جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی مدرس دانشگاه ;وکیل پایه یک دادگستری)

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

وکالت
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٥:۱۱ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/۱۱/٩
 

 

  •  وکالت
  • نظریه شماره ۵۷۳۵/۷ مورخ ۱/۱۰/۱۳۶۴
    «عزل وکیل اول چنانچه به اطلاع وکیل دوم نرسد موجب عزل وکیل دوم نیست.»

    سؤال: شخصی به منظور انجام پاره‌ای از امور خود، وکالت‌نامه‌ای به شخص
    «الف» تفویض نموده و نیز اختیار توکیل به غیر را به ایشان می‌دهد. شخص
    «الف» بعد از مدتی با توجه به اختیار حق توکیل، قسمتی از مورد وکالت را به
    شخص «ب» تفویض می‌نماید و شخص شروع به انجام امور وکالت می‌کند در این
    جریان موکل شخص «الف» را عزل می‌نماید و هیچگونه اطلاعی به شخص «ب» نمی‌دهد
    شخص «ب» به دنبال اقداماتی که برای انجام امور وکالت شروع کرده و اطلاعی
    از عزل وکیل اول نداشته است بقیه امور وکالت را انجام می‌دهد. سؤال این است
    که آیا اقدامات وکیل دوم پس از عزل وکیل او تا زمانی که موضوع به اطلاع وی
    نرسیده است صحیح می‌باشد یا خیر؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    عزل وکیل اول در صورتی که به اطلاع وکیل دوم نرسیده باشد، موجب عزل وکیل دوم نیست و مورد مشمول ماده ۶۸۰ قانون مدنی است.

    نظریه شماره ۷۱۳۶/۷ مورخ ۲۱/۱۱/۱۳۶۵
    «وکیل بدون وکالت‌نامه نمی‌تواند پرونده را مطالعه و بررسی نماید.»
    سؤال:
    غالباً وکلا به منظور مطالعه پرونده و اطلاع از چگونگی مدارک موجود در
    پرونده و تصمیمات دادگاه‌ها به دفاتر دادگاه‌ها مراجعه و خواستار مطالعه
    پرونده جهت قبول وکالت یا عدم قبول وکالت می‌شوند آیا این‌گونه وکلا که
    فاقد وکالت‌نامه هستند حق مطالعه و بررسی پرونده را دارند یا خیر؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    در
    قانون وکالت و آیین‌نامه‌های مربوطه مطالبی دال بر اینکه وکیل دادگستری
    قبل از تنظیم وکالت‌نامه حق مراجعه به پرونده و مطالعه آن را داشته باشد
    دیده نمی‌شود. طبق اصول کلی مادام که رابطه حقوقی بین وکیل و موکل ایجاد
    نشده و وکالت‌نامه وی تنظیم نگردیده باشد وکیل دادگستری نسبت به پرونده
    بیگانه محسوب است و حق مراجعه و مطالعه پرونده را ندارد و از لحاظ پیشرفت
    کار یا احقاق حق افراد، وکیل دادگستری می‌تواند از اسناد و مدارک و
    اطلاعاتی که معمولاً افراد مراجعه‌‌کننده در اختیار دارند مسائل را استنباط
    و وکالت‌نامه تنظیم و به کار وکالت اشتغال ورزد.

    نظریه شماره ۴۳۹۹/۷ مورخ ۱۵/۷/۱۳۶۶
    «حق‌الوکاله وکیل جزء هزینه‌های دادرسی نیست ولی جزء خسارات دادرسی است.»
    سؤال:
    چون دعوی معترض ثالث در تمام مراحل دادرسی بدون تشریفات و هزینه دادرسی،
    رسیدگی می‌شود آیا تمبر وکالت‌نامه و حق‌الوکاله وکیل جزء هزینه دادرسی
    موضوع ماده ۶۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی محسوب می‌شود یا خیر؟ توضیح اینکه

    در این ماده به دو مورد اشاره کرده و حق‌الوکاله وکیل در آن ذکر نشده است؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    حق‌الوکاله
    وکیل از جمله هزیه‌ دادرسی موضوع ماده ۶۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی نبوده
    بلکه جزء خسارات دادرسی موضوع ماده ۷۱۷ قانون آیین دادرسی مدنی می‌باشد.

    نظریه شماره ۴۳۹۹/۷ مورخ ۱۵/۷/۱۳۶۶
    «وکیل در هر حال ملزم به الصاق تمبر قانونی به وکالت‌نامه خود خواهد بود.»
    سؤال:
    درخصوص اعتراض ثالث در مرحله اجرایی، هرچند حسب ماده ۱۴۷ قانون اجرای
    احکام مدنی شکایت شخص ثالث دون تشریفات آیین دادرسی مدنی و پرداخت هزینه
    دادرسی، رسیدگی می‌شود. چنانچه وکیل معترض ثالث وکالت‌نامه ارائه دهد آیا
    باید تمبر قانونی معادل خواسته دعوی الصاق و ابطال نماید یا خیر؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    عدم
    رعایت تشریفات قانونی آیین دادرسی مدنی و عدم پرداخت هزینه دادرسی مذکور
    در ماده ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی شامل تمبر وکالت‌نامه وکیل نمی‌شود
    زیرا آن تمبر مالیات وکیل است نه هزینه دادرسی، بنابراین هرگاه دعوی شخص
    ثالث موضوع ماده ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی به وسیله وکیل دادگستری طرح
    شود وکیل ملزم به الصاق تمبر مالیاتی به وکالت‌نامه خود خواهد بود.
    نظریه شماره ۳۰۲۰/۷ مورخ ۱۲/۸/۱۳۷۰
    «نمایندگان قضائی نیز برای اخذ پروانه وکالت نیاز به انجام کارآموزی دارند.»
    سؤال:
    با توجه به اینکه عده‌ای از نمایندگان قضائی که سال‌ها به عنوان نماینده
    در دادگاه‌ها شرکت نموده و از حقوق دستگاه مربوطه دفاع کرده و یا اقدام به
    تقدیم دادخواست نموده‌اند، مایل به اخذ پروانه وکالت می‌باشند آیا
    نمایندگان قضائی مذکور احتیاج به شرکت در دوره کارآموزی دارند یا خیر؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با
    توجه به مواد ۷ و ۸ قانون لایحه استقلال کانون وکلای دادگستری، افرادی که
    بدون کارآموزی قضائی حق دارند پروانه وکالت اخذ کنند احصاء شده‌اند و نظر
    به اینکه نماینده قضائی جزء افراد مذکوره در مواد مورد بحث نیست، بنابراین
    دلیلی بر معافیت این‌گونه افراد از انجام کارآموزی به نظر نمی رسد.

    نظریه شماره ۳۳۶۷/۷ مورخ ۲۱/۵/۱۳۷۲
    «موکل می‌تواند مورد وکالتی را که به دیگری وکالت داده است خود انجام دهد.»
    سؤال:
    طبق ماده ۶۷۹ قانون مدنی موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر
    اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازم شرط شده باشد. در چنین فرضی
    اولاً: آیا عقد وکالت که جایز است به عقد لازم تبدیل شده و وکیل دیگر قابل
    عزل نیست؟ آیا در این فرض موکل شخصاً می تواند مورد وکالت را انجام دهد؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    طبق
    ماده ۶۸۳ قانون مدنی موکل می‌تواند عملی را که وکالت انجام آن را به وکیلی
    داده است، شخصاً انجام دهد زیرا وکالت عبارت است از دادن نمایندگی به
    دیگری در انجام امری و سلب حق از انجام آن به وسیله موکل نمی‌باشد بنابارین
    موکل می‌تواند مورد وکالت را خود انجام دهد و یا به شخص ثالث وکالت دهد تا
    آن را انجام دهد.

    نظریه شماره ۲۳۷۲/۷ مورخ ۱۱/۱۲/۱۳۷۲
    «وکیلی که حق توکیل داشته ولی حق عزل وکیل را نداشته باشد نمی تواند وکیل دوم را عزل کند.»
    سؤال:
    در مورد وکالتنامه‌هایی که با حق توکیل به غیر در دفتر اسناد رسمی تنظیم
    می‌شود چنانچه موکل حق عزل وکیل را به وکیل منتخب خود نداده باشد آیا داشتن
    حق توکیل به غیر کافی برای عزل و برکناری وکیل دوم خواهد بود یا خیر؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با
    توجه به مواد ۶۶۳ و ۶۶۷ قانون مدنی، به لحاظ اینکه وکیل نباید از آنچه که
    موکل بالصراحه به او اختیار داده یا برحسب قرائن و عرف داخل در اختیار او
    است تجاوز نماید و حق ندارد عملی را که از حدود وکالت او خارج است انجام
    دهد. لذا چنانچه وکیل او وکیل دوم را برای خود انتخاب نکرده باشد و فاقد حق
    عزل وکیل منتخب باشد، حق عزل وکیل انتخابی را ندارد اما اگر وکیل دوم را
    برای خود انتخاب کرده باشد حق عزل او را خواهد داشت.

    نظریه شماره ۱۲۶۰/۷ مورخ ۵/۱۱/۱۳۷۵
    «ناقص بودن تمبر وکالت‌نامه از موارد صدور اخطار رفع نقص نیست.»
    سؤال:
    آیا در صورتی که وکالت‌نامه وکیل از نظر تمبر وکالت‌نامه ناقص باشد دفتر
    می‌تواند برای تکمیل وکالت‌نامه اخطاریه رفع نقص برای وکیل صادر و ارسال
    نماید؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    در مورد عدم الصاق تمبر
    وکالت‌نامه یا ناقص بودن آن، صدور اخطار رفع نقص از ناحیه دفتر به منظور
    الصاق تمبر قانونی طبق تبصره یک ماده ۱۰۳ قانون مالیات‌های مستقیم ضرورت
    ندارد، بلکه وکالت‌نامه پذیرفته نمی‌شود.

    نظریه شماره ۷۷۶/۷ مورخ ۲۱/۲/۱۳۷۶
    «وکالت یک نفر از وکلای دادگستری از چندین نفر متهم در یک پرونده اشکالی ندارد.»
    سؤال:
    در یک پرونده پنج نفر متهم به شرکت در قتل می‌باشند و احد از وکلای
    دادگستری وکالت دفاع از همه متهمین را به عهده گرفته است. آیا در چنین
    موردی یک نفر از وکلای دادگستری می‌تواند عهده‌دار دفاع از کلیه متهمین
    گردد؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    وکالت یک نفر از وکلای
    دادگستری از تمام متهمین یک پرونده هرچند تعداد آنان زیاد باشد اشکال
    قانونی ندارد مگر اینکه دفاع از آنان تعارض داشته باشد. محدودیت انتخاب
    وکیل صرفاً از جهت اصحاب دعوی است که نمی‌توانند بیش از دو یا سه وکیل
    داشته باشند.

    نظریه شماره ۹۷۱/۷ مورخ ۸/۴/۱۳۷۶
    «با انقضای مدت تعلیق وکیل نیاز به تجدید وکالت‌نامه نیست.»
    سؤال:
    آیا وکیل معلق از شغل وکالت، پس از رفع تعلیق، با وکالت‌نامه سابق
    می‌تواند در همان پرونده نسبت به وکالت، از موکل خویش اقدام و ادامه دهد یا
    خیر؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    نظر به اینکه اولاً:
    تعلیق به معنای سلب صلاحیت وکیل نیست، بلکه صرفاً گویای عدم امکان وکالت در
    برهه‌ای از زمان تا روشن شدن تکلیف و رسیدگی به اصل مسأله می‌باشد.
    ثانیاً: موارد مرتفع شدن وکالت در ماده ۶۷۸ قانون مدنی احصا و مشخص گردیده و
    تعلیق یکی از موارد مذکور نمی‌باشد. ثالثاً: فرض سؤال این است که موکل
    وکیل خود را از وکالت عزل ننموده و مشارالیه هم از وکالت استعفا نکرده و از
    وکیل رفع تعلیق گردیده است. بنابراین نیازی به تجدید قرارداد وکالت نیست.

    نظریه شماره ۳۸۴۷/۷ مورخ ۲۱/۶/۱۳۷۶
    «انتخاب وکیل از ناحیه وصی، نیاز به تصریح در وصیت‌نامه ندارد.»
    سؤال: در صورتی که وصی در وصیت‌نامه اختیار وکالت نداشته باشد جهت انجام امور مربوط به وصیت آیا می‌تواند وکیل انتخاب نماید یا خیر؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    وصی،
    علی‌الاصول می‌تواند برای انجام امور مربوط به وصیت وکیل انتخاب نماید و
    انتخاب وکیل نیاز به تصریح در وصیت‌نامه ندارد. مگر اینکه صراحتاً یا ضمناً
    مباشرت شخص وصی شرط شده باشد یا اینکه وصیت از اموری باشد که قابل توکیل
    نیست.

    نظریه شماره ۷۹۲/۷ مورخ ۲۵/۶/۱۳۷۶
    «پذیرش وکیل غیروکیل دادگستری در دادگاه‌های تعزیرات فاقد اشکال قانونی است.»
    سؤال:
    اولاً: آیا با توجه به مقررات قانون آئین دادرسی مدنی قراردادهایی که
    وکلای دادگستری با موکلین خود تنظیم می‌نمایند قابل پذیرش در شعب تعزیرات
    حکومتی هستند؟ ثانیاً: آیا وکلای غیر دادگستری که با تنظیم وکالت‌نامه رسمی
    وکالت کسی را به عهده می‌گیرند می‌توانند در شعب تعزیرات از آن شخص دفاع
    نمایند یا خیر؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    اولاً: وکلای
    دادگستری می‌توانند در غیر از مراجع قضائی من جمله شعب تعزیرات حکومتی نیز
    با ارائه وکالت‌نامه یا قراردادی که با موکلین خود منعقد نموده‌اند، شرکت
    نمایند و از موکل خود دفاع کنند. ثانیاً: با توجه به رویه مرسوم در
    کمیسیون‌های مالیاتی، ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و کمیسیون‌های حل اختلاف و
    نظایر آنکه افرادی غیر از وکلای دادگستری نیز به عنوان وکیل شرکت می‌کنند،
    پذیرش وکیل غیر از وکلای دادگستری در شعب تعزیرات حکومتی فاقد اشکال
    می‌باشد.

    نظریه شماره ۵۸۶۹/۷ مورخ ۲/۱۰/۱۳۷۶
    «وکیل بدون تمدید پروانه وکالت، حق شرکت در انتخابات کانون وکلا و شرکت در دعاوی را ندارد.»
    سؤال:
    با توجه به مواد ۱۵ و ۱۶ قانون وکالت و بند ۳ ماده ۷۹ آیین‌نامه لایحه
    قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری و مواد ۳ و ۷ قانون تشکل صندوق حمایت
    وکلا و کارگشایان مصوب سال ۱۳۵۰ و مواد ۲ و ۴ آیین‌نامه مربوط به تعیین
    میزان و طرز وصول حق عضویت سالانه وکلای دادگستری مصوب ۳۰/۱۲/۱۳۵۰ و بند ۱۰
    ماده ۳ قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب
    سال ۱۳۷۳و بالاخره تبصره ماده ۲ قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت مصوب
    ۱۹/۱/۱۳۷۶ اعلام شود که آیا پروانه وکالت هر سه سال یک بار باید تمدید شود و
    اگر وکیلی در آبان ماه هر سال پروانه را تمدید نکرد حق شرکت در انتخابات
    کانون و یا حق وکالت دارد یا خیر؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    آنچه
    که در تبصره ۵ ذیل ماده ۲ قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری آمده است
    مربوط به وضعیت خود وکیل دادگستری می‌باشد و صلاحیت او برای اشتغال به
    امور وکالت دادگستری و بقای شرایط یاد شده در آن ماده ارتباطی به پروانه
    وکالت دادگستری ندارد و با توجه به ماده ۲ و ۴ آیین‌نامه مربوط به تعیین
    میزان و طرز وصول حق عضویت سالانه وکلای دادگستری مصوب ۱۳۵۰ و ماده ۳ و ۶
    قانون تشکیل صندوق تعاون وکلا مصوب سال ۱۳۵۰ مشخص می‌گردد که صدور پروانه
    وکلای دادگستری و ثبت و تمدید مدت اعتبار آن موکول به پرداخت وجوه مذکور
    است و اضافه شده که هیچ وکیلی قبل از تمدید مدت اعتبار پروانه خود، حق
    وکالت ندارد، علی‌هذا اگر وکیلی در آبان ماه هر سال از تمدید پروانه یا
    تجدید ثبت آن خودداری نماید نه تنها حق شرکت در انتخابات کانون وکلا را
    ندارد بلکه حق شرکت در دعاوی و محاکم را هم دارا نمی‌باشد و دادگاه‌ها هم
    می‌توانند از پذیرفتن چنین وکیلی خودداری نمایند.

    نظریه شماره ۴۴۱۰/۷ مورخ ۱۷/۱۲/۱۳۷۶
    «ملاک حداکثر سن برای اشتغال به وکالت و کارگشایی، سن زمان درخواست پروانه کارآموزی است.»
    سؤال:
    در مورد استنباط از تبصره ماده ۱۵ قانون تشکیل صندوق حمایت وکلا و
    کارگشایان دادگستری دو استنباط حقوقی متفاوت وجود دارد. عده‌ای ملاک حداکثر
    سن (۴۰ سال و ۵۰ سال) را برای متقاضیان پروانه کارآموزی در مرکز و
    شهرستان‌ها، زمان تقدیم تقاضا برای کانون‌های وکالت می‌دانند و عده دیگر
    همین ملاک را زمان اعطای پروانه وکالت محسوب می‌نمایند کدام نظر موافق
    قانون است؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    مستنبط از تبصره
    ماده ۱۵ قانون تشکیل صندوق حمایت وکلا و کارگشایان دادگستری این است که
    ملاک حداکثر سن برای اشتغال به وکالت و کارگشایی، سن زمان درخواست پروانه
    کارآموزی است. تأخیر کانون در صدور پروانه نباید موجب تضییع حقوق متقاضیان
    گردد.

    نظریه شماره ۹۹۷/۷ مورخ ۹/۲/۱۳۷۷
    «وکالت مقید به زمان تا انقضای مهلت تعیین شده معتبر است.»
    سؤال:
    شخصی در یک وکالت‌نامه به مدت ده سال به شخص دیگری برای انجام پاره‌ای از
    کارهای خود وکالت داده است، آیا موکل قبل از انقضای مهلت مقرر می‌تواند
    وکیل خود را عزل نماید؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    چنانچه
    عزل وکیل مقید به زمان شود و این قید زمان ضمن عقد خارج لازم صورت گرفته و
    در وکالت‌نامه قید گردد، قبل از موعد عزل وکیل معتبر نیست.

    نظریه شماره ۷۶۱۱/۷ مورخ ۶/۶/۱۳۷۷
    «عدم ذکر جمله ولو کراراً در وکالت‌نامه وکیل که حق توکیل به غیر دارد موجب عدم اختیار او در تعیین وکیل دوم و سوم نیست.»
    سؤال:
    در بعضی از وکالت‌نامه‌ها، موکل فقط اختیار حق توکیل به غیر را به وکیل
    می‌دهد و ذکر جمله ولو کراراً در این‌گونه وکالت‌نامه‌ها قید نمی‌شود آیا
    عدم تصریح به جمله ولو کراراً موجب عدم اختیار وکیل در انتخاب وکیل دوم و
    سوم و بعد می‌شود یا خیر؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    هرچند
    در وکالت‌نامه بعد از ذکر جمله با حقو توکیل به غیر، جمله ولو کراراً به
    شخص ثالث هر چند جمله ولو کراراً ذکر نشده باشد سلب اختیار حق توکیل را از
    شخص ثالث نمی‌کند.»
    سؤال: شخصی با سند رسمی وکالت با حق توکیل غیر وکالت
    فروش اتومبیلی را دارد ولی با سند رسمی تفویض وکالت، کلیه اختیارات مندرج
    در سند رسمی وکالت را به شخص ثالث تفویض می‌نماید، آیا شخص ثالث حق توکیل
    به غیر را دارد یا خیر؟ ضمناً در سند وکالت اولیه جمله ولو کراراً قید نشده
    است.

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با توجه به مفاد ماده ۶۷۳
    قانون مدنی و عنایت به اینکه وکیل کلیه اختیارات مندرج در وکالت‌نامه را
    به شخص ثالث (وکیل بعدی) واگذار نموده که از جمله آن اختیار توکیل به غیر
    است لذا عدم ذکر عبارت «ولو کراراً» در وکالت‌نامه سلب اختیار مزبور از
    وکیل بعدی نخواهد کرد.

    نظریه شماره ۸۶۲۷/۷ مورخ ۲۳/۱۲/۱۳۷۹
    «ماده
    ۲ آیین‌نامه تعرف حق‌الوکاله مربوط به رابطه حقوقی وکیل و موکل است و ماده
    ۱۰۳ قانون مالیات‌های مستقیم مربوط به پرداخت حداقل مالیات حق‌الوکاله
    (تعرفه) می‌باشد و تعارضی با هم ندارند.»
    سؤال: ماده ۲ آئین‌نامه
    حق‌الوکاله و هزینه سفر وکلای دادگستری، میزان حق‌الوکاله وکیل را طبق
    توافق با موکل تعیین کرده است. حال آنکه ماده ۱۰۳ قانون مالیات‌های مستقیم
    میزان مالیات پرداختی وکیل را مشخص نموده و این دو رقم اغلب با هم اختلاف
    دارند، چگونه می‌توان این تعارض در میزان حق‌الوکاله را توجیه نمود؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    ماده
    ۲ آیین‌نامه تعرفه حق‌الوکاله و هزینه سفر وکلای دادگستری با توجه به سیاق
    آن ناظر به مسأله مزبور نبوده و صرفاً در مقام بیان و تعیین تکلیف در مورد
    رابطه حقوقی وکیل و موکل و نیز تعیین خسارات دادرسی منجمله حق‌الوکاله
    وکیل نسبت به محکوم علیه می‌باشد یعنی علی فرض تعیین حق‌الوکاله کمتر از
    تعرفه مقرر خواهان و محکوم‌علیه نمی‌تواند حق‌الوکاله را به میزان تعرفه
    مقرر بین خود و وکیل نسبت به اشخاص ثالث منجمله محکوم‌علیه خواهد بود.
    بنابراین مغایرتی بین ماده ۱۰۳ قانون مالیات و تبصره ۲ تعرفه حق‌الوکاله و
    ... وجود ندارد.

    نظریه شماره ۱۹۱۲/۷ مورخ ۲۹/۲/۱۳۸۱
    «نماینده
    حقوقی از کارمندان دستگاه مورد نظر مقنن است و با وکیلی که وکیل دادگستری
    است فرق می‌کند. زیرا وکیل فقط به عنوان وکیل حق طرح دعوی دارد نه به عنوان
    نماینده حقوقی.»
    سؤال: آیا وکلای دادگستری می‌توانند به عنوان نماینده
    حقوقی از طرف شهرداری یا سایر مراجعی که مجاز به معرفی نماینده به
    دادگاه‌ها هستند، در دادگاه‌ها شرکت نموده و دفاع نمایند؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با
    توجه به شرایط مذکور در بند ۲ ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی
    و انقلاب در امور مدنی مصوب ۲۱/۱/۱۳۷۹ و نظر به اینکه نماینده حقوقی باید
    از کارمندان اداره حقوقی یا سایر کارمندان رسمی دستگاه موردنظر مقنن باشد
    تا بتواند فارغ از شرایطی که وکلای دادگستری باید رعایت کنند از قبیل تنظیم
    وکالت‌نامه و الصاق تمبر و... در دعاوی دخالت کند، اگر وکیل دادگستری به
    عنوان مشاور با دستگاه‌های موردنظر مقنن همکاری داشته باشد، فقط به عنوان
    وکیل دعاوی می‌تواند در دعوی دخالت کند نه نماینده حقوقی.

    نظریه شماره ۱۰۳۱۱/۷ مورخ ۸/۱۱/۱۳۸۱
    «تصویر وکالت‌نامه مصدق که دارای تمبر لازم برای طرح دعوی باشد کافی است.»
    سؤال:
    در بعضی از دادگاه‌ها هرچند که وکیل تصویر وکالت‌نامه خود را مصدق کرده
    است ولی دادگاه از وی مطالبه اصل وکالت‌نامه را می‌نماید در حالی که
    وکالت‌نامه مذکور کلی و مربوط به طرح دعاوی متعددی است در این مورد وکیل چه
    باید بکند؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    تصویر مصدق اسناد
    با ابطال تمبر لازم در پرونده کافی است و ضرورتی به منضم نمودن اصول اسناد
    نیست. ماده ۵۹ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی
    نیز مؤید این است که تقدیم تصویر وکالت‌نامه چنانچه مصدق شده و دارای تمبر
    لازم مالیاتی باشد فاقد اشکال است.

    نظریه شماره ۳۷۹۳/۷ مورخ ۱۸/۵/۱۳۸۲
    «نمایندگان حقوقی نیز همانند وکلا بعد از انتفای سمت نمی‌توانند بر علیه سازمان مربوط طرح دعوی نمایند.»
    سؤال:
    آیا نمایندگان حقوقی دولت و سازمان‌های دولتی بعد از آنکه به هر علت از
    سمت خود کناره‌گیری کردند، حق دارند در همان دعوا بر علیه دولت و سازمان
    مربوط طرح دعوی نموده و به عنوان وکیل یا نماینده در آن دعوی دخالت نمایند؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    نماینده
    حقوقی واجدصلاحیت با توجه به اختیاری که ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی
    دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی برای طرح هرگونه دعوی یا دفاع و
    تعقیب دعاوی به وی داده است، همانند وکلای دادگستری بر طبق ماده ۳۷ قانون
    وکالت، نباید بعد از منتفی شدن سمتشان در همان موضوع، چه به عنوان وکیل و
    یا اختیارات نمایندگان حقوقی دولت، همان حدود اختیارات وکلای دادگستری است و
    به همین جهت مانند وکلای دادگستری در این موارد مردود به شمار می‌رود.

    نظریه شماره ۴۵۵۷/۷ مورخ ۱/۶/۱۳۸۲
    «حق‌الوکاله وکیل، در زمره هزینه‌های ضروری و قابل مطالبه است.»
    سؤال: آیا حق‌الوکاله وکیل، با توجه به ماده ۵۲۱ قانون آیین دادرسی مدنی، در زمره هزینه‌های ضروری و قابل مطالبه است؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    ماده
    ۵۲۱ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مربوط به
    هزینه‌هایی است که برای اثبات دعوا یا دفاع از آن ضرورت ندارد، در حالی که
    طبق ماده ۵۱۹ همین قانون حق‌الوکاله وکیل جزو هزینه‌هایی به حساب آمده که
    به‌طور مستقیم مربوط به دادرسی بوده و برای اثبات دعوی یا دفاع از آن لازم
    است و لذا خواهان حق دارد چنانچه برای اثبات دعوی خود یا دفاع از دعوی طرف
    مقابل وکیل انتخاب کرده باشد حق‌الوکاله را مطالبه نماید.

    نظریه شماره ۷۴۱۰/۷ مورخ ۶/۱۰/۱۳۸۲
    «خسارت
    حق‌الوکاله با توجه به ماده ۵۱۹ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و
    انقلاب در امور مدنی شامل نمایندگان سازمان‌ها و ارگان‌هایی که حق معرفی
    نماینده قضائی را دارند، نمی‌شود.»
    سؤال: طبق ماده ۵۱۹ قانون آیین
    دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی در صورت مطالبه خسارت
    حق‌الوکاله باید دادگاه ضمن رأی، محکوم علیه را به پرداخت آن محکوم نماید.
    آیا این امر شامل نمایندگان قضائی نیز می‌شود و دادگاه می‌تواند همانند
    وکلا برای نمایندگان مذکور حق‌الوکاله تعیین نماید؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با
    توجه به ماده ۵۱۹ از قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور
    مدنی مصوب ۲۱/۱/۱۳۷۹ از جمله خساراتی که مورد حکم قرار می‌گیرد خسارات
    حق‌الوکاله وکیل و هزینه‌های دیگری که به‌طور مستقیم مربوط به دادرسی و
    برای اثبات دعوا یا دفاع لازم بوده از قبیل حق‌الزحمه کارشناس و هزینه
    تحقیقات محل و غیره می‌باشد و چون نمایندگان حقوقی وزارتخانه‌ها و مؤسسات
    دولتی و وابسته به دولت و... که به استناد ماده ۳۲ قانون مذکور مبادرت به
    طرح دعوی و یادفاع از دعاوی مطروحه دولت را می‌نمایند وکیل محسوب نمی‌شوند
    لذا مشمول ماده ۵۱۹ از قانون فوق‌الذکر نیستند. بنا به مراتب هزینه‌های
    نمایندگان حقوقی مطابق با هزینه وکلا قابل مطالبه نمی‌باشد بدیهی است که
    هزینه مسافرت نمایندگان حقوقی در حدود متعارف به عهده سازمان متبوع نماینده
    می‌باشد و قابل مطالبه از خوانده دعوی نیست.

    نظریه شماره ۹۳۱۷/۷ مورخ ۱۶/۱۲/۱۳۸۲
    «نماینده
    حقوقی یا باید عضو اداره حقوقی بوده یا کارمند رسمی و اگر وکیل باشد فقط
    به عنوان وکیل قابل پذیرش است در صورتی که نماینده مذکور دارای اختیارات
    کلی برای طرح دعوی و دفاع از دعوی باشد کافی برای شرکت در سایر موارد خواهد
    بود.»
    سؤال: چنانچه شخصی به عنوان نماینده قضائی یا حقوقی از مرجع صالح
    معرفی شده باشد آیا دادگاه یا مرجع قضائی حق بررسی شرایط نمایندگی وی را
    دارد؟ و می‌تواند از پذیرش وی امتناع نماید؟ اختیارات نماینده چگونه است؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    طبق
    ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی،
    نماینده حقوقی یا باید عضو اداره حقوقی بوده یا کارمند رسمی سازمانی باشد
    که نماینده را معرفی کرده است. به علاوه نماینده مذکور شرایط مقرر در بند ۱
    و ۲ این ماده را نیز داشته باشد. چنانچه دادگاه شرایط مورد اشاره را احراز
    نکند مکلف به پذیرش نماینده معرفی شده نیست. در صورتی که نماینده مذکور
    دارای پروانه وکالت باشد دادگاه فقط می‌تواند شخص مورد بحث را به عنوان
    وکیل بپذیرد. نماینده قضائی به شرط دارا بودن اختیار لازم برای طرح دعوی یا
    دفاع از دعوی و سایر مواردی که وکیل نیاز به داشتن اختیار می‌باشد ولو به
    صورت کلی و برای تمام پرونده‌ها، اشکال قانونی ندارد.

    نظریه شماره ۳/۷ مورخ ۶/۱/۱۳۸۴
    «وکیل بلاعزلی که ضمن عقد خارج لازم تعیین شده از طرف موکل قابل عزل نیست.»
    سؤال: آیا وکیلی که ضمن عقد لازم بین وکیل و موکل، به صورت بلاعزل، تعیین می‌شود توسط موکل قابل عزل است یا خیر؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    در
    موردی که عدم عزل وکیل ضمن عقد لازم شرط شود، موکل نمی‌تواند وکیل را عزل
    کند زیرا نمی‌تواند عقد لازم را که این شرط ضمن آن شده است برهم زند. همین
    که طرفین در وکالت‌نامه رسمی قید می‌کنند و اقرار و اعتراض دارند که ضمن
    عقد خارج لازمی بین آنان بلاعزل بودن وکیل از طرف موکل شرط شده است، برای
    غیر قابل عزل بودن وکیل کافی است و دلالت دارد بر اینکه شرط مزبور ضمن عقد
    لازمی در عالم خارج به وقوع پیوسته و مؤید این امر، ماده ۷۰ قانون ثبت است
    که مقرر داشته محتویات و مندرجات سندی که مطابق قوانین به ثبت برسد معتبر
    است مگر مجعولیت آن سند ثابت شود.

    نظریه شماره ۲۵۰۱/۷ مورخ ۱۳/۴/۱۳۸۴
    «چنانچه هر یک از دو وکیل خواهان مستقلاً حق اقدام داشته باشند در صورت نقص پرونده باید برای هر یک اخطار رفع نقص فرستاده شود»
    سؤال:
    بعضی از افارد برای خود دو نفر با اختیارات جداگانه و مستقل انتخاب
    می‌کنند حال اگر خواهانی دارای دو وکیل باشد که هر یک مستقلاً دارای اختیار
    باشند آیا دفتر دادگاه باید در صورت نقص پرونده برای هر یک اخطار رفع نقص
    جداگانه بفرستد؟ و اگر فقط برای یکی از وکلا اخطار رفع نقص فرستاده باشد و
    وکیل مذکور رفع نقص نکند آیا می‌توان قرار رد دادخواست صادر کرد؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    اولاً:
    طبق ماده ۶۶۹ قانون مدنی که مقررداشته، هرگاه برای انجام امری دو یا چند
    نفر وکیل معین شده باشد و هر یک مستقلاً وکالت داشته باشد، هر کدام
    می‌تواند به تنهایی آن را انجام دهد و ماده ۴۴ قانون وکالت تصریح نموده:
    «وکلا باید پس از ابلاغ حکم یا قرار و یا اخطاری که مستلزم انجام امر یا
    دادن خرجی از طرف موکل است به اسرع اوقات به موکل یا متصدی امور او کتباً
    اطلاع دهند به‌طوری که تفویت حقی از او نشود.»
    بنابراین رابطه حقوقی هر
    یک از وکلا با موکل رابطه حقوقی مستقل و جداگانه‌ای است که برای هر یک حقوق
    و تعهدات مستقلی ایجاد می‌کند و با توجه به اینکه در ماده ۵۴ قانون آیین
    دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ آمده است:
    «... مدیر دفتر دادگاه ظرف ده روز نقایص دادخواست را به‌طور کتبی و مفصل به
    خواهان اطلاع داده و از تاریخ ابلاغ به مدت ده روز به او مهلت می‌دهد تا
    نقایص را رفع نماید...» اقدام هر یک از وکلای خواهان به رفع نقص فرستاده
    شود. لذا در صورتی که اخطار رفع نقص تنها برای یکی از وکلای خواهان ارسال و
    به او ابلاغ شده باشد بدون اینکه به وکیل دیگر ابلاغ شود، رد دادخواست به
    استناد عدم رفع نقص در مهلت مقرر، در فرض استعلام، وجاهت قانونی نداشته
    است.
    ثانیاً: در صورتی که پس از ابلاغ اخطار رفع نقص به وکیلی که قبلاً
    برای وی اخطار رفع نقص ارسال نشده، مشارالیه در مهلت قانونی نسبت به تکمیل
    دادخواست خواهان اقدام کند، تقدیم پرونده به دادگاه منع قانونی ندارد.

    نظریه شماره ۳۶۵۵/۷ مورخ ۷/۶/۱۳۸۴
    «مراجعه
    وکیل محکوم‌علیه به دادگاه و مطالعه پرونده جای ابلاغ واقعی را نمی‌گیرد و
    نمی‌توان تاریخ مراجعه وکیل را تاریخ ابلاغ واقعی دانست و آن را مبنای
    آغاز مهلت واخواهی تلقی نمود.»
    سؤال: در مواردی که وکیل محکوم‌علیه به
    دادگاه مراجعه و با مطالعه پرونده از مفاد رأی مطلع شود، آیا می‌توان تاریخ
    مراجعه وکیل را تاریخ ابلاغ واقعی محسوب و آن را مبنای آغاز مهلت واخواهی
    دانست؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با توجه به اینکه وفق
    ماده ۳۰۶ از قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی
    ابتدای مهلت واخواهی تاریخ ابلاغ واقعی به محکوم علیه تعیین گردیده است و
    منظور از ابلاغ واقعی، ابلاغ به شخص مخاطب است به نحوی که از مفاد رأی مطلع
    گردد، مراجعه وکیل محکوم علیه و مطالعه پرونده اگر چه نتیجه آن اطلاع
    محکوم علیه از صدور حکم غیابی می‌باشد، اما جای ابلاغ واقعی را نمی‌گیرد و
    نمی‌توان تاریخ مراجعه وکیل را تاریخ ابلاغ واقعی دانسته و آن را مبنای
    آغاز مهلت واخواهی تلقی نمود. مضافاً به اینکه، صرف مطالعه پرونده توسط
    وکیل خوانده موجب احراز ابلاغ واقعی به موکل نمی‌باشد و دخالت وکیل به
    عنوان مطالعه پرونده نیز مستلزم دخالت وی در امر دادرسی نیست، بنا به مراتب
    در فرض استعلام مهلت واخواهی از زمانی آغاز می‌شود که دادنامه یا اجرائیه
    به شخص محکوم علیه و به ترتیبی که در ماده ۶۸ همان قانون مقرر گردیده ابلاغ
    شده باشد.

    نظریه شماره ۴۷۷۱/۷ مورخ ۱۰/۷/۱۳۸۴
    «عقد وکالت به موت یا جنون وکیل یا موکل مرتفع می‌شود و از این جهت فرقی بین وکالت مطلق و بلاعزل نیست.»
    سؤال: ‌آیا وکالت بلاعزل هم به موت یا جنون وکیل یا موکل مرتفع می‌شود؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    برابر
    بند ۳ ماده ۶۷۸ قانون مدنی عقد وکالت به موت یا جنون وکیل یا موکل مرتفع
    می‌شود و از این جهت فرقی بین وکالت مطلق و بلاعزل نیست. بنابراین، اگر عقد
    وکالت در ضمن عقد لازمی مانند عقد نکاح به صورت شرط درآید بقای آن تا وقتی
    است که ماهیت وکالت به علت جنون یا فوت احدی از طرفین عقد منتفی نشده باشد
    و الا با انتفاء آن موردی برای استفاده باقی نمی‌ماند.

    نظریه شماره ۵۳۹۰/۷ مورخ ۳۰/۷/۱۳۸۴
    «اگر
    دادنامه به موکل ابلاغ شده و موکل شخصاً یا به وسیله وکیل دیگر اقدام به
    تجدیدنظرخواهی یا فرجام‌خواهی نماید اقدام مذکور منشاأ اثر است.»
    سؤال:
    در مواردی که وکیل حق وکالت در مرحله بالاتر را داشته باشد، چنانچه دادنامه
    به موکل ابلاغ شده باشد و موکل شخصاً یا به وسیله وکیل دیگر اقدام به
    تجدیدنظرخواهی یا فرجام‌خواهی نماید آیا این اقدام فاقد اثر قانونی است؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    هرچند
    طبق تبصره ماده ۴۷ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور
    مدنی، در مواردی که وکیل حق وکالت در مرحله بالاتر را داشته باشد دادنامه
    صادره باید به وکیل ابلاغ شده و مهلت تجدیدنظرخواهی یا فرجام‌خواهی از
    تاریخ ابلاغ به وکیل محسوب می‌شود ولی این امر به معنی آن نیست که اگر
    دادنامه به موکل ابلاغ شده و موکل شخصاً یا به وسیله وکیل دیگر اقدام به
    تجدیدنظرخواهی یا فرجام‌خواهی نماید اقدام مذکور منشاء اثر نبوده و دفتر
    دادگاه مکلف باشد دادنامه را مجدداً به وکیل قبلی ابلاغ نماید کما اینکه
    چنانچه تجدیدنظرخواهی به ترتیب فوق موجب فسخ یا نقض دادنامه صادره شده طرف
    مقابل نمی‌تواند به این علت که دادنامه به وکیل محکوم علیه دادنامه بدوی
    ابلاغ نشده درخواست بلااثر بودن دادنامه صادره در مرحله تجدیدنظر را
    بنماید.

    نظریه شماره ۷۰۲۵/۷ مورخ ۳۰/۹/۱۳۸۴
    «تأسیس دفتر وکالت جداگانه از جانب کارآموز وکالت در دوره کارآموزی محمل قانونی ندارد.»
    سؤال: آیا کارآموز وکالت در دوره کارآموزی می‌تواند یا تمرکز فعالیت‌های خود در یک شهر، در شهرهای دیگر هم دفتر داشته باشد؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با
    توجه به ماده ۵۵ قانون وکالت مصوب سال ۱۳۱۵ با اصلاحات و الحاقات بعدی و
    تبصره ۳ ماده ۶ قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری مصوب سال ۱۳۷۶ و
    مواد ۳۶، ۳۸ ۴۶ آیین‌نامه لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری مصوب
    سال ۱۳۳۴ با اصلاحات بعدی، چون کارآموز وکالت تحت نظر وکیل سرپرست می‌تواند
    وکالت نماید و مادام که دوره کارآموزی را طی نکرده و پروانه وکالت مستقل
    به وی داده نشده نام او در فهرست اسامی وکلا درج نمی‌شود، اساساً تأسیس
    دفتر وکالت جداگانه از جانب کارآموز وکالت در دوره کارآموزی محمل قانونی
    ندارد و تنها می‌تواند امور وکالتی را تحت نظر وکیل سرپرست انجام دهد.
    بنابراین، با منتفی بودن تأسیس دفتر وکالت مستقل در مورد کارآموز وکالت
    امکان تمرکز فعالیت و تأسیس دفتر در شهرهای جداگانه وجود ندارد.

    نظریه شماره ۷۱۹۳/۷ مورخ ۱۰/۱۰/۱۳۸۴
    «چون
    در حال حاضر کلیه احکام در مورد دعاوی مالی که بیش از سه میلیون ریال باشد
    قابل تجدیدنظر در دادگاه تجدیدنظر استان بوده لذا کارآموزان وکالت، حق
    قبول وکالت درخصوص دعاوی که خواسته آنها بیش از بیست میلیون ریال باشد را
    دارند.»
    سؤال: آیا کارآموزان وکالت، می‌توانند در دعاویی که خواسته آنها بیش از بیست میلیون ریال باشد قبول وکالت نمایند؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    طبق
    تبصره ۳ ماده ۶ قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری، کارآموزان وکالت
    حق وکالت در دعاوی که مرجع تجدیدنظر از، احکام آنها دیوان‌عالی کشور باشد،
    ندارند. با توجه به نسخ ماده ۲۱ قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب
    مصوب ۱۳۷۳ (که مرجع تجدیدنظر احکام صادره درخصوص دعاویی که خواسته مذکور در
    سال ۱۳۸۱ و نیز تصویب قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در
    امور مدنی در سال ۱۳۷۹ مستنداً به مواد ۳۳۱ و ۳۳۴ این قانون در حال حاضر
    کلیه احکام در مورد دعاوی مالی که بیش از سه میلیون ریال باشد قابل
    تجدیدنظر در دادگاه تجدیدنظر استان بوده لذا کارآموزان وکالت، حق قبول
    وکالت درخصوص دعاویی که خواسته آنها بیش از بیست میلیون ریال باشد را
    دارند.

    نظریه شماره ۱۳۲/۷ مورخ ۱۹/۱/۱۳۸۵
    «وکیل بایستی وفق قانون
    مالیات‌های مستقیم به وکالت‌نامه تمبر الصاق و ابطال کند و حق‌الوکاله
    وکلای معاضدتی هرچند ناچیز، ولی مستثنی از این اصل نیست.»
    سؤال: آیا وکلای معاضدتی بایستی وفق قانون مالیات‌های مستقیم به وکالت‌نامه تمبر مالیاتی الصاق و ابطال نمایند؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    تمبر
    مالیاتی که وکیل بایستی وفق مقررات ماده ۱۰۳ قانون مالیات‌های مستقیم مصوب
    ۱۳۶۶ (اصلاحی ۱۳۸۰) به وکالت‌نامه الصاق و ابطال کند تابع حق‌الوکاله است و
    برای معافیت از پرداخت مالیات نیاز به وجود نص قانونی است. که در قوانین
    مربوط چنین صراحتی وجود ندارد، لذا حق‌الوکاله وکلای معاضدتی هرچند ناچیز
    ولی مستثنی از این اصل نیست و باید در ابطال و الصاق تمبر مالیاتی محاسبه
    قرار گیرد.

    نظریه شماره ۳۲۴۴/۷ مورخ ۳/۵/۱۳۸۵
    «چه در قانون آیین
    دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و چه در امور کیفری، هرجا
    صحبت از وکیل شده، منظور وکلای دادگستری است. لذا نمی‌توان در مرحله اجراء
    وکیل رسمی غیردادگستری را به عنوان وکیل یکی از طرفین پذیرفت.»
    سؤال: آیا در مرحله اجراء حکم یا رأی اخذ محکومٌ‌به می‌توان وکیل رسمی، غیر از وکیل دادگستری را به عنوان وکیل یکی از طرفین پذیرفت؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    چه
    در قانون آیین داردسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و چه در
    امور کیفری، هرجا صحبت از وکیل شده، منظور وکلای دادگستری است و نه وکلای
    رسمی غیردادگستری ، و به طور کلی در مرحله اجراء مواد ۳۳ و ۳۶ قانون آیین
    دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و ماده ۲۹۳ همان قانون در
    امور کیفری، اشاره به وکلای دادگستری دارد و لذا نمی‌توان در مرحله اجراء
    وکیل رسمی غیردادگستری را به عنوان وکیل یکی از طرفین پذیرفت ولی پذیرش
    وکیل رسمی مذکور، چنانچه نمایندگی از یکی از طرفین داشته باشد برای تعقیب
    عملیات اجرایی به عنوان نماینده فاقد اشکال است. همچنین برای اخذ محکومٌ‌به
    یا صرفاً مطالعه پرونده (بدون مداخله در امر دادرسی) تفویض وکالت رسمی به
    وکلای غیردادگستری و پذیرش آنان فاقد اشکال قانونی است.

    نظریه شماره ۳۲۵۹/۷ مورخ ۳/۵/۱۳۸۵
    «چنانچه
    وکیلی دادخواست تجدیدنظرخواهی تقدیم نموده ولی وکالت‌نامه خود را ضمیمه
    ننموده باشد، مورد از موارد رفع نقص است اما چنانچه مشخص شود که در تاریخ
    تقدیم دادخواست، دادخواست‌دهنده فاقد سمت قانونی بوده دادخواست وی قابل
    پذیرش نیست.»
    سؤال: چنانچه وکیل هنگام تجدیدنظر خواهی وکالت‌نامه خود را
    ضمیمه ننماید یا در تاریخ تقدیم دادخواست، فاقد سمت وکالت باشد، تکلیف
    دادگاه چیست؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با توجه به ماده
    ۳۳۵ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، که
    تجدیدنظرخواهی را فقط از طرف شخص دارای سمت قانونی یا اصیل، قابل پذیرش
    دانسته است، بین کسی که سمت قانونی دارد ولی، دلیل سمت قانونی خود را ضمیمه
    درخواست نکرده است با کسی که اساساً فاقد سمت قانونی و فاقد عنوان وکیل در
    تاریخ تقدیم دادخواست است باید قائل به تفکیک شد. در مورد اول، چنانچه
    وکیلی دادخواست تجدیدنظرخواهی تقدیم ن موده ولی وکالت‌نامه خود را ضمیمه
    ننموده باشد، مورد از موارد رفع نقص است و مدیر دفتر دادگاه مکلف به صدور
    اخطار رفع نقص به منظور تکمیل پرونده از این حیث خواهد بود و چنانچه با
    صدور اخطار رفع نقص مشخص شود که دادخواست دهنده در تاریخ تقدیم دادخواست
    تجدیدنظرخواهی، وکالت از اصیل داشته ولی تنظیم وکالت‌نامه متعاقب با تکمیل
    پرونده از حیث پیوست نمودن وکالت‌نامه، پرونده در جریان رسیدگی قرار خواهد
    گرفت و به هر حال احراز اینکه شخص در زمان تقدیم دادخواست وکیل اصیل بوده
    ولی وکالت‌نماه بعداً تنظیم شده است، با توجه به اسناد و مدارک موجود و یا
    اعلام شخص اصیل با دادگاه خواهد بود و درمورد دوم، چنانچه مشخص شود که در
    تاریخ تقدیم دادخواست اساساً شخص دادخواست دهنده وکیل اصیل نبوده است به
    جهت اینکه در تاریخ تقدیم دادخواست تجدیدنظرخواهی فاقد سمت قانونی بوده،
    دادخواست وی قابل پذیرش نیست.

    نظریه شماره ۳۷۸۹/۷ مورخ ۲۲/۵/۱۳۸۵
    «صرف داشتن وکیل، نمی‌تواند مستند رد ادعای اعسار موکل باشد.»
    سؤال: آیا به صرف اینکه مدعی اعسار وکیل دارد، می‌توان ادعای اعسار او را مردود اعلام کرد؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    صرف
    داشتن وکیل، نمی‌تواند مستند رد ادعای اعسار موکل باشد زیرا ممکن است
    وکیل، تبرعاً وکالت مدعی اعسار را پذیرفته باشد، یا مدعی اعسار توان پرداخت
    حق‌الوکاله را داشته باشد. لکن قادر به تأدیه محکومٌ‌به نباشد و لذا
    دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد مدعی اعسار، می‌تواند «...
    هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد...» انجام دهد. (ماده
    ۱۹۹ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹).

    نظریه شماره ۴۴۶۸/۷ مورخ ۱۵/۶/۱۳۸۵
    «چون
    قبول وکالت در کلیه دعاوی مدنی و کیفری که مرجع تجدیدنظر آنها دادگاه
    تجدیدنظر استان است، توسط کارآموزان وکالت قانوناً بلااشکال است و مرجع
    تجدیدنظر احکام مربوط به فسخ نکاح و طلاق، دادگاه تجدیدنظر استان می‌باشد،
    کارآموزان وکالت حق قبول وکالت این‌گونه دعاوی را دارند.»
    سؤال:‌ آیا کارآموزان وکالت حق قبول وکالت پرونده‌های مربوط به فسخ نکاح و طلاق را دارند؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    طبق
    تبصره ۳ ماده ۶ قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت، کارآموزان وکالت حق وکالت
    در دعاویی که مرجع تجدیدنظر از احکام آنها دیوان عالی کشور می‌باشد را
    ندارند ولی قبول وکالت در کلیه دعاوی مدنی و کیفری که رسیدگی به درخواست
    تجدیدنظر از احکام آنها در صلاحیت دادگاه تجدیدنظر استان است، توسط
    کارآموزان وکالت قانوناً بلااشکال است، طبق بند ب ماده ۳۳۱ قانون آیین
    دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی کلیه احکام صادره در دعاوی
    غیرمالی قابل تجدیدنظر و مرجع رسیدگی به درخواست تجدیدنظر نیز طبق ماده ۳۳۴
    همین قانون دادگاه تجدیدنظر مرکز همان استان است. بنابراین مرجع تجدیدنظر
    احکام مربوط به فسخ نکاح و طلاق که قبلاً دیوان عالی کشور بوده حالیه با
    افزایش صلاحیت دادگاه تجدیدنظر، در صلاحیت این مرجع قرار گرفته و کارآموزان
    وکالت حق قبول وکالت این دعاوی را دارند.

    نظریه شماره ۸۲۰۲/۷ مورخ ۲۷/۱۰/۱۳۸۵
    «ابلاغ
    دادنامه به اصیل یا وکیل به انتخاب دادگاه نیست. بلکه، بر حسب اینکه مورد
    مشمول کدام یک از مواد قانون آیین دادرسی مدنی باشد، ابلاغ هم براساس همان
    مقرره به عمل می‌آید.»
    سؤال: با توجه به مقررات مواد ۳۰۰ و ۳۰۲ قانون
    آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و سایر مقررات این
    قانون از جمله مواد ۴۶ و ۴۷، در مواردی که طرح دعوی یا دفاع به وسیله وکیل
    جریان یافته ابلاغ دادنامه به اصیل یا وکیل به انتخاب دادگاه است، یا
    براساس مقررات قانون آیین دادرسی و حسب مورد باید به اصیل یا وکیل ابلاغ
    شود و آیا اساساً اجرای هم‌زمان این مقررات ممکن است؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    مقررات
    مواد ۳۰۰ و ۳۰۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی
    با سایر مقررات این قانون از جمله مواد ۴۶ و ۴۷ آن قابل جمع است. بدین
    معنی که وقتی مقنن در تبصره ماده ۴۷ تصریح نموده: «مواردی که طرح دعوی یا
    دفاع به وسیله وکیل جریان یافته و وکیل یاد شده حق وکالت در مرحله باالتر
    را دارد کلیه آرای صادره باید به او ابلاغ شود و مبداء مهلت‌ها و مواعد از
    تاریخ ابلاغ به وکیل محسوب می‌گردد» و در عین حال در مواد ۳۰۰ و ۳۰۲ ابلاغ
    دادنامه را به طرفین دعوی یا وکلای آنان مقرر داشته، منظور مقنن این نیست
    که ابلاغ به اصیل یا وکیل به انتخاب دادگاه است. بلکه منظور این است که حسب
    مورد باید دادنامه به وکیل یا اصیل ابلاغ شود. زیرا ممکن است دعوی به
    وسیله وکیل اقامه شده یا جریان یافته باشد که در این حالت ابلاغ دادنامه هم
    طبق تبصره ماده ۴۷ به وکیل انجام می‌شود. اما اگر وکیل دخالت نداشته باشد
    طبق مواد ۳۰۰ و ۳۰۲ دادنامه به طرف دعوی ابلاغ می‌شود. همچنین در مواردی که
    وکیل حق یا اجازه وکالت در مراحل بالاتر را ندارد (طبق ماده ۴۶) یا به
    ترتیبی که در ماده ۴۷ آمده امکان تجدیدنظر و فرجام‌خواهی از جانب وکیل وجود
    نداشته باشد، دادنامه به اصیل ابلاغ می‌شود. بنابراین، بر حسب اینکه مورد
    مشمول کدام یک از مواد قانون آیین دادرسی باشد، ابلاغ هم براساس همان مقرره
    به عمل می‌آید.

    نظریه شماره ۹۲۱۸/۷ مورخ ۷/۱۲/۱۳۸۵
    «در تعیین میزان حق‌الوکاله‌ای که خوانده به عنوان خسارت دادرسی محکوم به پرداخت آن می‌شود، تعداد وکلای خواهان متعاقباً مؤثر نیست.»
    سؤال:
    آیا انتخاب بیش از یک وکیل از جانب خواهان، در تعیین میزان حق‌الوکاله‌ای
    که خوانده به عنوان خسارت دادرسی محکوم به پرداخت آن می‌شود، مؤثر است؟

    نظریه اداره حقوقی کل قوه قضائیه
    با
    عنایت به ماده ۵۱۹ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور
    مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ و مقررات آیین‌نامه تعرفه حق‌الوکاله، حق‌المشاوره و
    هزینه سفر وکلای دادگستری و وکلای موضوع ماده ۱۸۷ قانون برنامه سوم توسعه
    جمهوری اسلامی ایران مصوب ۲۷/۴/۱۳۸۵ حق‌الوکاله وکیل طبق مواد ۱ ، ۳، ۵ تا
    ۸، ۱۲ و ۱۳ آیین‌نامه یاد شده تعیین می‌شود، اعم از اینکه خواهان یک وکیل
    داشته باشد یا بیشتر و تفویض وکالت به موجب یک وکالت‌نامه یا
    وکالت‌نامه‌های جداگانه انجام شده باشد. به عبارت دیگر، در تعیین میزان
    حق‌الوکاله‌ای که خوانده به عنوان خسارت دادرسی محکوم به پرداخت آن می‌شود،
    تعداد وکلای خواهان قانوناً مؤثر نیست.

    نظریه شماره ۹۲۶۱/۷ مورخ ۹/۱۲/۱۳۸۵
    «تفویض وکالت بلاعزل مانع از آن نیست که موکل شخصاً مورد وکالت را انجام دهد.»
    سؤال: چنانچه شخصی به دیگری وکالت بلاعزل برای فروش مالی بدهد، اما خودش آن مال را به فروش برساند، این معامله صحیح است؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با
    عنایت به ماده ۶۸۳ قانون مدنی، موکل می‌تواند عملی را که موردوکالت است
    خود انجام دهد زیرا وکالت دادن نمایندگی در انجام امری به دیگری است و به
    معنی سلب حق و اختیار انجام آن امر به وسیله موکل نیست. بلاعزل بودن وکیل
    نیز مانع از آن نیست که موکل شخصاً مورد وکالت را انجام دهد.

    نظریه شماره ۱۳۸/۷ مورخ ۲۱/۱/۱۳۸۶
    «چنانچه
    دادگاه تجدیدنظر حکم به حق‌الوکاله مرحله تجدیدنظر صادر ننموده باشد، این
    مورد از مصادیق ماده ۳۰۹ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در
    امور مدنی نیست.»
    سؤال: در صورتی که وکیل حق‌الوکاله مرحله تجدیدنظر را
    مطالبه کرده باشد، ولی دادگاه تجدیدنظر حق‌الوکاله را مورد حکم قرار نداده
    باشد، مورد از مصادیق اصلاح رأی مذکور در ماده ۳۰۹ قانون آیین دادرسی
    دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی است؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    چنانچه
    خواهان یا وکیل وی با داشتن حق مطالبه حق‌الوکاله‌ای ضمن طرح دعوی اصلی،
    مطالبه حق‌الوکاله را نیز کرده باشد و دادگاه بدوی ضمن صدور حکم نسبت به
    دعوی اصلی به حق‌الوکاله رأی داده باشد ولی دادگاه تجدیدنظر حکم به
    حق‌الوکاله این مرحله صادر ننموده باشد این مورد از مصادیق ماده ۳۰۹ قانون
    آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی نیست زیرا کلمه‌ای از
    قلم نیفتاده و یا جمله‌ای اضافه نشده یا اشتباهی در محاسبه صورت نگرفته است
    بلکه نسبت به حق‌الوکاله رأی داده نشده است. لذا محکوم‌له ناگزیر است
    مجدداً نسبت به مطالبه حق‌الوکاله مرحله تجدیدنظر دادخواست جداگانه تقدیم
    نماید.

    نظریه شماره ۱۷۸۳/۷ مورخ ۲۲/۳/۱۳۸۶
    «وکالت ضمن عقد نکاح، تا زمانی که عقد نکاح یا وکالت به طق قانونی منحل نشده معتبر است.»
    سؤال:
    در صورتی که پس از وقوع طلاق رجعی در ایام عده زوج رجوع نماید، آیا وکالتی
    که ضمن عقد ازدواج به زوجه داده شده معتبر است و زوجه می‌تواند از آن
    استفاده کند؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با توجه به اینکه
    طبق مواد ۱۱۴۸ و ۱۱۴۹ قانون مدنی در طلاق رجعی برای شوهر در ایام عده حق
    رجوع وجود دارد و رجوع با هر لفظ یا فعلی که دلالت بر رجوع داشته و مقرون
    به قصد رجوع باشد حاصل می‌شود. رجوع نکاح جدید نیست بلکه شوهر به وسیله
    وجوع زوجیت سابق را عودت می‌دهد. بنابراین، چون در اثر رجوع شوهر، عقد نکاح
    به زوجه داده شده است، تا زمانی که عقد نکاح یا وکالت به طرق قانونی منحل
    نشده است معتبر می‌باشد و در صورت تحقق شرایط مقرر زوجه می‌‌تواند از وکالت
    مزبور استفاده کند.

    نظریه شماره ۳۷۳۶/۷ مورخ ۴/۶/۱۳۸۶
    «وکیلی که نام وی در قرارداد وکالت آمده قبل از آنکه به عنوان وکیل خواهان به دادگاه معرفی شود، نمی‌تواند در دادرسی شرکت کند.»
    سؤال: آیا وکیلی که در دادخواست به عنوان وکیل خواهان تعرفه نشده، می‌تواند در دادرسی شرکت کند؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با
    توجه به ماده ۳۱ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور
    مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ که مقرر داشته: «هر یک از متداعیین می‌توانند برای خود
    حداکثر تا دو نفر وکیل انتخاب و معرفی نمایند» دخالت وکیل در دادرسی مستلزم
    آن است که مشارالیه به دادگاه معرفی شود و یا براساس ماده ۳۹ همان قانون
    دادخواست را به وکالت از خواهان به دادگاه تقدیم نموده باشد. بنابراین،
    وکیلی که صرفاً نام وی در قرارداد وکالت آمده اما در دادخواست به عنوان
    وکیل خواهان تعرفه نشده، قبل از آنکه به عنوان وکیل خواهان به دادگاه معرفی
    شود، نمی‌تواند در دادرسی شرکت کند.

    نظریه شماره ۴۱۸۹/۷ مورخ ۲۶/۶/۱۳۸۶
    «منظور
    از عبارت مذکور در تبصره یک ماده ۱۰۳ قانون مالیات‌های مستقیم آن است که
    عدم ابطال تمبر یا ناقص بودن آن، موجب صدور اخطار رفع نقص نخواهد بود، بلکه
    اصولاً وکالت‌نامه مذکور قابل پذیرش نمی‌باشد.»
    سؤال: منظور از عبارت،
    وکالت وکیل در هیچ‌یک از دادگاه‌ها و مراجع مزبور قابل قبول نخواهد بود، در
    تبصره یک ماده ۱۰۳ قانون مالیات‌های مستقیم چیست؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    منظور
    از عبارت مذکور در تبصره یک ماده ۱۰۳ قانون مالیات‌های مستقیم مصوب سال
    ۱۳۸۰ آن است که عدم ابطال تمبر یا ناقص بودن آن به وکالت‌نامه، موجب صدور
    اخطار رفع نقص از ناحیه دفتر دادگاه نخواهد بود بلکه اصولاً وکالت‌نامه
    مذکور قابل پذیرش نمی‌باشد. در این صورت مثل آن است که دادخواست را شخص
    موکل داده باشد و لذا چنانچه سایر مدارک ناقص باشد دفتر دادگاه به شخص
    تجدیدنظرخواه اخطار رفع نقص می‌نماید و اگر مدارک تجدیدنظرخواهی کامل باشد
    تبادل لوایح یا دعوت به جلسه دادرسی از سوی دفتر دادگاه برای شخص
    تجدیدنظرخواه انجام می‌گیرد.

    نظریه شماره ۴۱۹۱/۷ مورخ ۲۶/۶/۱۳۸۶
    «با
    عنایت به اینکه نمایندگان حقوقی مانند وکلای دادگستری در امر اقامه دعوی
    یا دفاع و تعقیب دعاوی مداخله می‌نمایند، حدود وظایف و اختیارات آنان نیز
    مانند وکلای دادگستری باید مشخص باشد.»
    سؤال: آیا رعایت مقررات ماده ۳۵
    قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی از جانب
    نمایندگان حقوقی نیز لازم‌الرعایه است؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با
    عنایت به اینکه نمایندگان حقوقی موضوع ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی
    دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ مانند وکلای
    دادگستری در امر اقامه دعوی یا دفاع و تعقیب دعاوی مداخله می‌نمایند، حدود
    وظایف و اختیارات آنان نیز مانند وکلای دادگستری باید مشخص باشد. بنابراین،
    همان‌طور که رعایت ماده ۳۵ قانون مذکور از جانب وکلای دادگستری الزامی
    است، مقررات این ماده از جانب نمایندگان حقوقی نیز لازم‌الرعایه است.

    نظریه شماره ۵۷۶۸/۷ مورخ ۳/۹/۱۳۸۶
    «در
    دادگستری یا اصیل و یا وکیل دادگستری مجاز به دخالت در امر دادرسی است و
    نماینده حقوقی هم در موارد استثنائی در حدود قوانین مربوط می‌تواند مداخله
    نماید.»
    سؤال: آیا اشخاصی که از جانب موکل در دفتر اسناد رسمی به عنوان وکیل کاری تعیین شده‌اند، می‌توانند در امر دادرسی مداخله نمایند؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    وکالت
    در دادگستری مختص وکلای دادگستری است و وکلا هم مطابق قانون استقلال کانون
    وکلای دادگستری و آیین‌نامه اجرایی آن با تنظیم فرم چاپی وکالت‌نامه انجام
    وظیفه می‌نمایند و مراجع قضائی با تشریفاتی که قانون معین کرده آنها را
    می‌پذیرند نه غیر آن، اما این بدان معنی نیست که در دفترخانه اسناد رسمی
    قراردادی تنظیم نشود بلکه هر شخصی می‌تواند به دفترخانه مراجعه و با تنظیم
    قرارداد و یا تنظیم وکالت‌نامه توکیلی اقدام نمیاد که شخص مذکور بتواند به
    وکیل دادگستری وکالت بدهد و یا برای انجام کار غیرقضائی. به عبارت دیگر
    وکالت ک اری تنظیم نماید که تنظیم این چنین وکالتنامه‌ها در دفاتر اسناد
    رسمی فاقد اشکال است. به عبارت دیگر از نظر قوانین موضوعه برای کار قضائی
    جهت مراجعه به دادگستری یا باید اصیل بود و یا وکیل دادگستری مجاز به دخالت
    در امر دادرسی است و حتی پذیرش نماینده حقوقی هم امری است استثنائی که در
    حدود قوانین مربوط از جمله استفاده از دستگاه‌ها از نماینده حقوقی مصوب
    ۱۳۷۴ با اصلاحات بعدی و نیز ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹
    انجام می‌شود.

    نظریه شماره ۶۱۸۷/۷ مورخ ۱۹/۹/۱۳۸۶
    «اصطلاح «رونوشت»، «تصویر» و «روگرفت» از جهت کاربرد مورد نظر مقنن، با یکدیگر مترادف است.»
    سؤال: آیا وکلای طرفین دعوی می‌توانند مطابقت «روگرفت» اسناد مربوط به دعوی موکل خود را با اصل آن گواهی نمایند؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    «عکس
    یا گراور» که در ماده ۷۴ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ تصریح شده بود و
    «تصویر» که در ماده ۵۷ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در
    امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ تصریح شده است، با اصطلاح «رونوشت» که در هر دو ماده
    موصوف و همراه با واژه «روگرفت» در ردیف ۱۹۰ فهرست واژه‌های مصوب مردادماه
    ۱۳۷۶ فرهنگستان و ادب فارسی- به استناد ماده واحده قانون ممنوعیت بکارگیری
    اسامی و عناوین و اصطلاحات بیگانه مصوب ۱۳۷۵ و تبصره ۱ آن- تصویب و تصریح
    شده است، از جهت کاربرد مورد نظر مقنن، با یکدیگر مترادف است و لذا وکلای
    طرفین دعوی می‌توانند علاوه بر «رونوشت»، «تصویر» یا «روگرفت» اسناد مربوط
    به دعوی موکل خود را گواهی کنند که با اصل آن مطابق است (قسمت اخیر ماده ۵۷
    قانون آیین دادرسی دادگاه‌های... مصوب ۱۳۷۹).

    نظریه شماره ۶۵۳۷/۷ مورخ ۱/۱۰/۱۳۸۶
    «وکالت در دادگستری مختص وکلای دادگستری است.»
    سؤال: آیا تفویض وکالت در دفترخانه اسناد رسمی به شخصی که دارای لیسانس حقوق است برای وکالت در دادگستری کافی است؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    وکالت
    در دادگستری مختص وکلای دادگستری است وکلا هم مطابق قانون استقلال کانون
    وکلای دادگستری و آیین‌نامه اجرایی آن با تنظیم فرم چاپی وکالت‌نامه انجام
    وظیفه می‌نمایند و مراجع قضائی هم با تشریفاتی که قانون معین کرده آنها را
    می‌پذیرند نه غیر آن، بنابراین از نظر قوانین موضوعه برای کار قضائی جهت
    مراجعه به دادگستری یا باید اصل بود و یا وکیل دادگستری که مجاز به دخالت
    در امر دادرسی باشد، بنابراین در فرض استعلام داشتن لیسانس حقوق کافی برای
    وکالت در دادگستری ولو اینکه در دفترخانه به وی وکالت داده باشند نیست و
    شخص ایشان فقط به عنوان اصیل می‌تواند وارد دعوی شود و یا وکالت در توکیل
    داشته باشد که بتواند به وکیل دادگستری برای انجام کاری که در استعلام آمده
    وکالت بدهد.

    نظریه شماره ۱۰۱۸/۷ مورخ ۲۳/۲/۱۳۸۷
    «مطالبه حق‌الوکاله وکیل چنانچه ضمن صدور حکم منظور نشده باشد نیاز به تقدیم دادخواست دارد.»
    سؤال: آیا حق‌الوکاله وکیل و سایر هزینه‌ها از قبیل حق‌المشاوره و هزینه سفر وکلای دادگستری احتیاج به تقدیم دادخواست دارد یا خیر؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با
    توجه به بند ۲ ماده ۱۵۸ قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ و اینکه
    حق‌الوکاله مرحله اجراء و هزینه‌های ایاب و ذهاب وکیل در عداد هزینه‌هایی
    که برای اجرای حکم ضرورت داشته باشد مانند حق‌الزحمه خبره و کارشناس و
    ارزیاب و حق حفاظت اموال و نظائر آن محسوب نمی‌شود، بنابراین وصول
    حق‌الوکاله مرحله اجراء و هزینه‌های ایاب و ذهاب وکیل (موضوع مواد ۱۳ و ۱۷
    آیین‌نامه تعرفه حق‌الوکاله، ‌حق‌المشاوره و هزینه سفر وکلای دادگستری و
    وکلای موضوع ماده ۱۸۷ قانون برنامه سوم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب
    ۲۶/۴/۱۳۸۵ ریاست محترم قوه قضائیه) از محکوم‌علیه، محتاج به تقدیم دادخواست
    و رسیدگی دادگاه است به عبارت دیگر چنانچه حق‌الوکاله وکیل در رأی دادگاه
    قید نشده باشد چون در ردیف هزینه‌های اجرایی نیست موضوع نیاز به تقدیم
    دادخواست دارد.

    نظریه شماره ۱۲۲۵/۷ مورخ ۱/۳/۱۳۸۳
    «۱-‌ در
    دادسراها و دادگاه‌ها فقط وکیل رسمی دادگستری و اصیل را می‌پذیرند و وکیل
    رسمی که در محضر وکالت رسمی به وی داده شده قابل پذیرش نیست.»
    ۲-‌ در
    صورت عدم پرداخت نفقه از طرف پدر به اولاد پدر ملزم به پرداخت خواهد بود و
    اگر غایب باشد و امکان پرداخت نباشد، مادر با اجازه دادگاه می‌تواند نفقه
    را پرداخت و به عنوان طلب از شوهرش محسوب نماید.»
    سؤال: ۱-‌ آیا در دادگاه‌ها وکیل رسمی که در محضر به او وکالت داده شده قابل پذیرش است؟
    ۲-‌ آیا پدر ملزم به پرداخت نفقه به اولاد می‌باشد و اگر پرداخت نکرد و یا امکان پرداخت فراهم نبود تکلیف چیست؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    ۱-‌
    وکالت در دادگستری مختص وکلای دادگستری است و وکلا هم مطابق قانون استقلال
    کانون وکلای دادگستری و ‌آیین‌نامه اجرایی آن، پروانه وکالت دریافت کرده و
    انجام وظیفه می‌نمایند، طبق ماده ۳۳ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و
    انقلاب در امور مدنی، وکلای متداعیین باید دارای شرایطی باشند که به موجب
    قوانین راجع به وکالت در دادگاه‌ها برای آنان مقرر گردیده است، از نظر
    قوانین موضوعه برای کار قضائی جهت مراجعه به دادگستری یا باید اصیل بود یا
    وکیل دادگستری مجاز به دخالت در امر دادرسی و پذیرش نماینده حقوقی نیز
    استثنائی است، در حدود مقررات ماده ۳۲ قانون مذکور، بنابراین طرح دعوی از
    ناحیه فردی که وکیل رسمی دادگستری نبوده بلکه در دفتر اسناد رسمی به وی
    وکالت داده شده به وکالت از اصیل، قانوناً صحیح نبوده و رسیدگی و صدور حکم
    در خصوص این دعوی توسط دادگاه نیز فاقد وجاهت قانونی است. ضمناً اظهارنظر
    درخصوص آرای صادره از مراجع قضائی خارج از وظایف این اداره کل بوده و احراز
    تخلف یا عدم تخلف قاضی هم به عهده دادسرا و دادگاه انتظامی قضات است.
    ۲-‌
    در صورت غیبت یا استنکاف پدر از پرداخت نفقه اولاد و عدم امکان الزام وی
    به پرداخت نفقه طبق مقررات ماده ۱۲۰۵ قانون مدنی اقدام می‌گردد و مادر
    می‌تواند به استناد همین ماده از قانون مدنی در صورتی که اموالی از غایب یا
    مستنکف در اختیار نباشد، با اجازه دادگاه نفقه آنها را به عنوان قرض
    پرداخت نماید و سپس از شخص مستنکف یا غایب مطالبه کند.

    نظریه شماره ۱۲۴۶/۷ مورخ ۱/۳/۱۳۸۷
    «استعفای
    وکیل باید هم به دادگاه و هم به موکل ابلاغ شود و اگر فقط به دادگاه اعلام
    شده باشد دفتر دادگاه مراتب را به موکل اطلاع می‌دهد.»
    سؤال: در مواردی که وکیل در پرونده از وکالت استعفاء کرده و موکل از آن اطلاع ندارد تکلیف چیست؟ آیا امکان توقف دادرسی وجود دارد؟

    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
    با
    تصویب و لازم‌الاجراء شدن قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در
    امور مدنی (در سال ۱۳۷۹) محاکم باید طبق مقررات این قانون عمل نمایند و
    طبق ماده ۵۲۹ این قانون سایر قوانین و مقررات از جمله قانون اصلاح پاره‌ای
    از قوانین دادگستری مصوب ۱۳۵۶ در قسمت‌هایی که با قانون مؤخرالتصویب مغایرت
    دارد ملغی و منسوخ است طبق ماده ۳۷ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و
    انقلاب در امور مدنی اگر موکل وکیل مانع از جریان دادرسی نخواهد بود.
    بنابراین، با عزل وکیل دادرسی با حضور موکل یا توسط وکیل جدید ادامه
    می‌یابد، استعفای وکیل ممکن است به موکل اعلام شود یا به دادگاه، اگر
    استعفای وکیل به دادگاه اعلام شود با توجه به مقررات ماده ۳۹ قانون مذکور،
    چون ممکن است موکل از استعفاء خود بی‌اطلاع باشد برای حفظ حقوق وی دادگاه
    به موکل اخطار می‌کند که شخصاً یا توسط وکیل جدید دادرسی را تعقیب نماید و
    دادرسی تا مراجعه موکل یا معرفی وکیل جدید حداکثر به مدت یک ماه متوقف
    می‌گردد اما اگر استعفای وکیل به دادگاه اعلام نشود بلکه به موکل اعلام
    شود، دادگاه وظیفه‌ای در صدور اخطاریه موضوع ماده ۳۹ قانون مذکور و توقف
    دادرسی ندارد


 
 
قانون سازمان نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۸:٤٥ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/۱٠/٢٧
 

بنام

 

قانون  سازمان  نظام  پزشکی  جمهوری  ا سلامی  ایران

    قانون‌ سازمان‌ نظام‌
پزشکی‌ جمهوری‌ ا سلامی‌ ایران‌ فصل‌ اول‌ - تعریف‌، اهداف‌ ماده‌ 1 - سازمان‌
نظام‌ پزشکی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ که‌ در این‌ قانون‌ «سازمان‌» نامیده‌
می‌شود، سازمانی‌ است‌ مستقل‌ دارای‌ شخصیت‌ حقوقی‌ که‌ به‌ منظور تحقق‌ بخشیدن‌
به‌ اهداف‌ و انجام‌ وظایف‌ مقرر در این‌ قانون‌ تشکیل‌ می‌گردد.

ماده‌ 2 - اهداف‌ سازمان‌ عبارتند از :

الف‌ - تلاش‌ در جهت‌ تحقق‌ بخشیدن‌ به‌ ارزشهای‌ عالیه‌ اسلامی‌ در کلیه‌ امور
پزشکی‌.

ب‌ - تلاش‌ در جهت‌ پیشبرد و اصلاح‌ امور پزشکی‌.

ج‌ - مشارکت‌ در جهت‌ ارتقاء سطح‌ دانش‌ پزشکی‌.

د - حفظ‌ و حمایت‌ از حقوق‌ بیماران‌.

هـ - حفظ‌ و حمایت‌ از حقوق‌ صنفی‌ شاغلان‌ حرف‌ پزشکی‌.

و - تنظیم‌ روابط‌ شاغلین‌ حرف‌ پزشکی‌ با دستگاههای‌ ذی‌ربط‌ در جهت‌ حسن‌ اجرای‌
موازین‌ و مقررات‌ و قوانین‌ مربوط‌ به‌ امور پزشکی‌.

فصل‌ دوم‌ - وظایف‌ و اختیارات‌ ماده‌ 3 - وظایف‌ و اختیارات‌ سازمان‌ باتوجه‌ به‌
اهداف‌ فوق‌ به‌ شرح‌ زیر می‌باشد:

الف‌ - اظهارنظر مشورتی‌ در تهیه‌ و تدوین‌ لوایح‌، طرحها، تصویب‌نامه‌ها و
آئین‌نامه‌های‌ مرتبط‌ با امور پزشکی‌ .

ب‌ - تنظیم‌ دستورالعمل‌های‌ تبلیغاتی‌ و آگهی‌های‌ داروئی‌ و مواد خوراکی‌ و
آشامیدنی‌ و آرایشی‌ و بهداشتی‌ و امور پزشکی‌ و اعلام‌ به‌ مراجع‌ ذی‌ربط‌.

تبصره‌ - سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ موظف‌ است‌ حداکثر ظرف‌ مدت‌ پانزده‌ روز از تاریخ‌
وصول‌ استعلامیه‌، نظر خود را به‌ مراجع‌ ذی‌ربط‌ اعلام‌ نماید.

ج‌ - تدوین‌ و تصویب‌ مقررات‌ و ضوابط‌ خاص‌ صنفی‌ مربوط‌ به‌ استاندارد کردن‌
تابلوها و سرنسخه‌های‌ موسسات‌ پزشکی‌ و پزشکان‌ شاغل‌ حرف‌ پزشکی‌ و وابسته‌
پزشکی‌.

د - اجرای‌ برنامه‌های‌ آموزش‌ مداوم‌ اعضاء موضوع‌ این‌ قانون‌ در راستای‌ قانون‌
آموزش‌ مداوم‌ جامعه‌ پزشکی‌ با مجوز وزارت‌ بهداشت‌، درمان‌ و آموزش‌ پزشکی‌.

هـ - صادر نمودن‌ کارت‌ عضویت‌ برای‌ اعضاء سازمان‌ موضوع‌ این‌ قانون‌.

و - رسیدگی‌ انتظامی‌ به‌ تخلفات‌ صنفی‌ و حرفه‌ای‌ شاغلین‌ حرف‌ پزشکی‌ که‌
عنوان‌ جرائم‌ عمومی‌ را نداشته‌ باشند.

ز - اظهارنظر کارشناسی‌ در مورد جرائم‌ پزشکی‌ به‌ عنوان‌ مرجع‌ رسمی‌ به‌
دادگاهها و دادسراها.

ح‌ - همکاری‌ با مراجع‌ ذی‌صلاح‌ در جهت‌ رسیدگی‌ به‌ تخلفات‌ غیرصنفی‌ و جرائم‌
شاغلین‌ به‌ حرف‌ پزشکی‌ و وابسته‌ به‌ پزشکی‌ و اظهارنظرهای‌ کارشناسی‌ مشورتی‌
در این‌ رابطه‌ با مراجع‌ ذی‌ربط‌.

ط‌ - همکاری‌ با مراجع‌ ذی‌صلاح‌ در جهت‌ حفظ‌ احترام‌ و شؤون‌ پزشکی‌ در جامعه‌.

ی‌ - همکاری‌ با مراجع‌ ذی‌ربط‌ در جهت‌ گسترش‌ فعالیت‌های‌ علمی‌ و تحقیقاتی‌ و
انتشارات‌ پزشکی‌.

ک‌ - اظهارنظر و مشارکت‌ فعال‌ به‌ هنگام‌ تعیین‌ یا تجدیدنظر در تعرفه‌های‌
خدمات‌ بهداشتی‌ و درمانی‌ بخش‌ دولتی‌ و تعیین‌ تعرفه‌ها در بخش‌ غیردولتی‌
براساس‌ ضوابط‌ بند (8) ماده‌ (1) قانون‌ بیمه‌ همگانی‌ خدمات‌ درمانی‌ کشور مصوب‌
3/8/1373 و همکاری‌ با مراجع‌ ذی‌صلاح‌ در اجرای‌ آن‌.

تبصره‌ - درصد تعهد سازمانهای‌ بیمه‌گر در قبال‌ تعرفه‌های‌ فوق‌ توسط‌ شورایعالی‌
بیمه‌ خدمات‌ درمانی‌ همه‌ ساله‌ تعیین‌ خواهد شد.

ل‌ - اظهارنظر و مشارکت‌ فعال‌ در تعیین‌ و یا تجدیدنظر در میزان‌ مالیات‌ و
عوارض‌ مشاغل‌ موسسات‌ و شاغلان‌ حرف‌ پزشکی‌ و همکاری‌ با مراجع‌ ذی‌صلاح‌ در
وصول‌ آن‌.

م‌ - مشارکت‌ در تدوین‌ آئین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌های‌ نظارتی‌ درمورد مطب‌ها،
مؤسسات‌ درمانی‌ و بهداشتی‌ و دیگر مراکز پاراکلینیک‌ در بخش‌ خصوصی‌.

ن‌ - صدور پروانه‌ اشتغال‌ مطب‌های‌ پزشکی‌ و حرف‌ وابسته‌ و تمدید آنها و مشارکت‌
در صدور پروانه‌ مؤسسات‌ پزشکی‌ براساس‌ مقررات‌ و ضوابط‌ وزارت‌ بهداشت‌، درمان‌
و آموزش‌ پزشکی‌.

ق‌ - عضویت‌ در شوراهای‌ گسترش‌ و برنامه‌ریزی‌ دانشگاهها و مشارکت‌ در تعیین‌
ظرفیت‌ دانشگاههای‌ دولتی‌ و غیردولتی‌.

ر - همکاری‌ در تدوین‌ آئین‌نامه‌های‌ ارزشیابی‌ و مشارکت‌ در اجرای‌ آن‌ برای‌
مراکز درمانی‌ و بیمارستانی‌.

ش‌ - کمک‌ به‌ رفع‌ مشکلات‌ رفاهی‌ و مالی‌ شاغلان‌ حرف‌ پزشکی‌ کم‌درآمد و خسارت‌
دیده‌ ازطریق‌ صندوق‌ تعاون‌ و رفاه‌.

ت‌ - همکاری‌ با مراجع‌ ذی‌ربط‌ در ارائه‌ خدمات‌ امدادی‌، بهداشتی‌ و درمانی‌ به‌
هنگام‌ بروز حوادث‌ و سوانح‌ غیرمترقبه‌ از طریق‌ تشویق‌ و بسیج‌ اعضاء سازمان‌.

س‌ - مشارکت‌ فعال‌ در تدوین‌ برنامه‌های‌ آموزشی‌ گروه‌ پزشکی‌.

ع‌ - همکاری‌ و مشارکت‌ در جهت‌ اشتغال‌ فارغ‌التحصیلان‌ گروه‌ پزشکی‌.

ف‌ - انجام‌ کلیه‌ مسؤولیت‌ها، وظایف‌ و اختیاراتی‌ که‌ تاکنون‌ در قوانین‌ مختلف‌
از سوی‌ مجلس‌ شورای‌ اسلامی‌ به‌ سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌
محول‌ گردیده‌ است‌.

فصل‌ سوم‌ - شرایط‌ عضویت‌ ماده‌ 4 - کلیه‌ اتباع‌ ایرانی‌ پزشک‌، دندانپزشک‌ ،
دکتر داروساز و متخصصین‌ و دکترای‌ علوم‌ آزمایشگاهی‌ (حرفه‌ای‌ یا متخصص‌) تشخیص‌
طبی‌ و لیسانسیه‌های‌ پروانه‌دار گروه‌ پزشکی‌ به‌ استثناء گروه‌ پرستاران‌
می‌توانند عضو سازمان‌ باشند.

تبصره‌ 1 - اعضاء سازمان‌ همه‌ساله‌ مبلغی‌ را به‌ عنوان‌ حق‌ عضویت‌ به‌ سازمان‌
پرداخت‌ خواهند نمود. میزان‌ و نحوه‌ وصول‌ حق‌ عضویت‌ اعضاء مطابق‌ دستورالعملی‌
خواهد بود که‌ توسط‌ شورای‌عالی‌ نظام‌ پزشکی‌ تهیه‌ می‌گردد.

تبصره‌ 2 - برای‌ پرداختن‌ به‌ حرفه‌ پزشکی‌ پس‌ از اخذ پروانه‌ اشتغال‌، عضویت‌
در سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ الزامی‌ است‌.

فصل‌ چهارم‌ - ارکان‌ ماده‌ 5 - ارکان‌ تابعه‌ سازمان‌ به‌ شرح‌ زیر می‌باشد:

الف‌ - مجمع‌ عمومی‌ نظام‌ پزشکی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ که‌ در این‌ قانون‌
«مجمع‌» نامیده‌ می‌شود.

ب‌ - شورای‌ عالی‌ نظام‌ پزشکی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ که‌ در این‌ قانون‌
«شورای‌عالی‌» خوانده‌ می‌شود و دبیرخانه‌ آن‌ در سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ جمهوری‌
اسلامی‌ ایران‌ که‌ در تهران‌ است‌ مستقر می‌باشد.

ج‌ - رئیس‌ کل‌.

د - هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستانها و شورای‌ هماهنگی‌ استانی‌.

تبصره‌ - وظایف‌ و اختیارات‌ و ساختار تشکیلاتی‌ شورای‌ هماهنگی‌ استانی‌ به‌
پیشنهاد رئیس‌ کل‌ به‌ تصویب‌ شورای‌ عالی‌ خواهد رسید.

هـ - هیأت‌های‌ انتظامی‌ رسیدگی‌ به‌ تخلفات‌ صنفی‌ و حرفه‌ای‌ شاغلین‌ گروه‌
پزشکی‌ و حرف‌ وابسته‌.

و - بازرسان‌.

ز - صندوق‌ رفاه‌ و تعاون‌.

ماده‌ 6 - ترکیب‌ مجمع‌ سازمان‌ به‌ شرح‌ زیر می‌باشد:

هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ هر یک‌ از شهرستانها با توجه‌ به‌ تعداد شرکت‌کنندگان‌
در انتخابات‌ هیأت‌ مدیره‌ شهرستان‌ مذکور، یک‌ یا چند نفر از بین‌ خود را به‌
عنوان‌ نماینده‌ خود برای‌ تشکیل‌ مجمع‌ عمومی‌ به‌ ترتیب‌ زیر معرفی‌ می‌نماید:

الف‌ - تا پانصد نفر شرکت‌ کننده‌ در انتخابات‌، یک‌ نفر.

ب‌ - از پانصد و یک‌ تا هزار نفر شرکت‌ کننده‌ در انتخابات‌، دو نفر.

ج‌ - از هزار و یک‌ تا هزار و پانصد نفر شرکت‌ کننده‌ در انتخابات‌، سه‌ نفر.

و به‌ همین‌ ترتیب‌ تا حداکثر هشت‌ نفر به‌ عنوان‌ نماینده‌ حوزه‌ مربوطه‌ به‌
عنوان‌ عضو مجمع‌ عمومی‌ انتخاب‌ می‌شوند.

ماده‌ 7 - وظایف‌ مجمع‌ عبارتند از:

الف‌ - استماع‌ گزارش‌ شورای‌ عالی‌، رئیس‌ کل‌ و بازرسان‌ و تصویب‌ سیاستهای‌
کلان‌ پیشنهادی‌ شورای‌ عالی‌.

ب‌ - انتخاب‌ اعضای‌ اصلی‌ و علی‌البدل‌ شورای‌ عالی‌ برای‌ دوره‌ چهارساله‌ و
بازرسان‌ بطور سالانه‌.

ج‌ - مذاکره‌ و اتخاذ تصمیم‌ در سایر اموری‌ که‌ در دستور کار جلسه‌ قرار دارد و
طبق‌ قوانین‌ و آئین‌نامه‌های‌ مربوطه‌ و سایر ضوابط‌ به‌ عهده‌ سازمان‌ و در
صلاحیت‌ مجمع‌ می‌باشد.

تبصره‌ 1 - اعضای‌ مجمع‌ به‌ شرح‌ مندرج‌ در ماده‌ (6) این‌ قانون‌ به‌ مدت‌ چهار
سال‌ انتخاب‌ می‌شوند و آئین‌نامه‌ داخلی‌ مجمع‌ به‌ پیشنهاد شورای‌ عالی‌ به‌
تصویب‌ مجمع‌ خواهد رسید.

تبصره‌ 2 - در اولین‌ جلسه‌ در مورد انتخاب‌ رئیس‌ و دو نفر نائب‌ رئیس‌ و یک‌ نفر
منشی‌ مجمع‌ براساس‌ آئین‌نامه‌ای‌ که‌ با پیشنهاد شورای‌ عالی‌ به‌ تصویب‌ مجمع‌
می‌رسد اتخاذ تصمیم‌ می‌گردد.

ماده‌ 8 - اعضاء شورای‌ عالی‌ عبارتند از:

الف‌ - بیست‌ و پنج‌ نفر از کادر پزشکی‌ به‌ ترتیب‌ : سیزده‌ نفر پزشک‌، سه‌ نفر
دندانپزشک‌، سه‌ نفر دکترای‌ داروساز، دو نفر دکترای‌ علوم‌ آزمایشگاهی‌ تشخیص‌
طبی‌، دو نفر کارشناس‌ مامائی‌، دو نفر از سایر لیسانسیه‌های‌ پروانه‌دار گروه‌
پزشکی‌.

ب‌ - دونفر از اعضاء کمیسیون‌ بهداشت‌ و درمان‌ به‌ معرفی‌ کمیسیون‌ بهداشت‌ و
درمان‌ و انتخاب‌ مجلس‌ شورای‌ اسلامی‌ (به‌ عنوان‌ ناظر) و یک‌ نفر از کادر
پزشکی‌ به‌ انتخاب‌ وزیر بهداشت‌، درمان‌ و آموزش‌ پزشکی‌ و رئیس‌ سازمان‌ پزشکی‌
قانونی‌ کشور.

تبصره‌ 1 - مجمع‌ عمومی‌ یک‌ سال‌ قبل‌ از انتخابات‌ نسبت‌ به‌ اضافه‌ نمودن‌ و
ترکیب‌ و تعداد اعضاء شورای‌ عالی‌ (موضوع‌ بند (الف‌) این‌ ماده‌) مطابق‌ با
پیشنهاد شورای‌ عالی‌ تصمیم‌گیری‌ خواهد نمود.

تبصره‌ 2 - جلسات‌ شورای‌ عالی‌ نظام‌ پزشکی‌ که‌ حداقل‌ هر سه‌ ماه‌ یکبار تشکیل‌
می‌شود با حضور دوسوم‌ اعضاء شورا رسمی‌ است‌ و تصمیمات‌ متخذه‌ با اکثریت‌ آراء
معتبر بوده‌ و برای‌ واحدهای‌ ذی‌ربط‌ لازم‌الاجرا است‌.

تبصره‌ 3 - وزیر بهداشت‌، درمان‌ و آموزش‌ پزشکی‌ و معاونین‌ ایشان‌ و نیز افرادی‌
که‌ از طرف‌ وزیر تعیین‌ می‌شوند می‌توانند در تمام‌ جلسات‌ شورای‌ عالی‌ و هیأت‌
مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ با حق‌ اظهارنظر و بدون‌ حق‌ رأی‌ شرکت‌ نمایند.

تبصره‌ 4 - شورای‌ عالی‌ نظام‌ پزشکی‌ دارای‌ یک‌ رئیس‌ ، دو نایب‌ رئیس‌ و یک‌
دبیر خواهد بود که‌ از بین‌ اعضاء شورا با رأی‌ اکثریت‌ نسبی‌ اعضاء رسمی‌ شورا
برای‌ مدت‌ دو سال‌ انتخاب‌ می‌گردند.

تبصره‌ 5 - دبیر شورای‌ عالی‌ مسؤول‌ تشکیل‌ جلسات‌ و اداره‌ دبیرخانه‌ شورا خواهد
بود. اداره‌ جلسات‌ شورا به‌ عهده‌ رئیس‌ یا نایب‌ رئیس‌ شورا خواهد بود.

تبصره‌ 6 - کلیه‌ اعضاء انتخابی‌ شورای‌ عالی‌ می‌بایست‌ در انتخابات‌ هیأت‌
مدیره‌ شهرستانها شرکت‌ و انتخاب‌ شده‌ باشند.

ماده‌ 9 - رئیس‌ کل‌ سازمان‌ بالاترین‌ مقام‌ اجرایی‌، اداری‌ و مالی‌ و نماینده‌
قانونی‌ سازمان‌ در کلیه‌ مراجع‌ با حق‌ توکیل‌ به‌ غیر و یا نماینده‌ وی‌ می‌باشد
و در حدود مصوبات‌ مجمع‌ عمومی‌ و شورای‌ عالی‌ و مقررات‌ و ضوابط‌ مربوط‌ دارای‌
اختیار کامل‌ است‌ که‌ از طرف‌ مجمع‌ عمومی‌ از بین‌ منتخبین‌ هیأت‌ مدیره‌ سراسر
کشور برای‌ مدت‌ چهار سال‌ انتخاب‌ و به‌ رئیس‌ جمهور جهت‌ صدور حکم‌ معرفی‌
می‌شود.

تبصره‌ 1 - مجمع‌ عمومی‌ می‌تواند انتخاب‌ و معرفی‌ رئیس‌ کل‌ را به‌ شورای‌ عالی‌
منتخب‌ خود واگذار نماید.

تبصره‌ 2 - شورای‌ عالی‌ حق‌ استیضاح‌ رئیس‌ کل‌ را دارد و درصورتی‌ که‌ دو سوم‌
اعضای‌ شورای‌ عالی‌ رأی‌ عدم‌ اعتماد به‌ رئیس‌ کل‌ بدهند وی‌ عزل‌ می‌گردد و
مجمع‌ عمومی‌ فوق‌العاده‌ جهت‌ انتخاب‌ رئیس‌ کل‌ تشکیل‌ می‌شود. در این‌ فاصله‌
رئیس‌ شورای‌ عالی‌ سرپرستی‌ سازمان‌ را عهده‌دار خواهد بود.

ماده‌ 10 - در هر شهرستان‌ که‌ تعداد مشمولان‌ ماده‌ (4) این‌ قانون‌ در آن‌
حداقل‌ یکصد نفر باشد نظام‌ پزشکی‌ شهرستان‌ تشکیل‌ خواهد شد.

تبصره‌ - کلیه‌ شهرستانهائی‌ که‌ در دوره‌ قبل‌ هیأت‌ مدیره‌ داشتند حتی‌ اگر
تعداد اعضاء آنها کمتر از یکصد نفر باشد از این‌ ماده‌ مستثنی‌ هستند.

ماده‌ 11 - هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستان‌ تا پانصد نفر پزشک‌، مرکب‌ از
یازده‌ نفر به‌ شرح‌ زیر می‌باشد:

الف‌ - شش‌ نفر از پزشکان‌ به‌ انتخاب‌ پزشکان‌ شهرستان‌.

ب‌ - یک‌ نفر دندانپزشک‌ به‌ انتخاب‌ دندانپزشکان‌ شهرستان‌.

ج‌ - یک‌ نفر دکتر داروساز به‌ انتخاب‌ دکترهای‌ داروساز شهرستان‌.

د - یک‌ نفر دکتر علوم‌ آزمایشگاهی‌ به‌ انتخاب‌ دکترهای‌ علوم‌ آزمایشگاهی‌
شهرستان‌.

هـ - یک‌ نفر لیسانسیه‌ مامائی‌ یا بالاتر به‌ انتخاب‌ گروه‌ مامائی‌ شهرستان‌.

و - یک‌ نفر لیسانسیه‌ پروانه‌دار گروه‌ پزشکی‌ یا بالاتر به‌ استثناء گروه‌
پرستاران‌ به‌ انتخاب‌ گروه‌ لیسانسیه‌دار یا بالاتر پروانه‌دار گروه‌ پزشکی‌
شهرستان‌.

تبصره‌ - مادامی‌ که‌ انتخاب‌ افراد موضوع‌ بندهای‌ (ب‌)، (ج‌)، (د)، (هـ) و (و)
ماده‌ فوق‌ صورت‌ نپذیرد، به‌ جای‌ هر کدام‌ آنها یک‌ پزشک‌ انتخاب‌ خواهد شد.

ماده‌ 12 - هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستانهایی‌ که‌ بیش‌ از پانصد نفر عضو
داشته‌ باشد مرکب‌ از هفده‌ نفر به‌ شرح‌ ذیل‌ می‌باشد:

الف‌ - ده‌ نفر پزشک‌ به‌ انتخاب‌ پزشکان‌ شهرستانهای‌ مربوطه‌.

ب‌ - دو نفر دندانپزشک‌ به‌ انتخاب‌ دندانپزشکان‌ شهرستانهای‌ مربوطه‌.

ج‌ - دو نفر داروساز به‌ انتخاب‌ دکترهای‌ داروساز شهرستانهای‌ مربوطه‌.

د - یک‌ نفر از متخصصین‌ یا دکترهای‌ علوم‌ آزمایشگاهی‌ تشخیص‌ طبی‌ به‌ انتخاب‌
دکترهای‌ علوم‌ آزمایشگاهی‌ تشخیص‌ طبی‌ شهرستانهای‌ مربوطه‌.

هـ - یک‌ نفر لیسانسیه‌ مامائی‌ یا بالاتر به‌ انتخاب‌ ماماهای‌ شهرستان‌ مربوطه‌.

و - یک‌ نفر لیسانسیه‌ پروانه‌دار گروه‌ پزشکی‌ یا بالاتر به‌ انتخاب‌
فارغ‌التحصیلان‌ کارشناسی‌ و بالاتر.

تبصره‌ 1 - نظام‌ پزشکی‌ شهرستان‌ مرکز استان‌ یا یکی‌ از شهرهای‌ نزدیک‌ با
تصویب‌ شورای‌ عالی‌ عهده‌دار وظایف‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستانهای‌ تابعه‌ استان‌ که‌
در آن‌ نظام‌ پزشکی‌ تشکیل‌ نشده‌ است‌ نیز می‌باشد.

تبصره‌ 2 - اعضاء شهرستانهائی‌ که‌ امکان‌ تشکیل‌ هیأت‌ مدیره‌ را ندارند
می‌توانند در انتخابات‌ یکی‌ از سایر شهرستانهای‌ تابعه‌ شرکت‌ کنند.

ماده‌ 13 - رئیس‌ هیأت‌ مدیره‌ هر یک‌ از شهرستانها از بین‌ منتخبین‌ هر شهرستان‌
با پیشنهاد هیأت‌ مدیره‌ مربوطه‌ و صدور حکم‌ رئیس‌ کل‌ سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌
جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ برای‌ مدت‌ چهار سال‌ منصوب‌ می‌گردد.

تبصره‌ 1 - رؤسای‌ هیأت‌ مدیره‌ شهرستانها همان‌ وظایف‌ و اختیارات‌ رئیس‌ کل‌
سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ در محدوده‌ سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستان‌ مربوطه‌ به‌
استثنای‌ وظایف‌ خاص‌ رئیس‌ کل‌ را به‌ عهده‌ خواهند داشت‌.

تبصره‌ 2 - عزل‌ رئیس‌ هیأت‌ مدیره‌ شهرستان‌ می‌تواند به‌ پیشنهاد هیأت‌ مدیره‌
توسط‌ رئیس‌ کل‌ صورت‌ بگیرد.

ماده‌ 14 - بودجه‌ سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ از محل‌ حق‌ عضویت‌ اعضاء و هدایا و
کمک‌های‌ اشخاص‌ حقیقی‌ و حقوقی‌ تأمین‌ و به‌ تصویب‌ شورای‌ عالی‌ خواهد رسید.

تبصره‌ 1 - بودجه‌ سالیانه‌ نظام‌ پزشکی‌ هر شهرستان‌ توسط‌ هیأت‌ مدیره‌ همان‌
شهرستان‌ تهیه‌ و طبق‌ آئین‌نامه‌ مصوب‌ شورای‌ عالی‌ هزینه‌ خواهد شد.

تبصره‌ 2 - میزان‌ و طرز وصول‌ حق‌ ثبت‌ نام‌ سالانه‌ اعضاء و دیگر مقررات‌ اداری‌
و مالی‌ سازمان‌ و نحوه‌ هزینه‌ بودجه‌ پس‌ از تصویب‌ شورای‌ عالی‌ به‌ مرحله‌
اجراء درخواهد آمد.

ماده‌ 15 - وظایف‌ شورای‌ عالی‌ نظام‌ پزشکی‌ به‌ شرح‌ زیر می‌باشد:

الف‌ - اجرای‌ دقیق‌ وظایف‌ مقرر در ماده‌ (3) این‌ قانون‌ و نظارت‌ مستمر بر حسن‌
اجرای‌ آنها از طریق‌ رئیس‌ کل‌ سازمان‌.

ب‌ - نظارت‌ بر عملکرد نظام‌ پزشکی‌ شهرستانها.

ج‌ - نظارت‌ بر عملکرد صندوق‌ تعاون‌ و رفاه‌ وابسته‌ به‌ سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌.

د - رسیدگی‌ به‌ تخلفات‌ انضباطی‌ هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستانها ارجاعی‌ از
طرف‌ شورای‌ هماهنگی‌ استان‌ و رفع‌ اختلاف‌ بین‌ آنها.

هـ - تهیه‌ و تصویب‌ دستورالعملهای‌ اجرایی‌ لازم‌ در چارچوب‌ این‌ قانون‌.

و - انحلال‌ هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستانها و برگزاری‌ انتخابات‌ مجدد در
چارچوب‌ این‌ قانون‌.

ز - تصویب‌ بودجه‌ سالیانه‌ سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌.

تبصره‌ - هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستانها در موارد زیر منحل‌ می‌گردند:

1 - عدول‌ و تخطی‌ از وظایف‌ مقرر در این‌ قانون‌ با تشخیص‌ شورای‌ عالی‌ نظام‌
پزشکی‌.

2 - فوت‌ یا استعفاء یا غیبت‌ غیرمجاز بیش‌ از یک‌ دوم‌ اعضاء هیأت‌ مدیره‌ برای‌
چهار جلسه‌ متوالی‌.

ماده‌ 16 - وظایف‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستان‌ به‌ شرح‌ زیر است‌:

الف‌ - نظام‌ پزشکی‌ شهرستان‌ کلیه‌ اختیارات‌ و وظایف‌ سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ به‌
استثنای‌ مواردی‌ که‌ در صلاحیت‌ رئیس‌ کل‌، مجمع‌ عمومی‌ و شورای‌ عالی‌ می‌باشد
را در محدوده‌ شهرستان‌ مربوطه‌ دارا خواهد بود.

ب‌ - اجرای‌ مصوبات‌ شورای‌ عالی‌ در سطح‌ شهرستان‌.

فصل‌ پنجم‌ - انتخابات‌ ماده‌ 17 - مدت‌ عملکرد هر دوره‌ هیأت‌ مدیره‌ نظام‌
پزشکی‌ شهرستانها و شورای‌عالی‌ نظام‌ پزشکی‌ چهار سال‌ تمام‌ می‌باشد.

تبصره‌ 1 - شروع‌ اولین‌ دوره‌ فعالیت‌ هیأتهای‌ مدیره‌ مذکور حداکثر ده‌ روز پس‌
از اعلام‌ قطعیت‌ یافتن‌ نتیجه‌ انتخابات‌ خواهد بود.

تبصره‌ 2 - شروع‌ فعالیت‌ دوره‌های‌ بعد نظام‌ پزشکی‌ بلافاصله‌ پس‌ از پایان‌
دوره‌ قبلی‌ می‌باشد و چنانچه‌ در پایان‌ دوره‌، تشریفات‌ انتخابات‌ دوره‌ بعد
به‌نحوی‌ از انحاء پایان‌ نیافته‌ باشد، ارکان‌ دوره‌ قبلی‌ تا قطعیت‌ نتیجه‌
انتخابات‌ جدید به‌ فعالیت‌ خود ادامه‌ خواهد داد و مبدأ شروع‌ کار دوره‌ جدید از
تاریخ‌ قطعیت‌ انتخابات‌ خواهد بود.

ماده‌ 18 - انتخابات‌ برای‌ دوره‌های‌ بعد، سه‌ ماه‌ قبل‌ از اتمام‌ هر دوره‌ با
اعلام‌ وزیر بهداشت‌، درمان‌ و آموزش‌ پزشکی‌ و تشکیل‌ هیأت‌ مرکزی‌ نظارت‌ بر
انتخابات‌ انجام‌ خواهد شد.

تبصره‌ - انتخابات‌ هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستانهائی‌ که‌ انتخابات‌ آنها
منحل‌ و یا توسط‌ هیأت‌ مرکزی‌ نظارت‌ ابطال‌ گردیده‌ است‌، حداکثر ظرف‌ مدت‌ سه‌
ماه‌ با هماهنگی‌ هیأت‌ نظارت‌ و با رعایت‌ سایر مواد قانونی‌ انجام‌ می‌پذیرد.

ماده‌ 19 - ترکیب‌ هیأت‌ مرکزی‌ نظارت‌ بر انتخابات‌ که‌ برای‌ مدت‌ چهار سال‌
انتخاب‌ می‌گردند به‌ شرح‌ زیر خواهد بود:

الف‌ - یک‌ نفر نماینده‌ دادستان‌ کل‌ کشور.

ب‌ - یک‌ نفر نماینده‌ وزارت‌ کشور.

ج‌ - دو نفر از کادر پزشکی‌ به‌ انتخاب‌ و معرفی‌ وزیر بهداشت‌، درمان‌ و آموزش‌
پزشکی‌.

د - سه‌ نفر کادر پزشکی‌ به‌ معرفی‌ کمیسیون‌ بهداشت‌ و درمان‌ و با انتخاب‌ مجلس‌
شورای‌ اسلامی‌.

تبصره‌ 1 - هیأت‌ مرکزی‌ نظارت‌ می‌تواند برای‌ هر شهرستان‌ سه‌ تا پنج‌ نفر را
جهت‌ نظارت‌ بر حسن‌ اجرای‌ انتخابات‌ نظام‌ پزشکی‌ آن‌ شهرستان‌ تعیین‌ نماید.

تبصره‌ 2 - تجدید انتخاب‌ اعضاء هیأت‌ مرکزی‌ نظارت‌ بر انتخابات‌ برای‌ دوره‌های‌
بعدی‌ بلااشکال‌ است‌.

تبصره‌ 3 - افراد مذکور باید شرایط‌ موضوع‌ بندهای‌ (الف‌)، (ب‌)، (ج‌) و (د)
ماده‌ (23) این‌ قانون‌ را دارا باشند.

ماده‌ 20 - هیأت‌ مرکزی‌ نظارت‌ وظایف‌ زیر را دارا می‌باشد:

الف‌ - عزل‌ و نصب‌ اعضاء هیأتهای‌ نظارت‌ بر انتخابات‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستانها و
شورای‌ عالی‌ نظام‌ پزشکی‌.

ب‌ - نظارت‌ بر حسن‌ انجام‌ انتخابات‌ در حوزه‌های‌ انتخاباتی‌ و شورای‌ عالی‌ و
رئیس‌کل‌.

ج‌ - بررسی‌ نهائی‌ صلاحیت‌ نامزدهای‌ عضویت‌ در هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌
شهرستانها و ابلاغ‌ نظر هیأت‌ مرکزی‌ به‌ هیأتهای‌ اجرائی‌ انتخابات‌ مربوطه‌ جهت‌
اعلام‌ عمومی‌.

د - رسیدگی‌ به‌ شکایات‌ نامزدهائی‌ که‌ صلاحیت‌ آنها به‌ تأیید هیأتهای‌ نظارت‌
نرسیده‌ باشد و تجدیدنظر در آنها.

هـ - رسیدگی‌ به‌ شکایات‌ انتخاباتی‌ درچارچوب‌ مواد قانونی‌ و آئین‌نامه‌های‌
مربوطه‌.

و - توقف‌ یا ابطال‌ تمام‌ یا قسمتی‌ از مراحل‌ انجام‌ انتخابات‌ در چارچوب‌ مواد
قانونی‌ و دستورالعملهای‌ مربوطه‌ این‌ قانون‌ رأساً و یا با پیشنهاد هیأتهای‌
اجرائی‌ یا هیأتهای‌ نظارت‌ حوزه‌های‌ انتخاباتی‌.

ز - تأیید نهائی‌ حسن‌ انجام‌ انتخابات‌ هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستانها و
اعضاء شورای‌ عالی‌ نظام‌ پزشکی‌ و رئیس‌ کل‌ و امضاء اعتبارنامه‌ منتخبین‌.

ح‌ - رسیدگی‌ به‌ شکایات‌ و اعتراضات‌ کتبی‌ افراد درمورد تأیید صلاحیت‌ نامزدهای‌
عضویت‌ در هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ها و تجدیدنظر در آنها.

تبصره‌ - هیأت‌ مرکزی‌ نظارت‌ می‌تواند طبق‌ دستورالعملی‌ که‌ تهیه‌ می‌نماید
تمام‌ یا قسمتی‌ از وظایف‌ مقرر در این‌ ماده‌ را به‌ هر یک‌ از هیأتهای‌ نظارت‌
بر انتخابات‌ هیأت‌مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستانها تفویض‌ نماید.

ماده‌ 21 - برگزاری‌ انتخابات‌ هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ و اعضاء شورای‌ عالی‌
نظام‌ پزشکی‌ و رئیس‌ کل‌ به‌ عهده‌ هیأتهای‌ اجرائی‌ انتخابات‌ مربوطه‌ بوده‌ که‌
ترکیب‌ و نحوه‌ تشکیل‌ و نحوه‌ کار آنها و کیفیت‌ و نحوه‌ برگزاری‌ انتخابات‌
مربوطه‌ طبق‌ آئین‌نامه‌ای‌ خواهد بود که‌ توسط‌ شورای‌ عالی‌ نظام‌ پزشکی‌ تهیه‌
و به‌ تصویب‌ وزیر بهداشت‌، درمان‌ و آموزش‌ پزشکی‌ خواهد رسید.

ماده‌ 22 - شرایط‌ انتخاب‌ کنندگان‌ عبارت‌ است‌ از:

الف‌ - تابعیت‌ دولت‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ .

ب‌ - داشتن‌ کارت‌ عضویت‌ در سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌.

ج‌ - شاغل‌ بودن‌ در شهرستان‌ منطقه‌ انتخاباتی‌ در زمان‌ انتخابات‌ به‌ تأیید
نظام‌ پزشکی‌ آن‌ شهرستان‌ یا شبکه‌ بهداشت‌ و درمان‌ شهرستان‌.

ماده‌ 23 - شرایط‌ انتخاب‌ شوندگان‌ هیأتهای‌ مدیره‌ سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ و
شورای‌ عالی‌ نظام‌ پزشکی‌ به‌ شرح‌ زیر می‌باشد:

الف‌ - تابعیت‌ دولت‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌.

ب‌ - نداشتن‌ فساد اخلاقی‌ و مالی‌.

ج‌ - داشتن‌ حسن‌ شهرت‌ اجتماعی‌ و شغلی‌ در عمل‌ به‌ اجرای‌ اصول‌ پزشکی‌ و
رعایت‌ اخلاق‌ و شؤون‌ پزشکی‌.

د - داشتن‌ حسن‌ شهرت‌ در تعهد عملی‌ به‌ احکام‌ دین‌ مبین‌ اسلام‌ و وفاداری‌ به‌
قانون‌ اساسی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌.

تبصره‌ - اقلیت‌های‌ دینی‌ مصرح‌ در قانون‌ اساسی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ تابع‌
احکام‌ دین‌ اعتقادی‌ خود می‌باشند.

هـ - دارا بودن‌ حداقل‌ سه‌ سال‌ سابقه‌ عضویت‌ در نظام‌ پزشکی‌.

تبصره‌ - اعضاء هیأت‌ اجرائی‌ و نظارت‌ نمی‌توانند به‌ عنوان‌ انتخاب‌ شونده‌
ثبت‌نام‌ نمایند.

ماده‌ 24 - وزارت‌ بهداشت‌، درمان‌ آموزش‌ پزشکی‌ مسؤول‌ برگزاری‌ انتخابات‌
هیأت‌مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ از طریق‌ هیأتهای‌ اجرائی‌ انتخابات‌ با رعایت‌ مواد
این‌ قانون‌ خواهد بود.

ماده‌ 25 - شورای‌ هماهنگی‌ استان‌ موضوع‌ این‌ قانون‌ متشکل‌ از رؤسای‌
هیأتهای‌مدیره‌ شهرستانهای‌ هر استان‌ می‌باشد و ریاست‌ این‌ شورا به‌ عهده‌ رئیس‌
هیأت‌مدیره‌ شهرستان‌ مرکز استان‌ خواهد بود.

ماده‌ 26 - وظایف‌ شورای‌ هماهنگی‌ استان‌ به‌ شرح‌ زیر است‌ :

الف‌ - نظارت‌ بر عملکرد نظام‌ پزشکی‌ شهرستانهای‌ استان‌.

ب‌ - انتخاب‌ اعضاء هیأتهای‌ انتظامی‌ تجدیدنظر در مواردی‌ که‌ موضوعیت‌ تشکیل‌
این‌ هیأتها به‌ تصویب‌ شورای‌ عالی‌ حسب‌ موارد مندرج‌ در ماده‌ (28) این‌ قانون‌
رسیده‌ باشد.

ج‌ - رسیدگی‌ به‌ تخلفات‌ انضباطی‌ هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستانها و ارائه‌
آن‌ به‌ شورای‌ عالی‌ و برقراری‌ هماهنگی‌ لازم‌ بین‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستانها و
رسیدگی‌ به‌ اختلافات‌ داخلی‌ آنها.

د - سایر مواردی‌ که‌ با تصویب‌ شورای‌ عالی‌ و درچارچوب‌ قانون‌ تشکیل‌ سازمان‌
به‌ شورای‌ استانها تفویض‌ خواهد گردید.

ماده‌ 27 - وظایف‌ بازرسان‌ به‌ شرح‌ زیر است‌:

الف‌ - نظارت‌ بر نحوه‌ هزینه‌ بودجه‌ که‌ براساس‌ مصوبات‌ شورای‌ عالی‌ سازمان‌
هزینه‌ می‌گردد.

ب‌ - تنظیم‌ و ارائه‌ گزارش‌ راجع‌ به‌ عملکرد سالانه‌ مالی‌ سازمان‌ مرکزی‌ و
نظام‌ پزشکی‌ شهرستانها به‌ شورای‌ عالی‌ و مجمع‌ عمومی‌.

ج‌ - بازرسان‌ می‌توانند بدون‌ دخالت‌ در امور اجرائی‌ سازمان‌، در هر زمان‌،
هرگونه‌ رسیدگی‌ و بازرسی‌ مالی‌ لازم‌ را به‌ نحوی‌ که‌ در امور جاری‌ سازمان‌
وقفه‌ای‌ ایجاد ننماید، انجام‌ داده‌ و اسناد و مدارک‌ و اطلاعات‌ مالی‌ مربوط‌
به‌ سازمان‌ را مطالبه‌ و مورد رسیدگی‌ قرار دهند.

د - چنانچه‌ بازرسان‌ در ضمن‌ بازرسی‌ تخلف‌ و یا تقصیری‌ را متوجه‌ رئیس‌ کل‌ و
یا معاونین‌ و یا سایر رؤسای‌ هیأت‌ مدیره‌ شهرستانها مشاهده‌ کنند بایستی‌ به‌
شورای‌ عالی‌ اطلاع‌ دهند.

هـ - بازرسان‌ در مقابل‌ سازمانها و اشخاص‌ ثالث‌ نسبت‌ به‌ قصور یا تخلفاتی‌ که‌
در انجام‌ وظایف‌ خود مرتکب‌ می‌شوند طبق‌ قوانین‌ و مقررات‌ موجود مسؤولیت‌
خواهند داشت‌.

فصل‌ ششم‌ - هیأتهای‌ انتظامی‌ پزشکی‌ ماده‌ 28 - سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ به‌ منظور
رسیدگی‌ به‌ تخلفات‌ صنفی‌ و حرفه‌ای‌ شاغلین‌ حرف‌ پزشکی‌ و وابسته‌ در مرکز
دارای‌ هیأتهای‌ عالی‌ انتظامی‌ پزشکی‌ و در مراکز استانها دارای‌ هیأتهای‌ بدوی‌
و تجدیدنظر و در شهرستانها دارای‌ هیأتهای‌ بدوی‌ انتظامی‌ پزشکی‌ خواهد بود که‌
مطابق‌ مواد بعدی‌ این‌ قانون‌ تشکیل‌ می‌گردند.

تبصره‌ 1 - عدم‌ رعایت‌ موازین‌ شرعی‌ و قانونی‌ و مقررات‌ صنفی‌ و حرفه‌ای‌ و
شغلی‌ و سهل‌انگاری‌ در انجام‌ وظایف‌ قانونی‌ به‌ وسیله‌ شاغلین‌ حرف‌ پزشکی‌ و
وابسته‌ به‌ پزشکی‌ تخلف‌ محسوب‌ و متخلفین‌ با توجه‌ به‌ شدت‌ و ضعف‌ عمل‌
ارتکابی‌ و تعدد و تکرار آن‌ حسب‌ مورد به‌ مجازاتهای‌ زیر محکوم‌ می‌گردند:

الف‌ - تذکر یا توبیخ‌ شفاهی‌ در حضور هیأت‌ مدیره‌ نظام‌ پزشکی‌ محل‌.

ب‌ - اخطار یا توبیخ‌ کتبی‌ با درج‌ در پرونده‌ نظام‌ پزشکی‌ محل‌.

ج‌ - توبیخ‌ کتبی‌ با درج‌ در پرونده‌ نظام‌ پزشکی‌ و نشریه‌ نظام‌ پزشکی‌ محل‌ یا
الصاق‌ رأی‌ در تابلو اعلانات‌ نظام‌ پزشکی‌ محل‌.

د - محرومیت‌ از اشتغال‌ به‌ حرفه‌های‌ پزشکی‌ و وابسته‌ از سه‌ ماه‌ تا یک‌ سال‌
در محل‌ ارتکاب‌ تخلف‌.

هـ - محرومیت‌ از اشتغال‌ به‌ حرفه‌های‌ پزشکی‌ و وابسته‌ از سه‌ ماه‌ تا یک‌ سال‌
در تمام‌ کشور.

و - محرومیت‌ از اشتغال‌ به‌ حرفه‌های‌ پزشکی‌ از بیش‌ از یک‌ سال‌ تا پنج‌ سال‌
در تمام‌ کشور.

ز - محرومیت‌ دائم‌ از اشتغال‌ به‌ حرفه‌های‌ پزشکی‌ و وابسته‌ در تمام‌ کشور.

تبصره‌ 2 - آئین‌نامه‌های‌ ذی‌ربط‌ در این‌ باره‌ به‌ قوت‌ خود باقی‌ است‌ و اجرا
خواهد شد و درصورت‌ نیاز به‌ هرگونه‌ تغییر با تصویب‌ شورای‌ عالی‌ نظام‌ پزشکی‌
قابل‌ تغییر و اجرا می‌باشد.

ماده‌ 29 - در معیت‌ هیأت‌ بدوی‌ انتظامی‌، اعضای‌ دادسرا مرکب‌ از دادستان‌ و
تعداد مورد نیاز دادیار به‌ تشخیص‌ شورای‌ عالی‌ با رأی‌ اعضاء هیأت‌ مدیره‌ و
حکم‌ ریاست‌ سازمان‌ انتخاب‌ می‌شوند.

تبصره‌ 1 - دادیاران‌ باید حداقل‌ پنج‌ سال‌ سابقه‌ اشتغال‌ به‌ حِرَف‌ پزشکی‌ یا در
یکی‌ از حِرَف‌ پزشکی‌ وابسته‌ و دادستان‌ حداقل‌ هفت‌ سال‌ سابقه‌ اشتغال‌ به‌ حِرَف‌
پزشکی‌ داشته‌ باشند.

تبصره‌ 2 - مدت‌ مأموریت‌ اعضاء دادسرا تا پایان‌ دوره‌ هیأت‌ مدیره‌ است‌.

تبصره‌ 3 - دادستان‌ می‌تواند یکی‌ از دادیاران‌ را به‌ عنوان‌ معاون‌ اول‌ خود
انتخاب‌ کند تا از طرف‌ او وظایف‌ محوله‌ را انجام‌ دهد.

ماده‌ 30 - دادسرای‌ انتظامی‌ درموارد ذیل‌ مکلف‌ به‌ شروع‌ رسیدگی‌ است‌:

الف‌ - شکایت‌ شاکی‌ ذی‌نفع‌ یا سرپرست‌ و یا نمایندگان‌ قانونی‌ بیمار.

ب‌ - اعلام‌ تخلف‌ از مراجع‌ قضائی‌ - اداری‌.

ج‌ - اعلام‌ تخلف‌ از طرف‌ هیأت‌ مدیره‌، شورای‌ عالی‌ و ریاست‌ سازمان‌.

د - شکایت‌ وزارت‌ بهداشت‌، درمان‌ و آموزش‌ پزشکی‌.

هـ - درمورد تخلفات‌ مشهودی‌ که‌ به‌ نظر اعضاء دادسرا و هیأتهای‌ انتظامی‌ پزشکی‌
رسیده‌ است‌.

و - ارجاع‌ از طرف‌ هیأت‌ بدوی‌ انتظامی‌ پزشکی‌.

ماده‌ 31 - دادسرا پس‌ از وصول‌ شکایت‌ با اقدامات‌ مقتضی‌ اعم‌ از تحقیق‌ از
شاکی‌، ملاحظه‌ مدارک‌ و سوابق‌ مربوطه‌ و استعلام‌ از مطلعین‌ و انجام‌ معاینات‌
و آزمایشات‌ مورد لزوم‌ و جلب‌ نظر کارشناسی‌، موضوع‌ را مورد رسیدگی‌ قرار خواهد
داد. درصورتی‌ که‌ عقیده‌ به‌ تعقیب‌ داشته‌ باشد پس‌ از جلب‌ موافقت‌ دادستان‌ یا
معاون‌ اول‌، کیفرخواست‌ تنظیم‌ و پرونده‌ را جهت‌ رسیدگی‌ به‌ هیأت‌ بدوی‌
انتظامی‌ ارسال‌ می‌نماید.

ماده‌ 32 - کیفرخواست‌ باید مشتمل‌ بر مشخصات‌ کامل‌ متخلف‌، تاریخ‌ و محل‌ تخلف‌
و چگونگی‌ آن‌ و دلایل‌ مربوط‌ به‌ مواد استنادی‌ باشد.

ماده‌ 33 - درصورتی‌ که‌ دادسرا به‌ علت‌ عدم‌ وقوع‌ تخلف‌ یا فقد دلیل‌ نظر به‌
منع‌ تعقیب‌ داشته‌ باشد و درصورت‌ موافقت‌ دادستان‌ دستور منع‌ تعقیب‌ صادر و
مراتب‌ را با تذکر حق‌ شکایت‌ به‌ شاکی‌ یا مرجع‌ اعلام‌ تخلف‌ اعلام‌ می‌نماید.
این‌ قرار ظرف‌ بیست‌ روز از تاریخ‌ ابلاغ‌ به‌ ذی‌نفع‌ در هیأت‌ بدوی‌ انتظامی‌
قابل‌ رسیدگی‌ بوده‌ و درصورت‌ تشخیص‌ فسخ‌ قرار منع‌ تعقیب‌، هیأت‌ بدوی‌
انتظامی‌ رأساً به‌ موضوع‌ رسیدگی‌ و حکم‌ مقتضی‌ صادر خواهد کرد.

ماده‌ 34 - درصورت‌ اعتراض‌ هر یک‌ از طرفین‌ شکایت‌ به‌ رأی‌ هیأت‌ بدوی‌
انتظامی‌ پرونده‌ جهت‌ رسیدگی‌ مجدد به‌ هیأت‌ تجدیدنظر استان‌ ارجاع‌ می‌شود.

ماده‌ 35 - هیأتهای‌ بدوی‌ انتظامی‌ رسیدگی‌ به‌ تخلفات‌ صنفی‌ و حرفه‌ای‌ هیأت‌
مدیره‌های‌ نظام‌ پزشکی‌ که‌ مرجعی‌ است‌ صلاحیتدار با مسؤولیت‌ رسیدگی‌ به‌
تخلفات‌ صنفی‌ و حرفه‌ای‌ شاغلین‌ حرف‌ پزشکی‌ و وابسته‌ پزشکی‌ که‌ از طرف‌
دادسرای‌ انتظامی‌ طبق‌ آئین‌ دادرسی‌ ارجاع‌ می‌گردد و تعیین‌ مجازاتهای‌
انتظامی‌ مناسب‌ برای‌ آنها متشکل‌ از سیزده‌ نفر به‌ شرح‌ ذیل‌ خواهد بود :

الف‌ - یک‌ نفر قاضی‌ به‌ معرفی‌ ریاست‌ قوه‌ قضائیه‌.

ب‌ - مسؤول‌ پزشکی‌ قانونی‌ شهرستان‌ مربوطه‌ یا نماینده‌ وی‌.

ج‌ - پنج‌ نفر از پزشکان‌ شهرستان‌ مربوطه‌.

د - یک‌ نفر از دندانپزشکان‌ شهرستان‌ مربوطه‌.

هـ - یک‌ نفر از دکترهای‌ داروساز شهرستان‌ مربوطه‌.

و - یک‌ نفر از متخصصین‌ علوم‌ آزمایشگاهی‌ و یا دکترای‌ علوم‌ آزمایشگاهی‌ تشخیص‌
طبی‌ شهرستان‌ مربوطه‌.

ز - یک‌ نفر از کارشناسان‌ پروانه‌دار گروه‌ پزشکی‌ یا بالاتر شهرستان‌ مربوطه‌.

ح‌ - یک‌ نفر پرستار به‌ پیشنهاد سازمان‌ نظام‌ پرستاری‌.

ط‌ - یک‌ نفر از لیسانسیه‌های‌ گروه‌ مامائی‌ و بالاتر شهرستان‌ مربوطه‌.

تبصره‌ 1 - افراد موضوع‌ بندهای‌ (ج‌)، (د)، (هـ)، (و)، (ز)، (ح‌) و (ط‌) این‌
ماده‌ که‌ افراد متدین‌ به‌ دین‌ اسلام‌ و خوش‌ سابقه‌ شهرستان‌ مربوطه‌ با تجربه‌
حداقل‌ پنج‌ سال‌ در حرفه‌ مربوطه‌ خواهند بود با پیشنهاد هیأت‌ مدیره‌ نظام‌
پزشکی‌ شهرستان‌ مربوطه‌ و تأیید و حکم‌ رئیس‌ کل‌ سازمان‌ منصوب‌ می‌گردند.
حداکثر یک‌نفر از افراد مذکور با شرایط‌ ذکر شده‌ می‌توانند از بین‌ افراد متدین‌
به‌ یکی‌ از ادیان‌ مصرح‌ در قانون‌ اساسی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ باشند.

تبصره‌ 2 - افراد موضوع‌ بندهای‌ (ز)، (ح‌) و (ط‌) صرفاً در بررسی‌ پرونده‌هائی‌
که‌ به‌ تشخیص‌ رئیس‌ هیأت‌ مدیره‌ شهرستان‌ مربوطه‌ به‌ رشته‌ آنها مربوط‌ باشد
عضو هیأت‌ بدوی‌ انتظامی‌ خواهند بود.

تبصره‌ 3 - هر یک‌ از هیأتهای‌ بدوی‌ انتظامی‌ پزشکی‌ شهرستانها علاوه‌ بر این‌
که‌ مسؤولیت‌ رسیدگی‌ به‌ تخلفات‌ صنفی‌ و حرفه‌ای‌ شاغلین‌ حرف‌ پزشکی‌ و وابسته‌
به‌ پزشکی‌ را برعهده‌ دارند مراجعی‌ هستند صلاحیتدار در امر اعلام‌ نظر کارشناسی‌
وتخصصی‌ به‌ مراجع‌ ذی‌صلاح‌ قضائی‌ در رابطه‌ با رسیدگی‌ به‌ تخلفات‌ غیرصنفی‌ و
غیرحرفه‌ای‌ و جرائم‌ شاغلین‌ به‌ حرف‌ پزشکی‌ و وابسته‌ پزشکی‌.

تبصره‌ 4 - هر یک‌ از هیأتهای‌ بدوی‌ انتظامی‌ پزشکی‌ می‌توانند در امر رسیدگی‌
به‌ تخلفات‌ صنفی‌ و حرفه‌ای‌ موضوع‌ این‌ ماده‌ نظرات‌ کارشناسی‌ کمیسیونهای‌
تخصصی‌ مشورتی‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستان‌ مربوطه‌ را درخواست‌ نمایند. کمیسیونهای‌
مذکور موظفند حداکثر ظرف‌ مدت‌ پانزده‌ روز نظرات‌ کارشناسی‌ خود را دراختیار
هیأتهای‌ بدوی‌ انتظامی‌ قرار دهند.

تبصره‌ 5 - درصورتی‌ که‌ هر یک‌ از طرفین‌ یا نمایندگان‌ قانونی‌ آنان‌ نسبت‌ به‌
نظریه‌ کارشناسی‌ هیأت‌ بدوی‌ ذی‌ربط‌ معترض‌ باشند دادگاه‌ و دادسرا درصورت‌
لزوم‌ می‌توانند نظریه‌ هیأت‌ تجدیدنظر انتظامی‌ پزشکی‌ استان‌ و یا هیأت‌ عالی‌
انتظامی‌ نظام‌ پزشکی‌ را به‌ عنوان‌ مرجع‌ تخصصی‌ ذی‌ربط‌ استعلام‌ نمایند.

ماده‌ 36 - به‌ منظور رسیدگی‌ مجدد به‌ پرونده‌هائی‌ که‌ پس‌ از صدور رأی‌
هیأتهای‌ بدوی‌ انتظامی‌ مورد اعتراض‌ هر یک‌ از طرفین‌ قرار گیرد، هیأتی‌ به‌
نام‌ هیأت‌ تجدیدنظر انتظامی‌ استان‌ با ترکیب‌ زیر در محل‌ نظام‌ پزشکی‌ شهرستان‌
مرکز استان‌ تشکیل‌ می‌گردد:

الف‌ - یک‌ نفر از قضات‌ دادگاههای‌ تجدیدنظر استان‌ با معرفی‌ ریاست‌ قوه‌
قضائیه‌.

ب‌ - مدیرکل‌ پزشکی‌ قانونی‌ استان‌ مربوطه‌.

ج‌ - پنج‌ نفر از پزشکان‌ استان‌ مربوطه‌.

د - یک‌ نفر از دندانپزشکان‌ استان‌ مربوطه‌.

هـ - یک‌ نفر از دکترهای‌ داروساز استان‌ مربوطه‌.

و - یک‌ نفر از متخصصین‌ علوم‌ آزمایشگاهی‌ یا دکترای‌ حرفه‌ای‌ علوم‌ آزمایشگاهی‌
استان‌ مربوطه‌.

ز - یک‌ نفر لیسانس‌ یا بالاتر پروانه‌دار گروه‌ پزشکی‌ استان‌ مربوطه‌.

ح‌ - یک‌ نفر از لیسانسیه‌های‌ مامائی‌ یا بالاتر استان‌ مربوطه‌.

ط‌ - یک‌ نفر از پرستاران‌ استان‌ مربوطه‌ به‌ پیشنهاد سازمان‌ نظام‌ پرستاری‌.

تبصره‌ 1 - افراد موضوع‌ بندهای‌ (ج‌)، (د)، (هـ)، (و)، (ز)، (ح‌) و (ط‌) این‌
ماده‌ که‌ از افراد مسلمان‌ و خوش‌ سابقه‌ استان‌ مربوطه‌ بوده‌ و حداقل‌ هفت‌
سال‌ تجربه‌ در حرفه‌ مربوطه‌ خود داشته‌ باشند به‌ پیشنهاد شورای‌ هماهنگی‌
استان‌ و حکم‌ رئیس‌ کل‌ منصوب‌ خواهند شد و عزل‌ آنان‌ توسط‌ رئیس‌ کل‌ خواهد
بود. حداکثر یک‌نفر از افراد مذکور با شرایط‌ ذکر شده‌ می‌توانند افراد متدین‌ به‌
یکی‌ از ادیان‌ مصرح‌ در قانون‌ اساسی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ باشند.

تبصره‌ 2 - افراد موضوع‌ بندهای‌ (ز)، (ح‌) و (ط‌) در بررسی‌ پرونده‌هائی‌ که‌ به‌
تشخیص‌ رئیس‌ شورای‌ هماهنگی‌ استان‌ مربوط‌ به‌ رشته‌ آنها می‌شود عضو هیأت‌
تجدید نظر انتظامی‌ خواهند بود.

ماده‌ 37 - آراء هیأتهای‌ تجدیدنظر انتظامی‌ پزشکی‌ استان‌ تا حد مجازاتهای‌
بندهای‌ (الف‌)، (ب‌) و (ج‌) تبصره‌ (1) ماده‌ (28) قطعی‌ است‌.

ماده‌ 38 - به‌ منظور رسیدگی‌ به‌ اعتراضات‌ و شکایات‌ اشخاص‌ (حقیقی‌ - حقوقی‌)
از طرز کار هیأتهای‌ بدوی‌ و تجدیدنظر انتظامی‌ موضوع‌ مواد (35) و(36) این‌
قانون‌، نظارت‌ عالیه‌ بر کار هیأتهای‌ بدوی‌ و تجدیدنظر انتظامی‌ و ایجاد
هماهنگی‌ بین‌ آنها و تجدیدنظر در احکام‌ صادره‌ از سوی‌ هیأتهای‌ تجدیدنظر
انتظامی‌، هیأتهای‌ عالی‌ انتظامی‌ با ترکیب‌ زیر در سازمان‌ مرکزی‌ نظام‌ پزشکی‌
تشکیل‌ می‌گردد:

الف‌ - یک‌ نفر از قضات‌ با تقوی‌ و با تجربه‌ با معرفی‌ رئیس‌ قوه‌ قضائیه‌.

ب‌ - رئیس‌ سازمان‌ پزشکی‌ قانونی‌ کشور یا نماینده‌ تام‌الاختیار وی‌.

ج‌ - پنج‌ نفر از پزشکان‌ متخصص‌، مسلمان‌ و خوش‌ سابقه‌ با تجربه‌ کاری‌ حداقل‌
هفت‌ سال‌ در حرفه‌ مربوطه‌.

د - یک‌ نفر از دندانپزشکان‌ مسلمان‌ و خوش‌ سابقه‌ با تجربه‌ کاری‌ حداقل‌ هفت‌
سال‌ در حرفه‌ مربوطه‌.

هـ - یک‌ نفر از دکترهای‌ داروساز مسلمان‌ و خوش‌ سابقه‌ با تجربه‌ کاری‌ حداقل‌
هفت‌ سال‌ در حرفه‌ مربوطه‌.

و - یک‌ نفر از متخصصین‌ و یا دکترهای‌ علوم‌ آزمایشگاهی‌ تشخیص‌ طبی‌ مسلمان‌ و
خوش‌ سابقه‌ با تجربه‌ کاری‌ حداقل‌ هفت‌ سال‌ در حرفه‌ مربوطه‌.

ز - یک‌ نفر از لیسانسیه‌ها یا بالاتر پروانه‌دار گروه‌ پزشکی‌ مسلمان‌ و خوش‌
سابقه‌ باتجربه‌ کاری‌ حداقل‌ هفت‌ سال‌ در حرفه‌ مربوطه‌.

ح‌ - یک‌ نفر پرستار به‌ پیشنهاد سازمان‌ نظام‌ پرستاری‌.

ط‌ - یک‌ نفر از لیسانسیه‌ها یا بالاتر مامائی‌ مسلمان‌ و خوش‌ سابقه‌ با تجربه‌
کاری‌ حداقل‌ هفت‌ سال‌ در حرفه‌ مربوطه‌.

حداکثر یک‌ نفر از افراد مذکور در بندهای‌ فوق‌ می‌توانند از بین‌ افراد متدین‌
به‌ یکی‌ از ادیان‌ مصرح‌ در قانون‌ اساسی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ با شرایط‌
مذکور باشند.

تبصره‌ 1 - شورای‌ عالی‌ می‌تواند مسؤولیت‌ رسیدگی‌ به‌ تخلفات‌ صنفی‌ و حرفه‌ای‌
شاغلین‌ حرف‌ پزشکی‌ و وابسته‌ پزشکی‌ چند شهرستان‌ را به‌ یک‌ هیأت‌ بدوی‌
انتظامی‌ محول‌ و واگذار نماید.

تبصره‌ 2 - افراد مذکور در بندهای‌ (ج‌)، (د)، (هـ)، (و)، (ز)، (ح‌) و (ط‌) این‌
ماده‌ با پیشنهاد رئیس‌ کل‌ سازمان‌ و تصویب‌ شورای‌ عالی‌ نظام‌ پزشکی‌ با حکم‌
رئیس‌ کل‌ سازمان‌ برای‌ مدت‌ چهار سال‌ منصوب‌ می‌گردند. عزل‌ آنها قبل‌ از
انقضای‌ مدت‌ چهار سال‌ با رئیس‌ کل‌ سازمان‌ خواهد بود و تجدید انتخاب‌ آنها
برای‌ دوره‌های‌ بعدی‌ بلااشکال‌ است‌.

تبصره‌ 3- حضور افراد مذکور در بندهای‌ (ز)، (ح‌) و (ط‌) در بررسی‌ پرونده‌هائی‌
که‌ به‌ تشخیص‌ رئیس‌ هیأت‌ عالی‌ انتظامی‌ به‌ رشته‌ آنها مربوط‌ می‌باشد در
هیأت‌ عالی‌ الزامی‌ خواهد بود.

ماده‌ 39 - با رأی‌ شورای‌ عالی‌ سازمان‌ حداکثر تا پنج‌ شعبه‌ از هیأت‌های‌ بدوی‌
و تجدیدنظر عالی‌ انتظامی‌ قابل‌ تشکیل‌ خواهد بود.

ماده‌ 40 - چنانچه‌ رئیس‌ کل‌ سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ آراء
قطعی‌ هیأتهای‌ بدوی‌ و تجدیدنظر انتظامی‌ استان‌ را خلاف‌ قانون‌ تشخیص‌ دهد
می‌تواند از نظر هیأت‌ عالی‌ درخواست‌ بررسی‌ مجدد نماید، رأی‌ هیأت‌ عالی‌ قطعی‌
است‌.

ماده‌ 41 - هیأت‌های‌ بدوی‌ انتظامی‌ نظام‌ پزشکی‌ هر یک‌ از شهرستانها موظفند نظر
مشورتی‌ کارشناسی‌ و تخصصی‌ خود را نسبت‌ به‌ هر یک‌ از پرونده‌های‌ مربوط‌ به‌
رسیدگی‌ به‌ اتهام‌ بزه‌ ناشی‌ از حرفه‌ صاحبان‌ مشاغل‌ پزشکی‌ دراختیار دادگاهها
و دادسراهای‌ شهرستان‌ مربوطه‌ قرار دهند.

تبصره‌ 1 - اعلام‌ نظر کارشناسی‌ و تخصصی‌ مشورتی‌ هیأت‌های‌ بدوی‌ انتظامی‌ نظام‌
پزشکی‌ هر یک‌ از شهرستانها به‌ دادگاههاو دادسراهای‌ ذی‌ربط‌ پیرامون‌
پرونده‌های‌ مربوط‌ به‌ رسیدگی‌ به‌ اتهام‌ بزه‌ ناشی‌ از حرفه‌ صاحبان‌ مشاغل‌
پزشکی‌ نباید بیش‌ از دو ماه‌ از تاریخی‌ که‌ دادگاهها و دادسراهای‌ شهرستان‌
مربوطه‌ درخواست‌ می‌نمایند بگذرد.

تبصره‌ 2 - دادگاهها و دادسراهای‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ در هر یک‌ از شهرستانها
باید حداقل‌ چهل‌ و هشت‌ ساعت‌ قبل‌ از احضار و جلب‌ هر یک‌ از صاحبان‌ مشاغل‌
پزشکی‌ به‌ دادگاه‌ و یا دادسرا به‌ خاطر رسیدگی‌ به‌ اتهام‌ بزه‌ ناشی‌ از حرفه‌
صاحبان‌ مشاغل‌ پزشکی‌ مراتب‌ را به‌ اطلاع‌ هیأت‌ بدوی‌ انتظامی‌ نظام‌ پزشکی‌
شهرستان‌ مربوطه‌ برسانند.

ماده‌ 42 - شورای‌ عالی‌ نظام‌ پزشکی‌ به‌منظور اجراء هرچه‌ بهتر وظایف‌ سازمان‌
مقرر در این‌ قانون‌ می‌تواند کمیسیونهای‌ تخصصی‌ مشورتی‌ تشکیل‌ دهد که‌ نوع‌
کمیسیون‌ و ترکیب‌ و نحوه‌ کار آنها طبق‌ دستورالعملی‌ خواهد بود که‌ توسط‌ رئیس‌
کل‌ سازمان‌ تهیه‌ و به‌تصویب‌ شورای‌ عالی‌ نظام‌ پزشکی‌ خواهد رسید.

ماده‌ 43 - اعتبار موردنیاز برای‌ اجرای‌ این‌ قانون‌ از محل‌های‌ زیر تأمین‌
می‌گردد:

الف‌ - اعتبارات‌ و دارایی‌های‌ موجود در سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ جمهوری‌ اسلامی‌
ایران‌ و نظام‌ پزشکی‌ شهرستانها.

ب‌ - حق‌ عضویت‌ سالانه‌ اعضاء سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌.

ج‌ - کمک‌های‌ اختیاری‌ دولت‌ و مؤسسات‌ و افراد داوطلب‌.

د - تأمین‌ اعتبار از منابعی‌ که‌ براثر فعالیتهای‌ موضوع‌ این‌ قانون‌ و یا مصوب‌
شورای‌ عالی‌ استحصال‌ می‌گردد.

ماده‌ 44 - کلیه‌ آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌های‌ مربوط‌ به‌ اجرای‌ این‌ قانون‌
توسط‌ شورایعالی‌ تهیه‌ و تا قبل‌ از تصویب‌ نهایی‌ آن‌، آیین‌نامه‌های‌ قبلی‌ به‌
قوت‌ خود باقی‌ خواهد ماند.

ماده‌ 45 - وزارت‌ بهداشت‌، درمان‌ و آموزش‌ پزشکی‌ می‌تواند تمام‌ و یا بخشی‌ از
مسؤولیتهای‌ خود در رابطه‌ با آموزش‌ مداوم‌ جامعه‌ پزشکی‌ برگزاری‌ امتحانات‌ در
سطوح‌ مختلف‌، ارزشیابی‌ و نظارت‌ به‌ امور آموزش‌ و درمان‌ را به‌ سازمان‌ نظام‌
پزشکی‌ واگذار نماید. در صورت‌ تحقق‌ این‌ امر اعتبارات‌ مربوطه‌ به‌ سازمان‌
پرداخت‌ خواهد شد.

ماده‌ 46 - ساختار و تشکیلات‌ سازمان‌ نظام‌ پزشکی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ و
تشکیلات‌ تفصیلی‌ آن‌ و مقررات‌ استخدامی‌ کارکنان‌ سازمان‌ به‌پیشنهاد رئیس‌ کل‌
به‌ تصویب‌ شورای‌ عالی‌ سازمان‌ خواهد رسید و کلیه‌ امور اجرایی‌ و اداری‌
سازمان‌ براساس‌ تشکیلات‌ مصوب‌ انجام‌ خواهد شد.

ماده‌ 47 - تمام‌ و یا آن‌ قسمت‌ از قوانین‌ که‌ مغایر با این‌ قانون‌ است‌
ملغی‌الاثر می‌باشد و آیین‌نامه‌ها و ضوابط‌ قبلی‌ که‌ با این‌ قانون‌ مغایرت‌
نداشته‌ باشد تا تصویب‌ آیین‌نامه‌ و ضوابط‌ جدید به‌ قوت‌ خود باقی‌ است‌.

قانون‌ فوق‌ مشتمل‌ بر چهل‌ و هفت‌ ماده‌ و پنجاه‌ تبصره‌ در جلسه‌ علنی‌ روز
سه‌شنبه‌ مورخ‌ بیست‌ و پنجم‌ فروردین‌ ماه‌ یکهزار و سیصد و هشتاد و سه‌ مجلس‌
شورای‌ اسلامی‌ تصویب‌ و در تاریخ‌ 16/8/1383، بند (د) ماده‌ (23)، ذیل‌ تبصره‌
(1) ماده‌ (35)، تبصره‌ (1) ماده‌ (36)، ذیل‌ ماده‌ (38)، بندهای‌ (ج‌)، (د)، (هـ)
، (و)، (ز) و (ط‌) ماده‌ (38) آن‌ با اصلاحاتی‌ به‌تصویب‌ مجمع‌ تشخیص‌ مصلحت‌
نظام‌ رسید.

رئیس‌ مجلس‌ شورای‌ اسلامی‌ - غلامعلی‌ حدادعادل‌


 
 
قانون تملک آپارتمانها مصوب 16/12/143 با اصلاحات و الحاقات
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٢:۱۸ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/۱٠/٢٠
 

بنام خدا

 

دانشجویان محترم به ماده 5 این قانون در مقایسه ماده 4 قانون تجارت و ماده 2 لایحه اصلاحی تجارت 1347 توجه و دقت نظر داشته باشند :

((ماده ۵  قانون تملک اپارتمانها - انواع شرکتهای موضوع ماده ۲۰ قانون تجارت که به قصد تجارت ساختمان خانه و  آپارتمان و محل کسب به منظور سکونت یا پیشه یا اجاره یا فروش تشکیل می شود از انجام  سایر معاملات بازرگانی غیر مربوط به کارهای ساختمانی ممنوعند. ))

 

 

قانون تملک آپارتمانها
مصوب ۱۶/۱۲/۱۳۴۳ با اصلاحات و الحاقات‌   

ماده ۱- مالکیت در آپارتمان های مختلف و محل های پیشه  و سکنای یک ساختمان شامل دو قسمت است.

 مالکیت قسمت های اختصاصی و مالکیت قسمتهای مشترک.

ماده ۲ - قسمتهای مشترک مذکور در این قانون عبارت از قسمتهایی از ساختمان است که حق  استفاده از آن منحصر به یک یا چند آپارتمان یا محل پیشه مخصوص نبوده و به کلیه  مالکین به نسبت قسمت اختصاصی آنها تعلق می گیرد به طور کلی قسمتهایی که برای  استفاده اختصاصی تشخیص داده نشده است یا در اسناد مالکیت ملک اختصاصی یک یا چند نفر  از مالکین تلقی نشده از قسمتها مشترک محسوب می شود مگر آن که تعلق آن به قسمت معینی  بر طبق عرف و عادت محل مورد تردید نباشد. 

ماده ۳ - حقوق هر مالک در قسمت اختصاصی و حصه او در قسمت های مشترک غیر قابل تفکیک  بوده و در صورت انتقال قسمت اختصاصی به هر صورتی که باشد انتقال قسمت مشترک قهری  خواهد بود. 

ماده ۴- حقوق و تعهدات و همچنین سهم هر یک از مالکان قسمتهای اختصاصی از مخارج  قسمتهای مشترک متناسب است با نسبت مساحت قسمت اختصاصی به مجموع مساحت قسمتهای  اختصاصی تمام ساختمان به جز هزینه هایی که به دلیل عدم ارتباط با مساحت زیر بنا به  نحو مساوی تقسیم خواهد شد و یا اینکه مالکان ترتیب دیگری را برای تقسیم حقوق و  تعهدات و مخارج پیش بینی کرده باشند. پرداخت هزینه های مشترک اعم از اینکه ملک مورد  استفاده قرار گیرد یا نگیرد الزامی است. 

تبصره ۱- مدیران مجموعه با رعایت مفاد این قانون، میزان سهم هر یک از مالکان یا  استفاده کنندگان را تعیین می کند.
تبصره ۲- در صورت موافقت مالکانی که دارای اکثریت مساحت زیربنای اختصاصی ساختمان می  باشند هزینه های مشترک بر اساس نرخ معینی که به تصویب مجمع عمومی ساختمان می رسد،  حسب زیر بنای اختصاصی هر واحد، محاسبه می شود.
تبصره ۳- چنانچه چگونگی استقرار حیاط ساختمان یا بالکن یا تراس مجموعه به گونه ای  باشد که تنها از یک یا چند واحد مسکونی، امکان دسترسی به آن باشد، هزینه حفظ و  نگهداری آن قسمت به عهده استفاده کننده یا استفاده کنندگان است. (اصلاحی و الحاقی  بموجب قانون اصلاح قانون تملک آپارتمانها مصوب ۱۳۷۶) 

ماده ۵ - انواع شرکتهای موضوع ماده ۲۰ قانون تجارت که به قصد تجارت ساختمان خانه و  آپارتمان و محل کسب به منظور سکونت یا پیشه یا اجاره یا فروش تشکیل می شود از انجام  سایر معاملات بازرگانی غیر مربوط به کارهای ساختمانی ممنوعند. 

ماده ۶ - چنانچه قراردادی بین مالکین یک ساختمان وجود نداشته باشد کلیه تصمیمات  مربوط به اداره و امور مربوط به قسمت های مشترکبه  اکثریت آرا مالکینی است که بیش از نصف مساحت تمام قسمت های اختصاصی را مالک باشند.
تبصره - نشانی مالکین برای ارسال کلیه دعوتنامه ها و اعلام تصمیمات مذکور در این  قانون همان محل اختصاصی آنها در ساختمان است مگر این که مالک نشانی دیگری را در  همان شهر برای این امر تعیین کرده باشد. 

ماده ۷ - هر گاه یک آپارتمان یا یکمحل کسب دارای مالکین متعدد باشد مالکین یا قائم مقام قانونی آنها مکلف اند  یکنفر نماینده از طرف خود برای اجرای مقررات این قانون و پرداخت حصه مخارج مشترک  تعیین و معرفی نمایند در صورتی که اشخاص مزبور به تکلیف فوق عمل نکنند رای اکثریت  بقیه مالکین نسبت به تمام معتبر خواهد بود مگر این که عده حاضر کمتر از ثلث مالکین  باشد که در این صورت برای یکدفعه تجدید دعوت خواهد شد.

ماده ۸- در هر ساختمان مشمول مقررات این قانون در  صورتی که عده مالکین بیش از سه نفر باشد مجمع عمومی مالکین مکلف اند مدیر یا  مدیرانی از بین خود یا از خارج انتخاب نمایند طرز انتخاب مدیر از طرف مالکین و  وظایف و تعهدات مدیر و امور مربوط به مدت مدیریت و سایر موضوعات مربوطه در آیین  نامه این قانون تعیین خواهد شد.

ماده ۹ - هر یک از مالکین می تواند با رعایت مقررات این قانون و سایر مقررات  ساختمانی عملیاتی را که برای استفاده بهتری از قسمت اختصاصی خود مفید می داند انجام  دهد هیچیک از مالکین حق ندارند بدون موافقت اکثریت سایر مالکین تغییراتی در محل یا  شکل در یا سردر یا نمای خارجی در قسمت اختصاصی خود که در مریی و منظر باشد بدهند.

 

 

ماده ۱۰ - هر کس آپارتمانی را خریداری می نماید  به نسبت مساحت قسمت اختصاصی خریداری خود در زمینی که ساختمان روی آن بنا شده یا  اختصاص به ساختمان دارد مشاعا سهیم می گردد مگر آن که مالکیت زمین مزبور به علت وقف  یا خالصه بودن یا علل دیگر متعلق به غیر باشد که در این صورت باید اجور آن را به  همان نسبت به پردازد مخارج مربوط به محافظت ملک و جلوگیری از انهدام و اداره و  استفاده از اموال و قسمتهای مشترک و به طور کلی مخارجی که جنبه مشترک دارد و یا به  علت طبع ساختمان یا تاسیسات آن اقتضا دارد یکجا انجام شود نیز باید به تناسب حصه هر  مالک به ترتیبی که در آیین نامه ذکر خواهد شد پرداخت شود هر چند آن مالکاز استفاده  از آنچه که مخارج برای آن است صرف نظر نماید.

ماده ۱۰ مکرر - در صورت امتناع مالک یا استفاده کننده از پرداخت سهم خود از هزینه  های مشترک از طرف مدیر یا هیئت مدیران وسیله اظهارنامه با ذکر مبلغ بدهی و صورت ریز  آن مطالبه میشود.
هر گاه مالک یا استفاده کننده ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهار نامه سهم بدهی خود  را نپردازد مدیر یا هیئت مدیران میتوانند به تشخیص خود و با توجه به امکانات از  دادن خدمات مشترک از قبیل شوفاژ – تهویه مطبوع – آب گرم – برق – گاز و غیره با و  خودداری کنند و درصورتیکه مالک و یا استفاده کننده همچنان اقدام به تصفیه حساب  ننمایند اداره ثبت محل وقوع آپارتمان به تقاضای مدیر یا هیئت مدیران برای وضول وجه  مزبور بر طبق اظهار نامه ابلاغ شده اجرائیه صادر خواهد کرد. 

عملیات اجرائی وفق مقررات اجرای اسناد رسمی صورت خواهد گرفت و درحال مدیر یا هیئت  مدیران موظف میباشند که بمحض وصول وجوه مورد مطالبه یا ارائه دستور موقت دادگاه  نسبت به برقراری مجدد خدمات مشترک فوراً اقدام نمایند. 

تبصره ۱- در صورتی که عدم ارائه خدمات مشترک ممکن یا مؤثر نباشد، مدیر یا مدیران  مجموعه می توانند به مراجع قضایی شکایت کنند، دادگاهها موظفند این گونه شکایات را  خارج از نوبت رسیدگی و واحد بدهکار را از دریافت خدمات دولتی که به مجموع ارائه می  شود محروم کنند و تا دو برابر مبلغ بدهی به نفع مجموعه جریمه نمایند.
استفاده مجدد از خدمات موکول به پرداخت هزینه های معوق واحد مربوط بنا به گواهی  مدیر یا مدیران و یا به حکم دادگاه و نیز هزینه مربوط به استفاده مجدد خواهد بود.  (الحاقی بموجب قانون اصلاح قانون تملک آپارتمانها مصوب ۱۳۷۶)
تبصره ۲- رونوشت مدارک مثبت سمت مدیر یا هیئت مدیران و صورت ریز سهم مالک یا  استفاده کننده از هزینه های مشترک و رونوشت اظهار نامه ابلاغ شده بمالک یا استفاده  کننده باید ضمیمه تقاضانامه صدور اجرائیه گردد.
تبصره ۳- نظر مدیر یا هیئت مدیران ظرف ده روز پس از ابلاغ اظهار نامه بمالک در  دادگاه تخستین محل وقوع آپارتمان قابل اعتراض است، دادگاه خارج از نوبت و بدون  رعایت تشریفات آئین دادرسی مدنی به موضوع رسیدگی و رأی میدهد این رأی قطعی است. در  مواردیکه طبق ماده فوق تصمیم به قطع خدمات مشترک اتخاذ شده و رسیدگی سریع به اعتراض  ممکن نباشد دادگاه به محض وصول اعتراض اگر دلایل را قوی تشخیص دهد دستور متوقف  گذاردن تصمیم قطع خدمات مشترک را تا صدور رأی خواهد داد.
تبصره ۴- در صورتیکه مالک یا استفاده کننده مجدداً و مکرراً در دادگاه محکوم به  پرداخت هزینه های مشترک گردد علاوه بر سایر پرداختی ها مکلف به پرداخت مبلغی معادل  مبلغ محکوم بها بعنوان جریمه میباشد. (اصلاحی بموجب لایحه قانونی اصلاح قانون الحاق  ماده ۱۰ مکرر و دو تبصره به قانون تملک آپارتمانها)

ماده ۱۱ - دولت مکلف است ظرف سه ماه پس از تصویب این قانون آیین نامه های اجرایی آن  را تهیه و بعد از تصویب هیات وزیران به مورد اجرا به گذارد. دولت مامور اجرای این  قانون است.

ماده ۱۲- دفاتر اسناد رسمی موظف می باشند در هنگام تنظیم هر نوع سند انتقال، اجاره،  رهن، صلح، هبه و غیره گواهی مربوط به تسویه حساب هزینه های مشترک را که به تأیید  مدیر یا مدیران ساختمان رسیده باشد از مالکیا قائم مقام او مطالبه نمایند و یا با  موافقت مدیر یا مدیران تعهد منتقل الیه را به پرداخت بدهی های معوق مالک نسبت به  هزینه های موضوع این قانون در سند تنظیمی قید نمایند.

ماده ۱۳- در صورتی که به تشخیص سه نفر از کارشناسان رسمی دادگستری عمر مفید ساختمان  به پایان رسیده و یا به هر دلیل دیگری ساختمان دچار فرسودگی کلی شده باشد و بیم خطر  یا ضرر مالی و جانی برود و اقلیت مالکان قسمتهای اختصاصی در تجدید بنای آن موافق  نباشند، آن دسته از مالکان که قصد بازسازی مجموعه را دارند، می توانند براساس حکم  دادگاه، با تأمین مسکن استیجاری مناسب برای مالک یا مالکان که از همکاری خودداری می  ورزند نسبت به تجدید بنای مجموعه اقدام نمایند و پس از اتمام عملیات بازسازی و  تعیین سهم هر یک از مالکان از بنا و هزینه های انجام شده، سهم مالک یا مالکان  یادشده را به اضافه اجوری که برای مسکن اجاری ایشان پرداخت شده است از اموال آنها  از جمله همان واحد استیفا کنند. در صورت عدم توافق در انتخاب کارشناسان، وزارت مسکن  و شهرسازی با در خواست مدیر یا هیأت مدیره اقدام به انتخاب کارشناسان یادشده خواهد  کرد. 

تبصره ۱- مدیر یا مدیران مجموعه به نمایندگی از طرف مالکان می توانند اقدامات موضوع  این ماده را انجام دهند.
تبصره ۲- چنانچه مالک خودداری کننده از همکاری اقدام به تخلیه واحد متعلق به خود به  منظور تجدید بنا نکند، حسب در خواست مدیر یا مدیران مجموعه، رئیس دادگستری یا رئیس  مجتمع قضایی محل با احراز تأمین مسکن مناسب برای وی توسط سایر مالکان، دستور تخلیه  آپارتمان یاد شده را صادر خواهد کرد. 

ماده ۱۴- مدیر یا مدیران مکلفند تمام بنا را به  عنوان یک واحد در مقابل آتش سوزی بیمه نمایند. سهم هر یکاز مالکان به تناسب سطح زیر  بنای اختصاصی آنها وسیله مدیر یا مدیران تعیین و از شرکاء اخذ و به بیمه گر پرداخت  خواهد شد. در صورت عدم اقدام و بروز آتش سوزی مدیر یا مدیران مسؤول جبران خسارات  وارده می باشند.
ماده ۱۵- ثبت اساسنامه موضوع این قانون الزامی نیست. (الحاقی بموجب قانون اصلاح  قانون تملک آپارتمانها مصوب ۱۳۷۶)

 

آیین‌نامه اجرایی قانون تملک آپارتمانها با اصلاحات بعدی‌

بخش اول‌: قسمتهای مختلف ساختمان‌

فصل اول‌: قسمتهای اختصاصی‌

ماده ۱ ـ قسمتهایی از بنا، اختصاصی تلقی می‌شود که عرفاً برای استفاده انحصاری شریک  ملک معین یا قائم مقام او تخصیص‌یافته باشد.

ماده ۲ ـ علاوه بر ثبت اراضی زیربنا و محوطه باغ‌ها و پارک‌های متعلّقه برای مالکیت  قسمتهای اختصاصی نیز باید بطورمجزا سند مالکیت صادر شود، مشخصات کامل قسمت  اختصاصی‌از لحاظ حدود طبقه‌، شماره‌، مساحت قسمتهای وابسته‌، ارزش وغیره باید در  سند قید گردد.

فصل دوم‌: قسمتهای مشترک‌

ماده ۳ ـ قسمتهایی از ساختمان و اراضی و متعلقات آنها که به‌طور مستقیم و یا غیر  مستقیم مورد استفاده تمام شرکاء می‌باشدقسمتهای مشترک محسوب می‌گردد و نمی‌توان حق  انحصاری برآنها قایل شد.

تبصره ـ گذاردن میز و صندلی و هر نوع اشیای دیگر وهمچنین نگاهداری حیوانات در  قسمتهای مشترک ممنوع است‌.

قسمتهای مشترک در ملکیت مشاع تمام شرکای ملک است‌، هرچند که در قسمتهای اختصاصی  واقع شده باشد و یا از آن قسمتهاعبور نماید.

ماده ۴ ـ قسمتهای مشترک مذکور در ماده ۲ قانون تملک ‌آپارتمانها عبارت است از:

الف ـ زمین زیربنا خواه متصل به بنا باشد یا بنا بوسیله پایه روی‌آن قرار گرفته  باشد.

ب ـ تأسیسات قسمتهای مشترک از قبیل چاه آب و پمپ‌، منبع‌آب‌، مرکز حرارت و تهویه‌،  رختشویخانه‌، تابلوهای برِ، کنتورها، تلفن مرکزی‌، انبار عمومی ساختمان‌، اتاق  سرایدار در هر قسمت بناکه واقع باشد، دستگاه آسانسور و محل آن‌، چاه‌های فاضلاب‌،  لوله‌ها از قبیل (لوله‌های فاضلاب‌، آب‌، برِق، تلفن ‌، حرارت مرکزی‌، تهویه  مطبوع‌، گاز، نفت‌، هواکش‌ها، لوله‌های بخاری‌) گذرگاههای‌زباله و محل جمع‌آوری آن  و غیره‌.

پ ـ اسکلت ساختمان‌.

تبصره ـ جدارهای فاصل‌بین قسمتهای‌اختصاصی‌، مشترک بین‌آن قسمتها است‌. مشروط بر  اینکه جزء اسکلت ساختمان نباشد.

ت ـ درها و پنجره‌ها ـ راهروها ـ پله‌ها ـ پاگردها ـ که خارج ازقسمتهای اختصاصی  قرار گرفته‌اند.

ث ـ تأسیسات مربوط به راه پله از قبیل وسایل تأمین‌کننده‌ روشنایی‌، تلفن و وسایل  اخبار و همچنین تأسیسات مربوط به آنهابه استثنای تلفن‌های اختصاصی‌، شیرهای  آتش‌نشانی‌، آسانسور ومحل آن‌، محل اختتام پله و ورود به بام و پله‌های ایمنی‌.

ج ـ بام و کلیه تأسیساتی که برای استفاده عموم شرکاء و یا حفظ ‌بنا در آن احداث  گردیده است‌.

ح ـ نمای خارجی ساختمان‌.

خ ـ محوطه ساختمان‌، باغ‌ها و پارکها که جنبه استفاده عمومی‌دارد و در سند اختصاصی  نیز ثبت نشده باشد.

بخش دوم‌: اداره امور ساختمان‌

فصل اول‌: مجمع عمومی‌

طرز انتخاب و وظائف و تعهدات مدیر

ماده ۵ ـ در صورتی که تعداد مالکین از سه نفر تجاوز کند، مجمع عمومی مالکین تشکیل  می‌شود.

ماده ۶ ـ زمان تشکیل مجمع عمومی مالکین اعم از عادی یافوِالعاده‌، در مواردی که  توافقنامه‌ای بین مالکین تنظیم نشده است‌به موجب اکثریت مطلق آرای مالکینی خواهد  بود که بیش از نصف‌مساحت تمام قسمت‌های اختصاصی را مالک باشند و در صورت‌عدم حصول  اکثریت مزبور، زمان تشکیل مجمع عمومی با تصمیم‌حداقل سه نفر از مالکین تعیین خواهد  شد.

ماده ۷ ـ در اولین جلسه مجمع عمومی‌، ابتدا رئیس مجمع‌عمومی تعیین خواهد شد و سپس  در همان جلسه مدیر یا مدیرانی‌از بین مالکین و یا اشخاصی خارج از انتخاب می‌شود.  مجمع‌عمومی مالکین باید لااقل هر سال یک‌بار تشکیل شود.

ماده ۸ ـ برای رسمیت مجمع‌، حضور مالکین بیش از نصف‌مساحت تمام قسمتهای اختصاصی با  نماینده آنان ضروری است‌.

تبصره ـ در صورت عدم حصول اکثریت مندرج در این ماده‌جلسه برای پانزده روز بعد تجدید  خواهد شد، هرگاه در این جلسه‌هم اکثریت لازم حاصل نگردید جلسه برای پانزده روز بعد  تجدید وتصمیمات جلسه اخیر با تصویب اکثریت عده حاضر معتبر است‌.

ماده ۹ ـ کسی که به عنوان نماینده یکی از شرکاء تعیین شده‌باشد قبل از تشکیل جلسه  مجمع عمومی وکالتنامه معتبر خود را به‌مدیر یا مدیران ارائه نماید.

تبصره ـ در صورتی که مالک قسمت اختصاصی‌، شخصیت‌حقوقی باشد نماینده آن طبق قوانین  مربوط به شخصیتهای حقوقی‌معرفی خواهد شد.

ماده ۱۰ ـ هرگاه چند نفر، مالک یک قسمت اختصاصی باشندباید طبق ماده ۷ قانون تملک  آپارتمان‌ها از طرف خود یک نفر رابرای شرکت در مجمع عمومی انتخاب و معرفی نمایند.

ماده ۱۱ ـ مجمع عمومی شرکاء دارای وظایف و اختیارات زیرمی‌باشد:

الف ـ تعیین رئیس مجمع عمومی‌.

ب ـ انتخاب مدیر یا مدیران و رسیدگی اعمال آنها.

پ ـ اتخاذ تصمیم نسبت به اداره امور ساختمان‌.

ت ـ تصویب گزارش مربوط به درآمد و هزینه‌های سالانه‌.

ث ـ اتخاذ تصمیم در ایجاد اندوخته برای امور مربوط به حفظ ونگاهداری و تعمیر بنا.

ج ـ تفویض اختیار به مدیر یا مدیران به منظور انعقاد قراردادهای‌لازم برای اداره  ساختمان‌.

ماده ۱۲ ـ کلیه تصمیمات مجمع عمومی شرکاء باید درصورتجلسه نوشته و به وسیله مدیر یا  مدیران نگهداری شود.

تبصره ـ تصمیمات متخذه مجمع باید ظرف ده روز به وسیله‌مدیر یا مدیران به شرکاء غایب  اطلاع داده شود.

ماده ۱۳ ـ تصمیمات مجمع عمومی بر طبق ماده ۶ قانون برای‌کلیه شرکاء الزام‌آور است‌.

فصل دوم‌: اختیارت و وظایف مدیر یا مدیران‌

ماده ۱۴ ـ مدیر یا مدیران مسؤول حفظ و اداره ساختمان واجرای تصمیمات مجمع عمومی  می‌باشند.

ماده ۱۵ ـ اصلاحی مصوب ۲۸/۱۰/۱۳۵۳ ـ تعداد مدیران بایدفرد باشد و مدت مأموریت مدیر  یا مدیران دو سال است ولی‌مجمع عمومی می‌تواند این مدت را اضافه کند و انتخاب  مجددمدیر یا مدیران بلامانع خواهد بود.

ماده ۱۶ ـ در صورت استعفا، فوت‌، عزل یا حجر مدیر یامدیران قبل از انقضای مدت‌،  مجمع عمومی فوِالعاده‌، به منظورانتخاب جانشین تشکیل خواهد شد.

تبصره ۱ ـ در صورتی که سه نفر یا بیشتر از اعضای هیأت‌مدیره به جهات فوق از هیأت  مدیره خارج شوند، مجمع عمومی‌فوِالعاده باید به منظور تجدید انتخاب هیأت مدیره  تشکیل گردد.

ماده ۱۷ ـ تصمیمات مدیران با اکثریت آرا معتبر است‌.

ماده ۱۸ ـ مجمع عمومی یک نفر از مدیران را به عنوان خزانه‌دارتعیین می‌نماید.  خزانه‌دار دفتر ثبت درآمد و هزینه خواهد داشت که‌به پیوست قبوض و اسناد مربوطه برای  تصویب ترازنامه به مجمع‌عمومی تسلیم و ارائه خواهد داد.

ماده ۱۹ ـ مدیر یا مدیران‌، امین شرکاء بوده و نمی‌توانند فرد دیگر را بجای خود  انتخاب نمایند.

ماده ۲۰ ـ مدیر یا مدیران مکلفند تمام بنا را به عنوان یک واحددر مقابل آتش‌سوزی  بیمه نمایند.

سهم هر شریک از حق بیمه با توجه به ماده ۴ قانون بوسیله‌مدیر، تعیین و از شرکاء اخذ  و به بیمه‌گر پرداخت خواهد شد.

ماده ۲۱ ـ مدیر یا مدیران مکلفند میزان هزینه مستمر و مخارج‌متعلق به هر شریک و  نحوه پرداخت آن را قبل یا بعد از پرداخت‌هزینه بوسیله نامه سفارشی به نشانی قسمت  اختصاصی یا نشانی‌تعیین شده از طرف شریک به او اعلام نمایند.

ماده ۲۲ ـ در کلیه ساختمانهای مشمول قانون تملک آپارتمانهاکه بیش از ده (۱۰)  آپارتمان داشته باشد، مدیر یا مدیران مکلفندبرای حفظ و نگاهداری و همچنین تنظیف  قسمتهای مشترک وانجام سایر امور مورد نیاز بنا، دربانی استخدام نمایند.

فصل سوم‌: هزینه‌های مشترک‌

ماده ۲۳ ـ شرکای ساختمان موظفند در پرداخت هزینه‌های‌مستمر و هزینه‌هایی که برای  حفظ و نگاهداری قسمتهای مشترک‌بنا مصرف می‌شود، طبق مقررات زیر مشارکت نمایند:

در صورتی که مالکین ترتیب دیگری برای پرداخت هزینه‌های‌مشترک پیش‌بینی نکرده باشند،  سهم هریک از مالکین یااستفاده‌کنندگان از هزینه‌های مشترک آن قسمت که ارتباط با  مساحت‌زیربنای قسمت اختصاصی دارد از قبیل آب‌، گازوئیل‌، آسفالت‌پشت بام و غیره به  ترتیب مقرر در ماده ۴ قانون تملک آپارتمانها و سایر مخارج که ارتباطی به میزان  مساحت زیربنا ندارد از قبیل‌هزینه‌های مربوط به سرایدار، نگهبان‌، متصدی آسانسور،  هزینه‌ نگاهداری تأسیسات‌، باغبان‌، تزیینات قسمتهای مشترک و غیره‌بطور مساوی بین  مالکین یا استفاده‌کنندگان تقسیم می‌گردد. تعیین‌سهم هر یک از مالکین یا  استفاده‌کنندگان با مدیر یا مدیران می‌باشد.

تبصره ـ چنانچه به موجب اجاره‌نامه یا قرارداد خصوصی‌پرداخت هزینه‌های مشترک به  عهده مالک باشد و مالک از پرداخت‌آن استنکاف نماید، مستأجر می‌تواند از محل  مال‌الاجاره هزینه‌های‌مزبور را پرداخت کند و در صورتی که پرداخت هزینه‌های  جاری‌مشترک به عهده استفاده‌کننده باشد و از پرداخت استنکاف کند، مدیر یا مدیران  می‌توانند علاوه بر مراجعه به استفاده‌کننده‌، به مالک‌اصلی نیز مراجعه نمایند.

ماده ۲۴ ـ هریک از شرکاء که در مورد سهمیه یا میزان هزینه‌مربوط به سهم خود معترض  باشد می‌تواند به مدیر مراجعه وتقاضای رسیدگی نسبت به موضوع را بنماید در صورت  عدم‌رسیدگی یا رد اعتراض شریک می‌تواند به مراجع صلاحیت‌دارقضائی مراجعه کند.

ماده ۲۵ ـ هزینه‌های مشترک عبارتست از:

الف ـ هزینه‌های لازم برای استفاده‌، حفظ و نگاهداری عادی‌ساختمان و تأسیسات و  تجهیزات مربوطه‌.

ب ـ هزینه‌های اداری و حق‌الزحمه مدیر یا مدیران‌.

فصل چهارم‌: حفظ و نگاهداری تعمیر بنا

ماده ۲۶ ـ در صورتی که بین شرکاء توافق شده باشد که‌هزینه‌های نگاهداری یک قسمت از  بنا یا هزینه نگاهداری وعملیات یک جزء از تأسیسات فقط به عهده بعضی از شرکاء باشد،  فقط همین شرکاء ملزم به انجام آن بوده و در تصمیمات مربوط به‌این هزینه‌ها تعیین  تکلیف خواهند نمود.

ماده ۲۷ ـ مدیر یا مدیران به ترتیبی که مجمع عمومی تصویب‌می‌کند به‌منظور تأمین  هزینه‌های ضروری و فوری‌، وجوهی به‌عنوان تنخواه گردان از شرکاء دریافت دارند.

 

فرهنگ آپارتمان‌نشینی
آیین‌نامه رعایت حال همسایه
نزدیک به چهل سال است که به دلیل رشد شهرنشینی و پیشرفت جمعیت، آپارتمان‌نشینی در شهرهای ایران رواج پیدا کرده است. زندگی آپارتمان‌نشینی اگرچه هزینه‌های تامین مسکن را کاهش داده است، مشکلات خاص خود را دارد چون شما باید با چند خانواده دیگر کنار بیایید، همیشه حواستان باشد که مزاحم دیگران نشوید، برای تقسیم هزینه‌های ساختمان سهم شارژ پرداخت و شارژ عقب افتاده همسایه را را به او یادآوری کنید و اختلافات ناشی از این مسایل را حل‌وفصل کنید. رعایت دقیق این باید‌ها و نباید‌ها و حرکت روی مدار اخلاق، به «فرهنگ آپارتمان‌نشینی» معروف شده است؛ فرهنگی که در برخی مناطق شهری به‌ کندی در حال پیشرفت است. اما اگر هر کس حد و حدود خود و دیگران را در زندگی آپارتمانی بشناسد، اختلافات کمتری بروز خواهد کرد. رعایت فرهنگ آپارتمانی به ‌آسانی رعایت چند گزاره اخلاقی و قانونی ساده است. قانون تملک آپارتمان‌ها و آیین‌نامه آن می‌تواند راهنمای شما در این خصوص باشد.
آپارتمان چیست؟
تعریف دقیقی از آپارتمان وجود ندارد. اما در اصطلاح یک واحد مستقل در یک ساختمان چند طبقه است. اینکه شما از آن برای سکونت استفاده می‌کنید یا در آن کاسبی راه انداخته‌اید در تعریف آن تأثیری ندارد.
مدیریت ساختمان
در صورتی که بیش از سه واحد آپارتمانی در ساختمان باشند باید مجمع عمومی مالکان تشکیل شود. یعنی همه مالکان با هم جلسه تشکیل دهند و یک یا چند مدیر (هیأت مدیره) انتخاب کنند. مدیر برای دو سال انتخاب می‌شود. فرقی نمی‌کند که مدیر از اعضای ساختمان باشد یا فردی از خارج ساختمان انتخاب شود.
وظیفه مدیر حفظ و اداره ساختمان است و باید تصمیمات مالکان را که حالا یک مجمع عمومی تشکیل داده‌اند، اجرا کند. مدیر موظف است تمام ساختمان را در برابر آتش‌سوزی بیمه کند و هزینه بیمه هم بین همه مالکان به نسبت سهم قسمت اختصاصی آن‌ها تقسیم می‌شود. اگر مدیر این کار را نکند و خسارتی به ساختمان وارد شود، مسئول جبران خسارت خواهد بود. علاوه بر مدیر باید یک خزانه‌دار از بین مدیران هم برای ساختمان انتخاب شود که مسئول احتساب هزینه‌ها و درآمد‌ها محسوب می‌شود. نکته مهم دیگر این است که برای ساختمان‌های بیش از ۱۰ واحد باید نگهبان نیز استخدام شود. در مورد ساختمان‌های کمتر از سه واحد اگر در مورد مدیریت و انتخاب آن به توافق نرسیدید، تصمیم‌گیری درباره قسمت‌های مشترک، با نظر مالکانی است که بیشتر از نصف مساحت اختصاصی را دارند.
قسمت اختصاصی و مشترک ساختمان
فضای داخل آپارتمان‌ها به دو قسمت تقسیم می‌شود: اختصاصی و مشترک. قسمت اختصاصی، قسمتی است که فقط مالک آپارتمان یا کسی که در آن زندگی می‌کند، حق استفاده از آن را دارد، مانند بالکن. بقیه همسایه‌ها حق ورود به قسمت‌های اختصاصی آپارتمان شما را بدون اجازه ندارند.
قسمت مشترک که به آن مشاع هم گفته می‌شود، بخشی از ساختمان است که همه ساکنان حق استفاده از آن را دارند. بخش‌های زیر از آپارتمان داخل در قسمت‌های مشترک است:
- زمین بنا
- تأسیسات قسمت‌های مشرک مانند چاه آب، پمپ، منبع آب و مرکز حرارت و تهویه، رختشوی‌خانه، کنتور‌ها، تابلوهای برق، تلفن مرکزی، انبار عمومی ساختمان، اتاق سرایداری در هرجای ساختمان که باشد، دستگاه آسانسور و محل آن، چاه‌های فاضلاب، لوله‌ها از هر قبیل، گذرگاه‌های زباله و محل جمع‌آوری آن.
-اسکلت ساختمان
-در‌ها و پنجره‌ها و راه‌پله‌ها که در قسمت اختصاصی نباشند.
-تأسیسات مربوط به راه‌پله ‌
-نمای خارجی ساختمان
- محوطه ساختمان و باغ
- بام و قسمت‌هایی که ساکنان به طور مشترک استفاده می‌کنند.
- قسمت‌هایی که در سند اختصاصی واحد آپارتمانی قید نشده است
تصور نکنید در قسمت‌های مشترک آزادید؛ گذاردن میز و صندلی و نگهداری حیوانات در قسمت‌های مشترک ممنوع است. همچنین توجه کنید که اگر بخواهید واحد آپارتمانی خود را انتقال دهید قسمت‌های اشتراکی هم باید منتقل شود.
افرادی که باید هزینه‌های ساختمان را پرداخت کنند
مالکان آپارتمان‌ها باید هزینه‌های مشترک ساختمان را پرداخت کنند. هزینه‌هایی که پرداخت می‌شود متناسب با مساحت واحد آپارتمانی است مانند هزینه آب و برق مشاع، مگر هزینه‌هایی که باید به طور مساوی تقسیم شود مانند دستمزد سرایدار و که ربطی به مساحت واحد آپارتمانی ندارد و همه باید یکسان پرداخت کنند. برای هزینه‌های مشاع هم یک نفر نمی‌تواند به بهانه اینکه از امکانات خاصی استفاده نمی‌کند از پرداخت هزینه آن خودداری کند.
اگر یکی از ساکنان هزینه‌های مشترک را پرداخت نکرد مدیر یا هیأت مدیره باید صورت حساب‌های پرداخت نشده را برای مالک یا استفاده کننده بفرستد. اگر تا ۱۰ روز نسبت به پرداخت اقدام نکرد، مدیر یا هیأت مدیره می‌تواند آن واحد آپارتمانی را از استفاده از امکانات مشترک محروم کند؛ مثلاً آب آن واحد را قطع کند یا شوفاژ وی را خاموش کند. اگر باز هم پرداخت نشد، مدیر به اداره ثبت مراجعه می‌کند و اداره ثبت برای کسی که هزینه را پرداخت نکرده است، اجراییه صادر می‌کند. در صورت پرداخت هزینه، امکانات مجدداً وصل خواهد شد.
مستأجران بخوانند
اما اگر مستأجر هستید، اینکه شما هزینه‌های مربوط به آپارتمان یا شارژ را پرداخت کنید یا توسط مالک پرداخت شود، بستگی به قرارداد بین شما و صاحب‌خانه شما دارد. اگر قرار گذاشته‌اید که صاحب‌خانه پرداخت کند و او پرداخت نکرد، شما می‌توانید میزان شارژ ساختمان را از اجاره‌ب‌ها کم کنید. اگر قرار بر این است که شما شارژ را پرداخت کنید و شما نپردازید، مدیر می‌تواند به مالک رجوع کند سپس مالک هزینه را از شما خواهد گرفت.
تعمیرات در آپارتمان
اگر در فکر تجدید بنای ساختمان خود هستید و عده کمی از ساکنان مخالفت می‌کنند، در صورتی که سه نفر از کار‌شناسان رسمی دادگستری گواهی دهند که ادامه زندگی در این ساختمان خطر جانی و مالی در پی دارد، شما می‌توانید به تعمیر اقدام کنید. اما قبل از آن باید با اجازه دادگاه، خانه مناسبی برای کسانی که مخالف هستند، اجاره کنید و اگر از رفتن به خانه جدید خودداری کردند، با مراجعه به دادگستری می‌توانید تقاضای تخلیه همسایگان مخالف را بکنید.
چهاردیواری اختیاری مشروط
درست است که هر کس اختیار واحد آپارتمانی خود را دارد و به قول معروف، چهاردیواری اختیاری است؛ ولی برای حفظ آرامش خود و دیگران می‌توانید نکاتی را رعایت کنید که به ایجاد فضای آرام‌تر و تنش کمتر در ساختمان شما بینجامد:
۱- ایجاد سروصدای نامتعارف و غیر معمول از ساعت یک تا چهار بعد از ظهر و از ساعت یازده شب تا نه صبح فردا ممنوع است. صدای رادیو و تلویزیون و موسیقی نیز در این ساعات فقط باید در قسمت اختصاصی شنیده شود. ۲- انجام هرگونه فعالیت ساختمانی که ایجاد صدا می‌کند باید با هماهنگی مدیر ساختمان و بین ساعت ۸. ۳۰ تا ۱۳. ۳۰ دقیقه و ۱۵. ۳۰ تا ۱۸. ۳۰ روزهای غیر تعطیل باشد. ۳- در مواردی که کف ساختمان سرامیک یا سنگ است پیشنهاد می‌شود که ۷۵ درصد آن با موکت پوشانده شود. ۴- سر و صدای مه‌مان حداکثر تا ساعت ۲۴ مجاز است. مراسم بدرقه مه‌مان هم به جای راه‌پله و آسانسور در واحد آپارتمانی باید انجام شود. ۵- تغییر در نمای ساختمان و سردر و بالکن اختصاصی باید با اجازه اکثریت مالکان باشد. ۶- تعمیرات ساختمان که موجب صدمه به اسکلت ساختمان می‌شود، مجاز نیست ۷- ساکنان هر واحد مسئول جبران خسارت ناشی از گرفتگی فاضلاب و... هستند. همچنین کولر و بند لباس که از بالکن بیرون بزند، مجاز نیست، مگر با اجازه کتبی مدیریت. ۸- پارک وسایل نقلیه در بخش‌های مشخص شده مجاز است و مه‌مان نمی‌تواند وسیله نقلیه خود را داخل پارکینگ بگذارد. ۹- در ساختمان‌هایی که نگهبان ندارد در ورودی باید شب‌ها قفل شود.
اگر کسی تعهدات خود در محیط ساختمان را انجام ندهد، هر هزینه‌ای که مدیر یا هیأت مدیره متحمل می‌شود باید شخص متخلف بپردازد.
رعایت نکات گفته شده به ارتقای فرهنگ آپارتمان‌نشینی می‌انجامد و محیطی توأم با آرامش را برای زندگی فراهم می‌سازد. با این حساب فرهنگ آپارتمان‌نشینی یک مقوله پیچیده نیست کافی است که از باید‌ها و نبایدهایی که قانون تملک آپارتمان‌ها و آیین‌نامه آن برای زندگی آپارتمان‌نشینی پیش‌بینی کرده است، اطلاع داشته باشیم و آن‌ها را رعایت کنیم. قانون تکلیف خیلی از موارد را مشخص کرده است علاوه بر این در مواردی که قانون ساکت است با معیار اخلاق باید شرایط را بسنجیم و به جای ترجیح نفع شخصی بر منافع عمومی، منافع عمومی را ارجح بدانیم.

 

برخورد قانونی  با امتناع از پرداخت شارژ آپارتمان

جریمه های امتناع از پرداخت شارژ آپارتمان
بعضی اوقات ساکنان آپارتمان ها در شهرها با مشکل عدم پرداخت هزینه های مشترک و به  اصطلاح حق شارژ هستند که به لحاظ عدم آگاهی آپارتمان نشینان از مقررات و ضوابط  قانونی این امر به مشاجره و گاه زد و خورد کشیده شده و پای آنان در مراجع قضایی باز  می شود.
هر آپارتمان دارای قسمت های اختصاصی و مشترک است و مقصود از قسمت مشترک، بخش هایی  از ساختمان و اراضی و متعلقات آنهاست که به طور مستقیم یا غیرمستقیم مورد استفاده  تمام شرکا و ساکنان قرار می گیرد مانند راه پله ها، آسانسور، پشت بام و. ‎/‎/
هرگاه یک آپارتمان یا یک محل کسب دارای مالکین متعدد و بیش از سه نفر باشد مجمع  عمومی با مالکان یا قائم مقام قانونی آنها وظیفه دارند مدیر یا مدیرانی از بین خود  یا از خارج انتخاب کنند. مدیر هر ساختمان مسئول حفظ و اداره ساختمان و اجرای  تصمیمات مجمع عمومی است و موظف است مخارج مربوط به قسمت های مشترک را ماهانه جمع  آوری و در ردیف های مربوط هزینه کند.
درصورت خودداری مالک یا مستاجر یا استفاده کننده از پرداخت سهم خود از هزینه های  مشترک، مدیر ساختمان مراتب را از طریق اظهارنامه به او ابلاغ می کند و اگر ظرف ده  روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه سهم بدهی اش را پرداخت نکند مدیرساختمان می تواند از  دادن خدمات مشترک از قبیل شوفاژ، تهویه مطبوع، آب گرم، برق، گاز و غیره به او  خودداری کند. در اینجا باید توجه داشت که منظور فقط خدمات مشترک است پس اگر برق یا  آب اختصاصی مالک امتناع کننده از هزینه شارژ باشد مدیر نمی تواند آن را قطع کند. پس  برای قطع خدمات مشترک باید به دو نکته توجه داشت:
۱ـ برگ اظهارنامه برای امتناع کننده از طریق دادگستری فرستاده شود و ده روز از  تاریخ ابلاغ آن گذشته باشد و مالک یا مستاجر از پرداخت شارژ امتناع کند.
۲ـ مدیر ساختمان فقط حق قطع خدمات مشترک را دارد نه خدمات اختصاصی را. بنابراین اگر  مدیر ساختمان بدون رعایت مراتب بالاخدمات مشترک را قطع کند خودش قابل تعقیب بوده  واز نظر کیفری به عنوان ممانعت از حق به مجازات حبس محکوم می شود. (ماده ۶۹۰ قانون  مجازات اسلامی)
پرسش: اگر با قطع خدمات مشترک بازهم هزینه را پرداخت نکرد چه اقدامی از سوی مدیر  باید انجام شود
پاسخ: اگر مالک یا مستاجر علی رغم قطع خدمات مشترک بازهم از پرداخت بدهی اش امتناع  کرد مدیر ساختمان به اداره ثبت محل وقوع آپارتمان مراجعه و اداره ثبت برمبنای  اظهارنامه ابلاغ شده علیه شخص امتناع کننده اجراییه صادر می کند.
پرسش: آیا راه دیگری هم برای الزام فرد ممتنع وجود دارد
پاسخ: درصورتی که قطع خدمات مشترک ممکن یا مؤثر نباشد مدیر ساختمان می تواند به  دادگاه عمومی حقوقی دادخواست بدهد. دادگاه به این گونه شکایت ها خارج از نوبت  رسیدگی می کند و واحد بدهکار را از دریافت خدمات دولتی که به مجموعه ارائه می شود  محروم می کند و تا دو برابر مبلغ بدهی او را به نفع مجموعه جریمه خواهد کرد.
پرسش: چنانچه مالک یا مستاجر به نظر مدیر ساختمان معترض باشد چه باید کند
پاسخ: نظر مدیر ساختمان ظرف ده روز پس از ابلاغ اظهارنامه به مالک در دادگاه عمومی  حقوقی محل وقوع آپارتمان قابل اعتراض است و دادگاه به این اعتراض خارج از نوبت و  بدون رعایت تشریفات آئین دادرسی مدنی به موضوع رسیدگی می کند و رای می دهد و این  رای قطعی است و در مواردی که خدمات مشترک قطع می شود و رسیدگی سریع به اعتراض مالک  یا مستاجر ممکن نباشد چنانچه دلایل معترض قوی بود دادگاه دستور متوقف ماندن تصمیم  قطع خدمات مشترک را صادر خواهد کرد.
پرسش: هزینه های مشترک برچه مبنایی تعیین می شوند و آیا قابل اعتراض اند
پاسخ: تعیین نحوه محاسبه هزینه های مشترک قبل از هر چیز با اراده و تصمیم اهالی  همان ساختمان برمی گردد که می توانند به هر نحوی آن را تعیین کنند اگر روش خاصی به  این منظور تعیین نشده باشد سهم هر یک از مالکین یا استفاده کنندگان از هزینه های  مشترک بردو پایه است:
۱ـ آن قسمت که ارتباط با مساحت زیربنای قسمت اختصاصی دارد مانند آب، گازوئیل، گاز،  آسفالت پشت بام و. ‎/ به نسبت مساحت واحد به مجموع مساحت قسمت های اختصاصی تمام  ساختمان محاسبه می شود.
۲ـ سایر مخارجی که ارتباطی به میزان مساحت زیربنا ندارد مانند هزینه های مربوط به  سرایدار، نگهبان، متصدی آسانسور، هزینه نگهداری شوفاژ خانه و تاسیسات، تزئینات قسمت  های مشترک ساختمان، نظافت محوطه و ‎/‎/‎/ به طور مساوی محاسبه می شود. در هر صورت  هر یک از واحدها که در مورد سهمیه یا میزان هزینه مربوط به سهم خود معترض باشد، می  تواند به مدیر مراجعه و تقاضای رسیدگی کند و در صورت رد اعتراض یا ترتیب اثرندادن  به اعتراض به دادگستری مراجعه کند.

روزنامه ایران، شماره ۴۰۴۵ به تاریخ ۱۸/۷/۸۷، صفحه ۱۴ (حقوقی)

 

اظهارنامه

ایسکانیوز: باشگاه خبرنگاران دانشجویی ایران «ایسکانیوز» سلسله مطالبی با عنوان  حقوق شهروندی را جهت اطلاع رسانی و روشنگری مسائل حقوقی مبتلا به شهروندان و  هموطنان منتشر می کند.

به گزارش روز دوشنبه باشگاه خبرنگاران دانشجویی ایران «ایسکانیوز» در این شماره  «اظهارنامه» تشریح می شود.
وقتی از کسی طلبی داریم که شخص حاضر به پرداخت آن نمی شود. یا از ایفای تعهدی  امتناع می نماید و یا هر ادعای دیگری که نسبت به شخصی داشته که مدارک لازم جهت  اثبات حق خود در دادگاه نیز وجود دارد قبل از طرح دعوی در دادگاه، یک فرصت دیگر به  طرف مقابل می دهیم تا نسبت به ادای دین یا ایفای تعهد اقدام نماید به این نحو که با  مراجعه به محل فروش تمبر و اوراق قضایی در مراجع قضایی، فرم اظهارنامه را دریافت می  نماییم.
اظهارنامه در سه برگ تنظیم می شود و اگر طرف شما بیشتر از یک نفر باشد به ازای هر  نفر یک برگ اضافه می شود بنابراین وقتی به وسیله اظهارنامه مطالبی را به طور رسمی  به طرف مقابل ارسال می نماییم نوشته باید طوری باشد که بعدها قابل اثبات باشد و  همچنین وقتی می خواهیم چیزی را به کسی بدهیم و او حاضر نیست آن را بگیرد، از طریق  ارسال اظهارنامه به او تسلیم می کنیم.
در یک تعریف کلی از اظهارنامه می توان چنین گفت: اظهارنامه عبارت است از اظهار و  بیان مطالب به شکل رسمی و قانونی، به عبارت دیگر در صورتی که فردی از دیگری مطالبات  و یا اظهاراتی راجع به معاملات و تعهدات داشته باشد، قبل از اقامه دعوی در دادگاه  اظهارات خود را در رابطه با معاملات و تعهداتش را به طور رسمی به وی برساند.
در واقع ارسال اظهارنامه، یک درخواست رسمی است اما بدون حضور در مراجع قضایی، اگر  اظهار شونده توسط اظهارنامه به خواسته متقاضی ترتیب اثر ندهد از طریق قضایی پیگیری  خواهد شد.
با توجه به تعریف بالا، گاهی گروهی می خواهند با طرف مقابل خود، صلح و سازش نماید  که می توانند با ارسال اظهارنامه مشکل ایجاد شده بین خود را حل و فصل نمایند.
گروهی دیگر، دلیلی جهت اقامه دعوی و احقاق حق خود ندارند که می توانند با ارسال  اظهارنامه و دریافت پاسخ طرف مقابل، در دادگاه به پاسخ ارایه شده از سوی طرف مقابل  خود استناد نمایند. ارسال اظهارنامه اصولا اختیاری است و اجباری در ارسال آن برای  افراد وجود ندارد لیکن در موارد خاصی، اظهارنامه وفق قوانین و مقررات خاص، اجباری  تلقی شده است.
به طوری که در صورت عدم ارسال اظهارنامه قبل از اقامه دعوی،  دعوی اقامه شده قابلیت رسیدگی را نخواهد داشت که می توان به موارد ذیل اشاره کرد:
۱- در رابطه با حق شارژ آپارتمان ها طبق قانون راجع به تملک آپارتمان ها مصوب سال  ۱۳۴۳، که در صورت امتناع مالک یا استفاده کننده از پرداخت سهم خود از هزینه های  مشترک از طرف مدیر یا هیات مدیران به وسیله اظهارنامه با ذکر مبلغ بدهی و صورت ریز  آن مطالبه می شود.
هرگاه مالک یا استفاده کننده ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه، باز هم بدهی خود  را نپردازد، مدیر یا هیات مدیران می توانند به تشخیص خود و با توجه به امکانات، از  دادن خدمات مشترک از قبیل شوفاژ، تهویه مطبوع، آب گرم، برق، گاز و غیره به او  خودداری کند و در صورتی که مالک یا استفاده کننده همچنان اقدام به تصفیه حساب  ننماید اداره ثبت محل وقوع آپارتمان به تقاضای مدیر یا هیات مدیران برای وصول وجه  مزبور بر طبق اظهارنامه ابلاغ شده، اجراییه صادر خواهد کرد.

۲- در صورتی که ملکی به اذن مالک در تصرف دیگری باشد در صورتی که مالک با ارسال  اظهارنامه از متصرف تقاضای تحویل ملک نماید از تاریخ ارسال در صورتی که ظرف مهلت  معین شده ملک را به مالک استرداد نکند از تاریخ انقضای مهلت اعلامی در اظهارنامه  متصرف غیرقانونی محسوب شده و می توان بر علیه متصرف دادخواست خلع ید تنظیم نمود.
در خاتمه می توان گفت، اظهارنامه جهت، بیان رسمی و محترمانه جهت مطالبات می باشد که  امری است بسیار مقبول و پسندیده و چه بسا که همین اظهار رسمی بسیاری از مشکلات را  حل نموده و از حضور افراد مختلف با شوون اجتماعی متفاوت در دادگاه ها جلوگیری می  نماید و مانع از کثرت پرونده ها در دادگاه ها و اطاله دادرسی در رسیدگی به پرونده  های مهم تر و لاینحل خواهد بود.
البته در نوشتن متن اظهارنامه باید مواظب بود تا مطالبی عنوان نشود که موجب سوء  استفاده طرف مقابل شود و بتواند علیه نویسنده اظهارنامه استفاده نماید و همچنین از  بکاربردن کلمات تهدید آمیز و غیرمحترمانه پرهیز شود و خلاصه اینکه جز در مواقع لازم  از فرستادن اظهارنامه خودداری نماییم زیرا ممکن است ارسال اظهارنامه موجب هوشیاری  طرف مقابل شود. مثلا اگر موضوع دعوی شما مطالبه وجه باشد و قصد داشته باشید با صدور  قرار «تامین خواسته» اموال طرف را توقیف کنید او با وصول اظهارنامه این فرصت را  پیدا می کند که اموال خود را از دسترس شما خارج نماید.
مواد قانونی مربوط به اظهارنامه در قانون آیین دادرسی مدنی:
ماده ۱۵۶ هر کس می تواند قبل از تقدیم دادخواست، حق خود را به وسیله اظهارنامه از  دیگری مطالبه نماید، مشروط به اینکه موعد مطالبه فرارسیده باشد. به طور کلی هر کس  حق دارد اظهاراتی را که راجع به معاملات و تعهدات خود با دیگری است و بخواهد به طور  رسمی به وی برساند ضمن اظهارنامه به طرف ابلاغ نماید.
تبصره اداره ثبت اسناد و دفتر دادگاه ها می توانند از ابلاغ اظهارنامه هایی که حاوی  مطالب خفاف اخلاق و خارج از نزاکت باشد خودداری نمایند.
ماده ۱۵۷ در صورتی که اظهارنامه مشعر به تسلیم چیزی یا وجه یا مال یا سندی از طرف  اظهارکننده به مخاطب باشد باید آن چیز یا وجه یا مال یا سند هنگام تسلیم اظهارنامه  به مرجع ابلاغ، تحت نظر و حفاظت آن مرجع قرار گیرد، مگر آنکه طرفین هنگام تعهد محل  و ترتیب دیگری را تعیین کرده باشند. /با همکاری معاونت آموزش قوه قضاییه
منبع: . iscanews.
نوشته شده توسط: قاسم قدیانلو 

 

 

 

 


 
 
استملاک اموال غیر منقول توسط بیگانگان
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:٥٢ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/۱٠/٢٠
 

بنام خدا

 

 

ممنوعیت استملاک اموال غیر منقول توسط بیگانگان                           


دیوان داوری دعاوی ایران. ایالات متحده یک مرجع رسیدگی بینالمللی است که دو دولت ایران و ایالات متحده به دنبال امضای بیانیههای الجزایر (۹/۱۰/۱۳۵۹) آن را تأسیس کردهاند. از جمله موار صلاحیت دیوان عبارت است از: رسیدگی به دعاوی اتباع ایران علیه امریکا و نیز دعاوی اتباع امریکا علیه ایران (بند ۱ ماده ۲ بیانیه حل و فصل دعاوی). گرچه صلاحیت موضوعی دیوان در خصوص دعاوی اتباع هریک از دو دولت علین دولت دیگر مشتمل بر یک سلسله از دعاوی است که ناشی از قراردادها، دیون سلب مالکیت، مصادره و هرگونه اقدام مؤثر در مالکیت میباشند. که حوزهای نسبتاً وسیع را رقم میزند. اماصلاحیت شخصی دیوان، به دعاوی اتباع هریک از دو دولت منحصر و محدود است.
ماده ۷ بیانیه الجزایر در مورد حل و فصل دعاوی از واژه «تبعه» تعریفی به دست داده که البته معطوف و محدود به مقاصد اجرای همان بیانیه است. به موجب بند ۱ ماده ۷ بیانیه حل و فصل دعاوی: «تبعه ایران»یا«ایالات متحده» حسب مورد، یعنی: (الف) شخص حقیقی که شهروند ایران یا ایالات متحده باشد، (ب) شرکت یا سایر اشخاص حقوقی که طبق قوانین ایران با ایالات متحده…. تشکیل شده باش….»؛ با این که تعریف «تبعه» در بیانیه حل و فصل به اندازه کافی روشن است و ابهامی ندارد و آشکار ا منصرف از اتباع مضاعف ایران و امریکا است اما در نخستین سالهای پس از تأسیس دیوان این پرسش مطرح شد که آیا اشخاصی که دارای تابعیت مضاعف ایران و امریکا هستند نیز میتوانند به استناد یکی دو تابعیت خود دعوایی علیه دولت دیگر طرح کند یا نه؟ دولت ایران عقیده داشت دیوان داوری فاقد صلاحیت (شخصی) برای رسیدگی به این دعاوی است اما موضوع امریکا (به عکس) آن بود که دیوان صلاحیت رسیدگی دارد و هردو دولت برای اثبات موضع خود به متن بیانیهها و نیز اصول و موازین حقوق بینالملل استناد میکردند. طرح این سؤال زمینه یک اختلاف در تفسیر بیانیهها بین دولتهای مؤسس دیوان را فراهم کرد و از دیوان داوری که صلاحیت تصمیمگیری در مورد اختلافات دو دولت در مورد تفسیر بیانیهها را نیز دارد، خواسته شد موضوع را رسیدگی کند و رأی دهد. موضوع پرونده الف/ ۱۸ دیوان داوری همین قضیه است. دیوان داوری سرانجام تصمیم گرفت که واجد صلاحیت رسیدگی به دعاوی دارندگان تابعیت مضاعف ایران و امریکا است، مشروط بر این که تابعیت مورد استناد خواهان برای طرح دعوا، در مقایسه با تابعیت دیگر او مؤثر و غالب باشد. این تصمیم دیوان با اکثریت آرا اتخاذ شد و داوران ایرانی با آن مخالفت نمودند.
تصمیم دیوان در احراز صلاحیت برای رسیدگی به دعاوی اتباع دارای تابعیت مضاعف، از نظر تحلیل حقوقی معطوف به مقوله صلاحیت و «آیین دادرسی» است، زیرا در واقع برای دارندگان تابعیت مضاعف فقط حق دسترسی به دیوان را قائل شده و دعوای ایشان را فیالجمله «قابل استماع» دانسته است، اما دیوان داوری در پایان تصمیم خود«اخطار مهمی» را به این مضمون افزوده است که هر چند پس از احراز «تابعیت مؤثر و غالب» خواهان نسبت به کشوری که به استناد داشتن تابعیت آن کشور به دیوان مراجعه نموده، دیوان صلاحیت رسیدگی به دعوای او را خواهد داشت، اما «تابعیت دیگر خواهان میتواند از لحاظ ماهیت دعوا همچنان ذیربط و معتبر بماند». به عبارت دیگر، تابعیت دیگر خواهان در ماهیت دعوای او مؤثر است. در ورای این جمله کوتاه، معرکهای از آرا و نظریات حقوقدانان و علمای حقوق بینالملل برپا است و دیوان داوری هم در آرایی که در مقام اعمال و اجرای این «اخطارمهم» در عمل صادر نموده، میدان بحث را فراختر و گاه مغشوش کرده است. محور بحث آن است که اولاً: مضمون و مفهوم «اخطار مهم» از لحاظ نظری به کدام اصل یا اصول حقوق بینالملل بازمیگردد و بر پایه چه قاعده یا اصل حقوقی است که تابعیت دیگر خواهان در مرحله ماهیت. یعنی سنجش قضایی دعوا و احراز استحقاق یا عدم استحقاق مدعی ذیربط ـ باقی میماند، ثانیاً: در تطبیق این مفهوم بر مصادیق تا کجا میتوان پیش رفت؟
در باره مبانی نظری «اخطار مهم» دیوان همین قدر اشاره میکنیم که اصل حسننیت دائر مدار اصلی آن است. اصل دستهای پاک در مراجعه و دادخواهی نزد مراجع قضایی، منبع سوءاستفاده از حق و نیز قاعده منع انکار پس از اقرار (استاپل ـ ) از جمله اصول یا قواعدی است که تأویل اخطار مهم به آنها باز میگردد. هرچند همه این اصول و قواعد، بازتابی از اصل کلی حسننیت است، اما در خصوص تطبیق «اخطار مهم» بر مصادیق، اختلاف نظر بیشتری وجود دارد. به طور مسلّم، فارغ از مصادیق مشتبه، وقتی دعوای خواهان بابت مطالبه حقوق و اموالی باشد که خاص اتباع ایرانی است، از جمله مواردی است که «تابعیت دیگر» خواهان درماهیت معتبر میماند. مانند اموال غیرمنقول. معذلک عدهای شبه افکندهاند و با تفسیر خاصی که از ماده ۸۹ ق.م. به دست دادهاند، میگویند تملیک غیرمنقول از حقوق خاصه اتباع ایران نیست و خارجیان هم میتوانند در ایران مالک غیر منقول شوند.
مقاله حاضر پیرامون بحث و تفصیل همین مقوله است و مسأله ممنوعیت تملک غیرمنقول توسط بیگانگان را با ذکر شواهد و نمونهها و نیز استدلالهای حقوقی، به نحو مستند، بررسی نموده است. ارزش مقاله حاضر علاوه بر وجود نظری و استدلالی آن که به قلم یکی از استادان مسلّم حقوق بینالملل نوشته شده، به دو امر دیگر هم مربوط است. یکی این که ، نویسنده آن سالها دست اندرکار دعاوی مطروحه در دیوان داوری ایران ـ ایالات متحده بودهاند و دوم این که حاوی استقصای وسیع در اسناد و مدارک تاریخی مربوط به موضوع تملک غیرمنقول توسط خارجیان در ایران است که از این حیث میتوان گفت «تاریخ حقوق ایران» این مقوله را به دست داده و نوشته حاضر را مطلوبتر و جذابتر ساخته است.
مقدمه
در مورد تملّک اموال غیرمنقول، زمانی که تابعیت خارجی مطرح میشود، میتوان چهار گروه متمایز را تشخیص داد:
گروه اول: بیگانگان غیر مقیم
گروه دوم: بیگانگان مقیم
گروه سوم: ایرانیانی که با رعایت مقررات قانونی تابعیت ایران را ترک کردهاند.
گروه چهارم: ایرانیانی که بدون مقررات قانونی، تابعیت خارجی تحصیل کردهاند.
بیگانگان غیر مقیم
طبق ماده ۹۶۱ قانون مدنی ایران، اتباع خارجه بطور کلی از حقوق مدنی متمتع هستند مگر در موارد مذکور در بندهای سهگانه آن ماده، که فقط بند اول آن موضوع بحث ما است و دو مورد دیگر ارتباطی ندارد.
بند اول، شامل حقوقی است که قانون آن را صراحتاً منحصر به اتباع ایران نموده و یا آن را صراحتاً از اتباع خارجه سلب کرده است. نمونه بارز و آشکار این حقوق، حق تملک اموال غیرمنقول است که قانون ایران آن را مختص به اتباع ایران قرار داده و از بیگانگان غیرمقیم سلب نموده است.
مهمترین فلسفه وجودی این قانون جلوگیری از سلطه بیگانگان از طریق تصرف اراضی مملکت است تا به سرنوشت آنانی دچار نشوند که ندانسته اراضی و املاک خود را به بیگانگان فروختهاند و سرانجام سرزمین آبا و اجداد خود را از دست دادهاند. ممنوعیت حق استملاک غیرمنقول برای بیگانگان، خاص کشور ایران نبوده و نیست:
گزارش میرزا جعفرخان مشیرالدوله [مهندس باشی] از اوضاع عراق عرب و رفتار سوء عثمانیها با اتباع ایران و امور مرزی مورخ ۱۸ جمادیالثانی ۱۲۶۵ حاکی است که:
«… جمیع تبعه دولت علیه ایران متوطنین [مقیم] عتبات عالیات و عراق عرب [باید] هرچه خانه و عمارت و ملک و مستغلات دارند همه را حکما بفروشند و من بعد به ابتیاع یک وجب ملک و خاک مأذون نباشند یا این که همگی داخل تبعه عثمانی [گردند]… اکنون یک نفر عجم قادر به ابتیاع ملکی نیست و نمیتواند ملکی ابداع و احداث کند… سرکار ضیاءالسلطنه در نجفاشرف بنای مدرسه داشت زمین آنجا را خریده، بنّا و عمله انداخته اکثر آن را ساختهاند این اوقاف عمله را بیرون کرده قدغن نمودهاند احدی از اهل ایران به عنوان احداث ملک آجری روی آجر نگذارد».
یادآوری میشود که ایالات متحده در سال ۱۸۴۰ میلادی با جلوگیری از تملک مستغلات وسیله اتباع بیگانه در داخل خاک آن کشور، حق کشورهای دیگر را مبنی بر این که فقط اتباع خود آن کشورها میتوانند اموال غیرمنقول داشته باشند عملاً به رسمیت شناخت.
اکنون هم نظیر چنین قانون و مقررات منعکنندهای در اکثریت قریب به اتفاق کشورهای جهان، از جمله در بسیاری از ایالتهای امریکا وجود دارد.
در ایران نیز بندهای ۱۲ و ۱۴ قانوننامه تابعیت، راجع به همین ممنوعیت است. بند ۱۲ قانوننامه تابعیت میگوید: «نسوان ایران که به سبب ازدواج با تبعه خارجه از تابعیت ایران خارج میشوند. مثل سایر اتباع خارجه از استملاک دهات و قراء و مستقلات در ایران ممنوع و بینصیب خواهند بود. مگر آنچه را که عهدنامجات [عهدنامهها] اجازه داده است».
بطوری که ملاحظه میشود این بند حکایت از این دارد که اتباع خارجه از حق استملاک غیرمنقول از قبیل دهات و مستغلات ممنوع هستند. ممکن است ایراد گرفته شود کحه در متن قانوننامه تابعیت واژه مستغلات (با حرف غین) به غلط مستقلات (با حرف قاف) نوشته شده است در حالی که در زبان فارسی واژه مستقلات (با حرف قاف) وجود ندارد، بلکه تنها واژه مستغلات (با حرف غین) وجود دارد که از ریشه واژه عربی «غل» گرفته شده و معنی آن، اراضی کشت غله، یعنی زمینی است که از آن غلّه بردارند. بنابراین، ممنوعیت مذکور در بند ۱۲ قانوننامه تابعیت، شامل مستغلات (با حرف غین) به معنای اراضی کشت غله میباشد نه زمینهای شهری، باغات و ساختمانها، این ایراد صحیح نیست زیرا امروزه معانی دیگر این کلمه متداولتر است و به معنای خانه، کاروانسرا و دکان که به اجاره دهند، به کار میرود.
گذشته از این، در زبان فارسی نه مستغل (با حرف غین) وجود دارد و نه مستقل (با حرف قاف)، بلکه هردو واژه عربی است که مانند صدها واژه دیگر عربی، در زبان فارسی استعمال میشود.
به هر حال بند ۱۴ همین قانوننامه تابعیت میگوید:
«کسانی که از ممالک خارجه به مملکت ایران آمده و در مدت اقامت ایران تابعیت خود را اظهار نکردهاند و به تمام امور آنها مثل تبعه ایران رسیدگی شده باشد، و یا در خاک ایران ملک خریده باشند که این امتیاز مخصوص تبعه داخله است، در این صورت از تبعه دولت علیه ایران محسوب خواهند شد و ادعای تبعه خارجه در حق آنها قبول نخواهد شد».
از این بند چنین استنباط میشود که حق تملک غیر منقول، مختص به اتباع ایران است، شاید بتوان گفت که استثنای مذکور در بند اول ماده ۹۶۱ قانون مدنی متأثر از این دو بند قانوننامه تابعیت است چه، کلمات و عباراتی که در بند مذکور نوشته شده، تقریباً مشابه همان عباراتی است که در بندهای ۱۲ و ۱۴ قانوننامه تابعیت وجود دارد.
متن این قانوننامه تابعیت، در مجموعهای تحت عنوان «قانوننامه تذکره با قانون تابعیت و دستورالعمل کل تفتیش تذکره در چایخانه فاروس تهران، در سال ۱۳۲۶ قمری چاپ و انتشار یافته است. مواد این قانوننامه تابعیت را دکتر محمد مصدق وزیر دادگستری، وزیر امور خارجه، وزیر دارایی و نخستوزیر اسبق ایران، در زمانی که نماینده دوره پنجم مجلس بوده به تفصیل شرح داده و در صفحه پایانی آن نوشته است:
«… این است اصول دستخط تابعیت [قانوننامه تابعیت] که تاکنون… در وزارت خارجه مجرا است».
تاریخ امضای قانوننامه تابعیت
تاریخ امضای قانوننامه تابعیت در متن چاپ شده آن ذکر نگردیده است و در مورد آن اختلافنظر وجود دارد:
دکتر محمد مصدق در ابتدای مقاله خود نوشته است:
«اساس قواعد و مقررات راجعه به تابعیت در ایران دستخطی است که در سال ۱۳۱۳ هجری قمری که مصادف با ۱۸۹۶ میلادی است از ناصرالدین شاه چهارمین پادشاه سلسله قاجاریه صادر شده….»
علاءالدین مرعشی در پایاننامه دوره لیسانس خود، در دانشکده حقوق دانشگاه تهران نوشته است:
«قدیمیترین قانونی که در موضوع تابعیت در ایران میتوان به دست آورد ظاهراً باید قانونی باشد که در ۲۴ ذیالقعده ۱۳۱۳ قمری به تصویب مرجع صلاحیتدار آن وقت ایران رسیده است… ولی اگر تاریخ قتل ناصرالدین شاه را در ۱۷ ذیالقعده ۱۳۱۳ با تاریخ تصویب این قانون احتمالی مقایسه کنیم میبینیم که باید در زمانی که هنوز ولیعهد [مظفرالدین میرزا] به طهران نرسیده بود قانون تصویب شده باشد وچنین چیزی بعید و تقریباً غیرممکن به نظر میآید».
مرعشی به دنبال مطاب فوق، نوشته است:
«بعد از این تاریخ [۱۳۱۳ قمری] دیگر اسمی از قانون یا فرمان تابعیت در میان نیست تا سال ۱۳۴۴ قمری که قانوننامه تابعیت در ایران تهیه گردیده است».
دکتر محمد نصیری، بدون ذکر مأخذ ولی ظاهراً تحت تأثیر کتاب مرعشی، تاریخ قانوننامه تابعیت را ۲۱ جمادیالثانی ۱۳۲۴ [۱۲۸۵شمسی] ذکر نموده است.
جواد عامری تاریخ امضای قانوننامه را شوال ۱۳۱۷ [۱۲۷۸ شمسی] دانسته است. ارسلان خلعتبری هم مینویسد: «….در شوال ۱۳۱۷ در زمان سلطنت مظفرالدین میرزا قانونی به نام قانوننامه تابعیت دولت علیه ایران در تحت پانزده بند تنظیم گردید».
دکتر محمد سلجوقی هم قانوننامه تابعیت را اولین مقررات قانونی در زمینه تابعیت دانسته و تاریخ تصویب آن را، با اندکی تفاوت از دکتر نصیری، ۲۴ جمادیالثانی ۱۳۲۴ ذکر نموده است. اما هیچ یک از این تاریخها با تاریخ مندرج در صدر ماده ۹۸۹ قانون مدنی هماهنگی ندارد. ماده ۹۸۹ قانون مدنی میگوید:
«هرتبعه ایرانی که بدون رعایت مقررات قانونی بعد از تاریخ ۱۲۸۰ شمسی [۱۳۱۹ قمری] تابعیت خارجی تحصیل کرده باشد تابعیت خارجی او کانلمیکن بوده و تبعه ایران شناخته میشود…»
در مورد این ماده نکات زیر قابل توجه است:
الف.عبارت «بدون رعایت مقررات قانونی» و «بعد از تاریخ ۱۲۸۰ شمسی» در صدر ماده ۹۸۹ (مصوب سال ۱۳۱۳ شمسی) و مقایسه آن با عبارات صدر ماده مشابه در قانون تابعیت ۱۶ شهریور ۱۳۰۸ نشان میدهد که تنظیمکنندگان ماده ۹۸۹ (وزارت دادگستری و احتمالاً با همکاری وزارت امور خارجه) همچنین، تصویبکنندگان
آن (نمایندگان مجلس) عالم بودهاند که در سال ۱۲۸۰ شمسی (۱۳۱۹ هجری)«مقررات قانونی» در مورد تابعیت وجود داشته است. والّا اگر وجود نمیداشت ، ذکر عبارت «بدون مقررات قانونی» و سپس، برقراری محدودیتهای مقرر در ماده ۹۸۹،نیز مصداقی نمیداشت. گذشته از این، محدودیتهای مذکور باید در مقررات قبلی، اگر نه بیشتر، دست کم برابر آن وجود میداشت والّا اگر مقررات قانونی مورد اشاره بعد از سا ۱۲۸۰ شمسی (مثلاً در سال ۱۳۲۴ قمری برابر ۱۲۸۵ شمسی که بعضی از مؤلفین ذکر کردهاند) وضع شده باشد، در این صورت، عقاب بلا بیان میبود و دلیل معقولی وجود نداشت که ماده ۹۸۹ عطف به ماسبق بنماید و آن محدودیتها را درباره کسانی هم تسری دهد که در سال ۱۲۸۰ شمسی بدون رعایت مقررات قانونی سال ۱۲۸۵ شمسی تابعیت خارجی تحصیل کرده بودند.
ب. سال ۱۳۱۷ قمری (۱۲۷۸) که جواد عامری در تقریرات درسی خود، سال امضای قانوننامه تابعیت دانسته است، نمیتواند صحیح باشد زیرا معقول به نظر میرسد که قانونگذار در ماده ۹۸۹ قانون مدنی، ایرانیانی را که از تاریخ شوال ۱۳۱۷ [۱۲۷۸شمسی] تا دو سال بعد از آن (۱۲۸۰ شمسی برابر ۱۳۱۹ قمری) بدون رعایت مقررات قانونی تابعیت خارجی تحصیل کردهاند، از شمول ماده ۹۸۹ عملاً معاف گرداند.
پ. تاریخ ۱۳۱۳ قمری [۱۲۷۴ شمسی] که دکتر مصدق در مقاله خود ذکر نمودهاست، هرچند با تاریخ «نامه مظفرالدین میرزا ولیعهد به سفارت عثمانی» تا حدودی مطابقت دارد ولی مشکلگشا نخواهد بود و این ایراد وارد است که چرا متخلفان بین سالها ۱۳۱۳ تا ۱۳۱۹ قمری [از ۱۲۷۴ تا ۱۲۸۰شمسی] را از شمول ماده ۹۸۹ عملاً معاف کردهاند؟
ت. اگر تاریخ امضای قانوننامه مقارن قبل از ۱۲۸۰ شمسی نبوده باشد، این سؤال مطرح میشود که انتخاب سال ۱۲۸۰ شمسی در صدر ماده ۹۸۹ بر چه اساس بوده است؟
به نظر میرسد که احتمالاً قبل از سا ۱۲۸۰ شمسی دو قانوننامه وجود داشته: یکی، چنانکه از نامه مظفرالدین میرزا برمیآید، در حدود سال ۱۳۱۲ قمری به امضای ناصرالدین شاه رسیده و دیگری مقارن سال ۱۲۸۰ شمسی به امضای مظفرالدین شاه؛ اما این که قانوننامه موجود کدامیک از آنها است، معلوم نیست. این احتمال هم وجود دارد که نام یکی از آنها «قانون تابعیت» و نامه دیگری «نظامنامه تابعیت» بوده است. به هرحال قبل از قانوننامه تابعیت هم، دولت ایران در عهدنامههایی که با کشورهای دیگر منعقد میکرد، حتیالمقدور سعی داشت اجازه تملک غیرمنقول به اتباع طرف مقابل عهدنامه، حتی آنهایی که در ایران اقامت داشتهاند اعطا ننماید و فقط به اعطای حق اجاره اکتفا کند. از آن جمله است عهدنامه ایران و بلژیک مورخ ۱۴ ژوئیه ۱۸۴۱ که ماده دوم آن میگوید:
«تبعه دولتین … هرکدام خواهند با کرایه برای امر تجارت و نشیمن خود منزل و حجره و انبار اجاره کنند مأذون باشند….»
با عهدنامه ایران و اسپانیا مورخ مارس ۱۸۴۲ که در ماده دوم آن نوشته شده است:
«تبعه دولتین علّیتین مأذون باشند که به آزادی و امنیت تمام به مملکت یکدیگر آمد و شد نمایند و تجارت و سیاحت و معامله کنند و خانه و دکان و حجره و انبار به قدر ضرورت امور خود کرایه سازند و از طرف مباشرین دیوان بههیچوجه ممانعت نشود….»
عبارت «ممانعت نشود» به خوبی میرساند که نه تنها در تملک اموال غیرمنقول برای اتباع بیگانه ممانعت به عمل میآمد، بلکه اجاره آن هم محتاج اجازه بود و اگر این اجازه داده نمیشد، از اجاره هم ممانعت به عمل میآمد. فصل ششم قرارداد ایران و آلمان مورخ ۱۸۷۳ میلادی نیز صراحت دارد براین که:
«تبعه دولتین مأذون خواهند بود… خانهها و انبارها و دکاکین به جهت امور خود اجاره نمایند… و این مقرر است که [هرگاه] دولت علیه ایران به رعایای یک دولت خارجه حق تحصیل و تملیک اراضی و خانهها و انبارها و سایر املاک در ایران بدهد، همان حق نیز به رعایای دولت آلمان داده خواهد شد».
دوام اعتبار قانوننامه تابعیت
ممنوعیت حق استماک برای بیگانگان و اختصاص آن به اتباع ایران که در بندهای ۱۲ و ۱۴ قانوننامه تابعیت مورد اشاره قرار کرفته است، هنوز هم معتبر تلقی میشود زیرا:
الف. درمجموعهای که بعد از مشروطیت،در سال ۱۳۲۶ قمری(۱۲۸۷ شمسی) چاپ و منتشر شده است، قانوننامه تابعیت نیز در صفحات ۱۱ تا ۱۵ آن دیده میشود و میرساند که قانوننامه، از جمله بندهای ۱۲ و ۱۴ آن که به ممنوعیت استملاک غیرمنقول اشاره دارد، همچنان بعد از مشروطیت هم معتبر و لازمالاجرا بوده است.
ب. در صفحه آخر مقاله دکتر محمد مصدق تصریح گردیده است که: «این است اوصول دستخط تابعیت [قانوننامه تابعیت] که تاکنون در وزارت خارجه مجرا است و نظر به این که وزارت مزبور لازم میدانست که قانون تابعیت از مجلس شورای ملی بگذرد در تاریخ ۲ اردیبهشت ۱۳۰۴ به دوره پنجم تقنینیه لایحه آن را تقدیم نمود ولی قبل از این که لایحه مزبور به تصویب مجلس برسد دوره پنجم تقنینیه خاتمه یافت».
پ. لایحه قانون تابعیت که دکتر مصدق به آن اشاره کرده است، به امضای نخستوزیر وقت (رضا) و وزیر امورخارجه (مشارالملک) در تاریخ دوم اردیبهشت ۱۳۰۴ تسلیم دوره هفتم قانونگذاری شده بود، در مقدمه این لایحه تصریح گردیده:
«نظر به این که قانون تابعیت ایران چندین سال قبل وضع[شده]…. وزارت امور خارجه طرح قانون جدیدی …. تهیه و در ضمن ماده واحده ذیل پیشنهاد مینماید.
ماده واحده ـ مجلس شورای ملی قانون تابعیت سابق دولت علیه را نسخ و قانون تابعیت جدید را… تصویب مینماید».
این لایحه دولت میرساند که «قانوننامه تابعیت» تا سال مذکور نسخ نشده بود و چون ماده واحده پیشنهادی دولت، به طوری که دکتر محمد مصدق در مقاله خود (به شرح فوق) نوشته است، به علت خاتمه دوره تقنینیه پنجم، به تصویب نرسیده، طبعاً قانوننامه تابعیت نسخ نشده و همچنان معتبر باقی مانده است.
ت. در قانون تابعیت مصوب ۱۶ شهریور ۱۳۰۸ برخلاف لایحه پیشنهادی سال ۱۳۰۴ دولت، هیچ اشارهای به نسخ قانوننامه تابعیت نشده و میتوان نتیجه گرفت که قانوننامه به اعتبار خود باقی مانده است، جز در مواردی که با قانون تابعیت مصوب شهریور ۱۳۰۸ در تعارض باشد و چون قانون تابعیت ۱۳۰۸ با آن قسمت از بندهای ۱۲و۱۴ قانوننامه تابعیت که اشاره به ممنوعیت بیگانگان از حق استملاک غیرمنقول و اختصاص این حق به اتباع ایرانی دارد، با قانون تابعیت ۱۳۰۸ در تعارض نمیباشد، حتی به طور ضمنی هم نسخ نشده است. مگر آنکه با مراجعه به آرشیو مجلس، معلوم شود که دولت وقت، هنگام تقدیم لایحه قانون تابعیت سال ۱۳۰۸، ماده واحدهای مشابه ماده واحده پیشنهادی در سال ۱۳۰۴، براس نسخ قانوننامه تابعیت تقدیم مجلس کرده و این بار، برخلاف دفعه قبل، به تصویب رسیده و جنبه قانونی یافته، منتهی هنگام چاپ در مجموعه قوانین موضوعه دوره هفتم قانونگذاری اشتباهاً در مقدمه قانون مذکور چاپ نشده است. اما بعید به نظر میرسد که در لایحه تقدیمی دوت به مجلس در سال ۱۳۰۸، ماده واحدهای برای نسخ قانوننامه تابعیت پیشنهاد شده باشد یا مجلس به هنگام تصویب قانون تابعیت سال ۱۳۰۸،قانوننامه تابعیت را نسخ نموده باشد زیرا بعد از آن تاریخ، رأی داوری در قضیه جرج سالم (دعوای امریکا علیه مصر) نشان میدهد که دولت مصر به قانوننامه تابعیت ایران استناد نموده و این استناد، که مورد ایرد واقع نشده، دلالت بر ادامه اعتبار و لازمالاجرا بودن این قانوننامه دارد.
ث. رأی صادره در داوری قضیه جرج سالم(دعوای امریکا علیه مصر) مورخ ۸ ژوئن ۱۹۳۲ (۱۸/۳/۱۳۱۱) حاکی است که دولت مصر به بند ۷ قانون تابعیت ایران [قانوننامه تابعیت] استناد نموده است و از متن رأی نیز استنباط میشود که دولت امریکا و هیأت داوری اعتبار قانونی و لازمالاجرا بودن آن ر مورد تردید قرار ندادهاند. شاید با توجه به این که رأی هیأت داوری در خرداد ۱۳۱۱ صادر گردیده، تصور شود که منظور دولت مصر، قانون ایران مصوب ۱۶ شهریور ۱۳۰۸ بوده نه قانوننامه تابعیت. اما با توجه به موضوع ماده ۷ قانون ابعیت ۱۳۰۸، که با موضوع مورد استناد مصر ارتباط ندارد، معلوم میشود که منظور دولت مصر بند ۷ قانوننامه تابعیت بوده که اشتباهاً در متن رأی بند ۸ نوشته شده است. علاوه بر این، ذکر کلمه «بند» در متن رأی نیز مؤید این استدلال است زیرا در قانوننامه تابعیت کلمه «بند» به کار رفته است که با کلمه «پاراگراف» به کار رفته در متن رأی تطبیق میکند ولی در قانون ۱۳۰۸ کلمه «ماده» استعمال شده است.
ج. در قانون مدنی اشارهای به نسخ قوانین قبلی تابعیت، از جمله قانوننامه تابعیت نشده است. گذشته از این پس از تصویب ماده ۹۸۹ در مجلس، که اشاره به مقررات قانونی [قبل از آن] دارد، میتوان استدلال نمود که مقررات قبلی، از جمله قانوننامه تابعیت، نه تنها نسخ نشده، بلکه دوام اعتبار آن مورد تأیید مجلس قرار گرفته است.
با این توصیف، اگر از باب ادامه بحث، فرضاً درباره ادامه اعتبار قانون تابعیت تردیدی باقی بماند، در این فرض چون نسخ صریحی وجود ندارد و در وجود نسخ ضمنی هم تردید به عمل آمده، میتوان اعتبار این قانون را استصحاب کرد.
اما اقدام قانونگذار به وضع قانون ۱۶ خرداد ۱۳۱۰ درباره الزام اتباع بیگانه به فروش اراضی مزروعی، استدلال فوق را تضعیف میکند، زیرا اگر قانوننامه تابعیت بعد از مشروطیت هم معتبر شمرده میشد (که ظاهراً به دلایل مذکور در فوق معتبر شمرده میشد)، در این صورت، اتباع بیگانه نباید توانسته باشند علیرغم بندهای ۱۲و۱۴ این قانوننامه، اراضی مزروعی خریده باشند مگر آنکه استدلال شود که مقررت بندهای مذکور نتونسته بود به علت ضعف نظام حقوقی و سیاسی دولتهای وقت، و سیاست خاص بانک شاهنشاهی (بانک انگلیس)، بانک استقراضی روس و مؤسسات اعتباری بیگانه از جمله تجارتخانه طومانیاس مانع تملک اراضی مزروعی از سوی اتباع خارجه شود و بدین جهت، تصویب قانون ۱۶ خرداد ۱۳۱۰ ضروری بوده است. ولی ممکن است این سؤال مطرح شود که چرا همان ضرورت اقتضا نمیکرد قانون ۱۶ خرداد ۱۳۱۰ منحصر به اراضی مزروعی نباشد یا نظیر آن در مورد مستغلات و اراضی غیرمزروعی هم وضع شود؟
گذشته از این در تبصره ۱ ماده ۳ قانون جلب و حمایت سرمایه گذاری خارجی مصوب ۱۱ آذر ۱۳۳۴ تصریح شده است که:
«تبصره ۱ـ قانون مربوط به تملک اموال غیر منقول اتباع خارجی مصوب ۱۶/۳/۱۳۱۰ بقوت خود باقی است».
در این تبصره فقط از قانون ۱۶/۳/۱۳۱۰ (الزام بیگانگان به فروش املاک مزروعی) اسم برده شده و به سایر موارد منع استملاک غیرمنقول برای بیگانگان، از جمله به منع تملک مستغلات موضوع بندهای ۱۲ و ۱۴ قانوننامه تابعیت، اشارهای نشده است و این امر، براساس یک اصطلاح حقوقی که میگوید: «ذکر احد نفی ماعدی میکند» ممکن است با دوام اعتبار قانوننامه تابعیت معارض جلوه کند. خلعتبری مینویسد: «چون قانون مصوب ۱۶ خرداد ۱۳۱۰ آخرین قانونی است که برای تملک اموال غیرمنقول اتباع خارجه در ایران وضع گردیده و مقررات آن هم فقط منحصر بر املاک غیرمنقول است شاید بتوان اظهار نظر نمود که چون قانون دیگری دایر بر منع تملک اموال غیرمنقول به وسیله اتباع خارجه در یران نیست و در این قانون هم ذکری از اموال غیرمنقول غیرمزروعی از قبیل خانه و دکاکین، نشده پس اتباع خارجه حق تملک خانه و دکاکین را در ایران بدون قید و منعی خواهند داشت. البته از ظاهر قانون مزبور شاید چنین تصوری برای هرکس ایجاد شود ولی با دقت در سوابق امور معلوم میگردد که اینگونه نیست، زیرا قبل از وضع قانون فوق، قانون دیگری موجود بوده است که هرچند آن قانون برای تملک اتباع خارجه در ایران بخصوص وضع نشده ولی متضمن منع تملک اموال غیرمنقول به وسیله اتباع خارجه است. غرض از قانون اخیر همان قانوننامه تابعیت دولت است که در شوال ۱۳۱۷ در زمان مظفرالدین شاه صادر شده و دو ماده آن حاکی از آن است که اتباع خارجه در ایران حق تملک اموال غیرمنقول ندارند… با توجه به دو ماده مذکور [بندهای دوازدهم و چهاردهم] میبینیم که چون قانون مذکو در زمانی صادر شده که ایران مجلس شورای ملی نداشته و فرمان سلاطین در ممالکی که حکومت پارلمانی نداشتهاند در حکم قانون به شمار میرفت علیهذا تردیدی نمیتوان کرد که قانون مزبور اثر و نتیجه هر قانون صحیحی را داشته و مفاد آن لازمالرعایه است. حال اگر به جهت ضعف دولت ایران اتباع خارجه بدون توجه به اذن دولت با اتباع داخله معاملات ملکی میکردند، بحثی خارج است» (مأخذ ذکر شده، ص ۷۸و۷۹)
این نکته را هم باید اضافه کرد که در ۱۳ مهر ۱۳۴۲ در زمان فترت مجلس، هیأت دولت تصویبنامه قانونی صادر کرد و به موجب آن به اتباع خارجی غیرمقیم در ایران، که مسافرتهای فصلی و متعدد به ایرن داشتهاند، تحت شرایطی اجازه تملک محل مسکونی داده است. در ماده آخر این تصویبنامه قانونی وزارت امور خارجه مکلف شده بود که پس از افتتاح مجلس، تصویبنمه را تسلیم مجلس کند و مجوز آن را به صورت قانون اخذ نماید. بدین جهت وزارت امور خارجه پس از افتتاح مجلس تقاضای مجوز نمود ولی مجلس این اجازه را نداد و آن را تأیید نکرد و مصلحت مملکت را در این دانست که چنین اجازهای، اگرچه بهطور محدود و به منظور جلب سیاح (مخصوصاً شیوخ و ثروتمندان ساحل جنوبی خلیج فارس) باشد، به خارجیان داده نشود.
عدم تأیید این توصیبنامه قانونی هیأت وزیران از طرف مجلس ایران نشانگر نکات زیر است:
اولاً، تأیید مجدد ممنوعیت بیگانگان از حق استملاک غیرمنقو و اختصاص این حق به اتباع ایران (بندهای ۱۲ و۱۴ قانوننامه تابعیت) و ثانیاً پیروی از همان سیاست قاطع مملکت و مصلحت اندیشی در عدم موافقت با اعطای حق استملاک به بیگانگان که حتی ایرانیانی را که با رعایت مقررات قانونی ترک تابعیت میکنند مکلف به فروش اموال غیرمنقول خود نموده و در آینده نیز آنان را از خرید غیرمنقول ممنوع کرده است و گذشته از این مقرر داشته که: «اموال غیرمنقول ایرانیانی که بون رعایت مقررات قانونی، تابعیت خارجی تحصیل کردهاند با نظارت دادستان به فروش رسانیده شود».
از توضیحات فوق میتوان نتیجه گرفت که استملاک اموال غیرمنقول در ایران برای بیگانگان غیرمقیم ممنوعیت قانونی دارد.
در مورد عدم تأیید یا رد تصویبنامه قانونی مورد بحث (مورخ ۱۳/۷/۱۳۴۲)، نظر دیگری هم وجود دارد بدین توضیح:
در تاریخ ۲۰/۹/۱۳۴۲ ماده واحدهای به شرح زیر به تصویب قانونگذار رسیده است.
«ماده واحدهـ دولت مکلف است ظرف مدت یکماه از تاریخ تصویب این قانون هریک از تصویبنامههایی را که احتیاج به تحصیل مجوز قانونی داشته و از تاریخ ۱۹/۲/۱۳۴۰ تا تاریخ افتتاح مجلسین (۱۴/۷/۱۳۴۲) از هیأت وزیران صادر و اجرا شده و ادامه اجرای آن را ضروری میداند و یا اجرای آن تمام شده است ضمن لوایح جداگانه برحسب مورد به مجلس سنا یا مجلس شورای ملی تقدیم نماید، چنانچه هریک از تصویبنامههای مزبور از طرف مجلسی که بدواً بدان رسیدگی مینماید در شور اول رد شود تصویبنامههای مزبور از تاریخ رد ممنوع و موقوفالاجرا خواهد بود… مقررات فعلی تصویبنامههای ارجاع شده به کمیسیون مشترک [مجلسین] تا اظهارنظر نهایی کمیسیون موقتاً قابل اجرا میباشد… تصویبنامههایی که کمیسیون مشترک رد نماید تا تصویب نهایی مجلسین قابل اجرا نیست.
تبصرهـ تصویبنامههایی که مستلزم کسب مجوز قانونی بوده و ظرف مدت مذکور در این قانون ضمن لوایح جداگانه به مجلسین تقدیم نشود از درجه اعتبار ساقط خواهد بود».
ماده واحده فوق، تصویبنامههای قانونی دولت، صادره در محدوده ایام فترت مجلس را فقط در دو مورد ملغی شمرده است: نخست تصویبنامهای که لایحه اخذ آن در مهلت مقرر در ماده واحده ( یکماه از تاریخ تصویب ماده واحده یعنی از ۲۰/۹/۱۳۴۲ لغایت ۱۹/۱۰/۱۳۴۲) به مجلس داده نشده است، و دیگر، تصویبنامهای که در شور اول مجلس رد شود یا کمیسیون مشترک مجلسین، آن را رد نماید که در صورت اخیر تا تصویب نهایی مجلسین قابل اجرا نیست.
اما، تصویبنامه قانونی مورخ ۱۳/۷/۱۳۴۲ راجع به اعطای حق تملک محدود و مشروط به بیگانگان غیرمقیم که مورد بحث است، از مصادیق هیچ یک از دو امر مذکور در بند فوق نیست زیرا هم لایحه اخذ اجازه آن را دولت در تاریخ ۱۵/۱۰/۱۳۴۲ (در محدوده مهلت یک ماهه مقرر در ماده واحده) به مجلس تقدیم نموده است و هم نه در شور اول مجلس رد شده و نه کمیسیون مشترک مجلسین آن را رد کرده است، فلذا میتوان نتیجه گرفت که مصوبه مذکور همچنان قابل اجرا میباشد.
علت آن کمیسیون مشترک مجلسین درباره این تصویبنامه تأمل نموده و اظهارنظر نهایی نکرده است، این بود که: «از طرف رئیس کمیسیون امور خارجه مجلس پیشنهاد شده [بود] جهت روشن شدن وضع استملاک اتباع خارجه در ایران لایحهای از طرف دولت تنظیم و به مجلس شورای ملی تقدیم گردد». نخست وزیر وقت نیز به وزات امور خارجه دستور داده بود که: «راجع به نظر کمیسیون امو خارجه مجلس شورای ملی درباره تصویبنامه قانونی استملاک اتباع بیگانه… موضوع را در کمیسیونی مورد بررسی قرار دهند و نتیجه را برای اتخاذ تصمیم مقتضی اعلام نمایند».
مضافاً یادداشت کارمند اداره حقوقی نخستوزیری خطاب به معاون نخستوزیر وقت نیز حاکی است که:« در وزارت امور خارجه کمیسیونی به منظور بررسی و تهیه لایحه جدید تشکیل شده است»؛ معهذا به نظر نمیرسد که نتیجهای از این «کمیسیون» به دست آمده باشد یا لایحه جدیدی تهیه شده باشد. به هرحال طبق اظها عقیده منتسب به دکتر عزالدین کاظمی رئیس وقت اداره عهود و امور حقوقی وزارت خارجه: «… نامه مجلس شورای ملی درباره ابلاغ نظر کمیسیونهای کشور و دادگستری و امور خارجه به دولت، رد تصویبنامه قانونی تلقی [نگردید].
بدین ترتیب، معلوم میشود که هم وزارت امور خارجه و هم هیأت دولت تصویبنامه قانونی مورخ ۱۳/۷/۱۳۴۲ در خصوص اعطای حق تملک محدود و مشروط به بیگانگان غیرمقیم، را «رد شده» تلقی نکردند و هرساله براساس تصویبنامه قانونی مذکور و آییننامه اجرایی آن و حتی مغایر با شرایط مندرج در آن مجوزهای متعددی اعطا نمودند که از جمله، میتوان به موارد زیر اشاره کرد:
به پیشنهاد شماره ۱۲۲۹/۵ ل مورخ ۲۹/۲/۱۳۴۵ وزارت کشور «هیأت وزیران در جلسه مورخ ۴/۳/۱۳۴۵ در اجرای تصویبنامه مورخ ۱۳/۷/۱۳۴۳ و آییننامه شماره ۲۷۳۷ مورخ ۶/۵/۱۳۴۴، با فروش ۷ پلاک زمین به مساحت تقریبی ۸۲/۲۳۵۶۰ مترمربع واقع در بخش ۱۱ تهران، به نخستوزیر کشور کویت موافقت نمود».
نامه شماره ۵۱۱/۷۸۳۰/۹۸۵۳ مورخ ۳۱/۴/۱۳۵۴ وزارت کشور به نخستوزیر وقت حاکی است که «استانداری فارس با رعایت آیین نامه استملاک اتباع بیگانه در ایران به تقاضای امیر دولت کویت به منظور خرید ۳۱۴۰ مترمربع زمین در شیراز رسیدگی نمود و اجازه معامله صادر گردیده است» این تقاضا در جلسه مورخ ۸/۵/۱۳۷۴ هیأت وزیران به تصویب رسید؛
نامه شماره ۵۱۱ـ۲۴۵۸۹ـ۲۸۹۳۸ مورخ ۲۳/۱/۱۳۵۵ وزارت کشور و صورتجلسه هیأت وزیران به شماره ۷۴۱۴۶ مورخ ۲۳/۱/۱۳۵۵ نشان میدهد که به تبعه سعودی اجازه تملک (بدون قید این که مربوط به محل سکونت است). داده شده است؛
صورتجلسه مورخ ۲۰/۵/۱۳۵۵ استانداری فارس حاکی است که «درخواست ۱۲/۴/۱۳۴۴ آقای… تبعه کویت که قصد خرید سه دانگ از ششدانگ آپارتمانهای شماره… را به منظور استفاده شخصی دارد، مطرح مذاکره قرار گرفت و … با درخواست بیگانه فوقالذکر موافقت و مقرر گردید استانداری فارس اجازه معامله را به اداره کل ثبت منطقه فارس صادر فرمایند تا… اقدام لازم را معمول دارند». به هرحال این نکته قابل یادآوری است که در استدلال مخالف و موافق راجع به اعتبار تصویبنامه قانونی ۱۳/۷/۱۳۴۲ و دوام قابلیت اجرای آن، نکات مبهمی به شرح زیر وجود دارد که باید روشن شود:
هرگاه طبق استدلال مخالف، تصویبنامه قانونی ۱۳/۷/۱۳۴۲ از همان آغاز مغایر با اصل ۲۷ قانون اساسی و خارج از اختیارات هیأت وزیران تصویب شده و بعداً نیز به تأیید مجلس نرسیده، فلذا غیرقانونی بوده است، در این صورت، هیأت وزیران به چه دلیل در سالها ۱۳۴۲ تا ۱۳۵۵ (وحتی بعد از آن) تصویبنامه قانونی مورخ ۱۳/۷/۱۳۴۲ را معتبر و قابل اجرا تلقی کرده است که هم در سال ۱۳۴۵ آییننامه اجرایی جدیدی برای آن تصویب نموده و هم براساس تصویبنامه و آیین نامه اجرایی آن، مجوزهای متعددی به چندین نفر از اتباع عراق، سعودی، کویت و قطر برای خرید محل سکونت و حتی برای خرید زمین اعطا نموده است؟
هرگاه استدلال موافق محمول بر صحت تلقی شود یعنی تصویبنامه قانونی ۱۳/۷/۱۳۴۲ معتبر و همچنان قابل اجرا باشد، در این صورت:
الف. چگونه وزارت امور خارجه اخیراً آیین نامه جدیدی مشابه مفاد مشترک تصویبنامه قانونی ۱۳/۷/۱۳۴۲ و آییننامه اجرایی آن تنظیم نموده و در جلسه ۱۹/۹/۱۳۷۴ به تصویب هیأت وزیران رسانیده است، بدون آنکه اشارهای به مصوبه قبلی نموده باشد؟ و چگونه آیین نامه جدید به جای آنکه مستند به تصویبنامه قانونی ۱۳/۷/۱۳۴۲ صادر شود، به بند ۱۷ ماده ۲ قانون وظایف وزارت امور خارجه استناد نموده است؟
ب. پارهای از مسائل و نکات مبهم دیگر نیز، مربوط به ملاحظات عملی و چگونگی اعمال حکم ماده واحده مصوب ۲۰/۹/۱۳۴۲ مجلس، که مورد استناد گزارشگر حقوقی حوزه معاونت حقوقی ریاست جمهوری، قرار گرفته است، وجود دارد که باید روشن شود از جمله:
مهلت سه ماهه کمیسیون مشترک بعداً به موجب قانون تمدید شده است یا خیر؟
هرگاه کمیسیون مشترک به هر علت تصویبنامهای را ظرف سه ماه (یا در مهلت تمدید شده احتمالی) مورد رسیدگی و اضهار نظر قرار نمیداد، تکلیف آن تصویبنامه چه میشد؟
در عمل، تصویبنامههای دیگی وجود داشته که ظرف سه ماه [یا در مهلت تمدید شده احتمالی] مورد رسیدگی و اظهارنظر قرار نگرفته است؟ و در فرض مثبت بودن پاسخ نسبت به ادامه اعتبار اجرایی آنها چه عملی انجام گرفته است؟
قسمت اخیر ماده واحده که میگوید:«… تا اظهارنظر نهایی کمیسیون، موقتاً قابل اجرا میباشد»، شامل تصویبنامههایی هم می شود که ظرف مهلت سه ماه (یا تمدید احتمالی) مورد اظهارنظر قرار نگرفته باشند؟
پیش گفتار

شناخت هنر معماری در ایران به تقریبی بیش از شش هزار سال ریشه دارد. نمونههای این مدعا حداقل از ۴۰۰۰ سال پیش از میلاد در منطقه بینالنهرین تا مرزهای چین، و از آسیای میانه تا زنگبار پراکنده است. معماری ایران در طی تاریخ طولانی خود دارای ویژگیهائی براساس اصالت طرح و سادگی و همواره توأم با تزئینات با ارزش بوده است. ساختن بناهای یادبود در ایران، ریشه مذهبی دارد و دارای خصوصیت نیایشی بودهاست. نیروی راهنمای این نوع معماری سمبولیسم آسمانی بوده که بشر بوسیله آن با قدرتهای فوق انسانی تماس مییافته و حتی خویش را در آنها شرکت میداده است. این اعتقاد، که خاصل ملل آسیائی است، حتی تا عصر حاضر نیز ادامه داشته و موجب وحدت و دوام معماری ایران و همچنین منشأ ویژگی عاطفی آن گشته است.
عامل مؤثر برای ایجاد بناها، مصالح ساختمانی موجود در نقاط مختلف و میزان دسترسی به آنها بوده است. خاک رس که بنیاد خشت سازی به طریق گل فشرده و آفتاب دیده بوده است عامل اصلی توسعه معماری ابتدائی ایران به شمار میرود.سپس ایرانیان با مخلوط کردن خاک چسبنده و ملاط آهگی، و در نتیجه ایجاد آجر خشک شده در آفتاب، مصالح ساختمانی مقاومتری را به وجود آوردند که در بناهای بزرگتر و مهمتر از آن استفاده کردند.
در زمان هخامنشیان برای بپاداشتن پلهای قوی و اعجابانگیز، و همچنین به خاطر ایجاد سکوهای زیربنا، و بالاخره برای اطمینان بیشتر در استحکام، سنگ و چوب نیز بکار برده میشده است.
پارتها و ساسانیان بیشتر مصالح سنگی، از جمله قلوه سنگ، در بناهای خود بکار بردهاند. طرحهای مشخص و حجمهای بزرگ را با کمک آجر ساختهاند، اما ساختمان با قلوه سنگ سریعتر انجام میگرفته و محکمتر بوده است. اما آنچه مسلم است تزیین کردن دیوارهای آجری به مراتب راحتتر از دیوارهائی بوده است که بوسیله قلوه سنگ میساختهاند.
با تغییر مصالح ساختمانی، شکل تازهای در معماری بوجود میآید. فرم سقفهای مسطح
که بوسیله چوب و سنگ استوار میگردیده از بین میرود و سقفهای سنگی و آجری هلالی جای
آنها را میگیرد. سقف کاخهای مجلل ساسانیان، طاق با عظمت کسرا و گنبد مسجد جامع اصفهان همه و همه نتیجه این دگرگونی در معماری ایران است.
عناصر اصلی طرحهای معماری ایران سه هزار سال به کار گرفته شد. این عناصر و ارکان در طی قرون مختلف در بناهای متعدد که به شکلها و روشهای گوناگون بنا گردیده بود همیشه و همیشه تکرار گردید. ارکان اصلی معماری ایران براساس احساس در اندازهها ، بکاربردن آگاهانهی طرحهای ساده و بزرگ، تزئین ساختمان بوسیلهی بهترین مصالح تزئینی، بنای طاقهای بلند و پوشش دهانههای وسیع بوسیلهی طاقهای هلالی ساختن طاقهای گنبدی بر فراز بناهای چهارگوش و هشت گوش بوده است. تکرار طرحهاو تکامل آنها در معماری ایران فراوان به چشم میخورد. برخی از ابتدائیترین طرحهای معماری در معماری شکل گرفتهی دورانهای بعد نیز بکار گرفته میشود. ایوان ستوندار و یا تالار که در مقبرههای درون صخرههای نزدیک تخت جمشید دیده شده است، در دوران ساسانیان دوباره زنده میشود و در دوران اسلامی به عنوان سرسرای کاخ و یا رواق مسجد از آن بهره میگیرند. چهارطاقیهای ساسانیان که گنبدی بر فراز چهار طاقنمای کمانی بوده است در معماری اسلامی دوباره زنده میشود و در معماری مقبره سازی قرن جدید نیز به چشم میخورد. بناهای چهار ایوانی که از مختصات معماری خراسانی بوده است، و در زمان پارتها به بینالنهرین و فارس آورده شده، در معماری پیش از قرن دهم دوباره پذیرفته میشود. اندیشه برج سازی، برجهائی که از خاک ساخته میشد و سر به آسمان میکشید تا با برجهای آسمانی خدایان درآمیزد، حتی تا قرن نوزدهم پایداری کرده است.
تمدن ایران از این دیدگاه که در دورانهای مختلف، با وجود تغییرات سیاسی، به حیات خود ادامه داده در تاریخ جهان نظیر ندارد. تمدن ایران به صورتهای متوالی خود (ماقبل آریائی ـ مادی ـ هخامنشی ـ پارتی ـ ساسانی و اسلامی) در مدت پنجاه قرن بدون وقفه به حیات خویش ادامه داده است. نمونه بارز این توالی شاهنامه است که در اوج قدرت اسلام بصورت حماسهای از عهد ساسانی باقی میماند.
در پرتو این تمدن درخشان، معماری ایران پیوستگی خود را همجنان حفظ میکند و با وجود وقفههای متناوب و انحرافات موقتی که در نتیجه جنگها و تجاوزات خارجی و اختلافات داخلی ایجاد میشود، موفق به ایجاد سبکی در معماری میگردد که به سختی ممکن است با معماری دیگر اشتباه شود.
آنچه به هنر معماری ایران (در مقابل معماری یونان) خرده میگیرند، ناهماهنگی نسبتها است. زیرا بنای محقر در معماری قدیم ایران وجود نداشته است. کوچکترین بناها و محقرترین کاروانسراها دارای اصالت معماری دوران خود بوده و دارای تزئینات خیره کننده است. بناهای ایران از ترکیب عظمت و سادگی شکل گرفته است، حال آنکه تزئین بنا و نسبتهای دقیق آن بیننده را وادار به کنجکاوی میکند.
معماری ساده چه از نظر طرح و چه از نظر بکار بردن مصالح ساختمانی همیشه مورد علاقهی ایرانیان بوده است. آمیزش هیجان و وقار از خصوصیات تجربی زیباشناسی ایرانی است. کتیبههای بزرگ در تخت جمشید، تزئینات آجری زمان سلجوقیان و لعابکاری کاشیهای پرجلای مشهد و کاشیکاریهای زیبا و باشکوه اصفهان، در مجموع فریبنده و جذاب است. در هر دورانی بر اثر بوجود آمدن مصالح تازهی تزئینی، آرایش بنا حالتی زیبا، خیره کننده و پرشور پدید آورده است. تزئینات با سبکهای گوناگون، بکار گرفتن مصالح مختلف، قدرت توصیف و ظرافت هوشیارانه معماری ایران کاملاً خارقالعاده است.
آجرکاری به عنوان تزئین، با بکار بردن انواع ساده و یا لعابدار، گچبریهای فریبندهی ساده و رنگین، کاشی لعابدار ساده یا چند رنگ و نیز موزائیک، همه از عناصر باستانی این معماری تا قرن دوازدهم بوده است، و تا قرن هجدهم که رکود فرهنگی پیش آمده، تکامل خویش را ادامه داده است. در بعضی از موارد روح خلاقه ایرانی پژمرده گردیده ولی هرگز نمرده است.
با توجه به موقعیت جغرافیائی ایران که بسیاری از مناطق آن چند ماه از سال از تزئینات طبیعی بیبهره است، معماران قدیم کوشیدند تا با این محرومیت با تزئین بناها و ایجاد رنگهای فراوان و گوناگون، که در عصر اسلامی به اوج عظمت رسید و هرگز با آن برابری نشد به مبارزه برخیزند. علاوه بر موقعیت جغرافیائی و نقش آب و هوا و طبیعت در معمای، نقش مصالح موجود و هدفهای مقدس مذهبی و فرهنگی نیز بسیار مؤثر بوده است. بناهای یادبود که پادشاهان از خود به یادگار گذاردهاند در پیشرفت معماری ایران نقش بسیار بزرگی را ایفا کرده است. داریوش، خشایارشا، خسرودوم، تیمور، محمود غزنوی، و شاه عباس همگی ثروت ملی و قدرت و توانائی خویش را به خدمت معماری گماردهاند. وزیران نیز به نوبهی خود با پیروی از پادشاهان، ساختن بناهای زیبا را بعهده گرفتهاند. بناهائی چون مسجد جامع اصفهان و محرابهای بزرگ قرن یازدهم آن را به وزیر کاردان و بزرگ سلجوقی، خواجه نظامالملک، و رقیبش تاجالملک، که در معماری ایران نقطه عطف و منطق پایدار و شگرفی را بوجود آوردند مدیون هستیم. در قرن چهاردهم ایجاد ساختمانهای باشکوه در تبریز و سلطانیه را از رشیدالدین و تاجالدین علیشاه به یادگار داریم.
معماری مقبره سازی در ایران نیز نقش بزرگی را ایفا میکرده است. پادشاهان و یا فرمانروایان در زمان جلوس به سلطنت در ابتدا خواهان طرحریزی مقبره جاودانی خویش بودهاند.
از روزگار زردشت، زیبائی به طریق جامعی با نور پیوند یافته بود. از این نظر هنر ایرانی در جستجوی نور و روشنائی و از تاریکی و ابهام گریزانست. تزئینات بناها در تمام ادوار، صرفنظر از دقت و ظرافت آن نمودار روشنی و شادی است. این شادی در هنر کوزهگری، در شعر، در فلزکاری، در پارچه بافی زمان ساسانیان، در قالی بافی و در نقاشی مینیاتور ایران نمایان است.
بنای چهل ستون در اصفهان

ساختمان این بنای مشهور را به دوره شاه عباس اول و دوم نسبت دادهاند. ایوان بلند و بزرگ آن با ۱۸ ستون چوبی از آثار معماری دوره شاه عباس دوم صفوی است. در آن زمان ستونها و ایوان مزبور با آینهکاری مزین بوده و درهای منبتکاری آن شهرت زیادی داشته است.
گذشته از شیوه ساختمان طاقهای بلند و نقش و نگار زرین تالار بزرگ که زیبائی خاصی به آن بخشیدهاند شش مجلس نقاشی از دوره صفویه و نقاشیهائی از زمان قاجاریه تالار را تزئین مینماید. در دو ایوان بنا تصاویر چندی از خارجیان باقی است ولی اطاقهای اطراف ایوان مزین به نقاشیهای ارزنده و نقش و نگارهای بدیع از دوره صفویه است. قسمت اعظم بنا که محل پذیرائی شاهان صفوی از پادشاهان و سفرای دول خارجی بوده در زمان شاه عباس دوم صفوی و بسال ۱۰۵۷ هجری قمری ساخته شده است.
چهل ستون در وسط باغ مصفائی واقع شده در مقابل آن استخر بزرگی نمایان است.

منبع:منبع www.lawgostar.com


 
 
ازداج دختره باکره با اذن ولی
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱٢:٠٤ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۳/۱٠/۱۸
 

بنام خدا

 

چکیده

در مذاهب اسلامی ، نظرات زیادی مبنی بر امکان یا عدم امکان ازدواج دختر باکره رشیده بدون اجازه ولیّ قهری وجود دارد . در ماده 1043 قانون مدنی لزوم اذن ولیّ برای نکاح دختر باکره به صورت صریح مطرح شده است. برخی از فقها قائل به تفصیل بین نکاح موقت و دائم می­باشند، عده زیادی احتیاط کرده و بسیاری از فقهای مشهور و برخی مراجع فعلی، اذن پدر در نکاح دختر باکره رشیده را لازم نمی­دانند. لذا، این ماده، با نظر برخی از فقهای شیعه که مرجع عده­ای از مردم می­باشند؛ مغایر است. حال اگر دختری که مقلد یکی از این مراجع است، بدون اذن پدر عقد نکاحی منعقد کند؛ قانون آن عقد را صحیح ندانسته و آثار نکاح صحیح را برای آن در نظر نمی­گیرد. این نوشتار در پی بررسی این مشکل است. از این رو نظرات فقهای متقدم و متأخر و مقایسه میان نظرات فقها و مراجع تقلید با این ماده و آثار حقوقی و کیفری ناشی از عمل مقلد به نظر فقهای مزبور در مخالفت با این ماده بیان و در انتها پیشنهاد حقوقی در راستای حل این مشکل ارائه شده است.

 

کلید واژه

دختر باکره، نکاح، اذن ولیّ، ولایت، رشیده


طرح مسأله

مطابق ماده 1043 ق.م. نکاح دختر باکره حتی اگر به سن بلوغ رسیده باشد؛ موقوف به اجازه پدر یا جد پدری است. هرچند مبنای این حکم، نظر برخی فقهای شیعه است، اما گروه دیگری از دیر باز معتقدند نکاح دختران رشیده مانند پسران، نیازمند اجازه ولیّ نمی­باشد. در این خصوص بین فقها سه نظر بیشتر دیده می­شود، برخی اذن ولیّ را در نکاح دختر باکره رشیده لازم ندانسته و گروه اندکی آن را واجب و گروهی دیگر احتیاط واجب نموده­اند. حال این سؤال مطرح می­شود، اگر دختری بر مبنای نظر مجتهد خویش، بدون اذن پدر ازدواج نماید؛ آیا عقد مزبور مطابق قانون باطل یا مطابق نظر شرع، صحیح است؟ در صورت نادرست بودن، آیا می­توان این عقد را غیرنافذ تلقی نمود و با تنفیذ بعدی ولیّ، صحیح دانست؟ اگر عقد مذکور باطل باشد، در صورت مواقعه ، آیا اشخاص مذکور مرتکب جرم شده­اند؟ آثار مترتب بر صحت و بطلان عقد مزبور چیست؟ این نوشتار در پی پاسخ به این سؤالات و ارائه راهـکاری میان نظرات فقها و قانون مدون، در عرصه قضا می­باشد.

1) نظر فقها و اذن ولیّ در نکاح باکره رشیده

«فقها در خصوص ثبوت یا عدم ثبوت ولایت برای پدر و جد پدری در مورد نکاح دختر باکره­ای که بالغه و رشیده باشد، اختلاف نظر دارند:

الف)ثبوت ولایت پدر و جد پدری بر دختر به صورت مستقل و مطلق؛ این نظر شیخ طوسی، شیخ صدوق، عمانی، قاضی، کاشف اللثام و صاحب حدائق است و بین قدماء این نظر مشهور می­باشد.

ب) استقلال دختر به صورت مطلق و عدم ولایت پدر و جد پدری؛ این نظر در قواعد و شرایع­الاسلام آمده و بین قدماء و متأخرین مشهور می­باشد. در کتاب «ریاض­المسائل» بر آن ادعای شهرت عظیم شده و سیدمرتضی در کتاب «انتصار» و «ناصریات» بر آن ادعای اجماع کرده است.

ج) ثبوت ولایت پدر و جد پدری بر دختر به صورت اشتراک؛ یعنی اذن دختر و اذن ولیّ با هم معتبر می­باشد. این نظر به شیخ مفید و حلبیین نسبت داده شده و ظاهر وسائل­الشیعه هم همین است.

د) تفصیل بین نکاح دائم و منقطع و ثبوت ولایت پدر و جد پدری در دائم بدون موقت؛ در شرایع به گوینده­ای ناشناس نسبت داده شده و شهید ثانی در شرح «نکت­الارشاد» نوشته که از محقق در مورد قائلش سؤال شده ولی وی جواب نداده است.

هـ) ثبوت ولایت پدر و جد پدری در نکاح موقت بدون دائم؛ این نظر از شیخ طوسی در کتاب­های حدیثش حکایت شده است.

و) ثبوت تشریک بین دختر و پدر به صورت خاص بدون حق برای جد یا دیگر اولیاء؛ این نظر به شیخ مفید نسبت داده شده است» (روحانی،1412ق: ج21، ص153).

ز) احتیاط واجب در اذن ولیّ؛ اکثر فقهای معاصر قائل به این نظر می­باشند.

از میان اقوال فوق دو نظر اول از شهرت بیشتری برخوردار بوده، قول ششم نیز مشابه قول سوم است و قائل قول چهارم شناخته شده نیست؛ بنابراین ابتدا نظر قائلین چهار قول مهم ارائه و سپس نظر فقهای معاصر که غالباً احتیاط واجب نموده­اند، بیان می­شود.

1-1) ولایت پدر وجد پدری در نکاح باکره رشیده

1-1-1) شیخ صدوق

«هیچ کس بر دختر ولایت ندارد مگر پدرش، تا زمانی که باکره است. هنگامی که ثیبه شد، دیگر کسی بر وی ولایت نخواهد داشت و او بر خودش صاحب اختیارتر است. دختر اگر باکره باشد و پدر و جد پدری داشته باشد، جد نسبت به پدر در مورد ازدواج دختر تا زمانی که پدر زنده است حق بیشتری دارد، ولی اگر پدر بمیرد، دیگر جد ولایت نخواهد داشت؛ زیرا جد در زمان حیات پسرش صاحب اختیار دختر پسرش است. چون جد صاحب اختیار پسر و هر چیزی است که مال اوست، لذا هنگامی که پسر می­میرد ولایت او بر دختر نیز از بین می­رود» (شیخ صدوق، 1418ق: ص260).

2-1-1) شیخ طوسی

«مرد می­تواند دختر صغیر را پیش از رسیدن به سن بلوغ، بدون گرفتن اذن، شوهر دهد و هنگامی که پدر عقد نکاح را منعقد کرد، دختر حق فسخ نکاح را ندارد، حتی زمانی که بالغ شد .در مورد دختر باکره بالغ رشید، مستحب است پدر بعد از گرفتن اجازه، عقد نکاح را جاری کند و در مورد اجازه، همین که ازدواج را به او پیشنهاد کند و دختر سکوت نماید، رضایت تلقی می­شود. اگر پدر بدون اجازه دختر باکره بالغ، عقد نکاح منعقد کرد، عقد صحیح و دختر نمی­تواند خلاف آن عمل کند و اگر از ازدواج با او سر باز زند و کراهـتش را نسـبت به عـقد آشکار کند به کراهت وی توجهی نمی­شود. دختر باکره، بدون اجازه پدر نـمی­تواند عقد نکاح دائم منعقد کند و اگر عقد نکاح دائم بدون اجازه پدر منعقد نمود، عقد موقوف بر رضایت پدر می­باشد. اگر پدر آن را امضاء نمود، صحیح و اگر اجازه نداد، عقد فسخ می­شود. اگر پدر مانع ازدواج دختر شد و در زمانی که افراد هم کفو به خواستگاریش آمدند او را شوهر نداد، دختر می­تواند عقد نکاح را برای خودش منعقد کند، هرچند پدر راضی نشود؛ در این صورت کراهت پدر تأثیری ندارد» (شیخ طوسی، 1417ق: ج4، ص253).

ایشان همچنین می­نویسد: «هنگامی که زن بالغ و رشید شد، می­تواند عقد کند و ولایت پدر و جد از وی زائل می­شود، مگر این که باکره باشد، زیرا ظاهر روایاتی که از محدثین و فقها نقل شده، نشان می­دهد، باکره رشیده در انجام این کار جایز نیست. البته برخی از فقها معتقدند: درخصوص باکره نیز ولایت از بین می­رود. غیر از پدر و جد پدری هیچ کس بر دختر ولایت ندارد، اگر اینها نباشند، اختیار با خودش است، هرگونه که خواست رفتار می­کند؛ اگر خواست عقد را منعقد می­کند و اگر خواست به دیگری اتکاء می­کند، در این مورد بین فقهای شیعه اختلافی نیست»[1] (همان).

1-2-1-1) شیخ طوسی

«اجماع شیعه و روایات همچنین آیه «فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنکح زوجا» (بقره،230) و آیه «فلا تعضلوهن أن ینکحن أزواجهن» (بقره، 232) که در آن نکاح را به زن­ها نسبت داده، همچنین روایت ابن عباس از پیامبر که فرموده: «الأیم أحق بنفسها من ولیها، والبکر تستأذن فی نفسها و إذنها صماتها»، (دختر مجرد نسبت به ولیش در انعقاد نکاح اولویت دارد و از باکره برای ازدواجش باید اجازه بگیرد و سکوت او حمل بر اجازه می­شود) و اجماع شیعه بر عدم اذن ولیّ در مورد ثیبه و باکره­ای که فاقد جد و پدر است، واقع شده و اختلافی وجود ندارد» (همان).

3-1-1) فاضل هندی

«این که شیخ طوسی، صدوق و عده دیگری نظر بر ثبوت ولایت بر دختر باکره دارند، به لحاظ احادیث بسیار زیاد است و نمی­توان ادعای حمل بر کراهت یا اختصاص داشتن به دختر صغیره یا غیر رشیده نمود و نظر معارضین ضعیف است و با استصحاب عدم اراده دختر قبل از بلوغ، اصل عدم ولایت بر دختر ساقط می­شود؛ ضمن این که حکمت نیز این نظر را تأیید می­کند؛ این تأیید به لحاظ ضعیف بودن قدرت تصمیم­گیری دختر و عدم آگاهی آنها نسبت به وضع مردان که منتج به ضرر دیدن خودش و ضرر رساندن به خانواده می­شود، است» (فاضل هندی،1416ق: ج7، ص81).

4-1-1) محقق بحرانی

اصل در این اقوال و اختلاف­ها، اختلاف در اخبار وارده و اختلاف در ادراک و فهم آنها است، فقها آن را از مسائل مهم و مشکلات سخت دانـسته­اند و رساله درباره­اش نوشـته­اند. ایشان در ادامه پس از ذکر ادله شش قول مطرح شده با بیان بحث­های حدیثی به این نتیجه می­رسد که دختر استقلال ندارد و پدر و جد پدری در ازدواج دختر مستقل هستند (ر.ک. محقق بحرانی، 1363: ج23، صص223 ـ 222).

2-1) عدم ولایت پدر و جد پدری در نکاح باکره رشیده

1-2-1) شیخ مفید

«زمانی که دختر از نظر عقلی کامل و در اراده­اش استوار باشد (رشیده)؛ در مورد معامله برای خودش نسبت به دیگران ارجحیت دارد؛ اعم از خرید و فروش، تملیک، هبه، وقف، صدقه دادن و دیگر تصرفات، غیر از این که اگر باکره باشد و پدر یا جد پدری داشته، سنت است (مستحب) پدر یا اگر پدر نباشد، جد پدری عقد ازدواج او را بعد از این که از دختر اجازه گرفت و دختر راضی بود، برعهده بگیرد .اما اگر دختر بدون اجازه پدر عقد را منعقد نمود، عقد صحیح، هر چند که بر خلاف سنت رفتار شده است. اگر غیر باکره باشد، حق دارد بدون اجازه پدر، عقد منعقد کند و انجام این کار خلاف سنت نیست»[2] (شیخ مفید، بی­تا: ص36).

شیخ مفید در کتاب دیگرش نیز بیان نموده: «زن بالغه برای خودش می­تواند عقد نکاح منعقد کند یا کسی را به عنوان وکیل تعیین نماید، ولی دختر باکره­ای که دارای پدر است، نباید بدون اذن پدر عقد نکاح منعقد کند .اگر پدر بدون اذن دختر، برای دختر باکره عقد ازدواج انجام دهد، خلاف سنت عمل کرده، اما دختر نمی­تواند خلاف آن عمل کند. ولی اگر دختر عقد را نپذیرفت پدر نمی­تواند وی را بر نکاح مجبور کند و عقد با اکراه واقع نمی­شود .اگر دختر خودش را بعد از بلوغ، بدون اذن پدر به عقد نکاح شخصی درآورد با سنت مخالفت کرده و عقد باطل خواهد بود، مگر آن که پدر عقد را تنفیذ کند»[3] (شیخ مفید،1410ق: ص510).

2-2-1) سید مرتضی

«نکاح دختر بدون اذن ولیّ از مواردی است که افراد بی­اطلاع، آن را از موارد خاص امامیه تلقی می­کنند، در حالی که تنها نظر شیعه نیست، در این مسأله ابوحنیفه هم نظر موافق دارد. وی می­نویسد: زن زمانی که عاقل و رشید شد، ولایت پدر در خصوص بضع وی از بین می­رود و وی حق دارد که خودش را به ازدواج دیگری در آورد. در چنین صورتی ولی ّحق اعتراض ندارد، مگر زمانی که با فردی غیر هم کفو خود ازدواج کرده باشد. ابو یوسف و محمد معتقدند: در نکاح به اذن ولیّ نیاز است؛ اما شرط صحت نیست و اگر زن خودش را به عقد دیگری در آورد، باید ولیّ اجازه دهد. مالک می­نویسد: زنی که زیبا و ممدوح نباشد، ازدواج او نیازمند اذن پدر نیست، ولی اگر خلاف این باشد محتاج اجازه پدر است. داود می­گوید: اگر باکره باشد نیازمند اذن پدر است و اگر ثیبه باشد احتیاجی به اجازه ندارد» (سید مرتضی، 1415ق: صص 286-283).

1-2-2-1) دلایل سید مرتضی

- «فلا تحل له من بعد حتى تنکح زوجا غیره» (بقره، 230)، «در این آیه نکاح به زوجه اضافه شده و ظاهر این است که او متولی آن می­باشد. در این آیه آمده اگر شوهر، زن را برای بار سوم طلاق داد، آن زن بر شوهر حلال نمی­شود، مگر این که زن با مرد دیگری ازدواج کند و طلاق بگیرد. استناد سید مرتضی «زن عقد نکاح دیگری منعقد کند می­باشد» (همان، ص284).

- «فإن طلقها فلا جناح علیهما أن یتراجعا» (بقره، 230) «در اینجا نیز خداوند متعال رجوع را به هر دو نفر نسبت داده، در حالی که تراجع استفاده شده در این کلام عقد مستقلی است و نشان می­دهد که هر دو می­توانند آن را بر عهده گیرند».

- «… فإذا بلغن أجلهن فلا جناح علیکم فیما فعلن فی أنفسهن بالمعروف» (بقره، 234)، (زنانی که همسرانشان فوت کردند چهار ماه و ده روز صبر کنند بعد از سپری شدن این مدت، گناهی بر شما نیست، اگر این زنان فعل شایسته­ای که خواستند در مورد خودشان انجام دهند [با شما ازدواج کنند]) که در این آیه نیز خداوند تصمیم­گیری زنان درباره خودشان را بدون نیاز به ولیّ صحیح دانسته است. البته در این مورد مخالف، نمی­توان شرط قرآن بر این که زن فعل شایسته باید انجام دهد را، بر انعقاد نکاح توسط ولیّ حمل کرد؛ زیرا خداوند گناه را از زن در هنگامی که کاری شایسته در مورد خودش انجام دهد برداشته است و اگر ولیّ او را به نکاح درآورد این کار فعلی در مورد خودش تلقی نمی­شود.

- «فلا تعضلوهن أن ینکحن أزواجهن إذا تراضوا بینهم بالمعروف» (بقره، 232)؛ (اگر زنان را طلاق دادید بعد از گذشتن مدت عده مانع از ازدواج آنها در هنگامی که به نحو شایسته و شرعی با شوهرانشان تراضی کرده­اند، نشوید). در این آیه کلمه «عقد» به زن­ها اضافه شده است و اولیاء از مخالفت با آنها بر حذر شده­اند و ظاهر آیه می­رساند که عقد را زن­ها بر عهده می­گیرند.

- «روایت ابن عباس به نقل از پیامبر (ص) «لیس للولی مع الثیب أمر» (ولیّ، در مورد ثیبه اختیار ندارد).

- روایت دیگری از ابن عباس: «الأیم أحق بنفسها من ولیها» (زن بی­شوهر، بر خودش نسبت به ولیش حق بیشتری دارد) در حالی که مخالفان می­نویسند ولیّ بر آنها حق بیشتری دارد.

- در روایت آمده پیامبر از ام­سلمه خواستگاری کرد، ام­سلمه (در حالیکه بیوه بوده) پاسخ داد، هیچ یک از اولیاء من حاضر نیستند، پیامبر فرمود: بودن و نبودن اولیاء تو فرقی برایت ندارد [در اذن دادن] اگر تو به من راضی باشی) (همان، ص286).

3-2-1) ابن ادریس حلی

«درباره عقد پدر و جد پدری بعد از رسیدن دختر به سن 9 سالگی، در خصوص باکره رشیده دو نظر وجود دارد: بعضی عقد را صحیح دانسته و ولایت ولیّ را باقی می­دانند و برخی مثل شیخ مفید و سیدمرتضی ولایت ولیّ را زائل شده می­دانند. من هم معتقد به نظر دوم هستم و به آن اعتماد می­کنم و بر اساس آن فتوی می­دهم؛ زیرا وضوح آن برای من و تقویت آن با اخباری است که برای من محقق شده است» (ابن ادریس حلی، 1410ق: ج2، ص560).

سپس می­افزاید: «بین فقها هیچ­گونه اختلافی وجود ندارد که پدر بعد از بلوغ و رشد دختر، ولایتش را بر اموال او از دست می­دهد و بر ولیّ واجب است که مالش را به او مسترد کند و این مورد اتفاق است که عاقل در مال و امور مربوط به خودش محجور نمی­شود، مگر در خصوص ورشکسته (مفلس) ـ که دلیل خاص دارد ـ و اختلافی وجود ندارد که با بلوغ، عقل کامل می­شود و واجب است که مال عاقل بالغ به او تسلیم شود و انعقاد معامله، نذر و قسم توسط وی صحیح است؛ زیرا خداوند می­فرماید: گناهی بر آنها نیست اگر آنچه که شایسته است در مورد خودشان انجام دهند (فلا جناح علیکم فیما فعلن فی أنفسهن بالمعروف) (بقره، 234). از جمله اموری که دختر می­تواند درباره خودش انجام دهد، انعقاد نکاح است. خداوند به صراحت مباح بودن را بیان کرده است و این لفظ عام در خصوص تمامی افعال است و کسی که مدعی تخصیص است [یعنی می­گوید که منظور قرآن همه عقود غیر از نکاح بوده است] محتاج دلیل است. بنابراین، اگر دختر به عقدی که توسط پدرش منعقد شده رضایت ندهد و کراهتش را نسبت به عقد آشکار کند، عقد باطل و منفسخ است، اما اگر رضایت داد و امضایش کند، صحیح است و وضعیت پدر و جد مانند بقیه اجانب است؛ زیرا عقد نکاح موقوف بر اجازه دختر است و این نظر به غیر از قول نادری که اسم قائل آن ذکر می­شود، مخالفی ندارد» (همان، صص562-561).

4-2-1) محقق حلی

«آیا ولایت پدر و جد پدری بر باکره رشیده ثابت است؟ روایاتی وجود دارد که ولایت پدر و جدپدری بر دختر ساقط می­شود و دختر رشیده در نکاح دائم و موقت، ولایتش ثابت می­شود و اگر یکی از آنها دختر را شوهر دهد، عقد بدون اجازه دختر صحیح نیست. برخی از فقها به باکره در نکاح دائم اجازه عقد داده­اند؛ برخی بر عکس به دختر اجازه انعقاد نکاح موقت را داده­اند، گروهی هم کاملاً اراده را از وی سلب کرده­اند. روایتی هم وجود دارد که دال بر شرکت آنها در عقد است به گونه­ای که هیچ یک به تنهایی نمی­توانند عقد را منعقد سازند، اما اگر پدر و جد پدری مانع شوند که دختر با شوهر هم کفو خود ازدواج کند، وی می­تواند خودش ازدواج کند، هرچند که آنها کراهت داشته باشند. برای آنها ولایتی بر ثیبه رشیده و باکره رشیده نیست»[4] (محقق حلی، 1409ق: ج2، ص501).

محقق حلی در کتاب دیگرش بیان می­کند: «مستحب است که زن اجازه پدرش را بگیرد چه باکره باشد چه ثیبه و اگر نبودند به برادرش اتکاء کند و به برادر بزرگتر رجوع کند»[5] (محقق حلی،1410ق: ص172).

5-2-1) یحیی ابن سعید حلی

«زن می­تواند اگر بالغه رشیده باشد، خودش عقد را منعقد کند چه باکره باشد چه ثیبه، ولی بهتر است که به پدر یا جدش اتکاء کند و اگر نبودند به برادرانش یا به بعضی از عصبه»[6] (یحیی بن سعید حلی، 1405ق: ص437).

6-2-1) علامه حلی

«در نکاح پسر بالغ رشید حر، اجماع است که کسی ولایت ندارد. همچنین بر نکاح زن بالغه رشیده حره هر چند باکره باشد بنابر نظر صحیح­تر در نکاح دائم و منقطع کسی ولایت ندارد، اما مستحب است، نکاح دختر بدون نظر پدر و جد نباشد، اگر آنها هم عقد را منعقد کردند، موقوف بر اجازه دختر بوده و مانند افراد بیگانه هستند»[7] (علامه حلی، 1413ق: ج2، ص14).

علامه در مختلف الشیعه می­نویسد: «علمای ما در باکره بالغه رشیده اختلاف نظر دارند که آیا می­تواند خودش عقد نکاح را منعقد کند و ولایت پدر وجد از وی زائل می­شود؟ (ر.ک. علامه حلی، 1412ق: ج7، صص100- 96).

1-6-2-1) دلایل علامه حلی

استدلال علامه این­گونه است: «حتی تنکح زوجا غیره» (بقره،230) [تا شوهر دیگری کند] در اینجا نکاح را به زن نسبت داده است و این مطلق بوده و شامل مدخوله و غیر آن می­شود. در روایت «حسن فضیل بن یسار» و «محمد ابن مسلم» و «زراره» و «برید ابن معاویه» به نقل از امام باقر (ع) آمده: زنی که غیر سفیه و عاقله است، ازدواجش بدون ولیّ جایز است و زراره از امام باقر (ع) روایت کرده، اگر صاحب اراده و اهلیت در بیع، شراع، عتق، شهادت و هبه باشد، اراده دختر در نکاح صحیح است و بدون اذن ولیّ می­تواند شوهر کند و اگر چنین نباشد نمی­تواند بدون اذن ولیّ ازدواج کند. همچنین از «منصور ابن حازم» در روایتی صحیح آمده، امام صادق (ع) فرمودند: از باکره و غیر آن در ازدواج نظر بخواهید و بدون اجازه آنها، نکاح انجام ندهید؛ زیرا وقتی ولایت بر مال زائل می­شود، ولایت در نکاح هم از بین می­رود؛ زیرا این دو ولایت منوط به بلوغ و رشد است» (همان).

علامه حلی در کتابی دیگر می­نویسد: «ازدواج باکره با دیگران جایز است، زیرا همان­گونه که با بلوغ و رشد، ولایت در امور مالی از وی زائل می­شود، در نکاح هم ولایت زائل می­شود، مانند: مردان. روایت عبدالله ابن ابی یعفور در صحیحه منقول از امام صادق (ع) حمل بر استحباب می­شود؛ زیرا عقد نکاح به نوعی لازمه­اش حبس نمودن زن در سلطه مرد است که خلاصی از آن ممکن نیست و شاید از نظر اخلاقی هماهنگ نباشند و مردها، اوضاع مردها را از نظر خلق وخو، سخاوت، استغناء و وضع مالی بهتر می­دانند به همین خاطر مستحب است که به پدر یا جدشان اعتماد کنند و مستقل از آنها عقد منعقد نکنند؛ زیرا آنها دلسوز وی هستند .در خصوص روایات اهل سنت نیز ، علامه اعتقاد دارد که باید به قرآن عمل نمود و این روایات ضعیف هستند»[8] (علامه حلی، بی­تا: ج2، ص585).

7-2-1)فخر المحققین

«… درخصوص بالغه رشیده باکره بنا بر قول صحیح­تر کسی ولایت ندارد …»[9] (فخر المحققین، 1387ق: ج3، ص19).

8-2-1) محقق کرکی

«عدم ولایت بر باکره رشیده صحیح بوده، اما مستحب است که باکره به پدر، جد یا برادرش رجوع کند …»[10] (محقق کرکی، 1408ق: ج12، صص127-123).

9-2-1)شهید ثانی

شهید ثانی می­نویسد: «بر باکره بالغه رشیده بنا بر نظر صحیح­تر و با توجه به آیه 232 سوره بقره و احادیث و اصل، [منظور اصل عدم ولایت بر باکره بالغه رشیده است]، کسی ولایت ندارد و روایاتی که دلالت می­کند، دختر بدون اذن ولیّ نمی­تواند ازدواج کند، همگی بر کراهت استبداد رأی ـ برای جمع بین روایات ـ حمل می­شود. ضمن این که عمل به روایات دال بر ولایت پدر، لازمه­اش کنار گذاشتن روایاتی است که بر انتفای ولایت پدر دلالت دارند. مانند این که عده­ای، این گونه روایات را با هم جمع کرده­اند و معتقدند هر دو با هم در اراده برای ازدواج شراکت دارند و برخی، این روایات را با هم جمع کرده­اند که یک سری از این روایات مربوط به متعه و بقیه مربوط به نکاح دائم است. البته اینها تحکم [بی­دلیل از خود نظر دادن] می­باشد»[11] (شهید ثانی، 1410ق: ج5، صص117-116).

10-2-1) شیخ انصاری

«بنا بر رأی مشهور ولایت پدر و جد بر بالغه رشیده ثابت نیست، (بلکه سید مرتضی ادعای اجماع بر آن کرده است). به لحاظ اصالت الصحه عقدی که توسط زن واقع شده، اصل بر صحت آن است و همچنین عموم ادله بر وجوب وفای به عقد دلالت دارد .ضمن این که اطلاق آیه «و احل لکم ما وراء ذلکم» (نساء، 24) درخصوص اذن ولیّ و عدم آن صادق است، همچنین حکم آیه 234 سوره بقره که زنان بعد از عده، می­توانند ازدواج کنند، شامل همه زنان اعم از غیر مدخوله یا باکره که مدخوله دبری باشد، هم می­شود و قول خداوند در آیه 230 سوره بقره که گناهی بر آنها نیست اگر رجوع کنند، یعنی رجوع به عقد که شامل باکره مدخوله دبراً هم می­شود. درخصوص ولایت پدر و جد بر دختر، بیست و سه روایت وجود دارد که نشانگر ادامه ولایت پدر بر بالغ باکره است. اما با وجود صحت سند بسیاری از آنها و وضوح دلالت اکثر آنها، این روایات با اخبار زیادی که دال بر استقلال باکره است تعارض دارد، این تعارض با فتوای اکثر فقها و ادعای اجماع بر آن جبران می­شود»[12] (شیخ انصاری، 1415ق: صص116-112).

11-2-1) صاحب جواهر

«نظر مشهور فقها بین متقدمین و متأخرین سقوط ولایت از باکره رشیده است و سید مرتضی در انتصار و ناصریات بر آن ادعای اجماع کرده است .اگرچه مستحب است، اراده ولیش را بر اراده خودش ترجیح دهد، بلکه مکروه است، بدون اعتنا به پدر این کار را انجام دهد. همان­گونه که مکروه است کسی که می­خواهد با او ازدواج کند، بدون اذن ولیش این کار را انجام دهد. شاید هم به لحاظ عوارضش حرام باشد. همچنین نه تنها پدر بلکه مراعات مادر هم لازم است و همین طور مستحب است در صورت نبودن پدر و جد پدری، به برادرش رجوع کند» (نجفی، 1367: ج31، صص174 ).

12-2-1)آیت­الله روحانی

«بین این روایات از نظر عرفی نمی­توان جمع کرد، لذا به ادله ترجیح و تخییر باید رجوع کرد، بر این اساس روایات مؤید استقلال دختر را باید پذیرفت، زیرا بین متقدمین و متآخرین مشهور بوده و در ریاض المسائل بر آن ادعای شهرت عظیم شده است. سید مرتضی در انتصار مدعی اجماع است، اما اگر شهرت فتوایی قبول نشود، روایات مبین ولایت پدر و استقلال دختر، از نظر سند هم قابل ترجیح نیستند؛ زیرا در بین هر دو گروه روایات، اخبار صحیحی وجود دارد و از طرفی از نظر ترجیح به لحاظ مخالفت با نظر عامه نیز، مرجحی نیست؛ زیرا آنها نیز با هم اختلاف دارند. بنابراین باید به ترجیح مضمون رجوع شود که در قرآن آیه «اوفوا بالعقود»، (مائده،1) و آیه «احل لکم ما وراء ذلکم» (بقره، 235)، مؤید استقلال دختر است؛ اما احادیث استقلال بکر، موافق قاعده تسلط مردم بر خودشان و بر عقودی است که درباره خودشان می­بندند و بر این حدیث اجماع کاشف از سنت قطعیه وجود دارد و مفاد قاعده سلطنت انسان بر خودش سلطه تام ومطلق است و لازمه آن معتبر نبودن اذن دیگری و رضای اوست بنابراین نظر بهتر استقلال دختر رشیده و عدم ثبوت ولایت پدر بر وی می­باشد و لیکن بهتر است از وی اذن گرفته شود» (روحانی، 1412ق: ج21، ص161).

13-2-1)آیت­الله زین­الدین

«استقلال دختر را قوی­تر می­داند» (زین­الدین، 1413ق: ج7، ص38).

14-2-1)آیت­الله فضل­الله

«نظر ما جواز استقلال دختر بالغه رشیده در ازدواجش است، ولی احتیاط مستحب طلب اذن از ولیّ در خصوص ازدواج باکره است و نیاز به مشاوره ولیّ و افراد خردمند برای تشخیص مصلحت و جلوگیری از وقوع خطاها و مسائل منفی دارد»[13] (www.bayynat.org.ib).

15-2-1) آیت­الله صافی گلپایگانی

«استقلال دختر اقوی است» (صافی گلپایگانی، 1416ق: ج2، ص248).

3-1) اشتراک اراده پدر و باکره رشیده در نکاح

1-3-1) ابو صلاح حلبی

«اگر دختر بالغ باشد، پدر و جد پدری نمی­توانند او را شوهر دهند، مگر با اذن خودش، اگر آنها عقد را منعقد کردند مخالف سنت عمل نموده­اند و او می­تواند بپذیرد یا نپذیرد و اگر نپذیرفت عقد باطل می­شود و او هم نمی­تواند بدون اذن آنها عقد را منعقد کند و اگر عقد کند، خلاف سنت عمل نموده و عقد موقوف به امضای آنها است» (ابو­صلاح حلبی، 1403ق: ص292).

2-3-1) ابن زهره

دختر باکره بدون اجازه ولیّ نمی­تواند عقد نماید و اگر عقد کرد و پدر و جد پدری از تنفیذ آن ابا کردند، عقد فسـخ می­شود، مگر این که پدر از ازدواج با هم کفوش ممانعت کرده باشد که در این حالت اجماع فقها بر این است که فـسخ نمی­شود. اما از طرف دیگر، بر پدر و جد پدری هم لازم می­داند که از دختر باکره اجازه بگیرند. نکاح متوقف بر اجازه است، یعنی هم اراده زوج لازم است، هم اراده ولیّ و هم اراده باکره و بدون وجود آنحق فسخ دارند [یعنی با ازدواج دختر بدون اذن ولیّ، آنها حق فسخ دارند و در صورت انعقاد عقد بدون رضایت دختر، دختر حق فسخ دارد] (ر.ک. ابن زهره حلبی، 1417ق: ص342).

4-1) تفصیل بین عقد دائم و موقت در نکاح باکره رشیده

این نظر نیز طرفدارانی دارد. مثلاً ابن حمزه طوسی، می­نویسد: «برای باکره با وجود پدر و جد امکان انعقاد نکاح دائم وجود ندارد، مگر با دو شرط غیبت ولیّ یا مانع شدن ولیّ از ازدواج با هم کفو، اما مستحب است، ولیّ بدون کسب رضایت از دختر نکاح را منعقد نکند. اما در خصوص نکاح موقت، باکره می­تواند بدون اجازه ولیّ، نکاح متعه به شرط عدم دخول منعقد نماید» (ابن حمزه طوسی، 1408ق: ص 299).

5-1) احتیاط واجب در اذن ولیّ بر نکاح باکره رشیده

1-5-1) سید کاظم یزدی

«ولایتی بر پسر بالغ رشید و دختر بالغ رشید زمانی که ثیبه باشد وجود ندارد؛ اما درباره ثبوت ولایت بر باکره رشیده نظرات مختلفی وجود دارد که عبارتند از: استقلال ولیّ، استقلال دختر، فرق قائل شدن میان عقد دائم و موقت و نظر به استقلال دختر در عقد دائم یا موقت و شراکت آنها به معنای معتبر بودن اذن ولیّ و دختر. این مسأله مشکل است و مراعات احتیاط در آن و گرفتن اجازه از هر دو نباید ترک شود. اگر دختر بدون اجازه پدر ازدواج کرد یا پدر بدون اجازه دختر او را شوهر داد یا باید اجازه دیگری گرفته شود یا با طلاق جدا شوند .البته اگر ولیّ مانع ازدواج دختر با فرد هم کفوش با وجود میل دختر شود، اعتبار اجازه­اش ساقط می­شود، همین طور اگر دختر به ازدواج نیاز داشته باشد، اما ولی ّغایب باشد و امکان اذن گرفتن از او نباشد، نیاز به اذن ساقط می­شود» (یزدی، 1409ق: ج2، صص 865- 864).

2-5-1) سید محسن حکیم

«انجام عقد نکاح توسط پدر بدون اجازه دختر به لحاظ اعتماد بر صحیحه «محمد بن مسلم» و روایت «علی بن جعفر» و مانند آنها، صحیح است .عقد صورت گرفته توسط دختر، بدون اجازه پدر نیز به لحاظ اعتماد به روایت «سعدان معتضد» و روایات وارده در خصوص متعه، نافذ بوده، لذا بهتر است اذن هر دو باشد؛ بر اساس آنچه که دلالت بر اعتبار اذن پدر می­کند مانند: روایت «صحیح علاء»، روایات مبنی بر اعتبار اجازه دختر مانند: «صحیحه صفوان» بر استحباب حمل شود؛ به این طریق می­توان بین دو گروه روایات جمع نمود. در نتیجه اگر دختر عقد را منعقد کند، عقدش صحیح است؛ اما پدر می­تواند آن را فسخ کند و اگر پدر آن را فسخ کرد، فسخ می­شود و این در اثر عمل به صحیحه زراره است که عقد نکاح را کسی به جز پدر نمی­تواند فسخ کند. همچنین روایت صحیح «محمد بن مسلم»، «حلبی» و … . اما جد بر باکره هیچ ولایتی ندارد، نه مستقلاً ونه به انضمام دیگری. این نظر بر اساس عمل به گروه سوم روایات است که معارض ندارند» (حکیم: 1404ق: ج14، صص 448-447).

3-5-1) آیت­الله خوئی

«این حکم مورد توافق فقها است که پدر وجد پدری بر ثیبه رشیده ولایت ندارند. اما در مورد باکره رشیده چند نظر وجود دارد: از جمله استقلال ولیّ؛ برخی از فقها بدان باور دارند و صاحب حدائق بر این موضوع اصرار دارد. البته روایات زیادی که از نظر سند صحیح هستند بر آن دلالت می­کند؛ از جمله روایت صحیحه «فضل بن عبدالملک از ابی عبدالله» که فرمود: از دختر در زمانی که نزد والدینش است برای نکاح نظرخواهی نمی­شود، اگر پدر خواست که دختر را شوهر دهد او در موردش تصمیم می­گیرد، اما در مورد ثیبه، اگر پدر خواست او را شوهر دهد از او اجازه خواسته می­شود، هر چند که نزد والدینش باشد. از جمله روایات مؤید این موضوع روایت صحیحه «حلبی» که امام جعفر صادق (ع) فرمود: با وجود پدر، اراده­ای برای دختر تا زمانی که ثیبه نشده است وجود ندارد. همچنین روایت صحیحه «محمد بن مسلم» (ع) یکی از دو امام باقر یا صادق (ع) فرمودند: از جاریه (مؤنث) هنگامی که نزد والدینش است؛ نظرخواهی نمی­شود و با وجود پدر، اختیاری برای جاریه نیست و هر کس غیر از پدر بخواهد جاریه را شوهر دهد، باید از او نظر بخواهد. علاوه بر اینها صحیحه دیگر حلبی از امام صادق (ع)، در خصوص جاریه­ای که پدر بدون رضایت دخترش، او را شوهر داده بود فرمود: با وجود پدر، اختیاری برای جاریه نیست اگر پدر، شوهرش داد، عقد جایز است ولو این که دختر کراهت داشته باشد. این دو روایت صحیحه در مورد جاریه است که به معنی مؤنث و شامل باکره ثیبه می­شود .اما چون در روایات آنچه بر لزوم اجازه گرفتن آمده است، اختصاص به ثیبه دارد، عام مذکور تخصیص می­خورد، لذا اراده پدر برای تزویج دختر، ویژه باکره خواهد بود. از جمله سایر روایات، «صحیحه علی بن جعفر» برای فرزند اراده­ای وجود ندارد، مگر زنی که بر او دخول شده باشد که باید اجازه گرفت و نکاحش قبل از آن جایز نیست .غیر از اینها نیز روایات صحیحه دیگری که دال بر استقلال ولیّ در ازدواج دختر باشد، وجود دارد و این نصوص اگر معارضی نداشتند، باید به آنها عمل می­شد؛ اما بر خلاف اینها، دو روایت معتبر وجود دارد که بر لزوم مشورت کردن با باکره و عدم استقلال پدر، در مورد دختر دلالت دارد؛ این دو روایت، یکی روایت معتبر «منصور بن حازم» که امام جعفر صادق (ع) فرمود: «از باکره و غیر باکره در کارشان نظر خواهی کن و او را مگر به اراده خودش شوهر نده». در روایت معتبر «صفوان» امام (ع) فرمود: انجام بده ولی این کار با رضایت دختر است؛ زیرا وی در کار خودش سهمی دارد.

بنابراین چاره­ای به غیر از رجوع به قواعد حل تعارض نمی­باشد و از آنجا که این دو روایت معتبر با قرآن موافقت دارند؛ لذا اقتضای اطلاقات قرآن، عدم اعتبار اذن کسی غیر از زن در مورد عقدی است که برای وی منعقد می­شود و عقد مستقلا نافذ است و از طرف دیگر این دو روایت با نظر مشهور عامه مخالف است؛ زیرا نظر منسوب به شافعی، احمد و مالک این است که قائل به استقلال پدر در ازدواج دختر هستند.

حال با توجه به این مرجحات، اگر ترجیح این دو روایت، بر آن روایات (با وجود کثرت آنها) پذیرفته شود. چاره­ای غیر از حمل آن روایات بر تقیه یا عدم استقلال باکره در ازدواج و شرط بودن انضمام اجازه پدر به رضایت دختر وجود ندارد. اما اگر فرض شود این دو روایت بر روایات مبنی بر استقلال پدر رجحان ندارند و ملزم به ساقط شدن همه آنها و در نتیجه تعارض آنان شویم، واضح است که اقتضای اصل عدم، نفوذ اراده هر یک نسبت به دیگری است، اما اگر هر دو قبول شود، باید رضایت هر دو معتبر دانسته شود، اما رضایت پدر به دلیل آن مواردی است که دلالت می­کنند و تعارضی هم ندارند و لزوم رضایت دختر بر اساس قاعده و اصل است .

لذا اشتراک دختر و پدر در اراده و عدم استقلال هر یک از آنها، به لحاظ توجه به دسته اول و دوم از روایات است که دال بر اعتبار اجازه پدر هستند و دو روایت معتبر هم بر اشتراک ظهور دارند، کما این که در روایت­ها از تعبیر به حظ و نصیب و تصریح بر این که اجازه دختر معتبر است این موضوع ظاهر می­شود» (خویی، 1407ق: ج2، صص 257-254).

ایشان در ادامه می­نویسد: «در مقام جمع بین روایات، به اشتراک دختر و پدر در موضوع رسیده، به خصوص این امر از قول معصوم در حدیث معتبر صفوان که می­فرماید: برای دختر نصیبی وجود دارد، ظاهر می­شود .زیرا این دو روایت ظهور در عدم استقلالش (در مواردی) دارد و نشان می­دهد که برخی امور، خاص دختر است. همه این موارد به اضافه صحیحه «زراره بن اعین» که فرمود: «غیر از پدر کـسی نکاح را نمی­تواند فسخ کند و روایت «محمد بن مسلم» از ابی جعفر (ع) که مشابه این است، به دست می­آید. اما بعد از دقت معلوم می­شود، موضوع درخصوص اراده تنفیذ کننده است و مقصود از عقد مستحکم در اینجا عقد صحیح بالفعلی که مطلقاً غیر قابل فسخ باشد نیست؛ زیرا در چنین عقدی که بالفعل صحیح است، هیچ کس حق فسخ نکاح ندارد، مگر این که برای کسی حق خیار این عقد نکاح صحیح، شرط شده باشد و این نظر قطعی و اجماع همه مسلمین است. لذا چاره­ای نیست، مگر این که عقد از جهت منعقد شدن آن، توسط کسی که اهلیت آن را دارد صحیح باشد و بالقوه قابلیت نافذ شدن برای آن باشد، تا با کامل شدن سایر شرایط معتبر، نافذ شود. لذا این دو حدیث معتبر، دلالت بر اشتراک اراده در ازدواج، بین دختر و پدر دارد، البته منحصر به ازدواج باکره بدون اذن پدرش است؛ زیرا در مورد ثیبه، پدر حق فسخ عقد را مطلقاً ندارد و عقد دختر صغیره نیز هر چند پدرش اجازه دهد، باز هم باطل است. اما عقد باکره از این جهت که توسط کسی که اهلیت دارد و در محل خودش صورت گرفته، محکوم به صحت است، نهایت امر این که صحت آن از نظر شأنی و اهلیت است؛ اما متوقف بر رضای پدرش است [به عبارت دیگر صحیح است ولی غیر نافذ] پس اگر پدر رضایت داد، بالفعل صحیح است و گرنه صحت شأنی آن هم از بین می­رود» (همان، صص267-264).

4-5-1) امام خمینی

«برای پدر و جد پدری ولایتی بر پسر بالغ رشید و دختر بالغه رشیده، هنگامی که ثیبه باشد وجود ندارد؛ اما اگر باکره رشیده باشد… احتیاط، اجازه از دختر است .البته اشکالی در سقوط اعتبار اذن پدر و جد پدری در هنگامی که مانع از ازدواج دختر با فرد هم کفوش از نظر عرفی و شرعی با وجود میل دختر می­شود یا زمانی که غائب باشند به گونه­ای که امکان اجازه گرفتن ممکن نباشد و دختر به ازدواج حاجت داشته باشد، وجود ندارد»[14] (امام خمینی، 1409ق: ج2، ص254).

5-5-1)آیت­الله گلپایگانی

«معتقد به احتیاط واجب در اذن ولیّ هستند» (گلپایگانی، 1413ق: ص103).

6-5-1) آیت­الله سیستانی

«دختر باکره باید اجازه بگیرد، به عبارت دیگر واجب است» (سیستانی، 1415ق: ص496).

7-5-1)آیت­الله اراکی، فاضل لنکرانی، منتظری، صافی گلپایگانی

«احتیاط واجب در اذن ولیّ است» (اراکی، 1371: ص441؛ فاضل لنکرانی، 1374: ص461؛ منتظری،1377: ص464؛ صافی گلپایگانی، 1414ق: ص473).

8-5-1) آیت­الله بهجت

«دختر باید تکلیفاً از پدر اذن بگیرد» (بهجت، 1378: ص379). یعنی در صورت اذن نگرفتن، مرتکب گناه شده، ولی عقد صحیح است.

9-5-1) آیت­الله نوری همدانی

«دختری که به حد بلوغ رسیده و رشیده است، یعنی مصلحت خود را تشخیص می­دهد، اگر بخواهد شوهر کند، بنابر اقوی اجازه پدر یا جد پدری لازم نیست، هر چند بهتر آن است که بدون نظر و اجازه آنها اقدام به ازدواج نکند، ولی ازدواج باکره‌ای که به حد رشد و تشخیص مصلحت نرسیده است، بدون اجازه پدر یا جد صحیح نیست» (نوری همدانی،1373: ص473).

6-1) تحلیل

برخی از فقها که در هنگام افتاء، به احتیاط واجب فتوا داده­اند، در کتب فقهی دیگر خود نظرات دیگری ارائه نموده­اند که برخی از آنها ذیلاً بیان می­شود:

- «مرحوم نائینی، مرحوم آقا ضیاء عراقی و مرحوم شیرازی: استقلال دختر قوی­تر است؛ مرحوم میرزا ابوالحسن اصفهانی و مرحوم فاضل لنکرانی: استقلال دختر خالی از قوت نیست؛ مرحوم گلپایگانی: استقلال دختر خالی از وجه نیست ولی احتیاط شود و آیت­الله ­مکارم شیرازی: اقوی استقلال بالغه رشیده است» (یزدی، 1420ق: ص615).

- آیت­الله سیستانی نیز که در رساله فارسی از واژه «باید» برای گرفتن اذن از پدر استفاده کرده، در کتاب دیگر می­نویسد: «احتیاط رها نشود» (سیستانی، 1416ق: ج3، ص28).

این اختلاف نظر در مقام افتاء، تحقیق و تدریس، این پرسش را به ذهن متبادر می­کند که آیا نظر فقها در طول زمان تغییر کرده یا بنا بر مصلحت و از ترس بروز مفسده ، فتواها به گونه دیگری بیان شده است ؟

مشکل دیگر، ندادن نظر صریح است؛ زیرا نتیجه احتیاط غیر این نخواهد بود که باید هم اذن دختر گرفته شود، هم اذن پدر یا جد پدری که این در عمل مانند قول به اشتراک اراده است که از نظر مبنا ضعیف بود و فقها آن را قبول ندارند وغیر از حلبیین قائلی دیگر ندارد.

2) نقد و بررسی قانون مدنی

قانون مدنی در سال 1313 در مواد 1043- 1041در مورد ازدواج دختران، موضوع را از نظر سنی بررسی کرده بود:

ماده 1041ق.م: «نکاح اناث قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام و نکاح ذکور قبل از رسیدن به سن 18 سال تمام ممنوع است. مع ذلک در مواردی که مصالحی اقتضا کند، با پیشنهاد مدعی­العموم و تصویب محکمه ممکن است استثنای معافیت از شرط سن اعطا شود، ولی در هر حال این معافیت نمی­تواند به اناثی داده شود که کمتر از 13 سال تمام و به ذکوری شامل گردد که کمتر از 15 سال تمام دارند».

ماده 1042ق.م: «بعد از رسیدن به سن 15 سال تمام نیز اناث نمی­توانند مادام که به 18 سال تمام نرسیده­اند بدون اجازه ولیّ خود شوهر کنند».

ماده 1043ق.م: «نکاح دختری که هنوز شوهرنکرده، اگرچه بیش از 18 سال تمام داشته باشد، متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست. هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، دختر می­تواند با معرفی کامل مردی که می­خواهد به او شوهر کند و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده به دفتر ازدواج مراجعه و توسط دفتر مزبور مراتب را به پدر یا جد پدری اطلاع می­دهد و بعد از 15 روز از تاریخ اطلاع، دفتر مزبور می­تواند نکاح را واقع سازد. ممکن است، اطلاع مزبور به وسایل دیگری غیر از دفتر ازدواج به پدر یا جد داده شود، ولی باید اطلاع مزبور مسلم شود».

پس از انقلاب به موجب قانون اصلاحی آزمایشی قانون مدنی مصوب 8/10/1361 ماده 1042 ق.م. حذف شد و ماده 1041 ق.م. نیز به این صورت اصلاح شد: «نکاح قبل بلوغ ممنوع است». اما در تبصره آن بیان شد: «نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولیّ و به شرط رعایت مصلحت مولی علیه صحیح است».

در ماده 1043 ق.م. تفاوت حاصل شده این بود که در خصوص مرجع صالح برای اطلاع دادن به ولیّ، دادگاه مدنی خاص جایگزین دفتر ازدواج شد و سن بلوغ جایگزین سن 18 سال شد.

پس از اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب 14/8/ 1370، تغییراتی در مواد 1042 - 1041 ایجاد نشد؛ اما ماده 1043 ق.م. بدین­صورت تغییر نمود:

«نـکاح دخـتر باکره، اگرچه به سن بلـوغ رسیده باشد، مـوقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست و هرگاه پدر یا جـد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، اجازه او ساقط و در این صورت دخـتر می­تواند با معرفی کامل مردی که می­خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید».

در سال 1381 با تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام، پس از بیست سال مجدداً ماده 1041 ق.م. مشابه همان ماده قانون مدنی 1313 شد. مطابق این ماده جدید، عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به 13 سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به 15 سال تمام شمسی منوط به اذن ولیّ به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح شد.

اما ماده 1043 ق.م. تغییری نکرد. با دقت در این ماده و تطبیق آن با نظرات فقهی مطرح شده، واضح می­شود، در واقع این ماده بر مبنای اشتراک اراده است؛ زیرا براساس این ماده، دختر بدون اذن ولیّ نمی­تواند ازدواج کند؛ از طرفی پدر هم نمی­تواند بدون اجازه دختر بالغ، او را شوهر دهد. همچنین نتیجه ماده این است که اگر دختر بدون اذن پدر شوهر کند، پدر می­تواند تقاضای فسخ نکاح را بکند و بر عکس این حق برای دختری که بدون اجازه، پدر او را عقد نموده نیز متصور است.

لذا مبنای ماده مزبور استقلال یا عدم استقلال دختر در نکاح باکره که مورد قبول اغلب فقها است، نیست. تغییر دیگر این ماده مشهود این است که مطابق قانون فعلی، ازدواج دختر باکره منوط به اذن ولیّ است و بر اساس رأی وحدت رویه شماره 1 مورخ 29/1/1363 در صورت ازاله بکارت ولو بدون ازدواج، دیگر نیازی به اذن نیست، در حالی که ماده سابق در مورد دختر ازدواج نکرده، بکارت نقشی در اذن یا عدم آن نداشت.

3) تطبیق نظر فقها و قانون

در تطبیق نظرات فقها با قانون، موضوع از جنبه اجرای قانون قابل بررسی است. از مطالعه نظرات فقها معلوم می­شود، اکثر فقهای قدیمی و بزرگ شیعه، اذن ولیّ را در نکاح باکره رشیده لازم ندانسته­اند و فقهای معاصر نیز یا همین نظر را دارند یا به صراحت فتوا نداده و احتیاط واجب نموده­اند.

1-3) اجرای قانون

مشکل در هنگام اجرای قانون، زمانی بروز می­کند که دختری باکره بر اساس نظر مرجعش بدون اذن ولیّ، نکاح موقت یا دائم (بدون ثبت رسمی) انجام دهد (به ویژه که جمع زیادی از مراجع در فتوی احتیاط کرده­اند و مقلد شرعاً می­تواند در این مسأله به مجتهد دیگر که فتوا داده، رجوع کند) در این حال عقد فاسد یا صحیح است؟

نظر اول: ازدواج، امری اجتماعی است و باید قانون مدنی اجراء شود؛ در نتیجه عقد مزبور باطل خواهد بود و دادگاه می­تواند دستور ابطال آن را صادر کند.

نظر دوم: آن چیزی که باعث حلیت روابط زوجین می­شود، نظر شرع است و قانون فقط در مقام بیان نظر شرع می­باشد. در نتیجه اگر نکاحی مطابق شرع صحیح باشد، چگونه قانون می­تواند آن را باطل نمود؟ همچنین چگونه می­توان پذیرفت در حالی که اصل 12 ق.ا. به پیروان سایر مذاهب اسلامی اجازه داده که از مجتهد خودشان در احوال شخصیه تبعیت کنند، یک فرد شیعه نتواند بر اساس نظر مرجع خودش رفتار کند؟

موضوع مهم دیگر این که ازدواج عقدی است که آثار و تبعات گوناگونی دارد. در صورت بطلان عقد باید تمام آثار قانونی نکاح منحل شود. به عبارت دیگر بطلان نکاح به معنای غیر قانونی دانستن روابط جنسی در مدت مزبور، غیر قانونی بودن رابطه نسبیت بین ابوین با فرزند احتمالی، منتفی شدن توارث بین زوجین با فرزند و… خواهد بود. واضح است که تمام این آثار نیز ناشی از شرع است و نمی­توان آنها را نفی کرد؛ مگر این که رابطه مزبور «وطی به شبهه» تلقی شود و آثار رابطه قانونی در مورد نسب برای آن در نظر گرفته شود. اما این کار نیز مشکلاتی برای ثبت احوال در هنگام تنظیم سند ولادت و بعدها، صدور گواهی انحصار وراثت ایجاد می­کند. همچنین در صورتی که در اثر عقد مزبور، ازاله بکارت رخ داده باشد، پس از ابطال عقد، این بار زوجین می­توانند بدون نیاز به اذن پدر رسماً ازدواج خود را ثبت کنند و در واقع اراده پدر و بطلان نکاح توسط دادگاه یا فسخ آن توسط پدر ارزشی نخواهد داشت؛ زیرا مطابق رأی وحدت رویه شماره 1 مورخ 29/1/1363 هیئت عمومی دیوان عالی کشور، با توجه به نظر اکثر فقها و به ویژه نظر مبارک حضرت امام (ره) در حاشیه عروه الوثقی و نظر آیت­الله منتظری که در پرونده منعکس است و همچنین با عنایت به ملاک صدر ماده 1043 ق.م. عقد دوم از نظر این هیئت صحیح و ولایت پدر نسبت به چنین عقدی ساقط است و مشروعیت دخول قبل از عقد، شرط صحت عقد یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط ولایت پدر می­باشد.

موضوع دیگری که از بطلان عقد ناشی شود، آثار کیفری آن است. آیا در اثر ابطال این عقد، غیر قانونی بودن روابط سابق، موجد آثارکیفری خواهد بود؟ واضح است در چنین شرایطی، اگر عقد، غیر قانونی نیز تلقی شود؛ حداقل زوجین به استناد نظر مرجع خود رفتار کرده و در نتیجه بنابر قاعده «تدرأ الحدود بالشبهات» نمی­توان در مورد آنها حد جاری ساخت. اما آیا در چنین شرایطی مطابق ماده 637[15] ق.م.ا. می­توان زن و مرد را محکوم نمود؟

در مورد این ماده نیز، اگر رابطه مذکور علقه زوجیت تلقی نشود ـ البته با بطلان عقد نمی­شود ـ باید زن و مرد را محکوم نمود. اما از طرفی در ادامه ماده آمده: «… مرتکب روابط نامشروع شوند»، از طرف دیگر به هیچ وجه نمی­توان اعمال آنها را که به استناد یک نظر فقهی است نامشروع تلقی نمود. پس این ماده هم قابل اجراء نیست.

در نتیجه، در این مورد تنها مجازاتی که می­توان تصور نمود؛ مجازات عدم ثبت رسمی ازدواج دائم مندرج در ماده 645 ق.م.ا. است که تنها در مورد مرد می­باشد: «به منظور حفظ کیان خانواده، ثبت واقعه ازدواج دائم، طلاق و رجوع طبق مقررات الزامی است، چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی مبادرت به ازدواج دائم، طلاق و رجوع نماید به مجازات حبس تعزیری تا یک سال محکوم می­گردد».

بنابراین در صورتی که دختر باکره رشیده بدون اذن پدر و به استناد فتوای مجتهد خویش، با مردی ازدواج موقت و بدون ثبت کند؛ هیچ مجازاتی برای آنها نخواهد بود، اما اگر ازدواج دائم بدون ثبت باشد، مرد به استناد این ماده به مجازات محکوم می­شود و دختر مجازات نخواهد شد! لذا بطلان، مشکلات زیادی را ایجاد می­نماید.

اما اگر نظر دوم پذیرفته شود و نکاح مزبور باطل نگردد، هرچند از نظر شرعی و ضوابط فقهی، درست عمل شده، اما ممکن است به گسترش روابط جنسی بین جوانان تحت پوشش نکاح موقت، منجر شود و این موضوعی است که فقها را هم در بیان صریح نظراتشان با تردید همراه ساخته است.

4) پیشنهادات

برای رفع مشکل موجود دو راهکار به نظر می­رسد:

1-4) راهکار کلی

1-1-4) برگزاری جلساتی میان مراجع تقلید بزرگ برای رسیدن به نظرات مشابه برای اعلام یک نظر به عنوان نظر مذهب شیعه، این جلسات برای تقنین و قضا بسیار مفید است.

2-1-4) جایگاه شورای نگهبان در تشخیص مغایر شرع بودن یا نبودن مقررات و نحوه تطبیق آن با نظر شرع به خوبی آشکار شود تا با تعامل سایر فقها، نظرات مشابه بدست آید؛ زیرا علت بروز مشکلات در تقنین و قضا، نبودن ارتباط نظام­مند میان مراجع تقلید و شورای نگهبان است.

البته به نظر می­رسد برای رفع اختلاف نظرهای تاریخی میان فقها و دست یافتن به نظراتی مشابه، برای هماهنگی کامل میان نظرات فقهی با قوانین موضوعه هیچ زمانی بهتر از زمان فعلی نیست؛ زیرا با تصدی حکومت توسط ولی­ّفقیه امکان نزدیک کردن فقها به هم و تسهیل تعامل میان فقها با قوای سه گانه، بیش از هر زمانی موجود می­باشد.

2-4) راهکار خاص

با توجه به نظرات فقها از گذشته تاکنون، به نظر می­رسد، موضوع لزوم اذن باکره رشیده از پدر یا جد پدری، نظر مشهور فقهای شیعه نبوده و فقهای کنونی نیز غالباً چنین فتوایی ندارند. بنابراین برای رفع این مشکل میان فقه شیعه و قانون مدون، باید شورای نگهبان ماده مزبور را اصلاح و اذن ولیّ را منوط به غیررشیده نماید. لذا پیشنهاد می­شود:

اصلاحی ماده 1043 ق.م: «نکاح دختر باکره رشیده موقوف به اجازه پدر یا جد پدری نیست…». یعنی ازدواج دختر بالغه باکره رشیده منوط به اذن ولیّ نمی­باشد. اگرچه درخصوص تعیین ملاک باکره رشیده قانونگذار باید معیارهایی را تعیین و تصویب نماید.

 

منابع

ابن ادریس حلی، محمدبن منصور(1410ق)، السرائر الحاوی التحریر الفتاوی، چ2، قم :جامعه المدرسین

ابو الصلاح حلبی (1403ق)، الکافی فی الفقه، چ1، اصفهان: مکتبة امیرالمؤمنین

اراکی، محمد علی (1371)، توضیح المسائل فارسی، چ1، قم: دفتر تبلیغات حوزه علمیه

انصاری، مرتضی (1415ق)، کتاب النکاح، چ1، قم: لجنة التحقیق

بحرانی (محقق)، یوسف (1363)، حدائق الناضره، چ1، قم: جامعه المدرسین

بهجت، محمد تقی (1378)، توضیح المسائل فارسی، چ3، قم

جبعی عاملی (شهید ثانی)، زین­الدین (1410ق)، الروضة البهیه فی شرح المعة الدمشقیه، چ2، قم: داوری

حلبی، ابن زهره (1417ق)، غنیه النزوع، چ1، قم: مؤسسه الامام الصادق

حلی (علامه)، حسن بن یوسف مطهر (1412ق)، مختلف الشیعه، چ1، قم :مؤسسه النشرالاسلامیه

حلی (علامه)، حسن بن یوسف مطهر (1413ق)، قواعد الاحکام، چ1، قم :مؤسسه النشرالاسلامیه

حلی (علامه)، حسن بن یوسف مطهر (بی تا)، تذکره الفقها، چ1، تهران: مکتبه الرضویه لاحیاء لاثار الجعفریه

حلی (محقق)، یحیی بن سعید (1405ق)، الجامع للشرایع، چ1، قم: مؤسسه سید الشهداء

حلی (محقق)، یحیی بن سعید (1409ق) ، شرایع الاسلام فی الحلال و الحرام، چ2، تهران: استقلال

حلی (محقق)، یحیی بن سعید (1410ق)، مختصر النافع، چ2، تهران: مؤسسه البعثه

حکیم، سید محسن (1404ق)، مستمسک العروة الوثقی، چ1، قم :مکتبه السید المرعشی

خمینی، سید روح­الله (1409ق)، تحریر الوسیله، قم: دار الکتب العلمیه

خویی، سید ابوالقاسم (1407ق)، کتاب النکاح العروة تقریراً لبحث آیت ا... خویی، چ1، قم: دارالهادی

روحانی، سید محمد صادق (1412ق)، فقه الصادق، چ3، قم: مؤسسه دارالکتاب

زین­الدین، محمد امین (1413ق)، کلمه التقوی، چ3، قم

سید مرتضی علم­الهدی، علی­بن حسین (1415ق) انتصار، چ1، قم :مؤسسه النشرالاسلامیه

سیستانی، سید علی (1415ق)، توضیح المسائل فارسی، چ4، قم

سیستانی، سید علی(1416ق)، منهاج الصالحین، چ1، قم: کتب آیت ا... سیستانی

صافی گلپایگانی، لطف­الله (1414ق)، توضیح المسائل فارسی، چ 15، قم: دارالقرآن الکریم

صافی گلپایگانی، لطف­الله (1416ق)، هدایه العباد، چ1، قم: دارالقرآن الکریم

صدوق (ابن بابویه)، محمدبن علی (1418ق)، هدایه، چ1، قم: مؤسسه امام هادی

طوسی، ابن حمزه (1408ق)، الوسیله الی نیل الفضیله، چ1، قم: مکتب السید المرعشی

طوسی، ابی جعفر محمدبن حسن (1417ق)، الخلاف، چ1، قم :مؤسسه النشرالاسلامیه

عکبری بغدادی (شیخ مفید)، محمدبن نعمان (1410ق)، المقنعه، چ1، قم :مؤسسه النشرالاسلامیه

عکبری بغدادی (شیخ مفید)، محمدبن نعمان (بی­تا)، احکام النساء، چ1، قم: المؤتمر العالمی الالفیه الشیخ المفید

فاضل لنکرانی، محمد (1377)، توضیح المسائل فارسی، چ7، قم

فاضل هندی، محمدبن حسن (1416ق)، کشف اللثام ، چ1، قم: مؤسسه نشر الاسلامیه

فخر المحققین (اسدی حلی)، محمدبن حسن بن یوسف (1387)، ایضاح الفوائد، چ1، قم: المطبعه العلمیه

گلپایگانی، سید محمد رضا (1413ق)، توضیح المسائل فارسی، قم: دارالقرآن الکریم

منتظری، حسینعلی (1377)، توضیح المسائل فارسی، چ16، تهران: نشر تفکر

نجفی، محمدحسن (1367)، جواهر الکلام، چ3، قم :دار الکتب الاسلامیه

نوری همدانی، حسین (1373)، توضیح المسائل فارسی، چ4، قم

یزدی، سید محمد کاظم (1409ق)، العروة الوثقی، چ2، (چاپ قدیم)، قم: مؤسسه الاعلمی

یزدی، سید محمد کاظم (1420ق)، العروة الوثقی، چ1 (چاپ جدید)، قم :مؤسسه النشرالاسلامیه

کرکی (محقق)، علی (1408ق)، جامع المقاصد، چ1، قم: مؤسسسه آل البیت


 


[1] - «إذا بلغت الحرة الرشیدة ملکت العقد على نفسها، و زالت ولایة الأب عنها و الجد، إلا إذا کانت بکرا: فإن الظاهر من روایات أصحابنا أنه لایجوز لها ذلک. و فی أصحابنا من قال: البکر أیضا تزول ولایتهما عنها. فأما غیر الأب و الجد فلا ولایة لأحد علیها، سواء کانت بکرا أو ثیبا. و الأمر إلیها تتزوج کیف شاءت بنفسها، أو توکل فی ذلک، بلا خلاف بین أصحابنا».

 

[2] - «والمرأة إذا کانت کاملة العقل، سدیدة الرأی، کانت أولى بنفسها فی­العقد على نفسها، و فی البیع، و الابتیاع، و التملیک، و الهبات، و الوقوف، و الصدقات غیر ذلک من وجوه التصرفات، غیر أنها إذا کانت بکرا و لها أب، أو جد لأب، فمن السنة أن یتولى العقد علیها أبوها، أو جدها لأبیها إن لم یکن لها أب، بعد أن یستأذنها فی ذلک، فتاذن فیه، وترضى ولو عقدت على نفسها بغیر إذن أبیها، کان العقد ماضیا وإن اخطات السنة فی ذلک. و إذا کانت ثیبا، فلها أن تعقد على نفسها بغیر إذن أبیها، ولا تخطئ بذلک سنة».

[3] - والمرأة البالغة تعقد على نفسها النکاح إن شاءت ذلک، و إن شاءت وکلت من یعقد علیها. و ذوات الآباء من الابکار ینبغى لهن أن لا یعقدن على أنفسهن إلا بإذن آبائهن. و إن عقد الاب على ابنته البکر البالغ بغیر إذنها أخطأ السنة، و لم یکن لها خلافه. و إن أنکرت عقده، و لم ترض به لم یکن للاب إکراهها على النکاح، و لم یمض العقد مع کراهتها له. فإن عقد علیها، و هى صغیرة، لم یکن لها عند البلوغ خیار. فسخ ما عقدته. و إذا عقدت الثیب على نفسها بغیر إذن أبیها جاز العقد، و لم یکن للاب فسخ ذلک، سواء کان منه عضل أو لم یکن .

 

[4] -«… فیه روایات، أظهرها سقوط الولایة عنها، و ثبوت الولایة لنفسها فی الدائم والمنقطع. و لو زوجها أحدهما، لم یمض عقده إلا برضاها. و من الأصحاب من أذن لها فی الدائم دون المنقطع، و منهم من عکس، و منهم من أسقط أمرها معهما فیهما، و فیه روایة أخرى، دالة على شرکتهما فی الولایة، حتى لا یجوز لهما أن ینفردا عنها بالعقد. أما إذا عضلها الولی، و هو أن لا یزوجها من کفء مع رغبتها، فإنه یجوز لها أن تزوج نفسها، و لو کرها إجماعا. و لا ولایة لهما: على الثیب مع البلوغ والرشد، ولا على البالغ الرشید».

[5] - «ویستحب للمرأة أن تستأذن أباها بکرا أو ثیبا، و أن توکل أخاها إذا لم یکن لها أب و لاجد و أن تعول على الاکبر، وأن تختار خیرته من الازواج».

[6] - «و یجوز للمرئة أن یلى العقد بنفسها إذا کانت بالغة رشیدة بکرا أو ثیبا، والأفضل أن توکل أباها، أو جدها، فإن لم یکونا فأخاها، أو بعض عصبتها».

[7] - «ولا ولایة على البالغ الرشید الحر إجماعا، ولا على البالغة الرشیدة الحرة و إن کانت بکرا على الاصح فی المنقطع والدائم. و لو زوجها أبوها أو جدها وقف على إجازتها کالأجنبی، لکن یستحب لها أن لا تستقل من دونهما بالنکاح».

[8] - «الاول فی المولى علیها مسألة الحرة ان کانت بالغة رشیدة ملکت ببلوغها ورشدها جمیع التصرفات من العقود غیرها اجماعا من العلماء کافة الا النکاح فانه اختلفوا فیه و تقدیر البحث ان نقول ان کانت بکرا فقد اختلف علماؤنا فالمحققون منهم على انها تملکه ایضا فیصح ان تعقد لنفهسا و غیرها مباشرة و توکیلا ایجابا و قبولا دائما و منقطعا سواء کان لها اب وجد و غیرهما من العصبات والاقارب أو لا و سواء رضى الاب و الجد أو کسرها و سواء کانت رفیعة أو وضیعة و سواء زوجت نفسها بشریف أو رضیع و لیس لاحد من الاقارب علیها اعتراض و لافسخ عقدها و قال بعض علمائنا البکر لاتعقد بنفسها بل یتولى الاب والجد لللاب العقد علیها و لیس لغیرهما ولایة علیها لروایة عبد الله بن ابى یعفور الصحیحة عن الصادق (ع) قال لا تتزوج ذوات الاباء من الابکار الا باذن ابیها و هو محمول على الاستحباب لان عقد النکاح یستلزم حبس المراة تحبت کنف وجها و لایمکنها التخلص منه و ربما لم یکن موافقا لها فی الاخلاق و الرجال اعرف باحوال الرجال من اخلق وجودته و کرمه و عدمه و الاستغناء و عدمه فیستحب لهم الاخلاد إلى ابیها أو جدها له وان لا تستقل بالعقد من دونهما لانهما شفیقان علیها و القران أولى بالاتباع من احادیث خصوصا مع ضعفه فان روایة الثانیة فقلوها عن الزهری وقد انکره و قال ابن جریح سالت الزهری عنه فلم یعرفه و معارض باحادیث اهل البیت (ع) مع انهم اعرف بالامور الشرعیة لان الوحى کان ینزل علیهم».

[9] - «و لا ولایة على البالغ الرشید الحر إجماعا و لا على البالغة الرشیدة الحرة و إن کانت بکرا على الأصح فی المنقطع والدایم. و لو زوجها أبوها أو جدها وقف على إجازتها کالأجنبی لکن على رأی».

[10] - «إذا عرفت ذلک فاعلم: أنه على القول بسلب الولایة عن الحرة البالغة الرشیدة یستحب لها أن لا تستقل بالنکاح من دونهما، لأنهما أبصر منها بأحوال الرجال، و لما فیه من أمن حصول ما لا ینبغی، فإن لم یکن لها أب و لاجد استحب لها أن توکل أخاها، و أن تعول على رأی أخیها الأکبر لو تعددت الأخوة، لما سیأتی إن شاء الله تعالى من الروایة المتضمنة لتقدیم عقد الأخ الأکبر».

[11] - «و لا ولایة فی النکاح لغیر الأب والجد له (وإن علا) و المولى و الحاکم و الوصی (لأحد الأولین) فولایة القرابة (للأولین ثاتبة) على الصغیرة، و المجنونة، و البالغة سفیهة، و کذا الذکر( المتصف بأحد الأوصاف الثلاثة) لاعلى (البکر البالغة) الرشیدة فی الأصح (للآیة و الأخبار و الأصل و ما ورد من الأخبارالدالة على أنها لا تتزوج إلا بإذن الولی محمولة على کراهة الاستبداد جمعا، إذ لو عمل بها لزم اطراح ما دل على انتفاء الولایة، و منهم من جمع بینهما بالتشریک بینهما فی الولایة، و منهم من جمع بحمل إحدیهما على المتعة، و الأخرى على الدوام، و هو تحکم».

[12] - «و لاتثبت ولایتهما على البالغة الرشیدة (إن کانت ثیبا اتفاقا فتوى ونصا) و (کذا) إن کانت بکرا (و إن زوجت و وطئت دبرا، أو ذهبت بکارتها بغیر الجماع) على رأی ( مشهور، بل فی النکت عن السید دعوى الاجماع لاصالة صحة العقد الواقع بینهما على نفسها، و لعموم ما دل على وجوب الوفاء بالعقود، وإطلاق قوله تعالى (و احل لکم ما وراء ذلکم) بالنسبة إلى صورتی إذن الولی وعدمه، وقوله تعالى ـ فی حکم المعتدات بالوفاة ( فإذا بلغن أجلهن فلا جناح علیکم فیما فعلن فی أنفسهن بالمعروف) و یشمل بعمومه لغیر المدخولة والموطوءة دبرا، وقوله تعالى (فلا جناح علیهما أن یتراجعا) والمراد بالتراجع: المراجعة بالعقد و یشمل أیضا الباکرة الموطوءة دبرا، ویتم المطلوب فی غیرها بالاجماع المرکب. وعلى أن الباکرة لا تملک أمرها فی النکاح، کمفهوم صحیحة الحلبی عن الصادق علیه­السلام فهذه ثلاث و عشرون روایة تدل على استمرار الولایة الاب على البالغة الباکرة، لکنها - مع صحة سند کثیر منها کوضوح دلالة أکثرها معارضة بأخبار کثیرة دالة على استقلال الباکرة، معتضدة أو منجبرة بفتوى الاکثر و دعوى الاجماع».

[13]- «رأینا جواز استقلال البالغة الرشیدة بأمر زواجها. و الأحوط استحباباً استئذان الولی بالنسبة للبکر و ینبغی مشاورة الولی و أهل الرأی بما یخدم مصلحتها و یبعد عنها الوقوع فی الأخطاء والسلبیات».

 

[14] - «لیس للاب و الجد للاب ولایة على البالغ الرشید، و لا على البالغة الرشیدة إذا کانت ثیبة، و أما إذا کانت بکرا ففیه أقوال: استقلالها و عدم الولایة لهما علیها لا مستقلا و لا منضما، و استقلالهما و عدم سلطنة و ولایة لها کذلک، و التشریک بمعنى اعتبار إذن الولی و إذنها معا، و التفصیل بین الدوام و الانقطاع إما باستقلالها فی الاول دون الثانی أو العکس والاحوط الاستئذان منها، نعم لاإشکال فی سقوط اعتبار إذنهما إن منعاها من التزویج بمن هو کفو لها شرعا و عرفا مع میلها، و کذا إذا کانا غائبین بحیث لایمکن الاستئذان منهما مع حاجتها إلى التزویج».

[15] - ماده 637 ق.م.ا: «هرگاه زن و مردی که بین آنها علقه زوجیت نباشد، مرتکب روابط نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند، به شلاق تا 99 ضربه محکوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اکراه باشد فقط اکراه­کننده تعزیر می­شود».


 
 
ازدواج مجدد
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱۱:٥٦ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/۱٠/۱٧
 

بنام خدا

 

ازدواج مجدد               

 

 

چکیده:

عقد نکاح دارای جنبه های متفاوت نسبت به عقود دیگر بوده طرفین درهنگام تشکیل آن به اهداف والایی غیر ازاهداف منفعت طلبانه عقود دیگر نظردارند. از طرفی متعاقدین در هنگام انعقاد عقد نکاح می توانند شروطی را که خلاف مقتضای ذات عقد نباشد در آن بگنجانند.

یکی از شرایطی که امروزه در کلیه نکاح های رسمی گنجانده شده و درصورت تحقق، به زوجه، حق وکالت درانتخاب نوع طلاق و جاری ساختن صیغه آن را می دهد، ازدواج مجدد زوج است. شایان ذکر است که در اجرای این شرط لازم نیست زوجه حقوق مالی خویش از جمله مهریه ما فی القباله رابذل نماید. البته با رعایت این شرط که ازدواج مجدد زوج ناشی از زوجه مثلانشوز او نباشد; در غیر اینصورت زوجه نمی تواند با استناد به چنین ازدواجی درخواست طلاق نماید.

کلید واژه ها: نکاح، طلاق، شروط ضمن عقدنکاح، مهریه، رجوع، ازدواج
مجدد

در شرع مقدس اسلام و با توجه به نص آیه «فانکحوا ما طاب لکم من النساءمثنی و ثلاث و رباع » (1) مرد می تواند چهارهمسر دائمی اختیار کند; البته ادامه آیه،اجرای عدالت بین زوجات را شرط این کار برای مرد می داند، و به مردی که ازامکان اجحاف و عدم رعایت عدالت بین همسران خود می ترسد، سفارش می کندکه بیش از یک همسر اختیار نکند و به همان یکی اکتفا کند;«فان خفتم الا تعدلوافواحدة »

از سوی دیگر، با استناد به حدیث نبوی «الطلاق بید من اخذ بالساق » حق طلاق منحصر به زوج است. در مواردطلاق خلع و مبارات نیز که زن با بذل فدیه به شوهر طلاق می گیرد، نقش فدیه،دریافت حق طلاق توسط زوجه نیست،بلکه تنها راهی برای جلب موافقت زوج جهت اجرای صیغه طلاق است.درصورت عدم قبول فدیه توسط زوج، زن با بذل تمامی مهریه خویش و حتی بیش از آن نیز نمی تواند اقدام به طلاق یکطرفه کند.

اما طبق ماده 8 قانون حمایت خانواده مصوب 1351 در صورت ازدواج مجددزوج، در شرایطی به زن اجازه درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش از دادگاه داده می شد; مفاد ماده مذکور با تغییراتی در عقدنامه های نکاحیه ملحوظ گردیده وبه صورت شروط دوازده گانه ضمن عقدنکاح درج شده است که مطابق آن زوجه می تواند در صورت تحقق و اثبات یکی از آن شروط از دادگاه درخواست صدورگواهی عدم امکان سازش کند تا بتواند باوکالت اعطایی از جانب زوج، با انتخاب نوع طلاق و در صورت انتخاب طلاق خلع، با بذل تمام یا قسمتی از مهریه یانفقه معوقه به زوج، به وکالت از مرد قبول بذل نموده، از طریق یکی از دفترخانه های رسمی طلاق، خود را مطلقه کند.

در خصوص اعمال حق فوق برای زوجه سؤالات عدیده ای مطرح می گردد:

اولا: منظور از ازدواج مجدد، فقط عقددائم است یا شامل عقد منقطع نیزمی شود؟ به عبارت دیگر آیا زوجه درصورت ازدواج غیر دائم همسر خویش با دیگری می تواند با استفاده از وکالت اعطایی در ضمن عقد نکاح، خود رامطلقه کند؟

ثانیا: آیا ازدواج مجدد زوج حتما بایدرسمی باشد یا ازدواج با سند عادی نیزموجد چنین حقی برای همسر اول جهت مطلقه نمودن خود می باشد؟

ثالثا: هرگاه اجازه ازدواج مجدد ازجانب دادگاه صالح برای زوج صادر شده باشد، و بر مبنای حکم صادره از دادگاه،زوج به ازدواج مجدد مبادرت کند آیا درچنین حالتی نیز زوجه اول حق اجرای شرط ضمن عقد نکاح را دارد یا خیر؟

رابعا: در صورت ازدواج مجدد زوج واحراز آن در دادگاه آیا برای صدور مجوزطلاق لازم است زن حقوق حقه خویش ازقبیل مهریه ما فی القباله، نفقه معوقه یانفقه ایام عده را ببخشد یا می تواند بادریافت کلیه حقوق، خویش را از قید علقه زوجیت رها سازد؟

قصد ما در این مختصر یافتن پاسخهایی موجه برای این سؤالهاست.همچنانکه قبلا بیان گردید در دین مبین اسلام و قانون مدنی (2) ، حق طلاق بصورت یکطرفه به زوج داده شده است.از طرفی مطابق ماده 1119 قانون مدنی،طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای ذات عقد مزبورنباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند; مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر، زن دیگری بگیرد یا... زن، وکیل ووکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی، خود را مطلقه سازد. حق درخواست طلاقی که با عنایت به شروطضمن عقد نکاح به زوجه داده شده است،دلیل دادن حق طلاق به زوجه نیست;بلکه تنها در صورت تحقق یکی از شروطمورد توافق زوجین، زوجه می تواند باوکالت اعطایی از ناحیه زوج، خود رامطلقه کند. در واقع شروط فوق از نوع شرط نتیجه است و به محض تحقق یکی از آنها، نتیجه حاصل که عبارت است ازحق توکیل زن در اجرای صیغه طلاق،محقق می گردد و نقش دادگاه، احراز شرطموجد حق و صدور مجوز اجرای آن ازطرف زوجه است. نکته قابل توجه این است که شروط مورد توافق زوجین محدود کننده حق طلاق برای زوج است و در موارد شک و ابهام در تحقق شروطفوق باید از تفسیر موسع خودداری کرد;همچنان که دکتر کاتوزیان بیان داشته اند،انحلال نکاح از امور مربوط به نظم عمومی است و قواعدی که در قوانین انحلال نکاح آمده، در زمره قوانین امری است و این قواعد را باید تفسیر محدودکرد. (3)

حال با در نظر گرفتن موارد فوق به طرح سؤالات و پاسخ آنها می پردازیم:

سؤال اول: آیا زوجه در صورت ازدواج غیر دائم زوج با دیگری، می تواند بااستفاده از وکالت اعطایی در ضمن عقدنکاح، خود را مطلقه کند یا اینکه شرطمندرج در نکاحیه ها فقط شامل عقد دائم می گردد؟

در پاسخ به این سؤال دو نظر متفاوت می توان بیان کرد.

نظر اول: با توجه به اینکه عقد منقطع که برای مدت معینی واقع می شود، زجهت حقوق و وظایف زوجین،تفاوتهایی با عقد دائم دارد از جمله اینکه طبق ماده 1113 قانون مدنی در عقدانقطاع، زن حق نفقه ندارد مگر اینکه شرطشده باشد; یا آنکه عقد مبنی بر آن جاری شده باشد، همچنین مطابق ماده 940قانون مدنی زوجین غیر دائمی از یکدیگرارث نمی برند، از طرفی نظر بر اینکه لفظ «ازدواج » هرگاه به طور عام به کار برده شود در عرف، انصراف به ازدواج دائم داردو مطابق ماده 224 قانون مدنی الفاظ عقود، بر معانی عرفیه محمول است و باعنایت به اینکه قرار دادن چنین حقی برای زوجه خلاف اصل می باشد و درخصوص قلمرو شمول شرط باید تفسیرمضیق صورت گیرد، فقط در صورتی زوجه می تواند با استناد به شرط، خود رامطلقه کند که زوج اقدام به ازدواج مجددبصورت دائم کرده باشد.

نظر دوم: با توجه به اینکه در شرطمندرج در عقدنامه نکاحیه لفظ «ازدواج »بطور عام به کار برده شده و ازدواج شامل هر دو نوع دائم و موقت است، محدودنمودن حق مشروط لها به ازدواج دائم صحیح نیست و به این ترتیب ازدواج موقت زوج نیز می تواند چنین حقی رابرای زوجه به همراه داشته باشد.

در مقایسه دو نظر فوق باید گفت هرچند شروط ضمن عقد نکاح که به زوجه حق استفاده از وکالت اعطایی ازجانب زوج، جهت روی آوردن به طلاق رامی دهد، خلاف اصل می باشد، اما از آنجاکه منظور از لفظ «ازدواج » جاری کردن صیغه عقد نکاح بین زن و مرد به گونه ای است که روابط زناشویی فیمابین برقرارگردد و فرق نمی کند که این رابطه دائم باشد یا موقت، لذا محدود ساختن حق زوجه اول به تحقق ازدواج مجدد زوج بطور دائم، خلاف موازین حقوقی وانصاف قضایی بوده و پذیرش نظر دوم اقرب به صواب است و رویه قضایی محاکم نیز در حال حاضر بر همین نظراستوار است.

سؤال دوم: آیا ازدواج مجدد زوج، بایدبطور رسمی باشد یا ازدواج با سند عادی نیز موجد چنین حقی برای زوجه اول جهت مطلقه کردن خود می باشد؟

مطابق ماده 1284 قانون مدنی، سندعبارت است از هر نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع، قابل استناد باشد و وفق ماده 1286 همان قانون، سند بر دو نوع رسمی و عادی است. مطابق ماده یک قانون راجع به ازدواج مصوب سال 1310در نقاطی که وزارت عدلیه، معین و اعلام می کند، هر ازدواج و طلاق و رجوع بایددر یکی از دفاتری که مطابق نظامنامه های وزارت عدلیه تنظیم می شود، واقع گردد وبه بت برسد. در نقاط مزبور هر مردی که در غیر از دفاتر رسمی ازدواج و طلاق،مبادرت به ازدواج و طلاق و رجوع کند،به یک تا شش ماه حبس تادیبی محکوم می شودو همین مجازات درباره عاقدی مقرر است که در این نقاط بدون داشتن دفتر رسمی به اجرای صیغه ازدواج یاطلاق و یا رجوع مبادرت کند.

مدلول ماده فوق طبق بند 3 نظریه شماره 1488 مورخ 9/5/1363 فقهای محترم شورای نگهبان، غیر شرعی اعلام شد. و در صورت عدم اعلام مغایرت آن با شرع نیز، بسیار واضح است که قرار دادن مجازات برای متعاقدین و عاقد تاثیری درپاسخ به این سؤال ندارد و آنچه در شرط ازدواج مجدد زوج، مد نظر مشروط له ومشروط علیه می باشد، نفس ازدواج است نه وقوع آن به واسطه سند رسمی یا عادی.

اما تاثیری که تحقق عقد نکاح ثانوی به موجب سند عادی بر اجرای چنین حقی برای زوجه اول می گذارد، سنگین نمودن بار اثبات ازدواج مجدد زوج می باشد که مطابق قاعده «البینة علی المدعی » و اصل «عدم »، برعهده زوجه مدعی وقوع چنین ازدواجی است ومطابق ماده 1291 قانون مدنی با اقرارزوج و یا با تنفیذ سند عادی ازدواج درمحکمه صورت می پذیرد.

سؤال سوم: هرگاه اجازه ازدواج مجدداز جانب دادگاه برای زوج صادر شده باشدو بر مبنای حکم صادره از دادگاه، زوج مبادرت به ازدواج مجدد کند، آیا زوجه اول حق اجرای شرط ضمن عقد نکاح رادارد یا خیر ؟

طبق ماده 16 قانون حمایت خانواده،مصوب 1353، مرد نمی توانست باداشتن زن، همسر دوم اختیار کند مگر به شرط رضایت همسر اول، عدم قدرت همسر اول به ایفای وظایف زناشویی وعدم تمکین زن از شوهر و...

مطابق ماده 17 همان قانون، دادگاه درصورت امکان تحقیق از زن فعلی و احرازتوانایی مالی مرد و اجرای عدالت درمورد بند اول ماده 16 همان قانون(رضایت همسر اول) اجازه اختیارهمسر جدید را می داد. در ادامه ماده 17برای همسر اول، حق مراجعه به دادگاه وتقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش محفوظ بود. و برای مردی که خارج ازموارد مصرحه در ماده 16 اقدام به ازدواج مجدد کند و همچنین برای عاقد درصورت عالم بودن به تاهل مرد، مجازات حبس قرار داده شده بود. همچنانکه ذکرشد شورای نگهبان طی نظریه شماره 1488 مورخ 9/5/63 مجازات مذکور درماده 17 را غیر شرعی اعلام کرد که معنای آن جرم زدایی از فعل «ازدواج مجدد زوج »بطور مطلق است; بنابراین چنانچه مردی با داشتن همسر، مبادرت به ازدواج مجددنماید، عمل خلاف قانون و شرع انجام نداده است ; اما در خصوص ایجاد حق استفاده از وکالت اعطایی برای زوجه اول طبق شرط ضمن عقد نکاح برای مطلقه نمودن خود باید این سؤال را مطرح کردکه چنانچه عامل روی آوردن مرد به ازدواج مجدد، زوجه مشروط له بوده باشد، بدین صورت که با در پیش گرفتن رفتار سوء، نشوز و عدم تمکین، یا اعلام رضایت با ازدواج مجدد، مرد مجوزتجدید فراش را از دادگاه کسب نموده باشد، آیا پس از ازدواج مجدد زوج، زوجه اول باز هم می تواند از شرط ضمن عقدنکاح برای مطلقه نمودن خود به وکالت اززوج اقدام کند یا اینکه برای تحقق شرط،زوجه باید کلیه وظایف شرعی خود را درمقابل زوج اقامه نموده و علیرغم حسن رفتار و انجام تکالیف شرعی و قانونی توسط مشارالیها، زوج مبادرت به ازدواج مجدد کند؟

در خصوص سؤال فوق باید قائل به دو نظر شد:

مطابق نظر اول، از آنجا که قرار دادن چنین شرطی در عقد نامه ها بطور عام وبدون هیچ قیدی، حق طلاق را به زن اعطاکرده است، چنانچه مرد به دلیل سوء رفتارزوجه و عدم تمکین وی، و یا با اجازه ازدواج از دادگاه صالح یا بدون صدورچنین مجوزی اقدام به ازدواج مجدد کند،باید به زوجه اول حق استفاده از وکالت اعطایی در ضمن عقد نکاح را داد.

نظر دیگر که منطقی تر و منصفانه تر به نظر می رسد چنین استدلال می کند: مسلم است که در هنگام انعقاد عقد نکاح وامضای شروط ضمن عقد، قصد بر اعطای وکالت به زوجه به شرط انجام وظایف وتکالیف شرعی، قانونی و عرفی وی به عنوان یک همسر بوده است و در هرعقدی مشروط له وقتی می تواند به شروط ضمن عقد متمسک شود که خود،عامل به وجود آورنده زمینه تخلف ازشرط نباشد; یعنی تخلف مشروط علیه ازانجام شرط نباید مستند به فعل مشروطله باشد. از طرفی در تمسک زوجه جهت اثبات شرط مندرج در عقدنامه ها(عدم تادیه نفقه زوجه برای مدت بیش از شش ماه) دفاع عدم استحقاق زوجه به دریافت نفقه از جانب زوج پذیرفته است وچنانچه زوج ثابت کند که زوجه به دلیل عدم تمکین، مستحق دریافت نفقه نبوده است، دادگاه احراز تحقق شرط فوق راتایید نمی کند. در مورد شرط ازدواج مجدد زوج نیز باید به این مساله پرداخت که آیا زوجه کلیه وظایف شرعی و قانونی خود را به عنوان یک همسر انجام داده و بااین وصف زوج مبادرت به ازدواج مجددکرده است یا خیر؟ پس چنانچه زوج پس از اثبات نشوز زوجه و صدور حکم مبنی بر الزام به تمکین زوجه از ناحیه دادگاه وعدم موفقیت دادگاه در اجرای حکم الزام به تمکین و در نتیجه صدور مجوز ازدواج مجدد و یا اعلام رضایت همسر اول برازدواج مجدد، تجدید فراش کند، دیگرنمی توان زوجه را وکیل در اجرای صیغه طلاق دانست. همچنین توجه به آثار سوءپذیرش نظر اول و قرار دادن چنین حقی برای زوجه بطور کلی، منطقی بودن نظریه دیگر را آشکار می سازد; زیرا در صورت تمسک به نظر اول، به زوجه اجازه داده می شود که با در پیش گرفتن رفتار سوء وسوق دادن زوج به تجدید فراش، مبادرت به مطلقه ساختن خود کند.

سؤال چهارم: در صورت احراز ازدواج مجدد زوج در دادگاه، آیا برای صدورمجوز طلاق لازم است زوجه حقوق خویش را بذل نماید یا می تواند بادریافت حقوق حقه خویش مبادرت به مطلقه کردن خود کند؟

در پاسخ سؤال فوق باید اول به این مساله پرداخت که طلاق واقع شده توسطزوجه به وکالت از زوج از نوع طلاق بائن می باشد یا رجعی ؟

توضیح اینکه طبق ماده 1145ق.م طلاقهای بائن در چهار بند مقید گردیده است و در بند 3 این ماده به طلاقهایی اشاره شده که زن به واسطه کراهت یکطرفه(خلع) یا کراهت دو جانبه(مبارات) با بذل فدیه پیشنهاد طلاق را به مرد می دهد و مرد نیز با قبول فدیه موافقت خود را در جاری ساختن طلاق اعلام می دارد. فدیه در طلاق خلع می تواند بین مهر یا معادل آن یا بیشتر یاکمتر از مهریه باشد و در طلاق مبارات میزان آن نباید زاید بر صداق باشد (مواد146 و 147ق.م) حال سؤال این است: آیاطلاقی که زوجه به وکالت از زوج جاری می سازد، باید حتما از نوع خلع باشد وزوجه با بذل فدیه مبادرت به طلاق کند یااینکه طلاق فوق، رجعی است و از آنجاکه نیاز به بذل قسمتی از صداق و غیر آن به عنوان فدیه نیست، برای زوج نیز امکان رجوع در مدت عده وجود دارد؟

چنانکه ذکرشد مطابق ماده 1145ق.م طلاق در چهار مورد بائن است و با توجه به اینکه قانونگذار موارد طلاق بائن راحصر کرده است، برخی (4) عقیده دارند که اصل بر رجعی بودن طلاق است و طلاقی که توسط دادگاه به واسطه اثبات عسر وحرج زوجه و یا طلاقی که زوجه به وکالت از زوج جاری می سازد، از نوع طلاق رجعی است و در مدت عده، شوهرحق رجوع دارد. اما با در نظر گرفتن فلسفه چنین طلاقی باید اذعان داشت که قراردادن حق رجوع برای زوج در طلاقی که زوجه به واسطه شروط ضمن عقد و به وکالت از زوج اجرا می کند، غیر منطقی است و باعث عبث شدن چنین وکالتی می شود. از آنجا که هرگاه زوجه با اثبات تحقق شرط ضمن عقد به مفری برای رهایی از ادامه زندگی زناشویی با زوج دست می یابد، پس از جاری نمودن صیغه طلاق به وکالت از زوج، زوج با رجوع خود عمل زوجه را محکوم به بطلان می کند. قانون نیز تصریح می داردطلاقهایی که با اجازه دادگاه انجام می شود، بائن است.

حضرت آیت الله خویی در منهاج الصالحین در مورد طلاقی که به واسطه عدم پرداخت نفقه به حکم دادگاه واقع می شود، چنین می فرماید: «گفته شدهرگاه زوج از پرداخت نفقه خودداری نماید در صورتی که زوجه استحقاق دریافت نفقه را دارد و زوجه نزد حاکم شکایت برد، حاکم در ابتدا زوج را امر به پرداخت نفقه یا طلاق می نماید و اگر زوج از انتخاب یکی از این دو امر امتناع نمود،حاکم زن را طلاق دهد و ظهور بر این است که این طلاق بائن است و زوج درمدت عده اجازه رجوع ندارد.» (5)

دکتر حسن امامی نیز با ارائه این نظرچنین بیان می کند: «طلاقی که زن خود رابه عنوان وکالت ضمن عقد می دهد بائن است و زوج نمی تواند در عده، به آن رجوع نماید; زیرا منظور طرفین از شرطوکالت زوجه در طلاق ضمن عقد، طلاق غیر قابل رجوع بوده است و عقود، تابع قصد طرفین می باشد». (6) همچنین درپاسخ به این استدلال که اصل بر رجعی بودن طلاق است و طلاقهای بائن محصور در طلاقهای ذکر شده در ماده 1145 قانون مدنی است، می گوید: «ایرادبه آنکه قانون مدنی طلاق مذکور در بالا رادر ردیف طلاقهای بائن در ماده 1145 به شمار نیاورده است وارد نمی باشد; زیراماده فوق در مقام بیان طلاقهایی است که طبیعتا بائن است و طلاقهایی که زن در اثرشرط وکالت خود می دهد به جهات خارجی بائن گردیده است. (7)

طرفدار دیگر این نظر دکتر مهرپور نیزدر این رابطه اظهار می دارد: اصل رجعی بودن طلاق و منحصر بودن طلاق بائن به موارد خاص مذکور در قانون با توجه به طبیعت طلاق است که در شرع و قانون مدنی پذیرفته شده و حتی در خلع ومبارات هم این مرد است که رضایت به قبول فدیه و تصمیم به طلاق می گیرد،ولی وقتی شوهر خود تصمیم به طلاق نمی گیرد، بلکه به حکم قانون و طبق حکم دادگاه مکلف به دادن طلاق می شود و یاحتی در صورت امتناع او، حاکم طلاق راواقع می سازد، رجعی بودن طلاق مفهومی ندارد و باید گفت طبیعت طلاق در چنین مواردی بائن بودن و عدم امکان رجوع زوج را اقتضا می کند. (8)

مطابق تبصره ماده 8 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 طلاقی که به موجب این قانون و بر اساس گواهی عدم امکان سازش واقع می شود، فقط درصورت توافق کتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است همچنانکه قبلا ذکر شددر ماده 8 در صورت تحقق بندهای یک الی چهارده به زن یا شوهر حق مراجعه به دادگاه و درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش داده شده بود. هرچند بیشتربندهای ماده فوق در حال حاضر به عنوان شروط ضمن عقد نکاح در عقدنامه ها قیدگردیده است; اما ماده 8 در حال حاضرقابلیت اعمال ندارد: زیرا مطابق ماده 1133 قانون مدنی، زوج هر وقت بخواهدمی تواند زن خود را طلاق دهد و در مورداستناد زوجه به بندهای این ماده، در دوحالت می توان بدون رضایت زوج، طلاق را جاری ساخت; حالت اول اثبات عسر وحرج زوجه به واسطه تحقق یکی ازحالتهای مذکور در ماده 8 است و حالت دیگر وقتی است که بندهای فوق بصورت شروط ضمن عقد در نکاحیه ذکر شده باشد.

در خصوص نوع طلاق وکالتی توسطزوجه باید گفت از آنجا که وکیل دارای کلیه اختیارات تفویض شده موکل است،نوع طلاق به انتخاب زوجه است و اومی تواند با انتخاب نوع طلاق، خود رامطلقه کند و در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل فدیه - که معمولا قسمتی ازمهریه یا نفقه معوقه می باشد از جانب زوج قبول بذل نموده و خود را مطلقه می کند. حال چنانچه زوجه طلاق رجعی را انتخاب کند، می تواند کلیه حقوق خویش را همچون مهریه مافی القباله ونفقه ایام، از زوج مطالبه کند. در عوض برای زوج نیز امکان رجوع در ایام عده محفوظ است; هرچند عملا هیچگاه زوجه چنین انتخابی نمی کند و با بذل قسمتی هرچند ناچیز از مهریه امکان رجوع را از زوج سلب می کند. در طلاق بائن نیز می تواند مطالبه مهریه کند حتی بدون درخواست و وقوع طلاق نیزمی تواند مهریه را وصول کند. مطالبه مهریه ربطی به طلاق بائن یا رجعی ندارد.اما طلاق اگر خلع یا مبارات باشد بائن است.

آخرین سؤال قابل طرح در این مقاله در خصوص الزام یا عدم الزام زوجه متقاضی طلاق، بر ثبوت عسر و حرج است; با این توضیح که در صورت ازدواج مجدد زوج، آیا زوجه تنها در صورتی می تواند از شرط ضمن عقد استفاده کندکه بروز عسر و حرج خویش را با ازدواج مجدد زوج اثبات نماید یا اینکه صرف اثبات ازدواج مجدد زوج کافی می باشد؟

چنانکه می دانیم در قوانین فعلی زوجه در دو صورت امکان مراجعه به حاکم وصدور مجوز طلاق بدون رضایت زوج رادارد: حالت اول در موارد خاص است که در قانون مدنی ذکر شده و عبارتند ازغیبت زوج به مدت چهار سال مندرج درماده 1029 قانون مدنی، استنکاف شوهراز دادن نفقه و عدم امکان الزام وی به انفاق به شرح مندرج در ماده 1129 وحالت دوم حکم مندرج در ماده 1130قانون مدنی و ثبوت عسر و حرج زوجه در صورت دوام زوجیت است. طبق ماده 1130 قانون مدنی اگر دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می تواند با اثبات عسر و حرج خویش دردادگاه درخواست طلاق کند.

در مقایسه مواد 1029 و 1129 باماده 1130 قانون مدنی باید گفت با احرازحالتهای مندرج در مواد 1029 و 1129بدون احراز عسر و حرج زوجه، حاکم می تواند حکم طلاق را صادر کند; اما درماده 1130، مقنن بروز کلیه حالتهایی راکه دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه شده است، دلیل صدور مجوزطلاق بدون رضایت زوج می داند; ازجمله غیبت زوج که به چهار سال تمام نرسیده باشد، ازدواج مجدد زوج و ترک انفاق. احراز عسر و حرج زوجه با دادگاه است و در صورت بروز عسر و حرج ، حاکم به نمایندگی از زوج، طلاق را جاری می سازد.

در خصوص طلاق ناشی از شروطضمن عقد نکاح باید گفت از آنجا که مطابق ماده 1119 قانون مدنی تنها اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی دادگاه برای مطلقه نمودن لازم شمرده شده است و با توجه به اینکه مواردی که مطابق ماده 1130 قانون مدنی موجب عسر و حرج زوجه می شود،احصا نگردیده و بدون قرار دادن علت ایجادی عسر و حرج به صورت شرطضمن عقد نیز برای راهیابی به مجوزطلاق می توان به آن تمسک جست، لذابرای اجرای حق وکالت زوجه در طلاق مستند اگر شروط ضمن عقد نکاح نیازی به اثبات عسر و حرج از جانب زوجه به واسطه تحقق شروط ضمن عقد نیست ودادگاه صرفا پس از احراز تحقق شرطمی تواند به زوجه وکالت در طلاق بدهد.دکتر کاتوزیان در این باره چنین می گوید:«موجب عسر و حرج در توکیل برای طلاق جنبه نوعی و عرفی ندارد. و زن وشوهر می توانند هر اتفاقی را که مایلند،شرط تحقق وکالت قرار دهند. در واقع بررابطه آنان در این وکالت، تراضی وقرارداد، حکومت می کند نه قانون و عرف.وگرنه بر این وکالت و حکم ماده 1119فایده ای بار نمی شود و حقی افزون برماده 1130 برای زن به وجود نمی آید;زیرا عسر و حرج به حکم قانون، سبب ایجاد حق طلاق می شود و نیازی به وکالت شوهر ندارد.» (9)

همانگونه که در ابتدا بیان شد مطابق حدیث نبوی «الطلاق بید من اخذبالساق » و ماده 1133 قانون مدنی، طلاق در دست زوج می باشد و قرار دادن شروطضمن عقد نکاح که زن را وکیل در اجرای طلاق می سازد یا اثبات عسر و حرج که حاکم به نمایندگی از زوج ممتنع طلاق راجاری می کند همگی استثنا و فروع خلاف اصلند.

با توجه به آثار اجتماعی عقد نکاح واهمیت خانواده در تربیت نسل آینده،قضات محترم باید در احراز تحقق هریک از شروط ضمن عقد و صدور مجوز طلاق برای زن به وکالت از زوج، نهایت احتیاطرا معمول دارند.

منابع:

- ارث: دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، انتشارات گنج دانش، 1363، چاپ اول ، جلد 1 و 2

- بررسی میراث زوجه در حقوق اسلام و ایران: دکتر حسین مهرپور، انتشارات اطلاعات، چاپ دوم

- حقوق مدنی: دکتر حسن امامی، کتابفروشی اسلامیه، 1368، چاپ چهارم، جلد 4

- حقوق مدنی - خانواده: دکتر ناصر کاتوزیان، چاپخانه بهمن، شرکت انتشار، تابستان 1371، چاپ سوم

- منهاج الصالحین: آیت الله العظمی ابوالقاسم خویی، بیروت، انتشارات دارالزهراء، چاپ بیستم

پی نوشتها:

1) نساء، 3

2) ماده 1133 قانون مدنی: «مرد می تواندهروقت که بخواهد زن خود راطلاق بدهد. »

3) حقوق مدنی خانواده، دکتر ناصر کاتوزیان، ج 1، ص 256

4) ارث، محمد جعفر جعفری لنگرودی، ج 1،ص 219

5) منهاج الصالحین، آیت الله العظمی سیدابوالقاسم خویی، ج 2، مساله 1649

6) حقوق مدنی، دکتر حسن امامی، ج 4،ص 375

7) همان منبع، ص 376-377

8) بررسی میراث زوجه در حقوق اسلام و ایران،دکتر حسین مهرپور، ص 62

9) حقوق خانواده، دکتر ناصر کاتوزیان، ج 1،ص 267

منبع:منابع مقاله:           فصلنامه ندای صادق، شماره 17,18،          لیلا اسدی؛        


 
 
شروط ضمن عقد ازدواج
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱٠:٤۳ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/۱٠/۱٧
 

بنام خدا

 

شروط ضمن عقد ازدواج

شروط ضمن عقد ازدواج تعهداتی است که در حین ازدواج با توافق زن و شوهر وارد مفاد قرارداد ازدواج آن‌ها می‌شود. این شروط را می‌توان در سند رسمی ازدواج ذکر کرده و با امضای دو طرف رسمیت داد. این شروط در قانون ذکر نشده‌اند و به انتخاب طرفین چه در هنگام ازدواج و چه پس از آن انتخاب می‌شوند.[۱]

بر اساس فقه اسلامی و قانون مدنی ایران، ازدواج قراردادی است که در آن حقوق و تکالیف متفاوتی به زن و مرد داده می‌شود. با امضای سند ازدواج، زن برخی از حقوق مدنی و معنوی خود همچون حق سفر، داشتن شغل، انتخاب محل زندگی و مسکن، ولایت بر فرزندان و جدایی از همسر (طلاق) را از دست می‌دهد و حقوق مادی همچون مهریه و نفقه را به دست می‌آورد.[۱]

معمولاً از شروط ضمن عقد برای تغییر این آثار حقوقی ازدواج استفاده می‌شود. برای مثال شوهر متعهد می‌شود که جلوی سفر یا شغل زن را نگیرد یا به او برای طلاق وکالت می‌دهد. این‌گونه شروط در صورتی که مغایر با قوانین تفسیری مخالف باشند بر قانون برتری دارند و در صورت بروز اختلاف باید به شرط ضمن عقد عمل شود نه قانون، اما اگر خلاف قوانین امری باشند اعتباری ندارند.[۲]

وجود شروط ضمن عقد می‌تواند چهرهٔ ازدواج را تغییر قابل ملاحظه‌ای داده و نوع خاصی از ازدواج پدید آورد. برای مثال ازدواج مسیار که در دوران معاصر در کشورهای عربی حاشیهٔ خلیج فارس رایج شده با شروط ضمن عقدی مانند صرف‌نظر کردن زن از حق نفقه و سهم مساوی در هم‌بستری [در هنگام چندهمسری]، اختیار زن در تعیین محل سکونت خود، پرداخت اجارهٔ منزل زن توسط شوهر و عدم ثبت رسمی ازدواج از ازدواج عادی متمایز می‌شود.[۳]

در سند ازدواج امروزی در ایران، تعدادی شرط اضافی [۴] برای رفع برخی از این نابرابری‌ها چاپ شده‌است که شروط ضمن عقد خوانده می‌شوند و باید امضای دو طرف پای آنها باشد تا بعداً قابل اجرا باشند. اما شرط‌های کنونی در مواردی کافی دانسته نشده‌اند[۵]. و شروط ضمن عقد بیشتری نیز قابل درج در سند هستند که باید با عبارات دقیق قانونی نوشته شوند (در صورت ذکر نشدن برخی عبارات خاص حقوقی از حیث اعتبار خارج است و نمی‌توان به آنها استناد کرد)[۱].

البته بعضی از سردفترها گاه شروط ضمن عقد را نمی‌پذیرند و از ثبت آنها خودداری می‌کنند. اما این کار آنها مطابق قانون نیست و به گفته کارشناس کارگاه آموزشی قوه قضائیه «طبق قانون اساسی هر نوع شرطی که مورد قبول متقاضی عقد باشد، ذکرش در عقدنامه ازدواج، بلامانع است.»[۶]

محتویات

۱ نمونه‌هایی از شرط ضمن عقد
۱.۱ شرط انتقال تا نصف دارایی
۲ شروط باطل
۲.۱ شروط مبطل عقد ازدواج
۲.۲ شروط باطل که مبطل ازدواج نیست
۳ شرط خودداری از ازدواج مجدد شوهر
۴ شرط خودداری از روابط جنسی
۵ منابع

نمونه‌هایی از شرط ضمن عقد

مثال‌هایی از مهمترین شروط ضمن عقد که در بسیاری از ازدواج‌ها کاربرد دارند چنین است[۱]:

زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر می‌دهد تا زوجه در هر زمانی که بخواهد از جانب زوج اقدام به متارکه کرده و از قید زوجیت خود را رها کند، به هر طریق اعم از اخذ یا بذل مهریه.

زوجه اجازه دارد از هم اکنون هرگاه خواست به خارج از کشور برود و نیاز به اجازه مجدد زوج ندارد، چه برای اخذ یا تمدید یا تجدید گذرنامه و این اجازه دائمی است.

زوجه حق ادامه تحصیل تا هر مرحله یی که لازم بداند و در هر مکان و محلی که ایجاب کند مخیر است.

زوج، زوجه را در انتخاب هر شغلی که مایل باشد و هر کجا که بتواند کار کند، مخیر می‌کند و اجازه می‌دهد که مشغول به کار شود.

زوج و زوجه متعهد می‌شوند هنگام جدایی اعم از اینکه متارکه به درخواست مرد باشد یا به درخواست زن کلیه دارایی که بعد از ازدواج دائم زوجین به دست می‌آورند بین آنها به مناصفه تقسیم شود.

حق انتخاب مسکن و تعیین شهر یا محلی که زندگی مشترک در آنجا ادامه پیدا کند با زوجه خواهد بود.

اگر در آینده زوجین دارای فرزند شدند و طلاق اتفاق افتاد حضانت فرزندان به عهده زوجه باشد و در صورت خروج از کشور نیازی به اذن پدر ندارند.

با همه اینها باید به یاد داشته باشیم که شروط ضمن عقد تنها یک راهکار موقت است برای مشکل نابرابری حقوقی که زن و مرد با ازدواج به آن دچار می‌شوند:

راهکار موقتی که تا بازنگری و اصلاح قوانین خانواده می‌تواند کفه ترازوی ازدواج را برای زن و مرد برابر کند.[۱]

قوه قضائیه ایران نیز شروط ضمن عقد بیشتری را تنظیم کرده‌است و کارگاه‌هایی نیز برای آن برگزار می‌کند[۶] که باید با عبارات حقوقی ویژه زیر بیاید[۷]:

زوج، زوجه را در ادامه تحصیل تا هر مرحله که زوجه لازم بداند و در هر کجا که شرایط ایجاب نماید مخیر می‌سازد.
زوج، زوجه را در اشتغال به هر شغلی که مایل باشد، در هر کجا که شرایط ایجاب نماید مخیر می‌کند.
زوج به زوجه، وکالت بلاعزل می‌دهد که با همه اختیارات قانونی بدون نیاز به اجازه شفاهی یا کتبی مجدد شوهر، از کشور خارج شود. تعیین مدت، مقصد و شرایط مربوط به مسافرت به خارج از کشور به صلاحدید خود زن است.
زوج متعهد می‌شود هنگام جدایی - اعم از آن که به درخواست مرد باشد یا به درخواست زن - نیمی از دارایی موجود خود را - اعم از منقول و غیر منقول که طی مدت ازدواج به دست آورده‌است - به زن منتقل نماید.
زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر می‌دهد تا زوجه در هر زمان و تحت هر شرایطی از جانب زوج اقدام به مطلقه نمودن خود از قید زوجیت زوج به طلاق خلع کند[۸].

شرط انتقال تا نصف دارایی

یکی از شروط ضمن عقد رایج که در سال‌های اخیر در قباله‌های رسمی ازدواج منتشر می‌شود شرطیست که بر اساس آن شوهر تعهد می کند در هنگام طلاق -اگر طلاق به درخواست زن نباشد و طلاق به تشخیص دادگاه ناشی از تخلف زن از وظایف همسری و سوء اخلاق و رفتار او نبوده باشد - تا نصف اموالی را که در زمان زناشویی تحصیل کرده بر اساس نظر دادگاه به زن واگذار کند.

این شرط هرچند معتبر است و در واقع قوه قضائیه ایران متن آن را تنظیم کرده با اشکالات و ابهاماتی روبروست از جمله اینکه فقط حداکثر اموالی که شوهر به زن منتقل می‌دهد -یعنی نصف- مشخص شده و حداقلی تعیین نشده‌است. دومی اینکه شرط بر سر چیزی است که در زمان بستن آن وجود خارجی ندارد و شرط بر امر مجهولی که حتی مقدار و چگونگی آن را نمی‌توان تشخیص داد، از نظر برخی حقوق‌دانان و فقها باطل است.[۹]

شروط باطل

برخی شروط ضمن عقد معتبر نیستند از میان آن‌ها برخی باعث باطل‌شدن عقد ازدواج هم می‌شوند ولی برخی لطمه‌ای به عقد ازدواج نمی‌زند و فقط آن شرط اعتباری ندارد.

شروط مبطل عقد ازدواج

بر اساس مادهٔ ۲۳۳ قانون مدنی شروط خلاف «مقتضای ذات عقد» باطل است. منظور از خلاف مقتضای ذات این است که با طبیعت و ذات آن قرارداد [در اینجا ازدواج] منافات داشته باشد. برای مثال این‌که شرط شود دو طرف ِ ازدواج همسر یکدیگر نباشند با طبیعت ازدواج در تضاد است و در صورتی که چنین شرطی در ازدواج گذاشته شود به این معناست که اصلاً منظور دو طرف ازدواج نبوده و توافقی بر ازدواج بین آن‌ها صورت نگرفته‌است. پس هم شرط و هم خود عقد ازدواج باطل می‌شود.[۱۰]

شروط باطل که مبطل ازدواج نیست

این شروط در مادهٔ ۲۳۲ قانون مدنی به طور کلی به سه دستهٔ غیر مقدور، بی‌فایده و نامشروع تقسیم شده‌اند:[۱۱]

شرط غیرمقدور:

شرطی که انجام آن در توان افراد متعارف نباشد. مثلاً شرط شود که زن یا شوهر در سه روز زبان تایلندی را به دیگری بیاموزاند یا مرده‌ای را زنده کند.

شرط بی‌فایده:

شرطی که در انجام آن هیچ منفعت عقلائی متصور نباشد. تشخیص منفعت هم با عرف است. مثل اینکه شرط شود زن یا شوهر مسافتی را با شتر بپیماید.

شرط نامشروع:

شرطی که مخالف قوانین امری باشد. قوانین امری مربوط به نظم و مصلحت عمومی می‌شود و برخلاف قوانین تفسیری افراد نمی‌توانند علیه آن‌ها توافق کنند. به طور کلی بیشتر قوانین مربوط به ازدواج در زمرهٔ قوانین امری است. از نمونه‌های این شروط می‌توان به این موارد اشاره کرد:

شرط خیار یا شرطی که حق فسخ نکاح را به یکی از دو طرف بدهد.
شرط شود که مرد حق طلاق نداشته باشد
شرط شود که ریاست خانواده با زن باشد.
شرط شود که مرد حق ولایت و حضانت فرزندان خود را نداشته باشد.
شرط شود که زن حق نفقه نداشته باشد.
شرط شود که مرد حق ندارد به رابطه خود با همسر قبلیش ادامه بدهد.
شرط شود که زن در کارها و روابط خود کاملاً آزاد باشد.

در فقه شیعه به مواردی از شروط مخالف شرع نیز اشاره شده، برای مثال حضرت امام خمینی در تحریرالوسیله می‌نویسد: «مثل اینکه زن شرط کند که هر وقت دلش ‍ خواست از منزل بیرون برود و هر جا که خواست برود شوهر مانع او نشود، و یا شرط کند که شوهرش حق همسری دیگرش را ندهد مثلا با او نخوابد.».[۱۲]

بسیاری از فقها شرط به اینکه مرد همسر دیگری نگیرد را هم از جمله شروط باطل می‌دانند و در واقع آن را مثال اصلی چنین شرطی ذکر کرده‌اند. برای مثال محمدحسن نجفی در شرائع می‌نویسد: «اگر شرط خلاف مشروعی کند. مثلاً بر سر او زن نگیرد یا با کنیزانش آمیزش جنسی نکند، شرط باطل است ولی عقد و مهریه صحیح است.»[۱۳] شهید اول هم در لمعه می‌نویسد: «اگر شرط مخالف شرع شود شرط باطل و عقد و مهریه صحیح است، مانند اینکه شرط کند سرش زن نگیرد».[۱۴] با این همه در مورد بطلان چنین شرطی چه از نظر مذهبی و چه از نظر قانونی تردید و اختلاف نظر است.

شرط خودداری از ازدواج مجدد شوهر

در مورد صحت یا بطلان چنین شرطی اختلاف نظر است. قانون احوال شخصیه مراکش به حق زن برای چنین شرطی تصریح دارد: «برای زوجه این حق می‌باشد که شرط کند مرد، زن دیگر نگیرد و در چنین حالی اگر شوهر زن دیگر گرفت، زوجه حق دارد که تقاضای فسخ نکاح نماید».[۱۵] اما اتفاق نظری بین فقهای اسلام در این مورد وجود ندارد. فقهای حنبلی از جمله ابن قدامه و احمد الحصری چنین شرطی را جایز دانسته و برای زن در صورت ازدواج مجدد شوهر حق فسخ قائل شده‌اند. اما نظر مشهور در فقه شیعه چنین شرطی را باطل و آن را مصداق تحریم حلال می‌دانند. با این حال در فقه شیعه هم صحت این شرط طرفدارانی دارد، از جمله عبدالله مامقانی در مناهج المتقین نسبت به ابطال چنین شرطی تردید کرده و در میان فقهای معاصر سید محسن حکیم صراحتاً چنین شرطی را جایز دانسته و ازدواج مجدد شوهر در صورت وجود چنین شرطی را باطل اعلام کرده‌است: «و جائز است که زوجه شرط کند علیه زوج در عقد نکاح یا عقدی دیگر که مرد ازدواج دیگری ننماید، زوج بر چنین شرطی ملزم است بلکه چنانچه ازدواج نماید، ازدواج (مجدد) او باطل است».[۱۶] موسوی بجنوردی از این نظر دفاع کرده و می‌نویسد اجماع یا شهرت فتوائی بر بطلان این شرط اجماع مدرکی محسوب می‌شود و هیچگونه ارزش فقهی ندارد.[۱۷]

در نظام حقوقی ایران از سویی می‌توان به استناد مادهٔ ۹۵۹ قانون مدنی که می‌گوید: «هیچکس نمی‌تواند بطور کلی حق تمتع یا حق اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند» شرط را باطل دانست و از سویی هم با توجه به اصل صحت می‌توان آن را صحیح قلمداد کرد. البته اگر شرط صحیح شناخته شود با توجه به حصری بودن موارد فسخ نکاح به هیچ وجه نمی‌توان به بطلان نکاح دوم یا حق فسخ همسر اول رأی داد و تنها می‌توان حق مطالبه خسارت برای زن قائل شد.[۱۸]

شرط خودداری از روابط جنسی

در اینکه آیا می‌توان ضمن عقد ازدواج شرط کرد زن و شوهر با یکدیگر رابطهٔ جنسی نداشته باشند یا از برخی اشکال آن پرهیز کنند، اختلاف است. اختلاف در اینجاست که آیا برقراری روابط جنسی «مقتضای ذات عقد ازدواج» است یا خیر. اگر برقراری روابط جنسی را جزئی از طبیعت و ذات ازدواج بدانیم، شرطی که آن را ممنوع کند باطل است و ازدواج را هم باطل می‌کند. اما اگر ازدواج بدون رابطهٔ جنسی هم طبیعی باشد چنین شرطی معتبر است. به گفتهٔ ناصر کاتوزیان، حقوق‌دان ایرانی، تشخیص مقتضای ذات هر عقد به طرز فکر خاص مردم هر اجتماعی بستگی دارد. ممکن است جامعه‌ای در زمانی خاص امکان نزدیکی را مقتضای نکاح بداند و در زمانی دیگر از آثار فرعی ازدواج به شمار آورد.[۱۹] در فقه شیعه به نظر می‌رسد دست‌کم شرط خودداری از برخی کنش‌های جنسی معتبر باشد. برای مثال برخی فقها به صحت شرط عدم دخول در ازدواج موقت حکم داده‌اند یا خمینی در تحریرالوسیله می‌نویسد دختر باکره، چه در ازدواج دائم و چه در موقت، می‌تواند شرط کند که پس از ازدواج بکارت خود را حفظ کند.[۲۰]

منابع
↑ ۱٫۰ ۱٫۱ ۱٫۲ ۱٫۳ ۱٫۴ «شروط ضمن عقد را فراموش نکنید، مریم حسین خواه». روزنامه اعتماد، ۲۸/۶/۸۶. بازبینی‌شده در ۲۶ آوریل ۲۰۰۸.
↑ ناصر کاتوزیان، دورهٔ مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی: قرارداد - ایقاع. چاپ دهم، تهران: شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۵، ISBN 964-5735-05-X، ص ۳۰۴
↑ زواج المسیار الجزیره، ۲۰۰۴
↑ دفتر ازدواج ۱۳۲ و طلاق ۶۷ تهران امیر وکیلیان
↑ «هدیه قوه قضائیه: ۶ شرط ضمن عقد برای زنان». آفتاب نیوز، ۲۸ فروردین ۱۳۸۵. بازبینی‌شده در ۲۶ آوریل ۲۰۰۸.
↑ ۶٫۰ ۶٫۱ «شروط ضمن عقد راه برخورداری از حقوق مساوی‌تر تا اصلاح قوانین به نفع زنان است». خبرگزارى ایسنا (بازنشر در وبگاه آفتاب)، ۷ آبان ۱۳۸۶. بازبینی‌شده در ۲۶ آوریل ۲۰۰۸.
↑ «هدیه قوه قضائیه: ۶ شرط ضمن عقد برای زنان». آفتاب نیوز، ۲۸ فروردین ۱۳۸۵. بازبینی‌شده در ۲۶ آوریل ۲۰۰۸.
↑ «هدیه قوه قضائیه: ۶ شرط ضمن عقد برای زنان». آفتاب نیوز، ۲۸ فروردین ۱۳۸۵. بازبینی‌شده در ۲۶ آوریل ۲۰۰۸.
↑ حسین صفائی و اسدالله امامی. مختصر حقوق خانواده. تهران: نشر میزان، هشتم، بهار ۸۴، ص ۶۵-۶۶، ISBN 964-7896-27-1
↑ صفایی، ص ۶۰
↑ صفایی، صص ۵۹-۵۷
↑ خمینی، روح‌الله. تحریرالوسیله، جلد دوم، نکاح -طلاق، شروط ضمن عقد، مسألهٔ ۲
↑ المحقق الحلی، ابوالقاسم نجم‌الدین جعفر بن الحسن الهذلی. شرائع الإسلام فی مسائل الحلال والحرام، ص ۵۵۱
↑ شهید ثانی، تحریر الروضة فی شرح اللمعة، تهران: سمت، هفتم، ۱۳۸۳، صص ۳۴۱-۳۴۰، ISBN 964-459-695-1
↑ ازدواج مجدد در کشورهای اسلامی فاطمه بداغی
↑ تحلیلی درباره شروط ضمن عقد نکاح مصطفی محقق داماد
↑ شرط ترک ازدواج مجدد زوج در ضمن عقد نکاح از جانب زوجه سید محمد موسوی بجنوردی
↑ حسین صفائی و اسدالله امامی. مختصر حقوق خانواده. تهران: نشر میزان، هشتم، بهار ۸۴، ص ۵۹، ISBN 964-7896-27-1
↑ ناصر کاتوزیان، دورهٔ مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی: قرارداد - ایقاع. چاپ دهم، تهران: شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۵، ISBN 964-5735-05-X، ص ۳۱۰
↑ خمینی، روح‌الله. تحریرالوسیله، جلد دوم، نکاح -طلاق، شروط ضمن عقد، مسألهٔ

منبع وکالت ان لاین


 
 
آثار فقهی- حقوقی فریب در ازدواج
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱٠:۳٩ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۳/۱٠/۱٧
 

بنام خدا

 

آثار فقهی- حقوقی فریب در ازدواج
         

 

چکیده:

فریب در ازدواج (تدلیس) به مفهوم اثبات صفات مطلوب یا رفع عیوب به صورت دروغین، از جمله عوامل فروپاشی نظام خانواده یا تیرگی روابط زوجین است. بدین لحاظ زن و مرد از فریب یکدیگر نهی شده اند، علاوه بر آن، فریب دارای پیامدهای حقوقی نیز می باشد.

راهی که شارع مقدس برای جبران این ضرر پیش بینی نموده، حق فسخ نکاح است. امروزه مردان به جهت آشنایی با این حق به راحتی از آن بهره می برند، ولی اغلب زنان به جهت عدم آشنایی با این حق، زمانی که مورد تدلیس واقع می شوند، به طلاق روی آورده و از حقوق خود نیز می گذرند. لذا در این نوشتار به صورت اجمال، به تدلیس و فریب در ازدواج از منظر فقه و حقوق پرداخته شده و در انتها چند پیشنهاد قانونی جهت پیشگیری از فریب در ازدواج ارائه گردیده است.

 

واژگان کلیدی:

تدلیس، فریب در ازدواج، زن، قانون، فسخ نکاح، صفت مشروط، عیوب خاص.

امروزه آسیب های مختلف اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی و بهداشتی سلامت جامعه را تهدید می کند. هزینه این تهدیدات هر دو جنس زن و مرد را شامل می شود، ولی گاه یکی از این دو جنس بیشتر در معرض خطر قرار می گیرد. از جمله این آسیب ها می توان به رواج فریب و تدلیس در روابط افراد با یکدیگر و در امر مهم ازدواج اشاره نمود. عدم صداقت هنگام انتخاب همسر که منجر به فریب طرف مقابل در ازدواج می شود، آثار و پیامدهای حقوقی ویژه‎ای دارد که با عنوان قانون «تخلف از شرط صفت» در قانون مدنی مطرح است.

ماده 1128 ق.م. بیان می دارد: «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد».

از آنجا که متأسفانه تدلیس در ازدواج از جانب دختران رو به افزایش است ونیز دختران ساده دل و زودباور، در تدلیس خواستگاران خویش به شدت آسیب پذیر هستند، آشنایی با قوانین مربوطه و تحلیل آن ضروری می نماید.

قبل از بررسی این ماده قانونی، ابتدا برخی از پرونده های موجود در دادگاهها که موضوع آن به گونه ای مرتبط با این ماده قانونی می باشد، مطرح می گردد. زیرا با رجوع به مواردی چند از مدعیان دادگاه، ضرورت این آشنایی جدی‎تر می‎شود، بعضی از آن موارد به شرح ذیل می باشد:

مردی که سواد اندکی در حد خواندن و نوشتن داشته و نیز به واسطه سانحه ای که در کودکی برایش اتفاق افتاده، گردنش کج بوده است، به خواستگاری دختری می رود و در مراسم خواستگاری خود را دیپلمه معرفی می نماید و گردن خود را بسته و وانمود می کند که موقتاً دچارگردن درد شده است، پس از ازدواج همسر او متوجه فریب شوهر شده، به دادگاه مراجعه نموده و تقاضای فسخ نکاح می کند.

- زنی قبلاً ازدواج کرده و شش ماه زندگی زناشوئی داشته است، پس از طلاق، شناسنامه المثنی گرفته و خود را دوشیزه معرفی می نماید، بعد از ازدواج، همسرش متوجه ازدواج قبلی زن می شود. اما به دلیل آنکه مهریه زن سنگین بوده و شوهر از نظر اقتصادی توان پرداخت آن را نداشته، از طلاق منصرف می شود. اما به دلیل برخورد غیرصادقانه همسرش، خشمگین بوده و بنای ناسازگاری با زن را گذاشته است، زن تحمل نکرده و از دادگاه تقاضای طلاق کرده است.

- دختری پس از ازدواج متوجه شده که همسرش او را فریب داده و در خارج از کشور همسر دارد و اکنون مجهول المکان است و مدتی است که نفقه پرداخته نکرده است.

- دختر دارای لکه ای قهوه ای رنگ بر روی پوست پا در پشت زانو است، همسرش بعد از ازدواج از ادامه زندگی با زن منصرف شده است، اما به دلیل مهریه سنگین زن، توان طلاق و پرداخت مهریه را ندارد، به دادگاه مراجعه نموده و ادعای تدلیس زوجه را نموده و عنوان می کند، همسرش دارای نقص زیبایی می باشد و این مطلب را به او نگفته است، بنابراین تقاضای فسخ نکاح دارد.

- مردی که معتاد به مشروب و تریاک بوده، خود را سالم وانمود کرده؛ پس از ازدواج زن متوجه شده و تقاضای جدایی دارد.

- مردی به دادگاه مراجعه کرده و در تقاضای فسخ نکاح ادعا می کند، همسرش ازدواج قبلی خود را از او مخفی داشته است و در شناسنامه المثنی او نیز، اثری از این موضوع نبوده است، زن ادعا می کند که حقیقت را در گفتگوی خصوصی قبل از عقد با همسرش در میان گذارده و شوهر با علم به این موضوع اقدام به ازدواج با او نموده است، از زن دلیل این ادعا خواسته شده و زن قادر به اثبات آن نیست.

موارد دیگری نیز به روش مصاحبه استخراج شده که عبارت است از:

- پسری به خواستگاری دختری آمد، پس از صحبت های مفصل دختر و پسر و خانواده های آن دو، مراسم ازدواج انجام شد. پس از ازدواج، پسری به داماد مراجعه کرده و اعلام می کند که قبلاً با همسر او رابطه جنسی داشته است و دختر با مراجعه به پزشک، پرده بکارت خود را ترمیم نموده است، در پیگیری شوهر از طریق مرکز درمانی مربوطه و بدست آوردن مدارکی دال بر صحت این مسئله، نهایتاً زن به رابطه جنسی قبلی خود (زنا) اعتراف می نماید. مرد اعلام می دارد که از زندگی با زنی که قبلاً با مردی رابطه جنسی داشته، متنفر است و سکوت همسرش در مراسم خواستگاری نسبت به این مسئله، این تصور را پیش آورده که دختر باکره است؛ حالا از یک طرف چون مهریه دختر بسیار سنگین بوده و پسر توان پرداخت مهریه و طلاق زن را ندارد و از طرفی دیگر حاضر به ادامه زندگی با این زن هم نیست.

- پسری در مورد نوع شغل و میزان تحصیلات خود دروغ گفته، پس از عقد و اطلاع دختر از حقیقت، دختر ادعا می کند که اساساً پسر هم شأن او نیست و محال بوده که با پسری که دارای چنین شغل و تحصیلاتی باشد، ازدواج نماید، چرا که خودش دارای مدرک کارشناسی ارشد بوده و از خانواده ای ثروتمند و دارای موقعیت اجتماعی بالا می باشد. علاوه بر آن حاضر به زندگی با مردی که از ابتدا با فریب و نیرنگ زندگی را آغاز کرده، نیست.

- پسری شیفتة چشمان آبی و موی طلایی دختری شده و با او ازدواج می نماید. پس از ازدواج متوجه می شود که دختر در ملاقات با او از لنز رنگی استفاده می کرده و موهای خود را رنگ کرده بود، علاوه بر آن آرایش چهرة خود را چنان با مهارت انجام می داده که زیبایی چهره او طبیعی وانموده می شده، پسر پس از اطلاع از واقعیت، مایل به ادامه زندگی با او نیست.

- پسری به خواستگاری دختری آمده و تفاوت مذهب خود را با مذهب دختر، اعلام نکرده است، پس از ازدواج، دختر متوجه شده و حاضر به ادامه زندگی با این مرد نیست. (پسر ادعا می کند که گمان می کردم در تحقیق از من و خانواده ام، متوجه این امر خواهند شد و دختر ادعا می کند که چنان گرفتار عشق پسر بوده که فرصت تحقیق را به مادرش نداده است).

- دختر و خانواده اش ابتلا به بیماری سرطان او را از پسر مخفی نموده اند و چون قادر به تأمین هزینة درمان دختر نبوده اند، سریعتر اقدام به ازدواج دختر کرده اند. داماد مدتی است که دائماً در حال آمد و رفت و پرداخته هزینه سنگین درمان نوعروس می باشد. از عدم صداقت دختر و خانواده اش در ابتدای ازدواج شکایت دارد و هزینه درمان نیز او را تحت فشار قرار داده است.

پس از بیان موارد فوق، مشخص می شود، از یک سو عموماً زنان از حق فسخ خود هنگامی که دچار فریب می‎شوند مطلع نیستند؛ لذا علی رغم اثبات فریب از طرف همسر، تقاضای طلاق می دهند و از آنجا که تقاضای طلاق از جانب زن است، حکم به طلاق خلع داده می شود، بنابراین زن علاوه بر بذل مهریه، نفقة معوقه خود را نیز بذل می کند، در حالی که اگر زن نسبت به حقوق خویش آگاهی داشت، تقاضای فسخ نکاح می کرد و از حقوق خویش برخوردار می شد. از سوی دیگر برخی مردان با قوانین مربوط به فسخ نکاح و ماده 1128 ق.م. به خوبی آشنا هستند و جهت فرار از پرداخت نصف مهریه در جدایی قبل از ازدواج، می کوشند تا این جدایی را به صورت فسخ نکاح واقع سازند. از این‎رو لازم است، مواردی که در شرع و قانون به عنوان فریب در ازدواج شمرده می‎شود، به صورت شفاف‎تر مطرح گردد، تا هم آگاهی عمومی در این زمینه بالاتر رود و هم نارسائی های قانونی روشن گردد.

 

 

تدلیس

 

تدلیس به چیزی اطلاق می شود که سبب ابهام امر بر فرد فریب خورده می گردد. ادیان الهی همواره بر لزوم رعایت مسائل اخلاقی در روابط افراد، تأکید ورزیده و مؤمنان را از تدلیس و نیرنگ بازداشته اند. جهت آشنایی با تدلیس چند نمونه از موارد آن در قرآن کریم که مورد مذمت و نکوهش خداوند متعال قرار گرفته است بیان می‎گردد:

- حیله‎ورزی برادران حضرت یوسف در جدایی بین پدر و فرزند؛ خداوند برادران حضرت یوسف را مورد سرزنش قرار می دهد که به واسطه حیله، بین پدر و فرزند جدایی افکندند.[1]

- نیرنگ همسر عزیز مصر؛ قرآن کریم نیرنگ همسر عزیز مصر را در مورد یوسف (ع) مورد نکوهش قرار می دهد.[2]

- نهی از طلاق مکرر و رجوع به زن با هدف زیان رساندن؛[3] اگر مردی نیرنگ به کار برده و همسر خود را مکرر طلاق دهد و بدون قصد زندگی با زن، به او رجوع کند، مورد نکوهش قرار گرفته است. البته این عمل را معمولاً بدین منظور انجام می دهند تا از ازدواج زن با مرد دیگر جلوگیری نمایند.

- نهی از نیرنگ زنان مطلقه؛ حیله زنان مطلقه در کتمان بارداری نهی شده است.[4] این امر توسط زنان چه بسا به این دلیل است که مدت عده کوتاه گردد و بدین وسیله حق زوج در رجوع به زن از بین برود.یا شوهر از حق پدری فرزندش محروم گردد.

در روایات نیز این مسئله مورد توجه قرار گرفته که دو مورد ذکر می گردد:

- پیامبر (ص) فرمودند: «ملعون من ضارّ مؤمناً او مکر به»،[5]«کسی که به مؤمنی ضرر رساند یا به او مکر ورزد مورد لعنت قرار می گیرد».

حضرت علی (ع) نیز فرموده اند: «المکر بمن ائتمنک کفر»،[6]«مکر ورزیدن به کسی که به تو اعتماد کرده است، کفر می باشد».

آنچه در این نوشتار مورد نظر است، تمام موارد تدلیس اعم از اخلاقی، سیاسی، تجاری و ... نیست، بلکه فقط تدلیس از نظر فقه و حقوق، آن هم موردی که موجب فسخ نکاح می‎شود، مطمح نظر می‎باشد.

 

 

روایات فسخ نکاح و تدلیس

 

یکی از موارد فسخ نکاح، بعضی از بیماری های خاص است، این بیماری ها به گونه ای است که فرد بیمار از آن مطلع می باشد، لذا در اکثر موارد، وجود عیب همراه با تدلیس بوده است؛ بدین معنا که فرد بیمار یا بیماری خود را کتمان نموده یا خود را سالم معرفی کرده است. در هر دو صورت همسر او، به دو دلیل می تواند نکاح را فسخ نماید و از همسر بیمار خود جدا گردد که آنها عبارت است از:

1- همسر در زندگی با بیمار دچار ضرر می شود، لذا سختی و دشواری زندگی مشترک با چنین فردی موجب حق فسخ برای همسر او خواهد شد.

2- فرد بیمار با نیرنگ سبب فریب همسر خود گشته و با کسی که مقصود همسر نبوده ازدواج نموده است. پس برای جلوگیری از ادامه ضرر و فریب، حق فسخ نکاح از طرف شارع ایجاد شده است.

با کنکاشی در احادیث اهل البیت (ع) می‎توان روایات فسخ نکاح را به چند دسته تقسیم نمود:

1- روایاتی که به عیوب زن و مرد اشاره نموده و در آن سخنی از تدلیس به میان نیامده است.[7]

2- روایاتی که به تدلیس در عیوب خاص زن و مرد اشاره دارد، مانند:

- امام باقر (ع) فرمودند: «هرگاه زن مبتلا به جنون، عفل، برص، افضاء یا زمین گیری ظاهری، نیرنگ نماید و خود را سالم وانمود کند و بدین‎گونه مردی با او ازدواج کرد، مرد حق دارد، نکاح را بدون طلاق، فسخ نماید و اگر علت تدلیس و فریب، ولیّ دختر باشد، مهریه از او بازپس گرفته می شود».[8]

- از امام صادق (ع) سئوال شد، «مردی با دختری کور، لنگ یا دارای برص ازدواج می کند در حالی که ولی دختر بیماری را از خواستگار مخفی نگاه داشته است، حال مرد چه حقوقی دارد؟ حضرت فرمودند: می تواند نکاح را فسخ نماید و مهریه زن را باید پدر دختر بپردازد».[9] (زیرا او باعث فریب شوهر شده است).

- مردی که به بیماری خصاء مبتلا بود، در خواستگاری به دروغ خود را سالم وانمود ساخت. دختر پس از ازدواج، متوجه بیماری شوهرش شد، حضرت فرمودند: «زن حق فسخ نکاح دارد و مهریه اش را نیز از شوهر می گیرد. مرد نیز به واسطه نیرنگی که به کار برده، تعزیر می شود».[10]

- از امام موسی کاظم (ع) سئوال شد، «مردی عنین که قصد ازدواج داشت، تدلیس کرد و بیماری خود را مخفی نمود، حال زن پس از ازدواج متوجه شده، این زن چه حقوقی دارد؟ حضرت فرمودند: باید مهریه به زن پرداخت شود و زن پس از آنکه دانست، شوهرش توانائی آمیزش جنسی ندارد، می تواند عقد ازدواج را فسخ نماید».[11]

3- احادیثی که حکم تدلیس در غیر از عیوب مختص زن و مرد را بیان می نماید.

- از امام صادق (ع) سئوال شد، «زنی که دارای عیبی بوده، مسئولیت ازدواج خود را به مردی از بستگان یا مردی دیگر سپرده است و عیب خود را نیز از آن فرد مخفی داشته است، پس از ازدواج، شوهر متوجه می گردد، حال چه می توان کرد؟ حضرت فرمودند: مهریه ای که به زن پرداخت شده، از او باز پس گرفته می شود».[12]

- از امام باقر (ع) سئوال شد، «زنی فرزند نامشروعی به دنیا می آورد و تنها پدر او از این امر مطلع است، آیا پس از آنکه پدر مشاهده کرد، دخترش اصلاح شده، می تواند او را به مردی شوهر دهد و این راز را فاش ننماید؟ حضرت فرمودند: در این صورت اگر شوهر بعد از ازدواج متوجه این امر شود، می تواند مهریه ای که به همسرش پرداخته، از پدر همسرش باز پس گیرد، زیرا به مجرد آنکه ناموس دختر دراختیار شوهر قرار گرفت به او مهریه تعلق می گیرد، ولی به واسطه تدلیس پدر حقیقت از داماد مخفی شده، مرد می تواند مهریه را از پدر زن درخواست نماید. درضمن اگر شوهر مایل باشد، می تواند به زندگی با همسر خود ادامه دهد».[13]

- امام باقر(ع) فرمودند: «در کتاب امام علی (ع) آمده است، اگر کسی دختری را که دارای عیب است، به عقد ازدواج مردی درآورد و عیب دختر را از او مخفی کند، مهریه به واسطة حلال شدن آمیزش جنسی شوهر با زن، به وی تعلق می گیرد، ولی آن را باید فردی که واسطة در ازدواج بوده و عیب دختر را برای پسر بیان ننموده است، بپردازد». [14]

- از امام باقر (ع) سئوال شد، «مردی با دختری ازدواج می کند، در شب زفاف عروس همراه با خواهر بزرگترش به منزل شوهر می رود، خواهر بزرگتر لباس عروس را گرفته و به تن می کند، سپس چراغ را خاموش نموده، به حجله وارد می گردد، عروس نیز از فرط خجالت سخنی نمی گوید، داماد به تصور آنکه همسرش در بستر است، با او آمیزش می نماید، صبح هنگام عروس نزد داماد آمده و اتفاق شب گذشته را برای او بیان می کند و داماد متوجه حقیقت می شود، حال داماد چه حقوقی دارد؟ حضرت فرمودند: بر خواهر فریبکار مطابق جزای زن زناکار غیر محصنه، حدّ جاری می شود و مهریه ای نیز به او تعلق نمی گیرد و تا پایان عدّه خواهر بزرگتر، شوهر نباید با خواهر کوچکتر آمیزش نماید، (جمع بین دو خواهر جایز نیست) و پس از اتمام عدّه خواهر بزرگتر، داماد با خواهر کوچکتر زندگی مشترک خود را  آغاز  نماید».[15]

- «برده ای تدلیس نموده و خود را آزاد معرفی می نماید و زن به گمان آنکه او آزاد می باشد با او ازدواج می کند، وی پس از اطلاع از فریب مرد، نزد حضرت علی (ع) شکایت می کند، حضرت فرمودند: اگر زن مایل باشد، آن دو از یکدیگر جدا می شوند».[16]

- «مردی به دروغ خود را پسر مردی معرفی می نماید و با زنی ازدواج می کند،

زن پس از اطلاع از وضعیت او، از امام (ع) در مورد حکم این ازدواج سئوال می کند، حضرت فرمودند: نکاح فسخ می شود».[17]

- «مردی از دختر قبیله ای خواستگاری نمود، به او گفتند: شغل تو چیست؟ گفت: خرید و فروش چهارپا، پس از ازدواج متوجه گردیدند که پیشة  او خرید و فروش سنجاب است. بستگان دختر نزد حضرت علی (ع) رفته، از او شکایت نمودند که حقیقت را بیان نکرده است، حضرت فرمودند: ازدواج او صحیح بوده و فسخ نمی گردد؛ چرا که معاملة سنجاب هم معامله چهارپا می باشد».[18]

- روایت شده است، «در صورتی که مردی خود را متعلق به قبیله ای معرفی نماید و پس از ازدواج مشخص گردد که به قبیلة دیگری اعم از پست تر یا برتر از آن تعلق داشته است، همسر وی حق فسخ نکاح خواهد داشت».[19]

- از امام صادق (ع) سئوال شد: «مردی پس از ازدواج با زنی متوجه شد که وی در گذشته مرتکب زنا شده است، حقوق مرد چیست؟ حضرت فرمودند: مرد می تواند نکاح را فسخ نماید و نیز می تواند در صورت تمایل، به زندگی با زن ادامه دهد. مهریه نیز به زن تعلق می گیرد، به واسطه آنکه ناموس زن در اختیار مرد قرار گرفته است، ولی مرد می تواند مهریه را از کسی که سبب فریب او شده و زن را به عقد ازدواج او در آورده، باز پس گیرد». [20]

 

 

جمع بندی روایات

با توجه به روایات، مصادیق و احکام تدلیس بیان می گردد.

 

 

جدول (1): مصادیق تدلیس در نکاح، بر حسب تعداد احادیث

ردیف مصادیق تعداد احادیث
  1تدلیس در عیوب موجب فسخ نکاح 7
2 فریب در عیوب جسمی 2
3 فریب در اوصاف 2
4 فریب در عدم بیان نقص یا کتمان عیب 2
5 فریب  در عفت زوجه وکتمان  رابطه ‎نامشروع ‎جنسی ‎قبل از ازدواج 2
6 فریب در موقعیت اجتماعی 2
7 فریب در موقعیت خانوادگی 1
8 اشتباه در موقعیت اجتماعی 1

 

 

 

 

 

 

 

جدول (2): احکام تدلیس در نکاح، برحسب تعداد احادیث

ردیف مصادیق تعداد احادیث
1 ادامه زندگی در صورت رضایت طرفین و گرفتن مهریه 2
2 فسخ نکاح 11
3 پرداخت مهریه در صورت رابطه زناشویی 4
4 گرفتن مهریه از عامل تدلیس 7
5 عدم مهریه در صورت عدم ارتباط زناشویی 3
6 تعلق مهریه درصورت‎مرض عنن مرد،علی رغم عدم ارتباط زناشویی 1
7 حکم طلاق و عدم مهریه قبل از رابطه زناشویی در صورت سکوت همسر به مرض برص و جذام 1
8 حکم به تعزیر عامل تدلیس 1

 

 

موارد فسخ نکاح در فقه

 

انحلال عقد نکاح دائم به واسطة فسخ و طلاق و در ازدواج موقت به واسطة بذل مدت واقع می شود، طلاق و فسخ نکاح هر چند هر دو موجب انحلال نکاح از تاریخ وقوع آن می باشند و نیز در نگهداشتن عده (سه طهر) مشترک هستند، اما در مواردی نیز با یکدیگر اختلاف دارند؛ از جمله عدم طی نمودن مراحل طلاق، عدم امکان رجوع، تفاوت در پرداخت مهریه، عدم ایجاد حرمت ابد، محسوب نشدن جرم در صورت عدم ثبت قانونی فسخ.

در فقه فسخ نکاح شامل دو مورد می‎شود:

1- برخی عیوب خاص در مردان و زنان، به شرطی که قبل از عقد وجود داشته باشد، به استثنای جنون و عنن مردان که اگر بعد از عقد نیز حادث شود، موجب حق فسخ برای زن می گردد. عیوب خاص مردان شامل عنن، خصاء، مقطوع بودن آلت تناسلی و جنون می باشد و عیوب زنان شامل افضاء، قرن، جذام، برص، زمین گیری، نابینایی از هر دو چشم و جنون است. عیوب مذکور گاهی تدلیس هم واقع می شود.حکم فسخ نکاح نسبت به علم و جهل زوجین متغیر می شود که در نمودار مشخص شده است.

 

 

جدول (3): حکم علم و جهل زوجین به بیماری قبل و بعد از عقد

قبل از عقد بعد از عقد
علم جهل مرد زن
همسر علم به بیماری داشته در نتیجه حق فسخ ندارد. 1- فرد بیمار نسبت به وجود بیماری جاهل بوده، لذا همسر بواسطة عیب حق فسخ نکاح دارد.
2- فرد بیمار نسبت به وجود بیماری آگاه بوده و خود را سالم معرفی کرده یا بیماری خویش را ابراز ننموده، در این مورد حق فسخ به واسطه عیب و تدلیس وجود دارد.
برای مردان حق فسخ وجود ندارد. فقط در صورتی که مرد دچار جنون و عنن شود، برای زنان حق فسخ وجود دارد.

2- تدلیس در صفاتی غیر از عیوب مذکور ثابت شود، در چنین حالتی، فرد مغبون پس از آگاهی عیب همسرش، در صورت تمایل، می تواند اقدام به فسخ نکاح نماید. البته این حق فوری بوده و در صورت رضایت موقت به ادامه زندگی مشترک، دیگر نمی توان نکاح را فسخ نمود. لازم به ذکر است، اگر آگاهی فرد مغبون بعد از رابطه زناشویی باشد، وی می تواند علاوه بر فسخ نکاح، از عامل فریب، مهریه را بازپس گیرد. با توجه به مطالب مذکور مشخص می‎شود، رابطه عیوب موجب فسخ نکاح و تدلیس عموم و خصوص من وجه می باشد.

 

 

 

 

انواع شرط صفت و تخلف از صفت مشروط

 

اشتراط صفت به صور مختلف ذیل محقق می شود:

1- بیان صفت چه با ذکر عبارت شرط و یا بدون آن، به صراحت در ضمن عقد، ذکر شود. مثلاً وکیل زوجه می گوید: «موکل خود خانم ... را به عقد ازدواج آقای دکتر ... با مهریه ... درآوردم».

2- مشخص شدن ختر یا پسر، قبل از عقد به صفتی خاص که عقد هم مبتنی بر آن صفت واقع گردد، مانند آنکه دختر و پسر قبل از عقد برای یکدیگر نامه بنویسند و پسر در انتهای نامه با عنوان دکتر ... امضا نماید، یا در صحبت های قبل از عقد، دختر یا پسر خود را به دروغ دارای اوصاف خاصی معرفی کنند.

3- در مورد صفت هیچ گفتگویی نمی شود، ولی بر حسب عرف و عادت عقد بر وجود وصف خاصی نسبت به دو طرف منعقد می گردد؛ مثلاً اگر پسر یا دختر مطلبی در مورد بیماری خود نگویند، قضاوت عرف بر آن است که لزوماً سالم هستند و دارای بیماری خاص و مهمّی نمی باشند.

بر حسب انواع شرط صفت فوق، تخلف از شرط صفت به صورت های مختلفی محقق می شود، از قبیل:

1- به دروغ صفت کمالی را به خود نسبت می دهد یا نقصی را از خود دور می کند. مثلاً فردی خود را مهندس معرفی  کند.

2- در عمل برخلاف واقع کاری انجام  دهد که در پی آن صفت کمالی را به خویش نسبت دهد یا نقصی را از خود دور  کند. مانند: آنکه فردی کچل، در مراسم خواستگاری و عقد از گیسوی مصنوعی استفاده نماید.

3- با سکوت پرده بر روی نقص خویش گذاشته یا تصور دیگران از کمال خویش را مورد تأیید قرار دهد.

که این وجه به چند حالت قابل تصور است:

الف)- فرد نسبت به نقص خویش جاهل  باشد، مانند: فرد عقیم یا انسان مبتلا به ایدز که خودش نیز از وجود این بیماری در بدنش اطلاعی ندارد، لذا خود را سالم می  پندارد و طرف مقابل هم تصور می  کند که با فرد سالمی ازدواج کرده است.

ب)- فرد نسبت به نقصی که مخفی است و بدون اظهار آن نمی توان نسبت به آن مطّلع شد، سکوت می کند. مانند: ابتلا به بیماری سرطان یا عارضة قلبی.

ج)- فرد به عیب خود علم دارد و نقص هم ظاهر می باشد، لذا سکوت از عیب به معنای کتمان آن نمی باشد، ولی فرد متقاضی ازدواج کوتاهی کرده و در مورد آن دقت و تحقیق ننموده است، لذا به دلیل کوتاهی خویش، تصوری خلاف واقع نسبت به طرف مقابل پیدا نموده است.

از انواع فوق، مواردی که فرد به دروغ صفتی را برای خویش بیان  کند یا عیب ظاهری را خلاف واقع نشان دهد یا نسبت به عیب مخفی خود که از آن اطلاع دارد، سکوت  نماید، سبب فریب گردیده و به عبارت دیگر طرف مقابل در این نکاح مورد «تدلیس» واقع شده است. بنابراین در تمامی موارد تخلف از شرط صفت، تدلیس محقق نمی گردد.

 

 

تفاوت تدلیس با تخلف از شرط صفت

در کتب فقهی معمولاً بحث فسخ نکاح در زمینة تخلف از صفت با عنوان «تدلیس در نکاح» مطرح می شود و در قانون مدنی با عنوان «خیار فسخ در صورت عدم وصف مشروط» به آن پرداخته شده است. روشن است که فقدان هر شرط صفتی تدلیس نیست، بلکه زمانی تدلیس به حساب می آید که قصد فریب و گول زدن لحاظ شده باشد.

در ماده 438 ق.م. تعریف تدلیس چنین بیان شده است:

«تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود».

مطابق این تعریف تدلیس در ازدواج، این موضوعات را دربر می گیرد:

1- صفت کمالی که وجود ندارد یا کتمان نقصی که وجود دارد.

2- ابراز یا کتمان به واسطة رفتار، گفتار و سکوت واقع شود.

3- مخفی ماندن حقیقت از دید طرف مقابل، به گونه ای که عرفاً قابل مسامحه نباشد، (بنابراین اگر مبالغه در حد متعارف باشد، تدلیس نیست).

4- آگاهی از آن مورد سبب عدم ازدواج  شود.

تعریف تخلف از شرط صفت خاص نیز عبارت است از:

«فقدان صفت خاصی که به حکم عرف یا ارادة زوجین مبنای تراضی قرار گرفته باشد، به گونه ای که در صورت علم به عدم آن وصف، ازدواج صورت نمی پذیرفت.»

بین تدلیس و فقدان شرط صفت تفاوت هایی است، از جمله:

1- در صورتی که فرد دارای صفت کمالی باشد و متقاضی ازدواج بپندارد که او فاقد آن وصف کمال است و عقد بر اوصاف نازلتری واقع شود. پس از ازدواج و روشن شدن واقعیت نمی توان او را متهم به تدلیس نمود، هرچند طرف مذکور فاقد صفتی است که پنداشته می شد. لذا حق فسخ به واسطه تدلیس وجود نداشته و به واسطه تخلف از شرط وجود دارد.

2- گاهی فرد دارای نقصی است که خودش نیز نسبت به آن جاهل می‎باشد، مانند: بیمار مبتلا به ایدز که ویروس در بدن او نهفته است. پس از ازدواج و آشکار شدن واقعیت، حق فسخ به واسطه تدلیس وجود ندارد، چرا که تدلیس واقع نشده است. ولی همسر فاقد وصف مقصود که همانا سلامتی باشد، بوده است؛ لذا به طرف مقابل به جهت عدم سلامتی همسرش حق فسخ داده می شود.

اما در صورتی که فرد دارای نقصی باشد و در مقابل متقاضی ازدواج، نسبت به آن عیب سکوت کند. برخی از فقها این عمل را مصداق تدلیس دانسته و برخی آنرا تدلیس نمی دانند و متناسب با نوع قضاوت خویش حکم به فسخ و یا عدم آن داده اند. حال آنکه به یقین این عمل مصداق فقدان وصف مقصود بوده و به دلیل خیار تخلف شرط صفت، قابل فسخ خواهد بود

 

حکم تدلیس در آرای فقیهان

در کتب فقهی پیرامون موضوع فسخ نکاح به واسطه تدلیس، مباحث متعددی مطرح شده است، از قبیل: شرائط تحقق تدلیس، تأثیر سکوت در تدلیس، تحقیق وضعیت مهریه زن در صورت فسخ نکاح پس از عقد یا بعد از ازدواج، حکم عامل تدلیس، تدلیس و حق خیار به صورت مطلق یا در صورت شرط کردن آن و بررسی تفاوت تدلیس با تخلف از شرط صفت.

بسیاری از فقها به استناد روایات، قائل به حق فسخ به واسطة تدلیس در عقد ازدواج شده اند و از فسخ به دلیل تخلف صفت مشروط در نکاح نامی نبرده اند، برخی از آنان پس از ذکر موارد تدلیس، به صفاتی مانند بکارت اشاره نموده و نوشته اند، اگر شروط مزبور در عقد به صورت شرط لحاظ شود، در صورت تخلف سبب حق فسخ می گردد، برخی از فقها نیز تدلیس را به طور مطلق موجب فسخ ندانسته اند، بلکه در صورت وجود اشتراط صفت قائل به حق فسخ شده اند.

از جمله این گروه می توان به فتوای امام خمینی (ره) در این زمینه اشاره نمود.

«هر شرط جایزی را می توان در ضمن عقد نکاح شرط قرار داد... اگر التزام به وجود صفتی در یکی از زوجین، مانند باکره بودن زوجه یا شیعه بودن زوج شرط شود و سپس خلاف آن شرط ثابت گردد، حق فسخ نکاح برای طرف مقابل ایجاد می گردد» بنابراین ایشان حق فسخ را در تخلف از شرط می پذیرند.

در مبحث فسخ نکاح بواسطه تدلیس نیز فتوای امام خمینی (ره) به قرار ذیل است:

«همان گونه که در عیوب موجب خیار فسخ نکاح، تدلیس محقق می شود، در اخفای هر نقصی و نیز توصیف هر صفت کمالی که فرد فاقد آن باشد، نیز تدلیس تحقق پیدا می کند». آن گاه می فرمایند: «تدلیس در انواع نقص ها و نیز در صفت کمال، اگر عدم نقص یا وجود صفت کمال به صورت شرط در عقد ذکر شده باشد، موجب خیار فسخ می گردد، هرچند آن وصف به عبارت شرط ذکر نشده باشد، مانند آن که وکیل در عقد بگوید، این دختر باکره را به عقد ازدواج درآوردم. بلکه ظاهر آن است که اگر قبل از عقد نیز طرف مقابل به صفت کمال یا عدم نقصی وصف شود و عقد مبنی بر آن وصف واقع گردد، به منزلة شرط بوده و تخلف از آن موجب خیار فسخ می گردد و اگر پس از عقد و آمیزش جنسی خلاف آن وصف آشکار گردد و عقد ازدواج فسخ گردد، شوهر پس از پرداخت مهریه به زن، به عامل تدلیس رجوع کرده ومهریه را از او می گیرد».

 

 

فسخ نکاح در صورت عدم بکارت

یکی از مواردی که در فسخ آن اختلاف‎نظر است ، موضوع عدم بکارت زوجه می‎باشد که آیا وصف این مورد جزء وصف مشروط است یا نه؟ بدین معنا که اگر مردی بعد از ازدواج متوجه شود که همسرش باکره نیست، حق فسخ دارد یا خیر؟ این موضوع در کتب فقهی بسیاری مورد بحث قرار گرفته است که به نظر می رسد، علت این امر، کثرت وقوع آن از یک سو و حساسیت مردان به ویژه مسلمین از سوی دیگر نسبت به این موضوع می باشد، علاوه بر اهمیت آن، چند روایت نیز پیرامون آن بیان شده که این روایات محور فتاوای فقها قرار گرفته است.

برخی از فقها در این مسئله قائل به عدم تدلیس و در نتیجه عدم فسخ شده اند، آنان چنین دلیل آورده اند که ممکن است زوال بکارت به واسطه امری غیر از رابطة جنسی به وجود بیاید و برای این مطلب به روایاتی نیز استناد می کنند، از جمله:

1- از امام رضا (ع) سئوال شد: «مردی با دختری به گمان آنکه باکره است، ازدواج می نماید، ولی او را غیر باکره می یابد، حکم آن چیست؟ حضرت فرمودند: گاهی اوقات پرده بکارت دختر به واسطه سواری یا پرش صدمه می بیند».[21]

2- به امام باقر (ع) گفتند: «مردی به همسر خود می گوید، وقتی که با تو ازدواج کردم باکره نبودی، آن حضرت فرمودند: این امر به معنای تهمت بی عفتی به زن نیست، زیرا چه بسا به واسطه امری به جز رابطة جنسی، پردة بکارت آسیب می بیند».

بنابراین اگر دختری به واسطه صدمه ای بکارت خویش را از دست داد، در حالی که از آن بی خبر است، در این حالت به یقین تدلیس واقع نشده است؛ ولی اگر دختری مرتکب بی عفتی شود و باکره نباشد، سکوت او در مقابل خواستگار نوعی تدلیس محسوب می شود. چرا که عرفاً پسری که به خواستگاری دختری می رود، می پندارد که دختر در گذشته با مردی ارتباط جنسی نداشته است.

لذا اگر قائل به حق فسخ به واسطه تخلف از وصف مشروط شده و بر حسب عرف و عادت، سکوت زوجه در زمان عقد بر وجود وصف بکارت دلالت (و نه عفت) می کند. در این صورت با وجود جهالت دختر نسبت به وضعیت جسمانی خویش، باز هم تخلف از وصف بکارت محقق می شود و نکاح به واسطه تخلف از شرط صفت، قابل فسخ است. هرچند به نظر می رسد که عرف بنای عقد را بر وجود وصف عفت دختر و نه بکارت او قرار می دهد. لذا اگر دختری به واسطة سانحه ای دچار پارگی پرده بکارت شود، عرفاً مغایر با اوصاف مورد نظر در عقد تشخیص داده نمی شود.

 

 

قوانین فسخ نکاح به واسطه تخلف از وصف مشروط

در ماده 1128 ق.م. چنین آمده است: «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد».

قوانین فسخ نکاح عبارت است از:

1 فسخ با هر لفظ یا عملی که بر آن دلالت کند، تحقق می یابد. مطابق ماده 1132 ق.م. «در فسخ نکاح رعایت ترتیباتی که برای طلاق مقرر است، شرط نیست».

2- برای تحقق فسخ، حکم دادگاه شرط نمی باشد و فقط کسی که دارای حق فسخ است، باید ارادة خود را بر فسخ به گونه ای صریح اعلام کند، مثلاً می تواند از طریق اظهارنامة رسمی این کار را انجام دهد. هرچند برای اینکه بتواند انحلال نکاح را در دفاتر رسمی و شناسنامه خود به ثبت برساند و نیز برای رفع اختلاف که غالباً در این گونه موارد پیش می آید، رجوع به دادگاه لازم می باشد. در این حال متقاضی باید دادخواستی به دادگاه تقدیم کند و دلایل خود را مبنی بر داشتن حق فسخ و اعمال آن ابراز کند. دادگاه پس از رسیدگی به پرونده، اگر دلایل خواهان را موجه تشخیص دهد، حکم به فسخ نکاح خواهد کرد. شک نیست که حکم دادگاه فقط به معنای اعلام انحلال ازدواج است.

3- حق فسخ فوری است. مطابق ماده 1131 ق.م. «خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد، بعد از اطلاع به علت فسخ، نکاح را فسخ نکند، خیار او ساقط می شود، به شرط اینکه علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد. تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده، به نظر عرف و عادت است».

4- تعلق نگرفتن مهریه در صورتی که فسخ قبل از رابطة زناشویی محقق شود. مطابق ماده 1101 ق.م. «هرگاه عقد نکاح قبل از نزدیکی به جهتی فسخ شود، زن حق مهر ندارد». البته باید توجه داشت که ماده 1082 ق.م. بیان می دارد: «به مجرد عقد، زن مالک مهر می شود و می تواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن بنماید». بنابراین از قاعدة کلی موجود در ماده 1082 ق.م. تنها مورد مذکور در ماده 1101 ق.م. استثنا شده است، لذا در صورتی که عقد نکاح بعد از نزدیکی فسخ شود، زن مالک مهر خواهد بود.

4- تعلق گرفتن مجازات در صورتی که تخلف زن یا شوهر از وصف مشروط، همراه با تدلیس باشد. مطابق ماده 647 ق.م.1. «چنان چه هر یک از زوجین قبل از عقد ازدواج، طرف خود را به امور واهی از قبیل داشتن تحصیلات عالی، تمکن مالی، موقعیت اجتماعی، شغل، سمت خاص، تجرد و امثال آن فریب دهد و عقد بر مبنای هر یک از آنها واقع شود، مرتکب به حبس تعزیری از شش ماه تا دو سال محکوم می گردد».

 

 

مقایسه قانون ایران با فرانسه

از آنجا که در تدوین اولیه قانون مدنی ایران، از قانون فرانسه استفاده شده، بهتر است، موضوع تخلف از صفت مشروط در قانون مدنی فرانسه مورد بررسی و مقایسه با قانون ایران قرار گیرد.

- در قانون مدنی فرانسه اشتباه در شخص زوج یا زوجه سبب بطلان نسبی نکاح می شود که این اشتباه در شخص، به سه نوع تفسیر می شود:

1- اشتباه در هویت جسمی شخص (مانند: آنکه مردی می خواسته با دختر فردی ازدواج کند، ولی با خواهر آن فرد عقد ازدواج می بندد).

2- اشتباه در وضعیت اجتماعی (مانند: آنکه زنی با مردی از قبیلة «الف»، عقد ازدواج می بندد و بعد متوجه می شود که او از قبیلة «ب» بوده است).

3- اشتباه در اوصاف (مانند: آنکه دختری با مردی به تصور آنکه از اشراف است، ازدواج می کند و سپس متوجه می شود، او از فقیرترین طبقه مردم است).

همه حقوق دانان اشتباه در هویت جسمی شخص را موجب بطلان نسبی نکاح می شمارند، اما در معنای اشتباه در وضعیت اجتماعی و اوصاف اختلاف نظر است. حقوق دانانی که مفهوم اشتباه در اوصاف را پذیرفته اند، معتقدند به موجب این نظریه هرگاه دادگاه احراز کند که در یک وصف مهم اشتباه روی داده، به نحوی که اگر این اشتباه نبود، نکاح صورت نمی گرفت، می توان بطلان نکاح را به درخواست اشتباه کننده اعلام نمود.

قانون مدنی فرانسه اشتباه در وصف را، اشتباه در شخص تلقی می کند، لذا گرایش رویة قضایی فرانسه نیز به گونه ای است که هر سه تفسیر از اشتباه در شخص را می پذیرد. به عنوان نمونه بطلان نکاح در موردی که زن نمی دانسته که شوهرش قبلاً ازدواج کرده و پدر یک طفل است، قبول می کند. همچنین ازدواج دختر با مردی که قبل از ازدواج مرتکب جرم قتل و سپس سرقت شده بود، به علت اشتباه در وضعیت اجتماعی شخص ابطال می نماید. در مورد ناتوانی جنسی مرد عنوان شد که اگر غیر قابل علاج باشد، چون یک وصف اساسی است، لذا اشتباه در آن موجب بطلان نکاح است و نیز درمورد ازدواج مردی با دختری که نزدیکی با او ممکن نیست، عنوان می کند، اگر امکان نزدیکی به صورت مطلق و قطعی نباشد، نکاح باطل است. همچنین اشتباه در وضع روحی شخص را موجب بطلان نسبی نکاح دانسته اند و دروغ یکی از زوجین دربارة تابعیت نیز در بعضی از موارد، به ویژه در زمان جنگ چندان مهم است که بطلان نکاح را ایجاب می کند.

البته در حقوق فرانسه، تدلیس در نکاح اگر منجر به اشتباهات مذکور نشود، برخلاف قواعد عمومی معاملات، در صحت عقد خللی وارد نمی کند، هرچند که تدلیس نیز در واقع ایجاد اشتباه می کند. چرا که این امر در فرانسه به صورت مثل درآمده است: «در ازدواج هر که بتواند، فریب می دهد»، علاوه بر آن حقوق دانان فرانسه این قاعده استثنایی را با ملاحظات مربوط به استحکام خانواده و جلوگیری از تزلزل آن توجیه می کنند.

در مقایسه حقوق فرانسه و حقوق مدنی ایران می توان دریافت که اشتباه در هویت جسمی شخص موجب بطلان مطلق عقد است و حال آنکه در فرانسه موجب بطلان نسبی شناخته شده است. لذا پس از صدور حکم به بطلان، ازدواج باطل می شود. حال آنکه در حقوق ایران موجب خیار فسخ است، لذا عقد صحیح تلقی شده و آثار خود را تا روز فسخ به همراه خواهد داشت و از روز فسخ اثر عقد از بین می رود، لذا اگر زن قبل از فسخ باردار شود، آن فرزند مشروع خواهد بود، همچنان که تا روز فسخ، مستحق نفقه هم است.

البته در قوانین بعضی از کشورها از جمله روسیه و لهستان نیز به این موارد اشاره شده است. مطابق قوانین حقوق خانواده در روسیه، هرگاه زن و شوهر کسالت شدید و مرض خود را هنگام ازدواج کتمان کرده باشند، همسر می تواند تقاضای طلاق کند.

در قانون مدنی لهستان علل و موجبات جدایی زن و شوهر احصا نشده است و به طور کلی هر عاملی که ادامة زندگی مشترک بین زوجین را غیر ممکن سازد، سبب طلاق شمرده می شود. رویّة قضایی لهستان، فریب کاری در اختفای مرض روحی قبل از نکاح را، به عنوان دلیل قابل قبول و سبب انحلال نکاح پذیرفته است.

 

 

پیشنهادات

 

1- آگاه نمودن زنان از ماده 1128 ق.م.؛ زیرا در تحقیقات انجام شده، پیرامون این ماده مشاهده گردید، اکثر مردم به خصوص زنان نسبت به این ماده قانونی آگاهی ندارند، لذا در اکثر موارد تخلف از وصف مشروط و تدلیس، زنان جهت پیگیری حقوق خویش تقاضای طلاق می‎دهند و سعی می‎کنند، از ماده 1130 ق.م. که جواز طلاق را وابسته به اثبات عسر و حرج در دوام زوجیت می داند، بهره ببرند تا از شوهر خویش جدا شوند، اما به جهت آنکه اثبات عسر و حرج در دوام زندگی مشترک معمولاً دشوار است، نمی‎توانند از حقوق خویش بهره مند شوند. واضح است که همه باید سعی کنند، این آگاهی بدین جهت باشد تا پسران و دختران، با توجه به تبعات حقوقی کتمان عیوب یا ابراز صفات کمال دروغین، از برخورد غیر صادقانه در امر ازدواج پرهیز کنند.

2- بیان وصف مشروط در ضمن عقد؛ وصف مشروط از طریق ثبت قانونی یا شهادت شهود به صراحت بیان شود. این امر از دو جهت قابل اهمیت است. الف)- امکان پیگیری این امر میسر می شود، ولی در صورتی که بنای عقد بر وجود وصف خاصی به عرف و عادت استوار باشد، در مواردی که قضاوت عرف در آن زمینة خاص مورد ابهام است، امکان اثبات شرط وصف میسر نمی باشد.

به عنوان نمونه می توان به پاسخ کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی در سال 1363 اشاره نمود. از این کمیسیون سئوال شد: اگر مردی خود را مجرّد معرفی نماید و بعد معلوم شود که متأهل بوده، آیا این امر موجب تدلیس و ثبوت حق فسخ برای زوجه می باشد یا خیر؟ کمیسیون مزبور در پاسخ عنوان نمود: اگر عرفاً صفت مجرد بودن از صفات کمال محسوب شود، زوجه حق تقاضای فسخ را دارد ولیکن صفت مجرد بودن به نظر عرف غیر معلوم است. در نقد این پاسخ باید گفت: به یقین دختران، متأهل بودن خواستگاران خویش را نقص برای او به حساب می آورند. لذا به ندرت امکان دارد، دختری علی رغم اطلاع از اینکه خواستگارش زن و بچه دارد و او همسر دوم آن مرد خواهد بود، به خواستگار جواب مثبت دهد. عرف امروز جامعة زنان ایران، معمولاً تحمل زن دیگر را در زندگی شوهر خود ندارد. بنابراین وقتی مردی به خواستگاری دختری می رود و نسبت به تأهل خود سخنی نمی گوید، قضاوت عرفی آن است که دختر، یگانه همسر آن مرد خواهد بود. همین کمیسیون در پاسخ به سئوال دیگری که در مورد ادعای خلاف واقع مرد از قبیل کارمند، لیسانسیه، دکتر، مهندس بودن... و قبل از ازدواج، آن را مصداق تدلیس دانسته و عنوان نموده است: «هر یک از صفات مذکور که زوج خود را واجد آن صفات معرفی کرده، عرفاً از صفات کمال محسوب می شود و عقد ازدواج نیز مبنی بر آن واقع می‎شود».

ب)- عدم امکان انکار فرد خاطی در دادگاه؛ زمانی که اوصاف مشروط به ثبت برسند و شاهدی بر این ثبت وجود داشته باشد، دیگر انکار آن ممکن نیست. زیرا در موارد متعددی مشاهده شده که زن یا مردی با مراجعه به دادگاه ادعا کرده اند، طرف مقابل عیب خود را مخفی داشته، اما او فوراً ابراز می کند که عیب خود را قبل از عقد گفته است و چون صحبت های طرفین، قبل از عقد، بدون حضور شاهد و شفاهی صورت پذیرفته است، اثبات ابراز عیب ممکن نمی باشد. در مورد ابراز صفت کمال نیز همین مشکل وجود دارد، در مواردی زن یا مرد ادعا می کنند که طرف مقابل آنها وصفی را برای خود ابراز نموده، در حالی که فاقد آن وصف است و طرف مقابل نیز ابراز وصف کمال را انکار می نماید، لذا اگر این وصف به صورت مکتوب ثبت، یا در مقابل شهود ابراز نشود، اثبات آن در جلسة خصوصی دونفره معمولاً میسر نیست.

3- اجباری شدن ثبت اوصاف مشروط توسط زوجین در فرم‎های مخصوص؛ لازم است قبل از ثبت ازدواج برگه هایی تهیه شود و طرفین موظف باشند تا به پرسش های آن پاسخ دهند. این برگه باید به گونه ای تنظیم شود که لزوماً هر یک از طرفین اظهارات مکتوب طرف دیگر را مطالعه نمایند. در این پرسشنامه سئوالاتی در مورد اوصاف اساسی فرد از جمله: نام و نام خانوادگی، سن، میزان تحصیلات، نوع شغل، ملیت، مذهب، سابقة ازدواج (و در مورد مردان وضعیت تأهل)، تعداد فرزندان، ابتلا به بیماری خاص و نوع آن، حتی عکس هر دو نیز در آن برگه الصاق شود تا در آینده ادعایی در زمینة فریب مربوط به مشخصات ظاهری مطرح نگردد و پس از پاسخ به سئوالات مذکور، زوج و زوجه برگه های یکدیگر را مطالعه نمایند و در انتها آن را امضا نمایند. این امر، اقدامی عملی جهت کاهش فریب در ازدواج خواهد بود.

4- گرفتن مهریه از عامل تدلیس؛ بنابرآنچه که در فقه آمده، در صورتی که تدلیس در نکاح، پس از رابطه زناشویی مشخص شود و نکاح فسخ  گردد، فرد فریب خورده می تواند به عامل فریب مراجعه نموده و مهریه پرداختی به زوجه را از او بگیرد که مبتنی بر این قاعدة مشهور فقهی است «المغرور یرجع الی من غرّه» است. از آنجا که این نظریه فقهی در قانون مدنی لحاظ نشده است، توصیه می شود، به ماده 1101 ق.م. که بیان می دارد: «هرگاه عقد نکاح قبل از نزدیکی به جهتی فسخ شود زن حق مهر ندارد، مگر در صورتی که موجب فسخ، عنن باشد که در این صورت با وجود فسخ نکاح، زن مستحق نصف مهر است». پیشنهاد می شود در ادامه این ماده اضافه شود: «و نیز اگر موجب فسخ، تخلف از وصف مشروط همراه با تدلیس باشد، زوج می تواند، پس از پرداخت مهریه به زن، مهریه را از عامل تدلیس اخذ کند».

5- تعزیر مالی زوج در صورت تدلیس؛ در قانون مدنی آمده است، اگر فسخ نکاح قبل از رابطه زناشویی باشد، مهریه به زن تعلق نمی گیرد، این قانون در صورتی که عامل تدلیس مرد باشد با ضرری که زن در این ازدواج متحمل می شود، چندان نسبت ندارد، لذا پیشنهاد می شود در این حالت، مرد تعزیر مالی شود، به نحوی که متناسب با نیمی از مهرالمسمّی باشد و مبلغ اخذ شده از شوهر، به زن عطا شود یا تصریح شود که خسارت معنوی زن محاسبه شده و توسط شوهر جبران می شود.

 

 

 

 

فهرست منابع:

 

الحر العاملی، الشیخ محمد بن الحسن: «وسائل الشیعه»، قم، انتشارات اسلامیه، چ پنجم، 1399.

الشهید ثانی، زین الدین علی بن احمد العاملی: «شرح لمعه».

الشهید ثانی، زین الدین بن علی بن احمد العاملی: «مسالک الافهام»، قم، مؤسسه المعارف اسلامیه، الطبعة الاولی، 1413.

امام خمینی، روح الله: «تحریرالوسیله»، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1366.

حائری شاه باغ، سید علی: «شرح قانون مدنی»، کتابخانه گنج دانش، 1376.

حائری، سید کاظم: «مقاله العیوب التی یفسخ بها النکاح»، مجله فقه اهل بیت.

ری شهری، محمد: «میزان الحکمه»، بیروت، مؤسسه دارالحدیث، 1419.

صفایی، سید حسین: «مقالاتی درباره حقوق مدنی و حقوق تطبیقی»، نشر میزان، 1375.

طاهری، حبیب الله: «حقوق مدنی»، دفتر انتشارات اسلامی، 1375.

عبدالوهاب بحیری، محمد: «حیله های شرعی ناسازگار با فلسفه فقه»، ترجمه حسین صابری، مشهد آستان قدس رضوی، 1376.

قنبری، محمد رضا: «مجموعه مقالات حقوقی»، کتابخانه گنج دانش، چ اول، 1372.

کاتوزیان، ناصر: «حقوق مدنی خانواده»، انتشارات برنا، 1368.

کاتوزیان، ناصر: «قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی» نشر دادگستر، 1377.

محقق داماد، سید مصطفی: «بررسی فقهی حقوق خانواده، نکاح و انحلال آن»، ناشر وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، 1372.

______________________________--

 

* - پژوهشگر و مدرس دانشگاه.

[1]- یوسف، 18-7.

[2]- یوسف، 34-30.

[3]- بقره، 230-229.

[4]- بقره، 228.

[5]- ری‎شهری، ج9، ص168، ح 18644.

[6]- همان، ص166، ح18627.

[7] – نک؛ الحرالعالی، ج14، ابواب العیوب و التدلیس، باب اول، ح 4-1، 14-7 باب 2، ح 3، 5، باب 4-3،

باب6-5، ح 4-2 باب 10-8 ، باب 11، ج3، باب 12، ح 4، 3، 1، باب 13، ح6-4، باب 14،ح2-1، باب 17 و15.

[8]-همان، ص593، ح5 و ص 596، ح 1.

[9]- همان، ص 597. ح 6.

[10]- همان، ص 68، ح2 (ح7، 5، 3 و 1 در صحیحه یا موثقه بکیر عن احدهما علیهما السلام، صحیحه ابن کان، صحیحه علی بن جعفر، صحیحه یونس مضامینی شبیه این حدیث دارد).

[11]- همان، ص612، ح 13.

[12]-همان، ص 597، ح4.

[13]- همان، ص 601، ح1.

[14]- همان، ص 598، ح7.

[15]- همان، ص604، ح1.

[16]- همان، ص606، ح2.

[17]- همان، ص 615، ح1.

[18]- همان، ص 615، ح2.

[19]- همان،ص615، ح3.

[20]- همان، ص601، ح4.

[21]- الحرالعاملی، ج 14، ص 605، ح1.

منبع. منابع مقاله:           مجله  کتاب زنان، شماره 19 ،          آیت اللهی، زهرا؛        


 
 
← صفحه بعد