جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه )

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

چگونگی به اجرا گذاشتن چک در مراجع ثبتی

چگونگی به اجرا گذاشتن چک در مراجع ثبتی

مقدمه :

قانونگذار در وضع و تصویب مقررات جزائی راجع به صدور چک تنها به بیان انواع چکهای صادره از سوی اشخاص یا بانکها بسنده نموده و در قوانین مختلف مربوط به صدور چک که بعد از تصویب قانون تجارت در سالهای 1331 – 1337 – 1344 و 1355 و اصلاحیه قانون اخیر در سال 1372 وضع گردیده تعریف جامعی از چک ارائه نداده است. لذا ناگزیر هستیم که برای دستیابی به تعریف چک به قانون تجارت مراجعه و از آن بعنوان قانون مادر استفاده نمائیم .

تعریف چک

در ماده 310 قانون تجارت از چک بعنوان نوشته ای یاد شده که به موجب آن صادر کننده چک وجوهی را که نزد بانک محال علیه (بانکی که باید وجه را بپردازد) دارد . کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید و در ماده 311 همان قانون مرقوم است که درچک باید محل و تاریخ صدور قید شده و به امضاء صادر کننده برسد و پرداخت چک نباید وعده داشته باشد و ماده 313 قانون تجارت اشعار داشته که وجه چک باید به محض ارائه کارسازی شود و نیز به موجب مواد دیگری ازاین قانون قید گردیده که صدور چک ذاتاً عمل تجاری محسوب نمی گردد.

اگر چک بایستی در همان مکانی که صادر شده تأدیه گردد ،‌دارنده چک ظرف مدت15 روز از تاریخ صدور باید وجه آنرا مطالبه کند و اگر از یک نقطه به نقطه دیگر صادر شده باشد باید ظرف مدت 45 روز مطالبه گردد و چنانچه در مواعد مذکوره وجه آنرا مطالبه نکند دعوی دارنده علیه ظهرنویسی مسموع نخواهد بود.

چک در عرف بازار

درحال حاضر در بازار و عرف معاملات و داد و ستد از چک بعنوان وعده دار یا مشروط یا تضمینی و یا بدون تاریخ و سفید امضاء استفاده می شود و ما در واقع از تعریف واقعی چک دور شده ایم و بلحاظ ارزان بودن اوراق چک (در قیاس باسفته و برات) از سند مزبور سوء استفاده می گردد و به همین جهت است که گفته می شود می بایستی از تعریف قانون چک پیروی نمود و در وضع و تصویب مقررات قانونی آتی به چکهای موضوع ماده 13 قانون صدور چک اصلاحیه سال 1372 اعتبار کیفری داده نشود.

رأی شماره 536 – 12/7/69 هیأت عمومی دیوان عالی کشور که با تبعیت از مواد 310 الی 315 قانون تجارت ، مبنی بر مهلت مراجعه به بانک صادر گردیده و گواهی های عدم پرداخت صادره در مهلت های 15 روز و45 روزه را به منزله داخواست برای مراجعه به ظهرنویس تلقی کرده درحقیقت تبعیت از همین تعریف است که چک می بایستی بصورت نقدی صادر شده و وسیله پرداخت باشد.

( بعد از بیان مقدمه فوق نحوه وصول چک از طریق اجرای ثبت را مورد بررسی قرار میدهیم : )

طبق قانون صدور چک ، چک های صادر در عهده بانکها در حکم اسناد لازم الاجراء می باشد لذا دارنده چک در صورت مراجعه به بانک و عدم دریافت تمام یا قسمتی از وجه آن بعلت نبودن محل و یا به هر علت دیگری که منتهی به برگشت چک وعدم پرداخت گردد می تواند طبق قوانین و آئین نامه های مربوط با اجرای اسناد رسمی (که ذیلاً این قوانین و آئین نامه بررسی خواهد شد.) وجه آنرا از صادر کننده وصول نماید .

برای صدور اجرائیه دارنده چک باید عین چک و گواهینامه مذکور در قانون که همان گواهی عدم پرداخت می باشد را به اجرای ثبت اسناد محل تسلیم نماید. اجرای ثبت در صورتی دستور اجراء صادر می کند که مطابقت امضای چک با نمونه امضای صادر کننده در بانک از طرف بانک گواهی شده باشد [1] (مستفاد از ماده 1 قانون صدور چک)

بنابراین برای به اجراء گذاشتن چک در مراجع ثبتی باید مراحلی از نظر قانون چک و نیز قانون ثبتی رعایت گردد که ذیلاً به آنها اشاره می شود:

طبق ماده یک قانون چک ، دارنده چک باید در مرحله نخست به بانک محال علیه (یعنی بانکی که باید وجه را بپردازد) مراجعه در صورت عدم دریافت وجه قدم در مرحله دوم نهد یعنی :

هرگاه وجه چک بعلتی از علل قانونی پرداخت نگردد بانک مکلف است در برگ مخصوص که مشخصات چک و هویت و نشانی کامل صادر کننده در آن ذکر شده است با ذکر علت یا علل عدم پرداخت وجه ، آنرا امضاء و مهر نموده و به دارنده چک تسلیم نماید ، پس در مرحله دوم دارنده چک باید گواهی عدم پرداخت وجه چک را از بانک بگیرد . همانگونه که فوقاً اشاره شد در اینجا دارنده 2 اقدام می تواند انجام دهد 1 – وصول وجه چک از طریق مراجعه به دادگستری 2 – وصول وجه چک از طریق اجرای ثبت اسناد که ما فقط شق دوم یعنی مراجعه به اجرای ثبت را بررسی می کنیم : [2]

مطابق ماده یک آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی درخواست اجراء مفاد اسناد رسمی ، از مراجع ذیل به عمل می آید :

ماده 1 – درخواست اجراء مفاد اسناد رسمی از مراجع ذیل بعمل می آید :

الف ) در مورد اسناد رسمی لازم الاجراء نسبت به دیون و اموال منقول و املاک ثبت شده و نیز املاک مورد وثیقه و اجاره اعم از اینکه ملک مورد وثیقه و اجاره ثبت شده یا نشده باشد از «دفترخانه ای که سند را ثبت کرده است» در مورد سایر اسناد راجع به املاکی که ثبت در دفتر املاک نشده است برای اجرائ مفاد سند ذینفع باید به دادگاه صالحه مراجعه کند.

ب) در مورد وجه یا مال موضوع قبوض اقساطی از ثبت محل ، و در این مورد باید رونوشت یا فتوکپی گواهی شده قبوض اقساطی و سند پیوست درخواست نامه به ثبت محل داده شود و عین قبوض اقساطی و سند نیز ارائه گردد. در تهران درخواست نامه اجرای قبوض اقساطی به اجراء داده می شود و …

بنابراین طبق بند ب ، برای وصول وجه چک از ثبت محل درخواست صدور اجرائیه می شود . در صورتی که بدهکار ظرف مدت مقرر در سند بدهی خود را نپردازد بستانکار (دارنده چک) می تواند وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم کننده سند درخواست کند.

دفترخانه بنا به تقاضای بستانکار اجرائیه برای وصول طلب و اجور و خسارت دیرکرد صادر خواهد کرد. وبه اداره ثبت ارسال خواهد داشت . بدهکار از تاریخ ابلاغ اجرائیه 8 ماه مهلت خواهد داشت که نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام کند.

بدهکار می تواند ظرف 6 ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه درخواست نمایدکه ملک از طریق حراج بفروش برسد در این صورت اجرای ثبت محل پس از انقضای مدت6 ماه به حراج ملک اقدام خواهد کرد.

در مورد اموال منقول اعم از اینکه اجرائیه نسبت به تمام یا باقیمانده طلب صادر شده باشد بدهکار ظرف مدت 4 ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید مال مورد معامله بوسیله اجرای ثبت بحراج گذاشته می شود و از این طریق وصول وجه آنرا میسر می کند.

در پایان لازم می دانیم یادآوری کنیم که این طریق نسبت به مراجعه به دادگستری دارای معایبی به شرح ذیل است :

اجرا ثبت در صورتی دستور اجرا صادر می کند که مطابقت امضاء چک با نمونه امضاء صادر کننده در بانک گواهی شده باشد ، تشخیص مطابقت یا عدم مطابقت امضاء از مسائل فنی قضائی است و تفویض آن به متصدیان بانک با اصول کلی حقوقی موافق نیست و چه بسا موجب تضییع حق دارنده چک می شود. [3]

دیگر اینکه متقاضی اجرائیه باید قبل از صدور اجرائیه 10% مبلغ مورد درخواست را در صندوق اجراء تودیع نماید و اگر صادر کننده مالی غیر از یک باب خانه و یک دستگاه اتومبیل و یک شماره تلفن داشته باشد قابل بازداشت می باشد زیرا برابر بخشنامه هائی که در سال 59 و 60 از طرف شورای عالی قضائی صادر گردید اموال سه گانه فوق از مستثنیات دین شناخته شده و قابل توقیف و بازداشت نمی باشد و افراد کمی در جامعه هستند که غیر از اموال مذکور اموال قابل توجه دیگری دارا هستند بنابراین صدور اجرائیه در چنین مواقعی عملاً بی نتیجه می ماند در صورتی که در طریق تعقیب کیفری شاکی با همان هزینه مختصر طرح شکایت خود می تواند تقاضای تأمین اموال صادر کننده را نموده و در توقیف اموال مفاد بخش نامه های فوق الذکر شورای عالی قضایی قابل اجرا نبوده و اموال بلامعارض صادر کننده هر قدر که باشد مورد توقیف قرار می گیرد . [4] لذا می توان گفت با توجه به معایبی که فوقاً ذکر شده شق نخست یعنی مراجعه به دادگستری مفیدتر باشد.

سؤال و جواب

سؤال 1 – با توجه به ماده 20 قانون صدور چک شرایط لازم اولیه و اساسی برای صدور اجرائیه از طریق اجرای ثبت بر علیه صادر کننده چک بلامحل کدامند؟

ج – از نظر ماده مذکور دو شرط لازمست :

1 – چک برعهده یکی از بانکهای مجاز کشور صادر شده باشد.

2 – بانک محال علیه مطابقت امضای صادر کننده تا چک بلامحل با نمونه امضای موجود وی در بانک را تصدیق کرده باشد.

سؤال 2 – کسی که چکی را از صادر کننده ای دریافت می کند آیا می تواند تشخیص دهد که امضای صادر کننده با نمونه امضای بانکی وی مطابقت دارد یا خیر؟

ج – به طور معمول خیر ، لذا این قضیه بستگی به حسن نیت صادر کننده در مقابل دارنده دارد.

سؤال 3 – مراجعه به اجرای ثبت برای صدور اجرائیه بر علیه صادر کننده چک بلامحل چه امتیازی را برای دارنده آن در بردارد؟

ج – دارنده چک مذکور از مراجعه به دادگاه و طی مراحل دادرسی و صدور اجرائیه بعد از قطعیت حکم معاف می شود.

سؤال 4 – در مورد چک بلامحل ، آیا نتیجه صدور اجرائیه از طریق اجرای ثبت با طرح دعوای حقوقی در دادگاه یکسان است؟ به عبارت دیگر آیا از صدور اجرائیه از طریق اجرای ثبت همان نتایجی حاصل می شود که از صدور اجرائیه از طریق دادگاه پس از صدور حکم قطعی عاید متقاضی می شود؟

ج – جواب به این سؤال منفی است زیرا :

اولاً – اجرائیه ثبتی فقط بر علیه صادر کننده چک بلامحل قابل صدور است مگر در مورد ماده 19 ق.ص.چ 72 که استثنائاً صدور اجرائیه به نحو تضامن بر علیه صادر کننده و صاحب حسابی که صادر کننده به وکالت و یا به نمایندگی از طرف او چک بلامحل صادر کرده است امکان پذیر است. لذا صدور اجرائیه از طریق اجرای ثبت برعلیه ظهرنویس و ضامن چک میسر نیست و حال آنکه در مورد دعوای حقوقی در دادگاه طرح دعوی برعلیه کلیه مسؤولین پرداخت چک ، و در صورت صدور حکم بر محکومیت آنها ، امکان صدور اجرائیه برعلیه محکوم علیهم – بنابر اصل مسؤولیت تضامنی در اسناد تجارتی (مواد 314 و 249 ق.ت) – وجود دارد.

ثانیاً – حوزه عمل در مورد اجرای مفاد اجرائیه ثبتی با حوزه عمل در مورد اجرای مفاد اجرائیه صادره از طرف دادگاه متفاوت است به طوری که حوزه عمل اجرائیه دادگاه ، به نسبت اجرائیه ثبتی وسیع تر است. مقایسه قانون اجرای احکام مصوب 1356 با آئین نامه اجرای ثبت ، خصوصاً مقایسه آن با ماده 69 اصلاحی آئین نامه اجرای ثبت مصوب 16/9/1370 ، تفاوت را آشکار می سازد.

سؤال 5 – اجرای ثبت کدام محل صالح برای صدور اجرائیه راجع به چک بلامحل می باشد؟

ج – متقاضی صدور اجرائیه ثبتی باید با در دست داشتن مدارک لازم به اداره ثبتی که بانک محال علیه در آنجا قرار دارد مراجعه کند.

پی نوشت :

[1] - محمد حسین قائم مقام فراهانی – راهنمای طرح دعاوی چک – نشر دادگستر – ص 140 .
[2] - همان مأخذ – ص 143 – 142 .
[3] - عبدالرضا عبدی – چک پرداخت نشدنی – انتشارات مفتون همدانی – چاپ اول 1376 – ص 13 – 12 .
[4] - امیر هوشنگ ساسان نژاد – چک – انتشارات فردوسی – چاپ سوم – ص 101 .

نویسنده : برگرفته از بروشورهای معاونت آموزش قوه قضائیه

 

موضوعات مرتبط : چک , قانون صدور چک , قانون تجارت , چک بلامحل , چک پرداخت نشدنی , چک بی محل , چگونگی به اجرا گذاشتن چک در مراجع ثبتی , چک در مراجع ثبتی

 


نحوه ارائه شکایت‌های اینترنتی و موبایلی

 

نحوه ارائه شکایت‌های اینترنتی و موبایلی

 

معاون سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی با تشریح نحوه ارائه شکایتهای اینترنتی و موبایلی کاربران گفت: شکایات اعلام شده به این سازمان بیشتر مربوط به نارضایتی کاربران از قیمت سرویسهای اینترنت و کیفیت مکالمه با تلفن همراه است.

 

 

 

حسن رضوانی در گفتگو با مهر با تاکید براینکه سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی به عنوان نهاد نظارتی و مقرراتی بخش ارتباطات کشور به هیچ عنوان از تخلفات و عدم تعهدات اپراتورها و سرویس دهندگان حوزه ارتباطات و فناوری اطلاعات چشم پوشی نمی کند، اظهار داشت: به تمامی شکایات کاربران در حوزه سرویسهای ارتباطی و فناوری رسیدگی می شود.وی با بیان اینکه در پروانه فعالیت اپراتورهای ارتباطی برای تخلفات و نیز نقض تعهد پروانه ای ارقام بسیار سنگینی به ویژه در حوزه تلفن همراه و اینترنت در نظر گرفته شده است، تاکید کرد: در کمیته پایش سرویس های ارتباطی تمامی موارد مرتبط با شکایت کاربران از اپراتورهای سرویس دهنده پیگیری و بررسی می شود و حتی مواردی که نیاز به جریمه فوری دارد به دیگر نهادهای نظارتی و قانونی مانند سازمان تعزیرات حکومتی ارسال می شود.

 

 

 

معاون نظارت و اعمال مقررات سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی با اشاره به مواردی از گرانفروشی های گزارش شده از سوی برخی ارائه دهندگان سرویسهای ارتباطی و نیز دریافت پول مازاد از کاربران گفت: با نظارت صورت گرفته و حکم سازمان تعزیرات برخی موارد اینچنینی میان کاربران و ارائه دهندگان خدمات رفع اختلاف شد. برای مثال یکی از اپراتورهای تلفن همراه کشور حدود ۸۰۰ میلیون تومان در یکی از مسابقات پیامکی بدون اطلاع رسانی به مشترکان، از شرکت آنها در این مسابقه سود عایدش شده بود که این مبلغ با پیگیری های رگولاتوری و سازمان تعزیرات به حساب مشترکان بازگردانده شد.

 

 

 

رضوانی راه اندازی سامانه شکایت از سرویس دهندگان ارتباطی را راهکاری مناسب برای دسترسی کاربران به ابزارهای قانونی برای احقاق حقوقشان در این عرصه عنوان کرد و در مورد نحوه شکایت مشترکان از طریق این سامانه به مهر گفت: هم اکنون مشابه سامانه رسیدگی به شکایات در وبسایت ارائه دهندگان سرویس و اپراتورها نیز وجود دارد و مشترکان ابتدا باید شکایات خود را به سامانه های این خدمات دهندگان اعلام کنند. براین اساس یک کد ۱۶ رقمی به کاربر تعلق می گیرد که در صورت عدم پیگیری و رفع مشکل مدنظر از سوی اپراتور، کاربر می تواند وارد سایت سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی شود و با اعلام کد ۱۶ رقمی خود وارد بخش پیگیری شکایات شده و موضوع را از این طریق اعلام و پیگیری کند.وی با بیان اینکه در زمان حاضر و در حوزه تلفن همراه بیشترین شکایات ارائه شده از سوی مشترکان موبایل مربوط به کیفیت نامناسب مکالمات و قطعی در حین مکالمه، عدم پوشش کامل شبکه، نارضایتی از نصب آنتن های BTS موبایل در اماکن مسکونی و نیز مزاحمتهای موبایلی است.

 

 

 

معاون رگولاتوری تصریح کرد: پیش از این بحث مزاحمتهای موبایلی آمار بیشتری از شکایات مشترکان را به خود اختصاص داده بود اما هم اکنون اکثر مشترکان در این زمینه مطلع بوده و شکایات خود را مستقیما به مراجع قضایی می برند؛ در همین حال باید گفت با ثبت تمامی سیم کارتهای اعتباری هویت صاحبان سیم کارتها مشخص شده و براین اساس زمینه مزاحمتهای موبایلی کاهش یافته است.رضوانی در مورد عمده شکایات کاربران سرویس های اینترنتی نیز به مهر گفت: کاربران اینترنت بیشتر از قیمت و تعرفه اینترنت و نرخ خدماتی که از شرکتهای اینترنتی دریافت می کنند ناراضی هستند؛ در همین حال دیر یا زود متصل شدن سرویس، قطعی بدون دلیل اینترنت و نیز عدم مشتری مداری از عمده مواردی است که از سوی کاربران اینترنت مطرح می شود.وی با تاکید براینکه کیفیت آنتن دهی موبایل از سوی اپراتورهای فعال کشور با گذشت چندین سال از فعالیتشان هنوز به حد استاندارد و مطلوب نرسیده است، اضافه کرد: بررسی های صورت گرفته از سوی سازمان تنظیم مقررات به صورت همزمان و در تمامی مناطق جغرافیایی و تقسیمات کشوری انجام شده است و براین اساس بیشترین مشکل کیفیت و پوشش شبکه موبایل مربوط به پوشش های جاده ای است که در برخی موارد بسیار پایین تر از حد استاندارد است.

 

معاون سازمان تنظیم مقررات خاطرنشان کرد: در این زمینه به اپراتورهای موبایل براساس مفاد مورد تعهد در پروانه فعالیتشان اخطارهای لازم داده شده است.

 

 

 

موضوعات مرتبط : اینترنت , موبایل , قانون جرایم رایانه ای , شکایت‌های اینترنتی و موبایلی

 

منبع: وکالت انلاین


نحوه ارائه شکایت‌های اینترنتی و موبایلی

نحوه ارائه شکایت‌های اینترنتی و موبایلی

معاون سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی با تشریح نحوه ارائه شکایتهای اینترنتی و موبایلی کاربران گفت: شکایات اعلام شده به این سازمان بیشتر مربوط به نارضایتی کاربران از قیمت سرویسهای اینترنت و کیفیت مکالمه با تلفن همراه است.
 
حسن رضوانی در گفتگو با مهر با تاکید براینکه سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی به عنوان نهاد نظارتی و مقرراتی بخش ارتباطات کشور به هیچ عنوان از تخلفات و عدم تعهدات اپراتورها و سرویس دهندگان حوزه ارتباطات و فناوری اطلاعات چشم پوشی نمی کند، اظهار داشت: به تمامی شکایات کاربران در حوزه سرویسهای ارتباطی و فناوری رسیدگی می شود.وی با بیان اینکه در پروانه فعالیت اپراتورهای ارتباطی برای تخلفات و نیز نقض تعهد پروانه ای ارقام بسیار سنگینی به ویژه در حوزه تلفن همراه و اینترنت در نظر گرفته شده است، تاکید کرد: در کمیته پایش سرویس های ارتباطی تمامی موارد مرتبط با شکایت کاربران از اپراتورهای سرویس دهنده پیگیری و بررسی می شود و حتی مواردی که نیاز به جریمه فوری دارد به دیگر نهادهای نظارتی و قانونی مانند سازمان تعزیرات حکومتی ارسال می شود.
 
معاون نظارت و اعمال مقررات سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی با اشاره به مواردی از گرانفروشی های گزارش شده از سوی برخی ارائه دهندگان سرویسهای ارتباطی و نیز دریافت پول مازاد از کاربران گفت: با نظارت صورت گرفته و حکم سازمان تعزیرات برخی موارد اینچنینی میان کاربران و ارائه دهندگان خدمات رفع اختلاف شد. برای مثال یکی از اپراتورهای تلفن همراه کشور حدود ۸۰۰ میلیون تومان در یکی از مسابقات پیامکی بدون اطلاع رسانی به مشترکان، از شرکت آنها در این مسابقه سود عایدش شده بود که این مبلغ با پیگیری های رگولاتوری و سازمان تعزیرات به حساب مشترکان بازگردانده شد.
 
رضوانی راه اندازی سامانه شکایت از سرویس دهندگان ارتباطی را راهکاری مناسب برای دسترسی کاربران به ابزارهای قانونی برای احقاق حقوقشان در این عرصه عنوان کرد و در مورد نحوه شکایت مشترکان از طریق این سامانه به مهر گفت: هم اکنون مشابه سامانه رسیدگی به شکایات در وبسایت ارائه دهندگان سرویس و اپراتورها نیز وجود دارد و مشترکان ابتدا باید شکایات خود را به سامانه های این خدمات دهندگان اعلام کنند. براین اساس یک کد ۱۶ رقمی به کاربر تعلق می گیرد که در صورت عدم پیگیری و رفع مشکل مدنظر از سوی اپراتور، کاربر می تواند وارد سایت سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی شود و با اعلام کد ۱۶ رقمی خود وارد بخش پیگیری شکایات شده و موضوع را از این طریق اعلام و پیگیری کند.وی با بیان اینکه در زمان حاضر و در حوزه تلفن همراه بیشترین شکایات ارائه شده از سوی مشترکان موبایل مربوط به کیفیت نامناسب مکالمات و قطعی در حین مکالمه، عدم پوشش کامل شبکه، نارضایتی از نصب آنتن های BTS موبایل در اماکن مسکونی و نیز مزاحمتهای موبایلی است.
 
معاون رگولاتوری تصریح کرد: پیش از این بحث مزاحمتهای موبایلی آمار بیشتری از شکایات مشترکان را به خود اختصاص داده بود اما هم اکنون اکثر مشترکان در این زمینه مطلع بوده و شکایات خود را مستقیما به مراجع قضایی می برند؛ در همین حال باید گفت با ثبت تمامی سیم کارتهای اعتباری هویت صاحبان سیم کارتها مشخص شده و براین اساس زمینه مزاحمتهای موبایلی کاهش یافته است.رضوانی در مورد عمده شکایات کاربران سرویس های اینترنتی نیز به مهر گفت: کاربران اینترنت بیشتر از قیمت و تعرفه اینترنت و نرخ خدماتی که از شرکتهای اینترنتی دریافت می کنند ناراضی هستند؛ در همین حال دیر یا زود متصل شدن سرویس، قطعی بدون دلیل اینترنت و نیز عدم مشتری مداری از عمده مواردی است که از سوی کاربران اینترنت مطرح می شود.وی با تاکید براینکه کیفیت آنتن دهی موبایل از سوی اپراتورهای فعال کشور با گذشت چندین سال از فعالیتشان هنوز به حد استاندارد و مطلوب نرسیده است، اضافه کرد: بررسی های صورت گرفته از سوی سازمان تنظیم مقررات به صورت همزمان و در تمامی مناطق جغرافیایی و تقسیمات کشوری انجام شده است و براین اساس بیشترین مشکل کیفیت و پوشش شبکه موبایل مربوط به پوشش های جاده ای است که در برخی موارد بسیار پایین تر از حد استاندارد است.
 
معاون سازمان تنظیم مقررات خاطرنشان کرد: در این زمینه به اپراتورهای موبایل براساس مفاد مورد تعهد در پروانه فعالیتشان اخطارهای لازم داده شده است.

 

موضوعات مرتبط : اینترنت , موبایل , قانون جرایم رایانه ای , شکایت‌های اینترنتی و موبایلی


قواعد حاکم بر بانک ها و موسسات مالی ورشکسته

قواعد حاکم بر بانک ها و موسسات مالی ورشکسته

با تصویب قانون اجرای سیاست‌های اصل 44 قانون اساسی، تاسیس و توسعه بانک‌های خصوصی رو به فزونی گذاشت؛ به صورتی که در حال حاضر کافیست یکی از خیابان‌های اصلی شهر را در نوردیم تا با نام انواع و اقسام بانک‌های تازه تاسیس و قدیمی مواجه شویم.

در این شرایط سوالاتی در ذهن شهروندان شکل گرفته مبنی بر اینکه در صورت انحلال و ورشکستی این بانک‌ها، تکلیف سپرده‌های مردم چه خواهد بود؟ ادغام این بانک‌ها چه عواقبی دارد؟ این موسسات مالی بر اساس چه قوانینی فعالیت می‌کنند و... در این گزارش و گفت‌وگو با یکی از حقوقدانان به برخی از این سوالات پاسخ می‌دهیم. دکترغلام نبی فیضی چکاب، عضو هیئت علمی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی و مدیر کمیته تخصصی حقوق تجارت بین‌الملل که مدت‌ها در حوزه حقوق بانکی به فعالیت مشغول بوده ، به سوالات ما پاسخ داده است.

بانک‌ها و موسسات اعتباری مبتنی بر چه قوانینی هستند؟

به طور کلی طبق ماده 2 قانون تجارت، عملیات بانکی فعلی تجاری محسوب و تابع مقررات تجارت است. در مورد بانک‌ها، قوانین خاصی نیز وجود دارد که باید مورد توجه قرار گیرد. به طورمثال از دیر باز ماده 30 قانون پولی و بانکی مصوب 18/4/51 در مورد شرایط کلی و تاسیس بانک‌ها، مقرراتی را در نظر گرفته بود و علاقه مندان می‌توانند برای اطلاع از جزییات مربوطه از سال 51 به بعد به این مواد مراجعه کنند. اما بعد از انقلاب، قانون ملی شدن بانک‌ها تصویب شد و در این قانون، انواع بانک‌ها به بانک‌های تخصصی و بانک‌های تجاری تقسیم شدند و بر اساس لایحه قانونی، اداره امور بانک‌ها مصوب 2/7/58 بعد از انقلاب مقررات جدیدی در این زمینه وضع شد. از سال 58 درکنار قانون ملی شدن بانک‌ها، بحث لایحه اداره امور بانک‌ها مصوب 2/7/58 مطرح شد و در واقع بانک‌های ما با این مقررات اداره می‌شدند. در ادامه آیین نامه تاسیس و اداره بانک‌ها و موسسات مالی و اعتباری غیردولتی در تاریخ 2/8/88 به تصویب شورای پول و اعتبار رسید و الی آخر. در حال حاضر، قانون جامعی در دست تهیه است تا درنهایت بر مقررات بانکی حکومت کند. از جمله مطالبی که برای عموم مردم ممکن است مفید واقع شود، این است که برای تاسیس بانک‌ها و اطلاع از اینکه شرایط موسسان و هیئت مدیره و سایر موارد چگونه باشد، باید به این مقررات مراجعه کنند. به عنوان مثال از جمله سقف مجاز تملک سهام هر بانک یا موسسه اعتباری موضوع آیین نامه به طور مستقیم و غیرمستقیم برای هر شرکت سهامی‌عام، یا تعاونی یا هر موسسه و نهاد عمومی‌غیر دولتی، 10 درصد و برای اشخاص حقیقی و سایر اشخاص حقوقی 5 درصد تعیین می‌شود. بنابراین اگر سهامداری بخواهد معامله‌ای را انجام دهد که منجر به دارندگی سهام بیشتر برای اشخاص شود، آن معامله را تبصره 7 باطل می‌داند.

اگر بر اساس انتقال قهری، میزان سهام بیشتر شود، تکلیف چه می‌شود؟

خود قوانین مشخص کرده است. به عنوان مثال در مورد وراثت بیان داشته است که ظرف 2 ماه بعد از گواهی حصر وراثت، باید سهام مازاد را بفروشند و در مورد افزایش قهری، سقف مجاز سهام هم باید ظرف 3 ماه سهام به میزان 5درصد و 10 درصد کاهش یابد. در واقع این کار برای پیشگیری از انحصاری شدن سهام بانک‌ها است.

در صورت ورشکستگی یا انحلال بانک‌ها، تکلیف سپرده‌های مردم چه می‌شود؟

در گذشته و براساس ماده 41 قانون پولی و بانکی کشور، استرداد سپرده‌های پس‌انداز یا سپرده‌های مشابه تا میزان 50 هزار ریال در درجه اول و سپرده‌های حساب جاری و سپرده‌های ثابت تا همان مبلغ در درجه دوم بر تمامی تعهدات دیگر بانک‌های منحل شده یا ورشکسته و سایر حقوق ممتازه مقدم بود.

همچنین براساس همین قانون هر بانک در مقابل خساراتی که در اثر عملیات آن متوجه مشتریان می‌شود، مسئول و متعهد جبران خواهد بود. مدیرعامل، رییس هیئت مدیره، اعضای هیئت عامل و اعضای هیئت مدیره هر بانک نیز در مقابل صاحبان و مشتریان، مسئول خساراتی هستند که به علت تخلف هر یک از آنها از مقررات و قوانین و آیین نامه‌های مربوط به این قانون یا اساسنامه آن بانک به صاحبان سهام یا مشتریان وارد می‌شود.

بر اساس بندهای (الف) و (ب) ماده 41 قانون پولی و بانکی کشور در صورتی که توقف یا ورشکستگی بانکی اعلام شود، دادگاه قبل از هرگونه اتخاذ تصمیم، نظر بانک مرکزی ایران را جلب خواهد کرد. بانک مرکزی ایران از تاریخ وصول استعلام دادگاه باید ظرف یک ماه نظر خود را کتبا به دادگاه اعلام دارد. دادگاه با توجه به نظر بانک مرکزی جمهوری اسلامی‌ایران و دلایل موجود در پرونده، تصمیم مقتضی اتخاذ خواهد کرد. تصفیه امور بانک ورشکسته با اداره تصفیه امور ورشکستگی است. در تمام موارد، انحلال و ورشکستگی بانک‌ها، تصفیه امور آن‌ها با نظارت نماینده بانک مرکزی اسلامی‌ایران انجام خواهد گرفت.

اما مبالغ که پیشتر اشاره شد، بسیار ناچیز است و این مقررات برای حفظ حقوق سپرده‌گذاران کافی نیستند. در همین رابطه، بانک مرکزی جمهوری اسلامی‌ایران در زمینه طراحی و ایجاد نظام ضمانت سپرده‌ها درایران و همچنین دراجرای بند (د) ماده (95) قانون برنامه 5 ساله پنجم توسعه جمهوری ایران،«اساسنامه صندوق سپرده‌ها» را با بهره‌گیری از تجارب سایر کشورها و استانداردهای ارایه شده توسط کمیته نظارت بانکی تدوین کرده است. و طی بخشنامه‌ای به بانک‌های دولتی، غیر دولتی، شرکت‌های دولتی پست بانک و موسسه اعتباری توسعه «اساسنامه صندوق ضمانت سپرده‌ها» را ابلاغ کرده است.

از جمله در این بخشنامه آمده است: صندوق ضمانت سپرده‌ها، نهاد جدیدی در بازار پولی کشور است که در زمینه حفاظت ازمنافع سپرده‌گذاران و افزایش سطح عمومی‌به نظام بانکی کشور، سپرده‌های مردم را نزد بانک‌ها و موسسات اعتباری عضو این صندوق تودیع شده است، تحت پوشش ضمانت خود قرار می‌دهد. از این رو، در صورتی که هر یک از بانک‌ها و موسسات اعتباری عضو در معرض ورشکستگی قرار گیرند، صندوق ضمانت سپرده‌ها با استفاده از منابع حاصل از حق عضویت‌هایی که پیشتر از بانک‌ها و موسسات اعتباری دریافت داشته است، راسا اقدام به بازپرداخت وجوه سپرده گذاران می‌کند. شایان ذکر است «اساسنامه صندوق ضمانت سپرده‌ها» پس از برگزاری جلسات مشترک و هماهنگی با معاونت‌های برنامه‌ریزی و نظارت راهبردی ریاست جمهوری، درنهایت در جلسه مورخ 10/12/1390 هیئت محترم وزیران به تصویب رسید و طی نامه شماره 102595/ ت 47632 ه مورخ 22/5/1391 به بانک مرکزی جمهوری اسلامی‌ایران ارسال شده است.

در صورت افتتاح حساب سپرده بلند مدت، بعد از فوت صاحب حساب، آیا مالیات بر ارث(پس از انحصار وراثت) به سپرده تعلق می‌گیرد؟

مسلما همین طور است. پس از فوت صاحب حساب، به منظور حفظ منافع مشتریان این نوع حساب‌ها ابطال نمی‌شود و تا زمان تسویه امکان واریز سود به حساب معرفی شده وجود نخواهد داشت. پس از فوت مشتری، قائم‌مقام قانونی وی یعنی وراث، وصی یا موصی‌له (کسی که به نفع او وصیت شده و در گواهی حصر وراثت یا دادنامه دیگری وصیتنامه مورد تایید دادگاه قرار گرفته باشد) پس از ارایه مدارک قانونی مربوطه می‌توانند نسبت به دریافت وجه سپرده سرمایه‌گذاری مدت‌دار و منافع آن اقدام کنند.بانک‌ها و شرکت‌ها و موسسات و اشخاصی که وجوه نقد یا سفته یا جواهر یا سهام یا هر نوع مال دیگری از متوفی نزد خود دارند، مجاز نخواهند بود آن‌را به وراث تسلیم کنند مگر اینکه گواهینامه اداره امور مالیاتی مبنی برعدم شمول مالیات یا واریز مالیات برارث ارایه شود. به موجب بخشنامه صادره از وزارت امور اقتصادی و دارای، بانک‌ها مجازند تا مبلغ مصوب در هر سال از موجودی حساب متوفی به وراث درجه اول وی بدون ارایه دادنامه حصر وراثت جهت هزینه‌های دفن و مراسم پرداخت کنند. مشروط بر آن که پس از پرداخت، مراتب را به اداره دارایی محل اطلاع دهند. بقیه موجودی متوفی در بانک، در صورتی به وراث به نسبت سهم‌الارث ایشان پرداخت می‌شود که مدارک ذیل را ارایه دهند:

-گواهی حصر وراثت
-مفاصا حساب مالیات بر ارث که موجودی حساب متوفی درآن درج شده باشد.
-ارایه شناسنامه عکس دار وراث
بنابراین درصورت فوت صاحب حساب سپرده بلندمدت، به مدت 20 درصد مذکور، مالیات تعلق می‌گیرد.

ادغام بانک‌ها در نظام بانکی کشور به چه نحوی است؟

در لایحه قانونی ادره امور بانک‌ها آمده که مجمع عمومی بانک‌ها می‌تواند نسبت به گروه بندی و ادغام بانک‌ها اقدام کند. در این صورت مجموع سهام بانک‌های ادغام شده، سرمایه بانک جدید را تشکیل می‌دهد و پس از طی مراحلی، سهام بانک جدید را تشکیل می‌دهند. تمامی دارایی‌ها و دیون بانک‌های ادغام شده به بانک جدید منتقل و وی قایم مقام بانک‌های قبل می‌شود.

لیکن باید توجه داشت که در حقوق ایران، ادغام واقعی شرکت‌های تجاری بدون تجویز قانونگذار امکان پذیر نیست، زیرا اولا، در حقوق ما انحلال بدون تصفیه پیش‌بینی نشده است. ثانیا، انتقال تعهدات مدیون مستلزم تبدیل تعهد است. ثالثا، انتقال سهام سهامداران بدون موافقت آنها به استثنای موارد انتقال قهری، قانونی نیست. ضمن این که، مقررات پیش‌بینی شده برای ادغام قانونی شرکت‌های تعاونی و بعضی شرکت‌های دولتی به سایر شرکت‌های تجاری، به ویژه شرکت‌های سهامی، قابل تسری نیست. شایان ذکر است قانونگذار در بند الف ماده 105 قانون برنامه پنجم توسعه، به شرح ذیل، با صراحت بیشتری موضوع ادغام شرکت‌ها را مورد توجه قرار داده است: ادغام شرکت‌های تجارتی، مادامی‌که موجب ایجاد تمرکز و بروز قدرت انحصاری نشود، به شکل(بقای یکی از شرکت‌ها - شرکت پذیرنده) و ادغام دو یا چند جانبه (محو شخصیت حقوقی شرکت‌های ادغام شونده و ایجاد شخصیت حقوقی جدید – شرکت جدید)، در چارچوب اساسنامه آن شرکت در سایر شرکت‌های تجارتی موضوع ادغام، مجاز است. امور موضوع این بند شامل مواردی که شرعا قابل انتقال نیست، نمی‌شود. تمامی حقوق و تعهدات، دارایی، دیون و مطالبات شرکت یا شرکت‌های موضوع ادغام، به شرکت جدید منتقل می‌شود. سرمایه شرکتی که ازادغام شرکت‌های موضوع این بند حاصل می‌شود تا سقف مجموع سرمایه شرکت‌های ادغام شده در آن، از پرداخت مالیات موضوع ماده (48) قانون مالیت‌های مستقیم مصوب 3/12/1366 و اصلاحیه‌های آن معاف است.

 

موضوعات مرتبط : ورشکستگی , بانک , بانک ها و موسسات مالی ورشکسته , موسسه مالی و اعتباری

منبع: وکالت انلاین


مجازات فروش فیلترشکن

مجازات فروش فیلترشکن

طبق قانون جرایم رایانه‌یی فروش هر نرم‌افزار و یا ابزار الکترونیکی که به منظور استفاده از سایت‌های فیلتر شده توزیع شود، جرم محسوب شده و پیگرد قانونی دارد.
 
این روزها بسیاری از کاربران اینترنت کشور برای دستیابی به سایت‌های مختلف و به ویژه شبکه‌های اجتماعی از جمله فیس‌بوک از فیلتر شکن بهره می‌گیرند و اگرچه آمار دقیقی از فروش فیلترشکن‌ها در دسترس نیست اما تاکید مقامات قضایی مبنی بر این که 20 تا 30 درصد از کاربران اینترنت کشور از نرم‌افزارهایی مانند برای دسترسی به سایت‌های مختلف بهره می‌گیرند گویای آن است که به هر حال فیلترشکن‌ها فروش خوبی در کشور دارند.
 
با این وجود طبق ماده 25 قانون جرایم رایانه‌یی تولید، انتشار یا توزیع یا معامله داده‌ها یا نرم‌افزارها یا هر نوع ابزار الکترونیکی که صرفاً به منظور ارتکاب جرائم رایانه‌یی به کار می‌روند، جرم محسوب شده و جریمه خاص خود را دارد.
 
بر اساس آنچه در فصل هفتم قانون جرایم رایانه‌یی آمده، هر فردی مرتکب اعمالی چون تولید یا انتشار یا توزیع یا معامله داده‌ها یا نرم‌افزارها یا هر نوع ابزار الکترونیکی که صرفاً به منظور ارتکاب جرائم رایانه‌یی به کار می‌روند، شود و یا این که نسبت به فروش یا انتشار یا در دسترس قرار دادن گذرواژه یا هر داده‌ای که امکان دسترسی غیرمجاز به داده‌ها یا سیستم‌های رایانه‌یی یا مخابراتی متعلق به دیگری را فراهم کند، شود به حبس از نود و یک روز تا یک سال یا جزای نقدی از پنج تا بیست میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد.
 
البته تبصره‌ای نیز برای این بند در نظر گرفته شده و در قالب آن تاکید شده است که«چنانچه مرتکب اعمال یاد شده را حرفه خود قرار داده باشد، به حداکثر هر دو مجازات مقرر در این ماده محکوم خواهد شد.»
 
منبع:ایسنا

مجازات تعلیقی چیست؟

مجازات تعلیقی چیست؟

«تعلیق» در مجازات چه معنایی دارد و با چه شرایطی می‌توان مجازات فردی را معلق کرد؟ مدت مجازات تعلیقی چقدر است و کدام مجازات‌ها قابل تعلیق نیست؟

به گزارش ایسنا، ماده 25 قانون مجازات اسلامی می‌گوید: «در کلیه محکومیت‌های تعزیری و بازدارنده، حاکم می‌تواند اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را با رعایت شرایط زیر از دو تا پنج سال معلق کند:

الف - محکوم‌علیه سابقه محکومیت قطعی به مجازاتهای زیر را نداشته باشد:

1 - محکومیت قطعی به حد.

2 - محکومیت قعطی به قطع یا نقص عضو

3 - محکومیت قطعی به مجازات حبس بیش از یک‌سال در جرایم عمدی

4 - محکومیت قطعی به جزای نقدی به مبلغ بیش از دو میلیون ریال

5 - سابقه محکومیت قطعی دو بار یا بیشتر به علت جرمهای عمدی با هر میزان مجازات.

ب - دادگاه با ملاحظه وضع اجتماعی و سوابق زندگی محکوم علیه و اوضاع و احوالی که موجب ارتکاب جرم گردیده است اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را مناسب نداند.

تبصره - در محکومیتهای غیر تعزیری و بازدارنده، تعلیق جایز نیست مگر در مواردی که شرعا و قانونا تعیین شده باشد.»

نظریات اداره کل امور حقوقی قوه قضائیه

نظریه 3105/ 7- 6/ 5/ 1364: اخذ تامین مجدد از محکوم‌علیه در ضمن صدور حکم تعلیق برابر دستور دادگاه موقعیت قانونی نداشته و نمی‏‌تواند منشاء آثار قضایی باشد.

نظریه 1173/ 7- 17/ 2/ 1369: خسارت وارده بر دولت قابل تعلیق نیست.

نظریه 1022/ 7- 13/ 12/ 1380: تعلیق مجازات انفصال دائم یا موقت چه در جرایم مواد مخدر و چه در سایر جرایم بر خلاف قانون است زیرا هدف واضعان قانون این بوده که کارمند متهم، به طور موقت یا دائم در ادارات و موسسات و نهادهای دولتی، اشتغال به کار نداشته باشد. بنابراین چنانچه قائل به تعلیق مجازات انفصال از خدمات دولتی اعم از دائم و موقت باشیم، این نظر بر خلاف اهداف مقنن و نقض غرض است.

نظریه 1350/ 7- 4/ 3/ 1384: در مقررات قانونی تکلیفی برای اعلام محکومیت‏های قطعی غیر موثر به اداره سجل کیفری پیش‏‌بینی نشده و دادگاه به هر طریقی احراز نماید متهم سابقه محکومیت قطعی دو بار یا بیشتر به علت جرمهای عمدی با هر میزان مجازات دارد از صدور قرار تعلیق اجرای مجازات خودداری می‏‌نماید.

توجها به مواد 27 و 25 قانون مجازات اسلامی صدور قرار تعلیق اجرای مجازات باید همزمان و حین صدور حکم محکومیت باشد بنابراین حبسی که بعد از صدور حکم در اثر تخلف محکوم‌علیه در اجرای مقررات ماده 20 قانون مجازات اسلامی تعیین می‏‌گردد ضمانت اجرای مجازات تتمیمی مقرر در ماده 19 قانون مذکور می‏‌باشد و چنین حبسی مشمول مقررات ماده 25 قانون مجازات اسلامی نیست و از شمول مقررات ماده 173 قانون آیین دادرسی دادگاه‏های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 خارج است.

نظریه 1598/ 7- 12/ 4/ 1377: اجازه تعلیق اجرای حکم به نحو مندرج در ماده 25 قانون مجازات اسلامی اختصاص به حاکم دادگاه دارد. شعب سازمان تعزیرات حکومتی واجد وصف دادگاه و حاکم دادگاه را نداشته و از داشتن این نوع اختیارات قانونی بهره‏‌مند نیستند.

نظریه 7022/ 7- 30/ 9/ 1384: تعلیق اجرای مجازات حق محکوم‌علیه و تکلیف دادگاه به شمار نمی‏‌آید تا در صورت عدم تعلیق مجازات محکوم‌علیه حق اعتراض و تجدید نظرخواهی داشته باشد. ثانیا از مجموع مقررات مربوط به تعلیق استفاده می‏‌شود که صدور قرار تعلیق اجرای مجازات و تبعا اتخاذ تصمیم در متفرعات آن از قبیل تغییر در مدت تعلیق یا الغای قرار تعلیق مجازات در صلاحیت انحصاری دادگاهی است که قرار تعلیق مجازات را صادر کرده و قابل تجدید نظر دانستن تصمیم دادگاه مبنی بر لغو قرار تعلیق مجازات مستلزم مداخله دادگاه دیگری در امر تعلیق مجازات یا الغای آن است که مبنای قانونی ندارد. ثالثا قابل تجدید نظر بودن یا نبودن الغای قرار تعلیق مجازات ربطی به قابل تجدید نظر بودن یا نبودن حکم محکومیت قبلی که مجازات موضوع آن تعلیق شده یا حکم محکومیت بعدی که الزاما می‏‌باید یکی از محکومیت‏های مقرر در بند الف ماده 25 قانون مجازات اسلامی باشد تا بتوان آن را از موجبات لغو قرار تعلیق اجرای مجازات قبلی محسوب داشت، ندارد زیرا این محکومیت‏ها از حیث قابلیت تجدید نظر تحت حاکمیت مقررات مربوطه خود هستند و نمی‏‌توان این مقررات را به مقوله تعلیق اجرای مجازات یا الغای قرار تعلیق اجرای مجازات تسری داد. بنا بر آنچه گذشت لغو قرار تعلیق اجرای مجازات یا رد تقاضای دادستان دائر بر لغو تعلیق قابل تجدید نظر نیست.

 

موضوعات مرتبط : مجازات تعلیقی , ماده 25 قانون مجازات اسلامی


حق شفعه چیست؟

 

حق شفعه چیست؟

 

حق یکی از واژه های بسیار پرمعناست که تداعی بخش اساسی ترین آرمان های انسانی است. ریشه لغوی حق به معنای ثبوت است لذا عده یی از محققان تمام مشتقات به کار رفته از این واژه را به مناسبتی به همین معنا برگردانده اند. به ویژه اینکه استعمالات فراوان قرآنی از این جهت قابل استشهاد است. یکی از موارد حقوقی که در جامعه امروز زیاد استفاده نمی شود و به نوعی مردم از آن بی اطلاع هستند حق شفعه است. حق شفعه به این معنی است مال غیرمنقول و قابل تقسیمی مالکیت آن بین دو نفر به صورت شراکتی باشد و یکی از این دو نفر سهم خود را به صورت بیع به شخص ثالثی واگذار کند در این حالت برای شریک دیگر حقی به نام حق را شفعه به وجود می آید و به صاحب آن حق که شریک دیگر است شفیع می گویند. در این حالت شریک می تواند مبلغی را که شخص ثالث به شریک خود داده است به او بدهد و حق و سهم او را تملک کند.قاعده شفعه یک امر خلاف اصل است و شاید در ظاهر امری غیراصولی به نظر آید اما قانونگذار ما که در این مورد منحصرا شارع مقدس اسلام است بنا بر مصلحت این امر را در نظر گرفته است.می توان این را هم در نظر گرفت که در صدر اسلام زندگی قبیله یی و عشیره یی بود و تملک محدودیت داشت، افراد نمی خواستند غریبه یی که نمی شناسند در همسایگی آنها ساکن باشد. از سابقه تاریخی و فلسفه وجودی این حق (جلوگیری از نزاع اجتماعی) متوجه می شویم که علت تاسیس آن چه بود و نباید آن را گسترش داد بلکه آن را تفسیری محدود و مضیق کنیم. چون در قانون مدنی معنی و تفسیر گسترده یی از آن نشده است اگر شریک رضایت خود را اعلام کرد مبنای ضرر از بین می رود. برای ایجاد این حق باید شرایط و ویژگی های خاصی در کنار هم قرار گیرند که به بررسی آنها می پردازیم:

شراکت: شراکت در مال رکن اصلی این حق است. طرفین باید در مالی شریک باشند. تا زمانی که مال تقسیم نشده این حق باقی است.

مال غیرمنقول: حق شفعه فقط مخصوص اموال غیرمنقول است و در اموال منقول راه ندارد. ماده 12 «ق. م» مال غیرمنقول آن است که غیرقابل جابه جایی باشد.

قابل تقسیم بودن: حق شفعه فقط در مالی که قابل تقسیم باشد قابل اجراست. مالی که غیرقابل تقسیم است هر یک از طرفین می توانند دادخواست الزام به فروش علیه دیگری را از دادگاه بخواهند.

انتقال باید به موجب عقد بیع باشد: اگر یکی از شرکا سهم خود را به شخص ثالثی هبه، وقف و صلح و... کرد برای شریک دیگر حق شفعه ایجاد نمی شود. حق شفعه تنها از طریق فروش (بیع) ایجاد می شود.

محدود بودن شرکا: شرکا باید فقط 2 نفر باشند اگر شرکا تعدادشان بیش از 2 نفر باشد دیگر حق شفعه ایجاد نمی شود. حتی اگر سهم یکی از شرکا به وراثش ارث رسیده باشد باید جمع شرکا دو نفر باشد.

جمع تمام این شرایط باعث ایجاد حق شفعه می شود. کات دیگری که درباره حق شفعه وجود دارد و باید ذکر کرد این است که: بر اساس ماده 821 «ق. م» حق شفعه فوری است به این معنی که شریک به محض اطلاع از معامله شریک دیگر با شخص ثالث باید اقدام کند. حتی اگر سال ها از معامله آنها گذشته باشد. طبق ماده 823 «ق. م» حق شفعه بعد از مرگ شفیع به وراثش به ارث می رسد.

در آخر اینکه بر اساس ماده 808 «ق. م» شفیع می تواند مبلغی که مشتری داده را به او بدهد و مالک تمام مال شود.

هرگاه شفیع بخواهد از نظر قانونی اقدام کند طبق آرای صادر شده در دیوان عالی کشور و رویه قضایی باید دعوای خود را به طرفیت خریدار و شریک با هم اقدام کند تا از نظر حقوقی قابل استماع باشد.

روزنامه اعتماد، شماره 2530 به تاریخ 7/8/91، صفحه 12 (حقوق)

 

موضوعات مرتبط : شفعه , حق شفعه , ماده 808 قانون مدنی ,


رای دیوان عدالت اداری درباره فیلترینگ نشریات الکترونیکی

رای دیوان عدالت اداری درباره فیلترینگ نشریات الکترونیکی

هیات عمومی دیوان عدالت اداری مصوبه هیات وزیران که صلاحیت فیلتر، توقیف و لغو پروانه خبرگزاری‌ها و نشریات فاقد مجوز را به هیات نظارت بر مطبوعات داده بود، ابطال کرد.

ایسنا: هیات عمومی دیوان عدالت اداری مصوبه هیات وزیران که صلاحیت فیلتر، توقیف و لغو پروانه خبرگزاری‌ها و نشریات فاقد مجوز را به هیات نظارت بر مطبوعات داده بود، ابطال کرد.

در رای شماره 438-437 هیات عمومی دیوان عدالت اداری آمده است:

«نظر به اینکه مطابق تبصره 4 قانون اصلاح ماده یک قانون مطبوعات مصوب سال 1388، خبرگزاری‌های داخلی از حیث حقوق، وظایف، حمایت‌های قانونی و جرایم و مجازاتها و مرجع و نحوه‌ دادرسی مشمول احکام مقرر در این قانون و اصلاحات آن هستند و همچنین بر اساس تبصره 3 ماده یک همان قانون، کلیه نشریات الکترونیکی نیز مشمول مواد این قانون به حساب می‌آیند و به موجب تبصره 2 ماده یک قانون مذکور، نشریه‌ای که بدون اخذ پروانه از هیات نظارت بر مطبوعات منتشر شود از شمول قانون خارج و تابع قوانین عمومی است، لذا اطلاق مواد 44 و 45 و 47 آیین‌نامه اجرایی اصلاحی قانون مطبوعات از این حیث که صلاحیت پالایش (فیلتر)، توقیف و لغو پروانه و اختیارات مصرح در ماده 45 آیین‌نامه معترض‌عنه را برای خبرگزاری‌ها و نشریات الکترونیکی که فاقد پروانه از هیات نظارت بر مطبوعات هستند، به این هیات اعطا کرده است، مغایر قانون تشخیص داده می‌شود و به استناد بند یک ماده 19 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌شود.»

هیات عمومی دیوان عدالت اداری همچنین با ابطال بخش دیگری از این مصوبه هیات وزیران اعلام کرد که خبرگزاری‌ها به درج منابع اخبار منتشره ملزم نیستند.

به گزارش ایسنا، استدلال دیوان عدالت اداری در این زمینه این بوده است که چون در ماده 4 قانون انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات مصوب سال 1388 مقرر شده است "اجبار تهیه کنندگان و اشاعه‌دهندگان اطلاعات به افشای منابع اطلاعات خود ممنوع است مگر به حکم مقام صالح قضایی و البته این امر نافی مسئولیت تهیه‌کنندگان و اشاعه‌دهندگان اطلاعات نمی‌باشد" اطلاق قسمت اخیر ماده 38 اصلاحی آیین‌نامه اجرایی قانون مطبوعات موضوع تصویب‌نامه شماره 11985/ت 46956 ه-1391/1/28 هیات وزیران در الزام به درج منابع اخبار منتشره در خبرگزاری در حدی که شامل درج منابع اطلاعات منتشره باشد، خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات هیات وزیران است.

 

موضوعات مرتبط : هیات عمومی دیوان عدالت اداری , فیلترینگ , دیوان‌ عدالت‌ اداری , فیلتر , فیلترینگ‌ نشریات‌ الکترونیکی , نشریات‌ الکترونیکی , رای شماره 437 هیات عمومی دیوان عدالت اداری , رای شماره 438 هیات عمومی دیوان عدالت اداری


یه مناسیت اولین سالگرد ایجاد وبلاگ و قدردانی

 

بنام خدا

خدایا یاریم ده تا آن باشم که تو میخواهی نه آن که خودم میخواهم ، نازنینا یاریم ده تا قلمم در چرخه عدالت  ذکر و تحریر  هر آنچه تو می پسندی بچرخد .

در اولین سالگرد شروع به کار این وبلاگ متعلق به این حقیر که به لطف خدا و شما عزیزان که با استرشاد خود در بهبود مطالب بنده را یاری و بالغ بر 69 هزار بازدید داشته ام سپاسگزار و صمیمانه از شما تشکر  میکنم که از تمام نقاط جهان از امریکا گرفته تا ژاپن به ویژه کشورهای مسلمان به خصوص از کشور همسایه و مسلمان عمان (( جا دارد به  این طریق و  نبود امکان ارتباط از بازدید کننده عمانی به شماره ای پی 3715216367 نیز قدردانی نمایم   از بازدید هر روزه و مکرر تشکر و در صورت امکان تماس ایمیلی داشته تا از استرشاد ایشان بهرمند گردیم.)) قدراتی به عمل می آورم .

در نهایت خواهشمندم در ارتقاء کمی و کیفی وبلاگ،  ما را از پیشنهادات خود محروم نکرده ، ابراز لطف تا مورد راهنمایی قرار گیریم و هر سئوال حقوقی هم  اگر باشد ظرف 24 ساعت حداکثر پاسخ لازم داده خواهد شد .

لذا به تمام عزیزان بازدیدکننده  ارادت قلبی و صمیمانه خود را ابلاغ و التماس دعا داشته و از دعای خیرتان مارا فراموش نفرمایید.

 

                     علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه


برگشت 33 میلیون چک در 7 سال

بنام خدا

برگشت 33 میلیون چک در 7 سال

گروه قضایی : بر اساس آمار 7 ساله گذشته هر ساعت 750 چک در بانک‌های کشور برگشت می‌خورد. این آماری است که کارشناسان اقتصادی را متحیر کرده است. آمارهای بانک مرکزی نشان می دهد از سال 84 تا سال 90 یعنی در طول7 سال گذشته، بیش از 33 میلیون برگ چک با مبلغ 142 هزار میلیارد تومان برگشت خورده است.

کارشناسان و آسیب شناسان اعلام کرده‌اند که بی‌اعتبار شدن چک در بازار و افزایش تعداد چک های برگشتی، ریشه در بی‌اعتمادی در جامعه و افزایش فرهنگ و گناهانی مانند دروغگویی کلاهبرداری، ناجوانمردی، دوری از اخلاق و منش اسلامی، چاپلوسی و... دارد.اما جدا از موضوع چک‌های برگشتی، بحث داغ زندانیان مالی هم مطرح می شود. در این خصوص وکلا و حقوقدانان می‌گویند: رکود بازار، تورم، ورشکستگی و نوسان قیمت‌ها علت اصلی افزایش پرونده‌های چک در دادگاه‌ها ست. همچنین شرکت‌های دولتی و غیردولتی برای وصول مطالبات خود اقدام به برگشت زدن چک‌های امانی می کنند و افراد متشاکی سرگردان در راهروهای دادسرا و دادگاه به دنبال حقوقی کردن چک‌های کیفری بالا و پایین می روند.

نگرانی قوه قضاییه از افزایش چک‌های برگشتی

این در حالی است که آیت الله صادق آملی لاریجانی رییس قوه قضاییه هم نسبت به آمار چک‌های برگشتی اظهار نگرانی کرد و با بیان اینکه بحث چک‌های بی محل و برگشتی بسیار نگران کننده است، گفت: در موضوع چک باید پرداخت آن تضمین شود. زیرا نبود تضمین کافی در پرداخت مبالغ چک‌ها، موجب رکود سرمایه‌گذاری و اخلال در روند اقتصادی کشور می‌شود و باید برای موضوع چک که از شایع‌ترین جرم های محکومان کنونی زندان هاست، چاره ی جدی اندیشید. هشدارهای مسئولان قضایی موجب شد تا لایحه‌ای تدوین و در آن قانون چک اصلاح شود. در این لایحه چک‌های رنگی مطرح شد و بانک مرکزی می‌تواند در صورت نبود اعتبار کافی، از سایر حساب‌های مشتری وجه چک را پرداخت کند. هر چند این اقدام های سختگیرانه راه صدور دسته چک به مشتری را سخت تر می کند، ولی همچنان دیگر دلایل افزایش چک های برگشتی به قوت خود باقی است.

قانون چک ایراد دارد

اما برخی از وکلا قانون فعلی چک را بدون ایراد می دانند. گلرخ افقهی وکیل پایه یک دادگستری می گوید: قانون چک ایرادی ندارد، بلکه وضعیت نابسامان اقتصادی، علت اصلی مشکلات تولید کنندگان و کسبه شده است.عبدالرضا رخشانی مقدم وکیل دادگستری هم معتقد است: هر چند قوانین مربوط به چک کامل است اما چک در بازار ایران هیچ اعتباری ندارد و باید اشخاص مورد اعتمادی برای تضمین، پشت چک را امضا کنند. در حالی که در بسیاری از کشورهای اروپایی اگر صادر کننده چک کلاهبردار یا ورشکسته هم باشد، بانک مبلغ چک را پرداخت می کند.

دفاتر پیشخوان به داد مردم رسید

داستان چک‌های برگشتی همچنان ادامه دارد و قوه قضاییه هم به عنوان قربانی اصلی باید وقت و هزینه خود را صرف رسیدگی به دعوای شاکیان کند. البته برخی اقدام های جدید در دستگاه قضا کمی راه را هموار کرده است که می توان به ایجاد دفتر پیشخوان قضایی اشاره کرد.حجت الاسلام دکتر حمید شهریاری رییس مرکز آمار و انفورماتیک قوه قضاییه به صورت پایلوت طرح شکایت از راه دور و از طریق دفاتر پیشخوان قضایی برای ثبت شکایت در مورد چک‌های برگشتی را کلید زد که در صورت موفقیت در سراسر کشور، اجرایی می‌شود.

ضعف مقررات ناظر بر حساب جاری

در این خصوص امین آزاد مدیرکل مقررات، مجوزهای بانکی و مبارزه با پولشویی بانک مرکزی یکی از علل افزایش تعداد چک‌های برگشتی را ناشی از ضعف در مقررات ناظر بر حساب جاری می‌داند. وی می گوید: در سال‌های گذشته، دستورالعمل و بخشنامه‌های متعددی از سوی این بانک برای رفع مشکلات و معضلات و کاهش آمار چک‌های برگشتی به شبکه بانکی کشور ابلاغ شده است .

آزاد با بیان اینکه محرومیت های درنظرگرفته شده در این دستورالعمل به نحو چشمگیری نسبت به مقررات قبلی افزایش یافته است، اظهار کرد: از جمله این محرومیت‌ها می توان به ممنوع شدن تمامی بانک‌ها از اعطای هرگونه تسهیلات ریالی و ارزی، افتتاح هرگونه حساب سپرده جدید اعم از قرض الحسنه و سرمایه گذاری، ارایه دسته چک، گشایش اعتبار اسنادی و صدور ضمانت‌ها و ارایه خدمات بانکداری الکترونیکی و تمدید آنها اشاره کرد.

جابه جایی علت و معلول

تحلیل راه حل مورد تایید شورای پول و اعتبار نشان می دهد که اگرچه نیت پاک کردن صورت مسئله وجود ندارد اما متاسفانه نقش علت و معلول جا به جا شده است. واقعیت این است که افزایش تعداد و مقدار چک های برگشتی خود معلول فضای نامطلوب کسب و کار و رکودی است که بر بازار حاکم است. در حالی که قانون گذار با تغییراتی که در قانون به وجود آورده است، سعی دارد صادر کردن چک را با وسواس عمل بیشتری همراه کند، نه اینکه کمک کند فعال اقتصادی از امنیت و اطمینان خاطر بیشتری در فعالیت خود برخوردار شود.با این تفاسیر، انتظار می رود در آینده ای نه چندان دور شاهد آن باشیم که پدران تاجر به فرزندان خود بگویند: چک خطرناک است! و این ضربه بزرگی به اقتصاد خواهد زد.

برگشت روزانه 22 هزار چک

در این میان آمارهای بانک مرکزی نوعی هشدار را گوشزد می کند. براساس آمار بانک مرکزی حجم چک‌های برگشتی در ایران در سال ۱۳۹۰ به ۳۱ هزار میلیارد تومان رسید و آمار چک‌های برگشتی ۱۳ سال اخیر نشان از رشد بیش از ۱۶۰۳ درصدی این معضل اقتصادی در ایران دارد.بر اساس اعلام اداره مطالعات و مقررات بانک مرکزی نیز در هر روز کاری سال ۹۰ به طور متوسط 22 هزار فقره چک برگشتی در کشور ثبت و ضبط شده و این آمار به صورت مبلغی بالغ بر ۱۲۳ میلیارد تومان برای هر روز کاری بوده‌است.

آمار جدید بانک مرکزی نشان می‌دهد در حالی که در سال ۱۳۷۸ از هر ۱۰۰ فقره چک صادره حدود ۶ فقره برگشت خورده‌است، این تعداد در سال ۱۳۹۰ به حدود ۱۳ فقره رسیده‌است. براساس این گزارش، در ۱۳ سال گذشته بیش از ۱۶۸ هزار میلیارد تومان چک برگشتی و بی‌محل در کشور ثبت شده که رشد بیش از ۱۶۰۳ درصدی در این مدت داشته‌است.

در گزارش بانک مرکزی درباره دلیل اقتصادی چک‌های برگشتی آمده‌است: «به نظر می‌رسد که افزایش درصد چک های برگشتی بیش از هر چیز، نشان از رکود حاکم بر تولید و کسب و کار در چند سال گذشته دارد.»نسبت چک‌های برگشت خورده به کل چک‌های مبادله شده، در طول یک دوره معین، یکی از مهم‌ترین شاخص‌ها برای اندازه‌گیری درجه امنیت اقتصادی در یک کشور به‌شمار می‌آید و بالا رفتن نسبت چک‌های برگشتی اعتماد را متزلزل می‌کند و به حال وهای نبوداطمینان در فضای کسب و کار، دامن می‌زند.محمد نهاوندیان، رییس اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران، در مردادماه سال ۸۹ در نشستی با خبرنگاران «کاهش اعتماد اجتماعی و التزام اخلاقی در جامعه» را یکی از دلایل افزایش تعداد چک‌های برگشتی دانست، اما دلیل اصلی این پدیده را «از نفس افتادن چرخ فعالیت اقتصادی در کشور» عنوان کرد. واین داستان همچنان ادامه دارد.

منبع: وکالت انلاین


راهکارهای حقوقی مبارزه با فرار مالیاتی

 

بنام خدا

راهکارهای حقوقی مبارزه با فرار مالیاتی

مالیات یکی از نیازهای کشورهای مدرن به حساب می‌آید. این کشورها سعی می‌کنند تمامی نیازهای حاکمیتی خود را از طریق دریافت مالیات برطرف کنند. البته نباید این نکته مغفول واقع شود که هر چند وجود امنیت به عنوان هدف وظایف حاکمیتی دولت اصلی‌ترین نیاز شهروندان نیز محسوب می‌شود اما این تنها کارکرد حکومت‌ها و تنها حقی نیست که از جانب آنها و به نفع عموم مردم تامین می‌شود.

بسیاری از نیازهای فرهنگی، اجتماعی، اقتصادی، مدنی و سیاسی عموم مردم از وظایف اصلی دولت‌های مدرن به حساب می‌آیند که مالیات شاه‌کلید برآورده شدن این نیازهاست. اما برخی شهروندان جوامع کمتر توسعه‌یافته هنوز به مالیات به عنوان یک ابزار حاکمیتی و مخالف حقوق شهروندی نگاه می‌کنند. این نگاه مذمت شده دلیلی است برای سوق عموم مردم به سوی فرار مالیاتی؛ یعنی اینکه از ضعف‌ها و سوراخ‌های قوانین مالیاتی به طوری استفاده شود که این اعمال منجر به پرداخت نکردن مالیات شود. متاسفانه در کشور ما نیز این مشکل فرهنگی، اجتماعی، اقتصادی کم نیست و باید برای آن فکری اساسی شود.

در کشور ما یک سوال بنیادین همواره مطرح می‌شده و می‌شود اینکه «آیا داشتن ذخایر نفتی برای ایران یک فرصت است یا یک تهدید؟» واقعیت این است که صرف داشتن این همه ذخایر گسترده نفتی و گازی بدون شک و البته بذات یک فرصت بی‌نظیر برای دارنده آن محسوب می‌شود ولی متاسفانه و به دلایل متعدد این فرصت برای ما بیشتر نقش یک تهدید را بازی می‌کند و البته همه چیز مربوط به خود ما است. باید فکرها و روش‌ها را تغییر داد. در این گزارش به بررسی برخی تخلف‌ها می‌پردازیم که در قالب اشخاص حقوقی رخ می‌دهد که از جمله می‌توان به فرار از پرداخت مالیات اشاره کرد.

اما در ادامه دلایل مربوط به فرار مالیاتی مورد بررسی قرار می‌گیرد و راهکارهایی راکه برای حل این مشکل وجود دارد مورد بررسی قرار می‌دهیم. سهم بالای درآمدهای حاصل از فروش خام (و نه فرآوری شده) سوخت‌های فسیلی و نقشی که این درآمدها در تامین منابع بودجه‌ای هر ساله کشور بازی می‌کنند دولت و اقتصاد ایران را به شدت بیمار کرده است.

به نحوی که اقتصاد ملی با اقتصاد نفتی کاملا هم ارز شده است و به تبع رشد اقتصادی و فعالیت‌های بخش (واقعی) خصوصی کاملا کمرنگ شده است. یکی از مهمترین علل و آثار اقتصاد بیمار ایران رشد و گسترش پدیده «فرار مالیاتی» است. ابتدا به بررسی این مشکل می‌پردازیم و سپس به بررسی ظرفیت‌هاییرا بر رسی می کنیم که یک اداره برای برخورد با فرار مالیاتی از آن برخوردار است.

فرار مالیاتی

یک مدرس دانشگاه در بیان مفهوم فرار مالیاتی می‌گوید: فرار مالیاتی به معنای هر نوع اقدام غیرقانونی برای نپرداختن مالیات‌ است که منتج به اقتصاد زیرزمینی، قاچاق، گسترش فساد مالی و اداری، کاهش رقابت اقتصادی و رشد رانت‌ها می‌شود.

سیدمحمدمهدی غمامی ادامه می‌دهد: با وجوداین پدیده دیگری نیز با عنوان «خودداری مالیاتی» نیز وجود دارد که اساسا یک عمل غیرقانونی محسوب نمی‌شود بلکه تنها استفاده از خلاء‌های قانونی برای نپرداختن مالیات است.

وی خاطرنشان می‌کند: در خودداری مالیاتی، مودی مالیاتی با درک عمیق قانونی، می‌داند ظرایف یا به اصطلاح «سوراخ‌های» قانون کجاست. نکته در مورد خودداری مالیاتی آن است که در نظام‌های اقتصادی بخصوص غالب کشورهای جهان سوم میان قانونگذار و صاحبان سرمایه و ثروت نوعی تبانی برای ایجاد نوعی خلاءهای هدایت شده‌ مالیاتی وجود دارد. به این ترتیب رانت‌هایی بوجود می‌آید که تنها یک گروه خاص عملا می‌توانند از آن بهره ببرند در حالی که مرتکب هیچ عمل غیرقانونی هم نمی‌شوند. در اینجا داشتن سرمایه‌های هنگفت و یا قابلیت دریافت وام‌های کلان بانکی، بدون آنکه لازم باشد اقساط آن را با کارمزد و در زمان متعارف بپردازند، مطرح است.

عوامل فرار

این مدرس دانشگاه در بیان این سوال که مهمترین عامل فرار مالیاتی چیست؟ خاطرنشان می‌کند: در یک کلام می‌توان، «سودجویی هنگفت» را عامل و انگیزه فرار مالیاتی دانست، چرا که مودیانی که اقدام به فرار مالیاتی می‌کنند در انگیزه سودی بیش از آنچه محدودیت های قانونی برای آنها مقرر کرده‌اند اقدام به پنهان‌کاری و خدشه در اسناد و دفاتر خود می‌کنند.

غمامی ادامه می‌دهد: به هر ترتیب هر عمل عمدی در ندادن مالیات ناشی از این انگیزه شخصی است. بطور ویژه و شایع تاجران و مودیان مشمول اقدام به داشتن دو دفتر تجاری متفاوت می‌کنند.

همانطور که ماده 6 قانون تجارت تکلیف کرده است چهار نوع دفتر تجاری اعم از روزنامه، کل، دارایی و کپیه باید وجود داشته باشد در حالی که بطور شایع تمامی مشمولان، از هر کدام از دفاتر ذکرشده دو دفتر دارند و به این ترتیب به طور عمدی اقدام به پنهان‌کاری فعالیت‌های تجاری و مشمول قانون می‌کنند.

غمامی ادامه می‌دهد: از طرف دیگر با خود داری از ارسال اظهارنامه به دلیل به روز نبودن دفاتر خود و همچنین به طور مشدد فقدان قاطعیت ماموران مالیاتی و گه‌گاه فساد ایشان، راه برای فرار مالیاتی بسیار هموار می‌شود.

این مشکل با «پایین بودن فرهنگ مالیاتی» به نحو فاجعه‌آمیزی گسترش می‌یابد، نتیجه آن می‌شود که نخست درآمدهای مالیاتی در درآمدهای ملی نقش قابل توجه و قابل اتکایی ندارد و دوم این که عدالت اقتصادی به طور نزولی تخریب می‌شود زیرا توان رقابت میان دو بنگاه اقتصادی مشابه که یکی به دلایلی مالیات نمی‌دهد و دیگری مالیات می‌دهد در عرض یک دوره کوتاه اقتصادی از بین رفته و یکی بدون شک ورشکست شده یا تبدیل به یک عامل غیر موثر و وابسته می‌شود و مهمتر از این دو، عدالت اجتماعی نیز به نحو قابل توجهی مختل می‌شود چرا‌که یک عده که کارمندان دولت هستند بطور نظام یافته و غیرارادی مجبور به پرداخت مالیات می‌شوند و در مقابل دارندگان بنگاه‌های اقتصادی که اقدام به فرار مالیاتی می‌کنند در یک وضعیت مشابه ملی، اصل برابری را زیر پا می گذارند و از درآمدهای یک قشر ضعیف بدون هیچ گونه هزینه‌ای سودجویی می‌کنند.

راهکارهای مبارزه با فرار مالیاتی

این مدرس دانشگاه در ادامه به بررسی راهکارهای مبارزه با فرار مالیاتی می‌پردازد و می‌گوید: یکی از مهمترین مسایلی که هر اداره با آن روبه‌رو است و از الزامات عملکرد مطلوب اداره به حساب می‌آید لزوم جریان نظم در کارکرد اداره و تبعیت از مقررات عمومی و قانونی حاکم بر آن است.

غمامی ادامه می‌دهد: بر این اساس، «اصل سلسله مراتب» هر کارمند را موظف با تبعیت از مقام مافوق خود می‌کند و مدیران را نیز قانون موظف به مدیریت مطلوب اداره و کارمندان می‌کند. در این باره برای آنکه مدیریت مدیر بر کارمندانش، از اقتدار و ضمانت‌اجرای منطقی برخوردار شود، قانون به مدیر امکان اِعمال تدابیر تشویقی (ماده 20 و بند 6 ماده 68 قانون مدیریت خدمات کشوری) و تنبیهی (مواد 12 و 13 قانون تخلفات اداری) را تا حدودی اعطا کرده است. ولی یک اصل مسلم آن است که «مدیر صرفا برابر قوانین و مقررات صلاحیت تشویق و انحصارا برابر قوانین حق تنبیه را دارد.»

وی خاطرنشان می‌کند: به طور خاص در مورد تنبیهات، مدیران بیشتر مورد توجه قانونگدار قرار گرفته‌اند تا هم اختیار لازم برای مدیریت اداره خود را داشته باشند و هم تصمیات تنبیهی آنان حقوق کارمندان را به ناحق تضییع نکند.

برخورد با متخلفان

استاد دانشکده حقوق دانشگاه تهران نیز در مورد روش‌های برخورد با متخلفان می‌گوید: مدیران بسته به جایگاهی که دارند، صرفا طبق ماده 12 قانون تخلفات اداری حق تدبیر در مورد سه مجازات به شرح بندهای زیر را دارند و تعیین سایر مجازات‌ها که شدت بیشتر دارند توسط سایر مراجع ذی صلاح صورت می‌گیرد:

‌الف -اخطار کتبی بدون درج در پرونده استخدامی
ب- توبیخ کتبی با درج در پرونده استخدامی
ج -کسر حقوق و فوق‌العاده شغل یا عناوین مشابه حداکثر تا یک سوم از یک ماه تا یک سال
د -اخراج در صورت غیبت غیر موجه بیش از دو ماه متوالی و یا چهار ماه متناوب.

دکتر ولی رستمی خاطرنشان می‌کند: مدیران، صرفا و بنابر ملاحظات مذکور برای انتظام‌بخشی به فعالیت‌های اداره و انجام وظایف محوله قانونی، مجاز به اخذ تنبیهات فوق‌الذکر هستند و سایر تنبیهات و مجازات‌های اداری و قضایی، به ترتیب در صلاحیت «هیات رسیدگی به تخلفات اداری‌ کارمندان» و «دادگاه‌های عمومی و انقلاب» حسب صلاحیت ماهوی و محلی است. اخذ و اعمال سایر مجازات، برای مدیر تخلف اداری محسوب شده و می‌تواند موجب پیگرد کیفری او شود.

این مدرس دانشگاه ادامه می‌دهد: با وجوداین و با تاکید قانونگذار بر میزان صلاحیت مدیران، همواره نوعی اضطراب در میان کارمندان از اقتدارهای فوق‌العاده مدیران در تصمیمات تنبیهی آنها وجود دارد، این اضطراب اگر موجب نوعی بازدارندگی کارمندان از افعال متخلفانه شود مطلوب است ولی اگر این اقتدار با خروج از میزان شدت عمل مندرج در قانون عملا به نقض حقوق کارمند بینجامد، به شدت با مدیر مربوط حسب مورد برخورد اداری و کیفری می‌شود. به علاوه آنکه هیچ مصوبه نیز نمی‌تواند اختیاراتی فراتر از موارد فوق الذکر برای مدیر بیافریند.

سخن آخر

با توجه به آنچه کارشناسان پیش از این مورد تاکید قرار دادند، در مقررات اداری کشور برخی مبانی و ظرفیت‌ها برای برخورد با متخلفان وجود دارد. اما متاسفانه مصوبات هیات دولت بخصوص معاونت توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رییس‌جمهوری بدون دقت در تنظیم مقررات عمومی حاکم بر اداره، موجب نقض اصول مزبور می‌شوند.

برای مثال در تصویب‌نامه‌ای که وزیران عضو کمیسیون امور اجتماعی و دولت الکترونیک در جلسه دوم خرداد 1389 در قالب تصویب‌نامه اجرایی ماده 91 قانون مدیریت خدمات کشوری، در قالب تبصره 3 از ماده 4 وضع کرده‌اند «اعمال مجازات‌های اداری و یا صدور حکم قضایی در قبال تخلف انجام شده» را به مراجع غیرمسئول و آن هم منوط به دستورالعمل معاونت توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رییس‌جمهوری کرده‌اند در حالی که در مورد تخلفات اداری صرفا و انحصارا قانون مراجع دارای صلاحیت را به همراه میزان صلاحیتشان تعیین کرده است و هیچ قاعده و مقرره دیگری توسط هیچ مرجع دیگری از جمله «مدیران و سرپرستان کارمندان و یا بازرسان معتمد حوزه ریاست» قانونی نبوده و ضمن بطلان موجب پیگرد اداری – کیفری علیه وی می‌شود.

بنابراین با توجه به آنچه که پیش از این گفته شد می‌توان به این نتیجه رسید که در درون هر شخص ترتیباتی برای مبارزه با تخلف وجود دارد که باید این ظرفیت‌ها را به فعل تبدیل کرد. در این صورت می‌توان میزان تخلفات را در اشخاص حقوقی کاهش داد.

منبع: وکالت انلاین


رای برگزیده استانی: عمل ربایش و جعل پرونده دادسرا مرجع قضایی مستحق تخفیف نیست

بنام خدا

رای برگزیده استانی: عمل ربایش و جعل پرونده دادسرا مرجع قضایی مستحق تخفیف نیست

 

فردی با تکیه بر اعمال غیرقانونی پرونده ای را از دادسرا ربوده و در پرونده مرتکب جرم جعل می شود که سرانجام در حین استفاده از پرونده مجعول، اقدامات مجرمانه مشخص می شود. دادسرا پس از صدور کیفرخواست، پرونده را به دادگاه ارسال می کند. دادگاه با توجه به دلایل و اظهارات متهم و دفاعیات بلاوجه وی و اظهارات و لوایح بلامؤثر وکیل وی و دیگر امارات منعکس پرونده بزه¬های انتسابی را محرز و مسلم دانسته و در جهت حفظ و صیانت از آراء و دستورات قضایی و جلوگیری از تزلزل و عدم اعتبار این اوراق و بی اعتمادی مردم به آن متهم را مستحق تخفیف نمیداند و مستنداً به مواد 10 ، 47، 523 ، 533 ، 544 و 545 قانون مجازات اسلامی متهم موصوف را از حیث ربودن پرونده به تحمل سه سال حبس تعزیری و از حیث جعل به تحمل 24 ماه حبس تعزیری و ابطال اسناد ذکر شده که مورد الحاق قرار گرفته محکوم می-نماید.

شرح کامل رأی صادره از دادگاه جزایی بدین شرح است:

کلاسه پرونده: 880860 جزائی شعبه چناران
شماره حکم: 8809975177302115 -23/9/88
شاکی: محمدحسین- ص- چناران...
مشتکی عنه: رضا- ب با وکالت حسین- م – مشهد ...

موضوع: کلاهبرداری و غیره

رأی دادگاه

درخصوص اتهام آقای رضا- ب فاقد سابقه کیفری معیل بازداشت از 9/11/87 لغایت 24/12/87 با وکالت خانم ربابه – ی که در تاریخ 3/5/88 استعفاء داده است و آقای حسین- م وکیل پایه یک دادگستری، دائر به ربودن و سرقت پرونده و جعل در اوراق پرونده ( با موضوع بازداشت متهم و رفع بازداشت ملک) کلاسه 0345/87/2 دادیاری و امضای مقامات قضایی موضوع کیفرخواست 110- 24/4/88 دادسرای عمومی انقلاب شهرستان چناران دادگاه با نگرش به اوراق پرونده و گزارش حفاظت اطلاعات دادگستری مبنی بر این که از فردی به نام خانم طیبه-ق پرونده کلاسه 0345/87/2 دادیاری کشف میگردد که نامبرده پرونده مذکور را نزد دادیار ناظر زندان ارائه داده است که پس از تحقیق از وی اذعان میدارد که برادرشوهرم آقای عیسی- ص پرونده را به وی داده است که با تحقیق از آقای عیسی - ص مشخص میگردد، پرونده توسط فردی به نام رضا- ب با این عنوان که این پرونده آزادی برادرت ( محمدحسین) است در اختیار وی قرار داده که آقای عیسی- ص مدعی میگردد، برادرش برای آزادی خود 12 میلیون تومان وجه نقد به رضا- ب پرداخت کرده است.

آقای رضا- ب در مراحل بازجویی اذعان میدارد که پرونده را من به آقای عیسی- ص دادم، ولی از فردی به نام مهدی- ح دریافت کردم که پس از تحقیق از فرد اخیرالذکر نامبرده منکر موضوع شده است. اظهارات آقای رضا- ب در مراحل تحقیق ( ص 9 و 10) اذعان داشته قبول دارم که پرونده را من به آقای عیسی- ص دادم، ولی آن را از آقای مهدی - ح گرفتم و اظهارات شاکی آقای محمد حسین- ص در خصوص نحوه ارتباط با آقای رضا- ب در مورد پرونده و اظهارات شهود و نظریه تشخیص هویت که مصون از اعتراض مانده مؤثر بوده و تحقیقات انجام شده و کیفر خواست صادره با عنایت به این اولا متهم اقرار دارد که پرونده را به آقای عیسی- ص که وی آن را به خانم طیبه- ق داده و از سویی دیگر متهم در دفاع از خود اذعان داشته که پرونده را از آقای مهدی - ح دریافت کردم که نحوه آشنایی خود را نخست از طریق آقای ل وکیل دادگستری دانسته (ص10) و در تحقیق بعدی آشنایی خود را با شاکی در خصوص خرید تراکتور و .... اعلام نموده است(ص40) که این تناقض خود ظهور در کذب بودن اظهارات وی دارد.

همچنین متهم اعلام نموده در زمانی که آقای مهدی - ح پرونده را به من داد، سه نفر شاهد بودند که احدی از شهود وی اذعان داشته که پرونده توسط متهم به آقای عیسی- ص داده شده است (ص50).

این موارد خود دلیلی بر این است که متهم شخصاً اقدام به سرقت و ربودن پرونده کلاسه 0345/87/2 نموده است و در تمام مراحل دلیلی که بتواند ثابت نماید، پرونده مذکور را که مربوط به شخص دیگری به نام جواد- الف بوده و مراحل رسیدگی در دادسرا به اتمام رسیده بود، از فرد دیگر اخذ کرده ارائه نکرده و با توجه به این که اصولا پرونده قضایی در داخل شعبه نگهداری میگردد، لذا وجود پرونده مذکور در ید متهم دلیل بر این است که نسبت به ربودن آن از داخل شعبه دادیاری اقدام کرده است، چرا که پرونده قضایی از مدارکی است که فقط با اذن مقامات صلاحیتدار از محل نگهداری خارج میگردد و عدم وجود چنین اذنی با توجه به اهمیت این اوراق انجام عمل ربودن را تقویت مینماید.

ثانیاً با توجه به اظهارات آقای محمدحسین- ص در خصوص این که طبق رأی دادگاه محکوم به حبس شده بودم و در چناران در حال تحمل آن بودم و از طریق آقای الف با آقای رضا - ب آشنا شدم که ایشان در چندین مرحله وجه نقد از من دریافت نموده است و قرار بوده که کار محکومیت مرا درست کند که لحاظ مواجهه حضوری بین متهم و آقای مهدی- ح و محمدحسین – ص و عیسی – ص ( ص 39 و 52) ظهور در این دارد که از ابتدا متهم رأساً بدنبال انجام اقدامات غیرقانونی در جهت حل محکومیت شاکی بوده است.

ثالثاً با توجه به این که پرونده ربوده شده از شعبه دادیاری مورد جعل (الحاق) قرار گرفته و در پرونده مذکور که اوراق رسمی آن به امضاء مأمورین دولتی و قضایی رسیده، مربوط به فردی به نام جواد- الف بوده که در صفحات مختلف آن نام محمدحسین - ص الحاق شد، است (ص 21 تا 25 و 28 و 30 ) که این الحاق در زمانی که پرونده از ید خانم طیبه- ق اخذ میگردد، مشخص میشود و اداره تشخیص هویت نیز اعلام نموده است، الحاقات انجام شده با خط استکتابی متهم مطابقت دارد که نامبرده علی رغم ابلاغ در مرحله دادسرا به این نظر اعتراض نداشته که این مسأله خود ظهور در این دارد که هم ربودن و هم جعل توسط متهم انجام شده که این دادگاه دو جرم مذکور را از جرائم ارتکاب مختلف میداند.

رابعاً حسب اظهارات شاکی، متهم در طی دو مرحله نامه¬ای در جهت رفع بازداشت ملک با امضاء دادستان مشهد به شاکی داده است که در مرحله اول بعد از مراجعه وی به اداره ثبت چون نامه 14/10/87 (ص 118) به نحوی تنظیم شده که با اسناد اداره ثبت مطابقت نداشته، مورد قبول واقع نشده که پس از اعاده آن به متهم مجدداً داخل پاکت قرار داده شده و مهر ارجاع معاون دادستان عمومی انقلاب مشهد و برگ شماری شعبه دوم دادیاری دادسرای عمومی و انقلاب چناران بر روی آن نقش بسته شده که بر روی مهر مزبور نام متهم و شعبه دوم دادیاری قید شده است (ص 119) که متهم منکر تحویل نامه¬های مذکور است و لکن حسب نظر اداره تشخیص هویت مندرجات داخل نامه 14/10/87 و روی پاکت که با خودکار قرمز نوشته شده با خط و امضاء متهم مطابقت داشته که ظهور در انجام بزه جعل ( از نوع تعدد مادی مشابه) توسط متهم را دارد.

خامساً با توجه به این مدارک که شاکی مدعی است، متهم به وی داده و امضاء مقامات قضایی در ذیل آن انجام شده با الحاقاتی که در پرونده ربوده شده از شعبه دادیاری صورت گرفته حسب نظر اداره تشخیص هویت توسط متهم انجام شده و حال آنکه کشف این مدارک در طی دو مرحله صورت پذیرفته، ظهور در این دارد که مدارک که شاکی ارائه کرده توسط متهم به وی داده شده است و بزه جعل در اوراق کشف شده توسط وی انجام شده است.

علیهذا با عنایت به دلایل فوق الذکر و اظهارات متهم و دفاعیات بلاوجه وی و اظهارات و لوایح بلامؤثر وکیل وی و دیگر امارات منعکس پرونده بزه¬های انتسابی را محرز و مسلم دانسته و دادگاه در جهت حفظ و صیانت از آراء و دستورات قضایی و جلوگیری از تزلزل و عدم اعتبار این اوراق و بی اعتمادی مردم به آن متهم را مستحق تخفیف نمیداند و مستنداً به مواد 10 ، 47، 523 ، 533 ، 544 و 545 قانون مجازات اسلامی متهم موصوف را از حیث ربودن پرونده به تحمل سه سال حبس تعزیری و از حیث جعل به تحمل 24 ماه حبس تعزیری و ابطال اسناد ذکر شده که مورد الحاق قرار گرفته محکوم مینماید رأی صادره حضوری است در خصوص اتهام آقای رضا - ب فاقد سابقه کیفری دائر به کلاهبرداری به میزان 12 میلیون تومان نسبت به آقای محمدحسین- ص موضوع کیفر خواست 110 دادسرای چناران، دادگاه با نگرش به اوراق پرونده و شکایت شاکی و اظهارات شهود و متهم و تحقیقات انجام شده و کیفرخواست صادره و با عنایت به این که:

اولاً شاکی دلیلی در جهت پرداخت وجه 12 میلیون تومان ارائه نکرده است.

ثانیاً اظهارات شاهد وی آقای محمدقلی- گ در خصوص پرداخت ده میلیون ریال به متهم توسط شاکی با لحاظ این که متهم اذعان کرده که پول مذکور قرضی بوده که بعد به شاکی پرداخت کردم که شاکی بطور ضمنی اقرار به دریافت مبلغ مذکور کرده است، مؤید آن است که وجه مذکور از حیث فریب و اعمال متقلبانه نبوده است.

ثالثاً در جلسه رسیدگی 5/8/88 شاکی در طی چند مرحله نحوه پرداخت وجوه مذکور را به متهم بیان داشته است. صرف نظر از این که اظهارات وی به نحوی نیست که برای دادگاه علم ایجاد کند، از سویی دیگر نامبرده اعلام کرده «پول در چند مرحله به متهم دادم که تنها بودم و شاهد نداریم» و حتی نتوانسته منشاء تهیه وجوه پرداختی را مشخص نماید.

رابعاً شهود تعرفه شده در خصوص پرداخت مبلغ 4 میلیون تومان توسط شاکی به برادر متهم مطلبی را بیان نداشته¬اند و ادعای شاکی را تأیید نکرده¬اند و اعلام نمودند که وجهی از سوی شاکی به برادر متهم پرداخت نشده است و از سویی دیگر ادعای شاکی مبنی بر پرداخت 12 میلیون تومان مستند به یک فقره چک فقط میتواند ظهور در این مطلب داشته باشد که متهم مبلغ مذکور را به شاکی بدهکار است که این موضوع حقوقی بوده و نمیتواند مرتبط با ادعای شاکی بر پرداخت 12 میلیون تومان ناشی از عمل فریبکارانه و مانور متقلبانه متهم باشد و انکار متهم در تمام مراحل تحقیق و دادرسی در خصوص اتهام معنونه و دیگر امارات منعکس در پرونده به لحاظ فقد دلیل اثباتی مستنداً به اصل 37 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران حکم به برائت متهم صادر و اعلام میگردد. آراء صادره ظرف مهلت 20 روز قابل اعتراض در محاکم تجدیدنظر است. ضمناً در خصوص استفاده متهم از اسناد مجعول با لحاظ این که در دادسرا به این موضوع رسیدگی نشده و هیچ اظهار نظر نشده و شکایتی انجام نشده لذا این دادگاه با تکلیفی مواجه نمیباشد.

احمدعلی طاهرزاده
دادرس شعبه 101 محاکم جزائی چناران

منبع: وکالت انلاین


سکوت و اثر حقوقی ان در حقوق اسلامی

جایگاه سکوت در حقوق اسلامی

مطلب لازم و ضروری مباحث ذیل ، اثر حقوقی سکوت که منشا اثر است و درر مقاله عنوان نشده سکوت ورثه و عدم اعلام مراتب عدم قبولی ترکه به دادستانی موجب قبولی است و مسئولیت سکوت کننده که یکی از ورثه میباشد در قبال طلبکار و ذینفع محرز است مستفاد ازمادتین  249 و 250 قانون امور حسبی که اشعار میدارد:(( 249- وراثی که ترکه را رد میکنند باید کتبا و یا شفاها به داددگاه اطلاع بدهد ...)) ماده 250- :(( رد ترکه در مدت یک ماه از تاریخ اطلاع وراث به فوت مورث به عمل آید اگر در مدت نامبرده رد ترکه نکند در حکم قبولی و مشمول ماده 248 خواهد بود- ماده 248 وورثه به میزان ترکه قبوولی مسئول پرداخت دیون متوفی است ....

با این اوصاف چنانچه از مفهوم و منطوق مواد مشخص است سکوت ورثه از قبولی یا عدم قبولی در حکم قبولی و منشا اثر است و سکوت در این مورد خاص به منزله قبولی است .

مقدمه:

یکی از موضوعات مهم حقوقی «اراده» و تاثیر آن در اعمال حقوقی است، به طوری که وجه تمییز دو مفهوم «عمل حقوقی» و «واقعه حقوقی» وجود اراده در اعمال حقوقی است. اظهار و اعلان اراده و اشکال گوناگون آن از مباحثی است که در این حوزه مطرح می شود.در میان انحاء مختلف اعلان اراده مانند بیان لفظی، نوشته و اشاره،«سکوت» نیز به عنوان یکی از این طرق مورد بحث قرار گرفته است.

در این مقاله سعی بر آن شده است،ان شاء الله، به این پرسش پاسخ داده شود که آیا سکوت در مقام بیان قبول یا اجازه حجیت دارد یا خیر؟

توضیح:

سکوت در لغت عبارت است از خودداری از گفتن و حرف نزدن و خاموشی.در مفهوم حقوقی نیز سکوت یعنی عدم اعلان اراده صریح یا ضمنی، وامری است سلبی چرا که سکوت چیزی جز عدم نمی باشد. بر سکوت در حوزه اخلاق و مذهب آثاری مترتب است که در عرصه حقوقی فاقد آن آثار می باشد؛مانند اینکه سکوت در برابر منکر و ترک نهی از منکر، از دیدگاه دینی از گناهان کبیره و مستوجب عقوبت است، اما از دیدگاه حقوقی سکوت در این موارد منشا اثری نمی باشد، چنانکه به موجب رای شماره 1355 (76.10.29) شعبه بیست دادگاه تجدید نظر استان تهران «سکوت را نمی توان از مصادیق تشویق و ترغیب یا تسهیل تلقی کرد»، لذا فردی که نسبت به وقوع جرمی ساکت است و عکس العملی انجام نمی دهد تحت عنوان «معاونت در جرم» تحت تعقیب قرار نمی گیرد.

اراده حقوقی متشکل از ایجاب و قبول می باشد.از آنجایی که سکوت چیزی جز عدم نمی باشد، سکوت تنها می تواند با احراز شرایط، دال بر قبول باشد نه ایجاب، چرا که ایجاب امر وجودی است و اعلان آن بوسیله امر عدمی محال است.همچنین به عنوان یک قاعده کلی مورد قبول فقهای امامیه، می توان بیان داشت که سکوت محض که همان سکوت بدون وجود قرینه همراه و متناسب است، وسیله ای معتبر جهت اعلان و اظهار قبول نمی باشد.

قاعده مشهور «لا یُنسَبُ لِساکتٍ قولٌ» که اولین بار توسط شافعی مطرح گشت، بیانگر همین مطلب است که سکوت بدون همراهی قرینه متناسب، نمی تواند کاشف از قصد و رضا باشد، لذا از سکوت هیچ مدلولی را نمی توان استنباط کرد.

بررسی گذرای نقش سکوت در برخی اعمال حقوقی:

الف) سکوت باکره در نکاح: عقد نکاح مانند تمامی عقود متشکل از ایجاب و قبول است و بنابر قول مشهور در آن، ایجاب توسط زوجه و قبول توسط زوج اعلان می گردد.مطابق نظر فقهای امامیه صیغه نکاح چه در ایجاب و چه در قبول می بایست بنا بر احتیاط، به صورت لفظیه استعمال گردد، پس سکوت در مقام قبول در عقد نکاح اعتباری ندارد.اما سکوت دوشیزه در قبول وکالت در عقد نکاح،بنابر قول اقوی دال بر اعلان رضایت و قبول می باشد،البته فقها در اینجا به عنوان قرینه موجود عنوان کرده اند که حیا و شرم دختر باکره در نکاح برای اولین بار مانع از بیان صریح می گردد و این خود قرینه ایست همراه سکوت که دال بر رضایت می باشد، و شاید به خاطر همین علت است که باکره در خواندن صیغه عقد، وکالت می دهد.

ب)سکوت در خیار فسخ: در عقودی که فوریت در خیار فسخ آنها شرط است، مانند خیار غبن،تدلیس و عیب، سکوت صاحب حق دال براجازه معامله است.در واقع سکوت در این مقام نوعی اعلان اراده مبنی بر قبول صحت عقد واقع شده است.البته می توان گفت که محدوده زمانی تعیین شده برای اعمال حق خیار، شرط آن حق است که با انتفای شرط، مشروط نیز منتفی می شود.

ج)سکوت در ادعا: در مقام اقامه دعوی پاسخ مدعی علیه به سه شکل می توان باشد: الف)اقرار ب)انکار ج)سکوت. سکوت در اینجا ظاهر در معنای قبول نمی باشد چرا که در امر قضا،پذیرش و قبول ادعا را «اقرار» می گویند.حکم و اثر سکوت در این جایگاه چنین است که اگر مدعی علیه در برابر ادعای وارده سکوت کند یا اینکه مثلا بگوید نمی دانم، قاضی تا سه بار او را وادار به دادن پاسخ می کند و در صورت استنکاف از جواب( اقرار یا انکار) قاضی قسم را بر مدعی رد می کند و اگر او قسم خورد حقش ثابت می گردد. پس سکوت در اینجا اولا به به معنای قبول نمی باشد و ثانیا از آن اراده ای جز طفره رفتن از پاسخ استفاده نمی شود، اما این اثر بر آن مترتب است که با سکوت مدعی علیه و قسم خوردن مدعی،خوانده محکوم خواهد شد.

د)سکوت هنگام ولادت: پس از تولد طفل مرد می تواند در پذیرش یا انکار طفل به فرزندی خود سکوت نماید، این سکوت حمل بر قبول پدرمی شود و اعتبار دارد.البته مرد می تواند پس از سکوت، فرزند را انکار نماید که در اینصورت اگر عرفا از زمان ولادت تا زمان انکار مدت زمان زیادی نگذشته باشد، انکار او پذیرفته و احکام آن جاری خواهد شد.

ه)سکوت در معاملات فضولی: مشهور فقها بدلیل اهمیت و حساسیت موضوع معاملات، سکوت مالک در عقد فضولی را، دال بر رضایت یا اجازه او بر انعقاد عقد نمی دانند چراکه سکوت بدون قرینه اعم از رضایت و رد است. ماده 249 قانون مدنی بیان داشته است: «سکوت مالک ولو با حضور در مجلس عقد اجازه محسوب نمی شود.» پس در اینجا حتی حضور در مجلس قرینه ای محکم برای همراهی با سکوتِ دال بر قبول یا اجازه در معملات نیست.البته برخی از فقها معتقدند که سکوت مالک با حضور در مجلس کاشفیت از رضا می کند، چرا که سکوت مالک در اینجا موجب فریب مشتری می شود و در حکم غرر است لذا سکوت مالک شرعا حرام خواهد بود، و بنا عقلا هم عدم سکوت در برابر فروش اموالشان بدون اذن قبلی است؛ اما این تعلیل موجهی نیست چرا که ممکن است سکوت مالک ناشی از «اکراه» یا «اشتباه» و یا موارد دیگری باشد.

این قاعده را به عنوان یک اصل کلی می بایست در موارد مشابه نیز مورد استناد قرار داد؛مثلا اگر در عقد رهن،مرتهن مرهونه را در حضور راهن بفروشد، سکوت راهن برخلاف آنچه که برخی گفته اند(مانند دکتر قاسم زاده) اجازه محسوب نمی شود، چرا که در اینجا نیز احتمال سکوت ناشی از اکراه وجود دارد و مرتهن نمی تواند عمل خود را با سکوت مالک توجیه کند،مگر اینکه سکوت از حالت محض خارج شده و توام با قرینه ای معتبر گردد.

و)سکوت در برابر ایجاب: در حقوق ایران نص قانونی متعرض این مورد نشده است، اما بنا بر اصول و قواعد کلی سکوت در اینجا نیز ظهور در قبول و اعلان اراده ندارد، مگر آنکه سکوت همراه با قرینه موجه باشد مانند وجود عرف و عادت؛ به عنوان مثال موسسه ای که اشتراک نشریه خویش را بنا بر عادت چند ساله برای یکی از مشترکین خود بدون اخذ قبول لفظی با انقضای مدت قرارداد تمدید کند، و مشترک مذکور نیز در هربار تادیه دین کرده باشد، می تواند سکوت مشترک را حمل بر قبول ایجاب قرارداد اشتراک نموده و او را متعهد نماید.

سکوت در مقام بیان:

قاعده معروف «السکوتُ فی مقامات بیان یجری البیان شرعا فیکون مِن الکاشف الفعلی کالتقدیرِ» یعنی سکوت در مقام بیان شرعا جانشین بیان تلقی می گردد و به منزله کاشف فعلی مانند تقدیر است؛ در فقه عامه بیان شده است و از موارد استثناء عدم حجیت سکوت است.این قاعده که آن را «السکوت فی معرض حاجه البیان» نیز می گویند بر قاعده مشهور «قبح تاخیر بیان به وقت حاجت» استوار است که بر اساس آن آنجا که قانونگذار سکوت نموده است، سکوت او را حمل بر معنایی می کنند که متناسب با آنچه که گفته است باشد، چرا که سکوت عاقل در این جایگاه موجب فوت مصلحتی از مصالح می شود.

سکوت از منابع استنباط احکام:

تقریر معصوم علیه السلام نمونه ای از سکوت در مقام بیان است و سکوت و عدم رد توسط معصوم علیه السلام تایید ضمنی واقعه ای است که در حضور وی رخ داده است، و حجیت داشته و قابل استناد می باشد، مگر آنکه از قرائن موجود معلوم باشد که آن سکوت در مقام تقیه بوده است.این سکوت را در اصول «سنت تقریری» می نامند.

نتیجه:

در انتها می بایست عنوان کرد که سکوت بدون همراهی با قرینه ای معتبر و متناسب، نه دلالت بر قبول می کند و نه اجازه؛اما در صورت همراهی با قرینه ای محکم می توان آن را به عنوان یک «اماره مرکب» پذیرفت و آن را ظاهر در مقام بیان اراده دانست.

پی نوشت :

نویسنده : محمد هادی ذاکرحسین به نقل از سایت دادگستری تهران

1)اصطلاحات فقهی،حسین مروج

2)تحریر الوسیله امام خمینی رحمه الله علیه،ج دوم و سوم

3)ترمینولوژی حقوق،دکتر لنگرودی

4)حقوق قراردادها در فقه امامیه،دکتر محقق داماد

5)قواعد عمومی قراردادها،دکتر صفائی

6)منابع فقه،دکتر محقق داماد

منبع: وکالت انلاین


پولشویی، فرآیندی سیاه به سفید

پولشویی، فرآیندی سیاه به سفید

گزارشی پیرامون جایگاه پولشویی در ایران و جهان

پولشویی طبق تعریف سازمان پلیس کیفری ، عبارت است از هر نوع عمل یا اقدام به عمل ، برای مخفی کردن یا تغییر ظاهر و هویت عواید نامشروع ، به طوری که وانمود شود از منابع قانونی سرچشمه گرفته است . در دو ده گذشته ، سازمان های جنایی با بهره مندی از جهانی شدن اقتصاد و تکنولوژی جدید ارتباطی ، از مبادی پولشویی ، موجب اثرات زیانبار و مخرب اقتصادی ، اجتماعی ، سیاسی و فرهنگی کشورها گردند قانون جلوه دادن پول های حاصل از فعالیت های غیرقانونی و زیرزمینی ، علاوه بر کاهش اشتغال مولد در کشور و تخریب بازارهای مالی ، موجب افزایش فاصله طبقاتی و فساد سیاسی در کشور خواهد شد و براساس بررسی های انجام شده ، میزان پول کثیف در گردش اقتصاد کشور ، مبلغ 11 میلیارد دلار در سال می باشد . تصویب لایحه مبارزه با پولشویی در دولت اصلاحات و تصویب آن در مجلس هفتم ، از اقداماتی می باشد که می تواند گام مهمی در اجرایی نمودن اصل ( 49 ) قانون اساسی کشور باشد.

ضرورت توجه به پولشویی

« محمد علی ، الف » اقتصاد دان در رابطه با بحث پولشویی می گوید : « فساد مالی ، اقتصادی و به تعبیری کاستلز ، جنایت پدیده اجتماعی می باشد که عمر آن به قدمت بشر می رسد در آثار بسیاری از مورخین می توان سابقه تطهیر پول را از گذشته های دور برداشت نمود . مخفی کردن دارایی ها و جا به جایی ثروت از طرف بازرگانان و تجار در مقابل حکومت انتقال مالکیت یک قطعه زمین تحت عنوان هبه از طرف فروشنده و پرداخت هدایا از طرف خریدار در زمین هایی که حق فروش از آنان سلب شده بود ، از جمله سوابقی است که در تاریخ ثبت شده است . » پولشویی یک پدیده جهانی است که از طریق جامعه مالی بین المللی صورت می گیرد . برای بیان این اهمیت میزان پولشویی در جهان ، به برخی از آمارهای ارائه شده به شرح ذیل اشاره می گردد . براساس گزارش کمیسیون بانکی icc در دهلی نو به تاریخ دسامبر 2003 ، آخرین آماری که از میزان پول حاصل از جنایت ارائه شد ،مبلغی حدود 78 تریلیون دلار اعلام گردید و براساس تحقیق صندوق بین المللی پول ، جمع فعالیت های پولشویی برای تطهیر درآمدهای حاصل از جنایت بین 2 تا 5 درصد درآمد ناخالص داخلی دنیا ( GDP ) را تشکیل می دهد و طبق آمار دیگر در اروپا و آمریکا ، قاچاقچیان در دقیقه 23155 دلار درآمد دارند و موفق می شوند 9/99% آن را به حساب های امن بانکی بسپارند و سازمان توسعه و همکاریهای اقتصادی در سال (1993 ) از تطهیر سالانه دست کم 85 میلیارد دلار سود حاصله از قاچاق مواد مخدر خبر می دهد . « احسان . ک » کارشناس اقتصادی در این زمینه می گوید : « پولشویی به عنوان یک جرم سازمان یافته و یک عمل مجرمانه نظر بسیاری از تحلیلگران اقتصادی و جامعه شناسی را به خود جلب نموده و آن را از اعمال جنایتکارانه به حساب می آورند . هم اکنون تلاش های بین المللی تحت نظر سازمان ملل متحد در جریان است تا بکوشد از طریق تبادل تجربیات ، مبارزه علیه پولشویی را در جهان نظم ببخشد و در گزارش سال 1993 سازمان ملل آمده است : « خصیصه اصلی تطهیر منافع حاصل از جنایت ، تا حد زیادی نشان دهنده عملیات جنایات سازمان یافته و بین المللی ماهیت جهانی ، خاصیت انعطاف پذیری و سازگاری با شرایط مختلف ، به کارگیری آخرین فناوری ها و کمک های تخصصی ، عملیات ابتکاری و منابع عظیمی که در اختیار آنهاست می باشد . کلید موفقیت و گسترش جنایت جهانی ، انعطاف پذیری و چند کاره سازی است ، هم به لحاظ داخلی ، در هر یک از سازمان های جنایی و هم در ارتباط با دیگر سازمان جنایی » .

تاریخچه پولشویی

واژه پولشویی « money Launderiny » جدیداً وارد مفاهیم اقتصادی و مشمول جرایم گردید. گفته می شود این اصطلاح مالکیت مافیا بر دستگاه های لباسشویی سکه ای در آمریکا گرفته شده است در دهه 1920 گانگسترها مبالغ هنگفتی به صورت نقد از راه اخاذی ، فحشا ، قمار ، قاچاق ، مشروبات الکلی و ... به دست می آوردند و ناچار بودند منبعی برای وجوه غیر قانونی خود معرفی نمایند . یکی از راه های رسیدن به این هدف ، خرید واحدهای تجاری قانونی و تلفیق عایدات غیرقانونی خود با عایدات قانونی و مشروعی بود که آنها از این مرکز تجاری به دست می آوردند . دستگاه های رختشویی سکه ای به این دلیل انتخاب شدند که از طریق این دستگاهها روزانه وجوه نقد زیادی کسب می شد و حساسیتی هم بر نمی انگیخت . در قضیه واترگیت در سال 1973 در آمریکا ، برای نخستین بار اصطلاح پولشویی وارد مطبوعات شد و در سال 1982 ، به متون قضایی و حقوقی آمریکا راه یافت.

تعریف پولشویی

پولشویی فرایندی است که صاحبان دارایی های غیرقانونی ، ثروت و دارایی های خود را به صورت قانونی جلوه می دهند و به عبارتی پول کثیف ، غیرقانونی و نامشروع در چرخه ای از مبادلات قانونی گذارده می شود تا پس از خروج از این چرخه قانونی و تمیز جلوه دهد .

قاچاق مواد مخدر مهم ترین بخش این صنعت عالمگیر است . کنفرانس 1994 سازمان ملل در مورد جنایت سازمان یافته ، تجارت جهانی مواد مخدر را ، سالانه 500 میلیارد دلار برآورد نموده یعنی بیش از تجارت جهانی نفت ، اعتیاد به مواد مخدر ریشه در زخم های روانی و ناکامی های اجتماعی دارد که زندگی روزمره در جوامع ، بر مردم وارد می کند .

بنابراین ، تا آینده نزدیک ، مصرف گسترده مواد مخدر ، به رغم سرکوب ، ادامه خواهد یافت و تجارت آن را به سود آورترین تجارت ما و در اکثر جنایات دیگر تبدیل خواهد کرد . معاملات اسلحه ، جعل اسکناس و اسناد مالی ، فحشا ، قمار ، آدم ربایی ، باجگیری و اخاذی ، کالاهای تقلبی ، فروش کالاهای مسروقه ، قاچاق اشیاء هنری ، باستانی و هر آنچه که دقیقاً به دلیل ممنوعیتش در یک محیط اجتماعی دارای ارزش افزوده می شود را می توان در واژه پولشویی جای داد.

فرایند پولشویی

« زهرا محبی » کارشناس اقتصاد درباره فرایند پولشویی می گوید : « هدف از پولشویی تغییر عواید غیرقانونی و نامشروع حاصل از فعالیت های مجرمانه می باشد مجرمان تلاش دارند درآمدهای نامشروع و غیرقانونی خود را با توجه به آثار زیانبار اقتصادی و اجتماعی در فرآیندی قانونی و منزه جلوه دهند و هدایت نمایند زیرا سرمایه گذاری این سود ، در فعالیت های مشروع نقش عمده ای در تضمین و سرپوش گذاشتن بر پویایی کلی سیستم بازی می کند . به همین منظور پولشویی با دو هدف انجام می شود ؛ اول منشاء جرم پنهان گردد و دوم ، درآمد نامشروع پس از به کارگیری در چرخه اقتصادی تطهیر و مجدداً برای جرم دیگری به کار گرفته شود . تطهیر پول در یک فرایند سه مرحله ای انجام می گیرد . اولین و ظرفیت ترین مرحله ، جای گذاری یعنی سپردن پول نقد در بستر مالی از طریق بانک ها یا دیگر موسسات مالی می باشد و عموماً در کشورهایی که نظارت چندانی روی سپرده ها صورت نمی پذیرد به عنوان نقاط اصلی ورود پول کثیف به بستر مالی است . در این مرحله ، هدف قطع هرگونه ارتباط مستقیم بین وجوه و جرمی است که از آن حاصل شده است . مرحله دوم پنهان کردن منشاء سرمایه یالایه گذاری ، یعنی قطع ارتباط میان سرمایه و منبع آن می باشد تانتوان درحسابرسی ها و نظارت های آتی به سرمنشاء آن پی برد . به عبارت دیگر مخفی کردن ردپای وجوه ، برای جلوگیری از تعقیب قانونی آن می باشد و سومین مرحله ادغام یا یکپارچه سازی ، یعنی ورود سرمایه تطهیر شده به اقتصاد رسمی با پوشش قانونی برای در آمدهای حاصل از فعالیت مجرمانه است که قابل ردیابی نباشد . به عبارت دیگر ، بازگرداندن مجدد وجوه به مجرم به صورتی که نحوه اکتساب و محل جغرافیایی ، قابل ردیابی نباشد . » بنابراین پدیده پولشویی به هر اقدامی که موجب قانونی جلوه دادن پول های حاصل از فعالیت های نامشروع یا غیرقانونی منتج گردد ، اطلاق می گردد . فرآیند پولشویی عمدتاً از طریق استفاده از بازارهای مالی غیر رسمی که نزد هیچ سازمانی ثبت نشده و به صورت زیرزمینی کار می کند ، تشکیل می گردد و شیوه های آن به نوع سیستم اقتصادی ، قوانین و مقررات کشورها بستگی دارد . عموماً در کشورهای درحال توسعه از بازارهای مالی غیررسمی که نزد هیچ سازمانی ثبت نشده و به صورت زیرزمینی کار می کند ، تشکیل می گردد . راهبرد آنها استقرار کارکردهای مدیریتی و تولیدی در مناطق کم خطر ، یعنی مناطقی که این سازمان ها در آن کنترل نسبی بر محیط برخوردار می باشند . آنها همچنین مناطقی را به عنوان بازارهای ترجیحی خود برمی گزینند که بیشترین تقاضا در آنها وجود دارد تا بتوانند قیمت های بالاتری مطالبه نمایند و در کشورهای پیشرفته عموماً فرایند پولشویی در داخل ساختار رسمی صورت می پذیرد .

پولشویی وسیاست

فراگیر شدن جرم و تأثیر آن در سیاست جهانی شدن تبهکاری سازمان یافته و تأثیرگذاری آن بر روابط بین المللی اقتصادی و سیاسی ناشی از ابعاد و پوشش اقتصاد جنایی است که نهایتاً بر بی ثباتی دولتی های مالی ، به نحوی در سیاستگذاری کشورهای مؤثر گردیدند و ارتباط پنهانی و ناپیدا با سیاستمداران برقرار می نمایند تا بتوانند اهداف مجرمانه خود را تقویت و گسترش دهند . از جمله می توان تجربه ارتباط مافیای قدرتمند سیسیل را بر حزب دموکرات مسیحی ایتالیا به مافیا این امکان داده است تا حضور خود را در سرتاسر کشور گسترش دهد ، به سیستم بانکی وصل شود ، و از طریق این سیستم ، با تمامی نخبگان سیاسی و تجار کشور مرتبط شود .

پولشویی و بازارهای مالی

« محسنی » جامعه شناس در تحلیل جامعه شناختی از پدیده پولشویی در بخش بازارهای مالی ، اثرات آن را بررسی نموده و معتقد است : « تخریب بازار مالی از دیگر آثار اقتصادی پولشویی به شمار می رود ، به این معنا که پولشویی سبب بی ثباتی در بازار مالی می شود عملیات پولشویی منابع زیادی از پول وارد بازار مالی می کند که قابل کنترل نیست این حرکت های غیرقابل کنترل توسط پولشویان ، کارایی بازار مالی را کاهش داده و مشکلاتی را در زمینه نقدینگی و امور اجرایی به بار می آورد و با ایجاد عدم ثبات در بازار مالی ، اعتماد صاحبان منابع مالی از این بازار از بین می رود و در نتیجه سرمایه گذاری مالی و جذب منابع مالی در بازار مالی تضعیف می شود . پولشویان با تشدید فعالیت های غیرقانونی در بازار مالی ، آن را در انحصار خود در می آورند و جریان بازار را به سود خود تغییر می دهند ، در نتیجه کنترل دولت بر سیاست های اقتصادی کاهش می یابد و چون آنها خارج از کنترل دولت عمل می کنند ، مشکلاتی در زمینه دریافت مالیات نیز برای دولت پیش می آید. پولشوان با فرار از قانون و نپرداختن مالیات و در عین حال انجام فعالیت اقتصادی در کشور ، سبب کاهش درآمد دولت می شوند به این معنا که حجم عظیمی از درآمد کشور در شرایطی در گردش است که دولت قادر به دریافت مالیات از این سرمایه ها ، دارایی ها و درآمدها نیست. قاچاق کالا و مواد مخدر از عمده ترین جرایم منشاء پولشویی به خصوص در ایران است تشکیلاتی که در ایران شبکه وسیع فعالیت های غیرقانونی را دارد به شکل بسیار سازمان یافته ضربات خود را بر پیکره نظام اقتصادی کشور وارد می سازد و از ایرانی ها جهت پولشویی بهره می گیرد و به بهترین نحوه ممکن پولشویی را انجام می دهد بنا به نتایج تحقیقی که در این زمینه صورت گرفته ، این تشکیلات ، وجوه جمع آوری شده حاصل از فروش مواد مخدر را که پول محلی است در کشورهای مبدا به کالاهای مصرفی بادوام و بی دوام تبدیل می کند . این کالاها به صورت امانی در اختیار عمله های جرم قرار می گیرد . پس از فروش کالاهای قاچاقی ، پول های کثیف به دست آمده را در کانال های مطمئن تطهیر می کنند .

اثرات پولشویی بر اقتصاد

عملیات پولشویی در سطح وسیع ، اثرات نامطلوب و زیانباری بر اقتصاد کشورها و جامعه جهانی بر جای می گذارد که از آنجمله می توان به مواردی به شرح ذیل اشاره کرد : گسترش فعالیت های مجرمانه زیرزمینی در جامعه ، اثرات منفی بر جمع آوری مالیات و تشویق فرار مالیاتی در جامعه ؛ اختلال در بازارهای مالی ؛ افزایش نرخ تورم ؛ افزایش انحرافات اجتماعی ؛ فاسد شدن ساختار حکومت و آسیب رسانی به اعتبار دولت ها و نهادهای اقتصادی کشور رقابت پذیری ناسالم اقتصادی که موجب تضعیف بخش خصوصی قانونی می گردد کاهش اشتغال مولد ؛ افزایش سرمایه از کشور جهت تطهیر ؛ اختلاس و بی ثباتی در اقتصاد کشور ؛ گسترش فساد اداری ناشی از پولشویی ، رشوه خواری و اختلاس از طریق آلوده نمودن معاملات حقوقی .

سابقه مبارزه با پولشویی در ایران

با توجه به اثرات زیانبار اقتصادی و اجتماعی ، در تاریخ 27/6/1381 ، هیأت وزیران لایحه پولشویی را تصویب و برای طی مراحل قانونی به مجلس شورای اسلامی تقدیم نمودند . همچنین برابر اصل (49) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران « دولت مکلف است رقابت پذیری ناسالم اقتصادی که موجب تضعیف بخش خصوصی قانونی می گردد . ثروت های ناشی از رشوه ، اختلاس سوء استفاده از موقوفات ، سوء استفاده از مقاطعه کاری ها و معاملات دولتی و فروش زمین های موات ، مباحات اصلی ، دایر کردن فساد و سایر موارد غیر مشروع را گرفته و به صاحب حق رد نماید و در صورت معلوم نبودن او ، به بیت المال بدهد . این حکم را دولت باید با رسیدگی ، تحقیق و ثبوت شرعی اجرا نماید . » تاکنون اقدام عملی در مبارزه با پولشویی صورت نگرفته است تنها اقدام مثبت در این زمینه ، لایحه مبارزه با پولشویی ، تقدیمی توسط دولت آقای خاتمی به مجلس دوره ششم می باشد که سرانجام در مجلس هفتم پس از بررسی مورد تصویب قرار گرفت . در حال حاضر به دلیل برخی ابهامات توسط شورای نگهبان ، لایحه مذکور به مجلس هفتم جهت اصلاحات عودت گردید .

منیع:http://www.vekalatonline.ir


مالکیت شخصیت هاى حقوقى

مالکیت شخصیت هاى حقوقى

دایره ملکیت نزد عقلا به تدریج از دایره اشخاص فراتر رفته است. از یک‏ طرف، اعیان خارجى و از سوى دیگر، عنوان هاى عامى را در بر گرفته که به گروهى از مردم ‏ناظر است چنان که امروزه از ناحیه دیگر، عناوین معنوى و اعتبارى محض را نیز در برگرفته‏ است. شریعت اسلامى از آغاز،نگرش خود را در زمینه مالکیت،برهمین معناى گسترده بنانهاده است که شامل تمام این اقسام میگردد. اعیان خارجى مانند مسجد و دیگر مکان هاى عبادى و تاسیسات عمومى است که باوقف و نظایر آن مالک املاک و مستغلات میشوند.عناوین عامه مانند زکات است که‏ ملک مستمندان به شمار میآید و مثال عناوین معنوى و اعتبارى محض، دولت یامنصب ‏امامت است که مالک انفال و امثال آن میباشد. نگرش عقلایى به شخصیت معنوى صرفا در ثبوت حق و ملک، متوقف نمیشود بلکه‏ دارای گستره اى بیش تر بوده و دامنه آن به ثبوت حق و دین به ویژه درشخصیتی معنوى همچون دولت میرسد.

بنا بر این، شخصیت معنوى میتواند مالک شود یا دینى رابه عهده گیرد و همانند ذمه شخصیت حقیقى میتواند داراى ذمه باشد. تصور ملکیت براى اعیان خارجى به رغم آن که این اعیان فهم و عقل ندارند وقادر برتصرف نیستند سهل است. نهایت آن که تصرف دراموال به دست ولى امر خواهد بود که ‏آنها را در شوون خود به مصرف برساند چنان که دراموال کودک و مجنون نیز چنین است که‏ ولى، آنها را در شوون خودشان مصرف میکند. هم چنین تصور ملکیت براى عناوین عام، همچون فقرا یا شخصیت هاى معنوى محض‏ همچون ‏دولت، آسان است زیرا دانستیم که ملکیت، امرى اعتبارى است و از مقوله عرض ‏نیست تا نیازمند محل خارجى باشد.در علم حقوق شمارى از عنوان‏ هاى مربوط به‏ شخصیت هاى حقوقى آمده است از قبیل موءسسات، جمعیت ها و شرکت‏ها.(۱)

بدین جهت بحث از شخصیت هاى معنوى یا قانونى، در قبال شخصیت هاى حقیقى یاطبیعى، از منظر فقه اسلامى ضرورى میباشد که ما دراین مقاله به بررسى آن‏ میپردازیم.

مقدمه

نیاز موسسات و جمعیت ها به قراردادن ذمه، دین و دارایى براى آنها امری بدیهى است زیرا اهداف و مصارف این مراکز با هدف و مصرف شخصى گردانندگان این ‏مراکز،تفاوت دارد. شرکت ها دوقسمند: شرکت هاى عادى و شرکت هاى قانونى.(۲)

براى شرکت های عادى، شخصیت معنوى اعتبار نمیشود و ذمه یا اموال درحق آنها فرض نمیگردد چرا که‏ آن چه وجود خارجى دارد همان شرکا هستند یعنى اشخاص حقیقى که خود داراى اموال‏ و ذمه میباشند درحالى که شرکت هاى قانونى داراى شخصیت معنوى اند و حق ملکیت ‏دارند و حق به نفع یا ضرر آنها ثابت میشود. در این جا این پرسش پیش میآید که شرکت چه نیازى به ذمه و املاک و شخصیت‏ معنوی دارد؟ اگر شرکت به گروهى از افراد باز میگردد و نفع و ضرر آن متوجه ایشان‏ است، چرا ما همانند شرکت هاى عادى به ذمه و ملکیت همین شرکا،بسنده نمیکنیم؟ ازاین‏رو فرض قانونى بودن شرکت چه ارزشى دارد؟ پاسخ این پرسش به نتایجى بستگى داردکه برثبوت ملک و ذمه براى شرکت، مترتب میشود مانند موارد زیر:(۳)

۱. طلبکاران شرکت، به صورت مستقیم برمال شرکت حق دارند و میتوانند بى آن‏که طلبکاران شخصى شرکا مزاحم آنها شوند حق خود را از مال شرکت استیفا کنند درحالیکه اگر فرض شود مال شرکت، ملک شایع شرکاست نه ملک شخصیت حقوقی شرکت، طلبکار شرکت درحقیقت طلبکار شرکا میشود و با او همانند دیگر طلبکاران‏ شخصى شرکا رفتار میشود بنابر این اگر شرکا ورشکست شوند، بین این طلبکار وسایرطلبکاران فرقى نخواهد بود بلکه تمام دارایى شخص مفلس چه در شرکت و چه درغیر شرکت، به طور مساوى برسهم طلبکاران تقسیم میشود.

۲. بین طلب شخص از شریک وبدهى به شرکت، مقاصه واقع نمیشود بنا بر این ‏اگرطلبکار شخص شریک، بدهکار به شرکت بود، حق ندارد بدهى خود به شرکت را درمقابل‏ طلبى که از شریک دارد، ساقط کند زیرا طلبکار از شخص حقیقى طلب دارد ودرمقابل به شخص حقوقى دیگر بدهکار است نه به آن شخص تا این که تساقط یا تقاص به ‏وجود آید هم چنین اگر بدهکار شخص شریک از شرکت طلبکار بود، حق ندارد از پرداخت ‏حق شریک به این بهانه که با دین شرکت تقاص کرده،استنکاف کند. اصل فرض گرفتن ملک و ذمه براى شرکت، یکى از آثار و نتایج فرض گرفتن‏ شخصیت ‏حقوقى براى شرکت است. براى شخصیت حقوقى داشتن شرکت،آثار دیگرى نیز برشمرده اند از این قبیل:(۴)

۱. شرکت به این اعتبار که شخص حقوقى است، حق مرافعه دارد. بنابر این میتواند علیه‏ غیر یا شرکا اقامه دعوا کند چنان که غیر یا شرکا میتوانند علیه شرکت به‏ دادگاه شکایت‏ کنند. کار رسیدگى به دعاوى به نفع یا علیه شرکت را یک نفر به نمایندگى از شرکت برعهده ‏میگیرد بى آن که نیاز باشد تمام یا برخى از شرکا دردعوا شرکت کنند زیرا شخصیت‏ شرکت از شخصیت شرکاى آن شرکت، متمایز است.

۲. گاه محل استقرار شخصیت حقوقى با محل استقرار شرکا متفاوت است و آن ‏مکانی است که مقر اصلى یا مرکز اداره آن شرکت درآن قراردارد درنتیجه مرافعات مربوط به ‏این شرکت، به جایى ارجاع ‏داده میشود که مقرشرکت درآن قراردارد ولى اگردعوا مخصوص یک بخش از بخش هاى شرکت باشد، میتوانند آن را در محکمه اى طرح‏ کنند که در محدوده همان بخش قرار دارد. همچنین تابعیت شرکت با تابعیت شرکا ارتباط‏ى ندارد. تابعیت آن عادتا همان‏ تابعیت ‏دولتى است که مرکز اداره اصلى شرکت در آن قرار گرفته است. بنابراین ‏شرکت هایى که‏ درخارج بنیان گذارى شده و مرکز اداره آن در کشورى بیگانه درنظر گرفته میشود، به عنوان‏ شرکت هاى بیگانه تلقى میشوند و قانون دولتى شامل آن خواهد شد که تابعیت شرکت به‏ آن انتساب پیدا میکند. دراین جا لازم است بررسى کنیم که آیا فقه اسلامى چنین شخصیت حقوقى و اموال وذمه‏ و احکام آنها را که عادتا درفرهنگ و حقوق غربى تولد یافته است، به رسمیت میشناسد یانه؟درآغاز، وجود پاره اى از این احکام که درفقه اسلامى موضوع ندارند بعید به نظر میآیداز قبیل فرض وطن یا تابعیت براى یک شرکت آن هم به صورت مستقل از وطن یاتابعیت ‏شرکا زیرا اسلام اساسا تعدد وطن یا تعدد تابعیت را نمیپذیرد و وطن در بحث تمام وشکسته بودن نماز، با مقصود ما دراین جا متفاوت است بنابر این درمحل بحث، موضوعی براى بحث از وطن یا تابعیت شرکت باقى نمیماند.

چنان که در آغاز بعید میدانیم که درامکان فرض کردن شخصیتى حقوقى براى امثال این ‏امور و اموال و ذمه ها شکى وجود داشته باشد زیرا چنان که بیان شد این امور اعتباری است و اعتبار به موونه زیادى نیاز ندارد. هم چنین اثبات وجود برخى از مصادیق به صورت اجمال براى این امور اعتبارى درفقه ‏اسلامى آسان است زیرا نمونه هاى آن بسان اموال وقف، ملکیت زکات براى فقرا، اموال ‏منصب امامت یا دولت، ملکیت مسلمانان نسبت به زمین هاى خراج ووقف برجهات، درفقه اسلامى شناخته شده است. بحث در این است که آن چه را امروزه عرف عقلایى به عنوان شخصیت هاى حقوقی به ‏رسمیت شناخته و آثار و احکامى را همانند ملکیت یا ذمه یا چیزهاى دیگر برای این‏ شخصیت ها درنظر گرفته است، آیا میتوانیم آن را با توجیه صحیح فقهى منطبق با ادله‏ فقه اسلامى، اثبات کنیم یا نه؟

استاد مصطفى زرقا (۵) معتقد است که این شخصیت های حقوقى و احکام آنها برحسب مبانی فقه اسلامى صحیح است. وى درابتدا به اختصار،برخى از مصادیق شخصیت حقوقى را در فقه اسلامى برمى شمرد آن گاه برخى از مصادیق‏ شخصیت حقوقى را یاد کرده و اذعان میکند که این مصادیق درفقه اسلامى داراى ملکیت ‏و ذمه میباشند.

سپس از مجموع این مطالب چنین نتیجه میگیرد که تمام شخصیت های حقوقى و احکام مفصل آن در غرب،با مبانى فقه اسلامى موافق و همسو است و اگر فقهای پیشین از مصادیق یا احکام این شخصیت ها سخنى به میان نیاورده اند، بدین خاطر بوده ‏که از شکل هاى جدیدشرکت هاى مختلف و شیوه هاى متفاوت اقتصادى شناختی نداشته اند چرا که راه هاى پیدایش و حدود مسوولیت چنین شرکت هایى در اثر عرف ودگرگونى اقتصادى جدیددراروپا، پدیدار شده است. نو بودن این مصادیق به این معنانیست که این شخصیت هاى حقوقى و احکام آنها با مبانى فقه‏اسلامى، همسو نمیباشند. ایشان درآغاز، دو نمونه براى شخصیت هاى معنوى در فقه اسلامى برشمرده است:

۱. درنصى از پیامبر اکرم(ص) نقل شده است: المسلمون اخوه تتکافا دماوهم‏ویسعیبذمتهم ادناهم وهم ید على من سواهم، (۶)

خون هاى مسلمانان برابر است وکم ترین آنها ذمه دیگران را برعهده دارد و آنان درمقابل دیگران یک دستند. سپس‏ میگوید: عبارت یسعى بذمتهم ادناهم دلیل آن است که مجموع امت بسان یک شخصیت واحد،معتبر شده و پرداخت و عهده دارى این ذمه در هر فرد از آنها، تبلور یافته است.

۲. حقوق عمومى و امور حسبیه اى که فرد میتواند به حاکم شکایت کند، مانندکیفرحدود،دورساختن اسباب اذیت مردم از سرراه، از بین بردن غش دراموال وجداساختن بین زن و مردى که پس از طلاق، همچنان با هم زندگى میکنند و نیز موارددیگر،درتمام این موارد خود مدعى و دادخواه ارتباط‏ى با موضوع ندارد، یا ضرری متوجه او نیست که با این مرافعه آن را از خود دور سازد. درحالى که درصحت‏ خصومات ودادخواست ها درحقوق فردى، وجود این خصوصیت ها شرط است. اینهاهمه بیانگر آن است که میتوان براى آن مصلحت عمومى که با همین نام براى خود حق‏ دادخواست قائل است، یک شخصیت حکمى تصور نمود. اما آنچه ایشان به عنوان نمونه هایى ذکر میکند که با استناد به آن میتوان به ‏طور کامل به‏ وجود معناى حقوقى جدید براى شخصیت حکمى در فقه اسلامى اعتراف کرد، سه نمونه‏ است:

۱. شخصیت بیت المال

بیت المال که سرمایه عمومى دولت است، شرع اسلامى آن را ازمال و ملک شخصى حاکم جدا دانسته است بنابر این شریعت، بیت المال را داراى قوام حقوقى مستقل اعتبار کرده است که مصالح امت را دراموال عمومى تحقق میبخشد. از این‏رو بیت المال مالک میشود یا مال آن به ملک دیگران درمى آید یا ذمه را میپذیرد وزکات عارى از ارث یا وصیت را استحقاق پیدا میکند و میتواند به عنوان یک طرف‏ خصومت ودعوا مطرح گردد. البته درتمام این موارد، امین بیت المال به نیابت ازحاکم، مسوولیت انجام دادن این امور را به عهده میگیرد. بلکه باید گفت: بیت المال‏ به اقسام و بخش هایى تقسیم میشود که هریک داراى حقوق و اموالى است و بعید نیست ‏که‏ هریک از اقسام آن، جداى از قسم دیگر و در ضمن شخصیت اصلى بیت المال عمومى،به نوبه خود داراى شخصیت حکمى باشد زیرا هر قسم داراى استحقاق و احکام ویژه‏خود است و نمیتوان از یک قسم به صورت مخلوط براى دیگرى خرج کرد اما براى این‏کار میتوان از بخش هاى مختلف بیت المال براى سایر بخش ها قرض گرفت چنان که‏اندیشه‏قانونى مالى جدید درتنظیم خزینه عمومى دولت و بخش هاى آن چنین است.

۲. شخصیت وقف

نظام وقف دراسلام، براساس اعتبار شخصیت حکمى براى وقف به‏ معناى حقوقى جدید، مبتنى است. درنتیجه وقف داراى ملکیتى است که قابل تملیک وتملک و ارث و هبه و نظایر آن نیست چنان که هرچه را که وقف برآن متوقف است،میپذیرد و خود استحقاق پیدا میکند و دیگران نیز علیه آن استحقاق پیدا میکنند. عقودحقوقى مانند اجاره ‏و بیع و غله و استبدال و بین وقف و مردم انجام میگیرد که متولى وقف‏در این امور متولى آن است. متولى، مسوول حفظ حقوق وقف دربرابر قوه قضائیه است‏ چنان که با پرداخت قیمت از سرمایه وقف، نیازهاى آن را خریدارى میکند و وقف ‏مالک آنها میشود. هم چنین متولى درهنگام نیاز میتواند با اجازه قاضى از وقف ‏استقراض ‏کند.

۳. شخصیت دولت

فقها احکامى را براى تصرف حاکم مقرر داشته اند که تفسیر آنها تنهازمانى قابل تصور است که براى دولت یک شخصیت عمومى حکمى در نظر گرفته شود ورئیس دولت و نمایندگان او که کارمندان بخش هاى مختلف دولتى اند، هریک درهمان‏بخشى که مربوط به حوزه کارى اوست اعم از بخش هاى خارجى، داخلى ومالى، این‏مسوولیت را به ‏عهده بگیرند. پاره اى از این احکام عبارت است از:

الف) درحوزه روابط خارجى گفته اند: هر مصلحت یا پیمانى را که امام منعقد کرده‏ باشدبراى مردم محترم و الزام آور است و مادامى که زمان پیمان منقضى نشود، مخالفت آن ازسوى امام یا مردم جایز نیست مگر آن که پس از هشدار و مهلت دادن ‏از نظر شرعى، آن‏پیمان دچار کاستى شود یا طرف دیگر، پیمان خود را بشکند. هم چنین اگر امام مناطقى رابا صلح فتح کرده باشد، باید به مقتضاى صلح درآن منطقه عمل کند و امامى که پس از اومیآید، حق تغییر این صلح را ندارد. طبق این احکام،دولت از نظر سیاست خارجى به ‏عنوان شخص حکمى، شناخته شده که امام نماینده آن است و به اسم آن براساس نظریه‏ هاى جدید حقوق جهانى پیمان میبندد.

ب) درحوزه روابط داخلى گفته ‏اند: قضات و کارگزاران (کارمندان) با مرگ حاکمى که آنها رامنصوب کرده است، عزل نمیشوند.

ج) درحوزه امور مالى که ذمه مالى درشخصیت دولت بروز پیدا میکند، گفته اند: اگر قاضى در قضاوتش به گونه اى خطا کند که قابل جبران نباشد، ضمان بر عهده‏ بیت‏المال‏ است. مقتضاى ا ین نصوص و نظایر آنها این است که فقها دولت را به عنوان شخصیت ‏حکمى داراى اهلیت و ذمه مستقل از شخصیت افراد امت، اعتبار بخشیده اند. دولت‏ از نگاه آنان داراى اموال خاص و مستقل از اموال امت است هرچند مال دولت که‏ همان بیت المال است از سوى امت به این خزانه واریز میشود. آن گاه استاد زرقا بحثى را در باره شخصیت حکمى و انواع و احکام آن از نگاه ‏قانونى مطرح‏ کرده و میگوید: با مراجعه به قواعد فقهى در شریعت اسلامى و مطالبى که بیان کردیم،روشن میشود که نظریات جدید حقوقى و احکام قانونى که امروزه درباره شخصیت ‏حکمى معتبر شناخته شده اند، همگى باقواعد فقه شرعى منطبق است و اگر این موسسات ‏داراى شخصیت حکمى قانونى در زمان فقهاى پیش از ما وجود داشتند،فقها همین‏ احکامى را که شریعت نظایر آن را در باره شخصیت دولت و بیت المال ووقف بیان کرده ‏است چنان که پیش از این گفتیم براى این موسسات نیز بیان میکردند. بنابر این احکام ‏قانونى متعلق به اشخاص حکمى عام و خاص، مثل جمعیت هاو موسسات، قابلیت آن رادارد که درمتن فقه و کتاب هاى فقهى، جاى داده شود. به نظر میآید پاره اى از مثال هاى استاد زرقا خالى از مناقشه نیست او بیت المال و دولت راداراى شخصیت معنوى دانسته، آن گاه درحوزه مالى دولت، به احکام مربوط به بیت المال‏ مثال زده که خالى از مسامحه نیست زیرا اگر بیت المال‏ به دولت یا اموال عموم مسلمانان ‏برگشت داشته باشد، شخصیت معنوى، همان شخصیت دولت یا شخصیت عموم‏ مسلمانان خواهد بود نه شخصیت بیت المال.

این که ایشان براى بخش هاى بیت المال‏ شخصیت هاى حقوقى مختلف فرض کرده، قابل تامل است زیرا درواقع توزیع اموال بیت ‏المال براقسام و بخش ها به دو صورت انجام میگیرد: در شکل نخست، تقسیم اموال بیت المال حتى از نظر عرف عقلایى بیش از صرف‏ یک ‏تنظیم براى مصارف نیست مثلا تاجرى که داراى اموال متفاوت و فراوانى است‏که براى دقت حساب و تنظیم امور مالى خود، حساب هاى مختلفى را براى بخش هایمختلف مالى در نظر میگیرد تا هربخش از اموالش را درهمان مصرف هاى مشخص شده ‏به‏ کاربندد و اگر بخواهد از روى اتفاق، مالى که براى یک قسم مشخص کرده برایقسم دیگرى مصرف نماید، دکین این قسم را برقسم دیگر در نظر میگیرد، آن گاه از اموال آن‏قسم که ازآن قرض گرفته دین قسم دیگر را میپردازد نه به این معنا که این‏ حقیقتا دین ‏است، یا هرقسم داراى شخصیت حقوقى ویژه خود است بلکه صرفا به معناى ترتیب وتنظیم حساب است، نه بیشتر. در شکل دوم جهتى که نسبت به برخى از اقسام بیت المال مالکیت دارد، با جهتى که‏نسبت‏به قسم دیگر مالکیت دارد متفاوت است مثل آن که بخشى از مال از سود زمین هاى خراج‏باشد بنا بر این که این سودها ملک مسلمانان است و بخش دیگر زکات باشد که ‏ملک ‏مستمندان است. و همین طور اگر بگوییم:

هریک از اقسام شش گانه مصرف زکات زکات رامالک میشوند و برابرى بین آنها دراین تقسیم لازم است. این شکل نیز به معناى ثبوت شخصیت حقوقى براى هر قسم نیست بلکه به معنای شخصیت‏ معنوى براى آن جهات است. آن چه که وى درحوزه روابط داخلى دولت برشمرده است، چند وچون مفهومى آن ازنظرعرف و عقلا منحصر به آن نیست که براى منصب امامت شخصیت حقوقى فرض شودبلکه درنظر عرف و عقلا چنین مفهومى را درجایى میتوان فرض کرد که امامت دارای معناى ولایت باشد یعنى جایى که شخص امام از جانب خداوند منصوب است چنان که‏ دیدگاه‏ شیعه این است یا آن که طبق نظر دیگر، امام از جانب توده مردم منصوب باشدو ولایت، پس از مرگ امام را نیز در برگیرد به این معنا که ولایت اگرچه مخصوص زمان‏ حیات آن امام است، اما تنها تصرفاتى را شامل نمیشود که او درزمان حیات‏ خود انجام‏داده است بلکه مواردى را نیز در برمى گیرد که پس از وفات او امتداد دارد از قبیل نصب‏ قضات و قیم ها و کارگزاران. دراین صورت کسى که از طرف امام پیشین منصوب شده پس‏از وفاتش عزل نخواهد شد مگر از سوى امام جدید عزل شود.

مسائل مستحدثه در الناصریات

درکتاب مسائلى از فقه ناصر ذکر شده که سید اذعان دارد نص وکلامى از اصحاب درخصوص آن نیافته است. برخى از این مسائل را که درواقع ازمسائل مستحدثه‏ قلمداد میشوند ذکر میکنیم:

۱.فرق میان ورود آب برنجاست وورود نجاست برآب.سید قائل به تفاوت میان آن‏دومیشود و کربودن را تنها درورود بر نجاست آب شرط میداند.(ص‏۷۲،م‏۳).

۲. اگرنمازگزار آب وخاک طاهر و نظیف نیافت از نظر سید نماز دراین صورت براو واجب‏نیست و در صورت یافتن آب یا خاک ولوبعد ازوقت،بایدنمازرا قضا نماید.(ص‏۱۶م‏۵۵).

۳. زمان شروع نفاس زنى که دو قلو بزاید مولف شروع نفاس را از مولد اول‏میداند.( ص‏۱۷۳،م‏۶۴).

۴. جزء نماز بودن تکبیره الاحرام و تسلیم سید آن دو را از ارکان نماز برمیشمارد.(۲۰۸،م‏۸۲).

۵.عود درظهار اراده مماسه است.این قول مورد تصدیق سید است: الذى یقوى فى نفسه ان العود هو اراده استباحه ما حرمه الظهار من الوط‏ء واذا کان الظهاراقتضى تحریما فاراد المظاهر دفعه،فقد عاد. (ص‏۳۵۵، م‏۱۶۹).

۶.شرط صحت بیع سلم این است که سرمایه شناخته شده باشد. نظر مولف آن است که اگر راس المال معلوم باشد و با مشاهده و یا دیدن مضبوط‏شد،نیازى به ذکر صفات و اندازه وزن و عددش نیست.(ص‏۳۶۹،م‏۱۷۵).

۷. حال شدن دین موءجل با مرگ مدیون.سید بعد از اعتراف به جدید بودن مساله باز این‏گونه میفرماید: وفقهاء الامصار کلهم یذهبون الى ان الدین الموجل یصیر حالا بموت من علیه‏الدین،ویقوى فى نفسى ماذهب الیه الفقهاء شاید مقصود او از فقها، فقهاى عامه‏باشد.(ص‏۴۳۸،م‏۲۰۱).

۸. حرام بودن ماهى وملخى که کافر ذمى صید نموده است.سید این قول را نمیپذیردوچون نحوه استدلال او جاى دقت و تامل دارد، آن را به طور کامل میآوریم. او پس‏از ذکردلیل قائلین به تحریم که صید را تذکیه ماهى میدانند، مینگارد: واذا وقع التحریم بتذکیه الذمى وانه لا ذکاه له فانما یدخل فى ذلک ما یکون حقیقه من‏الذبح،وفرى الاوداج و مما لایکون حقیقه ویسمى بهذه التسمیه،فجاز الایدخل فى الظاهر،الا بدلیل.(ص‏۴۴۰،م‏۲۰۳).

(۲) جمل العلم والعمل

جمل العلم والعمل یک بار درنجف در المجموعه الثالثه من سال‏۱۳۷۸ ه.ق. ودیگر باردرقم، ضمن رسائل الشریف المرتضى در سال‏ ۱۴۰۵ ه.ق. به چاپ‏رسید. رساله اى مختصردراصول وفروع دین وحاوى احکام عام البلوى است که نویسنده ‏بارعایت اختصار، تنها به ادله بخش عقاید پرداخته و درقسمت احکام هیچ دلیلى نیاورده‏است.(۲۳۵)

سید درآخر کتاب، از دیگر تالیفات خویش همچون: الذخیره،الملخص والمصباح،نام برده‏است.(۲۳۶)

بخش نخست یا به عبارت دیگر مقدمه کتاب دربیان اصول دین است و بعد به بیان احکام ‏شرعى با رعایت تبویب احکام پرداخته است. موضوعات کتاب عبارت است از:

الف ) بخش عقاید: باب مایجب اعتقاده فى ابواب التوحید. باب ما یجب اعتقاده فى ابواب العدل. باب مایجب اعتقاده فى النبوه. باب مایجب ا عتقاده فى الامامه و مایتصل به.

ب ) بخش احکام: کتاب الطهاره: المیاه(۲۳۷) الاستنجاء وکیفیه الوضوء والغسل، نواقض الطهاره،التیمم،الحیض والاستحاضه والنفاس. کتاب الصلاه: مقدمات الصلاه،الاذان و الاقامه، اعداد الصلوات المفروضات، افعال الصلاه، ما یجب اجتنابه فى الصلاه، احکام السهو، قضاء الصلاه، صلاه ا لجماعه، صلاه‏الجمعه، نوافل شهر رمضان،صلاه العیدین،صلاه الکسوف، صلاه‏السفر،صلاه الضروره. کتاب الجنائز:

غسل المیت و تکفینه، الصلاه على المیت. کتاب الصوم: حقیقه الصوم وعلامه دخول شهر رمضان،مایفسد الصوم، حکم‏المسافروالمریض،حکم من بلغ اوجن اواغمى علیه فى شهر رمضان، قضاء شهررمضان، صوم التطوع وما یکره فى الصیام. کتاب الاعتکاف: معنى الاعتکاف،شروط الاعتکاف،مایفسد الاعتکاف. کتاب الحج:

وجوب الحج والعمره وشروط ذلک، مواقیت الاحرام، فیما یجتنبه‏المحرم، سیره الحج وترتیب افعاله، کفاره وفدیه. کتاب الزکاه:

شروط وجوب الزکاه،الاصناف التى تجب فیها الزکاه، زکاه الدراهم والدنانیر، زکاه الابل، زکاه البقر، زکاه الغنم، زکاه الحنطه والشعیر والتمر والزبیب، تعجیل الزکاه، وجوه‏اخراج الزکاه، زکاه الفطره، کیفیه اخراج الزکاه. درخورتوجه است که دراین کتاب مختصر که براى عموم مردم تالیف شده مقدمه اینیزدرعقاید و اصول دین باذکر دلیل هر اصل اعتقادى نگاشته شده است. نگارش این گونه‏مقدمات در باب عقاید درابتداى کتب و رساله هاى عملیه فقهى درآن ادوار امرى مرسوم‏بوده است چنان که مقنعه مفید نیز به همین ترتیب آغاز شده است. نام کتاب نیز اشاره به همین دو بعد علمى و عملى دارد. بخش علمى درزمره عقایداست وبخش عملى آن درمسائل واحکام عملى شرعى میباشد. شیخ طوسى(ره) کتاب تمهید الاصول را به عنوان شرحى بر بخش اعتقادات این‏کتاب تالیف نمود و شاگرد دیگر سید مرتضى، قاضى ابن براج به شرح قسمت فقه آن‏ پرداخت‏ و کتاب شرح جمل العلم و العمل را نوشت.

انگیزه واهداف تالیف کتاب

سید درابتداى کتاب، انگیزه و سبب تالیف را این گونه بیان میکند: فقد اجبت الى ما سالنیه الاستاذ ادام اللّه تاییده من املاء مختصر محیط بمایجب اعتقاده‏من جمیع اصول الدین ثم ما یجب عمله من الشرعیات التى لاینکاد المکلف من وجوبهاعلیه، لعموم البلوى بها،ولم اخل شیئا مما یجب اعتقاده من اشاره الى دلیله وجهه عمله. به اح(۲۳۸)تمال بسیار قوى مقصود او از استاد،شیخ مفید(قدس سره) بوده است. تالیف رساله‏هاى فتوایى دراحکام که نیاز مردم را در دسترسى به مسائل شرعیمرتفع‏سازد، درهمه ادوار فقهى امرى متداول بوده و دراین میان، سید مرتضى نیز به این‏امرپرداخته است چنانچه شیخ مفید نیز کتاب مقنعه را با همین انگیزه تالیف نمود. قابل توجه است که دراین کتاب نیز مانند اکثر رساله ها و تالیفات سید مرتضى و . دیگر مولفان آن دوران،مولف به درخواست شخص دیگر که در این جا استاد ایشان ‏است اقدام به تالیف نموده است. این مطلب جاى تحقیق ودقت نظر تاریخى بیشترى دارد تا علل‏این امر و اوضاع اجتماعى و علمى زمان تصنیف و تالیف بزرگان آن دوران بیشتر مشخص‏گردد. (۲۳۹)

‏روش فقهى

رساله هاى عملیه اى که بدون استدلال، به بیان احکام شرعى میپردازند، در اسلوب بیان مطالب، قابل دقت و نظر خاص هستند. شیوه رساله عملیه نویسى، امریفنى ودقیق است چرا که این گونه کتاب ها در معرض استفاده عموم مردم هستند وعدم‏رعایت امور فنى و به کار نگرفتن شیوه اى صحیح درآنها منجر به خطا رفتن توده مردم‏و یا دست کم مفید واقع نشدن آنها میشود. کتاب جمل العلم و العمل را به عنوان نمونه اى ازکتب فتوایى قرن چهارم و پنجم ‏قمرى،مورد کنکاش قرار میدهیم. مباحث عمده این کتاب و شیوه بیان مطالب به شرح زیر است:

الف) قسمت بیان اصول عقاید:

اگرچه این بحث، خارج از موضوع فقه است، اما براى عوام لازم است همراه بااحکام‏عملى خود، منبعى مختصر و مستدل درعقاید نیز داشته باشند. براى این که ‏تقلید دراصول دین جایز نیست، باید استدلال آورده شود و ادله آن اصول نیز ولو به گونه‏ اختصار و درحد فهم عموم بیان گردد. این نکته درجمل العلم والعمل رعایت شده و مولف‏براى مسائل عقیدتى دلیل هاى عقلى و ساده بیان داشته است. مولف که‏ خود سرآمد متکلمان است، بسیار فنى ودقیق با این موضوع برخورد نموده است.

ب) مشخصات و امتیازات قسمت فقهى کتاب:

۱. تقسیم بندى و تبویب مطالب، به صورت(کتاب ) و(فصل فى) جهت سهولت دسترسیبه‏احکام و رعایت نظم منطقى آنها.

۲.آوردن احکام شرعى به شکل کلى، بدون تعرض فروعات و جزئیات مسائل تاضمن‏رعایت ا ختصار،مکلف بتواند فروعات مسائل و جزئیات ومصادیق را خود استخراج‏نماید. همچنین مسائل به دنبال هم آمده و تفکیکى صورت نگرفته است.

۳. رعایت عبارت هاى متداول درکتب اصحاب،همچنین تبعیت از روش دسته بندى وتبویب‏مطالب توسط آنها.

۴. رعایت نهایت اختصار دربیان احکام وحتى اگر بعضى مولفان (۲۴۰) دراین قبیل‏کتب احیانا روایتى به عنوان شاهد یا بیان فضیلت یک عمل میآوردند،دراین کتاب‏هیچ گونه تعرضى به این جهات صورت نگرفته است مگر آن که ایجاز گویى بیش از حددرتفهیم مطالب خللى وارد نماید.

۵. گاه نویسنده بعد از بیان راى خویش قول دیگرى را درمساله با عنوان وروى یاالفاظ دیگرآورده است البته دربرخى مسائل و احکام (۲۴۱) مثلا درباب مبطلات روزه دوقول راازاصحاب امامیه میآورد و دومى را اشبه (۲۴۲)میشمارد.

۶. به کارگیرى عبارات و کلمات گویا وروان برحسب وضع عرفى آن روزگار، به جایآوردن‏اصطلاحات پیچیده وتخصصى فقهى.(۲۴۳)

۷. یکى از موارد بسیار نادرى که دلیل حکمى شرعى را نیز ذکر میکند، آن است‏که درخصوص خطبه نمازجمعه میفرماید: والخطبتان لابد منهما،لان الروایه وردت بان الخطبتین تقوم مقام الرکعتین‏الموضوعتین. متن وعبارات این کتا (۲۴۴)ب به جهت سادگى و اختصارونیز تبعیت از مصطلحات‏ روش نوشتارى اصحاب،هنوز هم زنده و همسنگ رساله هاى فتوایى متداول زمان ماست.

آرا و نظریات مهم

۱.عدم وجوب غسل مس میت. بعد ازبیان اقسام غسل هاى واجب میگوید:وقد الحق‏بعض‏اصحابنا مس المیت.

۲.وجوب اذان و اقامه براى مردان درتمام نمازهایى که به جماعت باشند درسفر یاحضر ونیز درنمازهاى فراداى صبح و مغرب وجمعه. میفرماید:
الاذان والاقامه یجبان على ا لرجال دون النساء فى کل صلاه جماعه فى سفر اوحضر، ویجبان علیهم فرادى، سفرا وحضرا،فى الفجر والمغرب وصلاه الجمعه.
۳.جایز (۲۴۶)نبودن اقامه درحالت محدث بودن. (۲۴۷)

۴.جواز اعتکاف تنها درچهارمسجد: مسجد الحرام،مسجد مدینه، مسجد بصره، مسجدکوفه‏و مساجدى که امام عادل درآن نماز جمعه به جاى آورده است. (۲۴۸)

۵. درابتداى کتاب صوم تعریفى از صوم ارائه میدهد که قابل دقت است: الصوم هو توطین النفس على الکف عن تعمد تناول ما یفسد الصیام من اکل‏وشرب وجماع. (۲۴۹)

۶. وجوب یک بار عمره درطول مدت عمر:وکذلک العمره تجب مره واحده. (۲۵۰)

وقعیت تاریخى

این کتاب درعین اختصار،مورد توجه متاخران خصوصا شاگردان‏ سید(ره) بوده به طوریکه اولا حاکى از نظریات و فتاواى اوست و ثانیا متنى براى شرح ‏واستدلال است به گونه اى که قسمت فقه آن توسط قاضى ابن براج شرح گردیده ‏است. نوشتن رساله هاى مختصر عملیه درکنار کتاب هاى مفصل استدلالى،مورد توجه همه ‏فقهادرهمه ادوار فقه بوده و سید نیز به پیروى از اصحاب و متقدمان،تقریبا بر همان منوال، این‏ کتاب را تالیف کرده است. ا ین نشان دهنده توجه فقهاى متکلم این دوره، خصوصا سید به ‏کتب فتوایى برمنوال متقدمان وحتى اهل حدیث وقمى ها است.

الثانیه الموصلیات المسائل جوابات

این دو رساله فقهى استدلالى حاوى پاسخ به ‏برخى سوال هاى فقهى ا ست که از او پرسیده اند و به جهت یک نواختى شیوه بحث و نوع‏مسائل، آنها را دریک عنوان تحقیق مینماییم. (۲۵۱)
از قرائن و شواهد به نظر میرسدالمسائل الموصلیات الثالثه همان کتاب متفردات‏الامامیه باشد که درفهرست کتب(۲۵۲)سید آمده چون این رساله نیز از مسائل منحصر به فرد امامیه بحث کرده و هر دومشتمل برحدود صد مساله هستند. البته اطمینان بیشتر موکول به رویت نسخه هاى خط‏یمتفردات الامامیه است.(۲۵۳)
بعضى نیز احتمال داده اند که منظور از متفردات الامامیه کتاب الانتصار است. درمق (۲۵۴)
دمه موصلیات ثانیه آمده:این رساله را درجواب مسائلى که برایایشان فرستاده شده، نوشته (۲۵۵)است.
درمقدمه موصلیات ثالثه میفرماید: به مسائلى که درماه ربیع الاول سال‏۴۲۰ فرستاده شده، جواب داده ام به گونه ایکه الفاظ‏آن مختصر باشد و در بهره بردارى از این مسائل،درنگ کننده را از دیگر کتب بى نیاز کند. دراب (۲۵۶)
تداى مسائل فقهى موصلیات ثالثه، مقدمه اىدرباره راه رسیدن به علم‏درهمه احکام، بیان داشته است که درشناخت روش اصولى ومبانى ایشان بسیار حائزاهمیت است. نویسنده دراین دو رساله(۲۵۷) ازکتاب مسائل الخلاف نام برده است واز رساله دوم( موصلیات ثالثه) برمى آید که درزمان تدوین این رساله، هنوز تالیف مسائل الخلاف‏را تمام‏نکرده بود: واعلم ان هذه المسائل التى ذکر انفرادالامامیه بها ستوجد مشروحه منصوره بالدلاله‏والطرق فى کتاب المسائل الخلاف الشرعیه التى عملنا منها بعضها، ونحن على تتمیمهاوتکمیلها بمعونه اللّه. (۲۵۸)

فهرست مسائل مطرح شده دراین دو رساله عبارت است از:

جوابات المسائل الموصلیات الثانیه:

حکم المذى والوذى، اکثر النفاس واقله، کراهه السجود على الثوب المنسوج، مسائل‏فى الشفعه، من لاربا بینهما، عده الحامل، اقل مده الحمل واکثرها، حکم المطلقه فى مرض‏ بعلها، حکم عتق عبد المکاتب وتوریثه.

جوابات المسائل الموصلیات الثالثه:

کیفیه التوصل الى الاحکام الشرعیه، بطلان العمل بالقیاس والخبر الواحد، الدلیل‏علیبطلان العمل بهما، اثبات حجیه الاجماع فى الاحکام الشرعیه، کیفیه تحصیل اجماع الامه،حجیه ظواهر الکتاب والسنه فى اثبات الاحکام الشرعیه، حکم المسائل الشرعیه التیلادلیل علیها من الکتاب والسنه، عدم حجیه جل الاخبار المنقوله من‏طریق اصحاب‏الحدیث، حکم غسل الیدین فى الوضوء، حکم مسح مقدم الراس،حکم مسح الاذنین وغسلهما، اسباغ الوضوء مرتین، اکثر ایام النفاس، حکم قراءه القرآن للجنب و الحائض،مسائل تتعلق بالاموات، وجوبحى على خیر العمل فى الاذان، ارسال الیدین فى الصلاه‏واجب، قولامین مبطل للصلاه، عدم جواز القرآن بین السورتین فیالصلاه،حکم ما یسجدعلیه، الجماعه فى نوافل شهر رمضان بدعه، صلاه الضحى بدعه، سجود الشکر غیرواجب، اقل مایجزیء فى صلاه الجمعه والعیدین، حکم صلاه الکسوف، کیفیه الصلاه علیالموتى، استحباب توقف الناس حتى ترفع الجنازه، وجوب الزکاه فى الدراهم والدنانیر، اقل‏مایجزیء من الزکاه، اشتراط الولایه فى مستحقیالزکاه، مقدار زکاه الفطره، احکام الخمس،حکم الانفال، صفوه الاموال من ‏الانفال، فوت الوقوف بعرفات وادراک المشعر، الشفعه فیالعقار بین اثنین فقط، من لاربا بینهما، حکم الزانى بذات البعل، عقد النکاح على ما لاقیمه‏له صحیح،التزویج فى حال الاحرام، التزویج فى العده، المطلقه تسعا تحرم ابدا، حکم‏من فجر بعمته وخالته، حکم من یلوط بغلام، جواز نکاح النساء فى ادبارهن، عقده المراه‏نفسها من دون اذن ولیها، جواز النکاح بغیر الشهود، حکم نکاح المتعه،جواز نکاح المراه‏على عمتهاو خالتها، وقوع الطلاق بالالفاظ المخصوصه، الطلاق بشرط لایقع، الطلاق لیس‏بیمین، الطلاق الثلاث غیر صحیح، شرائط الظهار، التخییر فى ا لطلاق جائز، عده الحامل‏اقرب الاجلین، الرجعه فى الطلاق الثلاث فى مجلس‏واحد، حکم المطلق ثلاثا فى مجلس‏واحد، اقل الحمل واکثره، احکام العتق،مالو ابتدا الخصمین بمحضر الحاکم، شهاده الابن‏لابیه و بالعکس، حکم حانث النذر، کیفیه الیمین، حکم الیمین، حرمه الطحال ومالیس له‏فلس، حرمه الفقاع، حدالسارق، احکام حد الزانى، حکم من ضرب امراه فاطرحت، افزاع‏المجامع وعزله، احکام القصاص والدیات، دیات اهل الکتاب، احکام الارث، احکام‏الحبوه، ولد الصلب یحجب من دونه، الزوج یرث من الزوجه، المراه لاترث من الرباع، ارث‏الاخوه والاخوات، توریث الرجال والنساء بالنسب، میراث من مات و خلف ابنه ابن وابن‏عم، حکم ارث ابن الاخ مع الجد، ارث ولد الملاعنه، ارث المطلقه فى مرض بعلها، کیفیه‏توریث‏الخنثى،توریث راسین على حقو واحد، حکم ارث المملوک، ارث الکفاروالمجوس، لاعول فى الفرائض.

روش فقهى الموصلیات الثانیه والثالثه

این دو رساله را میتوان درزمره آثار علم الخلاف‏ قلمداد کرد البته از زاویه‏دفاع از آراى امامیه.

به همین جهت حجم بحث ها در هر مساله‏فقهى بسته به اهمیت آن موضوع و میزان مخالفت با آن فرق میکند. سید قبل از آغاز بحث هاى فقهى درموصلیات ثالثه روش خویش را چنین بیان‏میدارد: فان هذه المسائل ما اعتمدنا فى نصرتها الاقتصار على الادله الداله على صحیح منها، بل‏اضفنا الى ذلک مناظره الخصوم على تسلیم اءصولها ومناقضتهم، بان بینا القیاس لوکان‏صحیحا،واخبار الاحاد لوکانت معمولا علیها على ما یذهبون الیه،لکانت مذاهبنا فیالشرعیات اولى من مذاهبهم واشبه بهذه الاصول التى علیها یعولون،ورکبنا فى ذلک مرکباغریبا یمکن معه مناظره الفقهاء على اختلافهم فى جمیع مسائل الفقه. ومن نظر فیما خرج‏الى الان من هذا الکتاب علم ان المنفعه به‏عظیمه والطریقه فیه غریبه،ومن اللّه استمدالمعرفه والتوفیق فى کل قول وفعل.

برهمین اساس، مراحل بحث فقهى ایشان را برحسب عموم مسائل فقهى با بررسیجوانب مختلف آن بیان:

۱. بیان راى انتخابى درمساله: دیدگاه سید به صورت کوتاه و مختصر یا با شرح و تفصیل (۲۶۰) ویا به همراه‏بررسیارتباط آن حکم با دیگر احکامفق (۲۶۱)هى آمده است. دربرخى مسائل به همین‏ مرحله اکتفا نموده و ازذکر مطلبى دیگر چشم پوشیده است. (۲۶۲)

۲.بیان اقوال و مخالفت هاى عامه: این دیدگاه ها بیشتر درمسائل مهم ومورد نزاع صورت گرفته (۲۶۳) و در برخیمسائلاصلا وارد این مرحله نشده است. (۲۶۴)

۳. استدلال برراى مختار: ادله اى که به کار گرفته، معمولا عام است و شامل ادله اى که جهت اقناع‏خصم واحتجاج،مطرح میکند نیز میشود. چنان که درابتداى مباحث فقهى الموصلیات‏الثالثه نیز به آن اشاره نموده است. این ادله به ترتیب اهمیت واولویت درحجیت،به ‏ترتیب‏ زیر به کار گرفته شده‏اند:

۱. اجماع و اتفاق امامیه:

این دلیل بلااستثنا درتمام مسائل، اولین دلیل مطرح شده و حجت قاطع دراثبات احکام به‏ شمار رفته است.

۲. ادله عقلى واصول عملى ولفظى:

الف ) احتیاط: درمساله حکم مسح دوگوش و شستن آنها دروضو میگوید: ومن طریق الاحتیاط ان من ترک مسح اذنیه فلیس بمبدع ولاعاصک،ولیس کذلک‏من‏مسحهما،فالا حتیاط العدول عن مسحهما او غسلهما. (۲۶۵) درمساله وجوب روى هم نبودن دودست درنماز نیز به همین طریق تمسک میجوید: ثم طریق الاحتیاط، لانک من لم یضع احدى یدیه على الاخرى لاخلاف فى انه غیرعاص ولامبتدع ولاقاطع للصلاه،وانما الخلاف فى من وضعها. فالاولى والاحوط‏ارسالالیدین.(۲۶۶)
نمونه هاى زیاد دیگرى از به کارگیرى این اصل نیز وجود دارد. (۲۶۷)
به خصوص‏احتیاط درمباحث باب فروج.(۲۶۸)

ب) اصل اشتغال: درچگونگى نماز میت ووجوب تکبیر میگوید: ان من کبر خمسا فقد فعل الواجب باجماع، ولیس کذلک من نقص هذا العدد.(۲۶۹) البته مولف از آن نیز تعبیر به احتیاط میکند که فرق آنها با دقت درمثال هاى ارائه‏شده،روشن میگردد. درمقام استدلال برمقدار یک صاع درزکات فطره میفرماید: طریقه الاحتیاط،وبیانها :ان من اخرج تسعه ارطال فقد سقط عن ذمته خروجه‏الفطره، ولیس کذلک من اخرج اقل منها. (۲۷۰)

ج ) تابعیت موضوعات مجعول شرعى از احکام شرع: یعنى آنچه شارع به عنوان یک موضوع درنظر میگیرد، احکام آن نیز همان است که‏شارع‏بیان میکند و نمیتوان چیزى برآن احکام افزود یا کم کرد.مثلا دراستدلال برواقع نشدن‏طلاق برغیر الفاظ مخصوص میگوید: ولان الطلاق حکم شرعى ویجب ان نرجع فیه الى ما یشرع لنا من لفظه دون مالم‏یشرع،ولاخلاف فى ان المشروع فى الفرقه بین الزوجین لفظ الطلاق المصرح دون‏الکنایات التى معناه. (۲۷۱)

۳. ظواهر آیات:

تمسک به ظواهر آیات، آن جا که برخلاف اجماع امامیه نباشد ونیز تخصیص آیات‏با اجماعات و به کارگیرى عموم آیات در دو طرف قیاس استدلال فقهى،ازجمله‏راهکردهاى عمده فقهى سید دراستدلال براحکام فقهى است. دراستدلال براین که اگر وقوف درعرفات ازکسى فوت شد و وى مشعر را درک کرد،حج‏اوصحیح است، مینگارد: قد ثبت وجوب الوقوف بالمشعر کما وجب الوقوف بعرفات بقوله تعالى:فکاذکروااللهک‏عنلادک المکشلاعکر الحکرام وکاذلاکروه ککمکا هکداکملا(بقره،آیه‏۱۹۸). فهذاامر یقتضى ظاهره الوجوب. وکل من اوجب من الامه الوقوف بالمشعر الحرام جعل‏مدرکه مدرکا للحج،وان فاته الوقوف بعرفات.(۲۷۲)
درشرط نبودن شهادت درنکاح مینویسد: ان اللّه تعالى ذکر النکاح فى مواضع کثیره من الکتاب ولم یشترط الشهادات،فدل‏على انهالیست بشرط فیه.(۲۷۳)

دراستدلال بر اباحه نکاح متعه میفرماید: قوله تعالى بعد ذکر المحرمات من النساء:واحل لکم ماوراء ذلکم ان تبتغوا باموالکم‏محصنین غیر مسافحین فما استمتعتم به من هن فتوهن اجورهن فریضه(نساء،آیه ۲۴). اوجا (۲۷۴) یز نمیداند که عموم یک آیه به خاطر اخبار آحادتخصیص بخورد مثلادرخصوص احکام حبوه میفرماید: وقد روت بذلک اخبار معروفه،ویقوى عندى ان لانترک عموم الکتاب باخبار الاحاد، واللّهتعالى یقول:یوصیکم اللّه فى اولادکم للذکر مثل حظ الانثیین فان کن نساء فوق اثنتین فلهن‏ثلثا ما ترک وان کانت واحده فلها النصف(نساء، آیه‏۱۱).(۲۷۵)

ونیز درخصوص جواز نکاح زن برعمه وخاله اش بعد از تمسک به عمومات کتاب‏میفرماید: فان احتج بقوله(ع) :لاتنکح المراه على عمتها وخالتها فهو خبر واحد ضعیف ونحمله‏علیحظر ذلک اذا لم یقع الرضى منهما. (۲۷۶)

۴. روایات:

سید دراین رساله برخلاف دیگر آثار خود مانند الانتصار و الناصریات درتمسک‏به اخبارمتواتر و متظافر کوتاهى نورزیده و به صورت قابل توجهى در استدلال هاى خود آنها را مدنظر قرار داده است. به عنوان مثال درخصوص حکم توریث زن طلاق داده شده درمرض شوهرش‏میفرماید: ان هذا المذهب ایضا علیه اتفاق اصحابنا. وقد وردت فى الاصول روایات کثیره به. روى عبداللّه بن مسکان عن الفضل بن عبدالملک البقباق، قال وعن الحسن بن محبوب عن‏ربیع الاصم عن ابى عبید الحذاء ومالک بن عطیه کلاهما عن محمد بن على(ع) قال ذکرالحدیث، وعن ابن ابى عمیر عن ابان ان ابا عبداللّه(ع) قال ذکر الحدیث. (۲۷۷)

دراین جا نویسنده با ذکر بیش از سه روایت از اصول روایى شیعه مطلب را تمام کرده و آن راجهت حکم قرار میدهد. مولف چند بار دراین رساله از شیخ صدوق یاد میکند و روایاتى را از او نقل میکند. درخصوص (۲۷۸) حکم آزاد کردن عبد مکاتب و توریث او میفرماید: والجهه فى الحقیقه على ذلک والروایات التى تشهد بهذا المذهب فى اصولنا کثیره. دراین (۲۷۹)جا اخبار را شاهد برمطلب آورده است.

۵.دلیل وجهت حکم :

اما یک جا نیز از تظافر اخبار اسم میبرد و آن را جهت حکم قلمداد میکند. (۲۸۰)

تمسک به احادیث عامه براى احتجاج به آنها ونقض اقوالشان از جمله موارد بارز بحث‏هاى فقهى مولف دراین دو رساله است. اخبار آحاد درمقدمه موصلیات ثالثه درخصوص مسلک اهل حدیث میفرماید:

فاما اصحاب الحدیث فانهم رووا ما سمعوا و حدثوا به ونقلوا عن اسلافهم، ولیس‏علیهم ان‏یکون حجه ودلیلا فى الاحکام الشرعیه، او لایکون کذلک، فان کان فى اصحاب الحدیث‏من یحتج فى حکم شرعى بحدیث غیر مقطوع على صحته فقد زل و زور، ومایفعل ذلک‏من یعرف اصول اصحابنا فى نفى القیاس والعمل باخبار الاحاد حق معرفتها بل لایقع مثل‏ذلک من عاقل وربما کان غیر مکلف.(۲۸۱)

آرا واقوال مهم و نادر

۱.جواز سجده بر لباس بافته شده، درعین کراهت آن. درموصلیات ثانیه میفرماید: ان الثوب المنسوج من قطن او کتان اذا کان طاهرا یکره السجود علیه کراهه‏التنزیه و طلب‏فضل، لاانه محظور محرم.(۲۸۲)

عجیب آن که درموصلیات ثالثه برخلاف این نظریه پیش رفته و میگوید: ان السجود لایجوز الا على الارض،وماانلابتت من الارض سوى الثمار. ولایجوزالسجودعلى ثوب منسوج الا عند الضروره، وان کان اصله النبات. تفاوت و تعارض آشکار بین این دو قول قابل توجه است و به هر حال نسبت قول به‏جواز باتوجه به تاخر موصلیات ثالثه از موصلیات ثانیه، نادرست است.

۲. استقبال درشستن دست ها دروضو(از پایین به بالا) ناقض وضو نیست بلکه شستن‏از بالا به پایین مسنون است: غسل الیدین من المرفقین الى اطراف الاصابع غیر مستقبل للشعر، واستقباله‏لاینقض الوضوء واعلم ان الابتداء بالمرفقین فى غسل الیدین هو المسنون،وخلاف ذلک‏مکروه ولانقول انه ینقض الوضوء حتى لو ان فاعلا فعله لکان لایجزى به. (۲۸۳)

۳. جایز است که زن خود را بدون اذن ولى به عقد کسى درآورد میفرماید: جواز عقد المراه‏تملک امرها على نفسها بغیر ولى (۲۸۴) ودربیان قول موافق ابوحنیفه شرط آن را از قول‏او این طور نقل میکند:اذا عقلت وکملت زالت عن الولایه فى ب (۲۸۵)ضعها... .

رساله هاى فقهى استدلالى مربوط به یک مساله

۱. رساله فى الرد على اصحاب العدددرباره اثبات ابتدا و انتهاى ماه هاى قمرى دو قول‏مطرح بوده است:(۲۸۶)
۱. اثبات آن با عدد: به طورى که براى هرماه تعداد روزهاى مشخصى درنظر گرفته و آن رامبنا قرار میدادند.
۲. رویت: یعنى ملاک تعداد روز هاى ماه، رویت هلال است هرچند موافق با تعداد روزهایماه نباشد. قول اول را اصحاب الحدیث یا به تعبیر مولف اصحاب العدد برگزیده اند و بر آن استدلال‏نموده اند و قول دوم را مولف تقویت نموده وبرآن استدلال میکند. این رساله را درجواب رساله اى که یکى از فقها دراثبات قول به عدد نوشته،تالیف‏نموده وملتزم به رعایت اختصار درکلام شده است. ترتیب بیان مطالب عبارت است از:

الف) استدلال برقول مختار

۱. اجماع: وى حصول اجماع را قبل از مخالفت اصحاب حدیث میداند ومخالفت آنهارا مستلزم خرق اجماع نمیداند و متذکر میشود: لااعتبار بهذا الخلاف، سالفا کان ام حادثا متاخرا لان الخلاف انما یفید اذاوقع ممن بمثله‏اعتبار فى الاجماع من اهل العلم و الفضل والدرایه و التحصیل، والذین خالفوا من اصحابنافى هذه المساله عدد یسیر(۲۸۷) به هرحال سید درصدد تحصیل اجماع بر میآید و آن را مهم ترین دلیل بر قول‏خویش قلمداد میکند.
۲. سیره: مسلمانان از زمان پیامبر(ص) تابه حال درآغاز ماهها به رویت متوسل میشده اندو به صحرا ومواضع باز میرفته اند(۲۸۸).
۳. آیات: یسالونک عن اهله قل هى مواقیت للناس و الحج(بقره،آیه‏۱۸۹) هو الذى جعلک‏الشمس ضیا والقمر نورا وقدره منازل لتعلموا عدد السنین والحساب(یونس، آیه‏۵). مولف این دو آیه را نص برمطلوب خویش میداند.
۴. اخبار: روایت نبوى را که اخبار آحاد است، به عنوان دلیل مطرح نموده واظهار میدارد:اجمعت الامه على قبوله. (۲۸۹)

ب) مناقشه در ادله قائلین

مناقشه در ادله قائلین به عددسید ادله اصحاب عدد را که اعم از آیات و اخبار و قیاس ‏و است متعرض شده، آنهارا مورد مناقشه و نقض قرار می دهد و درمقام رد ادله و نیزمناقشه هاى آنها براثبات قول به رویت، به تفصیل سخن می راند.

۲. مساله فى حکم الباء فى قوله تعالى وامسحوا برووسکم نویسنده براین عقیده است که باء براى تبعیض استچون فعل امسحوا متعدى بدون حرف است، امادرمقابل این قول، عده ایباء را براى تاکید میدانند. مولف مناقشه آنها را نقل کرده و شواهد دیدگاه خویش را عرضه میگرداند آن گاه‏در مقام‏جواب مخالفان با استفاده از مباحث و شواهد ادبى ولغوى، به تفصیل‏سخن میراند. فایده این بحث ادبى، درکیفیت مسح سربروز میکند چون قائلین به تاکید، مسح تمام سرراواجب میشمارند و قائلین به تبعیض مسماى مسح را. این رساله حدود پنج ‏صفحه است.

۳. مساله فى العمل مع السلطان‏بنا بر آنچه درابتداى رساله آمده، این کلمات را سید درمجلس وزیر سید ابو القاسم حسین بن على معرى (مغربى خ.ل.) درجمادى الاخر سال‏۴۱۵ قمرى فرموده است. ایشان سلطان را بردو قسم میداند:محق عادل ومبطل ظالم. آن گاه میفرماید: فالولایه من قبل السلطان المحق العادل لامساله عنها، لانها جائزه بل ربما کانت‏واجبه،اذاحتمها السلطان واوجب الاجابه الیها. (۲۹۰)

سپس درباب ولایت از طرف سلطان ظالم مطالبى را مطرح کرده، وآن ولایت رابراساس احکام پنج گانه تکلیفى تقسیم میکند. درمورد جواز ولایت از سوى ظالم به خاطر برپا ساختن حق ورفع باطل و به ‏استدلال‏ پرداخته و مناقشه هایى را مطرح و جواب میگوید. درمورد حسن یا قبح ولایت ازسوى ستمگران که یکى از مباحث مورد جدال دررساله اس ت، مولف ضمن بیان شواهدی از تاریخ وسیره آن را قبیح ندانسته و قول کسانى را که میگویند نفس این ولایت قبیح است‏ چه براى احقاق حق باشد و چه غیر آن رد میکند. این رساله درحدود نه صفحه و حاوى مطالب بسیار فنى ودقیق است.

۴. رساله عدم وجوب غسل الرجلین فى الطهاره‏آن را درجواب ابوالحسن على بن عیسى ربعى که مدعى بوده آیه فاغسلوا وجوهکم دال بروجوب شستن دو پا است تالیف‏ نموده است. مولف با نقل قسمتى از کلام او جواب هاى خود را بعد از آن آورده است.دراین رساله ملتزم به ایجاز وخلاصه گویى گردیده و بحث مفصل تر را به کتاب مسائل‏الخلاف خویش، ارجاع داده است. درشرح حال ابوالحسن على بن على ربعى گفته اند: امام النحو، ابو الحسن على بن عیسى بن الفرج الربعى، لازم ابا سعید السیرا فى ببغداد وابا على السیرا فى ببغداد، وابا على الفارسى بشیراز، حتى بلغ الغایه وصنف شرحا للایضاح وشرحا لمختصر الجرمى، وتخرج به کبار، مات فى محرم سنه عشرین و اربعمائه‏وقد بلغ سنتین وتسعین سنه،وقیل: اصله من شیراز. مولده فى سنه ثمان وعشرین وثلاث‏مائه .(۲۹۱)

از آن جا که على بن عیسى، نحوى بزرگى بوده، مولف درنهایت دقت و مهارت به بحث با اوپرداخته و ادله لغوى و ادبى بسیارى مبنى برلزوم قرائت اقامه نموده‏وکاکرلاجلککملا به‏نصب و از اشعار، آیات و کلمات عرب براى استشهاد برمطلوب خویش استفاده نموده‏است. این رساله بیانگر مهارت هاى ادبى و لغوى سید در تبیین مسائل فقهى است وچگونگى تعامل ایشان با ظواهر آیات را بازگو میکند.

۵. مساله فى المسح على الخفینبراساس آنچه درآغاز این رساله آمده، مساله اى است که‏ ازخراسان براى سید فرستاده شده و درباره نظریه شیعه امامیه که برخلاف قول عامه،مسح‏بر خفین راجایز نمى ‏دانند، از سید سوال کرده اند. مولف بعد از بیان ادله قول امامیه برعدم جواز مسح خفین، که مهم ترین آنها استدلال به‏ظاهر آیه یا ایهاالذین آمنوا اذا قمتم الى الصلاه،فاغسلوا وجوهکم‏است، به جواب‏مناقشات و نقض‏هاى احتمالى که براین دلیل وارد است،مى پردازد. درپایان نیز دلیل اجماع را مطرح میکند و یادآور میشود : وهى عندنا الفرقه المحقه التى فى جملتها الامام المعصوم وقولها حجه لایجوزالعدول‏عنها.

۶. مساله فى ارث الاولادنظریه اصحاب براین بوده که اولاد دختران و پسران سهم پدران‏خود را ارث میبرند. مولف درمقام نقض و مناقشه این قول، هفت مورد نقض برآن وارد مینماید و نتیجه‏میگیرد که اولاد اولادنوه ها ولو اولاد دختران مثل خود اولاد بوده و آیه یوصیکم اللّه فیاولادکم شامل آنها نیز میشود. مولف براى اثبات این مطلب که بر فرزندان دختران میتوان‏اطلاق ولد کرد، به موارد متعددى ازعرف ولغت استشهاد مینماید و آن را از آیه یوصیکم‏اللّه استظهار میکند. براساس این دیدگاه جز موارد مشابه درباب ارث میتوان به احکام خمس و انساب‏اشاره‏کرد که قول ایشان دراین صورت مستلزم نظریاتى برخلاف مشهور خواهد شد.

۷. مساله فى استلام الحجرمولف درصدد پاسخ به این شبهه برآمده که مى ‏گوید: دراستلام‏حجر مخاطب دعاى امانتى ادیتها کیست و مستمع چه کسى است؟ ایشان ابتدا لفظ استلام‏را توضیح داده،آن گاه غرض از استلام حجر و مشروعیت و استحباب آن را با تمسک به ‏اخبار و اقوال بیان نموده است. آن گاه دعاى فوق را شرح کرده و سوال مستشکل راپاسخ گفته است. این رساله مختصر حدود سه صفحه است.

۸. مساله فى نکاح المتعهدرآغاز رساله آمده است:مساله خرجت فى محرم سنه سبع وعشرین واربعمائه.
(۲۹۲) سبک تالیف رساله این گونه است که مولف اشکالات و نقض هاى عامه را بر نکاح‏متعه مطرح نموده و به یک یک آنها پاسخ میدهد. مثلا عامه اشکال کرده اند که نکاح متعه،فاسد است چون نکاحى است که طلاق درآن واقع نمیگردد. عمده مناقشات واستدلال هاى عامه برفساد نکاح متعه برپایه قیاس استوار بوده ومولف‏نیز درصدد رد این مبنا به طور عموم ودرخصوص این مساله میباشد. حجم این رساله چهار صفحه است.

غیر موضوعات با مختلط هاى رساله

این رساله ها عبارتند از: المسائل الرسیه الاولى،المسائل الرسیه الثانیه،الرملیه، مسائل شتى،جوابات المسائل الرازیه، جوابات المسائل‏الطبریه. مجموع مسائل فقهى که دراین چند رساله آمده است،عبارتند از:

الرسیه الاولى، چاپ شده درالمجموعه الثانیه من رسائل الشریف المرتضى، ص‏۳۱۵۳۷۸.

۱.کیفیه رجوع العامى الى العالم.(المجموعه الثانیه،ص‏۳۲۰). درجواب این سوال و شبهه برآمده میگوید:اگر میگویى عقلا درکمال عقل‏مساویاند، پس چرا به عامى میگویید استفتا کند و او را درفروعات و مسائل دقیق‏اصول(اصول عقاید) ناتوان میدانید؟مولف با بیان این مطلب که ان العامى لایجوز ان‏یسوغ له العمل بفتیا العلماء، الا بعد ان یکون ممن قامت علیه الحجه بصحه الاستفتاءوالعلم بجوازه (۲۹۳) به ردمناقشه فوق پرداخته و آن را با استفاده از ادله عقلى وسمعیمردود اعلام میکند.

۲. من یجب علیه الحج من قابل.(المجموعه الثانیه،ص‏۳۳۴). آیا قضاى حج بر کسى که رکنى از ارکان حج را عمدا ترک کرده یا قبل از عرفه جماع کرده وبراى حج واجب ومندوب است یا فقط در خصوص حج واجب است؟ مستشکل، مطلب‏رابه مساله اى جدلى الطرفین تبدیل نموده است.

۳. استحباب اعاده المنفرد صلاته جماعه. دراین مورد ابتدا آراى دیگر فرقه ها را مطرح کرده و بعد نتیجه گرفته که قول شیعه به جوازاعاده نماز فرادا به صورت جماعت منفرد نیست. آن گاه دلیل شیعه و ادله موافقان عامه رامطرح میکند.

۴. حکم من فاتته صلاه غیر معینه.(المجموعه الثانیه،ص‏۳۴۹).

۵. حکم الواقع بعض صلاته قبل الوقت.(المجموعه الثانیه،ص‏۳۵۰).

۶. حکم صیام یوم الشک.(ص‏۳۵۲).

۷.احکام نیه فى صوم الشهر کله فى اوله.(ص‏۳۵۵).

۸. احکام النیه فى العباده.(ص ۳۶۰۳۵۶).

۹. حکم الماء النجس یتم کرا.(ص‏۳۶۱). عامه نسبت به قول امامیه مبنى بر اذا بلغ الماء قدر کر لم ینجسه شیء اشکالیمطرح نموده‏اند و آن این است که اگر دو آب نجس غیر متغیر باشد که روى هم به اندازه کر باشند، اگرمخلوط شوند آیا نجسند، یا پاک؟ اگر پاک باشند، اختلاط چگونه باعث طهارت شده و اگرنجس باشند، با قول به عدم نجاست آب کر با عدم‏تغییر، منافات دارد. سید جواب میدهد دراین مساله قول صحیح آن است که این آب بعد از اختلاط پاک‏است‏چون رسیدن آب به اندازه کر مزیل احکام نجاست است. سید اختلاط دو آب و رسیدن آنها به اندازه کر را مستهلک و مکسر نجاست میداند وفرقیبین وقوع نجاست قبل و بعد از رسیدن به حد کر نمیبیند.

۱۰. سجده قراءه العزائم فى الصلاه تجب بعد الفرا غ من الصلاه.(ص‏۳۶۲).

۱۱. حکم من علیه فائته فى وقت الاداء.(ص‏۳۶۳).

۱۲. حکم العاقد فى الاحرام.(ص‏۳۷۰). مستشکل درمورد دلیل قول طایفه امامیه به سقوط حکم شرعى از کسانى که جاهل‏به‏حکمى باشند، از جمله کسى که در حال احرام باجهل به حکم، عقد نکاح کند،سوال نموده و از وجه این قول وتعارض آن با قول و اتفاق علما بر آن که جهل‏ساقطنمیگردد مگر از کسى که متمکن از علم نباشد، پرسیده است. سید جهل متمکن از علم را معصیت میداند.ولى میفرماید: با این حال حکم شرعیبا جهل تغییر میکند. آن گاه جواب صحت عقد نکاح درحال احرام با جهل به آن حکم‏راتوضیح میدهد.

۱۳.مایجوز قتله من الحیوان الموذى.(ص‏۳۷۲).

۱۴. بر الوالدین الکافرین الفاسقین.(ص‏۳۷۴).

۱۵. حکم المنعم الکافر.(ص‏۳۷۵).

۱۶. الکافر اذا کانت له اعواض.(ص‏۳۷۶).

جوابات المسائل الرسیه الثانیه

۱. سقوط القضاء بعد الوقت عمن صلى تماما فى موضع القصر.(ص‏۳۸۳).

۲. جواز تجدید نیه الصوم بعد مضى شطر النهار.(ص‏۳۸۴).

۳. احکام الصلوات المفروضات.(ص‏۳۸۵). درضمن این مساله سید درخصوص حکم نماز طواف میگوید: واما رکعتى الطواف، ففى وجوبها وانها فرض لایجوز الاخلال به، نظر والاقوى فیالنفس‏انها سنه موکده (۲۹۴)

۴. حکم اللاحن فى القراءه فى الصلاه. اشکال شده است : کسى که قرائت او منضبط نیست و رعایت اعراب و تلفظ را نمیکند،آیااو قارى است یا متکلم؟ مستشکل درهردو فرض نقضى وارد نموده و قضیه ایجدلى الطرفین بنا کرده است. مولف درمقام جواب ضمن بیان حکم عامه مردم و اعاجم به مجزى بودن نمازآنها، وجه‏ صحت نماز لاحن را برشمرده است.

المسائل الرملیه

۱. حکم الطلاق بعد ارتفاع الدم وایلاء المراه.(ص‏۴۷).
۲. حکم الخلاف فى رویه الهلال(ص‏۴۸).

مسائل شتى

۱. صیغه البیع.(ص‏۳۱۹).
۲. الفاظ الطلاق.(ص‏۳۲۱).
۳. استمرار الصوم مع قصد المنافى له.(ص‏۳۲۲).
۴. اضافه الاولاد الى الجد اضافه حقیقیه. وى ابراز میدارد: ولد البنت یضافون الى جدهم الى امهم اضافه حقیقیه، فمن وصى بمال لولدفاطمه(س)کان عاما فى اولاد بنیها واولاد بنتها والاسم یتناول الجمیع تناولا حقیقیا.
۵. تحدى (۲۹۵)د نسبه الاولاد الى الاباء.(ص‏۳۲۸).
۶. الفرق بین نجس العین ونجس الحکم.(ص‏۳۲۸).
۷. تنجس البئر ثم غور مائها.(ص‏۳۲۸).

جوابات المسائل الرازیه

۱. حرمه ا لفقاع عند الامامیه.(المجموعه الاولى،ص‏۹۹).
۲. حکم الزانى بذات البعل فى تزویجها.(المجموعه الاولى،ص‏۱۳۰). درجواب آن سید میفرماید: اما اذا کانت ذات بعل لاتحل له ابدا،فاما اذا کانت غیر ذات بعل یحل تزویجهابعد اظهارتوبتها. (۲۹۶)

جوابات المسائل الطبریه: المجموعه الاولى

۱. اعتبار الرویه فى الشهور.(ص‏۱۵۷).
۲. سید با استناد به اجماع، آیات واخبار درماه ها، رویت را معتبر دانسته و قول به عدد را ردنموده است. ۲. حکم شرب الفقاع.(ص‏۱۶۰). درحکم به تحریم شرب فقاع براجماع امامیه اعتماد نموده و میفرماید: ولیس ینبغى ان یعجب من تحریم شربه و هو غیر مسکر،لان التحریم غیر واقف‏علیالاسکار،وانما هو بحسب ما یعلمه اللّه تعالى من الصلاح والفساد،الاترى ان‏شرب‏قلیل الخمر محرم وان لم یکن مسکرا. (۲۹۷)

پاره اى از رساله هاى فقهى سید غیر استدلالى است.صاحب کتاب ادب المرتضیمیگوید: این گونه سوالات یا براى دریافت نظر استدلالى سید درباره آن مساله بود یا به‏قصد عمل به‏مضمون و محتواى کلام، بى آن که دلیلى از وى بخواهند(مانند مسائل اهل میافارقین) ویابه انگیزه رد براو بود لیکن درشکل سوال هایى به همراه چیزهایى که پاسخ برآنها محال‏است.(مانند مسائل تبانیه درپاسخ به سوالات‏ابوعبداللّه تبان، متکلم مغربى و مسائل‏موصلیه) یا به طور کلى براى تحریک وتعریض نسبت به برخى عقاید شیعه ومتکلمان(مانند مسائل تبانیه، مسائل موصلیه) بوده است.(۲۹۸) دراین جا به معرفى سه رساله فقهى غیر استدلالى سید میپردازیم:

جوابات المسائل المیافارقیات

از سید(ره) خواسته اند بدون بیان دلیل، فتواى خویش رادرخصوص برخى مسائل ابراز دارد. رساله حاوى ۶۶ مساله است که جواب آنها معمولا مختصر میباشد و در مسائلیکه فروعات زیادى دارد، جواب ها با تفکیک فروعات بیان شده است. درضمن این‏مسائل،موضوعات غیر فقهى خصوصا اعتقادى و کلامى هم داخل شده است. برخى احکام و اقوال مهم و نادر عبارت است از:

۱.جواز وط‏ى زن دردبر بدون منع کراهت.(المجموعه الاولى،ص‏۳۰۰). ۲. جواز وط‏ى، قبل از غسل حیض و بعد از نقاء.(المجموعه الاولى،ص‏۳۰۵).

جوابات المسائل الواسطیات

رساله دربردارنده جواب هشت مساله فقهى به اختصار است. عنوان این مسائل عبارت است از:
۱.عدم نکاح الناصب والغلات.
۲. الصلاه فى ثوب ابریسم ممزوج.
۳.عده وفاه الذمى.
۴. المراه المتسامحه فى نفسها عن مراعاه الطلاق.
۵. لاحد للمستمتعات فى العدد.
۶. طلاق المضطر ثلاثا کم یعد.
۷. جواز التمتع للمستمتع بها قبل انقضاء العده.

اجوبه مسائل متفرقه

دربردارنده مسائل فقهى و غیر آن میباشد که جواب مسائل فقهیمعمولا مختصر است و بعضى نیز حاوى اقوال فقهاى عامه میباشد. عناوین مسائل فقهى عبارتند از:
۱.تفسیر قوله(ع):الولد للفراش و للعاهر الحجر.
۲. حکم اموال السلطان،ص‏۱۲۸.
۳. حکم المتصدق بالمال الحرام،ص‏۱۲۹.
۴. علم الوصى بساعه وفاته وعدمه،ص‏۱۳۰.
۵.حکم عباده ولد الزنا،ص‏۱۳۱. آثار فقهى سید مرتضیفتوایى: کتاب جمل العلم والعمل غیر استدلالیجوابات المسائل‏المیافارقیات‏استفتاییجوابات المسائل الواسطیات‏الف تالیفات فقهى محض‏دوره‏فقهى مقایسه اى(فقه الخلاف)استدلالیتک‏نگاریغیر مقایسه اى(فقه امامیه)استدلالیب‏تالیفات مختلط با دیگر موضوعات غیر استدلالى: جوابات المسائل الرملیه

بخش عربى

الحوالهحقیقتها و بعض مقوماتهاالقسم الاول
الشهید آیه اللّه السید محمد باقر الصدرتقریر: سماحه السید على رضا الحائری
تقریر بحث سیدنا الشهید السعید آیه ‏اللّه العظمى السید حمد باقر الصدر(قدس سره ‏الشریف) القاه فى لیالى شهر رمضان‏سنه‏۱۳۹۰ه.

وقد عدد لها فى العروه عشرین فرعا او ما یقاربها، ونحن سوف لا نتعرض للفروع‏جمیعها بحسب تعدادها الترتیبى بحیث نذکر فرعا بعد آخر، بل‏ننسق البحث فى ترتیب بحیث تتحفظ فیه الفروع و تنطبق علیه، و یتشکل هذا الترتیب فى فصول ثلاثه (۲۹۹) :

الفصل الاول: فى بیان حقیقه الحواله و تکییفها الفقهى والانحاء المتصوره لهذه‏المعاوضه مع الموازنه فیه بین الفقه الجعفرى و سائر المذاهب الاسلامیه وغیر الاسلامیه، وهذا الفصل سوف یشکل القواعد الاساسیه لفقه الحواله بحیث ینطویتحته ما یستنبط فى الحواله. الفصل الثانى: فى بیان مقومات الحواله و ارکانها، وهى ثلاثه:

ا) العقد المقوم للحواله.
ب) المتعاقدان اللذان یقعان طرفى الحواله.
ج) المال الذى یقع موضوعا للحواله. الفصل الثالث: فى بیان احکام الحواله و آثارها، فیه ثلاثه بحوث:

ا) فى احکامها و آثارها بلحاظ المحیل مع‏المحال .
ب) فى احکامها و آثارها بلحاظ المحال مع المحال علیه.
ج) فى احکامها و آثارها بلحاظ المحیل مع‏المحال علیه.

الفصل الاول فى بیان حقیقه الحواله و الانحاء المتصوره فیها و تحقیق هذا الفصل یتم بتقدیم امور ثلاثه:

الامر الاول: فى ان الدیون کلها تشتمل على احدى المرتبتین: الذمه و العهده، فلا بد من بیان‏معنى الذمه و العهده، فنقول: ان الذمه و العهده من المفاهیم التى وضعها الفقه الاسلامى، فهما وعاءان اعتباریان من الاعتبارات العقلائیه یختلفان من حیث المظروف الذى یحتویانه، فان‏کان‏المظروف امرا شخصیا و عینا خارجیه فظرفه العهده، ان کان امرا کلیا لا شخص له خارجا فظرفه الذمه، فالذمه: هو الوعاء الذى صاغه العقلاء و اعتبروه ظرفاللامورالکلیه، و العهده:هو الوعاء الذى صاغوه واعتبروه ظرفا للامور الجزئیه الشخصیه الخارجیه.

منبع:http://www.vekalatonline.ir


مالکیت شخصیت هاى حقوقى

مالکیت شخصیت هاى حقوقى

دایره ملکیت نزد عقلا به تدریج از دایره اشخاص فراتر رفته است. از یک‏ طرف، اعیان خارجى و از سوى دیگر، عنوان هاى عامى را در بر گرفته که به گروهى از مردم ‏ناظر است چنان که امروزه از ناحیه دیگر، عناوین معنوى و اعتبارى محض را نیز در برگرفته‏ است. شریعت اسلامى از آغاز،نگرش خود را در زمینه مالکیت،برهمین معناى گسترده بنانهاده است که شامل تمام این اقسام میگردد. اعیان خارجى مانند مسجد و دیگر مکان هاى عبادى و تاسیسات عمومى است که باوقف و نظایر آن مالک املاک و مستغلات میشوند.عناوین عامه مانند زکات است که‏ ملک مستمندان به شمار میآید و مثال عناوین معنوى و اعتبارى محض، دولت یامنصب ‏امامت است که مالک انفال و امثال آن میباشد. نگرش عقلایى به شخصیت معنوى صرفا در ثبوت حق و ملک، متوقف نمیشود بلکه‏ دارای گستره اى بیش تر بوده و دامنه آن به ثبوت حق و دین به ویژه درشخصیتی معنوى همچون دولت میرسد.

بنا بر این، شخصیت معنوى میتواند مالک شود یا دینى رابه عهده گیرد و همانند ذمه شخصیت حقیقى میتواند داراى ذمه باشد. تصور ملکیت براى اعیان خارجى به رغم آن که این اعیان فهم و عقل ندارند وقادر برتصرف نیستند سهل است. نهایت آن که تصرف دراموال به دست ولى امر خواهد بود که ‏آنها را در شوون خود به مصرف برساند چنان که دراموال کودک و مجنون نیز چنین است که‏ ولى، آنها را در شوون خودشان مصرف میکند. هم چنین تصور ملکیت براى عناوین عام، همچون فقرا یا شخصیت هاى معنوى محض‏ همچون ‏دولت، آسان است زیرا دانستیم که ملکیت، امرى اعتبارى است و از مقوله عرض ‏نیست تا نیازمند محل خارجى باشد.در علم حقوق شمارى از عنوان‏ هاى مربوط به‏ شخصیت هاى حقوقى آمده است از قبیل موءسسات، جمعیت ها و شرکت‏ها.(۱)

بدین جهت بحث از شخصیت هاى معنوى یا قانونى، در قبال شخصیت هاى حقیقى یاطبیعى، از منظر فقه اسلامى ضرورى میباشد که ما دراین مقاله به بررسى آن‏ میپردازیم.

مقدمه

نیاز موسسات و جمعیت ها به قراردادن ذمه، دین و دارایى براى آنها امری بدیهى است زیرا اهداف و مصارف این مراکز با هدف و مصرف شخصى گردانندگان این ‏مراکز،تفاوت دارد. شرکت ها دوقسمند: شرکت هاى عادى و شرکت هاى قانونى.(۲)

براى شرکت های عادى، شخصیت معنوى اعتبار نمیشود و ذمه یا اموال درحق آنها فرض نمیگردد چرا که‏ آن چه وجود خارجى دارد همان شرکا هستند یعنى اشخاص حقیقى که خود داراى اموال‏ و ذمه میباشند درحالى که شرکت هاى قانونى داراى شخصیت معنوى اند و حق ملکیت ‏دارند و حق به نفع یا ضرر آنها ثابت میشود. در این جا این پرسش پیش میآید که شرکت چه نیازى به ذمه و املاک و شخصیت‏ معنوی دارد؟ اگر شرکت به گروهى از افراد باز میگردد و نفع و ضرر آن متوجه ایشان‏ است، چرا ما همانند شرکت هاى عادى به ذمه و ملکیت همین شرکا،بسنده نمیکنیم؟ ازاین‏رو فرض قانونى بودن شرکت چه ارزشى دارد؟ پاسخ این پرسش به نتایجى بستگى داردکه برثبوت ملک و ذمه براى شرکت، مترتب میشود مانند موارد زیر:(۳)

۱. طلبکاران شرکت، به صورت مستقیم برمال شرکت حق دارند و میتوانند بى آن‏که طلبکاران شخصى شرکا مزاحم آنها شوند حق خود را از مال شرکت استیفا کنند درحالیکه اگر فرض شود مال شرکت، ملک شایع شرکاست نه ملک شخصیت حقوقی شرکت، طلبکار شرکت درحقیقت طلبکار شرکا میشود و با او همانند دیگر طلبکاران‏ شخصى شرکا رفتار میشود بنابر این اگر شرکا ورشکست شوند، بین این طلبکار وسایرطلبکاران فرقى نخواهد بود بلکه تمام دارایى شخص مفلس چه در شرکت و چه درغیر شرکت، به طور مساوى برسهم طلبکاران تقسیم میشود.

۲. بین طلب شخص از شریک وبدهى به شرکت، مقاصه واقع نمیشود بنا بر این ‏اگرطلبکار شخص شریک، بدهکار به شرکت بود، حق ندارد بدهى خود به شرکت را درمقابل‏ طلبى که از شریک دارد، ساقط کند زیرا طلبکار از شخص حقیقى طلب دارد ودرمقابل به شخص حقوقى دیگر بدهکار است نه به آن شخص تا این که تساقط یا تقاص به ‏وجود آید هم چنین اگر بدهکار شخص شریک از شرکت طلبکار بود، حق ندارد از پرداخت ‏حق شریک به این بهانه که با دین شرکت تقاص کرده،استنکاف کند. اصل فرض گرفتن ملک و ذمه براى شرکت، یکى از آثار و نتایج فرض گرفتن‏ شخصیت ‏حقوقى براى شرکت است. براى شخصیت حقوقى داشتن شرکت،آثار دیگرى نیز برشمرده اند از این قبیل:(۴)

۱. شرکت به این اعتبار که شخص حقوقى است، حق مرافعه دارد. بنابر این میتواند علیه‏ غیر یا شرکا اقامه دعوا کند چنان که غیر یا شرکا میتوانند علیه شرکت به‏ دادگاه شکایت‏ کنند. کار رسیدگى به دعاوى به نفع یا علیه شرکت را یک نفر به نمایندگى از شرکت برعهده ‏میگیرد بى آن که نیاز باشد تمام یا برخى از شرکا دردعوا شرکت کنند زیرا شخصیت‏ شرکت از شخصیت شرکاى آن شرکت، متمایز است.

۲. گاه محل استقرار شخصیت حقوقى با محل استقرار شرکا متفاوت است و آن ‏مکانی است که مقر اصلى یا مرکز اداره آن شرکت درآن قراردارد درنتیجه مرافعات مربوط به ‏این شرکت، به جایى ارجاع ‏داده میشود که مقرشرکت درآن قراردارد ولى اگردعوا مخصوص یک بخش از بخش هاى شرکت باشد، میتوانند آن را در محکمه اى طرح‏ کنند که در محدوده همان بخش قرار دارد. همچنین تابعیت شرکت با تابعیت شرکا ارتباط‏ى ندارد. تابعیت آن عادتا همان‏ تابعیت ‏دولتى است که مرکز اداره اصلى شرکت در آن قرار گرفته است. بنابراین ‏شرکت هایى که‏ درخارج بنیان گذارى شده و مرکز اداره آن در کشورى بیگانه درنظر گرفته میشود، به عنوان‏ شرکت هاى بیگانه تلقى میشوند و قانون دولتى شامل آن خواهد شد که تابعیت شرکت به‏ آن انتساب پیدا میکند. دراین جا لازم است بررسى کنیم که آیا فقه اسلامى چنین شخصیت حقوقى و اموال وذمه‏ و احکام آنها را که عادتا درفرهنگ و حقوق غربى تولد یافته است، به رسمیت میشناسد یانه؟درآغاز، وجود پاره اى از این احکام که درفقه اسلامى موضوع ندارند بعید به نظر میآیداز قبیل فرض وطن یا تابعیت براى یک شرکت آن هم به صورت مستقل از وطن یاتابعیت ‏شرکا زیرا اسلام اساسا تعدد وطن یا تعدد تابعیت را نمیپذیرد و وطن در بحث تمام وشکسته بودن نماز، با مقصود ما دراین جا متفاوت است بنابر این درمحل بحث، موضوعی براى بحث از وطن یا تابعیت شرکت باقى نمیماند.

چنان که در آغاز بعید میدانیم که درامکان فرض کردن شخصیتى حقوقى براى امثال این ‏امور و اموال و ذمه ها شکى وجود داشته باشد زیرا چنان که بیان شد این امور اعتباری است و اعتبار به موونه زیادى نیاز ندارد. هم چنین اثبات وجود برخى از مصادیق به صورت اجمال براى این امور اعتبارى درفقه ‏اسلامى آسان است زیرا نمونه هاى آن بسان اموال وقف، ملکیت زکات براى فقرا، اموال ‏منصب امامت یا دولت، ملکیت مسلمانان نسبت به زمین هاى خراج ووقف برجهات، درفقه اسلامى شناخته شده است. بحث در این است که آن چه را امروزه عرف عقلایى به عنوان شخصیت هاى حقوقی به ‏رسمیت شناخته و آثار و احکامى را همانند ملکیت یا ذمه یا چیزهاى دیگر برای این‏ شخصیت ها درنظر گرفته است، آیا میتوانیم آن را با توجیه صحیح فقهى منطبق با ادله‏ فقه اسلامى، اثبات کنیم یا نه؟

استاد مصطفى زرقا (۵) معتقد است که این شخصیت های حقوقى و احکام آنها برحسب مبانی فقه اسلامى صحیح است. وى درابتدا به اختصار،برخى از مصادیق شخصیت حقوقى را در فقه اسلامى برمى شمرد آن گاه برخى از مصادیق‏ شخصیت حقوقى را یاد کرده و اذعان میکند که این مصادیق درفقه اسلامى داراى ملکیت ‏و ذمه میباشند.

سپس از مجموع این مطالب چنین نتیجه میگیرد که تمام شخصیت های حقوقى و احکام مفصل آن در غرب،با مبانى فقه اسلامى موافق و همسو است و اگر فقهای پیشین از مصادیق یا احکام این شخصیت ها سخنى به میان نیاورده اند، بدین خاطر بوده ‏که از شکل هاى جدیدشرکت هاى مختلف و شیوه هاى متفاوت اقتصادى شناختی نداشته اند چرا که راه هاى پیدایش و حدود مسوولیت چنین شرکت هایى در اثر عرف ودگرگونى اقتصادى جدیددراروپا، پدیدار شده است. نو بودن این مصادیق به این معنانیست که این شخصیت هاى حقوقى و احکام آنها با مبانى فقه‏اسلامى، همسو نمیباشند. ایشان درآغاز، دو نمونه براى شخصیت هاى معنوى در فقه اسلامى برشمرده است:

۱. درنصى از پیامبر اکرم(ص) نقل شده است: المسلمون اخوه تتکافا دماوهم‏ویسعیبذمتهم ادناهم وهم ید على من سواهم، (۶)

خون هاى مسلمانان برابر است وکم ترین آنها ذمه دیگران را برعهده دارد و آنان درمقابل دیگران یک دستند. سپس‏ میگوید: عبارت یسعى بذمتهم ادناهم دلیل آن است که مجموع امت بسان یک شخصیت واحد،معتبر شده و پرداخت و عهده دارى این ذمه در هر فرد از آنها، تبلور یافته است.

۲. حقوق عمومى و امور حسبیه اى که فرد میتواند به حاکم شکایت کند، مانندکیفرحدود،دورساختن اسباب اذیت مردم از سرراه، از بین بردن غش دراموال وجداساختن بین زن و مردى که پس از طلاق، همچنان با هم زندگى میکنند و نیز موارددیگر،درتمام این موارد خود مدعى و دادخواه ارتباط‏ى با موضوع ندارد، یا ضرری متوجه او نیست که با این مرافعه آن را از خود دور سازد. درحالى که درصحت‏ خصومات ودادخواست ها درحقوق فردى، وجود این خصوصیت ها شرط است. اینهاهمه بیانگر آن است که میتوان براى آن مصلحت عمومى که با همین نام براى خود حق‏ دادخواست قائل است، یک شخصیت حکمى تصور نمود. اما آنچه ایشان به عنوان نمونه هایى ذکر میکند که با استناد به آن میتوان به ‏طور کامل به‏ وجود معناى حقوقى جدید براى شخصیت حکمى در فقه اسلامى اعتراف کرد، سه نمونه‏ است:

۱. شخصیت بیت المال

بیت المال که سرمایه عمومى دولت است، شرع اسلامى آن را ازمال و ملک شخصى حاکم جدا دانسته است بنابر این شریعت، بیت المال را داراى قوام حقوقى مستقل اعتبار کرده است که مصالح امت را دراموال عمومى تحقق میبخشد. از این‏رو بیت المال مالک میشود یا مال آن به ملک دیگران درمى آید یا ذمه را میپذیرد وزکات عارى از ارث یا وصیت را استحقاق پیدا میکند و میتواند به عنوان یک طرف‏ خصومت ودعوا مطرح گردد. البته درتمام این موارد، امین بیت المال به نیابت ازحاکم، مسوولیت انجام دادن این امور را به عهده میگیرد. بلکه باید گفت: بیت المال‏ به اقسام و بخش هایى تقسیم میشود که هریک داراى حقوق و اموالى است و بعید نیست ‏که‏ هریک از اقسام آن، جداى از قسم دیگر و در ضمن شخصیت اصلى بیت المال عمومى،به نوبه خود داراى شخصیت حکمى باشد زیرا هر قسم داراى استحقاق و احکام ویژه‏خود است و نمیتوان از یک قسم به صورت مخلوط براى دیگرى خرج کرد اما براى این‏کار میتوان از بخش هاى مختلف بیت المال براى سایر بخش ها قرض گرفت چنان که‏اندیشه‏قانونى مالى جدید درتنظیم خزینه عمومى دولت و بخش هاى آن چنین است.

۲. شخصیت وقف

نظام وقف دراسلام، براساس اعتبار شخصیت حکمى براى وقف به‏ معناى حقوقى جدید، مبتنى است. درنتیجه وقف داراى ملکیتى است که قابل تملیک وتملک و ارث و هبه و نظایر آن نیست چنان که هرچه را که وقف برآن متوقف است،میپذیرد و خود استحقاق پیدا میکند و دیگران نیز علیه آن استحقاق پیدا میکنند. عقودحقوقى مانند اجاره ‏و بیع و غله و استبدال و بین وقف و مردم انجام میگیرد که متولى وقف‏در این امور متولى آن است. متولى، مسوول حفظ حقوق وقف دربرابر قوه قضائیه است‏ چنان که با پرداخت قیمت از سرمایه وقف، نیازهاى آن را خریدارى میکند و وقف ‏مالک آنها میشود. هم چنین متولى درهنگام نیاز میتواند با اجازه قاضى از وقف ‏استقراض ‏کند.

۳. شخصیت دولت

فقها احکامى را براى تصرف حاکم مقرر داشته اند که تفسیر آنها تنهازمانى قابل تصور است که براى دولت یک شخصیت عمومى حکمى در نظر گرفته شود ورئیس دولت و نمایندگان او که کارمندان بخش هاى مختلف دولتى اند، هریک درهمان‏بخشى که مربوط به حوزه کارى اوست اعم از بخش هاى خارجى، داخلى ومالى، این‏مسوولیت را به ‏عهده بگیرند. پاره اى از این احکام عبارت است از:

الف) درحوزه روابط خارجى گفته اند: هر مصلحت یا پیمانى را که امام منعقد کرده‏ باشدبراى مردم محترم و الزام آور است و مادامى که زمان پیمان منقضى نشود، مخالفت آن ازسوى امام یا مردم جایز نیست مگر آن که پس از هشدار و مهلت دادن ‏از نظر شرعى، آن‏پیمان دچار کاستى شود یا طرف دیگر، پیمان خود را بشکند. هم چنین اگر امام مناطقى رابا صلح فتح کرده باشد، باید به مقتضاى صلح درآن منطقه عمل کند و امامى که پس از اومیآید، حق تغییر این صلح را ندارد. طبق این احکام،دولت از نظر سیاست خارجى به ‏عنوان شخص حکمى، شناخته شده که امام نماینده آن است و به اسم آن براساس نظریه‏ هاى جدید حقوق جهانى پیمان میبندد.

ب) درحوزه روابط داخلى گفته ‏اند: قضات و کارگزاران (کارمندان) با مرگ حاکمى که آنها رامنصوب کرده است، عزل نمیشوند.

ج) درحوزه امور مالى که ذمه مالى درشخصیت دولت بروز پیدا میکند، گفته اند: اگر قاضى در قضاوتش به گونه اى خطا کند که قابل جبران نباشد، ضمان بر عهده‏ بیت‏المال‏ است. مقتضاى ا ین نصوص و نظایر آنها این است که فقها دولت را به عنوان شخصیت ‏حکمى داراى اهلیت و ذمه مستقل از شخصیت افراد امت، اعتبار بخشیده اند. دولت‏ از نگاه آنان داراى اموال خاص و مستقل از اموال امت است هرچند مال دولت که‏ همان بیت المال است از سوى امت به این خزانه واریز میشود. آن گاه استاد زرقا بحثى را در باره شخصیت حکمى و انواع و احکام آن از نگاه ‏قانونى مطرح‏ کرده و میگوید: با مراجعه به قواعد فقهى در شریعت اسلامى و مطالبى که بیان کردیم،روشن میشود که نظریات جدید حقوقى و احکام قانونى که امروزه درباره شخصیت ‏حکمى معتبر شناخته شده اند، همگى باقواعد فقه شرعى منطبق است و اگر این موسسات ‏داراى شخصیت حکمى قانونى در زمان فقهاى پیش از ما وجود داشتند،فقها همین‏ احکامى را که شریعت نظایر آن را در باره شخصیت دولت و بیت المال ووقف بیان کرده ‏است چنان که پیش از این گفتیم براى این موسسات نیز بیان میکردند. بنابر این احکام ‏قانونى متعلق به اشخاص حکمى عام و خاص، مثل جمعیت هاو موسسات، قابلیت آن رادارد که درمتن فقه و کتاب هاى فقهى، جاى داده شود. به نظر میآید پاره اى از مثال هاى استاد زرقا خالى از مناقشه نیست او بیت المال و دولت راداراى شخصیت معنوى دانسته، آن گاه درحوزه مالى دولت، به احکام مربوط به بیت المال‏ مثال زده که خالى از مسامحه نیست زیرا اگر بیت المال‏ به دولت یا اموال عموم مسلمانان ‏برگشت داشته باشد، شخصیت معنوى، همان شخصیت دولت یا شخصیت عموم‏ مسلمانان خواهد بود نه شخصیت بیت المال.

این که ایشان براى بخش هاى بیت المال‏ شخصیت هاى حقوقى مختلف فرض کرده، قابل تامل است زیرا درواقع توزیع اموال بیت ‏المال براقسام و بخش ها به دو صورت انجام میگیرد: در شکل نخست، تقسیم اموال بیت المال حتى از نظر عرف عقلایى بیش از صرف‏ یک ‏تنظیم براى مصارف نیست مثلا تاجرى که داراى اموال متفاوت و فراوانى است‏که براى دقت حساب و تنظیم امور مالى خود، حساب هاى مختلفى را براى بخش هایمختلف مالى در نظر میگیرد تا هربخش از اموالش را درهمان مصرف هاى مشخص شده ‏به‏ کاربندد و اگر بخواهد از روى اتفاق، مالى که براى یک قسم مشخص کرده برایقسم دیگرى مصرف نماید، دکین این قسم را برقسم دیگر در نظر میگیرد، آن گاه از اموال آن‏قسم که ازآن قرض گرفته دین قسم دیگر را میپردازد نه به این معنا که این‏ حقیقتا دین ‏است، یا هرقسم داراى شخصیت حقوقى ویژه خود است بلکه صرفا به معناى ترتیب وتنظیم حساب است، نه بیشتر. در شکل دوم جهتى که نسبت به برخى از اقسام بیت المال مالکیت دارد، با جهتى که‏نسبت‏به قسم دیگر مالکیت دارد متفاوت است مثل آن که بخشى از مال از سود زمین هاى خراج‏باشد بنا بر این که این سودها ملک مسلمانان است و بخش دیگر زکات باشد که ‏ملک ‏مستمندان است. و همین طور اگر بگوییم:

هریک از اقسام شش گانه مصرف زکات زکات رامالک میشوند و برابرى بین آنها دراین تقسیم لازم است. این شکل نیز به معناى ثبوت شخصیت حقوقى براى هر قسم نیست بلکه به معنای شخصیت‏ معنوى براى آن جهات است. آن چه که وى درحوزه روابط داخلى دولت برشمرده است، چند وچون مفهومى آن ازنظرعرف و عقلا منحصر به آن نیست که براى منصب امامت شخصیت حقوقى فرض شودبلکه درنظر عرف و عقلا چنین مفهومى را درجایى میتوان فرض کرد که امامت دارای معناى ولایت باشد یعنى جایى که شخص امام از جانب خداوند منصوب است چنان که‏ دیدگاه‏ شیعه این است یا آن که طبق نظر دیگر، امام از جانب توده مردم منصوب باشدو ولایت، پس از مرگ امام را نیز در برگیرد به این معنا که ولایت اگرچه مخصوص زمان‏ حیات آن امام است، اما تنها تصرفاتى را شامل نمیشود که او درزمان حیات‏ خود انجام‏داده است بلکه مواردى را نیز در برمى گیرد که پس از وفات او امتداد دارد از قبیل نصب‏ قضات و قیم ها و کارگزاران. دراین صورت کسى که از طرف امام پیشین منصوب شده پس‏از وفاتش عزل نخواهد شد مگر از سوى امام جدید عزل شود.

مسائل مستحدثه در الناصریات

درکتاب مسائلى از فقه ناصر ذکر شده که سید اذعان دارد نص وکلامى از اصحاب درخصوص آن نیافته است. برخى از این مسائل را که درواقع ازمسائل مستحدثه‏ قلمداد میشوند ذکر میکنیم:

۱.فرق میان ورود آب برنجاست وورود نجاست برآب.سید قائل به تفاوت میان آن‏دومیشود و کربودن را تنها درورود بر نجاست آب شرط میداند.(ص‏۷۲،م‏۳).

۲. اگرنمازگزار آب وخاک طاهر و نظیف نیافت از نظر سید نماز دراین صورت براو واجب‏نیست و در صورت یافتن آب یا خاک ولوبعد ازوقت،بایدنمازرا قضا نماید.(ص‏۱۶م‏۵۵).

۳. زمان شروع نفاس زنى که دو قلو بزاید مولف شروع نفاس را از مولد اول‏میداند.( ص‏۱۷۳،م‏۶۴).

۴. جزء نماز بودن تکبیره الاحرام و تسلیم سید آن دو را از ارکان نماز برمیشمارد.(۲۰۸،م‏۸۲).

۵.عود درظهار اراده مماسه است.این قول مورد تصدیق سید است: الذى یقوى فى نفسه ان العود هو اراده استباحه ما حرمه الظهار من الوط‏ء واذا کان الظهاراقتضى تحریما فاراد المظاهر دفعه،فقد عاد. (ص‏۳۵۵، م‏۱۶۹).

۶.شرط صحت بیع سلم این است که سرمایه شناخته شده باشد. نظر مولف آن است که اگر راس المال معلوم باشد و با مشاهده و یا دیدن مضبوط‏شد،نیازى به ذکر صفات و اندازه وزن و عددش نیست.(ص‏۳۶۹،م‏۱۷۵).

۷. حال شدن دین موءجل با مرگ مدیون.سید بعد از اعتراف به جدید بودن مساله باز این‏گونه میفرماید: وفقهاء الامصار کلهم یذهبون الى ان الدین الموجل یصیر حالا بموت من علیه‏الدین،ویقوى فى نفسى ماذهب الیه الفقهاء شاید مقصود او از فقها، فقهاى عامه‏باشد.(ص‏۴۳۸،م‏۲۰۱).

۸. حرام بودن ماهى وملخى که کافر ذمى صید نموده است.سید این قول را نمیپذیردوچون نحوه استدلال او جاى دقت و تامل دارد، آن را به طور کامل میآوریم. او پس‏از ذکردلیل قائلین به تحریم که صید را تذکیه ماهى میدانند، مینگارد: واذا وقع التحریم بتذکیه الذمى وانه لا ذکاه له فانما یدخل فى ذلک ما یکون حقیقه من‏الذبح،وفرى الاوداج و مما لایکون حقیقه ویسمى بهذه التسمیه،فجاز الایدخل فى الظاهر،الا بدلیل.(ص‏۴۴۰،م‏۲۰۳).

(۲) جمل العلم والعمل

جمل العلم والعمل یک بار درنجف در المجموعه الثالثه من سال‏۱۳۷۸ ه.ق. ودیگر باردرقم، ضمن رسائل الشریف المرتضى در سال‏ ۱۴۰۵ ه.ق. به چاپ‏رسید. رساله اى مختصردراصول وفروع دین وحاوى احکام عام البلوى است که نویسنده ‏بارعایت اختصار، تنها به ادله بخش عقاید پرداخته و درقسمت احکام هیچ دلیلى نیاورده‏است.(۲۳۵)

سید درآخر کتاب، از دیگر تالیفات خویش همچون: الذخیره،الملخص والمصباح،نام برده‏است.(۲۳۶)

بخش نخست یا به عبارت دیگر مقدمه کتاب دربیان اصول دین است و بعد به بیان احکام ‏شرعى با رعایت تبویب احکام پرداخته است. موضوعات کتاب عبارت است از:

الف ) بخش عقاید: باب مایجب اعتقاده فى ابواب التوحید. باب ما یجب اعتقاده فى ابواب العدل. باب مایجب اعتقاده فى النبوه. باب مایجب ا عتقاده فى الامامه و مایتصل به.

ب ) بخش احکام: کتاب الطهاره: المیاه(۲۳۷) الاستنجاء وکیفیه الوضوء والغسل، نواقض الطهاره،التیمم،الحیض والاستحاضه والنفاس. کتاب الصلاه: مقدمات الصلاه،الاذان و الاقامه، اعداد الصلوات المفروضات، افعال الصلاه، ما یجب اجتنابه فى الصلاه، احکام السهو، قضاء الصلاه، صلاه ا لجماعه، صلاه‏الجمعه، نوافل شهر رمضان،صلاه العیدین،صلاه الکسوف، صلاه‏السفر،صلاه الضروره. کتاب الجنائز:

غسل المیت و تکفینه، الصلاه على المیت. کتاب الصوم: حقیقه الصوم وعلامه دخول شهر رمضان،مایفسد الصوم، حکم‏المسافروالمریض،حکم من بلغ اوجن اواغمى علیه فى شهر رمضان، قضاء شهررمضان، صوم التطوع وما یکره فى الصیام. کتاب الاعتکاف: معنى الاعتکاف،شروط الاعتکاف،مایفسد الاعتکاف. کتاب الحج:

وجوب الحج والعمره وشروط ذلک، مواقیت الاحرام، فیما یجتنبه‏المحرم، سیره الحج وترتیب افعاله، کفاره وفدیه. کتاب الزکاه:

شروط وجوب الزکاه،الاصناف التى تجب فیها الزکاه، زکاه الدراهم والدنانیر، زکاه الابل، زکاه البقر، زکاه الغنم، زکاه الحنطه والشعیر والتمر والزبیب، تعجیل الزکاه، وجوه‏اخراج الزکاه، زکاه الفطره، کیفیه اخراج الزکاه. درخورتوجه است که دراین کتاب مختصر که براى عموم مردم تالیف شده مقدمه اینیزدرعقاید و اصول دین باذکر دلیل هر اصل اعتقادى نگاشته شده است. نگارش این گونه‏مقدمات در باب عقاید درابتداى کتب و رساله هاى عملیه فقهى درآن ادوار امرى مرسوم‏بوده است چنان که مقنعه مفید نیز به همین ترتیب آغاز شده است. نام کتاب نیز اشاره به همین دو بعد علمى و عملى دارد. بخش علمى درزمره عقایداست وبخش عملى آن درمسائل واحکام عملى شرعى میباشد. شیخ طوسى(ره) کتاب تمهید الاصول را به عنوان شرحى بر بخش اعتقادات این‏کتاب تالیف نمود و شاگرد دیگر سید مرتضى، قاضى ابن براج به شرح قسمت فقه آن‏ پرداخت‏ و کتاب شرح جمل العلم و العمل را نوشت.

انگیزه واهداف تالیف کتاب

سید درابتداى کتاب، انگیزه و سبب تالیف را این گونه بیان میکند: فقد اجبت الى ما سالنیه الاستاذ ادام اللّه تاییده من املاء مختصر محیط بمایجب اعتقاده‏من جمیع اصول الدین ثم ما یجب عمله من الشرعیات التى لاینکاد المکلف من وجوبهاعلیه، لعموم البلوى بها،ولم اخل شیئا مما یجب اعتقاده من اشاره الى دلیله وجهه عمله. به اح(۲۳۸)تمال بسیار قوى مقصود او از استاد،شیخ مفید(قدس سره) بوده است. تالیف رساله‏هاى فتوایى دراحکام که نیاز مردم را در دسترسى به مسائل شرعیمرتفع‏سازد، درهمه ادوار فقهى امرى متداول بوده و دراین میان، سید مرتضى نیز به این‏امرپرداخته است چنانچه شیخ مفید نیز کتاب مقنعه را با همین انگیزه تالیف نمود. قابل توجه است که دراین کتاب نیز مانند اکثر رساله ها و تالیفات سید مرتضى و . دیگر مولفان آن دوران،مولف به درخواست شخص دیگر که در این جا استاد ایشان ‏است اقدام به تالیف نموده است. این مطلب جاى تحقیق ودقت نظر تاریخى بیشترى دارد تا علل‏این امر و اوضاع اجتماعى و علمى زمان تصنیف و تالیف بزرگان آن دوران بیشتر مشخص‏گردد. (۲۳۹)

‏روش فقهى

رساله هاى عملیه اى که بدون استدلال، به بیان احکام شرعى میپردازند، در اسلوب بیان مطالب، قابل دقت و نظر خاص هستند. شیوه رساله عملیه نویسى، امریفنى ودقیق است چرا که این گونه کتاب ها در معرض استفاده عموم مردم هستند وعدم‏رعایت امور فنى و به کار نگرفتن شیوه اى صحیح درآنها منجر به خطا رفتن توده مردم‏و یا دست کم مفید واقع نشدن آنها میشود. کتاب جمل العلم و العمل را به عنوان نمونه اى ازکتب فتوایى قرن چهارم و پنجم ‏قمرى،مورد کنکاش قرار میدهیم. مباحث عمده این کتاب و شیوه بیان مطالب به شرح زیر است:

الف) قسمت بیان اصول عقاید:

اگرچه این بحث، خارج از موضوع فقه است، اما براى عوام لازم است همراه بااحکام‏عملى خود، منبعى مختصر و مستدل درعقاید نیز داشته باشند. براى این که ‏تقلید دراصول دین جایز نیست، باید استدلال آورده شود و ادله آن اصول نیز ولو به گونه‏ اختصار و درحد فهم عموم بیان گردد. این نکته درجمل العلم والعمل رعایت شده و مولف‏براى مسائل عقیدتى دلیل هاى عقلى و ساده بیان داشته است. مولف که‏ خود سرآمد متکلمان است، بسیار فنى ودقیق با این موضوع برخورد نموده است.

ب) مشخصات و امتیازات قسمت فقهى کتاب:

۱. تقسیم بندى و تبویب مطالب، به صورت(کتاب ) و(فصل فى) جهت سهولت دسترسیبه‏احکام و رعایت نظم منطقى آنها.

۲.آوردن احکام شرعى به شکل کلى، بدون تعرض فروعات و جزئیات مسائل تاضمن‏رعایت ا ختصار،مکلف بتواند فروعات مسائل و جزئیات ومصادیق را خود استخراج‏نماید. همچنین مسائل به دنبال هم آمده و تفکیکى صورت نگرفته است.

۳. رعایت عبارت هاى متداول درکتب اصحاب،همچنین تبعیت از روش دسته بندى وتبویب‏مطالب توسط آنها.

۴. رعایت نهایت اختصار دربیان احکام وحتى اگر بعضى مولفان (۲۴۰) دراین قبیل‏کتب احیانا روایتى به عنوان شاهد یا بیان فضیلت یک عمل میآوردند،دراین کتاب‏هیچ گونه تعرضى به این جهات صورت نگرفته است مگر آن که ایجاز گویى بیش از حددرتفهیم مطالب خللى وارد نماید.

۵. گاه نویسنده بعد از بیان راى خویش قول دیگرى را درمساله با عنوان وروى یاالفاظ دیگرآورده است البته دربرخى مسائل و احکام (۲۴۱) مثلا درباب مبطلات روزه دوقول راازاصحاب امامیه میآورد و دومى را اشبه (۲۴۲)میشمارد.

۶. به کارگیرى عبارات و کلمات گویا وروان برحسب وضع عرفى آن روزگار، به جایآوردن‏اصطلاحات پیچیده وتخصصى فقهى.(۲۴۳)

۷. یکى از موارد بسیار نادرى که دلیل حکمى شرعى را نیز ذکر میکند، آن است‏که درخصوص خطبه نمازجمعه میفرماید: والخطبتان لابد منهما،لان الروایه وردت بان الخطبتین تقوم مقام الرکعتین‏الموضوعتین. متن وعبارات این کتا (۲۴۴)ب به جهت سادگى و اختصارونیز تبعیت از مصطلحات‏ روش نوشتارى اصحاب،هنوز هم زنده و همسنگ رساله هاى فتوایى متداول زمان ماست.

آرا و نظریات مهم

۱.عدم وجوب غسل مس میت. بعد ازبیان اقسام غسل هاى واجب میگوید:وقد الحق‏بعض‏اصحابنا مس المیت.

۲.وجوب اذان و اقامه براى مردان درتمام نمازهایى که به جماعت باشند درسفر یاحضر ونیز درنمازهاى فراداى صبح و مغرب وجمعه. میفرماید:
الاذان والاقامه یجبان على ا لرجال دون النساء فى کل صلاه جماعه فى سفر اوحضر، ویجبان علیهم فرادى، سفرا وحضرا،فى الفجر والمغرب وصلاه الجمعه.
۳.جایز (۲۴۶)نبودن اقامه درحالت محدث بودن. (۲۴۷)

۴.جواز اعتکاف تنها درچهارمسجد: مسجد الحرام،مسجد مدینه، مسجد بصره، مسجدکوفه‏و مساجدى که امام عادل درآن نماز جمعه به جاى آورده است. (۲۴۸)

۵. درابتداى کتاب صوم تعریفى از صوم ارائه میدهد که قابل دقت است: الصوم هو توطین النفس على الکف عن تعمد تناول ما یفسد الصیام من اکل‏وشرب وجماع. (۲۴۹)

۶. وجوب یک بار عمره درطول مدت عمر:وکذلک العمره تجب مره واحده. (۲۵۰)

وقعیت تاریخى

این کتاب درعین اختصار،مورد توجه متاخران خصوصا شاگردان‏ سید(ره) بوده به طوریکه اولا حاکى از نظریات و فتاواى اوست و ثانیا متنى براى شرح ‏واستدلال است به گونه اى که قسمت فقه آن توسط قاضى ابن براج شرح گردیده ‏است. نوشتن رساله هاى مختصر عملیه درکنار کتاب هاى مفصل استدلالى،مورد توجه همه ‏فقهادرهمه ادوار فقه بوده و سید نیز به پیروى از اصحاب و متقدمان،تقریبا بر همان منوال، این‏ کتاب را تالیف کرده است. ا ین نشان دهنده توجه فقهاى متکلم این دوره، خصوصا سید به ‏کتب فتوایى برمنوال متقدمان وحتى اهل حدیث وقمى ها است.

الثانیه الموصلیات المسائل جوابات

این دو رساله فقهى استدلالى حاوى پاسخ به ‏برخى سوال هاى فقهى ا ست که از او پرسیده اند و به جهت یک نواختى شیوه بحث و نوع‏مسائل، آنها را دریک عنوان تحقیق مینماییم. (۲۵۱)
از قرائن و شواهد به نظر میرسدالمسائل الموصلیات الثالثه همان کتاب متفردات‏الامامیه باشد که درفهرست کتب(۲۵۲)سید آمده چون این رساله نیز از مسائل منحصر به فرد امامیه بحث کرده و هر دومشتمل برحدود صد مساله هستند. البته اطمینان بیشتر موکول به رویت نسخه هاى خط‏یمتفردات الامامیه است.(۲۵۳)
بعضى نیز احتمال داده اند که منظور از متفردات الامامیه کتاب الانتصار است. درمق (۲۵۴)
دمه موصلیات ثانیه آمده:این رساله را درجواب مسائلى که برایایشان فرستاده شده، نوشته (۲۵۵)است.
درمقدمه موصلیات ثالثه میفرماید: به مسائلى که درماه ربیع الاول سال‏۴۲۰ فرستاده شده، جواب داده ام به گونه ایکه الفاظ‏آن مختصر باشد و در بهره بردارى از این مسائل،درنگ کننده را از دیگر کتب بى نیاز کند. دراب (۲۵۶)
تداى مسائل فقهى موصلیات ثالثه، مقدمه اىدرباره راه رسیدن به علم‏درهمه احکام، بیان داشته است که درشناخت روش اصولى ومبانى ایشان بسیار حائزاهمیت است. نویسنده دراین دو رساله(۲۵۷) ازکتاب مسائل الخلاف نام برده است واز رساله دوم( موصلیات ثالثه) برمى آید که درزمان تدوین این رساله، هنوز تالیف مسائل الخلاف‏را تمام‏نکرده بود: واعلم ان هذه المسائل التى ذکر انفرادالامامیه بها ستوجد مشروحه منصوره بالدلاله‏والطرق فى کتاب المسائل الخلاف الشرعیه التى عملنا منها بعضها، ونحن على تتمیمهاوتکمیلها بمعونه اللّه. (۲۵۸)

فهرست مسائل مطرح شده دراین دو رساله عبارت است از:

جوابات المسائل الموصلیات الثانیه:

حکم المذى والوذى، اکثر النفاس واقله، کراهه السجود على الثوب المنسوج، مسائل‏فى الشفعه، من لاربا بینهما، عده الحامل، اقل مده الحمل واکثرها، حکم المطلقه فى مرض‏ بعلها، حکم عتق عبد المکاتب وتوریثه.

جوابات المسائل الموصلیات الثالثه:

کیفیه التوصل الى الاحکام الشرعیه، بطلان العمل بالقیاس والخبر الواحد، الدلیل‏علیبطلان العمل بهما، اثبات حجیه الاجماع فى الاحکام الشرعیه، کیفیه تحصیل اجماع الامه،حجیه ظواهر الکتاب والسنه فى اثبات الاحکام الشرعیه، حکم المسائل الشرعیه التیلادلیل علیها من الکتاب والسنه، عدم حجیه جل الاخبار المنقوله من‏طریق اصحاب‏الحدیث، حکم غسل الیدین فى الوضوء، حکم مسح مقدم الراس،حکم مسح الاذنین وغسلهما، اسباغ الوضوء مرتین، اکثر ایام النفاس، حکم قراءه القرآن للجنب و الحائض،مسائل تتعلق بالاموات، وجوبحى على خیر العمل فى الاذان، ارسال الیدین فى الصلاه‏واجب، قولامین مبطل للصلاه، عدم جواز القرآن بین السورتین فیالصلاه،حکم ما یسجدعلیه، الجماعه فى نوافل شهر رمضان بدعه، صلاه الضحى بدعه، سجود الشکر غیرواجب، اقل مایجزیء فى صلاه الجمعه والعیدین، حکم صلاه الکسوف، کیفیه الصلاه علیالموتى، استحباب توقف الناس حتى ترفع الجنازه، وجوب الزکاه فى الدراهم والدنانیر، اقل‏مایجزیء من الزکاه، اشتراط الولایه فى مستحقیالزکاه، مقدار زکاه الفطره، احکام الخمس،حکم الانفال، صفوه الاموال من ‏الانفال، فوت الوقوف بعرفات وادراک المشعر، الشفعه فیالعقار بین اثنین فقط، من لاربا بینهما، حکم الزانى بذات البعل، عقد النکاح على ما لاقیمه‏له صحیح،التزویج فى حال الاحرام، التزویج فى العده، المطلقه تسعا تحرم ابدا، حکم‏من فجر بعمته وخالته، حکم من یلوط بغلام، جواز نکاح النساء فى ادبارهن، عقده المراه‏نفسها من دون اذن ولیها، جواز النکاح بغیر الشهود، حکم نکاح المتعه،جواز نکاح المراه‏على عمتهاو خالتها، وقوع الطلاق بالالفاظ المخصوصه، الطلاق بشرط لایقع، الطلاق لیس‏بیمین، الطلاق الثلاث غیر صحیح، شرائط الظهار، التخییر فى ا لطلاق جائز، عده الحامل‏اقرب الاجلین، الرجعه فى الطلاق الثلاث فى مجلس‏واحد، حکم المطلق ثلاثا فى مجلس‏واحد، اقل الحمل واکثره، احکام العتق،مالو ابتدا الخصمین بمحضر الحاکم، شهاده الابن‏لابیه و بالعکس، حکم حانث النذر، کیفیه الیمین، حکم الیمین، حرمه الطحال ومالیس له‏فلس، حرمه الفقاع، حدالسارق، احکام حد الزانى، حکم من ضرب امراه فاطرحت، افزاع‏المجامع وعزله، احکام القصاص والدیات، دیات اهل الکتاب، احکام الارث، احکام‏الحبوه، ولد الصلب یحجب من دونه، الزوج یرث من الزوجه، المراه لاترث من الرباع، ارث‏الاخوه والاخوات، توریث الرجال والنساء بالنسب، میراث من مات و خلف ابنه ابن وابن‏عم، حکم ارث ابن الاخ مع الجد، ارث ولد الملاعنه، ارث المطلقه فى مرض بعلها، کیفیه‏توریث‏الخنثى،توریث راسین على حقو واحد، حکم ارث المملوک، ارث الکفاروالمجوس، لاعول فى الفرائض.

روش فقهى الموصلیات الثانیه والثالثه

این دو رساله را میتوان درزمره آثار علم الخلاف‏ قلمداد کرد البته از زاویه‏دفاع از آراى امامیه.

به همین جهت حجم بحث ها در هر مساله‏فقهى بسته به اهمیت آن موضوع و میزان مخالفت با آن فرق میکند. سید قبل از آغاز بحث هاى فقهى درموصلیات ثالثه روش خویش را چنین بیان‏میدارد: فان هذه المسائل ما اعتمدنا فى نصرتها الاقتصار على الادله الداله على صحیح منها، بل‏اضفنا الى ذلک مناظره الخصوم على تسلیم اءصولها ومناقضتهم، بان بینا القیاس لوکان‏صحیحا،واخبار الاحاد لوکانت معمولا علیها على ما یذهبون الیه،لکانت مذاهبنا فیالشرعیات اولى من مذاهبهم واشبه بهذه الاصول التى علیها یعولون،ورکبنا فى ذلک مرکباغریبا یمکن معه مناظره الفقهاء على اختلافهم فى جمیع مسائل الفقه. ومن نظر فیما خرج‏الى الان من هذا الکتاب علم ان المنفعه به‏عظیمه والطریقه فیه غریبه،ومن اللّه استمدالمعرفه والتوفیق فى کل قول وفعل.

برهمین اساس، مراحل بحث فقهى ایشان را برحسب عموم مسائل فقهى با بررسیجوانب مختلف آن بیان:

۱. بیان راى انتخابى درمساله: دیدگاه سید به صورت کوتاه و مختصر یا با شرح و تفصیل (۲۶۰) ویا به همراه‏بررسیارتباط آن حکم با دیگر احکامفق (۲۶۱)هى آمده است. دربرخى مسائل به همین‏ مرحله اکتفا نموده و ازذکر مطلبى دیگر چشم پوشیده است. (۲۶۲)

۲.بیان اقوال و مخالفت هاى عامه: این دیدگاه ها بیشتر درمسائل مهم ومورد نزاع صورت گرفته (۲۶۳) و در برخیمسائلاصلا وارد این مرحله نشده است. (۲۶۴)

۳. استدلال برراى مختار: ادله اى که به کار گرفته، معمولا عام است و شامل ادله اى که جهت اقناع‏خصم واحتجاج،مطرح میکند نیز میشود. چنان که درابتداى مباحث فقهى الموصلیات‏الثالثه نیز به آن اشاره نموده است. این ادله به ترتیب اهمیت واولویت درحجیت،به ‏ترتیب‏ زیر به کار گرفته شده‏اند:

۱. اجماع و اتفاق امامیه:

این دلیل بلااستثنا درتمام مسائل، اولین دلیل مطرح شده و حجت قاطع دراثبات احکام به‏ شمار رفته است.

۲. ادله عقلى واصول عملى ولفظى:

الف ) احتیاط: درمساله حکم مسح دوگوش و شستن آنها دروضو میگوید: ومن طریق الاحتیاط ان من ترک مسح اذنیه فلیس بمبدع ولاعاصک،ولیس کذلک‏من‏مسحهما،فالا حتیاط العدول عن مسحهما او غسلهما. (۲۶۵) درمساله وجوب روى هم نبودن دودست درنماز نیز به همین طریق تمسک میجوید: ثم طریق الاحتیاط، لانک من لم یضع احدى یدیه على الاخرى لاخلاف فى انه غیرعاص ولامبتدع ولاقاطع للصلاه،وانما الخلاف فى من وضعها. فالاولى والاحوط‏ارسالالیدین.(۲۶۶)
نمونه هاى زیاد دیگرى از به کارگیرى این اصل نیز وجود دارد. (۲۶۷)
به خصوص‏احتیاط درمباحث باب فروج.(۲۶۸)

ب) اصل اشتغال: درچگونگى نماز میت ووجوب تکبیر میگوید: ان من کبر خمسا فقد فعل الواجب باجماع، ولیس کذلک من نقص هذا العدد.(۲۶۹) البته مولف از آن نیز تعبیر به احتیاط میکند که فرق آنها با دقت درمثال هاى ارائه‏شده،روشن میگردد. درمقام استدلال برمقدار یک صاع درزکات فطره میفرماید: طریقه الاحتیاط،وبیانها :ان من اخرج تسعه ارطال فقد سقط عن ذمته خروجه‏الفطره، ولیس کذلک من اخرج اقل منها. (۲۷۰)

ج ) تابعیت موضوعات مجعول شرعى از احکام شرع: یعنى آنچه شارع به عنوان یک موضوع درنظر میگیرد، احکام آن نیز همان است که‏شارع‏بیان میکند و نمیتوان چیزى برآن احکام افزود یا کم کرد.مثلا دراستدلال برواقع نشدن‏طلاق برغیر الفاظ مخصوص میگوید: ولان الطلاق حکم شرعى ویجب ان نرجع فیه الى ما یشرع لنا من لفظه دون مالم‏یشرع،ولاخلاف فى ان المشروع فى الفرقه بین الزوجین لفظ الطلاق المصرح دون‏الکنایات التى معناه. (۲۷۱)

۳. ظواهر آیات:

تمسک به ظواهر آیات، آن جا که برخلاف اجماع امامیه نباشد ونیز تخصیص آیات‏با اجماعات و به کارگیرى عموم آیات در دو طرف قیاس استدلال فقهى،ازجمله‏راهکردهاى عمده فقهى سید دراستدلال براحکام فقهى است. دراستدلال براین که اگر وقوف درعرفات ازکسى فوت شد و وى مشعر را درک کرد،حج‏اوصحیح است، مینگارد: قد ثبت وجوب الوقوف بالمشعر کما وجب الوقوف بعرفات بقوله تعالى:فکاذکروااللهک‏عنلادک المکشلاعکر الحکرام وکاذلاکروه ککمکا هکداکملا(بقره،آیه‏۱۹۸). فهذاامر یقتضى ظاهره الوجوب. وکل من اوجب من الامه الوقوف بالمشعر الحرام جعل‏مدرکه مدرکا للحج،وان فاته الوقوف بعرفات.(۲۷۲)
درشرط نبودن شهادت درنکاح مینویسد: ان اللّه تعالى ذکر النکاح فى مواضع کثیره من الکتاب ولم یشترط الشهادات،فدل‏على انهالیست بشرط فیه.(۲۷۳)

دراستدلال بر اباحه نکاح متعه میفرماید: قوله تعالى بعد ذکر المحرمات من النساء:واحل لکم ماوراء ذلکم ان تبتغوا باموالکم‏محصنین غیر مسافحین فما استمتعتم به من هن فتوهن اجورهن فریضه(نساء،آیه ۲۴). اوجا (۲۷۴) یز نمیداند که عموم یک آیه به خاطر اخبار آحادتخصیص بخورد مثلادرخصوص احکام حبوه میفرماید: وقد روت بذلک اخبار معروفه،ویقوى عندى ان لانترک عموم الکتاب باخبار الاحاد، واللّهتعالى یقول:یوصیکم اللّه فى اولادکم للذکر مثل حظ الانثیین فان کن نساء فوق اثنتین فلهن‏ثلثا ما ترک وان کانت واحده فلها النصف(نساء، آیه‏۱۱).(۲۷۵)

ونیز درخصوص جواز نکاح زن برعمه وخاله اش بعد از تمسک به عمومات کتاب‏میفرماید: فان احتج بقوله(ع) :لاتنکح المراه على عمتها وخالتها فهو خبر واحد ضعیف ونحمله‏علیحظر ذلک اذا لم یقع الرضى منهما. (۲۷۶)

۴. روایات:

سید دراین رساله برخلاف دیگر آثار خود مانند الانتصار و الناصریات درتمسک‏به اخبارمتواتر و متظافر کوتاهى نورزیده و به صورت قابل توجهى در استدلال هاى خود آنها را مدنظر قرار داده است. به عنوان مثال درخصوص حکم توریث زن طلاق داده شده درمرض شوهرش‏میفرماید: ان هذا المذهب ایضا علیه اتفاق اصحابنا. وقد وردت فى الاصول روایات کثیره به. روى عبداللّه بن مسکان عن الفضل بن عبدالملک البقباق، قال وعن الحسن بن محبوب عن‏ربیع الاصم عن ابى عبید الحذاء ومالک بن عطیه کلاهما عن محمد بن على(ع) قال ذکرالحدیث، وعن ابن ابى عمیر عن ابان ان ابا عبداللّه(ع) قال ذکر الحدیث. (۲۷۷)

دراین جا نویسنده با ذکر بیش از سه روایت از اصول روایى شیعه مطلب را تمام کرده و آن راجهت حکم قرار میدهد. مولف چند بار دراین رساله از شیخ صدوق یاد میکند و روایاتى را از او نقل میکند. درخصوص (۲۷۸) حکم آزاد کردن عبد مکاتب و توریث او میفرماید: والجهه فى الحقیقه على ذلک والروایات التى تشهد بهذا المذهب فى اصولنا کثیره. دراین (۲۷۹)جا اخبار را شاهد برمطلب آورده است.

۵.دلیل وجهت حکم :

اما یک جا نیز از تظافر اخبار اسم میبرد و آن را جهت حکم قلمداد میکند. (۲۸۰)

تمسک به احادیث عامه براى احتجاج به آنها ونقض اقوالشان از جمله موارد بارز بحث‏هاى فقهى مولف دراین دو رساله است. اخبار آحاد درمقدمه موصلیات ثالثه درخصوص مسلک اهل حدیث میفرماید:

فاما اصحاب الحدیث فانهم رووا ما سمعوا و حدثوا به ونقلوا عن اسلافهم، ولیس‏علیهم ان‏یکون حجه ودلیلا فى الاحکام الشرعیه، او لایکون کذلک، فان کان فى اصحاب الحدیث‏من یحتج فى حکم شرعى بحدیث غیر مقطوع على صحته فقد زل و زور، ومایفعل ذلک‏من یعرف اصول اصحابنا فى نفى القیاس والعمل باخبار الاحاد حق معرفتها بل لایقع مثل‏ذلک من عاقل وربما کان غیر مکلف.(۲۸۱)

آرا واقوال مهم و نادر

۱.جواز سجده بر لباس بافته شده، درعین کراهت آن. درموصلیات ثانیه میفرماید: ان الثوب المنسوج من قطن او کتان اذا کان طاهرا یکره السجود علیه کراهه‏التنزیه و طلب‏فضل، لاانه محظور محرم.(۲۸۲)

عجیب آن که درموصلیات ثالثه برخلاف این نظریه پیش رفته و میگوید: ان السجود لایجوز الا على الارض،وماانلابتت من الارض سوى الثمار. ولایجوزالسجودعلى ثوب منسوج الا عند الضروره، وان کان اصله النبات. تفاوت و تعارض آشکار بین این دو قول قابل توجه است و به هر حال نسبت قول به‏جواز باتوجه به تاخر موصلیات ثالثه از موصلیات ثانیه، نادرست است.

۲. استقبال درشستن دست ها دروضو(از پایین به بالا) ناقض وضو نیست بلکه شستن‏از بالا به پایین مسنون است: غسل الیدین من المرفقین الى اطراف الاصابع غیر مستقبل للشعر، واستقباله‏لاینقض الوضوء واعلم ان الابتداء بالمرفقین فى غسل الیدین هو المسنون،وخلاف ذلک‏مکروه ولانقول انه ینقض الوضوء حتى لو ان فاعلا فعله لکان لایجزى به. (۲۸۳)

۳. جایز است که زن خود را بدون اذن ولى به عقد کسى درآورد میفرماید: جواز عقد المراه‏تملک امرها على نفسها بغیر ولى (۲۸۴) ودربیان قول موافق ابوحنیفه شرط آن را از قول‏او این طور نقل میکند:اذا عقلت وکملت زالت عن الولایه فى ب (۲۸۵)ضعها... .

رساله هاى فقهى استدلالى مربوط به یک مساله

۱. رساله فى الرد على اصحاب العدددرباره اثبات ابتدا و انتهاى ماه هاى قمرى دو قول‏مطرح بوده است:(۲۸۶)
۱. اثبات آن با عدد: به طورى که براى هرماه تعداد روزهاى مشخصى درنظر گرفته و آن رامبنا قرار میدادند.
۲. رویت: یعنى ملاک تعداد روز هاى ماه، رویت هلال است هرچند موافق با تعداد روزهایماه نباشد. قول اول را اصحاب الحدیث یا به تعبیر مولف اصحاب العدد برگزیده اند و بر آن استدلال‏نموده اند و قول دوم را مولف تقویت نموده وبرآن استدلال میکند. این رساله را درجواب رساله اى که یکى از فقها دراثبات قول به عدد نوشته،تالیف‏نموده وملتزم به رعایت اختصار درکلام شده است. ترتیب بیان مطالب عبارت است از:

الف) استدلال برقول مختار

۱. اجماع: وى حصول اجماع را قبل از مخالفت اصحاب حدیث میداند ومخالفت آنهارا مستلزم خرق اجماع نمیداند و متذکر میشود: لااعتبار بهذا الخلاف، سالفا کان ام حادثا متاخرا لان الخلاف انما یفید اذاوقع ممن بمثله‏اعتبار فى الاجماع من اهل العلم و الفضل والدرایه و التحصیل، والذین خالفوا من اصحابنافى هذه المساله عدد یسیر(۲۸۷) به هرحال سید درصدد تحصیل اجماع بر میآید و آن را مهم ترین دلیل بر قول‏خویش قلمداد میکند.
۲. سیره: مسلمانان از زمان پیامبر(ص) تابه حال درآغاز ماهها به رویت متوسل میشده اندو به صحرا ومواضع باز میرفته اند(۲۸۸).
۳. آیات: یسالونک عن اهله قل هى مواقیت للناس و الحج(بقره،آیه‏۱۸۹) هو الذى جعلک‏الشمس ضیا والقمر نورا وقدره منازل لتعلموا عدد السنین والحساب(یونس، آیه‏۵). مولف این دو آیه را نص برمطلوب خویش میداند.
۴. اخبار: روایت نبوى را که اخبار آحاد است، به عنوان دلیل مطرح نموده واظهار میدارد:اجمعت الامه على قبوله. (۲۸۹)

ب) مناقشه در ادله قائلین

مناقشه در ادله قائلین به عددسید ادله اصحاب عدد را که اعم از آیات و اخبار و قیاس ‏و است متعرض شده، آنهارا مورد مناقشه و نقض قرار می دهد و درمقام رد ادله و نیزمناقشه هاى آنها براثبات قول به رویت، به تفصیل سخن می راند.

۲. مساله فى حکم الباء فى قوله تعالى وامسحوا برووسکم نویسنده براین عقیده است که باء براى تبعیض استچون فعل امسحوا متعدى بدون حرف است، امادرمقابل این قول، عده ایباء را براى تاکید میدانند. مولف مناقشه آنها را نقل کرده و شواهد دیدگاه خویش را عرضه میگرداند آن گاه‏در مقام‏جواب مخالفان با استفاده از مباحث و شواهد ادبى ولغوى، به تفصیل‏سخن میراند. فایده این بحث ادبى، درکیفیت مسح سربروز میکند چون قائلین به تاکید، مسح تمام سرراواجب میشمارند و قائلین به تبعیض مسماى مسح را. این رساله حدود پنج ‏صفحه است.

۳. مساله فى العمل مع السلطان‏بنا بر آنچه درابتداى رساله آمده، این کلمات را سید درمجلس وزیر سید ابو القاسم حسین بن على معرى (مغربى خ.ل.) درجمادى الاخر سال‏۴۱۵ قمرى فرموده است. ایشان سلطان را بردو قسم میداند:محق عادل ومبطل ظالم. آن گاه میفرماید: فالولایه من قبل السلطان المحق العادل لامساله عنها، لانها جائزه بل ربما کانت‏واجبه،اذاحتمها السلطان واوجب الاجابه الیها. (۲۹۰)

سپس درباب ولایت از طرف سلطان ظالم مطالبى را مطرح کرده، وآن ولایت رابراساس احکام پنج گانه تکلیفى تقسیم میکند. درمورد جواز ولایت از سوى ظالم به خاطر برپا ساختن حق ورفع باطل و به ‏استدلال‏ پرداخته و مناقشه هایى را مطرح و جواب میگوید. درمورد حسن یا قبح ولایت ازسوى ستمگران که یکى از مباحث مورد جدال دررساله اس ت، مولف ضمن بیان شواهدی از تاریخ وسیره آن را قبیح ندانسته و قول کسانى را که میگویند نفس این ولایت قبیح است‏ چه براى احقاق حق باشد و چه غیر آن رد میکند. این رساله درحدود نه صفحه و حاوى مطالب بسیار فنى ودقیق است.

۴. رساله عدم وجوب غسل الرجلین فى الطهاره‏آن را درجواب ابوالحسن على بن عیسى ربعى که مدعى بوده آیه فاغسلوا وجوهکم دال بروجوب شستن دو پا است تالیف‏ نموده است. مولف با نقل قسمتى از کلام او جواب هاى خود را بعد از آن آورده است.دراین رساله ملتزم به ایجاز وخلاصه گویى گردیده و بحث مفصل تر را به کتاب مسائل‏الخلاف خویش، ارجاع داده است. درشرح حال ابوالحسن على بن على ربعى گفته اند: امام النحو، ابو الحسن على بن عیسى بن الفرج الربعى، لازم ابا سعید السیرا فى ببغداد وابا على السیرا فى ببغداد، وابا على الفارسى بشیراز، حتى بلغ الغایه وصنف شرحا للایضاح وشرحا لمختصر الجرمى، وتخرج به کبار، مات فى محرم سنه عشرین و اربعمائه‏وقد بلغ سنتین وتسعین سنه،وقیل: اصله من شیراز. مولده فى سنه ثمان وعشرین وثلاث‏مائه .(۲۹۱)

از آن جا که على بن عیسى، نحوى بزرگى بوده، مولف درنهایت دقت و مهارت به بحث با اوپرداخته و ادله لغوى و ادبى بسیارى مبنى برلزوم قرائت اقامه نموده‏وکاکرلاجلککملا به‏نصب و از اشعار، آیات و کلمات عرب براى استشهاد برمطلوب خویش استفاده نموده‏است. این رساله بیانگر مهارت هاى ادبى و لغوى سید در تبیین مسائل فقهى است وچگونگى تعامل ایشان با ظواهر آیات را بازگو میکند.

۵. مساله فى المسح على الخفینبراساس آنچه درآغاز این رساله آمده، مساله اى است که‏ ازخراسان براى سید فرستاده شده و درباره نظریه شیعه امامیه که برخلاف قول عامه،مسح‏بر خفین راجایز نمى ‏دانند، از سید سوال کرده اند. مولف بعد از بیان ادله قول امامیه برعدم جواز مسح خفین، که مهم ترین آنها استدلال به‏ظاهر آیه یا ایهاالذین آمنوا اذا قمتم الى الصلاه،فاغسلوا وجوهکم‏است، به جواب‏مناقشات و نقض‏هاى احتمالى که براین دلیل وارد است،مى پردازد. درپایان نیز دلیل اجماع را مطرح میکند و یادآور میشود : وهى عندنا الفرقه المحقه التى فى جملتها الامام المعصوم وقولها حجه لایجوزالعدول‏عنها.

۶. مساله فى ارث الاولادنظریه اصحاب براین بوده که اولاد دختران و پسران سهم پدران‏خود را ارث میبرند. مولف درمقام نقض و مناقشه این قول، هفت مورد نقض برآن وارد مینماید و نتیجه‏میگیرد که اولاد اولادنوه ها ولو اولاد دختران مثل خود اولاد بوده و آیه یوصیکم اللّه فیاولادکم شامل آنها نیز میشود. مولف براى اثبات این مطلب که بر فرزندان دختران میتوان‏اطلاق ولد کرد، به موارد متعددى ازعرف ولغت استشهاد مینماید و آن را از آیه یوصیکم‏اللّه استظهار میکند. براساس این دیدگاه جز موارد مشابه درباب ارث میتوان به احکام خمس و انساب‏اشاره‏کرد که قول ایشان دراین صورت مستلزم نظریاتى برخلاف مشهور خواهد شد.

۷. مساله فى استلام الحجرمولف درصدد پاسخ به این شبهه برآمده که مى ‏گوید: دراستلام‏حجر مخاطب دعاى امانتى ادیتها کیست و مستمع چه کسى است؟ ایشان ابتدا لفظ استلام‏را توضیح داده،آن گاه غرض از استلام حجر و مشروعیت و استحباب آن را با تمسک به ‏اخبار و اقوال بیان نموده است. آن گاه دعاى فوق را شرح کرده و سوال مستشکل راپاسخ گفته است. این رساله مختصر حدود سه صفحه است.

۸. مساله فى نکاح المتعهدرآغاز رساله آمده است:مساله خرجت فى محرم سنه سبع وعشرین واربعمائه.
(۲۹۲) سبک تالیف رساله این گونه است که مولف اشکالات و نقض هاى عامه را بر نکاح‏متعه مطرح نموده و به یک یک آنها پاسخ میدهد. مثلا عامه اشکال کرده اند که نکاح متعه،فاسد است چون نکاحى است که طلاق درآن واقع نمیگردد. عمده مناقشات واستدلال هاى عامه برفساد نکاح متعه برپایه قیاس استوار بوده ومولف‏نیز درصدد رد این مبنا به طور عموم ودرخصوص این مساله میباشد. حجم این رساله چهار صفحه است.

غیر موضوعات با مختلط هاى رساله

این رساله ها عبارتند از: المسائل الرسیه الاولى،المسائل الرسیه الثانیه،الرملیه، مسائل شتى،جوابات المسائل الرازیه، جوابات المسائل‏الطبریه. مجموع مسائل فقهى که دراین چند رساله آمده است،عبارتند از:

الرسیه الاولى، چاپ شده درالمجموعه الثانیه من رسائل الشریف المرتضى، ص‏۳۱۵۳۷۸.

۱.کیفیه رجوع العامى الى العالم.(المجموعه الثانیه،ص‏۳۲۰). درجواب این سوال و شبهه برآمده میگوید:اگر میگویى عقلا درکمال عقل‏مساویاند، پس چرا به عامى میگویید استفتا کند و او را درفروعات و مسائل دقیق‏اصول(اصول عقاید) ناتوان میدانید؟مولف با بیان این مطلب که ان العامى لایجوز ان‏یسوغ له العمل بفتیا العلماء، الا بعد ان یکون ممن قامت علیه الحجه بصحه الاستفتاءوالعلم بجوازه (۲۹۳) به ردمناقشه فوق پرداخته و آن را با استفاده از ادله عقلى وسمعیمردود اعلام میکند.

۲. من یجب علیه الحج من قابل.(المجموعه الثانیه،ص‏۳۳۴). آیا قضاى حج بر کسى که رکنى از ارکان حج را عمدا ترک کرده یا قبل از عرفه جماع کرده وبراى حج واجب ومندوب است یا فقط در خصوص حج واجب است؟ مستشکل، مطلب‏رابه مساله اى جدلى الطرفین تبدیل نموده است.

۳. استحباب اعاده المنفرد صلاته جماعه. دراین مورد ابتدا آراى دیگر فرقه ها را مطرح کرده و بعد نتیجه گرفته که قول شیعه به جوازاعاده نماز فرادا به صورت جماعت منفرد نیست. آن گاه دلیل شیعه و ادله موافقان عامه رامطرح میکند.

۴. حکم من فاتته صلاه غیر معینه.(المجموعه الثانیه،ص‏۳۴۹).

۵. حکم الواقع بعض صلاته قبل الوقت.(المجموعه الثانیه،ص‏۳۵۰).

۶. حکم صیام یوم الشک.(ص‏۳۵۲).

۷.احکام نیه فى صوم الشهر کله فى اوله.(ص‏۳۵۵).

۸. احکام النیه فى العباده.(ص ۳۶۰۳۵۶).

۹. حکم الماء النجس یتم کرا.(ص‏۳۶۱). عامه نسبت به قول امامیه مبنى بر اذا بلغ الماء قدر کر لم ینجسه شیء اشکالیمطرح نموده‏اند و آن این است که اگر دو آب نجس غیر متغیر باشد که روى هم به اندازه کر باشند، اگرمخلوط شوند آیا نجسند، یا پاک؟ اگر پاک باشند، اختلاط چگونه باعث طهارت شده و اگرنجس باشند، با قول به عدم نجاست آب کر با عدم‏تغییر، منافات دارد. سید جواب میدهد دراین مساله قول صحیح آن است که این آب بعد از اختلاط پاک‏است‏چون رسیدن آب به اندازه کر مزیل احکام نجاست است. سید اختلاط دو آب و رسیدن آنها به اندازه کر را مستهلک و مکسر نجاست میداند وفرقیبین وقوع نجاست قبل و بعد از رسیدن به حد کر نمیبیند.

۱۰. سجده قراءه العزائم فى الصلاه تجب بعد الفرا غ من الصلاه.(ص‏۳۶۲).

۱۱. حکم من علیه فائته فى وقت الاداء.(ص‏۳۶۳).

۱۲. حکم العاقد فى الاحرام.(ص‏۳۷۰). مستشکل درمورد دلیل قول طایفه امامیه به سقوط حکم شرعى از کسانى که جاهل‏به‏حکمى باشند، از جمله کسى که در حال احرام باجهل به حکم، عقد نکاح کند،سوال نموده و از وجه این قول وتعارض آن با قول و اتفاق علما بر آن که جهل‏ساقطنمیگردد مگر از کسى که متمکن از علم نباشد، پرسیده است. سید جهل متمکن از علم را معصیت میداند.ولى میفرماید: با این حال حکم شرعیبا جهل تغییر میکند. آن گاه جواب صحت عقد نکاح درحال احرام با جهل به آن حکم‏راتوضیح میدهد.

۱۳.مایجوز قتله من الحیوان الموذى.(ص‏۳۷۲).

۱۴. بر الوالدین الکافرین الفاسقین.(ص‏۳۷۴).

۱۵. حکم المنعم الکافر.(ص‏۳۷۵).

۱۶. الکافر اذا کانت له اعواض.(ص‏۳۷۶).

جوابات المسائل الرسیه الثانیه

۱. سقوط القضاء بعد الوقت عمن صلى تماما فى موضع القصر.(ص‏۳۸۳).

۲. جواز تجدید نیه الصوم بعد مضى شطر النهار.(ص‏۳۸۴).

۳. احکام الصلوات المفروضات.(ص‏۳۸۵). درضمن این مساله سید درخصوص حکم نماز طواف میگوید: واما رکعتى الطواف، ففى وجوبها وانها فرض لایجوز الاخلال به، نظر والاقوى فیالنفس‏انها سنه موکده (۲۹۴)

۴. حکم اللاحن فى القراءه فى الصلاه. اشکال شده است : کسى که قرائت او منضبط نیست و رعایت اعراب و تلفظ را نمیکند،آیااو قارى است یا متکلم؟ مستشکل درهردو فرض نقضى وارد نموده و قضیه ایجدلى الطرفین بنا کرده است. مولف درمقام جواب ضمن بیان حکم عامه مردم و اعاجم به مجزى بودن نمازآنها، وجه‏ صحت نماز لاحن را برشمرده است.

المسائل الرملیه

۱. حکم الطلاق بعد ارتفاع الدم وایلاء المراه.(ص‏۴۷).
۲. حکم الخلاف فى رویه الهلال(ص‏۴۸).

مسائل شتى

۱. صیغه البیع.(ص‏۳۱۹).
۲. الفاظ الطلاق.(ص‏۳۲۱).
۳. استمرار الصوم مع قصد المنافى له.(ص‏۳۲۲).
۴. اضافه الاولاد الى الجد اضافه حقیقیه. وى ابراز میدارد: ولد البنت یضافون الى جدهم الى امهم اضافه حقیقیه، فمن وصى بمال لولدفاطمه(س)کان عاما فى اولاد بنیها واولاد بنتها والاسم یتناول الجمیع تناولا حقیقیا.
۵. تحدى (۲۹۵)د نسبه الاولاد الى الاباء.(ص‏۳۲۸).
۶. الفرق بین نجس العین ونجس الحکم.(ص‏۳۲۸).
۷. تنجس البئر ثم غور مائها.(ص‏۳۲۸).

جوابات المسائل الرازیه

۱. حرمه ا لفقاع عند الامامیه.(المجموعه الاولى،ص‏۹۹).
۲. حکم الزانى بذات البعل فى تزویجها.(المجموعه الاولى،ص‏۱۳۰). درجواب آن سید میفرماید: اما اذا کانت ذات بعل لاتحل له ابدا،فاما اذا کانت غیر ذات بعل یحل تزویجهابعد اظهارتوبتها. (۲۹۶)

جوابات المسائل الطبریه: المجموعه الاولى

۱. اعتبار الرویه فى الشهور.(ص‏۱۵۷).
۲. سید با استناد به اجماع، آیات واخبار درماه ها، رویت را معتبر دانسته و قول به عدد را ردنموده است. ۲. حکم شرب الفقاع.(ص‏۱۶۰). درحکم به تحریم شرب فقاع براجماع امامیه اعتماد نموده و میفرماید: ولیس ینبغى ان یعجب من تحریم شربه و هو غیر مسکر،لان التحریم غیر واقف‏علیالاسکار،وانما هو بحسب ما یعلمه اللّه تعالى من الصلاح والفساد،الاترى ان‏شرب‏قلیل الخمر محرم وان لم یکن مسکرا. (۲۹۷)

پاره اى از رساله هاى فقهى سید غیر استدلالى است.صاحب کتاب ادب المرتضیمیگوید: این گونه سوالات یا براى دریافت نظر استدلالى سید درباره آن مساله بود یا به‏قصد عمل به‏مضمون و محتواى کلام، بى آن که دلیلى از وى بخواهند(مانند مسائل اهل میافارقین) ویابه انگیزه رد براو بود لیکن درشکل سوال هایى به همراه چیزهایى که پاسخ برآنها محال‏است.(مانند مسائل تبانیه درپاسخ به سوالات‏ابوعبداللّه تبان، متکلم مغربى و مسائل‏موصلیه) یا به طور کلى براى تحریک وتعریض نسبت به برخى عقاید شیعه ومتکلمان(مانند مسائل تبانیه، مسائل موصلیه) بوده است.(۲۹۸) دراین جا به معرفى سه رساله فقهى غیر استدلالى سید میپردازیم:

جوابات المسائل المیافارقیات

از سید(ره) خواسته اند بدون بیان دلیل، فتواى خویش رادرخصوص برخى مسائل ابراز دارد. رساله حاوى ۶۶ مساله است که جواب آنها معمولا مختصر میباشد و در مسائلیکه فروعات زیادى دارد، جواب ها با تفکیک فروعات بیان شده است. درضمن این‏مسائل،موضوعات غیر فقهى خصوصا اعتقادى و کلامى هم داخل شده است. برخى احکام و اقوال مهم و نادر عبارت است از:

۱.جواز وط‏ى زن دردبر بدون منع کراهت.(المجموعه الاولى،ص‏۳۰۰). ۲. جواز وط‏ى، قبل از غسل حیض و بعد از نقاء.(المجموعه الاولى،ص‏۳۰۵).

جوابات المسائل الواسطیات

رساله دربردارنده جواب هشت مساله فقهى به اختصار است. عنوان این مسائل عبارت است از:
۱.عدم نکاح الناصب والغلات.
۲. الصلاه فى ثوب ابریسم ممزوج.
۳.عده وفاه الذمى.
۴. المراه المتسامحه فى نفسها عن مراعاه الطلاق.
۵. لاحد للمستمتعات فى العدد.
۶. طلاق المضطر ثلاثا کم یعد.
۷. جواز التمتع للمستمتع بها قبل انقضاء العده.

اجوبه مسائل متفرقه

دربردارنده مسائل فقهى و غیر آن میباشد که جواب مسائل فقهیمعمولا مختصر است و بعضى نیز حاوى اقوال فقهاى عامه میباشد. عناوین مسائل فقهى عبارتند از:
۱.تفسیر قوله(ع):الولد للفراش و للعاهر الحجر.
۲. حکم اموال السلطان،ص‏۱۲۸.
۳. حکم المتصدق بالمال الحرام،ص‏۱۲۹.
۴. علم الوصى بساعه وفاته وعدمه،ص‏۱۳۰.
۵.حکم عباده ولد الزنا،ص‏۱۳۱. آثار فقهى سید مرتضیفتوایى: کتاب جمل العلم والعمل غیر استدلالیجوابات المسائل‏المیافارقیات‏استفتاییجوابات المسائل الواسطیات‏الف تالیفات فقهى محض‏دوره‏فقهى مقایسه اى(فقه الخلاف)استدلالیتک‏نگاریغیر مقایسه اى(فقه امامیه)استدلالیب‏تالیفات مختلط با دیگر موضوعات غیر استدلالى: جوابات المسائل الرملیه

بخش عربى

الحوالهحقیقتها و بعض مقوماتهاالقسم الاول
الشهید آیه اللّه السید محمد باقر الصدرتقریر: سماحه السید على رضا الحائری
تقریر بحث سیدنا الشهید السعید آیه ‏اللّه العظمى السید حمد باقر الصدر(قدس سره ‏الشریف) القاه فى لیالى شهر رمضان‏سنه‏۱۳۹۰ه.

وقد عدد لها فى العروه عشرین فرعا او ما یقاربها، ونحن سوف لا نتعرض للفروع‏جمیعها بحسب تعدادها الترتیبى بحیث نذکر فرعا بعد آخر، بل‏ننسق البحث فى ترتیب بحیث تتحفظ فیه الفروع و تنطبق علیه، و یتشکل هذا الترتیب فى فصول ثلاثه (۲۹۹) :

الفصل الاول: فى بیان حقیقه الحواله و تکییفها الفقهى والانحاء المتصوره لهذه‏المعاوضه مع الموازنه فیه بین الفقه الجعفرى و سائر المذاهب الاسلامیه وغیر الاسلامیه، وهذا الفصل سوف یشکل القواعد الاساسیه لفقه الحواله بحیث ینطویتحته ما یستنبط فى الحواله. الفصل الثانى: فى بیان مقومات الحواله و ارکانها، وهى ثلاثه:

ا) العقد المقوم للحواله.
ب) المتعاقدان اللذان یقعان طرفى الحواله.
ج) المال الذى یقع موضوعا للحواله. الفصل الثالث: فى بیان احکام الحواله و آثارها، فیه ثلاثه بحوث:

ا) فى احکامها و آثارها بلحاظ المحیل مع‏المحال .
ب) فى احکامها و آثارها بلحاظ المحال مع المحال علیه.
ج) فى احکامها و آثارها بلحاظ المحیل مع‏المحال علیه.

الفصل الاول فى بیان حقیقه الحواله و الانحاء المتصوره فیها و تحقیق هذا الفصل یتم بتقدیم امور ثلاثه:

الامر الاول: فى ان الدیون کلها تشتمل على احدى المرتبتین: الذمه و العهده، فلا بد من بیان‏معنى الذمه و العهده، فنقول: ان الذمه و العهده من المفاهیم التى وضعها الفقه الاسلامى، فهما وعاءان اعتباریان من الاعتبارات العقلائیه یختلفان من حیث المظروف الذى یحتویانه، فان‏کان‏المظروف امرا شخصیا و عینا خارجیه فظرفه العهده، ان کان امرا کلیا لا شخص له خارجا فظرفه الذمه، فالذمه: هو الوعاء الذى صاغه العقلاء و اعتبروه ظرفاللامورالکلیه، و العهده:هو الوعاء الذى صاغوه واعتبروه ظرفا للامور الجزئیه الشخصیه الخارجیه.

منبع:http://www.vekalatonline.ir


اشتباهات غربیها نسیت به مردم ایران:

 

اشتباهات غربیها نسبت به مردم ایران:

غرب مردم ایران را با نگرش مادی مورد ارزیابی قرار میدهد: و این بزرگترین اشتباه غرب است و عامل به هم خوردن معادلات منطقه ای و سیاست های واپس گرایانه.

 

 به نوشته «گاردین»، وزیر دفاع انگلیس طی اظهاراتی هدف از تحریم ها، افزایش درد و رنج مردم است تا به این ترتیب، در میان آن ها نارضایتی پدیدار شود.

ایا مردم ایران خیمه چندصد ساله انگلیس در کشور را فراموش کردند ؟ ایا مردم ایران شیطنت های چند قرنی انگلیس در مبارزه با دین و گماردن حاکمان مستبد و انتخابی را فراموش کردند؟ سرنگونی دولت مرحوم دکتر مصدق را چطور ؟

غرب با کار چند صد ساله در ایران باز مردم ایران را به خوبی نشناخته است ؟

مردم ایران وقتی یک هجمه خارجی اعم از نظامی و یا سیاسی را فقط احساس کنند موجب وحدت در مقابل دشمنان میگردد چرا که عامل وحدت ، اپوزیسیونهای سیاسی و گردهمایی اشتراکی و منافع مادی نیست بلکه عامل اصلی دین و اسلام به معنای خاص کلمه میباشد که همه اماده اند با الگو گرفتن از امام سوم خود تمام هستی خود را در قبال اعتقاد و باور و خدای خود هدیه نمایند و شکی در این راه ندارند و بنا به تصریح ایه قرانی که دشمنان همیشه از مرگ خوف دارند در مسلمانان و مردم ایران مصداق ندارد بنابراین اگر امروزبهانه هسته ای است در اوایل انقلاب و دهه اول انقلاب علت رو در رویی با انقلاب چه بوده است ؟

همه میدانیم انرژی هسته ای اکنون بهانه و صرفا کم امدن از اعتقادات دینی و ارزشها  از سوی مردم ایران ، مورد خواسته غرب است اصلاح اصولی از  قانون اساسی که انقلاب بر اساس ان شکل گرفته و حذف حمایت ایران از نهضتهای ازادی بخش جهان مد نظر انان بوده و به راستی رهبر فرزانه چه خوب تشخیص داده اند.

روزی فرا خواهد رسید همگان و ایندگان غرب را به این اقدامات ضد بشری و انسانی مورد هجمه قرار داده و سرزنش خواهند کرد یک جنگ اقتصادی نابرابر همان که قریش با پیامبر ص به انجام رساند اما بدتر و بی رحمانه تر از ان دوره اگر ان زمان اعراب جاهلی این اقدامات را انجام میداد از عرب جاهلی انتظار میرفت اما ار مدعیان حقوق بشر و دموکراسی هرگز.

الحمدا مرور زمان دست غرب را در دوستی با مردم ایران رو نمود و چهره باطنی انها را در دشمنی با مردم ایران را اشکار کرد که اظهارات وزیرامورخارجه انگلیس و امریکا مبین این ادعاست .

مردم ایران با داشتن تمدن چند هزار ساله و تکامل یافته دین مبین اسلام در مقابل کسانی که ملیت اجداد انها ( امریکا و..) اصلا معلوم نیست خواهند ایستاد و ایرانی بودن خود را به اثبات خواهند رساند و ابروی  غرب را خواهند ریخت و پیروز و سربلند با حفظ وحدت و تبعیت از مقام عظمای  ولایت  به اثبات خواهند رساند/ انشاا


خیار غبن / تعریف لغوی و حقوقی غبن ( فاحش و افحش)

تعریف غبن :

غبن در لغت :

غبن در لغت به مفهوم زیان به دیگری است [1] و غبن در لغت بمعنی خدعه است [2] و یعنی گول زدن و بازی دادن دیگری .

دادگاه

غبن در اصطلاح :

غبن در اصطلاح فقهی :.

« الغبن اصله الخدیعه و هو اصطلاح الفقهاء تملیک ماله بما یزید علی قیمته مع جهل الآخر » [3]

یعنی : غبن اصلش فریب است و در اصطلاح فقهی به مالکیت در آوردن مال است به قیمت اینکه از قیمت اصلی زیاد باشد و همراه جهل طرف دیگر معامله باشد »

غبن در اصطلاح حقوقی :

به مفهوم عدم تعادل میان مورد معامله و ارزش مقرره آن است مانند عدم تعادل میان ثمن و مبیع [4].

تعریف خیار غبن :

«خیار غبن اختیاری است که قانون در اثر عدم تعادل ارزش معاوضه مبیع با ثمن بمتضرر داده است که می تواند معامله را فسخ یا بهمان نحو قبول نماید» [5].

تعریفی دیگر:

«غبن در لغت به مفهوم زیان به دیگری و در اصطلاح حقوقی عدم تعادل میان مورد معامله و ارزش مقرره آن است» [6].

« غبن در لغت به معنای فریفتن و گول زدن آمده است در اصطلاح حقوقی عبارت است از زیانی که در اثر عدم تعادل بین عوض معامله و ارزشی که مورد معامله واقعاً دارا بوده به میزان فاحش به طرف معامله یعنی مغبون وارد شده است »7].

در قانون مدنی هم خیار غبن رادر ماده 416 اینگونه تعریف کرده است :

« هریک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می تواند معامله را فسخ کند »

غبن در اصطلاح حقوقی به مفهوم عدم تعادل میان مورد معامله و ارزش مقرره آن است

مقایسه تعریف ها :

قانون مدنی از خیار غبن تعریفی نیاورده است ودر تعاریف حقوق دانان از خیارغبن نیز تعریف های تقریباً یکسانی شده است و اگر بخواهیم بین تعاریف حقوقدانان مقایسه ای به عمل آوریم نکته ای که بتوان آن را امتیاز تعریف ها به حساب آورد به دست نمی آید . [8]

انواع غبن و ویژگی های خیارغبن

همانطور که گذشت قانون در مورد خیار غبن گفته است :

« هریک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می تواند معامله را فسخ کند »

9].

برای خیار غبن می توان ویژگی هائی برشمرد :

1- خیار غبن مختص یک طرف معامله نیست :

در میان خیارات مندرج در قانون برخی از خیارات است که تنها به یک طرف از معامله اختصاص دارد و برای طرف دیگر حق فسخ وجود ندارد مثلاً خیار تأخیر ثمن مخصوص بایع( فروشنده) است و یا خیار حیوان فقط به مشتری اختصاص دارد در مقابل خیاراتی هم وجود دارد که برای هردو طرف معامله و عقد خیار موجود است مثلاً در خیار مجلس در این مورد خیار غبن مختص یک طرف معامله نیست و شخص مغبون هرطرف که باشد با وجود شرائط مندرج در قانون برای او حق فسخ ایجاد می شود .

2-خیار غبن اختصاص به عقد بیع ندارد و در سایر عقود معین نیز حسب مقتضا و شرائط عقد ممکن است وجود داشته باشد مانند خیار غبن در اجاره که مورد اجاره با اجاره بهاء باهمدیگر سازگاری نداشته باشد.

3- خیار غبن در صورتی ثابت است که غبن فاحش باشد و توضیح بیشتر در این زمینه در جای خود خواهد آمد .

4-خیار غبن در معاملات وعقود معوض وجود دارد ولی در عقود غیر معوض بدلیل اینکه عوضین وجود ندارد غبنی قابل تصور نیست و خیار غبن وجود ندارد.

دادگاه

انواع غبن :

غبن دو نوع است فاحش و غیر فاحش و البته گاهی قسم دیگری که غبن اَفحَش باشد را هم به این تقسیم اضافه می کنند :

1- غبن غیر فاحش :

در صورتیکه غبن عرفاً قابل مسامحه باشد غبن غیر فاحش است این ملاکی است که در قانون مدنی پیش بینی شده است :

« غبن در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد» [10]

البته برای تشخیص اینکه چه مقداری در عرف قابل مسامحه است همیشه ممکن است اختلاف پیش بیاید این نوع از غبن خیار را بوجود نمی آورد .

2- غبن فاحش :

همانطوریکه از بیان قبل هم مشخص می شود غبن در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد و البته همان اشکال قبلی در اینجا هم پابرجا است که ملاک تشخیص عرف چه است ؟ [11]

غبن در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد

 

« ملاک ایجاد خیار فسخ وجود غبن فاحش است و معیار اساسی در فاحش بودن غبن همانطور که در ماده 417 اصلاحی قانون مدنی ذکر شده است عدم تعادل ارزش تاحدی که از نظر عرف قابل مسامحه و چشم پوشی نباشد .

توضیح آنکه ممکن است ارزش واقعی مال مورد معامله با آنچه که در عقد مورد توافق طرفین قرارگرفته است متفاوت باشد ولی صرف وجود تفاوت موجب ایجاد خیار فسخ نمی شود بلکه اگر تفاوت موجود به حدی باشد که عرف آن را موجب ضرر فاحش طرف عقد تلقی نماید حق فسخ برای زیان دیده ایجاد می شود در ماده 417 قبل از اصلاح سال 1361 برای تشخیص فاحش بودن غبن ملاک حداقل خُمس (یک پنجم) قیمت تعیین شده بود وچنین مقرر گردیده بود که تفاوت کمتر از یک پنجم عرفاً قابل مسامحه می باشد ولی در اصلاحیه فوق ملاک مزبور حذف و تشخیص عرف جایگزین گردید به نظر می رسد اصلاح فوق منطقی بوده چراکه اگر ملاک کلی رجوع به عرف باشد تعیین میزان قطعی در قانون ضرورت ندارد به علاوه اگر تعیین فاحش بودن غبن به عرف واگذار گردد می توان در موارد مختلف با توجه به مقتضیات و شرائط گوناگون آن را مشخص نمود امروز دادگاه ها مسئله غبن فاحش را به کارشناس و خُبره ارجاع می دهند ضمناً اضافه می نماید که ملاک غبن فاحش قیمت مبیع در هنگام عقد است .» [12]

3- غبن افحش :

غبن افحش به صورتی اطلاق می شود که [13] بیشتر از غبن فاحش و تفاوت به وضوح و روشنی مشاهده شود [14]

با این وجود در تقسیمات متعارف و معمول کتابهای حقوقی کمتر از غبن اَفحَش ذکری به میان آمده است.

در این یادداشت دانستیم که غبن چیست و چه ویژگی هائی دارد و همینطور دانستیم که غبن دارای چه انواعی است در یادداشت بعد کوشش می شود که احکام و شرائط خیار غبن بررسی شود انشاءالله .

تهیه و تنظیم: ندا سادات پاک نهاد

منابع:

- پرویز نوین و عباس خواجه میری حقوق مدنی 6 انتشارات کتابخانه گنج دانش ص125

- امامی حسن حقوق مدنی ج 2 ص 496 .

3-شیخ انصاری مکاسب نشر مؤسسه نعمان جلد دوم ص 261

4- عباس خواجه پیری و پرویز نوین پیشین ص 125.

5-حسن امامی پیشین ص 496

6-عباس خواجه پیری و پرویز نوین پیشین ص 125

7-مهدی شهیدی حقوق مدنی 6 مجمع علمی و فرهنگی مجد ص 58

-8البته در این تحقیق به منابع متعددی مراجعه نشده و در همین موضوع تعریف فقط به سه منبع مراجعه شده که این نکته مذکور در بالا در مقایسه این سه تعریف می باشد

9-قانون مدنی ماده 416

10-قانون مدنی ماده 417

11-البته در قانون قبل از اصلاح این ماده ملاک فاحش بودن را یک پنجم قیمت ذکر کرده بود که البته آن صورت اشکالش بیشتر از این بوده زیرا ممکن است یک معامله خیلی بزرگ باشد و غبن هم کمتر از یک پنجم باشد ولی مبلغ هنگفتی باشد.

12-عباس خواجه پیری و پرویز نوین پیشین ص 127

13-البته این نوع را معمولاً جزء تقسیم بندی آورده نمی شود ولی بعضی از حقوقدانان این نوع را هم اگرچه بصورت ضمنی ذکر کرده اند :

« درصورتی که غبن به میزان فاحش هنگام عقد ساقط شود و پس از معامله معلوم شود که غبن افحش بوده ...» مهدی شهیدی حقوق مدنی 6 مجمع علمی و فرهنگی مجد ص 60 .

14- از این قسم در کتاب های حقوقی تعریفی به میان نیامده است ولی به عنوان نوعی از غبن ذکر شده است .

 منبع:http://www.tebyan.net/newindex.aspx?pid=133315