جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه )

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

حمله به غزه امکان برقرای صلح با جنبش فتح با از میان برداشتن حماس و تثبیت ....

 

بنام خدا

 

 چه خیال خامی : اهداف از بین بردن جنبش حماس که تنها مانع در راه رژیم غاصب و جنبش فتح علیرغم تلاش عامل صهیونیستی قطری از اقناع هنیه میباشد و سپس تثبیت خود در شرایط خطرناک فعلی که جنگ و خشونت موجب فروپاشی ان رژیم غاصب انهم با تحولات و بیداری اسلامی در منطقه که فقط با صلح ممکن است را دنبال میکند و این امر محقق نمیشود مگر با از بین راه برداشتن جنبش حماس و سپس تشکیل دو کشور فلسطین و اسرائیل غاصب و تثبیت ان رژیم به سفارش تحلیلگران سیاسی و نظامی و غرب فقط با صلح ممکن است و تحولات منطقه در اینده برای بقا ان رژیم خطرناک خواهد بود و ا ین که عامل قطر از طرف امریکا و ژیم صهیونیستی تمام تلاش خود را ابتدا با ترغیب هنیه به این امر یعنی شناختن کشور غاصب به عنوان یک کشور مستقل و... که با عدم اقناع هنیه و شنیدن جواب منفی این بار با اقدام نظامی که هزینه زیاد مادی و معنوی را برای رژیم غاصب خو اهد داشت شروع نمود و فقط و فقط هدف این میتواند باشد ولاغیر.

حامیان حقوق بشر جهانی حامیان تجاوزات تروریسم دولتی رژیم غاصب.

با گذشت زمان و اقدامات غیر انسانی صهیونیست ها و مقابله به مثل جهاد اسلامی فلسطین ،پوشالی بودن رژیم غاصب صهیونیستی  بیشتر هویدا میشود:

تردیدی نیست وقتی گفته میشود رژیم صهیونیستی همچون خانه عنکبوت سست است ادعایی گزاف نیست ، کجاست سپر آهنین رژیم صهیونیستی که میلیاردها دلار هزینه با ان همه تبلیغات کذایی ایجاد ان را به مردم اواره از خانه و کاشانه از اقسا نقاط جهان وعده داده بودند ؟

کجاست تکنولوژی به روز ادعایی ؟ وقتی پهپاد حزب الله اسمان منطقه کشور غاصب را در می نوردد و موشکهای دست ساز بدون سامانه جهاد اسلامی ، تلاویو را مورد اثابت قرار میدهد ان موقع ادعاهای پوشالی و بادکنکی رژیم غاصب برملا میشود کشوری که تاب مقابله با غزه که به اندازه یک شهرستان ایران اسلامی است  را ندارد چگونه غلط های اضافی دایر بر حمله به ایران را مطرح می نمود ؟

هدف رژیم اشغالی از حمله به غزه با وجود داشتن اطلاعات از وضعیت موشکی غزه چه بوده؟ آیا قصد رژیم اشغالی از حمله معطوف کردن افکار جهان  صورت گرفته است؟

آیا رابطه ای بین صحبتهای چند روز قبل اوباما در خصوص قصد مذاکره با ایران و اقدام تجاوزگرانه رژیم غاصب  وجود دارد؟

آیا قصد ازمون دولت های عربی رادارد ؟ یا تحریک ایران در هر اقدامی که بتواند بهره سیاسی ببرد؟

به نظر هدف رژیم غاصب از تجاوز مجدد به غزه :

بدون تردید این اقدام رژیم غاصب با چراغ سبز امریکا بعد از انتخابات بوده است و صرفا هدف ان رژیم یک بمب باران یا چند حمله هوایی نیست و هدف فراتر از ان بویژه وقتی امکان مصالحه و خرید هنیه با سفر عامل ، قطری به غزه میسر نشد و تنها مانع بزرگ صلح جنبش فتح با رژیم غاصب حماس میباشد باید به هر طریق از بین راه برداشته شود و این اقدام جز این منظور انجام نشده و باید پیامد بدتر از این حتی حمله زمینی برای خلع سلاح حماس و ساقط کردن دولت قانونی حماس را نیز از این رژیم خونریز و ناجوانمرد انتظار داشت تا بتواند برای بقا با جهاد فتح معامله کند و صلح نسبی را برقرار و رژیم غیرقانونی خود را در منطقه و جهان تثبیت نماید چرا گه گذشت زمان و عدم ایجاد دو کشور فلسطین و اسرائیل با وجود بیداری اسلامی و تحولات سیاسی منطقه و جهان و کسب روز افزون قدرت نظامی و سیاسی ایران در منطقه و احتمال فرو پاشی قدرت های وابسته رژیم غاصب عربی و اسلامی در منطقه که اردون و عربستان از جمله انها خواهند بود انهم نه چندان زمان دور ، رژیم غاصب را بر ان داشته با برداشتن حماس از معادلات سیاسی منطقه به راحتی زمینه صلح با فتح و به تبع ان تثبیت خود در منطقه و جهان را به انجام رساند و این امر حمله نظامی زمینی به غزه را به دنبال خواهد داشت غافل از اینکه خدا با مردم فلسطین بوده و خواهد بود وقتی گذرگاه با مصر بسته بوده و مبارک لعین از ورود دارو و امداد پزشکی نیز ممانعت میکرد اسرائیل نتوانست به اهداف خود برسد و این بار هم به لطف خدا و تلاش کشورهای عربی اسلامی و... بعید است به اهداف شیطانی خود دست یابد/ اما نباید از دشمن غافل بود و به نظر هدفی جز این یعنی از بین راه  برداشتن حماس و امن کردن منطقه از غزه هم مرز با چراغ سبز امریکا چیز دیگری به ذهن نمیرسد ولی در نهایت غلبه با حزب الله است به لطف خدا بر دشمنان / توکلت علی الله

امید است کشورهای عربی و مسلمان به خود ایند به اندازه یک جو غیرت از ایران به ودیعه ببرند و در حمایت از مردم فلسطین کوتاهی نکنند و اهداف اسلامی و انسانی خود را قربانی سیاست بازی های شیطانی با غرب نکنند و حداقل با یک تهدید قطع صادرات نفت یا امثال ان می توان معادلات را بر هم زد . انشاا


تسلیت به مناسبت فرا رسیدن ماه محرم ماه پیروزی خون بر شمشیر

 

 

لبیک یا ثارالله

تسلیت ما را به مناسبت فرا رسیدن ماه محرم ماه پیروزی ابدی خون بر شمشیر پذیرا باشید  ما را هم از دعا در این ماه فراموش نکنید .

امام حسین ع فقط به شیعه تعلق ندارد امام حسین ع به تمام آزادگان و جوانمردان عالم تعلق دارد اگر حضرت ابراهیم  فرزند خود را در راه خدا قربانی میکرد امام حسین ع تمام هستی خود را در راه خدا داد و عشق بازی با باری تعالی را به اوج رساند .

اماما امروز می بینم فرزندان شیعه در لبنان وبرادران اهل سنت در غزه و نوار اشغالی و تمام جهان از سرورمان امام حسین ع الگو و همانند ان مولا ، جان خود و فرزندانش را فدای اسلام و دین میکند به دین و مذهب خود و امامم می بالم .

امام حسین ع دوردانه پیامبر اکرم ص و نور چشم علی ع و فاطمه زهرا س بود که پیامبر ص حسنین را در اغوش خود پروراند و بوسه بر گلوی حسین ع میزد  و میدانست خنجر جهالت و کفر گلوی مبارک جوان اهل بهشت را خواهد شکافت،لعنت  و نفرین ابدی بر قاتلان آن امام معصوم و سایر شهدای کربلا ، شکی نیست که عده ای با نام اسلام و شمشیری که روی ان بسم الله و.. حک شده بود بر سر مبارک ناطق قران و فرزند معصوم ان بزرگوار فرود آورده و مامسلمانان را برای همیشه داغدار نمودند .

اماما به خدا قسم با مطالعه و تدبر پی به جوانمردی و ایمانتان برده ایم ، از قربانی فرزند خردسالتان گرفته تا جان شیرین خود که با هدیه ان برای همیشه فلسفه جهاد و مبارزه با جور و ظلم و ستم و جهالت را به ما آموختید و ما را شیفته و عاشق خود ساختید .

عشقتان و نامتان در قلب ما جا دارد نه در ماه محرم بلکه در تمام زمانها و مکانها و جان ناقابل  ما فدای تو سرور و مولایم باد .

 لبیک یا ثارالله


مطلقه رجعیه؛ زوجه حقیقی یا زوجه حکمی؟

مطلقه رجعیه؛ زوجه حقیقی یا زوجه حکمی؟

چکیده

وجود حقوق و تکالیفی برای مطلقة رجعیه و شوهرش در مدت عده باعث شده که برخی فقها مطلقة رجعیه را در مدت عده در حکم زوجه و برخی او را زوجة حقیقی بدانند. از جملة این حقوق و تکالیف، وجود رابطة توارث، حق نفقه، عدم جواز ازدواج شوهر با خواهر مطلقة رجعیه و... است. در مقالة حاضر با تبیین تفاوتهایی که میان دو نظر زوجیت حقیقی و زوجیت حکمی از نظر ماهیت طلاق، ماهیت رجوع و عملکرد آن وجود دارد، به تبیین ادلة زوجة حقیقی بودن مطلقة رجعیه پرداخته شده است.

واژگان کلیدی: طلاق، طلاق بائن، طلاق رجعی، عده، رجوع، زوجة حقیقی، زوجة حکمی.

مقدمه

طلاق در یک تقسیم به دو قسم بائن و رجعى تقسیم می‌شود. مراد از طلاق بائن، طلاقى است که در عدة آن، شوهر نمی‌تواند به همسر مطلقه‌اش رجوع کند. به عبارت دیگر با انشای صیغة طلاق، زن و شوهر از علقة زوجیت خارج شده‌اند و براى اینکه دوباره بتوانند این رابطه را برقرار سازند، باید در صورت نبود موانع، عقد نکاح جدیدى میان ایشان انشا شود. اما مراد از طلاق رجعى، طلاقى است که شوهر می‌تواند مادام که عده برقرار است به زن مطلقه‌اش رجوع کند و بدون اینکه به انشای عقد نکاح جدید نیازى باشد، رابطة زوجیت را با همسرش ادامه دهد یا اینکه برقرار نماید.به چنین طلاقى، طلاق رجعى و به چنین زنى، مطلقة رجعیه می‌گویند. رجوع ممکن است با لفظ و یا با فعل محقق شود و همان طور که اشاره شد براى رجوع به انشای عقد نکاح نیاز نیست.

جداى از اینکه شوهر در طلاق رجعى در مدت عده حق رجوع دارد، هم شوهر و هم مطلقة رجعیه حقوق و تکالیفى را در مدت عده دارا می‌باشند که با حقوق و تکالیف مطلقة بائنه و شوهر او فرق می‌کند؛ چنان‌که اگر در مدت عدة رجعى، زن یا شوهر بمیرند از همدیگر ارث می‌برند؛ مطلقة رجعیه حق نفقه دارد؛ شوهر نمی‌تواند مادام که عده برقرار است مطلقة رجعیه را از محل سکونتش ـ ولو اینکه منزل خودش (شوهر) باشد ـ خارج نماید؛ طلاق رجعى زن و مرد را از احصان خارج نمی‌کند و در نتیجه اگر در مدت عده زن یا شوهر مرتکب زنا شوند، زناى آنها زناى محصنه محسوب می‌شود و... .

وجود این حقوق و تکالیف و این وضعیت در مورد مطلقة رجعیه که شأن او را تا شأن همسر حقیقى ارتقا می‌دهد ـ به گونه‌ای که گویا طلاقى رخ نداده است ـ باعث شده است که برخى فقها مطلقة رجعیه را در مدت عده در حکم زوجه و برخى دیگر او را زوجة حقیقى بدانند. به عبارت دیگر از منظر گروه اخیر، طلاق رجعی نهاد خانواده را از هم نمی‌پاشد و این نهاد باز هم استمرار می‌یابد. این نوشتار در بارة بررسى این نکته است که آیا مطلقة رجعیه، زوجة حقیقى است یا اینکه در حکم زوجه است. تذکر این نکته لازم است که محور بحث در این نوشتار فقه امامیه است. شیوة بحث این گونه است که ابتدا به بررسى اقوال و آرای فقهاى امامیه (الف) می‌پردازیم، آن گاه به تفاوتهایى که میان این آراست (ب) و سپس به مستندات اقوال و بررسى آنها (ج) اشاره خواهیم کرد و در نهایت گذرى بر این مسئله در فقه اهل سنت و حقوق ایران (د) خواهیم داشت.

الف. دیدگاهها

از مطالعه و بررسى فقه امامیه این مطلب به دست می‌آید که در بارة موضوع مورد بحث، دو قول در میان فقهای امامیه دیده می‌شود: قول اول آن است که مطلقة رجعیه، زوجة حقیقى است و نظر دوم این است که مطلقة رجعیه در حکم زوجه است (گر چه در ادامه خواهیم گفت که گروه اخیر ـ قائلینِ در حکم زوجه بودن ـ خود بر دو دسته‌اند). آنها که به نظر اول قائل‌اند می‌گویند با انشای صیغة طلاق، بینونت و جدایى میان زن و شوهر حاصل نشده است و این دو همچنان در علقة زوجیت باقى‌اند. جدایى آن گاه رخ می‌دهد که عدة طلاق رجعى به سر آید و شوهر رجوع نکرده باشد. بنابراین مادام که عده باقى است، زن و شوهر، واقعاً زن و شوهر یکدیگرند. اما بنا به نظر دوم، با انشای صیغة طلاق، زن و شوهر از علقة یکدیگر خارج شده‌ و جدایى میانشان حاصل شده است. حداکثر آنکه چون مرد حق رجوع دارد و چون شرعاً برخى یا تمام آثار زوجیت براى مطلقة رجعیه وجود دارد، مطلقة رجعیه در حکم زوجه است نه اینکه واقعاً زوجه حقیقى باشد.

در اینجا تذکر نکاتى ضرورى است:

نکتة اول. بحث از اینکه مطلقة رجعیه زوجة حقیقى است یا حکمى و در صورت زوجیت حکمى آیا تمام آثار زوجه بر او بار است یا برخى از آنها، در بسیارى از کتابهای فقهى چندان وضعیت روشنى ندارد، به گونه‌ای که برخى فقها از هر دو تعبیر استفاده کرده‌اند. بسیارى از کسانى که می‌گویند مطلقة رجعیه در حکم زوجه است، علت و مستند در حکم زوجه بودن و زوجة حقیقى نبودن مطلقة رجعیه را بیان نکرده‌اند. روشن نبودن این بحث، به خصوص در جایى است که برخى می‌گویند مطلقة رجعیه در حکم زوجه است، اما در مورد اینکه آیا تمام یا برخى از آثار زوجه براى مطلقة رجعیه ثابت است، سکوت کرده‌اند.

نکتة دوم. به نظر می‌رسد برخى از فقها که در مورد رجعیه از تعبیر در حکم زوجه استفاده کرده‌اند، بر روى کلمه حکم عنایت نداشته‌اند و منظورشان همان زوجة حقیقى است؛ گر چه چون به هر حال میان رجعیه و زوجة حقیقى غیرمطلقه این تفاوت وجود دارد که علقة زوجیت رجعیه در معرض زوال است، به همین جهت به در حکم زوجه تعبیر کرده‌اند. بنابراین نمی‌توان به هر کس که تعبیر مزبور را به کار برده است این را نسبت داد که او معتقد است رجعیه زوجة حقیقى نبوده و در حکم زوجه است.

مثلاً سید یزدى در ملحقات عروه می‌نویسد: المطلقة الرجعیة بمنزلة الزوجة مادامت فى العدّة (طباطبایی، بی‌تا: 114). سپس در مقام تعلیل، مطالبى را بیان می‌کند که همگى بر زوجة حقیقى بودن مطلقة رجعیه دلالت دارند.
همچنین می‌توان به مرحوم سید محسن حکیم اشاره کرد. ایشان در جلد ده مستمسک می‌نویسد: المطلقة رجعیاً بحکم الزوجة باتفاق النص و الفتوى (حکیم، 1374، 10: 230). اما در جلد چهارده می‌نویسد: لان المطلقة رجعیاً زوجة (همان، 14: 207). با بررسى سایر کلمات ایشان روشن می‌شود که در دو عبارت گذشته تهافتى وجود ندارد، زیرا ایشان بر روى کلمة حکم عنایت خاصى نداشته‌اند و نخواسته‌اند با این واژه، زوجة حقیقى بودن رجعیه را نفى کنند. مثلاً ایشان در مقام تعلیل براى جواز تغسیل غسل میت مطلقة رجعیه براى شوهر و بالعکس می‌نویسد: لاطلاق ما دل على انّها زوجة من النص و الفتوى فیترتب علیها احکامها (همان، 4: 85).


نکتة سوم. بررسى سیر فقهى مسئلة مورد بحث نشان دهندة این نکته است که قدما قائل به زوجة حقیقى بودن مطلقة رجعیه‌اند و متأخرین به در حکم زوجه بودن قائل‌اند و یا به تعبیر جامع‌تر، این واژه را به کار برده‌اند و پس از ایشان برخى به زوجة حقیقى بودن و برخى به زوجة حکمى بودن وى قائل‌اند.

توضیح اینکه شیخ طوسى در مبسوط در مقام تعلیل براى عدم جواز خواستگارى کردن از رجعیه، چه به صراحت و چه به اشاره، می‌نویسد: مطلقة رجعیه نزد ما امامیه زوجه است، اما نزد اهل سنت در معنا و به حکم زوجه است (طوسی، 1351: 217). همین کلام را ابن ادریس نیز بیان کرده است: وجملة الامر و عقد الباب انّها عندنا زوجة و قال المخالف حکمها حکم الزوجة (مروارید، 1410: 305). اما محقق در شرایع، علت عدم جواز خواستگارى کردن از مطلقة رجعیه را آن می‌داند که او در حکم زوجه است (حلی، 1409: 526). پیش از ایشان، علی‌بن محمد قمى در جامع الخلاف و الوفاق چنین عقیده داشته است. علامة حلى در تذکره (حلی، بی‌تا: 635) و شهید ثانى در مسالک (عاملی، 1419: 338) نیز او را در حکم زوجه می‌دانند.

پس از متأخرین، مشاهده می‌کنیم که برخى فقها مطلقه را در حکم زوجه دانسته‌اند. از این عده می‌توان به سید محمد عاملى، صاحب مدارک الاحکام (عاملی، 1410: 318)، محقق سبزوارى در ذخیرة المعاد (سبزواری، بی‌تا: 565) و کفایة الاحکام (سبزواری، بی‌تا: 205)، فاضل هندى در کشف اللثام (فاضل هندی، 5: 133 و 7: 212 و 215) و مرحوم آیت الله خوانسارى (خوانساری، 1394: 234) و مرحوم امام خمینى (موسوی خمینی، بی‌تا: 346) اشاره کرد. از سوى دیگر برخى علما همچون شیخ انصارى (انصاری، بی‌تا)، میرزاى قمى (قمی، 1413: 365 ـ 366)، سید محمد کاظم یزدى (طباطبایی، 1423: 154)، سید محمد بحر العلوم (بحرالعلوم، 1362: 22)، میرزا جواد تبریزى (تبریزی، 1378: 375)، سید محمد صادق روحانى (روحانی، 1412: 393) و محمد على گرامى (گرامی، 1417، 3: 460 و 4: 92) به زوجة حقیقى بودن مطلقة رجعیه نظر داده‌اند.

اما کسى که به صراحت و در مباحث متعدد مطلقة رجعیه را زوجة حقیقى دانسته و قول به زوجة حکمى بودن را نادرست خوانده است، مرحوم آیت الله العظمى خویى است (غروی، 1417: 124 ـ 126 و 378 ـ 379؛ خویی، بی‌تا، 1: 74 و 196 و 218 و 286 و
373 و 403 و 2: 149؛ خلخالی، 1364: 278؛ خلخالی، 1368، 3: 96 و 197 و 4: 117؛ بروجردی، بی‌تا: 440 ـ 483؛ توحیدی، 1403: 336).

نکتة چهارم. از لابلاى مباحث فوق روشن شد که قائلین به زوجة حکمى بودن مطلقة رجعیه بر دو دسته‌اند. برخى همة آثار زوجیت را براى مطلقة رجعیه ثابت دانسته‌اند، مگر اینکه دلیلی بر خلاف آن باشد. از این عده می‌توان به مرحوم امام خمینى اشاره کرد. ایشان در تحریر الوسیلة می‌نویسد:
المطلقة بالطلاق الرجعى بحکم الزوجة فى الاحکام. فما لم یدل دلیل على الاستثناء یترتب علیها حکمها مادامت فى العدّة من استحقاق النفقة و السکنى و الکسوة اذا لم تکن و لم تصر ناشزة و من التوارث بینهما و عدم جواز نکاح اختها و الخامسة و کون کفنها و فطرتها علیه (موسوی خمینی، همان: 364؛ نیز فاضل لنکرانی، 1421، الف: 198 ـ 197).

میرزاى قمى (قمی، همان: 365) و مرحوم آیت الله خویى (خویی، بی‌تا، 1: 373 و 2: 149) این قول را به مشهور علما نسبت داده‌اند.
اما برخى قائلین به زوجة حکمى بودن، پاره‌ای آثار زوجیت را مترتب می‌دانند. آیت الله علی‌پناه اشتهاردى این عقیده را دارند (اشتهاردی، 1417، 6: 211 و 212 و 7: 105).

بنابراین می‌توان چنین گفت که در مسئلة مورد بحث سه قول وجود دارد:

قول اول: مطلقة رجعیه زوجة حقیقى است و همة آثار زوجه را داراست مگر آنچه را شرع استثنا کرده است. مرحوم آیت الله خویى و برخى دیگر به این قول معتقدند.

قول دوم: مطلقة رجعیه در حکم زوجة حقیقى است و همة آثار زوجه را داراست مگر آنچه را شرع استثنا کرده است. مرحوم امام و آیت‌الله فاضل لنکرانى به این نظر معتقدند و این قول به مشهور فقهای امامیه نسبت داده شده است.

قول سوم: مطلقة رجعیه در حکم زوجة حقیقى است، لکن تنها آثاری که شارع فرموده است بر او مترتب می‌گردد. بنابراین، در هر اثرى که شک داشته باشیم براى مطلقة رجعیه وجود دارد یا خیر، اصل عدم ثبوت آن اثر می‌باشد. آیت الله اشتهاردى به این نظر معتقد است.
چون قول دوم وسوم در اینکه مطلقة رجعیه زوجة حقیقى نبوده و زوجة حکمى است مشترک‌اند، در مباحث آتى این دو قول را تحت یک قول می‌آوریم.

ب. تفاوت زوجة حقیقى و در حکم زوجه

در این قسمت به برخى تفاوتهای موجود میان زوجة حقیقى و زوجة حکمى ـ اعم از آنکه همة آثار زوجه بر مطلقه بار باشد یا برخى از آنها ـ اشاره می‌کنیم.

ب ـ 1. ماهیت طلاق

بنا بر نظر زوجة حقیقى، ماهیت طلاق رجعى شبیه عقد صرف و قبض در آن است، اما بنا بر نظر زوجة حکمى، طلاق رجعى ماهیتى همانند عقد بیع و حق فسخ در آن پیدا می‌کند. توضیح اینکه در عقد صرف، از زمان انشای عقد، ملکیتى براى بایع به ثمن و براى مشترى به مثمن پیدا نمی‌شود، بلکه ثمن در ملک مشترى و مثمن در ملک بایع باقى است.

حصول ملکیت مشروط است به قبض و اقباض و به عبارت دیگر از زمان قبض و اقباض است که بایع مالک ثمن ومشترى مالک مثمن می‌شود. حال بنا بر زوجة حقیقى بودن مطلقة رجعى باید چنین گفت که از زمان انشای صیغة طلاق، بینونت و جدایى میان زن و شوهر حاصل نشده است و زن و شوهر بر علقة زوجیت خود باقى هستند. حصول بینونت مشروط است به انقضای عده و عدم رجوع شوهر. یعنی آن گاه زوجیت از بین می‌رود که عده منقضى شده و شوهر رجوع نکرده باشد.

از سوى دیگر، بنا بر زوجة حکمى، ماهیت طلاق رجعى شبیه عقد بیع خیارى است. در عقد بیع خیارى بنا بر نظر مشهور فقها، از حین عقد بایع مالک ثمن و مشترى مالک مثمن می‌شود. گرچه ذوالخیار حق دارد ملکیت حاصل شده را از بین ببرد. در طلاق رجعى نیز باید گفت با انشای طلاق، بینونت میان زن و مرد حاصل شده است و این دو دیگر زن و شوهر یکدیگر نیستند، اما مرد حق دارد در مدت عده، با رجوع کردن این بینونت را از بین ببرد، ولى اگر رجوع نکرد، بینونت متزلزل، مستقر و ثابت می‌شود.

ب ـ 2. حقیقت رجوع؛ استدامة زوجیت یا نکاح جدید؟

تفاوت دیگر میان این دو نظر در ماهیت رجوع است، چرا که بنا بر نظر زوجة حقیقى، رجوع، نکاح جدید نیست بلکه استدامة زوجیت موجود، لکن در معرض زوال است. در واقع زوجیت از بین نرفته است تا شوهر آن را دوباره ایجاد کند. اما بنابر نظر زوجة حکمى، رجوع همانند نکاح جدیدى است که میان زن و مرد صورت می‌گیرد و با آن، زوجیتى که از بین رفته است دوباره ایجاد می‌گردد یا به تعبیر صحیح زوجیت جدیدى ایجاد می‌گردد.

اینکه رجوع، استدامة زوجیت است یا ایجاد آن، آثار خاصى را به دنبال دارد. یکى از این آثار آن است که در حال احرام، رجوع کردن مرد محرم به زن مطلقه‌اش جایز است. گر چه همة فقها اعم از کسانى که به زوجة حقیقى بودن و کسانى که به زوجة حکمى بودن مطلقه نظر دارند (عاملی، 1410: 318) به این امر قائل‌اند، اما بنا بر نظر گروه اول، علت جواز رجوع در حال احرام بسیار روشن است، چرا که رجوع، تزویج جدید نیست تا ادلة حرمت تزویج در حال احرام آن را شامل شود. در نتیجه دیگر لازم نیست جواز رجوع مستند به تعبد شرعى شود؛ امرى که بنا بر زوجة حکمى بودن، ظاهراً مفرى از آن نیست.

ب ـ 3. ماهیت رجوع؛ حکم یا حق؟

میان فقها و حقوقدانان بحثى وجود دارد که آیا جواز رجوع در مدت عده، حکم است یا حق. یکی از ثمره‌های این بحث این است که اگر جواز رجوع، حکم باشد، قابل اسقاط و نقل و انتقال نیست ولى اگر حق باشد، ممکن است از حقوق قابل اسقاط و یا نقل و انتقال باشد و ممکن است از حقوق غیرقابل اسقاط و نقل و انتقال باشد. حال آنچه به بحث ما مربوط می‌شود این است که برخى فقها حکم یا حق بودن جواز رجوع را مبتنى بر زوجة حقیقى یا زوجة حکمى بودن مطلقة رجعیه و از آثار آن بحث دانسته‌اند:

مطلقه اگر زوجة حقیقى باشد ... قدرت شوهر بر رجوع از آثار بقای علقة زوجیت است و در این صورت هم امساک ]رجوع[ و هم تسریح ]عدم رجوع[ از احکام سلطنت شوهر بر زن است و در این صورت رجوع شوهر در زمان عده همانند جواز رجوع در عقود جایز بوده و در نتیجه از زمرة احکام به شمار می‌رود. اما اگر بگوییم مطلقه به وسیلة طلاق از علقة زوجیت خارج گشته است، گرچه تعبداً برخى احکام زوجه بر او بار می‌شود، در این صورت رجوع مانند خیار در عقود لازمه خواهد بود نه حکم (بحرالعلوم، همان: 21 ـ 22).

ب ـ 4. ترتب حقوق و تکالیف زوجه بر مطلقة رجعیه؛ مطابق قاعده یا تعبد صرف؟

هم در روایات و هم در متون فقهى، آثار زوجه بر مطلقة رجعیه در مدت عده مترتب شده است. این آثار متعدد و متنوع است و وجود آنها براى رجعیه در بادى امر کمى اعجاب انگیز می‌نماید. حال در صورتى که به زوجة حقیقى بودن مطلقة رجعیه قائل باشیم، وجود این حقوق و تکالیف مطابق قاعده خواهد بود، چرا که مطلقة رجعیه زوجة حقیقى است و هر حق و تکلیفى زوجه داشته باشد، مطلقة رجعیه نیز داراست. اما در صورتى که به زوجة حکمى بودن وى قائل باشیم، وجود این حقوق و تکالیف هیچ توجیهى ندارد جز آنکه بگوییم تعبد صرف است، چرا که مطلقة رجعیه زوجه نیست تا این آثار را داشته باشد. در نتیجه وجود آثار زوجیت تنها به تعبد شرعى مستند خواهد شد.

بهتر است به پاره‌ای از این حقوق و تکالیف اشاره‌ای داشته باشیم:
ـ اگر مطلقة رجعیه یا شوهرش در مدت عده فوت کنند از یکدیگر ارث می‌برند
(حلی، بی‌تا، 635).
ـ مطلقة رجعیه حق نفقه دارد (موسوی خمینی، همان: 314).
ـ اگر در مدت عده، مطلقة رجعیه یا شوهرش فوت نماید، هر یک می‌توانند دیگرى را غسل میت دهند (غروی، همان: 124 ـ 126).
ـ زکات فطرة مطلقة رجعیه بر عهدة شوهرش می‌باشد (موسوی خمینی، همان: 346).
ـ هزینة کفن مطلقة رجعیه بر عهدة شوهرش می‌باشد (همان).
ـ جماع شوهر در مدت عده با مطلقة رجعیه، رجوع محسوب می‌شود، ولو اینکه شوهر قصد رجوع نداشته باشد (غروی، همان: 126؛ سیستانی، همان: 161).
ـ خواستگارى کردن از مطلقة رجعیه، چه به صراحت و چه به اشاره، جایز نیست
(طوسی، 1351: 217).
ـ اگر مطلقة رجعیه یا شوهر او در مدت عده مرتکب زنا شوند، زناى آنها محصنه محسوب می‌شود و با اجتماع باقى شرایط رجم می‌شوند. به عبارت دیگر، طلاق رجعى زن و مرد را از احصان خارج نمی‌کند (رحمتی، 1374: 187).
ـ ظهار و ایلاء مطلقة رجعیه صحیح است (حلی، بی‌تا: 635).
ـ مادام که رجعیه در عده است، شوهرش نمی‌تواند خواهر او را به عقد خویش درآورد (عاملی، 1416، 20: 482).
ـ مادام که رجعیه در عده است، شوهرش نمی‌تواند زن پنجمى را به عقد خویش درآورد (موسوی خمینی، همان: 346).
ـ و نیز نمی‌تواند با دختر برادر مطلقه یا دختر خواهر او ازدواج کند مگر اینکه رجعیه اجازه دهد (خویی، همان: 373).
ـ زناى با مطلقة رجعیه در حال عده باعث حرمت ابدى می‌شود (همان: 286).
ـ اگر در عدة طلاق رجعى، شوهر بمیرد، زن باید عدة وفات نگه دارد، اما اگر طلاق بائن باشد، زن به همان عدة طلاق اکتفا می‌کند (عاملی، همان، 22: 219).
ـ مطلقة رجعیه براى حج مستحبى نیاز به اذن شوهر دارد، اما براى حج واجب به اذن شوهر نیازى ندارد (همان، 11: 158).
ـ مطلقة رجعیه می‌تواند براى شوهرش زینت کند و آن را نشان شوهر دهد (همان، 22: 217) و شوهر هم می‌تواند به آن نگاه کند و با آن رجوع محقق نمی‌شود.

بدیهی است اگر مطلقة رجعیه را زوجة حقیقی بدانیم، ترتب این آثار بر او طبق قاعده خواهد بود. ولی اگر او را زوجة حقیقی ندانیم و با انشای صیغة طلاق به قطع علقة زوجیت معتقد باشیم، ترتب این آثار صرفاً به تعبد شرعی مستند می‌باشد.
اینکه ما آثار زوجیت مترتب بر مطلقة رجعیه را طبق قاعده بدانیم یا تعبد صرف بشماریم، تنها در مقام نظر مطرح نمی‌شود، بلکه نتیجه یا نتایج عملى هم دارد. یکى از این نتایج را در ذیل می‌آوریم.

فقها بحثى را مطرح کرده‌اند که اگر زنى در حال اعتکاف باشد و شوهرش او را طلاق دهد، اگر طلاق بائن باشد، می‌تواند و در مواردى باید به اعتکاف خود ادامه دهد. اما اگر طلاق رجعى باشد، در این صورت از یک سو مقتضاى مطلقه بودن، وجوب رجوع زن به خانه براى نگه داشتن عده است و از سوى دیگر مقتضاى معتکفه بودن، عدم خروج زن از مسجد است. حال کدام یک از این دو حکم بر دیگرى ترجیح دارد؟

مرحوم آیت الله خویى می‌گویند (بروجردی، همان: 438 ـ 440) مسئله سه صورت دارد:

صورت اول: اعتکاف استحبابى باشد و شوهر اجازه به ادامة اعتکاف ندهد یا اعتکاف واجب باشد، اما واجب موسع باشد، مثل اینکه طلاق در دو روز اول اعتکاف صورت گیرد و شوهر اجازة ادامه آن را ندهد. در این صورت تزاحمى میان احکام وجود ندارد و بدون هیچ گونه اشکالی زن باید براى عده نگه داشتن به خانه رجوع کند.

صورت دوم: اگر اعتکاف حدوثاً و بقائاً در مسجد با اذن شوهر باشد، در این صورت زن باید براى اعتکاف در مسجد بماند ولو اینکه اعتکاف، استحبابى باشد، زیرا اینکه در روایات از خروج زن از خانه نهى شده است، مربوط به مواردى است که شوهر اذن ندهد.

صورت سوم: که محل بحث است این است که از یک سو اعتکاف واجب معیّن باشد، مثل اینکه طلاق در روز سوم اعتکاف رخ داده شده باشد و از سوى دیگر شوهر اجازة ادامة اعتکاف را ندهد.

در اینجا دو حکم غیرقابل جمع متوجه مطلقه شده است: از یک سو وجوب بازگشت به خانه براى عده نگه داشتن و از سوى دیگر وجوب بقا در مسجد براى اعتکاف. حال سؤال این است که کدام یک از این دو حکم بر دیگرى مقدم است.
صاحب عروه گفته است: چون مقام، مقام تزاحم دو حکم است و معلوم نیست کدام یک اهمیت بیشترى نسبت به دیگرى دارند، مطلقه مخیر است به هر یک از این دو حکم عمل نماید.

مرحوم آیت الله خویى می‌گوید: این سخن صاحب عروه مبتنى بر آن است که عده نگه داشتن و خارج نشدن از منزل از احکام عده باشد. اما اگر از آثار زوجیت باشد، یعنى چون مطلقة رجعیه زوجة حقیقى است نباید از منزل بدون اذن شوهر خارج شود، در این صورت ادامة اعتکاف واجب است و مقام از باب تزاحم خارج می‌گردد؛ زیرا شوهر حق ندارد زن را از اعتکاف واجب منع کند، همان طور که نمی‌تواند او را از سایر واجبات[همچون حج واجب] باز بدارد.

بنابراین اگر رجعیه زوجة حقیقى باشد، عدم خروج از منزل طبق قاعده و از آثار زوجیت بوده و دیگر تزاحمى میان دو حکم رخ نمی‌دهد، بلکه تنها یک حکم وجود دارد و آن وجوب بقا در مسجد براى اعتکاف واجب است. ولى اگر رجعیه در حکم زوجه باشد، آن گاه تزاحم میان دو حکم صورت می‌گیرد و در این صورت باید به قواعد باب تزاحم مراجعه کرد (بروجردی، همان: 439 ـ 441).

بنابراین مطابق قاعده بودن یا تعبدى بودن آثار زوجیت براى مطلقة رجعیه در عمل هم منشأ اثر خواهد بود.

ب ـ 5. تاثیر رجوع؛ از بین بردن مقتضی بینونت یا ایجاد و اعادة زوجیت؟

نقش و عملکرد رجوع بر اساس هر یک از دو نظر مورد بحث فرق می‌کند. چنان که اگر به زوجیت حقیقى قائل باشیم، نقش رجوع آن است که تاثیر مقتضى بینونت را از بین می‌برد و جلوى آن مانعى ایجاد می‌کند، چرا که انشای صیغة طلاق اقتضای جدایى را داراست، گر چه هنوز جدایى حاصل نشده است. رجوع، ایجاد مانع بر سر راه این مقتضى است. اما بنا بر نظر زوجیت حکمى، با انشای صیغة طلاق، جدایى حاصل شده است. نقش رجوع، اعادة دوبارة زوجیت سابق و یا همان طور که پیش‌تر اشاره کردیم به تعبیر صحیح‌تر ایجاد زوجیت جدید است. مرحوم امام که به زوجیت حکمی عقیده دارند در تعریف رجوع چنین نوشته‌اند: و هى ردّ المطلقة فى زمان عدتها الى نکاحها السابق (موسوی خمینی، همان: 347)، یعنى رجوع برگرداندن مطلقه در زمان عده به نکاح قبلی اوست.

شاید بتوان تفاوت فوق را چنین بیان کرد که بنا بر زوجة حقیقى بودن رجعیه، معناى رجوع، رجوع عن الطلاق و البینونة است، اما بنا بر زوجة حکمى بودن، معناى رجوع، رجوع الى الزوجیّة می‌باشد. به همین علت است که مرحوم آیت‌الله خویى که به زوجیت حقیقی معتقدند در بارة رجوع می‌گویند:

لم یکن معنى الرجوع ارجاع الزوجیة بعد زوالها کما هو کذلک فى مثل الفسخ بل هو رجوع عمّا انشأ و ابطال لما انشأه و الاّ فالزوجیة بنفسها باقیة حقیقة و لیست بزائلة لتحتاج الى الارجاع (بروجردی، همان: 441؛ نیز غروی، همان: 378).
چنین تعبیرى را برخى فقهای دیگر نیز بیان کرده‌اند (سیستانی، همان: 161). در مقابل برخى گفته‌اند: المراد من الرجعة فى المقام رجوع الزوج الى نکاحه السابق (یعقوبی اصفهانی، همان: 206).

ب ـ 6. انجام اعمال زناشویى و مانند آن از سوى مطلقه؛ جواز یا حرمت؟

در همة نوشته‌‌های فقهى و حقوقى صحبت از آن است که شوهر می‌تواند در مدت عده، به زن رجوع نماید و با او وطى کند یا به وى نظر شهوت‌آمیز افکند یا او را ببوسد و ... . حال سؤال این است که آیا زن ـ یعنى مطلقة رجعیه ـ می‌تواند این نوع اعمال را انجام دهد ولو اینکه شوهر هنوز رجوع نکرده است.

بدیهى است اگر بگوییم مطلقة رجعیه زوجة حقیقى است، وى می‌تواند چنین اعمالى را مرتکب شود همان طور که در روایات به او اجازه داده‌اند براى شوهرش عطر استعمال کند، سرمه بکشد و زینت کند تا لعل الله یحدث بعد ذلک امراً. اما اگر بگوییم که با طلاق،
مطلقه از علقة زوجیت خارج شده است، وى نمی‌تواند چنین کارهایى را انجام دهد (اشتهاردی، همان، 6: 211).

ب ـ 7. اشتراط و عدم اشتراط تمتع از مطلقه به قصد رجوع

یکى دیگر از تفاوتهای دو نظر مورد بحث این است که بنا بر نظر زوجیت حقیقى، شوهر می‌تواند از مطلقة رجعیه استمتاع ببرد و نیازى به قصد رجوع نیست، چرا که رجعیه، زوجة حقیقى است. اما بنا بر نظر زوجة حکمى، بهره‌مندى مرد از او منوط به آن است که او ابتدا قصد رجوع کند و مادام که قصد رجوع نکرده باشد حق بهره مندى از زن را ندارد، چرا که مطلقه، زوجة او نیست تا بتواند نگاه شهوت آمیز به وى افکند، وى را ببوسد و یا سایراعمال را انجام دهد.
اگر شوهر چنین اعمالى را بدون قصد رجوع انجام دهد، مجرم و قابل مجازات است.
آیت الله تبریزى که از قائلین به زوجیت حقیقى رجعیه‌اند، در پاسخ به سؤالى مبنى بر اینکه آیا مردى که همسرش در عدة طلاق رجعى است می‌تواند در همین روزها به او نگاه شهوت آلود کند، گر چه میل بازگشت هم نداشته باشد، نوشته‌اند:
مادامى که عدة زن تمام نشده، زوجیت باقى است و نظر با التذاذ مانعى ندارد ولو قصد رجوع نداشته باشد، طلاق رجعى باقى است. والله العالم (تبریزی، 1378: 375).

ج. مستندات قاعده

پیش‌تر گفتیم کسانى که به زوجة حکمى بودن مطلقة رجعیه قائل‌اند، براى مدعایشان به گونه‌ای که زوجة حقیقى بودن را نفى و زوجة حکمى بودن را اثبات کند دلیلى نیاورده‌اند. البته شاید بتوان دلیل یا دلایلى را براى ایشان اقامه کرد که در ذیل به آنها اشاره‌ای خواهیم کرد. به عکس برخى قائلین به زوجة حقیقى بودن براى اثبات مدعایشان به ادله و مستندات خاصى استناد کرده‌اند. عمدة مباحث در این قسمت، بررسى این ادله خواهد بود. این ادله اگر زوجة حقیقى بودن مطلقة رجعیه را اثبات ننماید، لااقل زوجة حکمى بودن وى را اثبات خواهد کرد.

ج ـ 1. ادلة زوجة حکمى بودن مطلقة رجعیه

ج ـ 1 ـ 1. تأثیر طلاق از زمان وقوع انشا

به محض اینکه صیغة طلاق انشا شد، بینونت و جدایى میان زن و شوهر حاصل می‌شود. نهایت چون شارع مقدس برخى یا تمام آثار زوجیت را براى رجعیه ثابت دانسته است، رجعیه را در حکم زوجه می‌دانیم و نه اینکه زوجة حقیقى باشد.
استدلال فوق بر این پایه استوار است که صیغة طلاق همانند بسیاری از عقود و ایقاعات به محض انشا تأثیر خود را که همان زوال علقة زوجیت است خواهد داشت.

ج ـ 1 ـ 2. شهرت فتوائیه

مشهور فقهای امامیه گفته‌اند المطلقة الرجعیة بحکم الزوجة. چنین جمله‌ای در روایات وارد نشده (غروی، همان: 124 ـ 125)، اما در السنة فقها و کتب فقهى زیاد به کار رفته است؛ به گونه‌ای که گاه به عموم تنزیل آن براى اثبات پاره‌ای احکام زوجة حقیقى براى رجعیه استناد شده و گاهى عموم تنزیل منصرف از حکمى دانسته شده است.
بنابراین می‌توان گفت در اینجا با شهرت فتوایى مواجه هستیم و شهرت فتوایى طبق بعضى مبانى حجت است.

ج ـ 2. ادلة زوجه حقیقى بودن

عمده دلیل این نظر، روایات متعدد است که مطابق آنها در صورت انقضای عده، بینونت و جدایى حاصل می‌شود، گر چه به برخى آیات قرآن نیز می‌توان استناد کرد.

ج ـ 2 ـ 1. قرآن

از قرآن کریم به آیه شریفه وبعولتهنّ احقّ بردّهنّ (بقره: 228) استدلال شده است
(طوسی، 1420: 499 ـ 500). کیفیت استدلال به آیة فوق چنین است که مرجع ضمیر هنّ مطلقات رجعیه است و معناى آیه چنین است که شوهران مطلقات رجعیه به برگرداندن ایشان سزاوارترند. خداوند متعال همسر مطلقة رجعیه را بعل نامیده است و از آنجا که در علم اصول منقح شده است که مشتق حقیقت در متبلس به مبدأ است، پس مراد از بعل یعنى کسى که بالفعل شوهر است و وقتى مرد شوهر باشد، رجعیه زوجه خواهد بود و نتیجه آن می‌شود که علقة زوجیت از میان نرفته است.

بر استدلال به آیة فوق چنین ایراد شده است که واژة بردّهن دلالت بر انقطاع زوجیت دارد (بحرالعلوم، همان: 21 ـ 22؛ سبحانی، همان: 223)، زیرا اگر علقة زوجیت برقرار باشد، دیگر ردّهن معنا ندارد. به عبارت دیگر، گر چه ظهور واژة بعولتهن در بقای علقة زوجیت است، اما ظهور واژة ردّهن در انقطاع زوجیت است و چون هیچ یک از این دو ظهور بر دیگرى ترجیح ندارد، نمی‌توان به آیة فوق براى زوجة حقیقى بودن رجعیه استدلال کرد.

به نظر می‌رسد اشکال فوق صحیح نیست و ظهور واژة بعولتهن در بقای علقة زوجیت قوی‌تر از واژة ردّهن در انقطاع آن باشد. در توضیح این نکته می‌گوییم: کسانى که معتقد به زوجة حقیقى بودن رجعیه هستند، این مطلب را انکار نمی‌کنند که بالاخره فرقى میان رجعیه و زوجة غیر مطلقه هست، چرا که علقة زوجیت رجعیه در معرضِ زوال است؛ یعنى اگر عده منقضى شود و شوهر رجوع نکند، سببى که پیش از این انشا شده است ـ یعنى صیغة طلاق ـ اثر خود را می‌گذارد و بینونت را ایجاد می‌کند. اگر شوهر بخواهد این سبب را از بین ببرد و جلوى تاثیر آن را بگیرد، باید به رجعیه رجوع کند. حال از این مطلب گاه به رجعة و رجوع تعبیر می‌شود و گاه به ردّهن تعبیر شده است.

اینکه در پاره‌ای روایات از ردّ به رجعت تعبیر شده است (عاملی، همان، 22: 204 و 206)، می‌تواند مؤید همین معنا باشد. بدیهى است هم کسانى که به زوجیت حکمى قائل‌اند و هم کسانى که به زوجیت حقیقى عقیده دارند، رجوع را پذیرفته‌اند، گر چه هر یک معناى خاصى براى آن بیان کرده‌اند که پیش‌تر گذشت. بنا بر این دلیل اول تمام می‌نماید.

ج ـ 2 ـ 2. روایات

گفتیم که مهم‌ترین دلیل قائلین به زوجة حقیقى بودن مطلقة رجعیه، روایات است. مفاد روایات در این زمینه مختلف است و می‌توان آنها را به چند گروه تقسیم نمود:
گروه اول. روایاتى که حصول بینونت را بر انقضای عده معلق کرده‌اند.
توضیح اینکه در روایات متعدد و معتبر به صورت قضیة شرطیه بیان شده است که اگر عده تمام شود ]و شوهر رجوع نکند[، مطلقه از شوهرش جدا می‌شود. مفهوم این روایات این است که قبل از انقضای عده، بینونت حاصل نگشته و به تعبیر دیگر زوجیت باقى است.
مثلاً در روایتى محمد بن مسلم از امام باقر(ع) نقل می‌کند:
طلاق السنّه یطلّقها تطلیقة ـ یعنى على طهر من غیر جماع بشهادة شاهدین ـ ثم یدعها حتّى تمضى اقراؤها، فاذا مضت اقراؤها فقد بانت منه ... (عاملی، همان، 22: 104).

نیز ابو بصیر از امام صادق(ع) نقل می‌کند: اذا مضى ثلاثة قروء فقد بانت منه
(همان: 200) و نیز از امام صادق(ع) نقل شده: فإن طلقها واحدة ثم ترکها حتى یخلو اجلها فقد بانت منه (همان: 200) و اذا انقضت ثلاثة اشهر من یوم طلقها فقد بانت منه (همان: 200).

مقایسة این روایات با روایاتى که در بارة طلاق بائن وارد شده است، بیشتر به فهم دلیل فوق کمک می‌کند، چرا که در گروه اخیر، حصول جدایى به انشای صیغة طلاق منوط شده است. طبعاً باید تفاوتى میان طلاق بائن و رجعى باشد و تفاوت آن خواهد بود که در طلاق بائن به محض انشای صیغة طلاق جدایى حاصل می‌شود، اما در رجعى جدایى از زمان انقضای عده محقق می‌شود.

به برخى از این روایات اشاره می‌کنیم:
اذا طلق الرجل امراته طلاق لایملک فیه الرجعة فقد بانت منه ساعة طلّقها و ملک نفسها ... (همان: 216)؛ اذا طلّق الرجل امراته قبل ان یدخل بها تطلیقة واحدة فقد بانت منه و تزوّج من ساعتها ان شاءت (همان: 176 و 177).
گروه دوم. روایاتى که بر بقای عصمت میان رجعیه و شوهرش دلالت می‌کنند.
در برخى روایات میان مطلقة رجعیه و بائن چنین تفاوت گذاشته شده است که در اولى میان مطلقه و شوهرش عصمت باقى است، برخلاف طلاق بائن که عصمت میان زن و شوهر از میان رفته است. این تفصیل بر این نکته دلالت می‌کند که مطلقة رجعیه، زوجة حقیقى است (قمی، 1997: 453).
عن ابى بصیر المرادى عن ابى عبدالله (علیه السلام) قال: سالته عن رجل اختلعت منه امراته، ایحلّ له ان یخطب اختها من قبل ان تنقضى عدّة المختلعة؟ قال: نعم، قد برئت عصمتها منه ولیس له علیها رجعة (عاملی، همان، 22: 270).

ابو بصیر می‌گوید از امام صادق (ع) پرسیدم: مردی که زنش از او طلاق خلع گرفته است، آیا می‌تواند پیش از انقضای عدة او، از خواهرش خواستگارى کند؟ حضرت (ع)فرمودند: بله، چرا که علقة زوجیت او و شوهرش از میان رفته است و مرد بر زن حق رجوع ندارد.

همچنین در روایت دیگری از امام صادق(ع) چنین آمده است:
عن الحلبى عن ابى عبدالله (علیه السلام) فى رجل طلق امراة ]امراته[ او اختلعت، او بانت، اله ان یتزوّج باختها؟ قال: فقال: اذا برئت عصمتها و لم یکن له علیها رجعة، فله ان یخطب اختها (همان: 270).

حلبى می‌گوید: از امام صادق (ع) در بارة مردى که زنى را طلاق داده یا زن طلاق خلع گرفته یا جدا شده سؤال کردم که آیا می‌تواند با خواهرش ازدواج کند، حضرت فرمودند: اگر زوجیت از بین رفته باشد و براى مرد بر آن زن حق رجوع نباشد، مرد می‌تواند از خواهرش خواستگارى کند.
نحوة استدلال به این دو روایت و روایات مشابه آن است که در این روایات میان طلاق رجعى و بائن فرق گذاشته شده است؛ به این صورت که در طلاق رجعى میان مطلقه و شوهرش، عصمت باقى است، اما در طلاق بائن عصمت میان این دو از بین رفته است. مراد از عصمت همان نکاح و زوجیت است. علماى لغت گفته‌اند: یسمّى النکاح عصمة لانها لغة المنع و المراة بالنکاح ممنوعة من غیر زوجها (طریحی، 1367: 193).

همچنین شاید بتوان مفهوم روایت سعد بن ابی‌خلف را مؤید این بحث و در مسیر دلیل فوق ارزیابى کرد. در این روایت، امام موسى بن جعفر (ع) در وصف طلاق بائن می‌فرماید:
اذا طلق الرجل امراته طلاقاً لایملک فیه الرجعة فقد بانت منه ساعة طلّقها ...
اگر مرد زنش را طلاقى دهد که در آن حق رجوع ندارد، زن از او همان لحظه که او را طلاق می‌دهد جدا می‌شود (عاملی، همان، 22: 216).
منطوق این روایت حصول بینونت از لحظة طلاق میان زن و شوهر در طلاق بائن و مفهوم آن عدم حصول بینونت از لحظة طلاق میان زن و شوهر در طلاق غیر بائن ـ طلاق رجعی ـ است و این به معناى آن است که مطلقة رجعیه به محض وقوع و انشای طلاق، از شوهرش جدا نشده و کماکان بر علقة زوجیت باقى است.

گروه سوم. روایاتى که به زوجه بودن رجعیه تصریح کرده‌اند.
در برخى روایات بر رجعیه عنوان امرأته اطلاق شده است و از آنجا که مشتق ظهور در ما تلبس بالمبدأ دارد، بنابراین رجعیه در زمان عده، همسر محسوب می‌شود و این به معناى آن است که علقة زوجیت با انشای صیغة طلاق از بین نرفته است:
عن یزید الکناسى قال: سالت اباجعفر (علیه السلام) عن طلاق الحبلى. فقال: یطلّقها واحدة للعدّة بالشهور و الشهود، قلت: فله ان یراجعها؟ قال: نعم و هى امرأته... (عاملی، همان، 22: 148 ـ 149).
در این روایت یزید کناسى از امام باقر (ع) سؤال می‌کند که آیا مردى که زن حامله‌اش را طلاق داده است می‌تواند رجوع کند، حضرت می‌فرماید: بله، چرا که رجعیه، همسر اوست.

شبیه همین روایت، روایت برید بن معاویه از امام باقر (ع) است:
سألت ابا جعفر (علیه السلام) عن رجل ظاهر من امرأته ثم طلقها تطلیقة قال: اذا هو طلقها تطلیقة فقد بطل الظهار و هدم الطلاق الظهار فقلت له: فله ان یراجعها؟ قال: نعم هى امرأته فان راجعها وجب علیه ما یجب على المظاهر من قبل ان یتماسا... (صدوق، 1404: 529).
گروه چهارم. روایاتى که بر عده نگه داشتن رجعیه در خانة شوهر و بر جواز زینت کردن رجعیه براى شوهرش دلالت می‌کنند.

برخى فقها به روایاتى استدلال کرده‌اند که براساس آنها رجعیه در خانة شوهرش عده نگه می‌دارد و خود را براى او آرایش می‌کند و خضاب می‌کند و عطر می‌زند و در یک کلام زینت می‌کند تا شاید شوهرش به او رجوع کند (عاملی، همان، 22: 217 ـ 218). این فقها گفته‌اند این روایات دلالت می‌کند مادام که زن در عدة رجعى است، زوجیت باقى است (طباطبایی، بی‌تا: 114؛ قمی، همان: 452 ـ 453). البته ایشان به همین مقدار اکتفا کرده و نگفته‌اند که چگونه این روایات بر مدعایشان دلالت می‌کند. اما شاید بتوان در تبیین دلیل ایشان چنین گفت که اگر بگوییم رجعیه زوجة حقیقى است، در این صورت جواز انجام چنین اعمالى و لزوم عده نگه داشتن در منزل شوهر، طبق قاعده خواهد بود، چرا که مقتضاى زوجیت چنین است. اما اگر بگوییم زوجیت از بین رفته است، جواز چنین اعمالی خلاف قاعده و به صرف تعبد خواهد بود. بدیهى است حمل کلام شارع بر طبق قواعد بهتر از آن است که آن را برخلاف قواعد و به صرف تعبد حمل کنیم.

گروه پنجم. روایاتى که در باب احصان در زنا وارد شده است.
با جمع میان روایاتى که در باب احصان در زنا وارد شده است، می‌توان به این نتیجه رسید که رجعیه زوجة حقیقى است. توضیح اینکه مستفاد از روایات این است که مجازات رجم مخصوص محصن است و محصن یعنى کسى که همسر دائمى دارد. در روایات آمده است من کان له فرج یغدو علیه و یروح فهو محصن (عاملی، همان، 28: 68). از سوى دیگر، در برخى روایات وارد شده است که طلاق رجعى زن و مرد را از احصان خارج نمی‌کند و در صورتى که این دو در مدت عدة رجعى مرتکب زنا شوند، حد رجم بر ایشان ‌جارى می‌گردد (همان: 75 ـ 76).

جمع این دو گروه روایات مفید این معناست که شوهر مطلقة رجعیه در حین عده، همسر دائمى دارد و کسى است که له فرج یغدو علیه و یروح و این به معناى آن است که با وقوع صیغة طلاق، بینونت و انقطاع علقة زوجیت میان زن و شوهر حاصل نگشته است.

ج ـ 3. نقد و بررسى ادله

در مقام ارزیابی ادلة دو نظر باید گفت: ادلة زوجة حکمى بودن رجعیه ناتمام است.
دلیل اول این نظریه ناتمام است، زیرا هیچ اصل و دلیلى نداریم که الزام کند هر عقد و ایقاعى به محض انشا باید تأثیر خود را بگذارد و مواردى را در شرع مقدس داریم که تأثیر عقد و ایقاع پس از زمانِ انشا بوده است، مثل هبه و صرف و سلم و وقف که گر چه آنچه انشا شده قصد تملیک از زمان عقد است، اما شارع آن را مشروط به قبض و اقباض امضا کرده است (غروی، همان: 125 ـ 126).
دلیل دوم هم ناتمام است، زیرا:

اولاً، اشاره کردیم برخى از کسانى که می‌گویند رجعیه به حکم زوجه است، بر روى کلمة حکم عنایتى نداشته‌اند و در واقع رجعیه را زوجة حقیقى می‌دانند.
ثانیاً، شهرتى که مفید است، شهرت فتوایى قدماست و در ابتدای این نوشتار گذشت که قدما معتقد بودند رجعیه زوجة حقیقى است.
ثالثاً، با وجود ادلة زوجة حقیقى بودن رجعیه، جایى براى شهرت فتوایى باقى نمی‌ماند و باید به بررسى این ادله پرداخت.
نتیجه آنکه ادلة زوجة حقیقى بودن رجعیه، بلا معارض و تمام به نظر می‌رسد.

د. مطالعة تطبیقی قاعده

د ـ 1. اهل سنت

در بررسى موضوع مورد بحث در فقه اهل سنت می‌توان چنین گفت که اهل سنت بر دو دسته‌اند: حنفیها و حنبلیها و برخی شافعیها معتقدند که رجعیه زوجة حقیقى است؛ اما مالکیها و برخی شافعیها به زوجة حکمى بودن رجعیه معتقدند.
بهتر است به برخی عبارات فقهاى اهل سنت اشاره کنیم. مرغینانى، از فقهاى حنفى مسلک، در کتاب الهدایة می‌نویسد:
طلاق رجعى جماع را حرام نمی‌کند، اما شافعى(رحمه الله) گفته است که حرام می‌کند،
زیرا زوجیت به علت وجود قاطع که همان طلاق است زائل شده است. اما ما معتقدیم زوجیت برقرار است (مروارید، 1421، 32: 409).

مستند ایشان آیة شریفة وبعولتهن احقّ بردّهن است. کاشانى در بدائع الصنائع در شرح استناد به این آیه می‌نویسد:
بعل یعنى شوهر و مرجع ضمیر هنّ مطلقات است. خداوند تعالى بعد از طلاق، شوهر را زوج نامیده است و زوج زوج نمی‌باشد مگر اینکه زوجیت وجود داشته باشد. بنابراین بعد از طلاق زوجیت برقرار است... (همان، 32: 217 ـ 218).
فقهای حنبلی نیز معتقدند که رجعیه، زوجة حقیقى است، چنان‌که ابن قدامه در الکافى (همان، 34: 1520) و عمدة الفقه چنین گفته است (همان: 1413).
اما از کلمات مالک برمى‌آید که او مطلقة رجعیه را در حکم زوجه می‌داند و لذا برخى احکام زوجه را براى او ثابت نمی‌داند. به گفتة ابن رشد در بدایة المجتهد، مالک معتقد است که جماع با رجعیه حرام است مگر اینکه شوهر رجوع کند و در نتیجه براى رجوع نیاز به نیت است. همچنین مالک گفته است که شوهر با رجعیه خلوت نکند و بدون اجازه بر او داخل نشود و به موى او نگاه نکند و تنها در صورتى که شخص ثالثى حضور داشته باشد، شوهر می‌تواند با مطلقه هم‌غذا شود (همان، 33: 790).

این کلمات همه دلالت بر آن دارند که مالک، رجعیه را زوجة حقیقى نمی‌شمارد، بلکه او را زوجة حکمى می‌داند. این مطلب مورد تصریح برخى فقهای مالکى همچون خلیل بن اسحاق مالکی قرار گرفته است (همان: 862؛ نیز 757 ـ 758).
دربارة اینکه آیا فقهای شافعی مذهب، مطلقة رجعیه را زوجة حقیقی می‌دانند و یا حکمی، باید گفت گرچه این موضوع در برخی کتابهای این عده به سکوت برگزار شده است، اما عبارات بقیة فقهای شافعی در این زمینه دو گونه است: از برخی آنها چنین استفاده می‌شود که مطلقة رجعیه، زوجة حکمی است و برخی دیگر تصریح کرده‌اند که مطلقة رجعیه، زوجة حقیقی است. از گروه اول می‌توان به خود شافعی اشاره کرد که در الامّ می‌گوید رجوع با کلام حاصل می‌شود نه با فعل مثل وطی (همان، 33: 99)؛ به همین جهت اگر زوج بخواهد بعد از طلاق رجعی جماع کند، باید نیت رجوع کند و گرنه جماع صورت گرفته وطی به شبهه است که موجب اجرای تعزیر بر مرد و زن در صورت علم به حرمت است (همان: 990 ـ 991). ابوزکریا یحیی بن شرف نووی نیز در منهاج الطالبین معتقد است رجوع با فعل حاصل نمی‌شود (همان، 34: 1345) و مُزُنی نیز علت را آن می‌داند که نه نکاح و نه طلاق هیچ یک جز به وسیلة کلام حاصل نمی‌شوند (همان: 1102). به عبارت دیگر، رجوع نکاح جدید است که باید به وسیلة کلام تحقق یابد.


تمام این عبارات می‌رساند که رجعیه زوجة حقیقی نیست و الا جماع با او در مدت عده ـ ولو بدون نیت رجوع ـ جایز بود و نیز رجوع طبق زوجة حقیقی بودن مطلقه، نکاح جدید نیست که نیاز به لفظ داشته باشد.
از سوی دیگر، عبارت برخی از فقهای شافعی حکایت از زوجیت حقیقی مطلقة رجعیه دارد، چنان‌که شیرازی می‌نویسد:
یجوز ان یطلق الرجعیة و یلاعنها و یولی منها و یظاهر منها لان الزوجیة باقیة (همان: 1224).
همان‌طور که می‌بینیم، ایشان می‌نویسد طلاق دادن رجعیه و لعان و ایلاء و ظهار او جایز است، زیرا زوجیت باقی است. بدیهی است طلاق و لعان و... تنها در مورد زوجة حقیقی امکان‌پذیر است. او در ادامه ضمن اینکه می‌گوید جماع با مطلقة رجعیه صحیح نیست، علت توراث میان زوج و زوجة رجعیه را بقای زوجیت می‌داند.

د ـ 2. حقوق ایران

گر چه برخى حقوقدانان (کاتوزیان، همان: 436) اصلاً متعرض این مسئله نشده‌اند که آیا مطابق قوانین و حقوق ایران مطلقة رجعیه در حکم زوجه است یا زوجة حقیقى است، اما برخى دیگر (امامی و صفایی، همان: 247) معتقدند قانونگذار ایرانى مطلقة رجعیه را در حکم زوجه می‌داند و علت این مطلب را دو نکته می‌دانند: اولاً، قانونگذار به موجب مادّة 1120 مجرد طلاق را موجب انحلال نکاح دانسته است. به موجب این مادّه: عقد نکاح به فسخ یا به طلاق یا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل می‌شود.
ثانیاً، بند 2 مادّة 8 قانون امور حسبى صریحاً مقرر داشته است زنى که در عدة رجعیه است در حکم زوجه می‌باشد. مطابق این مادّه یکی از مواردی که دادرس باید از مداخله در امور حسبی خودداری کند این است: امور راجع به زوجة خود (زوجه‌ای که در عدة طلاق رجعی است در حکم زوجه است).

به نظر می‌رسد مادّة 1120 در این معنا ظهور ندارد که در طلاق رجعی با صرف انشای صیغة طلاق، زوجیت از بین برود، و این مادّه تنها موجبات انحلال عقد نکاح را برشمرده و در مورد زمان تأثیر آن ساکت است.
نتیجه
آنچه از ادلة شرعی استفاده می‌شود این است که مطلقة رجعیه در زمان عده زوجة حقیقی است و تمام آثار زوجیت بر او و شوهرش مترتب می‌شود. در نتیجه می‌توان از قاعده‌ای به نام المطلقة الرجعیة زوجة حقیقة نام برد. کتابهایی که در زمینة قواعد فقه به نگارش درآمده‌اند و نیز قوانین موضوعة ایران به این مطلب اشاره نکرده‌اند و جای آن دارد که این قاعده در کتب قواعد فقهیه آورده شود و نیز به صورت یک مادّة قانون انعکاس یابد.

پی نوشت :

1.ابن ادریس، محمد، سرائر، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، دوم، 1410 ق، ج 2.
2.ابن رشد، محمد، بدایة المجتهد، المصادر الفقهیة، ج 33.
3.ابن قدامه، موفق الدین عبدالله، الکافی، المصادر الفقهیة، ج 34.
4.ابن قدامه، موفق الدین عبدالله، عمدة الفقه، المصادر الفقهیة، ج 34.
5.اشتهاردى، على پناه، مدارک العروة، دار الاسوة، اول، 1417 ق، ج 6 و 7.
6.امامى، اسدالله و صفایى، سید حسین، مختصر حقوق خانواده، دادگستر، اول، پاییز 1376.
7.انصارى، مرتضى، کتاب الطهارة (سنگى)، مؤسسة آل البیت(ع).
8.بحرالعلوم، سید محمد، بلغة الفقیة، تهران، مکتبة الصادق، چهارم، 1362 ش،
1403 ق، ج 1.
9.بحرانى، شیخ یوسف، الحدائق الناضرة، ج 3 و 14 و 15، قم، مؤسسة نشر اسلامى وابسته به جامعة مدرسین.
10.بروجردى، مرتضى، مستند العروة الوثقى، تقریرات درس فقه مرحوم آیت الله العظمى خویى، کتاب الصوم، ج 2.
11.تبریزی، میرزا جواد، استفتائات جدید، انتشارات سرور، اول، 1378.
12.تبریزى، میرزا جواد، اسس الحدود و التعزیرات، قم، اول، 1417 ق.
13.تبریزی، میرزا جواد، صراط النجاة، دفتر نشر برگزیده، اول، 1416 ق، ج 2.
14.توحیدى، محمد على، مصباح الفقاهة، تقریرات درس فقه آیت الله العظمى خویى، قم، وجدانى، اول، 1403 ق، ج 4.
15.حکیم، سید محسن، مستمسک العروة الوثقى، قم، مؤسسة دارالتفسیر، اول، 1374،
ج 4 و 10 و 14.
16.حلى، جعفر بن حسن، شرایع الاسلام، قم، انتشارات استقلال، دوم، 1409 ق، ج 2.
17.حلى، حسن بن یوسف بن مطهر، تذکرة الفقهاء، طبع قدیم، ج 2.
18.حلى، حسن بن یوسف بن مطهر، تذکرة الفقهاء، قم، مؤسسة آل البیت (ع)، اول،
1416 ق، ج 7.
19.خلخالى، سید رضا، المعتمد فى شرح المناسک (کتاب الحج)، تقریرات درس آیت الله خویى (قدس سره)، قم، منشورات مدرسة دارالعلم، دوم، 1368 ش، ج 3.
20.خلخالى، سید رضا، معتمد العروة الوثقى (کتاب الحج)، تقریرات درس آیت الله خویى (قدس سره)، قم، منشورات مدرسة دارالعلم، دوم، 1364 ش، ج 1.
21.خوانسارى، سید احمد، جامع المدارک، تهران، مکتبة الصدوق، اول، 1394 ق، ج 4.
22.خویى، ابوالقاسم، مبانى تکملة المنهاج، قم، دوم، 1396 ق، ج 1.
23.خویى، محمد تقى، مبانى العروة الوثقى (کتاب النکاح)، تقریرات درس آیت الله خویى (قدس سره)، مدرسه دارالعلم، بى تا، ج 1 و 2.
24.رحمتى، محمد، کتاب الحدود، قم، مطبعة علمیه، اول، 1374 ش، ج 1.
25.روحانى، سید محمد صادق، فقه الصادق، قم، مؤسسة دارالکتاب، سوم، 1412 ق.
26.سبحانی، محمد حسین، نخبة الازهار، تقریرات درس آیت الله شیخ الشریعة اصفهانی، قم، علمیه، 1398 ق.
27.سبزوارى، محمد باقر بن مؤمن، ذخیرة المعاد، مؤسسة آل البیت، سنگی، ج 3.
28.سبزوارى، محمد باقر بن مؤمن، کفایة الاحکام، مدرسة صدر مهدوی اصفهان، قم، چاپخانة مهر.
29.سیستانى، سید على، منهاج الصالحین، قم، چاپخانة مهر، پنجم، 1417 ق، ج 3.
30.شافعی، محمد بن ادریس، الامّ، المصادر الفقهیة، ج 33.
31.شیرازی، ابراهیم بن محمد، المهذّب، المصادر الفقهیة، ج 34.
32.صدوق، محمد بن علی بن الحسین، من لایحضره الفقیه، جامعة مدرسین، دوم، 1404 ق، ج 3.
33.طباطبایى، سید محمد کاظم، العروة الوثقى (با حاشیة علما)، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، اول، 1419 ق، ج 4.
34.طباطبیى، سید محمد کاظم، العروة الوثقى (ملحقات) قم، داورى، ج 2.
35.طباطبایى، سید محمد کاظم، حاشیة مکاسب، دارالمصطفی، 1423 ق، ج 2.
36.طریحى، فخرالدین، مجمع البحرین، تهران، دفتر نشر فرهنگ اسلامى، دوم، 1367.
37.طوسى، محمد بن حسن، الخلاف، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، دوم، 1420 ق، ج 4.
38.طوسى، محمد بن حسن، المبسوط، مکتبة المرتضویة، 1351 ش، ج 4.
39.عاملى، حر، وسائل الشیعة، قم، مؤسسة آل البیت(ع)، سوم، 1416 ق، ج 11 و20 و 22 و 28.
40.عاملى، سید محمد، مدارک الاحکام، موسسة آل البیت، اول، 1410 ق ، ج 7.
41.عاملی، زین الدین بن علی، مسالک الافهام، قم، مؤسسة المعارف الاسلامیة، اول،1419 ق، ج 14.
42.غروى، میرزا على، التنقیح فى شرح العروة الوثقى (کتاب الطهارة)، تقریرات درس
آیت الله خویى، قم، منشورات مدرسه دارالعلم، دوم، 1417 ق، ج 8.
43.فاضل لنکرانى، محمد، الف: تفصیل الشریعة، الطلاق و المواریث، قم، مرکز فقه الائمّة الاطهار(ع)، اول، 1421 ق.
44.فاضل لنکرانى، محمد، ب: تفصیل الشریعة، کتاب النکاح، قم، مرکز فقه الائمّة الاطهار(ع)، اول، 1421 ق.
45.فاضل هندى، بهاءالدین محمد بن حسن، کشف اللثام، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، اول، ج 5 و 7.
46.قرطبى، یوسف بن عبدالله، الکافی فی فقه اهل المدینة، المصادر الفقهیة، ج 33.
47.قمى، سید تقی طباطبایی، مبانى منهاج الصالحین، بیروت، دار السرور، 1997 م، ج 10.
48.قمى، على بن محمد، جامع الخلاف و الوفاق، قم، پاسدار اسلام، اول، 1379.
49.قمى، میرزا ابوالقاسم، جامع الشتات، مؤسسة کیهان، 1413 ق، ج 4.
50.کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنى خانواده، شرکت انتشار با همکارى بهمن برنا، سوم، 1371، ج 1.
51.کاشانى، علاءالدین بن مسعود، بدائع الصنائع، المصادر الفقهیة، ج 32.
52.کریمى جهرمى، على، الدر المنضود، تقریرات درس آیت الله گلپایگانى، قم، دار القرآن الکریم، اول، 1414 ق، ج 1.
53.گرامى، محمدعلى، المعلقات على العروة الوثقى، اول، 1417 ق، ج 3 و 4.
54.مالکی، خلیل بن اسحاق، مختصر خلیل، المصادر الفقهیة، ج 33.
55.مرغینانى، ابوالحسن، الهدایة، المصادر الفقهیة، ج 32.
56.مروارید، على اصغر، المصادر الفقهیه، بیروت، دارالتراث، اول، 1421 ق، ج 32 و 33 و 34.
57.مروارید، على اصغر، سلسلة الینابیع الفقهیة، بیروت، مؤسسة فقه الشیعة، اول، 1410 ق، ج 20.
58.مزنی، اسماعیل بن ابراهیم، مختصر المزنی، المصادر الفقهیة، ج 34.
59.مکارم شیرازى، ناصر، تعلیقات على العروة الوثقى، قم، مدرسة الامام امیرالمؤمنین(علیه السلام)، دوم، 1412 ق.
60.موسوی خمینى، سید روح الله، تحریرالوسیلة، قم، دارالعلم، ج 2.
61.نووی، ابوزکریا، یحیی بن شرف، منهاج الطالبین، المصادر الفقهیة، ج 34.
62.همدانى، آقا رضا، مصباح الفقیه، مؤسسة مهدى موعود (عج)، اول، 1421 ق، ج 5.
63.یعقوبى اصفهانى، سیف الله، نظام الطلاق فى الشریعة الاسلامیة الغرّاء، تقریرات درس آیت الله سبحانى، قم، مؤسسة امام صادق (ع)، اول، 1414 ق.
نویسنده : احمد حاجی‌ده آبادی

 

موضوعات مرتبط : طلاق , طلاق رجعی , عده , مطلقه رجعیه , طلاق بائن , رجوع , زوجه حقیقی , زوجه حکمی

وکالت انلاین


نقدی بر قوانین موجود درباره رفتار والدین با کودکان

نقدی بر قوانین موجود درباره رفتار والدین با کودکان

در مراحل زندگانی انسان، کودکی دورانی است لذت‌بخش، دوران بازیها، دورانی است که آدم‌ها در آن مقطع حیواناتی هستند که با هم متناسب و هماهنگ می‌باشند، همچنین دورانی است که بعضی‌ها آن را فلسفه زندگی نامیده‌اند و بعضی دیگر آن را مقدمه و زیربنای سایر مراحل زندگانی.

کودکان آینده‌سازان جامعه هستند و تعلیم و تربیت صحیح آنها موجب صحت و سلامت اجتماع است. لذا به هر ترتیبی که شخصیت او ساخته شود، جامعه انسانی نیز همان شخصیت را خواهد داشت. توجه به مسائل و مشکلات آنان در واقع توجه به مشکلات اجتماع و نهایتاً حل مشکلات جوامع است.

همه چیز را باید از کودکی شروع کرد، شخصیت اجتماعی، فرهنگی انسان از دوران کودکی شکل می‌گیرد، لذا برای اینکه اجتماعات بشری شیوه‌ای راستین و صحیح به خود بگیرد لازم است به کودکان توجه ویژه‌ای بشود. آنچه امروزه نگرانی فعالان حقوق کودک و یا کسانی که در این زمینه احساس مسئولیت می‌کنند را برانگیخته است آزار و شکنجه کودکان می‌باشد. بطور کلی اگر نگاهی گذرا به جامعه داشته باشیم به وضوح مشاهده می‌نمائیم که هزاران کودک از کمبود مهر و محبت، سلامت، امنیت و حقوقی که متضمن منافع آنها باشد رنج می‌برند و یا به شیوه‌ای غیرانسانی مورد آزار و شکنجه والدین خود قرار می‌گیرند.

هزاران کودک هم‌اکنون در سراسر دنیا در خیابانها بزرگ می‌شوند، یا به گل‌فروشی و گدایی و توزیع مواد مخدر و... مشغولند. به طور حتم ایران ما نیز از این قاعده مستثنی نیست. امروزه کودکانی را می‌بینیم که پیش از آنکه خود را دریابند مورد سوءاستفاده جنسی واقع می‌شوند و چه بسیارند که به خاطر ارتکاب چنین جرائمی در داگاهها به اعدام یا شلاق یا حبس ابد محکوم می‌شوند.

واقعاً بسی جای تأمل و تفکر است که آیا اعمال چنین مجازاتهایی برای اطفال که هنوز قوه تشخیص خوب از بد را ندارند عادلانه است؟ اما تلخ‌تر و عذاب‌آورتر از همه آنها فاجعه‌هایی است که پنهانی رخ می‌دهد. آنجایی که طفل از سوی نزدیکترین منسوبین خود تهدید و شکنجه می‌شود، آزار و شکنجه‌هایی که اغلب امکان حضور و طرح آنها به هیچ‌وجه میسر نیست و ناله‌ها و فریاد‌های آن معصومان تنها با سکوت مواجه می‌شود و تنها در و دیوار آن را می‌شنود. آزار و شکنجه‌هایی که بدین منوال صورت می‌گیرد کسی آن را در قلمرو کودک‌آزاری به حساب نمی‌آورد و حتی آن را از حقوق ذاتی آن جلادان و بالاخص پدر طفل می‌پندارند. پدرانی که بدین‌سان فرزندانشان را مورد آزار و اذیت قرار می‌دهند حاکمان مطلق هستند. طبق آمار منتشره از سوی انجمن دفاع از حقوق کودکان بیشترین کودک‌آزاریهای گزارش شده از سوی پدر کودک انجام می‌شود. حتی قوانین ما نیز بیانگر این امر می‌باشد که پدر تا سن 18 سالگی فرمانروای مطلق طفل محسوب می‌شود.

آزار و شکنجه کودکان در خانه را می‌توان به سه دسته تقسیم کرد:

1ـ کودک‌آزاری جسمی یعنی تنبیه بدنی، این مورد شامل محروم کردن کودک از غذا و پوشاک و وسایل تفریح نیز می‌شود.
2ـ کودک‌آزاری جنسی، یعنی استفاده نامشروع از کودک توسط اطرافیان.
3ـ غفلت و بی‌توجهی به نیازهای کودکان و خلاقیت آنان.

به عقیده بسیاری از صاحب‌نظران عرصه علم روانشناسی این مورد شایع‌ترین نوع کودک‌آزاری محسوب می‌شود. اما تکان‌دهنده‌ترین اخبار، مربوط به آزار جسمی کودکان است که ریشه‌های آن به عوامل تربیتی، بیماری روانی یا مشکلات اقتصادی والدین، اعتیاد و... برمی‌گردد. این‌گونه آزار کودکان چنان به بخش جدایی‌ناپذیر اخبار صفحات حوادث روزنامه‌ها مبدل‌شده که دیگر کسی از آن تعجب نمی‌کند و بدین‌سان کودکان بسیاری بزرگ می‌شوند بدون آنکه کودکی کنند، می‌میرند بی‌آنکه کسی بر آنان بگرید و رنج و غم و درد، همدم همیشگی آنان است و لحظه‌ای شادی را بر خود روا نمی‌بینند.

در قانون اساسی بسیاری از کشورهای توسعه‌یافته به حقوق کودکان توجه لازم مبذول شده است. دهها نهاد و سازمان منطقه‌ای و بین‌المللی به نام کودکان و حمایت از آنها تأسیس شده که بارزترین آنها unc می‌باشد. uncنهادی است جهانی که در سازمان ملل متحد به این امر پرداخته است. اما اگر قانون اساسی کشورمان را ورق بزنیم مشاهده می‌نمائیم که از اصول 177گانه آن حتی یک اصل به کودکان اختصاص نیافته است. شاید بتوان این را نشانه عدم توجه قانونگذاران به کودکان و تربیت آنها دانست.

قانون اساسی ما مدعی است که به مشکلات و مسائل عدیده پرداخته است اما حقیقت امر بدین‌گونه نیست، چون در این مورد با تفویض اختیارات به قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی کودکان را بیشتر تحت سلطه والدین قرار داده است. بسیاری از کارشناسان معتقدند که نظام قانونی و حقوقی ما باید در این مورد اصلاح شود. در حال حاضر افزون بر ضعف قوانین در زمینه مبارزه با پدیده کودک‌آزاری، نظام اجرایی کشور نیز توانایی اجرای مؤثر قوانین را ندارد و تا این مسأله اصلاح نشود باید ما هم‌چنان شاهد آزار و شکنجه کودکان یا آینده‌سازان فردایمان از سوی پدر و مادرانی که لیاقت داشتن فرزند را ندارند باشیم.

در بعد قانونگذاری مشکل اصلی، تجویز صریح تأدیب یا تنبیه بدنی کودک در قوانین کشور ما است: ماده 1179 قانون مدنی در این خصوص مقرر کرده است که ابوین حق تنبیه طفل خود را دارند ولی به استناد این حتی نمی‌توانند طفل خود را خارج از حدود تأدیب، تنبیه نمایند. قانونگذار به صراحت در اینجا اختیار تنبیه کودک را به والدین او داده است. ولی مسأله‌ای که مبهم است حدود تأدیب است. مرز تأدیب والدین بر کودک در اینجا مشخص نیست و هیچ ماده مصرح قانونی نیز در این زمینه دیده نمی‌شود. و یا ماده 1177 قانون مدنی که بیان می‌دارد: طفل باید مطیع ابوین خود بوده و در هر سنی که باشد باید به آنها احترام کند. مسأله‌ احترام و ارزش به والدین چیزی نیست که انسان منکر آن شود و یا با آن مخالفت نماید هر کسی می‌داند که احترام به بزرگترها واجب است. اما کودک باید در مقابل رفتار ناحق والدین چه کند؟

آیا دفاع او در مقابل عملی که واقعاً ناانسانانه و غیرانسانی است بی‌احترامی تلقی می‌گردد؟ اصلاً اطاعت والدین چیست و چه موازینی دارد؟ اینها مواردی هستند که قانون آنها را تعریف نکرده و بدین‌وسیله ذهنیتی درست کرده که گویا والدین حقی دارند و کودکان باید در هر شرایط و موقعیتی تسلیم اراده آنها گردند. و در صورت اعتراض به عملی که نامشروع بر او روا داشته می‌شود باید گفت که کودک به والدین بی‌احترامی کرده است.

و همچنین در تبصره 2 ماده 49 قانون مجازات اسلامی قانونگذار باز به صراحت از تنبیه بدنی کودکان سخن می‌گوید: براساس همان تبصره هرگاه برای تربیت اطفال بزهکار تنبیه بدنی ضرورت پیدا کند بایستی به میزان و مصلحت باشد. در اینجا به همان روال ماده مذکور معیار میزان و مصلحت نامشخص می‌باشد و معلوم نیست که مشخص‌کننده آن معیار و مصلحت چه کسی است؟ آیا قانون است یا والدین؟ اینها مواردی هستند که تعریف نشده‌اند.

و ماده 59 قانون مجازات اسلامی نیز در این خصوص ابراز می‌دارد اعمال زیر جرم محسوب نمی‌شوند:

1ـ اقدامات والدین و اولیای قانونی و سرپرستان صغار، محجورین که به منظور تأدیب یا حفاظت آنها انجام شود مشروط براینکه اعمال مذکور در حد متعارف و تأدیب و محافظت باشد. نحوه انشای ماده و سوابق امر تردیدی برجای نمی‌گذارد که مقصود از اقدامات تأدیبی، تنبیه بدنی طفل است ضمن آن باز باید پرسید حد متعارف این اقدامات چگونه تعریف شده است. و هم‌چنین در ماده 112 قانون مجازات اسلامی ذکر شده که هرگاه مرد بالغ و عاقل با نابالغی لواط کند فاعل کشته می‌شود و مفعول اگر مکره نباشد تا 74 ضربه شلاق تعزیر می‌شود.

می‌بینیم که در این ماده فرد بالغ مجازاتش مرگ ولی اگر فرد نابالغ (کودک یا نوجوان) مکره نباشد محکوم به 74 ضربه شلاق می‌شود در حالی‌که همگان می‌دانیم که کودک فاقد اختیار و اراده تصمیم‌گیری است. پس مکره بودن او در مقابل مرد بالغ که از هر لحاظ از او برتر است بی‌معنی می‌باشد. می‌بینیم که بدین‌گونه کودک بزه‌دیده بیش‌تر آسیب می‌بیند.

و به جای آنکه ما او را تحت مراقبت و حمایت پزشکی و روانی و خانوادگی قرار دهیم او را مجازات می‌کنیم که واقعاً ناعادلانه است. بالاخره اجرای همین قوانین که نیاز به اصلاح و بازنگری دارند مستلزم ابزار و لوازم اجرایی مؤثر و کارآمد است. در بسیاری از کشورهای جهان علاوه بر تدوین قوانین در ارتباط با حمایت از کودکان، شعب ویژه پلیس و پلیس کودک هم بر نحوه رفتار والدین با کودکان نظارت دارند. براساس آماری که دفتر پژوهش دانشگاه علوم بهزیستی و توانبخشی در نتیجه پژوهشی که روی 77هزار و 855 دانش‌آموز مقطع دوم راهنمایی در مدارس تهران انجام داده، 3/9درصد نوجوانان در معرض آسیبهای جسمانی و عاطفی قرار دارند. این پژوهش بطور عمده به جنبه‌های پنهانی و ناآشکار کودک‌آزاری یعنی بدرفتاری پرداخته است.

و در گزارشی دیگر از کمیته ملی پیشگیری از سوءرفتار با کودکان سازمان ملل در سال 1994 حدود 3 میلیون سوءرفتار درباره دنیا گزارش شده گرچه میزان واقعی بیشتر از این است. بنابراین گزارش، از میان کودکانی که مورد سوءاستفاده جنسی قرار می‌گیرند 24درصد کمتر از 5 سال، 57درصد بین 5 تا 9 سال، 27درصد بین 10 تا14 سال، 14درصد بین 15 تا 18 سال، و 50درصد کودکان قربانی آزار، نارس بوده‌اند. بر همین اساس 75% سوءرفتار از سوی والدین، 15درصد از سوی بستگان و 10درصد هم از سوی مراقبان و خویشاوندان بوده است.

در اعلامیه‌ها و قوانین بین‌المللی نسبت به حقوق کودکان در سطح بسیار عالی توجه شده که به برخی از آنها در اینجا اشاره می‌شود.
1ـ در اعلامیه اسلامی حقوق بشر مصوب 1990 میلادی آمده است: هر کودکی از زمان تولد، حقی بر گردن والدین خویش و جامعه و دولت در محافظت دوران طفولیت و تربیت نمودن و تأمین مادی و بهداشتی و ادبی دارد. و باید از جنین مادر نگهداری شود و مراقبت‌های ویژه نسبت به آنها مبذول گردد.

2ـ در اعلامیه جهانی حقوق بشر که در سال 1947 به تصویب رسیده، در ماده 25 آن آمده است:مادران و کودکان حق دارند که از کمک و مراقبت مخصوص بهره‌مند شوند. کودکان چه بر اثر پیوند زناشویی به دنیا آمده باشند و چه غیر آن از حمایت اجتماعی یکسان برخوردار خواهند بود.

3ـ ماده 2 اعلامیه جهانی حقوق کودک مصوب 1959 هم می‌گوید:کودک باید از حمایت ویژه برخوردار شود و امکانات و وسایل ضروری جهت پرورش بدنی، فکری، اخلاقی و اجتماعی وی به نحوی سالم و طبیعی و در محیط آزاد و محترم توسط قانون یا مراجع ذیربط در اختیار وی قرار گیرد.

و همچنین در ماده 8 این اعلامیه چنین آمده است:کودک باید در هر شرایطی جزو اولین کسانی باشد که از حمایت و تسهیلات بهره‌مند می‌گردد، کودک باید در برابر هر گونه غفلت، ظلم، شقاوت و استثمار حمایت شود. به هر حال آنچه اکنون واضح و هویداست این است که ما روزانه سیر صعودی کودک‌آزاری را شاهد هستیم، کودکی را که امروز در آخرین ساعات شبانه‌روز مورد آزار و اذیت اطرافیان قرار می‌گیرد بطور حتم آخرین آنها نیست. و این روند همچنان در حال سیر صعودی می‌باشد. که جلوگیری از آن نیازمند وضع قوانینی برای حمایت از کودکان است. تنبیه کودک به او می‌آموزد که باید در مقابل زور و خشونت ناحق هم باید ساکت بماند. چرا باید قانونگذار پشتوانه و ضمانت اجرایی فرامین پدر و مادر را در خصوص کودکان موکول به تنبیه کند؟ چرا راههای مسالمت‌آمیز را پیشنهاد نکرده است؟

چرا گفت‌وگو و استفاده از شیوه اقناع صورت نمی‌گیرد؟ علم نشان می‌دهد که کتک‌کاری و تنبیهات بدنی بر کودکان تأثیر بدی خواهد گذاشت و آنان را افرادی عقده‌ای بار خواهد آورد که خود این عقیده منشأ فساد و تباهی بسیار است. راه‌حلی را که می‌توان ارائه داد این است که قانون نباید بدین‌گونه حقوق انسانی کودکان را ضایع کند، بلکه باید آنها را مورد حمایت خود قرار دهد. پس نظام حقوقی می‌تواند با در نظر گرفتن شخصیت مستقل کودک و شناسایی حقوق وی و حمایت ویژه از کودک آنها را از هر گونه تعرض ناحق از سوی والدین و اطرافیان مصون بدارد. کودکان نباید به مثابه ملک والدین تلقی شوند. باید نهایت دقت شود که کودک بزه‌دیده امروز، نوجوان و جوان بزهکار آینده است. پس اگر قانونگذاران ما در این مورد اقدامی به عمل نیاورند و چاره‌ای نیاندیشند ما باز هم باید شاهد دیدن اشکهای زلال و پاک اطفال روی گونه‌هایشان باشیم.

وکالت انلاین

 


دعاوی مالی و غیر مالی

دعاوی مالی و غیر مالی

بسیار دیده ایم که محاکم، خصوصاً محاکم بدوی در تشخیص دعاوی مالی از دعاوی غیرمالی مرتکب اشتباه شده اند و دفاتر دادگاه نیز بدون توجه به دعوی مطروحه اقدام به اخذ هزینه دادرسی بر مبنای دعاوی غیرمالی کرده اند که این امر علاوه بر وارد کردن خسارت به درآمد عمومی کشور و طرح دعاوی واهی از ناحیه اشخاص، مشکلات عدیده ای را نیز خصوصاً در مرحله تجدید نظر پدید می آورده به عنوان مثال چنانچه در پرونده ی دعوی خلع ید که به استناد بند 12 شق ج ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن درموارد معین از دعاوی مالی محسوب و نیاز به تقویم خواسته دارد اشتباهاً غیرمالی به شمار رود و خواسته تقویم نگردد.

اولاً: مشخص نیست که رأی قطعی است یا قابل تجدید نظر.

ثانیاً: قابلیت یا عدم قابلیت فرجام خواهی آن نامعلوم گردد .

ثالثاً: هزینه دادرسی به میزان لازم اخذ نمی گردد که این امر خود موجبی برای طرح دعاوی واهی و بی مورد از ناحیه بعضی افراد می شود و چنانچه در این گونه موارد توسط دادگاه تجدید نظر رفع نقص به عمل آید و از خواهان بدوی خواسته شود که خواسته خود را تقویم نماید مشکلات دیگری حادث خواهد شد بدین شرح که :

الف : چنانچه رأی بدوی به نفع خواهان صادر شده باشد در این مرحله وی می تواند با تقویم خواسته به میزان کمتر از سه میلیون ریال رأی را قطعی کرده وخوانده را از حق تجدیدنظر خواهی محروم کند و یا اینکه به دنبال حصول اختلاف بین اصحاب دعوا در بهای خواسته دادگاه تجدید نظر اقدام به اجرای ماده 63 ق.آ.د.م کند که اضافه بر اینکه مشکلاتی را برای محاکم تجدید نظر ایجاد خواهد کرد موجب اطاله دادرسی نیز خواهد شد.

ب: چنانچه رأی به نفع خواهان صادر نشده باشد و دعوی او محکوم به بطلان شده باشد با تقویم خواسته به مبلغی بیش از سه میلیون ریال آن را قابل تجدید نظر می کند.

چ : در صورتی که دعوی خواهان محکوم به بطلان شده باشد و وی نسبت به رفع نقص اقدام نکند برابر ذیل ماده 350 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب قرار رد دعوی صادر می شود که این امر موجب طرح مجدد دعوی از ناحیه خواهان شده و موضوع را از اعتبار امر مختومه خارج کرده و تلاش خوانده را که موفق به اثبات بی حقی و بطلان دعوی خواهان شده بی اثر می کند.

با عنایت به مراتب فوق و نظر به اینکه قانونگذار تعریفی از دعاوی مالی و غیرمالی مطرح نکرده است و صرفاً در بعضی مواد قوانین مصوبه به ذکر مصادیق دعاوی مذکور اکتفا کرده و اینکه حقوقدانان نیز نتوانسته اند تعریف واحدی از دعاوی مالی و غیرمالی ارائه دهند و در مصادیق آن دچار مشکل و اختلاف شده اند مثلاً آقای دکتر لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوقی ذیل خواسته غیرمالی آن را «خواسته ای که نه مال باشد و به بالاصاله توقع وصول به مال از خواستن آن در بین باشد» تعریف و دعوی نسب را از مصادیق آن دانسته لیکن دعوی زوجیت را محل بحث و اختلاف می داند در حالی که محاکم در غیر مالی بودن دعوی زوجیت هیچ اختلافی ندارند و خواسته مالی را چنین تعریف می کند:«هرگاه خواسته درعرف مال باشد یا اگر نباشد چیزی باشد که مقصود با لذات از نظر خواهان توقع وصول مال از خواستن آن در بین باشد آن راخواسته مالی گویند» مانند دعوی توقف. و آقای جلال الدین مدنی در کتاب آیین دادرسی مدنی جلد اول می گوید: «در دعاوی مالی مستقیماً مالی طلب می شود اعم از اینکه قابل ارزیابی باشد یا نباشد ولی در دعوی غیرمالی مستقیماً مالی مورد مطالبه نیست بلکه حقیقت مطلبی است که ممکن است نفع مالی و یا معنوی هم از آن حاصل شود» و دعاوی مالی را به دو قسم تقسیم می کند آنها که قابل ارزیابی هستند مانند دعوی مالکیت و آنها که قابل ارزیابی نیستند و هزینه دادرسی آنها به طور ثابت از قبل تعیین شده است مانند تصرف عداونی رفع مزاحمت و ممانعت از حق، افراز، تقسیم و غیره...

در قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1378 نیز صرفاً در بند 3 ماده 51 در شرایط تقدیم دادخواست و درماده 231 در آرای قابل تجدید نظر و در موارد فرجام خواهی در مواد 357و386 به دعاوی مالی و غیرمالی اشاره شده است لیکن تعریف و ملاکی در جهت تشخیص این گونه دعاوی ارائه نمی دهد و مصادیق آنها را نیز بیان نمی کند و تنها در ماده 277 آن هم در مبحث سوگند تعدادی از دعاوی مالی را نام برده است که این مسأله می تواند یکی از نواقص و ایرادات اساسی قانون مارالذکرباشد. در قانون آیین دادرسی مدنی سابق نیز تعریف مشخصی ارایه نشده و عمدتاً در مبحث صلاحیت به صورت ضمنی مصادیق بعضی از دعاوی مالی و غیرمالی مشخص شده است که تاکنون نیز رویه حاکم بر دادگاهها برگرفته از همین قوانین بوده است .

علی هذا با توجه به مطالب مطرح شده، در این نوشتار سعی شده است بدون ارائه تعریفی از دعاوی مالی و غیرمالی و یا پذیرش یکی از تعریفهای مطرح شده توسط استادان و حقوقدانان، به جهت روشنتر شدن هر چه بیشتر موضوع و آشکار کردن نظر و دیدگاه قانونگذار درتشخیص دعاوی مالی از غیرمالی و صرفاً از لحاظ کاربردی و عملی و در جهت حل معضل موجود، با عنایت به قوانین و مقررات موضوعه، و آرای وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور و رویه حاکم بر دادگاهها و نظریه های مشورتی اداره حقوقی دادگستری ملاکهایی را ارائه دهم و مصادیق دعاوی مالی و غیرمالی را در حد توان و بضاعت مشخص کنم و به همکاران محترم تقدیم نمایم تا سرآغازی باشد بر توجه و عنایت بیشتر دوستان و استادان معظم و اعلام نظر خویش و جمع آوری وتبادل دیدگاهها و در آخر به ارائه تعریف وصورت و احدی از دعاوی مذکور به منظور حل مشکل مطرح شده در محاکم اقدام نمایم که انصافاً بخشی از معضل اطاله دادرسی در دادگستری ناشی از آن می باشد.

به نظر می رسد که قانونگذار در هر جا که از واژه های «بهای خواسته»‌ ، «ارزش خواسته» ، «قابلیت ارزیابی »، «نصاب دادگاه » و«اختلاف در مالکیت »استفاده کرده نظر به مالی بودن دعوا داشته است که در صورت پذیرش این نکته تشخیص دعاوی مالی از غیر مالی در بسیاری از موارد چندان کار دشواری نخواهد بود و نیازی به ارائه تعریف مشخصی از دعاوی مالی وغیرمالی نیست. صرفاً با بررسی قوانین و مقررات و رویه قضایی وبه دست آوردن ملاکهای مورد نظر قانونگذار می توان تا حدی دعاوی مالی را از غیرمالی بازشناخت مؤید این موضوع نیز مستندات قانونی زیادی می باشد که به شرح ذیل و تا آنجا که در توان و بضاعت بوده و موجب اطاله کلام نشود به آن اشاره می شود.

در بند 3 ماده 51 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 که عیناً همان بند 3 ماده 72 قانون آیین دادرسی مدنی سابق است در باب شرایط دادخواست و تکالیف خواهان آمده است «تعیین خواسته وبهای آن مگر آن که تعیین بها ممکن نبوده یا خواسته مالی نباشد» با مداقه در این بند سه مطلب استنتاج می شود:

1- تعیین خواسته و مشخص کردن بهای آن در جایی که امکان تعیین بها ممکن باشد، یعنی درواقع ارایه خواسته به مبلغی معین و پرداخت هزینه دادرسی بر اساس آن که این نوع دعاوی به طور حتم و بدون کمترین تردیدی از نقطه نظر قانونگذار مالی محسوب می شوند مانند دعوی مطالبه وجه- الزام به تنظیم سند و غیره...

2- تعیین خواسته بدون ارایه آن ، قانونگذار این نوع دعاوی را نیز مالی می داند لیکن چون در بدو امر امکان تعیین بهای خواسته و ارایه آن ممکن نیست لذا اخذ هزینه دادرسی این گونه دعاوی را به کیفیت دیگری بیان کرده است درماده 686ق.آ.د.م سابق متذکر این موضوع شده که باید ابتدا دادگاه میزان خواسته را تعیین سپس مبادرت به صدور حکم واخذ هزینه دادرسی نماید بند 14 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین که می گوید:«در صورتی که قیمت خواسته دردعاوی مالی و در موقع ارایه دادخواست مشخص نباشد...» نیز مؤید همین مسأله است که این دعاوی مالی هستند نظیر دعوای مطالبه اجره المثل ایام تصرف با جلب نظر کارشناس .

با توجه به منسوخ شدن بند 4 ماده 87 و ماده 686 قانون آیین دادرسی مدنی سابق واین که قانونگذار در تصویب قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب د رفصل دوم- بهای خواسته (ماده 61) در مقام بیان بوده لیکن مفاد بند 4 ماده 87 سابق را حذف کرده است چنین به نظر می رسد که منبعد خواهان می بایست درطرح این گونه دعاوی الزاماً خواسته خود را ارایه دهد چنانچه بعضی از همکاران بر این عقیده اند ولی با عنایت به ماده 503 ق.آ.د.م جدید و این که قانونگذار نحوه میزان اخذ هزینه دادرسی را به قانون وصول برخی از درآمدهای دولت ارجاع داده و در بند 14 ماده 3 قانون مارالذکر صراحة به این موضوع پرداخته شده است .لذا به نظر می رسد که قانونگذار به جهت جلوگیری از تکرار، از ذکر مفاد بند 4 ماده 87 مذکور در ذیل ماده 61 خودداری کرده است. بنابراین رویه سابق همچنان به قوت خود باقی است .

3- تعیین خواسته غیرمالی بدون مشخص کردن بهای آن مانند دعوای طلاق- تمکین و غیره

نظر به مطالب فوق نتیجه گرفته می شود که قانونگذار در بند 3 ماده 51 خواسته را به سه نوع تقسیم کرده است که عبارتند از:

الف ) دعاوی مالی قابل تقویم

ب ) دعاوی مالی غیر قابل تقویم و یا دعاوی که دربدو تقدیم دادخواست تقویم آن ممکن نباشد.

ج ) دعاوی غیرمالی

بنابراین ازنظر قانونگذار هر جا که خواسته مالی نباشد نیاز به تقویم نیست چرا که اصولاً دعاوی غیرمالی قابلیت ارزیابی و تقویم به مبلغ معین را ندارند. ماده 331 قانون جدید تأیید دیگری بر این مطلب می باشد. چرا که در بند الف آن جا که می گوید:« دعاوی مالی که خواسته یا ارزش آن از سه میلیون ریال متجاوز باشد» به دنبال ذکر دعاوی مالی ازکلمات خواسته یا ارزش استفاده کرده لیکن در بند (ب) که مربوط به دعاوی غیرمالی است ذکری از کلمات مذکور نشده است.

به علت غیرقابل تقویم بودن دعاوی غیرمالی نصاب دادگاه نیز هیچ گونه تأثیری در آنها ندارد چرا که اصولاً نصاب دادگاه بر اساس مبلغ خواسته و بهای آن مشخص می شود ماده 16 قانون تشکیل دادگاههای عمومی مصوب 1358 که می گوید:« در دعاوی مالی حد نصاب دادگاه صلح تا 200 هزار ریال و حد نصاب دادگاه عمومی صلح مستقل تا 500 هزار ریال خواهد بود» به صراحت این موضوع را بیان می کند و مفهوم مخالف ماده مرقوم این است که در دعاوی غیرمالی حد نصاب دادگاه اصلاً مد نظر نیست چرا که قانونگذار مرجع صالح به رسیدگی این گونه دعاوی را بدون در نظر گرفتن حد نصاب مشخص کرده است مانند دعاوی نکاح و طلاق که درصالحیت محاکم مدنی خاص بوده و دعاوی مربوط به روابط مالک و مستأجر و درخواست تأمین دلیل و تأمین خواسته که درصلاحیت دادگاه حقوقی دو و دعاوی راجع به ثبت احوال که در حیطه صلاحیت حقوقی یک بوده است و هزینه دادرسی آنها نیز در قانون آیین دادرسی مدنی سابق و بند 13 قانون وصول منجزاً تعیین شده است و نظر بعضی از همکاران محترم که می گویند: نصاب دادگاه هیچ ارتباطی با دعاوی مالی ندارد و نمی توان آن را ملاک تشخیص دعاوی مالی از غیر مالی دانست صحیح نیست. چرا که بر فرض اگر خواهان دعاوی تأمین دلیل یا مهر و موم ترکه را که بدون تردید غیرمالی محسوب می شوند در دادخواست خود مطرح لیکن آنها را به مبلغ معینی نیز تقویم کند محاکم بدون توجه به مبلغ تعیین شده هزینه دادرسی دعوای غیرمالی را دریافت می کنند و مبلغ خواسته را مبنای تعیین صلاحیت دادگاه قرار نمی دهند و دیده نشده است که دادگاه حقوقی یک سابق به دادخواست تأمین دلیل که به مبلغ دو میلیون ریال تقویم شده است با این استدلال که مبلغ خواسته بیش از حد نصاب دادگاه است رسیدگی کند پس نتیجه گرفته می شود که اصولاً تقویم خواسته غیرمالی امری عبث است وهیچ گونه بار حقوقی همراه ندارند.

ماده 7 قانون تشکیل دادگاههای حقوقی یک و دو می تواند تا حدود زیادی راهگشا باشد برای تبیین بهتر مسأله به ناچار می بایست به تفصیل در خصوص ماده مرقوم صحبت کرد. در صدرماده آمده است رسیدگی به امور ذیل در صلاحیت دادگاههای حقوقی دو است آن گاه در بندهای سیزده گانه موارد آن را ذکر کرده است. در بدو امر و بدون توجه و دقت در مفاد بندهای مطروحه چنین تصور می شود که رسیدگی به کلیه دعاوی مذکور در ذیل ماده در صلاحیت رسیدگی دادگاه حقوقی دو است و محاکم حقوقی یک اصلاً به این گونه دعاوی رسیدگی نمی کنند در حالی که با مداقه در آن و بررسی رویه قضایی به این نتیجه می رسیم که قانونگذار در صدر ماده یک موضوع کلی را مطرح، لیکن در قسمتهای اخیر بندهای آن مواردی را تخصیص زده است و قید کلمه خواسته وتوجه به نصاب دادگاه در بند 2 ماده مذکور آنجا که می گوید: «دعاوی راجع به اموال منقول و غیر منقول و دیون ومنافع و زیان ناشی از جرم و ضمان قهری در صورتی که خواسته بیش از دو میلیون ریال نباشد» نیز حکایت از این دارد که دعاوی که خواسته آنها بیش از دو میلیون ریال است درصلاحیت دادگاههای حقوقی یک است و اگر فرض کنیم که قانونگذار کلیه دعاوی مندرج در بندهای سیزده گانه ماده 7 را درصلاحیت حقوقی دومی دانسته دیگر چه نیاز به تقویم خواسته و حد نصاب دو میلیون ریال بود؟ آرای وحدت رویه دیوان عالی کشور نیز بر پایه همین استدلال صادر شده است. اصولاً قانونگذار در ماده 7 چهار نوع دعوی را دسته بندی و مطرح کرده است که عبارتند از:

الف – در بندهای 1و7 و قسمت اول بند 8و9و11 کلیه دعاوی مذکور را بدون در نظر گرفتن نصاب، در صلاحیت رسیدگی محاکم حقوقی دو می داند و با توجه به ماهیت آنها و رویه قضایی وعدم قید کلمات «تقویم خواسته و نصاب» این گونه دعاوی از نظر قانونگذار غیرمالی محسوب می شوند که ظاهراً هیچ گونه شک وتردیدی در غیرمالی بودن آنها نیست .

ب ـ در بندهای 2 و قسمت آخر بند 4،5،8 و بند 12 دعاوی مطروح را مالی می داند چرا که تصریحاً به حد نصاب دادگاه اشاره کرده و رویه قضایی نیز مؤید همین مسأله است آرای متعددی از شعبه های دیوان عالی کشور صادر شده که درکلیه دعاوی مندرج در بندهای فوق الذکر خواسته تقویم و نصاب دادگاه مدنظر قرار گرفته است. در پرونده کلاسه 17/5754 شعبه هفدهم دیوان دعوی فسخ معامله به علت وجود لانه مار در منزل و غیر قابل سکونت بودن آن مطرح و دادخواست به دادگاه حقوقی 2 تقدیم که با توجه به میزان و ارزش خواسته قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه حقوقی یک صادر می شود و به دنبال صدور رأی پرونده در دیوان عالی کشور مطرح که شعبه مذکور متعرّض عدم صلاحیت دادگاه حقوقی یک نشده و به پرونده رسیدگی می کند در این خصوص و در خصوص سایر دعاوی آرای متعددی در مجموعه آرای دیوان عالی کشور در امور حقوقی توسط آقای یداله بازیگر جمع آوری شده است که علاقه مندان می توانند به کتب مذکور مراجعه کنند. بنابراین دعاوی نظیر ابطال سند مالکیت، فسخ معامله، ابطال وکالتنامه ، اخذ به شفعه و دعاوی مربوط به حقوق انتفاعی از جمله دعاوی مالی می باشند .

ج ـ در بند 4 به جز دعاوی مربوط به حقوق انتفاعی و بندهای 10و13با توجه به قید جملات«تا هرمیزانی که باشد» و «بدون رعایت نصاب» مشخص می شود که دعاوی رفع مزاحمت، ممانعت از حق تصرف عدوانی و درخواست صلح وسازش بین طرفین در امور مالی که قابل تقویم هستند و دعاوی راجع به حقوق ارتفاقی از نظر قانونگذار مالی محسوب شده لیکن درحکم دعاوی غیرمالی هستند بدین صورت که از نقطه نظر صلاحیت در دادگاه حقوقی دو رسیدگی می شده اند و هزینه دادرسی آنها نیز مانند دعاوی غیرمالی بوده است. ماده 648ق. آ.د.م سابق هزینه دادرسی این گونه دعاوی مالی را همانند دعاوی غیرمالی می دانست.

د ـ در بندهای 3-5 و6 قانونگذار اصل دعوی را غیرمالی می داند لیکن در صورت اختلاف در مالکیت و در صورتی که موضوع دعاوی راجع به وفای به شرط و عهود ناشی از معاملات و قراردادها قابلیت ازیابی داشته باشد آنها را مالی محسوب کرده است که نیاز به تقویم خواسته و پردخت هزینه دادرسی بر پایه دعاوی مالی دارند. قید جمله «ارزش خواسته» در شق بند 12 ماده 3 قانون وصول که می گوید:» در دعاوی مالی غیرمنقول و خلع ید از اعیان غیرمنقول از نقطه نظر صلاحیت ارزش خواسته همان است که خواهان در دادخواست خود تعیین می کند …» حکایت از مالی بودن دعوی خلع ید داردوحتی به توجه به اطلاق جمله خلع ید از اعیان غیرمنقول و عدم مقید کردن آن به اختلاف درمالکیت د رحال حاضر می توان گفت که از نظر قانونگذار دعوی خلع ید چه اختلاف در مالکیت داشته باشد چه نداشته باشد، مالی است. آرای وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور نیز مؤید درستی این استنباط از بند 3 ماده 7 قانون تشکیل دادگاههای حقوقی یک و دو می باشد. در رأی وحدت رویه شماره 579—28/7/1372 آمده است: طبق بند یک ماده 7 قانون تشکیل دادگاههای حقوقی یک و دو مصوب سوم آذرماه 1364 راجع به تقسیم ترکه ناظر به موردی است که اموال مورد درخواست تقسیم متعلق به مورث اعلام و تقسیم آن به قدر السهم ورثه تقاضا شود، لیکن اگر راجع به این اموال ادعای مالکیت مطرح شود و درمالکیت مورث حین الفوت اواختلاف شود دعوی مالکیت برطبق بند 3ماده 7 از دعاوی مالی محسوب و صلاحیت دادگاه تابع بهای خواسته ونصاب قانونی دادگاههای حقوقی یک ودوخواهد بود.» و رأی وحدت رویه شماره 585-13/7/72 که می گوید:« دعوی خلع ید از اعیان غیرمنقول به صراحت بند 3 ماده 7 قانون تشکیل دادگاههای حقوقی یک و دو درصلاحیت دادگاه حقوقی 2 می باشد و دعوی خلع ید غاصبانه را نیز شامل می شود . مگر اینکه در رسیدگی به این نوع دعاوی بر اساس اظهارات طرفین درموقع رسیدگی درامر مالکیت اختلاف به وجود آید که در این صورت از دعاوی مالی محسوب است . بنابراین رأی شعبه سوم دیوان عالی کشور صحیح تشخیص داده می شود» و رأی شعبه سوم از این قرار است که «به موجب بند 3 ماده 7 قانون تشکیل دادگاههای حقوقی یک و دو، رسیدگی به دعوی خلع ید مال غیرمنقول مطلقاً و قطع نظر از ارزش تقویم خواسته در صلاحیت دادگاه حقوقی دو قرار داده شده و ارزش خواسته تأثیری در این صلاحیت ندارد الااینکه مالکیت ملک محل اختلاف اصحاب دعوی واقع شود که بر این تقدیر دعوی مالی خواهد شد ونصاب مذکور دربند 2 ماده 7 قانون اشعاری لازم الرعایه است.

بنابراین مفاد آرای وحدت رویه تأکید و تائید دیگری بر این است که هرجا قانونگذار از جملات «بهای خواسته»، «مبلغ خواسته»، «ارزش خواسته»، «نصاب دادگاه»، و«اختلاف مالکیت» استفاده کرده به دعاوی مالی توجه داشته است چرا که دعوی غیرمالی قابلیت ارزیابی و تقویم به‌مبلغ معین را ندارد. به‌پیوست لیست دعاوی مالی و غیرمالی تا آنجا که امکان‌پذیر بوده به‌صورت تفکیک تقویم می‌گردد.

در پایان اعلام می‌دارد که مسلماً این تلاش اندک بدون عیب و نقص نبوده و لذا از همکاران محترم تقاضا دارم که نظر، ایراد و ارشاد خود را از این عضو کوچک دستگاه قضایی دریغ ندارند.

عناوین دعاوی مالی ناشی از معاملات و قراردادها

1- الزام به تنظیم سند اتومبیل، ساختمان، زمین، تلفن و غیره- نظریه مشورتی 7871/7-29/6/77- رأی اصراری 3547-30/11/41

2- ابطال سند مالکیت اتومبیل، ساختمان، زمین، تلفن و غیره- بند 4 ماده 13 ق.آ.د.م سابق- بند 12 ماده 7 ق.ت.د.ح یک و دو

3- دعوی بطلان تعهد و معامله که موضوع آن مالی باشد- بند 4 ماده 13 ق.آ.د.م سابق- بند 12 ماده 7 ق.ت.د.ح یک و دو

4- قید جمله درصورتی‌که حق یا موردمعامله بیش از حدنصاب نباشد در انتهای بند حکایت از این دارد که از نظر قانونگذار حق شفعه و حق فسخ قابلیت تقویم را دارند لذا به‌همین‌لحاظ حدنصاب دادگاه را ذکر کرده است.

5- الزام به تحویل مبیع

6- مطالبه ثمن

7- اثبات اقاله یا الزام به احضار خوانده جهت اقاله قرارداد منعقده درصورتی‌که موضوع معامله مال باشد چون اقاله نوعی فسخ است و حق فسخ مالی است.

8- استرداد مبیع

9- استرداد ثمن- ماده 277 ق.آ.د.م جدید

10- مطالبه وجه التزام مندرج در قراردادها

11- مطالبه وفای به‌شرط و عهود راجع به معاملات و قراردادها مشروط براینکه مورد مطالبه قابل ارزیابی باشد. بند 7 ماده 13 ق.آ.د.م سابق- بند 5 ماده 7 ق.ت.د.ح یک و دو

12- الزام شرکت بیمه به پرداخت غرامت

13- انحلال شرکت بازرگانی موضوع ماده 199 قانون تجارت

14- بطلان شرکت به‌لحاظ فقدان شرایط انعقاد عقد موضوع ماده 573 قانون

15- ادعای وقفیت

عناوین سایر دعاوی مالی

1- خلع‌ید: بند ج شق 12 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین- نظریه مشورتی اداره حقوقی 9464/7-14/10/1379

2- الزام به تغییر محل چاه توالت و دستشویی و باغچه که موجب ورود خسارت به ساختمان مجاور شده است. الزاماً باید تقویم شود، چون درصورت حکم به الزام همسایه به تغییرمحل چاه و خودداری محکوم علیه از اجرای حکم محکوم له می‌تواند خود نسبت به تغییر محل آن اقدام و هزینه را از محکوم‌علیه بگیرد.

3- مطالبه خسارات ناشی از نشت چاه و ترکیدن لوله آب و فاضلاب

4- قلع و قمع بنا (درصورت اختلاف در مالکیت)

5- اعسار از محکوم‌به و هزینه دارسی- نظریه مشورتی شماره 2513/7- 25/5/74

6- مطالبه وجه چک، سفته، برات و اسناد عادی

7- مطالبه خسارات تأخیر تأدیه

8- مطالبه هزینه دادرسی و حق‌الوکاله

9- ابطال رأی داور درصورتی‌که موضوع داوری مالی باشد.

10- دعاوی مربوط به علایم صنعتی و بازرگانی- بند 3 ماده 16 ق.آ.د.م سابق

11- دعاوی مربوط حق تألیف- تصنیف حق اختراع- بند 3 ماده 16 ق.آ.د.م سابق

12- اعتراض ثالث اجرایی موضوع ماده 164 قانون اجرای احکام مدنی درصورت داشتن ادعای مالکیت نسبت به مال توقیف‌شده

13- دعوی توقف و ورشکستگی

14- ابطال سند در وجه حامل به‌علت مفقودشدن یا سرقت نظریه مشورتی قضات محاکم صلح تهران ذیل شماره38

15- اعسار از پرداخت دیه- ماده 15 قانون مجازات اسلامی که می‌گوید: دیه مالی است که...- نظریه مشورتی 2998/2- 11/8/67

16- اثبات مالکیت

17- اعتراض به رأی کمیسیون ماده 147 و 148 اصلاحی ثبت (درصورت داشتن ادعای مالکیت)

18- اعتراض به ثبت و تحدید حدود آن موضوع ماده 20 قانون ثبت (چون علت اعتراض ادعای مالکیت است)- نظریه مشورتی 5114/7- 24/11/1360

19- اعتراض به آگهی تحدید حدود (اگر اعتراض ناشی از ادعای مالکیت باشد)

20- اعتراض به عملیات اجرایی اداره ثبت اسناد و املاک درمورد اسناد لازم‌الاجرا

21- دعوی افراز- تقسیم و فروش اموال مشاع درصورت اختلاف درمالکیت بند 6 ماده 7 ق.ت.د.ح یک و دو- نظریه مشورتی 4749/7- 11/10/62

22- ابطال صورت‌جلسه افراز درصورت اختلاف در مالکیت

23- دعوی بطلان تقسیم مال مشاع درصورت اختلاف در مالکیت

24- الزام به فروش مال مشاع غیرقابل افراز درصورت اختلاف در مالکیت-ماده 4 قانون افراز و ماده 9 آیین نامه آن- -بند 6 ماده 7 ق.ت.د.ح یک و دو

25- دعاوی مربوط به حقوق بندهای 4 و 13 ماده 7 ق.ت.د.ح یک و دو- بندهای 3 و 5 ماده 13 ق.آ.د.م سابق- ماده 648 ق.آ.د.م سابق

26- تصرف عدوانی بندهای 4 و 13 ماده 7 ق.ت.د.ح یک و دو – بندهای 3 و 5 ماده 13 ق.آ.د.م سابق- ماده 648 ق.آ.د.م سابق

27- رفع مزاحمت بندهای 4 و 13 ماده 7 ق.ت.د.ح.یک و دو – بندهای 3 و 5 ماده 13 ق. آ.د.م سابق – ماده 684 ق.آ.د.م سابق

28- ممانعت از حق بندهای 4 و 13 ماده 7 ق.ت.د.ح.یک و دو – بندهای 3 و 5 ماده 13 ق. آ.د.م سابق – ماده 684 ق.آ.د.م سابق

29- استرداد لاشه چک، سفته، برات- رأی شعبه 23 دیوان عالی کشور، ذیل رآی وحدت رویه 515 – 20/10/67 می گوید با توجه به میزان مبلغ مندرج در چک دعوی مالی است .

نظریه مشورتی قضات محاکم صلح تهران که می گوید: چون وجود سند در ید دارنده ظهور در اشتغال ذمه متعهد و ظهرنویس آن دارد و اصل بر استحقاق دارنده آن در مطالبه وجه سند دارد و در جریان رسیدگی ایفا یا عدم ایفای تعهد و دین مطرح می شود و دادگاه تا برائت ذمه متعهد یا ظهرنویس را احراز نکند نمی تواند نفیاً یا اثباتاً رأی دهد، لذا دعوا مالی است.

30- درخواست صلح و سازش در امور مالی

31- دعوی مطالبه دیه به طرفیت وارث قاتل غیر عمد مطرح می شود.

عناوین دعاوی غیر مالی

1 تأیید قولنامه – رأی وحدت رویه 69/59 – 10/1/70

2- اعتراض به رأی کمیسیون ماده 56 قانون جنگل‌ها و مراتع – نظریه مشورتی شماره 8161/7 – 16/12/73 اداره حقوقی

3- ابطال رأی مدیریت اراضی استان هیأت 7 نفره واگذاری و احیا در خصوص تشخیص اراضی موات خارج از محدوده شهرها و موضوع قانون مرجع تشخیص اراضی موات و ابطال اسناد آن مصوب 30/4/1365

4- اعتراض به رأی کمیسیون 3 نفره تشخیص عمران و احیای اراضی در محدوده شهرها موضوع ماده 23 قانون اراضی شهری مصوب 27/11/1360

5- ابطال پروانه چاه که به طرفیت مالک و اداره آبیاری مطرح می شود – نظریه مشورتی 420/7 – 24/1/61 اداره حقوقی

6- انسداد چاه آب – نظریه مشورتی 420/7 – 24/1/61 اداره حقوقی

7- دعوی افراز تقسیم و فروش اموال مشاع در صورت عدم اختلاف در مالکیت – نظریه مشورتی اداره حقوقی 4749/7 – 11/10/62 – بند 6 ماده 7 ق.ت.د.ح. یک و دو

8- اعتراض به تصمیمات قابل اعتراض واحدهای ثبتی در مورد افراز در صورت عدم نزاع در مالکیت والا دعوی مالی است. بند 6 و 7 ماده 7 ق.ت.د.ح یک ودو

9- بطلان تقسیم مال مشاع به شرط عدم اختلاف در مالکیت – بند 6 ماده 7 ق.ت.د.ح. یک و دو

10 ابطال عملیات فروش مال مشاع به شرط عدم اختلاف در مالکیت – بند 6 ماده 7 ق.ت.د.ح. یک و دو

11 مطالبه وفای به شرط و عهود راجع به معاملات و قراردادها مشروط به عدم قابلیت ارزیابی – بند 5 ماده 7 ق.ت.د.ح. یک و دو – بند 7 ماده 13 ق.آ.د.م سابق

12- دعوی جعل و تزویر در اسناد

13- ابطال سند وکالتنامه

14- درخواست سازش در امور غیر مالی بند 10 ماده 13 ق.آ.د.م. سابق – بند 10 ماده 7 ق.ت.د.ح. یک و دو

15-- استرداد اسناد و مدارک غیر مالی و اسناد و اشیایی که بها معین ندارند-بند 6 ماده 13 ق.آ.د.ح یک و دو

16- تأمین دلیل – بند 9 ماده 7 ق.د.ح.یک و دو

17- تأمین خواسته – بند 13 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت

18- ابطال اجراییه مربوط به اسناد رسمی موضوع قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت ( توفیف و ابطال عملیات اجرایی ثبت ) به حسب موضوع اجراییه ممکن است مالی یا غیر مالی باشد. { نظریه مشورتی شماره 1634/7 – 1710/59 اداره حقوقی }.

19- ابطال رأی داور در صورتی که موضوع داوری مال نباشد.

20- بطلان تعهدات در صورتی که موضوع تعهد مال نباشد.

21- دستور موقت تبصره 2 ماده 325 قانون آ.د.م جدید

22- دعوی تولیت

23- دعوی اعاده اعتبار ورشکسته موضوع ماده 561 قانون تجارت

عناوین دعاوی مالی مربوط به امور حسبی

1- تقسیم ترکه: « اگر راجع به این اموال ادعای مالکیت مطرح گردد و در مالکیت مورث حین الفوت اختلاف شود دعوی مالکیت مالی است» رأی وحدت رویه شماره 579- 28/7/71 بند 6 ماده 7 قانون تشکیل دادگاه های حقوقی یک و دو – نظریه مشورتی اداره حقوقی 4749/7 – 11/10/62

2- الزام به فروش ترکه « در صورت اختلاف در مالکیت »

3- مطالبه سهم الارث به طرفیت احد از وراث و یا فرد ثالثی که سهم الارث خواهان در نزد اوست اقامه شود.

عناوین دعاوی غیر مالی مربوط به امور حسبی

1- نصب قیم 2- عزل قیم 3- نصب امین برای اموال غایب مفقودالاثر 4- ضم امین 5- صدور حکم موت فرضی 6- مهر و موم ترکه 7- الزام به برداشتن مهر و موم 8- تحریر ترکه 9- درخواست تصفیه ترکه 10- بطلان تقسیم ترکه 11- صدور حکم حجر 12- تعیین تاریخ حجر 13- اخراج ثلث از ماترک 14- الزام به فروش ترکه ( ماده 317 ق.ا.ح نظریه مشورتی اداره حقوقی 4749/7 – 11/10/62، 15- عزل ولی قهری ماده 167 قانون اساسی ماده 1173 اصلاحی قانون مدنی 16- درخواست تحویل اموال غایب مفقودالاثر 17- گواهی رشد 18- صدور حکم سرپرستی فرزند خوانده 19- تقسیم ترکه « در صورت عدم اختلاف در مالکیت » رأی وحدت رویه 579 – 28/7/71، 20- انحصار وراثت 21- تنفیذ وصیتنامه 22- دعوی اثبات خیانت ولی قهری در دارایی طفل که از طرف مدعی العموم طرح می شود موضوع ماده 1186 ق.م.

عناوین دعاوی مالی مربوط به امور خانواده

1- استرداد شیربها 2- استرداد جهیزیه 3- مطالبه نفقه معوقه 4- مطالبه مهریه 5- مطالبه نفقه ایام عده 6- افزایش نفقه 7- تعیین نفقه آینده

عناوین دعاوی غیر مالی مربوط به امور خانواده

1- ازدواج مجدد 2- الزام به تنظیم سند رسمی ازدواج و ثبت ازدواج در دفاتر اسناد رسمی 3- الزام به ثبت واقعه طلاق 4- اثبات رجوع از طلاق در ایام عده 5- الزام به انعقاد عقد نکاح موضوع توافقنامه عادی 6- گواهی عدم امکان سازش 7- صدور حکم طلاق 8- تمکین 9- تعیین تکلیف 10- حضانت 11- کسب اجازه ملاقات با فرزند مشترک 12- الزام به ثبت واقعه رجوع 13- کسب اجازه جهت ازدواج موضوع ماده 1043 قانون مدنی 14- ابطال عقد نکاح به لحاظ عدم کسب اجازه از پدر 15- انکاار زوجیت

عناوین دعاوی غیر مالی مربوط به مالک و مستأجر

1- الزام به وصل تلفن مورد اجاره 2- تجویز انتقال منافع مورد اجاره 3- تخلیه مورد اجاره ( محل کسب ) به علل مختلف 4- تخلیه مورد اجاره ( محل سکونت ) 5- الزام به انعقاد قرارداد اجاره رسمی 6- الزام به تعمیرات اساسی در مورد اجاره نظریه مشورتی 420/7- 24/1/62 ، 7- دعوی عسر و حرج 8- بطلان اجاره 9- فسخ اجاره

عناوین دعاوی مالی مربوط به مالک و مستأجر

1- مطالبه اجور معوقه بند 14 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت – بند 3 ماده 87 قانون آیین دادرسی مدنی سابق 2- مطالبه سر قفلی

2-تعدیل و افزایش اجاره بها و مطالبه مابه التفاوت آن – نظریه مشورتی 984/7 مورخ 2/3/61، 4- مطالبه اجرت المثل

عناوین دعاوی غیر مالی مربوط به ثبت احوال

1- ابطال واقعه فوت 2- رفع واقعه فوت از سند سجلی 3- ابطال شناسنامه 4- اثبات نسب و نفی آن 5- دعوی ابوت 6- دعوی بنوت 7- اثبات بلوغ برای ازدواج 8- تغییر نام کوچک 9- تغییر جنسیت 10- اثبات سیادت 11- تصحیح شناسنامه از حیث شماره و سایر مشخصات 12- اصلاح تاریخ فوت در گواهی فوت.

وکالت انلاین


مزاحم تلفنی از منظر قانون

مزاحم تلفنی از منظر قانون

مزاحمت تلفنی یک فعل عمدی آگاهانه است که به محض کشف آن طبق قانون مرتکب باید پاسخگوی عمل ناشایست خود باشد.

ایجاد ارتباط با دیگران نیازمند ابزارها و روش هایی است که از ابتدایی ترین نوع آن در جوامع اولیه که شامل تصاویر و نقاشی های خالی از ظرافت و زیبایی بوده شروع شده و به ابزارهای اعجاب انگیز دوران ما رسیده است.

با رشد فزآینده تکنولوژی در عصر اخیر، هر روز تغییرات شگرفی در زندگی بشر به وقوع می پیوندد که دارای جنبه های مثبت و منفی است از جمله: مهمترین دستاوردها پیشرفت مخابراتی و ارتباطی است. این پیشرفت ها ارتکاب جرایم بسیاری و از جمله جرایم مخابراتی را موجب شده است.

ضرورت وجود شرایط عمومی ارتکاب جرم

یک کارشناس حقوق جزا و جرم‌شناسی می گوید: سایر شرایط کلی در جرایم همچون بالغ بودن مرتکب ضروری است، بر همین اساس نمی‌توان کودک را با فشار دادن دکمه‌های گوشی تلفن برای یک خانواده ایجاد مزاحمت می‌کند، مجرم تلقی و وی را مجازات کرد. البته اگر این شخص نابالغ، دستمایه یک شخص بزرگسال واقع شود، به طورقطع جرم تحقق یافته و شخص بالغ باید مجازات شود و این مسئله اگرچه در رابطه با این جرم مورد تصریح قانون‌گذار قرار نگرفته، لیکن با توجه به اینکه فقه امامیه اساس قانون‌گذاری حقوق موضوعه ایران است، می‌توان با استناد به اصل 167 قانون اساسی وی را محکوم کرد.

مجازات مزاحمت تلفنی

محمود واحدی در خصوص مجازات‌های تعیین شده از سوی قانون‌گذار بیان می‌دارد: هرچند با توجه به رویه کنونی قوه‌قضاییه، زندان و مجازات حبس مورد تجدید نظر واقع شده و در جهت کاهش تورم جمعیت کیفری زندان‌ها، سیاست‌های زندان‌زدایی در پیش‌رو قرار گرفته است، ولی هنوز مجازات مزاحم تلفنی حبس است و قانون‌گذار ایرانی مزاحم تلفنی را با مجازات سلب آزادی یعنی زندان از 1 تا 6 ماه حبس تهدید می‌کند. (ماده 641 قانون مجازات اسلامی). علاوه بر آن، شرکت مخابرات نیز مقررات خاصی را در ارتباط با مرتکبان این جرایم مقرر داشته که به مجازات حبس اضافه می‌شود.

وی می‌افزاید: نوع مجازات نیز بسته به شخصیت متهم، دفعات و نوع مزاحمت بستگی دارد. گاهی جرم یک مزاحمت ساده است در آن توهین، تهدید و فحاشی وجود ندارد، اما گاهی ممکن است مزاحم توهین یا تهدید کند که در این شرایط مجازات مجرم اضافه می‌شود.

واحدی با اشاره به اینکه قاضی با توجه به شخصیت مجرم و دفعات تکرار جرم و یا سابقه‌دار بودن، تصمیم می‌گیرد می گوید: اگر متشاکی حرفه‌ای نباشد، معمولا قضات به جرایم نقدی اکتفا می‌کنند، این جرایم از 50 هزار تومان به بالاست که ممکن است برای یک فرد پولدار 500 هزار تومان و برای یک فرد بی‌پول و یک دانش‌آموز 50 هزار تومان باشد. ممکن است در مواردی قاضی تصمیمی اتخاذ کند تا مجازات را تا 1 سال تعلیق کند که در صورت عدم تکرار جرم، این مجازات منتفی می‌شود.

این کارشناس ارشد حقوق جزا ضمن بیان اینکه مزاحمت تلفنی موضوعی است که علاوه بر امکان پیگیری از سوی شرکت مخابرات، از طریق دادسرا و در قالب شکایت کیفری نیز قابل پیگیری است، اظهار می‌دارد: برای این اقدام کافی است که به دادسرای محل سکونت یا محل کار خود یعنی در جایی که مزاحمت در آنجا رخ داده است، مراجعه کنید. داشتن نامه از مخابرات می‌تواند باعث تسریع در کار شود.

اثبات مزاحمت تلفنی

این کارشناس حقوق جزا و جرم‌شناسی در پاسخ به این سوال که جرم مزاحمت تلفنی به چه ترتیب قابل اثبات است، می‌گوید: یکی از شیوه‌های اثبات مزاحمت تلفنی، استناد به صدای ضبط شده است. صدای ضبط شده در رسیدگی به یک پرونده، اماره محسوب می‌شود و گاهی دادیاران، بازپرس‌ها یا قضات این مسئله را نمی‌پذیرند. چراکه ممکن است با توجه به پیشرفت تکنولوژی، صدای ضبط شده ساختگی باشد.
محمود واحدی یاد آور می شود: گاهی قاضی می‌تواند از انسانی خبره برای کارشناسی کمک بگیرد، اما اگر مقام قضایی از طریق شیوه‌هایی همچون تطبیق صدای ضبط شده با صدای متهم قانع شود که این صدا به فرد مزاحم تعلق دارد و اگر شهود در این زمینه شهادت دهند یا فرد متشاکی اعتراف کند، پرونده با کیفر خواست به دادگاه ارسال می‌شود.

نحوه شکایت از «مزاحمت تلفنی و پیامکی»

محمدرضا بندرچی وکیل پایه یک دادگستری و استاد دانشگاه می گوید: «مطابق ماده 641 قانون مجازات اسلامی مزاحمت با تلفن یا دیگر دستگاه های مخابراتی جرم است و برای آن مجازات تعیین شده است. قانون شرکت مخابرات ایران نیز می گوید هر کس از وسایل مخابراتی استفاده غیرمجاز کند، بار اول به او اخطار کتبی داده می شود و بار دوم به مدت 15روز ارتباط او قطع می شود. در صورت تکرار، اشتراک او به کلی لغو می شود.»
به گفته این وکیل دادگستری برای پیگیری مزاحمت تلفنی شیوه های مختلفی وجود دارد. می توان این شکایت را از طریق شرکت مخابرات و از جنبه اداری آن پیگیری کرد. برای این کار فردی که برایش مزاحمت تلفنی ایجاد شده، با مراجعه به نزدیک ترین مرکز مخابرات محل سکونت خود، این موضوع را مطرح می کند در این محل فرمی با نام «درخواست کشف مزاحم» به او داده می شود.

وی می افزاید: مشترک باید این فرم را کامل کند و تحویل دهد. سپس برای فرد سیستم رایانه ای تعریف شده و روی خط تلفنش نرم افزاری فعال می شود. پس از آن به مشترک آموزش هایی داده می شود تا زمانی که فرد مزاحم تماس گرفت، او کد مخصوصی را وارد کند و شماره فرد مزاحم ثبت شود. ظرف 24ساعت فرد شناسایی می شود و از طرف اداره با او تماس می گیرند و برایش اخطاریه فرستاده می شود. بار اول تلفن مزاحم برای یک هفته قطع می شود، بار دوم 3 ماه و بار سوم تلفن قطع و از او سلب امتیاز می شود.

مزاحمت تلفنی جرمی است که به گفته بندرچی در قانون تعریف مشخصی برای آن ارائه نشده و این که چه اعمال و رفتاری مزاحمت تلقی می شوند، موضوعی است که برای تشخیص آن باید به عرف جامعه مراجعه کرد. معنی این حرف هم این است که در عرف عادی جامعه چه چیزی مزاحمت تلقی می شود؟ آیا فردی که یک بار به اشتباه شماره ای را می گیرد و بعد قطع می کند مزاحم است؟ آیا خط روی خط افتادن مزاحمت تلقی می شود؟

نکته قابل توجه دیگر در زمینه مزاحمت های تلفنی، پیامکی و موبایلی این است که گاهی افراد از تلفن همراه خواهر، برادر یا دیگر بستگان خود برای ایجاد مزاحمت استفاده می کنند. سوالی که در اینجا مطرح است این است که آیا این مساله برای فردی که توسط تلفن او مزاحمت ایجاد شده مشکل ایجاد خواهد کرد؟ پاسخ بندرچی به این سوال این است: اداره مخابرات کاری به این مساله ندارد که چه کسی از این شماره تماس گرفته و به فردی که تلفن به نام اوست اخطار می دهد. در شکل کیفری مساله نیز با توجه به این مساله که همواره تحقق عنصر معنوی جرم در تصمیم نهایی مقام قضایی مهم است، صاحب امتیاز تلفن فی نفسه متهم نیست و کسی که از آن تلفن برای کار مجرمانه استفاده کرده مورد تعقیب قرار می گیرد.

یک تا شش ماه حبس برای مزاحمان تلفنی

مهدی دواتگری، قاضی دادگستری و مدرس دانشگاه ضمن بررسی جرم مزاحمت تلفنی می گوید: به موجب ماده 641 قانون مجازات اسلامی هر گاه شخصی از طریق تلفن یا هر دستگاه مخابراتی دیگر و حتی پیامک، ایجاد مزاحمت برای دیگری کند به یک ماه تا شش ماه حبس محکوم می شود.
وی افزود: عدم معرفی مزاحم از ناحیه شرکت مخابرات به شخصی که درخواست نام و نشانی مزاحم از شرکت مخابرات را داشته است، جرم تلفنی نمی شود و نمی توان در این رابطه کارمند را متهم دانست. زیرا شاکی باید به مراجع قضایی مراجعه کند.
بنابراین پیشرفت های فن آوری بیش از هر زمان دیگر توسعه یافته و مستحق بررسی و کنکاش ویژه ای هستند زیرا فرصت جزای ارتکاب جرم را به وجود آورده اند.

کلام آخر

با توجه به گفته‌های کارشناسان، جرایم تلفنی را باید به دو دسته تقسیم کرد: دسته اول جرایم عمومی هستند که از طریق تلفن همراه ارتکاب می‌یابند مثل توهین یا ضرب و شتم. در مورد این جرایم باید گفت: که وسیله ارتکاب جرم در بسیاری از جرایم موضوعیت ندارد. این جرایم ممکن است قابلیت آن را داشته باشد که از طریق تلفن همراه واقع شود. به فرض مثال، توهین چه اهمیتی دارد که از طریق تلفن همراه واقع شود یا از طریق غیر آن.

اما دسته دیگر از جرایم مربوط به تلفن همراه، آن جرایمی است که وسیله ارتکاب جرم یعنی تلفن در آنها موضوعیت دارد. بنابراین در صورتی این جرایم واقع می‌شود که از طریق تلفن همراه واقع شود. مزاحمت تلفنی از این دسته از جرایم است. این جرم یک مجازات عمومی دارد و علاوه بر آن بر اساس مقررات شرکت مخابرات و قراردادی که بین ارایه دهنده خدمات و مشتری وجود دارد، برای فرد مزاحم پیامدهایی دارد.

 


مزاحم تلفنی از منظر قانون

مزاحم تلفنی از منظر قانون

مزاحمت تلفنی یک فعل عمدی آگاهانه است که به محض کشف آن طبق قانون مرتکب باید پاسخگوی عمل ناشایست خود باشد.

ایجاد ارتباط با دیگران نیازمند ابزارها و روش هایی است که از ابتدایی ترین نوع آن در جوامع اولیه که شامل تصاویر و نقاشی های خالی از ظرافت و زیبایی بوده شروع شده و به ابزارهای اعجاب انگیز دوران ما رسیده است.

با رشد فزآینده تکنولوژی در عصر اخیر، هر روز تغییرات شگرفی در زندگی بشر به وقوع می پیوندد که دارای جنبه های مثبت و منفی است از جمله: مهمترین دستاوردها پیشرفت مخابراتی و ارتباطی است. این پیشرفت ها ارتکاب جرایم بسیاری و از جمله جرایم مخابراتی را موجب شده است.

ضرورت وجود شرایط عمومی ارتکاب جرم

یک کارشناس حقوق جزا و جرم‌شناسی می گوید: سایر شرایط کلی در جرایم همچون بالغ بودن مرتکب ضروری است، بر همین اساس نمی‌توان کودک را با فشار دادن دکمه‌های گوشی تلفن برای یک خانواده ایجاد مزاحمت می‌کند، مجرم تلقی و وی را مجازات کرد. البته اگر این شخص نابالغ، دستمایه یک شخص بزرگسال واقع شود، به طورقطع جرم تحقق یافته و شخص بالغ باید مجازات شود و این مسئله اگرچه در رابطه با این جرم مورد تصریح قانون‌گذار قرار نگرفته، لیکن با توجه به اینکه فقه امامیه اساس قانون‌گذاری حقوق موضوعه ایران است، می‌توان با استناد به اصل 167 قانون اساسی وی را محکوم کرد.

مجازات مزاحمت تلفنی

محمود واحدی در خصوص مجازات‌های تعیین شده از سوی قانون‌گذار بیان می‌دارد: هرچند با توجه به رویه کنونی قوه‌قضاییه، زندان و مجازات حبس مورد تجدید نظر واقع شده و در جهت کاهش تورم جمعیت کیفری زندان‌ها، سیاست‌های زندان‌زدایی در پیش‌رو قرار گرفته است، ولی هنوز مجازات مزاحم تلفنی حبس است و قانون‌گذار ایرانی مزاحم تلفنی را با مجازات سلب آزادی یعنی زندان از 1 تا 6 ماه حبس تهدید می‌کند. (ماده 641 قانون مجازات اسلامی). علاوه بر آن، شرکت مخابرات نیز مقررات خاصی را در ارتباط با مرتکبان این جرایم مقرر داشته که به مجازات حبس اضافه می‌شود.

وی می‌افزاید: نوع مجازات نیز بسته به شخصیت متهم، دفعات و نوع مزاحمت بستگی دارد. گاهی جرم یک مزاحمت ساده است در آن توهین، تهدید و فحاشی وجود ندارد، اما گاهی ممکن است مزاحم توهین یا تهدید کند که در این شرایط مجازات مجرم اضافه می‌شود.

واحدی با اشاره به اینکه قاضی با توجه به شخصیت مجرم و دفعات تکرار جرم و یا سابقه‌دار بودن، تصمیم می‌گیرد می گوید: اگر متشاکی حرفه‌ای نباشد، معمولا قضات به جرایم نقدی اکتفا می‌کنند، این جرایم از 50 هزار تومان به بالاست که ممکن است برای یک فرد پولدار 500 هزار تومان و برای یک فرد بی‌پول و یک دانش‌آموز 50 هزار تومان باشد. ممکن است در مواردی قاضی تصمیمی اتخاذ کند تا مجازات را تا 1 سال تعلیق کند که در صورت عدم تکرار جرم، این مجازات منتفی می‌شود.

این کارشناس ارشد حقوق جزا ضمن بیان اینکه مزاحمت تلفنی موضوعی است که علاوه بر امکان پیگیری از سوی شرکت مخابرات، از طریق دادسرا و در قالب شکایت کیفری نیز قابل پیگیری است، اظهار می‌دارد: برای این اقدام کافی است که به دادسرای محل سکونت یا محل کار خود یعنی در جایی که مزاحمت در آنجا رخ داده است، مراجعه کنید. داشتن نامه از مخابرات می‌تواند باعث تسریع در کار شود.

اثبات مزاحمت تلفنی

این کارشناس حقوق جزا و جرم‌شناسی در پاسخ به این سوال که جرم مزاحمت تلفنی به چه ترتیب قابل اثبات است، می‌گوید: یکی از شیوه‌های اثبات مزاحمت تلفنی، استناد به صدای ضبط شده است. صدای ضبط شده در رسیدگی به یک پرونده، اماره محسوب می‌شود و گاهی دادیاران، بازپرس‌ها یا قضات این مسئله را نمی‌پذیرند. چراکه ممکن است با توجه به پیشرفت تکنولوژی، صدای ضبط شده ساختگی باشد.
محمود واحدی یاد آور می شود: گاهی قاضی می‌تواند از انسانی خبره برای کارشناسی کمک بگیرد، اما اگر مقام قضایی از طریق شیوه‌هایی همچون تطبیق صدای ضبط شده با صدای متهم قانع شود که این صدا به فرد مزاحم تعلق دارد و اگر شهود در این زمینه شهادت دهند یا فرد متشاکی اعتراف کند، پرونده با کیفر خواست به دادگاه ارسال می‌شود.

نحوه شکایت از «مزاحمت تلفنی و پیامکی»

محمدرضا بندرچی وکیل پایه یک دادگستری و استاد دانشگاه می گوید: «مطابق ماده 641 قانون مجازات اسلامی مزاحمت با تلفن یا دیگر دستگاه های مخابراتی جرم است و برای آن مجازات تعیین شده است. قانون شرکت مخابرات ایران نیز می گوید هر کس از وسایل مخابراتی استفاده غیرمجاز کند، بار اول به او اخطار کتبی داده می شود و بار دوم به مدت 15روز ارتباط او قطع می شود. در صورت تکرار، اشتراک او به کلی لغو می شود.»
به گفته این وکیل دادگستری برای پیگیری مزاحمت تلفنی شیوه های مختلفی وجود دارد. می توان این شکایت را از طریق شرکت مخابرات و از جنبه اداری آن پیگیری کرد. برای این کار فردی که برایش مزاحمت تلفنی ایجاد شده، با مراجعه به نزدیک ترین مرکز مخابرات محل سکونت خود، این موضوع را مطرح می کند در این محل فرمی با نام «درخواست کشف مزاحم» به او داده می شود.

وی می افزاید: مشترک باید این فرم را کامل کند و تحویل دهد. سپس برای فرد سیستم رایانه ای تعریف شده و روی خط تلفنش نرم افزاری فعال می شود. پس از آن به مشترک آموزش هایی داده می شود تا زمانی که فرد مزاحم تماس گرفت، او کد مخصوصی را وارد کند و شماره فرد مزاحم ثبت شود. ظرف 24ساعت فرد شناسایی می شود و از طرف اداره با او تماس می گیرند و برایش اخطاریه فرستاده می شود. بار اول تلفن مزاحم برای یک هفته قطع می شود، بار دوم 3 ماه و بار سوم تلفن قطع و از او سلب امتیاز می شود.

مزاحمت تلفنی جرمی است که به گفته بندرچی در قانون تعریف مشخصی برای آن ارائه نشده و این که چه اعمال و رفتاری مزاحمت تلقی می شوند، موضوعی است که برای تشخیص آن باید به عرف جامعه مراجعه کرد. معنی این حرف هم این است که در عرف عادی جامعه چه چیزی مزاحمت تلقی می شود؟ آیا فردی که یک بار به اشتباه شماره ای را می گیرد و بعد قطع می کند مزاحم است؟ آیا خط روی خط افتادن مزاحمت تلقی می شود؟

نکته قابل توجه دیگر در زمینه مزاحمت های تلفنی، پیامکی و موبایلی این است که گاهی افراد از تلفن همراه خواهر، برادر یا دیگر بستگان خود برای ایجاد مزاحمت استفاده می کنند. سوالی که در اینجا مطرح است این است که آیا این مساله برای فردی که توسط تلفن او مزاحمت ایجاد شده مشکل ایجاد خواهد کرد؟ پاسخ بندرچی به این سوال این است: اداره مخابرات کاری به این مساله ندارد که چه کسی از این شماره تماس گرفته و به فردی که تلفن به نام اوست اخطار می دهد. در شکل کیفری مساله نیز با توجه به این مساله که همواره تحقق عنصر معنوی جرم در تصمیم نهایی مقام قضایی مهم است، صاحب امتیاز تلفن فی نفسه متهم نیست و کسی که از آن تلفن برای کار مجرمانه استفاده کرده مورد تعقیب قرار می گیرد.

یک تا شش ماه حبس برای مزاحمان تلفنی

مهدی دواتگری، قاضی دادگستری و مدرس دانشگاه ضمن بررسی جرم مزاحمت تلفنی می گوید: به موجب ماده 641 قانون مجازات اسلامی هر گاه شخصی از طریق تلفن یا هر دستگاه مخابراتی دیگر و حتی پیامک، ایجاد مزاحمت برای دیگری کند به یک ماه تا شش ماه حبس محکوم می شود.
وی افزود: عدم معرفی مزاحم از ناحیه شرکت مخابرات به شخصی که درخواست نام و نشانی مزاحم از شرکت مخابرات را داشته است، جرم تلفنی نمی شود و نمی توان در این رابطه کارمند را متهم دانست. زیرا شاکی باید به مراجع قضایی مراجعه کند.
بنابراین پیشرفت های فن آوری بیش از هر زمان دیگر توسعه یافته و مستحق بررسی و کنکاش ویژه ای هستند زیرا فرصت جزای ارتکاب جرم را به وجود آورده اند.

کلام آخر

با توجه به گفته‌های کارشناسان، جرایم تلفنی را باید به دو دسته تقسیم کرد: دسته اول جرایم عمومی هستند که از طریق تلفن همراه ارتکاب می‌یابند مثل توهین یا ضرب و شتم. در مورد این جرایم باید گفت: که وسیله ارتکاب جرم در بسیاری از جرایم موضوعیت ندارد. این جرایم ممکن است قابلیت آن را داشته باشد که از طریق تلفن همراه واقع شود. به فرض مثال، توهین چه اهمیتی دارد که از طریق تلفن همراه واقع شود یا از طریق غیر آن.

اما دسته دیگر از جرایم مربوط به تلفن همراه، آن جرایمی است که وسیله ارتکاب جرم یعنی تلفن در آنها موضوعیت دارد. بنابراین در صورتی این جرایم واقع می‌شود که از طریق تلفن همراه واقع شود. مزاحمت تلفنی از این دسته از جرایم است. این جرم یک مجازات عمومی دارد و علاوه بر آن بر اساس مقررات شرکت مخابرات و قراردادی که بین ارایه دهنده خدمات و مشتری وجود دارد، برای فرد مزاحم پیامدهایی دارد.