا خداوند به‌ همه‌ انسان‌ها عزت‌ و ارجمندی‌ بخشیده‌ است‌؛ او آفریده‌ خدا و دارای‌ نقش‌ و رنگ‌ او است‌. خداوند می‌فرماید: (وَ لَقَدْ کَرِّمْنا بَنی‌ آدَم‌َ) (اسراء۷۰/). و این‌ شامل‌ حالات‌ مدنی‌، داخلی‌ (درون‌ کشوری‌)، زندان‌،اسارت‌،بازداشت‌ واتهام‌ واشغال‌ نیزمی‌گردد. (ر.ک‌: زحیلی‌، محمد، حقوق‌ الانسان‌ فی‌ الاسلام‌).

 

این‌ بزرگداشت‌ گاه‌ مستلزم‌ شناسایی‌ حق‌ انسان‌ در دفاع‌ از جان‌، مال‌، ناموس‌، وطن‌ و حق‌ مقاومت‌ در برابر دشمن‌ اشغال‌گر و پذیرش‌ حق‌ او و دیگر هم‌وطنانش‌ در تعیین‌ سرنوشت‌ خویش‌ نیز می‌شود.

 

از مهم‌ترین‌ اولویت‌های‌ دین‌ و مقتضای‌ اخلاق‌ و ادب‌ انسانی‌، برخورد شرافت‌مندانه‌ با هر فرد در راستای‌ تحقق‌ خیر همگانی‌ و برآوردن‌ امیدها و منافع‌ معنوی‌، مادی‌ و مکتبی‌ است‌. اسلام‌ با کلام‌ نیکو و زبان‌ خوش‌، و حکمت‌ و اندرز نیکو و با برهان‌ و استدلال‌ و اقناع‌ و گفت‌وگو و نه‌ با اجبار یا شمشیر یا تهدید یا مصادره‌ اموال‌ و تجاوز به‌ حقوق‌ دیگران‌، در شرق‌ تا غرب‌ جهان‌ آن‌ روز گسترده‌ شد؛ زیرا عدالت‌، مهربانی‌ و نیکی‌ از مهم‌ترین‌ بنیادهای‌ مکتبی‌ اسلام‌ و گسترش‌دهنده‌ اعتماد و اطمینان‌ و آسایش‌ است‌.

 

 

حق‌ آزادی‌ و جابه‌جایی‌ هم‌ از حقوق‌ لازمه‌ زندگی‌ است‌. برخورداری‌ از زندگی‌ شرافت‌مندانه‌، تحقق‌ آزادی‌ فرد و گروه‌ و امت‌، در شمار حقوق‌ فطری‌ انسانی‌ و نشئت‌ گرفته‌ از ذات‌ بشری‌ است‌ که‌ از بدو تولد، در وی‌ به‌ ودیعه‌ نهاده‌ شده‌ است‌. اقتضای‌ این‌ حق‌، برخورداری‌ هر انسانی‌ یا ملتی‌ از آزادی‌ و زندگی‌ در پناه‌ آن‌ است‌، چون‌ آزادی‌، لازمه‌ هر خلاقیت‌، تولید، آفرینش‌ و هر تلاش‌ و کوشش‌ والا و تحقق‌ نظام‌ درست‌ زندگی‌ اجتماعی‌ است‌.

 

میان‌ انواع‌ آزادی‌های‌ دینی‌، فکری‌، سیاسی‌، اجتماعی‌ و اقتصادی‌، تفاوتی‌ وجود ندارد؛ هر انسان‌، آزاد و مستقل‌ به‌ دنیا می‌آید. همکاری‌ و هم‌یاری‌ میان‌ افراد نیز برای‌ فعال‌ سازی‌ مقتضیات‌ و پیامدهای‌ آزادی‌ و نیز تحقق‌ آرزوهای‌ بزرگ‌ و انتظارات‌ وسیع‌، کاملاً ضروری‌ است‌.

 

آزادی‌ دارای‌ اقسامی‌ است‌، از جمله‌: (ر.ک‌: زحیلی‌، وهبه‌ مصطفی‌، حق‌ آزادی‌ در جهان‌)

 

۱ـ آزادی‌ اعتقاد و دین‌داری‌: البته‌ مشروط‌ بر آن‌که‌ این‌ آزادی‌ منجر به‌ ستیز با معیارهای‌ اسلامی‌ و به‌ چالش‌ کشیدن‌ نظم‌ عمومی‌ حکومتی‌ یا اندیشه‌ ویران‌گر و کفرآمیز و ضدیت‌ آشکار با اصول‌ و اعتقادات‌ اسلامی‌ و تحریک‌ علیه‌ آن‌ و فتنه‌انگیزی‌ و برانگیختن‌ شک‌ و تردید در مورد مسایل‌ دینی‌، نگردد.

 

۲ـ آزادی‌ اندیشه‌ و دانش‌: که‌ با استناد به‌ آن‌، امت‌ پیشرفت‌ می‌کند و خیزش‌ قدرت‌مند و پرشتابی‌ به‌خود می‌گیرد و بخش‌های‌سازنده‌ دانش‌ را به‌کار می‌گیرد.

 

۳ـ آزادی‌ بیان‌ و انتقاد سازنده‌: البته‌ برای‌ تحقق‌ خیر و مصلحت‌ همگان‌ و نه‌ در راه‌ ویرانی‌ و اشاعه‌ فساد یا ایجاد فتنه‌ و مفسده‌، که‌ در این‌ صورت‌، تبدیل‌ به‌ ابزار تخریب‌ و فساد می‌شود.

 

از جمله‌ متون‌ منحصر به‌ فرد اسلامی‌ که‌ در آن‌ تمامی‌ آزادی‌ها و مهم‌ترین‌ آن‌ها، یعنی‌ آزادی‌ دین‌ و اعتقاد، یاد شده‌ است‌، آیه‌ (لا اکْراه‌َ فی‌ الدَّین‌) (بقره‌۲۵۶/) است‌.

 

البته‌ آزادی‌ مورد نظر، آزادی‌ منضبط‌ و متعهد و رعایت‌کننده‌ آزادی‌های‌ دیگران‌ است‌ و در غیر این‌صورت‌ مرادف‌ با هرج‌ و مرج‌، ویران‌سازی‌ و اختلال‌ و تشویش‌ است‌. به‌ این‌ معنا که‌: اولاً آزادی‌ آن‌جا به‌ پایان‌ می‌رسد که‌ آزادی‌های‌ دیگران‌ آغاز می‌گردد و ثانیا: آزادی‌ جز در پناه‌ نظم‌ و قانون‌، رشد و پرورش‌ نمی‌یابد.

 

هرگونه‌ اختلال‌ در بند اول‌ به‌ مفهوم‌ تجاوز به‌ آزادی‌های‌ دیگران‌، یعنی‌ ستم‌گری‌ ومخالفت‌ با اصل‌ عدالت‌ است‌. حال‌ آن‌که‌ عدالت‌ اساس‌ و شالوده‌ زندگی‌ است‌، و هرگونه‌ اختلال‌ در بند دوم‌، منجر به‌ آسیب‌ رسیدن‌ به‌ خود آزادی‌ و ویرانی‌ اساس‌ آن‌، می‌گردد.

 

نعمت‌ آزادی‌ را نمی‌توان‌ قیمتی‌ نهاد؛ احساس‌ آزادی‌ و هم‌ کنشی‌ با آن‌، شالوده‌ هر زندگی‌ گران‌قدر و شرافت‌مندانه‌ است‌ و زمانی‌ که‌ آزادی‌ با نخوت‌ یک‌ شخص‌ یا یک‌ رژیم‌، در پرده‌ رود، در برخورد با ستم‌گران‌، از مدلول‌ طبیعی‌اش‌ فراتر می‌رود و تبدیل‌ به‌ ابزاری‌ برای‌ تجمع‌ نیروها، مقاومت‌ در برابر ستم‌ و شتاب‌ در سقوط‌ نظام‌ استکبار و برتری‌جویی‌ و ستم‌گری‌ و نیز استبداد سیاسی‌ داخلی‌ و تجاوز و اشغال‌ خارجی‌ می‌شود.

 

خردمندان‌ و حکما و فیلسوفان‌ نگاه‌ آگاهانه‌ و تامل‌انگیزی‌ به‌ آینده‌ جنبه‌های‌ منفی‌ حذف‌ و مصادره‌ آزادی‌ها دارند؛ از این‌ روست‌ که‌ آنها ناگزیر، به‌ بازنگری‌ در این‌ روند می‌پردازند. رژیم‌های‌ استبدادی‌ و انواع‌ اشغال‌گری‌ها و تجاوزهای‌ وحشیانه‌ دیری‌ نمی‌پاید که‌ از بین‌ می‌رود و شکست‌ قطعی‌، هم‌چنان‌ که‌ اینک‌ در افغانستان‌ و عراق‌ شاهد آن‌ هستیم‌، از آن‌ اشغال‌گران‌ و پیروزی‌، از آن‌ ملت‌های‌ مستضعف‌ و رنج‌ کشیده‌ خواهد بود.

 

این‌ به‌ آن‌ معنا است‌ که‌ آزادی‌، شکست‌ پذیر نیست‌، مصادره‌ هم‌ نمی‌شود و آزادگان‌ نیز شکست‌ نخواهند خورد بلکه‌ آن‌ها سرانجام‌ پیروز میدان‌ خواهند بود.

 

از جمله‌ مقتضیات‌ آزادی‌، اعطای‌ حق‌ جابه‌ جایی‌ به‌ هر انسان‌ به‌ منظور کسب‌ معاش‌، احقاق‌ حق‌، دفع‌ باطل‌ و از میان‌ برداشتن‌ همه‌ موانع‌ و قید و بندها است‌. دلیل‌ ملموس‌ این‌ وضع‌ در جهان‌ ما افول‌ و غروب‌ ستاره‌ استعمار غرب‌ و شرق‌ و طلوع‌ خورشید آزادی‌ و استقلال‌ در آسیا و آفریقا و برخی‌ کشورهای‌ آمریکای‌ لاتین‌ یا کشورهای‌ کمونیستی‌ آسیای‌میانه‌ و اروپای‌ شرقی‌ است‌ که‌ پوزه‌ استعمار را به‌خاک‌ مالیدند.

 

مراد از حق‌ برابری‌ نیز در عرف‌، شرع‌ و قانون‌، برابری‌ در حقوق‌ و تکالیف‌ است‌. از نظر شرعی‌ نمی‌توان‌ میان‌ مردم‌ به‌ دلیل‌ نژاد، تبار، رنگ‌، جنس‌، طبقه‌ و گروه‌، تفاوت‌ قایل‌ شد و این‌ امر از افتخارات‌ اسلام‌ است‌. (ر.ک‌: زحیلی‌، وهبه‌ مصطفی‌، الاسلام‌ دین‌ الحریة والدیموقراطیة).

 

این‌ آیات‌ نیز اشاره‌ به‌ همین‌ مطلب‌ دارند: (یا اَیُّهَا النّاس‌ُ اتِّقُوا رَبِّکُم‌ُ الِّذی‌ خَلَقَکُم‌ْ من‌ْ نَفْس‌ٍ واحدَةٍ وَ خَلَق‌َ منْها زَوْجَها…) (نساء۱/)؛ (یا اَیُّهَا النّاس‌ُ انّا خَلَقْناکُم‌ْ من‌ْ ذَکَرٍ وَ اُنْثی‌ وَ جَعَلْناکُم‌ْ شُعُوباً وَ قَبائل‌َ لتَعارَفُوا ان‌ِّ اَکْرَمَکُم‌ْ عنْدَ اللّه‌ اَتْقاکُم‌ْ ان‌ِّ اللّه‌َ عَلیم‌ٌ خَبیرٌ) (حجرات‌۱۳/).

 

خطبه‌ وداع‌ پیامبر اکرم‌۹ نیز، در توضیح‌ همین‌ معنا است‌ و در آن‌ آمده‌ است‌: «ای‌ مردم‌، خدای‌ شما یکی‌ است‌، پدرانتان‌ یکی‌ است‌ و همگی‌ از آدم‌ و آدم‌ نیز از خاک‌ ]آفریده‌ شده‌ [است‌. گرامی‌ترین‌ شما نزد خداوند پرهیزکارترین‌ شما است‌؛ هیچ‌ عربی‌ بر عجم‌ و هیچ‌ عجمی‌ بر عرب‌ و هیچ‌ سرخی‌ بر سفید یا سفیدی‌ بر سرخ‌ جز به‌ تقوا، برتری‌ ندارد». (کنزالعمال‌، ج‌ ۱، ص‌۶۶).

 

برابری‌ در انسانیت‌ و حقوق‌ بشر، کلی‌ و همه‌ جانبه‌ بوده‌ و شامل‌ حاکم‌ و محکوم‌، عالم‌ و جاهل‌، زن‌ و مرد، شهروند و غیر شهروند می‌گردد و در بردارنده موارد بسیاری‌ چون‌ برابری‌ در اجرای‌ قانون‌، برابری‌ در استخدام‌، برابری‌ در دفاع‌، برابری‌ در مجازات‌ یکسان‌ به‌ ازای‌ جرم‌ یکسان‌ و برابری‌ در پای‌ بندی‌ به‌ تکالیف‌ عمومی‌ چون‌ مالیات‌ و بهره‌مندی‌ از امکانات‌ عمومی‌ و… می‌شود.

 

تکالیف‌ فردی‌ نیز برگرفته‌ از اصل‌ یا قاعده‌ برابری‌ است‌. یک‌ مسلمان‌ ساکن‌ و شهروند در کشور غیراسلامی‌ نیز دارای‌تکالیفی‌ مشابه‌ با تکالیف‌ شهروندان‌ اصلی‌ آن‌ کشور، از جمله‌ تعهدات‌ کلی‌ دولت‌، تعهدات‌ خاص‌ در برخورد با شهروندان‌، مانند پرداخت‌ مالیات‌ و عوارض‌ به‌ دولت‌، حفظ‌ حریم‌ و حرمت‌ دیگران‌، پاسداری‌ از امنیت‌، امان‌ خواهی‌ و احترام‌ به‌ مواد پیمان‌ نامه‌ها و رعایت‌ وظایف‌ کاری‌، اقامتی‌ و تحصیلی‌ مقیم‌ است‌؛ زیرا علم‌، امری‌ مشاع‌ و حق‌ همگانی‌ است‌. فرصت‌های‌ کار نیز باید برای‌ همگان‌ اعم‌ از ساکنان‌ اصلی‌ و افراد مقیم‌ و نیز افراد دارای‌ تابعیت‌ آن‌ کشور، به‌ صورت‌ یکسان‌ فراهم‌ باشد و این‌ چیزی‌ است‌ که‌ باید در همه‌ قوانین‌ و نظامات‌ پیشرفته‌ و متمدن‌ بشری‌ وجود داشته‌ باشد و اسلام‌ از مدت‌ها پیش‌ آن‌ را مقرر داشته‌ است‌.

 

مسلمانی‌ که‌ وارد یک‌ کشور غیراسلامی‌ می‌شود یا در یک‌ کشور غیراسلامی‌ مقیم‌ می‌گردد، باید مقتضیات‌ اقامت‌ و شرایط‌ و اوضاع‌ زندگی‌ در آن‌جا را کاملاً رعایت‌ کند و حق‌ ندارد در امنیت‌ آن‌جا یا نظم‌ معاملات‌ آن‌ کشور، اختلال‌ ایجاد نماید و نسبت‌ به‌ هر جرمی‌ که‌ مرتکب‌ می‌شود استحقاق‌ مجازات‌ مقرر در قوانین‌ آن‌ کشور را پیدا می‌کند.

 

ولی‌ فرد مسلمان‌ نباید کاری‌ را انجام‌ دهد که‌ با اصول‌ دین‌ و احکام‌ شریعت‌ وی‌ و آداب‌ اسلامی‌ منافات‌ داشته‌ باشد؛ او باید الگویی‌ شایسته‌ برای‌ انجام‌ وظیفه‌ و برخورداری‌ از خصلت‌های‌ اسلامی‌ باشد. این‌ خطای‌ فاحشی‌ است‌ که‌ برخی‌ مسلمانان‌ مقیم‌ در کشورهای‌ بیگانه‌ ]غیراسلامی‌ [تصور می‌کنند که‌ اموال‌ و ناموس‌ و جان‌ بیگانگان‌، حلال‌ است‌ و فرد مسلمان‌ هرکاری‌ را که‌ مایل‌ بود، می‌تواند انجام‌ دهد. این‌ عین‌ بلاهت‌، حماقت‌، جهل‌ و انحراف‌ از احکام‌ و قواعد اسلامی‌است‌. من‌ چنین‌ ادعاهایی‌ را از سوی‌ برخی‌ مسلمانان‌ مقیم‌ کشورهای‌ غربی‌ شنیده‌ام‌. اقتضای‌معامله‌ ]مقابله‌ [ به‌ مثل‌ نیز چنین‌ است‌. همان‌گونه‌ که‌ ما وقتی‌ به‌ یک‌ غیر مسلمان‌ در کشور خود امان‌ دادیم‌، جان‌ و مال‌ و ناموس‌ او در امان‌ خواهد بود، امان‌ نامه‌ یا ویزا یا موافقت‌ با اقامت‌ یا تابعیت‌ صادره‌ از سوی‌ یک‌ ]کشور [غیرمسلمان‌ برای‌ یک‌ مسلمان‌ نیز دارای‌ چنین‌ حکمی‌ است‌ و غیرمسلمانان‌ در امان‌ مسلمان‌ قرار می‌گیرند و آزار و اذیت‌ و تهدید و توهین‌ به‌ آن‌ها جایز نیست‌.

 

اگر امان‌نامه‌ یا اجازه‌ اقامت‌ وجود نداشته‌ باشد، غیرمسلمانان‌ ]ساکن‌ در کشورهای‌ اسلامی‌ [، محارب‌ شمرده‌ می‌شوند. این‌ وضعیت‌ جنگی‌ یا حربی‌ نیز خود تابع‌ قوانین‌ و قواعد معامله‌ ]مقابله‌ [ به‌ مثل‌ است‌ و در این‌صورت‌ اقدامی‌ که‌ در عرف‌ بین‌ المللی‌ “تبعید “نامیده‌ می‌شود، صورت‌ می‌گیرد. همین‌ حکم‌ در قرآن‌ کریم‌ نیز مطرح‌ شده‌ است‌: (وَ ان‌ْ اَحَدٌ من‌َ الْمُشْرکین‌َ اسْتَجارَک‌َ فَاَجرْه‌ُ حَتّی‌ یَسْمَع‌َ کَلام‌َ اللّه‌ ثُم‌ِّ اَبْلغْه‌ُ مَاْمَنَه‌ُ)؛ «و اگر یکی‌ از مشرکان‌ از تو پناه‌ خواست‌ به‌ او پناه‌ ده‌ تا کلام‌ خداوند را بشنود وسپس‌ او را به‌ پناهگاه‌ وی‌ برسان‌» (توبه‌۶/).

 

این‌ بخشی‌ از حقوق‌ و تکالیف‌ فردی‌ است‌ که‌ شایسته‌ است‌ مسلمانان‌ در کشورهای‌ غیراسلامی‌ از آن‌ برخوردار یا درصورت‌ اقامت‌ در آن‌جا، به‌ آنها پای‌بند باشند.

 

ب‌) حقوق‌ و تکالیف‌ دینی‌ و فرهنگی‌ (عبادی‌ و فرهنگی‌)

 

مهم‌ترین‌ این‌ حقوق‌ و تکالیف‌ عبارت‌ است‌ از:

 

۱ـ هم‌زیستی‌ دینی‌، مذهبی‌ و فرهنگی‌

 

مسلمانان‌ مقیم‌ در کشورهای‌ غیراسلامی‌ وظیفه‌ دارند پاسدار وجود، حرمت‌ و آینده‌ خویش‌ باشند و این‌ مستلزم‌ تعامل‌ با ساکنان‌ آن‌ کشور است‌ تا کمترین‌ برخورد یا نزاعی‌ به‌ویژه‌ در مورد مسایل‌ دینی‌ یا مذهبی‌ و انجام‌ شعایر ساکنان‌ بومی‌، به‌ وجود نیاید تا خود نیز گرفتار درگیری‌ها و نزاع‌های‌ دینی‌ و فرهنگی‌ نگردند؛ زیرا اصل‌ اسلامی‌ حتی‌ در دارالاسلام‌ ]سرزمین‌ و کشور اسلامی‌ [«بگذار هر دینی‌ داشته‌ باشند» است‌ و به‌ طریق‌ اولی‌ نباید متعرض‌ دین‌ و اعتقادات‌ ملت‌ها و اقوام‌ دیگر در کشور و دیار آنها گردید، مگر به‌ مقدار فراخواندن‌ آنها به‌ اسلام‌، آن‌هم‌ با زبان‌ خوش‌ و موعظه‌ نیکو، زیرا خداوند می‌فرماید: (ادْع‌ُ الی‌ سَبیل‌ رَبَّک‌َ بالْحکْمَة وَ الْمَوْعظَة الْحَسَنَة وَ جادلْهُم‌ْ بالِّتی‌ هی‌َ اَحْسَن‌ُ ان‌ِّ رَبِّک‌َ هُوَ اَعْلَم‌ُ بمَن‌ْ ضَل‌ِّ عَن‌ْ سَبیله‌ وَ هُوَ اَعْلَم‌ُ بالْمُهْتَدین‌َ)؛ «مردم‌ را به‌ راه‌ پروردگارت‌ با حکمت‌ و پند نیکو فراخوان‌ و با آنان‌ با روشی‌ که‌ بهتر باشد مجادله‌ کن‌. بی‌گمان‌ پروردگارت‌ به‌ آن‌ کس‌ که‌ از راه‌ وی‌ بیراه‌ شده‌ داناتر است‌ و او به‌ ره‌یافتگان‌ داناتر است‌» (نحل‌۱۲۵/).

 

و یا در جایی‌ دیگر می‌فرماید: (وَ لا تُجادلُوا اَهْل‌َ الْکتاب‌ الاّ بالِّتی‌ هی‌َ اَحْسَن‌ُ الاِّ الِّذین‌َ ظَلَمُوا منْهُم‌ْ وَ قُولُوا آمَنّا بالِّذی‌ اُنْزل‌َ الَیْنا وَ اُنْزل‌َ الَیْکُم‌ْ وَ الهُنا وَ الهُکُم‌ْ واحدٌ وَ نَحْن‌ُ لَه‌ُ مُسْلمُون‌َ)؛ «و با اهل‌ کتاب‌ جز به‌ بهترین‌ شیوه‌ مجادله‌ مکنید، مگر با ستم‌کاران‌ از ایشان‌ و بگویید: ما به‌ آن‌چه‌ برما و بر شما فرو فرستاده‌اند، ایمان‌ آورده‌ایم‌ و خدای‌ ما و خدای‌ شما یکی‌ است‌ و ما فرمان‌پذیر اوییم‌.» (عنکبوت‌۴۶/). جدال‌ وچالش‌ منطقی‌ و آرام‌ از سوی‌ مسلمانان‌، منجر به‌نتایج‌ خوب‌ از جمله‌ پذیرش‌ اسلام‌ توسط‌ کفار می‌گردد، حال‌ آن‌که‌ جدال‌ یا چالش‌ خشونت‌ آمیز و نفی‌ آرای‌ دیگران‌، به‌ نفرت‌ و کینه‌ و در نهایت‌ اخراج‌ مسلمانان‌ از کشورهایی‌ که‌ مقیم‌ آن‌ هستند می‌گردد و یا آزار و اذیت‌ و ضرب‌ و شتم‌ آنها را در پی‌ خواهد داشت‌، و در این‌ صورت‌، طرف‌ بازنده‌، مسلمانان‌ هستند که‌ هم‌ گرفتار مشکلات‌ بسیاری‌ شده‌اند و هم‌ در انجام‌ وظیفه‌ مکتبی‌ و تبلیغی‌ خود ناکام‌ مانده‌اند. به‌ همین‌ دلیل‌، کار و کوشش‌ یک‌ مسلمان‌ باید همراه‌ با اعتدال‌، میانه‌ روی‌، حکمت‌، هوش‌ و خردمندی‌، سیاست‌ورزی‌، دوری‌ از درگیری‌ و برانگیختن‌ احساسات‌ و عواطف‌، و جلوگیری‌ از جبهه‌گیری‌ ساکنان‌ بومی‌ نسبت‌ به‌ بیگانگان‌ باشد. این‌ دستورالعمل‌ها یا شیوه‌ها، تاکیدی‌ بر مدارا کردن‌ اسلام‌ با غیرمسلمانان‌ چه‌ در «دارالاسلام‌» و چه‌ در دیار دیگر است‌.

الهام‌ گرفتن‌ از شیوه‌های‌ پیامبر۹ در فراخوان‌ پادشاهان‌، سران‌ و بزرگان‌ کشورهای‌ مختلف‌ به‌ پذیرش‌ اسلام‌ پس‌ از هجرت‌ به‌ مدینه‌، نیز دارای‌ منافع‌ و زمینه‌هایی‌ است‌ که‌ جملگی‌ در نامه‌های‌ معروف‌ پیامبر اکرم‌۹ به‌ این‌ رهبران‌، انعکاس‌ یافته‌ است‌. در همه‌ این‌ نامه‌ها این‌ آیه‌ وجود دارد: (قُل‌ْ یا اَهْل‌َ الْکتاب‌ تَعالَوْا الی‌ کَلمَةٍ سَواءٍ بَیْنَنا وَ بَیْنَکُم‌ْ اَلاّ نَعْبُدَ الاِّ اللّه‌َ وَ لا نُشْرک‌َ به‌ شَیْئاً وَ لا یَتِّخذَ بَعْضُنا بَعْضاً اَرْباباً من‌ْ دُون‌ اللّه‌ فَان‌ْ تَوَلِّوْا فَقُولُوا اشْهَدُوا باَنّا مُسْلمُون‌َ)؛ «بگو ای‌ اهل‌ کتاب‌، بیایید بر کلمه‌ای‌ که‌ میان‌ ما و شما برابر است‌، هم‌ داستان‌ شویم‌ که‌ جز خداوند را نپرستیم‌ و چیزی‌ را شریک‌ او ندانیم‌ و برخی‌ از ما برخی‌ دیگر را به‌ جای‌ خداوند به‌ خدایی‌ نگیرد، پس‌ اگر روی‌ برگرداندند بگویید

 منبع:http://f-h-shirvan90.blogfa.com/post/50


اختیارات ولیّ فقیه در قانون اساسی با مقایسه ای بر روسای جمهور کشورهای غربی

 

اختیارات ولیّ فقیه در قانون اساسی در مقایسه با روسای جمهور برخی کشورهای غربی

 ((البته باید در نظر داشت جای بسی خوشبختی است که در نظام جمهوری اسلامی ایران ولی فقیه مومن به خدا و معتقد به اصول اساسی انسانی تبین شده از طرف دین مبین اسلام است و خود به خود در صورت عدم رعایت قانون  اساسی موجب انتساب رهبری از موجبات عزل میشود برخلاف کشورهای دیگر که بعضا اختیارات بیشتر از انچه ولی فقیه دارد را داشته و از منظر اخلاقی و اعتقادی کفایت لازم را نیز ند ارد ضمن اینکه تبلیغات مسموم غرب بر علیه این ودیعه الهی بیشتر بر عاملان بی علم و افراد عوام تاثیر گذار است چون عالمان و خواص خوب میدانند که اختیارات روسای جمهور غربی فراتر از ولی فقیه در کشور ماست برای مثال انتخاب رئیس قوه قضاییه را توسط رهبری را موجب کاهش استقلال میدانند حال انکه در کشور انگلیس که به اصطلاح مرکز دموکراسی بشری تلقی میگردد رئیس قوه قضاییه که لرد چانسلر یا قاضی القضات نامیده میشود توسط نخست وزیر انگلیس انتخاب و با فرمان ملکه انگلیس  شروع به کار میکند وابستگی کامل قوه قضاییه به مجریه را خود ملاحظه می فرمایید حال انکه در کشور عزیز ما رهبری هیچ دخالتی در قوه قضاییه به صورتی که در نظام انگلیس و فرانسه شاهد هستیم ندارد مگر نذکرات لازم ان هم با تجویز قانون اساسی که با همه پرسی به تصویب رسیده است برای مثال تذکرات رهبری در سال جاری در مشهد مقدس در موضوع اعسار به قوه قضاییه برگرفته از منابع فقهی المفلس فی امان الله و...  که در حمایت از زندانیان و کنوانسیون منع توقیف بدهکاران نیز بوده موجب صدور بخشنامه و اصلاح قانون محکومیت های مالی مصوب 1378 که ازادی خیلی از زندانیان محکومین به پرداخت مهریه شد که استرشادی بود هم موجب خرسندی خدا و هم خانواده زندانیان بدهکار شد که واقعا این تذکر به جا بود ولی قانون وضع و حکم صادر نفرمودند  بلکه به تذکر اکتفا که این خود مقام والای رهبری که سعی در حفظ استقلال دستگاه قضاست را در بردارد و یا تذکر به قوه مجریه در کاهش فشار اقتصادی به مردم از جهت کاهش تورم و... آیا این برای یک کشور لازم و ضروری نیست که شخصی فقیه و عادل و مدیر و ومدبر در شرایطی که حق مردم از سوی قوا احتمال تضییع  دارد استرشاد لازم را به انجام رسانند حال انکه درکشورهای به اصطلاح دموکراسی غربی قوا با یکدیگر تعامل کامل  و همسو دارند در امریکای به اصطلاح مهد حقوق بشر هر انچه سازمانهای جاسوسی (سیا) یا (اف بی آی)  تشکیل پرونده دهد قضات اقدام به صدور رای از پیش حکم صادر شده می نمایند چه داستانهای حقوقی واقعی از زبان در بند شده های سازمانهای جاسوسی و.. در غرب که برای حقظ قدرت از هیچ نقض حقوق بشری خودداری نمی نمایند و تسلط کامل دستگاه دولت  به قضا محسوس است برای مثال شورشهای خیابانی سال گذشته در انگلیس (لندن) که قضات در کانتینر بدون وکیل و محاکمه رای انشا میکردند معلوم نیست نظام کامن لو مبتنی بر هیات منصفه در این شرایط بحرانی کجا رفت حال ببینیم در کدام کشور دستگاه قضا وابسته به حکومت است حداقل اینکه در کشور ما بعد از فتنه انتخابات مخلان امنیت و نظم با حضور وکیل و در دادگاه محاکمه شدند تفاوت اینجاست وقتی موضوع امنیت ملی و رنگ باختن حکومت در غرب پیش اید دیگر دموکراسی جای ندارد وال استریت 99 درصدی امریکا و نحوه سرکوب پلیس با چوب دستی مجهز به شوک الکتریکی و اسپری فلفل و ضرب و جرح شدید و رفتار های حیوانی خود گویای ارتباط و هماهنگی کامل سیستم قضایی با سیتم دولتی است در این قبیل کشورهاست محاکمه بچه 11 ساله در دادگاه کانتینری در لندن در سال گذشته مجدد نمونه بارز این ادعاست . لذا تمام این هجمه ها به جایگاه ولایت فقیه تنها عامل حفظ دستاوردهای انقلاب و نهضت اسلامی که دلتنگی انگلیس و غرب به ایران اسلامی که قرنها محل تاخت و تاز و جویلان های سیاسی و اقتصادی که دکتر مصدق تا اندازه ای توانست انها را بجای خود بنشاند ولی شاه مخلوع تمام زخمات وی را نقش بر اب کرد و سلطه انگلیس و امریکا را بر این کشور مجدد حاکم کرد ولی امام ره و سپس مقام معظم رهبری با تدابیر عالمانه خود این سلطه چندین قرنی را از انها باز پس گرفته (( اقدام مرحوم مصدق در نشستن روی صندلی انکلیسی ها در دادگاه لاهه به عمد گروه انگلیسی را ناراحت و موجب اعتراض انها در نشستن مصدق در صندلی مختص هیت ایرانی شد بعد از اعتراض های مکرر در تذکر ریاست دادگاه لاهه دکتر مصدق اذعان داشت قرنهاسا بر کشور ما ایران خیمه زده اید چند لحظه نشستن در صندلی محتص شما را تاب نمی اورید  این چه عدالتی است که موجب هیاهو  در جلسه و نهایتا دفاع جانانه موجب صدور حکم به نفع ایران در لاهه شد به راستی ناکامی خیمه زدن چندین قرنی در ایران از سوی انگلیس را انها به لطف خدا و تدابیر رهبری  و استقامت مردم ایران و به بهای خون شهدا علیرغم فشارهای زیاد اقتصادی و سیاسی گردیده است و این موجب کینه در عدم غارت ذخایر و منابع غنی ایران شده است )) اینجاست که انقدر عصبانی هستند به قول امام ره جا دارد از این عصبانیت بمیرند و این امر موجب حمله به این جایگاه والا تنها عامل بازدارنده سلطه و غرب را در دستور کار خود داشته و مردم شهید پرور و خواص متدین و حتی خواص فریب خورده نیز به وضوح به این توطئه دشمن  در نهایت پی برده اند.

بنابراین ولایت فقیه خاری که در چشم دشمنان   مگر این نیست که در غرب مجلس سنا دارند و انتخاب حتی روسای جمهور به طریق تعدادی کهنه سیاستمدار انتخاب میشود نه مردم مردم فقط به نامزدهایی رای می دهند که انتخاب انها (ریاست جمهوری )و حتی نمایندگان مجلس با مردم نیست ؟ به راستی چرا؟ به جهت اینکه مردم عادی احتمال دارد در انتخاب سیاستمداران قابل و توانمند اشتباه نمایند و کشور را با مخاطره مواجه نمایند.

در کشور ما نیز رهبر به انتخاب مردم است اما به صورتی که اعضا’ مجلس خبرگان به توسط مردم و رهبر به توسط این مجلس انتخاب میشود.

پس اگر با علم و تحقیق به حمله و هجمه های بدون وجود ریشه علمی و اکادمیکی و حقیقی که مملو از بغض و توطئه  است بنگریم  تنها عامل بازدارندگی رسیدن دشمنان به اهداف شوم در رخنه به کشور همچون قرون متمادی بر این سرزمین تضعیف رهبری با طرح این شعارهای غیر واقع دایر بر در اختیار بودن تمام قوا به طریق رهبری است .

این یک ادعای واهی و دور از حقیقت است و فقط و فقط این موارد از اطاق های فکر صهیونیزم نشات میگیرد . چرا که رهبر عزیز با انتخاب مردم از طریق خبرگان انتخاب و برابر با قانون اساسی انجام وظیفه نموده هرجا هر یک از قوا مسیر را عمدا یا سهوا بیراهه رود اینجاست که رهبری به عنوان بالاترین مقام حافظ قانون اساسی و اصول بنیادی نظام جمهوری اسلامی که مبتنی بر فقه و دین مبین اسلامی است تذکرات لازم را انشا می فرمایند .

در طول رهبری ایران عزیز کدام حکم دادگاه بوده که رهبری دخالت فرمودند؟  درست است انتخاب رئیس قوه با رهبر است و باید هم اینطور باشد چرا که باید یک شخص بی طرف از قوا رئیس قوه را انتخاب نمایند بر عکس فرانسه و انگلیس که رئیس قوه قضاییه به توسط قوه مجریه انتخاب میشود و حداقل ریئس دولت تا اتمام دوره ریاست جمهوری مصون از برخورد قانونی و قضایی است ( در فرانسه قوه قضاییه مرکب از شورای 16 نفره است که اکثر این قضات بتوسط رئیس جمهور انتخاب میشود)  حال باید دید بعد از انتخاب رئیس قوه قضاییه  با وجود استقلال قضات که حداقل بنده بعد از مدتها وکالت و ارتباط با سیستم قضا شاهد بودم که  قضات وارد احزاب سیاسی نشده و وفق قانون انشا حکم می نمایند  و مستقلا بدون دغدغه انشا رای می نمایند و هیچ گاه رهبری عزیز در نحوه انشا رای نسبت به یک فرد یا افراد دخالت نفرموده اند  و همچنین چیزی نبوده است  و تمام تهمت ها از کینه توزی به این جایگاه و تبلیغات عده ای فریب خورده صورت میگیرد برخلاف کشورهای به اصطلاح غربی که تمام اقدامات محاکم به تبع دولت سیاسی بوده از جمله دادگاه های امریکا که هر روزه احکام های کذایی بر علیه نظام جمهوری اسلامی یا نهضت های ازادی بخش همچون حزب الله و یا اتباع کشورهای مسلمان و فراتر از ان دادگاه های بین المللی همچون دیوان کیفری بین الملی و لاهه که احکام سیاسی به تبع خوش امریکا صادر می نمایند که نمونه زیادی داریم اقدام می نمایند و ابرویی برای دستگاه قضا  در این کشورها بجا نگذاشته اند.

و اما دخالت در قوه مجریه مگر این نیست که حتی جناح اصلاح طلب که روی کار بودند  بعضا اقدامی که متاسفانه که انشاا سهوی بوده  موجب سوژه و خوراک تبلیغاتی دشمن قرار میگرفت و اکنون تعدادی از کابینه ان دولت ها به کشورهای پناهنده شدند که دستشان به خون امیرکبیرهایی آعشته است واین مردم ان چنان توسط ان کشورها تحت فشار اقتصادی در قالب تحریم میباشند و با جان دل مقاومت و محاصره اقتصادی شیب ابی طالب در صدر اسلام را در ذهن خود متصور و صبر پیشه نموده و روز به روز با ان همه محاصره اقتصادی به پیشرفتهای علمی و.. دست می یابند دشمنی هایی که گویی هزاران سال است با ایرانیان دشمن میباشند و گویی طرف جنگ صلیبی انها  در این زمان ایران است و قصد انتقام از صلاحدین ها از مردم ایران را دارند . باید دید رهبری عزیز چه دخالتی در ان دولت داشت که می توانست با اشتباهات و اقدامات  ....... انجام پذیرفته توسط دولتمردان در موارد جزئی چرا که رهبری عزیز در موارد مهم مربوط به اساس نظام با هیچ کس تعارف نداشته و شجاعت و ازادگی معظم له بر هیچ کس پوشیده نیست  را وفق قانون اساسی اقداماتی را به انجام رساند اما باز سعی فرمودند که تعامل تا به ارا’ مردم احترام گذارند مگر فراموش کردیم حضرت امام ره با انکه یقین داشتند بنی صدر خائن صلاحیت ریاست جمهوری را نداشته و این امر را پنهانی نیز ابراز داشته بودند به خاطر احترام به ارا’ مردم حکم ریاست جمهوری را تنفیذ فرمودند تا خود مردم پی به خیانت وی ببرند و به شکل یک زن از کشور متواری شد انهم با خواری این است خائنین به کشور و خیانت به رای مردم .

 و یا در موضوع  انتخابات همین دولت علیرغم اینکه خیلی از افراد فریب خورده و افرادی که اهداف و اصول بنیادین و دستاوردهای انقلاب را که بعضا از روی فریب خوردگی بود فراموش کرده و ازادی های حاوی بی بند وباری دوره شاه مخلوع را تداعی میکردند , تهمت حمایت رهبری از یک کاندیدا را مطرح میکردند اگر چنین بوده باشد هم برابر با اختیارات رهبری و اینکه استرشاد مردم برای انتخاب سالم نه یک ریئس دولتی که حداقل قصد توطئه و  انتقام بیست سال خانه نشینی بنا به روایات و اخبار رسیده  اعمالی که بعدها کشف و  موید ان بود را به مردم تذکر دهد اما اخر چه ؟ انتخاب با مردم بود و ناظران خود نامزدها تمام صورت جلسه های حوزه های انتخابی را ممهور نموده بودند و اکنون نیز تعداد زیادی از ان ناظران در مباحث صادقانه  اذعان به عدم تقلب دارند و در ثانی اعتراض قانونی تنها راه کار ان و شمارش مجدد را در بر داشت از ان امتناع و از راه کار مردم فریبی و انچه دشمنان طالب ان بودند وارد شدند چه این حرفها با سلیقه فکری عده ای از خوانندگان همسو باشد یا نه واقعیت تلخ است ام باید شنید و تامل و تفکر کرد لذا بجای اقدام قانونی از مجاری قانونی پیش بینی شده  متاسفانه  همچون تازه کاران سیاسی  امنیت ملی را به مخاطره انداخته و دل دشمنان را به صورت موقت شاد نمودند مگر این نیست علی ع فرموده اند با این که حقم در انتخاب تضییع گردید به خاطر اسلام سکوت کردم بلاتشبیه هرچند هیچ کس نمی تواند در ایمان و بردباری به مقام والای علی ع برسد اما اگر فرض محال تقلبی هم بود راه کار قانونی داشت و قانون پیش بینی لازم را در این مرحله کرده است و اگر این اعتراض قانونی انجام میشد و شمارش مجدد ارا انجام میشد سفسطه و ادعای واهی مسلم و ابرویی اندک مانده نیز بر باد میرفت خدا شاهد است این مطالب نگارنده نه به حمایت از یک شخص یا اشخاص باشد بلکه برگرفته از حقایق حقوقی مطرح میشود  و اگر واقعا ایمان و اعتقاد به نظام بود سکوت خدمت به نظام بود حسب اموزه امام علی ع نه اینکه با کشاندن برخی افراد را که تقلب را به انها باورانده بودند  و واقعا تصور تقلب داشتند به خیابانها کشانده که بعدا این عزیزان که در زمان بحران تمام انها همچون اوایل انقلاب و جنگ بر علیه دشمنان بدون تردید اسلحه به دوش گرفته و مقابل متجاوران در دفاع از کشور خواهند ایستاد متوجه توطئه شده در حمایت از نظام به مردم اگاه از قبل  پیوسته و افتخار افریدند و توطئه های از خارج برنامه ریزی شده را خنثی نمودند .

حال علیرغم انهمه توهین و زیاده روی عده ای در مقابل  رهبری عزیز چه دخالتی فرمودند ؟ جز استرشاد و دعوت به قانون گرایی و احترام به ارا’ مردم البته اگر با انصاف به موضوع بنگریم اما مشاهده شد دشمنان قسم خورده دوباره به این جایگاه یعنی ولایت فقیه  که خاری است در چشم دشمنان تنها جایگاهی که همچون غددهای لنفاوی در بدن گلوگاه و محافظ از نظام جمهوری اسلامی را بر عهده دارند و از بر باد رفتن دستاوردهای نظام و انقلاب و خون شهدا محافظت می فرمایند هجمه وارد شد اما خدا و حضرت ولی عصر عج  با این انقلاب و مردم است .

پس با این توضیحات مختصر که مطالب علمی و حقوقی زیاد است پی می بریم که دخالتها و اختیارات روسای جمهوری کشورهای به اصطلاح دموکراسی بیشتر و فراتر از موضوع ولایت فقیه در کشور ماست حال انکه در کشور ما تفکیک کامل قوا وجود دارد و دخالت قوا در یکدیگر وجود ندارد برخلاف نظامهای غربی و در کشور عزیز ما رهبری در چهارچوب قانون اساسی وظایفی دارد که حتی برای اجرای ان از خردمندان سیاسی و مشاوران متدین ومومن بهره می جویند  از جمله مجمع تشخیص مصلحت نظام و...

لذا با این توضیح مختصر مقایسه ای به شرح زیر از جهت اختیارات و وظایف روسای جمهور کشورهای غربی به استحضار میرسد.))

در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران،اصل یکصد و دهم،درباره ی اختیارات و وظایف رهبر می خوانیم:

1. تعیین سیاست های کلی نظام جمهوری اسلامی ایران،پس ازمشورت بامجمع تشخیص مصلحت نظام.

2. نظارت بر حُسن اجرای سیاست های کلی نظام.

3. فرمان همه پرسی.

4. فرماندهی کلّ نیروهای مسلّح.

5. اعلان جنگ و صلح و بسیج نیروها.

6. نصب و عزل و قبول استعفا

الف: فقهای شورای نگهبان

ب: عالی ترین مقام قوّه قضاییه.

ج: رییس سازمان صدا و سیمای جمهوری اسلامی ایران.

د: رییس ستاد مشترک.

هـ: فرمانده کل سپاه پاسداران انقلاب اسلامی.

و: فرماندهان عالی نیروهای نظامی و انتظامی.

7. حلّ اختلاف و تنظیم روابط قوای سه گانه.

8. حل معظلات نظام که از طریق عادی قابل حل نیست از طریق مجمع تشخیص مصلحت نظام.

9. امضای حکم ریاست جمهوری پس از انتخاب مردم،صلاحیت داوطلبان ریاست جمهوری از جهت دارا بودن شرایطی که در این قانون می آید،باید قبل از انتخاب به تأیید شورای نگهبان و دوره ی اول به تأیید رهبری برسد.

10. عزل رییس جمهور،با در نظر گرفتن مصالح کشور،پس از حکمِ دیوان عالی کشور به تخلف وی از وظایف قانونی یا رأی مجلس شورای اسلامی به عدم کفایت وی بر اساس اصل هشتاد و نهم.

11. عفو یا تخفیف مجازات محکومین در حدود موازین اسلامی پس از پیشنهاد رییس قوه ی قضاییه.رهبر می تواند بعضی از وظایف و اختیارات خود را به شخص دیگری تفویض کند.

عده ای بر این باورند،یا می پندارند اختیارات یاد شده در قانون اساسی،حدود اختیارات ولی فقیه را مشخص کرده و به غیر از چارچوب قانون اساسی اختیار دیگری ندارد.اما باید از نظر دور داشت که امور یاد شده در یازده بند یکصد و دهم دلالت بر حصر دارد،و به این معناست که این کارها منحصراً مربوط به رهبر است و دیگری نمی تواند در آنها دخالتی داشته باشد؛اما به این معنی نیست که رهبر نمی تواند کار دیگری را بیرون از این یازده بند انجام دهد،که حصر از طرف این امور است نه از طرف رهبر.بنابراین باید گفت که ولی فقیه واجد شرایط در چارچوب قانون محدود است اما نه چارچوب قانون اساسی بلکه قانون الهی؛زیرا در قانون اساسی تمام اختیارات و وظایف رهبر مشخص نشده است.

اگرچه از بند هشتم این اصل (حلّ معضلات نظام که از طریق عادی غیر قابل حل است) معلوم می شود که  مصادیقی وجود دارد که گره آنها فقط با سر پنجه ی تدبیر رهبری نظام باز می شود.

امام خمینی (رحمت الله علیه) در این باره می فرماید:

این که در این قانون اساسی یک مطلب ولو به نظر من یک قدری ناقص است و روحانیت بیشتر از این در اسلام اختیارات دارد و آقایان برای این که با این روشنفکرها مخالفت نکنند یک مقدار کوتاه آمدند،این که در قانون اساسی هست،این بعض شؤون ولایت فقیه هست نه همه ی شؤون ولایت فقیه،و از ولایت فقیه به آن طوری که اسلام قرار داده است،هیچ کسی ضرر نمی بیند. 

اختیارات رؤسای حکومت در غرب

 

در این جا بی مناسبت نخواهد بود که به بخش هایی از قانون اساسی کشورهایی نظیر آمریکا،فرانسه،انگلیس و آلمان که اختیارات فراوانی را به مقام ریاست جمهوری داده اند اشاره کنیم و در مقایسه با این موضوع،اختیارات حاکم اسلامی مورد توجه قرار گیرد.

 

اختیارات رییس جمهور آمریکا

 

در قانون اساسی ایالات متحده ی آمریکا آمده است:

1.اختیارات اجرایی: رییس جمهور آمریکا،رییس دستگاه اداری کشور است و وظیفه دارد که بر اجرای صحیح قانون اساسی،قوانین عادی،عهدنامه ها و تصمیمات قضایی در سراسر کشور نظارت و ریاست کند.

2.اختیارات نظامی و سیاسی: رییس جمهور،فرمانده کل نیروهای مسلح ایالات متحده است و مسؤولیت دفاع از کشور،بر عهده ی اوست.اگرچه قانوناً حق اعلان جنگ ندارد و این حق متعلق به کنگره است.در عین حال ممکن است رییس جمهور وضعیتی را فراهم آورد که بدون اعلان کنگره،عملاً وارد جنگ شود.

3.اختیارات تقنینی: رییس جمهور می تواند در پیام به کنگره خواستار قانون گذاری در موارد لازم گردد،و هم چنین حقّ وِتوی مصوّبات کنگره را نیز دارد.اگر کنگره ی مصوبه ی خود را مجدداً با دو سوم آرای اعضای هریک از دو مجلس تصویب کند،این بار،رییس جمهور مکلف است قانون را توشیح و دستور را اجرا کند .

علاوه بر این موارد،رییس جمهور آمریکا،در مواقع اضطراری و در صورت پیدایش بحرانها اختیارات تامی دارد که می تواند شخصاً دستور داده و کنگره و دیگر نهادها و وزارتخانه ها ملزم به اجرای آن هستند.

 

اختیارات رییس جمهور فرانسه

 

در قانون اساسی فرانسه،عالی ترین مقام،ریاست جمهوری این کشور است که در برابر قوه ی مقننه و قوه ی قضاییه این کشور مسؤول و پاسخگو نیست.وی اختیارات فراوانی دارد؛از جمله:

1. انتصاب نخست وزیر،با موافقت مجلس.

2. ریاست شورای وزیران و توشیح مقررات و آیین نامه های این شورا،بر عهده ی ریاست جمهوری است.

3. رییس جمهور می تواند با موافقت نخست وزیر،مجلسی ملی را به تشخیص خود منحل سازد.

4. رییس جمهور می تواند پاره ای از امور و موارد را به آرای عمومی بگذارد.

5. عزل و نصب مأموران لشکری و کشوری،تعیین ریاست کمیته دفاع ملّی.

6. در واقع خطر و تهدیدهای شدید که نیاز به اقدام فوری است،رییس جمهور می تواند رأساً اقدام کند.

7. در فرانسه رییس جمهور،حتی وزیران را نیز خود انتخاب می کند.

 

اختیارات پادشاه انگلیس

 

نظام حکومتی انگلستان،نظام پادشاهی است و حقوق اساسی غیر مدوّن این کشور پادشاهی بر مبنای (پارلمانتاریسم) تدوین و تصویب گردیده است.بر این مبنا،پارلمان انگلستان متشکل از مجلس لردها و مجلس عوام به همراه پادشاه یا ملکه انگلستان حاکمیت این کشور را برعهده گرفته و اداره می نماید.

پادشاه یا ملکه ی انگلستان اختیارات بسیاری دارد؛از جمله:

1. انعقاد معاهدات و یا فسخ قراردادهای بین المللی،اداره ی امور خارجه و اجرای قوانین به نام او انجام می گیرد.

2. عزل و نصب وزیران،انحلال پارلمان و یا دعوت به تشکیل آن و یا تعطیل پارلمان از اختیارات پادشاه است.

3. انتصاب اعضای مجلس لردها که متشکل از حدوداً 926 لرد از شاهزادگان،اشراف و شخصیت های فرهنگی،علمی و بالاخره شخصیت های مذهبی است.

4. عزل و نصب نخست وزیر،و به طور معمول،فردی را که حزب پیروز در انتخابات مجلس عوام این کشور بر می گزینند،به نخست وزیری منصوب می نماید،و عملاً در موارد بحرانی می تواند اقدام به عزل نخست وزیر این کشور نماید.

5. توشیح لوایح یا طرح های مصوّب پارلمان انگلستان از اختیارات پادشاه این کشور است،و می تواند از تأیید و توشیح مصوبات دو مجلس این کشور خودداری کند.

6. فرماندهی نیروهای مسلّح،با مشورت وزیران.

7. اختیار سیاست خارجی با مشورت وزیران.

علاوه این که پادشاه انگلستان در برابر هیچ یک از قوای سه گانه حاکم در انگلستان مسؤول و پاسخگو نمی باشد.انتصاب پادشاه موروثی است و عزل و برکناری او نیز اصلاً در حقوق اساسی انگلستان پیش بینی نشده است.

 

اختیارات رییس جمهور آلمان

 

رییس جمهوری در جلسه ای با شرکت اعضای مجلس فدرال،وبا تعداد مساوی از اعضای قوه ی مقننه ی ایالات،به تناسب جمعیت در ایالات منتخب می شود،که این مجمع (مجمع فدرال) و یا (Bundesversammlung) نام دارد.

اهم اختیارات و وظایف رییس جمهور در جمهوری فدرال آلمان عبارتند از:

1. عزل و نصب صدر اعظم.

2. انحلال مجلس فدرال،در مواقعی که با اکثریت مطلق آرا،قادر به انتخاب صدر اعظم نگردد و رییس جمهوری صلاح را در انحلل مجلس فدرال تشخیص دهد.

۳3. عزل و نصب درجه داران نظامی و صاحب منصبان کشور.

4. عهده داری سیاست خارجی و نمایندگی اتحادیه جمهوری آلمان در روابط بین الملل و انعقاد قراردادها و عهدنامه ها با دولت های خارجی.

با جمع بندی و بررسی تطبیقی اختیارات رهبران حکومت ها در جمهوری اسلامی ایران و کشورهای مورد مطالعه،و نگرشی مقایسه ای میان قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران با سایر قوانین اساسی کشورهای امریکا،فرانسه،انگلستان وآلمان می توان به نتایجی به شرح ذیل دست یافت:

1.شرایط رهبری در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در مقایسه با شرایط رهبران کشورهای مذکور به مراتب دقیق تر و متناسب با مسؤولیت سنگین رهبری و مدیریت یک نظام سیاسی است.تکیه و تصریح بر عدالت،و علم به قانون الهی،همراه با شروطی هم چون بینش صحیح سیاسی- اجتماعی،تدبیر شجاعت،مدیریت و قدرت کافی برای رهبری،در هیچ یک از قوانین اسلامی کشورهای غربی مورد لحاظ قرار نگرفته است.لذا در نظام سیاسی،افراد ناآشنا به علم و احکام اسلامی و درک صحیح اجتماعی سیاسی که طبعاً لغزش هایی را باعث می شود،راهی رابرای رهبری ندارند.

2.برخلاف نظام سیاسی حاکم بر انگلستان که پادشاهی به شکل موروثی و مادام العمر می باشد،در حقوق اساسی جمهوری اسلامی،نظام رهبری نه موروثی است و نه مادام العمر،در جمهوری اسلامی ایران هرگاه رهبر،از اداره کشور ناتوان گردید و فاقد شرایط شد،عزل و برکنار می شود.هم چنین در انگلستان هیچ مرجعی ناظر بر اعمال اختیارات حکومتی وجود ندارد و به عبارت دیگر،مرجعی برای عزل و رسیدگی به تخلفات پادشاهی این کشور در حقوق اساسی انگلستان پیش بینی نشده است،حال آن که در حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران،مجلس خبرگان،مرجع تشخیص دهنده ی تخلّفات رهبری و اعلام عزل وی از مقام ولایت امری است.

3.در حقوق اساسی جمهوری فرانسه،پادشاهی انگلستان و جمهوری فدرال آلمان،انحلال مجلس قانون گذاری پیش بینی شده است.در جمهوری فرانسه رییس جمهور آن کشور در مشورت با رؤسای دو مجلس ملی و سنای این کشور می تواند هربار که مقتضی بداند مجلس ملی این کشور را منحل کند. پادشاه انگلستان نیز با پیشنهاد نخست وزیر این کشور می تواند فرمان انحلال مجلس عوام و مجلس لردها را صادر کند،و حتی این اختیار بدون پیشنهاد نخست وزیر نیز می تواند اعمال گردد.در جمهوری فدرال آلمان نیز رییس جمهور این کشور می تواند به پیشنهاد صدر اعظم آلمان،مجلس فدرال این جمهوری را منحل نماید.حال آن که در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران انحلال مجلس توسط رهبری پیش بینی نشده است.بنابراین در حوزه ی اختیارات رهبری در انحلال مجلس و قوه ی مقننه چنین وجه تمایزی مشهود می باشد . البته این بحث با حکم حکومتی ولی فقیه منافاتی ندارد.


مقایسه حقوق شهروندی در ایران و آمریکا

 
 
مقایسه حقوق شهروندی در ایران و آمریکا اگر حقوق را در مجموع، قواعد و مقررات لازم الاجرایی بدانیم که بر روابط افراد یک جامعه حاکم است با ملاحظه نوع رابطه می‌توانیم دو گونه حقوق خصوصی و عمومی را از یکدیگر جدا کنیم. هنگامی که از روابط اجتماعی سخن به میان می‌آوریم و روابط افراد را با دولت و عناصر حکومت مورد توجه قرار می‌دهیم به مبحث حقوق اساسی پرداخته‌ایم. منابع حقوق اساسی مشتمل است بر قانون اساسی، قوانین عادی ـ عرف ـ فرامین رهبران یا رهبر حکومت، رویه قضائی، نظامنامه‌های داخلی مجلس قانونگذاری، نظریات علمای حقوق و مراجعه به آرای عمومی (همه پرسی - رفراندوم). هنگامی که از شهروند و حقوق او سخن به میان می‌آوریم، مراد ما مجموعه‌ای از حقوق خصوصی و عمومی است که بر روابط اجتماعی حاکم است. شهروند ترجمه واژهCitizen است. این اصطلاح در ادبیات سیاسی و حقوقی ما سابقه چندانی ندارد. در ایران تا پیش از مشروطیت، به جای این واژه از کلمه «رعیت» و «رعایا» استفاده می‌شد. به عبارت دیگر در سلسله مراتب نظام اجتماعی، مردم رعیت پادشاه و پیرو و فرمانیردار او تلقی می‌شدند. پس از مشروطیت، حتی پس از تصویب قانون مدنی، افراد جامعه ایرانی از دیدگاه حقوق، تبعه دولت ایران معرفی می‌شدند یعنی ایرانیان به عنوان تبعه باید تابع دولت متبوع خود باشند. در جامعه ایران آنچه که در گذشته بیشتر بر آن تاکید شده بود، مفهوم «شهروند» به عنوان تبعه بود و کمتر از حق و حقوق جامعه سخنی مطرح می‌شد. واژه شهروند در ادبیات ما واژه‌ای تازه و نو است به گونه‌ای که حتی در فرهنگ‌های عمومی مثل فرهنگ معین و عمید مطرح نشده است. در فرهنگ‌های دو زبانه کلمهCitizen ـ شهروند ـ به معنای بومی، شهری، اهل شهر، تابع، رعیت و شهرنشین و کسی که از خدمت لشکری آزاد باشد، تعریف شده است. گویا نخستین فرهنگ فارسی به فارسی که کلمه «شهروند» را در خود جای داده است، فرهنگ فارسی امروز است. در این فرهنگ «شهروند» چنین تعریف شده است: «کسی که اهل یک شهر یا کشور باشد و از حقوق متعلق به آن برخوردار باشد.» صاحب‌نظران معتقدند مفهوم شهروندی را می‌توان در مجموع جزو مفاهیم جدیدی دانست که با زندگی برخاسته از تجدد و فرهنگ انسان اجتماعی در هم آمیخته است و به شدت از نحوه نگاه معطوف به استعداد انسان بلوغ یافته، توانایی‌های وی و چگونگی شرکت و اراده و سهیم کردن او در وضعیت و سرنوشت حیات فردی - اجتماعی متاثر است. فقهای شیعه مدافع حقوق شهروندی فقهای شیعه همیشه مدافع حقوق مردم در حاکمیت بوده‌اند و امروز هم زیر سایه جمهوری اسلامی ایران فقهای شیعه برای حفظ حقوق شهروندی پیشقدم هستند. نباید به طور فصلی و موسمی به حقوق شهروندی نگاه کرد. متاسفانه هنوز کسانی هستند که حقوق شهروندی را سوغات فرنگ و غرب می‌دانند و طرح آن را تنها به عنوان ضرورت می‌نگرند اما این دید چه از لحاظ حقوقی و چه از لحاظ دینی و عرفی وزنی ندارد. امروز جمهوری اسلامی به عنوان حاکمیت دینی باید نظریه دفاع از حقوق شهروندی را به عنوان یک وظیفه دینی به خوبی تبیین کند. فقهای شیعه همیشه مدافع حقوق مردم در حاکمیت بوده‌اند و امروز هم زیر سایه جمهوری اسلامی ایران فقهای ما برای حفظ حقوق شهروندی پیشقدم هستند و جای خوشحالی است که این نگاه به حفظ حقوق شهروندی منطبق با قانون اساسی و مطالبات فقه شیعه است. قانون اساسی و حقوق شهروندی قانون اساسی به عنوان فقه سیاسی مکتوب شیعه توجه خاصی به حقوق شهروندی کرده به طوری که رنگ، نژاد و زبان را موجب تفاوت در برخورداری از این حق نمی‌داند و دولت را موظف به رعایت حقوق شهروندی برای همه انسان‌ها می‌کند؛ ضمن اینکه قانون اساسی نه تنها به ذکر نظری حقوق شهروندی توجه کافی داشته، بلکه در عمل هر سه قوه حاکمیت را مدافع این حق قلمداد کرده و سهم ویژه‌ای برای قوه قضائیه قائل شده چنان که در اصل 156، این قوه را پشتیبان حقوق فردی و جمعی یعنی پناهگاه حقوق آحاد جامعه تلقی کرده است. در سند چشم انداز بیست ساله هم به عنوان نخستین بند، حفظ کرامت و حقوق شهروندی به عنوان آرمان دست یافتنی به رسمیت شناخته شده است، از نگاه حقوقی نیز تردیدی نیست که رویکرد قوه قضائیه به حقوق شهروندی به عنوان یک فرهنگ کاربردی است و همه باید در ادامه این مسیر کمک کنند. حقوق شهروندی مورد اشاره در قانون اساسی با توجه به ابعاد گوناگون آن به شرح زیر است: 1- حقوق سیاسی ـ اجتماعی شهروندان: در بند ششم اصل سوم قانون اساسی «محو هر گونه استبداد و خودکامگی و انحصار طلبی» و در بند هفتم این اصل «تامین آزادی‌های سیاسی و اجتماعی» و اهتمام دولت در به کار بردن همه امکانات جهت «مشارکت عامه مردم در تبیین سرنوشت سیاسی، اقتصادی وفرهنگی خویش» به عنوان تکالیف مهم دولت و حکومت از جمله مواردی است که قانونگذار بنیادهای حقوق سیاسی و اجتماعی مردم را ترسیم نموده است. سلت نکردن آزادی‌های مشروع حتی با نام حفظ استقلال و تمامیت ارضی کشور با استفاده از ابزار قانون و وضع قوانین از جمله راهبردهای مورد تاکید قانونگذار در اصل نهم قانون اساسی است. در اصل هشتم قانون اساسی بر امر به معروف و نهی از منکر به عنوان حقوق و تکالیف متقابل دولت و مردم تاکید شده است. ممنوع کردن تفتیش عقاید و پرهیز از تعرض و مواخذ به دلیل عقیده ـ اصل23 ـ آزاد بودن نشریات و مطبوعات در بیان مطالب، ممنوعیت بازرسی نامه‌ها، ضبط و فاش کردن مکالمات تلفنی، افشای مخابرات تلگرافی و تلکس، سانسور و استراق سمع و پرهیز از هر گونه تجسس ـ اصل25 ـ آزادی احزاب و جمعیت ها، انجمن‌های سیاسی و صنفی و انجمن‌های اسلامی ـ اصل26 ـ آزادی تشکیل اجتماعات و راهپیمایی‌ها ـ اصل27 ـ از جمله اصول تصریح شده اجتماعی و سیاسی در قانون اساسی جمهوری اسلامی است. 2- حقوق اقتصادی و رفاه اجتماعی: حق انتخاب شغل و امکان انتخاب شغل ـ اصل28 ـ دارا بودن مسکن متناسب ـ اصل31 ـ و مصونیت شغل و مسکن از تعرض، حرمت مالکیت شخصی ـ اصل46 و 47 و برخورداری از تامین اجتماعی ـ اصل29 ـ از جمله مواردی است که قانونگذار به عنوان حقوق اقتصادی و رفاه اجتماعی لحاظ کرده است. 3- حقوق قضائی: هشت اصل از قانون اساسی به حقوق قضائی شهروندان تخصیص داده شده است. اصول32 ،33 ،34 ،35 ،37 ،38 و 39 حقوق قضائی شهروندان را تبیین نموده است. هدف اصلی حقوق قضائی شهروندان ایجاد امنیت قضائی برای اعضای جامعه است. در بند 14 اصل سوم قانون اساسی بر تامین حقوق همه جانبه افراد از زن و مرد و ایجاد امنیت قضائی عادلانه «برای همه و تساوی عمومی در برابر قانون» تصریح شده است. عطف به ماسبق نشدن قانون ـ اصل169؛ اصل برائت ـ اصل37؛ اصل تامین قضائی ـ اصل32 ؛ اصل استفاده از حق وکیل ـ اصل35؛ اصل ممنوعیت شکنجه و اخذ اقرار با تهدید و ارعاب ـ اصل38؛ اصل علنی بودن دادرسی ـ اصل15؛ اصل حق مسلم دادخواهی ـ اصل34؛ از جمله حقوق قضائی شهروندی است که در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مورد توجه قرار گرفته است.

وظایف زن و شوهر :حقوق تطبیقی ایران با سایر کشورها.

 
 
 
شخصی که می تواند دلایل معتبری برای اعتقاد به اینکه همسرش فوت کرده، ارایه کند حق دارد از شعبهء خانوادهء دادگاه عالی صدور حکم موت فرضی و ابطال ازدواج را تقاضا کند.     
                
   
وظایف زن و شوهر،حقوق تطبیقی ایران با سایر کشورها        
   

● در ذیل وظایف زن و شوهر در قانون چین چنین آمده:

▪ ماده ۷  زن وشوهر رفیق و همراه زندگی می شوند و به طور یکسان از آن لذت می برند.

▪ ماده ۸  زن وشوهرباید با یکدیگر توافق داشته باشند و به همدیگر محبت کنند، در کار تولیدی فعالیت کنند، از فرزندانشان نگهداری کنند آن ها را آموزش دهند و باید برای ساختن یک جامعهء نو و رفاه خانواده کوشش کنند.

▪ ماده ۹ زن وشوهرمی توانند شغلی به طور آزاد انتخاب کنند و در جامعه فعالیت کنند.

▪ ماده ۱۰  زن وشوهردر مالکیت و ادارهء خانواده حق مساوی دارند.

▪ ماده۱۱  زن و شوهر می توانند آزادانه اسم فامیلی خود را انتخاب کنند.

▪ ماده ۱۳  زن وشوهر  وظیفه دارند که فرزندانشان را تربیت کنند و آن ها را آموزش دهند. فرزندان وظیفه دارند که به والدین یاری دهند و به آن ها خدمت کنند.نه والدین، نه فرزندان حق بد رفتاری به یکدیگر و ترک یکدیگر را ندارند.آنچه در بالا گفته شد شامل والدین ناتنی و فرزندان ناتنی هم می شود.

▪ ماده ۱۴ والدین و فرزندان می توانند وارث دارایی همدیگر شوند.

▪ ماده ۱۵ فرزندان نامشروع مانند فرزندان مشروع حق مساوی دارند، هیچ کس حق اذیت کردن آن ها را ندارد. زمانی که پدر آن فرزند به وسیلهء مادر یا یک شاهد یا مدارک مربوط به آن شناخته شد باید مخارج نگهداری فرزند را تا سن ۱۸ سالگی به طور کامل یا نسبی بپردازد.

● قوانین ایران

▪ ماده۱۱۰۳ زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگرند.

▪ ماده۱۱۰۴ زوجین باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد خود به یکدیگر معاضدت کنند.

▪ ماده ۱۱۰۵ در روابط زوجین ریاست خانواده از خصایص شوهر است.

▪ ماده ۱۱۰۶ در عقد دایم نفقه زن به عهده شوهر است.

▪ مواد ۱۱۰۷ تا ۱۱۱۳، نیز به چگونگی پرداخت نفقه و حق زن در این مورد پرداخته است.

▪ ماده ۱۱۱۴ زن باید در منزلی که شوهر تعیین می کند ساکنی کند مگر این که اختیار تعیین منزل به زن داده شده باشد.

▪ ماده۱۱۱۷ شوهر می تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد منع کند.

▪ ماده۱۱۱۸ زن مستقلائ می تواند در دارایی خود هر تصرفی را که می خواهد بکند.

همان طور که می بینیم قانونی که به مرد حق می دهد اقامتگاه را تعیین کند یا زن را از شغلی که دارد منع کند و ریاست خانواده را بر عهده داشته باشد در حقوق مدنی ما وجود دارد اما در قوانین چین و یا انگلستان چنین نابرابری به رسمیت شناخته نشده است.در قانون چین حق مساوی زن ومرد در ادارهء خانواده آشکارا بیان شده و به زن و مرد به یکسان حق داده شد که شغل مورد نظر خود را انتخاب کنند.

● طلاق :

▪ ماده ۱۷ قانون مدنی چین; تصریح می کند در صورتی که زن و شوهر هر دو مایل باشند، طلاق اجرا می شود، بعد از این که هر دو زوج مایل به طلاق باشند شورای محلی خلق طلاق نامه را تصویب می کند.این پیشنهاد زمانی تصویب می شود که تکلیف حضانت از فرزندان روشن شود آن وقت بدون تأخیر، گواهینامهء طلاق صادر می شود.

▪ مادهء ۱۸ زمانی که زن آبستن باشد، شوهر نمی تواند تقاضای طلاق کند.این تقاضا را او می تواند بعد از یک سال که بچه متولد شد ارایه دهد، ولی در صورتی که زن تقاضای طلاق کند، این مانع برای او وجود ندارد.

▪ مادهء ۴۳ قانون ازدواج تصویب شده در سال ۱۹۹۲ نیز می گوید: دولت باید از مالکیت زنان بیوه حمایت کند.در زمان طلاق، زن و شوهر باید در مورد تملک دارایی هایشان به توافق رسیده باشند و اگر نتوانستند به توافق برسند، دادگاه خلق بایستی به اقتضای شرایط طرفین و با در نظر گرفتن حقوق و امتیازات زن و کودکان آنها به قضاوت بنشینند.در شرایطی که زن و شوهر مشترکائ یک خانه اجاره کرده باشند، حق زن باید رعایت شود در شرایطی که زن و شوهر در خانه ای که متعلق به شوهر است زندگی می کنند، اگر زن هیچ مکانی برای زندگی پس از طلاق نداشت، شوهر باید تاجایی که می تواند در این امر به وی کمک کند.

اما این آزادی عمل در قانون انگلستان وجود ندارد به این معنا که در قانون مرافعات زناشویی مصوب ۱۹۷۳ م.مقرر شده است که دادخواست طلاق فقط بر این مبنا می تواند به دادگاه تقدیم شود که ازدواج به شکلی بهبود ناپذیر فرو پاشیده است.

▪ برای اثبات این امر، دادخواست دهنده باید دادگاه را دربارهء یک یا چند مبنا از مبانی زیر متقاعد سازد:

۱) خوانده مرتکب زنای محصنه شده و دادخواست دهنده به این نتیجه رسیده که زندگی کردن با خوانده دور از تحمل است.

۲) خوانده به شکلی رفتار کرده که منطقائ نمی توان انتظار داشت دادخواست دهنده با وی زندگی کند.

۳) خوانده مدتی مستمر و دست کم درست دو سال پیش از تقدیم دادخواست، دادخواست دهنده را رها کرده است.

۴) زوجین مدتی مستمر و دست کم درست دو سال پیش از تقدیم دادخواست، جدا زندگی کرده اند و خوانده به حکمی که صادر می شود رضایت دارد.

۵) زوجین مدتی مستمر و دست کم ۵ سال، درست پیش از تقدیم دادخواست، جدا زندگی کرده اند.

دادخواست طلاق را معمولائ نمی توان در سه سال اول ازدواج تقدیم دادگاه کرد.( در مورد تقدیم چنین دادخواستی در سال اول ازدواج منع مطلق وجود دارد.)

▪ فرض موت: شخصی که می تواند دلایل معتبری برای اعتقاد به اینکه همسرش فوت کرده، ارایه کند حق دارد از شعبهء خانوادهء دادگاه عالی صدور حکم موت فرضی و ابطال ازدواج را تقاضا کند.

قوانین ایران در مورد طلاق بسیار پیچیده تر از قوانین انگلستان و چین است.زیرا طلاق خود چند نوع داشته و در اختیار مرد است.البته در مواردی به زن نیز این حق داده شده که در جای مناسب به آن خواهیم پرداخت.

▪ مادهء ۱۱۳۳ مرد می تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد.

زن نیز می تواند مطابق مواد ۱۱۱۹، ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ تقاضای طلاق کند.

▪ مادهء ۱۱۱۹ طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بکند مثل اینکه شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق کندیا علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری کند که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد.

دو مورد دیگر نیز وجود دارد که به زن حق طلاق می دهد یکی استنکاف شوهر از دادن نفقه و یا عجز او از دادن نفقه.دیگری در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد.

▪ طلاق در قانون ایران دو نوع است: بائن و رجعی.در طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده حق رجوع است.رجوع در طلاق به هر لفظ یا فعلی حاصل می شود که دلالت بر رجوع کند مشروط بر این که مقرون به قصد رجوع باشد.

همان طور که مشهود است در این گونه طلاق نیز حق بازگشت به مرد داده شده بدون اینکه رضایت زن در نظر گرفته شود.

▪ طلاق بائن نیز خود چند نوع است:

۱} طلاق یائسه

۲) طلاق خلع و مبارات مادام که زن رجوع به عوض نکرده باش

۳) سومین طلاق که بعد از سه وصلت در نتیجهء رجوع باشد یا نتیجهء نکاح جدید.
    منبع:http://f-h-shirvan90.blogfa.com/post/58

وضعیت طلاق مشروط در فقه و قانون

در حقوق موضوعه ایران نیز بر اساس ماده 1135 قانون مدنی؛ «طلاق باید منجزّ باشد و طلاق معلّق به شرط باطل است".

مرحوم سید مرتضی فقیه ارجمند و نامدار شیعه در ادامه آنچه به نقل ازایشان تقدیم شما نمودیم دلیل نامشروع بودن طلاق مشروط  را چنین بیان می نماید:

«اگر گفته شود دلیل نامشروع بودن طلاق همراه با شرط چیست؟ پاسخ می دهیم؛ از آنجا که ما هیچ شک و شبهه ای نداریم که خداوند عزّ و جل برای شخصی که می خواهد طلاق را بر شرطی که معلوم نیست حاصل شود در حالیکه الزامی به اثبات وجود یا عدم وجود آن نیز ندارد معلق سازد را تشریع نکرده است؛

بنابراین استدلال می کنیم... رابطه زوجیت امری یقینی است و بنابراین به حرمت پیش از نکاح منتقل نمی شود مگر به دلیل یقینی و در مورد طلاق مشروط چنین دلیل یقینی وجود ندارد»

در حقوق موضوعه ایران نیز بر اساس ماده 1135 قانون مدنی؛ «طلاق باید منجزّ باشد و طلاق معلّق به شرط باطل است".

قانون موضوعه ایران دقیقا این حکم منحصربفرد مذهب امامیه (شیعه اثنی عشری) را پذیرفته و اجازه نمیدهد با قرار دادن شرط طلاق واقع گردد

بر این اساس می توان نتیجه گیری کرد؛قانون موضوعه ایران دقیقا این حکم منحصربفرد مذهب امامیه (شیعه اثنی عشری) را پذیرفته و اجازه نمیدهد با قرار دادن شرط طلاق واقع گردد و در نتیجه این مساله باید روشن باشد که آیا جدایی صورت گرفته است یا خیر؟

امیدواریم قانون گذار در سایرموارد و مواد مربوط به طلاق نیز چنین سیاستی را پیش گیرد تا همه ی زوجها حداقل  تکلیف خویش رانسبت به اینکه طلاق واقع شده یا خیر بدانند.    


سقط جنین و تخلیل ان در قالب جرم

تحلیل جرم سقط جنین

جرم سقط جنین از جمله جرائم مخصوص زنان می باشد. امروزه گریبانگیر تمامی کشورهای دنیا به خصوص کشورهای پرجمعیت شده است . بازتاب این معضل اجتماعی نیز تاثیر گذار بر دیدگاههای حقوقدانان و جرمشناسان بوده است . به دلیل اینکه دیگر قوانین راجع به سقط جنین ، با وجود مسائل جدید اعم از مسائل پزشکی و مسائل اجتماعی و اقتصادی و نظایر آن با عرف و اخلاق عمومی جوامع مطابق نبوده و این مهم حقوقدانان رابرانگیخته تا درتنظیم قوانین ، مسائل و مشکلات را مد نظر قرار دهند که امروزه ما شاهد دگرگونی و تحول در قوانین راجع به سقط جنین به خصوص در کشورهای اروپایی هستیم . باید گفت از طریق مجازات نمی توان درجهت جلوگیری یا کاهش این جرم اقدام موثری انجام داد ، چرا که این عمل، اکثرا با رضایت اولیائ قانونی جنین ، توسط پزشک و یا افراد دیگری بصورت کاملاً مخفیانه صورت می پذیرد، در نتیجه هیچگاه کشف نمی شود.
اشاره

علی الا صول تصمیم گیری در مورد داشتن یا نداشتن بچه باید پیش از حاملگی انجام شود نه بعد از آن،مع هذا گاهی به این امر توجهی نگردیده و زوجین بجای انتخاب روشی مناسب برای جلوگیری از بچه دار شدن، بعد از انعقاد نطفه مبادرت به سقط عمدی جنین خود می نمایند.
معمولا سقط جنین که درسطح جهان رو به افزایش است به دلایلی چون تنظیم خانواده ، مخفی نمودن روابط جنسی ممنوع
یا نامشروع قبل از ازدواج رسمی و قانونی ، گریز از بارداری ناخواسته ، هتک ناموس به عنف و ... واقع می شود .
ادیان مختلف نیز سقط جنین را بجزدر موارد استثنائی ممنوع اعلام کردند . این اعتقادات مذهبی قوانین و مقررات را تحت تاثیر قرار داد و به همین دلیل قانونگذاران کشورهای مختلف سقط جنین را ممنوع و برای آن مجازات تعیین کردند. در آیین زرتشتی سقط جنین گناهی بس عظیم تلقی می شد و برای زنی که مبادرت به این عمل می کرد ، عقوبت سختی در نظر می گرفتند . دین مسیحیت ابتدا سقط جنین را بنحوی تعریف می کرد که شامل مواردی که هنوز روح در در نطفه دمیده نشده است نمی شد . سنت آگوستین معتقد دمیده شدن روح و حرکت در پسرها چهل روز بعد از انعقاد نطفه و در دخترها هشتاد رو ز بعد ازانعقاد صورت می گرفت . اکثر فلاسفه یونان قدیم سقط جنین را در شرایطی مجاز می دانستند . مثلا سقراط سقط را با میل مادر جایز می دانسته و ارسطو در صورتی که مادر اولاد زیادی آنرا تجویز می کرده است ، اما بقراط در قسم نامه معروفش از سقط جنین به عنوان عملی ناپسند یاد کرده و آنرا به دلیل صدماتی که به زنان وارد می کرد ، ممنوع اعلام کرده است .
در حقوق ایران سقط جنین از همان مراحل اولیه استقرار نطفه قابل مجازات است و ضوابط آن در مواد 487 تا 493 قانون مجازات اسلامی و همچنین در مواد 623 و 624 ق.م.ا پیش بینی شده است
تعاریف :

سقط جنین عبارت است از ، اخراج عمدی و غیر طبیعی و قبل از مو عد طبیعی جنین به نحوی که حمل خارج شده از بطن مادر زنده نباشد یا قابل زیست نباشد .
حمل : به کودکی گویندکه در شکم مادر است و از نظر پزشکی به دوران بعد از هفت ماهگی تا قبل از تولد طفل گفته می شود .
مبحث اول
بخش اول :ارکان تشکیل دهنده سقط جنین
الف : سقط جنین یا سقط حمل جرمی است مقید که تحقق آن موکول به حصول نتیجه است :

در حقوق ایران تحقق جرم مستلزم باردار بودن زن است و هدف قانونگذار اساسا" حمایت از دوران حاملگی درمقابل هر نوع عملی است که دوران طبیعی بارداری را مانع می شود . بنابراین سقط جنین با سقط حمل در هر زمان اعم از اینکه در اولین روزهای انعقاد نطفه باشد که هنوز شکل و صورتی ندارد و یا در روزهای آخر حاملگی انجام پذیرد که شکل یک انسان کامل را بخود گرفته مستوجب کیفر است .
درسقط جنین فرقی بین جنین یا حمل مشروع و یا نامشروع وجود ندارد . ( نظریه مشورتی 2171 / 7 – 7 / 6/ 66) بنابراین دیه حمل نا مشروع نیز همان دیه حمل مشروع است .
ب : اخراج حمل و جنین قبل ازموعد طبیعی :

دوران طبیعی بارداری معمولا در حدود ده ماه است ، با انقضای زمان طبیعی بارداری طفل زنده بدنیا می آید و در حدی از رشد و تکامل است که قابل زیستن در محیط خارج از رحم مادرمی باشد . در مواردی چون وضع حمل بر اثر صدمه وارده ناشی از تخلفات رانندگی ( موضوع ماده 716 ق.م.ا ) مرتکب، به حبس از دو ماه تا شش ماه و پرداخت دیه ، در صورت مطالبه دیه از طرف مصدوم محکوم می شود . در عین حال هر گاه صدمه بدنی غیر عمدی ناشی از تخلفات رانندگی (موضوع ماده 715 ق.م.ا) منتهی به سقط جنین شود یعنی جنین زنده ای ساقط و تلف شود جرم سقط جنین تحقق می یابد. مرتکب در این حالت به حبس از دو ماه تا یکسال و نیز پرداخت دیه ، در صورت مطالبه دیه از ناحیه مصدوم محکوم می شود .
بخش دوم :
عنصر مادی سقط جنین شامل بکار بردن وسایل فیزیکی یا شیمیایی:

برای تحقق عنصر مادی جرم سقط جنین ، انجام هرنوع فعل مثبت مادی بر روی زن حامله خواه از طریق مباشرت و خواه از طریق معاونت کافی است . ماده 623 ق.م.ا مقرر می دارد:(( هرکس به واسطه دادن ادویه یا وسایل دیگری موجب سقط جنین زن گردد به شش ماه تا یکسال حبس محکوم وی شود و اگر عالما" و عامدا"زن حامله ای رادلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگری نماید که جنین وی سقط گردد به حبس از سه ماه تا شش ماه محکوم خواهد شد مگر اینکه ثابت شود این اقدام برای حفظ حیات مادر می باشد و در هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد)).
صرف (( دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگر )) جرم نمی باشد بلکه لازم است که ، دلالت یا معرفی نمودن وسیله منتهی سقط جنین گردد . عبارت (( درهر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط خواهد شد.)) مذکور در عجز ماده مؤید این مطلب است . با توجه به مبنای حقوقی جواز اسقاط جنین به منظو ر حفظ حیات مادر که ناشی از لزوم ارتکاب جرم به منظور اجرای قانون اهم می باشد و با در نظر گرفتن اصول حاکم بر حقوق کیفری ، در مواردی که اقدام مرتکب برای حفظ حیات مادر می باشد علاوه بر سقوط کیفر تعزیری دیه و ضمان مالی نیز ساقط می گردد . زیرا بواسطه علل موجهه جرم محسوب نمی شود و مرتکب فاقد مسئولیت کیفری و مدنی می باشد. لذا قید (( درهر مورد حکم به پرداخت دیه ... داده خواهد شد .)) مذکور در عجز ماده منصرف به این مورد نمی باشد .
همچنین ماده 624 ق.م.ا مقرر می دارد: (( اگر طبیب یا ماما یا داروفروش و اشخاصی که بعنوان طبابت یا مامائی یا جراحی یا داروفروشی اقدام کنند وسایل سقط جنین فراهم می سازند و یا مباشرت به اسقاط جنین نمایند به حبس از دو تا پنج سال محکوم خواهند شد و حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط صورت خواهد پذیرفت .))

مواد 623 و 624 ق.م.ا مذکور در بالا به ادویه و وسایل اسقاط جنین اشاره نموده است، ادویه و وسایل مزبور حصری نبوده و بطور کلی به دو دسته تقسیم می شود :
الف: وسایل فیزیکی

وسایل فیزیکی مانند صدمه جسمی با اذیت وآزار و ضرب وجرح و همچنین استفاده از وسایل و ابزار جراحی برای تراشیدن انساج و 000 .
ماده 622 ق.م.ا در همین جهت مقرر می دارد :(( هر کس عالما" و عامدا" به واسطه ضرب یا اذیت و آزار زن حامله ، موجب سقط جنین وی شود علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص حسب مورد به حبس از یک تا سه سال محکوم خواهد شد.))

بطور کلی اسقاط عمدی جنین ازچهار شکل خارج نمی شود :
الف) اسقاط جنین قبل از دمید ه شدن روح میباشد که در اینصورت فقها متفق القول ، مطلقا" خواه عمل مرتکب عمدی باشد خواه غیر عمدی ،حکم به دیه داده اند.
ب) اسقاط جنین پس از دمیده شدن روح و مرگ در رحم ، در این مورد برخی فقها تفاوتی بین عمد و غیر عمد قائل نشده و حکم به دیه داده اند .
ج) اسقاط عمدی جنین و مرگ در خارج از رحم قبل از استقرار حیات یا دمیده شدن روح که دراین صورت نیز حکم به دیه داده شده است .
د) اسقاط عمدی جنین و مرگ در خارج از رحم و بعد از دمیده شدن روح : مورد اخیر مشمول عمومات ادله قصاص می گردد. نظیر آنکه بواسطه ایراد ضرب حمل زنده متولد شده و بواسطه اصابت به زمین یا شئ سختی فوت نماید . منظور از ضرب ایراد هر نوع ضربه ای خواه با جرح یا بدون آن باشد . هر گاه ایراد ضرب یا آزار منتهی به مرگ مادر شود علاوه بر قصاص نفس ، دیه جنین نیز اخذ می گردد و هرگاه قصاص نشود علاوه بر دیه مادر دیه جنین نیز اخذ می گردد و هرگاه قصاص نشود علاوه بر دیه مادر دیه جنین نیز قابل مطالبه خواهد بود و در اینصورت از حیث تعزیر فعل واحد مشمول عناوین متعدد بوده و کیفر اشد یعنی ماده 612 ق.م.ا قابل اعمال خواهد بود .ب:وسایل شیمیایی
وسایل شیمیایی مانند استعمال ادویه و ماکولات و مشروبات و امثال آنها، صرف (( دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگر ))
جرم نمی باشد بلکه لازم است که ، دلالت یا معرفی نمودن وسیله منتهی به سقط جنین گردد . عبارت (( در هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد )). مذکور در عجز ماده مؤید این مطلب است .
بخش سوم: عنصر روانی شامل قصد مجرمانه و خطای جزایی در سقط جنین
الف: قصد مجرمانه در اسقاط جنین عمدی

سومین عنصر سقط جنین ، قصد مجرمانه است . بنابراین در اسقاط جنین عمدی ، مرتکب باید با علم به حامل بودن زن و به قصد سقط جنین اقدام نماید . در ایراد صدمه ، در صورتی که صدمات و ضربات وارد ه بر یک زن آبستن بدون اطلاع از حامل بودن وی و بدون اینکه نتایج حاصله قابل پیش بینی باشد منجر به سقط حمل شود مشمول مقررات سقط جنین عمدی نبوده و این قبیل موارد با احراز خطای مقصر به عنوان سقط جنین غیر عمدی مطرح می شود.
ب: خطای جزایی در سقط جنین

ماده 492 قانون مجازات اسلامی ، در مورد مسئولیت جانی و عاقله در پرداخت دیه ، برحسب اینکه سقط جنین عمدی باشد ،شبه عمد و یا بصورت خطای محض ، مقررات مختلفی پیش بینی نموده است . مواد 487 تا 493 قانون مجازات اسلامی ، شامل انواع سقط جنین عمدی و شبه عمدی و خطای محض در مراحل مختلف بارداری است .
سقط جنین از مصادیق شبه عمدی در ماده 715 ق.م.ا پیش بینی شده است . طبق ماده مذکور هرگاه صدمه بدنی غیر عمدی بواسطه بی احتیاطی یا عدم مهارت راننده و یا متصدی وسیله موتوری ، یا عدم رعایت نظامات دولتی واقع شود ، مرتکب به حبس از دو ماه تا یکسال و نیز در صورت مطالبه دیه از ناحیه مصدوم به پرداخت دیه محکوم می شو د.
بعلاوه وضع حمل زن قبل از موعد طبیعی نیز موضوع ماده 716 ق.م.ا است که طی آن هرگاه راننده یا متصدی وسایل موتوری بواسطه بی احتیاطی یا عدم رعایت نظامات دولتی و یا عدم مهارت باعث وضع حمل زن قبل از موعد طبیعی شود به حبس از دو ماه تا شش ماه و نیز به پرداخت دیه در صورن مطالبه دیه از طرف مصدوم محکوم می شود .
در جرائم غیر عمدی مزبور ، خطای جزائی مرتکب باید ثابت شود و بین خطای مرتکب و صدمه وارده یعنی سقط جنین باید رابطه سببیت وجود داشته باشد .وضعیت سقط جنین در کشورهای مختلف
طبق آمار جهانی ، سالانه 75 میلیون بارداری ناخواسته در دنیا پیش می آید که از این بین 45 میلیون نفر تصمیم می گیرند مادر نشوند و اقدام به سقط جنین خود می کنند . طبق این آمار ،سالانه در جهان حدود 585 هزار زن به دلیل عوارض حاملگی جان خود را از دست می دهند ، که از این تعداد 20 درصد آن به دلیل سقطهای غیر قانونی است .
در قرن نوزدهم و اوایل قرن بیستم سقط جنین در اکثر کشورهای دنیا مطرود و غیر قانونی بود . در نخستین سالهای دهه 1950 ، آزادسازی سقط جنین در بسیاری از کشورهای اروپایی مورد توجه قرار گرفت و سپس درطول دو دهه 1960 و 1970 در تمامی کشورهای پیشرفته مجاز کردن سقط جنین شروع شد .
در حال حاضردر چند کشور اروپایی از جمله فنلاند ، سویس، ﭘرتقال و اسپانیا شرایط خاصی از جمله شرایط بد اقتصاد خانواده و ناتوانی در تامین هزینه های یک عضو جدید ، سن کم یا زیاد زن برای بارداری ، وضعیت تجرد زن و تعداد زیاد فرزندان برای سقط جنین در نظرگرفته شده است .
درمیان کشورهای اروپایی تنها در ایرلند است که سقط جنین به هرشکل و تحت هر شرایطی ممنوع می باشد . درکنار محدودیتهایی که برای زن ایرلندی در خصوص سقط جنین وجود دارد، آنها این امتیاز را دارند که برای سقط به انگلستان سفر کنند.
در کشورهای لهستان ، عراق، لبنان ، یمن و سوریه سقط جنین را جز در مورد تهدید سلامت مادر مجاز نمی دانند و تنها ترکیه سقط را در تمام موارد مجاز دانسته است .

درسال 1999 میلادی سازمان ملل متحد در یک پژوهش جهانی کشورهای مختلف جهان را از لحاظ تجویز سقط جنین
و دلایل آن مورد بررسی ، دلایلی را که برای سقط جنین مورد توجه قرار گرفت، عبارت بود از :

1) حفظ جان مادر ، 2 ) حفظ سلامت جسمانی زن ، 3 ) حفظ سلامت روانی زن ، 4 ) وضعیت جنینهای ناشی از تجاوز به عنف
و زنای با محارم ، 5 ) ناقص بودن جنین ، 6 ) دلایل اقتصادی و اجتماعی و 7) خواست خود زن .

مطابق این تحقیق از میان 193 کشورجهان 189 کشور ، سقط جنین را برای حفظ جان مادر مجاز کرده اند. سقط جنین به دلیل حفظ سلامت جسمانی زن و معالجه او در 122 کشور قانونی و در 71 کشور غیر قانونی است . سقط جنین برای حفظ سلامت روانی زن در 120 کشور جایز و در 73 کشور غیر قانونی است . مجاز کردن سقط جنین مطابق ارزیابی های به عمل آمده موجب شده است مرگهای ناشی از سقط جنین غیر قانونی حداقل 25 درصد کاهش یابد .
وضعیت سقط جنین در ایران با توجه به غیر قانونی بودن سقط جنین در کشور نمی توان آمار کامل و دقیقی ارائه کرد . برآوردهای غیر رسمی - که چند سال پیش در یک تحقیق علمی آمده بود- عدد 80 هزار سقط در سال را نشان می داد . براساس آمار دیگر ، بیشتر زنانی که به سقط جنین دست می زنند 23 ساله هستند و این به دلیل روابط ممنوع قبل از ازدواج صورت می گیرد وبا اینکه دردوران نامزدی بار دار شده اند. سقط جنین در ایران ممنوع است و فقط در شرایطی با آن موافقت می شود که ماندن جنین در بطن مادر خطر جانی برای او بهمراه داشته باشد .
غیر قانونی بودن سقط جنین این مساله را به موضوعی سیاه و زیر زمینی تبدیل نموده است . بیشتر سقطهایی که در ایران رخ می دهد در محلهایی فاقد امکانات بهداشتی و یا از سوی افراد غیر متخصص و با هزینه های بالا صورت می گیرد .
سقط جنینهای غیر قانونی در ایران سالانه موجب مرگ صدها زن می شود . این در حالی است که در بسیاری از کشورها پس از رفع ممنوعیت سقط جنین آمار مرگ و میر زنان کاهش یافته است و تنها در بریتانیا از سال 1963 پس از لغو قانون ممنوعیت سقط جنین تعداد مرگ و میر زنان به نصف رسید .
مبحث دوم
مجازات سقط جنین
1) مجازات سقط جنین به اعتبار وسیله مورد استفاده:

گاهی مرتکب از وسایلی مثل دادن ادویه و ... برای سقط جنین استفاده می کند و زمانی با ایراد صدمات بدنی موجب سقط می گردد قانونگذار برای هر کدام ازآنها مجازات خاصی در نظر گرفته است . سقط جنین بوسیله ایراد صدمات بدنی که شدیدترین نوع صدمه بوده برای آن مجازات سنگینی پیش بینی گردیده است . در ماده 622 ق.م.ا مقرر شده است : (( هرکس عالما"و عامدا" بواسطه ضرب یا اذیت وآزار زن حامله ، موجب سقط جنین وی شود ، علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص به حبس ازیکسال تا سه سال محکوم خواهد شد )).
مقصود از ضرب و اذیت زن حامله هر نوع ضرب است اعم از اینکه توﺃم با جرح نیز باشد یا نباشد ،و برای بکار بردن وسایلی چون دادن ادویه و ... ماده 623 قانون فوق اعمال می گردد. این ماده مقرر می دارد : (( هرکس به واسطه دادن ادویه یا وسایل دیگری موجب سقط جنین زن گردد به شش ماه تا یکسال حبس محکوم می شود و اگر عالما" و عامدا" زن حامله ای را دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگری نماید که جنین وی سقط گردد به حبس از سه تا شش ماه محکوم خواهد شد مگر اینکه ثابت شود این اقدام برای حفظ جان مادر می باشد و در هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد )).
وسایل مذکور ممکن است فیزیکی باشد مانند بکار بردن وسایل جراحی یا وسایل دیگر که موجب باز شدن دهانه مخصوص رحم می گردد یا کورتاژ .
آنچه در ماده فوق قابل توجه است اگر شخصی زن حامله را دلالت به استعمال وسایل مذکور کند و شخصا" مباشرت نکرده باشد قانونگذار عمل مرتکب را از عموم ماده 43 قانون مجازات اسلامی راجع به معاونت خارج نموده و مجازات مستقلی را برای آن قائل شده است .
2)مجازات سقط جنین به اعتبار شخصیت مرتکب :

قانو نگذار از جهت شخصیت و مسئولیت کیفری بین مواردی که توسط افراد غیر متخصص یا توسط خود زن حامله و یاشوهر انجام می پذیرد تفاوت قائل شده است .
الف )مجازات افراد غیرمتخصص

طبق ماده 623 ق.م.ا (( هرکس بواسطه دادن ادویه با وسایل دیگر موجب سقط جنین زن گردد به شش ماه تا یکسال حبس محکوم می شود. واگر عالما " و عامدا" زن حامله ای رادلالت به استعمال دویه یا وسایل دیگر نماید که جنین وی سقط گردد به حبس از سه تا شش ماه محکوم خواهد شد مگر اینکه ثابت شود این اقدام برای حفظ حیات مادر می باشد و در هر صورت مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد)) .
ب) مجازات افراد متخصص

بموجب ماده 624 ق.م.ا :(( اگر طبیب یا ماما یا داروفروش و اشخاصی که به عنوان طبابت یا مامایی یاجراحی یا داروفروشی اقدام می کنند وسایل سقط جنین فراهم سازند و یامباشرت به اسقاط جنین نمایند به حبس از دو تا پنج سال محکوم خواهند شد و حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط صورت خواهد پذیرفت )) .

قانونگذار در ماده فوق برای پزشک ، ماما ، و ... به لحاظ سمت و شغل آنها مجازات را تشدید نموده است و قائل به شدت عمل خاص شده است زیرا پزشک ، ماما، جراح و ... قسم خورده اند و به موجب آن باید حافظ نسل باشند و نه قاتل آنها و مراجعه مردم به ناشی از اعتمادی است که به آنان دارند و بعلاوه اطلاعات و معلومات طبی آنها نیز انجام این جنایت را تسهیل می کند ، حتی در مورد اشخاص مذکور در ماده فوق فراهم آوردن وسایل را بطور کلی کافی برای وقوع جرم دانسته است اعم از اینکه شخصا" مباشرت کنند یا با دیگری ، بنابراین اگر پزشک و ... دارو یا وسایل سقط را تهیه و در دسترس خود زن که می خواهد سقط جنین کند قرار دهند کافی برای تحقق جرم خواهد بود و عمل مذکور معاونت تلقی نمی شود بلکه جرم مستقلی است .ج)مجازات سقط جنین توسط مادر
طبق ماده 489 ق.م.ا (( هرگاه زنی جنین خود را سقط کند دیه آنرا در هر مرحله ای که باشد باید بپردازد و خود از آن دیه سهمی نمی برد )) .
مجازات سقط جنین توسط مادر ، پرداخت دیه می باشد که طبق قانون یک نوع مجازات تلقی شده است اما به نظر می رسد در اینجا اشاره به سقط جنین قبل از ولوج روح در جنین باشد .
د)مجازات سقط جنین غیر عمدی ( شبه عمد و خطای محض )

در صورتی که سقط جنین ناشی از ضرب و جرح عمدی باشد ولی مرتکب قصد نتیجه نداشته باشد ( سقط جنین شبه عمد ) و همچنین در موردی که خود ضرب وجرح غیر عمدی باشد مرتکب را نمی توان بعنوان اسقاط جنین عمدی مجازات نمود تنها مجازاتی که درباره او مقرر است همان مجازات ضرب و جرح عمدی به اضافه پرداخت دیه به اضافه پرداخت دیه مطابق مقررات می باشد ولی در صورتی که سقط جنین غیر عمدی ناشی از تقصیر راننده وسایل نقلیه زمینی ، دریایی و هوایی باشد مقصر طبق مواد 714 و 715 و 716 مجازات خواهد شد . دراین مواد قانونگذار برای هر یک از دو صورت وضع حمل قبل از موعد طبیعی که درآن طفل زنده می ماند و سقط جنین مجازات جداگانه ای تعیین نموده است آنچه در این مواد قابل توجه می باشد این است که مقنن بعد از انقلاب برای اولین بار اشاره به وضع حمل قبل از موعد نموده است .
نظر فقها در مورد سقط جنین فقهای بزرگ شیعه ، ابتدا تشکیل جنین را از حیث زمان به دو مرحله تقسیم می کنند:

1 - جنین پیش از چهار ماهگی ، پیش از دمیده شدن روح .
2 - جنین پس از چهار ماهگی ، پس از دمیده شدن روح .

اکثر فقهای شیعه براین نظرند که سقط جنین پس از دمیده شدن روح حرام است ، اعم از اینکه برای مادر خطر داشته باشد ، یا مشکلات روحی و روانی ایجاد و ... یا خطری متوجه او نباشد یا خطر متوجه خود جنین باشد. اما سقط جنین پیش از دمیده شدن روح در صورتی که خطر جانی برای مادر داشته باشد ، جایز است .

بسیاری از فقها من جمله حضرات آیت ... خامنه ای و فاضل لنکرانی ، قا ئل به جواز سقط جنین برای حفظ جان مادر هستند . حضرت آیت ... خامنه ای، در جواب استفتای فردی که بارداری را برای همسر خود سبب بروز ناراحتی های روانی و مشقت
دانسته است ، فرموده اند : با توجه به حرج و مشقت روحی و درمانی ناشی از بارداری ناخواسته برای همسرتان ، سقط این جنین را تا قبل از ولوج روح – چهار ماهگی – به دلیل حرج و مشقت غیر قابل تحمل نمی توان گفت حرام است ، بلکه حرج و مشقت رافع است و سقط جنین جایز است .
آیت ... مکارم شیرازی در خصوص ناقص بودن جنین پس ازآنکه با تجهیزات پیشرفته پزشکی معلوم شود که جنین ناقص است و کودکی ناقص الخلقه یا معلول به دنیا خواهد آمد ، اظهار داشته اند : اگر تشخیص بیماری در جنین قطعی است و نگه داشتن چنین فرزندی موجب حرج است در این صورت جایز است قبل از دمیده شدن روح ، جنین را اسقاط کنند .
مجوز شرعی و قانونی سقط جنین
به این منظور و برای قانونمند کردن مقوله سقط جنین درسال 1381 ، طرح سقط درمانی با امضای چهل نفر از نمایندگان تقدیم مجلس شده بود و شور اول آن در کمیسیون بهداشت و درمان مجلس ششم تصویب شد و به دنبال شروع مجلس هفتم مجددا" این طرح در دستور کار مجلس قرار گرفت و روز سه شنبه 30 /4/ 1383 کلیات آن به تصویب مجلس رسید . بر اساس این مصوبه سقط در مانی با تشخیص قطعی سه پزشک متخصص و تائید پزشکی قانونی مبنی بر بیماری جنین که پس از ولادت موجب حرج والدین یا طفل می شود یا بیماری مادر که با تهدید جانی مادر توأم باشد قبل از ولوج روح با رضایت زن و شوهر مجاز است و مجازات و مسئولیتی متوجه پزشک مباشر نخواهد بود .

 

منبع : سایت حقوق


تحصیل دلیل در حقوق فرانسه

 

تخصیل دلیل در حقوق فرانسه

 

مقدمه
1- اهمیت و مفام دلیل در امور جزایی
الف – موقعیت دلیل – کیفیت جمع لآوری دلایل ، به عنوان وسائلی که قانونا بتوانند وجود یا عدم وجود یک واقعه و صحت یا عدم صحت یک موضوع را مورد تایید قرا دهند، از مهمترین مسائل آئین دادرسی کیفری در حقوق تمامی کشورها است . در واقع هیچ گاه بدون وجود دلیل نمی توان انتساب اتهام را احراز کرد ودر نتیجه به اعمال کیفر پرداخت .

مفاهیم تازهای که در حقوق جزا عرضه می شود ، به جای مجازات و ارعاب بزهکار ، بیشتر در اندیشه اطلاح اوست ، از این رو اکنون دیگر در مراجع قضایی کشورهای مختلف ، مساله مقابله و برخورد قضایی دادستان و متهم و مات و مبهوت ساختن متهم نیست . به عکس آنچه مورد جستجو است ، تعیین اقدامات تامینی متناسب به گونه ای است که بتواند به تربیت مجدد بزهکار مدد رساند 1 با این همه مفاهیم مزبور از اهمیت جمع آوری دلایل در رونده کیفری به هیچ وجه نمی کاهد ، چون حتی هنگامی که تصمیم قضایی در جهت درمان باشد و حکم به نفع و به منظور آماده کردن وی برای یک زنگی شرافتمندانه صادر گردد ، انتساب وقایع به متهم ، سرانجام به اجزا و اعمال یک تصمیم جزایی ( و لواصلاحی و تربیتی ) منجر می گردد ، از این ر بایستی انتساب مذکور به وسیله دلایل مورد قبول به ثبوت برسد ، چه بسا فرد بذهکار نسبت به حکمی که اساسش اقدامات تامینی است ، و در نهایت به نفع خود اوست ، معترض است و قبول آن به روی سنگین می نماید . در این حالت با توجه به دلایل ارتکاب جرم است که اجرای مفاد حکم صادر نسبت به او جنبه تحمیلی و الزامی پیدا می کند . اکنون اگر اجرای اقدام تعلیمی مستلزم پیشگیری و بنابراین قبل از ارتکاب جرم باشد ، تحصیل دلیل لزوما باید ناظر به احراز اعمالی باشد که حاکی از وجود " حالت خطرناک در فرد است .
ب – خصوصیات دلیل در حقوق جزا – علی رغم وجه تشابه موجود میان دلیل در حقوق جزا و حقوق خصوصی ، دلایل در حقوق حقوق جزا دارای ویژگیهایی است ، زیرا در این مقام دستگاههایی قضایی ضمن جمع آوری دلایل ، به دنبال کشف حقیقت نیز میباشند .
در امور مدنی دلیل وسیله ای است در جهت فصل خصومت بین اصحاب دعوی و تامین منافع خصوصی آنان ، و قضاوت به محدوده ای معین و مشخص که احراز صحت ادعای یکی از طرفین دعوی است ، محدود می شود .
اما در محاکمات کیفری کشف حقیقت فقط در خدمت تامین منافع خصوصی افراد زیان دیده نیست و در این قلمرو محدود نمی شود . از یک طرف رسیدگی – ضمن دفاع از جانب علیه رفتارهایی که به نظم و امنیت و آرامش عمومی صدمه می زند – به حمایت و تامین منافع عمومی نظر دادند ، و از طرف دیگر به تامین آزادی متهم و احترام به حیثیت انسانی وی می اندیشد . علاوه بر این در امور جزایی خواسته دعوی منحصرا جبران ضرر و زیان مالی شخص نیست ، بلکه اصل موضوع جلوگیری از جرائم و جنایات ، اعمال مجازات ، یا اصلاح مجرم است .
لازمه دفاع از جامعه مفائده احتمالی اعمال کیفر آن است که همه وسایل برای کشف بزه در شناسایی کامل جزییا و کیفیاتی به کار رود که در متن آن جرم ارتکاب یافته است . در این صورت است که می توان نوع جرم را معین ساخت و شرایط و ضوابطی را معلوم نمود که باید در تعقیب موضوع و رسیدگی به آن رعایت گردد .
بدیهی است که دادسرا یعنی مرجع تعقیب متهم ، باید دارای وسائل مجهز تحقیق و بازجوئی باشد تا تعقیب جرائم و تحقیق درباره آنها و نیز کیفر بزهکاران به صورت موثر و سریع و در ضمن با دقت کافی انجام یابد . در عین حال مجنی علیه نیز باید اجازه استفاده از وسائل مزبور را داشته باشد به قول " دون دیو دو وابر " نفع عمومی ایجاب می کند که زیان وارده به وسیله جنایت ، یا هر نوع جرم به راحتی قابل جبران باشد . 2
ج – آثار دلیل جزایی – پرونده کیفری حاکی از وجود تعارض دائمی میان جامعه و فرد بزهکار است و نتیجه این امر دو اصل است که به موجب آنها دلیل در امور جزائی از دلیل در امور مدنی متمایز میگردد . یکی از این دو اصل ، اماره قانون بی گناهی ( اصل برائت ) و دیگری آزادی دلیل است . 1-اصل برائت ( اماره قانونی بی گناهی ) – این اصل جزیی از محتوای یک نظام قضایی عادلانه است و مدعی الامور را ملزم می کند تا مجرمیت متهم را ثابت نماید .
البته در امور مدنی نیز قاعده " البینه علی المدعی " جاریست و بنابراین بر مدعی است و مدعی الامور را ملزم می کند تا مجرمیت ، ولی در حقوق جزا بار دلیل سنگین تر و شک و تردید به نفع متهم است . موضوعی که موجب نگرانی میشود آن است که گهگاه دادسرا سعی دارد به هر قیمتی ، و لو به طور غیر قانونی به تحصیل دلیل پردازد بسا ممکن است که دادسرا علاوه بر استفاده از کلیه امکانات مجاز ، به حیله و وسایل نامعقول دیگر نیز متوسل شوند اگر عالمانه محکومیت جزایی بر این گونه ذلایل نادرست استوار گردد ، نه تنها مورد از مصادیق بارز اشتباهات قضایی است بلکه به طور آشکار ناقض قوانین و نافی عدالتی است که حیات و بقا جامعه وابسته به آنها است .
2- آزادی دلیل – ماده 427 مجموعه قوانین آئین دادرسی کیفری فرانسه می گوید : " غیر از موارد که قانون به نحو دیگری مقرر می دارد ، جرائم بوسیله انواع دلایل می تواند اثبات شود و قاضی به موجب ایمان و اعتقاد باطنی خود تصمیم می گیرد . قاضی منحصرا تصمیم خود را بر دلایلی استوار میسازد که در جریان مذاکرات مطرح و در مقابل او حضورا مورد بحث واقع می شود " مستنبط از این ماده آن است که در حقوق جزا دلیل غالبا ناظر به عناصر مادی و معنوی ارتکاب جرم است . حال آنکه در حقوق مدنی ، دلیل علی الاصول مربوط به وقایع و اعمال حقوقی است .
نکته دیگر ، نقش صحت و امانت در تهذیب دلیل است در امر تحصیل دلیل ، و با توجه به اصول آزادی دلیل برائت ، صحت و امانت ، عامل توازن میان تکالیف جامعه و حقوق متهم است و سبب می شود که فرد متهم در برابر سوئ استفاده در تجاوزات احتمالی دادسرا مورد حمایت قرار گیرد و تحقیق و بازجویی ، از یک نظام و اسلوب منطقی و عقلانی برخوردار گردد .
2- تحول تاریخی امر تحصیل دلیل
بررسی تحول عادات و رسوم و همچنین وسایل فنی تحقیق و استنطاق ، روشنگر تعادل و توازنی است که میان اصل آزادی دلیل و رعایت صحت و امانت در تحصیل دلیل برقرار شده است .
الف ) تحصیل دلیل مبتنی بر عادات و رسوم – از نظر تاریخی دلایل جزایی همانند اعمال مجازاتها مراحل و ادواری را از سر گذرانده اند .
1- دوره اول – در این دوره اعتبار و قبول دلیل و تعیین ارزش آن مطلقا بستگی به نظر مجنی علیه و متنفذان و روسای قبایل داشته و اختیارات آنها در این امر دارای حد و مرزی نبوده است .
2- دوره دوم – در این مرحله تحصیل دلیل یا از طریق آزمایش قضایی به عمل می آمده و متهم این آزمایش را تحمل می کرده و یا دلیل از طریق ادای سوگند تحصیل می شده است . مواردی هم بوده است که در مقام کسب دلائل فوق العاده – از قبیل جنگ تن به تن و سوزاندن – برمی آمده اند .
3- دوره دلائل قانونی -جامعه نسانی در کوشش خود برای استقرار عدالت ، سعی کرده است ه وسایلی دست یابد که بتواند با کمترین اشتباه به کشف حقیقت نائل آید و در این مورد به دو روش توسل جسته است . نخست ، جستجوی علم و یقین قضایی مبتنی بر قواعدی که قانونا از قبل تعیین و تنظیم شده اند و لذا دلایل قانونی را تشکیل می دهند ، دو دیگر ، روشی که علم و یقین قضایی را مفهوم باطنی و معنوی منبعث از وجدان و ضمیر کسی می داند که به طور مستقیم با امر کیفری سر و کار دارد و به آن رسیدگی می کند . این روش تشکیل دهنده لزام دلائل معنوی یا ایمان قاضی است .
4- دوره دلایل معنوی یا ایمان قاضی – در نظر حقوق دانان اروپایی قبول سیستم اعتقاد باطنی قاضی یا هیئت منصفه چاره افراط کاریهای گذشته است و تفکیک کامل بین قوه قضاییه و قوه مقننه نیز با قبول نظام دلایل معنوی امکان پذیر است . نظام مزبور قاضی را در عین تعیین ارزش دلایل آزاد می گذارد و علاوه بر این قاضی می تواند برای رسیدگی به علم و دلیل در قیه مورد رسیدگی به هر نوع دلیلی متوسل شود و چون برای اصدار حکم متکی بر علم و یقین خویش است ، و در تبرئه یا محکوم نمودن متهم ، بر پایه اعتقاد باطنی خود ، آزادی دارد ، در نتیجه از اعمال جبرو فشار به منظور تکوین دلایل بی نیاز است . فراهم آمدن اعتقاد باطنی قاضی یامبتنی بر تحقیقات علمی و استنباط از دلائل و تفسیر آنها است و یا متکی بر مسائل انسانی و روانی می باشد . در نتیجه از نظر میل به علم و یقین باطنی ، دو قاضی که یکی مجرب و آگاه در حقوق جزا و دیگری ناوارد است ، در یک سطر قرار نمی گیرند .
5- دوره دلایل علمی – در اثر پیش رفتهای علمی ، به ویژه علوم انسانی و همچنین تحت تاثیر عقاید مکتب تحققی به تدریج برای جمع آوری دلایل و کشف حقیقت استفاده از وسائل علمی به جای روشهای قدیمی تحصیل دلیل نشسته است . بی تردید پیدایش علوم و فنون جدید در طرز کتر دادگستری بی تاثیر نیست . هنگامی که بزهکاران در ارتکاب جرائم از شیوه های جدید علمی استفاده می نمایند ، عدالت نیز برای مبارزه با آنها ناچار است با صلاحی متناسب مجهز گردد و از فنون علمی بهره گیرد . در مقاله ای تحت عنوان " مسئله روشهای جدید تحقیق در پرونده های کیفری " آمده است : " این نکته مورد تردید است که بتوان از ورود معیارهای علمی و به کارگرفتن صحیح و معقول قانون در پرونده های کیفری جلوگیری کرد . گرچه در دستگاه قضایی به ندرت شاهد نفوذ علومی هستیم که باعث دگرگونی زندگی انسانها شده است ، معذلک در اثر ما هیچ کس منکر نقش و تاثیر شگفت آور علوم در رشته های مختلف جزایی نیست . از یک سو شایسته است که برای کشف حقیقت از دانش بهره گرفته شود و کوشش به عمل آید که اشتباهات قضایی به حداقل تقلیل یابد و از سوی دیگر ازاین امکانات باد به نفع متهم و اثبات بی گناهی او بهره برداری شود .
توجه به ادوار و مراحل مختلف رسیدگی قضایی ، روشن می کند که در دورانهای جدید به منظور تحصیل دلیل و تعیین متهم ، دیگر به سوزاندن جسد مقتول و دنبال کردن جهت دود متساعد از آن نمی پردازند و یا در مقام تعیین میزان مجرمیت متهم دیگر دست وی را در آب یا روغن داغ فرو نمی برند . تا براساس شدت جراحت وارده و یا سختی به اظهار نظر دست یازند ، بدین ترتیب با گذشت زمان به هنگام تحصیل دلیل به علت رعایت موازین قانونی و انسانی پیش از پیش مدنظر قرار می گیرد . اما به اصول صحت عمل و صداقت و امانت عملا کمتر توجه می شود و شخصیت انسانی و حق و عدالت غالبا در معرض تحدید و تجاوز قرار می گیرد . سوال حقوق دانان فرانسه این بوده است که آیا باید اصول مذکور را فدای ضرورت و لزوم اعمال کیفر نمود ؟
در این ضمینه در حقوق قدیم فرانسه نظرات مختلفی ابراز شده است : " لا روش فلاون " می گوید : " برای قضات ، به خاطر جستجو و کشف حقیقت جنایات و جرایم توسل به دروغ مشروع و مجاز است و .... و منشا این مشروعیت حقوق الهی و انسانی است . " 6
ب – تکامل وسایل فنی تحقیق و بازجویی – با پیدایش طرب جدید تحقیق و بازجویی بار دیگر مسئله رعایت موازین عادلانه و موضوع صحت عمل در تحصیل دلیل مطرح می گردد. این روشها به دو دسته تقسیم می شوند :
1 ) روشهای علمی استناق و بازپرسی – این روشها خصوصا متوجه استعمال مواد مخدر و به کار گرفتن دستگاه دروغ سنج اند . هدف از استعمال مواد مخدر ، تاثیر نهادن بر سلسله اعصاب متهم و ایجاد ناشی از میل به خواب و در نتیجه کاستن مقاومت اوست .
دستگاه دروغ سنج نیز مجموعه وسائلی است که به ثبت عکس العمل های هیجانی شخصی می پردازند که تحت بازجویی است . بررسی سوالات مطروحه و مطالعه منحنی های ثبت شده موجب کشف جوابهای دروغ می گردد.
به نظر می رسد که استفاده از روشهای علمی تحقیق که شامل عمل مستقیم بر روی شخص تحت بازجویی است – بدون رضایت قبلی وی قابل قبول در دادگاه نباشد .
2 ) استفاده از حیله و صحنه سازی در ضمن تحقیق در این روش وسایلی از قبیل میکروفن و ضبط صوت و دوربین عکاسی مورد استفاده قرار می گیرد و به کار گرفتن وسایل ارتباط سریع مانند : تلگراف ، تلفون ، اتومبیل نیز در همین قسمت جای دارد ، توسل به این قبیل اقدامات ، در روشهای تحقیق تحول تازهای پدیدآورده است . 8 ماموران پلیس قضائی کم و بیش به تغییر قیافه و لباس دست میزنند و یا به دامگذاری و کمین گیری توسل می جویند . گهگاه نیز از پشت در و دیوار مراجع قضائی و پلیسی به اظهارات متهم گوش فراداده میشود و یا با مراجعه به برخی از زندانیان و دادن وعده و وعید از اسرار متهم همبند وی کسب اطلاع میگردد ، به موازات این روشهای قدیمی ، روشهای تازه تری نیز به کار گرفته می شود : میکروفن بهتر از کسی که استراق سمع می کند مطالب را منتقل مینماید و ضبط صوت سبب می شود که گفته ها از میان نروند .
وجه مشترک کلیه این روشها آن است که به اراده انسان صدمه می زنند و در نتیجه صحت و امانت عمل و نیز مطابقت روشهای کار با موازین قانونی محل بحث و مورد تردید قرار می دهند و اعتبار آنها را در دادرسی خدشه دار می سازند .
مساله انطباق روشها و اقدامات مربوط به تحصیل دلیل با موازین قانونی ، دو سوال را به شرح زیر مطرح می نماید :
اولا – آیا روشهایی که در مراجع مختلف پلیسی و قضایی برای تحقیق به کار میرود ، موافق مقررات مشروع است یا نه ؟ ثانیا چنانچه دلیلیاز طریق نامشروع تحصیل شود ، تاثیر عدم رعایت موازین قانونی و مشروع در اعتبار دلیل چیست ؟ بدین ترتیب مباحث مربوط به دلیل در حقوق فرانسه به شرح زیر مورد بررسی قرار می گیرد :
قسمت اول – صحت و مشروعیت در تحصیل دلیل
قسمت دوم – مقام و موقعیت دلیل در صدور رای
قسمت اول
رعایت امانت و مشروعیت در تحصیل
صحت و امانت یک مفهوم حقوقی مستقل نیست . می توان گفت منظور از رعایت امانت در تحصیل دلیل ، توجه به راههای مناسب کسب دلیل است و این راهها بر اساس لزوم احترام به حقوق انسان و مقام قضا استوارند . مساله ضمانت اجرای برخی از مفاهیم حقوقی ، مانند بطلان مطلق یا نسبی عمل حقوقی و مساله سو استفاده از اختیارات و مسئولیت قضات ، بعد از نقض مقررات و تخلف از آنها مطرح می شود .
فصل اول
مبانی قانونی تحصیل دلیل
این قانونی بودن دلایل از جمله اصول اساسی آئین دادرسی کیفری فرانسه است . این اصل با نظام اجتماعی ارتباط دارد . قانون به منظور تضمین صحت کسب دلیل به عرصه خط مشی لازم می پردازد و در ضمن رعایت قرار دادهای بین المللی و قانون اساسی و یا مقررات آئین دادرسی کیفری ، از اشخاص در مقابل اعمال خودسرنه و مستبدانه حمایت مینماید .
1 ) قراردادهای بین المللی
به موجب ماده 5 اعلامیه جهانی بشر : " هیچ کس را نمی توان تحت شکنجه ، یا مجازات و یا رفتاری قرار داد که ظالمانه و یا برخلاف انسانیت و شئون بشری یا موهن باشد " . ماده 12 همان اعلامیه نیز می گوید : در زندگی خصوصی و خانوادگی و اقامتگاه و یا مکاتبات هیچ کس بدون مجوز قانونی نمی توان مداخله کرد ، یا اقدامی مخالف شرافت و شهرت او نمود . هر کس در مقابل این گونه مداخلات و اقدامات از طرف قانون حمایت خواهد شد. "
2 ) تضمینات مبتنی بر قانون اساسی
مقدمه قانون اساسی ه اکتبر 1958 اصول بنیادی مذکور در اعلامیه حقوق بشر 1789 را تایید کرده است . مطابق بند 1 ماده 64 استقلال مقامات و مناسب قضایی تضمین شده است و بدین ترتیب خطر توسل به شیوه های نامشروع به خاطر مقاصد سیاسی منتفی است .
3 ) قوانین آئین دادرسی کیفری
آئین دارسی کیفری مجموعه ای است که رعایت صحت و امانت را در کسب دلیل تضمین می کند . مواد 63 و 64 این قانون مربوط به منع بازداشت بیش از 24 ساعت متهم و نیز تمدید آن حداکثر تا 24 ساعت دیگر با اجازه کتبی دادستان است . مواد 75 تا 78 قانون مذبور نیز ناظر بر صحت اقداماتی است که مربوط به تحقیقات مقدماتی پرونده های کیفری است .
ماده 81 از تنظیم کتبی تحقیقات در مرحله بازپرسی سخن می گوید .
4 )  عدم کفایت متون قانونی
بررسی مواد قانونی نشان می دهد که قراردادهای بین المللی ، قانون اساسی و مجموعه قوانین آئین دادرسی کیفری تنها دربردارنده چند اصل ارشادی اند و نسبت به صحت طریقه مشخصی برای تحقیق و بازجوئی ، مطلبی را عرضه نمی کنند . در واقع قانون گذار با پیروی از آزادی جستجوی دلیل در امور کیفری ، خواسته است موجب اختلال تحقیقات بازپرس نباشد و او را در مبارزه علیه تبهکاران محدود نسازد ، زیرا اگر در زمینه وظائف و نحوه عمل بازجویان ضوابط دقیق و مشخص تنظیم شود ، این گروه بیش از اندازه محدود می گردد و در نتیجه امنیت اشخاص مضنون و تحت تعقیب تضمین میشود .
فصل دوم
مفهوم تحصیل دلیل مبتنی بر رویه قضایی
در مواردی که قانون مبهم و یا نسبت به امری ساکت باشد رویه قضایی جای آن را می گیرد . دادگاههای کیفری با راهنمایی شعبه دیوان عالی کشور به دو موضوع توجه فراوان دارند : یکی رعایت حقوق افراد و دیگری رعایت عدل و انصاف قضایی .
بخش اول – حفظ حقوق فردی
قبل از تصویب ماده 66 قانون اساسی ، قضات به عنوان پاسداران حقوق فردی شناخته می شدند . لازمه پاسداری از این حقوق ، احترام به تمامیت جسمانی ، محترم شمردن امور شخصی فرد ، و پذیرفتن حق دفاع برای محترم می باشد .
الف – احترام به تمامیت جسمانی – در اینجا به چند نکته باید توجه کرد :
1 )  گرفتن اقرار به عنف منع شده است ، شکنجه و هر نوع خشونت فیزیکی و جسمانی برای گرفتن اقرار محکوم است .9
2 ) همچنین رویه قضایی روشهایی را منع می کند که به قصد گرفتن اقرار مورد استفاده قرار می گیرند و بی آنکه خشونت را به کار برند از طریق سلب قوه اختیار و اراده عمل می نمایند در این زمینه به هیپنوتیزم اشاره شده است . 10
3 ) احترام به آزادی اراده و اختیار تا آن حد نیست که بتوان برای فرد حق تمارض و تظاهر به امور غیر واقع را هم بازشناخت . بدیهی است اجازه استعمال مواد درمانی یا وسائل علمی پزشکی بر روی متهم ، فقط به منظور خنثی کردن خدعه و حیله و افشای تظاهر و تمارض متهم است ، اما دلایلی که از این طریق بدست می آید ار نظر اثبات جرم ارتکابی به هیچ وجه ارزش قضایی ندارد .
4 ) رویه قضایی مذکور در بند ( 3 ) استعمال مواد درمانی را برای کشف و افشای حالت تمارض به شرط آنکه بر مغز و اعصاب اثر منفی نداشته باشد ، مجاز می داند و بنابراین از مفهوم مخالف این رویه استنباط می شود که استعمال مواد مخدر یا قرار دادن شخص در حالت بی خیری و ناآگاهی ممنوع است .
5 ) به کار بردن دستگاه کشف دروغ از نظر هدف و تکنیک مشابه افشای تظاهر و تمارض از طریق مواد داروئی و تشخیص عارضه است با این همه بین نتایج عملی استفاده از این دو طریق ، وجوه افتراق وجود دارد . در صورتیکه استعمال دستگاه دروغ سنج مورد قبول دستگاه قضایی واقع شود ، باید توصیه کرد که قضات از این دستگاه با حزم و احتیاط فراوان استفاده کنند .و از آنها تنها به عنوان وسیله ای استفاده نمایند که اطلاعات ساده ای را فراهم می سازد . چون عموم نسبت به این امر بی اعتماد است و نظر مساعد ندارد .
ب – احترام به خصوصیات زندگی فردی – احترام به زندگی خصوصی فرد ، متضمن حرمت منزل و مسکن و محرمانه نگهداشتن مکاتبات می باشد .
1 ) احترام به مسکن – اهمیت حرمت منزل و مسکن اشخاص به قدری است که هتک آن میتواند موجب بی اعتباری دلائلی گردد که از طریق آن تحصیل می شود ، به همین جهت دادگاه "کلمار " شهادت یک پلیس مخفی را که از میان شکاف پنجره کرکره اتاق عمل خلاف زنی را مشاهده کرده بود رد کرد و این طریقه تحصیل دلیل را غیرقانونی اعلام نمود . 11
2 ) احترام مکاتبات و مراسلات اشخاص – محرمانه بودن مکاتبات و حمایت از آن امری است سنتی و قانونی و منطقی .
ج – احترام به حق دفاع متهم – دیوان کشور قبل از صورت جلسه ای که متضمن گزارش مکالمات تلفنی بوده و بوسیله مامور پلیس قضایی ( با داشتن نیابت قضایی ) تنظیم شده خودداری کرده است ، با این استدلال که : " هدف و نتیجه عملیات مذبور ، اجتناب ماهرانه از موازین قانونی و قواعد عمومی آئین دادرسی بوده است و بازپرس یا نماینده او ناآگاه نبوده اند که از این طریق حق دفاع متهم را به مخاطره می اندازند . "
بخش دوم – تامین و تضمین عدالت
اقتضای عدل و داد آن است که اجرای آن توام با جلب اعتماد و احترام عمومی باشد بنابراین از مجریان عدالت بعید است که به نام حفظ عدالت برای آن که بزهکاران را در تنگنا قرار دهند به طرقی توسل جویند که استفاده از آن را برای دیگران ممنوع می شمارند.
الف – استفاده از تحریک – در رویه قضایی نسبت به مشروعیت تحریکات پلیسی بحث و بررسی شده است دیوان کشور و شورای دولتی معتقدند که ایجاد تحریک ، در بقای مسئولیت عامل ارتکاب جرم تاثیری ندارد ، این مسئولیت باقی است و بنابراین تحریک را نه می توان از عوامل موجه جرم دانست نه از زمره معاذیر قانونی که در مواد 64 و 65 قانون جزای فرانسه پیش بینی شده اند .
1 ) اغلب تصمیماتی قضایی با این استدلال که ایجاد تحریک ، موجب سلب مسئولیت از متهم نیست ، به محکومیت وی نظر داده اند . و در عین حال ضمن انتقاد از توسل به روس تحریک ، در خصوص استفاده از کیفیات مخففه نیز نظر مساعد داشته اند.
2 ) برخی از تصمیمات قضایی با استناد به تحقق اجبار معنوی ، متضمن صدور رای برائت است ، با این استدلال که تحریک موجب سلب قدرت تمییز می شود ، در حالیکه قصد مجرمانه باید ناشی از رفتار آزادو سنجیده فاعل باشد.
3 ) برخی دیگر از تصمیمات قضایی فارغ از اشکالات ناشی از تحقق و تشخیص اجبار معنوی با اتکای بر دلایل متضمن رای برائت است . مستند این تصمیمات آن است که تحریک از ناحیه بازجو به گونه ای است که سبب تردید درباره صداقت و عینیت اظهارات متهم می شود . 14
ب – استفاده از روش فریب متهم و ظاهر سازی در قبوا یا رد توسل به فریب و ظاهرسازی باید به سه عنصر صلاحیت عامل ، ماهیت عمل و نتیجه عمل توجه کرد .
فصل سوم
مفهوم تحصیل دلیل به طرق مشروع از نظر علمای حقوق ( دکترین )
سهم و اثر دکترین در مورد تعیین موازین صحیح تحصیل دلیل دارای اهمیت فراوان است در این ضمینه مولفان و محققان متعدد اظهار نظر کرده اند و انتقاداتشان افکار عمومی را بر ضد طرق نامشروع کسب دلیل برانگیخته و نهایتا اثرات عمیقی بر نحوه عمل مامورین تحقیق گذاشته است .
دکترین مساله استفاده از حیله و صحنه سازی را تا حدودی به سکوت برگزار نموده است .
از طرفی نسبتا قائل به وسعت دامنه و آزادی عمل پلیس است و از سوی دیگر در همین زمینه نسبت به قضات بسیار سخت گیر می باشند .
به طور کلی نظر بر این است که قاضی نباید خود را به سح بزهکاری تنزل دهد که مرتکب جرم و حیله و تقلب شده است ، زیرا این امر بر خلاف شان و مقام و منزلت دستگاه قضایی است و تامین استفاده از فریب و نیرنگ و صحنه های تصنعی منتهی به ایجاد دستگاهی پلیسی می شود که مغایر با تمدن و اخلاق می باشد .
نتیجه حاصل از بررسی نظرات مذکور در آرای قضایی و دکتری آن است که ، هر دو در خصوص طرق تحصیل دلیل معتقد به رعایت صحت و امانت اند و هدفها و راه حلهای مشابهی را عرضه می نمایند .
قسمت دوم
مقام و موقعیت دلیل در صدور رای
طرق تحصیل دلیل گوناگون است . اقرار و شهادت و قرائن و امارات ، در ادوار مختلف مورد توجه قرار گرفته اند . اگر قرائن و امارات به خودی دروغ نمی گویند در عین حال لازم می یابد که برای بیان و توضیح و تشریع آن به کارشناسی رجوع شود تا امکان استنتاج و استفاده از قرائن و نشانه ها میسر گردد.
فصل اول
آثار عدم رعایت صحت و امانت در تحصیل دلیل
عدم رعایت موازین امانت در تحصیل دلیل ، بر نفس عمل مورد اتهام اثر می گذارد . همان طور که پیش تر گفتیم عدم رعایت موازین قانونی ، بر حسب مورد ، آثاری کم و بیش مهم در پیش دارد . وقتی رعایت امانت در طریق تحصیل دلیل ، همراه با احترام به حقوق فردی و شان و منزلت عدالت در نظر گرفته شود ، در هر مورد که تحصیل دلیلی نامشروع و غیر صادقانه باشد ، با توجه به میزان نامشروعیت عمل ، اعتبار و ارزش اثباتی دلیل حاصل کم و یا سرد می شود . بدین ترتیب سلب اعتبار از دلیل جزئی یا کلی خواهد بود .
بخش اول – سلب اعتبار از دلیل
الف ) سلب اعتبار جزئی یا نسبی به شرح زیر :
1 ) دلائلی که تحصیل میشوند : گاه آنچنان مفید هستند که مقامات قضایی نمی توانند نتایج حاصله از آنها را نادیده بگیرند .
2 ) به موجب یکی از اصول آیین دادرسی کیفری ، از نظر قاضی اقرار در صورتی معتبر و قانونی است که با رعایت احترام به آزادی اراده اقرار کننده به دست آمده باشد .
3 ) عدم رعایت شرایط قانونی در اخذ اقرار گهگاه موجب سلب کامل اعتبار آن نمی شود . در این موارد اقرار می تواند به عنوان قرینه و علامت مورد قبول واقع شود . در مورد ضبط مکالمات تلفنی این طرز کار مورد تایید دادگاه جنهه " سن " قرار گرفته است .
ب – سلب اعتبار مطلق از دلیل – در برخی از موارد تحصیل دلیل از طرق نامشروع و غیر صادقانه منتهی به رد و بطلان آن می گردد . 23
گهگاه نیز ممکن است که این بطلان موجب ابطال تمام یا قسمتی از اقدامات بعدی دادرسی باشد . در حال حاضر دیوان کشور فرانسه از اختیارات وسیع خود برای کنترل تحقیقات موجود در پرونده استفاده می کند و طرق غیر موجهی را که فاقد مستند قانونی می باشند نفی و رد می نمایند .
بخش دوم – آثار عدم رعایت صحت در تحصیل دلیل نسبت
به مرتکب عمل غیر صادقانه
در موردی که عدم رعایت در تحصیل دلیل و یا نقض موازین حقوقی حائز اهمیت باشد ضمانت اجرا فقط محدود به نفی اعمال ارتکابی نمی شود و عاملان و مباشران را نیز مورد توجه قرار می دهد .
الف ) ضمانت اجراهای جزایی – هنگامی که عمل غیر مشروع در تحصیل دلیل عنصر تشکیل دهندهجرم معینی را محقق می سازد ، ممکن است با ضمانت اجرای جزایی نیز روبرو شویم . اصولا اقدامات شغلی مرتکب از عوامل موجه جرم نیست . از این رو محکمه " بورژ " کلانتر پلیسی را که در استناق توام با خشونت خود از متهم به عنف اخذ به اقرار کرده بود ، به اتهام ایراد ضرب و جرح عمد محکوم نمود . 24
ب ) ضمانت اجراهای اداری – به شرحی که ذکر می شود :
01 قضات تحقیق ممکن است با این قبیل ضمانت اجراها مواجه شود .
فرمان 22 دسامبر 1958 مربوط به نظام نامه انضباطی قضات در ماده 43 تخلف انضباطی را به این ترتیب تعریف می کند : " هر گونه خطای قاضی رد جریان انجام وظائف شغلی نسبت به حیثیت ، نزاکت یا منزلت " .
2 ) در مورد ماموریت پلیس قضایی نیز ضمانت اجراهای اداری اعمال می شود . مواد 224 تا 230 آیین دادرسی کیفری به موازات کنترلهایی که از طریق محکمه به عمل می آید این کنترل را نیز اعمال می نماید .
ج ) ضمانت اجراهای مدنی – تا آنجا که تحقیق کرده ایم این بحث که آیا قصور و خطای ناشی از عدم رعایت موازین امانت در تحصیل دلیل علاوه بر مسئولیت جزایی و انضباطی ممکن است موجب مسئولیت مدنی هم بشود یا نه ، در خصوص مقامات پلیسی و قضایی مطرح نشده است .
بدیهی است عمومیت دادن امر و قبول مسئولیت مدنی در هر مورد ، موجب اختلال در اقدامات مامورین تحقیق خواهد شد . و از این جهت مقتضی است دامنه شمول این مسئولیت محدود باشد .
فصل دوم
دلایل مورد قبول محکمه
اصولا کلیه دلایل قابل درک است ولی قاضی با آزادی کامل دلایل عرضه شده را مورد بررسی و ارزیابی قرار می دهد. طرق تحصیل دلیل نیز متنوع است و به شرطی اعتبار دارد که در طی دادرسی نزد قاضی مطرح و در محاکمه حضوری مورد بحث قرار گیرد .
بخش اول – اصل آزادی دلیل و نتایج آن
یکی از خصوصیات تحیل در حقوق جزا آزادی دلایل است . حال آنکه در حقوق مدنی قانون خود طرق تحصیل دلیل و قابلیت و ارزش اثباتی آن را معین می کند .اما در حقوق جزا که علاوه بر اثبات اعمال حقوقی معمولا اثبات وقایع مادی و روانی نیز مطرح است . انواع ذلایل از قبیل : اسناد کتبی ، شهادت ، اقرار ، معاینات و تحقیقات محلی ، کارشناسی ، قرائن و امارات و غیره اعتبار دارد ، مشروط بر آنکه تحصیل آنها مطابق ضوابط مشروع باشد .
بخش دوم – محدودیت های اصل آزادی دلیل و اعتقاد باطنی قاضی
شان و منزلت دستگاه قضایی و احترام به عدالت و حقوق انسانی مستلزم جلوگیری از به کار بردن وسایلی است که ارزشهای اساسی تمدن بشری را به مخاطره می اندازد . به همین دلیل شکنجه منع و مطرود شده است به علاوه همان طور که گفتیم رویه قضایی طرق غیر صادقانه و نامشروع تحصیل دلایل و رفتار تحریک آمیز مقامات پلیسی را محکوم می کند . همچنین حقوق دانان صاحب نظر ( دکترین ) به اتفاق آرا استفاده از مواد مخدر را ممنوع می دانند .
علاوه بر این وقتی در یک پرونده کیفری مسائل مربوط به حقوق مدنی مطرح می شود ، تنها طرق تحصیل دلیل در امور مدنی برای حل و فصل آن مسائل قبول می شود . مثلا در جرم خیانت در امانت ( ماده 408 قانون جزا ) اصل وجود قرارداد مدنی – که نقض آن موجب تحقق جرم مزبور است – بایستی طبق قواعد و مقررات حقوق مدنی به اثبات برسد .
فصل سوم
اصول حاکم بر ارائه دلیل
ارائه دلایل تابع دو اصل قانونی بودن و استفاده از وسایل قانونی است .
بخش اول – اصل قانونی بودن دلیل
برابر ماده 427 قانون آئین دادرسی کیفری فرانسه " غیر از مواردی که قانون به نفع دیگری مقرر می دارد ، جرائم به وسیله انواع دلایل می تواند اثبات شود و قاضی به موجب ایمان و اعتقاد باطنی خود تصمیم می گیرد . " بنابراین دلایل غیر قانونی مطرود است . از جمله وقتی قاضی ملاحظه نماید که تحصیل دلیل برای اثبات جرم تنها از طریق نقض اسرار شغلی امکان پذیر است ، از قرار چنین دلیلی خودداری می نماید .
بخش دوم – تحصیل دلیل به وسایل قانونی
در مورد ضبط مکالمات تلفنی قانون 17 ژوئیه 1970 با تغییر مواد 368 تا 372 قانون جزای فرانسه هر کسی را که بدون رضایت شخصی دیگر گفتار وی را که در محل خصوصی ادا شده است ضبط نماید به مجازات حبس جنهه ای از 2 ماه تا 1 سال و جزای نقدی از 2000 تا 5000 فرانک و یا به یکی از این دو محکوم می نماید .
سپس قانون فرانسه برای پرهیز از عواقب سیستم دلایل قانونی اصل آزادی دلیل را در امور کیفری پذیرفت و سیستم دلایل معنوی یا ایمان و علم قاضی را در مورد ارزشیابی دلایل مورد قبول قرار داد و از این راه ، امکان طرد و نفی کلیه طرق نامشروع و غیر صادقانه تحصیل دلیل را ، در جهت رعایت حقوق انسانس و حفظ شان و مقام و منزلت دستگاه قضایی امکان پذیر ساخت .
نتیجه
درست کار ترین و با حیثیت ترین افراد هم روزی ممکن است بیگناه مورد اتهام واقع گردند و به عنوان فردی بزهکار و جانی به محاکمه کشانده شود .
با توجه به این نکات دستگاه قضایی فرانسه سیستم علمی مطلق را نمی پذیرد و از قضاوت علمی با " روپوش سفید " در مورد اشخاص اجتناب می نماید و بر این اعتقاد است که " حقوق و شخصیت انسانس " باید مراعات گردد و محترم شمرده شود .

منبع : سایت حقوقدانان


ارتباط و تفاوت مراجع قضایی با مراجع شبه قضایی

 

 

بحثی تطبیقی پیرامون رابطه مراجع قضائی یا مراجع شبه قضائی


(دادخواهی, حق مسلم هر فرد است و هرکس می تواند به منظور دادخواهی به دادگاههای صالح رجوع نماید هیچ کس را نمی توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع کرد
(اعمال قوه قضاییه به وسیله دادگاههای دادگستری است)
درعین حال قانون اساسی مرجع دیگری را برای رسیدگی به شکایات تظلمات و اعتراضات رسیدگی به شکایات تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مامورین یا واحدها یا آیین نامه های دولتی پیش بینی نموده است دیوان عدالت اداری به موجب اصل 173 قانون اساسی مرجعی صالح برای رسیدگی به چنین شکایات تظلمات و اعتراضاتی به شمار می آید که از طرف مردم نسبت به مامورین واحدها یا آیین نامه های دولتی مطرح می شود. از ظاهر اصول قانون اساسی مرز صلاحیت دادگاههای دادگستری و دیوان عدالت اداری قابل تشخیص است اما رویه قضایی نگرش دقیق تری به آن داشته و مرزها را به گونه ای فنی تبیین کرده است به این معنا که قاعده ای را وضع نموده که به موجب آن به تبع خواهان صلاحیت مرجع قضایی تعیین می شود.
آرای اختلافی در زمینه صلاحیت که اخیراً از سوی دادگاه عمومی تهران دیوان عدالت اداری و در نهایت دیوان عالی کشور صادر گردیده است زمینه مناسبی به وجود آورده تا در چهارچوب مباحث تشکیلات و صلاحیت ضمن التفات به مراجع شبه قضایی اداری و رابطه آنها با مراجع قضایی تحلیلی از آرا و سوابق داشته باشیم و با نگاهی تطبیقی موضوع تعدد مراجع قضایی عادی و اداری را در نظامهای حقوقی جهان مورد تامل قرار دهیم و در پایان نیز با عنایت به وضعیت موجود نظام قضایی کشورمان و اشکالاتی که در دو گانه بودن مرجع قضایی صالح برای رسیدگی به اعتراضات علیه آرای مراجع شبه قضایی به وجود می آید از مباحث مطرح شده نتیجه گیری نماییم.
مبحث اول ؛ رسیدگی ماهوی مراجع شبه قضایی:
مراجع قضایی اعم از دیوان عدالت اداری و دادگاههای عمومی در پاره ای از موارد وقتی اجازه ورورد دارند که ابتدا موضوع در مراجع شبه قضایی اداری مطرح گردیده و پس از طی مراحل قانونی به صدور رای قطعی در ماهیت قضیه ختم شده است.
لازم به ذکر است که مراجع (به تعبیر ما) شبه قضایی اداری که تعداد آن بسیار بوده و در درون دستگاههای اجرایی کشور به موجب قانون تشکیل گردیده و با صلاحیت خاص انجام وظیفه می کنند در زنجیره یا سلسله مراتب قضایی قرار نگرفته و قوه قضاییه اساساً در راه اندازی و اقدامات آنان دخالتی ندارد نیز به کسانی که در چنین مراجعی رای صادر می کنند قضات حرفه ای گفته نمی شود چرا که ممکن است این افراد از میان کسانی برگزیده شده باشند که دارای تحصیلات فقه و حقوق هم نبوده باشند.
پرونده اختلاف یک کارگر (کارمند رسمی سپاه پاسداران اداری به صورت اضافه کاری در بیمارستان شهید لبافی نژاد خدمت می کرده) را ابتدا هیات تشخیص به عنوان مرجع بدوی و سپس هیات حل اختلاف به عنوان مرجع تجدیدنظر بررسی و رسیدگی نموده اند و با صدور حکم قطعی از مراجع فوق محکوم له با استفاده از ماده 166 قانون کار مصوب سال 1369 که مقرر می دارد : (آرای قطعی صادره از طرف مراجع حل اختلاف کار لازم الاجرا بوده و به وسیله اجرای احکام دادگستری به مورد اجرا گذارده خواهد شد) از اجرای احکام دادگستری تقاضای اجرای حکم می نماید.
قطعیت حکم مراجع شبه قضایی اداری و گاهی نیز تکلیف اجرای احکام دادگستری در اجرای آرا (مثلا آرای هیاتهای حل اختلاف مذکور در قانون کار) به معنای پایان دادرسی نیست و ذینفع در خاتمه این مرحله می تواند با ماجعه به مراجع قضایی برای تجدید نظر و ابطال آن اقدام نماید به عبارت دیگر دو مرحله برای رسیدگی تا رسیدن به قطعیت نهایی در نظام حقوقی کشور ما مفروض است ؛ یک مرحله در سطح مراجع شبه قضایی اداری است که رای قطعی صادر می شود (و این رای قطعی نهایی نیست) و مرحله دیگر راجع به همان موضوع ممکن است در مراجع قضایی کشور پرونده منتهی به صدور رای قطعی گردد.
در خصوص پرونده موضوع بررسی از آنجا که سازمان تامین اجتماعی خود را محکوم علیه قضیه می داند از دادگاه عمومی تهران شعبه 608 درخواست توقف و ابطال اجراییه صادر شده را که مبنی بر الزام به پرداخت مبلغ 5849715 ریال به عنوان سنوات خدمت و بن کارگری و عیدی سالهای 76 و 77 و علاوه بر آن مبلغ
ریال 1362012 بانضمام پنجاه هزار ریال هزینه اجرایی است) می نماید چنین درخواستی از دادگاه عمومی تهران _ و نه دیوان عدالت اداری که در رسیدگی به اعتراضات از آرای دادگاههای اداری صلاحیت عام دارد_ از جمله نکاتی است که وضعیت آن را باید در طول مباحث آتی روشن نمود.
مبحث دوم : دوگانگی مراجع صالح برای ابطال آرای قطعی مراجع شبه قضایی؛
این موضوع را می توان از چهار جبه مورد توجه قرارداد:
اول اینکه قانونگذار برای ابطال آرای قطعی مراجع شبه قضایی رویه دو گانگی را اعمال نموده است به این معنای که باید برای برخی دادگاههای عمومی دادگستری و برای برخی دیگر دیوان عدالت اداری را مرجع صالح دانست اشخاص باید به دادگاه صالح مراجعه نمایند. (به عنوان مثال برای اعتراض به رای هیات حل اختلاف موضوع ماده 5 قانون نحوه صدور اسناد مالکیت املاکی که اسناد ثبتی آنها در اثر جنگ یا حوادث غیر مترقبه ای مانند زلزله سیل و آتش سوزی از بین رفته اند) درحالی که باید برای اعتراض به رای هیات اختلاف کارگر و کارفرما, بر مبنای ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری به دیوان عدالت اداری مراجعه کنند.
دوم اینکه؛ به رغم چنین تعددی باید اصل را بر صلاحیت دیوان عدالت اداری قرارداد, مگر اینکه قانونگذار برخلاف آن مقرر نموده و مرجع صالح را تعیین نموده باشد حکم کلی در بند 2 ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1360 آمده است براساس بند مزبور رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آرا و تصمیمات قطعی دادگاههای اداری, هیاتهای بازرسی و کمیسیون هایی مانند کمیسیون های مالیاتی شورای کارگاه هیات حل اختلاف کارگر و کارفرما کمیسیون موضوع ماده 100 قانون شهرداریها, کمیسیون موضوع ماده 65 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و منابع طبیعی, منحصراً از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالف با آنها…)درصلاحیت و حدود اختیارات دیوان عدالت اداری است.
سوم اینکه دوگانه بودن مراجع قضایی صالح اشکالاتی به بار می آورد که شایعترین آنها سردرگمی, در تشخیص مرجع قضایی صالح برای رسیدگی به اعتراضات و شکایات علیه آرای قطعی مراجعه شبه قضایی است نمونه بارز آن تبصره 3 ماده 26 قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی مصوب 20/10/1374 است که مقرر نموده است: در صورتی که کسی نسبت به آرای نظام پزشکی شاکی باشد می تواند به دادگاه صالح شکایت کند از عبارت عام دادگاه صالح به طور طبیعی برای مراجع قضایی از سویی و طرفین اختلاف از سوی دیگر این سوال مطرح می شود که منظور از دادگاه صالح یعنی کدام مرجع؟ آیا منظور دادگاه بدوی (دادگاههای عمومی سراسر کشور یا دادگاههای ویژه و تخصصی) است یا دادگاه تجدیدنظر یا انکه دادگاه صالح را باید دیوان عدالت اداری دانست اداره حقوقی به صلاحیت دیوان عدالت اداری نظر دارد اما دیوان عدالت اداری خود را صالح به رسیدگی ندانسته و مقرر می دارد که مراجع انتظامی مقرر در قانون نظام پزشکی خارج از مصادیق بند 2 ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری می باشند ضمن اینکه نظام پزشکی نیز دادگاه صالح را هیات عالی انتظامی می داند زیرا به موجب ماده 26 قانون تشکیل نظام پزشکی به منظور رسیدگی به اعتراضات و شکایات اشخاص حقیقی و حقوقی از طرز کار هیاتهای بدوی انتظامی موضوع ماده 25 این قانون نظارت عالیه بر کار هیاتهای بدوی انتظامی و ایجاد هماهنگی بین آنها و تجدیدنظر در احکام صادره از سوی هیاتهای بدوی انتظامی مذکور و عزل و نصب اعضای ذیربط هیاتی به نام هیات عالی انتظامی با ترکیب مقرر شده در ذیل ماده مذکور در سازمان مرکزی نظام پزشکی تشکیل می گردد).
چهارم اینکه : ضمن قبول تعدد یا دوگانگی مراجع صالح قضایی (دیوان عدالت اداری دادگاه عمومی ) برای رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آرا و تصمیمات قطعی دادگاههای اداری از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها یک نکته دیگر را نیز نباید از نظر دور داشت و آن اینکه؛ ممکن است به طور قانونی و به حکم کلی دیوان عدالت اداری مرجع صالح نقض و ابرام باشد اما به تبع خواهان صلاحیت رسیدگی از آن سلب گردد به عبارت دیگر باید در موضوعات مشابه و خواسته و خوانده یکسان صلاحیتی متزلزل و متغیر برای دیوان عدالت اداری به تبع خواهان فرض نمود اگر بنابر نص ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری دیوان عدالت اداری بدون قید و شرط مرجعی صالح برای رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آرای دادگاههای اداری ( به عنوان مثال آرای هیاتهای تشخیص و حل اختلاف کارگر و کارفرما) است اما رویه قضایی صلاحیت آن را مشروط به شخص خواهان کرده است و مقرر نموده که چنین صلاحیتی مطلق نیست و مقید به اشخاص حقیقی و حقوقی حقوق خصوصی است.
با عنایت به مراتب فوق و صوری که قابل فرض است و همچنین با عطف توجه به تشکیلات مصوب سال 1378 که به موجب آن دیوان دارای شعب بدوی شعب تجدیدنظر و هیات عمومی خواهد بود شمای کلی را به شکل زیر می توان ترسیم نمود:
شمای تشکیلات با توجه به قانون و رویه قضایی
حکم قطعی مراجع قضایی
ب _ اگر قانون دیوان عدالت اداری صالح باشد
1_ چنانچه خواهان دولت نباشد دیوان عدالت اداری شعب بدوی دیوان _ شعب تجدیدنظر دیوان _ هیات عمومی دیوان ) 2 _ چنانچه خواهان دولت باشد دادگاههای دادگستری
الف _ رسیدگی به اعتراض از آرای مراجع شبه قضایی به موجب قانون مطابق اصل دیوان عدالت اداری _ استثنائاً دادگاههای دادگستری)
حکم قطعی مراجع شبه قضایی (اداری)
دادگاهها یا مراجع اداری تجدیدنظر
دادگاهها یا مراجع اداری بدوی
مبحث سوم ؛ مروری بر آرای دادگاه عمومی دیوان عدالت اداری دیوان عالی کشور:
شعبه 608 دادگاه عمومی تهران در تاریخ 23/10/1378 در مورد خواسته سازمان تامین اجتماعی به طرفیت آقای(…) مبنی بر توقف عملیات اجرایی و ابطال اجرائیه صادره شده؛ با عنایت به رای وحدت رویه شماره 603- 26/1/1374 هیات عمومی دیوان عالی کشور که ادارات و نهادها و شرکتهای دولتی را از طرح شکایت در دیوان عدالت اداری ممنوع دانسته است به لحاظ اینکه سازمان تامین اجتماعی براساس ماده قانونی فهرست و موسسات عمومی غیر دولتی جزو موسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی اعلام شده و ممنوعیتی جهت طرح دعوای خود در دیوان عدالت اداری ندارد قرار عدم صلاحیت به اعتبار صلاحیت دیوان عدالت اداری صادر و اعلام داشته است.
شعبه سوم دیوان عدالت اداری در تاریخ 19/11/1378 به موضوع رسیدگی نموده و صلاحیت خود را وارد تشخیص نداده و پرونده را به لحاظ حدوث اختلاف در صلاحیت برای تعیین مرجع صالح به دیوان عالی کشور ارسال می دارد مستندات رای شعبه سوم دیوان عدالت اداری بدین شرح است:
1 _ طرف شکایت شخص حقیقی بوده و از شمول ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری خارج می باشد.
2 _ وفق ماده 2 آیین نامه اجرایی قانون دیوان عدالت اداری خواسته می بایست ضمن دعوای اصلی مطرح گردد در غیر این صورت قابلیت استماع در دیوان عدالت اداری را ندارد.
3 _ حسب قانون محاسبات عمومی 1366 سازمان تامین اجتماعی و سازمانهای مشابه فقط به لحاظ وضعیت مالی غیر دولتی تلقی می شوند و لاغیر.
4 _ طبق مواد (13 و 115) قانون کلیات تامین اجتماعی و سایر مواد مصرح در قانون مذکور سازمان یاد شده از جمله سازمانهای وابسته دولتی تلقی گردیده و همین مطلب در رای شماره 5/63/44 – 10/7/1368 هیات عمومی دیوان عدالت اداری تصریح گردیده و براین اساس رای ابرازی از ناحیه شاکی در شعبه 15 دیوان عدالت اداری ماهیتاً مورد رسیدگی قرار نگرفته است.
شعبه پنجم دیوان عالی کشور نیز در تاریخ 9/12/1378 به موضوع اختلاف در صلاحیت رسیدگی نموده و با استناد به موارد زیر و با نقض قرار عدم صلاحیت دادگاه عمومی شعبه 608 پرونده را به شعبه مزبور اعاده می نماید:
1 _ خواسته خواهان.
2 _ استدلال شعبه سوم دیوان عدالت اداری.
3 _ اجرائیه صادره از دادگاه عمومی صادر شده لذا توقیف اجرائیه و ابطال آن مشمول رای وحدت رویه استنادی در قرار دادگاه شعبه 608 نمی باشد.
مبحث چهارم قاعده قضایی:
از رای دادگاه دادگستری دیوان عدالت اداری و دیوان عالی کشور در پرونده مورد بحث مشخص گردید که اولا تمامی آنها به قاعده ای که هیات عمومی دیوان عالی کشور در رای وحدت رویه شماره 603- 26/1/1374 ایجاد کرده و آن را لازم الاتباع نموده است معتقد بوده اند.
ثانیاً دادگاه دادگستری به اشتباه بر این باور بوده که سازمان تامین اجتماعی جزو موسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی است و به لحاظ فقدان ممنوعیت جهت طرح دعوی در دیوان عدالت اداری می بایست به مرجع مذکور مراجعه نموده و در آنجا رسیدگی به عمل آید گرایش دادگاه به اصل و صلاحیت عام دیوان عدالت اداری محل اشکال نیست اما سوال در این است که با قبول قاعده قضایی فوق الذکر تعدد در صلاحیت مرجع عالی به طور کلی و همچنین تبدیل مرجع صالح به تبع خواهان مطلوب و پسندیده می باشد یا خیر؟ قبل از نتیجه گیری از مباحث نگاهی بر جدایی یا وحدت مراجع قضایی با مراجع اداری در سایر نظامهای حقوقی خواهیم داشت
مبحث پنجم؛ جدایی یا وحدت مراجع قضایی با مراجع اداری در سایر نظامهای حقوقی:
غالب کشورهای تابع نظام حقوقی رومی ژرمنی به نتیجه جدایی مراجع قضایی عادی با مراجع قضایی اداری رسیده اند وتشکیلات قضایی خود را بر مبنای تفکیک آن دو بنا نموده اند.
در فرانسه دو گانگی نظام قضایی پذیرفته شده است جدایی صلاحیت و تشکیلات مراجع قضایی عادی از مراجع قضایی اداری در فرانسه از حیث گستردگی و حقوقی که برای هریک به وجود آمده منحصر به فرد است دیوان عالی کشور در راس مراجع قضایی عادی و شورای اداری در راس مراجع قضایی اداری قرار گرفته اند در صورت بروز اختلاف در صلاحیت بین آن دو این دادگاه حل اختلاف است که نظر قاطع را اعلام کرد.
شمای ساده زیر گویای هرم تشکیلات قضایی فرانسه می باشد:
(دادگاه حل اختلاف)
دیوان عالی کشور شورای دولتی
دادگاههای تجدیدنظر دادگاههای تجدیدنظر
دادگاههای بدوی قضایی دادگاههای بدوی اداری
در سیستم قضایی آلمان شاهد پنج تشکیلات یا نظام قضایی هستیم که در راس هریک یک دیوان عالی فدرال قرار دارد. پنج نظام قضایی عبارتند از 1 _ نظام قضایی عادی 2 _ نظام قضایی اداری 3 _ نظام قضایی بودجه یا محاسبات
4 _ نظام قضایی اجتماعی 5 _ و نظام قضایی کار.
دو مورد اول صلاحیت عام هستند به این معنا که در مسائل مدنی و کیفری نظام قضایی عادی و در مسائل اداری نظام قضایی اداری صلاحیت عام دارند مگر در مواردی که به طور قانونی استثنا شده باشد در سه مورد دیگر مراجع مذکور تنها در مسائلی صلاحیت دارند که قانون تعیین نموده باشد. در وجود این عدم وجود صلاحیت برخلاف نظام قضایی فرانسه _ این گونه نیست که برای رفع اختلاف در صلاحیت مراتب به مرجعی دیگر ارجاع شود بلکه هر مرجعی راجع به صلاحیت خود تصمیم قطعی غیر قابل اعتراض خواهد گرفت بنابراین سیستم قضایی آلمان, در خصوص مسائل اداری تکلیف را کاملا روشن کرده است و با قراری نظام ویژه, محاکم قضایی عادی را در ورود به مسائل پیچیده آن آزاد نموده است.
در کشورهای تابع نظام حقوقی کامن لو ترتیب دیگری حاکم است عام بودن صلاحیت مراجع دادرسی اصل تلقی شده و از جدایی مراجع اداری از مراجع قضایی اجتناب شده است.
کشور ژاپن که تبعیت از نظام حقوقی رومی ژرومنی را مدتها از اواخر قرن 19 تا پایان جنگ جهانی دوم سال 1945 .م) تجربه کرده بود با تغییر سیاست قضایی در تبعیت از نظام حقوق امریکا (از خانواده حقوقی کامن لو) تمامی مراجع اختصاصی را حذف کرده و تشکیلات قضایی خود را دارای صلاحیت عام نمود تا به این طریق همه به هم مسائ قضایی و هم به مسائل اداری یکجا و در یک دادگاه واحد رسیدگی کرده از تشتت اجتناب نماید.
در کشور انگلستان هیچ دادگاه عالی ویژه در اختلافاتی که یک طرف آن اداره باشد وجود ندارد بنابراین تنها یک نظام قضایی در انگلیس شکل گرفته است حتی پیشنهاد ایجاد یک شعبه اداری در داخل دادگاههای عالی عدالت با مقاومت مواجه شد تا ا به وجود آمدن یک حقوق اداری یا مرجع قضایی اداری خارج از تشکیلات قضایی عام _ آن گونه که در اروپای غربی (خانواده حقوقی رومی _ ژرمنی) دیده می شود_ اجتناب گردد با این وجود از سال 1981 م یک لیست در دفتر سلطنتی وجود دارد یعنی لیستی از دعاوی حقوق اداری که دادگاه عالی تنظیم کرده است اخذ تصمیم در این دادگاه بر عهده نه قاضی متخصص شعبه دادگاه ملکه است همچنین تخصص محدودی در داخل دادگاه استیناف پدید آمده است.
نتیجه :
همانگونه که ملاحظه شد تولد و رشد مراجع اداری که غیر قضایی در نظامهای حقوقی مختلف شاید به لحاظ حجم وسیع فعالیتهای دولت و توسعه و گسترش امور تصدی حکومتها امری اجتناب ناپذیر بوده است. در صورت قبول چنین واقعیتی تنها اهتمامی که باید نمود همانا تلاش در جهت سامان بخشی نظام که بتواند رابطه ای منسجم و متقن در تشکیلات عریض و طویل خود به جود آورد در سیستم حقوقی رومی _ ژرمنی مدتهاست که با پذیرش و تلقی ماهیت شبه قضایی داشتن مراجع اداری ( به لحاظ اینکه آنها نیز با رعایت اصول حاکم بر امر قضا رای صادر می کنند) تلاش در تنظیم سلسله مراتب مناسب برای آنان آغاز شده است نظام حقوقی کامن لو اگر چه هنوز با تردید به این واقعیت می نگرد, اما از قبول آثار آن گریزی نداشته است در نظام حقوق کشور ما بحثها با آنچه در دو نظام حقوقی مذکور مطرح است متفاوت بوده و شباهت چندانی به آن دو ندارد که علت تفاوت را به طور اجمال در موارد چهارگانه زیر می تواند جستجو نمود:
1 _ بصراحت اصل 173 قانون اساسی چون دیوان عدالت اداری زیر نظر رئیس قوه قضاییه تاسیس می گردد لذا از حریم قوه مجریه خارج است و شان آن را نمی توان اداری دانست.
2 _ دیوان عدالت اداری مرجعی است قضایی که می توان آن را به موجب قانون عادی در راس مراجع یا دادگاههای شبه قضایی اداری قرار دادو
3 _ دیوان عدالت اداری تنها مرجع صالح برای رسیدگی به شکایات و تظلمات از آرای دادگاههای شبه قضایی اداری نیست و در مواردی نیز دادگاههای دادگستری صلاحیت تجدید نظر خواهی از آرای مراجع مزبور را دارند.
4 _ با ایجاد قاعده توسط دیوان عالی کشور و دیوان عدالت اداری خواهان دولتی از شمول عبارت مردم دراصل 173 قانون اساسی خارج شد و تنها اشخاص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی می توانند شکایات و اعتراضات خود را از آرای مراجع اداری شبه قضایی (یا واحدهای دولتی) در دیوان عدالت اداری طرح نموده و تقاضای رسیدگی نمایند. حاصل چنین دوگانگی این است که به تبع خواهان نیز صلاحیت های متغیر می شوند.
همانگونه که ملاحظه شد مسائل بسیاری مرتبط با مراجع شبه قضایی اداری در نظام فعلی قضایی کشور قابل تامل و نیازمند بازنگری مجدد است و چون تبعات جدایی یا وحدت نظام قضایی و داری از بعد تشکیلات و صلاحیت قابل پیش بینی است لذا مناسب به نظر می رسد بعد از گذشت بیست سال از عمر نظام جدید قضایی کشور مروری کلی به امر تشکیلات شده و نهادها و تبعات ویژه آن بررسی شود.
شایسته است که قانونگذار تکلیف را در حق واحدهای دولتی روشن نماید اگر رسیدگی در دیوان عدالت اداری را امتیازی از حیث تمرکز تشکیلاتی و آشنایی آن با مسائل اداری کشور تلقی نماییم در این صورت مهم است که دولت را قانونا منتفع از آن نموده یا همان گونه که اکنون براساس رویه قضایی جریان دارد از دادخواهی نزد دیوان عدالت اداری به عنوان خواهان و معترض به آرای مراجع شبه قضایی که در دل خودش تشکیل داده است محروم نموده و آن را به دادگاههای سراسر کشور که بعضاً فاقد اطلاعات کافی در مسائل اداری وتخصصی هستند محول نماییم به عبارت دیگر حداقل در رابطه با این قبیل مسائل از حکم ماده 188 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی^، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 17/1/1379 (21) استفاده شود و این امر تخصصی به مراجع تخصصی واگذار گردد.
از سویی دیگر لازم به ذکر نیست که تشکیلاتی که در حال حاضر برای رسیدگی به مسائل اداری شکل گرفته اند خارج از ضابطه و بسیار گسترده می باشند (دو یا سه درجه در درون ادارات و دویا سه درجه در دادگستری یا دیوان عدالت اداری ) امری که شیوه مناسبی در تشکیلات به نظر نمی رسد.
غالب کشورهای تابع نظام حقوقی رومی _ژرمنی به نتیجه جدایی مراجع قضایی عادی با مراجع قضایی اداری رسیده اند و تشکیلات قضایی خود را مبنای تفکیک آن دو بنا نموده اند.
دوگانگی نظام قضایی پذیرفته شده است جدایی صلاحیت و تشکیلات مراجع قضایی عادی از مراجع قضایی اداری در فرانسه, از حیث گستردگی وحقوقی که برای هر یک به وجود آمده منحصر به فرد است.

دکتر سام سواد کوهی فر(قاضی دادگستری و مدیر کل دفتر مطالعات وتدوین لوایح و مقررات)

پی نوشت :
1 _ اصل 134 قانون اساسی .
2 _ اصل 61 قانون اساسی.
3 _ اکبر زرین قلم, بحثی در باب دیوان عدالت اداری, قطع نامه مطالعات حقوقی و قضایی , 11 و 12 پاییز و زمستان 1366 ص 61.
4 _ مثالها در این خصوص متعدد است مراجعه شود به: دکتر عباس زراعت و سید احمد باختر, حقوق برای همه جلد اول _ آشنایی با 50 مرجع رسیدگی و حل اختلاف اداری نشر فیض 1376.
5 _ مراجعه شود به همان مرجع قبل.
6 _ به موجب 158 قانون کار, هیات تشخیص از افراد ذیل تشکیل می شود: یک نفر نماینده وزارت کار و امور احتماعی یک نفر نماینده کارگران به انتخاب کانون هماهنگی شوراهای اسلامی کار استان و یک نفر نماینده مدیران صنایع به انتخاب کانون انجمن های صنفی کارفرمایان استان در صورت لزوم …
7 _ به موجب ماده 160 قانون کار, هیات حل اختلاف استان از سه نفر نماینده کارگران به انتخاب کانون هماهنگی شوراهای اسلامی کار استان یا کانون انجمن های صنفی کارگران و یا مجمع نمایندگان کارگران واحدهای منطقه و سه نماینده کارفرمایان به انتخاب مدیران واحدهای منطقه و ه نفر نماینده دولت (مدیر کل کار و امور اجتماعی, فرماندا و رئیس دادگستری محل و یا نمایندگان آنها ) برای مدت دو سال تشکیل می شود.
8 _ برای اطلاع از چگونگی تشکیل جلسات و نحوه رسیدگی هیات حل اختلاف مراجعه شود به آیین نامه مربوطه مصوب 1369 شورای عالی کار.
9 _ این قانون در تاریخ 17/2/1370 به تصویب رسیده است ضمناً مراجعه شود به آیین نامه اجرایی آن مصوب 17/7/1370 با اصلاحات بعدی.
10 _ توضیح اینکه در تبصره 2 ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری محدود نظارتی و نقض و ابرام آن از آنگاه دیگری نیز تبیین شده است به این معنی که این دیوان نه برای آرای مراجع قضایی بلکه برای آرای مراجع اداری است مطابق تبصره مذکور تصمیمات و آرای دادگاههای و سایر مراجع قضایی دادگستری و نظامی و دادگاههای انتظامی قضات دادگستری و ارتش قابل شکایت در دیوان عدالت اداری نمی باشد).
11 _ بر مبنای بند یکم نظریه شماره 7/631 مورخ 3/3/1377 اداره حقوقی (با توجه به ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1360 و صلاحیت دیوان مذکور مرجع رسیدگی به اعتراض اشخاص به رای نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1374 ذکر شده است دیوان عدالت اداری است و منظور از رای نظام پزشکی رای هیات عالی انتظامی نظام پزشکی است).
12 _ رای وحدت رویه شماره هـ _ 65/19 مورخ 10/9/1365 هیات عمومی دیوان عدالت اداری.
13 _ رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری (در رسیدگی به اعلام تعارض آرای صادره از شعبه اول , دوم , ششم و سیزدهم دیوان از سوی رئیس شعبه ششم و سیزدهم و دفتر حقوقی وزارت مسکن و شهرسازی ) مورخ 10/7/1368 شماره 5/63/46
14 _ به موجب ماده 3 قانون اصلاح موادی از قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1/2/1378 مجلس شورای اسلامی به منظور تجدید نظر در آرای شعب بدوی دیوان تعداد پنج شعبه تجدیدنظر که هر شعب مرکب از یک رئیس و دو مستشار است تشکیل می گردد ازدیاد شعب تجدیدنظر به پیشنهاد رئیس کل دیوان وتصویب رئیس قوه قضاییه خواهد بود. رئیس کل دیوان رئیس شعبه اول تجدیدنظر نیز می باشد… و ایضاً مطابق ماده 4 قانون مذکور هرگاه در موارد مشابه آرا متناقض از شعب بدوی یا تجدیدنظر دیوان صادر شود رئیس کل مکلف است به محض اطلاع موضوع را در هیات عمومی دیوان مطرح نماید.
15 _ مطابق رای وحدت رویه فوق الذکر حدود صلاحیت و اختیارات دیوان عدالت اداری که براساس اصل 173 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تشکیل گردیده در ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1360 معین و مشخص شده و مبتنی بر رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی اعم از وزارتخانه ها و سازمانها و موسسات و شرکتها دولتی و نیز تصمیمات و اقدامات مامورین مذکور در امور راجع به وظایف آنها است, و به صراحت مواد 4و 5 قانون محاسبات عمومی کشور مصوب سال 1366 و تبصره ذیل ماده 5 قانون مزبور و قانون مزبور و قانون فهرست نهادها و موسسات عمومی غیر دولتی مصوب 19/4/1374 و قانون ملی شدن بانکها و نحوه اداره امور بانکها و متمم آن مصوب شورای انقلاب جمهوری اسلامی ایران ؛ بانک ملی شرکتی دولتی محسوب و واجد شخصیت حقوقی مستقل است و با این وصف شکایت آن نسبت به آرای صادره از هیات های حل اختلاف مستقر در وزارت کار و امور اجتماعی موضوع ماده 159 قانون کار مصوب سال 1369 قابل طرح در دیوان عدالت اداری نیست…)
16 _ مطابق رای فوق الذکر نظر به اینکه در اصل 173 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران منظور از تاسیس دیوان عدالت اداری , رسیدگی به شکایات تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مامورین یا واحدهای دولتی تصریح گردیده وبا توجه به معنی لغوی کلمه مردم واحدهای دولتی از شمول مردم خارج و به اشخاص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی اطلاق میشود. و مستفاد از بند یک ماده 11 دیوان نیزاشخاص حقیقی و حقوقی حقوق خصوصی اطلاق می شود و مستفاد از بند یک ماده 11 دیوان نیز, اشخاص حقیقی و حقوقی خصوصی می باشند. علی هذا شکایات و اعتراضات واحدهای دولتی درهیچ مورد قابل طرح و رسیدگی در شعب دیوان عدالت اداری نمی باشد…)
17 . ر. ک.
Dany COHEN . La Cour de cassation et la
separation des autorites adminstrative et judiciair droit civit. Economica 1987.
18 . ر . ک .
Michel FROMONT .Grand systemes de droit
Etrangers . 2eme ed 1994 p18.
19 . qui existaient anterieurement (Shigemitsu
DANDO, comparee,1989 ,P. 209.
20 _ رنه داوید و کامی ژوفره اسپینوزی , درآمدی بر حقوق تطبیقی و دو نظام بزرگ حقوقی معاصر ترجمه و تلخیص دکتر سید حسین صفائی نشر دادگستری, چاپ دوم, 1378 , 213.
21 _ به موجب ماده 188 قانون فوق الذکر قوه قضاییه موظف است به منظور ارتقای کیفی و افزایش کارایی محاکم نسبت به تخصصی کردن آنها بر حسب حجم عملیات نیازهای منطقه ای و تخصص و تجارب قضات اقدام کند. چگونگی و نحوه اجرای این ماده براساس دستورالعملی خواهد بود که به پیشنهاد وزیر دادگستری به تصویب رئیس قوه قضاییه می رسد).
دیوان عدالت اداری تنها مرجع صالح برای رسیدگی به شکایات و تظلمات از آرای دادگاههای شبه قضائی اداری نیست و در مواردی نیز دادگاههای دادگستری صلاحیت تجدید نظر خواهی از آرای مراجع مزبور را دارند.


بیع از منظر قانون و فقه

 

بیع از منظر قانون و فقه

بیع ، اصطلاح فقهی و حقوقی . این واژه همانند «شراء» از اضداد است و در خرید و فروش ، هر دو، به کار می رود، ولی بر اثر کثرت استعمال ، «بیع » فروش کالا، و «شراء» خرید آن را به ذهن متبادر می سازد. تجارت را نیز به «بیع و شراء» معنی کرده اند، اما از آنجا که در متنهای مختلف ، لفظ تجارت ، به معنای مبادلة مال با هدف کسب سود به کار رفته و در تلقی عرف هم تجارت منحصر به بیع نیست ، می توان گفت که از باب غلبه و کثرت مصادیقِ بیع در معاملات تجاری ، این مفهوم برای تجارت تصور شده است . آیة شریفة «...رجالٌ لاتُلهیهم تجارةٌ و لابیعٌ عن ذکرالله » (نور: 37) که هر دو واژه را ذکر کرده ، نیز، تأییدکنندة این استنباط است (طریحی ؛ ابن فارس ؛ ابن منظور؛ مرتضی زبیدی ؛ دهخدا، ذیل واژه ).

جزیرة العرب ، به هنگام ظهور اسلام ، تجارت پررونقی داشته است . وجود دو راه مهم بازرگانی ، یکی در شمال و دیگری در جنوب که شهرهایی ، از جمله مکه و مدینه ، در مسیر آنها بودند، و قرار گرفتن مکه بر سر راه کاروان روِ شام ـ یمن ، و شرکت ساکنان مکه در بازرگانی داخلی و خارجی ، و همچنین وجود کعبه که زیارتگاه مردم از نقاط دوردست بود، از عوامل عمدة این رونق بوده است (پطروشفسکی ، ص 16؛ زیدان ، ج 1، ص 33 به بعد؛ جوادعلی ، ج 7، ص 285).

رونق مبادلات بازرگانی ، سبب پیدایش حقوق تجارت عرفی نسبتاً پیشرفته و تداول بسیاری از عقود (قراردادها) شد که هم اینک نیز مرسوم است ؛ مانند شرکت ، حواله ، مضاربه ، مزارعه ، مساقات ، عطیّه و قرض ، که اسلام برخی از انواع آن را، مانند بعضی از اقسام بیع ، به علت ربا یا غرر و غیره ، نهی کرد (جوادعلی ، ج 7، ص 387ـ 414). می توان گفت که برخورد اسلام با حقوق خصوصی عهد جاهلیت عرب ، به طور عام و حقوق تجارت به صورت خاص ، از خصیصة دوگانة «امضاء» مقررات مرسوم ، به عنوان اصل ، و «هدایتگری » و جرح و تعدیل مقررات عرفی حکایت دارد.

احکام بیع در قرآن مجید، به صورت کلی تحت عناوینی عام آمده و در احادیث ، بتفصیلِ بیشتر و غالباً در مقام پاسخ به معضِلاتی که پیش می آمده بیان شده است .

باطل اعلام کردن بعضی از اقسام بیع ، که در زمان جاهلیت مرسوم بوده ، مانند «بیع الحِصاة » که پس از تعیین ثمن ، مبیع را با پرتاب کردن ریگ به سوی تعدادی کالا مشخص می کردند؛ یا روا ندانستن «نَجْش » که زیاد کردن قیمت متاع است توسط شخص ثالث به عنوان خریدار، نه به منظور انجام دادن معامله بلکه صرفاً برای بالا بردن قیمت کالا، تا مشتری فریب خورد و کالا را با قیمت بیشتر بخرد؛ و نیز اعلام بطلان بعضی از شروطِ ضمن عقد به دلیل عدم مشروعیت ، مانند شرطِ پرداخت مبلغی بیش از مقدار قرض توسط قرض گیرنده در عقد قرض ، یا این شرط که در صورت ازدواج مجدد مرد، زن خودبه خود، به صورت شرط نتیجه ، مطلّقه شود و همچنین شروطی که صحت و بطلان آنها محل بحث است ، مانند شرط ضَمان در عاریه (انصاری ، ص 277ـ 278) و نیز تأیید قراردادهایی مانند بیع ، ضمان ، اجاره و ...، نمونه های روشنی از این برخورد دوگانة اسلام (امضاء، جرح و تعدیل ) است .

فقیهان ، از مضمون آیات قرآن و فحوای احادیث که بعضاً در مقام بیان حکم کلّی است ؛ و از احادیثی که اغلب برای رفع نزاع در مورد خاص یا پاسخگویی به مشکلات طرح شده است ؛ و با استفاده از قواعد قطعی عقلی ، و نیز اصول لفظی معتبر نزد عقلا، قواعد فقهی مهمی ، مانند قاعدة لاضرر، ضمان ید و اصل لزوم در معاملات تدوین کردند و فقه اسلامی را بنیاد نهادند. یکی از این اصول که برجسته بودن نقش «عرف » در حقوق تجارت اسلام را آشکار می سازد «اصل امضائی بودن » ادلة قراردادهاست . این اصل بدان معناست که شارع ، ماهیت عرفی قراردادها را تنفیذ کرده و هر آنچه را که در نظر عرف مؤثر بوده ، مؤثر تلقی نموده است . این تلقی را چنین می توان توضیح داد که مثلاً قانونگذار اسلام ، با بیان صحت بیع (اَحَلَّ اللهُ البیعَ)، کیفیت وقوع عقد را بیان نکرده و آن را موکول به عرف دانسته است . این توضیح ، از راه برهان خُلف ، به ما می آموزد که در غیر این صورت بایستی به شارع حکیم نسبت «لغو و اهمال گویی » داد، که اجتناب از این التزام امری ضروری است (توحیدی ، ج 2، ص 83). ادلة عامّی مانند «اُوفوا بالعقود» (مائده : 1) و «اوفوا بالعهد» (اسراء: 34) نیز بر نافذ بودن کلیة قراردادهای عرفی ، جز آنچه شارع صریحاً نهی کرده است ، دلالت دارد. این ایراد را که عرف مورد نظر شارع ، عرفِ زمان خطاب است ، بعضاً با «اصل عدم نقل » (تغییر نکردن عرف ) یا «بنای عقلا * » پاسخ گفته اند (توحیدی ، ج 2، ص 11)؛ و این نظر که احکام شرع در قالب «قضایای حقیقیة » منطقی بیان شده و درنتیجه در هر زمان و مکان که موضوع دلیل (قراردادها) محقَّق شود، حکم شرع بر آن مترتب می شود، نیز پاسخی بر ایراد یادشده و علاوه بر آن ، مؤیّد ترتب اثر بر «عرف » در هر زمان و مکان است .

اعلام نافذبودن هرگونه «تراضی » به شرط «عدم مخالفت صریح » (و نه لزوماً موافقت ) با مقررات اسلامی (دربارة این شرط رجوع کنید به انصاری ، ص 277ـ 278) نیز، که ضامن انعطاف پذیری حقوق قراردادهاست ، بروشنی ، از آیة لاتَأکُلوا اموالَکُم بینکم بالباطل اِلاّ اَن تَکونَ تجارةً عن تراضٍ (نساء: 29: ای کسانی که ایمان آورده اید، اموال یکدیگر را بناحق مخورید، مگر آنکه تجارتی باشد که هر دو طرف بدان رضایت داده باشند)، و نیز از روایت محمدبن مسلم و منصوربن حازم از امام باقر و امام صادق علیهماالسلام ، مستفاد می شود. طبق این حدیث ، دو شریک که هریک نمی دانسته اند چه مقدار کالا نزد یکدیگر دارند، با توافق به تراضی می رسند و عمل ایشان صحیح تلقی می شود (لابأس اذا تراضَیا؛ قس د.اسلام ، چاپ دوّم ، ذیل واژه ).

اگرچه فقها این روایت را در «عقد صلح » مطرح کرده اند، و بسیاری از آنان با ترتب اثر بر هرگونه تراضی صریحاً مخالفت نموده اند (محقق حلّی ، ج 2، ص 13، شهید اوّل ، الدروس الشرعیة ، ج 3، ص 193؛ علامه حلّی ، مختلف الشیعة ، ج 5، ص 83 ـ84؛ نیز برای دیدن فهرستی از نامهای فقها و مفسرانی که با نظریة مقاله همسو هستند رجوع کنید به حائری ، ص 49ـ50)؛ در عین حال ، عقد صلح در نظر آنان قالبی است برای اعلام معتبر بودن قراردادهای عرفیِ «بی نام ».

خرید و فروشهایی که از حیث مورد معامله (مانند فروش مُسکرات ، خوک و مردار) یا از حیث «جهت معامله » (مانند فروش سلاح به دشمنان دین ، بیع کشتی و خانه برای استفاده های خلاف شرع ) نهی شده اند؛ نیز معاملات واجب ، مستحب و مکروه و مباح ؛ و همچنین مقررات اخلاقی که بایستی هنگام داد و ستد رعایت شود و با عنوان «آداب التجاره » مشخص شده اند ـ مانند کسب اطلاعات فقهی قبل از مبادرت به تجارت ، پرهیز از دروغگویی ، فریبکاری و کتمان عیب مبیع ، تساهل در داد و ستد، قناعت به سود معقول و متناسب ـ بتفصیل در مقدمة کتابهای بیع مورد بحث و تحلیل واقع شده است ( رجوع کنید به طوسی ، 1410، ص 79ـ80؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 2ـ 145؛ انصاری ، ص 208ـ213).

تعریف بیع . اهل لغت در این که مفهوم بیع ، «مبادلة دو مال بر اساس تراضی » است اختلاف اساسی ندارند؛ در عین حال ارائة تعریفی جامع و مانع از بیع ، به علت تعابیر گوناگون موجود در کتب لغت ، فقیهان را بر آن داشته تا در تعریف و اوصاف عقد بیع ، مباحثات دقیقی مطرح کنند (انصاری ، ص 79؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 53 ـ57؛ ابن قدامه ، ج 3، ص 560 ـ 561؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 502؛ جزیری ، ج 2، ص 147 به بعد). در حالی که فقهای عامه بیع را به «مبادلة دو مال به نحو تملیک و تملک یا بر وجه مخصوص » (ابن قدامه ، ج 3، ص 560؛ جزیری ، ج 2، ص 148ـ152) یا «مبادلة دو شی ء مورد رغبت » و نظایر آن تعریف می کنند (کاسانی ، ج 5، ص 133؛ ابن عابدین ، همانجا)، فقهای امامیه ، با وسواس بسیار، سعی کرده اند تا تعریفی جامع و مانع عرضه کنند. شیخ انصاری ، از نام آورترین این فقیهان ، تعریف بیع را به «انتقال عین به عوض معلوم بر وجه تراضی »، که بعضی از فقها ( رجوع کنید به طوسی ، 1387، ج 2، ص 76؛ شهیدثانی ، 1403، ج 3، ص 221ـ222)، مطرح کرده اند، به این دلیل که اطلاق مسبَّب بر سبب تسامحی آشکار است ، مردود شمرده است (انصاری ، ص 79ـ80)؛ او همچنین از تعریف بیع به «ایجاب و قبولی که مفید نقل ملک به عوض معلوم است » بدین علت که بیع از مقولة معنی است انتقاد کرده و نیز تعریف بیع به «نقل عین به صیغة مخصوص » را، از آن رو که «نقل » مترادف بیع نیست بلکه از لوازم آن است ، مقبول ندانسته و برای رفع ایراد، «انشاء تملیک عین در برابر مال » را پیشنهاد کرده است . وی ایراداتی را که ممکن است بر مانعیت تعریف (شمول آن بر بیع معاطات ، صلح عین ، هبة معوّضه ، قرض ) به نظر برسد، طرح کرده و آنها را مردود شمرده است (همانجا).

صرف نظر از ارزش علمی دقتهای مذکور، این اندیشه که لفظ بیع حقیقت شرعی و متشرعی ندارد و لاجرم بر مفهوم عرفی خود باقی است و به مجرد «صدق عرفی بیع »، ادلة صحت و لزوم بیع شامل آن خواهد شد (همان ، ص 79؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 58)، علاوه بر آنکه پایانی بر مناقشات اصطلاحی است ، گامی اساسی در همگامی حقوق و اجتماع است ، بویژه در مواردی که صورتهای نوین بیع ، از لحاظ شمول حکم صحت و لزوم عقد بیع بر آنها، مورد تردید واقع شده است ، مانند بیع ساختمان قبل از بنا یا سفارش ساخت و خرید هواپیما و کشتی .

قانون مدنی ایران (مادة 338)، با تعریف بیع به «تملیک عین به عوض معلوم » آشکارا از تعریف فقها پیروی کرده است . قانون مدنی سایر کشورهای اسلامی ، مانند سوریه ، عراق ، لیبی ، لبنان و قانون مدنی سابق مصر نیز کم و بیش از همین تعریف متأثرند. در این میان ، قانون مدنی جدید مصر با تصویب مادة 418، از تعریف متداول بیع دوری جسته و آن را «عقد عهدی که موضوع آن ممکن است حقوق یا اشیاء مادی در برابر ثمن نقد باشد» تعریف کرده و با تحولات اقتصادی و نیازهای اجتماعی همسویی نشان داده است (سنهوری ، ج 4، ص 19ـ20). فقهای معاصر امامی نیز مبانی این نظریه را بیان کرده اند (توحیدی ، ج 2، ص 10 به بعد) اگرچه این مباحث نظری در فتواهای آنها کاملاً بروز نکرده است .

اوصاف عقد بیع . از تعریف بیع ، اوصافی مانند تملیکی بودن ، معاوضی بودن و عین بودن مبیع به دست می آید. لزوم عقد بیع نیز، که از ادله به دست آمده و به عنوان اصلی مستقل به نام اصل لزوم مطرح شده است ، به عنوان یکی از اوصاف عقد بیع ، مورد بحث قرار می گیرد.

1) تملیکی بودن بیع . منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال اعتباری (حقوقی ) مبیع به خریدار در مقابل انتقال ثمن به فروشنده ، به نفسِ ایجاب و قبول ، تحقق می یابد و به هیچ امر دیگری نظیر تسلیم مَبیع به خریدار منوط نیست ؛ مگر اینکه به موجب دلیل خاصّ، عنصری (مثلاً تسلیم کالا در بیع سَلَم ) «جزء ناقل » قرار داده شده باشد. تملیکی بودن عقد بیع که در حقوق اسلام آمده و در قانون مدنی هم به صورت امری بدیهی پذیرفته شده است ، در حقوق اروپا امری است نو که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را قبول نکرده اند (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 29ـ30). این وصف ، در مواردی که مبیع «کلّیِ در ذمه » یا «کلّی در معین » (قانون مدنی ، مواد 350، 402) باشد، با این اشکال روبروست که در موارد مذکور صرفاً این تعهد برای فروشنده به وجود می آید که فرد مبیع را تعیین و به خریدار تسلیم کند، ولی هنگام عقد، عین معینی به خریدار تملیک نمی شود. برای رهایی از این اشکال ، برخی گفته اند: کلّی ، بنا به حکم عرف ، مالی است فی حد نفسه موجود که می تواند در معاوضه عوض قرار گیرد (طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 117). گروهی در چنین مواردی «قابلیت و استعداد» را موضوع تملیک می دانند و برخی دیگر، تملیک را «حکمی یا فرضی » دانسته اند.

شاید بتوان گفت ، عقد بیع در همة موارد سبب تملیک است ؛ عقد، اقتضای تملیک را به وجود می آورد و شرط آن ، که تعیین مصداق است ، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد. در واقع ، عقد تملیکی با این تحلیل چهرة خاصی از عقد «عهدی » است که با تعیین مصداق کلی توسط متعهد، تملیک محقق می شود؛ و چون در هر حال ، عقد بیع است که در تملیک مؤثر است ، بیع کلی را می توان «تملیکی » نامید (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 35ـ36).

این تحلیل ، اگرچه مصادیق مختلف بیع را، بویژه در مواردی که مبیع در آینده و بتدریج به وجود می آید، در بر می گیرد، در عین حال به نظر می رسد که موجب تداخل بیع تملیکی و عهدی و از بین رفتن مرز آن دو می شود و مآلاً وصف تملیکی بودن بیع منحصر به بیع عینِ معین می گردد. برخی از محققان معتقدند: ملکیتی که متعاقدین در عقد بیع انتقال می دهند، امری «اعتباری » است که ، همچون ذوات و اعراض ، به وجود موضوع در خارج نیاز ندارد و «مبادله »ای که مقوّم مفهوم بیع است بین «دو اعتبار مالی » که هریک برای دیگری درنظر می گیرد، انجام می شود. مال کلّی به جهت کثرت مصادیق ، مالی است که عُقلا آن را موضوع اعتبار قرار می دهند، و این مبادلة مالی ، که نسبت فروشنده و خریدار را به مبیع و ثمن جابه جا می کند، نباید با انتقال مکانی اشیاء اشتباه شود. انتقال مکانی ، که امری است حقیقی ، به موضوع خاص و مشخص نیاز دارد؛ برخلاف انتقال ملکیّت ، که امری است اعتباری . بیع سبب جابه جایی اعتباری است نه حقیقی (توحیدی ، ج 2، ص 16ـ23). در این صورت ، بیع کلی را نیز می توان تملیکی دانست .

2) معاوضی بودن بیع . تعریف بیع ، با وجود اختلافات ناچیزی که دربارة آن وجود دارد، معاوضی بودن بیع را افاده می کند؛ یعنی در آن ، عین مال با مال دیگر (اصطلاحاً: عوض )، که معمولاً پول است ، مبادله می شود. این وصف ، بیع را از عقود رایگانی ممتاز می سازد. «عوض » ممکن است برخی «حقوق مالی قابل انتقال » و حتی «عمل انسان »، بنابر صدق عرفی مال بر این دو، باشد (نجفی ، ج 22، ص 209؛ انصاری ، ص 79). در هر حال ، وجود عوض مقتضای ذات بیع است . بنابراین ، اگر تملیک مال در برابر عوض نباشد، عنوان بیع بر آن صادق نخواهد بود. چنانچه در بیع انتقال مال به رایگان شرط شود، این شرط باطل و مبطل عقد خواهد بود، مگر این که از مجموع شرط و عقد فهمیده شود که آنان قرارداد دیگری درنظر داشته اند. در این صورت ، صرف کاربرد «عنوان بیع » در صیغه با توجه به «قاعدة تبعیت عقد از قصد» و عمومات ادلة صحت عقد و تجارت ، موجب عدم نفوذ این قرارداد نخواهد بود، لیکن باید توجه داشت که ارادة قراردادِ دیگر، خلاف ظاهر صیغه و نیازمند قرینه است (انصاری ، ص 20؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 13ـ14).

معاوضی بودن بیع ، آثار مهمی دارد از جمله : الف ) اگر تملیک یکی از عوضین به علتی باطل باشد، تعهد به عوض آن خودبخود از بین می رود. ب ) خریدار یا فروشنده می تواند اجرای تعهد خود را به اجرای تعهد دیگری موکول سازد (حق حبس : قانون مدنی ، مادة 377؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 561؛ کاسانی ، ج 5، ص 249). ج ) اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار تلف شود، بیع منحل می شود و خریدار تعهدی به پرداخت ثمن ندارد (قانون مدنی ، مادة 387). د) در مواردی که بین ثمن و مبیع عدم تعادل فاحش باشد، شخص مغبون می تواند معامله را فسخ کند.

3) عین بودن مبیع . عین ، مالی است که وجود مادی و محسوس دارد و به طور مستقل موضوع داد و ستد قرار می گیرد. این وصف ، عقد بیع را از تملیک منافع ، که موضوع «اجاره » است ، ممتاز می سازد و فقها به همین منظور آن را از اوصاف بیع دانسته اند (انصاری ، ص 79؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 147؛ توحیدی ، ج 2، ص 10). قانون مدنی نیز (مادة 338) به پیروی از فقه ، بیع را به تملیک عین اختصاص داده است . این قید، علاوه بر خروج تملیک منفعت ، نقل وانتقال «حقوق »ی مانند حق خیار، حق تحجیر، حق اختراع و آفرینشهای فکری و نیز اموال «غیر مادّیِ محسوس » نظیر نیروی برق و سرقفلی را،که امروزه متداول است ، از تعریف بیع خارج می کند. البته با وجود عمومات ادلة صحت تجارت (توحیدی ، ج 2، ص 9)، که معاملات را به طورکلی نافذ اعلام می کند، در درستی اینگونه قراردادها نمی توان تردید کرد. در عین حال ، از آنجا که بیع ، با شرایط و آثاری که تفصیلاً در فقه و قوانین ذکرشده ، نظمی خاص به روابط حقوقی جامعه می بخشد، «توسعة مدلول بیع » و شمول آن نسبت به مواردی نظیر قراردادهای مذکور، ضروری به نظر می رسد. تأثیرپذیری قانونگذار ایران از این عرف مستقر و اطلاق فروش (بیع ) بر «انتقال سهم »، امری دور از ذهن نیست ( رجوع کنید به لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 24 اسفند 1347، مواد 34ـ36 و قانون تجارت ، مواد 78ـ79).

4) لزوم عقد بیع . اصل در بیع لزوم است ؛ یعنی طرفین ، جز به موجب شرط یا تراضی یا خیارات منصوص ، حق برهم زدن عقد را ندارند (علامه حلّی ، ایضاح الفوائد ، ج 1، ص 480؛ نجفی ، ج 23، ص 4؛ طوسی ، 1377ـ1382، ج 1، ص 560). با اینکه استواری و نظم در تجارت با عدم لزوم بیع سازگار نیست ، تا زمانی که طرفین در مجلس عقد حضور دارند، عقد لزوم نمی یابد و طرفین حق دارند که معامله را فسخ کنند. این حق فسخ را خیار مجلس نامند. در بیع حیوان نیز، که مبیع معمولاً در معرض عیوب و عوارضی است و کمتر امکان آگاهی از آن عیوب و عوارض در هنگام عقد وجود دارد، تا سه روز از زمان عقد برای مشتری حق فسخ قرار داده شده است و به این حق ، خیار حیوان گویند. در این که این خیار به مشتری اختصاص دارد یا در صورتی که ثمن معامله ، حیوان باشد بایع نیز حق فسخ معامله را دارد بین فقها اختلاف است . نظر مشهور فقهای امامیه اختصاص خیار حیوان به مشتری است (نجفی ، ج 23، ص 24؛ انصاری ، ص 224ـ 225).

انعقاد بیع . شرایط عمومی قراردادها، مانند قصد و رضا، اهلیت ، مشروعیتِ جهت و معلوم بودن موضوع معامله ( رجوع کنید بهعقد)، در بیع نیز باید رعایت شود. در عین حال ، بعضی از این شرایط در عقد بیع آثار ویژه ای پیدا می کند و ما زیر سه عنوان اراده ، اهلیت تصرف و موضوع عقد بیع ، از آن بحث می کنیم .

1) اراده . اعلام ارادة باطنی در عقد بیع ، که نسبت به بایع «ایجاب » و نسبت به مشتری «قبول » نام دارد، اساس بیع را تشکیل می دهد و بدون تردید باید صورت پذیرد، چون هرگونه اختلاف در این باب مانع انعقاد بیع است . در این که «ارادة نفسانی فروشنده و خریدار» باید به نحوی ابراز شود، بحثی نیست ، اختلاف در نحوة بیان این اراده است . نظر مشهور فقه امامیه این است که ایجاب و قبول باید «لفظی » باشد و صدق مفهوم عقد و بالتبع شمول ادلة وجوب وفا، در صورتی است که انشا با الفاظ صورت گیرد. بر این امر، ادعای اجماع نیز شده است . در عین حال ، بسیاری از فقهای متأخر، به دلیل عدم امکان اعتماد به اجماع مورد ادعا، و این که افعال هم در صورتی که دلالت بر ارادة باطنی طرفین عقد داشته باشند، عرفاً برای تحقق مفهوم عقد کافی اند، و برخی دلایل دیگر، در کلیة عقود، از جمله بیع ، معاطات (عقد فعلی ) را جاری دانسته اند جز آنچه به موجب دلیل خاص باید ایجاب و قبول لفظی داشته باشد (نجفی ، ج 22، ص 210؛ توحیدی ، ج 2، ص 144، 192؛ حکیم ، ص 73؛ خوانساری ، ج 3، ص 71).

این اختلاف آرا بین فقهای عامه نیز مشاهده می شود.

به مالک بن انس و احمدبن حنبل نسبت داده اند که افعال ،به طور کلی ، می توانند قائم مقام انشای لفظی باشند؛ برخی از شافعیان با نظر مشهور فقهای شیعه همعقیده اند و برخی دیگر از آنها و همچنین بعضی از حنفیان ، بین اشیای باارزش و کم ارزش قائل به تفصیل شده و معتقدند که معاطات فقط در اشیای کم ارزش جاری است (گرجی ، ج 1، ص 5؛ نجفی ، ج 22، ص 210).

قانون مدنی ایران نیز با اعلام این که «ممکن است بیع به دادوستد واقع گردد» (مادة 339) و نیز به طور کلی با پذیرش تحقق انشای عقود از طریق افعال ( رجوع کنید به مادة 193) از نظریة فقهای متأخر پیروی کرده است . مادة 557 قانون مدنی مصر نیز مجرد تراضی طرفین را در انعقاد بیع کافی دانسته است . بنابراین ، بیع ممکن است با استفاده از لفظ ، کتابت ، حتی سکوت و به طور کلی هرگونه فعل یا قول ـ در صورت دلالت بر رضای باطنی ـ واقع گردد (سنهوری ، ج 4، ص 41ـ42).

گذشته از نحوة ابراز ارادة باطنی ، تشریفات خاصی برای انعقاد عقد بیع وجود ندارد و صرف تحقق تراضی ، موجب نقل مالکیت می شود. از این قاعده ، به عنوان اصل رضائی بودن بیع یاد می شود (سنهوری ، ج 4، ص 50؛ کاتوزیان ، 1374 ش ، ص 91). با وجود این ، اصل رضائی بودن بیع بدون استثنا نمانده و، بنا به ضرورت ، در مواردی تابع تشریفات است ؛ مانند بیع صَرف (خرید و فروش طلا و نقره ) که «قبض » شرط وقوع معامله است یا فروش اموال دولتی یا اموال محکومٌ علیهِ احکام دادگاهها که باید از طریق «مزایده » به فروش برسد، و یا بیع املاک ثبت شده به موجب مواد 46 و 47 قانون ثبت که بایستی به موجب سند رسمی باشد.

باید افزود که ، علی الاصول ، هرکس در خرید و فروش ، انتخاب طرف قرارداد، تعیین شرایط و آثار عقد آزاد است . از این اصل به عنوان اصل آزادی قراردادها (قانون مدنی ، مادة 10) یاد می شود. در عین حال ، ضرورتهای اجتماعی و اقتصادی استثناهای فراوانی به این اصل وارد کرده است . قانونگذاران در مواردی که «نظم عمومی » یا «اخلاق » در خطر باشد، به سودِ عموم ، محدودیتهایی پیش بینی کرده اند که به موجب آنها مالکین ملزم به فروش مال خود به دیگری می شوند یا از فروش به شخص یا گروه معین منع می شوند؛ به عنوان نمونه ، انحصار فروش آب ، دخانیات ، الزام مالکین به فروش اراضی و ساختمانها در مواردی که تملک آنها برای اجرای طرحهای مصوب مراجع دولتی ضروری باشد ( رجوع کنید به لایحة قانونی نحوة خرید اراضی و املاک مورد احتیاج دولت و شهرداریها، مصوب 3 آذر 1358)، نظارت دولت بر قیمت و کیفیت کالاهای مصرفی ، الزام مالک مُشاع به فروش سهم خود در صورت عدم امکان تقسیم مال (قانون امور حسبی ، مادة 317) و مواردی از این دست ، که می توان آنها را محدودیتهای انعقاد بیع نامید.

اینگونه محدودیتها، از نظر فقهی ، بدین نحو قابل تبیین اند: اگرچه به موجب اطلاقات ادلة صحت بیع ، حکم اوّلی ، آزادی طرفین در انشای عقد بیع است ، مصالح نوعیِ مسلمانان نیز از احکام اولی است و مفروض بلکه قطعی است که محدودیتهای قانونی به نفع عموم وضع گردیده است . در این صورت ، لاجرم در مقام تزاحم ، قطعاً حکم مربوط به مصالح عمومی مقدم است ، حتی احتمال ترجیح آن نیز کافی است ( رجوع کنید به مظفر، ج 3، ص 218ـ219).

2) اهلیت تصرف . طرفین در عقد بیع ، همانند سایر قراردادها، بایستی از اهلیت قانونی برخوردار باشند، یعنی متعاملین باید کودک ، سفیه و دیوانه نباشند. اشخاص مست و بیهوش و خواب و در حال بیخبری نیز در حکم محجورین اند و معامله با آنها باطل است (قانون مدنی ، مواد 195، 1207). در عین حال ، مادة 345 قانون مدنی علاوه بر آن ، اهلیت تصرف در مبیع و ثمن را برای طرفین عقد بیع ضروری دانسته است . منظور از اهلیت تصرف یا به عبارت مناسب تر اختیار تصرف (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 96) این است که خریدار و فروشنده اختیار تصرف در موضوع تعهد خود را داشته باشند؛ بنابراین ، اگر مالی بر اثر قرار دادگاه تأمین ، یا در مقام اجرای حکم ، توقیف شود، مالک حق تصرف در آن را ندارد و همچنین پس از صدور حکم توقیف ، ورشکسته نمی تواند اموال خود را بفروشد. وکیل نیز باید در حدود نیابتی که موکل به او داده است عمل کند و اختیار انجام معاملة خارج از حدود نمایندگی یا برخلاف مصلحت موکل را ندارد (قانون مدنی ، مادة 667).

3) موضوع عقد بیع . عقد بیع دارای دو موضوع است : مبیع و ثمن . هر یک از این دو باید اوصافی داشته باشند که وجود آنها در صحت بیع ، شرط است .

الف ) اوصاف مبیع .

ــ هنگام عقد موجود باشد: اگر مبیع «عین معین » باشد، باید هنگام عقد موجود باشد. خرید و فروش مال معین که وجود خارجی ندارد باطل است (قانون مدنی ، مادة 361)، زیرا بیع عقدِ «تملیکی » است و طبعاً باید مالی وجود داشته باشد تا به موجب عقد به خریدار منتقل شود. اگر مبیع در حکم معین باشد (مقداری معین از شیئی متساوی الاجزا) باید تمام شی ء یا به مقداری که موضوع بیع واقع شده ، وجود داشته باشد (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 105). بنابراین ، اگر یک خروار از برنجهای موجود در انبار به خریدار فروخته شود، بیع در صورتی درست است که این مقدار از برنج در انبار موجود باشد. در موردی که مبیع «کلّی » است ، لزومی ندارد که فروشنده «فرد» آن را هنگام عقد داشته باشد. در این فرض ، بایع متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است . سفارش دادن کالاهای معین که امروزه متداول است ، نمونه ای از بیع کلی است و با انعقاد آن مالی به خریدار تملیک نمی شود. به همین جهت ، اگر شرکت تولید کننده منحل شود یا کارخانة وی از بین برود، بیع باطل خواهد شد. به همین قیاس ، اگر بخشی از مبیع پیش از عقد از بین برود، طبق قاعدة «انحلال عقود»، بیع به اعتبار موضوع آن به دو عقد درست (نسبت به مبیع موجود) و باطل (نسبت به بخشی که از بین رفته )، منحل می شود (قانون مدنی ، مادة 372). بعلاوه ، فردِ (مشتری یا بایع ) ناآگاه ، به استناد «خیار تبعّض صفقه »، حق فسخ معامله را دارد (بجنوردی ، ج 3، ص 139، 152ـ153؛ قانون مدنی ، مواد 372، 441، 443).

ــ مبیع مالیّت داشته باشد: در عقود معاوضی ، مانند بیع ، مورد معامله باید حقیقتاً یا اعتباراً مالیت داشته باشد. اطلاق مال به مبیع وقتی صحیح است که منفعت عقلایی داشته باشد. بنابراین ، فروش یک حبّه گندم ، غالباً چون منفعت عقلایی ندارد و «عرف » هم آن را مال نمی شناسد صحیح نیست ؛ هرچند «ملک » است و تصرّف در آن بدون رضایت مالک روا نیست . در عین حال ، چنانچه بر معامله اکل مال به باطل صدق نکند و در نظر طرفین مبیع واجد ارزش باشد، مانند خرید یادگارهای خانوادگی یا تصویری بخصوص ، به استناد عمومات صحت بیع و تجارت باید قرارداد را نافذ دانست (حسینی عاملی ، ج 4، ص 219ـ221؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 501؛ انصاری ، ص 161؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 13؛ کاسانی ، ج 5، ص 140ـ 146؛ قانون مدنی ، مادة 215).

ــ مبیع قابل خرید و فروش باشد: فقها ذیل شرط مالیت مبیع ، قابلیت نقل و انتقال آن را نیز ذکر کرده اند. به نظر آنان «اعتبار مالیّت » ناظر به اموالی است که شارع آن را مال بشناسد. بنابراین ، شراب و خوک ، که شرعاً مال محسوب نمی شوند، قابل انتقال نیستند. همچنین مشترکات ، نظیر راهها، پلها، میدانگاههای عمومی ، آبهای عمومی ، اراضی موات قبل از احیا، را نمی توان منتقل کرد (انصاری ، همانجا؛ قانون مدنی ، مواد 23ـ27). ارادة مالک نیز می تواند برای همیشه یا مدت معین مال را غیرقابل فروش سازد، نمونة بارز آن وقف است که جز در موارد خاص قابلیت فروش ندارد (انصاری ، همانجا؛ نجفی ، ج 22، ص 356 به بعد؛ قانون مدنی ، مادة 349). حفظ منافع عموم نیز ایجاب می کند که دولت برای مختل نشدن نظم جامعه ، خرید و فروش بعضی از اموال را منع کند، مانند فروش مواد مخدر (لایحة قانونی تشدید مجازات مرتکبین جرائم مواد مخدر، مصوب 19 خرداد 1359، مواد 2ـ10) و خرید و فروش اسلحه (قانون تشدید مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و قاچاقچیان مسلح ، مصوب 26 بهمن 1350، مواد 1ـ2). با وجود این ، در موارد تردید، اصل قابلیت نقل و انتقال را از عمومات ادلة صحت عقود می توان استفاده کرد؛ بنابراین ، منع نقل و انتقال محتاج دلیل است .

ــ مبیع معلوم و معین باشد: مقصود از معلوم بودن این است که مبیع مبهم نباشد. خریدار یا فروشنده هر دو باید بدقت بدانند که چه چیزی می گیرند و در برابر آن چه می دهند. در این حکم ، بین شیعه و عامه اختلافی نیست (انصاری ، ص 189ـ 190؛ نجفی ، ج 22، ص 405 به بعد؛ جزیری ، ج 2، ص 214). معین بودن مبیع بدین معنی است که مبیع یکی از دو یا چند چیزِ معلوم نباشد. پس اگر «مصادیق یک کالا مختلف باشد» و موضوعِ عقد بیع واقع شود، تردیدی در بطلان عقد وجود ندارد (انصاری ، ص 195). حکمت این شروط ، آن است که با رعایت نشدن این شرط ، معامله غرری (جهل توأم با خطر) و مشمول نهی نبوی خواهد بود. حتی اگر در سند یا دلالت حدیث نبوی تردید شود، نسبت به بنای عقلا بر اقدام نکردن به معاملة غرری جای هیچگونه بحث و تأمل نیست (گرجی ، ج 1، ص 25). «معلوم بودن » مبیع ، در تمامی موارد یکسان نیست . در مواردی که مبیع «عین معین » باشد، باید خود مبیع معلوم باشد و چنانچه مبیع دارای افرادی باشد که از لحاظ ارزش و اوصاف یکسان اند، می توان یکی از آنها را مورد بیع قرار داد (انصاری ، همانجا؛ مقدس اردبیلی ، ج 8، ص 181ـ182)، فقط کافی است که مقدار و جنس و وصف مبیع برای خریدار معلوم باشد تا عقد، غرری محسوب نشود (قانون مدنی ، مادة 342). در مواردی که مبیع «کلی » باشد، باید مقدار، جنس و وصف مبیع در قرارداد ذکر شود. تفاوت رفع ابهام در مبیع معین و کلّی این است که در اولی علم طرفین کافی است ، در حالی که «توافق طرفین » در مورد وصف و جنس و مقدار در دومی ضروری است . اگر مصادیق مبیع در بیع کلّی از حیث ارزش متفاوت باشد، فروشنده باید فردی را تسلیم کند که عرفاً معیوب نباشد (قانون مدنی ، مادة 279). به هرحال ، ضابطة صحت بیع این است که عقد غرری نباشد؛ صدق غرر نیز موکول به حکم عرف است (نجفی ، ج 22، ص 408) برای مثال ، فقها فروش میوه ها را پیش از ظهور بر درخت و زرد یا سرخ شدن آن (اصطلاحاً «بُدّوِ صَلاح »)، به همین دلیل جایز نمی دانند ( رجوع کنید به نجفی ، ج 24، ص 59، 69ـ70). در برخی موارد، فروشنده با ارائة «نمونه » از مبیع رفع ابهام می کند. ارائة نمونه طرفین را از ذکر اوصاف مبیع در عقد بی نیاز می کند، ولی اگر اوصافی که برای مبیع در قرارداد آمده با نمونه مطابقت نداشته باشد، این بحث پیش می آید که کدامین اوصاف باید ملاک قرار گیرد؟ قانون مدنی در صورت عدم تطبیق مبیع با نمونه ، به مشتری حقّ فسخ می دهد (قانون مدنی ، مادة 354) ولی فرض دوگانگی مبیع ظاهراً مسکوت است . در این ارزیابی ، داوری عرف را باید در نظر داشت و به قصد واقعی طرفین توجه نمود. شاید با استفاده از قاعدة فقهی معروف «تعارض وصف و اشاره » و مقدم دانستن اشاره بتوان گفت که در این باب قصد واقعی طرفین از روی نمونه (اشاره ) به دست می آید (طباطبائی یزدی ، العروة الوثقی ، ج 2، ص 855).

با اینکه صحت بیع ، به معلوم بودن مقدار و جنس و وصف مبیع منوط است ، در مواردی که نسبت به وجود این شرایط تردید وجود داشته باشد، می توان وجود آنها را ضمن عقد بیع شرط کرد. اگر این شرط در مورد جنس مبیع (مادة 243 با استفاده از ملاک مادة 235 قانون مدنی ) و از «اوصاف جوهری » باشد که اساس تراضی طرفین را تشکیل می دهد، و مبیع فاقد آن جنس خاص باشد، بیع به علت تحقق نیافتن قصد طرفین باطل است (انصاری ، ص 194؛ قانون مدنی ، مادة 353)؛ مثلاً گلدانی به شرط آنکه از جنس طلا باشد فروخته شود و بعد معلوم شود مفرغی است . لیکن اگر شرط به عنوان «وصف مبیع » باشد و در واقع مبیع کمتر یا بیشتر از مقدار مشروط باشد، این شرط اثر شرط صفت را دارد؛ یعنی اگر مقدار آن کمتر باشد، مشتری ، و اگر بیشتر باشد، بایع حق فسخ دارد، مگر اینکه طرفین به محاسبة زیادی و نقصان تراضی کنند (قانون مدنی ، مادة 355). اما اگر مقدار مبیع در عقد معلوم باشد و هنگام تسلیم کمتر از مقدار تعیین شده باشد، مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا ثمن را به میزان مبیع بپردازد؛ و اگر مبیع زیادتر از مقدار معین باشد، زیاده به بایع تعلق می گیرد (قانون مدنی ، مادة 384). در این فرض ، مقداری که در عقد ذکر شده وصف مبیع نیست تا در صورت کشف خلاف حق فسخ ایجاد کند، بلکه ذکر مقدار برای بیان میزان تعهد دو طرف است . فسخ مشتری نیز به استناد تبعّض صفقه است نه تخلف وصف ؛ به همین دلیل ، بایع حق فسخ عقد را ندارد، زیرا علی الاصول او باید از مقدار مبیع آگاه باشد؛ و اگر زیانی هم به بار آید، ناشی از تقصیر خود اوست (حسینی عاملی ، ج 4، ص 743ـ744؛ انصاری ، همانجا؛ نجفی ، ج 23، ص 228 به بعد).

ــ توابع مبیع : بعضی از اموال دارای توابعی است که وجود آن برای استفاده از مبیع ضرورت دارد یا عرفاً با مورد معامله یک مال را تشکیل می دهد. این توابع ممکن است مستقلاً نیز قابل داد و ستد باشد، ولی در نگاه عرف چنان با مبیع وابستگی دارد که در قرارداد ذکری از آن نمی رود؛ مانند درختان و امتیاز آب و برق نسبت به بیع خانه . تشخیص این توابع بسته به نظر «عرف » است ، حتی جهل فروشنده و خریدار خللی به تبعیت نمی رساند و فروشنده به تسلیم مبیع و توابع عرفی آن مُلزم است . در عین حال ، اگر حکم عرف روشن نباشد و توابع نیز مستقلاً قابل خرید و فروش بوده و قرینه ای که قصد طرفین را روشن کند وجود نداشته باشد، اصل استصحاب اقتضا می کند که آن شی ء جزو مبیع نبوده و در ملکیت فروشنده باقی بماند (جزیری ، ج 2، ص 286 به بعد؛ قانون مدنی ، مواد 359ـ360؛ برای دیدن ملاک تمیز توابع در قوانین مصر، سوریه ، عراق ، لیبی و لبنان رجوع کنید بهسنهوری ، ج 4، ص 578 به بعد).

ــ قدرت تسلیم مبیع : توانایی تسلیم مبیع یکی از شروط صحت عقد بیع است . فقهای امامیه این شرط را در مبحث شروط عوضین ذکر، و بر آن ادعای اجماع کرده اند (انصاری ، ص 185ـ186؛ نجفی ، ج 22، ص 384). مذاهب چهارگانة اهل سنت نیز در این امر متفق اند، ولی فقهای ظاهریه قدرت بر تسلیم را شرط صحت عقد نمی دانند (زحیلی ، ج 4، ص 431ـ 432). در عین حال ، در تحلیل حقوقیِ مبنای بطلان عقدی

که فروشنده قدرت تسلیم ندارد، اختلاف نظر هست : بعضی گفته اند که این شرط از توابع مالیت داشتن مبیع است ؛ چیزی که قابل تسلیم نباشد مال نامیده نمی شود (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 140). گروه دیگر، بطلان بیع را ناشی از ماهیت حقوقی معاوضه دانسته اند؛ زیرا هدف اصلی از خرید و فروش امکان انتفاع از کالاست که این هدف جز با تسلیم آن امکان ندارد. برخی نیز نهی از معامله غرری را مبنای بطلان می دانند

(حکیم ، ص 395 به بعد؛ انصاری ، ص 186ـ187). در هر حال ، چون در عقد بیع ، تعهد طرفین امر مرکبی تشکیل داده است ، لزوماً با فقدان ایفای تعهد در یک طرف ، تعهد طرف دیگر انحلال می یابد.

«ناتوانی موقت » فروشنده ، در صورتی که خریدار به آن آگاه باشد، موجب تحقق خیار فسخ به نفع وی نخواهد بود؛ چون فرض این است که او تأخیر در تسلیم را پذیرفته است ، در حالی که جهل او مانند این است که تسلیم مبیع در موعد معین به طور ضمنی شرط شده باشد. در فقه ، این خیار «تعذّر تسلیم » نام دارد. در صورتی که ناتوانی فروشنده «عارضی » و سبب آن قوة قاهره باشد، فروشنده بدون الزام به پرداخت خسارت از تعهد معاف است (قانون مدنی ، مواد 227، 229). در غیر این صورت ، مشتری حق فسخ عقد و مطالبة خسارات را خواهد داشت . قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود، معتبر است . بنابراین ، ممکن است که هنگام عقد، این قدرت نباشد ولی در موعد تسلیم فروشنده قادر به تسلیم باشد (قانون مدنی ، مواد 370ـ371). قدرت خریدار به تسلّم مبیع نیز مصحح عقد است ولو بایع قادر به تسلیم نباشد (قانون مدنی ، مواد 348، 373).

اگر صرفاً قسمتی از مبیع قابل تسلیم باشد، قاعدة انحلال عقد واحد به عقود متعدد جاری و بیع به همان نسبت صحیح است ، ولی برای آنکه از تجزیة مبیع زیانی متوجه خریدار نشود، او حق دارد که از خیار «تبعّض صفقه » استفاده کرده عقد را فسخ نماید (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 144ـ149).

ب ) اوصاف ثمن .

در ثمن نیز همان شروط مبیع باید لحاظ شود. بنابراین در مواردی هم که ثمن پول نقد است باید خریدار و فروشنده به مقدار و چگونگی آن آگاه باشند. مثلاً، فروش مال در برابر هزار واحد پول خارجی باطل است . درج شرطی هم که موجب جهل به ثمن شود از اسباب بطلان است ؛ مانند تعهد به پرداختن نفقه یک نفر تا پایان عمر. در عین حال ، اگر رقم قطعی در قرارداد معین نشود ولی طرفین در مورد شیوة محاسبة ثمن با مبانی معین توافق کنند، چنانکه در بسیاری از قراردادها از جمله فروش بلندمدت نفت از این شیوه استفاده می شود، از لحاظ دلیل نهی از غرر اشکالی به نظر نمی رسد و صحت معامله بدون اشکال است . از میان فقهای امامیه ، صاحب حدائق به استناد روایتی (حرّ عاملی ، ج 12، ص 271، حدیث 1، باب 18) اساساً جهل به ثمن را موجب بطلان بیع نمی داند. وی معتقد است که در صورت مجهول بودن ثمن ، مبیع به طور عادلانه «تقویم » می شود و ثمن پرداخت می گردد. همو نظر مقدس اردبیلی را نیز آورده که براساس همین روایت ، «قیمت سوقیه » (بهای روز) را جانشین ثمن مجهول می دانسته ، ولی برای پرهیز از مخالفت با «اجماع »، این حکم را به همان مورد خاص که در روایت آمده ، منحصر می دانسته است (بحرانی ، ج 18، ص 460ـ462؛ مقدس اردبیلی ، ج 8، ص 175ـ176). ناتوانی عارضی مشتری موجب بطلان بیع نیست ، ولی اگر هنگام عقد امکان پرداخت ثمن را نداشته باشد، معاوضی بودن بیع و یکسانی بسیاری از احکام مبیع و ثمن ، مقتضی بطلان بیع است (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 153).

4) آثار بیع . بیعی که به طور صحیح واقع شود، دارای آثاری بدین شرح است :

الف ) به مجرد وقوع عقد، خریدار مالکِ مبیع و فروشنده مالکِ ثمن می شود؛ در نتیجه ، فروشنده ملزم به تسلیم مبیع به خریدار خواهد بود. مقصود از تسلیم آن است که خریدار بتواند در مبیع تصرّف کند (قانون مدنی ، مادة 367).

اگر در عقد بیع برای تسلیم مبیع «موعد» تعیین نشده باشد، فروشنده باید به محض مطالبة خریدار، بی درنگ آن را تسلیم کند. تعیین مهلت مجهول از شروطی است که جهل به آن در ارزش مبیع مؤثر و سبب بطلان عقد است (قانون مدنی ، مادة 233، بند 2). «محل تسلیم »، در صورتی که ضمن عقد معلوم نشده باشد و عرف و عادتی هم در بین نباشد، محل وقوع عقد است (قانون مدنی ، مادة 375) و هزینة حمل آن نیز به عهدة خریدار است . در صورتی که هر یک از طرفین عقد، از ایفای تعهد (تسلیم مبیع یا ثمن ) امتناع کند، طرف دیگر می تواند از «حق حبس » یا الزام شخصِ ممتنع استفاده کند؛ و در صورتی که هر دو به حق حبس استناد کنند، فقهای امامیه اجبار هر دو را ترجیح داده اند (انصاری ، ص 312؛ نجفی ، ج 23، ص 144ـ 145).

اثر حقوقی تسلیم این است که مسئولیت تلف به طرف قرارداد منتقل می شود، در حالی که اگر کالا قبل از تسلیم تلف شود، به استناد قاعدة «کُل مبیعٍ تَلِف قبلَ قبضه ، فهو من مالِ بایعه »، فروشنده حقی به ثمن ندارد. مقتضای معاوضی بودن بیع این است که در قبال الزام مالک به تسلیم مبیع ، مشتری نیز به پرداخت ثمن ملزم گردد (قانون مدنی ، مادة 362، بند 4). بنابراین ، فروشنده می تواند اجرای این تعهد را از دادگاه بخواهد. عدم پرداخت ثمن ، جز در مورد خیار تفلیس و تأخیر ثمن ، در هیچ مورد به بایع حق فسخ بیع را نمی دهد، ولی حق حبس برای وی همواره محفوظ است . در صورتی که موعد پرداخت ثمن در عقد ذکر نشده باشد، معنای آن تسلیم در برابر حکم عرف است (قانون مدنی ، مادة 220) و چنانچه حکم عرف وجود نداشته باشد، خریدار باید نقداً ثمن را بپردازد. محل پرداخت ثمن نیز همان محل وقوع عقد است ، مگر اینکه بین فروشنده و خریدار قرارداد مخصوصی وجود داشته باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضا کند.

ب ) فروشنده ضامن جبران نقص «مَبیع » است ؛ یعنی اگر بعد از فروش کالای معین ، معلوم شود که تمام یا جزئی از آن متعلق به دیگری است ، فروشنده متعهد است ثمنی را که دریافت کرده به خریدار مسترد دارد. این تعهد در اصطلاح فقهی و حقوقی «ضَمان دَرک » نامیده می شود. البته ، در صورتی که مبیع کلی باشد، فروشنده به موجب عقد متعهد است فردی از کلی را که قابل تملک باشد به خریدار تسلیم کند.

اگر شخص ثالث ، نسبت به مَبیع ، حقی داشته باشد (مثل حق انتفاع ، حق ارتفاق و حق ارتهان )، در مورد باطل بودن خرید و فروش یا وجود حق فسخ برای خریدار در متون فقهی و حقوقی بتفصیل بحث شده است ( رجوع کنید به شهیدثانی ، 1413ـ 1417، ج 3، ص 171؛ انصاری ، ص 181ـ183؛ حکیم ، ص 387؛ کاتوزیان ، 1374ش ، ص 223ـ224، 228ـ232).

ج ) فروشنده ضامن عیوب پنهانی مبیع است . در صورتی که معلوم شود در حین عقد این عیب وجود داشته یا به سببی که پیش از عقد به وجود آمده ، عیبی پیدا کرده است ، خریدار می تواند عقد را فسخ کند یا کالای معیوب را نگاه دارد و برای جبران از فروشنده «اَرْش » (مابه التفاوت قیمت کالای سالم و معیوب ) بخواهد. منظور از عیب نقصی است که از ارزش کالا یا بهرة متعارف آن بکاهد و معیار تشخیص آن «عرف » است (قانون مدنی ، مادة 426).

نظری که وقوع عقد بیع را مبنی بر سلامت مبیع به موجب شرط ضمنی و، در نتیجه ، خیار عیب را جبران «تقصیر قراردادی » می داند (انصاری ، ص 252)، در بسیاری موارد کارآمد و مؤثر است و خریداران را، بویژه در مواردی که با شرکتهای بزرگ و مؤسسه های عظیم تولیدی روبرو باشند، از اثبات تقصیر فروشنده بی نیاز می کند؛ در حالی که مستند کردن آن به ضَمان قهری یا اصل لاضرر، بار اثبات را به دوش خریداران می گذارد. در مواردی که کالا از طریق واسطه ها به دست مصرف کننده می رسد، یا افراد بدون داشتن هرگونه رابطة خصوصی با فروشندگان ، صرفاً از کالاها استفاده می کنند، استناد به تقصیر قراردادی با اشکالات بسیاری روبروست ؛ حال آنکه ضمان قهری در این موارد بدون ابهام می تواند مستند قرار گیرد ( رجوع کنید بهکاتوزیان ، 1374ش ، ص 237ـ253).

اقسام بیع . بیع در منابع فقهی و حقوقی از جهات گوناگون به گونه هایی تقسیم شده است ، مثلاً از نظر زمان پرداخت ثمن به «نقد» و «نسیه »، از نظر شیوة تسلیم مبیع به «سلَم » یا «سلَف » و «کالی به کالی » در برابر بیع «حالّ» و از نظر لزوم یا عدم لزوم رعایت تشریفات خاص به «رضائی » و «تشریفاتی » قابل تقسیم است ؛ همچنانکه حنفیان ، برخلاف سایر اهل سنت ، بیع غیرصحیح را به «باطل » و «فاسد» تقسیم کرده و گفته اند که هرگاه نهی شارع به اصل عقد تعلّق گیرد، عقد باطل است و اگر نهی به یکی از اوصاف عقد تعلق گیرد، عقد بیع را باید فاسد و قابل جبران دانست ( رجوع کنید به زحیلی ، ج 3، ص 423ـ427). در این مقاله ، بدون آن که در پی احصای تمامی انقسامات بیع باشیم (برای تفاصیل مطلب رجوع کنید به حسینی عاملی ، ج 4، ص 424ـ426؛ جعفری لنگرودی ، ذیل «بیع »)، شماری از شایعترین و مهمترین انواع بیع را می آوریم .

1) بیع آجل به عاجل رجوع کنید به سَلَم *

2) بیع استجرار . مراد از این اصطلاح آن است که انسان کالاهایی را بتدریج از فروشنده گرفته به مصرف برساند و پس از مصرف ، قیمت آن را محاسبه کند. دربارة بیع بودن این معامله و نیز درستیِ آن مناقشه شده است . برخی فقهای عامّه با این استدلال که عقد به هنگام محاسبة ثمن منعقد می شود و در آن هنگام مبیع موجود نیست ، آن را از مصادیق بیع معدوم دانسته اند. برخی دیگر، به استناد قاعدة استحسان یا بدین استناد که قیمت کالا در هنگام استفاده از آن معلوم بوده و در واقع یک بیع معاطاتی انجام شده ، به صحّت این نوع بیع حکم کرده اند ( رجوع کنید بهابن عابدین ، ج 4، ص 516؛ زحیلی ، ج 4، ص 243).

3) بیع اشتراک (تشریک ) . این بیع مانند بیع تولیت است ، با این تفاوت که بیع تنها در مورد قسمتی از کالا که قیمت آن اعلام شده ، بدون سود و زیان صورت می گیرد و در واقع بایع با مشتری در آن کالا شریک می گردد (انصاری ، ص 94؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 437؛ زحیلی ، ج 4، ص 703).

4) بیع الامانة . اصطلاح «بیع الامانة » در فقه اسلامی به بیعهایی اطلاق می شود که در آنها فروشنده قیمت خرید کالا را بیان می کند و بهای کالا بر مبنای آن تعیین می گردد. این بیعها بر سه قسم اند: مرابحه ، تولیت و مواضعه . در این بیعها فروشنده باید در بیان قیمت کالا امانت را رعایت کند ( رجوع کنید به زرقاء، ج 1، ص 377؛ زحیلی ، ج 4، ص 703). در منابع فقهی اهل سنت ، «بیع الامانة » مترادف با بیع شرط است ( رجوع کنید به بیع شرط ).

5) بیع برائت . مراد از آن فروش حواله ای است که در زمانهای پیش به عنوان حقوق و جایزة کارمندان دولت برعهدة مؤدّیان مالیاتی ، به آنان داده می شد. این حواله نشانة استحقاق آنها به دریافت کالا از مؤدیان بود، و از آنجا که با تسلیم کالا ذمّة مؤدّی بری می شد، آن را «برائت » نامیده بودند (دربارة این حواله ها رجوع کنید بهبرات (3) * ، دربارة بطلان این خرید و فروش و دلایل آن رجوع کنید بهابن نجیم ، ص 211؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 516 ـ 517).

6) بیع تملیکی . مراد از این اصطلاح ، که در منابع حقوقی در برابر بیع عهدی به کار می رود، این است که انتقال و تملیک مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده به محض ایجاب و قبول صورت گیرد و نیازی به عمل حقوقی دیگری نباشد. البته یک تحلیل این است که بگوییم جوهر تمامی عقود تعهد است ، اما این تعهد در عقود تملیکی فوراً اجرا می شود و در عقود عهدی اجرای آن با تأخیر همراه است . در منابع فقهی تقسیم بیع به تملیکی و عهدی صریحاً مطرح نشده ، ولی این بحث وجود دارد که آیا ماهیت و حقیقت بیع تملیک است یا تعهد به انتقال مبیع و ثمن ، که به گونه ای به تقسیم مزبور در گسترة عقود اشعار دارد؛ اما بر این دیدگاه که فقها عقد بیع را دو قسم می دانند دلالت ندارد ( رجوع کنید بهآملی ، ج 1، ص 82 ـ119).

7) بیع تولیت . هرگاه فروشنده قیمت خرید کالا را به مشتری خبر دهد و به همان قیمت ، بدون نفع و ضرر، آن را بفروشد، چنین بیعی را بیع تولیت گویند (حسینی عاملی ، ج 4، ص 493ـ 494؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 436؛ زحیلی ، همانجا).

8) بیع الحصاة . سه معنا برای آن ذکر شده است : الف ) مشتری سنگی به سوی کالاهای فروشنده پرتاب می کرد تا با اصابت آن مبیع تعیین شود؛ ب ) در بیع زمین ، حدود مبیع با پرتاب سنگ تعیین می شد؛ ج ) فروشنده مشتی ریگ برمی داشت تا در برابر هر عدد، یک درهم از خریدار بگیرد و ثمن معامله تعیین شود. این نوع بیع که در عصر جاهلی وجود داشته ، با نهی پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم و به استناد جهل نسبت به مورد معامله باطل اعلام شد ( رجوع کنید بهنراقی ، ص 89؛ ابن قیّم جوزیه ، ج 1، ص 436؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 160؛ جوادعلی ، ج 7، ص 228).

9) بیع خیار . یا «بیع خیار به شرط ردّ ثمن » ( رجوع کنید به بیع شرط ).

10) بیع دَیْن . در این بیع باید اوّلاً مبیع ، کلّیِ در ذمه باشد؛ ثانیاً مؤجّل باشد، یعنی برای تسلیم مبیع موعدی مقرر شده باشد، مانند آن که خریدارِ صد تن گندم که بایع باید آن را شش ماهه تحویل دهد، آن را به دیگری بفروشد. ظاهراً در صحت این بیع اختلاف اساسی نشده است (نجفی ، ج 24، ص 344ـ 345؛ جعفری لنگرودی ، ص 554).

11) بیع دَیْن به دین . هرگاه در عقد بیع تسلیم مبیع و پرداخت ثمن هر دو زماندار باشد، بیع را بیع دین به دین می گویند. از دیدگاه فقهی به استناد احادیث (از جمله روایت طلحة بن زید از امام صادق علیه السلام : لایُباع الدَّینُ بالدّین ) باطل است (نجفی ، ج 24، ص 347؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 425). در برخی منابع فقهی امامی بیع کالی به کالی نیز مانند بیع دین به دین ، باطل شمرده شده است ؛ ولی این تفاوت میان آن دو وجود دارد که در بیع کالی به کالی مَبیع و عوض آن ، به سبب عقد، دَیْن شده اند؛ اما در بیع دین به دین ، آن دو قبل از وقوع عقد، دَیْن بوده اند. به همین دلیل ، دربارة حکم بیع کالی به کالی اختلاف نظر وجود دارد ( رجوع کنید بهحسینی عاملی ؛ نجفی ، همانجاها؛ میرزای قمی ، ص 127؛ زحیلی ، ج 4، ص 432). اهمیت این بحث در این است که امروزه در روابط بازرگانی و بویژه روابط تجاری بین المللی بیع کالی به کالی بسیار متداول است و تمامی سفارشهایی که برای ساخت کالا به شرکتهای مختلف داده می شود، بدون پرداخت ثمن در هنگام عقد صورت می گیرد. مادة 341 قانون مدنی ایران صحت بیع کالی به کالی را پذیرفته است .

12) بیع دین به عین . مراد از دین ، مال کلی در ذمه است و به مالی که بدون مهلت واجل باید پرداخته شود، اعم از کالا یا پول ، عین گفته می شود. بنابراین ، بیع دین به عین همان بیع سلَم است (جعفری لنگرودی ، ج 8، ص 556).

13) بیع رضائی . مراد از این اصطلاح ، که در علم حقوق در برابر بیع تشریفاتی به کار می رود، آن است که عقد بیع به صرف ایجاب و قبول و بدون نیاز به تشریفاتی خاص منعقد گردد. از نظر قوانین موضوعه ، بیع «اموال منقول »، جز در موارد استثنایی از جمله دربارة خرید و فروش کشتی (قانون دریایی ایران ، مصوب شهریور 1343، مواد 24ـ 25)، فروش سهم الشرکة در شرکتهای با مسؤولیت محدود (قانون تجارت ، مادة 103) و فروش اتومبیل (لایحة قانونی و نحوة نقل و انتقالات وسایل نقلیة موتوری ، مصوب 25/4/1359، مادة 2)، رضائی شمرده می شود. در برابر، بیع «اموال غیرمنقول »، که مستلزم تنظیم سند رسمی است ، عقدی تشریفاتی به شمار می رود. در صورت تردید در رضائی یا تشریفاتی بودن یک بیع ، با توجه به اطلاق ادلة صحت عقود و نیز مادة 10 قانون مدنی ، می توان اصل را رضائی بودن عقد دانست .

14) بیع سَفهی . هرگاه شخصی که سفیه نیست بیعی انجام دهد که عرفاً غیرعاقلانه و بدون غرض عقلایی تلقی شود، آن را بیع سفهی می گویند. به نظر فقها خرید و فروشی که فاقد منفعتی ، هرچند نادر، برای نوع مردم یا فردی خاص باشد، باطل است ؛ زیرا علاوه بر دلالت اجماع بر بطلان آن ، این خرید و فروش از دیدگاه عقلا مصداق معاوضه و مبادلة دو مال نیست و ادلة عام اعتبار و صحت عقود نیز شامل چنین بیعی نمی شود (طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 13؛ نجفی ، ج 22، ص 34ـ 35). از سوی دیگر، نمی توان این معامله را مصداق عقود دیگر مانند صلح و هبة معوّضه دانست ، زیرا گذشته از آن که انتقال مال به عوض معین تنها در قالب عقد بیع می گنجد و هبة معوّضی تلقی نمی شود (طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 14)، چنین فرضی به هیچ وجه با قصد طرفین سازگار نیست . به نظر برخی حقوقدانان (جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 562) استمرار در انجام معاملة سفیهانه موجب ممنوعیّت (حَجْر) شخص از تصرّف در اموالش خواهد شد.

15) بیع سلَم رجوع کنید به سَلَم *

16) بیع سِنین . فروش میوة نخل را برای بیش از یک سال با عقدی واحد می گفتند. این بیع نیز، که آن را بیع المعاومة هم می نامیدند، به استناد مجهول بودن مبیع و نهی نبوی ، باطل شمرده شده است (زحیلی ، ج 4، ص 485).

17) بیع شخصی . بیعی را می گویند که مبیع در آن ، برخلاف بیع کلی ، کالای معین باشد (قانون مدنی ، مادة 279). در این نوع بیع بایستی مبیع به هنگام عقد موجود باشد.

18) بیع شرط . بیعی است که در آن طرفین شرط کنند که هر گاه بایع در مدت معینی عین یا مثل ثمن را به مشتری رد کند، حقّ فسخ معامله و استرداد مبیع را داراست . هرچند از دیدگاه فقهای امامی این بیع از مصادیق معاملات با خیار شرط شمرده می شود، و ازینرو آن را «بیع خیار» نیز می نامند؛ به سبب رواج بسیار آن در میان مردم و منابع فقهی ، به طور مستقل مطرح شده است . به نظر آنان ، علاوه بر ادلّة عامِّ وفای به عقد، احادیث خاص نیز بر صحت آن دلالت دارد، همچنانکه می توان وجود حق خیار را برای مشتری در صورت برگرداندن مبیع شرط کرد ( رجوع کنید به انصاری ، ص 229ـ230، 232؛ نجفی ، ج 23، ص 36ـ37؛ محقق کرکی ، ج 4، ص 292ـ293). ولی فقهای عامه این بیع را، که گاه «بیع الامانة » و گاه (در اموال غیرمنقول ) «بیع الوفاء» نامیده اند، بدین استدلال که حقیقتاً بیع نیست و درواقع حیله ای برای انتفاع قرض دهنده از ربح قرض در پوشش عقد بیع به شمار می رود، یا به استناد بطلان شرط ، باطل دانسته اند. البته از احمدبن حنبل جواز این بیع نقل شده است ( رجوع کنید بهزحیلی ، ج 4، ص 48، 243، 485، 514؛ ابن قدامه مقدسی ، ج 4، ص 70). به نظر اینها در این بیع ، خریدار درواقع وام دهنده است و مبیع در دست او به طور امانت می ماند تا در صورت پرداخت دین در موعد مقرر، به وام گیرنده (بایع ) مسترد شود ( رجوع کنید بهابن نُجیم ، ص 79، 92؛ جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 503، 506).

در منابع فقه امامی ، ویژگیها و احکام خاصّ این بیع مطرح شده است ؛ از جمله دربارة تأثیر و جایگاه بازگرداندن ثمن در حقّ خیار، آرا و فروض مختلفی ابراز شده ، مانند: ایجاد حق خیار منوط به ردّ ثمن است ؛ ردّ ثمن شرطِ اعمال حق خیار است ؛ ردّ ثمن فسخ فعلی به شمار می رود؛ ردّ ثمن موجب انفساخ و انحلال خود به خود قرارداد می شود؛ ردّ ثمن شرط لزوم اقاله برای خریدار است . به گفتة شیخ انصاری (ص 230) بیشتر فقهای شیعه یکی از دو فرض نخست را پذیرفته اند. با اینهمه ، شماری از فقها برخی از این فروض را مورد مناقشه قرار داده و برخی دیگر بیشتر آنها را به فرض نخست برگردانده اند ( رجوع کنید به توحیدی ، ج 6، ص 228؛ نجفی ، ج 23، ص 37ـ 38). همچنین به نظر فقهای امامی ، تلف مبیع از مال مشتری محسوب می شود، همچنانکه نماء مبیع از آنِ اوست ، زیرا در این عقد ملکیت مبیع با وقوع عقد منتقل می شود. برخی فقها احتمال داده اند که در صورت تلف مبیع ، حق خیار نیز به تبع آن از میان می رود (برای تفصیل بیشتر رجوع کنید به نجفی ، ج 8، ص 267؛ انصاری ، ص 231ـ232؛ تبریزی ، ج 4، ص 137ـ141). علاوه بر اینها، در منابع فقهی امامیان احکامی دیگر دربارة بیع شرط مورد بحث و گفتگو قرار گرفته ، از جمله چگونگی وقوع ردّ ثمن برحسب انواع مختلف آن ، وضعیت بیع شرط در فرض امتناع مشتری از قبول ثمن یا ممکن نبودن ردّ ثمن به او، ردّ بخشی از ثمن از سوی بایع به مشتری و موارد سقوط خیار شرط در آن (برای تفاصیل احکام مزبور رجوع کنید بهانصاری ، ص 229ـ232؛ نجفی ، ج 23، ص 36ـ41؛ محقق کرکی ، ج 4، ص 292ـ293؛ توحیدی ، ج 6، ص 226ـ265).

در قانون مدنی ایران ، مقرّرات بیع شرط در فصلی مستقل (مواد 458ـ463) آمده که برگرفته از آرای مشهور در فقه امامی است . به نظر حقوقدانان (امامی ، ج 1، ص 560؛ کاتوزیان ، 1376 ش ، ج 5، ص 175ـ176) هرچند در مادة 458 قید «مثل ثمن » آمده ، ولی این قید ناظر به موارد غالبی و عادی است که ثمن به پول پرداخته می شود، و در فرضی که ثمن عین خارجی باشد، فروشنده باید عین ثمن را رد کند. از جمله مهمترین آثار بیع شرط ، از دیدگاه قانون مدنی و حقوقدانان ، می توان به اینها اشاره کرد: انتقال مالکیت مبیع به محض وقوع عقد و به رغم تزلزل آن ، عدم تأثیر فسخ نسبت به زمان پیش از فسخ و درنتیجه وقوع منافع مبیع در ملکیت خریدار، ممنوع بودن تصرفات منافی با خیار در مبیع از سوی خریدار از قبیل اتلاف و انتقال عین یا منافع آن ( رجوع کنید به امامی ، ج 1، ص 562ـ566؛ کاتوزیان ، 1376 ش ، ج 5، ص 176ـ177).

به فحوای مادة 463 قانون مدنی ، اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع حقیقت بیع نبوده ، عمل او مشمول احکام بیع نخواهد بود. وضع این ماده ناظر به پیشینة بیع شرط در جامعة ایران و سیر تطوّر حقوقی آن است . زیرا در عمل ، این بیع اغلب برای فرار از ربا در قرض ، که شرع آن را مجاز نمی داند، صورت می گرفت ؛ یعنی وام دهنده با خرید صوری ملکِ وام گیرنده ، آن ملک را به وی اجاره می داد تا ربح موردنظر خود را به عنوان اجارة منافع آن از وی دریافت کند و در صورت عدم استیفای دین در موعد معین ، مبیع که عادتاً بیش از مبلغ وام ارزش داشت ، به ملکیت قطعی خریدار (وام دهنده ) درمی آمد. با توجه به ابهام و عدم کارایی مادة مذکور، به موجب مواد 33 و 34 قانون ثبت این گونه قراردادها در شمار «معاملات با حق استرداد» جای گرفت . این قانون مبیع را در بیع شرط صرفاً به عنوان وثیقة دَیْن یا حسن انجام تعهد تلقی نمود که در صورت امتناع مدیون از ادای دین ، طلب از محلّ آن تأمین می شود. درنتیجه ، امروزه وضع بیع شرط در حقوق ایران شباهت بسیاری با معاملة رهنی دارد (کاتوزیان ، 1376ش ، ج 5، ص 181)، هرچند حقوقدانان (امامی ، ج 1، ص 571ـ574؛ کاتوزیان ، همانجا) میان آن دو تفاوتهایی قائل اند؛ حتی برخی ( رجوع کنید به جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 565) برآن اند که ، با توجه به عدم انتقال ملکیتِ مبیع در بیع شرط به موجب قانون ثبت ، دیگر نمی توان آن را بیع واقعی شمرد؛ و ازینرو مواد مربوط به بیع شرط را در قانون مدنی باید منسوخ دانست .

19) بیع صَرف رجوع کنید به صَرْف *

20) بیع عقدی . از دیدگاه برخی فقها الفاظ در عقود و لزوم آنها نقشی اساسی دارند. بنابراین ، هرگاه عقود متعارف در زمان شارع ، مانند بیع یا قراردادهای دیگر از قبیل اباحة معوضه ، بدون ردّ و بدل شدن الفاظ صورت گیرد، و مثلاً رضایت طرفین تنها با قبض و اقباض (معاطات ) اعلام شود، این عقود را نمی توان مصداق واقعیِ عقد و مشمول ادلة وجوب وفای به عقد به شمار آورد (علامه حلی ، مختلف الشیعه ، ج 5، ص 83 ـ84؛ طباطبائی ، ج 5، ص 57 ـ59). دربرابر، بسیاری از فقیهان ، بویژه فقهای معاصر، انعقاد بیع را با هرگونه انشای عقد که عرفاً دالّ بر قصد طرفین باشد، چه لفظ و چه غیرلفظ ، صحیح می دانند. زیرا آنچه در تحقق عقد لازم است آن است که اعتبار نفسانی طرفین مقبول عقلا باشد تا شارع آن را امضا نماید؛ و عقلا هرگونه ابراز رضایت نفسانی را قابل قبول می دانند، اعم از آن که با لفظ انجام گیرد یا به وسیله ای دیگر (انصاری ، ص 131؛ توحیدی ، ج 2، ص 50 ـ51؛ حکیم ، ص 73؛ خوانساری ، ج 3، ص 71). بر این اساس ، می توان بیع را به عقدی (لفظی ) و غیرعقدی تقسیم کرد.

از مواد 191 تا 194 قانون مدنی فهمیده می شود که نویسندگان آن از نظریة اخیر الهام گرفته اند؛ زیرا هرچند مفهوم مادة 340 قانون مدنی ، همچنانکه برخی نویسندگان حقوقی گفته اند (جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 570)، ممکن است دال بر لزوم کاربرد لفظ در ایجاب و قبول باشد، ولی از تعبیر برخی مواد دیگر، از جملة مادة 191 (که می گوید: ...به شرط مقرون بودن به «چیزی » که دلالت بر قصد کند) و مادة 193 (که قبض و اقباض را از مصادیق افعال دال بر قصد شمرده )، که عدم انحصار انشا را به لفظ افاده کنند، می توان دریافت که لزوم صراحت الفاظ مختص به موردی است که عقد با لفظ واقع شده است .

21) بیع عهدی . مراد از این اصطلاح در حقوق ، که دربرابر بیع تملیکی به کار می رود، بیعی است که در آن تملیک و تملک به صرف ایجاب و قبول صورت نمی گیرد، بلکه طرفین به موجب عقد ملتزم به انجام یک تعهد می شوند، مانند تعهد بایع در بیع کلی . هرچند برمبنای مادة 183 قانون مدنی ، که هرگونه عقد را نوعی تعهد می داند، تقسیم بیع به عهدی و تملیکی دشوار به نظر می رسد ( رجوع کنید به جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 571)، ولی از آن جهت که عقد بیع اصولاً موجب تملیک است تفکیک مزبور چندان بی فایده به نظر نمی رسد.

22) بیع عَیْنه رجوع کنید به ربا *

23) بیع غرر رجوع کنید به غرر *

24) بیع فضولی رجوع کنید به عقد فضولی *

25) بیع کالی به کالی رجوع کنید به بیع دین به دین

26) بیع گزاف / بیع الجزاف . فروش مال بدون تعیین مقدار و یا با نداشتن علم تفصیلی به مقدار آن ، بیع الجزاف یا مجازفه است . فقهای عامه در صحت یا بطلان آن اختلاف نظر دارند (زحیلی ، ج 4، ص 648 به بعد). فقهای شیعه نیز هرچند بطلان این نوع بیع را مستند به وجود غرر شخصی می دانند، به دلیل برخی احادیث ، برآن اند که غَرر (جهل ) حکمت حُکم است نه علت آن ؛ بنابراین ، اگر در موردی خاص غرر نباشد، نمی توان به صحت بیع گزاف حکم کرد (انصاری ، ص 190ـ191). با اینهمه ، برخی فقها، از جمله محقق اردبیلی ، محقق سبزواری و شیخ یوسف بحرانی ، در روایات مورد استناد مناقشه کرده و به دلیل ادلة عامِ صحتِ عقود، در پاره ای موارد حکم به صحت این بیع ، نموده اند (بحرانی ، ج 18، ص 463ـ466).

27) بیع مالَمْ یُقْبَض . هرگاه مال منقولی که معمولاً با کیل و وزن معامله می شود خریداری شود، اما پیش از قبض و دریافت به فردی فروخته شود، بیع دوم را «بیع مالم یقبض » می نامند. فقهای اهل سنت به استناد وجود غرر در این بیع آن را باطل دانسته اند، اما برخی مانند ابوحنیفه و ابویوسف ، در اموال غیرمنقول ، آن را صحیح می دانند (زحیلی ، ج 4، ص 386). فقهای شیعه در این باره اختلاف نظر دارند؛ برخی از آنان تنها بیع طعام (گندم و جو) را باطل شمرده اند. ولی اگر مال به موجب عقودی جز بیع ، مانند عقد صلح و ارث ، منتقل شده باشد، فروش آن بدون قبض مال صحیح شمرده شده است (انصاری ، ص 315ـ 317؛ میرزای قمی ، ص 115؛ شهید اول ، القواعد و الفوائد ، قسم 2، ص 266).

28) بیع مالیس عندک . سابقة تاریخی این نوع بیع به این ماجرا بازمی گردد که شخصی به نام حَکیم بن حَزام به پیامبراکرم صلی الله علیه وآله وسلم می گوید: گاهی کسانی به من مراجعه کرده مالی از من مطالبه می کنند که نزد من نیست . آیا می توانم مال را به وی بفروشم و سپس از بازار خریده به او تسلیم نمایم ؟ حضرت فرمودند: چیزی را که در اختیار نداری نفروش (لاتَبِعْ مالیسَ عندک ؛ رجوع کنید به جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 597). به گفتة شیخ انصاری (ص 186) مراد از این حدیث آن است که بایع باید سلطنت کامل و بالفعل بر مبیع داشته و مبیع «ملک » او باشد و مراد از آن ضرورت وجود عینی مبیع در مجلس بیع نیست ، زیرا بیع غایب و سلف صحیح است ، هرچند مال در نزد بایع حاضر نباشد. بنابراین تنها مواردی که بایع قدرت تسلیم مبیع را ندارد یا مالک آن نیست ، می تواند از مصادیق حدیث شریف و از موارد بطلان بیع باشد.

29) بیع محاباتی (بیع به اقلّ از ثمن المثل ). در عقد بیع ، معمولاً طرفین می کوشند، تا آنجا که ممکن است ، تعادل ارزش عوضین حفظ شود. ازینرو بیع را از «عقود مبنی بر مغابنه » می نامند. براین پایه ، هرگاه میان ارزش عوضین تفاوتی فاحش و عدم تعادلی غیرقابل مسامحه وجود داشته باشد، و مغبون به هنگام عقد از ارزش مورد معامله آگاه نباشد، به استناد خیار غبن ، حق برهم زدن معامله را خواهد داشت (قانون مدنی ، مواد 417ـ 418). اما اگر به لحاظ دخالت امری عاطفی و مانند آن از روی علم و عمد تعادل ارزش عوضین مورد توجه قرار نگیرد و ارزش مبیع و ثمن عرفاً متفاوت باشد، این خروج از تعادل میان تعهدات طرفین را «محابات » و آن را بیع محاباتی می نامند که در آن خیار غبن وجود ندارد (جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 599). البته باید به قصد واقعی طرفین عقد توجه کرد، و اگر مثلاً معلوم شود که قصد آن دو از عقد مزبور «هبه * » بوده ، باید مقررات آن نوع عقد را بر روابط طرفین حاکم دانست (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 39).

30) بیع محاقله . در تعریف این بیع ، در میان فقها اختلاف نظر وجود دارد؛ ولی می توان گفت که بیع محاقله نوعی بیع زراعت است که اولاً مبیع در آن به صورت دانة بسته شده باشد و ثانیاً ثمن معامله مقدار معینی از حبة زراعت (یا خرما) باشد، هرچند آشکار باشد که پس از چیدن و وزن کردن مبیع ، مقدار آن بیش از ارزش ثمن خواهد بود. این بیع به سبب نهی نبوی صلی الله علیه و آله و سلم باطل دانسته شده

است (حسینی عاملی ، ج 4، ص 384ـ386؛ طوسی ، 1387، ج 2، ص 117ـ 118؛ بحرانی ، ج 19، ص 352 به بعد؛ زحیلی ، ج 4، ص 439، 516).

31) بیع مخاسره رجوع کنید به بیع مواضعة

32) بیع مرابحه . اگر بایع قیمت خرید خود (رأس المال ) را به مشتری اعلام کند و در عقد بیع مقدار معینی بر مبلغ آن بیفزاید، این بیع را مرابحه می نامند. شرط صحت این بیع آن است که قیمت خرید و میزان ربح معلوم باشد، وگرنه بیع باطل خواهد بود (طوسی ، 1387، ج 2، ص 141؛ میرزای قمی ، ص 106ـ 107؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 428).

33) بیع مرکب . بیع ممکن است بسیط باشد یا با عقدی از عقود معین ترکیب شده باشد که آن را مرکب می نامند. این ترکیب ممکن است با بیعی دیگر یا عقدی دیگر از عقود معین یا غیرمعین صورت گرفته باشد. به عنوان مثال ، هرگاه ثمن دو مبیع جداگانه معین شده با یک انشا عقد بیع انجام گردد، در این صورت بیعی مرکب تحقق یافته است . ازینرو ثبوت خیار فسخ نسبت به یک مبیع موجب فسخ کلی بیع نمی شود. همچنین مثلاً استفاده از خیار تبعّض صفقه نسبت به یک مبیع ممکن نیست ؛ زیرا درواقع دو عقد بیع وجود دارد که با یک انشا تحقق یافته است . ولی اگر یک ثمن برای دو یا چند مبیع معین شود، عقد را باید بسیط دانست (قانون مدنی ، مواد 431، 441). گاه ممکن است عقد بیع با عقدی دیگر مانند اجاره یا نکاح ترکیب شود. فقها برای این نوع ترکیب ، هیچگونه محدودیتی قائل نشده اند. با اینهمه ، باید توجه داشت که در عقد مرکب ، اجرای قواعد خاص هر عقد در صورتی ممکن است که عقودِ جزء، استقلالِ خود را از دست نداده باشند؛ وگرنه عقد قابل تجزیه نخواهد بود. همچنانکه مثلاً در یک قرارداد اقامت در هتل ، که ممکن است با تحلیل دقیق ترکیبی از عقد بیع (فروش غذا) و اجاره (انتفاع از اتاقها) باشد، از آنجا که ارادة طرفین به طور مستقل به این عقود تعلق نگرفته ، تجزیة انشای عقد صحیح به نظر نمی رسد (حسینی عاملی ، ج 4، ص 752ـ753؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 260؛ کاتوزیان ، 1374ش ، ص 3؛ جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 601).

34) بیع مُزابنه رجوع کنید به مزابنه *

35) بیع مزایده رجوع کنید به مزایده *

36) بیع مساومه . هرگاه در عقد بیع ، مبلغی که فروشنده برای خرید کالا پرداخته معلوم نباشد، بیع را مساومه می گویند (شهید ثانی ، 1403؛ میرزای قمی ، همانجاها). این اصطلاح در برابر سه قسمِ بیع تولیت ، مرابحه و مواضعه ( رجوع کنید به همین مقاله )، به کار می رود.

37) بیع مسلوب المنفعة . اصطلاحاً بر بیعی اطلاق می شود که در آن برخی یا همة منافع مَبیع پیش از عقد بیع متعلّق حق دیگری قرار گرفته باشد، مانند فروختن خانه ای که در اجارة دیگری است (جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 604).

38) بیع مشروط رجوع کنید به بیع مطلق

39) بیع مضامین . مراد از آن ظاهراً فروش چیزی است که در صلب حیوان نر وجود دارد (دربارة معانی دیگر آن و تفاوت آن با بیع مَلاقیح رجوع کنید به ابن قیّم جوزیه ، ج 1، ص 436؛ زحیلی ، ج 4، ص 173، 227، 427، 438، 516).

40) بیع مطلق . بسیاری از فقهای عامه بیع را برحسب نوع مبیع و ثمن (از لحاظ عین یا نقد بودن ) به مقایضه ، صرف ، سلم و مطلق تقسیم می کنند. از دیدگاه آنان ، بیع مطلق آن است که ، برخلاف اقسام دیگر، مبیع در آن عین و ثمن نقد است ، خواه ثمن زماندار باشد یا نباشد. بر این اساس ، نوع رایج بیع همان بیع مطلق است (جزیری ، ج 2، ص 148؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 501). بیع مطلق با مفهوم یادشده در منابع فقهی امامی دیده نمی شود. در قانون مدنی ایران نیز تعبیر «بیع مطلق » در برابر بیع مشروط ، یعنی بیعی که در آن شرط فعل ، صفت یا نتیجه شده باشد ( رجوع کنید بهمادة 234)، به کار برده شده است (مادة 341).

41) بیع معاطات رجوع کنید به معاطات *

42) بیع معدوم . فروش مالی که هنگام عقد وجود ندارد، در فقه اسلامی باطل شمرده شده است . همچنین بیع مضامین ( رجوع کنید بههمین مقاله )، بیع ملاقیح ( رجوع کنید به همین مقاله ) و بیع لؤلؤ در صدف از مصادیق بیع معدوم و، به استناد فقدان موضوع برای عقد و مجهول بودن مبیع ، باطل قلمداد شده است (انصاری ، ص 204؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 286؛ کاسانی ، ج 5، ص 138ـ139؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 516). ابن قیّم و استادش ، ابن تیمیّه ، بیع معدوم را در صورتی که مبیع در آینده عادتاً قابل تحقّق باشد، صحیح می دانند. به نظر آنان ، در فرض مذکور غرر، که مستند بطلان شمرده شده ، وجود ندارد و دلیلی خاص هم بر بطلان آن نیست ؛ همچنانکه ، بیع معدوم در برخی موارد، از جمله فروش میوه پس از بدوّ صلاح ، تجویز شده است (ابن قیّم جوزیه ، ج 2، ص 27ـ 30؛ زحیلی ، ج 4، ص 427ـ429). این نظریه با بسیاری از عقودی که امروزه متداول است ، مانند فروش مصنوعات پیش از ساخت آنها، سازگاری دارد. البته شاید بتوان نظر اول را منحصر به بیع شخصی دانست و بیع کلی را خارج از شمول آن به شمار آورد.

43) بیع معلّق رجوع کنید به عقد *

44) بیع مغابنه رجوع کنید به بیع محاباتی

45) بیع مقایضه . هرگاه مبیع و ثمن در بیع هر دو عین باشند، آن را بیع مقایضه می نامند ( رجوع کنید به ابن عابدین ، ج 4، ص 501؛ کاسانی ، ج 5، ص 134).

46) بیع ملاقیح . مراد از آن بیع نطفة موجود در رحم حیوان ماده است . فقهای عامه این بیع را به دلیل حدیث نبوی ، که متضمن نهی پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم از آن است ، و نیز به این دلیل که از مصادیق بیع معدوم یا مجهول به شمار می رود، باطل دانسته اند (ابن قدامه ، ج 4، ص 230؛ زحیلی ، ج 4، ص 427). فقهای امامیه نیز، به استناد مجهول بودن مبیع ، آن را صحیح نمی دانند (انصاری ، ص 204؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 286).

47) بیع مُلامسة . در این نوع بیع ، که در زمان جاهلیت متداول بوده ، مشتری مبیع را لمس می کرده و با این کار، بیع لازم می شده ، یعنی لمس جانشین رؤیت یا صیغة عقد بوده است (جوادعلی ، ج 7، ص 389؛ نراقی ، ص 89؛ انصاری ، همانجا). بیع ملامسه ، به سبب وجود جهل نسبت به مبیع ، به فتوای فقهای شیعه و سنی باطل است (طوسی ، 1387، ج 2، ص 158؛ زحیلی ، ج 4، ص 227، 397، 438، 516).

48) بیع من یزید رجوع کنید به مزایده *

49) بیع مُنابذه . منابذه از ریشة نبذ به معنای «افکندن » است . مراد از این بیع که در جاهلیت میان عرب رواج داشته ، آن بوده است که اگر بایع ، مبیع را پرتاب می کرد، خیار فسخِ معامله از میان می رفت و بیع لازم می شد. همچنین گفته اند، مراد از بیع منابذه بیعی است که در آن پرتاب کردن کالا به سوی یکدیگر جانشین رؤیت کالا و اجرای صیغه بوده است . این بیع را «بیع القاء» نیز گفته اند ( رجوع کنید به جوادعلی ، ج 7، ص 389؛ زحیلی ، ج 4، ص 438؛ طوسی ، 1387، ج 2، ص 158).

50) بیع مواضعه . اگر هنگام عقد بیع ، بایع قیمت خرید را به خریدار اعلام کند و برمبنای آن درصدی به مشتری تخفیف دهد، آن بیع را اصطلاحاً مواضعه یا وضیعه و نیز بیع محاطّه یا مخاسره گویند (طوسی ، 1377ـ1382، ج 1، ص 564 ـ565؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 210ـ211؛ میرزای قمی ، ص 106ـ107؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 433ـ436؛ جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 600).

51) بیع موقوف . هر بیعی که بروز اثر آن به نحو کلی یا جزئی موقوف و متوقف بر اجازة مالک باشد، بیع موقوف نام دارد. اصطلاحی که امروزه در متون فقهی و قانونی ما در این

باره رواج دارد «غیرنافذ» است که عقدهای فضولی ، مُکرَه و سفیه از مصادیق آن به شمار می روند ( رجوع کنید به ابن عابدین ، همانجا؛ ابن نجیم ، ص 211).

52) بیع نقد و نسیه رجوع کنید به نسیه *

منابع : علاوه بر قرآن ؛ محمدتقی آملی ، المکاسب و البیع ، تقریرات درس محمدحسین نائینی ، قم 1413؛ ابن عابدین ، حاشیة ردالمحتار علی الدّر المختار ، چاپ افست بیروت 1399/1979؛ ابن فارس ، معجم مقاییس اللغة ، چاپ عبدالسلام محمد هارون ، قم 1404؛ ابن قدامه ، المغنی ، چاپ محمدخلیل هراسی ، قاهره ] بی تا. [ ؛ ابن قدامه مقدسی ، الشرح الکبیر ، در ابن قدامه ، المغنی ، بیروت 1403/1983؛ ابن قیّم جوزیه ، اعلام الموقّعین عن رب العالمین ، چاپ طه عبدالرؤف سعد، بیروت ] بی تا. [ ؛ ابن منظور، لسان العرب ، چاپ علی شیری ، بیروت 1412/1992؛ ابن نجیم ، الاشباه والنظائر علی مذهب ابی حنیفة النعمان ، بیروت 1405/1985؛ حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج 1، تهران 1368ش ؛ مرتضی بن محمدامین انصاری ، کتاب المتاجر ، چاپ سنگی تبریز، 1375، چاپ افست قم 1416؛ ایران . قوانین و احکام ، قانون تجارت ، به انضمام قانون ادارة تصفیه امور ورشکستگی و آئین نامة اصلاحی ثبت تشکیلات و مؤسسات غیرتجارتی ، تدوین هوشنگ ناصرزاده ، تهران 1373ش ؛ همو، مجموعة قوانین و مقررات حقوقی ، تهران : روزنامة رسمی کشور، 1371ش ؛ همو، مجموعة قوانین و مقررات گمرکی ، بنادر و کشتی رانی ، دریایی ، ترانزیت ، تدوین غلامرضا حجتی اشرفی ، تهران 1357 ش ؛ همو، مجموعة کامل قوانین و مقررات ثبتی ، تدوین غلامرضا حجتی اشرفی ، تهران 1373ش ؛ همو، مجموعة کامل قانون و مقررات جزائی ، تدوین غلامرضا حجتی

اشرفی ، تهران 1373ش ؛ حسن بجنوردی ، القواعد الفقهیة ، چاپ افست قم 1416؛ یوسف بن احمد بحرانی ، الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة ، قم 1363ـ1367ش ؛ ایلیا پاولوویچ پطروشفسکی ، اسلام در ایران : از هجرت تا پایان قرن نهم هجری ، ترجمة کریم کشاورز، تهران 1354ش ؛ جواد تبریزی ، ارشاد الطالب الی التعلیق علی المکاسب ، قم 1412؛ محمدعلی توحیدی ، مصباح الفقاهة فی المعاملات ، تقریرات درس ابوالقاسم خوئی ، نجف 1378/1959؛ عبدالرحمان جزیری ، کتاب الفقه علی المذاهب الاربعة ، استانبول

1404/1984؛ محمدجعفر جعفری لنگرودی ، دائرة المعارف حقوق مدنی و تجارت ، ج 1، تهران 1357ش ؛ مسعود حائری ، تحلیلی از مادة 10 قانون مدنی : اصل آزادی قراردادها ، تهران 1370ش ؛ محمدبن حسن حرّ عاملی ، وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعة ، چاپ عبدالرحیم ربانی شیرازی ، بیروت ] بی تا. [ ؛ محمدجوادبن

محمدحسینی عاملی ، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة ، قم ] بی تا. [ ؛ محسن حکیم ، نهج الفقاهة ، چاپ افست قم ] بی تا. [ ؛ احمد خوانساری ، جامع المدارک فی شرح المختصر النافع ، چاپ افست قم 1364ش ؛ علی اکبر دهخدا، لغت نامه ، زیرنظر محمد معین ، تهران 1325ـ1359ش ؛ وهبه مصطفی زحیلی ، الفقه الاسلامی و ادلّته ، دمشق 1404/1984؛ مصطفی احمد زرقاء، المدخل الفقهی العام ، دمشق 1967ـ 1968؛ جرجی زیدان ، تاریخ التمدن الاسلامی ، چاپ حسین

مونس ، ] بی جا، بی تا. [ ؛ عبدالرزاق احمد سنهوری ، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید ، ج 4، بیروت ] بی تا. [ ؛ محمدبن مکی شهید اوّل ، الدروس الشرعیّة فی فقه الامامیة ، قم 1414؛ همو، القواعد والفوائد ، چاپ عبدالهادی حکیم ، قم ] بی تا. [ ؛ زین الدین بن علی شهیدثانی ، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة ، چاپ محمد کلانتر، بیروت 1403/1983؛ همو، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام ، قم 1413ـ1417؛ علی طباطبائی ، ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل ، بیروت 1412ـ1414/ 1992ـ1993؛ محمدکاظم بن

عبدالعظیم طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، چاپ افست قم ] بی تا. [ ؛ همو، العروة الوثقی ، بیروت 1404/1984؛ فخرالدین بن محمد طریحی ، مجمع البحرین ، چاپ احمد حسینی ، تهران 1362ش ؛ محمدبن حسن طوسی ، کتاب الخلاف فی الفقه ، تهران 1377ـ1382؛ همو، المبسوط فی فقه الامامیة ، ج 2، چاپ محمدتقی کشفی ، تهران 1387؛ همو، النهایة . کتاب المکاسب ، در سلسلة الینابیع الفقهیة ، ج 13: المتاجر ، چاپ علی اصغر مروارید، بیروت 1410/1990؛ حسن بن یوسف علامه حلّی ، ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد ، چاپ حسین موسوی کرمانی و علی پناه اشتهاردی و عبدالرحیم بروجردی ، قم 1387ـ1389، چاپ افست ، 1363ش ؛ همو، مختلف الشیعة فی احکام الشریعة ، چاپ ربانی شیرازی ، بیروت ] بی تا. [ ؛ جوادعلی ، المفصّل فی تاریخ العرب قبل الاسلام ، بیروت 1976ـ 1978؛ ناصر کاتوزیان ، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها ، ج 5، تهران 1376ش ؛ همو، حقوق مدنی : معاملات مُعوّض ، عقود تملیکی ، بیع ، معاوضه ، اجاره ، قرض ، تهران 1374ش ؛ ابوبکربن مسعودکاسانی ، کتاب بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع ، بیروت 1402/1982؛ ابوالقاسم گرجی ، مقالات حقوقی ،

تهران 1372ـ1375ش ؛ جعفربن حسن محقق حلّی ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام ، چاپ عبدالحسین محمدعلی ، نجف 1389/ 1969؛ علی بن حسین محقق کرکی ، جامع المقاصد فی شرح القواعد ، قم 1414؛ محمدبن محمد مرتضی زبیدی ، تاج العروس من جوا هر القاموس ، ج 20، چاپ عبدالکریم عزباوی ، کویت 1403/1983؛ محمدرضا مظفر، اصول فقه ، نجف 1391/1971؛ احمدبن محمد مقدس اردبیلی ، مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان ، ج 8، چاپ مجتبی عراقی ، علی پناه اشتهاردی و حسین یزدی ، قم 1414؛ ابوالقاسم بن حسن میرزای قمی ، جامع الشتات ، چاپ سنگی تهران 1277؛ محمدحسن بن باقر نجفی ، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام ، بیروت 1981؛ احمدبن محمدمهدی نراقی ، عوائد الایام ، قم 1375ش ؛


نقد و بررسی نظام های حقوقی کامن لا و رومی ژرمنی

 

 نقد بررسی نظام های حقوقی کامن لا و رومی ژرمنی

تقدیم به حضور داتشجویان عزیزم ( دررس حقوق تطبیقی)

مقدمه

نظام حقوقی کامن لا (به انگلیسی: Common law) که به نظام رویهٔ قضایی و سابقهٔ قضایی هم معروف است اساساً حقوق ساختهٔ دست قضات است تا قوانین مصوب قوهٔ مققنه و اقدمات اجرایی قوهٔ مجریه.
قاضی
در نظام حقوقی کامن لا به هنگام مطرح شدن دعوی جدید و در مواردی که طرفین در ماهیت دعوی اختلاف دارند به جای استفاده از مواد قانونی و اصول کلی حقوقی به مقایسهٔ عناصر دعوی مطرح شده با دعوی‌های رسیدگی شدهٔ قبلی می‌پردازد و در صورت شباهت بین عناصر دو دعوی حکم مشابه صادر می‌نماید. در غیر این صورت اگر قاضی تشخیص دهد که دعوی اخیر اساساً با دعوی سابق متفاوت است از آن قاعده عدول کرده و رأی جدید صادر می‌کند و چه بسا این رأی سابقهٔ جدیدی ایجاد نماید. این رویه پیروی از آرای گذشته (بگذار حکم جاری شود) (به انگلیسی: stare decisis) نام دارد.[۱]

کامن لا اساس و پایهٔ حقوق انگلستان است و به جهت مشترک بودن این نظام برای همهٔ بخش‌های انگلستان و ولز آن را کامن لا می‌نامند. حدود ۱/۳ از نظام‌های حقوقی کنونی جهان که اکثرا کشورهای انگلیسی زبان می باشند از نظام حقوقی این کشور الگوبرداری کرده‌اند.[۲] دیگر کشور‌هایی که تابع این نظام هستند عبارتند از: ایالات متحده آمریکا، مالزی، سنگاپور، بنگلادش، پاکستان، سری‌لانکا، هند، کامرون، کانادا، ایرلند، نیوزلند، آفریقای جنوبی، زیمباوه، هنگ کنگ و استرالیا
فرا‌گیری و توسعهٔ حقوق کامن لا که کم‌تر به وسیلهٔ نظام حقوقی رومی-ژرمنی تحت تأثیر قرار گرفته و دارای رشد طبیعی بوده‌ وام‌دار وجود مردانی هم‌چون براکتون، کک، و لیتلتون است.

منابع نظام حقوقى کامن لا

در نظام حقوقى «کامن‏لا» " 1 ". آراى قضایى از اهمیت بسیارى برخوردار است به طورى که حقوق کشور انگلیس به عنوان یکى از اعضاى این نظام حقوقى به نام «حقوق ساخته قاضى» معرفى شده‏است " 2 ".منابعى که براى این نظام حقوقى به ترتیب اهمیت گفته شده است عبارت‏اند از: " 3 ".
1-
رویه قضایى؛ " 4 ".
2-
قانون؛ " 5 ".
3-
عرف و عادت؛ " 6 ".
4-
عقل؛ " 7 ". 5-دکترین " 8 ".

ج - منابع نظام حقوقى رومى - ژرمنى


در این نظام که به «حقوق نوشته» معروف است، قانون در مرتبه نخست اهمیت قرار دارد و معیار اصلى شناخت این نظام حقوقى است. منابع این نظام به ترتیب اهمیت بدین صورت معرفى شده‏اند: " 9 ".
1 -
قانون؛ 2 - عرف وسنت و عادت؛ 3 - رویه قضایى؛ 4 - دکترین؛ 5 - اصول کلى.
البته باید توجه داشت که منابع حقوق، یا منابع دسته اول و صورى هستند؛ یعنى همان چیزى که در خارج موجود و قابل استناد است و یا دسته دوم و ماهوى که منشأ پیدایش و ایجاد قواعد دسته اول مى‏باشند " 10 ". و ما در هنگام مقایسه منابع حقوق و فقه، این مطلب را بیش‏تر توضیح خواهیم داد.

گفتار اول: منابع مشترک در فقه و حقوق

یک-عرف


چنان‏که گفتیم عرف در دو سیستم حقوقى «کامن لا» و «رومى - ژرمنى» از منابع حقوق به شمار مى‏رود. در تعریف عرف گفته‏اند:
قاعده‏اى است که به تدریج و خود به خود میان همه مردم یا گروهى از آنان به عنوان قاعده‏اى الزام‏آور، مرسوم شده‏است " 11 ".
حقوق‏دانان دو عنصر مادى (یعنى تکرار) و معنوى (یعنى الزام) را دو رکن اساسى تحقق عرف مى‏دانند، بدان معنا که مردم علاوه بر تکرار و مداومت انجام یا ترک فعل نوعى الزام را نیز نسبت به آن داشته باشند.

الف - عرف و نظام حقوقى رومى - ژرمنى:


حقوق‏دانان عرف را جوهر و شالوده همه قوانین دنیا به حساب آورده و گفته‏اند:
اصولاً همه نظام‏هاى حقوقى دنیا یک زادگاه و خاستگاه عرفى و عامى و هیجانى دارند و کم‏تر در آن‏ها عقل و علم بدون دخالت انگیزه‏هاى دیگر ریشه دارد " 12 ".
یکى از منابع مهم حقوق رومى - ژرمنى که همان الواح دوازده‏گانه باشد مجموعه عرف‏هایى بود که در جامعه آن زمان یونان (425 سال قبل از میلاد) متداول بوده‏است که خود بحث تاریخى مفصل دارد " 13 ".
«
در رم زمانى مدید روابط حقوقى بر اساس عرف و عادت فیصله مى‏پذیرفت و پس از رواج حقوق مکتوب نیر عرف بنا به ضرورت در کنار مقررات کتبى دوام آورد و اعتبار خود را حفظ کرد» " 14 ".
هم اکنون نیز در کشورهاى تابع این نظام حقوقى، موارد مختلف، احاله به عرف شده‏است. در کتاب «مبانى قانون‏گذارى و دادرسى» مى‏خوانیم:
در نظام قانون مدون یا قانون نوشته قاضى گاه ممکن است بر مبناى عرف و عادت حکم دهد، لکن این عرف و عادت با عرف و سابقه حقوق انگلیس فرق دارد. از سوى دیگر ارجاع به عرف در نظام «قانون نوشته» به موجب قانون است؛ یعنى نص قانون باید آن را تجویز کند... لکن امروز رفته رفته این روش هواداران خود را از دست مى‏دهد؛ زیرا در اغلب کشورها قانون پیش‏بینى کرده و اجازه داده تا در مواردى که متنى قانونى وجود ندارد... قاضى بر مبناى عدالت و انصاف حکم بدهد " 15 ".
یا این‏که گفته‏اند:
در حقوق نوشته هنگامى که عرف به عنوان دومین منبع مهم حقوق مطرح است که قانون مدون وجود نداشته‏باشد، چنین عرفى باید با قدرت سیاسى (Opinio Juris) یا نیروى الزام‏آور (Opinio necessititas) همراه باشد. بدین‏گونه سرشت و ماهیت عرف تا هنگامى که دادگاه‏ها قانونى بودن و نیروى الزام‏آور آن را تعیین نکرده‏اند از نظر حقوقى بى‏ارزش است " 16 ".
این صفت در حقوق نوشته براى عرف شبیه مبحث امضا و تقریر شارع در فقه است که خواهیم آورد.

ب - عرف و نظام حقوقى کامن لا:


اهمیت عرف در حقوق نانوشته یا «کامن‏لا» به‏حدى است که عده‏اى به درست یا نادرست، حقوق «کامن لا» را به حقوق عرفى یا عرف عام ترجمه کرده‏اند " 17 ". صحت این ترجمه مشکل به نظر مى‏رسد؛ زیرا که گفته شده است:
اهمیت عرف در حقوق انگلیس به مراتب از آراى قضایى و قانون کم‏تر است و حتى با آن‏ها قابل مقایسه نیست. در این شکى نیست که حقوق انگلیس یک حقوق عرفى نیست، اما این هم یک اصل مسلم است که کامن لا برخى از قواعد خود را از عرف‏هاى محلى متنوع که سابقاً اجرا مى‏شده اقتباس کرده‏است " 18 ".
براى توضیح نظام حقوقى «کامن لا» از انگلیس مثال آوردیم؛ زیرا خاستگاه و جایگاه اصلى ایجاد این نظام حقوقى همین سرزمین است. به هر حال آن‏چه مسلم است عرف در همه نظام‏هاى حقوقى داراى جایگاه مهمى است. در تبیین این اهمیت گفته شده‏است:
حقوق از عرف مایه مى‏گیرد، کم‏کم در روابط و مناسبات مردم جاى خود را باز مى‏کند و به صورت قانون جلوه‏گر مى‏شود. قوانین بر اساس همین عرف‏ها پى‏ریزى مى‏شود و هر چه بیش‏تر از این سرچشمه، منشعب شود تواناتر و غنى‏تر مى‏گردد و آسان‏تر به اجرا در مى‏آید و این واقعیت به قدرى است که جمعى به جز عرف منبع دیگر را نمى‏شناسند " 19 ".
در نظام حقوقى سوسیالیستى نیز که نظریه حقوقى و اراده حاکم غالب است (یعنى قانون چیزى است که دولت آن را مى‏خواهد) باز عرف توانسته‏است راه خود را باز نماید. در کتاب «مبانى قانون‏گذارى و دادرسى» مى‏خوانیم:
حقوق‏دانانى که در روسیه مأمور تنظیم و تدوین نظام نوین شده‏اند تصمیم داشتند رشته را یک‏سره با قوانین ماهوى که از آثار امپراطورى بود بگسلانند، اما دیرى نپایید که در اغلب موارد و از طرق گوناگون با سنت‏ها و روش‏هاى گذشته هم‏آهنگى نشان دادند " 20 ".

ج - عرف و فقه:


درباره عرف و فقه و حجیت آن به عنوان یک منبع مستقل یا غیر مستقل در مباحث اصولى هم‏چون حجیت سیره متشرعه و بناى عقلا، احکام امضایى و تأسیسى در بخش‏هاى متعدد فقه به تناسب مقام مطالبى گفته شده‏است و تقسیماتى چون عرف عام و عرف خاص، عرف حادث و عرف متأخر، عرف مقارن و عرف مسلم و عرف مطّرد و... دارد که از توضیح آنها خوددارى مى‏کنیم " 21 ".
در این‏که عرف براى تشخیص و تبیین موضوعات احکام در مواردى نقش اساسى دارد اختلافى نیست، ولى این صفت و خصیصه عرف آن چیزى نیست که ما در این‏جا بتوانیم آن را به عنوان منبع مطرح کرده و با عرف در نظام‏هاى حقوقى مقایسه نماییم. مهم این است که اولاً: آیا عرف از منابع مستقل حقوق اسلامى است یا به تبع حجیّتِ سنّت معتبر است؟ و ثانیاً: دامنه این اعتبار تا کجاست و چه رابطه‏اى با اهمیت و منبع بودن آن در دیگر نظام‏ها دارد؟
اصولى‏ها معمولاً در مباحث الفاظ اصول موقع بحث از صحیح و اعم به این نکته تصریح کرده‏اند که الفاظ معاملات از طرف شارع درست نشده‏است، بلکه امور عرفیه‏اى هستند که به مرور زمان ایجاد شده‏اند، لذا گفته‏اند در مقام شک مى‏توان به اطلاق این الفاظ تمسک کرد. چنان‏که صاحب کفایه به صراحت بیان داشته‏است که در اطلاق الفاظ معاملات اگر شارع در مقام بیان باشد، لفظ بر آن‏چه عرف آن را مؤثر مى‏داند حمل مى‏شود؛ زیرا اگر مؤثر در نزد شارع چیزى جز مؤثردر نزد عرف بود باید آن را بیان مى‏کرد پس اطلاق مقامى اقتضاى تمسک و رجوع به چیزى دارد که در نزد عرف مؤثراست‏ " 22 ". و مرحوم مظفر با بیانى روشن‏تر گفته‏ است:
در الفاظ معاملات مى‏توان تمسک به اطلاق کرد؛ زیرا معانى معاملات مستحدثه نمى‏باشند و شارع در مقابل این الفاظ و معانى مثل یک نفر از اهل عرف است. پس اگر شارع این الفاظ را استعمال کرد حمل بر ظاهر معانى نزد عرف مى‏شود، مگر آن‏که قرینه‏اى برخلاف نصب نماید " 23 ".
آیةاللَّه خوئى در توضیح این مسئله مى‏گویند:
اما مقام اول (جواز تمسک به اطلاق الفاظ معاملات) امر همان است که مشهور پذیرفته‏اند، یعنى جواز تمسک به اطلاق حتى بنا بر قول به صحیح، و وجه آن این است که معاملات امور عرفیه عقلاییه هستند و از ماهیات مخترعه از طرف شرع و شارع مقدس نمى‏باشند. این ماهیات را عقلا قبل از این شریعت براى گذران نظام زندگى درست کرده‏بودند، بعد که پیامبر اکرم(ص) آمدند با این طریقه مستقر در نزد مردم مخالفت نکردند و طریق خاصى هم قرار ندادند که مردم را بر طبق آن وادار به عمل نمایند، حتى تصرف اساسى هم در این امور ننموده و آن‏ها را همان‏طور که در نزد ایشان بوده است امضا کرده‏اند و با همان زبان با ایشان صحبت کرده‏اند، پس حضرت(ص) از این جهت مثل یکى از ایشان است. بلى، در بعضى از موارد حضرت(ص) تصرفاتى کرده‏است و از بعضى از معاملات نهى کرده‏اند مانند معاملات ربوى و شبیه به آن و در بعضى از موارد قیدى را اضافه کرده‏اند یا جزئى را افزوده‏اند که در نزد عقلا معتبر نمى‏باشد، مثل اعتبار بلوغ در متعاقدین و اعتبار صیغه دربعضى‏از موارد، لذا ما آن‏چه راکه در روایات وآیات آمده‏است مثل (اوفوا بالعقود) و (احل الله البیع) و (تجارة عن تراض) و یا قول پیامبر اکرم(ص) «النکاح سنتى» و «الصلح جائز» و امثال آن را بر مفاهیمى که در نزد عرف مستقر بوده‏است حمل مى‏نماییم، همان چیزى که عادت ایشان بر آن مبتنى بوده و پیامبراکرم(ص) در این الفاظ هیچ‏گونه تصرف لفظى و معنایى نکرده‏است " 24 ".
این مباحث نشان مى‏دهد که در بخش معاملات فقه - در مقابل عبادت - عرف از جایگاه و اهمیت به سزایى برخوردار است به طورى که همه این مفاهیم و الفاظ در این بخش از عرف گرفته مى‏شود، شبیه به این بحث حتى در الفاظ عبادات مثل صوم و صلوة نیز جریان دارد، چنان‏که عده‏اى بر آن تصریح کرده‏اند " 25 ".
در مباحث اصولى بخشى از حجیت عرف در حجیت بناى عقلا یا سیره عقلاییه مورد بحث قرار مى‏گیرد و این دلیلى است که از زمان شیخ انصارى مطرح شده و بعضاً به عنوان دلیل پنجم در کنار دیگر ادله از آن یاد کرده‏اند.
در این‏که بناى عقلا بخشى از عرف را تشکیل مى‏دهد مرحوم نائینى مى‏گوید:
گاهى اوقات از طریقه عقلاییه به عرف عام تعبیر مى‏شود... و بناى عقلا چیزى در مقابل عرف نمى‏باشد " 26 ".
حجیت بناى عقلا در نزد فقهاى امامیه به دو نحو است:
الف - گروهى قائل به کشف هستند و حجیت آن را در واقع به حجیت سکوت و تقریر معصوم برمى‏گردانند " 27 ".
ب - گروهى دیگر نفس بناى عقلا را حجت مى‏دانند و براى آن حجیت بالذات قائل هستند. گرچه در نحوه استدلال این گروه تفاوت‏هایى وجود دارد " 28 ".
نقد و تقریر ادله دو گروه خارج از مقام است، ولى ذکر این نکته ضرورى است که با پذیرش هر کدام از دو نظر فوق دایره حجیت بناى عقلا تفاوت اساسى خواهد داشت؛ چه این‏که دایره حجیت این بنا، طبق نظریه اول فقط شامل مواردى است که معصوم(ع) آن موارد را دیده و آن‏ها را تقریر کرده‏است، ولى طبق نظریه گروه دوم این حجیت شامل همه موارد حتى بعد از معصوم(ع) نیز مى‏شود؛ به عبارت دیگر، حجیت به نحو قضیه حقیقیه شامل همه بناهاى عقلایى در همه اعصار است. البته حجیت بناى عقلا در هر دو دیدگاه داراى شرایط خاص است که در جاى خود مطرح شده و همین نکته یکى از موارد افتراق حجیت عرف در حقوق اسلام و دیگر نظام‏هاى حقوقى است که بدان خواهیم پرداخت.
بخش دیگرى از حجیت عرف به عنوان منبعى از منابع فقه در مباحث سیره متشرعه مطرح مى‏شود. در این صورت منظور از عرف، عرف خاص مسلمانان است که بیش‏تر در تعبدیات مورد استناد قرار مى‏گیرد. سیره متشرعه اگر وجودش ثابت شود به‏تنهایى دلیل بر حکم شرعى است، منظور از به‏تنهایى، آن است که نیازى به اثبات امضاى شارع یا اثبات عدم منع او را ندارد، چنان‏که در سیره عقلاییه معتبر بود " 29 ". بعضى سیره را از اجماع نیز قوى‏تر مى‏دانند چون اجماع قول است و سیره فعل. در هر صورت به دلیل دایره محدود تمسک به سیره متشرعه (عبادات) این عرف مورد استناد ما در مقایسه باحقوق نمى‏باشد.
از موارد دیگرى که مى‏توان از آن به اهمیت عرف در حقوق اسلام پى برد احکام امضایى است که به صورت دلیل لفظى شرعى در دسترس ماست، گرچه در این موارد، عرف به سبب وجود دلیل لفظى صریح نمى‏تواند به عنوان منبع مستقیم مطرح باشد - اگر نگوییم با این عمل شارع اصل عرف را پذیرفته نه مصادیق خارجى آن را - در موارد شک در شرطیت و جزئیت و تمسک به اطلاق و اجراى برائت و مباحث دیگر مى‏توان گفت این مباحث کلاً تابع عرف است " 30 ".
وجود احکام امضایى فراوان در اسلام که در مواردى با حذف و اضافه قیود و شروطى همراه بوده‏است حاکى از اهمیتى است که این سیستم حقوقى براى عرف قائل است و از جهتى هم باید قائل باشد؛ زیرا «وقتى‏که یک سیستم قانون‏گذارى تازه پا به وجود مى‏گذارد یا در کشورى حکومت جدیدى سرکار مى‏آید بدیهى است که تا سال‏ها بلکه قرن‏ها نمى‏تواند براى هر مسئله حقوقى، قانون و طرز فکر جدید عرضه کند و مصلحت هم نیست، پس ناچار است که مقدارى از مقررات موجود را تأیید و امضا کند... این مقررات موجود دو قسم است:
الف - مقرراتى که به صورت قوانین قبلاً وجود داشته‏است؛
ب - مقرراتى که در عرف و عادت معاصر سیستم جدید یا حکومت جدید وجود داشته‏است.
در فقه اسلام اکثر فقها اذعان دارند که به این معنا اکثر مقررات عقود و ایقاعات احکام امضایى است؛ مثلاً آیه شریفه (احل الله البیع) چیزى جز امضاى عقد بیع موجود در عرف و عادت زمان شارع نیست. اگر به احادیث عقد ضمان توجه کنیم مى‏بینیم که قانون‏گذار اسلام عقد ضمان را تعریف نکرده‏است، بلکه آن‏چه را که در عرف زمان خود وجود داشته‏است امضا و تأیید کرده‏است.» " 31 ".

مقایسه جایگاه عرف در فقه و حقوق


با هم‏سنجى و تطبیق عرف در نظام‏هاى حقوقى و فقه اسلامى مى‏توان به نکات ذیل دست یافت:
1 -
عرف در فقه اسلامى داراى گستره و اهمیتى بسیار است، چنان‏که در حقوق نیز به دلیل ماهیت عرف این اهمیت محفوظ است و حتى نظام سوسیالیستى نتوانست یک‏باره عرف را به کنارى نهد.
2 -
مندرج شدن حجیت عرف در تحت عناوینى مثل بناى عقلا، عرف را داراى قیود و صلاحیت‏هاى خاص براى حجیت قرار مى‏دهد، لذا هر عرفى مورد امضاى شرع نیست، چنان‏که نکاح شغار و بیع کالى به کالى و بعضى از انواع بیع معمول در زمان جاهلیت پذیرفته نشد و این نکته یکى از نکات اساسى تفاوت عرف در نظام حقوقى اسلام و دیگر نظام‏ها است.
هم اکنون در بسیارى از کشورهاى داراى قانون نوشته اگر عرفى رایج شود و مخالف نص قانون نباشد، ممکن است به صورت یک عمل مورد قبول و حمایت دولت قرار گیرد، ولى از دیدگاه حقوق اسلامى عرف خلاف اخلاق حسنه و شرافت انسانى مورد قبول نیست. شیخ انصارى در مبحث معاطات در این زمینه مى‏گوید:
اما ثابت بودن سیره و استمرار آن تا زمان حاضر بر این‏که آن‏چه به صورت معاطات خرید شده به ارث مى‏رسد، این امر نیز مانند بقیه سیره‏هاى مردم ناشى از مسامحه و بى‏توجهى نسبت به احکام دین است که در عبادات و معاملاتشان قابل شمارش نیست " 32 ".
3 -
چنان که گفتیم در بعضى از نظام‏هاى حقوقى موارد رجوع به عرف باید مورد تصریح قانون‏گذار باشد، این امر شبیه به نظریه گروهى است که در حجیت عرف مطلقا ولو به نحو عدم ردع، امضاى شرع را لازم مى‏دانند.
4 -
در بعضى از نظام‏هاى حقوقى طرف‏داران تفسیر موسع‏ " 33 ". از متون قانونى، به دنبال آن هستند که به هر نحو ممکن واقعیات و عرف‏هاى رایج در خارج را با قانون یا قانون را با واقعیات و سیره‏هاى موجود در خارج تطبیق دهند. نظریه و عمل این گروه همانند نظریه حنفیه است که عرف عام را مخصّص نص مى‏دانند و برخى از ایشان پا را فراتر گذاشته و در عرف خاص نیز همین حرف را زده‏اند، " 34 ". گرچه در نزد امامیه حجیت سیره و بناى عقلا مشروط به عدم مخالفت با نص است " 35 ".
5 -
همان‏طور که گذشت در کتاب و سنت، مواردى از عرف امضا شده‏است. این امر موجب مى‏شود این دو منبع بزرگ و اصلى فقه اسلامى در قسمت‏هایى قابل مقایسه با دیگر منابع نظام‏هاى حقوقى باشد؛ به عبارت روشن‏تر، هنگام مقایسه منابع فقه و حقوق ممکن است متبادر به ذهن این باشد که به دلیل ویژگى خاص کتاب و سنت این دو از دایره مقایسه خارج باشند؛ زیرا این دو از منابع اختصاصى فقه اسلامى مى‏باشند، ولى با تدبر و دقت در مضامین در بسیارى از آیات و روایات فقهى - در بخش مورد نظر ما - روشن مى‏شود که این موارد امضایى بوده و تأسیس کم‏تر به چشم مى‏خورد.
6 -
در تعریف عرف و شمارش عناصر آن در کتب حقوقى، تکرار و الزام دو رکن اساسى شمرده شده‏است، اما در فقه اسلامى شرط مستحسن بودن فعل نیز لازم است. البته این امر یک قید توضیحى است که به نظر نمى‏رسد وجه فارق بین فقه و حقوق باشد؛ یعنى نکته فوق على‏القاعده در همه عرف‏ها لازم است ولو بدان تصریح نکرده‏باشند، چنان‏که در تعریف آن گفته‏اند:
مراد از مستحسن بودن این است که فعل تا زمانى که داراى مصالحى نباشد و متضمن خیر اجتماعى یا فردى نباشد و وجوه نیکى نداشته‏باشد، نزد آحاد جامعه مقبول واقع نمى‏شود و متداول عرفى نمى‏گردد " 36 ".
البته چنان‏که روشن است هر یک از قیود در تعریف مذکور نسبت به هر جامعه، آداب و فرهنگ افراد متفاوت است.
7 -
گرچه به دلیل مقام بحث فقط از عرف به عنوان منبع فقه و حقوق بحث شد، ولى نقش عرف در فهم ظهورات کلمات وجمله‏ها، تعریف، تحدید وتوسعه موضوع احکام، بسیار اساسى‏است که البته این خصیصه عرف در همه نظام‏هاى حقوقى مشترک بوده و اختصاص به مذهب و مکتب خاصى ندارد. در فقه از عرف براى اثبات حجیت بعضى از منابع مثل استصحاب و حجیت خبر ثقه نیز استفاده شده‏است که مربوط به روش‏شناسى فقه است و به صورت جداگانه از آن صحبت خواهیم کرد.

دو-عقل


یکى دیگر از منابع فقه و حقوق که فى الجمله به صورت مستقیم و غیرمستقیم مورد استناد قرار گرفته و به کمک آن قواعد حقوقى وضع مى‏شود عقل است. با ذکر مختصرى از جایگاه عقل در فقه و حقوق به نتیجه‏گیرى و مقایسه بین این دو مى‏پردازیم. قبل از ورود به بحث، این نکته را باید یادآورى کنیم منظور از عقل یا مستقلات عقلیه است، که عقل انسان یک حکم حقوقى را رأساً و بدون کمک نص شرعى و قانونى کشف کند و یا منظور غیر مستقلات یا استلزامات عقلى است که با کمک یک نص قانونى و یا شرعى، حکمى جدید را بتوان استخراج کرد و به عبارت دیگر یکى از دو مقدمه غیر عقلى است.
آن‏چه در این‏جا مورد بحث ماست مستقلات عقلیه است؛ چه این‏که غیر مستقلات روشى است که به کمک آن در هر سیستم و نظام حقوقى از آن استفاده مى‏شود و مخصوصاً قضات و حقوق‏دانان در زمان استفاده و یا طرح یک ماده و اصل قانونى لوازم عقلى آن را بیان مى‏دارند و این عمل اختصاص به مکتب خاصى ندارد چنان‏که گفته‏اند:
در همه سیستم‏هاى حقوقى استلزامات عقلیه را قبول دارند و دست‏کم عملاً مخالفى ندارد " 37 ".

الف -عقل و نظام حقوقى رومى - ژرمنى:


در نظام حقوقى «رومى - ژرمنى» چنان‏که بیان شد از عقل سخنى به میان نیامده‏است و هیچ‏گاه طبق قاعده مستقلات عقلیه و حسن و قبح عقلى قانون‏گذارى نمى‏کنند.
در عین حال، چنان‏که قبلاً گفتیم در این نظام اصول کلى به عنوان یک منبع، در صورت نبودن منابع دیگر مطرح شده‏است و حقوق‏دانان یکى از اصولى‏ترین خصیصه‏هاى این نظام را عدالت دانسته‏اند، براى مثال گفته‏اند:
از آن‏جا که عدالت، در خانواده رومى - ژرمنى همواره جزء حقوق بوده‏است، حقوق‏دانان این خانواده حقوقى حاضر نبوده‏اند راه حلى را که از لحاظ اجتماعى به نظر آنان غیر عادلانه مى‏آید بپذیرند " 38 ".
به همین دلیل، در صورتى‏که رجوع به اصول کلى درمتن قانون هم پیش‏بینى نشده باشد به این اصول کلى که یکى از آن‏ها عدالت است مراجعه مى‏کنند." 39 ". اگر این نکته را در سیستم حقوقى رومى - ژرمنى بپذیریم این سؤال مطرح مى‏شود که آیا تشخیص عادلانه و ظالمانه بودن قانون، از موارد استناد به حسن و قبح عقلى نمى‏باشد

ظام حقوقی رومی-ژرمنی خانواده‌ای از نظام‌های حقوقی است که در درجهٔ اول بر پایه حقوق روم شکل گرفته و مهمترین ویژگی آن نقش عمدهٔ قانون و تدوین مجموعه قوانین است که منبع اصلی آن به شمار می‌روند، به همین جهت به حقوق مدون و حقوق نوشته نیز شهرت دارد.

قواعد حقوقی در این نظام به عنوان قواعد کلی رفتارهای اجتماعی و انسانی تلقی شده و در ارتباط نزدیک با عدالت و اخلاق است. این حقوق به طور تاریخی برای تنظیم روابط خصوصی بین افراد ایجاد شده و حقوق مدنی در آن پیش از همه پدید آمده و بیش از بخش‌های دیگر گسترش داشته از همین رو در زبان انگلیسی آن را «حقوق مدنی» (Civil law) نیز می‌نامند. از آن‌جا که شکل‌گیری قواعد این نظام حقوقی بیشتر در دانشگاه‌های کشورهای لاتینی و ژرمنی اروپا صورت گرفته آن را «رومی-ژرمنی» و با توجه به نقش اساسی حقوق روم در آن حقوق رومانیستی هم می‌نامند، هرچند باید توجه داشت نظام‌های حقوقی امروزین پیرو این خانواده تفاوت‌های فاحش با حقوق روم دارند.

حقوق رومی-ژرمنی بر اثر استعمار به بسیاری از کشورهای جهان وارد شده و علاوه بر آن بسیاری از کشورهای دیگر هم به پذیرش ارادی آن اقدام کرده‌اند. در نتیجه سرزمین‌های بسیار وسیعی امروزه بر پایه این نظام حقوقی اداره می‌شوند.

خانواده حقوقی رومی - ژرمنی سابقه ی تاریخی بسیار طولانی دارد و پیشینه ی آن به حقوق رم قدیم می رسد . لکن تحولی که طی بیش از هزار سال در آن رخ داده است نه تنها از لحاظ قواعد ظاهری وشکلی ، بلکه حتی از نظر مفهوم حقوق و قاعده ی حقوقی آن را از حقوق رم قدیم به طور قابل ملاحظه ای دور کرده است . حقوق رومی - ژرمنی ادامه دهنده ی حقوق رم و نقطه ی کمال تحول آن است . اما به هیچ وجه رونوشت آن نیست ، بویژه آن که بسیاری از عناصر آن از منابعی بجز حقوق رم سرچشمه گرفته است . عصر پیدایش حقوق رومی - ژرمنی از نظر علمی قرن سیزدهم میلادی و به دنبال تجدید حیاتی بود که در همه ی زمینه ها ظهور کرد و یکی از جنبه های مهم آن جنبه ی حقوقی بود . جامعه با تجدید حیات شهرها توسعه ی تجارت به این فکر رسید که فقط حقوق می تواند نظم و امنیت و در نتیجه امکان پیشرفت را فراهم کند ، آرمان ایجاد جامعه ای مسیحی مبتنی بر احسان کنار گذاشته شد ، از به وجود آمدن شهر خدا بر روی زمین صرف نظر شد و مذهب و اخلاق از نظام مدنی و حقوق تمییز داده شدند . برای حقوق ، وظیفه ای خاص و نوعی استقلال نسبت به مذهب و اخلاق در نظر گرفته شد که از آن پس ویژه ی طرز فکر و تمدن غربی گردید . البته این به معنای عدم تأثیر مذهب ( مسیحیت ) در اصول و قواعد این نظام حقوقی نیست و به اعتقاد محققین ، مبنای این نظام حقوقی را باید قواعد رم و تعلیمات اخلاقی مذهب مسیح علیه السلام و افکار آزادیخواهانه ی حکیمان مغرب زمین دانست . این نظام حقوقی دارای ویژگیهایی است که مهم ترین آنها اهمیت دادن به قانون نوشته به عنوان منبع اصلی حقوق است . در کشورهای خانواده رومی - ژرمنی نظر بر این است که بهترین روش برای رسیدن به راه حلهای عادلانه حقوقی استناد حقوقدان به مقررات قانون است . در این کشورها قانون دارای سلسله مراتبی است و در رأس این سلسله قا نون اساسی قرار دارد که مقررات آن دارای اعتبار خاصی است و با تشریفات خاصی پذیرفته و یا اصلاح می شود . ولی در عین حال می توان در بین این کشورها در مورد آنچه مربوط به قانون است تفاوتهایی را مشاهده نمود از جلمه ، مطابقت قانون عادی با قانون اساسی ، قانون نویسی ، فرق بین قا نون و آیین نامه و تفسیر قانون . تأکید بر قانون نوشته نقش قضاوت و تصمیمات قضایی در تکامل این نظام حقوقی را ناچیز نموده است .
از طرف دیگر ، دکترین ( نظریات حقوقی دانشمندان حقوق ) که روشهای کشف حقوق و تفسیر قانون را ایجاد می کند از طریق تأثیری که بر قانونگذار داشته است یکی دیگر از منابع غیر مستقیم این نظام حقوقی شناخته می شود .
این نظام حقوقی در اروپای بری ( اروپای منهای انگلستان ) شکل گرفت و مرکز اصلی آن نیز امروزه همان جا است ؛ هرچند که در نتیجه ی پدیده های توسعه طلبی و استعمار یا عوامل دیگری ، کشورهای متعددی در خارج اروپا به این نظام پیوسته یا پاره ای از عناصر آن را جذب کرده اند .

 

 

 

 

 

 

منابع

  1. 1.      ۱٫۰ ۱٫۱ مشارکت‌کنندگان ویکی‌پدیا، «Common law»، ویکی‌پدیای انگلیسی، دانشنامهٔ آزاد (بازیابی در ۲۵ اوت ۲۰۱۱).
  2. 2.      دیوید بارکر، کولین پدفیلد، " حقوق به زبان ساده"، ص. ۲۴.
  3. 3.      دیوید بارکر، کولین پدفیلد، " حقوق به زبان ساده"، ص. ۱۳.
  4. 4.      داوید، رنه؛ ژوفره اسپینوزی، کامی. درآمدی بر حقوق تطبیقی و دو نظام بزرگ حقوقی معاصر. ترجمهٔ سید حسین صفایی. چاپ ششم. تهران: نشر میزان، ۱۳۸۴. ISBN 964-7896-26-3.

 


نحوه مجازات اعدام ، معایب ومحاسن آن درایران وجهان

 

                                       

                                     موضوع:

نحوه مجازات اعدام ، معایب ومحاسن آن درایران وجهان

 

استاد راهنما جناب اقای فتحی

                                                                                                  

تهیه کننده:   

سجاد نقلو          

  پاییز 90    

فهرست:                                                                                                           صفحه

مقدمه

فصل اول:سابقه تاریخی مجازات اعدام

گفتاراول:اعدام دردوران مختلف تاریخی

گفتاردوم:مجازات اعدام در ادیان مختلف آسمانی

فصل دوم: نگاهی به شیوه های اجرای اعدام

گفتاراول:صندلی الکترونیکی

گفتاردوم: تزریق مرگبار

گفتارسوم:اعدام بوسیله گاز مرگبار

گفتار چهارم: دارزدن

گفتارپنجم:سربریدن

گفتارششم:سایرموارد

منابع:

مقدمه

 اعدام شدیدترین مجازاتی است که در قوانین جزایی پیش بینی شده است و به طور معمول نسبت به مجرمانی اعمال می شود که مهمترین جرایم را مرتکب شده و برای جامعه خطرناک و به یقین قابل اصلاح نخواهند بود اعدام مجازاتی است از درجه جنایی و در ماهیت رنج آور و رسوا کننده یا به اصطلاح «ترهیبی و ترذیلی » که هدف از آن بویژه طرد ابدی مجرم از جامعه است و در نتیجه با پایان دادن به حیات جنایتکار جامعه را از خطر بالقوه بزهکار مصون می سازد.

مجازات اعدام در طول تاریخ از جهات مختلف به موازات سایر مسائل حقوق کیفری بسیار متحول شده است، چنانکه اغلب در قوانین قدیم ، جرایم بسیاری مشمول این مجازات می گردید و کیفیت اجرای آن بر حسب مورد ـ نوع وجرم و شرایط آن و گاه طبقه اجتماعی محکوم علیه ـ تفاوت داشت و شکنجه نیز یک رکن اصلی و لازم الاجرا قبل از اجرای آن بود؛ اما به تدریج قلمرو قانونی اعمال این مجازات به جرایمی از قبیل قتلهای عمدی و یا اقدام علیه امنیت کشور و بعضی جرایم بسیار مهم دیگر محدود شد و با حذف شکنجه محکوم علیه نحوه اجرای آن در انواع جرایم یکسان گردید و حتی الامکان به شکل ساده و ملایم خاتمه دادن به حیات تبهکار در آمد.

این سیر تحول در نتیجه پیشرفتهای فرهنگی وعلمی جوامع و با استعانت از کوششهای دانشمندان و مولفان طی اعصار مختلف تحقق یافته است. بنابراین اجرای اعدام از جمله مسائلی است که از دیرباز مورد بحث فلاسفه و دانشمندان و بخصوص کیفر شناسان بوده و در دنیای معاصر نیز به دلیل احترام به حیات انسانها و فلسفه و تمایلات انسان دوستی ، دامنه بحث آن ابعاد گسترده تری یافته است.

 با توجه به این‏که هدف این نوشتار بررسى تاریخچه و شیوه اجراى اعدام و مقایسه آنهاست ابتدا به بررسى تاریخچه اعدام و سپس به برسی شیوه های مجازات  اعدام خواهیم پرداخت . در قسمت تاریخچه، مجازات اعدام را در دوران‏هاى مختلف تاریخى مورد توجه قرار داده و ملاحظه خواهیم کرد که اقوام و ملل در دوران‏هاى مختلف تاریخى چگونه با این مجازات برخورد مى‏کردند.

سپس دیدگاه ادیان الهى در مورد اعدام مورد بررسى قرار گرفته و آشکار میگردد که هر قدر فاصله     زمانى با رنسانس بیش‏تر مى‏شود دیدگاه‏ها درباره مجازات اعدام منفیتر شده و مکاتب به جای به جای مجازات اعدام ، تبعید، زندان ومجازات های بازدارنده واصلاح کننده را پیشنهاد می کنند  و بعد از ان به بررسی جداگانه شیوه هایی از اعدام خواهیم پرداخت .

          سجاد نقی لو                                                                                                                                

دانشجوی ترم آخر کارشناسی حقوق                      زمستان 1390

 

فصل اول

سابقه تاریخی مجازات اعدام

گفتاراول

اعدام در دوران‏هاى مختلف تاریخى

 

در بررسى مجازات اعدام در دوران‏هاى مختلف مناسب است به این مسئله توجه شود که تاریخ را از این حیث به دوره‏انتقام فردى (دوره جنگ‏هاى خصوصى) دوره دادگسترى خصوصى و دوره دادگسترى عمومى تقسیم کرده‏اند [1] با بررسى متون تاریخى و تحلیل‏هاى حقوقى مى‏توان به این نتیجه رسید که در هر منطقه یا هر دوره‏اى که امکان اعمال حاکمیت دولت مطرح نبوده مجازات‏ها بیش‏تر به صورت انتقام فردى و به وسیله جنگ‏هاى خصوصى اعمال می‏شد؛ به گونه‏اى که گاه در مقابل قتل یک نفر از یک قبیله ده‏ها نفر از قبیله قاتل به وسیله قبیله مقتول کشته مى‏شدند و چه بسا موجب ادامه انتقام قتل جنگ و خون‏ریزى در سالیان متمادى مى‏شد ولى در هر دوره یا منطقه‏اى که دولت اعمال حاکمیت مى‏کرد براى اعمال مجازات‏ها از روش‏هاى نسبتا معتدل‏ترى استفاده مى‏شد گرچه در بعضى از دوران‏هاى تاریخ این مجازات‏ها بسیار خشن و وحشیانه بوده‏است                                                                              .

به هر حال در این نوشتار به بررسى سابقه تاریخى مجازات اعدام در اقوام و ملل گذشته؛ یعنى بابل ، آشور و پارس در زمان حکومت هخامنشیان، ساسانیان ، صفویه و قاجاریه و ژاپن و اروپاى بعد از رنسانس پرداخته می‏شود                                                                                                      

1-بابل                                                                                                                                                          

علاوه براین‏که از نظر پیشینه تاریخى قوم بابل مقدم بر اقوام دیگر است قانون حمورابى هم که بر این قوم حاکمیت داشته نیز از قدیمى‏ترین قوانینى است که در تاریخ بشر به ثبت رسانده است. آن‏چه از قوانین بابل بر جاى مانده همین قانون است                                                                                              

در قانون حمورابى موارد فراوانى از مجازات‏هاى خشن به چشم مى‏خورد که از جمله آن‏ها مجازات اعدام است حتى مجازات اعدام براى برخى از اعمالى که ظاهرا اهمیت چندانى ندارد در نظر گرفته شده‏بود؛ به گونه‏اى که توجیه چنین مجازات‏هایى براى این اعمال - باتوجه به بعضى موارد که احکام بسیار عالى و ممتازى را پیش‏بینى می‏کند؛ به ویژه در حقوق مدنى که نشان دهنده روح بلند و بینش عمیق حمورابى و اطرافیانش نسبت به موضوعات حقوقى است غیرممکن یا دشوار است                                                  

در توضیح قانونى حمورابى باید گفت این قانون منسوب به حمورابى ششمین و بزرگ‏ترین پادشاه اولین سلسله پادشاهان حاکم بر بابل بود که چهار هزار سال قبل از این از سال 2123 تا 2080 قبل از میلاد سلطنت کرد. ستل حمورابى که هم اکنون در موزه Louvre پاریس نگه‏دارى مى‏شود در حفریات شوش در سال 1902 به دست آمده است. این ستل در ابتدا در شهر سیپ پار بود و یکى از فاتحین عیلام نه قرن پس از مرگ حمورابى آن را مانند غنیمت جنگى یا علامت فتح به شوش برد. بر ستل مزبور قوانین حمورابى کنده شده است. این قوانینى که مرکب از 282 ماده است به طریقى آمرانه و به صورت جملات شرطى انشا شده است؛ بدین صورت که «اگر کسى چنین کند چنان باید بشود».

برخى از جرم‏هاى مستوجب اعدام در قانون حمورابى به‏طور خلاصه چنین است:

ماده 3: «شخصى که بر اثر شهادت دروغ او دیگرى را اعدام کرده‏اند باید کشته شود».

ماده 7: «اگر کسى اموال نقره‏اى یا طلایى یا کنیز یا غلام یا گاو یا گوسفند یا هر چیز متعلق به غیر را از فرزند یا برده وى بدون حضور شاهد یا بدون تنظیم سند خریدارى کرده یا به رهن یا وثیقه قبول کند چنین کسى را به نام دزد باید کشت».

ماده 14: «بچه دزدى مستوجب مجازات اعدام است».

ماده 15: «تحریک به اخفا و فرار بردگان مشروط به این‏که از شهر خارج شوند مستوجب اعدام است».

ماده 19: «پناه دادن برده فرارى در منزل و عدم تحویل وى به مأموران، مجازات اعدام را در پى خواهد داشت».

ماده 21: «اگر کسى دیوار منزل دیگرى را سوراخ کند و وارد منزل او شود عامل را باید در جلو همان دیوار کشته و در همان سوراخ مدفون سازند».

ماده 25: «سرقت از منزل شاه یا معبد یا اقدام به راه‏زنى مستوجب مجازات اعدام است».

ماده 33: «اخذ رشوه از طرف نظامیان مستوجب اعدام است».

ماده 108: «مجازات کم‏فروشى و گران‏فروشى،  غرق کردن در آب است».

ماده 109: «عدم معرفى و تسلیم مخالفان در حال توطئه به شاه مستوجب مجازات اعدام است».

ماده 116: «هرگاه شخصى از دیگرى طلبکار بوده و براى وادار کردن بدهکار به اداى دین او را محبوس نماید و بدهکار بر اثر غفلت طلبکار فوت شود در صورتى‏که پدر بدهکار علیه طلبکار اقامه دعوا کند در این صورت پسر طلبکار را در عوض متوفا گرفته و می‏کشند».

ماده 129: «زناى با زن شوهردار اعم از این‏که مرد متأهل باشد یا مجرد این است که دست و پاى هر دوى آن‏ها را بسته در آب می‏اندازند».

ماده 130: «مجازات هتک ناموس به عنف در جرم مشهود مستوجب اعدام مرد مى‏گردد».

ماده 133: «خیانت زن به شوهر خود و عدم وفادارى به وى مستوجب غرق کردن در آب است».

ماده 155: «رابطه جنسى پدر شوهر با عروس خود درصورتى که شوهرش با وى هم‏بستر شده باشد موجب غرق کردن پدر شوهر در آب است».

ماده 157: «هم‏بستر شدن پسر با مادر خود پس از مرگ پدر موجب سوزاندن هر دوى آن‏ها در آتش است».

ماده 229: «اگر معمار خانه‏اى براى کسى بسازد و آن را محکم نسازد و خانه خراب شود و صاحب خانه را بکشد سازنده مزبور را باید کشت».

ماده 230: «در مورد فوق در صورتى‏که خرابى خانه مستوجب فوت پسر صاحب‏خانه شود فرزند سازنده خانه را باید کشت»1

 2 - آشور

قوانین آشورى همان‏گونه که در کتاب «تاریخ تمدن» آمده‏است به‏طور کلى ابتدایى‏تر و جنبه دنیایى آن کم‏تر از قوانین حمورابى است با این‏که ظاهرا از حیث زمان بر قوانین آشور مقدم بوده است. کیفرهاى قانونى در قوانین آشور درجات مختلفى داشت از قبیل نمایش دادن شخص گناه‏کار در میان مردم،  واداشتن وى به کارهاى سخت،  شلاق زدن از بیست تا صد ضربه،  بریدن گوش یا بینى،  خصى کردن،  زبان بریدن ، چشم در آوردن ، شکم دریدن و سر بریدن.

در قوانین سارگن دوم مجازات‏هاى دیگرى از قبیل زهر خوراندن و سوزاندن پسر یا دختر شخص گناه‏کار در قربان‏گاه معبد نیز آمده‏است ولى شواهدى در دست نیست که این قوانین در هزاره آخر قبل از میلاد مسیح اجرا شده باشد. زنا ، هتک ناموس و بعضى از اشکال دزدى را معمولا با اعدام مجازات مى‏کردند. گاهى نیز متهم را با داورى خدایان کیفر مى‏دادند یا گناه‏کار را پا بسته در آب میانداختند و سر نوشت وى را به دست آب مى‏سپردند.2

 پارس

 در مورد قوم پارس ابتدا مجازات اعدام را در دوران حاکمیت هخامنشیان و ساسانیان بررسى کرده و پس از آن به طور اختصار مجازات اعدام را در دوران صفویه و قاجاریه مرور می‏کنیم:

 الف) دوران هخامنشیان

ظهور سیاسى قوم پارس با حاکمیت پادشاه هخامنشى آغاز شد. با این‏که از جهاتى چند این دوران به عنوان دوران

افتخار ایران مطرح می‏شود و وجود قوانین مختلف در آن زمان نشان دهنده تمدن کهن و فرهنگ غنى ایران است ولى از جهت قوانین کیفرى قوانینى شدید و خشن اعمال مى‏شد که طبق گفته ویل دورانت بعضى از مجازات‏هاى اعمال شده آن‏چنان بود که عقل نمى‏تواند آن را باور کند.1

در زیر به بعضى از مجازات‏ها و کیفیت آن‏ها در زمان هخامنشیان اشاره می‏شود:

یکى از روش‏هاى مجازات اعدام در زمان هخامنشیان گذاشتن سر محکوم بر سنگ و خرد کردن آن بوده است. پلوتارک در مورد زنى خیانت‏کار که استاتیرا زن اردشیر دوم پادشاه هخامنشى را مسموم کرده بود چنین می‏نویسد:

«بالأخره این زن روزى اجازه گرفت به خانه‏اش برود. قراولان شاهى او را گرفته موافق قوانین پارسى که براى زهر دهندگان مقرر است با زجر او را کشتند؛ یعنى سرش را روى سنگ گذاشته کوبیدند تا خرد شد و صورتش پهن گردید».

یکى دیگر از طرق ، کندن پوست بود:

«کمبوجیه یکى از قضات شاهى را که براى صدور یک حکم غیر عادلانه رشوه گرفته بود با کندن پوست به قتل رساند».2

ویل دورانت مطلب فوق را با شرحى جالب توجه بیان مى‏کند:

«مجازات دهنده و گیرنده رشوه هر دو اعدام بود. کمبوجیه فرمان داد تا زنده زنده پوست یک قاضى فاسد را کندند و بر جاى نشستن قاضى در محکمه گستردند. آن‏گاه فرزند همان قاضى را بر مسند قضا نشانید تا پیوسته داستان پدر را به خاطر داشته باشد و از راه راست منحرف نشود».3

در ادامه ویل دورانت به مجازات‏هاى آن دوره اشاره کرده می‏نویسد:

«بزه‏هاى کوچک را با شلاق زدن کیفر مى‏دادند ... گناه‏هاى بزرگ‏تر را با داغ کردن ناقص کردن عضو دست و پا بریدن،  چشم کندن یا به زندان افکندن و کشتن مجازات می‏کردند... ولى خیانت به وطن،  هتک ناموس،  لواط،  استمنا ، سوزاندن مردگان،  تجاوز به حرمت کاخ شاهى ، نزدیک شدن با کنیزکان شاه یا نشستن بر تخت وى یا بى ادبى به خاندان سلطنتى کیفر مرگ داشت.

 

 

 

در این‏گونه حالات گناه‏کار را ناچار میکردند که زهر بنوشد یا او را به چهار میخ مى‏کشیدند یا به دار مى‏آویختند - در حین دار کشیدن معمولا سر مجرم به طرف پایین بود - یا سنگ‏سارش مى‏کردند یا جز سر تمام بدن او را در خاک مى‏کردند یا سرش را میان دو سنگ بزرگ مى‏کوفتند و یا مجازاتى که عقل نمى‏تواند آن را باور کند به نام مجازات «دو کرجى» کیفر مى‏دادند».

ویل دورانت در توضیح و تشریح مجازات «دو کرجى» مى‏نویسد:

«پلوتارک نقل مى‏کند که سربازى به نام مهرداد در حال مستى گفته بود که کشتن کوروش صغیر در جنگ کوناکسا کار وى بوده است و شاه را نرسد که این کار بزرگ را به خود نسبت بدهد. اردشیر دوم که این را شنید فرمان داد تا آن سرباز را با مجازات «دو کرجى» به این طریق اعدام کنند:

 دو کرجى چنان انتخاب شود که درست بر یکدیگر منطبق شود. گناه‏کار را که مقصود شکنجه کردن اوست در یکى از دو کرجى مى‏گذارند و کرجى دیگر را چنان بر وى قرار مى‏دهند که جز سر و دست‏ها تمام بدن وى در میان آن دو کرجى بماند. آن‏گاه به وى غذا مى‏دهند و اگر از خوردن آن خوددارى کرد با داخل کردن میخى به چشم وى او را به این کار وا مى‏دارند. چون خوراک خورد بر سر و صورت او مخلوطى از شیر و عسل مى‏پاشند و از همین شربت به وى مى‏نوشانند. در این حین کرجى‏ها را چنان نگاه مى‏دارند که رویش به جانب خورشید باشد.

به این ترتیب مگسان بر وى هجوم می‏آورند و او را در میان خود مى‏گیرند چون خوراک خورده ناچار کارى مى‏کند که همه کسان دیگر که مى‏خورند و مى‏آشامند چنان مى‏کنند. از پلیدى‏هاى وى حشرات و کرم‏هایى تولید مى‏شود و به اندرونه وى راه مى‏یابد و همه تن او را مى‏خورد. چون پس از چند روز دانستند که آن مرد گناه‏کار به راستى مرده است کرجى فوقانى را برمى‏دارند و در آن حال دیگر گوشتى بر تن وى دیده نمى‏شود چه حشرات پلید که گویى از اندرونه وى برخاسته‏اند همه جاى او را خورده‏اند. به این ترتیب بود که مهرداد پس از هفده روز شکنجه دیدن جان داد».1

ب) ساسانیان

مجازات‏ها و به خصوص مجازات اعدام در دوران ساسانیان نیز تفاوت چندانى با دوران هخامنشیان نداشت بلکه در مراحلى خشونت‏بارتر از زمان هخامنشیان بود؛ براى مثال مجازات‏هاى بدنى بسیار شدیدى از قبیل اعدام ، کور کردن ، حبس و تازیانه متداول بوده‏است؛ به ویژه در مورد جرایمى که علیه پادشاه یا حکومت صورت مى‏گرفت از قبیل جاسوسى و خیانت به کشور مجازات اعدام توأم با شکنجه و آزار شدید بدنى هم‏چون بریدن بینى و گوش و زبان  قبل از اجراى اعدام یا مثله کردن،  به چهار میخ کشیدن،  زنده به گور کردن و نظایر آن را در پى داشت.

اگر کسى مرتکب تقصیر نسبت به خدا دین پادشاه و کشور م‏ی شد مستحق اعدام بود... مجازات اعدام با دار زدن ، گردن زدن،  سنگ‏سار کردن،  پوست کندن و بستن مجرم به اسب سرکش یا انداختن او به زیر پاى پیل و امثال آن به عمل مى‏آمده است. در تاریخ مختصر مشیرالدوله در مورد مجازات دختر پادشاه حران که به پدر خود خیانت کرده و شهر را به شاپور اول تسلیم کرده بود مى‏نویسد: «مورخین خارجى نوشته‏اند دختر را به امر شاه به جلاد سپرد. جلاد گیسوان دختر را به دم اسب سرکش بست و اسب را رها کرد».

سنگ‏سار کردن نیز در دوره ساسانى معمول بوده است. جزاى قتل عموما با شمشیر انجام می‏گرفت. بعضى جنایات مثل خیانت به دولت یا دین را با دار زدن مجازات مى‏دادند. گاهى بعد از مصلوب کردن براى عبرت ناظران پوست مجرم را کنده و پر از پر کاه کرده بر دروازه شهر مى‏آویختند.

ج) صفویه

با این‏که حکومت صفویه ظاهرى مذهبى داشته و از جهاتى چند خود را طرف‏دار اجراى احکام دین نشان میداد در عین حال اجراى مجازات‏ها در مواردى خشن و وحشیانه بود. کاررى در «سفرنامه» خود مى‏گوید:

«راه‏زنان را با جسارت و بیرحمى و بدون شفاعت مجازات مى‏کنند و به طرق مختلف از پاى در مى‏آورند. 1

تنبیه و مجازات متداول این است که دو پاى راه‏زن را به چهار شتر می‏بندند و سینه وشکم وى را از بالا به پایین چاک مى‏زنند و براى عبرت بینندگان شتر را در تمام محلات و چهارسوى شهر مى‏گردانند و یا سر راهزن را در سوراخ تنگ دیوارى به در مى‏کنند به طورى که سر در یک طرف و بدن در طرف دیگر دیوار بماند و قادر به حرکتى نباشد و براى مسخره چپقى در دهان او مى‏گذارند تا بدین ترتیب تعذیب و کشته شود...».2

«آدم‏خوارى در عهد صفویه براى کشتن گناه‏کاران و کسانى که به حق یا ناحق گرفتار آتش خشم امرا  می‏شدند معمولى بود. دژخیمان دست به کار مى‏شدند.  سر بر یدن، پوست کندن، در آتش سوختن،  دست و پا و گوش و بینى   بریدن و چشم کندن و در پوست گاو کشیدن و امثال این‏ها جزو کیفرهاى معمولى بوده...».

یکى دیگر از مجازات‏هاى زمان صفویه این بود که:

«سوراخ کردن پاهاى محکوم و وارونه آویزان کردن وى بر درخت به گونه‏اى که سرش به سوى زمین باشد تا بمیرد و در صورت عدم موت شکمش را با شمشیر می‏دریدند و او گرفتار یک مرگ تدریجى و دردناک مى‏شد؛ زیرا در این صورت روده‏هاى وى بر صورتش مى‏ریخت و او مى‏بایست آن‏ها را در شکم خود فرو برد و سرانجام با وضع فجیعى جان مى‏سپرد». 

د) قاجاریه

مجازات‏هاى زمان قاجاریه در خشونت کم‏تر از دوران صفویه نبود بلکه با به کار بستن ابزار جدید مجازات‏هاى خشن‏ترى را نیز اعمال مى‏کردند.

«تا همین اواخر معمول بود که مجرمین را مصلوب میکردند در دهانه توپ مى‏گذاشتند،  زنده به‏گور مى‏کردند؛ شى‏ء تیزى به قسمت سفلاى بدن آن‏ها فرو مى‏نمودند؛ مانند اسب به پاى آن‏ها نعل مى‏کوبیدند و سر دو درخت که خم کرده بودند مى‏بستند و آن‏گاه درختان را رها مى‏کردند تا به حالت فنرى و با فشار زیاد به وضع طبیعى خود برگردند و بدن متهم دریده شود؛ شمع آجین مى‏کردند و زنده زنده پوست مى‏کندند».

سرانجام مجازات‏هایى از قبیل کور کردن بریدن گوش و بینى،  سر بریدن،  شکم پاره کردن،  مثله کردن،  زنده در آب جوشان انداختن،  شمع آجین کردن،  زنده لاى دیوار دفن کردن و غیره از مجازات‏هاى زمان قاجاریه است .

این شمه‏اى است از اعمال خشونت در مجازات‏هاى اعدام در اعصار مختلف که بر ایران گذشته است.

اعمال خشونت در اجراى مجازات‏ها؛ به‏ویژه مجازات اعدام نه در ایران بلکه در دیگر کشورهاى جهان امرى عادى بود؛ زیرا راحت‏ترین وقطعی‏ترین وسیله براى اعمال حاکمیت تلقى مى‏شد.

 ژاپن

در کتاب «تاریخ تمدن» آمده‏است:

«تازیانه زدن کیفر تخلفات کوچک بود و مجازات مرگ به جرایم بسیار تعلق مى‏گرفت. امپراطور شومو  کیفر مرگ را ملغی ساخت و آیین دادرسى را بر شفقت نهاد اما پس از او بر شمار جنایات افزوده شد و امپراطور کونین نه تنها کیفر مرگ را مجددا برقرار ساخت بلکه دستور داد دزدان را در منظر عام چندان تازیانه بزنند که به هلاکت برسند. مجازات اعدام انواعى داشت: خفه کردن،  سر بریدن ، دار زدن ، چار شقه کردن ، سوزاندن و در روغن جوشانیدن.

اى یه یاسو به لغو دو مجازات کهن‏سال فرمان داد: یکى این بود که محکوم را به دو گاو می‏بستند و با راندن گاوها به دو سو بدن او را دو شقه مى‏کردند.

مجازات دیگر آن بود که محکوم را در منظر عام به تیر می‏بستند و از ره‏گذران مى‏خواستند که به نوبت بدن او را اره کنند»1

 

 

 

5 - اروپا

الف) رنسانس

ویل دورانت در کتاب خود در بحث «قانون در عصر رنسانس» تحت عنوان «زندگى مردم سال 1517 تا 1564» چنین آورده است:

«سیاست‏مداران و قانون‏گذاران که از مبارزه باخوى بشرى به ستوه آمده بودند سهولت کار خود را در آن میدیدند که با وضع قوانین بى‏رحمانه تبه‏کاران را کیفر دهند و مردم را با تماشاى شکنجه و اعدام ایشان به عبرت وا دارند.

اعدام ممکن بود فقط به‏وسیله عمل نسبتا کم‏آزار قطع سر انجام بگیرد اما این مجازات معمولا امتیازى بود که به زنان و مردان نجیب زاده ارزانى مى‏شد و کیفر آدم‏هاى بى سر و پا چوبه دار بود. بدعت گذارى و شوهرکشى را با توده آتش پاسخ مى‏دادند. هنرى هشتم در سال 1531 قانونى گذراند که به موجب آن مى‏توانست براى تنبیه زندانیان ایشان را در آب بجوشاند ....

یکى از شهردارهاى سالزبورگ فرمانى صادر کرد به این مضمون: «کسى که جعل اسناد می‏کند باید بر توده آتش بسوزد یا در آب جوش بمیرد و کسى که سوگند دروغ مى‏خورد باید زبانش را از پشت گردنش بیرون آورد و نوکرى که با دختر یا همسر و یا خواهر اربابش زنا کند باید سرش را قطع کنند یا به دارش بیاویزند».

در ادامه ویل دورانت می‏نویسد:

در همان شهر چندین نفر را به گناه این‏که روز جمعه گوشت خورده و از توبه استنکاف کرده بودند سوزاندند و آن‏هایى که توبه کرده بودند فقط به دار آویخته شدند. معمولا جسد مردگان را براى عبرت زندگان بردار باقى می‏گذاردند تا آن‏که کرکسان گوشت آنان را مى‏دریدند و مى‏خوردند...».

ایشان در تأثیر این‏گونه مجازات‏هاى خشن در مردم می‏نویسد:

«مردم از این کیفرهاى وحشیانه ترسی نداشتند و چه بسا که از شرکت در تماشاى اعدام‏ها و شکنجه‏ها لذت مى‏بردند و گاهى نیز دست کمک به سوى جلادان دراز می‏کردند.

هنگامى که «مونته کوکولى» در زیر شکنجه اعتراف کرد که به فرانسوا پسر عزیز کرده فرانسواى اول سم داده یا قصد داشته سم بدهد دست و پاى او را به چهار اسب بستند و از چهار سو بدنش را شقه کردند. (لیون 1536) چنان‏که روایت شده است:

«مردم بقایاى جسدش را ریز ریز کردند دماغش را بریدند چشم‏هایش را از کاسه در آوردند فک‏هایش را خرد کردند و سرش را در گل‏ولاى کشیدند تا پیش از مرگش او را هزار بار کشته باشند».1

ب) پس از رنسانس

پس از رنسانس (قرن هجدهم) نه تنها از شدت مجازات‏ها کاسته نشد بلکه در مواردى و در بعضى از کشورها وحشیانه‏تر از سابق ادامه یافت. ویل دورانت در بررسى تحلیلى کیفیت مجازات در انگلستان سال‏هاى 1714 تا 1756 بیان می‏دارد:

«کیفرهاى وحشیانه در ملأ عام مردم را درنده خو مى‏ساخت. به موجب قانونى که در سال 1790 لغو شد زنى را که به خیانت یا کشتن شوهرش محکوم مى‏شد زنده می‏سوزانیدند ولى عرف و عادت اجازه مى‏داد که قبل از سوزانده شدن خفه شود.

شکم مردانى را که به جرم خیانت محکوم می‏شدند هنگام اعدام که هنوز جان به تن داشتند مى‏دریدند و امعا و احشاى آنان را در برابر دیدگانشان مى‏سوزاندند. سپس آن‏ها را سر مى‏بریدند و تکه‏تکه مى‏کردند.

در همه محلات لندن چوبه‏هاى دار بر پا شده بود و بر بسیارى از آن‏ها لاشه‏هاى محکوم را می‏آویختند تا جان دهد. به محکومان براى آن‏که کم‏تر درد کشند گاهى عرق مى‏نوشانیدند و مأمور اعدام اگر خوش‏خو و مهربان بود پاهاى آنان را مى‏کشید تا زودتر بمیرند

این مجازات‏ها که با خشونت کامل صورت مى‏گرفت در انگلستان و دیگر کشورهاى اروپایى با همین شدت اعمال می‏شد.

«... بد نام کردن دیگران حتى اگر جز حقیقت هم چیز دیگرى گفته نمى‏شد مجرم را مستوجب مجازات مرگ و ضبط اموالش مى‏کرد. حمل تپانچه به‏طور پنهانى داراى مجازات مشابهى بود ولى در مواردى چند این قوانین به شدت اجرا می‏شدند. یک نفر به جرم این‏که وانمود مى‏کرد کشیش است به دار آویخته شد و یکى دیگر به جرم دزدیدن لباس کشیشى که آن را به مبلغ یک و یک چهارم فرانک فروخت به همان سرنوشت دچار شد.

شخص دیگرى که نامه‏اى به پاپ کلمنس یازدهم نوشته و او را متهم کرده بود که با ماریا سوبسکا روابطى دارد سر از تنش جدا شد حتى تا سال 1762 استخوان‏هاى زندانیان روى چرخ شکنجه خرد می‏شد یا محکومین به دم یک اسب برانگیخته بسته شده و روى زمین کشیده مى‏شدند».1

 گفتاردوم

مجازات اعدام در ادیان مختلف آسما نى

هر یک از ادیان آسمانى براى بر قرارى عدالت و ایجاد رابطه مطلوب میان انسان با خدا و انسان‏ها با یک‏دیگر قوانینى را آورده‏اند،1 لیکن در صورتى این قوانین قابل عمل خواهد بود که داراى ضمانت اجرایى مناسبى باشد و این ضمانت اجرایى گاهى اخروى و گاهى دنیوى است، لذا هر یک از ادیان آسمانى مجازات‏هایى را براى اطمینان از اجراى قوانین خود مطرح کرده‏اند که از جمله این مجازات‏ها اعدام است. البته این مجازات در بعضى از ادیان، مثل یهودیت، چشم‏گیر است و در بعضى دیگر، مثل مسیحیت، نادر یا غیر موجود می‏باشد.

براى این‏که کمیت و کیفیت این مجازات را در هر یک از ادیان معروف آسمانى بشناسیم، مناسب‏ترین راه، مراجعه به کتب آسمانى این ادیان است. قبل از هر چیز باید یادآور شد که عملکرد حکام و سلاطینى که به نام دین حکومت کرده و در دوران حکومت خود مجازات‏هایى را وضع نموده‏اند، نباید به حساب اصل دین گذارده شود و این مجازات‏ها جزء مجازات‏هاى آن دین تلقى گردند، بلکه آن‏چه ملاک است کتاب آسمانى آن دین است.

اینک به بررسى پاره‏اى از مجازات‏هاى اعدام در ادیان یهود، مسیحیت، زرتشت و اسلام پرداخته و نظریات محققان را در این باره مطرح می‏کنیم:

 

1- دین یهود

همان‏گونه که گذشت، بهترین منبع براى بررسى مجازات‏ها در ادیان، کتب مقدس آن‏ها مى‏باشد و مناسب است در ارتباط با مجازات اعدام در یهودیت به تورات مراجعه کنیم، اما پیش از مراجعه به تورات، نظرى به نوشته‏هاى ویل دورانت و قضاوت وى در ارتباط با مجازات‏هاى موجود در شریعت موسى خواهیم داشت. او می‏نویسد:

«... فرمان نهم - از ده فرمان شریعت موسى - آن بود که ... کاهنان عنوان قضاوت را داشتند و هر کس را که از اطاعت احکام کاهنان سرپیچى مى‏کرد به اعدام محکوم مى‏کردند. در پاره‏اى از حالات، حکم را به خدا وا مى‏گذاشتند، اگر بزه مشکوک بود به او دستور می‏دادند که آب زهر آلود بنوشد ... آدم‏کشى، ربودن اشخاص، بت پرستى، زنا، زدن والدین، دشنام دادن به ایشان، دزدیدن بندگان یا نزدیکى با چهارپایان به حکم یهوه مجازات اعدام داشت. ... کیفر جادوگرى نیز اعدام بود،...». یهوه راضى بود که در مورد آدم‏کشى، خود مردم به اجرا کردن قانون برخیزند:

«ولىّ خون، خود قاتل را بکشد، هرگاه به او برخورد کند، او را بکشد»

1. از نوشته‏هاى بعضى از دانشمندان بر می‏آید که آنان قوانین مذهبى را محدود به قوانینى کرده‏اند که به دنبال ایجاد رابطه بین انسان و خدا هستند و به روابط افراد با هم چندان نظر ندارند،

پروفسور گارو از دانشمندان حقوق جزاى فرانسه در این باره چنین مى‏گوید:

«هدف اصلى از حقوق جزاى مذهبى حمایت از عقاید مذهب و بسط قواعد آن بوده است و احکامى که مقامات مذهبى در مجازات مجرمین صادر کرده‏اند اکثراً مربوط است به جرایمى که مجرمین در امکنه مقدسه مرتکب شده‏اند؛ مانند کلیساها، صومعه‏ها، قبرستان‏ها و هم‏چنین بى‏حرمتى به مقدسات و زناکارى و رباخوارى و نقض قسم یا نقض عهد و سوگند دروغ ...». 

سرانجام ایشان نتیجه می‏گیرد:

«به‏ طور کلى باید گفت که اساس مجازات، قانون قصاص و معامله به مثل بوده است... شریعت موسى که لااقل پانزده قرن پس از قانون حمورابى تدوین شده از لحاظ جنایى مزیتى بر آن ندارد و از جنبه قضایى باید گفت که رنگ ارتجاع و بازگشت به تسلط ابتدایى کهنه دارد».1

البته اگر چه کیفرها در شریعت موسى شدید است - چنان‏که خواهیم دید - لیکن ویل دورانت در مواردى بین آن‏چه در شریعت موسى است و آن‏چه به قول وى کاهنان به نام دین انجام می‏داده‏اند خلط کرده و آن‏را جزء دین قرار داده است؛ زیرا در هیچ جایى از تورات یافت نمى‏شود که مثلاً در صورت مشکوک بودن بزه باید به متهم دستور داد تا آب زهر آلود بنوشد.

در هر حال، مواردى از احکام اعدام مذکور در شریعت موسى جالب توجه است که در زیر به آن‏ها اشاره می‏شود:

در این شریعت، بدعت فردى، بدعت گروهى، دعوت به بدعت و حتى خواب بدعت، مجازات مرگ دارد:

«آن مرد یا زن را که این کار بد - عبادت خدایان غیر - را در دروازه‏هایت کرده‏است، بیرون آور و آن مرد یا زن را سنگ‏سار کن تا بمیرند

در مورد دعوت به بدعت مقرر مى‏دارد:

«... و اگر برادرت که پسر مادر تو باشد یا پسر یا دختر تو یا زن هم آغوش تو یا رفیقت که مثل جان تو باشد تو را در خفا اغوا کند که برویم و خدایان غیر را که تو و پدران تو نشناختید عبادت نماییم ... البته او را به قتل برسان

درباره خواب بدعت نیز مقرر مى‏دارد:

«... اگر در میان تو نبى یا بیننده خواب از میان شما برخیزد و آیت یا معجزه‏اى براى شما ظاهر سازد و آن آیت یا معجزه واقع شود که از آن تو را خبر داده است، گفت: «خدایان غیر را که نمی‏شناسى پیروى نماییم و آن‏ها را عبادت کنیم» سخنان آن نبى یا بیننده خواب را مشنو... و آن نبى یا بیننده خواب کشته شود؛ زیرا که سخنان فتنه انگیز بر یهوه... گفته است .

2- دین مسیحیت

بر خلاف دین یهود که مجازات‏هاى فراوانى را ضامن اجراى قوانین خود کرده‏است، در دین مسیحیت به مجازات‏هاى بسیار معدودى برمى‏خوریم که براى مثال مجازات اعدام را شاید تنها در ارتداد که به عنوان شدیدترین جرم مطرح است، بتوان یافت. در انجیل یوحنا آمده‏است:

«اگر کسى در من نماند مثل شاخه بیرون انداخته مى‏شود و مى‏خشکد وآن‏ها را جمع کرده در آتش مى‏اندازند و سوخته مى‏شود»1

در دیگر موارد، برخوردها بیش‏تر ارشادى است تا تهدیدآمیز و پیش‏بینى در قوانین جزایى. در اسفار عهد جدید حضرت عیسى در جواب کسى که سؤال مى‏کند که چگونه زندگى کند تا حیات ابدى براى او باشد مى‏گوید: «اگر مى‏خواهى در حیات ابدى داخل شوى به وصایا عمل کن ... مرتکب قتل و زنا و سرقت نشو و به دروغ شهادت مده، به پدر و مادرت نیکویى کن و به نزدیکان خود محبت نما2

در انجیل آمده است که زنى مرتکب زنا شده‏بود و او را نزد حضرت عیسى آوردند و به او گفتند: اى پیامبر، این زن مرتکب زنا شده و موسى وصیت به رجم وى کرده‏است، شما چه مى‏گویى؟ حضرت عیسى قول حضرت موسى را نقض نکرد، بلکه فرمود: «اگر در بین شما کسى است که مرتکب گناهى نشده‏است او را با سنگ رجم کند.» در این‏جا وقتى مردم به نفس خود رجوع کردند همگى خود را گناه‏کار یافتند و یکى پس از دیگرى خارج شدند و تنها عیسى ماند و آن زن، آن‏گاه عیسى به جاى مجازات کردن زن، وى را نصیحت و سپس او را آزاد کرد.3

با توجه به موارد فوق، ملاحظه مى‏شود که قوانین مذهب مسیح بیش‏تر اخلاقى بوده و از اعمال مجازات‏هاى خشن اثر کم‏ترى در این دین یافت مى‏شود

به هر حال، آن‏چه مبناى قوانین مسیحیت است اخلاق است و همان‏گونه که مشاهده شد مجازات مرگ تنها در مورد ارتداد مطرح بود که البته این مجازات اختصاص به دین مسیحیت نداشته و در تمامى ادیان آسمانى، بلکه ادیان و مذاهب غیر الهى نیز یافت مى‏شود. به موجب قوانین یونانى هر کس مرتکب asebeia یا پرستش خدایانى غیر از خدایان اصیل پانتئون یونان مى‏شد، عملش یک گناه بزرگ به حساب مى‏آمد. به اتکاى چنین قانونى بود که سقراط را مجبور به نوشیدن جام شوکران کردند .

با قانونى شدن مجازات مرگ از سوى کلیسا، اعمال مجازات اعدام در آیین مسیحیت راه یافت و به‏تدریج روحانیان مسیحى با به دست گرفتن قدرت، جزء ملاکان در آمدند و براى حفظ قدرت خود از اجراى مجازات‏هاى شدید ابایى نداشتند.

1. انجیل یوحنا،5، 6.

2. انجیل متى، 5، 17.

3. انجیل یوحنا،8، 4 - 11.

-------------------------

البته همان‏گونه که قبلاً گفته شد این مجازات‏ها را نباید به حساب مذهب مسیح آورد، بلکه این مجازات‏ها بنا به صلاحدید روحانیان مسیحى بود که براى جلوگیرى از بدعت‏ها که به ظن و گمانشان موجب روى گرداندن مردم از دین مى‏شد و در نتیجه حاکمیت کلیسا و روحانیان تضعیف می‏گشت، وضع شده‏بودند، والّا در مذهب مسیح مجازات اعدام براى بدعت وضع نشده و در انجیل نیز آورده‏نشده‏است.

 

3 - دین زرتشت

در مورد احکام جزایى زرتشت، باید به جزء سوم اوستا که کتاب «وندیداد» نام دارد و حاوى احکام شریعت زرتشت است مراجعه کرد. وندیداد در اصل «وى - یو داد» به معناى قانون ضد دیو است، گویا مقصود از این عنوان آن است که قوانین آن ضد پلیدى‏ها، بدی‏ها و بزه‏هاست.

از مهم‏ترین مجازات‏هاى تجویز شده در وندیداد کیفر «تازیانه» است. در دین زرتشت انسان وقتى از قول و قرار و تعهد خود تخلف ورزد، دیومیترا در وى نفوذ کرده، او را به نقض قول و عهد شکنى وامى‏دارد و این اعمال مانند آن است که از دیو سر زده باشد و این دیو است که باید به کیفر برسد و چون کیفر حبس و اعدام در دیو بى‏اثر است، باید به‏وسیله تازیانه مجازات شود تا زجر کشیده و از تن گناه‏کار بیرون رود و به همین دلیل تازیانه وسیله عمومى مجازات در وندیداد است.1

در عین حال در مواردى چند، مجازات اعدام نیز وضع شده است که به دو نمونه اشاره می‏شود:

1 - براى ترک ازدواج - بدون زن وخانواده و فرزند ماندن - مجازات اعدام تعیین شده است.

2 - کسى که میت را بدون دانستن آیین مربوط به آن غسل دهد مجازات اعدام، آن هم با زجر در انتظارش خواهد بود.

در بند 49 از یکى از باب‏هاى وندیداد در جواب این سؤال که: اى دادار سزاى آن‏که شریعت نیاموخته غسل دهد چیست؟ آمده: «پس اهورا مزدا گفت: مزدا پرستان با زنجیر او را ببندند ... لباسش را بکنند وسرش را پوست تا پوست ببرند و بدنش را به مخلوق لاشخور ... بدهند».2

در عین حال، مجازات اعدام موجود در اوستا و مذهب زرتشت کم‏تر از آن‏چه در مذهب یهود مطرح است می‏باشد، ولى ویل دورانت بر خلاف این نظر معتقد است که:

«کیفر گناهان جسمانى در شریعت زرتشت، مانند شریعت یهودى بسیار سخت بود. استمنا با دست را با شلاق زدن مجازات مى‏کردند. کیفر لواط و زنا آن بود که زن یا مردى را که مرتکب چنین گونه اعمال مى‏شدند، بکشند؛ زیرا از مار خزنده و گرگ زوزه کش بیش‏تر مستحق کشتن هستند... زنان شوهردار یا دوشیزگان را که از راه زنا باردار مى‏شدند و درصدد سقط جنین بر نمی‏آمدند ممکن بود ببخشند، چه بچه انداختن در نظر ایشان بدترین گناه بود و مجازات اعدام داشت»

گرچه بعضى از مجازات‏هاى سنگین در اوستا ذکر شده است، ولى در نهایت، چه از حیث کمى و چه کیفى به مجازات‏هاى مذکور در تورات نمى‏رسد و ذکر این نکته نیز لازم است که باید بین مجازات‏هاى عهد ساسانى که پیرو مذهب زرتشت بوده و مجازات‏هاى مقرر در مذهب زرتشت، تفکیک قائل شد و مجازات‏هاى مقرر در عهد ساسانى را به حساب زرتشت و اوستا نگذاشت.

 4 – دین اسلام

در دین اسلام همانند ادیان دیگر آسمانى مجازات اعدام در مواردى مقرر شده است. یکی از جاهایی که مجازات اعدام مقررشده است ،  در قتل عمدى شخصى می باشد  که مستحق قتل نیست .

بنابر آیه شریفه «انّ النفس بالنفس»1 ؛ «جان در مقابل جان»

و «فمن اعتدى علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدى علیکم»2 «و اگر کسى تجاوزى بر شما روا داشت شما هم به همان اندازه وى را مورد تجاوز قرار دهید»

و «ولکم فى القصاص حیاة یا اولى الالباب»3  «و اى صاحبان خرد براى شما در قصاص، حیات و زندگى است»، قصاص قرار داده شده و بدین ترتیب در صورت وجود اولیاى دم و درخواست آنان چنین حکمى صادر و اجرا خواهد شد.

در عین حال، چنین حکمى را نباید از احکام آمره پنداشت، بلکه اولیاى دم مى‏توانند در مقابل گرفتن عوض و یا بدون عوض، جانى را مورد عفو و بخشش قرار دهند، حتى در آیاتى از قرآن که حکم قصاص مطرح شده‏است بلافاصله شارع اولیاى دم را توصیه به عفو کرده است.4

در جرایم دیگری نیز حکم اعدام در اسلام پیشبینی شده است که در ذیل به برخی از آنها ( نقل از لمعه دمشقیه شهید اول )  اشاره می شود :

١-    زنای مرد محصن یا زن محصنه که مجازات آن سنگسار است .

٢-    زنای به عنف که مجازات آن قتل زانی اکراه کننده است.

٣-    زنای با محارم نسبی که مجازات آن قتل است.

۴-    زنای با زن پدر که مجازات آن قتل زانی است.

۵-    زنای غیر مسلمان با زن مسلمان، که مجازات آن قتل زانی است.

۶-    در زنای جلدی اگر حد جاری شده باشد و باز تکرار شود در مرتبه چهارم مجازات آن قتل است.

٧-  لواط که مجازات آن برای فاعل و مفعول  کشتن با شمشیر یا خراب کردن دیوار بر سر او یا پرتاب کردن از مکان بلند یا سنگسار کردن یا سوزاندن است.

 

1. مائده آیه 45.                                                                               2. بقره  آیه 194.

3. همان، آیه 179.                                                                            4. همان، آیه 28.

----------------------------------------------------------------------------

 ٨-    در تفخیذ اگر حد جاری شود و باز تکرار شود در مرتبه چهارم ( بعضی ها گفته اند در مرتبه سوم )  مجازات آن قتل است.

٩-    مساحقه اگر حد جاری شود و باز تکرار شود در مرتبه چهارم  مجازات آن قتل است.

١٠- قذف اگر حد جاری شود و باز تکرار شود در مرتبه چهارم مجازات آن قتل است

١١- دشنام به پیامبر(ص) یا امامام معصوم(ع) که مجازات آن قتل است .

١٢- ادعای پیامبری که مجازات آن قتل است .

١٣- تردید در پیامبری  حضرت محمد (ص)،  در صورتی که بر ظاهر اسلام باشد، که مجازات آن قتل است .

١۴- جادو گر، اگر مسلمان باشد ، که مجازات آن قتل است.

١۵- نسبت زنا دادن به مادر پیامبر اسلام که مجازات آن قتل است .

١۶- در شرب خمر اگر حد جاری شود و باز تکرار شود در مرتبه سوم ( بعضی ها گفته اند در مرتبه چهارم )  مجازات آن قتل است.

١٧- مسلمانی که شراب خواری را حلال بشمارد ، اگر مرتد فطری باشد ، کشته می شود.

١٨- مسلمانی که خرید و فروش شراب را حلال بشمارد ، توبه داده می شود. اگر خود داری کرد کشته می شود .

١٩- اگر کسی چیزی را که مسلمانان اتفاق بر حرمت آن دارند ( مردار ، خون ، گوشت خوک ) را حلال بداند اگر بر فطرت اسلام بدنیا آمده باشد ، کشته می شود .

٢٠- در سرقت اگر حد جاری شود و باز تکرار شود در مرتبه چهارم ، مجازات آن قتل است.

٢١- محاربه که مجازات آن کشتن یا به دار آویختن است .( در قوانین جزایی ایران مصادیق فراوانی برای آن ذکر شده است).

٢٢- در ارتداد اگر مرتد ، مرتد فطری باشد،  مجازاتش قتل است .

 شیوه هایاجرای اعدام در اسلام عبارت اند از :

١-    سنگسار

٢-     قطع سر باشمشیر.

3- آتش زدن.                                    

      4- صلب.

5- خراب کردن دیوار بر  مجرم.           

      6- پرتاب کردن از بلندی با دست و پای بسته.

لازم به ذکر است که از شش شیوه اجرای مجازات اعدام،  فوق فقط یک مورد در قرآن آمده است که مجازات صلب می باشد(سوره مائده ، آیه 33)  و همچنین در قرآن واژه قتل ( سوره مائده ، آیه 33) هم به صورت مطلق بیان شده است.

در مورد جرایمی که مجازات آن اعدام می باشد هم باید بیان نمود که از بیست دو مورد ذکر شده در بالا فقط یک مورد آن در قرآن آمده است که جرم محاربه و افساد فی الارض(سوره مائده ،آیه 33) است.

بقیه موارد (5 مورد دیگر نوع اعدام  و 21 مورد جرایمی که مجازات آن اعدام است) در روایات و احادیث آمده است که برخی از این احادیث مورد اختلاف بین فقها و مراجع می باشد. 

 فصل دوم

نگا هی بر شیوه های اجرای اعدام  شیوه های اعدام

 مجازات مرگ موضوعی است که فعالین حقوق بشر را در سالهای اخیر به خود مشغول کرده است و فعالیت های زیادی در سراسر جهان برای توقف این شکل از مجازات در حال انجام است. در حال حاضر بیش از 97 کشور به طور کامل این مجازات را حذف کرده اند و برخی دیگر از کشورها نیز با تغییر قوانین این مجازات را تنها در شرایط خاص و برای جرائم خاصی اجرا می کنند. اما هنوز نزدیک به 63 کشور در جهان از مجازات مرگ به طور مستمر برای مجازات محکومان استفاده می کنند که در این میان سهم کشورهای عربی و ایران (به همراه چین) در اجرای مجازات مرگ بیش از سایر کشورهاست.

در کنار مبارزات فعالین حقوق بشر برای حذف مجازات مرگ بخشی از مبارزه آنها برای انسانی کردن شکل این مجازات ها نیز هست چرا که در بسیاری از کشورها هنوز از روشهای خونین و دردناکی برای اجرای این شکل از مجازات استفاده می شود. روشهایی همچون سنگسار، دارزدن و گردن زدن در بسیاری از کشورهایی عربی و ایران هنوز مورد استفاده قرار می گیرد.

شیوه های اعدام که در دنیا مرسوم بوده و هست عبارتند از :

١-    صندلی الکترونیکی

٢-    تزریق مرگبار

٣-    گاز مرگبار

۴-    دار زدن

۵-    سر بریدن

۶-    سوزاندن

٧-    سنگسار

٨-      خراب کردن دیوار  بر روی مجرم

٩-     پرت کردن از بلندی

١٠- صلب

١١-تیر باران

12- ساتی

13- شمع آجین

در ذیل به برسی این شیوه ها می پردازیم:

 

گفتار اول

صندلی الکترونیکی

 1-  تاریخچه صندلی الکتریکی:

1881: دکتر Albert Southwick دندان پزشک و مهندس سابق کشتی بخار , در Buffalo, New York یک روز دید که چگونه فردی که در اثر نوشیدن مشروبت الکلی مست بود در اثر لمس کردن یک ژنراتور برق کشته شداو متعجب شد که آن فرد چه قدر سریع و بدون درد کشته شد و با خودش فکر کرد روش خوبی برای اعدام افراد پیدا کرده است. او این موضوع را با یکی از دوستانش که نفوذ زیادی در دولت داشت به نام سناتور David McMillan در میان گذاشت.سناتور که فکر میکرد این روش بی درد میتواند در مقابل کسانی که خواستار منسوخ شدن مجازات اعدام هستنند،  بایستد این موضوع را با فرماندار David B. Hill در میان گذاشت. Hill هم از شورای قانون گذاری ایالتی خواست تا راه جدید اعدام ا که شاید جای چوبه دار را بگیرد بررسی کنند. راهی که به نظر آنها راهی انسان دوستانه برای اعدام مجرمین بود و این فکر اولیه اختراع صندلی الکتریکی بود.

در همین سال گروهی ار طرف شورای قانون گذاری ایالتی برای بررسی انسان دوستانه‌ترین روش اعدام انتخاب شد.که آنها باید روش های مختلف اعدام و همجنین مزایا و معایب آنها را بررسی و به شورای قانون گذاری ایالتی گزارش میدادند.

1888: Elbridge T. Gerryو Dr. Southwick و Matthew Hale ماموریتشان را که به آن ها محول شده بود انجام دادند.در این گزارش راههای مختلف اعدام و همچنین اعدام توسط جریان برق و امتیازات این روش بررسی شده بود ولی هنوز هیچ گونه آزمایشی انجام نشده بود.

4/6/1888: مجلس قانون گذاری New York مرگ بوسیله جریان برق را تصویب کرد. انجمن Medico-Legal در New York مامور شد که راهی را برای اعدام بوسیله جریان برق پیشنهاد بدهد.

1893: اولین فرد محکوم به اعدام با صندلی الکتریکی نیز William نام داشت. William Taylor در این سال اعدام شد و در اعدام او نیز نقصی بوجود آمد.او هم وقتی جریان برق به او وصل شد نمرد و بعد از قطع برق جلاد فهمید ولتاژ کافی نبوده.آنها William Taylor را روی تخت گذاشتند و با کلوروفرم و مورفین او را زنده نگاه داشتند.یک ساعت و نه دقیقه بعد آنها دوباره او را روی صندلی نشاندند و این بار ولتاژ قوی تری به او وصل کردند و او این بار مرد.

در سال 1896 ایالت Ohio نیز این نوع اعدام را پذیرفت.در 1898 Massachusetts هم این روش را اجرا کرد. 1906 در New Jersey 1908در Virginia و1910 در North Carolina و بزودی در بیش از بیست ایالت این قانون به اجرا در آمد.

1899: اولین زنی که توسط صندلی الکتریکی اعدام شد Martha M. Place نام داشت که در زندان sing sing حکمش اجرا شد.او به خاطر قتل دختر خوانده اش به اعدام محکوم شده بود.یکی از شاهدان میگوید او در حالی که لباسی سیاه به تن داشت و یک الکترود به سرش و دیگری به پایش وصل بود اعدام شد.در ضمن دکتری که باید مرگ او را تایید میکرد هم یک زن بود

1990:این بار بدترین اتفاق از ابتدای استفاده از صندلی تا کنون رخ داد.وقتی که حکم Joseph Tafero در فلوریدا اجرا شد. به گفته شاهدین دود و شعله آتش از سر معدوم که با چشم بند و کلاه پوشیده شده بود بلند شد.وقتی شعله‌های دوازده اینچی از دو طرف سر او بلند شد جریان برق را قطع کردند.Tafero به سختی چند نفس عمیق کشید و رییس زندان دستور داد که جریان برق را دوباره و سه باره به او وصل کنند تا اینکه او کشته شد. ظاهرا مجری اعدام با هدف خاصی اسفنج خیسی را که باید بر سر معدومین بگذارند را بدون اینکه خیس کند بر روی سر Tafero گذاشته بود.

2- طرز کار صندلی الکتریکی:

بعد از این که مجرم را به اتاق اعدام آوردند او را بر روی صندلی الکتریکی بوسیله نوارهای چرمی که از قفسه سینه٬ران٬ پاها و بازوهای متهم میگذرد محکم میبندند.بعد دو الکترود مسی اضافه میشود.یکی از این الکترود ها را به یکی از پاهای مجرم که قبلا تراشیده شده میبندند.الکترود مسی دیگر را به نوعی کلاه خود که روی سر مجرم گذاشته میشود وصل میکنند.سر و پای مجرم را به خاطر اینکه گذر جریان الکتریکی راحتتر باشد میتراشند.البته قبل از آن الکترود ها را با آب شور یا نوعی ژله مخصوص مرطوب میکنند تا هم جریان راحت تر عبور کند و هم از آتش گرفتن جلوگیری کند. بعد از آن صورت مجرم را بوسیله پارچه سیاه یا یک تکه چرم میپوشانند.بعضی مواقع روی مجرم را نیز بوسیله یک پارچه میپوشانند. سپس جلاد دکمه‌ای را که بر روی تابلو کنترل قرار دارد فشار میدهد تا شک اول را به مجرم وارد کند.ولتاژی حدود 1700 تا 2400 ولت که حدود سی ثانیه تا یک دقیقه به او وصل میشود.که زمان ومقدار ولتاژ به صورت خودکار تنظیم میشود.البته جریان باید زیر 6 amps باشد تا بدن مجرم نپزد. معمولا دود از سر و پای مجرم که الکترود به آن وصل است بلند میشود.بعد از آن دکتر بالای سر او میرود تا از مرگ وی مطﻤﺌﻦ شود(این کار در بعضی از ایالات به طور خودکار انجام میشود).اگر مجرم نمرده بود شک بعدی را این بار قوی تر وارد میکنند.سومین وچهارمین شک نیز در صورت لزوم داده میشود .به طور متوسط این کار دو دقیقه طول میکشد و معمولا دو بار شک میدهند.اولین شک که معمولا یک دقیقه طول میکشد مغز و سیستم عصبی بدن را از بین میبرد و همچنین باعث فلج شدن اکثر ماهیچه‌های بدن میشود.در مدت عبور جریان از بدن تمامی ماهیچه ها منقبض میشوند.این اتفاق عملا تنفس و ضربان قلب را متوقف می‌کند.شک دوم نیز همین عواقب را به دنبال دارد. بعد از اعدام دمای بدن فرد حدود 60 درجه سانتی گراد میشود.این دما باعث از بین رفتن پروتیین های بدن وپختن بعضی از ارگان ها میشود.واکنش فیزیکی بدن در مقابل این درجه حرارت و عبور جریان عبارت اند از بالا و پایین شدن شدید قفسه سینه٬صدای خرخر حنجره٬کف کردن دهان و بالا آورن خون٬سوختن مو و پوست و در آخر بیرون آمدن مدفوع از بدن. بعد از این که بدن خنک شد آن را کالبد شکافی میکنند.البته به نظر برخی از دکترها در اکثر مواقع مغز نیز در این فرایند پخته میشود. طبق گفته قاضی Brennan بعضی مواقع کره چشم فرد معدوم از حدقه بیرون میزند و به روی گونه اش میپاشد.در اکثد اوقات پوست بدن قرمز تیره میشود و بعضی از اعضای بدن آماس می‌کند و پوستش کشیده میشود.بعضی اوقات نیز سر یا جاهای دیگر مجرم آتش میگیرد و طبق شهادت شاهدین اکثرا بوی سوختگی درسراسر اتاق اعدام میپیچد. خیلی از پزشکان معتقدند که مجرم تمامی این وقایع را احساس می‌کند و Harold Hillman میگوید احساس مجرم مانند احساس کسی است که در قرون وسطی او راشلاق میزدند سپس در روغن جوشان می انداختند.چون تمام عضلات معدوم منقبض میشود او نمیتواند فریاد بزند.Willie Francis هفده ساله که در سال 1946 از اعدام جان سالم بدر برد میگوید "در دهانم مزه کره بادام زمینی احساس کردم.سر و پای چپم به شدت میسوخت و من در مقابل فقط میتوانستم بالا و پایین بپردم"البه یک سال بعد او را با موفقیت اعدام کردند. 1

 دیوان عالی ایالت نبراسکای آمریکا تنها ایالتی که در آن اعدام با استفاده از صندلی الکتریکی، روش اصلی اعمال مجازات مرگ است ادامه این روند را ممنوع اعلام کرد.

بعد از چند دهه چالش و انتقاد از روش اعدام با صندلی الکتریکی به عنوان یک مجازات وحشیانه سرانجام دیوان عالی ایالتی نبراسکا اعدام به این روش در این ایالت را رسماً پایان داد و اعلام کرد که اعمال این روش برابر با شکنجه بوده و خلاف قانون اساسی آمریکاست.

نبراسکا تنها ایالت آمریکا بود که اعدام با استفاده از صندلی الکتریکی را اجرا می‌کرد و این روش را به عنوان تنها راه اعدام مجرمین برگزیده بود.

قاضی «ویلیام کانلی» در حکم خود نوشت: زندانیان محکوم نباید برای مرگ شکنجه ببینند و مهم نیست که جرم آنها چه باشد.

۹ ایالت دیگر آلاباما، آرکانزاس، فولوریدا، ایلینونر، کنتاکی، اوکلاهاما، کارولینای جنوبی، تنسی و ویرجینا هنوز هم اعدام با استفاده از صندلی الکتریکی را به عنوان یک گزینه اعدام برای متهم در قوانین خود دارند اما استفاده از ترزیق مرگ‌آور معمول‌ترین روش اعمال اعدام در ۳۶ ایالت دیگر آمریکاست.

«دریل هولتون» آخرین نفری بود که در ۱۲ سپتامبر ۲۰۰۷ در ایالت تنسی با روش صندلی الکتریکی اعدام شد.

وی در سال ۱۹۹۷ به قتل ۴ کودک اعتراف کرده بود و به جای تزریق مرگبار صندلی الکتریکی را به عنوان روش اعلام خود برگزیده بود.

 گفتار دوم

تزریق مرگبار

تزریق کشنده به کشتن افراد از طریق تزریق بیش از حد دارو یا سم گفته می‌شود این روش بیشتر به عوان نوعی از اعدام استفاده می‌شود ولی گاهی اوقات از آن در اتانازی نیز استفاده می‌شود. این روش به عنوان جانشین روش‌های دیگر اعدام از جمله تیربارن و دار زدن و خفگی با گاز،با عنوان روش انسانی تر مطرح شده‌است

تاریخچه

تاریخچه پیشنهاد تزریق مرگبار به عنوان نوعی از اعدام به اواخر قرن نوزدهم برمی گردد.آلمان نازی در دوره جنگ جهانی دوم از این روش بصورت گسترده در کنار روش‌های دیگر کشتار استفاده می‌کردند

روش

مواد سدیم ساپیونتال(داروی بیوش کننده)،پانکرودیم برمید(فلج کننده وباز دارنده تنفس)،و پتاسیم کلرید (باز دارنده ضربان قلب ) به ترتیب به فرد اعدامی تزریق می‌شود. یک دستگاه ثبت ضربان قلب به شخص اعدام شونده متصل می‌باشد تا زمان مرگ مشخص شود.

مخالفان:

مخالفان استفاده از این روش معتقدند هستند که این روش همیشه کم درد نمی‌باشد و در برخی مواردآسیب‌های جسمانی و ذهنی فروانی به همراه دارد.سازمان عفو بین الملل ، پزشکان و پرستاران که دراین اقدام همکاری می‌کنند راناقض سوگند نامه پزشکی خود خوانده است. یک پژوهش منتشر شده در آمریکا نیز نشان می‌دهد که درصد میزان تأثیر ماده بیهوش کننده متناسب با وزن و قد افراد تغییر می‌کند ودر نتیجه برخی از افراد سنگین وزن ممکن است تا پایان مرحله اعدام بیهوش نشوند ودرد داشته باشند. برخی از افراد پیشنهاد دادند که تنها از ماده بیهوش کننده به جای ترکیب سه ماده استفاده شود ولی مسئولین امر با رد این موضوع اعلام کردند که درصورت استفاده از یک ماده ممکن است اعدام ۴۵ دقیق طول بکشد درحالی که متوسط زمان اعدام بوسیله تزریق سه ماده تنها ۱۱ دقیقه می‌باشد.

طرفداران:

برخی ازمقامات قضایی آمریکا معتقدند که این روش انسانی ترین روش اعدام در بین روش‌های موجود می‌باشد مقامات قضایی جمهوری خلق چین ضمن تآکید به استفاده هرچه بیشتر از این روش اعلام کردند که این روش انسانی تر از روش معمولی اعدام درچین یعنی تیر باران باشد.­1

 اعدام از طریق تزریق مواد مرگبار ممنوع :

اعدام از طریق مواد مرگبار در ایالت فلوریدای امریکا پس از اینکه مرگ یک قاتل با این روش 34 دقیقه به طول انجامید و به تزریق دوز دوم داروی مرگبار کشید به تعلیق درآمد.
    چند ساعت پس از این اتفاق، در کالیفرنیا یک قاضی دستور داد اعدام از طریق تزریق مواد به دلیل اجرای بسیار ضعیف آن توسط نیروهایی که آموزش کافی ندیده اند متوقف شود زیرا منجر به انجام عملی ظالمانه و عذاب آور علیه مجرمان می شود.
    مدتی بیش از دو برابر میزان معمول 15 دقیقه یی، یعنی 34 دقیقه طول کشید تا آنجل دیاز پنجاه و پنج ساله که به دلیل قتل صاحب یک کافه در سال 1979 به اعدام محکوم شده بود پس از تزریق وریدی مواد کشنده به بازویش بمیرد و حتی گروه انجام این تزریق مجبور شد برای دومین بار میزان جدیدی از دارو را به او تزریق کند. دکتری که عمل تزریق را انجام داد از بیان اینکه آیا او پیش از مرگ زجر کشیده یا نه، خودداری کرد اما وکیل دیاز اعلام کرد که وی تا بیست دقیقه پس از انجام تزریق حرکت می کرده و سعی داشته کلماتی به زبان بیاورد.
  
    فلوریدا از سال2000 با این اعتقاد که شیوه انسانی تری برای اعدام انتخاب می کند، با کنار گذاشتن صندلی الکتریکی به استفاده از تزریق مواد کشنده برای اعدام روی آورد. پیش از آن در دو مورد جداگانه اعدام با صندلی الکتریکی شعله های آتش از سر محکومان برخاسته بود و این باعث شده بود که آن شیوه اعدام ناعادلانه ارزیابی شود.
    
    مخالفان محکوم کردن مجرمان به مجازات مرگ اساس قانونی تزریق مواد سمی برای اعدام متهمان در ایالات امریکا را به چالش می طلبند. 6 ایالت تا به حال تزریق مواد کشنده را تا انجام تحقیقات در مورد آنچه در فلوریدا رخ داد معلق یا متوقف کرده اند، در حالی که طی 30 سال گذشته 84 درصد اعدام ها در امریکا با این روش انجام شده اند. جیمی فلنر ناظر حقوق بشر این پروسه را به طرز باورنکردنی ظالمانه شمرد: «پس از اتفاقاتی که در پروسه اعدام تاکنون رخ داده، ایالات دیگر نمی توانند با روش های جاری خود زندانیان را اعدام کنند چرا که این شیوه دردناک و زجرآور است.».

مقامات چین اعلام کرده اند که از این پس، زندانیان محکوم به اعدام تیرباران نمی شوند بلکه با تزریق مایع مرگ آور کشته خواهند شد.

روند اعدام در سالهای اخیر در چین معمولا به این شکل بوده است که فرد متهم بعد از محاکمه و محکوم شدن به مرگ در عقب یک وانت در سطح شهر گردانده می شود و نهایتا با شلیک یک گلوله به سرش در ملا عام اعدام می شود.

حرکت به سوی مرسوم کردن اعدام با استفاده از تزریق مرگبار، از 10 سال پیش در چین آغاز شده است، اما جیانگ شینگ چانگ، قائم مقام دادگاه عالی خلق می گوید اکنون این روند تسریع می شود و تزریق مرگبار به عنوان شیوه اصلی اعدام در آینده مورد استفاده قرار خواهد گرفت.

او می گوید که استفاده از این روش، انسانی تر است، اما تزریق مرگبار دقیقا به این دلیل که گفته می شود روشی بی رحمانه است، در دادگاههای آمریکا با مخالفت روبرو شده است.

اجرای حکم اعدام در چین به تنهایی، از مجموع کلیه کشورهای دیگر جهان بیشتر است. 1

 گفتار سوم

اعدام بوسیله گاز مرگبار

در این روش محکوم به مرگ ،  درون اتاق مخصوص ،  به صندلی بسته میشود . کف اتاق محفظه ایست که درون آن قرصهای سیانید پتاسیم (KCN) قرار میگیرد . اعدام کننده ها سه نفر هستند و هر یک کلیدی را میزنند و در نهایت با زدن کلید سوم ، اسید سولفوریک از طریق لوله ای که به محفظه متصل است ، وارد ظرف حاوی قرصهای سیانید شده و گاز مرگبار سیانید هیدروژن تولید میشود :

2KCN(s) + H2SO4(aq) → 2HCN(g) + K2SO4

 قبل از اعدام به شخص گفته میشود که با شروع اعدام چند نفس عمیق کشیده تا سریعتر از هوش برود و درد کمتری را تحمل کند . بعد از تمام شدن اعدام از گاز آمونیاک برای تمیز کردن اتاق گاز استفاده میشود : HCN + NH3 → NH4 + CN 2

 

گفتار چهارم

دار زدن

یکی از روش‌های اعدام است که باعث شکستن ستون فقرات و گردن و در نتیجه آسیب شدید بصل النخاع میشود و موجب ایست دستگاه تنفسی بدلیل فلج شدن ششها میشود. البته اگر طول طناب کم انتخاب شده باشد، شکستن گردن اتفاق نمی‌افتد و وی با خفه‌شدن کشته می‌شد و در حالتی که طول طناب بسیار زیاد باشد،‌ سر از بدن جدا خواهد شد.

روش های دار زدن محکومین در ایران و جهان

با توجه به اینکه این روزها دارزدن محکومان در ایران بسیار متداول شده است

برای اینکه بتوانیم دارزدن در ایران را بررسی کنیم در ابتدا بهتر است که نگاهی به روشهای موجود دار زدن در جهان بیندازیم. روش های اصلی دار زدن در جهان را می توان بدین گونه   دسته بندی کرد :

روش سقوط کوتاه یا بدون سقوط : که در آن محکوم ارتفاع کمی را سقوط می کند. در این روش به خاطر وزن بدن که به صورت معلق قرار گرفته است طناب دور گردن محکوم سفت می شود و با فشار به گردن فرد وی را خفه می کند. معمولا در این روش مرگ بر اثر خفگی یا قطع شریان حیاتی رخ می دهد و به این خاطر مرگ آنی نخواهد بود ومحکوم تا زمانی که از هوش برود و بمیرد مدتی را درد می کشد. برای اجرای این روش معمولا طول طناب کوتاه است و در زیرپای فرد چرخ قرار می دهند و یا وی را بر روی یک چهارپایه قرار می دهند و بعد آن را از زیر پای فرد خارج می کنند.

روش معلق کردن: در این روش محکوم به جای آنکه سقوط کند توسط یک وسیله و یا ماشین به بالا کشیده می شود. در این روش معمولا از جرثقیل و یا قرقره برای بالا کشیدن محکوم استفاده می شود. این روش اگر به صورت سریع انجام شود ممکن است مرگ بر اثر شکستگی گردن باشد ولی عموما مرگ بر اثر خفگی و قطع شریان حیاتی فرد می باشد و معمولا فرد تا زمان مرگ که مدتی به طول می انجامد در بین زمین و آسمان دست و پا می زند.

پیش از این در آمریکا از این روش به این شکل استفاده می شد که طناب را از یک قرقره عبور می دادند و سر دیگر طناب را به شی سنگینی متصل می کردند و در زمان اجرای حکم شی سنگین را رها می کردند تا سقوط کند و فرد را به شدت به بالا می کشید. بدین ترتیب مرگ در اثر شکستگی گردن رخ می داد.

روش سقوط استاندارد: در این روش محکوم که طناب به دور گردن وی آویخته شده است از ارتفاع مشخصی که معمولا چیزی در حدود 1.5 تا 4 متر است سقوط می کند.این روش ، درواقع همان سقوط کوتاه است که اندکی پیشرفته تر شده است اما با این حال هنوز این ارتفاع از طناب منجر به شکستن گردن افراد نمی شود و در اکثر موارد در این روش نیز فرد بر اثر قطع شریان حیاتی و یا خفگی جان می دهد. گاها بلند بودن زیاد طناب نیز منجر به قطع گردن افراد می شود. نمونه ای از این اتفاق در مورد اوا دوگان الوین آخرین زنی که در ایالت آریزونا در سال 1928 به دار آویخته شد رخ داد و در هنگام اجرای حکم گردن وی ناگهان از بدنش قطع شد و در سالهای اخیر نیز اتفاق مشابهی برای برزان تکریتی برادر ناتنی صدام رخ داد و وی نیز در حین اعدام سرش از تنش جدا شد.

 روش سقوط بلند یا مشخص: در این روش میزان سقوط فرد براساس وزن و قد و فیزیک فرد محاسبه می شود تا سقوط منجر به شکستن گردن وی شود. این روش در واقع برای رفع مشکلات روش سقوط استاندارد توسط ویلیام ماروود درسال 1872 ابداع شد. این روش دارزدن را کمی انسانی تر می کند و می تواند مرگ را برای محکوم کمی آسان ترکند. در این روش ارتفاع سقوط به شکلی انتخاب می شود که بر اثر سقوط گردن محکوم شکسته و بر اثر قطع نخاع فرد بیهوش شده و با مرگ سریع بمیرد.

برای این روش در ابتدا جدولی از وزن و طول طناب ابداع شد که بر اساس وزن محکوم طول سقوط را مشخص        می کردند کم کم با گذشت زمان این جدول تغییراتی کرد و فاکتورهای دیگری نیز در انتخاب ارتفاع سقوط وارد شدند تا این اطمینان حاصل شود که مرگ فرد بر اثر سقوط از آن ارتفاع تنها منجر به شکستگی گردن وی شود

. در حال حاضر در اجرای این روش علاوه بر انکه ارتفاع سقوط را بر اساس وزن و قد محاسبه می کنند. بلکه مسائل مانند بیماری مفاصل و سایر مشکلات فرد را نیز بررسی کرده و سپس مشخصات سقوط را برای فرد تخمین می زنند. برای اینکار در کشورهایی مثل امریکا پیش از اجرای حکم فرد سلامت فرد و مشخصات وی را بررسی می کنند.

همانطور که دیدم روشهای متفاوتی در جهان برای اعدام وجود دارد که هر یک به مرور زمان و برای بهبود و سریعتر کردن و کم درد کردن فرآیند مرگ تکمیل شده اند. اما متاسفانه در کشور ما عموما برای دار زدن محکومین از روش سقوط کوتاه و معلق کردن استفاده می شود. اعدام های در زندان معمولا به روش سقوط کوتاه هستند یعنی فرد از جایی آویزان می شود و طناب به دور گردن و زیر پای او چهارپایه ای که معمولا ارتفاع آن از یک متر تجاوز نمی کند قرار می دهند و بعد با برداشتن چهارپایه منجر به سقوط وی می شوند و این سقوط معمولا کمتر از یک متر است و مرگ در این حالت بیشتر بر اثر خفگی و قطع شریان حیاتی رخ می دهد و محکوم مدتی را تا مرگ درد می کشد. اما در اعدام هایی که در ملا عام انجام می شود عموما از جرثقیل استفاده می شود و از روش معلق کردن، که در آن فرد به جرثقیل متصل می شود و بعد در هنگام اجرای حکم محکوم توسط جرثقیل به بالا کشیده می شود این روش نیز منجر به قطع شدن گردن نمی شود و مرگ بر اثر فشار طناب بر گردن محکوم و قطع شریان های حیاتی وی می باشد. معمولا فرد بعد از بالا کشیده شدن مدتی را در بین آسمان و زمین دست و پا می زند تا سرانجام بعد از چند ثانیه جان بدهد.

 گفتار پنجم

سر بریدن    

در این نوع اعدام سر فرد از ناحیه گلو با چاقو بریده می شود و یا با ساطور یا تبر از پشت سر ضربه محکمی وارد می‌شود. برای انجام سر بریدن محکومان و مجرمان دستگاهی نیز ابداع شده به نام گیوتین.

 گیوتین، وسیله اى براى اعدام

در زمان انقلاب فرانسه، اعدام با گیوتین انسانى ترین و عادلانه ترین شیوه اجراى مجازات مرگ شناخته مى شد. در ۲۱ ژانویه ۱۷۹۳، انقلابیون فرانسوى دستگاه گیوتین مخصوصى را در پلاس دولارولوسیون (میدان انقلاب) کار گذاشتند. این دستگاه به مشهورترین گیوتین تاریخ و قربانى آن، لویى شانزدهم، به مشهورترین قربانى گیوتین تبدیل شدند.

استفاده از گیوتین براى اعدام را نخستین بار دکتر ژوزف اینیاس گیوتین پیشنهاد داد و به همین خاطر نام او روى این دستگاه باقى ماند. دکتر گیوتین در تاریخ ۱۰ اکتبر سال ۱۷۸۹ به «اتاژنرا» (شورایى متشکل از نمایندگان کلیسا، اشراف و عوام) پیشنهاد داد که باید سر تمامى محکومان به مرگ به شیوه اى انسانى و عادلانه قطع شود تا مشخص شود که تفاوتى میان انسان ها نیست. در آن زمان گردن زنى انسانى ترین شیوه اعدام به شمار مى رفت و در بسیارى از کشورها براى اعدام اشراف زادگان به کار گرفته مى شد. زندانیان معمولى یا دار زده مى شدند یا در آتش مى سوختند. در واقع ایده مرگ انسانى و سریع و یکسان براى همه با تفکر انقلابى آن زمان هماهنگى داشت. به این ترتیب مجمع اتاژنرا در تاریخ ۲۵ مارس ۱۷۹۱ طى لایحه اى گردن زنى را تنها شیوه درست اعدام معرفى کرد و این لایحه یک سال بعد به تصویب رسید و به قانون بدل شد. اما این قانون یک مشکل داشت که جلاد رسمى پاریس به نام سانسو به آن اشاره کرد و آن این بود که سر همه محکومان را نمى شود با شمشیر از تن جدا کرد. در واقع گردن زنى نیاز به دژخیمى داشت با قدرت زیاد، دستى بدون لرزش و چشمى تیزبین تا این که سر محکوم با یک ضربه از تن جدا شود. بعداً مشخص شد که سانسو درست گفته است، چرا که در دوران حکومت وحشت و ترور در فرانسه تعداد اعدام ها آن قدر افزایش یافت که جلادان از پس همه آنها برنمى آمدند. بنابراین مشخص شد که براى این کار به یک ماشین مخصوص نیاز هست و پس از مشاوره با دکتر آنتوان لویى، دبیر آکادمى جراحى، سفارش ساخت ماشین داده شد. در ابتدا این ماشین را «لواسون» مى خواندند، اما بعداً نام گیوتین بر آن گذاشته شد. نخستین دستگاه شبیه گیوتین، پانصد سال پیش از آن به نام هالیفکس گیبِت در سال ۱۲۸۶ در شهرى در یورکشر ساخته شد و استفاده از آن تا سال ۱۶۵۰ هم ادامه داشت. سپس مردى اسکاتلندى به نام جیمز داگلاس ارل اهل مورتون این دستگاه را دید و در سال ۱۵۵۶ در ادینبرا سفارش ساخت آن را داد که بعداً به نام «دوشیزه» معروف شد و استفاده از آن تا سال ۱۷۱۰ ادامه پیدا کرد. علاوه بر این، در تاریخ آمده است که در سال ۱۷۰۲ در شهر میلان ایتالیا اعدامى با دستگاهى مشابه صورت گرفته و در تابلوهاى نقاشى مربوط به میانه دهه اول ۱۵۰۰ در شهر نورنبرگ دستگاهى شبیه گیوتین دیده مى شود. اولین دستگاه گیوتین براى انقلابیون فرانسوى را مهندسى آلمانى به نام توبیاس اشمیت ساخت و آن را با اجساد بیماران بیمارستان بیسرته در تاریخ ۱۷ آوریل سال ۱۷۹۲ امتحان کرد. اولین محکومى که با این دستگاه اعدام شد نیکولا ژاک پلتیه بود که به جرم سرقت توام با خشونت دستگیر شده بود و در ۲۵ آوریل ۱۷۹۲ در پلاس دوگرِو اعدامش اجرا شد. همانطور که انتظار مى رفت دستگاه درست کار کرد و سر محکوم با یک ضربه قطع شد. به زودى گیوتین در تعداد زیاد ساخته و به تمام    شهردارى هاى فرانسه فرستاده شد، و حتى مدل هایى از آن به عنوان اسباب بازى بچه ها ساخته شد و به بازار آمد. همچنین در ابتدا آزمایشاتى با تیغه زاویه ۴۵ درجه و تیغه گرد انجام شد و مشخص شد که تیغه زاویه دار کارایى بیشتر و بهترى دارد. حکومت ترور در دهم اوت آغاز شد و بلافاصله تجارت گیوتین هم بالا گرفت. در دوره ۱۳ ماهه میان مه ۱۷۹۳ و ژوئن ۱۷۹۴ بیش از ۱۲۲۵ نفر در پاریس اعدام شدند. محکومان عادى در پلاس دوگرو و محکومان سیاسى در پلاس دوکاروسل گردن زده مى شدند. تمام اشراف فرانسه طى انقلاب این کشور به وسیله گیوتین اعدام شدند. در ۲۱ ژانویه ۱۷۹۳ براى اعدام لویى شانزدهم یعنى معروف ترین قربانى گیوتین دستگاهى مخصوص را براى اولین بار در پلاس دولارولوسیون کار گذاشتند. زنان معروفى چون مارى آنتوانت و شارلوت کورده هم در این محل اعدام شدند. شارلوت در محاکمه اى کوتاه به جرم قتل ژان پل مارا، یکى از رهبران انقلاب، محکوم شد. وقتى در غروب ۱۷ ژوئیه سال ۱۷۹۳ او را بر روى گارى اسبى به میدان آوردند تا اعدام کنند، از سانسو خواست اجازه دهد نگاهى به گیوتین بیندازد، چرا که تا آن زمان گیوتین ندیده بود. شارلوت دختر ۲۴ ساله شجاع و جذابى بود که بسیارى پس از مرگش او را شهید خواندند. در ۲۸ ژوئیه همین سال روبسپیر و ۲۱ تن از پیروانش نیز در همین مکان و به وسیله گیوتین اعدام شدند. از این پس فرانسه تنها کشورى نبود که از گیوتین براى اعدام محکومان خود استفاده مى کرد. بسیارى از کشورها به دلیل سرعت و انسانى بودن این شیوه اعدام را بهتر از دیگر شیوه هاى اعدام تشخیص دادند و به استفاده از این دستگاه روى آوردند. از جمله این کشورها مى توان به بلژیک، چند ایالت از آلمان، یونان، سوئیس، سوئد و ویتنام اشاره کرد که تا اواسط قرن بیستم استفاده از گیوتین را کنار نگذاشتند. در ساخت تمامى گیوتین ها الگویى واحد استفاده مى شد، اما گیوتین هاى مدرن روى سکو قرار نمى گرفتند و مستقیماً روى زمین قرار مى گرفتند. این امر پیشرفت بزرگى محسوب مى شد، چرا که محکومان معمولاً آن قدر دچار وحشت مى شدند که بالا کشیدن آنها از چند پله و آوردن به روى سکو کار دشوارى بود. تیغه گیوتین از فولاد بود و معمولاً به آن وزنه هاى سربى اضافه مى شد تا وزن آن به حدود ۴۰ کیلوگرم برسد. تیغه با این وزن فاصله ۷ فوت را در یک سوم ثانیه طى مى کند و پس از فرود آمدن روى فنرى مى افتد که آن را دوباره به بالا مى فرستد. 1

کسانی حساب کرده‌اند پس از قطع سر انسان با تیغۀ گیوتین، خون موجود در جمجمه تا ده ثانیه برای فعالیت مغز کفایت می‌کند و محکوم در این لحظات همچنان صداها را می‌شنود و درک می‌کند

 گفتار ششم

سایر موارد

1-  سوزانیدن در آتش:

یک روش اعدام است که در هند، یونان، روم، ایران و مصر باستان رواج داشته‌است. در هند باستان، این نوع اعدام به نام جآوهر، ساتی، ریزهج انجام می‌شده‌است. در قرون وسطا معمولاً برای اعدام جادوگران، آن‌ها را در آتش می‌سوزانیدند.ژاک دو مولای، ژان هوس، ژاندارک، پاتریک هامیلتون، ویلیام تیندال، میشل سرویت، گیوردانو برونو، از مهم ترین افرادی هستند که در آتش سوزانیده شده‌اند.

 2- سنگسار:

یک نوع مجازات مرگ است که از طریق پرتاب سنگ (که‌ به‌ صورت گروهی انجام می‌شود) به طرف هدف صورت می‌گیرد.

این نوع اعدام ابتدا در یونان و رم باستان شروع شد،‌ و بعد در ادیان یهودیت و اسلام وارد گشته است.
در این کشورها کسی که‌ به‌ سنگسار محکوم می‌شود باید در پارچه‌ای سفید پوشانیده‌ شده‌ اگر مرد است تا لگن خاصره‌ و اگر زن است تا کمر او را در خاک دفن می‌کنند و سپس با سنگ‌هایی که‌ یکباره‌ محکوم را نمی‌کشد  بلکه‌ به‌ تدریج و با تحمل درد موجب مرگ وی می‌شود به‌ پرتاب سنگ به‌ سوی شخص قربانی می‌پردازند.

سنگسار قدیمی‌ترین مجازات مرگ است که به ابتدایی‌ترین شیوه انجام می‌گیرد. در این مجازات از پیش پا افتاده‌ترین وسیله‌ای که در دسترس بوده، یعنی از سنگی که پیش‌پا افتاده بوده برای انجام مجازات استفاده می‌شده است.

سنگسار، بر عکس دیگر شیوه های اعدام، مجازاتی است که اجرای آن به تخصص ویژه برای اجرای مجازات نیاز ندارد. افزون برآن، ابزار و وسیله خاصی برای اجرای آن لازم نیست. بدین ترتیب، این مجازات مرگ به شیوه ساده که نیاز به تهیه مقدمات اجرا نداشته بلافاصله پس از صدور حکم قابل اجرا بوده است. قربانی را به بیرون از شهر برده و در بیابان او را سنگسار می‌کردند.

شیوه انجام این مجازات بقدری ساده است که حتی کودکان نیز می‌توانند در آن شرکت کنند. بنابراین، می‌توان گفت که سنگسار شیوه‌ای از مجازات اعدام است که امکان بیشترین مشارکت همگانی جمع را فراهم می‌آورد.

اگر دیگر شیوه‌های اعدام امکان تماشای همگانی را فراهم می‌آورد، مجازات سنگسار امکان مشارکت فعالانه همگان را در اجرای مجازات فراهم می‌آورد.

به همان اندازه که شیوه اجرای مجازات سنگسار برای شرکت کنندگان ساده است، برای قربانی‌ سنگسار دشوار و شکنجه‌زا است. سنگسار در حقیقت شکنجه‌بارترین شیوه اجرای مجازات مرگ است. در این مجازات، اعمال شکنجه همراه با بیان نفرت و طرد مجرم از جامعه تا حد مرگ شدت می‌یابد.

شکنجه جسمی سنگسار که بالاترین حد شکنجه در مجازات مرگ است، تنها بخشی از مجموعه شکنجه‌ای است که بر مجرم وارد می‌شود. ضربه‌های ناشی از پرتاب سنگ چنان است که مرگ ناگهانی نیست، بلکه ذره ذره به وقوع بپیوندد. قربانی سنگسار به‌گونه‌ای شکنجه روانی نگرانی از مرگ و لحظه‌شماری برای مرگ خود را دارد. در کنار آن، قربانی به وضوح شاهد است که نفرت بیش‌ازحد افراد جامعه است که او را به دست مرگ می‌سپارد. با هر ضربه سنگ، حکم طرد و نفرت به شدید‌ترین وجهی برای او اجرا می‌گردد. همدستی جمع نه تنها در اجرای حکم مرگ او، بلکه در بیان نفرت و شکنجه کردن او باعث می‌گردد که قربانی در آخرین لحظات زندگی اوج تنهایی و ذلت را تجربه کند.

 3- خراب کردن دیوار بر سر مجرم:

 این مجازات در اسلام برای بعضی از جرم ها از جمله لواط در نظر گرفته شده است و همان طور که از نامش پیدا می باشد به این صورت است که دیواری را بر سر مجرم خراب می کنند به طوری که یا به وسیله مصالحی که بر سر او فرود می آید کشته شود یا بر اثر خفگی .

 4- پرتاب کردن از بلندی با دست و پای بسته:

این مجازات نیز  در اسلام برای بعضی از جرم ها از جمله لواط در نظر گرفته شده است و در این جا هم همان طور که از نامش پیدا می باشد به این صورت است مجرم را از یک مکان بلندی به پایین پرتاب می کنند تا بمیرد

 5- صلب:

صلب هم از جمله مجازات های اسلامی می باشد ، که در بعضی جرایم از جمله محاربه اجرا می شود و به این صورت می باشد که مجرم  را طوری به دار می آویزند که بستنش موجب مرگش نشود  یعنی در اینجا طناب به گردن او انداخته نمی شود و تا سه روز باید بر دار بماند اگه در اثنای  این سه روز مرد او را پایین می آورند و اگر بعد از سه روز زنده ماند دیگر نمی توان آن را کشت

6- تیر باران:

یکی از راه های اجرای مجازات اعدام است . شخص محکوم به اعدام را معمولا با طناب به یک تیرک عمودی می بندند و بعد از قرائت حکم و به فرمان فرمانده جوخه آتش گلوله باران میشود . البته کیفیت اجرای تیر باران در کشورهای مختلف متفاوت است و با قوانین مختلفی اجرا میشود .اشخاص محکوم به مرگ با تیرباران معمولا نظامیان میباشند کند

 7- ساتی:

مراسم ساتی در هند باستان زن را پس از مرگ شوهرش می‌سوزانیدند که به این رسم ساتی گفته می‌شد. در هند باستان این رسم اهمیت فرهنگی و دینی بسیاری داشت و نشانه وفاداری زن به شوهر تلقی می‌شد. هر چند بیشتر ساتی‌ها به صورت داوطلبانه انجام می‌گرفت اما فشارهای خانوادگی و اجتماعی و اجبارها زن را به شرکت در این مراسم وامی داشت. رسم ساتی هم در بین زنان عادی و هم در بین زنان اشرافی رایج بود و یک فریضه دینی محسوب می‌شد. سال‌ها بعد با به قدرت رسیدن فرمان‌روایان مسلمان در هند ساتی نمادین به وجود آمد که در این مراسم زن بیوه در کنار شوهر مرده خود زانو می‌زد و کلماتی را که نشانه وفاداری اوست بر زبان می‌آورد؛ بدون این که مجبور به سوزانیدن خود باشد.1

 8-  شمع آجین:

نوعی اعدام است. در این نوع اعدام، سینه فرد را با نیزه و یا وسائل دیگر سوراخ نموده و شمع را در بدن او قرار می‌دادند.

(سوراخ کردن بدن اعدامی برای قرار دادن

منابع

1-        گودرزی بروجردی محمد رضا  تاریخ حقوق کیفری در اروپا انتشارات مجد 1385

2-        صا نعی پرویز حقوق جزای عمومی ج 1 1382

3-        ولیدی  محمد صالح  حقوق جزای عمومی  جلد 11380

4-        راوندی مرتضی سیر قانون و دادگستری در ایران

5-        پروفسور گارو مطالعات نظری و عملی در حقوق جزا ترجمه سید ضیا الدین نقابت  جلد 1

6-        دار مستتر مجموعه قوانین زردتشت ترجمه موسی جوان انتشارات دنیای کتاب 1385

7-        ویل دورانت (ویلیام جیمز)تاریخ تمدن جلد 1 و 4 سازمان انتشارات و اموزش اسلامی 1367

8-        نور بها رضا زمینه حقوق جزای عمومی انتشارات داد افرین 1380

9-        اشوری محمد عدالت کیفری از دیدگاه حمورابی نشریه موسسه حقوق تطبیقی شماره 7

10-      ایین نامه نحوه اجرای احکام قصاص .رجم . قتل .صلب . اعدام و شلاق موضوی ماده 293 قانون ایین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امور کیفری مورخ 27/6/1382

11-      قانون مجازات اسلامی

12-      . http://inventors.about.com/library/weekly/aa102497.htm

13-      . http://www.clarkprosecutor.org/html/death/methods.htm



[1] پرویز صانعى حقوق جزاى عمومى ج‏1 ص‏45 و محمد صالح ولیدى حقوق جزاى عمومى ج‏1 ص‏196


روشهای حمل کالا در تجارت بین المللی

روشهای حمل کالا در تجارت بین المللی

در تجارت بین الملی دادوستد کالا طبق عرف و عادلت انجام می پذیرد. عرف و عادت ملل مختلف متفاوت وموجب بروز مشکلات در معاملات بین المللی است. این مشکلات در جنبه های مختلف اجرای قرار داد می تواند ظاهر شود، طرفین قرارداد از عرف و عادت کشورهای یکدیگر اطلاعی ندارندو پس از انعقاد قرارداد، در اجرای آن مواجه با سئوالاتی هستندکه هر یک جواب متفاوتی برای آن دارند: چگونه کالا را باید تهیه کرد؟ تهیه پروانه ها، مجوزها وانجام تشریفات گمرکی که از ضروریات عبور کالا از مرز است ، به عهده کیست ؟خطراتی که در جریان حمل متوجه کالاست بر کدامیک از متعاملین تحمیل است ، هزینه ها به عهده کیست ؟ قرارداد حمل کالا وبیمه را بایع یامشتری و به هزینه کدامیک منعقد خواهد شد؟ محل دقیق تحویل کالاکجاست ؟ انتقال ضمان چگونه است ؟ بایع در چه شرایطی قیمت کالاهای فروخته شده را دریافت خواهد کرد؟ بسته بندی به چه صورت انجام خواهدشد و مخارج آن به عهده کیست ؟ بازرسی کالا و انطباق و عدم انطباق آن با کالاهای موعود به چه نحوی و به هزینه چه شخصی صورت می پذیرد؟ و چه عواقبی را بدنبال دارد؟

با گذشت زمان عرف و عادت کشورهای مختلف شکل انسجام یافته ای به خودمی گیرد بطوریکه در بعضی از کشورها برای تمام سئوالات مطرح شده جواب استانداردی قابل ارائه می شود. بعدها به صورت اصطلاحات خاص مورد استفاده قرار می گیرد. ولی این اصطلاحات در کشورهای ختلف پراکنده است و به علت عمین پراکندگی طرفین قرارداد نمی دانند و نمی توانند دقیقا\" از حدود وظائف ومسئولیت های خود درمعاملات تجاری بین المللی آگاه شوند. در بعضی از موارداصطلاحات مشابه در دو کشورمحل اقامت متعاملین وجود ندارد و حتی در مواردیکه چنین اصطلاحاتی در دو کشور وجود دارد هر یک به گونه ای متفاوت با آن برخورد داشته است. بطوریکه حدود وظائف ومسئولیت های بایع ومشتری در یک روش حمل از کشوری به کشور دیگر متفاوت است : به عنوان مثال مدتهاعملکرد کشور آلمان در مورد روش حمل فوب (.B.O.F) محدودتر از سایر کشورهای غربی بود: در آلمان فقط هزینه حمل در روش بیع فوب بر عهده بایع بود و حال آنکه دردیگر کشورهای اروپائی تحمل خطرات نیز بر بایع تحمیل میشده است .

از اوائل قرن بیستم با افزایش سریع معاملات بین المللی ضرورت یافتن جواب های یکسان برای سئوالات مشابه و ایجاد وحدت رویه در حمل و نقل بین المللی که سرعت بیشتری از پیش را می طلبید، احساس میشد. به این منظور سازمانهای مختلفی در سطح جهان که موفقترین آنها اتفاق تجارت بین المللی بود، اقدام به تهیه مجموعه ای از مقررات بین المللی کردند تا رایج ترین اصطلاحات تجاری را درتجارت خارجی تفسیر کنند.

اتاق تجارت بین المللی ابتداء اقدام به جمع آوری در اصطلاحات موجود ومطالعه تطبیقی در عرف و عادت کشورهای مختلف کرد و با یافتن وجوه مشترک آنها را به یکدیگر نزدیک وسرانجام به صورت مجموعه مقرارت انسجام یافته ای حاکم بر حمل ونقل بین المللی به تجار عرضه کرد. این حقیقت غیر قابل انکار که تجارت بین المللی قرار نگرفته است و هرچند سال یک بار آن اتاق اقدام به تجدیدنظر در مجموعه مقررات عرضه شده می نماید. بطوریکه از سال 1936 که سال اولین انتشار مقررات بین المللی برای تفسیر اصطلاحات بازرگانی است تا کنون چندین مرتبه مورد تجدیدنظر قرار گرفته است که ا[رین مرتبه آن در سال 1990 بوده است .

مقررات بین المللی برای تفسیر اصطلاحات تجاری بین المللی موفقیت فوق العاده ای داشته است بطوریکه کمتر قراردادی درتجارت بین المللی منعقد می شود که در خصوص حمل ونقل از یکی از این اصطلاحات استفاده نکند، تا آنجا که تفسیر آن ما را بی نیاز از مطالعه بیشتر درموضوع مقاله می نماید.

مبحث اول - اصطلاحات حمل و نقل بین المللی

در مطالعه قراردادهای تجاری بین المللی به علائم اختصاری (تحویل روی عرشه ) (هزینه وکرایه حمل ) (هزینه وکرایه حمل و بیمه ) برخورد میکنیم 0 این علائم اختصاری که تعداد آنها در آخرین تجدیدنظر اتاق تجارت بین المللی به سیزده علامت می رسد (اصطلاحات تجاری ) ، نامیده میشود و قواعدی که برای تفسیر آن از طرف اتاق تجارت بین الملل عرضه شده است (اینکوترمز) نیز نام گرفته است .

ما نخست تدوین و تحول ، سپس ماهیت حقوقی و در وهله سوم منفعت علمی آن را مورد مطالعه قرار می دهیم .

الف - تدوین وتحول

کارهای مقدماتی تدوین اینکوترمز در سال 1920 در اولین کنگره اتاق تجارت بین المللی تهیه شد. در این کنگره کمیته ای تخصصی تشکیل شد که بزودی متخصصین کشورهای مختلف را گردهم آورد. تحت این شرایط کارهای بسیار ارزشمندی با استفاده از روش حقوق تطبیقی صورت پذیرفت. مع هذا اولین انتشار اصطلاحات تجاری تاسال 1929 به تعویق افتاد، این انتشار فقط حاوی شش اصطلاح همراه با تفسیر آن بود. کاری ناقص ولی آغازبسیار مفید و ارزشمندی بود.

بعدها با مطالعه بیشتر، در سال 1936 اولین انتشار رسمی اینکوترمز در(نه ) اصطلاح انجام شد. این اصطلاحات که معرف رایج ترین روشهای حمل کالا در زمان خود بود. عبارت بودنداز: egairrac ro thgierF،FIC،F dna C ،BOF،SAF،roF،wxE (krowxE) (3)yauQ xE pihs xE ،ot diaP اینکوترمز برای هریک از این اصطلاحات در دو قسمت متقابل تحت عنوان الف و ب تعهدات بایع وسپس تعهدات مشتری را جداگانه برشمرده است. بایع و مشتری با استفاده از آن حدود وظائف و مسئولیتهای خود رامشخص می کنند و با رجوع به آن از حدودوظائف و مسئولیتهای خود را مشخص می کنند و بارجوع به آن از حدود وظائف ومسئولیتهای خود آگاه می شوند. به این ترتیب ، به جای اینکه در قرارداد بیع وظائف و تعهدات متقابل طرفین در خصوص حمل کالا تشریح شود با استناد، به عنوان مثال ، به روش حمل RFG بایع می داند که وظیفه اوست ، که به هزینه خود، قرارداد حمل کالا به بندمقصد تعیین شده با شرایط متداول در سمر معمول و بانوعی کشتی دریائی که معمولا\" برای حمل کالای موضوع قرارداد به کار می رود، منعقد نماید بنابراین دو خصیصه عمده برای اصطلاحات تجاری می شود بر شمرد.

1- در وهله اوی این روش شناخته شده و عمومی است و بااستناد به آن از چانه زدن طرفین قرارداد در آینده جلوگیری به عمل می آید و در تسریع مبادلات تجاری بین المللی که نیاز ضروری به آن است ، تاثیر فوق العاده ای دارد. انعقاد قرارداد با تلفن تلکس و فاکس یا هر نوع وسیله دیگر اگر قرار بر انشاء جزئیات تعهدات طرفین باشد، کاری بس مشکل و متضمن اتلاف وقت بسیار است .

2- نقش دومی که (اصطلاحات تجاری ) ایفاء می کند شناخت و هماهنگ کردن روشهای حمل بین الملی است که خود یکی از اهداف بالای دست اندرکاران حقوق تجارت بین المللی از آغاز قرن بیستم است. در مقدمه رسمی اینکوترمز سال 1953 این هدف به صراحت بیان شده است. به موجب این مقدمه هدف اینکوترمز تدوین مجموعه مقررات بین المللی برای تفسیر رایج ترین اصطلاحاتی که در تجارت خارجی بکار گرفته می شود است ، این قواعد برای دست اندرکاران تجاری تهیه شده است که مطمئن بودن قواعد بین المللی متحدالشکل را بر تردید ناشی از اختلافات تفاسیر اصطلاحات تجاری در کشورهای مختلف ترجیح می دهند) .

گفتیم که اولین انتشار رسمی اینکوترمز در سال 1936 بوده است ولی در سالهای 1967،1976،1980و1990 نیز اصلاحاتی در اینکوترمز به عمل آمده است که فقط مطالعه اینکوترمز سال 1990 را که اکنون قدرت اجرائی دارد مفید میدانیم .

ب - ماهیت حقوقی

اصولا\" قواعدی که توسط نهادهای تجارتی بین المللی تنظیم می شود اختیاری است. اتاق تجارت بین المللی نیز که از کمیته های ملی کشورهای مختلف به وجود آمده است و طبق اساسنامه خود هیچ دولتی را به عنوان عضو نمی پذیرد، از این اصل استثناء نشده است. در اغلب مقرراتی که توسط اتاق تجارت بین المللی تنظیم شده است ، الزامی شدن آن به صورت شرط در مقدمه ذکر گردیده است .

خصیصه اختیاری بودن اینکوترمز سال 1953 در متن آن بشرح زیر آمده است. منظور را بصراحت در قرارداد خود شرط کنند- همین فرمول در اینکوترمز سال 1990 (شماره 22مقدمه ) تکرار شده است. بنابراین ارزش اینکوترمز به این لحاظ در حد توصیه اتاق تجارت بین المللی به تجار برای استفاده از آن تنزل پیدا می کند.

اختیاری بودن قواعد اینکوترمز مطابق با طبیعت آن است : اجرای اصطلاحات تجاری بین المللی لزوما\" بای در مناطق مختلف ممکن باشد. این امکان وجود نخواهد داشت مگراینکه قواعد مذکور بتواند تا حدودی با عرف خاص محل تجارت هماهنگی و انطباق داشته باشد. اگر انتظار این قابلیت انطباق را از قواعدی داشته باشیم ، طبیعی است که این قواعد نمی تواند جنبه اجباری داشته باشد.بلکه متعاقدین باید حق تغییر بعضی از مواد آنرا داشته باشد. قواعد اینکوترمز به همین صورت تنظیم شده است و به طرفین اجازه داده شده است تا بعضی از شرایط آنرا براوضاع واحوال خاص معامله به طرفین اجازه داده شده است تا بضعی از شرایط آنرا بر اوضاع و احوال خاص معامله خود انطباق دهند. در این صورت آن ماده یا مواد از قراردادکه با قواعد اینکوترمز معارض باشد به مورداجراء گذاشته می شود و بر قواعد اینکوترمز در آن مورد حکومت دارد.

اختیاری بودن استناد به اینکوترمز مانع شکوفائی وموفقیت آن نبوده است. چنانکه گفته شد امروزه کمتر قراردادی بین المللی که اقتضای انجام آن حمل کالا از کشور به کشور دیگر باشد دیده میشود که به قواعد اینکوترمز استناد نکرده باشد. علاوه بر قراردادهای خصوصی اغلب شرایط عمومی و خصوصی بیع و قراردادهای نمونه که قبلا\" خود منبع اصلی عرف و عادت بوده است به اینکوترمز استناد می کند و این چنین شهرت بین المللی اینکوترمز نوعی اثر معکوس بر عرف را به وجود آورده است که از آن به عنوان عرف تجاری بین المللی در بیع نام برده اند. این موفقیت اینکوترمز ناشی از انطباق آن بر عملکرد تجاری بین المللی است ولی ادامه این موفقیت نیاز به تجدیدنظر مداوم وانطباق آن با عرفهای جدید تجاری بین المللی دارد که اتاق تجارت بین المللی به آن آگاهی دارد و همانطوریکه گفته شد چنین مرتبه در آن تجدیدنظر نموده است .

ج - منفت عملی

اینکوترمز سه معضل عمده حمل کالارا در تجارت بین المللی حل نموده است. این سه معضل عبارتنداز: 1) تحویل کالا 2)انتقال ضمان معاوضی 3) تقسیم هزینه وانجام تشریفات و تهیه مدارک مربوط به عبور از مرز.

1- در اینکوترمز سال 1953 در شمارش تعهدات بایع بر (تحویل ) کالا بیش از سایر تعهدات تکیه شده بود. ولی در اینکوترمز سال 1990 اولین تعهد بایع تهیه کالا است. این تقدم و تاخر در انشاء مربوط به تحولات اقتصاد بین المللی است. در روزگار ما معاملاتی انجام میشود که موضوع آن در لحظه انتقاد قرارداد وجود ندارد و بایع متعهد به تهیه آن در فاصله زمانی معین می گردد. گاهی کالا مصرف مخصوص و انحصاری دارد که در بازار آزاد پیدا نمی شود و قابل استفاده برای عموم نیست و باید به سفارش مشتری و برای جوابگوئ به اهدفا خاص او ساخته شود. گاهی ساخت کالا نیاز به سرمایه گذاری کلانی دارد که بایع به تنهائی قادر به تهیه آن نیست و به کمک سرمایه خریدار ساخته میشود. در این گونه موارد تهیه کالا مستلزم سرمایه گذاری و تحویل آن مرحله ای جداگانه از انعقاد قرارداد است. اینکوترمز سال 1990 با پیشرفت زمان انطباق داده شده است و به جای تحویل کالا تهیه آنرا در راس تعهدات فروشنده قرار داده است. به موجب این تعهد فروشنده موظف است کالا و سیاهه بازرگانی ، یا پیام الکترونیکی معادل آن را مطابق قرارداد بیع تهیه کند و سپس کالا را در تاریخ مقرر با ظرف مهلت تصریح شده در محل معین تحویل دهند.

2- در بیع بین المللی مساله انتقال (ضمان معاوضی ) حائز اهمیت فوق العاده است. زیرا خطراتی که مبیع را قبل و بعد از قبض تهدید می کند به مراتب بیش از بیع داخلی است و مدت زمانی که کالا در معرض خطر است نیز طولانی تر از بیع داخلی است .

مشکل به این صورت ظاهر میشود که بعد از انعقاد بیع کالائی که موضوع قرارداد است تلف میشود و یا خسارت می بیند و یافاسد میشود و این سئوال را مطرح می سازد که آیا نتایج آنرا بایع باید تحمل کن یا مشتری ؟ طبیعی است برحسب اینکه ضمان بر عهده کدامیک از آن دو باشد. تعهد پرداخت قیمت از عهده مشتری ساقط یا برعهده او استقرار می یابد.

خطراتی که کالا را تهید می نماید متنوع و علاوه بر وقایع مادی مثل سقوط کالا به هنگام بارگیری و باراندازی ، خارج شدن قطار از ریل آهن و برخورد کشتی بر صخره و یا سقوط هواپیما و تصادف تریلی ، شامل وقایع سیاسی مثل ضبط اموال توسط دولتها و یا ممنوعیتهای مربوط به صدور و ورود بعضی کالاها نیز می شود. سیاست محاصره اقتصادی بعضی از کشورها توسط بعضی دیگر که ازپدیده های زمان ما است اثر مستقیم بر تعهد تحویل کالا دارد. بنابراین تعیین کسیکه باید خطرات ناشی از وقایع را تحمل نماید حائز اهمیت خاص است .

در حقوق روم تحت تاثیر ضرب المثل onimod tirep ser رابطه ای مسقتیم بین انتقال ضمان وانتقال مالکیت به وجود آمده است که انعکاس آن در حقوق کشورهائیکه تحت تاثیر حقوق روم بوده انددیده میشود.

در حقوق فرانسه اگرچه صریحا\" انتقال ضمان با تحقق توافق طرفین پذیرفته شده است ولی استنثائی که بر اصل وارد آمده است اثر ضرب المثل حقوق روم را به خوبی نشان می دهد. در توضیح مطلب باید از یکطرف یادآورد ماده 1138 قانون مدنی فراسنه ، وازطرف دیگر ماده 1585 آن قانون شد.

به موجب ماده 1138 تعهد تحویل شیئی به صرف رضایت طرفین عقد کامل میشود. اصلی که در بند اول این ماده استقرار یافته است در بند دوم آنتوضیح داده شده است : از لحظه ای که شیئی مذکور می بایست تحویل می شد طلبکار مالک شیئی می شود و خطرات به او انتقال می یابد ولو اینکه قبض شیئی صورت نگرفته باشد. این ماده کلیت دارد و نظر یه اینکه در قسمت تعهدات و قراردادهای قانون مدنی جای گرفته است ، بر این نوع تحویل شیئی به موجب هر عقدی به مورد اجراء گذاشته می شود.

بدنبال این کلیت ماده 1624 در مورد تلف مبیع قبل از قبض ارجاع به همان ماده 1138 داده است. بنابراین علی الاصول درحقوق فرانسه در صورت مفقود، معدوم یا فاسد شدن کالا قبل از تحویل ، مشتری تحمل خسارت را می نماید.

ولی ماده 1585 قانون مدنی مذکور استثنات مهمی بر اصل وارد آورده است. به موجب این ماده در موردیکه مبیع با وزن یا شمارش یا اندازه فروخته می شود، تا لحظه ایکه وزن ، شمارش یا اندازه انجام نگرفته است ، ضمان تلف مبیع بر عهده بایع است. اهمیت استثناء به این علت است که اغلب کالاهای مورد معامله با این روشها تعیین وتفکیک میشوند و در عمل دامنه شمول استثناءبه اندازه ای است که اصل را تحت الشعاع خویش قرار داده است. درحقوق انگلیس هم از همین قواعد پیروی شده است. مواد16تا20 قانون بیع کالای این کشور، حاکی از انتقال مالکیت همزمان با انعقاد قرارداد است اگرچه لحظه پرداخت ثمن و یا تحویل کالا موخر برآن باشد.

(در حقوق اسلام نیز قاعده این است که تلف مال باید از کیسه مالک باشد و همان کسی که سود مالی را می برد غرامت آنرا باید تحمل کند(من له الغنم العزم )0 با وجود این در مورد تلف مبیع پیش از قبض نظر مشهور و قاطع فقیهان امامیه ضمان را بر عهده بایع می نهد وو این سئوال را مطرح می سازد که قاعده (تلف مبیع پیش از قبض ، حکم استثنائی ا ست یا مقتضای معاوضه است ) .

در حقوق کنونی ایران عقد بیع تملیکی است ( ماده 362 قانون مدنی بنداول ) یعنی در اثر توافق طرفنی و به محض انعقاد عقد مبیع به مشتری منتقل می شود، با وجود این به موجب ماده 387قانون مدنی انتقا لضمان با تسلیم مبیع تحقق پیدا می کند.

بر عکس در حقوق آلمان و حقوق سویس قضیه به گونه دیگری مطرح شده است .

درحقوق آلمان به استناد ماده 446 BGB با تحویل شیئی فروخته شده ضمان معاوضی انتقال می یابد و تنها با رضایت طرفین عقدکامل نمی شود. در حقوق سویس نیز قاعده این است که تحویل شیئی برای انتقال مالکیت ضروری است .

از مطالعه حقوق تطبیقی چنین استنباط می شود که در مورد انتقال ضمان در حقوقهای ملی دو نظریه متفاوت وجود دارد. به موجب نظریه اول انتقال ضمان همزمان با تسلیم مبیع انجام می پذیرد و به موجب نظریه دوم انتقال ضمان با توافق طرفین همزمان است .

در تجارت بین المللی پیوند انتقال ضمان با انتقال مالکیت یا باتحقق اراده طرفنی وانعقاد عقد، مد نظر قرار نمی گیرد. دراین نوع تجارت ، انتقا لضمان را باید در چارچوبه منافع بدهکار و طلبکار و بدهکاران وطلبکاران آنها وسایراوضاع و احوالی که بر موضع احاطه پیدا کرده اند مورد مطالعه قرار دارد و در هرنوع روش حمل مسئله انتقال ضمان را بگونه ای خاص معین نمود. گذشته از این قواعد اینکوترمز ادعای قابلیت اجراء برحمل ونقل بین المللی دارد و می بایست به طریقی تنظیم گردد تا از تعارض سیستم های مختلف حقوقی اجتناب نماید. به این منظور و بدون توجه به نظریه حاکم بر حقوق داخلی این یا آن کشور اینکوترمز اقدام به تعیین لحظه انتقال ضمان در هر روش حمل خاص نموده است که بطور متحد الکشل در سطح جهان به مورد اجراء در آید و به این طریق معضل اساسی در حمل کالا را بر طرف نموده است. به عنوان مثل طرفین قرارداد با استاد به روش حمل کالا فوب (.B.O.F) بطور ضمنی سیستم های انتقال ضمان کشورهای خود را کنار گذاشته و سیستم انتقال ضمان بر روش حمل کالا فوب (.B.O.F) را پذیرفته اند. دراین نوع روش حمل ، لحظه انتقال ضمان لحظه عبور کالا از نرده کشتی در بندر بارگیری تعیین شده است. تا قبل از عبور کالا از این نرده کلیه خطراتی که متوجه کالا است بر عهده بایع و پس از عبور از نرده کشتی بر عهده مشتری است .

به همین ترتیب در هر نوع روش خمل که اینکوترمز به تجار عرضه نموده است ، لحظه انتقال ضمان به صراحت مشخص و حدود مسئولیت های بایع ومشتری با دقت تعیین شده است .

3- مساله دیگری که اینکوترمز تکلیف آنرا به خوبی روشن نموده است ،مساله تحمیل هزینه ها است .

بطور کلی بین تقسیم هزینه ها وانتقا لضمان رابطه مستقیم وجود دارد.خطراتی که کالا را تهدیدمی کند بر عهده هر کی از متعاملین که باشد، اوست که باید مال اندیشی های لازم برای حفظ وجابجائی و جلوگیری از وقوع خسارت بکند وهزینه های لازم را برای انجام این امور پرداخت نماید. بنابراین بایع تمام هزینه هائی که تا لحظه تحقق تحویل ( که همان لحظه انتقال ضمان نیز هست ) ضرورت می یابد را پرداخت می نماید. ولی این کلیت مانع این نیست که بایع طبق شروط قراردادموظف به تحمل هزینه هائی بعد از انتقال ضمان باشد- این نوع هزینه ها بیتشر مربوط به هزینه ارسال کالا است که ممکن است پرداخت هزینه های ارسال (هزینه ارسال غیر از کرایه حمل است ) زمینی ، هوائی یا دریائی باشد. به غیر از این موارد استثنائی بایع همیشه فقط هزینه هائی را تحمل خواهد کر که اقتضای ضرورت عملیات تحویل کالا است .

با وجود این اینکوترمز لازم دانسته است تا تکلیف پرداخت هزینه های ناشی از تقصیر هر یک از طرفین را روشن نماید.درهمان مثال از روش حمل فوب B.O.F تصریح به این شده است که اگرمشتری در ورود به موقع کشتی و یا عدم توانائی کشتی برای تحویل گرفتن محموله و یا عدم رعایت زمان معهود برای بارگیری محموله قصوری ورزد، موظف به پرداخت هر نوع هزینه اضافی خواهد بود اگرچه کالا هنوز از نرده کشتی عبور نکرده است وعلی الاصول هزینه ها بر عهده بایع است. به عنوان مثال اگر کشتی زودتر از زمان معهود وارد بندر شود وکالا آماده بارگیری نباشد وصاحب کشتی تقاضای حق معطلی نماید، در این صورت چون مشتری کشتی را قبل از وقت مقرر به بنرد فرستاده است ، خود باید تحمل هزینه های معطلی کشتی را پرداخت نماید. برعکس ممکن است کشتی به موقع وارد بند شده ،ولی به علت سازماندهی بد بایع کالا در موعد مقرر آماه بارگیری نباشد و در نتیجه موجب معطلی کشتی گردد در این صورت بایع هزینه معطلی کشتی که نتیجه قصور خویش است را خواهد پرداخت .

مبحث سوم - اصطلاحات قابل انطباق بر انواع حمل

روش سنتی حمل ونقل بین المللی این است که هرکالائی را به طریق هوائی - زمینی و دریائی به کشور دیگر انتقال می دهند. تنظیم قواعد اینکوترمز سال 1953 بر این مبنا استوار بوده است. در اینکوترمز سال 1990 روشی اتخاذ شده است که فقط تفکیک بین حمل دریائی با انواع مختلف حمل دیگر مد نظر قرار نگرفته است .

در ایکوترمز سال 1990 هفت نوع روش حمل مشترک بین طرق مختلف حمل ازجمله حمل مرکب است .

هفت نوع حمل مذکور عبارتنداز:

1- WXE خلاصه کلمه skrow xEبه معنی تحویل درمحل کار

2- AGF \" \" reirraC eerF\" \" تحویل به حمل کننده

3- TPC \" \" ol diaP egairraC\" \"کرایه حمل ،پرداخت شده تا

4- PIC oT diaP ecravitsni dna egairraCکرایه حمل وبیمه پرداخت شده

5- FAD \" \"retnorF ta derevileD\" \" تحویل در مرز

6- UDD \" \"diapnU ytuD derevileD\" \" تحویل عوارض پرداخت شده

7- PDD \" \" diaP ytuD derevileD\" \"تحویل عوارض پرداخت نشده

الف - تحویل به حمل کننده

این هفت نوع روش حمل را به دو دسته تقسیم و مورد مطالعه قرار می دهیم .

در این سه مورد عبارنداز ACF TPC .piC اینک وجوه اشتراک و موارد افتراق آنرا تشریح می کنیم .

1- وجوه مشترک

در قرارداد بیعی که استناد به (تحویل به حمل کننده ) دارد بایع ومشتری نقطه معینی را به هنگام انعقاد قرارداد تعیین می نماید که کالا در آن محل تحویل شود.

در ماردکیه نقطه معنی مشخص نشده باشد بایع حق انتخاب نقطه مناسب در محدوده ای که بتوان کالا را در اتیرا حمل کنده قراردهد، دارد.

در این نوع قراردادها، حمل کننده به کسی می گویند که در قرار داد حمل اجراء یا قمدمات انجام حمل از طریق راه آهن ، جاده ای ، دریائی ، آبراه داخلی ،دریائی یاترکیبی از این انواع را تعهدکند. ممکن است مشتری به بایع دستور دهد که کالا را به عنوان مثال به یک عامل حمل که خود حمل کننده نیست ، تحویل دهد در این صورت فرض بر آن است که وظیفه بایع در مورد تحویل کالا وقتی به پایان می رسد که کالا تحت نظارت آن عامل قرار گیرد.

اخیرا\" در کشورهای مختلف دنیا استفاده از ترمینالها برای حمل و نقل کالا روش جاری شده است وکاربرد آن در قراردادهای حمل عادی شده است. اینکوترمز نیز برای رفع هرگونه ابهام اقدام به تعری فاین اصطلاح نموده است و کلمه ترمینال را در وسیع ترین مفهوم آن به کار گرفته است. مقصود از ترمینال حمل ونقل در قواعد حمل ونقل اتاق تجارت بین المللی ایستگاه راه آهن ، ایستگاه حمل ، ترمینال یا محوطه کانتینر، ترمینال مختلط چند منظور و یا هر گونه محوطه ای که به حمل کالا اختصاص یافته باشد، است .

در (تحویل به حمل کننده ) بایع علاوه بر کالا باید سیاه بازرگانی و یا پیام الکترونیکی معادل آن و گواهی های انطباقی که در قرارداد پیش بینی شده است ، تهیه نماید، با هزینه ومسئولیت خود پرانه های صدور وسایر مجوزهای رسمی را دریافت کند،تشریفات گمرکی موردنیاز برای صدور کالا را انجام دهد وکلیه خطرات فقدان و خسارت وارده برکالا تا زمان تحویل را تحمل نماید. چگونگی تحویل کالا به این طریق است که بایع باید کالا را در تاریخ مقرر و محل معین و یا زمان و مکان متعارف برای انجام چنین منظوری تحت نظارت حمل کننده و یااخشاص دیگری که از جانب مشتری نام برده شده است. تحویل دهد. به موقع مشتری را از قراردادن کالا تحت نظارت حمل کننده ، و یا احتمالا\" خودداری حمل کننده ازتحویل گرفتن کالا، مطلع سازد، هرگونه قصور در انجام این وظائف موجب عدم انتقال صحیح ضمان از عهده بایع بر عهده مشتی و جبران خسارت وارده است .

مسملا\" کالائی قابل تحویل است که بازرسی ، بسته بندی ، علامت گذاری شده باشد. هزینه آن دسته از عملیات بازرسی که برای تحویل کالا به حمل کننده ضروری است (اندازه ، وزن ، شمارش ) از وظائف بایع است ، ولی چنانچه مشتری بخواهد با اطمینان بیششتری کالا را تحویل بگیرد، با هزینه خودمی تواند، اقدام به بازرسی نماید.

2- موارد دفتراق

در روشهای متفاوت حمل که (تحویل به حمل کننده ) انجام میشود وجوه افتراق نیز وجود دارد که عمدتا\" مربوط به انعقادقرارداد حمل و بیمه است .

در روش حمل ACF بایع هیچ وظیفه ای اجباری در خصوص قرارداد حمل ندارد. البته در صورتی که مشتری تقاضا نماید یاعرف تجارت بر آن باشدومشتری دستوری مخالف آن نداده باز بایع می تواند قرارداد حمل را طبق روش معمول با مسئولیت و هزینه مشتری منعقد نماید در مورد قرارداد بیمه بایع هیچ مسئولیت و وظیفه ای ندارد

بر عکس د رروش حمل به طریق TPC (ot diaP egairraC) بایع موظف است به هزینه خود قرارداد حمل کالا را به نقطه تعیین شده در مکان مقصد تعیین شده با شرایط متداول ، در مسیر معمول به روش متعارف منعقد نماید، در صورتیکه نقطه ای مورد توافق قرارنگرفته باشد بایع می تواند در محل تعیین شده نقطه را که برای منظورش مناسب ترین است ، انتخاب کند.

در این نوع روش حمل مثل مورد ACF (reirraC eerF) بایع تعهدی د رمورد بیمه کالا ندارد.

در حمل و نقل روش pic(ot diap ecnarusni dna egairraC) بایع علاوه بر انعقاد قرارداد حمل به همان روش .T.P.C متعهد به انعقاد قرارداد بیمه به هزینه خود است .

جزئیات قرارداد بیمه در قرارداد اصلی بیع مورد توافق قرار می گیرد ولی از نظر اینکوترمز بیمه باید به نحوی انعقاد یابد که مشتری یا هر شخص دیگری که در بیمه کالا نفعی داشته باشد، بتواند مستقمیا\" از بیمه گر خسارت بگیرد، قرارداد بیمه با بیمه گران یا شرکتهای بیمه ای که حسن شهرت دارند منعقد می شود و حداقل پوشش بیمه آن مطابق با شرایط انستیتو بیمه گران لندن است .

چنانکه ملاحظه می شود افتراق روشهای حمل به طریق (تحویل به حمل کننده ) در این است که ، در روش حمل ACF بایع تعهد انعقاد قرارداد حمل وبیمه را ندارد، در صورتیکه در روش حمل TPC بایع متعهد به انعقاد قرارداد بیمه و قرارداد حمل به هزینه خوداست

ب - تحویل در مرز

در روش (تحویل در مرز) در قرارداد بیع نقطه معین در مرز گمرکی کشور همجوار تعیین می شود که بایع باید کالا را در آن نقطه تحویل دهد. تعهد بایع وقتی به پایان می رسد که کالا را برای صدور از گمرک کشور خود ترخیص کند و در محل تعیین شده دراختیار مشتری گذارد.

1- وجوه اشتراک

سه اصطلاح \"PDD.UDD-FAD\" از اصطلاحات اینکوترمز سال 1990 به تحویل کالا در مرز اختصاص داده شده است .

اصطلاح (مرز) کلی است و بنابراین برای هر مرزی از جمله مرز کشور محل صدور به کار می رود، ازطرف دیگر این اصطلاع اگر چه عمدتا\" در حمل از نوع راه آهن یا زمینی مورد استفاده قرار می گیرد ولی در مورد مرز هوائی ودریائی نیز می تواند بکارگرفته شود.

در انواع مختلف روشهای حمل و تحویل کالادرمرز) بایع باید کالا و سیاهه بازرگانی یا پیام الکترونیکی معادل آن را مطابق قرارداد بیع تهیه و گواهی های مطابقت دیگری که ممکن است قرارداد لازم بداند را آماده ناید، پروانه ها، و گواهی های مطابقت دیگری که ممکن است قرارداد لازم بداند را آماده نماید، پروانه ها، مجوزها، و تشریفات گمرکی را که مستلزم صدور کالا است به هزینه خود کسب نماید. اگر قرار بر عبور کالا از کشور ثالثی باشد بایع تشریفات گمرکی ترانزیت کالا را انجام دهد. پرداخت هزینه حمل و انعقاد قرارداد مربوط به آن برا یحمل کالا به نقطه تعیین شده از وظایف دیگر بایع است. پس از انجام این تشریفات کالا را بدون هیچ اقدامی در مورد بیمه ، با مدارک تحویل مثل سند، حمل یاپیام الکترونیکی معادل آن در محل تحویل تعیین شده در تاریخ و یا مهت تصریح شده در اختیار مشتری بگذارد. هر گونه قصور در انجام این وظایف موجب مسئولیت است .

در مورد (تحویل کالا در مرز) نیز اینکوترمز در نقطه ای را معین نموداست که محل تلاقی وتفکیک مسیولیت های بایع ومشتری است. تا رسیدن به نقطه تحویل کلیه هزینه های مربوط به کالا و حمل آن و هزینه های انجام تشریفات گمرکی لازم برای کالا و کلیه مسئولیتهای فقدان ، معدوم یا خسار دیدن کالا بر عهده بایع است. از آن نقطه به بعد بایع مسیولیتی در مورد کالا ندارد و با تحویل صحیح آن تعهدات او به پایان می رسد. همین نقطه پایان تعهدات بایع ،نقطه آغاز تعهدات مشتری است. فقط در موردی تعهدات بایع یا مشتری بر حسب مورد به بعد یا قبل از نقطه تلافی مسئولیتها تسری داده خواهد شد که مرتکب قصور شده باشند. مثلا\" بایع در بعضی از مواردموظف به تعیین تایخ یا محل تحویل کالا و اطلاع به موقع آن به فروشنده است. حال اگر در اثر عدم اطلاع به موقع مشتری خسارتی بر کالا تحمیل شده و یا وسیله نقلیه دچار معطلی شد، پرداخت هزینه آن بر عهده بایع است .

2- موارد افتراق

موارد افتراقی که بین سه روش حمل (تحویل کالا در مرز) وجود دارد بیشتر مربوط به نقطه تحویل کالا است که بر حسب مورد در داخل کشور بایع بعد از ترخیص اما قبل از مرز گمرکی کشور همجوار یا در کشور ورودی بعد از عبور از گمرک و یا در نقطه معینی در داخل کشور وارد کننده انجام میشود.

تحویل کالا در هر نقطه ایک هانجام شود هزینه های مربوط به کالا تا نقطه تحویل را نیز متضمن است. این هزینه ها علاوه بر کرایه حمل و بسته بندی و علامت گذاری و غیره ک هرابطه وجودی باخودکالا دارند، شامل هزینه های مربوط به معدوم شدن و یا خسارت دیدن کالا نیز می شود.

در روش حمل FAD بایع در مورد تحویل کالا هنگامی به پایان می رسد که کالا برای صدور ترخیص کند و در نقطه ومحل تعیین شده در مرز، اما قبل از مرز گمرکی کشورهمجوار در اختیار گذارد. این اصطلاع بیشتر در حمل راه آهن یا زمینی مورد استفاده قرارمی گیرد و قابل انطباق بر هر نوع حمل دیگری نیز هست. در اینجا نقطه تلاقی وظائف ومسئولیتهای بایع ومشتری نقطه بین دومرز کشور همجواراست. ممکن برای رسیدن به این نقطه کالا لزوما\" ابز طریق کشور دیگری عبور کند. در این صورت هزینه های مربوط نیز به عهده بایع خواهد بود. با دادن مثالی موضوع روشنتر می شود:

فرض کنیم تاجر ایرانی کالائی را در فرانسه خریداری کرده باشدو در قرارداد استناد به روش حمل FAD مرز بازگان نموده باشد. در این صورت تاجر فرانسوی پس از انجام همه تشریفاتی که مستلزم خروج کالا از فرانسه وترانزیت آن از کشورهای مختلف است. باید کالا را در مرز، پس از عبور و ترخیص کالا از گمرک ترکیه و قبل از ورود به گمرک ایران تحویل دهد.

نوع دوم (تحویل درمرز) UDD است که چنانکه گفتیم اختصار اصطلاح (diapnU ytuD derevileD) است. در این نوع روش حمل وظیفه بایع در مورد تحویل هنگامی به پایان می رسد که کالا را در محل تعیین شده در کشور ورودی در اختیار مشتری قرار دهد. بایع باید پس از تهیه کالا طبق قثرارداد وکسب پروانه ها، مجوزهاوتشریفات (گمرکی ) قرارداد حمل را با حمل کننده منعقد نماید. درتاریخ مقرر با قبول مسئولیتهای فقدان یا خسارت وارده برکالا وپرداخت هزینه ها در لحظه تحویل واطلاع به موقع خریدار و تهیه مدارک تحویل کالا را بازررسی و بسته بندی کالا را در نقطه تعیین شده در تاریخ مقرر یا ظرف مهلت مقرر پس از عبور از مرز بدون پرداخت عوارض ، مالیاتها و دیگر مخارج رسمی قابل پرداخت به هنگام ورود و با پرداخت هزینه انجام تشریفات گمرکی مذکور در اختیارمشتری قرار دهد.

پرداخت هزینه های رسمی ورود کالا مثل عوراض ، مالیاتها و دیگر مخارج رسمی بر عهده مشتری است فقط همانطوریکه تصریح شده ،هزینه انجم تشریفات بر عهده بایع است. معهذا در قراردادها گاهی اصطلاح U D D را به اضافاتی بکار می برند مثلا\" :

(noitanitsed fo ecalp demaN)TAV UDD

کاربرد این نوع اضافات حاکی از توافق طرفین بر تحمیل هزینه های رسمی و بعضی از مالیاتها مثل مالیات ارزش افزوده بر بایع است. نتیجه اینکه اگر UDD بدون اضافاتی بکار گرفته شد تعهد بایع در خصوص کالا بدون پرداخت عوارض گمرکی و سایرمالیاتها و حقوق رسمی ورود کالا پایان می پذیرد. ولی اگر طرفین بخواهند پرداخت بعضی از هزینه های قابل پرداخت به هنگام ورود کالا را بر عهده بایع گذارند باید صریحا\" در قرارداد شرط نمایند. درمثالی که قبلا\" ذکر شد تاجر فرانسوی که کالائی را،UDD مرز بازرگان فروخته باشد، باید کالا را در داخل خاک ایران در مرز بازرگان بدون پرداخت عوارض مالیاتها و حقوق رسمی ایارن و با پرداخت هزینه انجام این تشریفات وکلیه مخارجی که تا این لحظه برکالا تعلق گرفته است ، تحویل دهند.

بنابراین فرق بین FAD UDD در همین تحویل کالا در نقطه مرزی است. که در FAD قبل از عبور از مرز ایران و درUDD بعد از عبور از مرز ایران انجام میشود.

سومین روش حمل (تحویل درمرز) عوارض پرداخت شده (diaP ytuD derevildD) PDD است. مراد از این اصطلاح این است که وظیفه بایع در مورد تحویل کالا هنگامی به پایان می رسد که کالا را در محل تعیین شده در کشور ورودی با پرداخت همه هزینه هائی که در بالا بردن UDD متذکر آن شدیم و بر عهده گرفتن همان ضمان و تهیه همان مداکر واسناد در داخل کشور ورودی در محل تعیین شده در قرارداد تحویل دهد. در این نوع روش حمل عوراض و حقوق گمرکی و سایر هزینه های رسمی و غیر رسمی کالا بر عهده بایع است .

در مثال فوق تاجر فرانسوی که با تاجر ایرانی قرارداد تحویل PDD قزوین جلو کارخانه با آدرس مشخص منعقد نموده است ، وظیفه بایع انجام نخواهد پذیرفت مگر اینکه کالا را جلو کارخانه مشخص شده در اتیار مشتری قرار دارد.

فرق این نوع روش حمل با روش حمل قبلی در حمل کالا از مرز بازرگان به جول کارخانه در قزوین است که به عنوان نقطه تحویل مشخص شده است. انتقال نقطه تحویل کالا از مرز بازرگان به جلو کارخانه در قزوین متضمن پرداخت هزینه حمل و قبول خطرات و مسئولیت ها و هزینه های لازم برای انجام کار از از طرف بایع است

خلاصه اینکه از مقایسه این سه روش حمل تفاوت آن در میزان پیشرفت به مقصد کالا دیده می شود که هر چه پیشرفت بیشتر انجام شد وظائف و حدود مسیولیت بایع را سنگینتر و وسیعتر می نماید.

در حمل مرکب زمینی ، هوائی ، راه آهن دریائی دو اصطلاح در دو نهایت ، روش حمل قرار دارد، در روش حمل WXE به اختصار(skroW XE) یعنی (تحویل در محل کار) کالا در کشور بایع و در محل کار او یا کارخانه و یا انبار متعلق به او صورت می پذیرد. در روش PDD تحویل کالا در نهایت دیگر یعنی در محل کار ویا در محلی در کشور خریدار کالا باید تحویل شود.

در اینکوترمز سال 1990 اصطلاحات شش گانه زیر به حمل و نقل از طریق دریا اختصاص داه شده است :

1- SAFاختصارکلمات (pihS edisgnola eerF)به معنی تحویل درکنارکشتی

2- BOF \" \" (draob no eerF) \" \" تحویل روی عرشه

3- REC \" \" (thgierF dna tsoC) \" \" هزینه کرایه حمل

4- FIC \" (thgierF dna ecnarusni tsoC)کرایه حمل ونقل پرداخت شده

5- SED \" \" (pihs XE drevileD) \" \" تحویل ازکشتی

6- QED \" \" (yauQ XE drevileD) \" \" تحویل دراسکله

از این اصطلاحات سه اصطلاح B.O.F ،R.F.C-FiC که با هم قرابت بیشتر دارند را در پاراگراف الف و سه اصطلاح دیگر رادرپاراگراف ب مطالعه می کنیم .

الف - بارگیری بر عرشه کشتی

قرابت سه اصطلاح .B.O.F ،R.F.C ،F.I.C در این است که هر سه اصطلاح تحویل کالا روی عرشه کشتی صورت می گیرد.

(تحویل روی عرشه ) به این معنای است که وظیفه بایع درمورد تحویل کالا هنگامی به پایان می رسد که کالا در بندر محل تعیین شده از نرده کشتی گذشته باشد.

1- وجوه مشترک

در این نوع روشهای حمل بایع باید کالا وسیاهه تجارتی یاپیام الکترونیکی معادل آن را با گواهی انطباق کالائی که تحویل خواهد شد بر کالای موعود تهیه کند. پس از بازرسی کیفیت وکمیت پروانه ها صدور و یا دیگر مجوزهائی که برای صدور کالا لازم است را بگیرد. انجام تشریفات گمرکی برای صدور و هزینه آن نیز به عهده اوست .

پس از تهیه کالا و حل کلیه مشکلات مربوط به صدور آن به نحوی که توضیح داده شد، کالا را رد تاریخ مقرر و یا ظرف مهلت معین روی عرضه کشتی که از جانب مشتری تعیین شده است ، طبق عرف بندر بارگیری تحویل دهد. به موقع مشتری را از تحویل کالا مطلع سازدتا او بتواند مقدمات تحویل گرفتن کالا را آماده نماید.

تحویل کالا توام با اسنادی است که آن اسنادمتداول را نیز برای مشتری تهیه خواهد کرد. در روش حمل (ت حویل روی عرشه ) نقطه تلاقی مسئولیتها ووظایف بایع ومشتری عبور کالا از نرده کشتی است. تا رسیدن کلا به نقطه تحویل یعنی نرده کشتی کلیه هزینه ها ی مربوط به کالا و حمل آن و هزینه های انجام تشریفات گمرکی لازم برای صدور کالا و ارزش اسناد و مدارک لازم بر عهده بایع است. او ضامن فدقان و یا معدوم یا خسارت وارد آمدن بر کالا نیز است. از آن نقطه به بعد، یعنی از لحظه عبور از نرده کشتی بایع هیچ مسئولیتی در مورد کالا ندارد و با تحویل صحیح آن مسئولیت بایع در مورد تحویل کالا به پایان می رسد وانتقال ضمان انجام می شود.

این نقطه پایان تعهدات بایع ، نقطه آغاز تعهدات مشتری است و فقط در مورد یتعهدات بایع نمشتری بر حسب مورد به بعد یا قبل از گذشتن کالا از ندره کشتی تسری خواهد یافت ، که در انجام وظائف قصور ورزیده باشند. به عنوان مثال در بیع با روش حمل B.O.F مشتری باید نام کشتی ، نقطه بارگیری ، و زمان مورد نیاز برای تحویل را به موقع به بایع اطلاع دهد. حال اگر در نتیجه قصور مشتری ، یا کشتی تعیین شده به موقع وارد نشود، یا زودتر یا دیرتر از آن موقع وارد شود و در نتیجه کشتی دچار معطلی در بندر گردد مشتری با وجود انیکه کالا هنوز از نرده کشتی نگذشته است ، مسئول پرداخت هزینه معطلی کشتی و سایر هزینه ها خواهد بود. برعکس چنانکه بایع در تتهیه مدارک تعلل ورزیده باشد و در نتیجه آن خسارتی متوجه کالایا هزینه های حتی بعد از عبور کالا از نرده کشتی ایجاد شود، پرداخت هزینه به تهده او خواهد بود ولو اینکه کالا از نرده کشتی گذشته باشد.

در این انواع روش حمل نیز بایع ومشتری علاوه بر تعهد اصلی که تحویل کالا و پرداخت ثمن است باید کلیه مدارک لازم برای صدور یا ورود کالا را از کشور خود یا به کشور مورد تهیه نماید.

2- موارد افتراق

در روشهای حمل (تحویل روی عرشه ) موارد افتراقی نیز وجود دارد که عمدتا\" مربوط به همان قرارداد حمل و بیمه است .

در بیع با روش حمل .B.O.F بایع با انجام نکاتی که ذکر آن گذشت و تحویل کالا روی عرضه کشتی ، با عبورکالا از نرده کشتی وظیفه خود را در مورد تحویل کالا به پایان می رساند وهیچ وظیفه ای در مورد قرارداد حمل و بیمه ندارد، مشتری برای حمل کالا اقدام بر انعقاد قرارداد کرده است و کشتی را او با هزینه خود برای بارگیری فرستاده است .

در روش حمل R.F.C (هزینه کرایه حمل ) بر خلاف روش حمل B.O.F بایع نه تنها به تحویل کالا روی عرشه کشتی به نحوی که بیان شده است ، بلکه باید به هزینه خود قرارداد حمل کالا به بندر مقصد تعیین شده را با شرایط متداول و در مسیر معمول ، با نوعی کشتی دریائی که معمولا\" برای حمل کالای موضوع قرارداد به کار می رود، منعقد نماید.

در مورد روش حمل .B.O.F خصوصیات کشتی بر شمرده نشده است و مشتری آزاد است که هر نوع کشتی که خواست برای حمل کالائی که متعلق به اوست ارسال دارد ولی در صورتیکه کشتی قادر به بارگیری کالا نباشد واز این بابت ضرری متوجه کالا یا کشتی شود خودمسئول آن خواهد بود. بر عکس در مورد روش حمل به R.F.C نظر به اینکه بایع باید با هزینه خود قرارداد حمل را منعقد نماید،خصوصیات کشتی بر شمرده شده است تا ایجاد اختلاف نکند. کشتی باید متعارف و در مسیر معمول حرکت کند وبرای حمل کالای موضوع قرارداد مناسب باشد. قابل تذکر اینکه در این روش حمل R.F.C وظیفه بایع نسبت به نوع قبلی B.O.F سنگینتر است وعلاوه بر وظائف معمولی در روش B.O.F باید به انعقاد قرارداد حمل با هزینه خود اقدام نماید.

در سومین نوع روش حمل (تحویل روی عرشه ) یعنی FiC (هزینه ، بیمه و کرایه حمل ) وظائف بایع علاوه بر آنچه که در کلیات بر شمردیم انعقاد قرارداد حمل مثل مورد روش .B.O.F(فوب ) ومضاف بر آن بیمه دریائی است. یعنی باید کالا را در مقابل خطراتی که متوجه آن است ، چه از ظنر فقدان و یا خسارت بیمه دریائی نماید.

نحوه بیمه (استانداری ) که اتاق تجارت بین المللی پیش بینی نموده است را متذکر شویم ولی نظر به اهمیت مطلب تکرار دوباره آن ملال آور نیست .

در روش حمل FiC بایع به هزینه خود قرارداد بیمه ای به بیمه گران یا شرکت بیمه ای که حسن شهرت داشته باشد منعقد می نماید. میزان آن حداقل پوشش بیمه ای (شرایط انستیتوبیمه گران لندن ) است مگر اینکه در قرارداد به گونه دیگری توافق شده باشد. مدت پوشش بعداز شروع سفر دریائی تا ورود کالا به بنرد مقصد،است.این نوع بیمه اجباری است و هزینه آن بر عهده بایع است. ولی در صورتیکه مشتری تقاضا نماید، بایع به هزینه مشتری کالا را در مقابل خطراتی خارج از موضوع بیمه دریائی مثل : جنگ ، اعتصابات ، شورشها واغتشاشات ، بیمه می نماید.

در روش حمل FiC باز وظیفه بایع نسبت به دو روش قبلی سنگیتر است و علاوه بر نعقاد قرارداد حمل به هزینه خود به نحوی که در روش حمل وجود داشت ، می بایست کالا را در مقابل خطرات بیمه کند. بنابراین حدود وظایف بایع در روش حمل (BOF) به حداقل و در روش حمل FiC به حداکثر می رسد.

این تقلیل مسئولیت متشری وافزایش مسئولیت بایع در روشهای (تحویل در بندر مقصد) نیز ادامه می یابد.

ب - تحویل در بندر مقصد

در دو نوع روش حمل کالا از طریق دریا تحویل در بندر مقصد انجام می شود.

1- تحویل از کشتی pihs xE derevileC\" SED

مراد از (تحویل از کشتی ) این است که وظیفه بایع در مورد تویل کالا هنگامی به پایان می رسد که کالا را قبل از ترخیص برای ورود، در بند مقصد تعیین شده ، روی عرشه کشتی در اختیارمشتری قرار دهد.

بایع موظف است کالا را طبق قرارداد بیع تهیه ، پروانه ها، مجوزها، تشریفات صدور کالا را فراهم و هزینه های ضروری تا زمان تحویل را پرداخت و با اسناد حمل یا پیامهای الکترونیکی معادل آن پس از بازرسی و بسته بندی و علامت گذاری در تاریخ مقرر وظرف مهلت تصریح شده بر روی عرشه کشتی تحویل دهد. در این نوع روش حمل نیز انعقاد قرارداد حمل توسط و به هزینه بایع انجام میشود. شرایط تحویل طوری است که امکان انتقال کالا از کشتی توسط تجهیزات تخلیه ای وجود داشته باشد. پس از حرکت کشتی بایع باید مشتری را از زمان تقریبی ورود کشتی مطلع سازد.

آنچه این روش حمل را از سه روش قبلی حمل دریائی تفکیک می کند لحظه تحویل کالا است که درآنجا لحظه عبور از نرده کشتی در بندر مبداء بود و در اینجا عرشه کشتی قبل از ترخیص در بندر مقصداست

دراین نوع روش حمل بایع در مورد بیمه مسئولیتی ندارد و چنانچه مشتری خواست خود می تواند اقدام به بیمه کالا نماید در غیر اینصورت خطرات احتمالی را باید بپذیرد.

- تحویل در اسکله QED \"xE dereviliD\"

مراد از (تحویل در اسکله ) آن است بایع باید کالا را در اسکله (بازانداز) بندر مقصد تعین شده برای ورود ترخیص کند ودر اختیار خریدار قرار دهد. در قرارداد بیع که استنادبه (تحویل کالا تا ورود به محل تقبل می کند. ولی اگر توافق کند که مشتری کالا را ترخیص کند و عوارض را بپردازد، باید عبارت (عوارض پرداخت نشده ) diapnU ytud را به جای عبارت (عوارض پرداخت شده ) diaP ytud به کار گیرند، به همین ترتیب امکان معافیت بایع از پرداخت هزینه های دیگری وجود دارد. مالیات ارزش افزوده اغلب محل بحث است و در صورت معافیت بایع از پرداخت آن عبارت yauQ xE derevileD dia[nU TAV به کار گرفته می شود.

فرق بین این روش حمل ( تحویل در اسکله ) با روش قبلی (تحویل از کشتی ) همانطوریکه ملاحظه شد در نقطه تحویل کالا است که برای بایع هزینه اضافی بدنبال دارد.

بنابراین در روش حمل دریائی حداقل مسئولیت بایع در روش SAF (تحویل در کنارکشتی ) در بندر مبداء و حداکث رآن در QED (تحویل در اسکله ) بندر مقصد است .

نتیجه - روشهای حمل کالا در تجارت بین المللی توسط اتاق تجارت بین المللی بطریق منطقی سازمان داده شده است. به نحوی که چه در اصطلاحات قابل انطباق بر انواع مختلف حمل (زمینی ، هوائی ، راه آهن و دریائی ومرکب ) و جه در اصطلاحات مخصوص حمل دریائی به هر اندازه که از نقطه تحویل کالا از مبداء به طرف مقصد پیش می رویم تعهدات بایع سنگینتر و تعهدات مشتری سبکتر می شود.

در واصطلاح حرکت از مبداء که در راس هر گروه از اصطلاحات قابل انطباق در انواع مختلف حمل واصطلاحات مخصوص حمل دریائی قرار دارد، تعهدات بایع و مشتری تقریبا\" یکسان است .

در روش حمل کالا به طریق (WXE) تعهد بایع تحویل کالا در کارخانه یا محل کار خودش است ، به همین ترتیب در روش حمل دریائی SAF بایع کالا را درکنار کشتی در کشور خود تحویل می دهد.

در دو اصطلاح ورود به مقصد که در انتهای هر یک از دو گروه از اصطلاحات قابل انطباق بر انواع مختلف حمل و اصطلاحات مخصوص حمل دریائی قرار دارد باز تعهدات مشتری و بایع یکسان است .

در روش حمل کال به طریق POD بایع کالا در محل تعیین شده در کشورمشتری تحویل می دهد و به همین طریق درروش حمل دریائی pihs xE بایع کالا را در خارج از کشتی پس از حمل به مقصد تحویل می دهد.

علاوه بر این نظم منطقی درونی ، قواعد اینکوترمز از نظر اقتصادی نیز منطبق بر قواعد عرضه و تقاضا کالا تنظیم شده است .

هرچه تقاضای کالا بیشتر و عرضه آن کمتر باشد انتخاب اصطلاح مورد نظر برای حمل کالا به مبداء حرکت نزدیکتر خواهد بود، در اینگونه موارد نظر به نیازی که مشتری به کالا دارد حاضر خواهد شد، هزیه حمل ، خطرات ، کرایه و سایر مخارج رسمی وغیر رسمی را پرداخت نماید تا نیاز خود را برآورد. در جهت عکس هرچه تقاضای کالا کمتر و عرضه آن بیشتر باشد بی نیازی مشتری به کالا و نیاز بایع به فروش موجب خواهد شد تا بایع برای فروش کالا حاضر به قبول هزینه حمل ، خطرات ، کرایه و سایر مخارج رسمی و غیر رسمی گردد و بنابراین اصطلاح به مقصد نزدیکتر خواهد بود.

نوبسنده :دکتر حسین خزایی


وکالت دادگستری در فرانسه، حرفه ای تحت حمایت و نظارت کانون وکلا

وکالت دادگستری در فرانسه، حرفه ای تحت حمایت و نظارت کانون وکلا

بنام خدا


وکلای دادگستری هر حوزه قضایی فرانسه درون نهادی صنفی گردهم آمده تا مقررات حاکم بر حرفه خود را، در چارچوب قوانین و آییننامههای دولتی قابل اجرا تنظیم نموده و خود بر اجرای صحیح آن نظارت کرده و بهطور همبسته از حقوق صنفی خود در مقابل هرگونه تعرضی از خارج، بویژه از جانب مقامات دولتی، حمایت و دفاع نمایند. این نهاد صنفی کانون وکلای دادگستری نام دارد و دارای شخصیت حقوقی میباشد که نقش حامی حقوق و ناظر بر اجرای تعهدات دستهجمعی وکلای عضو آن را داشته و بهعنوان سخنگوی رسمی این صنف اقدام می نماید.

انگیزه اصلی ایجاد کانون وکلا، حمایت از حقوق و مقام وکلای دادگستری، چه به طور انفرادی و چه جمعی بودهاست. باتوجه به نقش مفید و درعینحال حساس این حرفه در جامعهای که عدالت و آزادیهای فردی و اجتماعی را سرلوحه خود قرارداده است، اهمیت نقش کانون وکلا دراین کشور به خوبی نمایان میشود. بیجهت نیست که هرکجا آزادیهای فردی و اجتماعی از سوی مقامات حاکم محدود یا لغو شدهاست، فعالیت و حتی موجودیت کانون وکلا زیر سؤال رفته تا فعالیت وکلای دادگستری تحت نظر و کنترل این مقامات درآید. بنابراین میتوان بدون اغراق بیان داشت که میزان حمایت کانون وکلا از اعضای خود نشان دهنده مؤثر بودن نقش وکلای دادگستری در یک جامعه و همچنین حدودی که درآن برای آزادی و عدالت تعیین شدهاست میباشد.
درفرانسه، از زمان انقلاب 1789 تاکنون، کانونهای وکلا مراحل کموبیش دشواری را پشتسر گذاشته و امروزه جایگاه خود را در چارچوب نظامی دمکراتیک و جامعهای آزاد تثبیت کردهاند. انگیزه اصلی کانونهای وکلا حفظ این جایگاه است، که این مستلزم حمایت از شأن و اعتبار این حرفه بهطور کلی و از اعضای خود بهصورت انفرادی میباشد.
هرگاه مقامات دولتی یا اداری، و حتی تقنینی، درصدد آن برمیآیند که تدابیری جهت محدودساختن حقوق شهروندان در زمینه دادخواهی و دادرسی- از قبیل محدودکردن حق دفاع برای عاملان جرایمی خاص یا تعرض به اصل برائت- اتخاذ نمایند، کانونهای وکلا شدیداً اعتراض کرده و برای مبارزه با چنین طرحهایی به طرق قانونی وارد صحنه میشوند.
کانون وکلا نسبت به رفتار نیروهای انتظامی و پلیس هنگام دستگیری و بازداشت مجرمان حتمی یا احتمالی بسیار حساس است و درصورت اعتراض وکلای متهمان به نحوه اقدام پلیس دراین مواقع از وکلا کاملاً حمایت میکند.
از سویی دیگر، کانون وکلا در فرانسه از اعضای خود در مقابل هرگونه فشار یا تهدیدی از سوی مقامات یا طرفهای دعوی بهطور قاطعانه حمایت میکند. قاطعیت این حمایت به حدی است که میتوان، از نظر کانون، صحبت از نوعی مصونیت برای وکیل دادگستری هنگام انجام وظایفش درجهت دفاع از موکلش به میان آورد.
اما حمایت از حرفه وکالت، مستلزم آن است که افرادی که این حرفه را پیش میگیرند، به نوبه خود، در چارچوب قوانین و مقررات عمل کرده و با کردار خود شأن این حرفه و جایگاه آن را در جامعه حفظ نمایند. پس جنبه مهم یدگر فعالیت کانون وکلا نظارت بر نحوه عمل وکلای عضو آن است.
دوجنبه حمایت و نظارت در فعالیتهای کانون وکلای فرانسه نمایان است و تا حد زیادی هم با یکدیگر توأم میباشد زیرا انگیزه این نظارت، حمایت مؤثر از صنف و از اعضای آن میباشد.
در این راستا، فعالیت نظارتی کانون وکلا در فرانسه را میتوان پیرامون دو محور اصلی قرارداد: نخست در هنگام ورود به صنف، از طریق صدور پروانه وکالت، برای حفظ کیفیت و کارآیی شغل وکالت و سپس در مدت انجام حرفه، با نظارت انتظامی، برای حفظ شأن و اعتبار شغل.
قبل از بررسی فعالیتها و نحوه عمل کانون وکلا در فرانسه، لازم میدانیم در ابتدا تشکیلات و سازماندهی آن را به اختصار شرح دهیم.

1ـ سازماندهی کانون وکلا در فرانسه

درحوزه صلاحیت هر دادگاه استینافی در فرانسه یک کانون وکلا تشکیل شدهاست. هرکانون یک انجمن صنفی است که از شخصیت حقوقی مجزایی برخوردار بوده و در حوزه قضایی خود به طور کاملاً مستقل عمل میکند.
در پشت پرده این برابری حقوقی، کانونها در فرانسه دارای اهمیت متفاوتی هستند زیرا در بعضی مناطق تعداد اعضای آنها از پنجاه نفر تجاوز نکرده و در مناطقی دیگر، نظیر اطراف شهرهای بزرگ، تعداد اعضا به چندین هزار میرسد. بنابراین، اگرچه ساختار داخلی کانونها مشابه یکدیگر است اما عملکرد آنها دریک سطح نیست. کانون وکلای پاریس که ازنظر کمیت مهمترین آنها میباشد دارای نزدیک 15000 عضو است. طبیعی است که با داشتن چنین حجمی، کانون پاریس دارای تشکیلات مفصلتری بوده و از این نظر به عنوان مهمترین کانون وکلای فرانسه به حساب میآید.
هرکانونی توسط هیأت مدیرهای که عنوان «شورای نظام» (Conseil de I\'Order) را دارد اداره میشود. این شورا دراین امر از حمایت قانون برخوردار بوده وظایفش نیز از قانون ناشی میگردد. شورای نظام یا هیأت مدیزه کانون از سوی وکلای عضو کانون مربوطه انتخاب میشود. تعداد اعضای آن درهر کانونی متفاوت سات. برای مثال، در کانون وکلای پاریس، هیأت مدیره از 36عضو تشکیل میگردد. اعضای شورای نظام یا هیأت مدیریت برای مدت سه سال توسط وکلای عضو کانون انتخاب میشوند و هر سال کرسی 3/1 از آنان به رأیگیری گذاشته میشود.
هیأت مدیره کانون رییسی را برای خود انتخاب میکند که در مقام ریاست کانون انجام وظیفه میکند. رییس کانون را اصطلاحاً در فرانسه «چوب بدست» (Batonnier) مینامند. این لقب به یاد اسطوره نیکلای مقدس (Saint Nicholas) معروف به حامی وکلا میباشد که همیشه چوبی را به عنوان عصا دردست داشته و با عصایش از مریدان خود حمایت میکردهاست. رییس کانون برای یک دوره دوساله انتخاب میشود. در آغاز سال دوم مدیریت او و همزمان با انتخاب ثلثی از اعضای هیأت مدیره، یک نفر به عنوان قائممقام وی انتخاب میشود که سال بعد، هنگام خاتمه ریاست او، این شخص جانشین او شده و ریاست کانون را به عهده میگیرد.
رییس کانون همه اختیارات لازم برای نمایندگی هیأت مدیره و کانون را داراست و به این عنوان مخاطب مقامات دولتی و اداری و اشخاص ثالث است. د رکانونهایی که تعداد اعضایشان زیاد است، رییس کانون برای اداره بهتر امور، اقدام به تشکیل کمیسونهای تخصصی مختلفی در داخل هیأت مدیره میکند و هرسال اعضای هر کمیسیونی را معین میکند. این کمیسیونها معمولاًجنبه اجرایی یا فنی و حتی مشورتی دارند اما میتوانند، درصورت تفویص اختیارات از سوی رییس کانون، قدت تصمیمگیری نیز داشتهباشند.
از وظایف مهم هیأت مدیره کانون وکلا تضمین آموزش تخصصی وکلا در هر سطح، به وسیله برگزاری کنفرانسها یا سمینارهای متعدد درباره موضوعات متفاوت و بویژه آموزش حرفهای متقاضیان پروانه وکالت است. وظیفه مهم دیگر نیز تنظیم و تکمیل و نظارت دایم بر اجرای آیین وظایف صنفی وکلای عضو آن است. این دو فعالیت اساسی کانون وکلا به ترتیب موضوع فصول بعدی است.

2ـ نظارت کانون وکلا بر آموزش حرفه، به منظور حفظ کیفیت و کارآیی شغل وکالت

آموزش و تربیت حرفهای وکلای دادگستری به عهده کانون وکلا است. هرکانونی در فرانسه بدین منظور مراکز آموزشی تحت عنوان «مرکز آموزشی حرفهای وکلای دادگستری» دایر کردهاست تا این آموزش را برای داوطلبان حرفه وکالت در حوزه خود تضمین نماید. این مراکز آموزشی تحت نظر کانون مربوطه اداره شده و برنامه آموزشی آنها توسط آن کانون تنظیم و تدریس میگردد.

الف) شرایط مقرر برای ورود به مرکز آموزشی حرفهای وکلای دادگستری

قانون شرایط کلی را برای ورود به این مراکز آموزشی تعیین کردهاست. این شاید تنها مرحله آموزش حرفهای وکلا است که از انحصار کانون خارج میباشد. طبق قانون، داوطلبان ورود به این مراکز باید دارای درجه فوقلیسانس حقوق یا معادل آن بوده و قاعدتاً دوره آمادگی یکساله را در مؤسسات مطالعات قضایی وابسته به دانشکدههای حقوق گذرانده و نهایتاًامتحانات ورودیه به مرکز آموزشی حرفهای وکلا را با موفقیت پشتسر گذارد. پس از تصویب قانون 1990، کسانی که دارای درجه دکترای حقوق هستند از گذراندن دوره آمادگی و دادن امتحان ورودیه معاف بوده و میتوانند مستقیماً درمراکز آموزشی برای گذراندن دوره آموزش حرفهای ثبت نام کنند.
از شرایط دیگر قانونی این است که داوطلب حرفه وکالت در فرانسه باید تبعه فرانسه یا یکی از کشورهای اتحادیه اروپا باشد. البته این شرط در عمل قاطعیت نداشته و موارد استثنایی، حتی در خود مفاد قانون، پیشبینی شدهاست (مثلاً اتباع دیگر کشورهایی که بطور متقابل چنین مزایایی را برای اتباع فرانسه پیشبینی میکنند).
برای ورود به مرکز آموزشی کانون، داوطلب باید گواهی عدم سوءپیشینه خود را ارایه دهد. طبیعی است که کسی که اشتیاق و تمایل به دفاع از حقوق سایرین را دارد، نباید خود قبلاً حق کسی را ضایع یا قواعد اجتماعی را بهطور جدی نقض کردهباشد.
داوطلبی که همه شرایط فوقالذکر را داشتهباشد وارد مرکز آموزشی کانون شده و زیرنظر کانون، به عنوان «شاگرد وکالت» در این مرکز به قصد کسب پروانه وکالت آموزش میبیند.

ب) دوره آموزش حرفهای وکلای دادگستری زیرنظر کانون

این دوره شامل دروس، کنفرانسها و تمرینهای عملی در زمینههای متعدد رشته حقوق و حرفه وکالت میباشد. نکته قابل توجه این است که طی این دوره، جنبههای عملی، فنی و تخصصی به شاگردان وکالت آموخته میشود. با توجه به شرایط لازم برای ورود به این دوره، تصور میشود «شاگردان» از معلومات حقوقی پایه برخوردارند و رشته حقوق را به طور نظری در دانشکده آموختهاند. لذا باید دراین مرحله فقط بر جنبه عملی تأکید کرد و آنان را برای اجرای حرفه آینده خود تربیت کرد.
در آغاز این دوره، شاگردان وکالت در مقابل ریاست دادگاه استیناف حوزه قضایی مربوطه و ریاست کانون وکلای مربوطه به طور دستجمعی سوگند یاد میکنند که وظایف خویش را با حسن نیت انجام داده و هیچ اسراری که در طول این دوره، هنگام مطالعه پروندهای از آن باخبر میشوند را جایی افشا ننمایند.
شاگردان وکالت در گروههای متفاوتی براساس درجه تحصیلات، تخصص درسی، سن یا سابقه شغلی تقسیم میشوند. برای هر گروهی زمانهای خاصی برای آموزش تعیین میگردد. کلاسها و کنفرانسها عمدتاً توسط وکلای دادگستری یا قضات برگزار میشود. در کلاسها نحوه تشکیل و مدیریت پرونده، طرز برخورد با موکل از ابتدا تا پایان پرونده، طریقه تنظیم لایحه و ارایه استدلالات و کلاً و هرچه که به پیگیری یک پرونده مربوط میشود تدریس میشود و شاگردان وکالت باید این آموختهها را در تمرینهای متعدد آن هم در زمینههای گوناگون (مدنی، تجاری، کار، کیفری، اداری و …) به اجرا درآورند. موضوع بعضی کلاسها آموزش حرفهای فنی است، نظیر طرز صحبت و بیان در حضور جمع و نحوه دفاع در دادگاه و درحضور قاضی. «شاگردان» برای تمرین این قبیل دروس در دادگاه حضور یافته و در مقابل قاضی محاکمهای را صحنهسازی کرده و در دعوایی فرضی از پروندهای که قبلاً روی آن کارکردهاند دفاع میکنند. کنفرانسها درباره موضوعات مختلف و بااهمیت متفاوت برگزارمیشوند و اصولاً سعی دارند، بهغیراز آشنایی حضار با موضوعات کلی نظیر وظایف صنفی یا مقررات اروپایی، تحولات اخیر حقوقی را برای آنان تشریح و نقد کنند.
شاگردان وکالت در این دوره آموزشی حداقل دو ماه نزد محاکم قضایی معین یا نزد وکیلی کارآموزی میکنند و در پایان این کارآموزی باید گزارشی از کارهای انجام داده و تجربه کسب کرده ارایه دهند. «شاگردانی» که دارای درجه دکتری میباشند از کارآموزی معاف هستند.
این دوره آموزشی به طور فشرده حدوداً پنجماه، به اضافه دو ماه کارآموزی، طول میکشد اما در مجموع درطول یک سال سپری میشود. درپایان این دوره، داوطلبان امتحاناتی برای دریافت «گواهی قابلیت برای حرفة وکالت دادگستری»، که معادل پروانه وکالت است، را میگذرانند. این امتحانات برای آموزش دیده جنبه عملی دشاته و شامل تمرینهای کتبی و شفاهی میباشد.

پ) صدور پروانه وکالت و ادای سوگند وکالت دادگستری

شاگردان وکالتی که با موفقیت امتحانات مرکز آموزشی حرفهای وکلا را میگذرانند، از کانون وکلا «گواهی قابلیت برای حرفة وکالت دادگستری» را دریافت مینمایند. بعضی اشخاص به لحاظ شغل قبلیشان، استثنائاً از دریافت گواهی مزبور برای ورود به حرفه وکالت دادگستری معاف هستند. از قبیل قضات سابق، اساتید دانشگاه و آووئهها (Avoues) نزد دادگاه استیناف.
برخلاف ایران، اخذ گواهی قابلیت یا به عبارت دیگر پروانه وکالت در فرانسه به معنای ورود به صنف وکلای دادگستری نیست. دارنده پروانه میباید سپس در دفتر وکالتی یا نزد وکیلی کار پیداکرده و نسخهای از قرارداد کار خود و مشخصات کارفرما را به کانون جهت تأیید ارایه دهد. پس از تأیید اشتغال توسط کانون، تاریخی برای ادای سوگند تعیین میشود و متقاضی در روز مقرر در دادگاه استیناف مربوطه حضور یافته و درمقابل ریاست دادگاه و ریاست کانون وکلایی که عضو آن میشوند بهطور انفرادی سوگند یاد میکنند.
متن سوگند وکلای دادگستری در فرانسه به شرح زیر است: «من به عنوان وکیل دادگستری سوگند یاد میکنم که حرفه خود را براساس متانت، وجدان، استقلال، درستکاری و انسانیت انجام دهم». متن این سوگند تعدادی از اصول مهم حرفه وکالت در فرانسه را یادآور میشود.
شخص قسم خورده از این پس حرفه وکالت دادگستری را رسماً پذیرفته، اما ازنظر کانون به عنوان وکیل کارآموز مشغول بهکار می شود.

ث) کارآموزی وکالت دادگستری در فرانسه

دراینجا نباید دوره کارآموزی در فرانسه را با کارآموزی وکالت در ایران تشبیه کرد زیرا این دوره برای وکیل فرانسوی پس از دریافت پروانه وکالت آغاز میشود و نه قبل از آن و برای دریافت آن. درنتیجه، تفاوت اساسی که باید بدان اشاره کرد این است که وکیل کارآموز در فرانسه درمقام وکیل عمل میکند و دارای تقریباً تمامی اختیارات و وظایف یک وکیل میباشد، درحالی که در ایران چنین نیست.
از آنجا که حرفه وکالت دادگستری مسؤولیت شخصی و اجتماعی زیادی را دربردارد، اعتقاد براین است که وکیل باید در ابتدا نزد وکیل یا وکلای باتجربهای آغاز بهکار کند و مدتی زیرنظر آنان شاغل باشد تا تجربه کسب کند. بدین لحاظ و به منظور حمایت از منافع موکلان، قانون وکلایی که جدیداًوارد حرفه شدهاند را به مدت دو سال از داشتن دفتر شخصی منع کردهاست و کانون وکلا را مأمور نظارت براین ممنوعیت کردهاست. بنابراین منظور در اینجا از وکیل کارآموز وکیلی است که این دوره دوساله، اشتغال اجباری نزد وکیل باتجربهای را طی میکند. لازم به ذکر است که عنوان کارآموز برای وکیل فرانسوی فقط در روابطش با کانون و همکاران خود مطرح است؛ برای اشخاص ثالث و بویژه موکل خود، او به عنوان وکیل دادگستری عمل میکند و نیازی به شرح وضعیت خود در مقابل کانون را ندارد. به همین دلیل روی کارت ویزیت خود عنوان وکیل دادگستری را قید میکند.
معذالک، در این مدت دوساله کارآموزی، وکیل تازهکار موظف است در تعداد معینی کلاس آموزش حرفهای و تخصصی یا کنفرانسها حضوریابد. هدف از این آموزش تکمیلی، تقویت معلومات حقوقی وکلای کارآموز است.
پس از این دوره دوساله، وکیل کارآموز گزارشی از وکیل سرپرست خود درباره فعالیتش طی دوره کارآموزی را به کانون وکلا ارایه داده و از کانون درخواست صدور گواهی پایان دوره کارآموزی را مینماید. شایان ذکر است که دوره کارآموزی از لحاظ مالیاتی و همچنین مخارج کانون مزایای زیادی دارد، لذا درگذشته بسیاری از وکلا سعی داشتند این دوره را تاحد امکان، یعنی تا سه یا حتی پنج سال به درازا کشانند، تا اینکه چندسال پیش کانون مدت این دوره را به دوسال محدود ساخت.
پس از آن، وکلایی که مایل باشند میتوانند به تنهایی یا بایک یا چند تن از همکاران دفتر وکالتی را دایرکرده و به طور مستقل فعالیت خود را ادامه دهند.
منبع:www.lawnet.ir


نقد و بررسی لایحه جامع وکالت رسمی در حوزه قانونگذاری و قانون نگاری

آسیب شناسی لایحه جامع وکالت رسمی در حوزه قانونگذاری و قانون نگاری

چکیده

طبق اصل 35 (ق.1) در همه دادگاه‌ها، طرفین دعوی حق دارند برای خود وکیل انتخاب کنند. اگر توانایی انتخاب وکیل را نداشته باشند باید برای آنها امکانات تعیین وکیل فراهم شود و لازمه دفاع وکلا از موکّلین خود، تصویب قوانین کارشناسی شده، متقن و اصولی است و از طرفی طبق بند 2 اصل 158 قانون اساسی «تهیه لوایح قضایی متناسب با جمهوری اسلامی» یکی از وظایف مهم رئیس قوه قضائیه قلمداد شده است در همین راستا قوه قضائیه با تهیه لایحه به اصطلاح جامع وکالت رسمی، خواسته است این بند از وظایف خود را عملی کند که با مداقّه عمیق در مفاد لایحه، ملاحظه می‌شود که این رسالت به نحو احسن انجام نشده است.

نگارنده در این مقاله ضمن آسیب شناسی لایحه فوق‌الذکر در حوزه قانون نگاری و قانونگذاری با استفاده از روش تحقیق کتابخانه‌ای و اسنادی به این نتیجه رسیده است که این لایحه در شأن قشر وکلای جامعه ایران نبوده و نیست و لایحه در اکثر قسمت‌های خود با تعّهدات بین المللی مورد قبول کشور، اسناد حقوقی منطقه ای، اصول متعدّدی از قانون اساسی و قوانین موضوعه دیگر مغایرت آشکار دارد فلذا نگارنده پیشنهاد استرداد لایحه از هیأت دولت توسط قوه قضائیه و ارائه لایحه‌ای جامع و مانع با اخذ عقیده‌ای صاحبنظران حقوقی، قضات دلسوز و وکلای مجرّب کرده و در پایان نگارنده راهکارهای دیگری جهت برون رفت از این معضل قانونی ارائه داده است.

کلید واژه‌ها: لایحه، قانون، وکالت، قوه قضائیه، آسیب شناسی، قانون نگاری، قانونگذاری

طرح مسأله

جوهره وکالت، دفاع از حقوق قانونی متظلمین و متوسلّین به مراجع قضایی و شبه قضایی است و لازمه دفاع قانونی، استقلال وکیل و کانون وکلا و عدم توصیه پذیری آنها از نهادهای دولتی و قضایی است به عبارت بهتر صیانت از حقوق و آزادی‌های فردی و جمعی شهروندان در یک جامعه قانونگذار و قانونمند، استقلال دستگاه قضایی و قضات شاغل در آن از یک طرف و نهاد مدنی کانون وکلا و وکلای عضو آن از طرف دیگر است هر چند این دو نهاد مستقل از هم هستند ولی هدف واحدی را دنبال می‌کنند که همان کشف حقیقت، فصل خصومت و جلوگیری از تضییع حقوق مردم است. از طرفی دفاع قانونی امکان پذیر نیست مگر با وجود قوانین حمایتی، اصولی از قشر وکلاء. قوه قضائیه اخیراً بدون کوچکترین نظرخواهی از کانون‌های بیست و یک گانه کشور و بدون جلب نظر دلسوزان حقوقی اعم از استادان حقوق، قضّات متبحّر و وکلای مجرّب اقدام به تهیه لایحه جامع وکالت رسمی و ارسال آن به هیأت دولت کرده است و بدیهی است پس از طرح این لایحه در صحن علنی مجلس و تصویب آن توسط نمایندگان مجلس شورای اسلامی و تأیید آن توسط شورای نگهبان، تیر خلاص بر پیکر نهاد مدنی کانون وکلاء فرود خواهد آمد که جبران ضررهای مادی و معنوی آن حقیقتاً متعذّر خواهد بود چیزی که در تصویب قوانینی مثل قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوّب 1373 و مادّه 18 قانون احیای دادسرا مصوّب 81 در خصوص شعب تشخیص و قانون شوراهای حل اختلاف مصوّب 87 و... به رأی العین دیدیم.

نگارنده به عنوان عضو کوچکی از خانواده بزرگ و مقدّس وکالت با درک حساسیت مسأله و ضرورت انذار در خصوص توالی فاسد آثار تصویب این لایحه زیانبار، غیر اصولی و غیر کارشناسی با تحریر این مقاله در صدد است ضمن آسیب شناسی لایحه در حوزه‌های قانونگذاری و قانون نگاری به نکات ضعف و خلاءهای موجود اشاره و راهکارهایی جهت برون رفت از این معضل و قانونی ارائه دهد. بدیهی است در صورت بی توجهی به نصایح و انتقادات دلسوزان حقوقی در عدم اصلاح نقائص لایحه فوق، با تکرار تاریخ، تجربه تلخ تصویب قوانین غیر کارشناسی شده آخِرالذکر را خواهیم دید که البته با تدبیر و درایتی که در مسئولین ارشد دستگاه قضایی کشور سراغ داریم اِن شاء الله شاهد این حادثه ناگوار نخواهیم بود.

محورهای مورد بحث در این مقاله به شرح زیر است:

الف) کلیات لایحه

ب) آسیب شناسی لایحه از بعد قانونگذاری

ج) آسیب شناسی لایحه از بعد قانون نگاری

د) نتیجه گیری و پیشنهادها

الف) کلیات لایحه

در خصوص کلیات لایحه جامع وکالت رسمی به موارد زیر اشاره می‌کنیم:

1- مسبوق هستید نام لایحه «لایحه جامع وکالت رسمی» هست اما اگر اندک مدّاقه و امعان نظر در مواد 124 گانه لایحه داشته باشید این لایحه به اصطلاح نه جامع الأطراف هست و نه مانع الأغیار بلکه صرفاً واژه مقدس لایحه را یدک می‌کشد و در واقع نوعی کپی برداری ناقص و نارسا از قانون وکالت مصوّب سال 1315 و لایحه استقلال کانون وکلاء مصوّب 1333 (هـ . ش) و آیین نامه‌های بعدی است و در این خصوص متعاقباً به تفصیل صحبت خواهیم کرد.

2- طبق بند 2 از اصل 158 (ق10) یکی از وظایف رئیس قوه قضائیه «تهیه لوایح قضایی متناسب با جمهوری اسلامی» است به اذعان دکترین حقوقی که واژه تهیّه در این بند بار حقوقی خاص خود را دارد اجمالاً اینکه تهیه لایحه با تصویب و تدوین آن فرق دارد کاری که قوه قضائیه انجام داده قانونگذاری است نه تهیه لایحه، مضاف بر آن لایحه نه فقط متناسب با جمهوری اسلامی ایران نیست بلکه در مغایرت آشکار با تعهّدات بین المللی ایران، تعهدات منطقه‌ای و اصول متعدد قانون اساسی و قوانین داخلی بوده و باعث وهن دستگاه قضایی شده. و در کوتاه مدت و دراز مدت باعث بی اعتباری و بدبینی وکلاء به کلیّت دستگاه قضایی خواهد شد نتیجه‌ای که هیچ سلیم العقلی آن را نمی‌خواهد و علاج واقعه قبل از وقوع باید کرد.‏

ب) آسیب شناسی لایحه از بعد قانون نگاری ‏

مقدمتاً متذکر می‌شود «اصول تقنین بر دو نوع است: 1- اصول مربوط به قانونگذاری، 2- اصول مربوط به قانون نگاری» (حاجی ده آبادی، 1385، صفحه 16)به عنوان مثال وقتی گفته می‌شود دیه زن نصف دیه مرد است، این یک نوع قانونگذاری است صرف نظر از پرسش های مربوط به آن، یعنی تنصیف دیه اُناث در تقابل با ذُکور اما اینکه این تنصیف دیه در چه ماده‌ای و چطور و با چه کلماتی نوشته شود به آن قانون نگاری گفته می‌شود که یک قانون خوب باید اصول هر دو را رعایت کند که در این لایحه متأسفانه این شرایط مفقود است بدواً به ذکر چند مورد بسنده می‌کنیم:

1-در صفحه اول «فهرست» هست فهرست به گونه‌ای طراحی شده است که گویی دانشجوی کارشناسی ارشد یا دکتری قصد تدارک پایان نامه یا رساله را دارد که از فصل و مبحث تشکیل شده است و هیچ تناسبی بین فصول و مباحث با همدیگر نیست.

2- در جای‏ جای لایحه اغلاط متعدد املایی، نگارشی و حقوقی دیده می‌شود که به دور از شأن قانونگذار حکیم و علیم است هرچند استناد اشتباه به مقنن قبیح است ولی چون هدف مقاله آسیب شناسی و بیان نقائص است به ناچاربه آنها اشاره می‌کنیم.‏

الف) تودیع: در ماده 63 و در تبصره 2 ماده 115 دو بار از این کلمه استفاده شده است کلمه تودیع مصدر باب تفعیل و مأخوذ از ریشه ‏‎]‎و.د.ع‎[‎‏ است تودیع یعنی خداحافظی و مراسم تودیع و معارفه ازهمین مقوله است ولی بهتر بود مقنن به جای واژه تودیع از واژه مناسب «ایداع» یا سپردن و تحویل دادن استفاده می‌کرد در عمل قضات محاکم و دادسراها نیز سهواً از این واژه استفاده می‌کنند مثلاً به لحاظ عجز متهم از تودیع وثیقه قرار بازداشت صادر می‌کنند! به لحاظ عدم تودیع هزینه کارشناسی قرار ابطال دادخواست صادر می‌کنند و....‏

ب) قضاوت: در زبان عربی کلمه قضاوت نداریم بلکه معادل صحیح آن قضاء یعنی داوری، حکمیت و دادرسی است ما قوه قضائیه داریم و باب القضاء در کتب فقهی نه قوه قضاوتیّه و باب القضاوت!!

و سایر اشتباهات از قبیل اختیار به جای اختبار، تیانی به جای تبانی و استـعمال عبـارت تعجّب برانـگیز

«... و بودن در انفصال موقّت از خدمات مذکور» (بند 6 م 32 لایحه) و....‏

ج) آسیب شناسی لایحه از بُعد قانونگذاری

در این خصوص ضمن احترام عمیق به نظر مدوّنین لایحه و بدون قصد اسائه ادب اجمالاً به موارد زیر اشاره می‌کنیم آن هم به ترتیب مواد لایحه:

1-در ماده 1 از کلمه «نظارت» استفاده شده است در این خصوص اشعار می‌دارد:

الف) کار قوه قضائیه در این خصوص نظارت نیست بلکه دخالت است و کانون‌های وکلا از همان ابتدا با دخالت مخالف هستند نه نظارت.

ب) در لایحه مشخص نشده است آیا نظارت قوه قضائیّه استطلاعی است یا استصوابی؟

2-?اولین ماده نزاع تعبیر «سازمان وکلای رسمی» است به جای «کانون وکلا» استعمال کلمه سازمان نیز تیر خلاص بر پیکره کانون است و لغت انگلیسی کانون 1در لغت به معنای شرع و قانون است و کلمه سازمان 2به معنای تشکیلات، ترتیب به سازمان و... است یعنی من بعد کانون وکلا، کانون نیست بلکه سازمانی است درعِداد سازمان تعاونی روستایی، سازمان غلّه و...!

تو خود حدیث مفصّل بخوان از این مجمل.‏

‏3- در ماده 2 لایحه وکالت با نمایندگی تعریف شده است!

از لحاظ فقه اللّغه تعریف کلمه با خود کلمه قبیح و نامعقول است مضاف بر آن واو استعمال شده بین کلمات وکالت و نمایندگی مذکور در ماده فوق معلوم نیست واو عطف است؟ یا واو تساوی؟ واو ترادف؟ واو تخییر؟ واو تباین؟ واو تفکیک و تفرید؟ واو تقابل؟ کدام واو مدنظر است؟

4- در ماده 4 ابداع جدیدی دیده می‌شود تحت عنوان «وکالت مدنی» که معلوم نیست مقنن چه مرادی از استعمال این ترکیب داشته است؟

5- در ماده 5 لایحه که به نظر نگارنده تنها ماده‌ای است که به صورت صریح استقلال کانون را نقص کرده آنجا که اشعار داشته:«سازمان وکلای رسمی مؤسسه‌ای است دارای شخصیت مستقل، غیر دولتی و غیر انتفاعی...» در این ماده مستقل بودن به شخصیت حقوقی بر می‌گردد نه مؤسسه، یعنی شخص حقوقی مستقل است نه مؤسسه؟!

وانگهی هر دانشجوی حقوق می‌داند شخصیت حقوقی یک شخص حقوقی مستقل از اعضا، مدیران و صاحبان امضا مجاز آن است3!!

6- در بند 4 م 9 «التزام عملی» آمده ولی سؤال این است ملاک‌های ارزیابی آن کدامند؟

این نحوه تقنین باعث ترویج روحیّه ریا، نفاق و بوقلمون صفتی در افراد می‌شود و با هیچ ترازویی قابل سنجش نیست چیزی که نتایج سوء آن را همگان دیده ایم.

7- در ماده 16 عبارت «از حیث عدم مطابقت با شرع و قوانین» آمده در این خصوص مستحضر می‌دارد:

الف- اصل 4 (ق 1) تکلیف این مسأله را مشخص کرده است و شورای نگهبان قائم مقام و سخنگو ندارد.

ب- طبق نصّ صریح اصل 96 همان قانون «تشخیص عدم مغایرت» قوانین با شرع و قانون اساسی وظیفه شورای نگهبان است نه الزاماً مطابقت با شرع و قانون زیرا به تعبیر شهید بهشتی چیزی که با اسلام مغایرت ندارد نیازی به احراز سابقه ندارد.

ادامه دارد

مشاهده مطالب مربوط به : لایحه جامع وکالت رسمی , لایحه جامع وکالت , وکالت , وکیل , استقلال وکیل , استقلال کانون وکلا

 
منبع:وکالت انلاین

استنکاف از اجرای آرای شعب دیوان عدالت، موضوع ماده 37 قانون دیوان عدالت اداری

استنکاف از اجرای آرای شعب دیوان عدالت، موضوع ماده 37 قانون دیوان عدالت اداری

محمد رضا دلاوری- قاضی اجرای احکام دیوان عدالت اداری

« در صورتی که محکوم علیه از اجرای رأی استنکاف نماید با رأی شعبه صادرکننده رأی حکم به انفصال موقـت از خدمات دولتی تا پنج سال و جبران خسارت وارده محکوم می شود رأی صادره ظرف 20 روز قابل تجدید نظر در شعبه تشخیص اسـت .»

قبل از شروع به شرح ماده 37 قانون دیوان عدالت اداری ذکر نکات ذیل ضروری است :

1- در ماده 2 قانون مجازات اسلامی در بیان اوصاف جرم آمده است : « هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می شود .» بر این اساس مفهوم جرم بیش از هر چیز مفهومی است قانونی و عبارت است از هر فعل یا ترک فعل قابل استناد به مرتکب که قانون برای آن مجازات پیش بینی کرده باشد و این معنی در شرع انور نیز با عبارت عقاب بلا بیان مورد تأیید می‌باشد ،‌ بنابراین نه در قوانین مصوب و نه در شرع موردی نمی توان یافت که جرم باشد ولی قبلاً برای آن مجازاتی تعیین نگردیده باشد .

2- جرم ممکن است کیفری باشد و ممکن است مدنی و هر یک تعریف خاص خود را دارد . جرم کیفری عبارت از هر فعلی که به موجب قوانین جزائی انجام دادن یا ترک آن با مجازات مقرر توأم باشد مانند استنکاف از اجرای رأی دیوان عدالت اداری ، سوء استفاده از مقام و تمرد از اوامر مقامات قضائی ، محروم نمودن اشخاص از حقوق مقرر در قانون اساسی ، اظهارنظر از روی غرض و برخلاف حق و ... در حالی که جرم مدنی به فعلی اطلاق می شود که من غیر حق زیانی به دیگری وارد و فاعل را به جبران آن ملتزم کند بدون آنکه موضوع نص خاصی از قانون باشد بلکه مبتنی بر تقصیر است و اراده مجرمانه در آن شرط نیست و فاعل در هر حال مسئول است به موجب ماده 328 قانون مدنی : « هر کس مال غیر را تلف کند ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم از آنکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعم از اینکه عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب کند ضامن نقص قیمت آن مال است .»

3- وقتی جرم کیفری باشد طبق ماده 1 قانون آیین دادرسی کیفری کشف و تحقیق پیرامون آن وحتی تعقیب مجرم و نحوه رسیدگی به جرم و ... تابع اصول و مقررات آئین دادرسی کیفری است و بدون رعایت ترتیبات و قواعد وضع شده برای کشف و تحقیق راجع به جرم و تعیین میزان مسئولیت مجرم بر حسب مقررات قانونیه نمی توان نسبت به صدور حکم و تعیین مجازات برای مجرم اقدام نمود چرا که آیین دادرسی کیفری به منزله خط اتصالی است که دو عنصر مهم جرم و مجازات را به هم متصل می کند و از آن به عنوان اصل لزوم دادرسی کیفری برای تعیین مجازات تعبیر می شود و این اصل اگر استثنائاتی نیز دارد که به موجب نص قانون تعیین می گردد نظیر استثناء پیش بینی شده از سوی قانونگذار در رسیدگی به تخلفات و اخذ جرائم رانندگی و یا استثناء موضوع ماده6 قانون مجازات مرتکبین قاچاق مصوب 1312 .

4- تأمین منافع متهم و حفظ مصالح اجتماعی اصل لزوم دادرسی کیفری را برای تعیین مجازات نسبت به جرم منتسب به بزهکار را مورد تأکید قرار داده تا در نتیجه هیچ مجرمی نتواند از چنگال عدالت فرار کند و هیچ بی گناهی به ناحق گرفتار عقاب نگردد و وسیله ای باشد که اشخاص شرافتمند و درستکار در پناه مقررات آن بتوانند از تعقیب بی جهت و غیر قانونی مصون مانده و در صورت گرفتار شدن بی گناهی خود را اثبات کنند .

شــرح

الف ) عنصر مادی این جرم امتناع و سرپیچی مقامات و مسئولان دولتی و یا نهادهای عمومی غیردولتی نسبت به آراء شعب دیوان عدالت اداری است بدین برداشت که هرگاه رأی قطعی شعب دیوان به مقامات و مسئولان ذیربط ابلاغ گردد و مانعی قانونی در مسیر اجرا وجود نداشته باشد اشخاص مذکور بدون جهت موجه و بر خلاف رأی صادره اقدام کرده و یا اینکه اقدام مؤثری در خصوص رأی قطعی به عمل نیاورند . بنابراین استنکاف از اجرای رأی ممکن است به صورت فعل مادی مثبت انجام شود مانند اینکه مقام مخاطب یا مسئول اجرای حکم دیوان عدالت اداری دستور عدم اجرای رأی را به دیگری بدهد و ممکن است به شکل فعل منفی رخ دهد مانند اینکه مقام مزبور از اجرای حکم خودداری کند .

ب) عنصر معنوی این جرم سوء نیت عام است و از نظر عنصر معنوی مطلق می باشد یعنی صرف آگاهی از مجرمانه بودن و تعهد در استنکاف برای تحقق جرم کفایت می کند اما اگر مستنکف به لحاظ وجود معاذیر قانونی یا دلائل موجه به گونه ای که قصد مجرمانه نداشته باشد از اجرای رأی استنکاف نماید مشمول این ماده نمی شود .

ج) شناسایی و تعیین محکوم علیه و کسی که مستنکف واقعی است از اهمیت ویژه ای برخوردار است و در این رابطه دادرس اجرای احکام که استنکاف محکوم علیه را احراز و مراتب را جهت تعیین کیفر به شعبه صادرکننده حکم اعلام می نماید بایستی به دلیل احراز جرم و تقاضای کیفر الزاماً ترتیبات و قواعد وضع شده برای صدور کیفر خواست علیه مستنکف به شعبه صادرکننده رأی را رعایت نماید نظیر تفهیم اتهام ، اخذ آخرین دفاع ،‌اخذ تأمین مناسب اظهارنظر بر مجرمیت و کسب موافقت معاون قضایی دیوان در اجرای احکام دیوان جهت صدور کیفر خواست .

د) به نظر می رسد جرم مزبور منوط به اجراء نشدن رأی دیوان عدالت اداری است بنابراین اگر استنکاف اثری نداشته باشد مشمول این ماده نخواهد بود مثلاً دیوان حکم به تبدیل وضعیت محکوم له از حق التدریسی به پیمانی را صادر و قاضی مجری حکم دستور تخصیص ردیف ومجوز استخدام را به مدیرکل تشکیلات اداری آموزش و پرورش صادر و دستور بر مبنای حکم اجرا می شود و با اختصاص ردیف استخدامی و تبدیل وضعیت محکوم له حکم اجرا می شود لکن قبل از اجرای حکم معاونت برنامه ریزی و توسعه مدیریت وزارت آموزش و پرورش به مدیر کل امور اداری و تشکیلات آموزش و پرورش دستور عدم تخصیص ردیف و مجوز استخدام را صادر اما مدیر کل مذکور برغم تعارض دو دستور بر اساس مفاد حکم دیوان دستور مقام قضایی را اجرا و حکم را اجرا می کند .

هـ) موضوع جرم مذکور در این ماده منحصر به آراء شعب دیوان بوده و رأی اعم از حکم و قرار اسـت و حکـم در اصطلاح آیین دادرسی رأی اسـت که راجـع به ماهیت دعـوی است و جزئاً و کلاً قاطع آن می باشد و این حکم می تواند قرار هم باشد و اوامر مقامات قضائی دیوان عدالت اداری اعم از تصمیمات قضائی و اداری از دائره شمول این ماده خارج است و جلوگیری از اجرای این اوامر در دائره شمـول ماده 576 قانون مجازات اسلامی قرار می گیرد .

و) اگر کسی که احکام دیوان عدالت اداری را اجرا نمی نماید و نسـبت به آن استنکاف نموده دارای پایه قضائی باشد باید تشریفات رسیدگی موضوع ماده 42 لایحه قسمتی از قانون اصول تشکیلات دادگستری و استخدام قضات مصوب 1333 رعایت شود و درخواست سلب مصونیت قضائی صورت گیرد مانند اینکه قاضی مأمور در کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری از اجرای حکم دیوان عدالت اداری جلوگیری نماید .

ز) استنکاف به اشکال زیر تجلی می نماید :

1- استنکاف صریح : در مواقعی که مسئول و مخاطب اجرای حکم دیوان به صراحت عدم اجرای رأی قطعی معترف می شود و به صورت کتبی و شفاهی به این موضوع اذعان می نماید مستنکف صریح تلقی می گردد .

2- استنکاف ضمنی : جلوه این نوع از استنکاف زمانی است که مسئول و مخاطب اجرای حکم دیوان با توجیه دلائل عدم اجرای رأی و تمسک به مسئولیتهای ناشی از اجرای حکم و با درنگ و تردید بدون رعایت موازین قانونی و خلاف جهت رأی از اجرای رأی دیوان خـودداری می نماید مانند اینکه مطرح می نماید درخواست مواد 16 و 18 قانون دیـوان عدالت اداری را در خصوص رأی دیوان نموده اسـت در صورتیکه صرف درخواست مواد مذکور مانع اجرای حکم دیوان نبوده و تا زمانیکه حکم دیوان نقض یا بلااثر از سوی شعب تشخیص دیوان نگردیده بایستی به قید فوریت اجرا گردد بدیهی است با اجرای حکم نیز امکان اعاده وضع به حالت سابق در صورت نقض حکم وجود داشته و قانونگذار در این ارتباط در ماده39 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 تعیین تکلیف نموده است همچنین مخاطب و مسئول اجرای حکم تظاهر به اجرای رأی می نماید و اگر پاسخی ارائه می شود درخصوص اجرای حکم در این پاسخ ظاهراً هیچ امتناعی مشهود نبوده و لکن در عمل رأی را اجرا ننموده است .

3- استنکاف عملی : چنانچه مخاطب و مسئول اجرای حکم در دستگاه طرف شکایت که به عنـوان محکوم علیه تلقی می شود با وجود اطلاع از مفاد حکم و محکومیت با فعل یا ترک فعل خود برخلاف مفاد حکم دیوان عمل نماید و با وجود حصول شرایط مندرج در ماده 35 قانون دیوان عدالت اداری و تعقیب عملیات اجرائی در خصوص حکم توسط دادرس اجرای احکام از اجرای رأی دیوان برغم انقضای مهلت های مقرر که از سوی شعبه و واحد اجرای احکام دیوان بنحو معقول و متعارف تعیین گردیده امتناع و سرپیچی نماید در اینصورت استنکاف عملاً محقق خواهد گردید .

ز) مجازات مقرر در ماده 37 قانون دیوان عدالت اداری صرفاً ناظر به اشخاص حقیقی بوده و اعمال این مجازات در مورد اشخاص حقوقی مفهوم و جایگاه عملی ندارد . معمولاً مخاطب و مسئول اجرای حکم دیوان بالاترین مقام دستگاه طرف شکایت است زیرا او است که بر عملکرد زیر مجموعه از جهت نظارت اداری ناظر بوده و دستور او طبق ماده 96 قانون مدیریت خدمات کشوری لازم الرعایه می باشد مگر اینکه مخاطب و مسئول اجرای حکم دیوان ثابت نماید عدم اجرای رأی منتسب به وی نبوده و به فرد دیگری مرتبط است . دادرس مجری حکم در راستای اجرای رأی دیوان باید به مستنکف تفهیم اتهام ، تأمین مناسـب اخذ و با اظهار نظر بر مجرمیت از معاون واحد اجرای احکام که مقام مأذون از سوی ریاست دیوان است درخواست ارجاع به شعبه جهت تعیین کیفـر را بنماید .

ط) احراز استنکاف نسبت به آراء قطعی دیوان منوط به حصول شرایط ذیل است :

1- ابتدا شعبه صادرکننده رأی بایستی با صدور اجرائیه عملیات اجرائی را در خصوص رأی صادره تعقیب نماید در صورت عدم حصول نتیجه از اجرای رأی برغم پیگیریهای به عمل آمده و استنکاف شخص یا مرجع محکوم علیه از اجرای رأی به درخواست محکوم له موضوع را به رئیس دیوان منعکس می کند . رئیس دیوان یا معاون او مراتب را جهت اجراء به یکی از دادرسان واحد اجرای احکام ارجاع می نماید .

2- پس از ارجاع به دادرس مجری حکم و انجام اقدامات چهارگانه موضوع ماده 36 قانون دیوان عدالت اداری حسب مورد چنانچه اجرای حکم میسور نگردید و دادرس با امتناع محکوم علیه مواجه گردید با احراز استنکاف به مستنکف تفهیم اتهام ، آخرین دفاع اخذ و قرار تأمین مناسب صادر و با صدور قرار مجرمیت از ریاست دیوان یا معاون وی تقاضای صدور کیفر خواست می نماید .

3- ریاست دیوان یا معاون وی که مأذون از قبل وی است کیفرخواست برمبنای دلائل انتسابی به مستنکف صادر و با استناد به ماده 37 قانون دیوان عدالت اداری تقاضای تعیین کیفر نسبت به مستنکف را می نماید .

4- شعبه ذیربط با وصول کیفرخواست پس از بررسی ماهوی جرم انتسابی به مستنکف چنانچه استنکاف محکوم علیه را نسبت به رأی دیوان ثابت ومسلم دانست برابر ماده 37 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385 حکم به مجازات مستنکف انفصال از خدمت تا 5 سال و جبران خسارات قانونی وارد شده صادر خواهد نمود .

ی) آنچه از مدلول ماده 37 قانون دیوان عدالت اداری استنباط می گردد آن است که :

1- حداقل مجازات انفصال یک روز و حداکثر آن پنج سال است .

2- نوع مجازات بازدارنده و به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال مستنکف از اجرای رأی دیوان عدالت اداری است .

3- هر چند جرم موضوع ماده 37 قانون دیوان عدالت اداری منوط به درخواست محکوم له بوده و بدون درخواست شاکی عملیات اجرائی در خصوص حکم دیوان تعقیب نمی شود ولی این جرم فقط دارای حیثیت خصوصی نمی باشد تا پس از ثبوت بزهکاری مستنکف و تعیین مجازات اجرای مجازات را موقوف نماید .

4- در صـورت گذشت محکوم له واجـد شرایط مندرج در ماده 23 قانون مجازات اسلامی باشد محکوم علیه می تواند درخواست تخفف در مجازات را براساس ماده 277 قانون آئین دادرسی کیفری نماید .

5- چون مجازات بازدارنده است با اجازه حاصله از مواد 22 و 25 قانون مجازات اسلامی قابل تبدیل به مجازات دیگر و تعلیق است .

6- با توجه به اینکه جبران خسارات قانونی وارده از سوی قانونگذار به شعبه صادرکننده رأی در ماده 37 قانون دیوان عدالت اداری تفویض شـده و این ماده در عداد قوانین کیفری می باشد و مقـرر می دارد محکوم علیه به جبـران خسـارات وارده ناشی از استنکاف از اجـرای رأی دیـوان محکـوم می شود هر چند که براساس ماده 21 قانون دیوان عدالت اداری رسیدگی در دیوان مستلزم تقدیم دادخواست و هزینه دادرسی تعیین شده می باشد بنابراین مطالبه خسارات وارده ناشی از استنکاف از اجرای رأی نیاز به تقدیم دادخواست و ابطال تمبر بابت هزینه دادرسی نیست و مقوله استنکاف متفاوت از دیگر رسیدگی هایی است که در دیوان عدالت اداری به عمل می آید .

7- جهت صدور حکم به جبران خسارات وارده شعبه موظف است برای تعیین میزان خسارات قانونی وارده تفحص و رسیدگی کافی را بنماید و طبعاً وظیفه دارد که در موارد مقتضی برای احراز کمیت و کیفیت خسارات وارده از کارشناس ذیصلاح نیز نظرخواهی نماید و خلاصه آنکه هرکاری که در صورت تقدیم دادخواست انجام آن ضرورت می داشت بدون وصول دادخواست نیز آن تحقیقات و اقدامات لازم بایستی برای رسیدن به میزان واقعی خسارات صورت گیرد و بر این اساس وجود یا عدم دادخواست در اقدامات شعبه صادرکننده رأی تأثیری ندارد مضافاً به اینکه قانونگذار با تأکید به لزوم محکوم نمودن محکوم علیه به جبران خسارات وارده بار تکلیف دادخواست و پرداخت هزینه های مربوطه را از شانه شاکی خصوصی برداشته است و با این کیفیت شعبه مجاز نیست محکوم له را به تقدیم دادخواست ملزم نماید و چنانچه حتی از طرف محکوم له دادخواست برآورد خسارت تقدیم شده باشد شعبه تکلیفی نسبت به بررسی و رد یا قبول آن ندارد .

8- قضات شعبه صادرکنن ده رأی به این اعتبار که قبلاً استنکاف محکوم علیه را در ماده 35 قانون دیوان عدالت اداری احراز نموده اند تکلیفی به تبعیت از کیفرخواست صادره و لزوماً صدور حکم مجازات مقرر در قانون نداشته بلکه کاملاً از نظر رسیدگی ماهوی به اتهام انتسابی به محکوم علیه دائر از استنکاف از اجرای رأی دیوان استقلال قضایی داشته و می توانند محکوم علیه را از موضوع استنکاف مبری تشخیص دهند .

9- در صورت صدور حکم برائت نسبت به مستنکف این امر مانع درخواست مواد 16 و 18 قانون دیوان عدالت اداری نبوده و قضاتی که پرونده تحت نظر آن قرار می گیرد می توانند حسب مورد درخواست اعمال مواد مذکور را با رعایت تشریفات قانونی مقرر بنمایند .

10- اجرای رأی که بر اساس ماده 37 قانون دیوان عدالت اداری صادر می شود با شعبه صادرکننده رأی است و واحد اجرای احکام دیوان حق مداخله در جریان اجرای دادنامه قطعی را ندارد و چنانچه شعبه تشخیص تجدیدنظر خواهی محکوم علیه را رد و حکم را تأیید و ابرام نمود حکم قطعی جهت اجرا به شعبه صادرکننده رأی اعاده می گردد .

11- چون مرجع تجدیدنظر خواهی نسبت به رأی موضوع ماده 37 قانون دیوان عدالت اداری شعبه تشخیص دیوان است در صورتیکه محکوم علیه از اجرای رأی شعبه تشخیص استنکاف نماید مرجع صالح جهت رسیدگی به استنکاف شعب بدوی دیوان و ترجیحاً شعبه ای است که قبل از ورود شعبه تشخیص به رسیدگی مبادرت به انشاء رأی نموده است .

12- با توجه به اینکه نحوه ابلاغ اوراق قضائی دیوان عدالت اداری طبق ماده 33 قانون دیوان عدالت اداری مطابق قانون آئین دادرسی مدنی مصوب79 صورت می‌گیرد و بر اساس مواد 67 الی 83 قانون مورد نظر مأمور ابلاغ محکوم علیه را معلوم می نماید بنابراین دادرس مجری حکم بایستی صرفاً به گزارش مأمور ابلاغ اکتفا ننموده و در جهت تعیین مستنکف با ذکر مشخصات کامل اقدام نماید تا شعبه ناگزیر نباشد اتهام استنکاف را متوجه فرد معرفی شده ندانسته و وی را تبرئه نماید .

ک) چون اجرای رأی دیوان عدالت اداری جزء وظایف اداری مخاطب و مسئول اجرای حکم و فرد یا افرادیکه بنحوی از انحاء وظیفه اجرای حکم را پیدا می نمایند ، می باشد و وظایف اداری از نظر موازین حقوقی انجام دادن یا انجام ندادن آن اموری است که به موجب قوانین و مقررات و دستورات و عرف اداری و الزامات شغلی برای مستخدم دولت لازم شناخته شده است بنـابراین فردیکه مرتکب بـزه موضـوع مـاده 37 قانون دیوان عدالت اداری می شود از جنبه تخلفاتی قضیه نیز قابل پیگرد قانونی است و دادرس مجری حکم ملزم است از طریق مراجع ذیصلاح قانونی نظیر هیأت رسیدگی به تخلفات اداری ، هیأت رسیدگی به تخلفات اعضای هیأت علمی ،‌ دادسرای انتظامی پزشکان و ... از جنبه تخلفاتی قضیه نیز مستنکف از اجرای رأی دیوان را تحت پیگرد قانونی قرار دهد .

ل) در مواردیکه حکم دیوان جنبه اعلامی داشته و مستلزم انجام عملی از طرف محکوم علیه نیست از قبیل اعلام اصالت یا بطلان تصمیم یا اقدام محکوم علیه احراز استنکاف معنا و مفهوم نداشته و شعبه صادرکننده رأی نمی تواند با اجازه حاصله از ماده 35 قانون دیوان عدالت اداری به درخواست محکوم له محکوم علیه را مستنکف معرفی و از رئیس دیوان یا معاون وی بخواهد که حکم را جهت اجراء به یکی از دادرسان واحد اجرای احکام ارجاع نماید .

م ) چنانچه محکوم علیه در ارائه مستندات اجرای حکم حیله و تقلب بکار برده یا اسناد و مدارک مجعول ارائه دهد یا مبادرت به ارائه گزارش خلاف واقع نماید تا دادرس مجری حکم از اجرای حکم دیوان اطمینان حاصل و از تعقیب عملیات اجرائی صرف نظر نماید و بعداً ثابت شود که حکم دیوان اجراء نشده یا بطور ناقص اجراء شده است علاوه بر رسیدگی به اتهام استنکاف محکوم علیه دادرس مجری حکم موظف است مطابق ماده 29 قانون آئین دادرسی کیفری جرم یا جرائم ارتکابی را به دادستان جهت تعقیب کیفری مرتکب اعلام نماید .

منابع و مأخذ

1- مجموعه تنقیح شده قوانین و مقررات حقوقی تألیف غلامرضا شهری ، فریدون تحصیلادوست ، محمدهاشم صمدی اهری ، عباسعلی رحیمی اصفهانی ، حمیدرضا گودرزی – انتشارات روزنامه رسمی سال 1384 چاپ اول به اهتمام معاونت حقوقی و توسعه قضائی قوه قضائیه .
2- نشریه مأوی شماره 670 مقاله محمدعرفان قاضی دیوان عدالت اداری مبنی بر آشنائی با مقررات دیوان عدالت اداری بخش 85 و 86 .
3- تحلیل قضایی از قوانین جزائی سلسله مباحث مشورتی قضات دادگاههای کیفری تهران انتشارات گنج و دانش چاپ ا