جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی مدرس دانشگاه ;وکیل پایه یک دادگستری)

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

اسید پاشی از نگاه قانون و فقه
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱٠:٢٩ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/۸/۳
 

 

بنام خدا

 

 

با سلام محضر خوانندگان عزیز  و بزرگوار سوق دادن اسید پاشی  به افراد دیندار و حزب الله کذب محض و بی انصافی است چون انسان دیندار راضی نمی شود پای حتی دشمنش هم خار بره الگوی حزب الله امام حسین ع میباشد که در زمان بریده شدن سر مبارک به قاتل خود نیز دعا فرمودند لذا این فکر التقاطی و ساخته و پرداخته رسانه های خودفروخته غربی با استفاده از جهل و سادگی عوامل داخلی است.

با این اوصاف انشاالله شناسایی عوامل و تصویب قانون جامع همچون پاکستان که حکم اسیدپاشی از ابد به اعدام افزایش یافت بتوان این اقدامات را قبل از وقوع با تدابیر لازم اتخاذی پیشگیری به عمل اوردنمود نه اینکه بعد از وقع جرم های متفاوت تازه به فکر قانونگذار می افتد ی قانونی هم در این خصوص لازم است همچون جرم شیشه ( روان گردان) با تاخیر فراوان و سودجویی قاچاقچیان و زوال خانواده ها اقدام موثر مبذول گردید.

 
یکی از جرائمی که اکنون در جامعه بسیار
نمود پیدا کرده و نسبت به گذشته رو به افزایش نهاده است، جرم اسید پاشی می
باشد. این جرم به دلیل اینکه موجب ایجاد جراحات جبران ناپذیری مانند از بین
رفتن بینایی، بافتهای صورت و اندام های فوقانی بدن و مهم تر از همه از
میان رفتن زیبایی چهره ی مجنی علیه (با توجه به اینکه اغلب افرادی که مورد
اسیدپاشی قرار می گیرند زنان هستند) می شود از نظر عده ای حتی بمراتب از
جرم قتل عمد  نیز سنگین تر خواهد بود زیرا در بسیاری از موارد قتل عمد،
جانی بدون قصد قبلی در لحظه ای تصمیم به قتل می گیرد و مجنی علیه نیز کشته
می شود اما در اسیدپاشی فرد حتما با قصد و آگاهی از عواقب عمل خویش و اصلا
به علت کریه المنظر کردن و از میان بردن چهره و زیبایی افراد به دلیل برخی
نیات سوء، دست به چنین عملی می زند و فرد مجنی علیه را برای تمام عمر از
نعمت بینایی و زیبایی چهره، ازدواج و حتی شغل محروم می کند و در واقع برای
او هر روز هزاران بار مرگ را می آفریند.

با وجود روند رو به رشد اسیدپاشی در کشورهای آسیایی، بویژه کشور ما لازم
است ابعاد این جرم از نظر حقوقی مورد بررسی قرار گیرد به همین منظور در این
نوشتار سعی شده است تا نقص و یا قوت قوانین موجود در زمینه ی مجازات افراد
جانی و خسارات مجنی علیه (1) و روند اجرای این قوانین در جرم اسیدپاشی
مورد بررسی قرار گیرد.  



تعریف جرم اسیدپاشی و مجازات آن در قانون

پاشیدن عمدی اسید یا هر نوع ترکیبات شیمیائی دیگر بر روی بدن اشخاص را اسیدپاشی گویند.

سیر قانونگذاری در مساله اسیدپاشی چنین بود که پس از چندین بار ارتکاب اسید
پاشی خصوصا پس از اسیدپاشی بر روی یک قاضی دادگستری نهایتا در تاریخ 16
اسفند ماه سال 1337 ماده واحده ای تحت عنوان « قانون مربوط به مجازات اسید
پاشی» در کشور به تصویب رسید که بر اساس این ماده قانونی «هر کس عمداً با
پاشیدن اسید یا هر نوع ترکیبات شیمیائی دیگر، موجب قتل کسی بشود، به مجازات
اعدام و اگر موجب مرض دائمی یا فقدان یکی از حواس مجنی علیه گردد به حبس
جنایی درجه یک و اگر موجب قطع یا نقصان یا از کارافتادگی عضوی از اعضا شود
به حبس جنایی درجه 2 از دو سال تا 10 سال و اگر موجب صدمه دیگر شود به حبس
جنایی درجه 2 از دو تا پنج سال محکوم خواهد شد.»، اما پس از انقلاب در
قانون مجازات اسلامی جرم اسید پاشی تعریف نشده و  تا کنون قانونگذار قانون
جدیدی در این باره وضع نکرده است. البته طبق سخنان برخی کارشناسان در قانون
مجازات جدید که در پایان کار تصویب خود در مجلس می باشد تعدادی مواد
قانونی به تعریف و مجازات این جرم اختصاص داده شده است.

قسمت اول ماده قانونی فوق نیز با تصویب قانون مجازات اسلامی منسوخ شده و
مجازات اعدام به قصاص نفس تبدیل شد اما قسمت اخیر این ماده واحده و همچنین
مجازات شروع به اسیدپاشی به قوت خود باقی است. مجازات شروع به جرم اسیدپاشی
حبس از دو تا ? سال است.

در جرم اسیدپاشی، تنها سوء نیت عام یا قصد فعل پاشیدن اسید بر مجنی علیه
کافی است و سوء نیت خاص یعنی قصد نتیجه (اینکه فرد مرتکب خواهان این نتیجه
حاصل شده بوده است یا خیر) در آن شرط نیست. همچنین لازم است که مرتکب به
ماهیت وسیله (اسید یا ترکیباتی شیمیایی دیگر) نیز آگاه باشد تا او عامد در
پاشیدن اسید شناخته شود. همچنین مطابق ماده 35 قانون آیین دادرسی
دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری که مقرر داشته است « در موارد قتل
عمد، آدم ربائی، اسید پاشی، محاربه و افساد فی الارض، در صورت وجود قراین
کافی که دلالت بر توجه اتهام به متهم کند قاضی باید قرار بازداشت موقت صادر
کند و تا صدور حکم بدوی این بازداشت ادامه خواهد داشت» قاضی باید برای فرد
اسیدپاش پس از ارتکاب عمل قرار بازداشت موقت صادر کند.



حکم قصاص و دیه اعضاء در اسیدپاشی

در جرم اسیدپاشی اگر فرد مجنی علیه کشته شود مطابق ماده 205 قانون مجازات
اسلامی فرد جانی به قصاص نفس محکوم خواهد شد اما اگر فرد مجنی علیه عضوی از
اعضای خود را از دست بدهد بر طبق ماده 273 قانون مجازات فرد جانی در برابر
او قصاص عضو خواهد شد.

در ماده 273 آمده است " در قصاص عضو ، زن و مرد برابرند ومرد مجرم به سبب
نقص عضو یا جرمی که به زن وارد نماید به قصاص عضو مانند آن محکوم می شود ،
مگراینکه دیه عضوی که ناقص شده ثلث یا بیش از ثلث دیه کامل باشد که درآن
صورت زن هنگامی می تواند قصاص کند که نصف دیه آن عضو را به مرد بپردازد.
"مطابق فقه اسلامی و قانون کشور ما که از فقه نشات گرفته است زن و مرد در
دیه ی اعضاء برابرند تا جایی که دیه ی زن به یک سوم دیه ی کامل برسد که در
این صورت دیه ی زن نصف خواهد شد. بنابراین در صورتی که فرد مجنی علیه در
اسیدپاشی زن باشد و چشمان او نابینا شود چون دیه ی دو چشم برابر با یک دیه ی
کامل است، این دیه به نصف تقلیل یافته و در هنگام قصاص، زن باید نصف دیه
را به مرد بپردازد.  

در باب قصاص اعضای آسیب دیده ی مجنی علیه نیز در ماده 272 قانون مجازات
اسلامی 5 شرط در قصاص عضو ذکر شده است که از جمله آنها، این است که قصاص
نباید موجب تلف جانی یا عضو دیگری شود و همچنین نباید بیش از اندازه ی
جنایت باشد.                                    
همچنین در اغلب پرونده های اسیدپاشی با توجه به میزان آسیب دیدگی عموما
            علاوه بر قصاص چشم، ارش سوختگی صورت، اندام‌های فوقانی، قفسه صدری، نقص
            زیبایی و تخریب صورت و حبس تعزیری برای جانی تعیین می شود اما مساله این
            است که آیا در قانون پرداخت هزینه های درمانی مجنی علیه و خسارت از
            کارافتادگی و افزایش مخارج زندگی و خسارات معنوی مانند از دست دادن شغل
            خصوصا در موردی که فرد مجنی علیه شغلی داشته باشد که با از بین رفتن یکی از
            حواس یا اعضای بدنش دیگر به طور کلی قادر به انجام آن نباشد (مشاغلی همچون
            نقاشی و ...) و حتی خسارتی برای دردهای ناشی از اسیدپاشی نیز از جانی
            مطالبه می شود؟  
به عقیده ی عده ای از کارشناسان این شروط در مجازات اسیدپاشی قابل صدق نیست
و مایع بودن اسید امکان سرایت به دیگر اعضا را به وجود می‌آورد و همچنین
امکان تعیین غلظت اسید به کار رفته در جنایت بسیار کم بوده و از آنجا که
غلظت اسید، فاصله، نحوه پاشیدن آن و حتی وضعیت مجنی علیه، آثاری متفاوت
ایجاد می‌کند، مقابله به مثل در قبال جانی ممکن نیست.

براین اساس می توان گفت در اسیدپاشی قصاص چشم قابل اجرا است اما قصاص صورت و
بقیه اندام ها مطابق این مواد قانونی به دلیل امکان سرایت اسید به اعضای
دیگر جانی یا تلف او و یا به این دلیل که ممکن است پاشیدن اسید موجب جراحتی
بیش از اندازه ی جنایت شود قابل اجرا نبوده و تنها دیه و ارش آنها پرداخت
می شود. البته براساس برخی مقالات علمی نوشته شده، عمق جراحت در ریختن اسید
بستگی به قدرت اسید و طول مدت تماس آن با پوست دارد که این میزان می تواند
با نظر متخصصین تعیین شود و اگر چنین کاری انجام شود قصاص دیگر اعضاء هم
ممکن خواهد بود.(2)

همچنین در اغلب پرونده های اسیدپاشی با توجه به میزان آسیب دیدگی عموما
علاوه بر قصاص چشم، ارش (3) سوختگی صورت، اندام‌های فوقانی، قفسه صدری، نقص
زیبایی و تخریب صورت و حبس تعزیری برای جانی تعیین می شود اما مساله این
است که آیا در قانون پرداخت هزینه های درمانی مجنی علیه و خسارت از
کارافتادگی و افزایش مخارج زندگی و خسارات معنوی مانند از دست دادن شغل
خصوصا در موردی که فرد مجنی علیه شغلی داشته باشد که با از بین رفتن یکی از
حواس یا اعضای بدنش دیگر به طور کلی قادر به انجام آن نباشد (مشاغلی همچون
نقاشی و ...) و حتی خسارتی برای دردهای ناشی از اسیدپاشی نیز از جانی
مطالبه می شود؟  

آنگونه که مشخص است تاکنون در هیچ پرونده ی اسیدپاشی جز دیه و ارش اعضای
بدن مجنی علیه و برخی خسارات مانند تخریب صورت و از بین رفتن چهره، خسارات
ناشی از صدمات جسمانی که مازاد بر دیه است بر عهده ی جانی گذارده نمی شود
درحالیکه معمولا هزینه های درمان و اعمال جراحی که بر روی فرد مجنی علیه
انجام می شود بسیار بیشتر از میزان کل دیات و ارش پرداختی به او می باشد.
بر این اساس فرد مجنی علیه که بدون گناه و به دلیل نادانی و کینه توزی فرد
دیگری به شدت صدمه دیده است باید برای بهبود شرایط ظاهری و جسمی خود با
قرض، وام، کمک افراد خیرخواه و ... هزینه هایی چندین برابر چیزی که به او
تعلق گرفته است بپردازد اما جانی با پرداخت دیه، ارش و چند سال حبس از آثار
و عواقب عمل شنیع خود رهایی پیدا کند، در اینجا باید سوال کرد که آیا
قانون در این زمینه توانسته است هدف اصلی خویش یعنی برقراری عدالت را انجام
دهد؟ و یا قوانین در این زمینه موجود بوده اما در دادگاههای کشور اجرایی
نمی شود؟  

گفتنی است به موجب ماده 1 قانون مسئولیت مدنی -هر کس بدون مجوز قانونی
عمداً یا در نتیجه بی‌احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت
یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر‌که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده
لطمه‌ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران
خسارت ناشی از عمل خود‌ می‌باشد- باید دادگاه هزینه های درمانی، هزینه از
کارافتادگی و خسارات معنوی فرد مجنی علیه مانند از میان رفتن زیبایی چهره،
شغل و ... را از جانی مطالبه نماید اما مشکل اینجاست که متاسفانه این قانون
در کشور ما عملا اجرا نمی شود وگرنه قضات میتوانند با استناد به این ماده ی
قانونی تمامی این هزینه ها را از فرد جانی مطالبه نمایند.

همچنین مطابق قاعده ی فقهی لاضرر (لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام) چون فرد
جانی در جرم اسیدپاشی با قصد قبلی و آگاهانه دست به ارتکاب چنین عملی زده،
در واقع علیه خود اقدام به ضرر نموده است بنابراین باید تمامی خسارات وارده
بر مجنی علیه را بپردازد و یا می توان گفت ضامن نبودن فرد اسیدپاش نسبت به
خسارات مادی و معنوی وارده بر فرد آسیب دیده حکمی ضرری است و موجب زیان بر
مجنی علیه می شود و مطابق قاعده ی لا ضرر باید برای جلوگیری از زیان رسیدن
به فرد آسیب دیده، فرد جانی ضامن خسارات شناخته شود.

مطلب آخر درباره نحوه اجرای قصاص در اسیدپاشی است که فرد جانی در این نوع
قصاص حتی درد ناشی از اسیدپاشی را متحمل نشده و پس از بیهوشی در چشمان او
اسید ریخته می شود درحالیکه فرد مجنی علیه هم در لحظه ی پاشیده شدن اسید و
هم مدتها در اثر این جنایت زجر و ناراحتی کشیده است که این مساله نیز در
نوع خود قابل تامل می باشد که آیا هدف از قصاص تنها مجازات فرد است یا
مجازاتی همانند عمل جانی با همان ناراحتی و درد وارد آمده بر مجنی علیه؟



مجازات جرم اسید پاشی از منظر جنبه عمومی جرم

سوال دیگری که در زمینه ی مجازات فرد اسیدپاش پیش می آید این است که این
فرد که امنیت جامعه را بر هم زده است آیا به لحاظ جنبه ی عمومی جرم دارای
مجازات قابل قبولی است که حتی در صورت عفو جانی و یا خانواده ی او مدعی
العموم بتواند حق جامعه را اقامه کند؟

در پاسخ به این سوال باید گفت درست است که در جرم اسیدپاشی به لحاظ جنبه
شخصی جرم، قصاص حق مجنی علیه در نظر گرفته شده است اما در بسیاری از موارد
وزنه عفو و بخشش از جانب مجنی علیه بر وزنه مطالبه قصاص سنگینی نموده و
اغلب با گذشت مجنی علیه پایان می یابد. اما از طرف دیگر این بخشش و عدم
اجرای قصاص می تواند به جری شدن سایر افراد و رواج اسیدپاشی در جامعه
بینجامد، بنابراین باید مجازات این جرم به لحاظ جنبه ی عمومی به قدری سنگین
باشد که حتی پس از عفو از قصاص نیز جانی و دیگر افراد جامعه به دنبال
تکرار این جرم نروند.

بطور مثال در پرونده آمنه بهرامی مجازات جانی از نظر جنبه عمومی 10 سال حبس
و 5 سال تبعید درنظر گرفته شد اما با توجه به اینکه نمودار جرم اسیدپاشی
در جامعه روند صعودی خود را در این سالها طی می کند آیا نیاز به مجازات
سنگین تر برای فرد اسیدپاش حس نمی شود؟ مثالا در قوانین کشورهایی همچون
پاکستان که مجازات اسیدپاشی 30 سال زندان بود پس از افزایش این جرم به حبس
ابد تبدیل گشت. البته مشخص است که افزایش مجازات هیچ گاه راه حل اصلی در
پیشگیری از وقوع چنین جرائمی نبوده و ریشه یابی های اجتماعی، روانی و ...
در این مساله مهم تر خواهد بود اما چون افزایش مجازات موجب افزایش رعب و
توجه به عواقب عمل در میان کسانی که به چنین عمل شومی فکر می کنند، می شود
شاید مسکنی موقتی برای کاهش جرم اسیدپاشی قلمداد شود و وضع مجازاتی مانند
حبس ابد بتواند تا حدی موجب کاهش این جرم باشد.

همچنین در زمینه ی جنبه ی عمومی جرم سوالی پیش می آید که آیا می توان به
دلیل اخلال در نظم جامعه مجرم را در اسیدپاشی مفسد فی الارض دانسته و او را
به مجازات اعدام محکوم کرد؟

از نظر بسیاری از کارشناسان با بررسی ماده 183 قانون مجازات «هر کسی، که
برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد، محارب و
مفسد فی الارض می باشد.» به دلیل اینکه واژه ی اسلحه در این ماده به کار
رفته است و اسید هم جزء سلاح گرم و سرد محسوب نمی شود به این جرم عنوان
افساد فی الارض اطلاق نمی شود در ضمن اینکه در قانون مصادیق محاربه و افساد
فی الارض مشخص شده است و مستند قانونی برای مفسد فی الارض شناختن مرتکب
جرم اسیدپاشی وجود ندارد.

در این ماده قانونی می بینیم حتی صرف به دست گرفتن اسلحه بدون شلیک کردن،
درصورتی که موجبات هراس و ناامنی را برای مردم جامعه فراهم کند، مشمول جرم
افساد فی الارض شده و شخص مرتکب به کیفر اعدام محکوم می شود اما جرم
اسیدپاشی که نتایج و آثاری بمراتب زیان بارتر و رعب انگیزتر از صرف سلاح کشیدن در جامعه دارد تحت عنوان افساد فی الارض قرار نگرفته است.

گرچه عنوان عرفی اسلحه بر اسید اطلاق نمی شود اما با رواج جرم اسیدپاشی در
جامعه شاید اکنون بتوان گفت این ترکیب شیمیایی نیز به نوعی سلاح سرد همانند
چاقو و... برای انتقام گیری و اقدامات تلافی جویانه تبدیل شده و حتی عمل
اسیدپاشی که در ملاء عام و مقابل دیدگان مردم جامعه انجام می شود بمراتب
بیشتر از یک دعوای همراه با چاقوکشی بر افکار عمومی اثرگذاشته و رعب و وحشت
شدید بهمراه اخلال در امنیت اجتماعی ایجاد می کند و به نظر می رسد با نگاه
جامع تر قانون گذار به سیر صعودی این جرم در جامعه و تجدیدنظر در تعاریف
بتوان این جرم را نوعی افساد فی الارض دانسته و یا با وضع قوانین مجازاتهای
سنگینی مانند حبس ابد برای آن وضع کرد. اما در اینجا باید خاطر نشان کرد
که با توجه به اینکه در فقه اسلامی اگر فردی در اثر تکرار یک جرم تعزیری،
سه مرتبه تعزیر شود در مرتبه ی چهارم به علت افساد فی الارض و اخلال در نظم
جامعه به اعدام محکوم خواهد شد، بنابراین در زمینه ی جرم اسیدپاشی نیز می
توان همین حکم را تسری داد و دادگاه فرد تکرار کننده ی این عمل را می تواند
به لحاظ جنبه ی عمومی به اعدام محکوم نماید.  



                                   
در بسیاری از موارد وزنه عفو و بخشش از جانب مجنی علیه بر وزنه مطالبه قصاص
            سنگینی نموده و اغلب با گذشت مجنی علیه پایان می یابد. اما از طرف دیگر
            این بخشش و عدم اجرای قصاص می تواند به جری شدن سایر افراد و رواج اسیدپاشی
            در جامعه بینجامد، بنابراین باید مجازات این جرم به لحاظ جنبه ی عمومی به
            قدری سنگین باشد که حتی پس از عفو از قصاص نیز جانی و دیگر افراد جامعه به
            دنبال تکرار این جرم نروند.
در پایان این نوشتار ذکر دو نکته لازم دانسته می شود: اول اینکه یکی از
مسائل قابل ملاحظه در اسیدپاشی علل عفو جانی است زیرا شاید در مواردی تهدید
دوباره مجنی علیه، طولانی شدن روند دادگاه و کم رنگ شدن اهمیت موضوع،
بهمراه تلاش خانواده ی جانی برای گرفتن رضایت یا مصالحه جانی و مجنی علیه
بر مبلغی بیش از میزان دیه و ... عواملی هستند که موجب رضایت مجنی علیه به
عدم قصاص جانی می گردد که برای حل این مساله اول باید این عوامل شناسایی
شده و در مرحله بعد درباره قصاص باید فرهنگ سازی صورت بگیرد و مردم مطلع
شوند که عفو و گذشت به جای خود بسیار نیکوست اما در برخی جرائم قصاص جانی
حتی مزیتی برای اجتماع و عبرتی برای دیگر افراد می باشد، همانطور که در
قرآن کریم نیز پس از سفارش به عفو، خداوند می فرماید ( ولکم فی القصاص
حیاة) یعنی در خود قصاص نیز حیات جامعه نهفته است و گاهی با انجام یک قصاص،
جان دیگر افراد جامعه حفظ می شود.

نکته دوم توجه دادن قوه قضاییه به یکی از اصلی ترین علل افزایش ارتکاب جرم
اسیدپاشی در جامعه یعنی تعلل در رسیدگی و اطاله ی روند صدور حکم و اجرای آن
در دادگاهها است که این طولانی شدن رسیدگی دادگاه می تواند موجب کم اهمیت
جلوه دادن و افزایش چنین جرائمی شود و بالعکس تسریع این روند قطعا می تواند
به مقابله با جرم اسیدپاشی کمک نماید.      

به امید اینکه در آینده ای نزدیک با ریشه یابی، فرهنگ سازی و در عین حال
وضع قوانین منصفانه ای در موضوع اسیدپاشی این جنایت جبران ناپذیر از تمامی
جوامع و ملل رخت بربندد.



پی نوشت:

1.    مجنی علیه کسی است که جنایت بر او واقع شده است.

2.    مقاله (Law commission of India)؛ جولای 2008 میلادی.

3.    ارش یا دیه غیر مقدر در اصطلاح حقوقی و فقهی یعنی تفاوت قیمت سالم و
معیوب و به موجب قانون دیات نیز دیه ای است بر عضو بدن که شرعاً برای آن
عضو، دیه مقدر تعین نشده باشد، که توسط خبره و کارشناس مربوطه تعین می
گردد.ماده 367 ق.م.ا. در این خصوص چنین بیان می دارد: هر جنایتی که بر عضو
کسی وارد شود و شرعا ًمقدار خاصی به عنوان دیه برای آن مشخص نشده باشد،
جانی باید ارش بپردازد.




منبع: http://mehrkhane.com/fa/news/2901/%D8%A8%D8%B1%D8%B1%D8%B3%D9%8A-%D8%AC%D8%B1%D9%85-%D8%A7%D8%B3%D9%8A%D8%AF%D9%BE%D8%A7%D8%B4%D9%8A-%D8%A7%D8%B2-%D9%86%DA%AF%D8%A7%D9%87-%D9%81%D9%82%D9%87-%D9%88-%D9%82%D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86-%D9%85%D8%AC%D8%A7%D8%B2%D8%A7%D8%AA-%D8%A7%D8%B3%D9%84%D8%A7%D9%85%D9%8A-

 

 


 
 
شروط ضمن عقد ادای وظایف زوجیت
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٩:٢۳ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/۸/٢
 

بنام خدا

 

 

رأی وحدت رویه شماره 716 هیأت عمومی دیوان عالی کشور چنانچه زوجه بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع ورزد بااثبات مراتب از ناحیه زوج در دادگاه و اخذ اجازة ازدواج وکالت زوجه از زوج در طلاق محقّق و قابل اعمال نیست

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی کشور
گزارش وحدت رویه ردیف 89/7 هیأت عمومی دیوان عالی کشور با مقدمه مربوطه و رأی آن به شرح ذیل تنظیم و جهت چاپ و نشر ایفاد می‌گردد.

 

معاون قضایی دیوان عالی کشور ـ ابراهیم ابراهیمی

 

الف: مقدمه

 

جلسه هیأت عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف 89/7 رأس ساعت 9 روز سه‌شنبه مورخه 20/7/1389 به ریاست حضرت آیت‌ا... احمد محسنی‌گرکانی رئیس دیوان عالی کشور و حضور حضرت آیت‌ا... محسنی‌اژیه دادستان کل کشور و شرکت اعضای شعب مختلف دیوان عالی کشور، در سالن هیأت عمومی تشکیل و پس از تلاوت آیاتی از کلام‌ا... مجید و قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌کننده درخصوص مورد و استماع نظریه نماینده جناب آقای دادستان کل کشور که به ترتیب ذیل منعکس می‌گردد، به صدور رأی وحدت رویه قضایی شماره 716ـ 20/7/1389 منتهی گردید.

 

ب: گزارش پرونده

 

با احترام، حسب اعلام رئیس محترم حوزه قضایی فامنین، شعب دادگاه تجدیدنظر استان همدان در مواردی که زوج با اجازه دادگاه و بدون اذن زوجه ازدواج مجدد نموده و زوجه از دادگاه به استناد شرط ضمن عقد نکاح درخواست طلاق نموده، آراء مختلفی صادر کرده‌اند. خلاصه جریان پرنده‌های مربوطه را به شرح زیر به عرض می‌رساند:
1- به موجب پرونده شماره 84/1132/1 شعبه اول دادگاه عمومی فامنین خانم سمیه لطیفی در تاریخ 14/9/1384 دادخواستی به طرفیت همسرش آقای احمد روشنی به خواسته صدور حکم طلاق به دادگاه عمومی فامنین تقـدیم داشته که به شماره فوق ثـبت و در جریان رسیدگی قرار گرفته است. نامبرده در دادخواست و همچنین در جلسه اول دادرسی اظهار داشته که در تاریخ 10/12/1381 به عقد رسمی و شرعی خوانده درآمده، ولی قبل از عروسی اختلافاتی بین آنان بروز کرده که منتهی به تشکیل چندین پرونده گردیده و به علت ازدواج مجدد خوانده به استناد بند 12 از شروط ضمن عقد نکاح تقاضای صدور حکم طلاق نموده است. خوانده دفاعاً اظهار داشته که چون خواهان از او تمکین ننموده و با وجود صدور حکم محکومیت به تمکین نیز حاضر به تمکین نشده از دادگاه اجازه ازدواج مجدد اخذ و دختری را به عقد موقت خود درآورده است. تصاویر احکام مورد استناد خوانده که از دادگاه‌های عمومی و تجدیدنظر استان قم صادرشده به دادگاه ارائه گردیده است. دادگاه پس از استماع اظهارات زوجین و شهود تعرفه‌شده از سوی زوجه قرار ارجاع امر به داوری را صادر کرده که قرار مزبور اجراشده، سپس به شرح دادنامه شماره 1402ـ 24/10/1384 پس از بیان موضوع دعوی و خلاصه اظهارات طرفین، تحقق بند 12 از شرایط ضمن‌العقد مندرج در نکاح نامه رسمی را محرز دانسته و به استناد مواد 234، 237، 1119، 1312 ، 1321و 1324 قانون مدنی و ماده 4 قانون ازدواج و ماده 9 قانون حمایت خانواده گواهی عدم امکان سازش بین زوجین را صادر نموده و ضمن بیان میزان مهریه خواهان و نحوه دریافت آن به زوجه اجازه داده تا به یکی از دفاتر رسمی ثبت طلاق مراجعه و پس از اجرای صیغه طلاق با اعمال وکالت حاصل از طریق تحقق شرط ضمن‌العقد نسبت به ثبت رسمی آن اقدام کند و اسناد و دفاتر مربوطه را اصالتاً و نیز به وکالت از شوهرش امضاء نماید. نوع طلاق به لحاظ غیرمدخوله‌بودن زوجه بائن اعلام شده است. بر اثر تجدیدنظرخواهی خوانده پرونده در شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان همدان مطرح رسیدگی قرار گرفته و این شعبه طبق دادنامه شماره 85/278 ـ 31/3/1385 رأی دادگاه نخستین را تأیید کرده است. از دادنامه اخیر به گواهی دفتر دادگاه، فرجام‌خواهی نشده است.
2ـ حسب پرونده شماره 87/576/1 شعبه اول دادگاه عمومی فامنین خانم زهرا محمدعلی‌خانی در تاریخ 6/6/1387 دادخواستی به طرفیت همسرش آقای عباس یعقوبی به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش به منظور اجرای صیغه طلاق به دادگاه عمومی فامنین تقدیم و ضمن آن اظهار داشته است که زوج با او سوءرفتار شدید دارد و بدون اجازه او اقدام به ازدواج نموده و برای او عسر و حرج ایجاد شده است. پرونده به شعبه اول دادگاه ارجاع گردیده و در جریان رسیدگی قرار گرفته است. در جلسه اول دادرسی که با حضور خواهان و در غیاب خوانده که با وجود ابلاغ اخطاریه حاضر نگردیده، تشکیل‌شده خواهان با ادای توضیحاتی پیرامون اختلافاتش با خوانده و پرونده‌هایی که در مورد مطالبه مهریه و جهیزیه تشکیل داده و منتهی به صدور آراء قطعی گردیده، به علت اینکه خوانده بدون اجازه او مجدداً ازدواج و به این ترتیب از شرط مقرر در بند 12 نکاح‌نامه تخلف کرده تقاضای اعمال وکالت در طلاق خود را نموده است. خوانده در لایحه‌ای که بعد از جلسه اول دادرسی به دادگاه تقدیم داشته اظهار نموده که خواهان از او تمکین نداشته و با وجود صدور حکم محکومیت بر تمکین حاضر به تکمین نشده و او با اخذ اجازه از دادگاه اقدام به ازدواج نموده است. تصاویر احکام مورد استناد خود را نیز ارائه نموده است. دادگاه پس از ارجاع امر به داوری و اظهارنظر داوران سرانجام به موجب دادنامه شماره 95ـ2/2/1388 بعد از بیان موضوع دعوا و خلاصه اظهارات زوجین تخلف خوانده از شرط ضمن عقد نکاح را محرز و مسلّم دانسته و با استناد به مواد 234، 237 و 1119 قانون مدنی و ماده 4 قانون ازدواج و ماده 10 قانون حمایت خانواده گواهی عدم امکان سازش صادر نموده و ضمن بیان اینکه زوجه مهریه و جهیزیه خود را در پرونده‌های دیگری مطالبه نموده و نفقه معوقه را نیز جداگانه مطالبه می‌نماید به زوجه اجازه داده است تا به یکی از دفاتر رسمی ثبت طلاق مراجعه و پس از اجرای صیغه طلاق با اعمال وکالت حاصل از طریق تحقق شرط ضمن‌العقد نسبت به ثبت رسمی طلاق اقدام و اسناد و دفاتر مربوطه را اصالتاً و نیز به وکالت از شوهرش امضاء نماید. نوع طلاق بائن اعلام شده است. بر اثر تجدیدنظرخواهی زوج پرونده در شعبه چهارم دادگاه تجدیدنظر استان همدان مطرح رسیدگی قرار گرفته و این شعبه طبق دادنامه شماره 6400852 ـ 19/5/1388 خلاصتاً با این استدلال که تحقق شرط اعمال وکالت در طلاق برای زوجه موضوع بند12 نکاح‌نامه مختص به موردی است که زوج بدون امتناع زوجه از تمکین و بدون اجازه دادگاه ازدواج نماید و در صورت امتناع زوجه از تمکین و ازدواج مجدد زوج با اجازه دادگاه، شرط مزبور محقق نخواهدشد، تجدیدنظرخواهی را وارد تشخیص داده و ضمن نقض رأی تجدیدنظرخواسته حکم بر بطلان دعوی خواهان بدوی (زوجه) صادر کرده است. به گواهی دفتر دادگاه از این رأی فرجام‌خواهی نگردیده است.
همان‌طور که ملاحظه می‌فرمایید شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان همدان وکالت زوجه از زوج موضوع بند 12 نکاح‌نامه را به اعتبار اطلاق شرط، در موردی هم که زوجه تمکین نداشته و زوج با اجازه دادگاه اقدام به ازدواج مجدد کرده، محقق و قابل اعمال دانسته، ولی شعبه چهارم همان دادگاه شرط مزبور را منصرف از موردی دانسته که زوجه از زوج تمکین نداشته و زوج با اجازه دادگاه مبادرت به ازدواج مجدد نموده است، بنا به مراتب در اجرای ماده 270 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری تقاضای طرح موضوع را در هیأت عمومی دیوان عالی کشور به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی دارد.
شایان ذکر است که هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور در پرونده‌های اصراری ردیف‌های 85/50 و 87/13 شرط وکالت زوجه در طلاق را با این عبارت « چنانچه زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار نماید، زوجه حق وکالت در طلاق را دارد» منصرف از ازدواج مجدد زوج به حکم دادگاه به جهت عدم تمکین زوجه ندانسته و آراء اصراری دادگاه‌ها را که متضمن این معنا بوده به شرح آراء شماره‌های 4ـ 25/2/1386 و 16ـ 24/10/1387 ابرام کرده است.

 

حسینعلی نیّری ـ معاون قضایی دیوان عالی کشور

 

ج : نظریه دادستان کل کشور: تأیید رأی شعبه 4 دادگاه تجدیدنظر استان همدان

 

د: رأی وحدت رویه شماره 716ـ 20/7/1389 هیأت عمومی دیوان عالی کشور

 

نظر به اینکه مطابق ماده 1108 قانون مدنی تمکین از زوج تکلیف قانونی زوجه است، بنابراین در صورتی که بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع و زوج این امر را در دادگاه اثبات و با اخذ اجازه از دادگاه همسر دیگری اختیار نماید، وکالت زوجه از زوج در طلاق که به حکم ماده 1119 قانون مدنی ضمن عقد نکاح شرط و مراتب در سند ازدواج ذیل بند ب شرایط ضمن عقد در ردیف12 قید گردیده، محقق و قابل اعمال نیست، لذا به نظر اکثریت اعضاء هیأت عمومی دیوان عالی کشور رأی شعبه چهارم دادگاه تجدیدنظر استان همدان که با این نظر انطباق دارد موردتأیید است. این رأی طبق ماده270 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و کلیه دادگاه‌ها لازم‌الاتباع است.


 
 
تبریک عید غدیر و امام علی ع مانع ازدواج مادر با پسر
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۳:۳٢ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۳/٧/۱٩
 

بنام خداوند بخشنده و مهربان

 هوالحکیم

پیشاپیش عید سعید غدیر   را محضر حضرت ولی عصر عح و مقام معظم رهبری  وشما بزرگواران و عاشقان حضرت علی ع تبریک عرض کرده از حضرت حق خواستارم  هر انچه آرزو دارید به حق امام علی ع بر شما ارزانی نماید . انشاالله  

 علی ع کسی بود که نه تنها مسجود ملائک و اسمانیان بود دشمنانش نیز عاشق جوانمردی و بزرگواری حضرت  علی ع بودند.

 

به قلم مدیر وبلاگ : علی ع مانند هارون بود برای پیامبر اکرم ص در سختی ها همواره در کنار رسول الله بوده و در  جنگ های متعدد  از ایشان محافظت و حراست که بارها به شدت مجروح گردید در جنگ بدر در دفاع از  پیامبر اکرم ص روایت داریم « علی ع را می دیدیم که یک تنه حمله های مکرر به پیامبر ص را دفع میکرده و بیش از نود زخم برمیدارند» . خوابیدن بجای پیامبر در تخت خواب ان پیامبر راستین وقتی که نقشه شهادت شبانه پیامبر را قریش چیده بوده   ، رشادت و شجاعت و ایمان و تقوا و جوانمردی وعلم و کرامت ایشان به خصوص قضاوت های حکیمانه امام علی ع  که برای ما حقوقدانان یک مثالش مبنای قضاوت و وکالت  تلقی میگردد ایشان را از سایر اصحاب رسول الله متمایز می فرمود .( برای مثال تذکر امام علی ع به قاضی  وقتی که امام را با کنیه خطاب میکند امام رعایت برابری و مساوات را به وی گوشزد میکند  که نیاید چنین میکرده ، منشور قضایی امام علی ع و نظام قضایی علوی و بکار بستن  تمام قضاوتهای داود و سلیمان و دانیال پیامبر در امر قضا  که درس بزرگی در این قضاوت ها و ..... نهفته است .)

خدایا توفیق ده اندک جوانمردی حضرت علی ع در دوست داشتن دوستان خدا  و حتی دشمنانمان، خدمت به خلق الله و دوستانمان بدون چشم داشت به صورتی که هر بدی و مشکل و نقصانی را که برای خود طالب نیستیم برای دوستان و حتی دشمنانمان خواستار نباشیم  ، پناه دادن و رسیدن به داد دشمنانمان در روزهای سخت انها و حل مشکل شان و تامل به روز محشر و روز حساب و رفتار صحیح با خانواده و اولاد و همسر و به خصوص پدر و مادر و  دادن پاسخ رفتار ناپسند با رفتار خوب و  شایسته و خیلی از چیزهای دیگر که از اموزه های علی ع فرا گرفته ایم را الگوی زندگی خود  قرار داده که بخدا قسم در این دنیا و اخرت رستگار خواهیم شد افسوس که امروز انسانها را از ظاهر قضاوت میکنند ولی اشکالی نیست کار ما درست باشد و از  خدا و رسول الله و علی ع و فرزندان طاهرش پیروی کرده و شرمنده نباشیم و انها را سرمشق و الگو قرار دهیم و از ما راضی باشند کفایت میکند اگر چه دیدگاه دیگران نسبت به ما صحیح نباشد ما سعی کنیم بیماری های روانی از جمله غیبت و تهمت و خبرچینی و پندار ناپسند در خصوص بنده گان خدا و حتی دشمنانمان را از خود دور کنیم و بپرهیزیم که شروع و تمرین سالک از اینجا شروع میشود و در تمام این امور به مولایمان علی ع اقتدا کنیم که دشمنانش به جوانمردی امام عزیزمان اعتراف کرده و میکنند . خدایا عنایت کن در روز محشر سرافکنده به ملاقات مولایمان نرویم مولایی که وجود یک کاه از جوانمردیش در ما نامردی و حتی ی نگاه حرام از نوامیس مردم و خیانت به بیت المال و حق الناس  را از ما دور خواهد کرد وبا این رفتارهای خداپسندانه  روی مولایمان را به جهت شیعه بودنمان سفید  کرده و از هرگونه لذت زود گذر حرام و غیر اخلاقی و ناهنجاری دنیوی دوری جسته بجای شعار در عمل این را به اثبات برسانیم  مبادا لذت انی از هوا و هوس های جنسی گرفته تا ......... را به لذت دائمی عشق بازی با خدا و صالحان و اولیا از دست بدهیم. بیاییم در خجسته عید غدیر با خدا عهد ببندیم سرپرستی و مسئولیت مالی چند طفل یتیم و یا بی سرپرست یا بدسرپرست را بر عهده گیریم و دیگران را هم به این امر تشویق کنیم تا شادی های فرزندانمان را با انها تقسیم کنیم و سر به بالش نگذاریم مگر اسوده از اینکه  به فرموده مولایمان علی ع عمل نموده  بدون انکه  تابع  نفس اماره و برای غیر خدا کار خیری انجام دهیم در دعایی دیدم که امده خدایا کاری کن اعمال نیکم وقتی برای رضای تو نباشد و برای تظاهر و سیراب کردن نفس سرکش به انجام میرسد به این عمل زشت پی برده و توبه کرده و سعی در انجام عمل فقط برای رضای تو و پنهانی انکه علی ع شبانه برای اطعام فقرا و یتیمان به انجام مبرساند ، قدم بردارم  این کمک های انسانی و همدردی و با مردم و فقرا بودن هرچند کم و در حد مقدور از یک جامدادی تا هزینه دانشگاه و عروسی و...   ما که تاکنون به این امر مهم نایل نشده ایم اما خواهش میکنم دعا فرمایید ما هم چون شما پیروان علی ع به این امر مهم نایل و حداقل ترین وظیفه و منش مولایمان را در زندگی بکار بندیم . انشاالله .

 

                                                                                        اجرکم عندالله

 /////////////////////////////////

 

 

بنام خدا

 

 

 

مانع ازدواج مادر با فرزندش توسط مولای متقیان علی ع

                                زنی که می خواست با پسرش   ازدواج کند!!!

                        

مرد جوان گفت یا امیرالمومنین! من این زن را با پرداخت مهریه ای به عقد خود درآوردم و چون خواستم به او نزدیک شوم، خون دید و من در کار خود حیران شدم. امیرالمومین (ع) به جوان فرمود: این زن بر تو حرام است و تو هرگز شوهر او نخواهی شد.                        

امیرالمومنین(ع) به (وشاء) فرمود : به محل خود  برو! زن و مردی را بر در مسجد می بینی با هم نزاع می کنند آنان را به نزد من بیاور، وشاء می گوید بر در مسجد رفتم دیدم زن و مردی با هم مخاصمه می کنند، نزدیک رفتم و به آنان گفتم امیرالمومنین شما را می طلبد، پس همگی به نزد آن حضرت رفتیم.

علی (ع) به جوان فرمود: با این زن چکار داری؟

جوان: یا امیرالمومنین! من این زن را با پرداخت مهریه ای به عقد خود درآوردم و چون خواستم به او نزدیک شوم ، خون دید و من در کار خود حیران شدم. امیرالمومین (ع) به جوان فرمود: این زن بر تو حرام است و تو هرگز شوهر او نخواهی شد.

مردم از شنیدن این سخن در اضطراب و تعجب شدند.

علی (ع) به زن فرمود : مرا می شناسی؟

زن: نامتان را شنیده ولی تاکنون شما را ندیده بودم.

علی (ع): تو فلان زن دفتر فلان و از نوادگان فلان نیستی؟

زن : آری ، به خدا سوگند.

حضرت علی (ع) : آیا به فلان مرد، فرزند فلان در پنهانی طیور عقد غیر دائم ، ازدواج نکردی و پس از چندی زاییدی و چون از عشیره و بستگانت بیم داشتی طفل را گذارده و در برابرش ایستاده و عشق و علاقه ات نسبت به او در هیجان بود، دوباره برگشتی و فرزند را بغل کردی و با به زمین گذاردی و طفل، گریه می کرد و تو ترس رسوایی داشتی، تا اینکه سگی بالای سر پسرت آمد و او را گار گرفت و تو بخاطر شدت علاقه ای که به فرزند داشتی سنگی به طرف سگ انداخته سر فرزندت را شکستی، کودک صیحه زد و تو می ترسیدی صبح شود و رازت فاش گردد، پس برگشتی و اضطراب خاطر و تشویش داشتی ، در این هنگام دست به دعا برداشته و گفتی : بار خدایا! ای نگهدارنده ودیعه ها.

زن گفت : بله ، بخدا سوگند همین بود تمام سرگذشت من و من از گفتار شما بسی در شگفتم.

سپس امیرالمومنین (ع) به جوان رو کرد و فرمود : پیشانیت را باز کن ، و چون باز کرد آن حضرت جای شکستگی پیشانی جوان را به زن نشان داد و به او فرمود : این جوان پسر توست و خداوند با نشان دادن آن علامت به او نگذاشت به تو نزدیک گردد، و همانگونه که از خدا خواسته بودی فرزندت را حفظ کند ، او را برایت نگهداشت ، پس شکر و سپاس خدای را به جای بیاور.

 

 منبع:http://khabarfarsi.com/ext/10766864

 


 
 
شرکت مدنی و شرکت تجاری در حقوق‏ ایران
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:٢۱ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۳/٧/۱٩
 

بنام خدا

 

تفاوت شرکت مدنی و شرکت تجاری در حقوق‏ ایران

 

 

شرکت یکی از مهم‏ترین مباحث مربوط به حقوق مدنی و حقوق تجارت‏ است که شناخت مفهوم و آثار حقوقی و تعهدات ناشی از آن،مستلزم شناخت‏ ماهیت حقوقی شرکت است.به همین منظور در این نوشتار کوشش شده است‏ تا ماهیت شرکت مدنی و شرکت تجاری روشن شود.در خصوص شرکت مدنی‏ با ارائه نظریه‏هایی چند از فقهای امامیه این سؤال مطرح شده است که آیا عقد شرکت به عنوان یکی از عقود معین به‏طور مستقل توان ایجاد اشاعه را دارد یا لزوما شرکت عقدی بایستی مسبوق به اختلاط و امتزاج اموال شرکا باشد؟پس‏ از آن اوصاف شرکت تجاری را بیان نموده و با ارائه تعریفی از شرکت تجاری، وجوه افتراق آن را با شرکت مدنی ذکر کرده‏ایم.آن‏گاه با نشان داده ضوابطی، چگونگی تمیز و تشخیص این دو شرکت از یکدیگر،معین شده است.

مقدمه

در قوانین موضوعه ایران از شرکت مدنی و شرکت تجاری تعریف دقیقی ارائه نشده‏ است و آن‏چه قانون‏گذار در ماده 571 قانون مدنی بیان نموده اثر شرکت مدنی است نه‏ تعریف آن.مقنن،فصل هشتم از باب سوم جلد اول قانون مدنی را به مقررات شرکت‏ اختصاص داده و در آن از مقررات مربوط به مال مشاع،اداره و نهایتا تقسیم اموال‏ مشترک بحث نموده است چنان‏که در حقوق تجارت نیز مقنن بدون ذکر تعریفی از شرکت تجاری،به ذکر مصادیق این‏گونه شرکت‏ها اکتفا نموده است.

مبهم ماندن مفهوم شرکت‏های تجاری و مدنی موجب شده است تا علاوه بر ماهیت‏ حقوقی،حقوق و تعهدات ناشی از آن نیز نامعین باشد.در این مقاله تلاش شده است‏ پس از ذکر ماهیت حقوقی شرکت مدنی و شرکت تجاری،آثار حقوقی مترتب بر هریک‏ بیان شود.سپس با مقایسه بین این دو شرکت از نظر حقوقی و کاربردی،وجوه افتراق و ضوابط تمیز آن دو از یکدیگر مشخص گردد.

مبحث اول:تعریف و ماهیت شرکت مدنی

ماده 571 قانون مدنی که از فقه امامیه اقتباس گردیده است در تعریف شرکت‏ می‏گوید:

«شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شئ‏ء واحد به نحو اشاعه» در این تعریف به ماهیت شرکت یعنی«اشاعه در حق مالکیت»توجه شده است؛گویی‏ اشاعه مهم‏ترین عنصر شرکت بوده و در واقع وصف مالکیت شرکا است.این تعریف‏ چنان مجمل است که شناسایی عقد شرکت به عنوان عقدی مستقل محل تردید است. اجتماع حقوق،بدین معنا که موضوع مالکیت هیچ از مالکین در شی‏ء واحد مشخص‏ نباشد به طوری که هر جزئی از اجزای شی‏ء واحد در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان است.1

اشاعه در حق مالکیت اسباب و موجبات خاصی دارد که قانون مدنی به بعضی از آن‏ها اشاره کرده است؛ز جمله این‏که:شرکت ممکن است اختیاری باشد یا قهری‏ (ماده 572)شرکت اختیاری یا در نتیجه عقدی از عقود حاصل می‏شود یا در نتیجه عمل‏ شرکا از قبیل مزج اختیاری یا قبول عالی مشاعا در ازای عمل چند نفر و نحو این‏ها573).از استقرای مواد 571 به بعد قانون مدنی چنین مستفاد می‏شود که قانون‏گذار با الهام از فقه امامیه،تعریفی مستقل از عقد شرکت ارائه نداده است،بلکه اثر اصلی‏ شرکت را اشاعه در مالکیت شرکا می‏داند.برای روشن شدن ماهیت شرکت مدنی،لازم‏ است ابتدا مفهوم شرکت عقدی بیان شود که با بررسی کتب حقوق‏دانان و فقهای عظام‏ می‏توان سه مفهوم جداگانه از شرکت عقدی به دست آورد:

الف-شرکت عقدی به معنای شرکت حاصل از عقد

قانون مدنی در ماده 573 عقد را یکی از اسباب ایجاد اشاعه دانسته است؛بدین معنا که می‏توان به وسیله یکی از عقود ناقله مثل بیع،صلح و هبه،اشاعه در مالکیت را ایجاد نمود.ازاین‏رو،برای تحقق شرکت لازم است دو یا چند حق مالکیت از طریق انعقاد یکی از عقود ناقله باهم به نحوی درآمیزد که تمیز آن را یکدیگر ممکن نباشد؛به دیگر سخن،شرکا توافق می‏کنند که مالکیت انفرادی خود را به مالکیت اشتراکی تبدیل نمایند به گونه‏ای که حق هرکدام در عین حال که به صورت عینی وجود و اصالت دارد،منتشر در مجموع باشد.2در این مفهوم،عقد شرکت جنبه معاوضی و تملیکی دارد؛یعنی برای‏ ایجاد اشاعه در مالکیت لازم است هر شریک به وسیله یکی از عقود ناقله سهم مشاع از ملک خود را به صورت خاصی به دیگران تملیک کند و با این مفهوم،عقد شرکت‏ عقدی لازم خواهد بود،زیرا شریک در مال نمی‏تواند به دلخواه خود اشاعه را به هم زده‏ و آورده خود را مطالبه کند؛هرچند هر شریک برمبنای قواعد حاکم بر مالکیت مشاع و طبق ماده 589 قانون مدنی می‏تواند تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید.

 

 

ب-شرکت عقدی به معنای اداره مال مشاع

بعضی از فقهای امامیه اثر عقد شرکت را چنین بیان نموده‏اند:

1-عقدی است که ثمرهء آن جواز تصرف هرکدام از مالکین است بر شی‏ء واحد به‏ صورت مشاع.3از حقوق‏دانان نیز دکتر سید محمود کاشانی در این زمینه می‏گوید:شرکت عقدی‏ است که ثمره آن جواز تصرف مالکین متعدد شی‏ء واحد،در مال مشترک است‏4؛به‏ عبارت دیگر،قراردادی است که تصرف مالکان مشاع در یک مال را ممکن می‏سازد.در این مفهوم،سمت شرکا بعد از تحقق شرکت،وکالت و عاملیت است و برمبنای این‏ تعریف،شرکت عقدی اذنی و جزء عقود جایز محسوب می‏شود.حقوق‏دان دیگری‏ شرکت را اختلاطی از یک مبادله می‏داند که سبب آن اشاعه در ملکیت است.وی با تلقی‏ اعطای نیابت در تصرف به عنوان چهره‏ای دیگر از عقد،معتقد است:توکیل در تصرف و اداره و تقسیم سود و زیان،عقدی فرعی است که ضمیمه اشاعه در مالکیت می‏شود، بدون این‏که با عقد اصلی ترکیب گردد.بنابراین هیچ مانعی ندارد که هرکدام از این دو عقد آثار و طبیعت خاص خود را حفظ کند،یکی جایز باشد دیگری لازم.5

به نظر می‏رسد اثر عقد شرکت،ایجاد اشاعه در مالکیت باشد که نتیجه آن اذن در تصرف است،زیرا شرکت در زمره عقود لازم است ولی اشاعه را می‏توان از طریق تقسیم‏ مال مشاع زایل نمود(ماده 589 قانون مدنی).البته شرکا می‏توانند ضمن عقد شرکت، اعطای نیابت در تصرف را برای یکدیگر شرط نمایند.

ج-شناسایی شرکت عقدی به عنوان عقدی مستقل

در این خصوص فقها اختلاف نظر دارند:از یک سو این نزاع مطرح است که آیا اساسا از عقود معین عقدی مستقل به نام عقد شرکت وجود دارد یا خیر،و از سوی دیگر در این مسئله اختلاف است که آیا عقد شرکت به خودی‏خود توان ایجاد اشاعه را دارد یا لزوما شرکت عقدی باید مسبوق به اختلاط و امتزاج اموال شرکا باشد؟

معدودی از فقها همچون شیخ یوسف بحرانی در حدائق،مقدس اردبیلی در شرح‏ ارشاد و کاشف الغطاء در تحریر المجله،با انکار وجود عقد شرکت به عنوان عقدی‏ مستقل در کنار سایر عقود معتقدند:صرف انعقاد عقد،موجب اشاعه و ممزوج شدن‏ اموال شرکا نمی‏شود بلکه شرکت با مزج و اختلاط اموال مالکین حاصل می‏گردد،خواه‏ سبب امتزاج اختیاری باشد یا قهری.از متأخرین نیز آیة اللّه بروجردی می‏گویند: مقتضای تحقیق در کلام فقهای قدیم شیعه این است که از نظر ما عقدی به نام شرکت در کنار سایر عقود وجود ندارد بلکه تنها سبب برای حصول شرکت امتزاج است،چون‏ مقتضای شراکت عدم جواز تصرف هریک از شرکا بدون اذن شریک دیگر است و از طرفی هم هدف از شرکت این است که هریک از شرکا با خرید و فروش و تحصیل سود در آن تصرف کند،پس لازم است هریک از دو شریک دیگری را نسبت به جمیعتصرفات تجاری وکیل کند،و لفظ«تشارکنا»دخالتی در حصول شرات ندارد.6

به نظر می‏رسد از آن‏جا که،فقها در آثار خود انواع شرکت‏ها،از جمله شرکت در اعمال،وجوه،مفاوضه و اموال را بیان نموده و تنها نوع اخیر را صحیح دانسته‏اند،این امر خود دلیلی بر شناسایی عقد شرکت می‏باشد،علاوه بر این‏که فقهایی نیز به عقد شرکت‏ تصریح نموده‏اند،مانند محقق کرکی در جامع المقاصد شهید ثانی در مسالک،سید علی‏ طباطبائیی در ریاض،و صاحب جواهر در جواهر الکلام،محمد کاظم طباطبائی در عروة الوثقی،سید محسن حکیم در مستمسک و آیة الله خوئی در مبانی العروة.7از فقهای متقدم نیز شیخ صدوق در المقنع فی الفقه در باب شرکت از نوعی تراضی سخن‏ به میان آورد.که موضوع آن اشاعه در مالکیت اموال و شرکت در منافع است.8

هم‏چنین شیخ مفید در مقنعه می‏گوید:

شرکت صحیح نیست مگر در اموال.البته ایشان شرکت را تعریف نمی‏کند ولی ظاهرا مرادشان عقد شرکت است،زیرا در چند سطر بعد می‏گوید:شرکت به صورت مدت‏ معین و مؤجل باطل است و هریک از دو شریک هر وقت خواست می‏تواند از شریکش‏ جدا شود و وقتی یکی از دو شریک فوت نمود شرکت باطل خواهد شد.بنابراین بطلان‏ به دلیل تأجیل یا معلوم کردن مدت یا فوت شریک به معنای اجتماع حقوق مالکین در شی‏ء واحد به نحو اشاعه معنا ندارد مگر این‏که سبب این شراکت عقد باشد؛به عبارت‏ دیگر،شرکت به معنای اجتماع حقوق مالکین در شی‏ء واحد به نحو اشاعه،قابل اتصاف‏ به صحت و بطلان نمی‏باشد.9

بر موارد فوق می‏توان نظریات مشابه فقیهان بزرگی چون ابن ادریس حلی‏10، سید مرتضی علم الهدی‏11و صاحب جامع المدارک را افزود.12

از استقرای در مجموع آراء و نظریات فقهای عظام چنین برمی‏آید که شرکت به عنوان‏ یک عقد مستقل،در کنار دیگر عقود معین پذیرفته شده است.حال این سؤال مطرح‏ است که آیا عقد شرکت به خودی‏خود می‏تواند سبب اشاعه شود؟

اکثر فقها می‏گویند:شرکت عقدی است که به صرف ایجاب و قبول بوجود نمی‏آید، بلکه شرط تحقق آن این است که مال دو شریک قبل یا بعد از عقد ممزوج شود.بنابراین‏ مثل قبض و اقباض در وقف و رهن،در این عقد نیز امتزاج موثر است حال یا به عنوان‏ علت تامه یا جزء اسباب تشکیل‏دهندهء عقد.13صاحب عروة نیز می‏گوید:در شرکت‏ عقدی علاوه بر شرایطی نظیر ایجاب و قبول،بلوغ،عقل،اختیار و عدم حجر،شرط دیگری وجود دارد که عبارت است از:امتزاج دو مال یا اموال به نحوی که قابل تمایز از همدیگر نباشند و این امتزاج یا باید قبل از عقد صورت بگیرد یا بعد از عقد.14

اما برخی دیگر برای عقد شرکت اصالت قائل شده و آن را برای ایجاد اشاعه مؤثر دانسته‏اند؛اینان معتقدند که حاکمیت اراده توان ایجاد شراکت بین اموال شرکا را بدون‏ احتیاج به مزج دارد.از جمله این دسته از فقها فقیه عالی قدر سید محسن حکیم است که‏ معتقدند اشاعه و اشتراک در اموال با عقد شرکت حاصل می‏گردد و می‏گویند:مزج در شرکت عقدی زمانی ایجاد شراکت می‏کند که شرکت قبلا انشا نشده باشد،پس اگر اشاعه به واسطه عقد محقق شد،دیگر به عامل مزج نیازی نیست.وی در این زمینه‏ اجماع را که از سوی بعضی از فقها ابراز شده است مبنی بر این‏که مزج شرط صحت‏ شراکت است،صراحتا رد می‏کند و بیان می‏دارد که شرکت عقدی بر دو مفهوم حمل‏ می‏شود:یک مفهوم آن همان اذن در تصرف است که در این معنا امتزاج در اموال شرکا معتبر است(و مبنای آن را اجماع فقها می‏داند)و مفهوم دیگر آن مجرد عقد شرکت‏ است که در آن اراده شرکا به تنهایی می‏توان ایجاد اشاه و اشتراک را دارد،بدون این‏که‏ امتزاج در آن اعتبار داشته باشند.15

از متأخرین نیز که نظریه‏های فقهی وی مورد استفاده و مراجع و فقهای اخیر قرار گرفته است آیة اللّه العظمی خوئی می‏باشند که در خصوص شرط امتزاج می‏فرمایند:این‏ شرط،ثبوتا و اثباتا شرط لغوی است زیرا اگر امتزاج مقدم بر عقد باشد در این صورت‏ اشاعه ایجاد شده و عقد،تحصیل حاصل است و اگر مزج بعد از عقد حاصل گردد در این صورت تشکیل عقد ضرورتی ندارد و انعقاد عقد لغو و بیهوده است چرا که اشاعه از قبل ایجاد شده است،آیة الله خوئی برخلاف برخی از علما،در اثبات شرط امتزاج‏ برای عقد شرکت،قائل به اجماع نیستند.16

از علماء و نویسندگان حقوق نیز عده‏ای برای نفس عقد شرکت،اصالت قائل شده‏اند، از جمله مصطفی عدل که از تدوین‏کنندگان قانونی مدنی است،در این زمینه می‏گوید:«اگر بخواهیم از یک طرف به روح و مفاد عمومی قانون مدنی استناد کرده و از طرف‏ دیگر به نص ماده 10 قانون مدنی حقیقتی قائل شویم،باید اذعان کنیم که چون نص‏ صریحی تحقق عقد مستقل شرکت را متوقف به مزج واقعی سهم الشرکه‏ها ننموده‏اند لذا باید حصول شرکت اختیاری را نتیجه عقد مستقل شرکت ممکن باشد،درهرحال اگر متابعت قصد اطراف معامله و قائل شدن به نص ماده 10 قانون مدنی قبول افتد دیگربرای حصول شرکت در نتیجه عقد مستقل عایقی وجود نخواهد بود.»17در نهایت ایشان‏ عقد شرکت را چنین تعریف می‏کنند:

«شرکت،عقدی است که به موجب آن هریک از اطراف معامله مقداری مال خود را به شرکت می‏گذارد و در مجموع آن‏ها پس از مزج هریک نسبت به سهم الشرکة خود به‏ نحو اشاعه مالک می‏شود.»18

با توجه به مطالب یاد شده امروزه بایستی این عقیده را تقویت نمود که هیچ مانعی‏ برای نفوذ این خواست مشترک،یعنی تبدیل مالکیت انفرادی به مالکیت اشتراکی‏ (انشای مفهوم شرکت به وسیله عقد)به صرف ایجاب و قبول وجود ندارد،زیرا در حقوق ما ملاک انعقاد هر قراردادی،قصد مشترک متعاقدین و اراده باطنی آن‏ها است. بنابراین آن‏چه را طرفین عقد اراده کنند در صورتی که خلاف قوانین آمره و نظم عمومی‏ و اخلاق حسنه نباشد،می‏توان به حکم مواد 10 و 975 قانون مدنی انشا و ایجاد کرد و قالب‏ها و صورت‏ها جنبن شکلی دارند.

در قوانین بعد از انقلاب نیز مشارکت مدنی به عنوان یک عقد مستقل پذیرفته شده‏ است؛مقنن در فصل سوم آیین‏نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا(مصوب‏ 8/12/1362 هیأت وزیران)یکی از مفهوم‏ترین عقود بانکی را مشارکت مدنی دانسته و آن را که در کنار دیگر عقود مشارکتی(مضاربه،مزارعه،مساقات)پذیرفته است.ماده‏ 18 مصوبه مذکور در این خصوص چنین مقرر می‏دارد:«مشارکت مدنی عبارت است از درآمیختن سهم الشرکه نقدی و غیر نقدی به اشخاص حقیقی با حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد.»

با تصویب این قانون و قراردادهای متنوعی که امروزه بانک‏ها منعقد می‏نمایند،دیگر تردیدی در عقد بودن مشارکت مدنی به عنوان یک عقد مستقل وجود ندارد.از نظر حقوق تطبیقی نیز در قوانین مدنی اکثر کشورهای عربی مبحث جداگانه‏ای به عقد شرکت،به عنوان عقدی مستقل،اختصاص داده شده است؛از جمله قانون مدنی مصر در ماده 505 در تعریف شرکت چنین بیان داشته است:

«شرکت عقدی است که به موجب آن دو نفر یا بیش‏تر با پرداخت حصه‏ای از مال یا عملی ملزم می‏شود که هرکدام در این مال سهمی داشته باشند و آن‏چه از سود یا زیان‏ آن به دست می‏آید،بین خود تقسیم نمایند.»19

هم‏چنین ماده 844 قانون«موجبات و عقود»لبنان در تعریف عقد شرکت می‏گوید:

«شرکت عقد مبادله‏ای است که به موجب آن دو نفر یا تعدادی در یک چیز شریک‏ می‏شوند،با این قصد که آن‏چه از سود به دست می‏آید،بین خود تقسیم کنند.»20

شبیه این تعریف را می‏توان در مواد 494 قانون مدنی لیبی،473 قانون مدنی سوریه، 626 قانون مدنی عراق و 582 قانون مدنی اردن ملاحظه کرد.21

 

مبحث دوم:تعریف و ماهیت شرکت تجاری

قانون تجارت،تعریفی از شرکت که مبین ماهیت و نیز اوصافی حقوقی آن باشد،ارائه‏ نکرده و در ماده 20 فقط به احصای اقسام شرکت تجاری پرداخته است.به دلیل سکوت‏ قانون مدنی در ارائه تعریفی دقیق از شرکت نیز در ابن بحث نمی‏توان به قانون مدنی‏ تمسک جست،علاوه بر این‏که جوهر و ماهیت اصلی شرکت مدنی ایجاد اشاعه در مالکیت می‏باشد که این خود مهم‏ترین و اساسی‏ترین تفاوت شرکت تجاری با شرکت‏ مدنی است.ازاین‏رو،برای روشن شدن ماهیت شرکت‏های تجاری ناگریز از مراجعه به‏ عقاید دکترین حقوقی هستیم.

استاد ستوده تهرانی شرکت تجاری را چنین تعریف کرده‏اند:

«شرکت تجاری عبارت است از:سازمانی که بین دو یا چند نفر تشکیل می‏شود که در آن هریک سهمی به صورت نقد یا جنس یا کار خود در بین می‏گذارند تا مبادرت به‏ عملیات تجاری نموده و منافع و زیان‏های حاصله را بین خود تقسیم کنند.»22

عیب این تعریف این است که اولا:در آن شرکت نه به عنوان یک قرارداد بلکه به‏ عنوان یک مسئله و سازمان نگریسته شده است حال آن‏که شرکت قبل از هر چیز یک‏ قرارداد است،ثانیا:شرکت را تنها مؤسسه یا سازمانی می‏داند که به عملیات تجاری‏ مبادرت کند حال آن‏که ممکن است عملیات شرکتی تجاری نباشد23ولی به عنوان‏ شرکت تجاری محسوب شود،زیرا ماده 2 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت‏ (مصوب 1374)منظور می‏دارد:

«شرکت سهامی شرکت بازرگانی محسوب می‏شود ولو این‏که موضوع عملیاتش‏ امور بازرگانی نباشد.»

دکتر منصور صفری نیز شرکت تجاری را چنین تعریف کرده است:

«شرکت عهدی است که به وسیله آن دو یا چند شخص توافق می‏کنند آورده‏هایی رابه منظور تقسیم منافع احتمالی مشترکا مورد تجارت قرار دهند.»24به این تعریف نیز ایرادهایی وارد است:

اولا:در این تعریف فقط به تقسیم منافع احتمالی اشاره شده است حال آن‏که شرکا در زیان‏های احتمالی نیز شریک‏اند ثانیا:این تعریف شرط تجاری بودن شرکت را تجاری بودن عمل شرکت می‏داند درحالی‏که ممکن است شرکتی از نظر شکل تجاری‏ تلقی شود ولی اعمالش غیر بازرگانی باشد.

حال با توجه به ایراداتی که به تعریف‏های یاد شده وارد است می‏توان شرکت تجاری‏ را چنین تعریف کرد:

شرکت تجاری قراردادی است تشریفاتی که به موجب آن دو یا چند نفر با قصد مشارکت توافق می‏کنند با ایجاد شخصیت حقوقی آورده‏هایی را اعم از نقدی یا غیر نقدی در میان گذاشته تا پس از عملیات تجاری و غیرتجاری،منافع و زیان‏های به دست‏ آمده در این شرکت را بین خود تقسیم نمایند.

 

 

این تعریف با توجه به عناصر تشکیل‏دهنده شرکت تجاری ارائه شده است که در این‏ جا به بررسی این عناصر می‏پردازیم:

الف-قراردادی بودن شرکت تجاری

شرکت به عنوان یک عمل حقوقی مبتنی بر قراردادی است که بین شرکا و مؤسسین‏ منعقد می‏شود و آثار آن به موجب شرکت‏نامه یا اساس‏نامه و تصمیمات مجامع عمومی‏ تابع توافق شرکا و سهامداران است.حکومت تعدادی از قواعد آمره،تبعیت اقلیت از نظر اکثریت و مسائلی از این قبیل باعث گردیده است که عده‏ای از حقوق‏دانان شرکت‏ تجاری را یک سازمان حقوقی بدانند25نه یک قرارداد.به عقیده این حقوق‏دانان اگرچه‏ هسته اولیه شرکت را یک قرارداد تشکیل می‏دهد لیکن شرکت بعد از تأسیس و تشکیل‏ از منشأ اولیه‏اش جدا شده و ماهیت قراردادی بودن خود را از دست می‏دهد؛به عبارت‏ دیگر،شرکت بعد از تشکیل و پیدا کردن شخصیت حقوقی،تابع یک سری مقررات و اصول قانونی است که با ماهیت قراردادی بودن آن تهافت دارد.اما قدر مسلم این است‏ که شرکت تابع قرارداد و اراده جمعی مؤسسین و شرکا است و حکومت قواعد آمره بر یک عمل حقوقی با عقد بودن آن منافاتی ندارد؛آن‏چه اهمیت دارد اصل آزاد درانعقاد عقد است که مؤسسین در بدو تأسیس آن را لحاظ نموده‏اند.بنابراین در ماهیت‏ قراردادی بودن شرکت تجاری شکی نیست منتها تأثیر و حدود قلمرو حاکمیت اراده در شرکت‏ها متفاوت است؛بدین معنا که:در شرکت‏هایی نظیر تضامنی و نسبی و تا حدودی در شرکت‏های با مسئولیت محدود،توافق شرکا و اراده مشترک و جمعی آن‏ها از بدو تشکیل شرکت تا انحلال آن اهمیت خود را حفظ می‏کند.

از استقرای در مواد 102،108،119،122،123،135،142،147 و 148 قانون تجارت چنین مستفاد می‏گردد که قانون‏گذار در شرکت‏های تجاری برای ارادهء شرکا احترام خاصی قائل شده است.تشکیل مجامع عمومی و تأثیر تصمیمات این‏ مجامع،خود جلوه‏ای دیگر از اصل حاکمیت اراده شرکا در شرکت‏های تجاری است، زیرا در این شرکت‏ها که موسوم به شرکت‏های شخص می‏باشند اساس روابط حقوقی‏ شرکا مبتنی بر شرکت‏نامه‏ای است که سند قرارداد شرکت و محصول ارده شرکا می‏باشد،درحالی‏که در شرکت‏های سهامی عام و خاص شرکت‏نامه مفهومی ندارد و ذکر کلمه«شریک»و«سهم الشرکه»در این‏گونه شرکت‏ها صحیح نیست،زیرا در این‏ شرکت‏ها سهم نماینده به عنوان قسمتی از توان مالی یا سرمایه شرکت به حساب می‏آید و در آن اصل حاکمیت اراده سهامداران تأثیر کم‏تری در ادامه حیات شرکت دارد.

در واقع این شرکت‏ها تابع یک سری تشریفات و مقررات قانونی هستند که از سوی‏ قانون‏گذار برای آن‏ها وضع گردیده است؛به عبارت دیگر،هدایت و خط مشی این‏گونه‏ شرکت‏ها توسط مقنن ترسیم شده و سهامداران بایستی در چهارچوب این خط مشی‏ تعیین شده عملیات شرکت را به عهده گیرند،به نحوی که عدم رعایت این‏گونه مقررات‏ و تشریفات قانونی گاهی ممکن است به بطلان شرکت،یا بطلان عملیات و تصمیمات آن‏ منجر شود(ماد0 270 ل.ا.ق.ت)26و گاه ممکن است موجب مسئولیت کیفری عاملین‏ آن‏ها نیز بشود(مادهء 240 ل.ا.ق.ت).در این‏گونه شرکت‏ها اغلب سهامداران به دلیل‏ کثرت،یکدیگر را نمی‏شناسند و هر سهامدار به سهولت می‏تواند با انتقال سهم خود به‏ دیگری آزادانه از شرکت خارج شود(مواد 39 و 40 ل.ا.ق.ت).هم‏چنین فوت یا حجر سهامداران در ارکان شرکت تأثیری ندارد.در این شرکت‏ها سهامداران مکلف‏اند مقررات اساسنامه،قانون تجارت و دیگر قوانین آمره را در خصوص تشکیل مجامع، انتخاب مدیران و بازرسان،و انحلال و تصفیه امور شرکت رعایت نمایند.

اما در شرکت‏های شخصی اصل بر این است که تمام شرکا در اداره و مشارکت شرکتحق یکسانی دارند،هرچند در این شرکت‏ها نیز به رغم اعتقاد به اصل حاکمیت اراده، قانون‏گذار مقررات آمره‏ای نیز وضع نموده است که رعایت آن از ناحیه شرکا الزامی‏ است.27

ب-تشریفاتی بودن قرارداد شرکت تجاری

قانون‏گذار تشکیل شرکت‏های تجاری،را در صورتی محقق می‏داند که شرکا و سهامداران،برای تحصیل سود،سرمایه‏های فردی خود را به سرمایه جمعی تبدیل‏ نمایند.بنابراین،از شخصیت حقوقی برخوردار شدن شرکت‏های تجاری،مستلزم یک‏ سری تشریفات شکلی است‏28که قانون‏گذار در قانون تجارت و نیز قانون ثبت شرکت‏ها (مصوب 1310)بیان نموده است.این تشریفات قانونی،شرکت مدنی را از شرکت‏ تجاری از نظر شرایط صوری و شکلی متمایز می‏سازد.بعضی از این شرایط جنبه الزامی‏ دارند،به نحوی که عدم رعایت آن باعث عدم تشکیل شرکت می‏گردد؛مثلا مقنن در مورد شرکت‏های با مسئولیت محدود،شرکت تضامنی و شرکت نسبی(موضوع مواد 96-118 و 185 قانون تجارت)مقرر می‏دارد:شرکت وقتی تشکیل می‏شود که تمام‏ سرمایه نقدی آن‏ها تأدیه و سهم الشرکه غیرنقدی نیز تقویم و تسلیم شود،در غیراین‏ صورت شرکت تشکیل نشده و شخصیت حقوقی پیدا نخواهد کرد.یا در مورد شرکت‏های سهامی عام و خاص پس از رعایت تشریفات مذکور در مواد 17 و 20 لایحه‏ اصلاح قسمتی از قانون تجارت،شرکت از تاریخ قبول سمت مدیران و بازرسان تشکیل‏ شده محسوب می‏شود.

از دیگر شرایط ضروری برای تشکیل شرکت‏های تجاری،وجود یک سری اسناد و مدارکی است که الزاما بایستی به اداره ثبت شرکت‏ها از ناحیه شرکا و مؤسسین ارائه‏ شود،در غیراین صورت شرکت قابل ثبت نمی‏باشد.وجود این اسناد مؤید کتبی بودن‏ قرارداد شرکت است،زیرا در همه شرکت‏های تجاری وجود شرکت‏نامه و بعضا اساسنامه که مهم‏ترین وسیله اثبات عقد شرکت است ضرورت دارد.البته مقنن در خصوص کتبی بودن قراداد شرکت سکوت کرده است ولی از مقررات مربوط به قانون‏ ثبت شرکت‏ها و نیز مواد 47 و 48 قانون ثبت اسناد و املاک(مصوب 1310)که به‏ شرکت‏نامه اشاره می‏نماید،می‏توان ضرورت آن را به دست آورد.علاوه بر موارد فوق،لزوم ثبت شرکت‏های تجاری در اداره ثبت شرکت‏ها و نیز لزوم آگهی شرکت‏نامه و منضمات آن است که مقنن در مواد 195 و 197 قانون تجارت به آن تصریح نموده است. ماده 6 نظامنامه قانون تجارت(مصوب 1311)نیز اعلان شرکت‏نامه و منضمات آن را در روزنامه رسمی دادگستری و یکی از جراید کثیر الانتشار مرکز اصلی شرکت پیش‏بینی‏ نموده است.البته نشر قرارداد شرکت از شرایط الزامی برای تشکیل شرکت محسوب‏ نمی‏شود،به همین دلیل مقنن در ماده 198 قانون تجارت عدم رعایت ماده 197 این‏ قانون را از موجبات بطلان شرکت ندانسته بلکه آن را اسباب بطلان عملیات شرکت به‏ حساب می‏آورد.

 

ج-همکاری(توافق)دو یا چند نفر

اساس هر شرکتی-اعم از مدنی و تجاری-مبتنی بر مشارکت و تفاهمی است که‏ بایستی از ابتدای تأسیس شرکت تا انتها و انحلال آن وجود داشته باشد،حتی اتفاق آرا و اخذ تصمیمات در شرکت‏های مدنی یا تجاری مبتنی بر همین مشارکت است.قانون‏گذار در مواد 94،116،141،161،183 و 190 قانون تجارت به لزوم همکاری و مشارکت‏ دو یا چند نفر تصریح نموده است.بنابراین در نظام حقوق تجارت ما شرکت تک شریکی‏ وجود ندارد،در شرکت‏های سهامی عام نیز تعداد شرکا نباید از پنج نفر و در سهامی‏ خاص نباید از سه نفر کم‏تر باشد.29

د-ایجاد شخصیت حقوقی

مهم‏ترین اثر قرارداد شرکت تجاری،شخصیت حقوقی آن است که قانون‏گذار در مده 583 قانون تجارت آن را برای کلیه شرکت‏های هفت‏گانه قانون تجارت مقرر داشته‏ است.در اثر این شخصیت حقوقی،تکالیف شرکا به شخصیتی واحد منتسب می‏شود تا از این طریق،امنیت،اطمینان و نظم بیش‏تری بر روابط شرکا با یکدیگر و شرکا با اشخاص ثالث به وجود آید.این ویژگی مهم‏ترین رکن شرکت‏های تجارتی به حساب‏ می‏آید که مؤسسین و شرکا با اتکای به چنین شخصیتی مستقل و با انگیزه،به عملیات‏ تجاری مبادرت می‏نمایند.این شخصیت دارای آثار و نتایجی از جمله:نام،اقامتگاه، تابعیت و دارایی مستقل از شرکاء و سهامداران می‏باشد.قانون‏گذار در مرحله انحلال وتصفیه نیز برای شرکت‏های تجاری قائل به شخصیت حقوقی شده است.نتیجه بقای‏ شخصیت حقوقی شرکت این است که دارایی شرکت از دارایی شرکا مجزا است و هرگاه‏ این دارایی برای پرداخت طلب طلبکاران شرکت کافی نباشد،اعلام ورسکستگی‏ شرکت به دلیل وجود شخصیت حقوقی‏اش در زمان تصفیه امکان‏پذیر خواهد بود(ماده‏ 127 قانون تجارت).

هـ-آوردن حصه

سرمایهء شرکت از آورده‏های شرکا و صاحبان سهام تشکیل می‏شود.از ماده 571 قانون مدنی چنین برمی‏آید که شرکا بایستی هرکدام حق مالکیتی را اعم از وجه نقد یا غیرنقدی،به عنوان آورده و حصه وارد شرکت نمایند که‏30این آورده به محض تشکیل‏ شرکت و ایجاد شخصیت حقوقی از دارایی شرکا و سهامداران منفک و در دارایی‏ شخص حقوقی داخل می‏شود.

و-تقسیم سود و زیان

قصد بردن سود و تقسیم آن میان اعضا از خصایص شرکت‏های تجاری است.قاعده‏ بر این است که هریک از شرکا به نسبت سهم خود در نفع و ضرری که به موجب‏ ترازنامهء سالانه تعیین می‏شود،سهیم باشند،مگر آن‏که برای یک یا چند نفر از آن‏ها در مقابل انجام دادن عملی سود زیادتری منظور شود.چنان‏که ماده 35 قانون تجارت‏ (مصوب 1311)برای بعضی از سهامداران به موجب رأی مجمع عمومی سهام ممتازه‏ پیش‏بینی شده است لیکن ایجاد این نوع سهام مشروط به این است که اساس‏نامه آن را تجویز نموده باشد(تبصره 2 از ماده 24 ل.ا.ق.ت).تقسیم زیان نیز به نسبت سرمایهء شرکا تقسیم می‏گردد و اساسا صحیح نیست شریکی شرط کند که به هیچ وجه زیان‏های‏ شرکت را متقبل نخواهد شد؛چنین شرطی باطل است لیکن این بطلان موجب انحلال‏ شرکت(شخص حقوقی)نمی‏گردد،زیرا اسباب انحلال در شرکت‏های تجاری‏ مخصوص از سوی قانون‏گذار احصا گردیده است.

مبحث سوم:وجوه افتراق شرکت مدنی و تجاری

الف-تفاوت از نظر شخصیت حقوقی

گفته شد اثر اصلی شرکت‏های مدنی اشاعه در مالیکت است حال با توجه به اثر مذکور آیا می‏توان برای شرکت‏های مدنی شخصیت حقوقی قائل شد.یکی از نویسندگان با پذیرش شخصیت حقوقی این شرکت‏ها به ماده 576 قانون مدنی استناد نموده و گفته است:

این ماده حاکی از آن است که در شرکت مدنی شرکا می‏توانند قراردادی تنظیم کنند که در آن طرز اداره اموال شرکت بیان شده باشد و این شبیه به اساس‏نامه و شرکت‏نامه‏ است که در شرکت‏های تجاری تنظیم می‏شود.هم‏چنین برای تمیز شرکت‏های مدنی‏ از تجاری،در قوانین معیار خاصی وجود ندارد و تنها نویسندگان به ضابطهء موضوع‏ شرکت این تفکیک را قائل شده‏اند،درحالی‏که این معیار نمی‏تواند ضابطهء تمام‏ عیاری تلقی شود.31

این نویسنده جهت به اثبات رساندن شخصیت حقوقی برای شرکت‏های مدنی‏ می‏افزاید:

در حقوق بعضی از کشورهای اسلامی نظریه قبول شخصیت حقوقی شرکت‏های‏ مدنی پذیرفته شده است.

سپس در این رابطه به گفته دکتر سنهوری اشاره می‏کند که گفته است:

محاکم مصر در مورد شخصیت حقوقی شرکت‏های مدنی وضع ثابتی نداشته زیرا گاهی قائل به آن بوده و زمانی منکر این مطلب شده‏اند.علت این وضع به دکترین و رویه قضایی فرانسه مربوط می‏گردد،زیرا بعضی از حقوق‏دانان فرانسوی منکر چنین‏ شخصیتی هستند.این پذیرش به استناد موادی از قانون مدنی فرانسه می‏باشد که در آن به روابط شرکا با شرکت اشاره داشته است نه به روابط شرکا با یکدیگر،و در حال‏ حاضر دکترین با رویه قضایی هماهنگ گشته و برای شرکت مدنی شخصیت‏ قائل‏اند.32

به نظر می‏رسد نویسندهء مذکور بدون این‏که در خصوص نظریه قبول شخصیت حقوقی برای شرکت‏های مدنی استدلال قابل قبولی ارائه بدهد،به سادگی از آن گذشته‏ و به تجزیه و تحلیل آن نپرداخته است.بحث در خصص شخصیت حقوقی شرکت‏های‏ مدنی به مقاله‏ای مفصل نیاز دارد که از حوزه بحث ما در این‏جا خارج است،لیکن با عنایت به تفاوت‏های ماهوی و مهمی که بین این دو شرکت وجود دارد قبول نظریه‏ شخصیت حقوقی برای شرکت‏های مدنی مشکل است و از هیچ متن قانونی به صراحت‏ نمی‏توان وجود این شخصیت را در حقوق ما به دست آورد،حال آن‏که ماده 583 قانون‏ تجارت کلیه شرکت‏های تجاری را دارای شخصیت حقوقی می‏داند و نیز در حقوق ما برای شرکت‏های مدنی اصل تفکیک دارایی پذیرفته شده است،حال آن‏که در شرکت‏های تجاری مقنن این اصل را پذیرفته است و این امر لازمهء شخصیت حقوقی‏ است،زیرا:

 

اولا:قانون در مبحث شرکت‏های تضامنی در ماده 116 قانون تجارت صراحتا از مسئولیت تضامنی شرکا صحبت می‏کند و پرواضح است که اساسا تضامن فرع بر تعدد مسئولیت است؛به عبارت دیگر،تضامن بیک‏یک یا چند ضامن و مضمون عنه در مقابل‏ طلبکار تحقق پیدا می‏کند که در آن،تعهد ضامن جنبه تبعی دارد؛یعنی به تبع تعهد مضمون عنه مطرح می‏شود.پس در این‏جا دو دارایی متصور است:یکی دارایی شخص‏ حقوقی به عنوان(مضمون عنه)و دیگری دارایی ضامن یا ضامنین.در نتیجه فرض‏ مسئولیت تضامنی برای شرکا،خود دلیل بر تعهد دارایی و استقلال دارایی شرکت از دارایی شرکا است.

ثانیا:تضامن در شرکت‏های تضامنی-طولی است-برخلاف اسناد تجاری که جنبه‏ عرضی دارد-چنان‏که قسمت اخیر ماده 116 قانون تجارت بیان می‏دارد:«...اگر دارایی‏ شرکت برای تأدیه تمام قروض کافی نباشد هریک از شرکا مسئول پرداخت تام قروض‏ شرکت است»و طولی بودن تضامن،خود بر وجود دارایی مستقل و جدا از هم دلالت‏ دارد که مقنن در شرکت‏های تجاری آن را مورد توجه قرار داده است.

ثالثا:کلیه دیون شرکت بایستی از محل دارایی شرکت تأدیه شود.بنابراین طلبکاران‏ شخصی شرکا تا زمانی که شخصیت حقوقی شرکت پا برجا است،حق مراجعه به دارایی‏ شرکت را نخواهند داشت(مستفاد از مواد 126 و 129 قانون تجارت).

رابعا:مدیون شرکت در مقابل طلبی که از شریک شرکت دارد و مدیون شرکا در مقابل طلبی که از شرکت دارد حق استناد به تهاتر نخواهند داشت.(ماده 130 قانون

ب-تفاوت در ماهیت

همان‏طور که به تفصیل گفته شد هرچند هر شرکت مدنی و شرکت تجاری هر دو ماهیتا نوعی قرارداد محسوب می‏شوند،لیکن آثار حقوقی و مقتضای ذات هریک با دیگری متفاوت است؛بدین معنا که جوهر و ذات شرکت مدنی ایجاد اشاعه در مالکیت‏ است درحالی‏که در شرکت‏های تجاری این‏چنین نیست؛به عبارت دیگر گاه اتحاد مالکیت‏ها و آورده‏های جزء اصالت خویش را از دست داده و با ادغام شدن در مالکیت‏ جمعی و مشترک وجودی جداگانه می‏یابد که از آن به شخصیت حقوقی تعبیر می‏کنند، اما در اشاعه،اتحاد مالکیت به کمال نمی‏رسد بلکه تنها موضوع مالکیت‏ها چنان باهم‏ در می‏آمیزد که تمییز آن‏ها از یکدیگر ممکن نیست،33مانند امتزاج روغن‏های دو ظرف. به بیان سوم،در اشاعه مالکان با تراضی و اختیار می‏پذیرند که مالکیت‏های خصوصی و مستقل خود را به مالکیت‏های اشتراکی تبدیل کنند به گونه‏ای که حق هرکدام در عین‏ حال که به صورت حق عینی موجود است و اصالت دارد،منتشر در مجموع‏34می‏باشد، حال آن‏که در شرکت‏های تجاری بحث اشاعه و یا مالکیت مشاع مطرح نیست،بلکه این‏ گونه شرکتها به دلیل داشتن شخصیت حقوقی مستقل دارای آثار و نتایج حقوقی خاص‏ خود می‏باشند.

ج-تفاوت در ماهیت حقوقی سهم و سهم الشرکة

حق شریک یا صاحب سهم در شرکت‏های تجاری،خواه از نوع شرکت‏های شخصی‏ باشد یا از نوع شرکت‏های سرمایه‏ای،قبل از هر چیز یک حق مالی قابل تقویم به پول‏ است.مهم‏ترین خصوصیتی که ماهیت سهم الشرکة و سهم را در شرکت‏های تجاری از شرکت‏های مدنی جدا می‏کند و این نکته از نتایج قبول نظریه شخصیت حقوقی برای‏ شرکت‏های تجاری محسوب می‏شود عبارت است از این‏که:آورده شرکا و سهامداران‏ در شرکت‏های تجاری،به ویژه در شرکت‏های سهامی عام و خاص،تغییر ماهیت‏ می‏دهد؛بدین معنان که در این‏گونه شرکت‏ها به محض تشکیل شرکت،آورده شرکا و صاحبان سهام از دارایی آن‏ها جدا شده و در دارایی شخصی حقوقی داخل می‏شود و تازمانی که تصفیه صورت نگرفته است وثیقه تعهدات شرکت(شخص حقوقی)تلقی‏ می‏گردد درحالی‏که در شرکت‏های مدنی،سهم الشرکه هر شریک در مالکیت وی باقی‏ می‏ماند و اصالت حقوقی خود را از دست نمی‏دهد.در نتیجه همان حقوقی که مالک در مالکیت مفروز دارد در مالکیت مشاع نیز دارا خواهد بود؛مثلا اگر غاصبی سهم الشرکه‏ شریک را غصب نماید وی به عنوان مالک مال مشاع و به خاطر حق عینی که دارد می‏تواند از طریق مراجعه به دادگاه و طرح دعوی رفع تصرف و رفع مزاحمت،احقاق‏ حق نماید.البته حق عینی مالکیت شریک به واسطه مشاع بودنش حالت انحصاری بودن‏ خود را از دست می‏دهد و باعث می‏گردد که تصرف مادی هر شریک در مال مشاع منوط به اذن دیگر شرکا باشد زیرا شریک مالک جزئی از دارایی شرکت است و این‏گونه‏ تصرفات و با تصرف در سهم دیگر شرکا ملازمه دارد.

در شرکت‏های تجاری رابطهء شخص حقوقی با فردفرد شرکا و سهامدارانش،مبتنی‏ بر یک رابطهء حقوقی دینی است که به موجب این رابطه هر شریک و صاحب سهم‏ می‏تواند به نسبت سرمایه خود از سود و منافع به دست آمده منتفع شود و با حضور در مجامع عمومی خود را دخیل در تصمیمات بداند.

به دلیل قبول اصل تفکیک دارایی در شرکت‏های تجاری،شرکا نسبت به آورده‏ خویش فاقد هرگونه حق عینی می‏باشند،سهم قسمتی از سرمایه شرکت سهامی است‏ که تعیین‏کننده میزان مشارکت و تعهدات و منافع صاحب آن در شرکت است.هم‏چنین‏ ورقه سهم،سندی قابل معامله و نماینده تعداد سهامی است که صاحب آن در شرکت‏ دارد(ماده 24 ل.ا.ق.ت).سهامی هم که در ازای آورده هر شریک تخصیص داده‏ می‏شود،معرف مال معینی از اموال شرکت نیست و در مرحله انحلال نیز عین آورده هر شریک به وی مسترد نمی‏شود،بلکه پس از ختم تصفیه و پرداخت کلیه دیون،شرکت به‏ نسبت سهام بین سهامداران تقسیم می‏گردد.به دلیل وجود همین رابطه دینی آورده هر شریک در دارایی شرکت(شخص حقوقی)ادغام،و ماهیت عینی بودن خود را از دست‏ می‏دهد و نیز،سهام شرکت‏های تجاری قابل توثیق نمی‏باشند،زیرا این‏گونه سهام معرف‏ میزان مشارکت و تعهدات و منافع صاحب آن بوده و قابلیت قبض و اقباض را ندارند و چنان‏که در ماده 774 قانون مدنی مقرر شده است،رهن دین و منفعت باطل است.

د-تفاوت در وضعیت حقوقی تصرفات شریک

تصرفات شریک در شرکت‏های مدنی تابع مالکیت مشاع است که بر دو نوع تصرف‏ است:یکی تصرفات حقوقی و دیگری تصرفات مادی.منظور از تصرفات حقوقی انجام‏ معاملات نسبت به مال مشاع است؛بدین معنا که هریک از شرکا بدون اذن و رضایت‏ شرکا دیگر جزئا یا کلا می‏توانند عین سهم الشرکة یا منافع به دست آمدهء از آن را به‏ اشخاص ثالث منتقل نماید بدون این‏که شرکای دیگری بتوانند مانع از این انتقال شوند. ماده 583 قانون مدنی در این رابطه چنین مقرر می‏دارد:

 

«هریک از شرکا می‏تواند بدون رضایت شریک دیگر سهم خود را جزئا یا کلا به‏ شخص ثالثی منتقل کند.»

حال آن‏که در شرکت‏های تجاری،نقل و انتقال سهم و سهم الشرکه تابع تشریفات‏ خاص قانونی است و به نوع شرکت بستگی دارد؛به عنوان مثال،در شرکت‏های شخص، مثل شرکت تضامنی و نسبی و تا حدودی در شرکت با مسئولیت محدود،به دلیل اهمیت‏ شخصیت شرکا با عنایت به مواد 123،102 و 103 قانون تجارت،اصل بر عدم انتقال‏ سهم الشرکه است،درحالی‏که در شرکت‏های سهامی عام و خاص چون سرمایه شرکت‏ منقسم به سهام می‏شود،اصل بر آزادی نقل و انتقال سهام است.ماده 24 ل.ا.ق.ت در این زمینه در تعریف سهم‏چنین بیان می‏دارد:

«...ورقه سهم سند قابل معامله است که نماینده تعداد سهامی است که صاحب آن در شرکت سهامی دارد.»

سهم اگر بی‏نام باشد نقل و انتقال آن به قبض و اقباض صورت می‏گیرد و اگر با نام‏ باشد بایستی در دفتر ثبت سهام شرکت به ثبت برسد(مواد 39 و 40 ل.ا.ق.ت).

از جهت تصرفات مادی نیز در شرکت‏های مدنی هیچ یک از شرکا نمی‏توانند بدون‏ اذن سایرین در مال مشاع تصرف فیزیکی نمایند،زیرا تصرف مادی شریک در مال مشاع‏ با تصرف در حق مالکیت دیگران ملازمه دارد،مگر این‏که متصرف مأذون در تصرف‏ باشد و در شرکت‏های تجاری نیز به طریق اولی این‏گونه تصرف ممنوع است،زیرا برابر اصل تفکیک دارایی،آورده و حصهء شرکا و سهامداران متعلق به شخصیت حقوقی است‏ و حتی در مرحله تصفیه و انحلال نیز به خاطر آن‏که دارایی شرکت وثیقه تعهدات‏ شرکت است شرکا و سهامداران حق تصرف فیزیکی در حصص و آورده‏های خودندارند.ماده 145 قانون تجارت در این زمینه چنین مقرر می‏دارد:

«شریک با مسئولت محدود نه به عنوان شریک حق اداره کردن شرکت را دارد،نه‏ اداره امور شرکت از وظایف اوست.»

البته عدم تصرف مادی شرکا و صاحبان سهام در شرکت‏های تجاری مانع از حق‏ کسب اطلاع ایشان از وضعیت شرکت نمی‏شود.

ماده 147 در این خصوص مقرر می‏دارد:

«هر شریک با مسئولیت محدود حق نظارت در امور شرکت داشته و می‏تواند از روی‏ دفاتر و اسناد شرکت برای اطلاع شخص خود راجع به وضعیت مالی شرکت صورت‏ خلاصه ترتیب دهد،هر قراردادی که بین شرکا برخلاف این ترتیب داده شود از درجه‏ اعتبار ساقط است.»35

هـ تفاوت در نمایندگی شرکت‏های مدنی و تجاری

یکی از نتایج شخصیت حقوقی داشتن شرکت‏های تجاری این است که می‏تواند از نظر حقوقی بیان عقیده نموده و نماینده منافع قانونی شرکت به حساب آید.توضیح این‏ که:در شرکت‏های تجاری،مدیران(اعم از مدیر عامل و اعضای هیئت مدیره)نماینده‏ شرکا و صاحبان سهام نمی‏باشند بلکه نماینده شخص حقوقی هستند که به نام و به‏ حساب شخص حقوقی بیان اراده نموده و به انعقاد قرارداد،امضای اسناد تعهدآور و دخالت در اعمال اجرایی شرکت،مبادرت می‏کنند حال آن‏که در شرکت‏های مدنی این‏ چنین نیست؛اگر مدیری به اتفاق شرکا انتخاب شد این مدیر نماینده شرکا است و اگر شرکا نیز مدیری انتخاب ننمایند هر نوع تصرف حقوقی و مادی منوط به اذن همگی‏ شرکا است؛به بیان دیگر،مشروعیت تصرفات مدیر در اداره مال مشاع ناشی از اذنی‏ است که به موجب عقد شرکت ایجاد شده و هرگونه تغییر در حدود اختیارات مدیر یا تعیین مدیر جدید باید با موافقت همهء شرکا انجام پذیرد؛در صورتی که این ویژگی با طبیعت شرکت‏های تجاری سازگاری ندارد،زیرا جلب رضایت شرکا،به ویژه در شرکت‏های سهامی،کار آسانی نیست و از طرفی اذن همیشه قابل رجوع می‏باشد.

بنابراین،نظریه نمایندگی در شرکت‏های تجاری در واقع یکی از آثار عملی پذیرش‏ شخصیت حقوقی برای آن‏ها است در نتیجه اولا:از نظر شکلی،نصب و عزل مدیر ومدیر عامل شرکت‏های تجاری تابع تشریفات خاص قانونی است که معمولا به وسیله‏ مجمع عمومی شرکا و صاحبان سهام صورت می‏گیرد36.ثانیا:نوع نمایندگی مدیران در شرکت‏های تجاری به تأسی از شخصیت تجاری این شرکت‏ها می‏باشد بنابراین کلیه‏ اعمال و معاملات مدیران که به نام و به حساب شرکت صورت می‏گیرد از نظر حقوقی‏ تابع معاملات تجارتی خواهد بود،زیرا ماده 20 قانون تجارت کلیه شرکت‏های هفت‏گانه‏ را تاجر می‏داند پس نمایندگی این‏گونه شرکت‏ها نیز به تبع شخصیت تجاری شرکت با توجه به بند 3 از ماده 3 و نیز ماده 5 قانون تجارت‏"نمایندگی تجاری‏"محسوب می‏شود، حال آن‏که نمایندگی مدیران در شرکت‏های مدنی از نوع نمایندگی مدنی است.

ثالثا:در نحوه انتصاب مدیر و مدیران به عنوان نماینده شخص حقوقی،به اتفاق آرای‏ شرکا و سهامداران نیازی نیست بلکه نظر اکثریت ملاک انتصاب و تصمیم‏گیری است؛به‏ عبارت دیگر،نظر اکثریت شرکا بر اقلیت تحمیل می‏شود درحالی‏که در شرکت‏های‏ مدنی اداره و مدیریت شرکت بایستی به اتفاق نظر کلیه شرکا باشد چرا که تصرف‏ شریک بدون اذن دیگران در مال مشاع جایز نیست و فضولی محسوب می‏شود.

رابعا:در اداره مال مشاع در شرکت‏های مدنی،مقنن اصل ما لکیت اراده جمع را محترم شمرده و نافذ می‏داند،چنان‏که در 576 قانون تجارت نیز طرز اراده اموال‏ مشترک را تابع شرایط مقرر بین شرکا می‏داند،حال آن‏که در شرکت‏های تجاری،به ویژه‏ در شرکت‏های سهامی،اصل حاکمیت اراده زمانی نفوذ حقوقی پیدا می‏کند که در چهارچوب مقررات قانونی خصوصا قانون تجارت و اساسنامه شرکت صورت بگیرد (مواد 270 و 142 ل.ا.ق.ت.)

خامسا:از نظر حدود و قلمرو مسئولیت نیز وضعیت مدیران شرکت‏های تجاری‏ کاملا با وضعیت حقوقی مدیران در شرکت‏های مدنی متفاوت است،زیرا در شرکت‏های مدنی تصرف هریک از شرکا در مال مشترک مبتنی بر اذن است و از جهت‏ سلطه‏ای که چنین شریکی بر مال مشترک پیدا می‏کند وضع او مانند امین است و احکام‏ مستودع و امین در مورد وی اجرا می‏شود(مواد 631 و 584 قانون مدنی)حال آن‏که در شرکت‏های تجاری مسئولیت مدیر یا مدیران شرکت‏ها وسیع‏تر و سنگین‏تر خواهد بود، زیرا در شرکت‏های تجاری به ویژه در شرکت‏های سهامی،مقنن حقوق اشخاص ثالث را در مقابل شرکت تضمین نموده و از آنان حمایت کرده است(مستفاد از ماده 118 ل.ا.ق.ت و ماده 105 قانون تجارت).بنابراین مسئولیت مدیران به تناسب عملکردخویش و برحسب مورد ممکن است در مقابل اشخاص ثالث،شرکا و سهامداران و نیز شخص حقوقی،تضامنی،انفرادی و یا اشتراکی باشد(مواد 135،142،143،273 ل.ا.ق.ت).

مبحث چهارم:چگونگی تمیز و تشخیص شرکت‏های مدنی از شرکت‏های تجاری

قبل از ارائه معیار و ضوابطی در خصوص تمیز و تشخیص شرکت‏های مدنی از تجاری،لازم است موضوع حقوق تجارت ایران در این زمینه که از کدام سیستم حقوقی‏ پیروی می‏کند،مشخص شود.این بحث نه تنها در حقوق ایران بلکه در اکثر قریب به‏ اتفاق کشورهای دنیار مطرح گردیده و در قوانین تجاری این کشورها آثار خود را بر جای‏ گذاشته است.عمده مباحث حول دو محور اساسی دور می‏زند:یکی‏"مفهوم‏ موضوعی‏"حقوق تجارت و دیگری‏"مفهوم شخصی‏"آن.

الف-مفهوم موضوعی

در برخی کشورها حقوق تجارت،حقوق اعمال یا معاملات و به عبارتی حقوق‏ عملیات تجاری است،ازاین‏رو در این نظام آن را به مفهوم یا سیستم موضوعی تعبیر کرده‏اند.برمبنای این مفهوم،حقوق تجارت مجموعه‏ای از قوانین و مقرراتی است که بر معاملات تجاری حکومت دارد و اعمال یا معاملات تجاری هسته مرکزی حقوق تجارت‏ را تشکیل می‏دهد37؛به عبارت دیگر،حقوق تجارت در این نظام،حقوق اعمال، قراردادها و تعهدات تجاری است.

ب-مفهوم شخصی

در پاره‏ای دیگر از کشورها حقوق تجارت،حقوق تجّار است.براساس این نظریه‏ اعمال یا معاملات تجاری جنبه فردی دارد و این تاجر است که نقش عمده را ایفا می‏کند. بنابراین حقوق تجارت،حقوق حاکم بر تجّار و روابط میان آن‏ها است و اعمالی تجاری‏ محسوب می‏شود که توسط شخص تاجر انجام می‏گیرد،حال آن‏که اگر همین اعمال را غیرتاجر انجام دهد تجاری نخواهد بود.38

ج-موضع حقوق ایران

برخی از اساتید حقوق تجارت ما بر این باورند که قانون تجارت ما به تبع ماده اول از قانون تجارت فرانسه از مفهوم موضوعی پیروی کرده است‏39،زیرا ماده 1 قانون تجارت‏ در تعریف تاجر می‏گوید:

«تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجاری قرار بدهد.»

پس این معاملات است که تاجر را به وجود می‏آورد نه این‏که تاجبر به معاملات جنبه تجاری‏ بدهد،این استدلال هرچند به ظاهر منطقی جلوه می‏کند اما به نظر می‏رسد که نظام حقوق تجارت‏ ما یک‏"نظام مختلط"می‏باشد،یعنی قانون تجارت ما هر دو سیستم را پذیرفته است.به همین‏ اعتبار برخی از اساتید حقوق تجارت ما از تلفیق مواد 1 و 2 که اعمال یا معاملات تجارتی را اساس‏ قرار داده است از یک طرف و مواد 3 و 5 که شخصیت تاجر را مد نظر قرار داده است از طرف‏ دیگر،چنین نتیجه گرفته‏اند که قانون تجارت ایران مثل قانون تجارت فرانسه گرچه ظاهرا مفهوم‏ موضوعی را در نظر گرفته است ولی عملا مخلوطی است از دو مفهوم،و این امری که کاملا طبیعی‏ است چون حقوق تجارت فطرتا هم حقوق اعمال تجاری است و هم حقوق تجار.40با این وصف، ماده 1 قانون تجارت تاجر را براساس معاملاتش به ما معرفی کرده است،بنابراین در نظام ما بایستی اصل رابر سیستم موضوعی بنا نهاد،زیرا سیستم شخصی در کنار سیستم موضوعی،جنبه‏ فردی و تبعی دارد؛به عبارت دیگر،در سیستم قانون تجارت ایرن شخصیت تاجر براساس‏ معاملاتش شکل می‏گیرد،زیرا اگر تاجری شغل معمولی‏اش را"معاملات تجاری‏"قرار ندهد مفهوم شخصی تحقق پیدا نمی‏کند.

حال که این موضع روشن گردید برای شناسایی شرکت مدنی از شرکت تجاری باید گفت:در قوانین ما معیار تمار عیاری وجود ندارد که به سهولت بتوان این دو نوع شرکت ر از یکدیگر تفکیک و شناسایی نمود،باوجوداین می‏توان از استقرای در قوانین تجاری ضوابط و معیارهایی‏ را به دست آورد:

ضابطه اول:ضابطه نوعی یا موضوعی

بعضی از حقوق‏دانان برای تمیز شرکت مدنی از تجاری ملاک و ضابطه را موضوع‏ عملیات شرکت می‏دانند؛بدین معنا که اگر موضوع اعمال شرکتی،اعمال تجاری نباشد آن شرکت مدنی است و در غیر این صورت،تجاری محسوب می‏شود.41قانون‏گذار تجارت ایران نیز این ضابطه را در نظر گرفته و در تعریف شرکت با مسئولیت محدود درماده 94،شرکت تضامنی در ماده 116،شرکت نسبی در ماده 186 و شرکت مختلط سهامی در ماده 141 قانون تجارت قید"برای امور تجارتی‏"را ذکر کرده است.منظور از قید مذکور این است که برای این‏که شرکت‏های یاد شده تجاری محسوب شوند بایستی‏ موضوع عملیاتشان را یک یا چند نوع از معاملات احصا شده در ماده 2 قانون تجارت‏ قرار دهند.

بسیاری از اعمال و معاملات شرکت‏های تجاری به خودی‏خود مدنی بوده و تجاری‏ محسوب نمی‏شوند لیکن می‏توان از طریق اعمال نظریه تبعی بودن اعمال تجاری،به‏ آن‏ها جنبه تجاری داد؛مثلا اگر مجمع عادی یک شرکت تجاری تصمیم بگیرد مبلغی را به عنوان پاداش سالیانه به کارگران شرکت پرداخت کند این عمل هرچند جنبه مدنی‏ دارد لیکن به تبع شخصیت تاجر(شرکت تجاری)وصف تجاری به خود گرفته و عمل‏ بازرگانی محسوب می‏شود.

بند 4 از ماده قانون تجارت نیز کلیه معاملات شرکت‏های تجاری را به اعتبار تاجر بودن یکی از متعاملین یا هر دو،تجاری می‏داند.هم‏چنین در ماده 5 این قانون اماره‏ای‏ قانونی به دست می‏دهد که به موجب آن:

«کلیه معاملات تجار تجارتی است،مگر این‏که ثابت شود معامله مربوط به امور تجارتی نیست.»

بنابراین هرگاه شک شود که آیا فلان معامله تاجر تجارتی است یا خیر با توجه به‏ اماره مذکور که در واقع قرینه‏ای بر ضابطه شخصی بودن اعمال تجارتی است،آن معامله‏ را بر تجاری بودنش حمل می‏نمایین.

 

 

 

ضابطه دوم:شکل اعمال

گاه مقنن شکل اعمال را ضابطه تمیز وصف تجاری از غیرتجاری قرار داده است و به موضوع و شخصیت شرکت اعتنایی نمی‏کند؛برای مثال،قانون‏گذار در اسناد تجاری،42ملاک تجاری بودن عمل را شکل و قالب برات دانسته است و در بند 8 از ماده‏ 2 قانون تجارت معاملات برواتی را اعم از این‏که بین تاجر،باشد یا غیرتاجر تجارتی‏ محسوب کرده است.

در شرکت‏های سهامی نیز قانون‏گذار از همین ضابطه پیروی نموده است و در ماده 2 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت مقرر داشته است:«شرکت سهامی شرکت‏ بازرگانی محسوب می‏شود ولو این‏که موضوع عملیات آن امور بازرگانی نباشد».

 

 

پی‏نوشت‏ها:

(1).مهدی شهیدی.وضعیت حقوقی تصرفات شریک در مال مشاع،فصل‏نامه حق،دفتر 6،تیر-شهریور 1365،ص 33.

 

(2).ناصر کاتوزیان،عقود معین؛صلح،عطایا،مشارکت‏ها(چاپ اول:تهران،انتشارات اقبال)ص 9.

 

(3).شهید ثانی،مسالک الافهام و محقق ثانی،جامع المقاصد(چاپ اول:منشورات مکتبه‏ امیر المومنین صلّیاللّه علیه‏ و اله و سلّم،1414 ق)فقه الشرکه،ص 27 و 36.

 

(4).سید محمود کاشانی،شرکت مدنی،نشریه دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی،دوره دوم،ش‏ 2،فروردین 1365،ص 20.

 

(5).ناصر کاتوزیان،همان،ص 23 و مرتضی حسینی،شرکت و مفاهیم آن و مختصات شرکت مدنی، فصل‏نامه حق،دفتر هفتم،مهر-آذر-1356،ص 41 به بعد.

 

(6).عبد الکریم موسوی اردبیلی،فقه الشرکة علی نهج الفقه و القانون(چاپ اول:منشورات مکتبه‏ امیر المؤمنین صلّی اللّه علیه و اله و سلّم،1414 ق.)ص 33 به نقل از:آیة الله بروجردی.

 

(7).همان،ص 33.

 

(8).شیخ صدوق،المقنع چاپ شده در:سلسلة الینابیع الفقهیه(چاپ اول:بیروت،1410 ق)ج 17،ص 3.

 

(9).شیخ مفید،المقنعة،ص 623،624 و عبد الکریم موسوی اردبیلی،همان،ص 29.

 

(10).ابن ادریس حلی،سرائر چاپ شده در:سلسله الینابیع الفقهیة،ج 17،ص 28.

 

(11).سید مرتضی،علم الهدی،الانتصار،ج 17،ص 7.

 

(12).عبد الکریم موسوی اردبیلی،همان،ص 28 به نقل از:سید احمد خوانساری،جامع المدارک.

 

(13).سید محمود کاشانی،همان،نشریه دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی،دوره دوم،ش 2،فروردین‏ 1365،ص 2 و ناصر کاتوزیان،همان،ص 12 به بعد.

 

(14).سید محمد کاظم طباطبائی،العروة الوثقی(المکتبة العلمیة الاسلامیة،1399 ق)باب شرکت،مسئله‏ دون.

 

(15).سید محسن طباطبائی حکیم،مستمک العروة الوثقی(قم،دار الکتب العلمیه)ج 13،ص 12 به بعد.

 

(16).محمد تقی خوئی،مبانی العروة الوثقی(تقریرات درس آیة الله خوئی)قم،مدرسه دار العلم،1409 ق) جزء 3،ص 253 به بعد.

 

(17).مصطفی عدل،حقوق مدنی(انتشارات امیر کبیر)ص 374 به بعد.

 

(18).همان.

 

(19).مصطفی کمال طه.القانون التجاری(چاپ سوم:بیروت،دار الجامعیة،1991 م)ص 232.

 

(20).الیاس ناصیف،الکامل فی القانون التجاری(چاپ دوم:بیروت،منشورات عویدات،1992 م)ص 15.

 

(21).ر.ک:عبد الرزاق سنهوری،الوسیط فی شرح القانون المدنی(چاپ اول:بیروت،دار الحیاة،1964 م)ج‏ 5،ص 219؛سمیر عالیه قاض،اصول القانون التجاری(بیروت،المؤسسة التجاری الجامعیة للدرسات، 1996 م)ص 221 به بعد و محمد فوزی سامی،شرح القانون التجاری(بیروت،در المکتبه التربیة، 1997 م)ص 3 به بعد.

 

(22).حسن ستوده‏تهرانی،حقوق تجارت(تهران،انتشارات دانشگاه تهران،1346)ج 1،ص 172.

 

(23).ربیعا اسکینی،حقوق تجارت(چاپ اول:تهران،انتشارات سمت،پاییز 1375)ج 1،ص 15.

 

(24).منصور صفری،تحولات حقوق خصوصی(تهران،انتشارات دانشگاه تهران،1371)چ 2،ص 185 به‏ بعد.

(25).حسن ستوده‏تهرانی،همان،ص 170.

 

(26).منظور لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت(مصوب اسفندماه 1374 است)که قانون‏گذار این لایحه‏ را در 300 ماده در مورد شرکت‏های سهامی عام و خاص وضع نموده است.

 

(27).ر.ک:قانون تجارت،مواد 117،118،134 و 218.

 

(28).الیاس ناصیف،الشرکات التجاریة(چاپ دوم:بیروت،منشورات عویدات،1992 م)ج 2،ص 35 به‏ بعد و محمد فوزی‏سامی،همان،ص 73 به بعد.

 

(29).مستفاد از مواد 3 و 107،105 قانون تجارت.

 

(30).برای مطالعه بیش‏تر در خصوص آورده شرکا ر.ک:ربیعا اسکینی،همان،ج 1،ص 19-20 و حسن‏ ستوده‏تهرانی،همان،ج 1،ص 157-158.

 

(31).محمد جواد صفار،شخصیت حقوقی(چاپ اول:تهران،نشر دانا،1373)ص 182 و 183.

 

(32).همان.

 

(33).سمیر عالیة قاض،همان،ص 250.

 

(34).ناصر کاتوزیان،همان،ص 9 و 10.

 

(35).راجع به حق کسب اطلاع سهامداران در شرکت‏های تجاری ر.ک.:مادهء 170 قانون تجارت و ماده 139 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت.

 

(36).شرایط حاکم بر نحوه تشکیل و رسمیت یافتن آن و دیگر تشریفات قانونی مجمع عمومی را از اجتماع‏ ساده شرکا متمایز ساخته است زیرا مجمع لزوما به منزله اجتماع همه شرکا نیست(محمد فوزی‏سامی، همان،ص 237 به بعد).

 

(37).بهروز اخلاقی،جزوهء درس حقوق تجارت،انتشارات دانشگاه آزاد اسلامی تهران،مقطع کارشناسی‏ ارشد،سال 71،ص 162؛سمیر عالیة قاض،همان،ص 10 و مصطفی کمال طه،القانون التجاری،ص‏ 57 به بعد.

 

(38).بهروز اخلاقی،همان،ص 167.

 

(39).محمود عرفانی،حقوق تجارت(چاپ چهارم:تهران،انتشارات جهاد دانشگاهی،1369)ج اول،ص‏ 48 و حسینقلی کاتبی،حقوق تجارت(چاپ چهارم،تهران،چاپ مصور،1353)ص 7.

 

(40).آذر کیوان‏آذری،جزوه حقوق تجارت 2،ص 46 و 47.

 

(41).عبد الرزاق سنهوری،همان،ص 232 و 233 و الیاس ناصیف،همان،ص 28 به عد.

منبع : «مجله مجتمع آموزش عالی قم» سال اول-شماره چهارم-زمستان 78 ص 135-159

 

 

 

 


 
 
اشنایی با اصطلاح حقوقی ایقاع در قانون
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٩:۳٦ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/٧/۱٥
 

بنام خدا

آشنایی با اصطلاح حقوقی ایقاع در قانون

 

از آنجایی که جهل به قانون رافع مسئولیت نیست، بنابراین آموزش مباحث حقوقی و آشنایی مردم با قوانین، از اصول مسلم حقوق است.
به گزارش خبرنگار حقوقی قضایی باشگاه خبرنگاران، یکی از مسایل مهم در زندگی، آشنایی با مفاهیم و اصطلاحات حقوقی است، حال آنکه بسیاری از مردم بدون اطلاع از این مبانی درگیر مشکلات مختلف می‌شوند.
  وجوب تعلیم قوانین، از اصول مسلم حقوقی است، چنانکه بر همه مکلفان واجب است قوانین مدون مصوب مجلس شورای اسلامی را پس از ابلاغ دولت و لازم‌الاجرا شدنش با اعلان در روزنامه رسمی یاد گرفته و طبق آن عمل کنند، در همین راستا به تشریح عمل حقوقی ایقاع می‌پردازیم.
 **ایقاع:
 ایقاع عملی حقوقی است که در اثر یک اراده حاصل می‌شود، در ایقاع یک شخص تصمیم‌ می‌گیرد و توافق لازم نیست. طلاق که از جمله ایقاعات است، اراده زن را لازم ندارد. ابراء دین و فسخ قرارداد از انواع ایقاعات‌اند.
  در ابراء کافی است که داین مدیون را از دین بری کند و رضایت مدیون لازم نیست. از طریق ایقاع یعنی اراده یک نفر ممکن است تملک حقوقی عینی را باعث شد چنانچه شخص اراضی موات را با قصد مالکیت حیات و آباد می‌کند.
 در اینکه ایقاع هم مثل عقد نیاز به اعلان اراده دارد یا نه اختلاف نظر وجود دارد مخالفین می‌گویند لزوم اعلان اراده در عقد به خاطر آگاه شدن از اراده طرف مقابل است ولی در ایقاع که تنها یک اراده موثر است چه لزومی به اعلان دارد، موافقین می‌گویند اگر اراده در ایقاع اعلان نشود از کجا موضوع احراز شود، که مواد 247 و 248 و 249 قانون مدنی حاکی است که از نظر قانونگذار ایران اعلان لازم است.

 


 
 
شرایط صحت عقد/ در چه صورت عقد باطل است؟
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٩:۳۳ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/٧/۱٥
 

 

هوالحکیم

 

 

 


 

شرایط صحت عقد/ در چه صورت عقد باطل است؟

 


طبق ماده ۱۹۰ قانون اساسی، قصد طرفین و رضای آن‌ها، اهلیت طرفین، وجود موضوع معین برای معامله و مشروعیت جهت معامله از شرایط اساسی و لازم درعقد است که بدون آن‌ها عقد اساسا باطل است
به گزارش خبرنگار حقوقی قضایی باشگاه خبرنگاران؛ عقد عمل حقوقی است که برای ایجاد آن اراده دو طرف لازم است و دو یا چند نفر باید توافق کنند تا از توافق اراده آن‌ها عقد به وجود بیاید، به طوری که در عقد بیع توافق دو اراده خریدار و فروشنده و در عقد ازدواج رضایت زن و مرد لازم است.
   قانون مدنی در ماده ۱۸۳ عقد را چنین تعریف کرده است: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چندنفر در برابر یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری کنند که آن امر مورد قبول آن‌ها باشد.»  
  *شرایط صحت عقد 
 
طبق ماده ۱۹۰ قانون اساسی، قصد طرفین و رضای آن‌ها، اهلیت طرفین، وجود موضوع معین برای معامله و مشروعیت جهت معامله از شرایط اساسی و لازم در عقد است که بدون آن‌ها عقد اساسا باطل است.  
  هرگاه یکی از این ۴ شرط در عقد وجود نداشته باشد، عقد وجود خارجی پیدا نمی‌کند و اساسا باطل می‌شود و یا ممکن است غیر نافذ باشد که در این حالت هم باطل است ولی با تنفیذ بعدی اصلاح پذیر است.

 


پی نوشت :
باشگاه خبرنگاران


 
 
قانون درباره سن، شرایط و اقسام نکاح چه میگوید
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٩:۳۱ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/٧/۱٥
 

بنام خدا

 

 


 

قانون درباره سن، شرایط و اقسام نکاح چه می‌گوید؟

 

طبق قانون، سن ازدواج قبل از اصلاحیه اخیر 9 سال بوده، زیرا سن بلوغ، سن ازدواج تلقی شده است اما این اصلاحیه به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و سن ازدواج به سیزده سالگی ارتقاء یافت و اگر دختری که به سیزده سالگی نرسیده است قصد ازدواج داشته باشد، حتماً باید از دادگاه اجازه بگیرد.
به گزارش خبرنگار حقوقی قضایی باشگاه خبرنگاران،‌ سن ازدواج اولین مسأله‌ای است که در ازدواج مطرح می‌شود و می‌توان گفت که بهترین شرط ازدواج نیز محسوب می‌شود.
در همین زمینه "قاسم اربابی" کارشناس مسایل حقوقی طی یادداشتی فرازهای سن، شرایط و اقسام نکاح را بررسی کرده که در ادامه می‌خوانید.
طبق قانون، سن ازدواج قبل از اصلاحیه اخیر 9 سال بوده، زیرا سن بلوغ، سن ازدواج تلقی شده است. اما به دلایلی که پیش از این ذکر شد، قانونگذار، سن ازدواج را اصلاح کرده است.
این اصلاحیه به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و سن ازدواج به سیزده سالگی ارتقا یافت و اگر دختری که به سیزده سالگی نرسیده است قصد ازدواج داشته باشد، حتماً باید از دادگاه اجازه بگیرد . البته شورای نگهبان این امر را غیر شرعی می دانست و به همین دلیل این اصلاحیه به مجمع تشخیص مصلحت فرستاده شد.
لذا مجمع، سن ازدواج را 13 سالگی تعیین کرد، ازدواج در سنین پایین عواقب خاصی دارد. ضرب المثلی است که می‌گوید بسیاری از افراد برای به دست آوردن یک زندگی آسوده ازدواج می‌کنند و بسیاری به همین دلیل از همدیگر جدا می‌شوند بنابراین برای اینکه قسمت دوم ضرب المثل پدید نیاید، سن ازدواج بالا رفته است.
طبق قانون، سن ازدواج قبل از اصلاحیه اخیر 9 سال بوده، زیرا سن بلوغ، سن ازدواج تلقی شده است. اما به دلایلی که پیش از این ذکر شد، قانونگذار، سن ازدواج را اصلاح کرده است. این اصلاحیه به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و سن ازدواج به سیزده سالگی ارتقا یافت و اگر دختری که به سیزده سالگی نرسیده است قصد ازدواج داشته باشد، حتماً باید از دادگاه اجازه بگیرد.
البته شورای نگهبان این امر را غیر شرعی می‌دانست و به همین دلیل این اصلاحیه به مجمع تشخیص مصلحت فرستاده شد. لذا مجمع، سن ازدواج را 13 سالگی تعیین کرد. ازدواج در سنین پایین عواقب خاصی دارد. ضرب المثلی است که می‌گوید بسیاری از افراد برای به دست آوردن یک زندگی آسوده ازدواج می‌کنند و بسیاری به همین دلیل از همدیگر جدا می‌شوند بنابراین برای اینکه قسمت دوم ضرب المثل پدید نیاید، سن ازدواج بالا رفته است.
ش کفائت در استحکام زندگی
زندگی مشترک پیش از آن که به مسائل مادی متکی باشد ،به مسائل احساسی و عاطفی وابسته است. امنیت عاطفی در زندگی باید از سوی زن و شوهر نسبت به یکدیگر تأمین بشود. قرآن کریم می‌فرماید: "با اکفاء خودتان ازدواج کنید." کفائت می‌تواند از نظر سنی، شغلی، اقتصادی، فرهنگی، دینی و مذهبی باشد.
اصول حاکم بر عقد نکاح

 

هر کاری نیازمند اصولی است،‌ هنگامی که یک اصل پذیرفته شد، حالت بنیادی پیدا می‌کند. اصول پذیرفته شده حالت عامه دارند و نمی توان آنها را نادیده گرفت؛ این امر حتی در مباحث اجتماعی و سیاسی نیز صدق می‌کند، یکی از اصول حاکم بر ازدواج، مسأله قصد و رضای طرفین است.
کلیه قراردادهای حقوق خصوصی دارای اصولی است. مهم ترین اصل حاکم بر قراردادهای خصوصی اصل آزادی اراده است. ازدواج هم یک قرارداد خصوصی است که از قصد و رضای طرفین تبعیت می کند. در ازدواج، فرد نه تنها باید قاصد باشد بلکه باید راضی هم باشد. نه تنها قصد ظاهری که قصد باطنی نیز لازم است ، اگر دختری در باطن راضی نباشد، یعنی قصد باطنی نداشته باشد ،این ازدواج درست نیست. نه تنها اراده باید باشد، بلکه باید اعلام هم شود. اعلام اراده با الفاظ مخصوصی که به آنها صیغه های ایجاب و قبول گفته می شود، صورت می گیرد. اصولاً ایجاب از طرف زن و قبول از طرف مرد است. زن و مرد می توانند به یک شخص ثالث وکالت بدهند که صیغه ایجاب و قبول را برای آنها جاری کند. دومین اصل، اهلیت طرفین است. در صورت عدم اهلیت هر یک از دو طرف امر ازدواج صحیح نیست. در اهلیت طرفین سن بلوغ مطرح است. در ازدواج دختر باکره اذن پدر شرط است در غیر این صورت این ازدواج مشکل ساز است و باید به دادگاه مراجعه کنند.
در یک صورت اگر دختری به درجه‌ای از رشد رسیده باشد و مرد هم کفو خودش را پیدا کرده باشد اگر پدر مخالفت بکند دختر می‌تواند با مراجعه به دادگاه خانواده تقاضای ثبت ازدواج از دادگاه کند، دادگاه ظرف 15 روز پدر و ولی دختر را دعوت می کند و با جستجوی دلیل مخالفت ،چنانچه دلایل پدر بیهوده باشد و یا در صورت عدم مراجعه پدر، دادگاه اجازه ازدواج را به دختر می‌دهد و دفاتر ازدواج نیز موظفند که ازدواج را طبق دستور دادگاه به ثبت برسانند. اما اگر دلایل پدر از دید دادگاه درست و منطقی باشد، اجازه ازدواج به دفتر خانه داده نخواهد شد. نکته دیگر در امر ازدواج مشروع بودن جهت نکاح است. اگر مردی با زنی ازدواج کرده و قصد سوء استفاده از او را داشته باشد جهت نکاح، مشروع نیست و ازدواج باطل است.
کسب اجازه ولی در زمان ازدواج

 

در این زمینه مطلبی با عنوان  "ولایت پدر" مطرح است که ازدواج دختر باکره باید با اجازه ولی او باشد (پدر یا پدر بزرگش که ولی قهری نام دارند). پدر و پدر بزرگ هر دو در عرض هم هستند، اگر پدر اجازه نداد و پدر بزرگ اجازه داد، اجازه ازدواج حاصل می‌شود حتی اگر دختر به سن رشد که 13 سال است هم برسد ،باز اجازه پدر لازم است.
شرایط نکاح
مسأله دیگری که در نکاح مطرح است، ثبت نکاح می‌باشد. ثبت نکاح، شرط صحت نکاح است. قرارداد نکاح یک قرارداد رضایی است. لذا تنظیم سند رسمی جزو تشریفات است تا چنانچه در آینده در مورد حضانت، نفقه و امور دیگر مسأله ای پیش آید، قانون بتواند به طور مستند پاسخگوی آن باشد.
علت الزامی بودن ثبت نکاح
ماده یک قانون ازدواج می‌گوید:
در جایی که دفاتر اسناد ازدواج وجود دارد، ازدواج باید ثبت شود و در جایی که این دفاتر وجود ندارند باید ظرف مدت بیست روز این کار انجام پذیرد. ماده 645 می‌گوید: کسی که واقعه ازدواج و رجوع و طلاق را ثبت نکند به مجازات تا یک سال حبس محکوم می‌شود.
ثبت واقعه رجوع
ماهیت طلاق رجعی با سایر طلاق‌ها فرق دارد. در طلاق رجعی زن می‌تواند خود را بر مرد عرضه کند، آرایش بکند و کلیه وظایف مربوط به زندگی زناشویی را که با ماهیت طلاق منافات نداشته باشد، انجام دهد.
اما اگر مردی به زن رجوع کرد باید بلافاصله به دفتر خانه مراجعه و واقعه رجوع را ثبت کند و گرنه برابر ماده 645 قانون مجازات اسلامی متحمل یک سال حبس تعزیری خواهد شد.
طلاق بائن چگونه تبدیل به طلاق رجعی می‌شود ؟
طلاق بائن رجوع ندارد و رابطه زوجین در طلاق بائن قطع می‌شود (برخلاف طلاق رجعی که این رابطه وجود دارد).
در طلاق بائن زن مهریه‌اش را به مرد می‌بخشد و در عوض طلاق می‌گیرد. اما اگر در ایام عده به مهریه‌اش رجوع کند طلاق بائن تبدیل به طلاق رجعی می‌شود و برای مرد هم حق رجوع حاصل می‌شود.
اقسام نکاح
نکاح دو قسم است: دائم و منقطع. در انجام وظایف زناشویی بین این دو گونه نکاح هیچ تفاوتی وجود ندارد، اما هر یک از آنها آثاری دارند. نکاح دایم اصلاً قید زمانی ندارد و تا آخر عمر است اما در نکاح منقطع حتماً باید قید زمان را مطرح کنند.
نکاح موقت دو رکن دارد:
1) زمان معین
2) اجرت معین. عدم وجود این دو رکن نکاح را باطل می‌کند.
اگر در نکاح دایم مهریه تعیین نشود بعدها می‌توانند به صورت مهر المثل، مهریه را تعیین بکنند.( مهریه‌ای که در زمان عقد تعیین می‌شود به مهر المسمی معروف است).
آثار نکاح موقت
نکاح موقت دارای مهریه است اما در نکاح موقت زن مستحق نفقه نمی‌باشد مگر اینکه در حین عقد شرط کرده باشد. نکته دیگر ارث است. اگر زوج بمیرد، زوجه از او ارث نمی‌برد اما فرزندان به دنیا آمده از ازدواج موقت، ارث می‌برند. در ازدواج دایم مرد می‌تواند زن خود را از اشتغال محروم کند و تعیین محل سکونت از حقوق مرد است که این دو مورد در ازدواج موقت صادق نیست.
آثار نکاح دایم
اگر در نکاح دایم مهریه تعیین نشود بعداً می توانند با توافق یکدیگر یا با نظر دادگاه، مهریه را تعیین کنند که به آن مهر المثل یا مهر المتعه می‌گویند اما در ازدواج موقت بدون تعیین مهریه عقد باطل است.
زن در نکاح دایم بر خلاف نکاح موقت، به محض وقوع عقد مستحق نفقه است.
از نظر ارث، در نکاح دایم زوجین در صورت مرگ از همدیگر ارث می‌برند. در نکاح دایم، حق مسکن با مرد است، زیرا مسائل اقتصادی را مرد تأمین می کند مگر اینکه در زمان عقد، زن شرط کند که حق مسکن با او باشد.
در نکاح دایم مرد می‌تواند زن را از اشتغال منع کند. در این مسأله هم زن می‌تواند با شرط ضمن عقد، این حق را از همسرش بگیرد.
نفقه

 

مسأله نفقه از مسائل بنیادی خانواده است. منظور از نفقه تأمین مایحتاج زندگی یک زن بر اساس عرف جامعه، شئون یک زن و استطاعت مالی مرد می‌باشد .نفقه شامل: خوراک، پوشاک، دارو، درمان، مسکن و سایر موارد می‌شود.
در پرداخت نفقه به افراد واجب النفقه اولویت وجود دارد .مثلاً نفقه همسر بر نفقه سایر اقربای واجب النفقه، مقدم است.
زن زمانی می تواند در منزل انتخاب شده توسط مرد سکونت ننماید که :
1 ) در حین عقد از شرط استفاده کرده باشد.
2) زن بیم آن را داشته باشد که از لحاظ جسمی و روحی، حیثیتی و یا مالی به او آسیبی وارد آید.
زن باید این مسائل را برای دادگاه بیان کند و دادگاه پس از بررسی مرد را مکلف می‌کند تا تعیین تکلیف نهایی، مسکن مستقلی را برای او انتخاب کند.
تعیین تکلیف مسکن فرزندان بعد از طلاق:

 

مسکن جزئی از نفقه محسوب می‌شود و از آن جایی که نفقه فرزندان پس از طلاق به عهده پدر است، به طریق اولی تعیین مسکن نیز با پدر می‌باشد.

 

 

 


پی نوشت :
باشگاه خبرنگاران


 
 
پرسش‌هایی درباره تقصیر در قراردادها
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٩:٢٩ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/٧/۱٥
 

بنام خدا

 

 

پرسش‌هایی درباره تقصیر در قراردادها

 

  با پیشرفت علوم و فنون بر تعداد حوادثی که منجر به ورود خسارات به مردم می‌شود افزوده می‌شود. مردم خسارات زیادی را بر  اثر ورود ابزارهای صنعتی متحمل می‌شوند. اتومبیل‌ها افراد زیادی را از پای در می‌آورند، سقوط هواپیما باعث نابودی ساختمان‌هایی می‌شود و حتی قطارها هم حادثه‌آفرین شده‌اند. زندگی اجتماعی در دنیای امروز بر روابط افزوده و مراوداتی بین مردم رواج پیدا کرده است که دیگر حالت ساده قدیمی را ندارد. هر روز برپیچیدگی این روابط افزوده می‌شود. توافق‌هایی بین افراد صورت می‌گیرد که گاهی منجر به ورود خسارت به طرفین نیز می‌شود.
  آسیب به دیگران
 انسان موجود پیچیده‌ای است، رفتارهای متفاوت و پیچیده‌ای دارد و در گیرودار زندگی اجتماعی ممکن است از بعضی اعمال وی به دیگران خسارت وارد شود. حال این سوال مطرح می‌شود که فرد چگونه باید رفتار کند تا به دیگران آسیبی نرساند، خساراتی وارد نیاورد؟ یا مسئول خسارات وارده به دیگران نباشد؟ آیا نسبت به تمام افراد تعهد به مراقبت دارد؟ حدود تعهدات انسان را چه چیزی معین می‌کند؟ صرف قرارگرفتن در اجتماع و ایجاد قرارداد اجتماعی انسان را در برابر همه افراد متعهد می‌کند؟
 آنچه مسلم است انسان باید دقت متعارفی، در انجام کارهایی یا اجتناب از کارهایی تلاش کند که به‌طور متعارف می‌تواند پیش‌بینی کرد که احتمال دارد منجر به ورود ضرر به دیگران شود.
 فرد آزاد نیست هرگونه که خواست در جامعه رفتار کند. در مسئولیت مدنی نیز این بحث مطرح می‌شود که حدود آزادی انسان چقدر است و انسان تا چه حد باید مراقب رفتار خود باشد؟ آیا فرد باید مراقب تمام انسان‌هایی که در حال صدمه دیدن هستند باشد؟ آیا اگر شخصی بر اثر حادثه‌ای آسیب دید و حادثه منجر به فوت وی شد، دیگری که شاهد این ماجرا بود اما هیچ اقدامی برای نجات وی نکرد، نیز مسئول است؟
 آیا همه انسان‌هایی که باید یک انسان گرسنه را از مرگ نجات می‌داده‌اند و نداده‌اند، باعث مرگ وی شده‌اند؟ خانه همسایه‌ای در مدتی که مالک منزل در تعطیلات بوده بر اثر حادثه‌ای ویران شده و همسایه از بروز خطر جلوگیری نکرده است، آیا همسایه مسئول تلقی می‌شود؟
  بررسی چند فرض
 تمام این مسایل در موردی است که هیچ‌گونه رابطه‌ای بین زیان‌دیده و فرد وجود ندارد و جای جای بحث آن در مسئولیت مدنی است. در آنجا نیز گفته می‌شود که فرد مسئول کارهایی است که از تقصیر وی ناشی شده است.
 مفروضات مشابهی در مواردی نیز که فرد با دیگری یک رابطه خاص بر اثر یک قرارداد پیدا می‌کند نیز وجود دارد. در این‌گونه موارد تقصیر طرف را چگونه احراز می‌کنند؟
 اگر پزشکی نتوانست بیماری را از مرگ نجات دهد مسئول است؟ فردی که مالی به وی سپرده شده تا از آن مراقبت کند، آن را سالم نگه دارد و در زمان معین یا مطالبه مالک مسترد کند، در صورت تلف مال مسئول است؟ مشتری‌ای که برای خرید شمعدان به مغازه‌ای رفته است و در حال بررسی و معاینه، شمعدان از دستش می‌افتد و پودر می‌شود مسئول تلف است؟
 متصدی حمل‌ونقل که متعهد شده کالایی را از جایی به جایی حمل کند ولی نتوانسته است از عهده این کار برآید، مسئول است؟
 در پاسخ باید گفت که این موارد تحت عنوان قراردادها و مسئولیت ناشی از آن قرار می‌گیرند. عموما انعقاد قراردادها به‌خوبی و خوشی آغاز می‌شود و طرفین با رضا، میل و رغبت اقدام به انعقاد آنها می‌کنند. طرفین به میل و رغبت قرارداد نافذی را منعقد می‌کنند، به این امید که به اهداف مندرج در قرارداد دست یابند. هدف از قرارداد هم جز این نیست که طرفین می‌خواهند به موضوع آن دست یابند.
 به این ترتیب در ابتدا یکی از طرفین غافل از این است که طرف دیگر به نوعی از زیر بار تعهدات قراردادی‌اش شانه خالی خواهد کرد یا قرارداد به‌طور کامل و آن ‌گونه که در متن آن آمده، به‌موقع اجرا گذاشته نمی‌شود. بنابراین برای اجرا نشدن قرادادها نیز باید تمهیداتی اندشیده شود.
  اجرا نشدن یک قرارداد
 ممکن است قراردادی فسخ شود یا با تراضی طرفین اقاله شود یا اینکه متعهد به عمد به عهد خویش وفا نکند و تعهد موضوع قرارداد را به منصه ‌ظهور نرساند. عدم اجرای قرارداد و در نتیجه عدم انجام تعهدات قراردادی توسط متعهد ممکن است ارادی یا غیرارادی باشد. عدم اجرای غیرارادی تعهدات قراردادی در حیطه قوه قاهره قرار می‌گیرد که تا حدودی شمول عدم اجرای ارادی تعهدات را نیز معین می‌سازد. آنچه در این بررسی مدنظر است، عدم اجرای ارادی قرارداد توسط متعهد است. در چه مواردی متعهد به‌طور ارادی از اجرای تعهدات قراردادی خودداری کرده است؟ در صورتی ‌که متعهد نتواند ثابت کند که عدم اجرای تعهد به‌واسطه یک علت خارجی بوده است که آن علت خارجی را نمی‌توان به وی مربوط کرد چه باید کرد؟ در پاسخ باید گفت جز در مواردی که قوه قاهره دخالت دارد فرض بر این است که متعهد مرتکب تقصیر گشته است.
  تقصیر چیست؟
 تقصیر در قراردادها چه مفهومی دارد؟ برای پاسخ به این پرسش باید به‌دنبال مبنایی گشت، مبنایی که اولا، کمک کند زیان‌دیده بتواند با تمسک جستن بدان زیان‌های وارد به خود را جبران کند.
 ثانیا، متعهد از زیر بار مسئولیتی که متعهد بدان نبوده یا ناشی از اقدام وی نبوده رهایی یابد و بدون جهت محکوم به جبران نشود.
 به دلیل همین دشواری که در زمینه قراردادها وجود داشت و افزایش روزافزون تعداد قراردادها و عدم دستیابی همه آنها به نتیجه موردنظر، دعاوی متعددی در مراجع قضایی طرح می‌شود. بنابراین اهمیت بحث بر کسی پوشیده نیست. لزوم یک تحقیق جامع‌تر در این زمینه انتظار می‌رود شاید با طرح این موضوع بتوان تا حدی از تعداد اختلافات و دعاوی کاست و از طرفی با بیان مصادیقی از موضوع، علاوه بر جنبه علمی از نتایج حاصله از یک قرارداد آگاه شد.
 در قانون مدنی ایران آن‌ طور که بدیهی و روشن باشد ماده‌ای در این باره وضع نشده است که همین مشکل را دوچندان وضرورت انجام تحقیق جامع‌تر را بیشتر کرده است. بحثی نیست که قوانین کشورمان، به خصوص قانون مدنی ریشه عمیقی در فقه اسلامی به خصوص فقه شیعه دارد اما در مبحث مربوط به مسئولیت مدنی بعضی از مواد و اکثر ابواب و فصول آن برگرفته از حقوق کشورهای خارجی بالاخص کشور فرانسه است.

 


پی نوشت :
روزنامه حمایت 22/3/1393


 
 
← صفحه بعد