جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی مدرس دانشگاه ;وکیل پایه یک دادگستری)

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

اجازه پدر در عقد موقت
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٢:۳٢ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۱/٩/۱۸
 

اجازه پدر در عقد موقت

نظرمدیروبلاگ : (( عده ای از فقها ازاله بکارت بوسیله شبهه وزنا را نیز باعث سقوط ولایت پدر یا جد پدری نمی دانن. ولی بسیاری از فقهای معاصر احتمال سقوط ولایت درمورد ازاله بکارت با شبهه وزنا را چندان بعید ندانسته اند . فتوا ورویه قضایی نیز فعلا برهمین نظر استوار گردیده است .))منبع حقوق خانواده -سیدمصطفی محقق داماد

1- لزوم اذن پدر در عقد موقت برای دختران باکره
سؤال:نظر حضرت عالی در مورد نکاح موقت بدون اذن پدر در صورتی که دختر باکره بوده ولی امور زندگی خویش را خود تامین می کند چیست؟
پاسخ:بدون اجازه پدر جائز نیست .
2- معنی عدم بکارت در عقد موقت
سؤال:من 21 ساله و دانشجو هستم که مدتی است با دختر خانمی مومن و محجبه آشنا شدم و قصد داشتم با او ازدواج کنم ولی خانواده هامون مخالفت کردند حال میخواهم بدانم آیا این دختر خانم که خود او با این ازدواج موافق است میتواند خود باکره بودن خود را از بین ببرد که ما با هم بتوانیم صیغه محرمیت بخوانیم ولی با هم رابطه جنسی نداشته باشیم؟ با تشکر خدا حافظ
پاسخ:ازاله بکارت باید از طریق ازدواج مشروع صورت بگیرد و بر فرض ازاله بکارت باز هم بدون اجازهء پدر جایز نیست. تنها در صورتی جایز است که یکبار با اجازهء پدر ازدواج کرده باشد؛ بار دوّم اجازهء پدر شرط نیست.
3- رابطه دختر و پسر از طریق ازدواج موقت
سؤال:اگر پسر و دخترى بخواهند از طریق ازدواج موقّت با همدیگر رابطه شرعى داشته باشند در صورتهاى زیر چه شرایطى معتبر است:
الف) اگر رابطه صرفاً رابطه متعارف شغل یا تحصیلى باشد.
ب) اگر رابطه صرفاً به خاطر استمتاع جنسى بدون دخول باشد.
ج) اگر رابطه به خاطر آمیزش جنسى (دخول) باشد.
پاسخ:عقد موقّت یک نوع بیشتر نیست و همه این آثار در آن جمع است مگر این که در ضمن عقد شرط کنند که آمیزش جنسى نباشد و در هر حال اذن پدر شرط است.
4- عدم دسترسی یا مخالفت غیر منطقی ولی دختر
سؤال:اگر پسر و دخترى بخواهند از طریق ازدواج موقّت رابطه متعارف شغلى یا تحصیلى داشته باشند (بدون استمتاع جنسى و دخول) مستدعى است در دو فرض زیر حکم اجازه پدر دختر را بیان کنید.الف) امکان دسترسى به ولىّ دختر نیست و فرضاً ایجاد رابطه شرعى، ضرورى و فورى است.
ب) امکان دسترسى هست امّا ولىّ دختر بدون منطق مخالفت مى کند و اصلا رضایت نمى دهد.
پاسخ:در هر صورت استیذان از ولىّ لازم است ، در ضمن تجربه نشان داده است که این رابطه ها مخصوصاً در جوانها معمولا در یک حد محدود و معیّنى ثابت نمى ماند و تدریجاً توسعه مى یابد ومایه مشکلات فراوانى مى شود.
5- خواستگاری بدون اطلاع ولی
سؤال:کسى که قصد ازدواج موقّت دارد آیا مى تواند بدون اطّلاع ولىّ دختر از او خواستگارى کند؟ در دو صورت باکره بودن و بیوه بودن زن، حکم آن را بیان فرمایید.
پاسخ:خواستگارى در هر صورت مانعى ندارد، ولى جارى کردن صیغه عقد بدون اذن ولى در باکره اشکال دارد امّا در بیوه رضایت طرفین براى اجراى صیغه عقد کافى است.
6- عقد موقتی که بدون اذن پدر جاری شده
سؤال:دخترى با مردى برخورد و تماس داشته است، مثلا در یک مکان با یکدیگر کار مى کرده اند و یا تحصیل مى نموده اند، آن مرد این دختر را جهت محرمیّت و عدم وقوع در گناه، بدون اذن پدرش به عقد موقّت خود درآورده هر چند به صرف محرمیّت اکتفا نشده و تقبیل و لمس انجام داده اند با توجّه به این مقدّمه به دو سؤال زیر پاسخ دهید:
الف) آیا این دو گناهکارند و مرتکب معصیت گردیده اند؟
ب) آیا مادر دختر به این مرد محرم شده است؟
پاسخ:الف) چنین عقدى خالى باطل است و به صورت نامحرم با یکدیگر رفتار کنند و براى رعایت احتیاط مرد باقیمانده مدّت را ببخشد.
ب) در مورد مادر هم باید احتیاط کند.
7- مخالفت پدر با ازدواج دختر عاقله رشیده
سؤال:در رساله جنابعالى آمده: «اگر دختر عاقله بالغه رشیده نیاز به شوهر داشته باشد، و پدر او را از ازدواج با مردى که شرعاً و عرفاً کفو او است منع کند، اجازه پدر در این جا شرط نیست.» آیا منظور، ازدواج دائم است یا شامل موقّت هم مى شود؟ اگر شامل ازدواج موقّت مى شود، هم کفو بودن در آن به چه معنایى است؟
پاسخ:تفاوتى نمى کند; ولى معمولا ازدواج موقّت به مصلحت دختران باکره نیست، و مخالفت پدر بجاست.
8- ازدواج دختر باکره بدون اذن پدر با رضایت جد پدری
سؤال:دختر باکره یی که پدرش راضی نیست و اذن به ازدواج او را نمیدهد ولی جد پدری دختر (پدر پدرش) به عقد راضی است و اذن میدهد آیا صحیح است؟
پاسخ:مانعی ندارد.
9- اجازه پدر برای ازدواج موقت پسر
سؤال:یا پسر برای ازدواج موقت نیاز به اجازه ی پدر دارد؟
پاسخ:پسر نیازی به اذن پدر ندارد.
10- عقد موقت دختری که پدر و جد پدری ندارد
سؤال:آیا دختری که پدر و جد پدری اش در قید حیات نیستند با اجازه مادرش میتواند با پسری (بدون داشتن رابطه جنسی ) صیغه محرمیت بخواند؟
پاسخ:اگر ازدواج او با آن فرد به تصدیق بزرگترهای فامیل مناسب باشد می تواند با او عقد دایم نماید.
11- رضایت ولی بعد از عقد موقت
سؤال:آثار رضا و تنفیذ لاحق ولی در نکاح منقطع چیست؟
پاسخ:حکم اجازه قبلی را دارد.
12- اذن پدر برای ازدواج دختر رشیده
سؤال:آیا اذن پدر در ازدواج (موقت یا دایم) دختری که رشیده است و صلاح و فساد خود را درک می کند شرط است؟ اگر جواب مثبت است آیا شرط تکلیفی است؟
پاسخ:این کار بدون کسب اجازه ولىّ دختر جایز نیست. و منظور از باکره دخترى است که قبلا شوهر نکرده است، خواه عضو بکارت موجود باشد، یا نه.
این شرط جنبه وضعی دارد.
3- مخالفت پدر با ازدواج فرزند
سؤال:اگر پدر دختر باکره دلیل قانع کننده ای برای مخالفت نداشته ولی مخالفت کند آیا شرط اجازه پدر از بین می رود؟
پاسخ:چنانچه به تصدیق بزرگترهاى فامیل خواستگار کفو و متناسب دختر باشد، و پدر دختر بدون دلیل معقول مخالفت کند، اذن او ساقط است، و آنها مى توانند با هم ازدواج کنید. هر چند شایسته است در صورت امکان رضایت پدر دختر جلب شود.
14- سنی که دختران در آن نیاز به اذن پدر ندارند
سؤال:اجازه پدر برای ازدواج دختران تا چه سنی لازم است؟
پاسخ:از سن سی سال به بالا به شرط اینکه دختر، فرد هوشیاری باشد و بتواند تصمیم بگیرد و مصلحت خود را تشخیص دهد، اجازه پدر لازم نیست.
15- اذن پدری که از غلات محسوب می شود
سؤال:آیا ازدواج موقت با دختری که خود شیعه بوده اما پدر اهل فرقه ای است که جزیی از غلات محسوب می شوند نیاز به اذن پدر دارد؟
پاسخ:در صورتکیه دختر سن کمی نداشته باشد و دارای رشد کافی عقلی و جسمی و تشخیص مصالح خود بوده باشد مانعی ندارد.
16- منظور از رشیده
سؤال:منظور از رشیده دقیقاً چه کسی است؟
پاسخ:معمولاً دخترهای بالای سی سال در مسائل ازدواج رشیده هستند.
17- اذن پدر شرط صحت عقد
سؤال:آیا اذن پدر در متعه شرط لزوم متعه است یا شرط صحت؟
پاسخ:شرط صحت آن است.
18- سابقه لزوم اذن پدر در عقد
سؤال:اینکه اذن پدر در صیغه موقت به خاطر شرایط کنونی جامعه وضع شده یا در زمان پیامبر اسلام (صلی الله علیه و آله) نیز رعایت می شده؟
پاسخ:بدیهی است که لزوم اذن پدر در ازدواج باکره به خاطر مصالح دختر و دوری از مفاسد است و در زمان پیامبر (صلی الله علیه و آله) نیز رعایت می شده


 
 
آیا اذن پدر در ازدواج موقت با دختران اهل کتاب شرط است؟
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٢:٢٢ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۱/٩/۱۸
 

آیا اذن پدر در ازدواج موقت با دختران اهل کتاب شرط است؟

آیت الله صافی گلپایگانی
SHIA-NEWS.COM شیعه نیوز :
 
اذن پدر در دختران اهل کتاب

س. آیا اذن پدر در ازدواج موقت با دختران اهل کتاب شرط است؟

پاسخ آیت الله صافی گلپایگانی :
 
چنانچه خود آنها در دین خود اذن پدر را شرط نمى‌دانند، رعایت آن لازم نیست.والله العالم
 
اذن پدر در ازدواج دختر باکره

 س. آیا اذن پدر دختر در ازدواج موقت دختر باکره لازم است؟ اگر دختر رشیده باشد چطور؟
 ج. به نظر اینجانب بنابر احتیاط واجب، اذن پدر یا جد پدری در ازدواج دختر باکره لازم است و چون مسأله بنابراحتیاط است، رجوع به مجتهد دیگری که اذن را لازم نمی‌داند، با رعایت الاعلم فالاعلم جایز است.‌والله العالم
 
اجرای عقد موقت بدون اذن ولیّ

 س. چنانچه عقد موقتی بدون اجازه پدر یا جد پدری صورت بگیرد، وظیفه چیست؟
 ج. احتیاط این است که یا ولیّ اذن بدهد و یا این‌که زوج، مدت را ببخشد. بلی، چون مسأله بنابراحتیاط است، رجوع به مجتهد دیگری که اذن را لازم نمی‌داند، با رعایت الاعلم فالاعلم جایز است.‌والله العالم
 
 اذن پدر با شرط عدم دخول

 س. اگر در عقد موقت شرط عدم دخول و عدم ازاله بکارت شود، آیا باز هم اذن ولیّ لازم است؟
 ج. به نظر اینجانب بنابراحتیاط واجب، اذن پدر یا جد پدری در ازدواج دختر باکره لازم است و شروط مذکور در سؤال، ‌تأثیری در حکم ندارد.والله العالم
  
ازاله بکارت در غیر ازدواج و اذن ولیّ

 س. دختری که بر اثر کارهای ورزشی و یا زنا و ... بکارتش را از دست داده است، آیا در ازدواج به اذن پدر یا جد پدری نیاز دارد؟
 ج. دختری که بکارتش از طریق زنا و یا اموری غیر از ازدواج شرعی زائل شده، بنابر احتیاط واجب باید ازدواجش با اذن پدر یا جد پدری باشد.والله العالم
  
سبقت یکی از اولیا در اذن

 س. اگر بین جدّ پدری و پدر در ازدواج دختر صغیره یا باکره رشیده اختلاف شد، قول کدام یک مقدم است؟
 ج. هر یک از جد پدری یا پدر که سبقت بر تزویج صغیره بنمایند، محلّی برای دیگری باقی نمی‌ماند، چون هر یک به طور استقلال ولایت دارند و ظاهراً نسبت به اذن در تزویج بالغه رشیده هم حکم که بنابر احتیاط است همین است. والله العالم 
 
متعه با کفار

 س. ازدواج موقت با کفار، چه صورتی دارد؟
 ج. ازدواج مرد مسلمان با زن کافر غیر اهل کتاب، حرام و باطل است؛ بلی، مرد مسلمان می‎تواند با کافر اهل کتاب ـ یهودی، مسیحی و زرتشتی ـ ازدواج موقت نماید.والله العالم
  
منبع:http://www.shia-news.com/fa/news/34955/آیا-اذن-پدر-در-ازدواج-موقت-با-دختران-اهل-کتاب-شرط-است

 
 
قابل توجه متقاضیان سند مالکیت موضوع قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمان
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:٥٤ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۱/٩/۱۸
 

قابل توجه متقاضیان سند مالکیت موضوع قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمان های فاقد سند رسمی

به اطلاع متقاضیان سند رسمی موضوع قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی وساختمانهای فاقد سند رسمی می­رساند:

خبر جدید 30/07/91 (راه اندازی سامانه ثبت الکترونیکی پذیرش درخواست صدور سند مالکیت اراضی و ساختمان‌ های فاقد سند رسمی+بخشنامه)

با توجه به اینکه در جهت حل مشکل مالکین مشاعی و اشخاصی که املاک دارای سابقه ثبتی رابا مبایعه نامه عادی خریداری نموده اند و به دلیل موانع قانونی موفق به اخذ سند مالکیت ششدانگ نشده اند، قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمانهی فاقد سندرسمی وآئین نامه اجرایی آن به تصویب رسیده و مراتب به واحدهای ثبتی سراسر کشور ابلاغ گردیده است، در این راستا تاکنون نسبت به تعیین اعضاء هیأتها و راه اندازی دبیرخانه هیأت های موضوع قانون در بیشتر از 400 واحد ثبتی اقدام و همچنین دراجرای ماده 4 آئین نامه مذکور تمهیدات لازم به منظور پذیرش تقاضای الکترونیکی ازطریق سامانه صورت گرفته و سامانه مدیریت اینترنتی در خواست صدور سند موضوع قانون مذکور، طراحی و پیاده سازی شده است. نظر به اینکه پذیرش تقاضای ثبت ملک مطابق ماده 4 آئین نامه مذکور مستلزم تهیه وارائه نقشه ملک در هنگام ثبت نام در سامانه می باشد، بنابراین تأکیدمی­گرددمتقاضیان محترم از طریق کاشناسان نقشه بردار سازمان نظام مهندسی ساختمان یا کارشناسان رسمی دادگستری در امور ثبتی و نقشه برداری یانقشه برداران نظام کاردانی و یامهندسی مشاور نقشه بردار مورد تأ یید معاونت نظارت راهبردی رئیس جمهور فایل نقشه ملک مورد تقاضای خود را با مختصات utm تهیه و تصویرمصدق مدارک خویش را آماده نمایید تا در ثبت نام الکترونیکی با مشکلی مواجه نشوند.

ضمناً جهت نحوه واریز وجوه قانونی از سوی متقاضیان به خزانه، هماهنگی های لازم با مراجع ذی ربط در جریان است که قریباً موضوع نهایی وپذیرش تقاضا به صورت الکترونیکی از طرف دبیرخانه هیأت­ها آغاز خواهد شد.

جزئیات فرم­های سامانه و روند ثبت الکترونیکی تقاضای صدور سند رسمی به شرح فایل پیوست ارایه گردیده است.

شماره تلفن های 32-66751031 اداره کل امور املاک سازمان، جهت پاسخگویی به سوالات، تخصیص یافته است.

 

قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی

آیین‌ نامه اجرایی قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی

دانلود فایل ها (جزئیات فرم­های سامانه و روند ثبت الکترونیکی)

راهنمای تصویری

 

موضوعات مرتبط : سند , سند رسمی , مالک , تفکیک , املاک , سازمان ثبت اسناد , مالکیت , ثبت , ماده 147 ثبت , ماده 147 قانون ثبت , ثبت الکترونیکی , راهنمای ثبت الکترونیکی , قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی , ساختمانهای فاقد سند رسمی , راهنما , متقاضیان سند مالکیت , سابقه ثبتی , آئین نامه اجرایی , سند مالکیت ششدانگ , نقشه ملک , ماده 4 آئین نامه , نظام مهندسی آیین نامه , نظارت راهبردی رئیس جمهور


 
 
شرایط و ضوابط تملک اراضی برای برنامه های عمرانی، عمومی، نظامی و ... طبق لایحه قا
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:٥٠ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۱/٩/۱۸
 

شرایط و ضوابط تملک اراضی برای برنامه های عمرانی، عمومی، نظامی و ... طبق لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک

بشیری ، عباس ، مقاله : « شرایط و ضوابط تملک اراضی برای برنامه های عمرانی ، عمومی ، نظامی ..... طبق لایحه » تملک 58 ، سال 1380 .

مبحث اول : نیازهای دستگاههای تملک کننده

دستگاههای تملک کننده برای اجرای برنامه های عمومی ، عمرانی و نظامی خود به اراضی ، ابنیه ، مستحدثات ، تأسیسات و سایر حقوق مربوط به اراضی مذکور و متعلق به اشخاص حقیقی و حقوقی نیاز داشته باشند (ماده یک قانون نحوه خرید و تملک اراضی و املاک مصوب 1358 )

منظور از نیازهای دولت و شهرداریها (دستگاههای تملک کننده ) در ماده 9 قانون زمین شهری عبارت است از :

الف) تفکیک و فروش توسط وزارت مسکن و شهر سازی به افراد واجد شرایط دریافت زمین جهت مسکن ویا اجرای طرحهای ساختمان سازی مسکونی .

ب) ایجاد تأسیسات عمومی و عمرانی و اداری و اجرای طرحهای مصوب شهری و عوض طرح های شهری که حسب مورد به وسیله وزارتخانه ها و شهر داری ها و مؤسسات و شرکتهای دولتی و نهادها و مؤسساتی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام است .

ج) حفاظت از میراث فرهنگی کشور

منظور از برنامه های مذکور در ماده یک لایحه قانونی تملک آن چنان برنامه هایی است که اجرای به موقع آن برای امور عمومی و امنیتی دستگاههای اجرایی لازم و ضروری است .

به طور مثال اگر زمینی در نزدیکی رودخانه ای واقع باشد که قرار است بر روی آن سد همراه با نیروگاه برق تأسیس شود که بدون تملک زمین مذکور و نصب تأسیسات جانبی نیروگاه ، امکان ساخت آن نیروگاه نخواهد بود . لذا در این صورت دستگاه مجری میتواند آن را بر اساس شرایط مربوطه تملک نماید .

مبحث دوم : مجوز مقام اجرایی

این شرایط در ذیل ماده 2 قانون نحوه خرید ........ به این صورت بیان شده است ...... ضرورت اجرای طرح باید به تأیید و تصویب بالا ترین مقام اجرایی دستگاه اجرایی برسد .

بالا ترین مقام اجرایی در وزارتخانه ها ، وزیر و در شهرداریها ، شهردار است . لیکن تشخیص این مقام در مؤسسات و شرکت های دولتی و نهادها اندکی دشوار می باشد و در هر مورد بایستی به اساسنامه قانونی و یا قانون تأسیس این سازمان مراجعه شود . گاهی سازمان به موجب مقررات زیر نظر شورا اداره میشود و در آن صورت شورا به عنوان عالی ترین مقام اجرایی شناخته میشود (بند 5 ماده 86 قانون محاسبات)

مبحث سوم :طرح مصوب

تنها نیاز دستگاههای تملک کننده کفایت نمیکند و دستگاه مذکور نمیتواند به صرف نیاز به یک ملک یا زمینی اقدام به تملک آن نماید ، بلکه باید نیاز مذکور به صورت طرح به تصویب رسیده باشد . منظور از طرح ، طرحهای تأسیسات عمومی عمرانی و اداری است و یا طرحهایی است که در نقشه جامع یا هادیِ شهر پیش بینی گردیده است .

طرحهای مذکور بایستی به تصویب مراجع ذیصلاح برسد ، مراجع ذیصلاح در هر مورد متفاوت بوده و معمولاً در اساس نامه قانون و یا قانون تأسیس سازمان مجری طرح معین گردیده است .

مبحث چهارم : تأمین اعتبار خرید

در صورت عدم تأمین اعتبار خرید زمین ، دستگاههای اجرایی مجاز به این امر نمی باشد . و هر گاه اقدام به تملک و تصرف زمین قبل از تأمین اعتبار نماید ، ضمن اینکه مسئولان مربوطه قابل تعقیب کیفری میباشند ، زمین مورد معامله و تصرف نیز قابل اعاده به مالک آن است (مواد 92و93 قانون محاسبات عمومی مصوب 1366)

مبحث پنجم : عدم امکان تهیه زمین از اراضی متعلق به دولت

دستگاه اجرایی بدواً نمیتواند به محض تصویب طرح اقدام به تملک اراضی متعلق به اشخاص خصوصی نماید ، بلکه مؤظف است برای اجرای طرح حتی المقدور از اراضی ملّی شده یا دولتی استفاده نماید . عدم وجود این قبیل اراضی باید به تأیید وزارت کشاورزی رسیده باشد . (تبصره یک ماده یک لایحه قانونی )

در خصوص زمینهای مورد نیاز به مسکن و خدمات عمومی نیز باید وزارت مسکن و شهر سازی عدم امکان تأمین زمین مناسب از اراضی موات و دولتی را در آن شهر اعلام نموده باشد . بنا براین دستگاه اجرایی مکلف است قبل از شروع به تشریفات خرید و تملک اراضی بایر و دایر ابتدا مراتب را در تهران به وزارت مسکن و شهر سازی و در شهرستانها به ادارات کل مسکن و شهر سازی و در خصوص زمینهای غیر شهری خارج از محدوده قانونی شهر ها به وزارت جهاد کشاورزی اعلام نموده و در خواست واگذاری اراضی موات یا دولتی مناسب اجرای طرح را بنماید و فقط در صورتی که وزارتخانه های مزبور یا ادارات تابعه آنها عدم امکان تأمین زمین مناسب از اراضی موات یا دولتی را اعلام کند ، سازمان مربوطه حق شروع به اجرای تشریفات خریداری و تملک اراضی بایر و دایر را خواهد داشت .

مبحث ششم : کاربری زمین

بند 4 ماده 23 آیین نامه اجرایی قانون زمین شهری اشعار می دارد : « در شهر هایی که دارای طرح های مصوب شهری است کاربری زمین مورد نیاز منطبق با طرح باشد »

در صورتی که کاربری زمینی که در طرح مصوب شهری قرار گرفته مثلاً مسکونی یا آموزشی ، باشد و اداره مخابرات یا وزارت نیرو جهت تأسیسات عمومی خود قصد تملک زمین را داشته باشند ، مجاز به تملک زمین نخواهند بود ،‌ اما در مواردی که اجرای طرح در زمین خاص ضروری بوده به نحوی که تغییر محل اجرای آن غیر ممکن یا مشکل باشد ، معمولاً با پیشنهاد دستگاه اجرایی ، مراجع ذیربط شورای عالی شهر سازی و معماری ایران یا کمیسیون موضوع ماده 5 قانون تأسیس شورایعالی معماری و شهر سازی مصوب 22/12/1351 اقدام به تغییر کار بری زمین و انطباق آن با طرح مورد نظر می نمایند .

مبحث هفتم : رعایت تشریفات تملک

پس از آنکه دستگاه اجرایی مطمئن شد که شرایط لازم برای تملک املاک دارد ، ملزم به اجرای تشریفاتی است که عدم اجرای هریک از آن تشریفات میتواند با شکایت ذی نفع موجبات ابطال کلیه عملیات خریداری و تملک را به حکم دیوان عدالت اداری فراهم نماید . این تشریفات عبارتند از : تقاضای تعین تکلیف وضعیت ثبتی

به موجب قانون زمین شهری سازمانی که قصد تملک زمین را دارد ، ابتدا زمین مورد نظر را انتخاب و پس از آن بایستی پلاک ثبتب و حدود و مشخصات آن را تعیین کند . تعیین پلاک ثبتی یک زمین وقتی که امکان دسترسی به مالکین آن موجود نیست و یا مالکان حاضر به ارائه سند مالکیت خود نیستند به دشواری ممکن است . معهذا از آنجا که تعیین پلاک ثبتی برای اراضی و املاک با استناد ماده 14 قانون ثبت به ترتیب به عمل میآید ، با توجه به شماره پلاک ثبتی املاک یا اراضی مجاور زمین مورد نظر و نیز با عنایت به تعریف حدود آن اراضی یا املاک در سند مالکیت میتوان پلاک ثبتی زمینی که قصد تملک آن وجود دارد را به دست آورد . فی المثل هرگاه زمین مورد نظربین دو پلاک ثبتی 7 فرعی از 10 اصلی و 9 فرعی از 10 اصلی قرار گرفته باشد پلاک آن 8 فرعی از 10 اصلی خواهد بود . مگر اینکه زمین منظور از قلم افتاده باشد ، که در آنصورت میتوان از تعریف حدود اراضی یا املاک مجاور پلاک آن را معین کرد . مثلا هرگاه در سند مالکیت زمینی یا ملکی که در شرق زمین مورد نظر واقع شده بخواهیم که غرباً به پلاک ثبتی 180 محدود است و در سند مالکیت زمین یا ملکی که در غرب زمین مورد تملک قرار گرفته ، نوشته باشد که شرقاً به پلاک ثبتی 180 محدود میباشد . معلوم میشود پلاک ثبتی موضوع تملک همان 180 است . پس از تعیین پلاک ثبتی به راحتی میتوان با مراجعه به اداره ثبت اسناد محل حدود مشخصات زمین و اسامی مالک یا مالکین آن را به دست آورد . لیکن هرگاه با تمام این تمهیدات تحصیل پلاک ثبتی زمین مورد تملک مشخص نگردد ، آنگاه به استناد ماده 27 آئین نامه اجرایی قانون مذکور دستگاه تملک کننده محل زمین محدوده مورد نیاز خود را در محل مشخص نموده و قبل از انتشار آگهی تملک نقشه محدوده را بر روی نقشه هوایی (در شهر هایی که نقشه هوایی وجود دارد ) به اداره ثبت محل ارسال مینماید . اداره ثبت مکلف است با در نظر گرفتن امکانات و حد اکثر ظرف یک ماه مشخصات پلاکهای ثبتی یا تفکیکی و نقشه پلاک بندی وجریان ثبتی و نام آخرین مالک براساس سوابق موجود را در خصوص محدوده مورد نظر طبق صورت مجلس تنظیمی بین نماینده اداره ثبت و نماینده دستگاه تملک کننده به مرجع تملک کننده ارسال نمایند .

تبصره 2 ماده 3 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک در این زمینه اشعار میدارد : «اداره ثبت و اسناد و املاک محل مکلف است محل وقوع و وضع ثبتی ملک را با توجه به نقشه ارائه شده حداکثر ظرف 15 روز از تاریخ استعلام پاسخ دهد .»

آنچه در تبصره فوق الذکر قابل ملاحظه است اینکه از ابتدا وظیفه تعیین محل وقوع ملک را به عهده اداره ثبت قرار داده است ، دستگاه مجری صرفاً نقشه زمین مورد نیاز را تهیه و به اداره ثبت محل وقوع ملک ارسال میدارد و آن اداره نیز مکلف است حد اکثر ظرف 15 روز به آن پاسخ دهد . در حالی که به موجب آئین نامه قانون زمین شهری سازمان تملک کننده موظف بود ابتدا پلاک مورد نیاز را خود تعیین کند و در صورت عدم امکان محل وقوع ملک را روی نقشه پیاده کرده و به اداره ثبت تسلیم کند و اداره ثبت نیز یک ماه مهلت داشت تا پلاک مورد نظر را روی نقشه پیاده کرده و به دستگاه تملک کننده اعلام نماید .

تبصره 8 ماده 9 قانون زمین شهری حکمی را مطرح میکند که در لایحه قانونی تملک املاک و اراضی وجود ندارد . تبصره مقرر میدارد : « زمین های دایری که دولت یا شهرداری ها در کلیه شهر ها و شهرکها نیاز به تملک آنها دارند پس از تصویب طرح و اعلام مراتب به ادارات ثبت قابل انتقال به غیر نبوده مگر به دولت یا شهرداریها .»

بنابراین دستگاه تملک کننده پس از مشخص شدن پلاک ثبتی زمین مورد نیاز باسیتی قصد تملک خود را به اداره ثبت اعلام نماید . همچنان که ذکر شد این موضوع در لایحه تملک مطرح نشده ولی از وحدت ملاک آن میتوان استفاده کرد که به محض ارسال نقشه زمین مورد نیاز از سوی دستگاه اجرایی برای اداره ثبت و اعلام قصد تملک اداره ثبت از نقل و انتقال اینگونه املاک جلوگیری نماید . هدف از این امر جلو گیری از نقل و انتقال اراضی مورد نیاز دولت و شهرداریهاست . در غیر اینصورت چه بسا دستگاه اجرایی پس از تحمل هزینه های زیاد و صرف زمان طولانی برای انجام تشریفات تملک ، در آخرین مراحل متوجه شود که زمین به دیگری منتقل شده و بنابراین آگهی تملک که به مالک قبلی منتشر گردیده بایستی تجدید شود و از طرف دیگر هرگاه زمین مذکور به مالکین متعددی منتقل شود و یکی از مالکین مستحق دریافت زمین معوض خواهند بود و این به مصلحت مالی دولت و شهرداریها نیست . در هر حال تبصره 3 ماده 27 آئین نامه نیز ضمن تأکید بر مسئله لزوم اعلام قصد تملک به اداره ثبت در پایان می افزاید : « ...... باید مراتب وسیله دستگاه صاحب طرح به مالک یا مالکین و اداره ثبت اعلام گردد تا از هرگونه نقل و انتقال اینگونه اراضی تا انجام مراحل تملک حد اکثر 18 ماه از تاریخ اعلام به اداره ثبت خودداری گردد ....»

چنانچه ملاحظه میشود در حالی که تبصره 8 ماده 9 قانون به طور مطلق نقل و انتقال زمین مورد تملک را پس از اعلام مراتب به ثبت محل ممنوع اعلام کرده . تبصره 3 ماده 27 آئین نامه این ممنوعیت را حداکثر 18 ماه تعین نموده است .

به نظر میرسد آئین نامه در این زمینه از حدود قانون تجاوز نموده چراکه همچنان که در رأی وحدت رویه شماره 8/62 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری آمده : « آئین نامه باید در طریق بیان و توضیح برای وصول به قانون باشد بدون اینکه دایره قانون را توسعه بدهد یا تضییق نماید ویا از محدوده آن تجاوز کند .» شاید بتوان گفت واضعین آئین نامه در تعیین مدت 18 ماه متأثر از مقررات قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداری ها بوده اند . قسمتی از ماده واحده قانون مذکور میگوید : « کلیه وزارتخانه ها ، مؤسسات ، سازمانها ، نهادها ، شرکتهای دولتی یا . . . . مکلف میباشند پس از اعلام رسمی وجود طرح حد اکثر ظرف مدت 18 ماه نسبت به انجام معامله قطعی و انتقال اسناد رسمی و پرداخت بها یا عوض آن طبق قوانین مربوطه اقدام نمایند .»

اما این تعبیر نیز صحیح نیست ، چراکه قانون فوق بعد از آئین نامه اجرایی قانون زمین شهری و در تاریخ 29/8/1367 تصویب گردیده و حال آنکه تاریخ تصویب آئین نامه 15/8/1367 میباشد .

با این حال با توجه به قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها باید گفت که سازمان تملک کننده مکلف است ظرف 18 ماه از تاریخ اعلام طرح تملک نسبت به انجام تشریفات و معامله و پرداخت بها یا عوض اقدام نماید در غیر آن صورت مورد مشمول تبصره 1 آن قانون گردیده و مالک بر حسب مورد از حقوق مالکانه خود مانند احداث یا تجدید بنا یا افزایش بنا و تعمیر و فروش و اجاره و رهن و غیره (در صورتی که اجرای طرح به 10 سال موکول شده باشد ) برخوردار است . و هرگاه اجرای طرح به قبل از 10 سال موکول گردیده باشد باز هم مالک حق برخورداری از کلیه حقوق مالکانه را دارا است نهایت اینکه در صورت شروع اجرای طرح قبل از ده سال حق مطالبه هزینه احداث و تجدید بنا را ندارد .

در هر حال اداره ثبت محل پس از اطلاع از قصد دستگاه اجرایی به تملک ، طی بخشنامه ای به دفاتر اسناد رسمی تابعه خود خرید و فروش زمین موضوع طرح را ممنوع اعلام میدارد.

حال این پرسش مطرح میشود که ضمانت اجرای این ممنوعیت چیست ؟ به عبارت دیگر درصورتیکه به علت عدم صدور بخشنامه به دفاتر اسناد رسمی یا عدم توجه سردفتر به ممنوعیت معامله یا به هر علت دیگر نسبت به زمین موضوع طرح معامله واقع شود آیا معامله مذکور محکوم به بطلان است یا خیر ؟ قبلاً بگوییم که صرف معامله در دفتر اسناد رسمی در مورد اموال غیر منقول موجب انتقال مالکیت نیست ، چرا که دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده ، و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده . . . . مالک خواهد شناخت .

و از آنجا که دفاتر اسناد رسمی مکلفند : « خلاصه معاملات را در برگ مخصوص که برای اینکار تهیه شده نوشته و به دفتر املاک حوزه ثبت ملک ارسال دارند . چه بسا مسئولین دفتر املاک که بایستی خلاصه معامله مذکور را در زیر ثبت ملک در دفتر املاک قید نمایند در هنگام انجام این تکلیف متوجه ممنوعیت معامله گردیده و از ثبت آن خودداری نمایند . اما به هر حال هنوز این سؤال باقی است که آیا معامله منعقده باطل است یا خیر ؟ با توجه به ماده 348 قانون مدنی که تصریح نموده : « بیع چیزی که خرید و فروش آن قانوناً ممنوع است ، باطل است .» تردیدی در بطلان چنین معامله ای باقی نمیماند ، دعوای بطلان نیز میتواند برحسب مورد از ناحیه دولت یا شهرداری اقامه شود یا اینکه از طرف خریدار زمین مطرح گردد.

در پایان لازم به ذکر است که تبصره 8 ماده 9 قانون زمین شهری از ممنوعیت نقل و انتقال زمین دایری که مورد نیاز دولت یا شهرداریهاست نامبرده و نسبت به امکان یا عدم امکان نقل و انتقال اراضی بایر مورد نیاز سازمانهای مذکور سکوت اختیار نموده است ، سکوت قانونگذار این تردید را پیش می آورد که اراضی بایر مورد احتیاج دولت یا شهرداریها قابل نقل و انتقال است . ولی باید توجه کرد که سکوت قانونگذار را نمیتوان حمل بر اباحه خرید و فروش اراضی بایر کرد ، زیرا که زمینهای بایر اعم از اینکه مورد نیاز دولت یا شهرداریها باشند یا نباشند اساساً قبل از عمران و آبادانی قابل انتقال به غیر نیستند و این معنا را از تبصره ماده 14 قانون که صرفاً نقل وانتقال باغات کشاورزی را بلامانع دانسته و نیز از ماده 15 قانون که منحصراً تفکیک و تقسیم اراضی بایر را جهت عمران و احداث بنا بلااشکال دانسته میتوان دریافت ، اما انصافاً باید گفت که قانون گذار در عدم تصریح به ممنوعیت نقل وانتقال اراضی بایر به غیر دولت یا شهرداریها مرتکب سهل انگاری گردیده در حالی که قانون اراضی شهری منسوخه (مصوب 27/12/1360) فاقد این نقیصه بود و ماده 8 آن به صراحت ممنوعیت واگذاری اراضی بایر را به جز به دولت اعلام داشته بود .

تشخیص نوع زمین

بر طبق قانون زمین شهری ، سازمان مجری طرح تملک ، مکلف است قبل از انتشار آگهی تملک ، نقشه و مدارک لازم را جهت تشخیص نوع زمین به وزارت مسکن و شهرسازی ارسال دارد تا پس از اظهار نظر وزارت مزبور و در صورت غیر موات بودن زمین آگهی تملک منتشر شود (تبصره 2 ماده 25 آئین نامه) هر چند این تبصره اخذ نظر وزارت مسکن وشهرسازی ( کمیسیون موضوع ماده 12 ) قانون را بعد از اعلام قصد تملک به مالک یا مالکین و قبل از انتشار آگهی تملک تکلیف نموده اما به نظر ما دستگاه مجری طرح تملک پس از اعلام به ثبت محل بایستی اقدام به اخذ نظریه در مورد تشخیص نوع زمین مورد نیاز خود بنماید . برای اینکه هرگونه معامله ای با ملک موکول به تعیین نوع زمین میباشد چه اگر بنا به تشخیص کمیسیون زمین مورد نظر موات باشد دیگر نیازی به انجام معامله حتی اگر مالک یا مالکین راضی به انتقال باشند نیشت چرا که همچنانکه گفتیم زمین موات ملک خصوصی تلقی نمیشود که قابل نقل و انتقال باشد و متعلق به دولت است و اگر زمین مورد نیاز دایر باشد احکام خرید آن از حیث بها متفاوت از زمین بایر میباشد بنا براین نظریه کمیسیون میباید قبل از اعلام قصد تملک بر مالک یا مالکین اخذ شود .

هرچند موضوع فوق در لایحه تملک به صراحت قانونی پیش بینی نگردیده ولی از مفهوم بند ب ماده 10 آن قانون اشعار میدارد : « بابت زمینهای موات ، جنگل ها ، مراتع و هرقسمتی که طبق قانون اساسی جزو اموال عمومی درآمده وجه پرداخت نخواهد شد .» همین معنا مستفاد میگردد . منتهی در خصوص مرجع تشخیص موات بودن زمین قانون ساکت به نظر میرسد . دستگاه اجرایی که قصد تملک بر اساس لایحه مذکور داشته باشد و مدعی موات یا موتع بودن زمین گردد باید ادعای خود را در محکمه محل وقوع ملک به اثبات برساند .

اعلام قصد تملک

دستگاه مجری طرح تملک بعد از اعلام مرابت به ثبت محل و پس از اخذ نظریه کمیسیون در مورد نوع زمین مورد نیاز خود مبنی بر تملک به مالکان زمین و صاحبان سایر حقوق قانونی اعلام نماید ( ماده 25 ائین نامه قانون زمین شهری ) این وظیفه برای دستگاه مجری طرح از تبصره 2 ماده 4 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک نیز مستفاد میگردد .

بدیهی است سازمان تملک کننده در صورتی مکلف به اعلام این امر به صاحبان سایر حقوق غیر از حق مالکیت میباشد که نام دارندگان حقوق در سند مالکیت یا در پاسخ استعلام از ثبت اسناد و املاک محل به عنوان دارنده حق ( اعم از استیجاری یا رهن یا حقوق زارعانه و . . . ) قید شده باشد در غیر اینصورت هیچ تکلیفی به اعلام قصد تملک خود به مدعیان حق نخواهد داشت . اعلام مذکور به یکی از سه سه طریق زیر صورت میگیرد :

الف ) ابلاغ کتبی

تبصره 2 ماده 4 لایحه قانونی یکی از صور اعلام قصد تملک به صاحبان حق جهت معرفی کارشناس برای تعیین قیمت فروش ابلاغ کتبی میداند . این نامه بایستی حداقل در دونسخه تنظیم و یک نسخه آن به صاحب حق تسلیم و در نسخه ثانی رسید اخذ شود .

ب ) ارسال اظهار نامه

در صورتی که ارسال نامه اداری و ابلاغ کتبی جهت اعلام قصد تملک به صاحبان حق بنا به بعد مسافت و یا علل دیگر ممکن نباشد مراتب طی اظهار نامه رسمی به آنان ابلاغ میشود ( ماده 25 آئین نامه قانون زمین شهری ) به نظر میرسد اعلام از طریق ارسال اظهار نامه مطمئن تر و در موارد لزوم قابل استناد تر از نامه اداری باشد . البته لایحه قانون نحوه خرید اراضی شیوه ابلاغ از طریق اظهار نامه را پیش بینی نکرده است .

ج ) انتشار آگهی

در صورت عدم دسترسی به مالک یا نامشخص بودن نشانی وی یا استنکاف وی از دریافت نامه اداری یا اظهارنامه رسمی یا عدم مراجعه او پس از اطلاع از قصد تملک سازمان مجری طرح تملک از طریق نامه اداری یا اظهار نامه رسمی سازمان مجری طرح مکلف است نیت خود مبنی بر تملک زمین مورد نظر را از طریق درج آگهی در روزنامه کثیرالانتشار در دو نوبت به فاصله 10 روز به اطلاع عموم برساند ( تبصره 6 ماده 9 قانون زمین شهری و ماده 25 آئین نامه آن ) .

قانون گذار در هیچ یک از قوانین تعریف از روزنامه کثیرالانتشار ننموده ولی میتوان گفت روزنامه کثیرالانتشار روزنامه ای است که در سطح مملکت منتشر میگردد .بعضی از سازمانهای دولتی موضوع تملک را در روزنامه هایی منتشر میکنند که هرچند دارای وصف روزنامه کثیرالانتشار هستند لیکن دارای تیراژ کمتری بوده و افراد معمولی به ندرت چنین روزنامه هایی را ابتیاع مینمایند ، در نتیجه احتمال آگاهی صاحب حق از قصد تملک سازمانهای دولتی که در چنین روزنامه هایی منتشر گردیده بسیار بعید است . به نظر میرسد که این عمل منصفانه نبوده و مقصود قانون گذار را نیز از اطلاع به عموم فراهم نمیآورد . اصلح آن است که چنین آگهی هایی در روزنامه کثیرالانتشار طراز اول که مورد مراجعه افراد زیادی هستند منتشر گردد . آگهی تملک میتواند چنین تنظیم گردد : در اجرای ماده یک لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی یا قانون زمین شهری و آئین نامه اجرائی آن شهرداری تهران یا سازمان ، شرکت ، . . . قصد خریداری و تملک پلاک ثبتی . . . . واقع در . . . . ه برابر اعلام اداره ثبت و املاک شهرستان . . . . . حدود اربعه آن عبارت است از :

1- شرقاً به . . . . . 2 –غرباً به . . . . . . .

3 –شمالاً به . . . . . 4 –جنوباً به . . . . . .

و برابر نظر وزارت مسکن و شهر سازی دایر ، بایر ، تشخیص داده شده . . . . . را دارد .

از کلیه مالکین و صاحبان سایر حقوق قانونی دعوت می شود حداکثر ظرف 15 روز از تاریخ آگهی نوبت دوم با در دست داشتن مدارک مالکیت و مثبته حق ، جهت انتقال به این اداره مراجعه فرمایند در غیر اینصورت پس از انقضای مهلت مذکور این اداره براساس اختیارات حاصله از تبصره 6 ماده 9 قانون زمین شهری و ماده 26 آئین نامه اجرایی آن یا ماده 8 قانون نحوه خرید رأساً نسبت به تنظیم سند انتقال اقدام خواهد کرد .

دستگاه های مجری طرح موظفند در کلیه موارد یک نسخه از آگهی تملک نزد خود را به اداره اوقاف محل و استان قدس رضوی ارسال دارند . . . . ( تبصره 4 ماده 27 آئین نامه قانون زمین شهری ).

در مواردی که اعلام قصد تملک به مالک یا مالکین با ارسال نامه اداری یا اظهار نامه رسمی انجام میشود نظر به اینکه موضوع ارسال آگهی به ادارات اوقاف با آستان قدس رضوی منتفی است بایستی مراتب را به نحو مقتضی دیگری به اطلاع مراجع مزبور رسانید . مقصود از اطلاع آن مراجع از موضوع تملک آن است که اگر در محدوده مورد تملک زمین وقفی وجود داشته باشد حد اکثر ظرف 15 روز از تاریخ انتشار آگهی ( یا اطلاع از طریق وصول نامه اداری ) نظریه خود را به دستگاه مجری اعلام و حد اکثر ظرف یک ماه نقشه زمین وقفی و مشخصات آنرا ارائه دهند تا حسب مورد نسبت به اجرای آن قسمت از طرح که در اراضی وقفی است از سوی اوقاف یا آستان قدس رضوی یا متولی اقدام یا سند اجاره به نام دولت تنظیم یا عوض آن زمین ضمن رعایت مقررات و غبطه موقوفه واگذار و طرح اجرا گردد ( ماده 28 آئین نامه اجرائی قانون زمین شهری )

انعقاد عقد

پس از آنکه دستگاه تملک کننده مقدمات لازم را فراهم کرد و اقدامات قانونی مربوطه را یکی پس از دیگری انجام داد نوبت به یکی از مهمترین مراحل که انجام معامله و انتقال رسمی زمین و ملک موضوع تملک است می رسد . این مرحله ار حساسیت خاصی برخوردار است ، چراکه میتوان با پرداخت قیمت مناسب و جلب نظر مالک تملک ، جنبه یک عقد و معامله واقعی به خود گرفته و قضیه خاتمه می یابد و یا اینکه با عدم رضایت مالک دستگاه مجری رأساً اقدام به تملک زمین بدون جلب رضایت مالک مینماید .
الف ) انجام معامله با موافقت صاحبان حق

اصل معامله با رضایت و توافق صاحبان حق در کلیه قوانین مربوط به تملک املاک پیش بینی شده و تلاش شده که معامله بدواً بر همین اساس انجام پذیرد ماده 3 لایحه قانونی نحوه خرید . . . اشعار میدارد : : بهای عادله اراضی ، ابنیه ، مستحدثات ، تأسیسات و سایر حقوق و خسارات وارده از طریق توافق بین دستگاه اجرایی و مالک یا مالکین و صاحبان حق تعیین میگردد. »

ماده واحده نحوه تقویم ابنیه ، املاک و اراضی مورد نیاز شهرداری ها مصوب 27/7/1370 مجلس شورای اسلامی نیز اولویت را برتوافق اراده طرفین قرار داده و اشعار میدارد : « در کلیه قوانین و مقرراتی که شهرداریها مجاز به تملک ابنیه املاک و اراضی قانونی مردم میباشند در صورت عدم توافق بین شهرداری و مالک قیمت ابنیه ، املاک و اراضی بایستی به قیمت روز تقویم و پرذاخت شود .»

از عبارت « در صورت عدم توافق . . . » مستفاد میگردد که اصل بر توافق طرفین است و در صورت عدم توافق شیوه های دیگر به کار گرفته میشود .

ماده 26 آئین نامه اجرایی زمین شهری نیز اشعار میدارد : « چنانچه پس از اعلام مراتب به ترتیب فوق مالک یا مالکین اراضی واقع در طرح تملک در مهلت مقرر و یا قبل از صدور سند انتقال به نام دولت مراجعه نمایند در صورتی که انجام معامله هیچگونه اشکال ثبتی و حقوقی نداشته باشد مدارک مالکیت مالک یا مالکین جهت تنظیم سند انتقال به دفتر اسناد رسمی ارسال میگردد تا پس از ارائه مفاصا حسابهای لازم از سوی مالک با پرداخت بهای ملک طبق مقررات قانون و آئین نامه و یا واگذاری زمین معوض سند مالکیت تنظیم و به امضاء برسد .»

منظور از مفاصا حسابهای لازم تسویه حساب صاحب حق با شهر داری دارائی و سایر مراجع احتمالی است اعم از اینکه مربوط به زمین موضوع تملک یا ناشی از دیگر امور مالی وی باشد . برای مثال هرگاه صاحب حق بابت مالیات انتقال مغازه خود به دارایی بدهی داشته باشد تسلیم مفاسا حساب به وی در مورد تملک موکول به پرداخت بدهی مذکور و یا قرار پرداخت آن است . بر اساس مواد 59 و 60 قانون مالیات های مستقیم مصوب 3/12/1366 مالیات نقل و انتقال املاک ( اعم از ارضی و ابنیه ) عبارت است از حد اقل 4% ارزش معاملاتی آن ، امّا ماده 70 همان قانون میگوید : « هرگاه مال یا وجوهی که از طرف وزارتخانه ها و مؤسسات و شرکتهای دولتی یا شهرداریها بابت خرید املاک و اراضی برای ایجاد و یا توسعه مناطق نظامی ویا مرافق عامه از قبیل توسعه احداث جاده راه آهن ، خیابان ، معابر ، آب ، نفت و گاز ، حفر نهر و نظایر آنها به مالک تعلق می گیرد یا به حساب وی به ودیعه گذاشته میشود از مالیات نقل و انتقال موضوع این فصل معاف خواهد بود .
توضیح دو نکته ضروری است :

اول آنکه ماده مذکور منحصراً وجوهی را که وزارتخانه ها و مؤسسات و شرکتهای دولتی یا شهرداریها بابت خرید املاک و اراضی برای ایجاد یا توسعه ی مناطق نظامی یا مرافق عامه به مالکین پرداخت میکنند مشمول معافیت قرارداد است . بنابراین وجوهی که توسط نهادها و مؤسساتی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام است بابت همان اهداف به مالکین پرداخت میگردد و از معافیت مالیات نقل و انتقال برخوردار نیست و این تبعیض ناروا و ترجیهی بلامرجح است .

دیگر آنکه ماده 70 قانون مالیاتهای مستقیم مال یا وجوهی را که بابت خرید املاک و اراضی برای ایجاد یا توسعه ی مناطق نظامی یا مرافق عامه پرداخت میشود را شمول معافیت از مالیات قرار داده است .

تبصره یک ماده 3 لایحه قانونی نحوه خرید . . . میگوید : « در صورت توافق در مورد بهای عادله هرگاه مبلغ مورد معامله یا خسارت هریک از مالکین بیش از یک میلیون ریال نباشد « دستگاه اجرائی » میتواند رأساً نسبت به خرید ملک و پرداخت خسارت اقدام نماید و هرگاه مبلغ مورد معامله یا خسارت هر یک ازمالکین بیش از یک میلیون باشد بهای خرید ملک یا خسارت و انجام معامله باید به تصویب هیأت مقرر در ماده 71 قانون محاسبات عمومی و در مورد شهرداریها به تصویب انجمن شهر برسد .

این محدودیت برای انجام معامله در قانون زمین شهری و آئین نامه آن و همچنین در قانون نحوه تقویم ابنیه و املاک و اراضی مورد نیاز شهرداری ها مصوب 1371 وجود ندارد اما باتوجه به اینکه تبصره 7 قانون اخیر الذکر صرفاً ماده 4 و آن قسمت از مالده 5 لایحه قانونی نحوه خرید املاک و اراضی مصوب 1358 را که مربوط به نحوه تعیین قیمت عادله است در مورد شهرداریها لغو اعلام میکند و حکم فوق الذکر با توجه به اینکه در ماده 3 لایحه نحوه خرید مذکور است . لاجرم در معاملات شهرداریها نیز برای خرید املاک و اراضی جاری و ساری میباشد .و در مورد معاملات زمین شهری به نظر میرسد همین حکم جاری است .برای اینکه قانون زمین شهری قانون خاص و مؤخر التصویب نسبت به قانون نحوه خرید اراضی و املاک . . . که قانون عام میباشد است و طبق موازین اصولی قانون خاص موادی که با قانون عام تعارض داشته باشد آنرا تخصیص میدهد و در صورت سکوت قانون خاص یا عدم تعارض عمومیت قانون به قوت خود باقی است . لذا بر همین مبنا به نظر میرسد کلیه معاملاتی که بر اساس قانون زمین شهری نیز انجام میگیرد باید حکم تبصره فوق الذکر را رعایت و مد نظر قرار دهند .

تبصره 2 همان ماده محدودیت دیگری نیز اعلام میدارد : « در صورت حصول توافق دستگاه اجرایی موظف است حداکثر ظرف 3 ماه نسبت به خرید ملک و پرداخت حقوق یا خسارت اقدام و یا آنکه انصراف خود را از خرید و تملک کتبا ً به مالک یا مالکین اعلام نماید .»

به هر حال عدم اقدام به خرید یا اغلام انصراف در مدت مذکور به منزله انصراف است .
ب ) انجام معامله بدون موافقت صاحبان حق

هرگاه نسبت به تعیین بهای عادله اراضی و ابنیه و تأسیسات و حقوقی و خسارات وارده بین دستگاه اجرایی و مالک توافق حاصل نشود بهای عادله توسط هیئتی مرکب از سه نفر کارشناس رسمی دادگستری تعیین میگردد . کارشناسان یکنفر از طرف دستگاه اجرایی ، یکنفر از طرف مالک یا صاحب حق و نفر سوم به انتخاب طرفین و در صورت عدم توافق یا استنکاف به معرفی دادگاه صالحه محل وقوع ملک انتخاب میشوند . رأی اکثریت هیأت مزبور قطعی و لازم الاجرا است . در صورتی که در محل کارشناس رسمی دادگستری وجود نداشته باشد طبق ماده 29 قانون کارشناسان رسمی مصوب 1317 عمل میشود .

هرگاه مالک یا مالکین کارشناس خود را حداکثر ظرف یک ماه از تاریخ اعلام دستگاه اجرایی که به یکی از صور ابلاغ کتبی انتشار از روزنامه های کثیر الانتشار ، یا آگهی در محل به اطلاع عموم میرسد ، تعیین ننمایند و یا به علت مجهول بودن مالک ، عدم تکمیل تشریفات ثبتی ، عدم صدور سند مالکیت ، اختلاف در مالکیت ، فوت مالک و موانعی از این قبیل امکان انتخاب کارشناس میسر نباشد ، دادگاه صالحه محل وقوع ملک ، حد اکثر ظرف مدت 15 روز از تاریخ مراجعه دستگاه اجرایی به دادگاه ، نسبت به تعیین کارشناس اقدام مینماید ( ماده 4 و دو تبصره لایحه قانونی نحوه خرید . . . )

حکم فوق الذکر عیناً در تبصره یک الی چهار ماده واحده نحوه تقویم ابنیه املاک و اراضی مورد نیاز شهرداری ها مصوب 27/7/1370 تکرار شده است .

همچنین در تبصره 6 ماده 9 قانون زمین شهری آمده : « در صورت استنکاف یا عدم مراجعه یا عدم دسترسی به مالک یا نامشخص بودن نشانی مالک پس از اعلام وزارت مسکن و شهر سازی و در صورت وجود تعارض ثبتی و در وثیقه بودن ملک یا هرگونه اشکالات حقوقی یا ثبتی دیگرکه مانع از انجام معامله دولت گردد دولت یا شهرداری ها با سپردن بهای زمین مورد تملک به صندوق ثبت محل زمین را تملک و حسب مورد وزارت مسکن و شهرسازی یا شهرداری به قائم مقامی مالک سند انتقال را امضا مینماید و در موقع مراجعه مالک پس از ارائه مفاصا حساب های لازم و رفع هرگونه اشکال بهای آن قابل پرداخت می باشد ، و یا در صورت امکان زمین معوض واگذار میگردد .بنابر مصرحات تبصره مذکور و مندرجات مواد 25 و 27 آئین نامه و تبصره 2 ماده 25 آئین نامه زمین مورد تملک به دولت یا شهرداری بدون موافقت با حضور مالک یا صاحبان حقوق در صورت تحقق شرایط زیر امکان پذیر است :

1- قصد تملک به یکی از طرق (ارسال نامه اداری یا اظهارنامه رسمی بیا انتشار آگهی در روزنامه کثیرالانتشار) به اطلاع صاحبان حق رسیده باشد .

2 –صاحبان حق علی رغم اعلام قصد تملک در مهلت مقرر و یا قبل از صدور سند انتقال به نام دولت یا شهرداری جهت انتقال مراجعه ننمایند و یا اینکه با وجود مراجعه انان به لحاظ آنکه زمین موضوع تملک دارای اشکال ثبتی از قبیل اعتراض به ثبت یا صدور سند معارض یا اشتباه در حدودیا اشتباه در نام مالک و غیره است و یا دارای اشکال حقوقی مثل دعوای ابطال سند مالکیت یا اختلاف حدود با مجاورین یا ممنوع المعامله بودن ملک میباشد امکان تنظیم سند رسمی و انجام معامله با وی میسر نباشد .

3 –بهای زمین مورد تملک بایستی در صندوق ثبتی محل تودیع گردد .

4 –بنا به تصریح تبصره 6 ماده 9 قانون منحصراً وزارت مسکن و شهرسازی و شهرداریها قائم مقام مالکین در امضای اسناد انتقال در صورت استنکاف یا عدم مراجعه یا عدم دسترسی به آنان یا وجود اشکال ثبتی یا حقوقی در انجام معامله هستند . بنابراین هرگاه یکی از سازمانهای دولتی یا نهادها به جز وزارت مسکن و شهرسازی قصد تملک زمینی را داشته باشد و پس از انجام تشریفات تملک امکان انجام معامله با حظور و رضایت مالک یا مالکین میسر نگردد ، وزارت مسکن و شهر سازی به قائم مقامی از طرف مالک نسبت به امضای سند انتقال اقدام خواهد کرد و شهرداری هانیز جهت تملک اراضی مورد نیاز خود دارای همان اختیارات هستند .

البته برخی معتقدند که با توجه به اطلاق قانون و آئین نامه و با عنایت به اصول کلی حقوقی مانعی در جهت تفویض این اختیار از ناحیه وزارت مسکن و شهرسازی به سایر سازمانهای دولتی نیست عملاً نیز سازمانهای مجری طرح تملک در اینگونه موارد اقدام به اخذ نمایندگی از طرف وزارت مزبور نموده و خود رأساً مبادرت به امضای سند انتقال به قائم مقامیاز طرف مالکین مینماید .اما هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در رأی وحدت رویه شماره « ه‍ 70/145 مورخ 18/8/1371 منتشره در روزنامه رسمی شماره 13930- 8/10/1371 » این تویض اختیار را نمیپذیرد و بخشنامه مزبور را ابطال مینماید :

رأی اختیارات قانونی مقرر در تبصره 6 ماده 9 قانون زمین شهری مصوب 22/6/1366 برای وزارت مسکن و شهرسازی براساس صلاحیت و موقعیت و شخصیت وزارتخانه مرقوم تصویب و قائم به شخصیت حقوقی آن وزارت بوده و هر نوع تفویض و واگذاری آن مستلزم تصویب قانون گذار است بنا به مراتب بخشنامه شماره 44908/ل –5001/1 مورخ 23/5/1368 وزارت مسکن و شهرسازی برخلاف قانون تشخیص و ابطال میگردد .

علی الحال در قسمتی از ماده 26 آئین نامه قانون زمین شهری آمده : «. . . در صورتی که انجام معامله هیچگونه اشکال ثبتی و حقوقی نداشته باشد مدارک مالکیت مالک یا مالکین جهت تنظیم سند انتقال به دفتر اسناد رسمی ارسال میگردد ، تا پس از ارائه مفاصا حساب های لازم از سویمالک و یا پرداخت بهای ملک طبق مقررات قانون و آئین نامه و یا واگذاری زمین معوض سند انتقال تنظیم و به امضا برسد .»

در ذیل ماده 27 آئین نامه نیز در مقام توضیح نحوه تملک و انتقال زمین در صورت عدم مراجعه مالکین با وجود اشکالات حقوقی و ثبتی در انجام معامله با رضایت آنان آمده است : « به طور کلی در تمام موارد مندرج در تبصره 6 ماده 9 قانون ضمن تودیع بهای زمین مورد تملک به صندوق ثبت سند انتقال حسب مورد از طرف وزارت مسکن و شهرسازی یا شهرداری به قائم مقامی مالک یا مالکین امضا میگردد تا در موقع مراجعه مالکین با احتساب و کسر مالیات و هزینه های متعلقه مبلق مورد معامله به آنها پرداخت شود .» بنا براین پرداخت بهای زمین موضوع تملک مسلّم ترین تکلیف دستگاه مجری طرح است اما معیار و ملاک ارزیابی بهای زمین کدام است ؟ به عبارت دیگر بها برچه اساسی تقویم و پرداخت میشود ؟

ماده 9 قانون میگوید : « مالکان اراضی بایر و دایر شهری . . . موظفند زمینهای مورد نیاز دولت یا شهرداری ها را که موضوع این قانون است به منظورهای ذیل و با تقویم دولت به آنها (دولت و شهرداری ها ) بفروشند . . .»

در تبصره 9 همان ماده در بیان ملاک تقویم دولت میخوانیم : « دولت براساس قیمت منطقه ای (ارزش معاملاتی) بوده . . . » پس معلوم میشود معیار ارزیابی بهای زمین موضوع طرح تملک قیمت منطقه ای ( ارزش معاملاتی ) آن میباشد . اما مقصود از ارزش معاملاتی چیست ؟ ومرجع تعیین کننده ارزش معاملاتی کدام است ؟ ماده 64 قانون مالیات های مستقیم مصوب 3/12/1366 به هر دو سؤال پاسخ گفته است . در ماده مزبور مطرح است : « تعیین ارزش معاملاتی املاک به عهده کمیسیون تقویم متشکل از شش عضومیباشد که در تهران از نمایندگان وزارتخانه های اموراقتصاد و دارایی ، مسکن و شهر سازی ، کشاورزی و نماینده سازمان اسناد و املاک و دو نفر معتمد محل ، بصیر و مطلع در امور تقویم املاکبه معرفی شورای شهر و در شهرستانها از مدیران کل یا رؤسای ادارات امور اقتصاد و دارایی ، مسکن و شهر سازی ، کشاورزی و ثبت اسناد و املاک به ترتیب در مراکز استانها یا شهرستانها حسب مورد و یا نمایندگان آنها و دو نفر معتمد محل بصیر و مطلع در امور تقویم املاک به معرفی شورای شهر تشکیل و هرسه سال یکبار نسبت به تعیین ارزش معاملاتی املاک اقدام خواهد نمود . . . »

کمیسیون تقویم املاک در تهران به دعوت وزارت امور اقتصادی و دارایی و در شهرستانها به دعوت مدیر کل یا رئیس امور اقتصاد و دارایی در محل وزارت مزبور یا ادارات تابعه آن تشکیل خواهد شد . جلسات کمیسیون با حضور اعضاءرسمیت می یابد و تصمیمیات متخذه با دو سوم آراء معتبر است . کمیسیون مزبور مکلف است :

قیمت اراضی شهری را با توجه به آخرین ارزش معاملاتی تعیین شده ( منظور ارزش معاملاتی است که قبلاً توسط کمیسیون تعیین گردیده ) و موقعیت جغرافیایی ( شبکه بندی زمین ، نوع خاک ، خدمات تحت الارضی ، آب و هوا و ارتفاع ) و وضعیت حقوقی (آب ، برق ، تلفن ، گاز ، بهداشت ، آموزش و پرورش ، شبکه حمل و نقل شهری و سایر خدمات ) و میزان مساحت جمعیت و تراکم ساخت و موقعیت ملک از لحاظ قرارداشتن در مناطق تجاری و صنعتی و مسکونی و آموزشی و یا مختلط و به طور کلی نوع کاربری اراضی و دسترسی ها به فضای سبز و مراکز خرید و کیفیت شوارع از نظر حمل ونقل و عبور و مرور . . . تعیین نماید . ارزش معاملاتی تعیین شده پس از یکماه از تاریخ تصویب نهایی کمیسیون تقویم املاک لازم الاجرا میباشد و تا تعیین ارزش معاملاتی جدید معتبر است .

ماده 5 قانون نحوه خرید . . . ملاک تعیین شده را بهای عادله روز تقویم ارازی و ابنیه و تأسیسات و حقوق و خسارات مشابه واقع در حوزه عملیات طرح بدون در نظر گرفتن تأثیر طرح در قیمت آنها میداند .

تبصره های این ماده شرایطی را پیشبینی میکند که برای رعایت عدالت و حفظ منافع مالکیت اراضی و املاکی که در طرحها واقع گردیده اند مفید است .

تبصره یک میگوید : « در مواردی که ملک محل سکونت یا ممراعاشه مالک باشد علاوه بر بهای عادله صدی پانزده به قیمت ملک افزوده خواهد شد . تشخیص سکونت یا ممراعاشه مالک بودن ملک با دستگاه اجرایی و در صورت اختلاف با دادگاه صالح است . تبصره 2 ماده مذکور نیز میگوید : « در صورتی که طبق نظر اداره کشاورزی و عمران روستایی محل زارعین حقوقی در ملک مورد بحث داشته باشند حقوق زارعین ذینفع به تشخیص اداره مذکور از محل ارزش کل ملک به آنان پرداخت و بقیه در هنگام معامله به مالک پرداخت خواهد شد .

چنانکه در ملک مورد معامله ساختمانهای روستایی فاقد سند مالکیت و نیز هرگونه اعیانی و حقوقی نظیر حق ریشه بهای شخم ، بذر ، کود و سایر خدماتی که زارع برای آماده کردن زمین متحمل شده باشد وجود داشته باشد بهای اعیان و حقوق متعلق به آنان برابر قراردادهای موجود بین زارع و مالک و یا طبق مقررات یا عرف محل از طریق توافق یا از سوی کارشناسان تعیین و از محل ارزش کل ملک به ایشان و بقیه به مالک پرداخت میگردد .

در راستای حقوق مالکین و جلوگیری از تعدی مأمورین دستگاه اجرایی ماده 8 قانون نحوه خرید . . . هرگونه تصرف اراضی ، ابنیه و تأسیسات و خلع ید از مالک را قبل از انجام معامله و پرداخت قیمت ملک یا حقوق مالک منع میکند مگر اینکه در اثر موانعی از قبیل استنکاف مالک از انجام معامله ، اختلاف مالکیت ، مجهول بودن مالک ، رهن یا بازداشت ملک ، فوت مالک و غیره انجام معامله قطعی ممکن نگردد در اینصورت به منظور جلوگیری از وقفه یا تأخیر در اجرای طرح میتوان در صورتی که مالک ظرف یک ماه از تاریخ اعلام دستگاه اجرایی به یکی از انحاء مقرر در تبصره 2 ماده 4 برای انجام معامله مراجعه نکند یا از انجام معامله به نحوی استنکاف نماید ، مراتب برای بار دوم اعلام و پس از انقضاء5 روز مهلت مجدد ارزش تقویمی ملک که طبق نظر هیأت کارشناسی مندرج در ماده 4 یا تبصره 2 آن تعیین شده است به میزان و مساحت مورد تملک به صندوق ثبت محل تودیع و دادستان محل یا نماینده وی سند انتقال را امضاء و ظرف یک ماه به تخلیه و خلع ید اقدام خواهد نمود و بهای ملک یا حقوق یا خسارات به میزان مالکیتی که در مراجه ذیربط احراز میگردد از سوی اداره ثبت به ذیحق پرداخت و اسناد قبلی مالک حسب مورد اصلاح یا ابطال و مازاد سپرده طبق مقررات مربوط به صندوق دولت مسترد میشود .

اداره ثبت محل موظف است براساس سند انتقال امضاء شده وسیله دادستان یا نماینده وی سند مالکیت جدیدی به میزان و مساحت اراضی ، ابنیه و تاسیسات مورد تملک به نام دستگاه اجرایی صادر و تسلیم نماید . البته گاهی طرح مورد اجراءبه قدری مهم و حیاتی و ضروری است که هرگونه تأخیر در اجرای آن و طی مراحل قانونی تملک میسر نیست . لذا ماده 9 قانون نحوه تملک این وضعیت را پیشبینی کرده و مقرر میدارد : «در صورتی که فوریت اجرای طرح با ذکر دلایل موجه به تشخیص وزیر دستگاه اجرایی ضرورت داشته باشد به نحوی که عدم تسریع در انجام طرح موجب ضرر و زیان جبران ناپذیری گردد ، دستگاه اجرایی میتماند قبل از انجام معامله قطعی و با تنظیم صورت مجلس وضع موجود ملک یا نماینده وی و در غیاب او نماینده دادستان و کارشناس رسمی نسبت به تصرف و اجرای طرح اقدام نماید لکندستگاه اجرایی مکلف است حداکثر تا سه ماه از تاریخ تصرف نسبت به پرداخت یا تودیع قیمت عادله طبق مقررات این قانون اقدام نماید .

تبصره ماده مذکور نیز اعلام میدارد مالک یا صاحب حق میتواند در صورت عدم پرداخت بها در مدت مذکور با مراجعه به دادگاه صابحه و درخواست توقیف عملیات اجرایی را تا زمان پرداخت بها بنماید و محکمه صالحه به موضوع خارج از نوبت رسیدگی و حکم لازم را صادر مینماید و در صورت پرداخت قیمت تعیین شده بالفاصله رفع توقیف عملیات اجرایی به عمل خواهد آمد

 

موضوعات مرتبط : شرایط و ضوابط تملک اراضی , لایحه تملک , لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک , نحوه خرید و تملک اراضی و املاک


 
 
نمونه قرارداد فروش اتومبیل
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:٤٩ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۱/٩/۱۸
 

قرارداد فروش اتومبیل

شماره سریال .................
خودرو شماره ..................

ماده 1 : طرفیـن قـرارداد
1-1- فروشنده / فروشندگان ............................................................................... فرزند .............................. به شماره شناسنامه ...............ثبت ...................................... صادره از......................... متولد سال ......................... دارای کدملی ....................ساکن ....................................................................................................................... کد پستی .......................................... تلفن ...................................... اصالتاً از طرف خود و ولایتاً / قیمومتاً / وصایتاً / وکالتاً / به نمایندگی و امضاء مجاز / از طرف ................................... به موجب........................... و با اختیارات تام نسبت به انجام مورد معامله .

2-1- خریدار / خریداران ............................................................................... فرزند .............................. به شماره شناسنامه ........... صادره از...................... متولد سال ................ دارای کدملی ........... ساکن .............................................................................. کد پستی ........................ تلفن .............. اصالتاً از طرف خود و ولایتاً / قیمومتاً / وصایتاً / وکالتاً / به نمایندگی و امضاء مجاز / از طرف ................................. به موجب ......................... و با اختیارات تام نسبت به انجام مورد معامله .
ماده 2: موضوع و مشخصات مورد معامله
عبارتست از انتقال ......................... دانگ یکدستگاه اتومبیل نوع .........................سیستم ......................... تیپ ......................... مدل ...................... رنگ ................... ظرفیت .......................تعداد ...................... سیلندر نوع سوخت ....................... تعداد محور ....................... تعداد چرخ ...................... شماره موتور ........................................ شماره شاسی .................................... شماره انتظامی ناجا ................................ / فاقد شماره انتظامی ناجا ، شناسنامه خودرو ( VIN) .................................................... خریداری فروشنده به موجب ..........................................باتمام لوازم منصوبه از قبیل : ..............................................

ماده 3 : مدت معامله
3-1- تاریخ معامله ساعت تاریخ / / 13 ................... می باشد .
3-2- ثمن معامله به طور مقطوع بعدد ( ....................... ریال ) و با حروف(........................ ریال ) تعیین گردید .
3-3- همزمان با این توافق مبلغ با حروف (............................ ریال ) نقداً / طی چک شماره .............. عهده بانک ................. شعبه ..................... کد ........... از سوی خریدار به فروشنده ( به اقراره ) پرداخت گردید و ما بقی ثمن معامل به صورت اقساطی طی ........ فقره چک / سفته به مبالغ و سررسیدهای معینه به شمارههای ......................... توسط خریدار به فروشنده جهت وصول هر کدام در موعد مقرر تحویل و تسلیم گردیده است .
تبصره : در صورت عدم پرداخت ثمن مورد معامله مطابق مواد190 و 338 و بند 4 ماده 362 و 395 قانون مدنی ، قرارداد مذکور از طرف فروشنده قابل فسخ است

ماده 4 : شرایط معامله
4-1- طرفین متعهد شدند جهت تنظیم سند رسمی ، طبق قرارداد در زمان وصول آخرین قسط در دفتر اسناد رسمی شماره .................... حاضر و فروشنده متعهد می گردد سند را به نام خریدار انتقال دهد و خریدار متعهد و ملزم گردید قبل از پرداخت آخرین قسط و تسویه کلی هیچگونه ادعایی مبنی بر تنظیم سند رسمی انتقال به نام خود ننماید .

4-2- در صورت عدم حضور هر یک از طرفین در دفتر اسناد رسمی گواهی سردفتر مثبت تخلف نامبرده می باشد و چنانچه امتناع از طرف فروشنده باشد وی مکلف است به ازای هر روز تأخیر مبلغ ............................................. ریال به عنوان جبران خسارت عدم اجرای به موقع تعهد در وجه خریدار پرداخت نماید و در صورتی که پرداخت ................ قسط از اقساط به طور متوالی از طرف خریدار به هر دلیلی به تأخیر افتد فروشنده حق دارد معامله را فسخ و مورد معامله راعیناً تحویل بگیرد و چنانچه خریدار به هر دلیلی از استرداد مورد معامله استنکاف نماید ملزم و متعهد به تحویل مورد معامله و جبران خسارت وارده از هر حیث اعم از احتساب مبالغ مندرج در چک یا سفته های معوقه نزد فروشنده و ایام دیرکرد در پرداخت و جبران خسارات ناشی از تلف شدن مورد معامله پس از کسر میزان مبالغ پرداختی ظرف مدت 15 روز از تاریخ عدم وصول چک یا سفته در سررسید مقرره می باشد و در صورت تمایل به انجام معامله می تواند ضمن جبران خسارت فوق الاشاره نسبت به پرداخت نقدی الباقی چک یا سفته های موجود نزد فروشنده اقدام نموده تا از طریق دفتر اسناد رسمی انتقال به نام خریدار میسور و مقدور گردد . در غیر اینصورت پس از انقضای مهلت مذکور در صورت هر گونه ادعا و اعتراضی از خریدار سلب و ساقط می گردد .

4-3- در صورت عدم ارائه مستندات و مدارک لازم جهت تنظیم سند از طرف فروشنده و یا عدم پرداخت ثمن توسط خریدار در موارد مذکور ، سردفتر مجاز به صدور گواهی علت عدم انجام معامله با درخواست کتبی ذینفع خواهد بود .

4-4- مورد معامله با تمام لوازم موجود و اسناد و مدارک با رؤیت کامل فنی ، بدنه توسط خریدار و یا کارشناس منتخب وی صورت گرفت و از کمیت و کیفیت آن آگاه شده است .

4-5- مسئولیت هر گونه تخلف ، شکایت و کشف فساد اعم از راهنمایی و رانندگی ، کیفری و مدنی که با استفاده از مورد معامله تا زمان تحویل ، به وقوع پیوسته باشد بر عهده فروشنده بوده و از زمان تحویل مورد معامله توسط خریدار کلیه مسئولیتهای متصوره بر عهده خریدار می باشد .

4-6- هزینه های نقل و انتقال اعم از دارایی و شهرداری بعهده فروشنده و هزینه حق التحریر بطور توافقی به صورت بالمناصفه بعهده طرفین می باشد.

4-7- کلیه خیارات از جمله خیار غبن به هر عنوان ادعا و به هر میزان با اقرار طرفین به علم و اطلاع کامل نسبت به عرف بازار اسقاط گردید . موارد تقلب و تدلیس و نیز خیار عیب مستثنی است .

4-8- در صورتیکه معلوم گردد مورد معامله به هر علتی غیر از عامل قوه قهریه به مانند مصادره بودن ، رهن بودن ، عملیات اجرایی دادگستری یا اجرای اسناد رسمی ، مستحق للغیر و یا غصبی بودن ، قانوناً قابل انتقال به خریدار نبوده ، فروشنده موظف است کلیه هزینه هایی راکه خریدار متقبل شده ، پرداخت نموده و معادل ...................................... ریال به عنوان خسارت تخلف از انجام تعهد به وی پرداخت و ثمن دریافتی را با احتساب خسارت قانونی مسترد نماید .

4-9- مورد معامله در تاریخ / / 13 با حروف .............................. ساعت ................................ تحویل خریدار شد و یا در تاریخ / / 13 در زمان تنظیم سند در دفترخانه اسناد رسمی به خریدار تحویل خواهد شد.
:این قرارداد ، در تاریخ با حروف ............................................ ساعت .......................
نسخه اول و دوم را به طرفین قرارداد تسلیم هر نسخه دارای اعتبار یکسان است که با تنظیم سند رسمی در دفتر اسناد رسمی از درجه اعتبار ساقط می شود .
: توضیحات قرارداد
......................................................................................................................... مورد معامله و موضوع این مبایعه نامه حسب مورد از لحاظ فنی تایید می شود .

شهود
نام و نام خانوادگی

خریدار فروشنده
نام و نام خانوادگی نام و نام خانوادگی


 
 
پیگیری کیفری چک پرداخت نشدنی
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:٤٦ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۱/٩/۱۸
 

پیگیری کیفری چک پرداخت نشدنی

پیگیری کیفری چک پرداخت نشدنی یا بلا محل - شرایط، ویژگی ها و موانع

مقدمه: در این نوشتار شرایط، موانع و حمایت هایی که قانون چک از دارنده آن نموده است بطور کوتاه و ساده بیان می شود. قبل از آن باید اشاره شود که امروزه چک در روابط بین اشخاص و در معاملات و یا داد و ستد ها جایگاه ویژه ای را پیدا کرده است. بنابراین به سبب این جایگاه ویژه چک، قانونگذار نخست در قانون تجارت مصوب 1311 در مبحث اسناد تجاری، چک و شرایط آنرا بیان نمود و سپس در قانون صدور چک مصوب 1355 با اصلاحات بعدی سال های 1372 و 1382، برای صدور چک پرداخت نشدنی با رعایت یکسری شرایط، حمایت های کیفری را برای آن مقرر نمود و برای این جرم مجازات زندان وضع نمود. در مجموعه نوشتار های آینده راه های پیگیری حقوقی و ثبتی چک بیان خواهد شد اما در این نوشتار، مهمترین و سریعترین و کم هزینه ترین راه پیگیری چک یعنی به پیگیری کیفری اشاره خواهد شد و شرایط اساسی و ویژگی های مهم و موانع این شیوه را بیان خواهیم نمود. با آگاهی از این شرایط و موانع، می توان در آغاز و ابتدای اقدام به طرح دعوی، به انتخابی شایسته دست زد و با توجه به شرایط و موانع موجود بهترین راه پیگیری را برای رسیدن به نتیجه لازم در پیش گرفت.

الف- تعریف چک:

ماده 310 قانون تجارت در بیان مفهوم چک بیان می دارد که:« چک نوشته ای است که به موجب آن صادر کننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید.» در راستای این تعریف باید گفت که چک در واقع یک سند عادی می باشد و تنها یک نوشته ساده نیست، همچنین ماده یک قانون صدور چک نیز انواع چک ها را بیان نموده است که شامل: 1- چک عادی 2- چک مسافرتی 3- چک تضمین شده و 4- چک مسافرتی می باشد. این ماده قانونی تعریف انواع چک های یاد شده را بیان نموده است. اما مهمترین و یا شاید شایع ترین نوع چک که موضوع بحث کنونی ما هم می باشد همان «چک عادی» است و در تعریف آن اینگونه آمده است که :« چک عادی چکی است که اشخاص عهده بانک ها به حساب جاری خود صادر و دارنده آن تضمینی جز اعتبار صادر کننده آن ندارد.» چک تایید شده هم مانند چک عادی، چک افراد عهده بانک می باشد اما چک تضمین شده و چک مسافرتی چک بانک به عهده بانک می باشد با این تفاوت که چک مسافرتی در تمام شعب بانک پرداخت می شود اما چک تضمین شده در همان بانک صادر کننده پرداخت می شود.

ب- جهات و موجبات کیفری صدور چک پرداخت نشدنی

مواردی که در صورت وقوع و اثبات آنها می توان صادر کننده چک را مورد تعقیب کیفری قرار داد؛ در مواد 3 ، 10 و 14 قانون صدور چک آمده است. شاید عنوان چک پرداخت نشدنی همه این موارد را در بر نگیرد، اما در این قسمت هدف این است که تمام مواردی را که در قانون صدور چک برای آنها مجازات وضع شده است شمارش و بیان شود. قبل از شمارش این موارد باید گفت که تکلیف دارنده چک بموجب صدر ماده 3 قانون صدور چک اینگونه بیان شده است که :« صادر کننده چک باید در تاریخ مندرج در آن معادل مبلغ مذکور در بانک محال علیه وجه نقد داشته باشد...» . بنابراین تمام مواردی که مغایر با این تکلیف می باشند یا منجر به عدم پرداخت وجه چک می گردد بدون نیاز به اثبات سوء نیت صادر کننده موجب تعقیب کیفری وی بوده و از قرار ذیل می باشند:
1- دارا نبودن وجه نقد یا عدم کفایت آن در تاریخ مندرج در چک
2- کشیدن تمام یا قسمتی از وجهی که به اعتبار آن چک صادر شده است از حساب خود (مباشرت صادر کننده شرط نیست)
3- عدم مطابقت امضاء
4- قلم خوردگی
5- اختلاف در مندرجات چک
6- دستور عدم پرداخت وجه چک توسط صادر کننده و یا غیر از آن
7- مسدود کردن حساب پس از صادر کردن چک
8- صدور چک از حساب مسدود با علم به بسته بودن حساب بانکی خود (ماده 10 قانون صدور چک)

در ماده 3 قانون صدور چک پس از ذکر برخی از موارد فوق و ذکر عبارت «اختلاف در مندرجات چک» بیان داشته است: «... و امثال آن...»؛ بنابراین موارد مذکور حصری نمی باشند و ممکن است مواردی دیگر جزء این موارد و از اسباب و جهات کیفری صدور چک پرداخت نشدنی قلمداد شوند.

ج- شرایط اساسی برای پیگیری کیفری

1- گرفتن گواهی عدم پرداخت از بانک
2- رعایت مهلت های شش ماهه
3- شکایت دارنده چک
4- انتخاب مرجع صالح

در این قسمت باید اشاره شود که پس از آن که چک توسط صادر کننده صادر شد و به عبارتی دیگر امضاء و یا مهر گردید، باید یکی از جهات کیفری یاد شده در بند ب این نوشتار را دارا باشد و به علاوه اینکه حتماً شرایط که در این بند نیز خواهد آمد را داشته باشد تا پیگیری کیفری امکان داشته باشد. به عبارت دیگر برای تعقیب کیفری علاوه بر وجود حداقل یکی از جهات کیفری یاد شده، وجود تمام شرایط ذیل نیز ضروری است. این شرایط ضروری عبارتند از:

1- گرفتن گواهی عدم پرداخت از بانک:

برای تعقیب کیفری صادر کننده چک پرداخت نشدنی شرایط اساسی باید وجود داشته باشد. از جمله این شرایط که بر سایر شرایط دیگر تقدم دارد، رکن مادی و رفتار فیزیکی جرم است. قبل از آن وجود برگ چک و داشتن حساب بانکی در حال جریان یا مسدود نیز مقدم تر بر این شرایط می باشند. اما پس از این دو مورد، امضا و صادر نمودن چک از حساب با و وجود شرایط دیگر و عدم وجود موانع تعقیب کیفری و نهایتاً صدور گواهی عدم پرداخت، جرم را رقم می زنند. داشتن حساب بانکی و برگ چک در تعریف جرم گنجانده نمی شوند و موانع تعقیب کیفری نیز در جای خود بحث خواهد شد ولی در ذکر شرایط برای پیگیری کیفری چک که شرط پیگیری چک از طریق حقوقی و ثبتی نیز می باشد، می توان به گرفتن گواهی عدم پرداخت چک از بانک اشاره نمود.

بر اساس قانون صدور چک اگر وجه چک یا مقداری از آن به علل قانونی پرداخت نگردد بانک مکلف است در برگ مخصوصی علت یا علل عدم پرداخت و یا کسر موجودی را قید و امضا و مهر نموده و به دارنده چک تسلیم نماید. این گواهی عدم پرداخت برای پیگیری چک از راه کیفری، حقوقی و ثبتی لازم است.
این نکته قابل تاکید است که در گواهی عدم پرداخت صادر شده توسط بانک، قید علت یا علل عدم پرداخت ضرورت دارد و در هر صورت بانک ها مکلف به تصریح این موضوع می باشند و باید علت عدم پرداخت از موارد قانونی موجود در قانون چک و یا نظایر آن باشد.

2- شکایت دارنده چک:

ماده 11 قانون صدور چک در قسمت نخست خود بیان می دارد که:« جرایم مذکور در این قانون بدون شکایت دارنده چک قابل تعقیب نیست...» و در ادامه و برای توضیح مفهوم دارنده چک می افزاید که :« ... منظور از دارنده چک در این ماده شخصی است که برای اولین بار چک را به بانک ارائه داده است...»
برای اینکه روشن شود که چه کسانی می توانند برای اولین بار چک را به بانک ارائه دهند، باید گفت که بخش پایانی ماده 2 همین قانون بیان می دارد که :«... دارنده چک اعم از کسی است که چک در وجه او صادر گردیده یا به نام او پشت نویسی شده یا حامل چک (در مورد چک های در وجه حامل) یا قائم مقام قانونی آنان.
بنابراین برای تشخیص دارنده چک با حق شکایت کیفری باید شرایط ماده 2 و ماده 11 قانون به طور همزمان وجود داشته باشد به عبارت دیگر کسی حق تعقیب کیفری را دارد که از اشخاص مذکور در ماده 2 باشد و برای اولین بار چک را به بانک ارائه کرده باشد.

3- رعایت مهلت های شش ماهه چک:

مهلت های را که شاکی باید رعایت کند به این صورت است که نخست ظرف مدت 6 ماه از تاریخ صدور چک آن را به بانک ارائه نماید و دوم اینکه ظرف مدت 6 ماه از تاریخ صدور گواهی عدم پرداخت توسط بانک، اقدام به شکایت کیفری نماید (دو موعد مذکور در یکدیگر تداخل نمی کنند).
این نکته نیز دارای اهمیت است که ماه مطابق با ماه شمسی و کسر آن از سی روز محاسبه می شود و ماه شمسی ممکن است سی روزه یا سی و یک روزه یا بیست و نه روزه باشد. بنابراین، در مورد ماه کامل، همان ماه شمسی محسوب می شود ولی کسر آن تا سی روز تکمیل می شود، یعنی مثلاً اگر از پنجم ماه اردیبهشت شروع شود بقیه روزها تا آخر ماه احتساب و کسر آن تا سی روز از آخرین ماه محاسبه می گردد. (نظریه شماره 7258/7 مورخه 24/10/73 اداره حقوقی قوه قضایی). همچنین هر گاه روز آخر مهلت شش ماهه مصادف با تعطیل رسمی باشد، روز آخر مهلت ارائه چک به بانک روز بعد از تعطیلات است.
نکته دیگری که در این زمینه باید توجه داشت این است که رعایت مهلت های شش ماهه بر مهلت های مقرر در مواد 315 و 318 قانون تجارت در خصوص مسئولیت ظهر نویس و مرور زمان تاثیری ندارد.

4- انتخاب مرجع صالح:

امروزه دادسرا عهده دار کشف جرم، تعقیب متهم به جرم می باشد و اقدامات دادسرا در جرائمی که جنبه خصوصی دارد با شکایت شاکی خصوصی شروع می شود و در حوزه قضایی بخش، وظیفه دادستان را دادرس علی البدل بر عهده دارد. پس از آنکه در دادسرا تحقیقات پایان یافت و آخرین دفاع متهم استماع شد، پرونده نزد دادستان فرستاده می شود تا در مورد مجرمیت متهم موافقت حاصل شود و سپس پرونده به دادگاه صالح ارسال می شود.
همچنین در هر حوزه قضایی که دارای بیش از یک شعبه دادگاه عمومی باشد آن شعب به حقوقی و جزایی تقسیم می شوند و دادگاه های جزایی فقط به امور کیفری رسیدگی خواهند نمود. از جمله به شکایات مربوط به صدور چک پرداخت نشدنی نیز رسیدگی می نمایند.

«برای تشخیص دادسرا و دادگاه های صالح باید توجه داشت که نتیجه مجرمانه (یعنی عدم پرداخت وجه) در محل وقوع بانک محال علیه رخ می دهد. مطابق با رویه معمولی، دادگاه صالح برای رسیدگی به جرم صدور چک پرداخت نشدنی دادگاه محل وقوع بانک محال علیه می باشد.» به عبارت دیگر باید در حوزه قضایی طرح دعوا و شکایت کرد که بانک محال علیه در آن حوزه باشد و چک در آن بانک منتهی به صدور گواهی عدم پرداخت شده باشد.
در مورد چک های صادره از حساب های سراسری نظیر حساب های سپهر و یا سیبا، که دارنده در هر یک از شعب سراسر کشور می تواند مراجعه نماید و گواهی عدم پرداخت نماید رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور به شماره 669 مورخه 21/7/1383 مقرر می دارد که :« در رویه متداول سیستم یکپارچه بانکها، به دارنده چک اختیار داده شده است که علاوه بر شعبه افتتاح حساب، وجه آن را از سایر شعب نیز مطالبه کند. بنابراین در صورت مراجعه دارنده چک در مهلت مقرر به شعب دیگر و صدور گواهی عدم پرداخت از بانک مرجوع الیه، بزه صدور چک بلا محل محقق و دادگاه محل وقوع جرم، صالح به رسیدگی خواهد بود...»

د- موانع کیفری چک پرداخت نشدنی یا عدم مجازات صادر کننده:

هدف قانونگذار از حمایت کیفری چک این می باشد که چک را قائم مقام اسکناس نماید و ارزشی تقریباً معادل با اسکناس به چک ببخشد. بنابراین در تمام مواردی که چک با شرایط مقرر قانونی صادر نشده باشد و یکی از جهات کیفری در آن وجود داشته باشد صادر کننده قابل تعقیب کیفری و مجازات خواهد بود. اما مواردی که ویژگی اسکناس بودن چک را کمرنگتر می نماید مورد حمایت کیفری قرار نمی گیرد و موجب عدم تعقیب کیفری و یا عدم مجازات صادر کننده می شود که این موارد عبارتند از:

1- چک های سفید امضا: چک سفید امضا چکی است که صادر کننده آن را فقط امضا کرده و به طرف مقابل می دهد تا وی بتواند هر زمان که اراده کند سایر مندرجات آن را تکمیل و آن را به بانک ارائه نماید. (در صورتی که ثابت شود)

2- هر گاه در متن چک، وصول آن منوط به تحقق شرطی شده باشد.

3- چنانچه در متن چک قید شده باشد که چک بابت تضمین انجام معامله یا تعهدی است.

4- هر گاه بدون قید در متن چک ثابت شود که وصول وجه آن منوط به تحقق شرطی بوده یا چک بابت تضمین انجام معامله یا تعهدی است.

5- در صورتی که ثابت گردد چک بدون تاریخ صادر شده و یا تاریخ واقعی صدور چک مقدم بر تاریخ مندرج در متن چک باشد. (اصل بر صحت تاریخ چک می باشد.

6- در موردی که ثابت شود چک های بلا محل بابت معاملات نامشروع و یا بهره ربوی صادر شده است عمل صادر کننده مشمول مجازات های قانون صادر کننده چک نمی شود.

7- در صورتی که صادر کننده چک قبل از تاریخ شکایت کیفری وجه چک را نقداً به دارنده آن پرداخته باشد قابل تعقیب کیفری نیست.

8- پرداخت وجه چک در هر مرحله موجب صدور قرار موقوف تعقیب و یا عدم اجرای مجازات خواهد شد.


9- در صورتی که صادر کننده چک قبل از تاریخ شکایت کیفری، با موافقت شاکی خصوصی ترتیبی برای پرداخت آن در بانک محال علیه فراهم نموده باشد. (بانک مکلف است تا میزان وجه چک حساب صادر کننده را مسدود نماید و به محض مراجعه دارنده و تسلیم چک وجه آن را بپردازد.)

10- انتقال چک پس از برگشت از بانک موجب سقوط حق شکایت کیفری می شود مگر اینکه انتقال قهری باشد (مانند ارث)

11- انتقال چک و یا انتقال هر نوع حقوق شاکی نسبت به چک پس از شکایت کیفری به دیگری موجب موقوفی تعقیب کیفری خواهد.

12- هرگاه شاکی گذشت نماید قرار موقوفی تعقیب یا موقوفی اجرای حکم صادر می شود

13- پرداخت وجه چک و خسارت تاخیر تادیه بصورت نقدی به دارنده موجب صدور قرار موقوفی می شود.


14- فراهم نمودن موجبات پرداخت وجه چک و خسارات آن از تاریخ ارائه چک به بانک یا اینکه وجه چک و خسارات تاخیر تادیه را در صندوق دادگستر یا اجرای ثبت تودیع نماید و موجب صدور قرار موقوفی می شود.

15- اثبات ادعایی که موجب دستور عدم پرداخت نشده است رافع مجازات مقرر در ماده 14 و 7 برای دستور دهنده می شود.


نکته ای که درپایان این موارد باید توجه داشت این است که اثبات موانع تعقیب کیفری بوسیله تمام دلایل و بر اساس قواعد عمومی رسیدگی صورت می گیرد.

ز- ویژگی های پیگیری کیفری چک پرداخت نشدنی و حمایت های قانونی:

1- رسیدگی فوری و خارج از نوبت در دادسرا و دادگاه:
در پیگیری حقوقی چک گذشته از شرایط خاص تنظیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی، خواهان باید وقت زیادی را نیز صرف رسیدگی و رسیدن به نتیجه بنماید اما در پی گیری کیفری ماده 16 قانون چک بیان می دارد که :« رسیدگی به کلیه شکایات و دعاوی جزایی و حقوقی مربوط به چک در دادسرا و دادگاه تا خاتمه دادرسی، فوری و خارج از نوبت به عمل خواهد آمد.»

2- مطالبه وجه چک و ضرر و زیان از دادگاه کیفری:
دارنده چک می تواند وجه چک و ضرر و زیان خود را در دادگاه کیفری رسیدگی کننده با تقدیم دادخواست در پی همان دعوی کیفری مطالبه نماید. ماده 15 قانون صدور چک در این بار، صریحاً بیان می دارد که:« دارنده چک می تواند وجه چک و ضرر و زیان خود را در دادگاه کیفری مرجع رسیدگی مطالبه نماید.» همچنین تبصره ماده 2 این قانون نیز مقرر می دارد که دارنده چک می تواند محکومیت صادر کننده را نسبت به پرداخت کلیه خسارات و هزینه های وارد شده که مستقیماً و بطور متعارف در جهت وصول طلب خود از ناحیه وی متحمل شده است، اعم از آنکه قبل از صدور حکم یا پس از آن باشد، از دادگاه تقاضا نماید، در صورتی که دارنده چک جبران خسارت و هزینه های مزبور را پس از صدور حکم درخواست کند باید درخواست خود را به همان دادگاه صادر کننده حکم تقدیم نماید.

3- رسیدگی بدون احضار متهم از طریق مطبوعات:
ماده 22 قانون صدور چک عنوان می دارد که در صورتی که به متهم دسترسی حاصل نشود آخرین نشانی متهم در بانک محال علیه اقامتگاه قانونی او محسوب است و هرگونه ابلاغی به نشانی مزبور به عمل می آید. هر گاه متهم حسب مورد به نشانی بانکی یا نشانی تعیین شده شناخته نشود یا چنین محلی وجود نداشته باشد گواهی مامور به منزله ابلاغ اوراق تلقی می شود و رسیدگی بدون لزوم احضار متهم به وسیله مطبوعات ادامه خواهد یافت. پس بنابراین موضوع رسیدگی در جرم صدور چک پرداخت نشدنی در موردی که ابلاغ احضاریه به متهم ناممکن است تابع ماده 115 قانون آیین دادرسی کیفری و نشر آگهی نمی باشد.

4- رسیدگی غیابی:
چون این جرم از زمره جرایم دارای ماهیت خصوصی می باشد متهمین به ارتکاب این جرم را می توان غیاباً محاکمه و محکوم کرد. (رای وحدت رویه شماره 5 مورخه 19/2/1363 ، نظریه های اداره حقوقی قوه قضاییه و ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری)

5- صدور قرار تامین:
ماده 18 قانون صدور چک در این خصوص بیان می دارد که :« مرجع رسیدگی کننده جرایم مربوط به چک بلا محل، از متهمان در صورت توجه اتهام طبق ضوابط مقرر در ماده (134) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور کیفری) ... حسب مورد یکی از قرارهای تامین کفالت یا وثیقه (اعم از وجه نقد یا ضمانت نامه بانکی یا مال منقول و غیر منقول) اخذ می نماید.

6- اعمال ماده 696 قانون مجازات اسلامی:
این ماده مقرر می دارد که :« در کلیه مواردی که محکوم علیه علاوه بر محکومیت کیفری به رد عین یا مثل مال یا ادای قیمت یا پرداخت دیه و ضرر و زیان ناشی از جرم محکوم شده باشد و از اجرای حکم امتناع نماید در صورت تقاضای محکوم له دادگاه با فروش اموال محکوم علیه بجز مستثنیات ،حکم را اجرا یا تا استیفا حقوق محکوم له،محکوم علیه را بازداشت خواهد نمود.
همچنین بر اساس تبصره ماده یادشده،چنانچه محکوم علیه مدعی اعسار شود تا صدور حکم اعسار یا پرداخت بصورت تقسیط بازداشت ادامه خواهد داشت.

7- محکومیت کیفری برای صدور چک پرداخت نشدنی:
میزان مجازات جرم صدور چک پرداخت نشدنی در موده 7 ، 10 و14قانون صدور چک بیان شده است. ماده 7 این قانون عنوان نموده است که :« هر کس مرتکب بزه صدور چک بلا محل می گردد به شرح ذیل محکوم خواهد شد:
الف- چنانچه مبلغ مندرج در متن چک کمتر از ده میلیون (/000/000/10) ریال باشد به حبس تا حداکثر شش ماه محکوم خواهد شد.
ب- چنانچه مبلغ مندرج در متن چک از ده میلیون(/000/000/10) ریال تا پنجاه (/000/000/50) ریال باشد از شش ماه تا یک سال حبس محکوم خواهد شد.
ج- چنانچه مبلغ مندرج در متن چک از پنجاه میلیون (/000/000/50) ریال بیشتر باشد به حبس از یک سال تا دو سال و ممنوعیت از داشتن دسته چک به مدت دو سال محکوم خواهد شد و در صورتی که صادر کننده چک اقدام به اصدار چک های بلا محل نموده باشد، مجموع مبالغ مندرج در متون چک ها ملاک عمل خواهد بود.(مجازات اصلی و بازدارنده)
همچنین ماده 10 قانون صدور چک برای کسانی که با علم به بسته بودن حساب بانکی خود مبادرت به صدور چک نمایند حداکثر مجازات مندرج در ماده 7 قانون صدور چک را در نظر گرفته است و این عمل را در حکم صدور چک بی محل دانسته است.
ماده 14 این قانون نیز مقرر می دارد که هرگاه خلاف ادعایی که موجب عدم پرداخت شده ثابت گردد، دستور دهنده علاوه بر مجازات مقرر در ماده 7 این قانون به پرداخت کلیه خسارات وارده به دارنده چک محکوم خواهد شد.

8- محفوظ بودن حق شکایت کیفری برای دارنده آن در صورت وصول چک به نمایندگی:
ذیل ماده 11 قانون صدور چک آمده است که :« در صورتی که دارنده چک بخواهد چک را به وسیله شخص دیگری به نمایندگی از طرف خود وصول کند و حق شکایت کیفری او در صورت بی محل بودن چک محفوظ باشد باید هویت و نشانی خود را با تصریح نمایندگی شخص مذکور در ظهر چک قید نماید و در این صورت بانک اعلامیه مذکور در ماده 4 و 5 را (گواهی عدم پرداخت) به نام صاحب چک صادر می کند و حق شکایت کیفری او محفوظ خواهد بود»
البته در مواردی که بانک ها از طرف دارنده چک مامور وصول و ایصال وجه چک می باشند این نمایندگی نیاز به تصریح ندارد.

9- مسئولیت کیفری برای امضا کننده چک که به وکالت یا نمایندگی آنرا صادر کرده است:
ماده 19 قانون صدور چک مقرر می دارد:« در صورتی که چک به وکالت یا نمایندگی از طرف صاحب حساب اعم از شخص حقیقی یا حقوقی صادر شده باشد،... امضا کننده چک طبق مقررات این قانون مسئولیت کیفری خواهد داشت مگر اینکه ثابت نماید که عدم پرداخت مستند به عمل صاحب حساب یا نماینده بعدی او است که در این صورت کسی که موجب عدم پرداخت شده از نظر کیفری مسئول خواهد بود.»
همچنین در چنین حالتی، صاحب حساب و صادر کننده چک متضامناً مسئول پرداخت وجه چک بوده و اجراییه و حکم ضرر و زیان بر اساس تضامن علیه هر دو صادر می شود.

نکات مهم:
1- میزان خسارت و نحوه احتساب آن بر مبنای قانون الحاق یک تبصره به ماده 2 قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب 10/3/1376 مجمع تشخیص مصلحت نظام خواهد بود و دارنده می تواند محکومیت صادر کننده را نسبت به پرداخت کلیه خسارات و هزینه های وارد شده که مستقیماً و به طور متعارف در جهت وصول طلب خود از ناحیه وی متحمل شده است از دادگاه تقاضا نماید.
2- بنا به ماده واحده مصوب 1377 مجمع تشخیص مصلحت نظام منظور از کلیه خسارات و هزینه های وارد شده در این تبصره، خسارات تاخیر تادیه بر مبنای نرخ تورم از تاریخ چک تا زمان وصول آن توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران اعلام شده و هزینه دادرسی و حق الوکاله بر اساس تعرفه های قانونی است.
3- وجود چک در دست صادر کننده دلیل بر پرداخت وجه آن و انصراف شاکی از شکایت است مگر اینکه خلاف این امر ثابت گردد.
4- قرار موقوفی در دادگاه کیفری مانع از آن نیست که دادگاه نسبت به سایر خسارات مورد مطالبه رسیدگی و حکم صادر کند.
5- چک هایی که در ایران عهده بانک های واقع در خارج از کشور صادر شده باشند از لحاظ کیفری مشمول مقررات این قانون خواهند بود.
6- کلیه جرایم مذکور در قانون چک، بدون شکایت دارنده چک قابل تعقیب نیستند.

 

موضوعات مرتبط : برات , چک , سفته , قانون تجارت , خسارت , گواهی عدم پرداخت , چک بدون تاریخ , چک سفید امضا , پیگیری کیفری چک پرداخت نشدنی , بلا محل , چک بلا محل , ماده 310 قانون تجارت , چک بابت تضمین , چک بابت معاملات نامشروع , پرداخت وجه چک , پرداخت وجه چک و خسارت تاخیر تادیه , حسارت تاخیر تادیه , مطالبه وجه چک , ماده 22 قانون صدور چک , صدور قرار تامین , رسیدگی غیابی , محکومیت کیفری برای صدور چک پرداخت نشدنی , مسئولیت کیفری برای امضا کننده چک


 
 
زنا جهت کسب خبر و جاسوسی
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:۳۱ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۱/٩/۱۸
 

(( چنانچه مستحضر هستید در اسلام هر فتوایی که مخالف احکام حکمی اسلامی باشد امکان صدور و اجرا ندارد البته تا انجا که بنده اطلاع دارم در سایر ادیان الهی نیز به این ترتیب است معلوم نیست این خاخام صهیونیستی با استفاده از کدامین کتاب اسمانی شاید ان چه خود نوشته اند و یا تحریف کرده اند مبادرت به صدور این فتوا نموده است که در حقوق کشور ما میتواند زنا ومستوجب حد  باشد فقط در صورت جهل به حکم زنا و در مواردی توبه موجب سقوط حد میشود البته وقتی که به کودکان فلسطینی و اردوگاههای صبرا و شکیلا و کشتار دیر یاسین و سایر جنایات بشری رژیم اشغالی فتوا داده میشود یا حداقل نهی نمی شود و ترغیب نیز دارد ،  زیاد تعجبی نباید از این اقدام غیر اخلاقی و دینی کرد.))

 

"با رابطه جنسی، اطلاعات لازم را از یک مقام کشور عربی بدست آوردم" (+عکس)


جاسوس موساد فاش کرد که با استفاده از لباس شفاف، موفق به فریفتن مسئولان رده بالای کشورهای عربی شده و از طریق برقراری رابطه جنسی با آنها توانسته تمام اطلاعاتی را که می خواهد به دست آورد.

به گزارش جهان به نقل از شبکه خبری العالم، "شولا کوهن" برای گرفتن اطلاعات محرمانه از برخی مقام‌های کشورهای عربی با آنها رابطه جنسی برقرار کرده و در این بین وی اعلام کرده است که با "محمد عوض"، مسئول اقامت بیگانگان در لبنان ارتباط جنسی داشته است.

به نوشته پایگاه خبری النخیل، کوهن پس از مدتی آشنایی با عوض و تاثیرگذاری بر او، خواستار گزارشهای اطلاعاتی از او شد.

بر اساس این گزارش، این جاسوسی صهیونیستی با ارتباط جنسی که با این مسئول لبنانی داشت توانست در یکی از خیابان های بیروت به ایجاد فروشگاه مشروبات و مرکز فساد اقدام کند و در آنجا با استفاده از زنان هرزه پای برخی مسئولان دیگر را نیز به آنجا باز کند و از طریق آنان به اطلاعات گرانبهایی دست یابد.

بر اساس این گزارش، فعالیت این جاسوس صهیونیستی در دهه‌های پنجاه و شصت قرن گذشته بود و عمده فعالیت او نیز در برخی کشورهای عربی از جمله لبنان متمرکز بود. او علاوه بر جاسوسی در زمینه سرقت بانک ها و قاچاق پول یهودیان به اسرائیل نیز فعال بود.

با دو مقام فلسطینی بوده‌ام و فیلمش را هم دارم!

به گزارش جهان، تزیپی لیونی وزیر امور خارجه پیشین رژیم صهیونیستی نیز اخیرا اعتراف کرده بود که برای دریافت اطلاعات محرمانه از مقام های ارشد کشورهای عربی با آنها ارتباط جنسی داشته است.

زیپی لیونی اعتراف کرد که با «صائب عریقات»، دیپلمات ارشد فلسطینی و رئیس هیأت فلسطینی مذاکره کننده عضو سازمان آزادیبخش فلسطین با اسرائیل و «یاسر عبدربه»، دبیرکل کمیته اجرایی سازمان آزادیبخش فلسطین روابط نامشروع و غیراخلاقی داشته و دوربین‌ها نیز از روابط ایشان فیلمبرداری کرده‌اند.

روزنامه الدیار لبنان در این ارتباط نوشت که این نماینده سابق کنست اسرائیل گفته است که در این ارتباط از خاخام بزرگ اسرائیل طلب اذن و اجازه کرده و خاخام بزرگ نیز درباره وی فتوا داده که زیپی می‌تواند با بیگانگان روابط نامشروع داشته باشد به شرط آنکه این امر به منافع اسرائیل خدمت کند.

خاخام «آری شوات» گفته است: آیین یهودیت داشتن رابطه نامشروع با تروریست‌ها را برای گرفتن اطلاعی از آنها که منجر به بازداشت و دستگیری آنها می‌شود را حلال می‌داند.

این فتوا پس از آن صادر شد که ارتش رژیم صهیونیستی اعلام کرد که از زنان در ارتش به عنوان یک سلاح رسمی و اداتی تبلیغاتی برای طرح صهیونیسم استفاده می‌شود و لیونی یکی از معروفترین رهبران اسرائیلی است که از رابطه نامشروع برای دستیابی به یک سری اطلاعات استفاده کرد.

 
 
قرابت نسبی
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٤:٢٢ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۱/٩/۱٧
 

آیا می دانیدهای حقوقی-نسب

نسب و انواع آن

تولد هر انسانی ناشی از ارتباط زن و مردی است که او را به وجود آورده اند. این تولد یک نوع ارتباط طبیعی بین طفل و به وجود آورندگان او ایجاد می کند که در اصطلاح حقوقی نسب نامیده می شود.

این طرح خدمتی در خور برای جامعه به شمار می رود و شهروندان می توانند بیش از پیش با حقوق خود آشنا شوند و بنا به اظهار رییس قوه قضاییه با آشنایی مردم با قوانین موضوعه از مراجعات شهروندان به مراجع قضایی کاسته می شود.

اقسام نسب

اقسام نسب عبارتند از:

1- نسب قانونی

مبنای نسب قانونی، ازدواج و رابطه مشروع بین زن و شوهر است.

بنابراین در زمان انعقاد نطفه، باید رابطه زناشویی قانونی بین زوجین برقرار باشد. طفلی که در فاصله بین شش الی 10 ماه از رابطه زناشویی ایجاد شود، ملحق به شوهر است زیرا فرض بر این است که زن به شوهر خود وفادار بوده و با مرد دیگری رابطه ندارد.

همچنین طفل ناشی از تلقیح مصنوعی نطفه شوهر به زن نیز ملحق به شوهر است ولی طفل ناشی از تلقیح نطفه بیگانه به زن، ملحق به شوهر نیست.

2- نسب در حکم قانون

نسب در حکم قانون نسبی است که مبنای آن رابطه ناشی از اشتباه و اکراه باشد.

3- نسب غیر قانونی

نسب غیر قانونی ناشی از رابطه نامشروع بین زن و مرد است.

اثبات نسب مادری در مقایسه با نسب پدری آسان تر است زیرا دوران حاملگی و زایمان به آسانی قابل پنهان کاری و انکار نیست به خصوص که طبق قانون ثبت احوال تولد هر کودکی ظرف 15 روز پس از به دنیا آمدن او باید به یکی از حوزه های ثبت احوال اعلام و برای طفل شناسنامه گرفته شود. این تکلیف در مرحله اول به عهده پدر و در صورت غیبت او با سایرین از جمله جد پدری، مادر، سرپرست و امین طفل خواهد بود

آثار قانونی نسب

چنانچه نسب قانونی باشد، قرابت و خویشاوندی ایجاد می کند که این قرابت بر حسب دوری و نزدیکی آثاری را به همراه دارد. این آثار گاهی به صورت حق است مانند حق حضانت و حق ولایت و گاه به صورت تکلیف است مانند تکلیف اطاعت و احترام اولاد نسبت به والدین.

از آثار دیگر این قرابت ممنوعیت هایی است که بعضی اوقات ایجاد می شود از جمله آنکه ادای شهادت و کارشناسی برای بستگان و خویشان ممنوع است یا آنکه قاضی نمی تواند در مورد بستگان نزدیک خود حکمیت کند.

همچنین ازدواج با خویشاوندان نسبی ممنوع است هر چند این خویشاوندی حاصل رابطه ناشی از شبهه یا زنا باشد.

انواع نسب

هر انسانی دارای دو نوع نسب است

1- نسب مادری

اثبات نسب مادری در مقایسه با نسب پدری آسان تر است زیرا دوران حاملگی و زایمان به آسانی قابل پنهان کاری و انکار نیست به خصوص که طبق قانون ثبت احوال تولد هر کودکی ظرف 15 روز پس از به دنیا آمدن او باید به یکی از حوزه های ثبت احوال اعلام و برای طفل شناسنامه گرفته شود. این تکلیف در مرحله اول به عهده پدر و در صورت غیبت او با سایرین از جمله جد پدری، مادر، سرپرست و امین طفل خواهد بود.

2- نسب پدری

اثبات نسب پدری به خصوص اگر ناشی از یک رابطه قانونی نباشد، مشکل است و به خصوص در ازدواج های شرعی که بدون ضوابط قانونی انجام می پذیرد (مانند صیغه)، دشوارتر است. هر چند امروزه با آزمایش های مدرن پزشکی و تطبیق گروه های خونی از جمله آزمایش H L A برای اثبات نسب کمک گرفته می شود اما باید این واقعیت را پذیرفت که انجام این گونه آزمایش ها به دلیل گرانی و دور بودن روستاها و شهرها برای همه امکان پذیر نیست بنابراین بهتر است برای جلوگیری از مشکلات موجود، این گونه ازدواج ها ضابطه مند و قانونمند شوند.

روش قانون برای اثبات نسب

قانون گذار "اماره قانونی" را یکی از راه های اثبات نسب دانسته است به شرط آنکه ازدواج مادر طفل با مردی که به عنوان پدر طفل معرفی می شود، مسلم باشد. طبق فرض قانونی، طفلی که نطفه اش در زمان زوجیت مادر با مردی منعقد شده باشد، متعلق به آن مرد است. به این فرض، "اماره قانونی" گفته می شود.

در تعریف اماره قانونی می توان گفت: عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون دلیل بر امری شناخته می شود و البته این تعریف بسته به زمانی که طفل به دنیا بیاید، یعنی در زمان زوجیت (زمانی که زن و شوهر با هم زندگی می کنند) یا پس از جدایی زن و مرد (انحلال نکاح)، متفاوت است:

الف) اماره قانونی نسب پدری در زمان زوجیت: به موجب قانون طفل متولد شده در زمان زوجیت، ملحق به شوهر است به شرط آنکه از تاریخ ازدواج تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از 10 ماه نگذشته باشد. بنابراین با وجود اماره قانونی مذکور، طفل برای اثبات نسب خود احتیاج به دلیل دیگری نخواهد داشت. چنانچه نسب پدری شخصی با اماره قانونی فوق منطبق باشد و این مساله ثابت شود، نسب پدری و مادری هر دو قانونی خواهد بود.

نسب ناشی از زنا :در این حالت هر چند نسب طفل نسبت به پدر غیر قانونی است ولی در صورت اثبات این موضوع که طفل، حاصل رابطه غیر مشروع زن و مرد معین و مشخص است، مرد ( به عنوان پدر عرفی طفل) موظف است نفقه فرزند نامشروع را بپردازد و برای او شناسنامه بگیرد

ب/1) اماره قانونی نسب پدری پس از انحلال نکاح (جدایی) هنگامی که مادر ازدواج مجدد نکرده باشد: به موجب این اماره قانونی هر طفلی که پس از جدایی زن و مرد متولد شود، ملحق به شوهر است به شرط آنکه

1- مادر هنوز ازدواج نکرده باشد.

2- از تاریخ جدایی تا روز تولد طفل بیشتر از 10 ماه نگذشته باشد.

ب/2) اماره قانونی نسب پدری طفل پس از جدایی زن و شوهر هنگامی که مادر ازدواج مجدد کرده باشد: چنانچه بین زن و شوهر جدایی حاصل شود و زن ازدواج مجدد کند و پس از ازدواج مجدد او طفل متولد شود، ملحق به شوهری است که طبق اماره قانونی الحاق او را به یکی از دو شوهر ممکن می کند. به این معنی که اگر از تاریخ جدایی اول 10 ماه نگذشته و نکاح دوم به شش ماه رسیده باشد، طبق اماره قانونی طفل متعلق به شوهر دوم است مگر آنکه اماره قانونی قطعی دیگری خلاف آن را ثابت کند. در هر صورت چنانچه امارات قانونی به نحوی باشد که الحاق طفل را به هر دو شوهر ممکن سازد، با استفاده از تشخیص پزشکی می توان الحاق طفل را به یکی از دو پدر امکان پذیر کرد.

نسب ناشی از شبهه

نسب ناشی از شبهه آن است که زن و مرد یا یکی از آن ها بر اثر اشتباه موجب تولد طفلی شوند. طفلی که به این طریق متولد شود، ناشی از شبهه و نسب او به هر یک از پدر و مادر، در حکم نسب قانونی است.

اگر شبهه از هر دو طرف باشد، نسب طفل نسبت به هر دو طرف نسب در حکم قانونی است و اگر شبهه از یکی از دو طرف باشد، نسبت به آنکه در شبهه بوده نسب در حکم قانونی است.

نسب ناشی از زنا

طفلی که از یک رابطه نامشروع متولد شود، نسب او غیر قانونی است.

در این حالت هر چند نسب طفل نسبت به پدر غیر قانونی است ولی در صورت اثبات این موضوع که طفل، حاصل رابطه غیر مشروع زن و مرد معین و مشخص است، مرد ( به عنوان پدر عرفی طفل) موظف است نفقه فرزند نامشروع را بپردازد و برای او شناسنامه بگیرد.

دعوی نفی ولد

دعوی نفی ولد عبارت از دعوایی است که به موجب آن پدر باید در دادگاه ثابت کند که طفل متولد شده از نطفه او نبوده و ملحق به او نیست.

طبق قانون حداکثر مدت طرح چنین دعوایی دو ماه از تاریخ تولد طفل پیش بینی شده است و پس از آن دعوی مزبور مشمول مرور زمان شده و قابل طرح نیست مگر آنکه شوهر ثابت کند با حیله و نیرنگ تاریخ تولد طفل را از او مخفی داشته اند که در این صورت شروع دو ماه برای طرح دعوی، از تاریخ اطلاع او از تولد طفل است. دعوی نفی ولد از پدری که اقرار به الحاق طفل به خود کند یا اقدامی کند که حاکی از نوعی اقرار باشد( مثلا برای طفل شناسنامه بگیرد یا نام انتخاب کند)، پذیرفته نخواهد شد

موانع ارث

ارث از جمله‌ی آن‌دسته مباحث و موضوعات حقوقی است که شاید هر انسانی در طول عمر خود، خواه نا خواه با آن رو در رو می‌شود.

ارث در لغت به معنای انتقال غیر قراردادی چیزی، از شخص به دیگری است و همچنین به معنای بقیه‌ و باقی‌مانده‌ی چیزی نیز می‌باشد. قانون‌گذار از ارث در ماده‌ی 140 قانون مدنی بعنوان یکی از اسباب تملک نام برده و احکام مربوط به آن را در مواد 861 تا 949 ق.م بیان کرده است. اگر‌چه قانون‌گذار در این مواد به تعریف ارث نپرداخته، لیکن در کتب حقوقی در این مورد تعاریف متعددی ارائه شده است. برخی آنرا به معنای ترکه و اموالی که از متوفی به‌جا می‌ماند، دانسته و در اصطلاح حقوقی مقصود از آن‌را انتقال مالکیت اموال میّت، پس از فوت، به ورّاث او می‌دانند. برخی دیگر از نویسندگان ارث را استحقاق بازماندگان شخص بر دارایی او می‌دانند. به هر ترتیب، قانون‌گذار در کلام خود، ارث را در هر سه مفهوم یاد‌شده به‌کار برده است و کسی را که ارث می‌برد وارث، و متوفی را مورّث، و اموال و دارائی متوفی در حین فوت وی را، ترکه می‌نامد.

موانع تحقق ارث

مقصود از موانع تحقق ارث، اموری است که وجود هر یک از آن‌ها، به‌رغم وجود شرایط وراثت، مانع از تحقق ارث می‌شود. برای اینکه بتوان وارثی را به این علت از ارث محروم کرد، باید وجود یکی از این عوامل به اثبات برسد. در صورت شک در وجود مانع، کسی که اسباب و شرایط وراثت در او جمع باشد، از متوفی ارث خواهد برد. موانعی که در قانون مدنی از آن‌ها نام برده شده است عبارتند از:

1- کفر: کافر از مسلمان ارث نمی‌برد، امّا مسلمان از کافر ارث می‌برد.

به استناد ماده‌ی 881 مکرر ق.م، اگر متوفی مسلمان باشد، هر یک از ورثه که کافر باشد از او ارث نمی‌برد. اگر متوفی کافر باشد، در صورتیکه در جمع ورثه‌ی او، فرد مسلمانی موجود باشد، آنکه مسلمان است ارث می‌برد و مانع ارث بردن سایر ورّاث که کافر هستند میشود.

به استناد ماده‌ی 882 ق.م، بعد از لعان، رابطه‌ی زوجیت منحل می‌شود و زن و شوهر که بر هم حرام ابدی می‌شوند، از یکدیگر ارث نمی‌برند. همچنین فرزندی که به سبب انکار او لعان واقع شده است، از پدر ارث نمی‌برد و پدر نیز از او ارث نمی‌برد.

2- قتل: کشتن عمدی کسی به ناحق - نه برای قصاص، دفاع یا حدّ و مانند آن - موجب محرومیّت قاتل از ارث است. به قول مشهور، در قتل خطایی، قاتل تنها از دیه پرداختی محروم است.در این که قتل شبه عمد مانند قتل خطایی است یا حکم قتل عمد را دارد، اختلاف است. قول نخست به ظاهر کلمات بیشتر فقها نسبت داده شده است.

به استناد ماده‌ی 880 ق.م، هر‌گاه کسی عمداً مورّث خود را بکشد، از ارث او محروم می‌شود. این حکم قانون‌گذار از دو جهت دارای اهمیت است. نخست آنکه محرومیت از ارث، بعنوان نوعی تنبیه و مجازات برای قاتل در نظر گرفته شده است. دیگر آنکه منع از ارث نوعی اقدام پیشگیرانه از جرم قتل نیز هست، چرا که انگیزه‌‌ی ارتکاب قتل را، در فرضی که وارث به طمع دستیابی به ثروت مورّث به آن دست می‌زند، ازبین می‌برد.لیکن در این مورد باید دانست که اگر قتل عمدی مورّث، به علت مشروعی باشد، مانع از تحقق ارث نیست و به همین دلیل است که ماده‌ی 881 ق.م مقرر می‌دارد: «در صورتی که قتل عمدی مورث، به حکم قانون یا برای دفاع باشد مفاد ماده‌ی فوق مجری نخواهد بود».

3- برده بودن : برده بودن مورّث یا وارث مانع ارث است، مگر آن که وارث، منحصر به برده باشد. در این صورت، برده - هر چند به طور قهری - از ترکه خریداری و آزاد می‌گردد و باقی مانده ترکه به او داده می‌شود.

در این که برده در هر طبقه‌ای از طبقات سه گانه که باشد در صورت انحصار وارث به او، آزاد شود یا آن که این حکم اختصاص به پدر و مادر یا آنان به اضافه فرزندان میّت دارد، اختلاف است.

4- لعان: اگر مردی با همسرش برای نفی فرزند از خود، ملاعنه (--» لعان) کند، زن و شوهر از یکدیگر و نیز مرد از فرزند مورد لعان و بالعکس، ارث نمی‌برند.

لعان در لغت به معنی لعنت کردن است و در اصطلاح عبارت است از اظهار لعن و نفرت بین زوجین با صیغه‌ی مخصوص، با این منشا که شوهر به همسر خود نسبت زنا بدهد و یا فرزندی را که شرعاً ملحق به اوست، انکار کند. به استناد ماده‌ی 882 ق.م، بعد از لعان، رابطه‌ی زوجیت منحل می‌شود و زن و شوهر که بر هم حرام ابدی می‌شوند، از یکدیگر ارث نمی‌برند. همچنین فرزندی که به سبب انکار او لعان واقع شده است، از پدر ارث نمی‌برد و پدر نیز از او ارث نمی‌برد.

5- زنا: نه زنا زاده از پدر و مادر خود ارث می‌برد و نه پدر و مادر و نزدیکان آنان از وی.

به استناد ماده‌ی 884 ق.م، طفل متولد از زنا، از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمی‌برد. البته علت این حکم آنست که، به استناد ماده 1167 ق.م طفل متولد از زنا، ملحق به زانی نمی‌شود؛ یعنی بین آن‌ها رابطه‌ی خویشاوندی نسبی به‌وجود نمی‌آید و نبودن توارث، بین زانی و فرزند ناشی از زنا، یکی از نتایج فقدان رابطه خویشاوندی مشروع است

موضوعات مرتبط : نسب , موانع تحقق ارث

وکالت انلاین


 
 
جرح داور و شرایط و اثار ان
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٤:۱٩ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۱/٩/۱٧
 

جرح داور و شرایط ان 

 

چکیده

امروزه جرح و سلب صلاحیت از داور، روشی برای تامین و تضمین صحت و سلامت داوری در زمانی است که استقلال و بی طرفی داور، مورد تردید موجه واقع می شود یا داور رسیدگی کننده فاقد شرایط و قابلیت های ویژه مورد توافق طرفین است. جرح داور باید در مواعد زمانی معینی صورت بگیرد تا در صورت انقضای آن حق جرح نیز ساقط شود. برای هر یک از طرفین داوری این امکان فراهم است که در موعد زمانی معین که معمولا پانزده روز از تاریخ انتصاب داور یا اطلاع از موجبات جرح است، داور منتخب را جرح نمایند.اینکه مرجع رسیدگی کننده به جرح چه کسی است بسته به این می باشد که جرح در داوری موردی صورت گیرد یا در داوری سازمانی، چنانچه جرح در رسیدگی داوری موردی رخ بدهد خود داور مجروح بر اساس قاعده صلاحیت داور برای رسیدگی به صلاحیت خود، در مورد جرح تصمیم می گیرد و یا اینکه رسیدگی به جرح در صلاحیت دادگاه مقر داوری است. اما اگر جرح در رسیدگی داوری سازمانی رخ دهد معمولا مقام صالح در خود سازمان داوری به جرح رسیدگی می نماید. چنانچه جرح با موفقیت همراه باشد و یا داور مجروح استعفا بدهد، رسیدگی داوری با تعیین داور جانشین ادامه می یابد. داور جانشین با توجه به رسیدگی های سابق،به داوری ادامه می دهد و هر جلسه ای را که لازم بداند تجدید می کند.

واژگان کلیدی : داور –داوری- جرح داور- استقلال و بی طرفی داور-آیین جرح

مقدمه:

نهاد داوری در کنار رسیدگی های قضایی، روشی برای حل اختلافات اشخاص می باشدکه به دلیل سرعت و تخصصی بودن آن اشخاص ترجیح می دهند برای حل و فصل دعاوی خویش ،نهاد داوری را انتخاب کنند.البته صرف اینکه طرفین برای حل و فصل اختلافات خویش بر نهاد داوری توافق کرده‌اند موجب نمی‌شود که از حمایتهای پذیرفته شده جهانی به عنوان یک حق بنیادین بشری محروم شوند. هر چند که داوری نوعی قضاوت خصوصی است اما اینکه نتیجه داوری محصول فرایندی بی‌طرفانه باشد دارای اهمیت است. در واقع طرفین داوری حتی شخصی که در رسیدگی داوری بازنده می‌شود باید رسیدگی داور را عادلانه و منصفانه احساس نمایند. برای اینکه فرایند داوری عادلانه و منصفانه باشد شخص داور رسیدگی‌کننده باید دارای ویژگی‌ها و اوصافی باشد تا این مهم تأمین گردد. این اوصاف دو گونه هستند. یکی اوصاف کلی و عمومی که هر داوری باید واجد آن باشد و آن استقلال و بی‌طرفی است. دوم اوصافی که مورد نظر و توافق طرفین است که داور رسیدگی‌کننده به اختلاف آنها باید دارای آن اوصاف باشد. اما ممکن است داور همیشه این اوصاف و ویژگی‌ها را نداشته باشد مثلاً به نوعی وابسته به یکی از طرفین اختلاف باشد یا اینکه در طول داوری به جانبداری از یکی از طرفین بپردازد و استقلال و بی‌طرفی وی در معرض خطر قرار گیرد.

به همین دلیل همان‌طور که آیین‌های رسیدگی قضایی در دادگاهها تحت شرایطی امکان رد داوری را فراهم نموده‌اند قوانین و مقررات داوری هم ساز و کاری بنام جرح و سلب صلاحیت از داوری را پیش‌بینی نموده اند تا اوصافی که یک داور باید واجد آن باشد و در طول داوری هم آن را حفظ نماید را تضمین‌ کند تا عدم استقلال و بی‌طرفی داور بدون ضمانت اجرا باقی نماند و طرفین بتوانند داوری که بطور جانبدارانه و غیر منصفانه به اختلاف آنها رسیدگی می‌کند را کنار گذارند و از داور دیگری بخواهند به موضوع اختلاف آنها رسیدگی نماید و به این اطمینان دست پیدا کنند که موضوع اختلاف آنها در یک مرجع بی‌نظر مورد رسیدگی قرار می‌گیرد. بنابراین برای حصول این مهم، وجود آیین‌ها و روشهایی در داخل سیستم داوری و یا در دادگاهها برای اخذ تصمیم نسبت به جرح یک داور در یک پرونده خاص ضروری به نظر می‌رسد. هر چند که جرح روشی است برای تضمین سلامت داوری اما در عین حال ممکن است ابزاری باشد در دست کسانی که دارای سوءنیت هستند برای به تأخیر انداختن روند داوری، چرا که جرح فرایند داوری را مختل می‌کند و توجه و تمرکز را از موضوع مورد اختلاف به خود دیوان داوری می‌کشاند. به همین دلیل آیین‌ جرح باید در چارچوب شرایطی قرار گیرد که امکان سوء استفاده از آن به حداقل برسد. در داوری سازمانی جرح تحت چارچوب شرایط و قواعد آن سازمان صورت می‌گیرد و خود سازمان بر جرح نظارت دارد ولی در داوری‌های موردی ممکن است جرح تحت قوانین مورد توافق طرفین انجام شود در غیر این‌صورت تحت عنوان قوانین مقر داوری خواهد بود و محاکم مقر داوری نیز بر آن نظارت خواهند داشت.

معنای لغوی جرح

جرح در لغت به معنای وا زدن، بازداشتن، عیب گواهان را آشکار کردن، رد کردن شهادت و تعدیل و اصلاح کردن چیزی است.(فرهنگ معین، ص120)
همچنین جرح به معنی رد است و رد در لغت به معنای تحطئه کردن، نپذیرفتن و برگرداندن است. (محمد جعفر لنگرودی،1381، ص475)
در یک مأخذ معتبر انگلیسی challeng (جرح) دارای معنای متعددی است از جمله آزمودن دشواری که شایستگی یک شخص را می‌آزمایی، عبارتی یا عملی که امری را مورد پرسش یا اعتراض قرار می‌دهد. مورد اعتراض قرار دادن درستی‌، حق بودن یا اعتبار امری، مخالفت کردن با امری(A. s. Horn by,1995, p. 182)
در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی جرح شاهد مطرح گردیده که در اینجا جرح به معنای این است که شاهد، یکی یا برخی از شرایط گواه را ندارد و به معنی نداشتن صلاحیت شاهد برای ادای شهادت است. بنابراین نتیجتاُ می توان گفت که جرح، خدشه واردکردن و ایراد گرفتن می باشد و جرح داور به نوعی خدشه دارکردن صلاحیت داور است. یعنی داور رسیدگی کننده شرایط و ویژگی هایی دارد که صلاحیت وی قابل تخطی کردن است.

فلسفه وجودی حق جرح

هدف از طرح دعوا نزد قاضی یا داور این می‌باشد که قاضی یا داور به نحو عادلانه و بی‌طرف به اختلاف طرفین رسیدگی و فصل خصومت کند و اصولاً‌ قضاوت و داوری دو نهاد هستند برای حل و فصل اختلافات اشخاص، به نحو عادلانه و بی‌طرفانه.
حق داشتن دادگاهی مستقل و بی‌طرف فقط در اسناد مربوط به داوری تاکید نشده است. در معاهدات حقوق بشری هم می‌توان آنها را یافت. برای مثال می‌توان از مقررات ماده‌ی 10 اعلامیه جهانی حقوق بشر و صدر بند یک ماده‌ی 14 میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی نام برد.
ماده‌ی 10 مقرر می‌دارد:«هر کس حق دارد که در تصمیمات مربوط به حقوق و تعهدات خود یا هر اتهام جزایی که به او وارد می شود با تساوی کامل از یک رسیدگی منصفانه و علنی در دادگاهی مستقل و بی‌طرف برخوردار باشد.»
بند یک ماده 14 بیان می‌دارد:«همه در مقابل دادگاهها و دیوان‌های دادگستری متساوی هستند. هر کس حق دارد به این که به دادخواهی او منصفانه و علنی در یک دادگاه صالح مستقل و بی‌طرف تشکیل شده طبق قانون رسیدگی بشود و آن دادگاه درباره حقانیت اتهامات جزایی علیه او یا اختلافات راجع به حقوق و الزامات او در امور مدنی اتخاذ تصمیم بنماید.» (محمد کاکاوند،1387 ص، 67)

همچنین در مقدمه قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تحت عنوان، «قضا در قانون اساسی» آمده است: «مسأله قضا در رابطه با پاسداری از حقوق مردم در خط حرکت اسلامی، به منظور پیشگیری از انحرافات موضعی در درون امت اسلامی امری است حیاتی، از این رو ایجاد سیستم قضایی بر پایه عدل اسلامی و متشکل از قضات عادل و آشنا به ضوابط دقیق دینی پیش بینی شده است. این نظام به دلیل حساسیت بنیادی و دقت در مکتبی بودن آن لازم است بدور از هر نوع رابطه و مناسبات ناسالم باشد.» از آنجا یی که بی طرفانه بودن سیستم دادرسی لازمه ایجاد سیستم قضایی بر پایه عدل اسلامی و عادل بودن قضات و دور بودن نظام قضایی از هر نوع رابطه و مناسبات ناسالم است، باید گفت در مقدمه قانون اساسی به بی طرفی به طور ضمنی اشاره شده است.

با عنایت به این دو ماده استقلال و بی‌طرفی مرجع رسیدگی کننده (اعم از قاضی یا داور) ضروری بوده و جزء حقوق بشر است. هر تخطی از آن جایز نیست و امکان جرح و سلب صلاحیت از داور یا قاضی از ارکان لازم برای تضمین استقلال و بی‌طرفی به شمار می‌رود. اگر امکان جرح داور یا قاضی برای طرفین اختلاف فراهم باشد آنها به این اطمینان می‌رسند که یک مرجع بی‌نظر دعوایشان را مورد رسیدگی قرار داده است. (مایکل تاپ من1369، ص. 163)
بنابراین نتیجتاً‌ می‌توان گفت جرح وسیله‌ای برای تأمین استقلال و بی‌طرفی داور می‌باشد و وجود آن ضروری است اگر طرفین، امکان جرح داور یا قاضی را داشته باشند به این اعتماد و اطمینان می‌رسند که به اختلاف آنها بطور عادلانه و بی‌طرفانه رسیدگی شده است.

موجبات جرح داور در مقررات داوری

در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی از جرح و موجبات آن صریحاً‌ صحبتی نشده است و صرفاً از رد داور بحث شده، ماده‌ی 471 مقرر می‌دارد: «در مواردی که داور با قید قرعه تعیین شده هر یک از طرفین می‌توانند پس از اعلام در جلسه در صورت حضور و در صورت غیبت از تاریخ ابلاغ تا 10 روز داور تعیین شده را رد کنند مگر اینکه موجبات رد بعداً‌ حادث گردد که در این صورت ابتدای مدت روزی است که علت رد حادث گردد. دادگاه پس از وصول اعتراض رسیدگی می‌نماید و چنانچه اعتراض را وارد تشخیص دهد داور دیگری تعیین می‌کند.»‌

در این ماده منظور از رد همان جرح می‌باشد. در مورد اینکه در چه مواردی می‌توان داور منصوب از سوی دادگاه را رد نمود باید به مواد 466، 469 و 470 رجوع کرد در ماده‌ی 466 مقرر شده:«اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند و اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده‌اند نمی‌توانند به عنوان داور منصوب گردند.»‌

به موجب ماده 466 اشخاصی را که اهلیت قانونی ندارند هرچند با تراضی طرفین نمی توان به سمت داوری انتخاب نمود(منظور اهلیت استیفا می باشد.) در عین حال باید پذیرفت که کافی است شخص،اهلیت اقامه دعوایی را که برای داوری به او ارجاع شده، داشته باشد. ممنوعیت مطلق دیگری که در ماده 466 پیش بینی شده، ناظر به اشخاصی است که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده باشند. بنابراین چنانچه شخصی در اجرای ماده473به علت عدم حضور در جلسات داوری، اسنعفا یا خودداری از دادن رای ، حق انتخاب شدن از داوری را از دست داده باشد مشمول این نص قرار گرفته و حتی اصحاب دعوا نمی توانند با تراضی، او را به داوری انتخاب نمایند. همچنین با توجه به مواد 19و20 ق م ا دادگاه می تواند کسی را که به علت ارتکاب جرم عمدی به تعزیر یا مجازات بازدارنده محکوم نموده است به عنوان تتمیم حکم، مدتی از بعضی یا تمام حقوق اجتماعی محروم نماید. به موجب ماده62 مکررق م ا نیز محکومیت قطعی کیفری در برخی جرایم عمدی مقرر در آن ماده برای مدتی، موجب محرومیت از حقوق اجتماعی می شود که از آن جمله، حق انتخاب شدن به سمت داوری است.(بند ز تبصره یک) بنابراین چنانچه شخصی به موجب حکم مرجع کیفری از تمام حقوق اجتماعی و یا صراحتاٌ از داوری محروم شده باشد و یا در جرایم عمدی مقرر در ماده62 مکرر، محکومیت قطعی کیفری یافته باشد، ممنوعیت او از داوری، مطلق بوده و حتی طرفین نمی توانند با تراضی، او را به داوری انتخاب نمایند. یکی دیگر از موجبات جرح داور را باید در ماده470ق آ د م بیابیم. مطابق ماده 470«کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی نمی توانند داوری نمایند هرچند با تراضی طرفین باشد.» ممنوعیت کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی از داوری، باید ممنوعیتی مطلق شمرده شود، این ممنوعیت برای حفظ اعتبار و حیثیت دستگاه قضایی و رعایت شان کارمندان قضایی است.(عبدا... شمس، جلد3 ،1387،ص173)

بنابراین اگر داور منصوب شده از سوی دادگاه از جمله اشخاص مذکور در این دو ماده باشد. هر یک از طرفین می‌توانند وی را جرح کنند.

در مورد موارد هشت‌گانه ماده‌ی 469 هم باید اذعان نمود از آنجا که استقلال و بی‌طرفی اشخاص مذکور در این ماده در معرض تردید است اگر داور منصوب شده از سوی دادگاه از جمله این اشخاص باشد قابل جرح است مگر اینکه طرفین در مورد آن تراضی کنند. در واقع اشخاص ذکر شده در ماده ی فوق به دلیل اینکه استقلال و بی طرفی شان محل تردید است برای انتخاب شدن به سمت داوری، دارای ممنوعیت نسبی اند اما اگر طرفین به تراضی آنها را انتخاب نمایند این ممنوعیت برداشته می شود.

البته شایان ذکر است که در قانون آیین دادرسی مدنی فقط از جرح داور منصوب شده از سوی دادگاه صحبت شده و در مورد اینکه داور یا داورانی که توسط خود طرفین انتخاب می‌شوند چگونه قابل جرح هستند. ساکت است. اما به نظر نگارنده چنانچه داور منصوب شده از سوی خود طرفین هم از جمله اشخاص مذکور در ماده‌ی 466 و 469 و 470 باشد قابل جرح می‌باشد. چرا که از این دو ماده می‌توان استنباط نمود که به طور کلی هر داوری که تعیین می‌شود چه از سوی دادگاه و چه از سوی طرفین نمی‌تواند مطلقاٌ از جمله اشخاص ماده‌ی 466و470 باشد و هم‌چنین نمی‌تواند از جمله اشخاص ماده‌ی 469 باشد مگر اینکه طرفین بر انتخاب شدن اشخاص مذکور در ماده469 به عنوان داور تراضی نمایند.

در بند یک ماده‌ی 12 قانون داوری تجاری بین‌المللی که مقتبس از قانون نمونه داوری آنسیترال می‌باشد و ماده‌ی 23 قواعد داوری اتاق بازرگانی ایران علاوه بر اینکه عدم استقلال و جانبداری داور را از موجبات جرح می‌داند؛داوری را که واجد اوصاف مورد توافق طرفین نباشد هم قابل جرح می‌داند. «طرفین‌ می‌توانند برای داور شرایط و ویژگی‌‌هایی را مقرر کند از جمله اینکه وی باید واجد صفات اخلاقی خوب و در زمینه‌های حقوقی، تجاری، صنعتی و یا مالی، وارد و آگاه باشد.» (حمیدرضا نیکبخت،1388 ص. 373) و چنانچه این ویژگی‌ها را نداشت قابل جرح می‌باشد.
در سیستم داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی (آی. سی. سی.) ماده‌ی 11 مقرر می‌‌دارد:«جرح داور خواه بخاطر فقدان استقلال یا سایر علل می‌تواند از طریق تسلیم یک گزارش کتبی، توضیح دهنده واقعیات و اوضاع و احوالی که مبنای جرح قرار می‌گیرند به دبیرخانه صورت گیرد.»
اصطلاح «علل دیگر» می‌تواند به بی‌‌طرفی داور اشاره داشته باشد. البته از آنجا که برکناری داور می‌تواند ضمانت اجرای تخلف او از وظایفش باشد کلمه «علل دیگر» می‌تواند به معنای تخلف داور از وظایفش نیز باشد.(Michela. Calvo, , 1988, P63-64)

در بند 2 ماده‌ی 180 قانون حقوق بین‌الملل خصوصی سوئیس داور ممکن است به دلایل ذیل جرح شود:

الف: نداشتن شرایط مورد توافق طرفین
ب: بر اساس قواعد داوری مورد توافق طرفین دلیلی بر جرح او وجود داشته باشد.
ج: شرایطی وجود داشته باشد که بر تردیدهای موجهی درخصوص بی‌طرفی او منجر شود.
بنابراین با بررسی قواعد داوری به این نتیجه می‌رسیم که عدم استقلال و جانبداری یک داور و نداشتن شرایط مورد توافق طرفین از موجبات جرح تلقی می‌گردد. البته نکته‌ای که قابل توجه می‌باشد این است «جرح داور زمانی معنا پیدا می‌کند که داور به این سمت منصوب شده باشد و الاّ در زمان معرفی و نامزد شدن داور جرح معنی ندارد.» (محسن محبی،1380 ص. 92)

آغاز جرح

اولین گام در آغاز تشریفات جرح، ابلاغ می باشد. شخصی که داور را مورد جرح قرار می دهد باید علل جرح را به سایر طرفین داوری و داور اعلام نماید و این اعلام باید در زمان معین صورت گیرد. ذیلا با نحوه ابلاغ و آغاز جرح، آشنا می شویم.

ابلاغ (مبادله اطلاعات)

برای اینکه مکانیزم جرح آغاز گردد، همه‌ی طرفین داوری و خود داور باید از آن آگاه گردند. طرفی که داور را جرح می‌کند یا مرجع داوری، باید دلایل جرح را به اطلاع طرف دیگر اختلاف برساند. به منظور اجتناب از ابهامات و ایرادات بعدی، در مورد ابلاغ دلایل جرح داور به طرف دیگر اختلاف، به نظر می‌رسد اگر داور دلایل جرح را مانند دیگر اوراق پرونده به طرف دیگر ابلاغ نماید. شبهه و اختلاف کمتری ایجاد می‌شود. (منصور جعفریان،1373 ص. 118)

طبق ماده‌ی 471ق آ د م چون جرح داور مطابق این قانون در دادگاه صورت می‌گیرد. لذا این وظیفه‌ی دادگاه است که دلایل جرح را به طرف دیگر و داور ابلاغ نماید.

بند سه ماده‌ی 23 قانون داوری تجاری بین‌المللی که مطابق بند سه ماده‌ی 24 قانون نمونه داوری آنسیترال است مقرر می‌دارد:‌ «کلیه لوایح، مدارک یا سایر اطلاعاتی که توسط یکی از طرفین به داور تسلیم شده و هم‌چنین گزارش کارشناسی یا ارزیابی یا مدارکی که ممکن است داور هنگام اتخاذ تصمیم بر آنها استناد کند باید برای طرفین ابلاغ شود.» با توجه به کلیات و اطلاع این بند، چنانچه مطابق بند سه ماده‌ی 13 قانون داوری تجاری بین‌المللی یکی از طرفین داور را جرح کند داور ملزم به ارسال دلایل جرح برای طرف دیگر است.

البته لازم به ذکر است که متن این ماده مقرر کرده که لوایح، مدارک یا سایر اطلاعاتی که توسط یکی از طرفین به داور تسلیم می‌شود باید به طرفین ابلاغ گردد، در حالی که نیازی به ابلاغ این مدارک به هر دو طرف اختلاف نیست زیرا یکی از دو طرف خود از مفاد آن مدارک آگاه بوده، لکن گزارش کارشناسی یا ارزیابی باید به هر دو طرف اختلاف ابلاغ گردد. (منصور جعفریان،1373 ص. 119)

بنابراین در بند دو ماده‌ی 23 قانون داوری تجاری بین‌المللی باید قائل به تفکیک شد. به این ترتیب که کلیه لوایح یا سایر اطلاعاتی که توسط یکی از طرفین به داور تسلیم شده باید توسط داور به طرف مقابل ابلاغ گردد اما گزارش کارشناسی یا ارزیابی یا مدارکی که ممکن است داور به هنگام اتخاذ تصمیم به آنها استناد نماید باید به طرفین ابلاغ شود.

شایان ذکر است ایرادات وارد بر بند سه ماده‌ی 23 قانون داوری تجاری بین‌المللی به بند سه ماده‌‌ی 24 قانون داوری نمونه آنسیترال وارد نمی‌باشد. مطابق بند سه ماده‌ی 24 قانون داوری نمونه آنسیترال «کلیه لوایح، مدارک یا سایر اطلاعاتی که توسط یکی از طرفین برای دیوان داوری فراهم شده، به طرف دیگر ابلاغ خواهد گردید. هم‌چنین هر گزارش کارشناسی یا مدرک دارای ارزش دلیل که ممکن است دیوان داوری هنگام تصمیم‌گیری خود به آن متکی باشد به طرفین ابلاغ خواهد شد.»

ملاحظه می‌گردد که ایرادهای وارد بر بند سه ماده‌ی 23 قانون داوری تجاری بین‌المللی در ماده‌ی 24 قانون داوری نمونه آنسیترال موردی ندارد بلکه در تنظیم بند سه ماده‌ی 23 و با دستکاری غیر اصولی در متن قانون داوری نمونه آنستیرال ایرادات مطروحه ایجاد شده است. (منصور جعفریان،1373 ص. 120)

بند الف ماده‌ی 24 قواعد داوری اتاق بازرگانی ایران در مورد ابلاغ دلایل جرح تصریح دارد:«شخص جرح کننده باید دلایل جرح را همراه با ادله و مدارک مثبته طی لایحه‌ای هم زمان کتباً به دبیرخانه مرکز داوری، داور مربوط، سایر دوران (در صورتی که هیئت داوران تشکیل شده باشد.) و طرفهای دیگری داوری اعلام نماید.»

بنابراین طبق قواعد داوری اتاق بازرگانی ایران، ابلاغ دلایل جرح وظیفه‌ی شخص جرح کننده می‌باشد.

در قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی (آی. سی. سی.) نیز در بند یک ماده‌ی 11 اشاره شده است که «جرح داور به علت عدم استقلال یا سایر علل باید بصورت کتبی به دبیرخانه دیوان تسلیم شود و حاوی شرح اوضاع و احوالی باشد که مبنای جرح قرار گرفته است.»
بنابراین به نفع طرف جرح کننده است که لایحه مزبور، توضیح کاملی را همراه با اسناد و مدارک حمایت کننده در برگیرد؛ دلیل آن، این است که طرف جرح کننده فرصتی نخواهد داشت که هرگونه اظهارات یا لوایح شفاهی را در رابطه با جرح به دیوان اعلام کند.(Yves, Derains, & Erica Schwartz,1998 pp. 174-175)

بند دو ماده‌ی 180 قانون حقوق بین‌المللی خصوصی سوئیس نیز اعلان می‌دارد:«طرف جرح کننده باید دلایل جرح را بدون تأخیر به دیوان داوری و طرف دیگر اطلاع دهد.»

در انجمن داوری آمریکا مطابق بند یک ماده‌ی 8 طرفی که قصد جرح دارد باید دلایل جرح خود را برای مرکز بین‌المللی حل و فصل اختلافات ارسال کند و مطابق بندسه ماده‌ی فوق، مرکز بین‌المللی حل و فصل اختلافات انجمن داوری امریکا باید سایر طرفها را از آن موانع مطلع سازد.
و نهایتاً‌ طبق بند یک ماده‌ی 9 قواعد داوری ایکسید شخصی که قصد جرح دارد باید درخواست جرح را که حاوی دلایل این امر است نزد دبیرکل ثبت کند و طبق بند دو و سه ماده‌ی فوق دبیرکل باید فوراً این درخواست را به سایر اعضای دیوان داوری و طرف دیگر اطلاع دهد. نتیجتاً می‌توان گفت با مرور قوانین فوق در اکثر قوانین ابلاغ دلایل و موجبات جرح از وظایف شخص جرح کننده می‌باشد و در داوری‌های سازمانی ابلاغ دلایل جرح از طرف شخص جرح‌کننده به دبیرخانه و از طریق دبیرخانه به سایر طرفین داوری و داور یا داوران صورت می‌گیرد.

مواعد زمانی

هر اعتراضی باید در محدوده‌ی زمانی معین صورت بگیرد تا همان‌طور که پیش از این گفتیم باب سوء استفاده از آن حق اعتراض بسته شود. اعتراض به داور هم از این قاعده کلی مستثنی نیست.
بطور کلی قرار دادن مهلت برای جرح، نقش حمایتی و تثبیت داوری را دارد. زیرا طرفی که از موجب جرح آگاه است نمی‌بایست آن را به عنوان سلاحی در طول داوری برای اعتراض به رأی استفاده کند و باید به سرعت آن را ابراز نماید. مهلت‌های پیش‌بینی شده برای جرح در قواعد و قوانین داوری اگرچه متفاوت می‌باشند اما بطور کلی کوتاه هستند. (حمیدرضا نیکبخت،1388 صص. 382-383)

مواعد زمانی، طرفی را که دارای اطلاعاتی است که می‌تواند به جرح یک داور بینجامد، ملزم می‌کند که فوراً آنها را افشا کند و گرنه بعداً نمی‌تواند به آنها استناد کند. (کریستوفرکچ،1368 ص. 181)
در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، مدت زمان مشخص برای جرح داور در ماده‌ی 471 پیش‌بینی شده است ماده‌ی مزبور اشعار دارد: «.... هر یک از طرفین می‌توانند پس از اعلام در جلسه و در صورت غیبت از تاریخ ابلاغ تا 10 روز داور تعیین شده را رد کنند مگر این‌که موجبات رد بعداً‌ حادث گردد که در این صورت ابتدای مدت روزی است که علت رد حادث شده است ...»

بنابراین اگر طرف یا طرفین در مدت ده روز اقدام به جرح نکنند حق آنها ساقط خواهد شد.

در قانون داوری تجاری بین‌المللی مطابق بند یک ماده‌ی 13 که مشابه بند یک ماده‌ی 13 قانون داوری نمونه آنستیرال است توافق طرفین در مورد تشریفات جرح نافذ است و طرفین می‌توانند هرگونه توافقی در این زمینه به عمل آورند. در این بند هم مطابق قاعده کلی حاکم بر داوری توافق طرفین اختلاف سنگ زیربنای داوری محسوب گردیده است. (منصور جعفریان.1373 ص. 116)

طبق بند دو ماده‌ی 13 قانون داوری تجاری بین‌المللی و قانون داوری نمونه آنسیترال «در صورت نبودن توافق طرفین در خصوص تشریفات جرح، طرفی که قصد جرح داور را دارد باید ظرف 15 روز از تاریخ اطلاع از تشکیل داوری یا اطلاع از هرگونه اوضاع و احوال مذکور در بند یک ماده‌ی 13، دلایل جرح را طی لایحه‌ای به داور اعلام کند و ... »

مهلت پانزده روزه مندرج در این بند، با توجه به این که مسئله سرعت در رسیدگی را در نظر گرفته مقبول می‌باشد. نکته‌ای که باید بدان توجه شود این است که در بند دو ماده‌ی 13 مقرر شده که در صورت اطلاع از هرگونه اوضاع و احوال مذکور در بند یک ماده‌ی 13 هر یک از طرفین می‌توانند دلایل جرح را به داور اطلاع دهند. اما اوضاع و احوال مربوط به جرح داور در بند یک ماده‌ی 12 ذکر شده است.

بند الف ماده‌ی 24 قواعد داوری اتاق بازرگانی ایران و بند یک ماده‌ی 8 قواعد داوری انجمن آمریکا، موعد زمانی پانزده روز را برای جرح، قرار داده‌اند. اما بند یک ماده‌ی 9 قواعد داوری ایکسید و بند دو ماده 180 قانون حقوق بین‌الملل خصوصی سوئیس مدت زمان خاصی را برای جرح مطرح نکرده‌اند، فقط تصریح نموده‌اند که جرح باید فوراً و بدون تأخیر مطرح شود.

بیش‌ترین مهلتی که برای جرح در نظر گرفته شده را باید در بند دو ماده‌ی 11 قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی مشاهده نمود که مقرر می‌دارد: «برای اینکه جرح از نظر شکلی قابل استماع باشد باید ظرف 30 روز از تاریخ دریافت ابلاغیه نصب داور یا از تاریخ تأیید او توسط دیوان داوری اتاق یا ظرف 30 روز از تاریخی که طرف جرح کننده‌، از حقایق و اوضاع و احوال مبنای جرح مطلع شده ـ‌ در صورتی که چنین تاریخی بعد از تاریخ دریافت ابلاغیه مذکور باشد ـ مطرح شود.»‌

درخصوص اوضاع و احوال مبنای جرح که طرف، قبل از دریافت اطلاعیه انتصاب یا تأیید داور از آن آگاهی دارد، مهلت سی روزه تنها از تاریخ دریافت چنین اطلاعیه‌ای شروع به جریان می‌کند، به این معنی که طرف به این ترتیب در واقع از مهلتی بیش از سی روز برخوردار شده یعنی از زمانی که او از حقایق و اوضاع و احوال مزبور آگاه شده است؛ برای مثال، اگر داور آتی اطلاعات معینی را در اعلامیه استقلال افشاء کند، اما هیچ اعتراضی به او صورت نگیرد، بند دو ماده‌ی 11 با این وجود هنوز به طرف اجازه می دهد که داور را از آن به بعد بر مبنای اطلاعاتی که قبلاً بوسیله داور افشا شده جرح کند. مشروط بر اینکه جرح ظرف سی روز از تاریخ وصول تأییدیه داور بوسیله طرف انجام شود. قصور طرف از اعتراض به صلاحیت داور، او را از حق جرح داور متعاقباً بر مبنای اطلاعات افشاء شده قبل از تأیید داور محروم نمی‌‌کند. بطور مشابه طرفی که اعتراض او به داور قبل از تأیید داور، ناموفق بوده است از آن به بعد (یعنی بعد از انتصاب و تأیید داور) می‌‌تواند اعتراضش را به عنوان جرح مطرح کند به شرط اینکه مهلت سی روزه مزبور در بند دو ماده‌ی 13 را رعایت کند. (Yves, Derains, & Erica Schwartz, 1998, p.177)

مرجع رسیدگی کننده به جرح در داوری سازمانی

در صورتی که داوری تحت قواعد داوری سازمانی انجام شود، معمولاً موسسه مربوط یا یک ارگان ویژه راجع به جرح تصمیم‌ می‌گیرد از این رو تحت قواعد داوری این تصمیم از سوی دیوان‌های ذی‌ربط آنها اتخاذ می‌شود. از آنجا که تصمیمات سازمانی راجع به جرح بیش‌تر ویژگی اداری دارند تا ویژگی قضایی، رسیدگی‌های جرح ترافعی نیستند. این بدان معنی است که اگر چه داور جرح شده و دیگر اشخاص درگیر در داوری فرصت اظهارنظر در خصوص جرح را دارند اما نه داور و نه طرف جرح کننده در دفاع از موضع خویش در موسسه داوری حضور نمی‌یابند. تبادل نظرات تنها بایستی تضمین‌کند که موسسه داوری مزبور تا حد امکان قبل از اتخاذ تصمیم از این امر مطلع است. (کریستوفرکچ،1368 ص. 182)

سازمان‌های داوری در قواعد داوری خود، آیین جرح مختص به خود را دارند، اما اعمال این آیین‌ها در یک داوری در صورتی میسر است که با قانون قابل اعمال بر داوری یا قانون کشور مقر داوری مغایر نباشد در قوانین کشورهای مختلف ممکن است یکی از سه حالت زیر پذیرفته شده باشد که نسبت به داوری سازمانی موثر می‌باشند:

1-تصمیم‌گیری درخصوص جرح، تنها در اختیار دادگاه می‌باشد. لذا آیین جرح داوری سازمانی در این کشورها کاربردی ندارد.
2-تصمیم‌گیری درخصوص جرح، تنها در اختیار سازمان داوری صورت می‌گیرد، در این کشورها سازمان داوری بدون دخالت دادگاه در خصوص جرح تصمیم‌گیری می‌کند.
3-تصمیم‌گیری درخصوص جرح، ممکن است توسط سازمان داوری صورت گیرد، اما امکان اعتراض به این تصمیم در دادگاه ملی وجود دارد. در این کشورها، چنانچه طرفین درخصوص آیین جرح از جمله آیین جرح سازمانی توافق کرده باشند. طبق آن آیین عمل خواهد شد. (با رعایت قواعد آمره قانون مقر داوری) و سازمان داوری می‌تواند در خصوص جرح تصمیم‌گیری کند اما پس از این ممکن است یکی از طرفین در اعتراض به این تصمیم، جرح را در دادگاه ملی طرح کند. (حمیدرضا نیکبخت،1388 صص. 379-380)

همان‌گونه که قبلاً اشاره کردیم، در تشریفات جرح داور، توافق و اراده طرفین نقش اساسی دارد اگر چه بطور معمول بین طرفین در این باره توافقی بطور مستقیم وجود ندارد اما ممکن است با انتخاب قواعد داوری سازمانی بطور غیر مستقیم این تشریفات مشخص شده باشد. بنابر این رسیدگی به جرح براساس مقررات مندرج در قواعد داوری سازمان‌‌های داوری و در صورت فقدان چنین قواعدی براساس مقررات قانون داوری انجام خواهد شد.

رویه معمول در قواعد داوری‌های سازمانی آن است که لایحه یا درخواست جرح که در آن دلایلی ذکر شده است، برای سازمان فرستاده می‌شود و آن سازمان نظر طرف دیگر و داور مربوطه یا دیوان داوری را در این خصوص اخذ می‌نماید. اگر طرفین نتوانند درخصوص برکناری داور توافق نمایند یا داور، خود کناره‌گیری نکند سازمان تصمیم‌ مقتضی خواهد گرفت. (حمیدرضا نیکبخت،1388 صص. 380-381)

چنانچه سازمان داوری یا شخص تصمیم گیرنده در خصوص جرح، آن را وارد بداند، داور بر کنار خواهد شد، در غیر این صورت؛ جرح، رد خواهد شد. قانون قابل اعمال بر داوری مشخص خواهد کرد که آیا این تصمیم نهایی است یا قابل اعتراض می‌باشد. بطور معمول قوانین داوری مقرر می‌دارند که در چنین موردی جرح کننده ناموفق می‌تواند جرح را در دادگاه ملی پیگیری کند. البته اجازه پژوهش خواهی از تصمیم دادگاه وجود ندارد بطور معمول سازمان‌‌های داوری نیز تصمیمات مربوط به جرح را غیر قابل اعتراض می‌دانند، البته این امر تابع مقررات آمره قانون قابل اعمال بر آیین داوری می‌باشد که ممکن است اجازه اعتراض را در دادگاه بدهد. (حمیدرضا نیکبخت،1388 ص. 382)

اگر جرح داور تحت قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی (آی. سی. سی.) صورت گیرد، مجمع عمومی دیوان داوری اتاق در این خصوص تصمیم می‌گیرد. (کریستوفرکچ، ص. 182) در دیوان، رسیدگی به جرح دو مرحله دارد: یکی قابل استماع بودن آن از این حیث که آیا به موقع مطرح شده یا نه؟ دوم از لحاظ ماهوی، از این حیث که آیا ادله جرح، قانع کننده هست یا نه؟ دیوان می‌تواند هر دو مرحله را یکجا تصمیم‌گیری کند یا آن دو را تفکیک کند. (محسن محبی،1380 ص. 191)

اما در هر حال ابتدا دبیرخانه باید موضوع را به داور مجروح و نیز طرف مقابل و هم سایر اعضا هیأت داوری اعلام و به آنها مهلتی دهد که کتباً اظهار نظر نمایند. اظهار نظرهای کتبی هر یک از طرفین و داوران راجع به جرح به کلیه طرفها و داوران داده می‌شود. بنابراین تعهد دبیرخانه، درخواست نظرات داور مجروح و طرف مقابل و سایر اعضای هیئت داوری می‌باشد. به عبارت دیگر دبیرخانه ملزم نیست که برای طرف جرح کننده فرصتی مهیا کند که طی آن اظهار نظرهای بیش‌تری را انجام دهد. چون در هر حال قصد کلی اجتناب از طولانی شدن مباحثات میان طرفین و داوران در رابطه با جرح می‌باشد. (Yves, Derains, & Erica Schwartz,1998, p. 178)

نهایتاً مجمع عمومی دیوان داوری درخصوص پذیرش یا رد جرح تصمیم‌گیری می‌کند و تصمیم دیوان در مورد جرح قطعی است و دیوان مکلف نیست دلایل خود را در مورد قبول یا رد جرح اعلام کند. (کریستوفرکچ،1368 ص. 182)

مطابق بند ب ماده‌ی 24 قواعد داوری مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران، ابتدا مرجع رسیدگی کننده به جرح، خود داور است وی ظرف ده روز از تاریخ دریافت جرح در مورد آن اعلام نظر می‌کند و نظر خود را کتباً به طرفین و به مرکز داوری اطلاع می‌دهد، چنانچه داور مربوط جرح را نپذیرد، طرفی که داور را جرح نموده می‌تواند ظرف بیست روز از ابلاغ تصمیم داور، به دیوان داوری مرکز مراجعه و از آنجا تقاضای رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید. تصمیم دیوان مذکور طبق ماده‌ی 26 قطعی است و دیوان مکلف به افشا و اعلام دلایل خود نیست. بنابراین در مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران هم در دو مرحله به جرح رسیدگی می‌شود. نخست خود داور در مورد جرح تصمیم‌گیری می‌کند و در صورت رد جرح و تقاضای جرح کننده، دیوان داوری در مورد جرح اتخاذ تصمیم می‌نماید. طبق ماده‌ی 9 قواعد داوری انجمن داوری آمریکا اگر طرف یا دیگر طرفین با جرح موافقت نکرده یا داور جرح شده حاضر به کناره‌گیری نشود، در این صورت مرکز بین‌المللی به صلاحدید خویش در مورد جرح تصمیم می‌گیرد.

در قواعد داوری ایکسید مطابق بند چهارده ماده‌ی 9 اگر پیشنهاد جرح، مربوط به اکثریت اعضای دیوان داوری نباشد، دیگر اعضای دیوان باید فوراً بدون حضور داور جرح شده، این مسئله را مورد بررسی قرار داده و تصمیم‌گیری کنند. در صورتی که آرای مخالف و موافق برابر باشد. طبق بند چهار، رئیس شورای اداری راجع به پیشنهاد جرح ظرف سی روز تصمیم‌گیری می‌کند.

مرجع رسیدگی‌کننده به جرح

مرجع رسیدگی‌کننده به جرح در داوری موردی

مرجع رسیدگی به مسئله‌ی جرح در داوری موردی بسته به این است که آیا طرفین بر یک سری قواعد داوری توافق کرده‌اند یا خیر؟ اگر توافق نموده باشند که تکلیف روشن است، جرح داور هم در چارچوب آن قوانین صورت می‌گیرد و مرجع رسیدگی کننده به جرح را هم آن قوانین مشخص نموده است. البته به شرطی که قوانین مذکور با قواعد آمره کشور مقر داوری مغایر نباشد.

در غیر این صورت در این‌گونه داوری‌ها چهارراه حل گوناگون برای رسیدگی به جرح وجود دارد:

1-رسیدگی به جرح در جریان رسیدگی داوری بلا درنگ یا ظرف زمان مشخصی به طرفیت خود هیأت داوری یا داور انجام می‌‌شود. اگر هیئت داوری یا داور جرح را رد کند اخذ تصمیم به دادگاه مقر داوری ارجاع می‌شود.
2-جرح در جریان رسیدگی داوری به دادگاه محلی مقر داوری ارجاع می‌شود. این راه حل پذیرش بیش‌تری دارد.
3-جرح به دادگاه مقر داوری پس از صدور رأی داور یا داوران ارجاع می‌شود.
4-در تمام موارد فوق می‌توان برای اخذ تصمیم در جرح به دادگاه محلی رجوع کرد که حکم داوری در آنجا اجرا خواهد شد. (محمد کاکاوند،1387 صص. 86-87)

مطابق ماده‌ی 471ق آ د م مرجع رسیدگی به جرح، دادگاه می‌باشد که پس از وصول اعتراض شروع به رسیدگی می‌نماید و اگر اعتراض را وارد تشخیص دهد داور دیگری تعیین می‌کند. بنابراین مرجع رسیدگی به جرح در داوری داخلی مطابق قانون مذکور دادگاه است و با توجه به شقّ آخر ماده‌ی 471 که تصریح دارد «در صورت وارد بودن اعتراض دادگاه داور دیگری تعیین می‌کند.» به نظر می رسد تصمیم دادگاه در مورد ایراد جرح قطعی است.

نص ماده471 در مقام بیان امکان رد داور، مهلت رد داور،تاریخ شروع آن و پیامد رد، در صورتی است که داور به قید قرعه توسط دادگاه انتخاب شده، حال اگر داور از سوی خود طرفین، انتخاب شده باشد برای جرح و رد وی می توان به ماده471 استناد کرد؟
از نظر دکتر شمس، ماده471 فقط اختصاص به موردی که داور به قید قرعه توسط دادگاه تعیین می شود ندارد، بنابراین رد داور در سایر موارد علی الاصول امکان پذیر است و مهلت آن ده روز و مرجع رد، دادگاه بوده و رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه است.(عبدا...شمس،1387 ص175)
البته رویه قضایی در این مورد با توجه به وجود موافقت نامه داوری ممکن است چنین دعوایی را غیر قابل استماع بداند. (عبدا...شمس،1387،ص193) در این صورت طرف ذی حق جرح می تواند منتظر بماند و پس از صدور رای داوری به استناد بند شش ماده489 تقاضای ابطال رای را نماید.
مطابق بند دو و سه ماده‌ی 13 قانون داوری تجاری بین‌المللی و قانون داوری نمونه آنسیترال مرجع رسیدگی به جرح خود داور است و اگر داور مزبور جرح را رد کند طرفی که داور را جرح کرده می‌تواند ظرف سی روز پس از دریافت اخطاریه حاوی تصمیم مربوط به رد جرح از دادگاه مقر داوری درخواست نماید که نسبت به جرح رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید.

بنابراین طبق قانون داوری تجاری بین‌المللی و قانون داوری نمونه آنسیترال مرجع صالح برای رسیدگی به جرح، در وهلة اول، خود داور است اعم از داور منفرد یا هیئت داوری، به تعبیر دیگر داوری که جرح شده خود باید به دلایل جرح رسیدگی نماید. باید در نظر داشت که مرجع داوری براساس قاعده«صلاحیت مرجع داوری در رسیدگی به صلاحیت خود» صلاحیت رسیدگی به صلاحیت خود را داراست. به این امر در ماده‌ی 16 قوانین مذکور تصریح شده است که مقرر می‌دارد:«داور می‌تواند در مورد صلاحیت خود و هم‌چنین درباره وجود و یا اعتبار موافقت‌نامه داوری اتخاذ تصمیم کند.»‌ علت وجود این قاعده تفکیک هرچه بیش‌تر مراجع داوری از محاکم کشور مقر داوری است. (منصور جعفریان،1373،ص123)

تنها خطری که پذیرش نظریه صلاحیت داور برای تعیین صلاحیت خود ممکن است در پی داشته باشد غرض‌ورزی داور در بررسی صلاحیت خود است. به همین دلیل است در صورتی که داور، جرح را رد کند، متقاضی جرح می‌تواند از دادگاه تقاضای رسیدگی به جرح را نماید. در مورد اینکه تصمیم دادگاه در مورد جرح قطعی است یا قابل اعتراض، باید گفت با مراجعه به ماده‌ی 6قانون داوری تجاری بین‌المللی و بند سه ماده‌ی 13 قانون داوری نمونه آنسیترال مشخص می‌گردد که تمامی تصمیماتی که به دادگاه صالح محول گردیده قطعی و غیر قابل اعتراض محسوب می‌شود.

آثار جرح

اثر جرح بر داور جرح شده

آیین جرح در تمام قوانین و مقررات داوری طریقی پذیرفته شده به نفع طرفین داوری است که اگر شک معقولی در استقلال و بی‌طرفی داور یافتند اقدام به برکناری وی کنند. اگر جرح بجا باشد و پذیرفته شود منجر به برکناری داور می‌شود.(Karl. Heinz Bockstiegel, , P. 132)
البته باید به خاطر داشت که کوتاه شدن دست داور از جریان داوری فقط با آیین جرح نیست، فوت داور، استعفای وی و توافق طرفین داوری در خاتمه دادن به روش داوری یا مصالحه ایشان با یکدیگر هم، آنچنان اثری را دارد. اما چنانچه داور با آیین جرح بر کنار شود اصولاً دیگر امکان دخالت وی در داوری وجود ندارد ولی در استعفا امکان دارد و چنانچه طرفین لازم تشخیص بدهند، می توانند از داور مستعفی بخواهند که دوباره به فعالیت خود ادامه بدهد. اما در جرح، این فرض که طرفین توافق کنند داوری را که با طی کردن آیین جرح از آیین داوری بیرون رانده‌اند دوباره بر سر کار بیاورند چندان عاقلانه نیست. (محمد کاکاوند،1387 ص. 81)

حال با پذیرش جرح نسبت به یک داور این سوال مطرح می‌گردد که آیا چنین داوری استحقاق دریافت حق‌الزحمه خویش را دارد یا خیر؟

در پاسخ می‌توان گفت ممکن است طرفین تکلیف موضوع را ضمن قراردادی مشخص کرده باشند یا در داوری‌های سازمانی مقرراتی در این خصوص وجود داشته باشد اما در نبود توافق بین طرفین یا مقرراتی در موسسه داوری سازمانی، تکلیف چیست؟ بهترین راه این است که به این نکته توجه کنیم که داور در چه مرحله‌ای جرح می‌شود؟ آیا در ابتدای انتصاب است یا در میانه جریان داوری یا در شرف صدور حکم؟ مسلم است که اولا این اصل بدیهی که طرفین داوری مقصودشان از پرداخت حق‌الزحمه به داور در زمانی است که وی کار خودش را انجام داده است و تصمیم خودش را اتخاذ کرده باشد با در نظر گرفتن این اصل که به نظر، قدر متیقن است. داوری که در بدو انتصاب جرح می‌شود، قطعاً هیچ استحقانی به دریافت حق‌الزحمه نخواهد داشت. (محمد کاکاوند،1387 ص. 83)

در حالت دوم می‌توان از دو نظر طرفداری کرد:‌

اول: داور نسبت به اعمالی که انجامش مستحق دریافت بخشی از حق‌الزحمه باشد، دوم: چون مقصود طرفین، پرداخت حق‌الزحمه در برابر انجام دادن کار داور بوده است، داور استحقاق حتی بخشی از حق‌الزحمه را هم نداشته باشد، چون داور جانشین احتمالاً مجبور خواهد شد که دوباره پرونده را از ابتدا بررسی کند. جلسه یا جلسات استماع دوباره آغاز شود و به طریقی اولی، داوران می‌بایست جلسه شورا برگزار کنند، به عبارت دیگر ممکن است که داور جانشین داور مجروح برکنار شده، تمام آنچه لازم بوده است در پرونده را انجام دهد. افزون بر این اشکال، نظر اول با نظر اصحاب دعوا که هدفشان از رجوع به داوری کم هزینه بودن داوری نسبت به مراجعه به دادگاههای دادگستری است منافات دارد، چون طرفین می‌باید حق الزحمه مشخص شده را یکباردیگر به داور یا داوران صادرکننده حکم بپردازند و اگر این نکته را در نظر بگیریم که ممکن است داور جانشین هم جرح شود و در فرض پذیرفته شدن جرح، طرفین اگر ملزم به پرداخت حق الزحمه‌ای به داوران باشند دست‌کم از منظر کم هزینه بودن داوری این چنین نظری نقض غرض از مراجعه به داوری خواهد بود. (محمد کاکاوند ،1387 ص. 84)

اما حالت سوم این است که پس از جرح و قبل از صدور تصمیم مقام صالح برای رسیدگی به جرح، داور یا داوران حکم خود را صادر کند. در چنین فرضی اگر چه حکم داور یا داوران ممکن است مقبول یک طرف نباشد اما با صدور حکم داور، جریان داوری ختم می‌شود و طرفین داوری می‌باید به تعهدات خودشان در قبال داور یا داوران عمل کنند، که در فرض مورد بحث پرداخت حق‌الزحمه است. (محمد کاکاوند، 1387،ص. 84)

اکنون سوالی در اینجا قابل طرح است، اگر پس از صدور رای داوری،مقام صالح، جرح را پذیرفت حق‌الزحمه پرداخته شده به داور مجروح، قابل استرداد است؟ برای پاسخ به این سوال باید بین علم وجهل داور مجروح به موجبات جرح قائل به تفکیک شد، اگر داور با علم وجود موجبات جرح در خود به داوری ادامه دهد و آن موجبات را برای طرفین افشا نکند، به دلیل سوءنیت وی، حق‌الزحمه پرداخته شده به او قابل استرداد است اما در صورت جهل داور، این حق الزحمه قابل استرداد نمی باشد.

اثر جرح بر روند رسیدگی داوری

انتظار می‌رود ایراد به صلاحیت داوران تا زمانی که در مورد آن تصمیم‌گیری شود، فرایند داوری را معلق کند با این وجود قواعد داوری به ندرت به این امر اشاره می‌کنند. (کریستوفر کچ،1368 ص. 185)
به عنوان مثال در شق آخر بند سه ماده‌ی 13 قانون داوری تجاری بین‌المللی اشاره شده است که مادامی که درخواست جرح تحت رسیدگی است، داور می‌تواند جریان داوری را ادامه داده و رأی نیز صادر نماید و هم‌چنین بند سه ماده‌ی 13 قانون داوری نمونه آنسیترال نیز مقرر کرده است که تا زمانی که درخواست جرح در حال جریان است، دیوان داوری از جمله داور جرح شده می‌تواند رسیدگی داوری را ادامه داده و رأی نیز صادر کند.

اما قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی (آی. سی. سی.) فاقد مقرره‌ای در این زمینه است. دلیل خوبی برای این سکوت وجود دارد. قواعد داوری به گونه‌ای طراحی شد‌ه‌اند که تا حد امکان، تأثیر جرح بر فرایند داوری کاهش یابد. رسیدگی‌های داوری، معمولاً برای تهیه و تبادل لوایح کتبی، مواعد طولانی مدتی را در نظر می‌گیرند. در فاصله مواعد، کار زیادی بر عهده‌ی دیوان داوری نیست و لذا دلیلی برای تعلیق فرایند داوری وجود ندارد. در این صورت ایراد به صلاحیت در زمان بیکاری نسبی دیوان به آسانی قابل رسیدگی است بدون اینکه در تقویم شکلی‌ای که داوران تعیین کرده‌اند خللی پیش آید از سوی دیگر یک قاعده تعلیق می‌تواند کل داوری را با تأخیر مواجه سازد و طرفی که قصد اختلال در فرایند داوری را دارد می‌تواند آن را تعلیق کل آیین رسیدگی، شامل تقویم تسلیم لوایح که توسط دیوان تعیین شده است تفسیر کند. با این وجود اگر ایراد به صلاحیت داوران در مقطعی مطرح شود که دیوان‌ فعال است؛ مانند پیش از جلسه شفاهی، معاینات محلی، شور یا تصمیم در خصوص مسائل شکلی و غیره، منطقی است که دیوان فعالیت خویش را تا زمانی که درخصوص این ایراد تصمیم‌گیری شده و هر گونه تردیدی درخصوص ترکیب دیوان رفع شود به تعویق اندازد. با این وجود اگر دیوانی بتواند هنگامی که دیگر به دعوی جرح رسیدگی نمی‌کند به رسیدگی داوری ادامه دهد باید قادر باشد در هنگامی که به این ایراد رسیدگی نکرده است نیز به رسیدگی ادامه دهد. (کریستوفرکچ،1368 صص، 185-186)

قواعد داوری ایکسید در بند شش ماده‌ی 9 خود تصریح دارد که در صورت جرح داور، رسیدگی داوری باید تا زمان اتخاذ تصمیم در این مورد معلق شود.
در هر حال جرح، دو اثر بر روند رسیدگی داوری میتواند داشته باشد،که ذیلا به آنها اشاره می کنیم.
جای‌ گزینی داور: بعد از این که جرح داور با موافقت همراه شد و داور جرح شده کنار گذاشته شد. ادامه رسیدگی داوری باید با داور جای‌گزین صورت بگیرد تا روند داوری بلاتکلیف باقی نماند.
معمولاً انتظار می‌رود که شیوه تعویض داور نیز همانند فرایند انتخاب اولیه می‌باشد.(کریستوفرکچ،1368، ص 186)

بطور معمول، داور جای گزین طبق توافق طرفین یا براساس همان قواعد یا روشی که داور پیشین نصب شده بود، تعیین و نصب خواهد شد. این روش در واقع با قصد طرفین درخصوص ترکیب دیوان تطبیق می‌‌کند؛ برای مثال، داور جای‌گزین داور منتخب یک طرف باید توسط همان طرف انتخاب گردد تا وی اطمینان حاصل کند که همانند طرف دیگر بر دیوان داوری که رأی نهایی را صادر خواهد نموده نفوذ و تأثیر دارد. لذا اگر جایگزین داور یک طرف توسط دادگاه یا شخص ناصب دیگری نصب گردد، آن طرف اعتماد خود را به دیوان داوری از دست خواهد داد. بنابراین گرچه یک طرف قبلاً در انتخاب داور اولیه شرکت نداشته است اما اکنون باید حق انتخاب را داشته باشد. (حمیدرضا نیکبخت، 1388،صص. 389-390)

البته پیروی از این روش این امکان را به طرف می‌دهد تا داور دیگری را پیشنهاد دهد که ممکن است مجدداً در معرض ایراد صلاحیتی قرار گیرد یا به گونه‌ای دیگر از دیوان کنار گذاشته شود. (کریستوفرکچ،1368 ص، 186)
بنابراین برای محدود کردن چنین حالتی، برخی از قواعد داوری‌های سازمانی به سازمان مربوطه این اختیار را می‌دهند که روش معرفی و نصب داور اولیه را بکار بگیرند و برخی از قواعد داوری نیز بطور کلی از روش معرفی نصب داور اولیه فاصله می‌گیرند و اختیار انتخاب داور جایگزین را از طرفین می‌گیرند. (حمیدرضا نیکبخت،1388 ص. 390)

بحث‌ جای‌گزین داور فقط محدود به جرح نمی‌شود بلکه، در موارد فوت، استعفاء، ناتوانی داور نیز ،جایگزینی و تعویض داور مطرح می‌گردد.

حوادثی که سبب اختلال در مأموریت داور می‌شوند ممکن است دائمی باشند مثل مرگ داور یا موقتی باشند؛ برای مثال، بیماری ممکن است برای مدت کوتاهی طول بکشد در این صورت بعد از رفع بیماری داور مزبور می‌تواند مجدداً به مأموریتش ادامه دهد ولی گاهی اوقات بیماری برای مدت طولانی ادامه دارد طوری که نمی‌توان مدتش را تشخیص داد در اینجا مسئله تعویض داور مطرح می‌شود و داور نامبرده تعویض شده و مأموریتش پایان می‌یابد. (Mauro. Rubino smamartano,1998 p. 211)

در مورد تعویض داور در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی باید به مواد 460،463 و474 توجه نمود. در صورت فوت، حجر و استعفای داور، چنانچه طرفین ملتزم به داوری شخص یا اشخاص معین شده باشند، داوری از بین می رود و رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه است مگر اینکه به داوری شخص دیگری توافق نمایند.(ماده463)در غیر مورد التزام به داوری شخص معین، فوت، حجر و استعفای داور موجب زوال داوری نمی شود و باید داور دیگری به جای متوفی، محجور یا مستعفی تعیین شود. تعیین جانشین چنین داوری، اگر داور اختصاصی باشد به عهده طرف مربوط است و اگر داور مشترک یا داور ثالث باشد باید با تراضی صورت گیرد. چنانچه طرف مربوط نخواهد جانشین داور اختصاصی خود را تعیین نماید، طرف مقابل می تواند به وسیله اظهارنامه درخواست نماید که ظرف ده روز نسبت به تعیین جانشین داور موصوف اقدام نماید؛در صورتی که با پایان مهلت اقدامی به عمل نیاید ذی نفع می تواند برای تعیین جانشین داور به دادگاه مراجعه نماید.(ماده463) در صورتی که داور متوفی، محجور یا مستعفی، داور مشترک یا داور ثالث باشد هر یک از طرفین می تواند به جای او شخص دیگری را انتخاب و به وسیله اظهارنامه به طرف مقابل اعلام نماید. چنانچه ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه اقدامی به عمل نیاید ذی نفع می تواند برای تعیین جانشین داور به دادگاه مراجعه نماید.(ماده460) البته باید توجه داشت که ماده 460 ترتیب مزبور را برای تعیین جانشین داور متوفی یا مستعفی پیش بینی نموده اما چون با حجر داور نیز ادامه داوری او عملاً غیرممکن می شود،همین ترتیب نیز در صورت حجر داور باید رعایت شود. در صورتی که امری از سوی دادگاه به داوری ارجاع شده باشد، اگر یکی از داوران استعفا دهد و یا دوبار متوالی در جلسه داوری حضور پیدا نکند و یا از دادن رای خودداری نماید و بین دو داور دیگر در صدور رای اختلاف حاصل شود، دادگاه به جای داور مزبور ظرف ده روز داور دیگری یه قید قرعه انتخاب می نماید؛ مگر اینکه پیش از انتخاب، به اقتضای مورد،طرفین داور دیگری معرفی کرده باشند.(ماده474)(عبدا...شمس، 1387،صص183-184)

قانون داوری تجاری بین‌المللی در بند یک ماده‌ی 14 اشعار می‌دارد: «اگر یک داور به موجب قانون یا عملاً قادر به انجام وظیفه خود نباشد و یا بنا به عللل دیگری موفق به انجام وظایفش بدون تأخیر موجه نشود مسئولیت وی خاتمه می‌یابد» و مطابق ماده ی 15 داور دیگری جانشین وی می‌شود.
اتخاذ تصمیم در مورد ختم مأموریت داور به علّت عدم انجام وظیفه در بند دو ماده‌ی 14 ابتدائاً به طرفین واگذار شده است. تا خود طرفین در این باره توافق کنند. اما چنانچه به توافق نرسند هر یک از آنها از مرجع مذکور در ماده 6 (دادگاه مقر داوری) می‌توانند درخواست کنند که در مورد ختم مأموریت داور تصمیم‌گیری نماید.

ماده‌ی 25 قواعد داوری مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران مقرر می‌دارد: «در صورتی که داور از دادن رأی امتناع ورزد و یا در جلسه داوری دو بار متوالی حضور پیدا نکند یا در انجام وظیفه قصور کند همچنین در صورتی که داور به عللی از قبیل مسافرت، غیبت طولانی، عدم دسترسی، اشتغال یا بیماری و امثال آن قادر به انجام وظیفه نباشد هر یک از طرفین می‌توانند مراتب را همراه با ادله و مدارک مثبته هم زمان به دبیرخانه مرکز داوری، داور مربوط و سایر داوران و طرف‌های دیگر دعوی اعلام و درخواست تعویض داور را بنمایند و در صورتی که بین طرفین در این موارد اختلاف باشد دیوان داوری تصمیم‌گیری می‌نماید.» و مطابق ماده‌ی 26 تصمیم دیوان در مورد تعویض داور قطعی است.

هم‌چنین ماده‌ی 28 اعلام می‌دارد که در صورت فوت یا حجر داور هم، داور جانشین تعیین می‌گردد. با توجه به این که در ماده‌ی 25 از عبارت «امثال آن»‌ استفاده شده و موارد ناتوانی داور از انجام وظیفه‌اش بصورتمثیلی ذکر شده است دیگر ماده‌ی 28، ماده‌ای زاید می‌باشد.
بند یک ماده‌ی 14 قانون نمونه داوری آنسیترال مشابه بند یک ماده‌ی 14 قانون داوری تجاری بین‌المللی می‌باشد با این تفاوت که ماده‌ی 14 قانون نمونه داوری آنسیترال به کناره‌گیری خود داور نیز اشاره دارد در حالی که ماده‌ی 14 قانون داوری تجاری بین‌المللی این امر را مطرح ننموده است. و هم‌چنین در شق آخر بند یک ماده‌ی 14 قانون نمونه داوری آنستیرال تصمیم دادگاه در این مورد را قطعی اعلام نموده ولی ماده‌ی 14 قانون داوری تجاری به این امر اشاره‌ای ننموده است.

تعویض داور در مقررات داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی (آی. سی. سی.) هنگامی پیش می‌آید که یکی از داوران از انجام وظایف خود عملاً یا قانوناً ناتوان باشد یا فوت کند یا استعفا دهد و دیوان استعفای وی را بپذیرد. یا جرح او مورد قبول دیوان قرار گیرد و بالاخره ممکن است طرفین رسیدگی متفقاً درخواست تعویض داور را نمایند. گاهی اوقات ممکن است یکی از طرفین به منظور ایجاد اختلال در رسیدگی‌ها در پایان رسیدگی باعث استعفای داور شود. به منظور جلوگیری از استعفاهای ناصحیح داوری، ICC مقرر کرده که استعفای داور باید توسط دیوان پذیرفته شود و تا زمانی که استعفا توسط دیوان پذیرفته نشده هیچ اثری بر آن مترتب نیست. (بند یک ماده‌ی 12)

علاوه بر این به موجب بند دو ماده‌ی 12، دیوان ممکن است که به تشخیص خود به این نتیجه برسد که داور عملاً یا قانوناً قادر به انجام وظیفه نیست یا معذور است و تصمیم به تعویض او بگیرد بدون اینکه طرفین درخواست تعویض را کرده باشند. بدین ترتیب دیوان اختیار دارد که از ایجاد مرجع داوری غیر موثر از طریق تعویض داوری که وظایفش را انجام نمی‌دهد جلوگیری کند این اختیار باید به عنوان عامل مهمی برای حمایت از تمامیت رویه داوری تلقی گردد. (WLorans. Craig,1998 p.94)

رسیدگی داوری با داور جای‌گزین: بعد از اینکه داور جایگزین معین شد حال این سؤال مطرح می‌شود که رسیدگی داوری به چه صورتی انجام خواهد گرفت؟ آیا داور جایگزین به رسیدگی قبلی ادامه می‌دهد؟ یا جریان داوری از نو تجدید می‌شود؟
پاسخ به این پرسش به این امر بستگی دارد که چه مراحلی از داوری تاکنون طی شده است.چنانچه داور جایگزین پیش از استماع شفاهی پرونده نصب شود به او وقت داده خواهد شد تا لوایح طرفین و اسناد و مدارکی را که مبادله نموده اند را مطالعه کند به علاوه شاید نیاز باشد که وی به طور کتبی نیز اعلام کند که اقدامات انجام شده همانند دستورات صادره در جریان گذشته داوری را قبول دارد.

اما چنانچه جای‌گزینی داور پس از استماع شفاهی طرفین و شهود آنها صورت گیرد باید اطلاعات کامل از جریان داوری در اختیار داور جای‌گزین قرار داده شود و در صورتی که مذاکرات جلسه استماع ضبط و یادداشت شده باشد آن نیز به وی تحویل گردد. سرانجام این داور با بررسی‌های همه جانبه خود از آنچه تاکنون در پرونده گذشته و به کمک مشورت با داوران دیگر، تصمیم خواهد گرفت که آیا جلسه استماع دیگری برگزار شود یا خیر و چه بخش‌های از استماع لازم است دوباره برگزار و تکرار شود. (حمیدرضا نیکبخت،1388 ص، 391)
با بررسی قوانین داوری در مورد ادامه رسیدگی داوری با داور جانشین با سکوت قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، قانون داوری تجاری بین‌المللی و قانون نمونه داوری آنسیترال مواجه شدیم.
در قواعد داوری مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران مطابق تبصره‌ی ماده‌ی 28 «داور جانشین مکلف است باتوجه به لوایح طرفین در رسیدگی‌های انجام شده تا زمان انتخاب او، رسیدگی را ادامه دهد مگر این‌که با ذکر ادله موجه تجدید تمام یا بخشی از رسیدگی‌های قبلی را ضروری بداند.»
بند چهار ماده‌ی 12 قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی هم مقرر می‌دارد:«... دیوان پس از کسب نظر طرفین تصمیم می‌گیرد که آیا لازم است رسیدگی‌های قبلی نزد مرجع داوری جدید، تجدید شود و اگر پاسخ مثبت است تا چه حدی باید تجدید شود.»‌
نتیجتاً‌ باید گفت: تجدید کل روند داوری با داور جانشین باتوجه به اینکه باعث طولانی شدن داوری می‌گردد و این مسئله با یکی از ویژگی‌های مهم داوری که سرعت است منافات دارد چندان منطقی نمی‌باشد و بهتر است که با ورود داور جانشین، بررسی‌های صورت گرفته تا قبل از ورود وی به او داده شود و اگر لازم بود جلسه‌ای از داوری تجدید گردد.

اثر جرح بر رأی داور

پس از صدور رأی، مأموریت یا کار داور در عمل پایان می‌یابد، لذا به نظر می‌رسد چنانچه علل جرح هر چند کمی پس از صدور رأی آشکار گردد، دیگر موضوع جرح نمی‌تواند علیه داور مطرح شود، بجای جرح و اعتراض به داور باید از اعتراض به رأی داور و درخواست ابطال رأی استفاده نمود چرا که رأی توسط داور فاقد شرایط و اوصاف لازم صادر شده است. (حمیدرضا نیکبخت،1388، ص 384).
در این حالت تنها راهی که برای اعتراض به عدم استقلال و جانبداری داور وجود دارد آن است که در مرحله پس از صدور رأی به آن اعتراض و درخواست ابطال آن شود.
و چنانچه اعتراض وارد باشد، اگر رأی را داوری واحد صادر نموده است قابل ابطال است و اگر هیئت داوری صادر نموده در صورتی قابل ابطال است که رأی داوری با نظر موافق و موثر داور مجروح صادر شده باشد. (محمد کاکاوند،1387، صص. 85-86)

ماده‌ی 489 ق آد م موارد ابطال رأی داور را مطرح نموده است. اما در هیچ یک از این موارد تصریح نشده اگر رأی از سوی داوری صادر شده باشد که جانبدار و غیر مستقل بوده است آیا این رأی قابل ابطال هست یا نه؟ مگر اینکه از بند شش ماده‌ی فوق استنباط کنیم که داوری که استقلال ندارد و بطور جانبدارانه عمل می‌کند، داوری است که مجاز به صدور رأی نمی‌باشد و از این جهت، درخواست ابطال رأی صادر شده از چنین داوری را نماییم. حال اگر این استنباط را بپذیریم، سوالی در اینجا مطرح می شود، اینکه چنانچه به علت عدم اعتراض طرفین،رای داوری قطعی گردد و تقاضای اجرای حکم داور از دادگاه مربوطه شود، چنانچه دادگاه متوجه شود، رای توسط داوری صادر شده است که مستقل و بی طرف نبوده وبا توجه به استدلال فوق، چنین داوری طبق بند شش ماده 489 مجاز به صدور رای نبوده است، آیا دادگاه می تواند قانوناً از اجرای رای داور امتناع نماید یا خیر؟

همان طور که می دانیم، رعایت قوانین آمره اجباری است زیرا به منافع عمومی بستگی دارد و بدون اعتراض شخص ذی نفع نیز دادگاه مکلف است راساً موضوع را بررسی و رای داور را در صورتی که خلاف آن باشد، ابطال کند. اما قوانین مخیره،به منافع خصوصی افراد بستگی دارد و دادگاه نمی تواند بدون اعتراض ذی نفع، به آن رسیدگی کند. (محسن صدرزاده افشار،1382، ص417)

بنابراین اگر رای داوری از سوی داوری صادر شده باشد که مجاز به صدور رای نبوده است و( در اینجا فرض ما داوری است که مستقل و بی طرف نبوده) و صدور رای از سوی چنین داوری بر خلاف قوانین آمره و نظم عمومی باشد، دادگاه مستقلا می تواند از اجرای آن رای جلوگیری کند ولو اینکه رای قطعی شده و به آن اعتراضی نشده باشد. لازم به ذکر است اگر رای از سوی داوری صادر شده باشد که طبق مواد466و470 ممنوعیت مطلق از داوری داشته، دادگاه قطعاً جلوی اجرای چنین رایی را خواهد گرفت چرا که رای از سوی داوری صادر شده که قانوناً حتی با تراضی طرفین نمی توانسته به سمت داوری منصوب شود.

بند سه ماده‌ی 33 قانون داوری تجاری بین‌المللی یکی از موارد ابطال رأی را موردی می‌داند که رأی داوری مشتمل بر نظر موافق و مؤثر داوری باشد که جرح او توسط مرجع موضوع ماده 6 (دادگاه مقر داوری) پذیرفته شده است. بنابراین طبق قانون داوری تجاری بین‌المللی اگر رأی از دیوان داوری صادر شده باشد نظر داور مجروح در آن موثر نباشد چنین رأیی قابل ابطال نمی‌باشد.
قواعد داوری اتاق بازرگانی ایران و قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی در مورد ابطال رأی داوری ساکت می باشند.

نتیجه‌گیری

استقلال و بی‌طرفی از شرایط اساسی و لازم می‌باشد که یک داور باید واجد آنها باشد و قوانین و قواعد داوری به صراحت یا بطور ضمنی آنها برای داور الزامی دانسته است. لذا چنانچه داور منصوب شده فاقد این دو رکن اساسی و هم‌چنین فاقد اوصاف مورد نظر و توافق طرفین باشد، باید به محض انتصاب، این مطلب را به بطور کتبی به اطلاع طرفین یا سازمان داوری برساند تا طرفین در مورد انتخاب یا عدم انتخاب چنین داوری تصمیم گیری کنند، در غیر این صورت داوری وارد جرح می‌شود. وجود حق جرح برای طرفین داوری، رکن اساسی و لازم در تأمین روند صحیح داوری است تا داوری بطور عادلانه و منصفانه صورت گیرد و طرفین اختلاف هم به راحتی آن را بپذیرند. جرح داور باعث طولانی شدن روند داوری می‌گردد چه جرح در آغاز داوری صورت گیرد چه در طول جریان آن، حتی ممکن است باعث شود افرادی سودجو و دارای سوء نیت از ابزار جرح برای وقت‌کشی و اخلال در روند داوری استفاده کنند، با این وجود به منظور مسدود نمودن هرگونه امکان سوءاستفاده از حق جرح، اقدام به جرح باید در چارچوب مواعد زمانی معین صورت گیرد تا عدم رعایت آن مواعد زمانی به معنی انصراف از ایراد جرح باشد. هم‌چنین مرجع رسیدگی کننده به جرح نیز بهتر است نظر خود را در مورد جرح سریعاً اعلام کند تا جریان داوری دستخوش تأخیر نگردد. اعتراض به داور باید بصورت کتبی باشد و به اطلاع همه اطراف‌ داوری و خود داور برسد.

در داوری‌های سازمانی رویه معمول آن است که لایحه یا درخواست جرح که در آن دلایلی ذکر شده است، برای سازمان فرستاده می‌شود و آن سازمان نظر طرف دیگر و داور مربوطه یا دیوان داوری را در این خصوص اخذ می‌نماید. اگر طرفین نتوانند درخصوص برکناری داور توافق نمایند یا داور، خود کناره‌گیری نکند سازمان تصمیم‌ مقتضی خواهد گرفت. چنانچه سازمان داوری یا شخص تصمیم گیرنده در خصوص جرح آن را وارد بداند، داور بر کنار خواهد شد در غیر این صورت؛ جرح، رد خواهد شد. قانون قابل اعمال بر داوری مشخص خواهد کرد که آیا این تصمیم نهایی است یا قابل اعتراض می‌باشد. بطور معمول قوانین داوری مقرر می‌دارند که در چنین موردی جرح کننده ناموفق می‌تواند جرح را در دادگاه ملی پیگیری کند. البته اجازه پژوهش خواهی از تصمیم دادگاه وجود ندارد بطور معمول سازمان‌‌های داوری نیز تصمیمات مربوط به جرح را غیر قابل اعتراض می‌دانند، البته این امر تابع مقررات آمره قانون قابل اعمال بر آیین داوری می‌باشد که ممکن است اجازه اعتراض را در دادگاه بدهد. اما در داوری‌های موردی اصولاً مرجع رسیدگی کننده به جرح خود داور است که براساس قاعده «صلاحیت داور برای رسیدگی به صلاحیت خود»‌ به موضوع جرح رسیدگی و اتخاذ تصمیم می‌کند ممکن است داور مجروح کناره‌گیری کند و استعفا دهد یا جرح را نپذیرد و آن را رد کند. در صورت اخیر شخص جرح کننده می‌تواند در دادگاه مقر داوری به این تصمیم اعتراض کند و تصمیم دادگاه در این مورد هر چه باشد قطعی و غیر قابل اعتراض است. اگر موجبات جرح داور پس از صدور رأی وی آشکار گردد اگر داور واحد رأی صادر نموده موجب بطلان رأی می‌گردد و اگر دیوان داوری رأی را صادر نموده، رأی زمانی قابل ابطال است که با نظر موافق و مؤثر داور مجروح صادر شده باشد.

اگر جرح با موفقیت همراه شود، داوری دیگر جانشین داور جرح شده می‌شود و رسیدگی داوری با داور جای‌گزین ادامه می‌یابد و رسیدگی‌هایی که قبل از ورود داور جانشین صورت گرفته به وی تسلیم می‌شود. تا بر اساس آنها داوری را ادامه دهد و هر جا لازم بداند می‌تواند جلسات رسیدگی را تجدید نماید.
باتوجه به این که جرح باعث اختلال در روند داوری و طولانی شدن آن می‌گردد و هم‌چنین باعث ایجاد آثار سوء بر روابط داور مجروح و شخص جرح‌کننده می‌شود و تمرکز داور را از موضوع مورد اختلاف به سمت موضوع جرح منحرف می‌سازد و حتی ممکن است داور جانشین هم در معرض جرح قرار گیرد، بهتر است جرح در پرونده‌هایی مورد استفاده قرار گیرد که دلیل عدم استقلال داور یا جانبداری وی قوی و محکم است و صحت و سلامت روند داوری به نحوی واقعی تهدید شده است.

فهرست منابع:

الف:منابع فارسی

1-کتب

1-جعفری لنگرودی، محمد جعفر(1381)، ترمینولوژی حقوق، تهران:انتشارات گنج دانش
2-شمس، عبدا...(1386)، آیین دادرسی مدنی،چاپ اول، تهران: انتشارات دراک
3-صدر زاده افشار،محسن(1382)، آیین دادرسی و بازرگانی، چاپ هفتم، تهران: انتشارات جهاد دانشگاهی علامه طباطبایی
4-کاکاوند، محمد(1387)، جرح داوران دیوان داوری دعاوی ایران ـ ایالات متحده ، چاپ دوم،تهران: موسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی
5-محبی‌، محسن(1380)، نظام داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی، چاپ اول، تهران: انتشارات کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین‌المللی
6-نیکبخت، حمیدرضا(1388)، داوری تجاری بین‌المللی آیین داوری، چاپ اول، تهران: موسسه مطالعات و پژوهش‌های بازرگانی

2-مقالات

1-تاپ من، مایکل(1369)، جرح و سلب صلاحیت از داوران تجاری بین‌المللی، ترجمه محمد جواد میرفخرایی، مجله حقوقی مرکز خدمات حقوق بین‌المللی، شماره 13، بهار و تابستان
2-جعفریان، منصور(1373)، تاملاتی بر لایحه داوری تجاری بین المللی(2)، مجله مجلس و پژوهش، شماره14، اسفندماه
3-کچ، کریستوفر(1386)، استانداردها و آیین‌های جرح داوران، ترجمه علیرضا ابراهیم گل، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی، شماره 36

ب:منابع خارجی

1-کتب

1.A. S. Horn by,(1995)., oxford advanced Learner's Dictionary Fifth Edition, ox ford university press
2.Craig, wlorans & park. Wwiliam & paulsson, Jhon(1998), Annotated Guide to the. ICC Arbitration Rules with commentary. Oceana publications Inc
3.Derains, yves & Schwartz, Eric.a(1988)., A Gide the New ICC Rules of Arbitration Kluwer Law International

مقالات-2

1.Calvo, Michaela(1998), the Challenge of the ICC Arbitrators – Theory and practice- JIA, Volume 15, No 4
2.Karl-Heinz Bokstiegel, Practices of Various Arbitral Tribunals, International preventing Delay and Disruption of ArbitrationII. Effective proceedings in construction cases.
3.Rubino – smmaartano, Mauro(1998), the Eurpean Court of Arbitration and it's Arbitration and mediation, Rules, journal of International Arbitration Volume 15, No 1

 

موضوعات مرتبط : داوری , داور , شرایط و آیین جرح داور , جرح داور , استقلال و بی طرفی داور , آیین جرح

وکالت انلاین


 
 
مقایسه بیع و صلح
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٤:۱۸ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۱/٩/۱٧
 

مقایسه بیع و صلح

بیع:

اصطلاح فقهی و حقوقی این واژه همانند «شراء» از اضداد است و در خرید و فروش، هر دو، به کار می رود، ولی بر اثر کثرت استعمال، «بیع » فروش کالا، و «شراء» خرید آن را به ذهن متبادر می سازد. تجارت را نیز به «بیع و شراء» معنی کرده اند، اما از آنجا که در متنهای مختلف، لفظ تجارت، به معنای مبادلة مال با هدف کسب سود به کار رفته و در تلقی عرف هم تجارت منحصر به بیع نیست، می توان گفت که از باب غلبه و کثشرت مصادیقِ بیع در معاملات تجاری، این مفهوم برای تجارت تصور شده است.
احکام بیع در قرآن مجید، به صورت کلی تحت عناوینی عام آمده و در احادیث، بتفصیلِ بیشتر و غالباً در مقام پاسخ به معضِلاتی که پیش می آمده بیان شده است.
فقیهان، از مضمون آیات قرآن و فحوای احادیث که بعضاً در مقام بیان حکم کلّی است؛ و از احادیثی که اغلب برای رفع نزاع در مورد خاص یا پاسخگویی به مشکلات طرح شده است؛ و با استفاده از قواعد قطعی عقلی، و نیز اصول لفظی معتبر نزد عقلا، قواعد فقهی مهمی، مانند قاعدة لاضرر، ضمان ید و اصل لزوم در معاملات تدوین کردند و فقه اسلامی را بنیاد نهادند. یکی از این اصول که برجسته بودن نقش «عرف » در حقوق تجارت اسلام را آشکار می سازد «اصل امضائی بودن » ادلة قراردادهاست. این اصل بدان معناست که شارع، ماهیت عرفی قراردادها را تنفیذ کرده و هر آنچه را که در نظر عرف مؤثر بوده، مؤثر تلقی نموده است. این تلقی را چنین می توان توضیح داد که مثلاً قانونگذار اسلام، با بیان صحت بیع (اَحَلَّ اللهُ البیعَ)، کیفیت وقوع عقد را بیان نکرده و آن را موکول به عرف دانسته است. این توضیح، از راه برهان خُلف، به ما می آموزد که در غیر این صورت بایستی به شارع حکیم نسبت «لغو و اهمال گویی » داد، که اجتناب از این التزام امری ضروری است.

تعریف بیع:

اهل لغت در این که مفهوم بیع، «مبادلة دو مال بر اساس تراضی » است اختلاف اساسی ندارند؛ در عین حال ارائة تعریفی جامع و مانع از بیع، به علت تعابیر گوناگون موجود در کتب لغت، فقیهان را بر آن داشته تا در تعریف و اوصاف عقد بیع، مباحثات دقیقی مطرح کنند.
اوصاف عقد بیع. از تعریف بیع، اوصافی مانند تملیکی بودن، معاوضی بودن و عین بودن مبیع به دست می آید. لزوم عقد بیع نیز، که از ادله به دست آمده و به عنوان اصلی مستقل به نام اصل لزوم مطرح شده است، به عنوان یکی از اوصاف عقد بیع، مورد بحث قرار می گیرد.

1) تملیکی بودن بیع:

منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال اعتباری (حقوقی) مبیع به خریدار در مقابل انتقال ثمن به فروشنده، به نفسِ ایجاب و قبول، تحقق می یابد و به هیچ امر دیگری نظیر تسلیم مَبیع به خریدار منوط نیست؛ مگر اینکه به موجب دلیل خاصّ، عنصری (مثلاً تسلیم کالا در بیع سَلَم ) «جزء ناقل » قرار داده شده باشد. تملیکی بودن عقد بیع که در حقوق اسلام آمده و در قانون مدنی هم به صورت امری بدیهی پذیرفته شده است، در حقوق اروپا امری است نو که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را قبول نکرده اند. این وصف، در مواردی که مبیع «کلّیِ در ذمه » یا «کلّی در معین » باشد، با این اشکال روبروست که در موارد مذکور صرفاً این تعهد برای فروشنده به وجود می آید که فرد مبیع را تعیین و به خریدار تسلیم کند، ولی هنگام عقد، عین معینی به خریدار تملیک نمی شود. برای رهایی از این اشکال، برخی گفته اند: کلّی، بنا به حکم عرف، مالی است فی حد نفسه موجود که می تواند در معاوضه عوض قرار گیرد. گروهی در چنین مواردی «قابلیت و استعداد» را موضوع تملیک می دانند و برخی دیگر، تملیک را «حکمی یا فرضی » دانسته اند.

شاید بتوان گفت، عقد بیع در همة موارد سبب تملیک است؛ عقد، اقتضای تملیک را به وجود می آورد و شرط آن، که تعیین مصداق است، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد. در واقع، عقد تملیکی با این تحلیل چهرة خاصی از عقد «عهدی » است که با تعیین مصداق کلی توسط متعهد، تملیک محقق می شود؛ و چون در هر حال، عقد بیع است که در تملیک مؤثر است، بیع کلی را می توان «تملیکی » نامید.
این تحلیل، اگرچه مصادیق مختلف بیع را، بویژه در مواردی که مبیع در آینده و بتدریج به وجود می آید، در بر می گیرد، در عین حال به نظر می رسد که موجب تداخل بیع تملیکی و عهدی و از بین رفتن مرز آن دو می شود و مآلاً وصف تملیکی بودن بیع منحصر به بیع عینِ معین می گردد. برخی از محققان معتقدند: ملکیتی که متعاقدین در عقد بیع انتقال می دهند، امری «اعتباری » است که، همچون ذوات و اعراض، به وجود موضوع در خارج نیاز ندارد و «مبادله »ای که مقوّم مفهوم بیع است بین «دو اعتبار مالی » که هریک برای دیگری درنظر می گیرد، انجام می شود. مال کلّی به جهت کثرت مصادیق، مالی است که عُقلا آن را موضوع اعتبار قرار می دهند، و این مبادلة مالی، که نسبت فروشنده و خریدار را به مبیع و ثمن جابه جا می کند، نباید با انتقال مکانی اشیاء اشتباه شود. انتقال مکانی، که امری است حقیقی، به موضوع خاص و مشخص نیاز دارد؛ برخلاف انتقال ملکیّت، که امری است اعتباری. بیع سبب جابه جایی اعتباری است نه حقیقی. در این صورت، بیع کلی را نیز می توان تملیکی دانست.

2) معاوضی بودن بیع:

تعریف بیع، با وجود اختلافات ناچیزی که دربارة آن وجود دارد، معاوضی بودن بیع را افاده می کند؛ یعنی در آن، عین مال با مال دیگر (اصطلاحاً: عوض)، که معمولاً پول است، مبادله می شود. این وصف، بیع را از عقود رایگانی ممتاز می سازد. «عوض » ممکن است برخی «حقوق مالی قابل انتقال » و حتی «عمل انسان »، بنابر صدق عرفی مال بر این دو، باشد. در هر حال، وجود عوض مقتضای ذات بیع است. بنابراین، اگر تملیک مال در برابر عوض نباشد، عنوان بیع بر آن صادق نخواهد بود. چنانچه در بیع انتقال مال به رایگان شرط شود، این شرط باطل و مبطل عقد خواهد بود، مگر این که از مجموع شرط و عقد فهمیده شود که آنان قرارداد دیگری درنظر داشته اند. در این صورت، صرف کاربرد «عنوان بیع » در صیغه با توجه به «قاعدة تبعیت عقد از قصد» و عمومات ادلة صحت عقد و تجارت، موجب عدم نفوذ این قرارداد نخواهد بود، لیکن باید توجه داشت که ارادة قراردادِ دیگر، خلاف ظاهر صیغه و نیازمند قرینه است.
معاوضی بودن بیع، آثار مهمی دارد از جمله: الف ) اگر تملیک یکی از عوضین به علتی باطل باشد، تعهد به عوض آن خودبخود از بین می رود. ب ) خریدار یا فروشنده می تواند اجرای تعهد خود را به اجرای تعهد دیگری موکول سازد ج ) اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار تلف شود، بیع منحل می شود و خریدار تعهدی به پرداخت ثمن ندارد د) در مواردی که بین ثمن و مبیع عدم تعادل فاحش باشد، شخص مغبون می تواند معامله را فسخ کند.

3) عین بودن مبیع:

عین، مالی است که وجود مادی و محسوس دارد و به طور مستقل موضوع داد و ستد قرار می گیرد. این وصف، عقد بیع را از تملیک منافع، که موضوع «اجاره » است، ممتاز می سازد و فقها به همین منظور آن را از اوصاف بیع دانسته اند. قانون مدنی نیز (مادة 338) به پیروی از فقه، بیع را به تملیک عین اختصاص داده است. این قید، علاوه بر خروج تملیک منفعت، نقل وانتقال «حقوق »ی مانند حق خیار، حق تحجیر، حق اختراع و آفرینشهای فکری و نیز اموال «غیر مادّیِ محسوس » نظیر نیروی برق و سرقفلی را،که امروزه متداول است، از تعریف بیع خارج می کند. البته با وجود عمومات ادلة صحت تجارت، که معاملات را به طورکلی نافذ اعلام می کند، در درستی اینگونه قراردادها نمی توان تردید کرد. در عین حال، از آنجا که بیع، با شرایط و آثاری که تفصیلاً در فقه و قوانین ذکرشده، نظمی خاص به روابط حقوقی جامعه می بخشد، «توسعة مدلول بیع » و شمول آن نسبت به مواردی نظیر قراردادهای مذکور، ضروری به نظر می رسد. تأثیرپذیری قانونگذار ایران از این عرف مستقر و اطلاق فروش (بیع ) بر «انتقال سهم»، امری دور از ذهن نیست.

4) لزوم عقد بیع:

اصل در بیع لزوم است؛ یعنی طرفین، جز به موجب شرط یا تراضی یا خیارات منصوص، حق برهم زدن عقد را ندارند. با اینکه استواری و نظم در تجارت با عدم لزوم بیع سازگار نیست، تا زمانی که طرفین در مجلس عقد حضور دارند، عقد لزوم نمی یابد و طرفین حق دارند که معامله را فسخ کنند. این حق فسخ را خیار مجلس نامند. در بیع حیوان نیز، که مبیع معمولاً در معرض عیوب و عوارضی است و کمتر امکان آگاهی از آن عیوب و عوارض در هنگام عقد وجود دارد، تا سه روز از زمان عقد برای مشتری حق فسخ قرار داده شده است و به این حق، خیار حیوان گویند. در این که این خیار به مشتری اختصاص دارد یا در صورتی که ثمن معامله، حیوان باشد بایع نیز حق فسخ معامله را دارد بین فقها اختلاف است. نظر مشهور فقهای امامیه اختصاص خیار حیوان به مشتری است.

انعقاد بیع

شرایط عمومی قراردادها، مانند قصد و رضا، اهلیت، مشروعیتِ جهت و معلوم بودن موضوع معامله ( رجوع کنید بهعقد)، در بیع نیز باید رعایت شود. در عین حال، بعضی از این شرایط در عقد بیع آثار ویژه ای پیدا می کند و ما زیر سه عنوان اراده، اهلیت تصرف و موضوع عقد بیع، از آن بحث می کنیم.

شرایط در عقد بیع:

1) اراده:

اعلام ارادة باطنی در عقد بیع، که نسبت به بایع «ایجاب » و نسبت به مشتری «قبول » نام دارد، اساس بیع را تشکیل می دهد و بدون تردید باید صورت پذیرد، چون هرگونه اختلاف در این باب مانع انعقاد بیع است. در این که «ارادة نفسانی فروشنده و خریدار» باید به نحوی ابراز شود، بحثی نیست، اختلاف در نحوة بیان این اراده است. نظر مشهور فقه امامیه این است که ایجاب و قبول باید «لفظی » باشد و صدق مفهوم عقد و بالتبع شمول ادلة وجوب وفا، در صورتی است که انشا با الفاظ صورت گیرد. بر این امر، ادعای اجماع نیز شده است. در عین حال، بسیاری از فقهای متأخر، به دلیل عدم امکان اعتماد به اجماع مورد ادعا، و این که افعال هم در صورتی که دلالت بر ارادة باطنی طرفین عقد داشته باشند، عرفاً برای تحقق مفهوم عقد کافی اند، و برخی دلایل دیگر، در کلیة عقود، از جمله بیع، معاطات (عقد فعلی ) را جاری دانسته اند جز آنچه به موجب دلیل خاص باید ایجاب و قبول لفظی داشته باشد.

2) اهلیت تصرف:

طرفین در عقد بیع، همانند سایر قراردادها، بایستی از اهلیت قانونی برخوردار باشند، یعنی متعاملین باید کودک، سفیه و دیوانه نباشند. اشخاص مست و بیهوش و خواب و در حال بیخبری نیز در حکم محجورین اند و معامله با آنها باطل است. در عین حال، مادة 345 قانون مدنی علاوه بر آن، اهلیت تصرف در مبیع و ثمن را برای طرفین عقد بیع ضروری دانسته است. منظور از اهلیت تصرف یا به عبارت مناسب تر اختیار تصرف این است که خریدار و فروشنده اختیار تصرف در موضوع تعهد خود را داشته باشند؛ بنابراین، اگر مالی بر اثر قرار دادگاه تأمین، یا در مقام اجرای حکم، توقیف شود، مالک حق تصرف در آن را ندارد و همچنین پس از صدور حکم توقیف، ورشکسته نمی تواند اموال خود را بفروشد. وکیل نیز باید در حدود نیابتی که موکل به او داده است عمل کند و اختیار انجام معاملة خارج از حدود نمایندگی یا برخلاف مصلحت موکل را ندارد.

3) موضوع عقد بیع:

عقد بیع دارای دو موضوع است: مبیع و ثمن. هر یک از این دو باید اوصافی داشته باشند که وجود آنها در صحت بیع، شرط است.

الف ) اوصاف مبیع:

ــ هنگام عقد موجود باشد: اگر مبیع «عین معین » باشد، باید هنگام عقد موجود باشد. خرید و فروش مال معین که وجود خارجی ندارد باطل است، زیرا بیع عقدِ «تملیکی » است و طبعاً باید مالی وجود داشته باشد تا به موجب عقد به خریدار منتقل شود. اگر مبیع در حکم معین باشد (مقداری معین از شیئی متساوی الاجزا) باید تمام شی ء یا به مقداری که موضوع بیع واقع شده، وجود داشته باشد. بنابراین، اگر یک خروار از برنجهای موجود در انبار به خریدار فروخته شود، بیع در صورتی درست است که این مقدار از برنج در انبار موجود باشد. در موردی که مبیع «کلّی » است، لزومی ندارد که فروشنده «فرد» آن را هنگام عقد داشته باشد. در این فرض، بایع متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است. سفارش دادن کالاهای معین که امروزه متداول است، نمونه ای از بیع کلی است و با انعقاد آن مالی به خریدار تملیک نمی شود. به همین جهت، اگر شرکت تولید کننده منحل شود یا کارخانة وی از بین برود، بیع باطل خواهد شد. به همین قیاس، اگر بخشی از مبیع پیش از عقد از بین برود، طبق قاعدة «انحلال عقود»، بیع به اعتبار موضوع آن به دو عقد درست (نسبت به مبیع موجود) و باطل (نسبت به بخشی که از بین رفته )، منحل می شود.

ــ مبیع مالیّت داشته باشد: در عقود معاوضی، مانند بیع، مورد معامله باید حقیقتاً یا اعتباراً مالیت داشته باشد. اطلاق مال به مبیع وقتی صحیح است که منفعت عقلایی داشته باشد. بنابراین، فروش یک حبّه گندم، غالباً چون منفعت عقلایی ندارد و «عرف » هم آن را مال نمی شناسد صحیح نیست؛ هرچند «ملک » است و تصرّف در آن بدون رضایت مالک روا نیست. در عین حال، چنانچه بر معامله اکل مال به باطل صدق نکند و در نظر طرفین مبیع واجد ارزش باشد، مانند خرید یادگارهای خانوادگی یا تصویری بخصوص، به استناد عمومات صحت بیع و تجارت باید قرارداد را نافذ دانست.

ــ مبیع قابل خرید و فروش باشد: فقها ذیل شرط مالیت مبیع، قابلیت نقل و انتقال آن را نیز ذکر کرده اند. به نظر آنان «اعتبار مالیّت » ناظر به اموالی است که شارع آن را مال بشناسد. بنابراین، شراب و خوک، که شرعاً مال محسوب نمی شوند، قابل انتقال نیستند. همچنین مشترکات، نظیر راهها، پلها، میدانگاههای عمومی، آبهای عمومی، اراضی موات قبل از احیا، را نمی توان منتقل کرد. ارادة مالک نیز می تواند برای همیشه یا مدت معین مال را غیرقابل فروش سازد، نمونة بارز آن وقف است که جز در موارد خاص قابلیت فروش ندارد. ــ مبیع معلوم و معین باشد: مقصود از معلوم بودن این است که مبیع مبهم نباشد. خریدار یا فروشنده هر دو باید بدقت بدانند که چه چیزی می گیرند و در برابر آن چه می دهند. در این حکم، بین شیعه و عامه اختلافی نیست. معین بودن مبیع بدین معنی است که مبیع یکی از دو یا چند چیزِ معلوم نباشد. پس اگر «مصادیق یک کالا مختلف باشد» و موضوعِ عقد بیع واقع شود، تردیدی در بطلان عقد وجود ندارد. این شروط، آن است که با رعایت نشدن این شرط، معامله غرری (جهل توأم با خطر) و مشمول نهی نبوی خواهد بود. حتی اگر در سند یا دلالت حدیث نبوی تردید شود، نسبت به بنای عقلا بر اقدام نکردن به معاملة غرری جای هیچگونه بحث و تأمل نیست. «معلوم بودن » مبیع، در تمامی موارد یکسان نیست. در مواردی که مبیع «عین معین » باشد، باید خود مبیع معلوم باشد و چنانچه مبیع دارای افرادی باشد که از لحاظ ارزش و اوصاف یکسان اند، می توان یکی از آنها را مورد بیع قرار داد. «معلوم بودن » مبیع، در تمامی موارد یکسان نیست. در مواردی که مبیع «عین معین » باشد، باید خود مبیع معلوم باشد و چنانچه مبیع دارای افرادی باشد که از لحاظ ارزش و اوصاف یکسان اند، می توان یکی از آنها را مورد بیع قرار داد. در مواردی که مبیع «کلی » باشد، باید مقدار، جنس و وصف مبیع در قرارداد ذکر شود. تفاوت رفع ابهام در مبیع معین و کلّی این است که در اولی علم طرفین کافی است، در حالی که «توافق طرفین » در مورد وصف و جنس و مقدار در دومی ضروری است. اگر مصادیق مبیع در بیع کلّی از حیث ارزش متفاوت باشد، فروشنده باید فردی را تسلیم کند که عرفاً معیوب نباشد (قانون مدنی، مادة 279). به هرحال، ضابطة صحت بیع این است که عقد غرری نباشد؛ صدق غرر نیز موکول به حکم عرف است.
با اینکه صحت بیع، به معلوم بودن مقدار و جنس و وصف مبیع منوط است، در مواردی که نسبت به وجود این شرایط تردید وجود داشته باشد، می توان وجود آنها را ضمن عقد بیع شرط کرد. اگر این شرط در مورد جنس مبیع با اینکه صحت بیع، به معلوم بودن مقدار و جنس و وصف مبیع منوط است، در مواردی که نسبت به وجود این شرایط تردید وجود داشته باشد، می توان وجود آنها را ضمن عقد بیع شرط کرد.

ــ توابع مبیع: بعضی از اموال دارای توابعی است که وجود آن برای استفاده از مبیع ضرورت دارد یا عرفاً با مورد معامله یک مال را تشکیل می دهد. این توابع ممکن است مستقلاً نیز قابل داد و ستد باشد، ولی در نگاه عرف چنان با مبیع وابستگی دارد که در قرارداد ذکری از آن نمی رود؛ مانند درختان و امتیاز آب و برق نسبت به بیع خانه. تشخیص این توابع بسته به نظر «عرف » است، حتی جهل فروشنده و خریدار خللی به تبعیت نمی رساند و فروشنده به تسلیم مبیع و توابع عرفی آن مُلزم است. در عین حال، اگر حکم عرف روشن نباشد و توابع نیز مستقلاً قابل خرید و فروش بوده و قرینه ای که قصد طرفین را روشن کند وجود نداشته باشد، اصل استصحاب اقتضا می کند که آن شی ء جزو مبیع نبوده و در ملکیت فروشنده باقی بماند.

قدرت تسلیم مبیع:

توانایی تسلیم مبیع یکی از شروط صحت عقد بیع است. در عین حال، در تحلیل حقوقیِ مبنای بطلان عقدی که فروشنده قدرت تسلیم ندارد، اختلاف نظر هست: بعضی گفته اند که این شرط از توابع مالیت داشتن مبیع است؛ چیزی که قابل تسلیم نباشد مال نامیده نمی شود.
در هر حال، چون در عقد بیع، تعهد طرفین امر مرکبی تشکیل داده است، لزوماً با فقدان ایفای تعهد در یک طرف، تعهد طرف دیگر انحلال می یابد. ) آثار بیع. بیعی که به طور صحیح واقع شود، دارای آثاری بدین شرح است:
الف ) به مجرد وقوع عقد، خریدار مالکِ مبیع و فروشنده مالکِ ثمن می شود؛ در نتیجه، فروشنده ملزم به تسلیم مبیع به خریدار خواهد بود. مقصود از تسلیم آن است که خریدار بتواند در مبیع تصرّف کند.
اگر در عقد بیع برای تسلیم مبیع «موعد» تعیین نشده باشد، فروشنده باید به محض مطالبة خریدار، بی درنگ آن را تسلیم کند. تعیین مهلت مجهول از شروطی است که جهل به آن در ارزش مبیع مؤثر و سبب بطلان عقد است.
اثر حقوقی تسلیم این است که مسئولیت تلف به طرف قرارداد منتقل می شود، در حالی که اگر کالا قبل از تسلیم تلف شود، به استناد قاعدة «کُل مبیعٍ تَلِف قبلَ قبضه، فهو من مالِ بایعه »، فروشنده حقی به ثمن ندارد. مقتضای معاوضی بودن بیع این است که در قبال الزام مالک به تسلیم مبیع، مشتری نیز به پرداخت ثمن ملزم گردد. بنابراین، فروشنده می تواند اجرای این تعهد را از دادگاه بخواهد. عدم پرداخت ثمن، جز در مورد خیار تفلیس و تأخیر ثمن، در هیچ مورد به بایع حق فسخ بیع را نمی دهد، ولی حق حبس برای وی همواره محفوظ است. در صورتی که موعد پرداخت ثمن در عقد ذکر نشده باشد، معنای آن تسلیم در برابر حکم عرف است و چنانچه حکم عرف وجود نداشته باشد، خریدار باید نقداً ثمن را بپردازد. محل پرداخت ثمن نیز همان محل وقوع عقد است، مگر اینکه بین فروشنده و خریدار قرارداد مخصوصی وجود داشته باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضا کند.

ب ) فروشنده ضامن جبران نقص «مَبیع » است؛ یعنی اگر بعد از فروش کالای معین، معلوم شود که تمام یا جزئی از آن متعلق به دیگری است، فروشنده متعهد است ثمنی را که دریافت کرده به خریدار مسترد دارد. این تعهد در اصطلاح فقهی و حقوقی «ضَمان دَرک » نامیده می شود. البته، در صورتی که مبیع کلی باشد، فروشنده به موجب عقد متعهد است فردی از کلی را که قابل تملک باشد به خریدار تسلیم کند.

ج ) فروشنده ضامن عیوب پنهانی مبیع است. در صورتی که معلوم شود در حین عقد این عیب وجود داشته یا به سببی که پیش از عقد به وجود آمده، عیبی پیدا کرده است، خریدار می تواند عقد را فسخ کند یا کالای معیوب را نگاه دارد و برای جبران از فروشنده «اَرْش » (مابه التفاوت قیمت کالای سالم و معیوب ) بخواهد.

اقسام بیع. بیع در منابع فقهی و حقوقی از جهات گوناگون به گونه هایی تقسیم شده است، مثلاً از نظر زمان پرداخت ثمن به «نقد» و «نسیه »، از نظر شیوة تسلیم مبیع به «سلَم » یا «سلَف » و «کالی به کالی » در برابر بیع «حالّ» و از نظر لزوم یا عدم لزوم رعایت تشریفات خاص به «رضائی » و «تشریفاتی » قابل تقسیم است.

بیع دَیْن به دین: هرگاه در عقد بیع تسلیم مبیع و پرداخت ثمن هر دو زماندار باشد، بیع را بیع دین به دین می گویند.

بیع دین به عین: مراد از دین، مال کلی در ذمه است و به مالی که بدون مهلت واجل باید پرداخته شود، اعم از کالا یا پول، عین گفته می شود. بنابراین، بیع دین به عین همان بیع سلَم است.

بیع رضائی: مراد از این اصطلاح، که در علم حقوق در برابر بیع تشریفاتی به کار می رود، آن است که عقد بیع به صرف ایجاب و قبول و بدون نیاز به تشریفاتی خاص منعقد گردد.‌

عقد صلح:

صلح عقدی است که بین دو طرف در خصوص امری واقع میشود صلح گاهی برای رفع اختلافات موجود ویابرای جلو گیری از تنازع احتمالی آینده صورت میگیردویا بجای یکی ازعقودمعاملاتی بکار میرود وبعبارتی عقد صلح بر دو قسم است:

۱-صلح به منظور رفع تنازع ( صلح دعوی): که همان تراضی طرفین برای پایان دادن به دعوی است.

۲-صلح در مقام معامله: وآن عبارت از صلحی است که گاهی جایگزین عقود دیگر می شود. صلح می تواند معوض یا بدون عوض باشد در صلح معوض ضرورتی ندارد که ارزش دو عوض با هم برابر باشد، لذا ممکن است یکی در مقابل دیگری ارزش ناچیز یا کمتری داشته باشد در اینجا چند نکته لازم به یاد آوری است:

۱- هرصلحی را می توان انجام داد مگر اینکه امر غیر مشروعی باشد
۲- صلح را ممکن است با عوض یا بلا عوض انجام داد.
۳- در صلح با ید رضایت باشد وصلح باکراهت نافذ نیست.
۴- صلح عقدی است که هیچکدام از طرفین نمی توانند آن را بر هم بزنند (عقد لازم است)
۵- برای صحت صلح باید طرفین اهلیت برای معامله وتصرف داشته باشند.

قانون مدنی نیز به تبعیت از نظر مشهور فقهای امامیه، صلح را عقدی مستقل دانسته، در ماده 752 تصریح می‌دارد: «صلح ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی یا در مورد معامله و غیر آن واقع شود.»
بنابراین عقد صلح، معامله‌ای مستقل است و می‌تواند به جای عقود دیگر واقع شود و نتیجه آن عقد را بدهد و در این مورد، عقد صلح، فرع آن عقود نمی‌باشد و به همین دلیل، شرایط و احکام ویژه آن عقود را به دنبال ندارد چرا که «آثار و احکام ویژه هر معامله فقط بر همان عنوان مترتب می‌شود نه بر هر قراردادی که فایده آن معامله را داشته باشد و شکی نیست که عنوان صلح با عنوان بیع، اجاره و سایر قراردادها مختلف است و لذا احکام و شرایط یکی به دیگری سرایت نمی‌کند اگرچه نتیجه آنها یکی باشد. ماده 758 قانون مدنی نیز با توجه به همین دیدگاه می‌گوید: «صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله‌ای را که به جای آن واقع شده است می‌دهد لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد. بنابراین اگر مورد صلح، عین باشد در مقابل عوض، نتیجه آن همان نتیجه بیع خواهد بود بدون اینکه شرایط و احکام خاصه بیع در آن مجری باشد.

نگرش استقلالی به عقد صلح موجب شده است که این عقد به عنوان وسیله‌ای برای گسترش انواع قراردادها و حاکمیت اراده به کار گرفته شود. زیرا با توجه به محدود نبودن موضوع صلح، هرگونه قراردادی را مادام که به احکام قانونگذار لطمه نزد می‌توان تحت عنوان عقد صلح منعقد کرد و بدین ترتیب،‌عقد صلح، تبدیل به قالبی وسیع‌تر از همه عقود معین شده است.
با توجه به همین دیدگاه مشاهده می‌شود که فقها در مواجهه با قراردادهای ناشناخته که قابل تطبیق بر هیچ یک از عقود معین و شناخته شده نیستند انعقاد چنین قراردادهایی را از طریق عقد صلح جایز و ممکن شمرده‌اند.
برخی از فقها معتقدند که در عقد بیع، ثمن نمی‌تواند از حقوق باشد بنابراین نمی‌توان عینی را در مقابل حقی فروخت اما همین عده، چنین مبادله‌ای را از طریق عقد صلح، ممکن و مشروع دانسته‌اند.
در قرارداد بیمه که قراردادی نوپیدا و جدید است اگرچه فقهای معاصر از طریق عمومات صحت عقود، آن را معتبر و مشروع دانسته‌اند اما در عین حال، انعقاد آن را از طریق عقد صلح بی‌اشکال و صحیح شمرده‌اند.

قرارداد تایم ‌شر و صلح

با توجه به ماهیت و ویژگی‌های عقد صلح می‌توان گفت: انتقال مالکیت زمان‌بندی شده، اگرچه در قالب عقد بیع امکان ندارد اما به نظر می‌رسد انعقاد چنین قراردادی تحت عنوان عقد صلح هیچ مشکل و ایرادی ندارد. بنابراین مالک عین می‌تواند در قالب یک عقد صلح معوض، مالکیت زمان‌بندی شده عین را به چند نفر منتقل نماید به گونه‌ای که مالکیت این افراد به صورت مقطعی و موقت بوده، هر یک از آنها در مدت مشخصی از هر سال مالک آن عین باشند.
قرارداد فوق اگرچه نتیجه عقد بیع یعنی انتقال مالکیت عین را دارد اما چون به صورت عقد صلح واقع شده است با توجه به ماده 758 ق.مدنی شرایط و احکام خاص بیع را ندارد. بنابراین اگرچه عقد بیع، قابل تقیید به زمان نیست و دوام مالکیت از ویژگی‌های اساسی آن به شمار می‌رود ولی عقد صلح فوق‌الذکر اگرچه نتیجه بیع را دارد اما قابل تقیید به زمان می‌باشد و مشروط به دوام مالکیت نیست.

تنها نکته‌ای که در اینجا قابل بحث می‌باشد این است که هرچند هرگونه قرارداد و توافقی را می‌توان تحت عنوان عقد صلح منعقد کرد اما محدوده اختیار افراد بدان اندازه نیست که بتوانند امور نامشروع را نیز تحت عنوان این عقد قرار داده، از این طریق به ارتکاب محرمات یا ترک واجبات دست یازند. این نکته‌ای است که همه فقیهان امامیه بر آن تاکید کرده و حدیث: «والصلح جایز بین‌المسلمین الاصلحا احل حراما» را دلیل سخن خود دانسته‌اند.31 ماده 754 ق.مدنی نیز در این‌باره تصریح می‌دارد: «هر صلح نافذ است جز صلح بر امری که غیرمشروع باشد.»
اشکال مهمی که در مورد صلح مالکیت زمان‌بندی شده مطرح می‌شود آن است که موضوع چنین عقد صلحی عبارت است از انتقال مالکیت موقت به چند نفر و مالکیت موقت در حقوق اسلام مورد قبول واقع نشده و لذا مشروعیت ندارد. بر این اساس، از آنجا که موضوع عقد صلح باید امری مشروع باشد لذا نمی‌توان تحت عنوان عقد صلح، مبادرت به انتقال مالکیت موقت و زمان‌بندی شده نمود. بی‌تردید اگر عدم مشروعیت مالکیت موقت در فقه اثبات شود، صحت عقد صلح به صورتی که ذکر شد با اشکال روبه‌رو خواهد شد و بدین ترتیب راهی برای اثبات مشروعیت تایم‌شر نخواهیم داشت. چرا که در این قرارداد، مالکیت موقت عین به افراد منتقل می‌شود و در این صورت حتی از طریق اصل آزادی قراردادها و ماده 10 قانون مدنی نیز نمی‌توان صحت آن را اثبات نمود.

شرایط عقد صلح

طرفین در عقد صلح مانند سایر عقود باید دارای:

۱- اهلیت (رشد - عقل - بلوغ) باشند و منظور از آن هم اهلیت در معامله و هم اهلیت در تصرف است و چون تاجر ورشکسته و مرتهن (کسی که مال برای او به رهن گذاشته می شود) اهلیت در تصرف ندارند بنابراین نمی توانند طرف عقد صلح واقع شوند.
۲-صلح بر امر غیر مشروع باطل است مانند آن کسی که به موجب عقد صلح حلالی را حرام و یا حرامی را حلال کند که مانند صلح برای آشامیدن شراب که در دین اسلام چنین صلحی حرام است.
۳-عقد صلح که برای فرار از دین باشد باطل است، زیرا عقد چنین صلحی موجب ورود خسارت بر طلبکاران می شود و چون جهت چنین عقدی باطل است خود عقد صلح نیز باطل می شود.
۴-صلح بر امر باطل نیز باطل است به عنوان مثال اگر دو نفر زمین مواتی ( زمین موات زمینی است که مالک ندارد و آباد نیست) را با یکدیگر معامله کنند و در این معامله بین آنان اختلافی حاصل و سپس بخواهند این اختلاف را به صلح خاتمه دهند چنین صلحی باطل است زیرا اساس اختلاف در خصوص معامله زمین موات بوده که باطل است.
۵- اموال دولتی را نمی توان مصالحه کرد زیرا در عقد صلح، مورد صلح باید در مالکیت مطلق شخصی که می خواهد مالش را صلح کند باشد.

عقد صلح به جای چه عقودی قرار می گیرد

عقد صلح به صورت فرعی می تواند به جای عقود زیر قرار گیرد.

۱- عقد بیع (انتقال عین به عوض معلوم) 2- عقد اجاره (انتقال منفعت به عوض معلوم) 3- عقد عاریه (انتقال منفعت بدون عوض) 4- هبه (انتقال مالکیت بدون عوض معلوم) 5- ابراء (اسقاط دین)

عقد صلح به ضرر شخص ثالث

چنانچه موضوع صلح با نظم و قواعد عمومی در تعارض باشد صحیح نیست مانند بستن عقد صلح به منظور محروم کردن شریک از حق شفعه چنانچه یکی از شرکا به منظور محروم کردن شریک خود برای استفاده از حق شفعه اش با شخص ثالثی قرارداد صلح منعقد اما در واقع منظورش فروش سهم خود باشد و از عقد صلح به منظور پوشش ظاهری استفاده کند عقد صلح باطل است و در واقع چنین صلحی به ضرر شخص ثالث است.

اثر صلح به نفع شخص ثالث

در عقد صلح می توان شرطی را به نفع ثالث کرد مثال شخص الف با شخص ب درباره موضوعی صلح می کنند مشروط بر آن که یکی از طرفین کاری را به نفع شخص ثالث انجام دهند و همچنین می توان شرط کرد که منافع چنین شرطی پس از شخص ثالث به ورثه او نیز منتقل شود. صلحی که به این طریق منعقد می شود با ورشکسته شدن متعهد فسخ نمی شود مگر آن که در عقد صلح چنین شرطی شده باشد و در صورت عدم قید چنین شرطی، متعهد له (کسی که در عقد صلح به نفع او شرط شده است) در ردیف سایر طلبکاران ورشکسته قرار گرفته و سهمی از اموال به او می رسد.

صلح در دادگاه

صلحی که در دادگاه و یا شوراهای حل اختلاف انجام شود ( که از نظر اجرا مانند حکم دادگاه است) مفاد این صلح نسبت به طرفین و وراث و قائم مقام قانونی آن ها نافذ و معتبر است و چنین صلحی مانند احکام دادگستری به اجرا گذاشته می شود و اگر صلحی به موجب سند رسمی انجام شود موجب ختم رسیدگی در دادگاه بوده و مقررات راجع به اجرای مفاد اسناد لازم الاجرا در مورد آن جاری خواهد شد.چنانچه کسی مالی را با عقد صلح تملیک کند و بعد معلوم شود که مال در زمان وقوع صلح از بین رفته بوده چنین صلحی باطل است. همچنین اگر درمورد اختلاف در حضانت کودکی صلح و بعداً معلوم شود که اساساً طفل در زمان وقوع عقد صلح فوت کرده چنین صلحی باطل است.حقی که در اثر وقوع جرم ایجاد می شود را نیز می توان صلح کرد.
به عنوان مثال اگر تصادفی واقع و ضرری متوجه شخص شود می توان مطالبه خسارت ناشی از تصادف را صلح کرد اما باید جرمی وقوع یابد تا صلح واقع شود و نمی توان آثار احتمالی جرمی که هنوز واقع نشده است را صلح کرد.

فرق صلح با معاملات دیگر

فرق صلح با معاملات دیگر اینستکه اولا: گر چه نتیجه صلح همان نتیجه معامله است ولی قیود وشرائط معامله را ندارد لذا اگرکسی منزلی را در مقابل مبلغ معینی بعنوان مال الصلح به دیگری صلح کند از نظر نتیجه مثل اینستکه بیع انجام داده بدون اینکه شرائط بیع واحکام آن حاکم باشد مثلا در مورد چنین صلحی نمی توان ادعای غبن نمود بتعبیر ساده می گوئیم در مورد صلح قید وبند بیع وجود ندارد.
ثانیا: در صلح امر غیر معینی را می توان صلح کرد ولی در بیع باید مبیع مشخص ومعین باشد مثلا می توانیم کلیه حقوق ودعاوی فرضیه را با صلح خاتمه دهیم.
اگر کلیه حقوق واقعه وفرضیه را صلح کردیم هر دعوائی داخل در صلح خواهد بود ودوباره قابل طرح نیست مگر اینکه دلیل برعدم صلح آن وجود داشته باشد.
فی المثال هر گاه دو طرف در موضوعات مختلف با همدیگر نزاع داشته باشند ویا پرونده های متعددی در دادگاهها مطرح کرده باشند ودر مقام صلح بر آیند میتوانند کلیه دعا وی واختلافات خود وحقوق واقعه وفرضیه نسبت به همدیگر را صلح نمایند با چنین اقدامی تمام دعاوی متصوره در داخل صلح است ونمی توان دو باره ادعائی را درخصوص همان منشاء مطرح کنند مگر اینکه موضوعی را استثنا ء کرده باشند ویا دلیلی بر عدم شمول صلح نسبت به آن اقامه گردد.

الهام حسین پور

منابع:

۱)کاتوزیان، ناصر؛ حقوق مدنی، عقود معین ۱
۲)امامی، سید حسن؛ حقوق مدنی
۳)طاهری، حبیب الله؛ حقوق مدنی ۶ و ۷

 

موضوعات مرتبط : بیع , عقد اجاره , مبیع , عقد بیع , هبه , عقد صلح , بیع نامه , صلح , تملیکی بودن بیع , معاوضی بودن بیع , عین بودن مبیع , لزوم عقد بیع , انعقاد عقد بیع , شرایط در عقد بیع , قرارداد تایم ‌شر , شرایط عقد صلح , عقد صلح به ضرر شخص ثالث , اثر صلح به نفع شخص ثالث , فرق صلح با معاملات دیگر , صلح در دادگاه , عقد عاریه , ابرا , اسقاط دین , انتقال منفعت بدون عوض , انتقال مالکیت بدون عوض معلوم , انتقال منفعت به عوض معلوم , انتقال عین به عوض معلوم

وکالت انلاین


 
 
امکان اقامه دعوای خلع ید به استناد نسق زراعی
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٤:۱٦ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۱/٩/۱٧
 

امکان اقامه دعوای خلع ید به استناد نسق زراعی

امکان اقامه دعوای خلع ید به استناد نسق زراعی
آیا به استناد سند ثبتی نسق زراعی امکان اقامه دعوای خلع ید زارع از زمین زراعی آباء و اجدادی وجود دارد؟ مرّ صریح ماده 22 لایحه اصلاحی قانون اصلاحات ارضی اخراج زارع از زمین زراعی را ممنوع کرده و اشعار داشته است که هیچ مالکی حق ندارد به هیچ عنوان زارع را از اراضی مورد کشت و زرع اخراج نماید. میدانیم که درصورت پذیرش ادعای خواهان از سوی دادگاه، نتیجه دعوای خلع ید، اخراج غاصب از ملک مغصوبه و تحویل آن به مالک است؟

آیا اساسا مراجع دادگستری صلاحیت رسیدگی به اختلافات میان مالک و زارع را دارند؟

طبق ماده 6 قانون مواد الحاقی به آیین‌نامه اصلاحات ارضی مصوب 3/5/1343 کمیسیون خاص مشترک مجلسین تصویب شده در تاریخ 12/2/1346 مجلس شورای ملّی وقت"اگر اختلافی در تشخیص اینکه کسی زارع ملکی است که در تصرف دارد یا آنرا در تاریخ 19/10/1340 به عنوان زارع صاحب نسق در تصرف داشته یا رابطه او با ملک براساس دیگری می‌باشد حادث شود، رفع اختلاف با توجه به تعاریف مذکور در مقررات اصلاحات ارضی مصوب 19/10/1340 با سازمان اصلاحات ارضی است و رأی سازمان در این خصوص قاطع است، دعاوی مطروحه در محـاکم قضایی که هنـوز منتهی به صدور حکم قطعی نشده‌است تابع مقررات این ماده می‌باشد"

2. رای وحدت رویه شماره 190 هیات عمومی دیوانعالی کشور مورخ 1/11/1348 نیز صراحتا اشعار میدارد که در اختلافات ناشیه بین مالک و زارع، سازمان اصلاحات ارضی صالح به رسیدگی است. در گردشکار این رای نظریه جناب آقای دکتر علی آبادی به عنوان دادستان وقت کل کشور جلب شده است که ایشان با بررسی سیر تاریخی موضوع، نشان میدهد که قانونگذار قاصدا و عالما رسیدگی به اختلافات مالک و زارع را در حوزه صلاحیت سازمانی قرار داده است که متولی این امر بوده و اشراف کامل به اشکالات عملی ناشی از اجرای قانون اصلاحات ارضی و نحوه حل و فصل آنها دارد. عین نظریه ایشان ذیلا درج میگردد

نظریه دادستان کل کشور (برگرفته از گردشکار رای وحدت رویه شماره 190 مورخ 1/11/1348)
"با توجه به مواد ذیل مسلم می‌گردد که نظریه شعبه 4 قابل اتباع می‌باشد:

اول- قانون سازمان عمرانی کشور و ازدیاد سهم کشاورزان مصوب 9/6/1334:

ماده 27- در صورت بروز اختلاف از لحاظ مقدار بهره مالکانه براساس مرسوم و معمول محل بخشدار محل موظف است طبق مقررات این قانون به محض وصول شکایت مالک با زارع به موضوع رسیدگی نموده و نظر خود را به طرفین ابلاغ نماید طرفین می‌توانند در ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ نسبت به نظریه بخشدار تقاضای تجدیدنظر نمایند در نقاطی که سازمان بخش تشکیل نشده وظایف بخشدار از این حیث برعهده فرماندار خواهد بود. در صورتی که طرفین در ظرف مدت مقرر تقاضای تجدیدنظر ننمودند ضابطین دادگستری مأمور اجرای نظریات بخشدار یا فرماندار خواهند بود.
تبصره- چنانچه قرارداد خاصی بین مالک و کشاورز وجود داشته باشد آن قرارداد معتبر و به قوت خود باقی و لازم‌الاجرا است.

ماده 28- مرجع تجدیدنظر در رسیدگی به حل اختلاف حاصله بین مالک و کشاورز از لحاظ مقدار بهره مالکانه براساس مرسوم و معمول محل و عرف و عادت قدیمی ده و دهستان در درجه اول شورای بخش است و نظر انجمن بخش تا صدور رأی نهایی قابل اجرا است.

ماده 33- در صورتی که مالکی کشاورزی را که مستقیماً به امور زراعت اشتغال داشته از کار برکنار کند کشاورز مزبور می‌تواند به بخشدار شکایت کرده و بخشدار موظف است به اسرع اوقات به موضوع رسیدگی و وسایل اصلاح و اشتغال مجدد کشاورز را به امر کشاورزی فراهم سازد و اگر توافق حاصل نشد بخشدار باید موضوع را در اولین انجمن عمران بخش مطرح نماید و در صورتی که حقانیت کشاورز ثابت گردد و مالک حاضر به بکار بردن او نباشد مالک باید به تشخیص انجمن عمران برای سه ماه خرج او را بر طبق مزد کارگران پرداخت نماید و اگر کشاورز یا دارنده حقوق اعیانی و یا زراعتی اعیانی (ریشه و کارکرد) داشته باشد مالک باید علاوه بر سه ماه مخارج فوق‌الذکر به تشخیص اهل خبره که از طرف انجمن عمرانی بخش یا بخشدار انتخاب خواهد شد قیمت اعیانی ومحصول او را بپردازد.

با تعمق در مواد بالا مسلم می‌گردد که قانونگذار از سال 1334 از لحاظ تسریع، رسیدگی به کلیه اختلافات مالک و کشاورز را از صلاحیت دادگستری خارج کرده است.
قانونگذار به حل سریع اختلافات کشاورزی به قدری اهمیت می‌دهد که حتی رسیدگی به جرم اخلالگری و تخریب را که در ده ارتکاب می‌شود طبق ماده 35 قانون مزبور در صلاحیت انجمن بخش ولدی الاقتضا بخشدار قرار داده است.

دوم- قانون اصلاحات ارضی مصوب 26/2/1339 ماده 34

رفع اختلاف بین مالک و زارع در امور مربوط به کشاورزی توسط هیأت حل اختلاف کشاورزی به عمل می‌آید هیأت مزبور در هر بخش مرکب خواهد بود از بخشدار، رئیس دادگاه بخش مربوط (با نماینده وزارت دادگستری) نماینده وزارت کشاورزی (با نماینده اداره کشاورزی مربوط) رأی این هیأت قطعی است و به وسیله اجرای دادگاههای دادگستری به موقع اجرا گذارده می‌شود.

سوم- قانون اصلاح قانون اصلاحات ارضی مصوب 19/10/1340 ماده 33

رفع اختلاف بین مالک و زارع در امور مربوط به کشاورزی توسط هیأت حل اختلاف کشاورزی به عمل می‌آید هیأت مزبور در هر بخشی مرکب خواهد بود از بخشدار، رئیس دادگاه بخش مربوط (یا نماینده وزارت دادگستری) نماینده وزارت کشاورزی (یا نماینده اداره کشاورزی مربوط) رأی این هیأت قطعی است و به وسیله اجرای دادگاههای دادگستری به موقع اجرا گذارده می‌شود.

چهارم- تصویبنامه اجرای لایحه قانونی اصلاحات ارضی مصوب 23/7/1341:

ماده 5- ماده (33) لایحه قانونی اصلاحات ارضی به طریق زیر اصلاح می‌شود:
رفع اختلاف بین مالک و زارع در امور مربوط به کشاورزی به مأمورین اصلاحات ارضی محول می‌شود مأمورین ژاندارمری مکلف هستند دستورات رئیس سازمان اصلاحات ارضی هر منطقه را در این مورد به موقع اجرا بگذارند. وزیر کشور و وزیر کشاورزی در اجرای این دستور جداگانه تعلیمات لازم خواهند داد.
در این ماده مقنن به جای «تعیین می‌شود» جمله «محول می‌شود» استعمال کرده است و با ادای این عبارت خواسته بفهماند که دعوی مطروحه در محاکم قضایی که هنوز منجر به صدور حکم قطعی نشده برای رسیدگی به سازمان اصلاحات ارضی احاله شود.

پنجم- آیین‌نامه اصلاحات ارضی مصوب 3/4/1343

ماده 42- رفع اختلاف بین زارعین و مالکین در امور مربوط به کشاورزی به مأمورین اصلاحات ارضی محول است در صورتی که نظر مأمور اصلاحات ارضی مورد اعتراض قرار گیرد معترض می‌تواند ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ نظر مزبور اعتراض خود را به سازمان اصلاحات ارزی استان یا شهرستان تسلیم نماید. اعتراضات در کمیسیونهای سه نفری مرکب از کارمندان وزارت کشاورزی که برای رسیدگی به این گونه اعتراضات در اداره کل کشاورزی یا ادارات کشاورزی تشکیل می‌شود مورد رسیدگی قرار خواهد گرفت رأی صادره از کمیسیون سه نفری قطعی بوده و دستور لازم به وسیله رئیس اصلاحات ارضی محل برای اجرای آن به ژاندارمری ابلاغ می‌گردد و مأمورین ژاندارمری مکلف به اجرای آرای صادره می‌باشند.

ششم- قانون مواد الحاقی به آیین‌نامه اصلاحات ارضی مصوب 12/2/1346

ماده ششم- اگر اختلافی در تشخیص اینکه کسی زارع ملکی است که در تصرف دارد یا آن را در تاریخ 19/10/1340 به عنوان زارع صاحب نسق در تصرف داشته و یا رابطه وی یا ملک براساس دیگر می‌باشد حادث شود رفع اختلاف با توجه به تعاریف مذکور در مقررات اصلاحات ارضی مصوب 19/10/1340 با سازمان اصلاحات ارضی است و رأی سازمان در این خصوص قاطع خواهد بود دعاوی مطروحه در محاکم قضایی که هنوز منجر به صدور حکم قطعی نشده تابع مقررات این ماده می‌باشد."
3. پس از پیروزی انقلاب شکوهمند اسلامی نیز، قانونگذار با امضاء مقررات سابق در خصوص فقدان صلاحیت ذاتی مراجع دادگستری در رسیدگی به اختلافات زارع و مالک، شورای اصلاحات ارضی را صالح به حل و فصل اختلافات ملک و زارع دانسته است که در این راستا اخیرا رای وحدت رویه عمومی شماره 702 نیز از هیات عمومی دیوانعالی کشور صادر شده است که عینا درج میگردد

رأی شماره ۷۰۲ـ2/5/1386 وحدت رویه هیأت عمومی‏

‏واگذاری اراضی کشاورزی به زارعین صاحب نسق و تشخیص استحقاق و تعیین ‏مقدار زمینی که به هر یک از آنها واگذار می‌شود براساس ضوابط و مقررات خاص قانون ‏اصلاحات ارضی است، و در صورتیکه در نحوه این واگذاری و یا تنظیم سند اشتباهی رخ ‏دهد بموجب ماده۳۸ آیین‌نامه قانونی مصوب کمیسیون مشترک مجلسین (مرجع صالح ‏در زمان تصویب) شورای اصلاحات ارضی آن را اصلاح می‌نماید. شورای انقلاب اسلامی در ‏‏7/9/1359 با الحاق یک تبصره به آیین‌نامه مذکور و نیز در 13/2/1359۹ اصلاح تبصره ۳ ‏ماده۲ لایحه قانونی راجع به تکمیل پاره‌ای از مواد قانون اصلاحات ارضی تلویحاً آنرا تأیید ‏نموده‌است، لذا با عنایت به قسمت اخیر اصل ۱۵۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی بنظر ‏اکثریت اعضاء هیأت عمومی دیوان عالی کشور رأی شماره ۸۳/۸۲۰ شعبه ۲۱ دیوان عالی ‏کشور که با این نظر مطابقت دارد صحیحاً صادر شده و تأیید می‌گردد. این رأی به موجب ماده ۲۷۰ قانون آیین‌دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب ‏در امور کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها لازم الاتباع ‏می‌باشد.»‏

نظریه دادستان کل کشور (برگرفته از گردشکار رای وحدت رویه شماره 702 مورخ 2/5/1386 )

باحترام؛ در خصوص پرونده وحدت رویه قضایی حقوقی ردیف 84/46 هیأت محترم عمومی دیوان عالی کشور موضوع اختلاف نظر بین شعب 14و 21 دیوان عالی کشور در استنباط از مقررات ماده 38 آیین‌نامه اصلاحات ارضی مصوب 1343 با لحاظ مندرجات گزارش تنظیمی و مقررات قانونی بشرح آتی اظهارنظر می‌گردد.
نظر به اینکه به موجب مقررات ماده 38 آیین‌نامه اصلاحات ارضی مصوب 13 مرداد 1343 مصوب کمیسیون خاص مشترک مجلسین وقت:
در مواردی که شورای اصلاحات ارضی تشخیص دهد در اسنادی که در اجرای مقررات اصلاحات ارضی تنظیم شده اشتباهی رخ ‌داده است رأی به اصلاح یا اقاله یا ابطال سند خواهد داد. رأی مزبور برای دفاتر اسناد رسمی و دوایر ثبت اسناد و املاک لازم‌الاجرا خواهدبود، در صورتیکه رأی مزبور خللی به حق دیگری برساند حسب تقاضای ذینفع طبق قسمت اخیر ماده یک قانون مربوط به اشتباهات ثبتی و اسناد معارض مصوب 1333 عمل خواهدشد.

و طبق ماده 6 قانون مواد الحاقی به آیین‌نامه اصلاحات ارضی مصوب 3/مرداد/1343 کمیسیون خاص مشترک مجلسین تصویب شده در تاریخ 12/اردیبهشت/1346 مجلس شورای ملّی وقت (اگر اختلافی در تشخیص اینکه کسی زارع ملکی است که در تصرف دارد یا آنرا در تاریخ 19/دی/1340 به عنوان زارع صاحب نسق در تصرف داشته یا رابطه او با ملک براساس دیگری می‌باشد حادث شود، رفع اختلاف با توجه به تعاریف مذکور در مقررات ‎‎‎ اصلاحات ارضی مصوب 19/دی/1340 با سازمان اصلاحات ارضی است و رأی سازمان در این خصوص قاطع است، دعاوی مطروحه در محـاکم قضایی که هنـوز منتهی به صدور حکم قطعی نشده‌است تابع مقررات این ماده می‌باشد.

نظر به مراتب مذکور آیین‌نامه اصلاحات ارضی مصوب 13/مرداد/1343 مصوب کمیسیون خاص مشترک مجلسین می‌باشد، به استناد قانون مربوط به اجازه اجرای آیین‌نامه قانون اصلاحات ارضی دارای ارزش اعتبار و آثار مصوبات قوه‌مقننه می‌باشد و از طرفی به موجب مقررات قانون مواد الحاقی ... مذکور در فوق آیین‌نامه مذکور به عنوان قانون مورد تنفیذ مقنن قرار گرفته‌است
و به اعتبار مقررات مرقوم رسیدگی به اختلافات راجع به تصرفات مبنای نسق زراعی و اختلافات و اشتباهات حادث در ‎‎‎ اسناد تنظیمی در اجرای قانون مذکور در صلاحیت شورا یا سازمان اصلاحات ارضی مقرر گردیده‌است و حتی در مواردی که دعاوی مطروحه در خصوص اختلاف در محاکم قضایی منتهی به حکم قطعی نگردیده ‌باشد با عدول از صلاحیت عام محاکم قضایی موضوع به صلاحیت سازمان اصلاحات ارضی احاله گردیده‌است، النهایه بشرح قسمت اخیر ماده 38 فوق‌الاشعار در صورتیکه رأی شورا یا سازمان اصلاحات ارضی مخل حقوق اشخاص باشد حسب درخواست ذینفع طبق مقررات قسمت اخیر ماده یک قانون مربوط به اشتباهات ثبتی و اسناد معارض عمل خواهد شد و مقررات قسمت اخـیر مـاده یک قانون مربـوط به اشتباهات ثبـتی و ... نیز تصریـح دارد به اینکه ذینفع (متضرر از رأی) می‌تواند به ‎‎‎دادگاه مراجعه نماید و در هر حال تعیین تکلیف نهایی در دادگاه خواهدبود.

بنابراین: اولاً مقررات مربوط به رسیدگی به اختلافات مربوط به نسق زراعی و اسناد مربوط به آن به موجب مقررات خاص در صلاحیت سازمان اصلاحات ارضی مقرر گردیده و مقررات عمومی ناظر به صلاحیت عام مراجع قضایی در مقام تعارض ناسخ و یا مخصص مقررات خاص نخواهدبود. ثانیاً تخصیص صلاحیت برای سازمان اصلاحات ارضی به معنی عدول از صلاحیت عام محاکم قضایی نبوده بلکه متضرر از تصمیم سازمان اصلاحات ارضی می‌تواند از تصمیم مذکور در محاکم ذیصلاح قضایی درخواست احقاق حق نماید.
بنا بر جهات مرقوم رأی شعبه 21 دیوان عالی کشور که با لحاظ این مراتب صادر گردیده‌است منطبق با موازین و مقررات تشخیص و مورد تأیید می‌باشد.

لسان مقنن در مقررات اصلاحات ارضی و آراء وحدت رویه (اشاره شده در لایحه سابق) آنچنان سلیس، شفاف و عاری از هرگونه ابهام است که مجالی برای تفسیر و مصادره به مطلوب باقی نمیگذارد. شخصی که صرفا با استفاده نابجا از عناوین قانونی "غصب" و "خلع ید" قصد دارد ذهن دادگاه را از رابطه خاص موجود میان طرفین دور و به مقصود خود نزدیک نماید. رابطه میان طرفین رابطه "مالک و زارع" است که موضوع قوانین و مقررات بسیار مفصل و دقیقی است که تصویب و اجرای آنها سالها به طول انجامیده و علاوه بر اینکه سنتهای نادرست ارباب و رعیتی را از میان برداشته است، موجب شفافیت در وضعیت حقوقی تصرفات زارعین و حقوق مالکان شده است. در رابطه مالک و زارع امکان خلع ید از زارع وجود ندارد زیرا این امر توسط قانونگذار ممنوع گردیده است و اگر هر کسی غیر از زارع و وراث او مدعی حقی بر زمین زراعی و یا خواهان وضع ید بر آن باشد (که امری استثنایی و خلاف قاعده است) باید از مجاری خاصی که در مقررات اصلاحات ارضی تعیین شده اقدام نماید که عنوان "خلع ید" جایی در قوانین مزبور ندارد.

از یک تشبیه ساده استفاده میکنم: تشبّث مالک به دعوای خلع ید برای اخراج زارع از زمین زراعتی آباء و اجدادی مانند این است که در عقد اجاره، موجر برای فسخ عقد به خیار مجلس تمسک جوید و به استناد این خیار دادخواستی به خواسته فسخ عقد اجاره تقدیم دادگاه نماید. چنین دادخواستی قابلیت استماع ندارد زیرا مطابق صراحت ماده 456 قانون مدنی، خیار مجلس در عقد اجاره راه ندارد و ویژه عقد بیع است همچنانکه مرّ صریح ماده 22 لایحه اصلاحی قانون اصلاحات ارضی اخراج زارع از زمین زراعی را ممنوع کرده و اشعار داشته است که هیچ مالکی حق ندارد به هیچ عنوان زارع را از اراضی مورد کشت و زرع اخراج نماید و بدین تریب راه سوء استفاده از عناوینی چون خلع ید و تخلیه ید را بسته است. استفاده از عبارتی نظیر "هیچ مالکی حق ندارد به هیچ عنوان ..." در متون قانونی ما شاذّ و کمیاب است و بیانگر اراده قاطع قانونگذار به تحکیم وضعیت حقوقی زارع بر روی زمین زراعی و حمایت از حقوق مکتسبه اوست.

قانونگذار با تصویب قانون اصلاحات ارضی، رعایای زحمتکش روستایی را با عنوان زارع به رسمیت شناخته و با پرداخت قیمت عادله ملک به ملّاکان، زمین را در اختیار زارعین قرار داده است و اصل این است که پس از صدور نسق زراعی برای زارع، مالک حق دریافت بهره مالکانه یا مبالغ دیگر تحت هر عنوانی از زارع را ندارد زیرا زارع جانشین مالک گردیده است و در واقع زارع مالک مشاعی زمینهای روستاست و هیچکس نمیتواند او را از حقوق مکتسبه اش محروم نماید. بنابراین اقامه دعوای خلع ید به طرفیت زارع صاحب نسق فاقد وجاهت قانونی است و اگر اختلافی میان مالک و زارع موجود باشد مرجع حل اختلاف در قوانین مختلف و آراء وحدت رویه متعدد مشخص شده است که همانا اداره امور اراضی به قائم مقامی شورای اصلاحات ارضی سابق میباشد.
مقررات عمومی ناظر به صلاحیت عام مراجع قضایی در مقام تعارض ناسخ و یا مخصص مقررات خاص نخواهدبود و نیز تخصیص صلاحیت برای سازمان اصلاحات ارضی به معنی عدول از صلاحیت عام محاکم قضایی نبوده بلکه متضرر از تصمیم سازمان اصلاحات ارضی می‌تواند از تصمیم مذکور در محاکم ذیصلاح قضایی درخواست احقاق حق نماید.

مطابق مقررات اصلاحات ارضی نسق زراعی فقط برای زارعینی (و نه مالکین) که بر روی زمین به زراعت مشغولند و اهالی همان روستا صادر میشود. ماده 14 قانون اصلاح قانون اصلاحات ارضی اشعار میدارد:
"ماده 14: پس از قطعیت تصمیم مراجع مربوطه سازمان اصلاحات ارضی مالک را برای انتقال سند به نام دولت (وزرات کشاورزی) و دریافت بها (طبق مقررات این قانون) کتبا بوسیله آگهی در محل دعوت می نماید. چنانچه ظرف 15 روز از تاریخ آگهی مالک یا نماینده قانونی او حاضر به انتقال و تنظیم سند نباشد نماینده سازمان اصلاحات ارضی ظرف یک هفته با اطلاع دادستان شهرستان یا جانشین او به نمایندگی از طرف مالک سند انتقال را امضاء خواهد نمود."

بنابه مفاد این ماده مالک مکلف به انتقال سند به نام دولت است و در ماده 15 و 16 نیز جایگاه زارع مشخص شده است. هموست که از لحاظ تقدم ترتیب، بالاترین اولویت را داراست و باید مقیم ده بوده و در همان زمین به زراعت مشغول باشد. (بند الف ماده 16 همان قانون) اولویت بعدی با وراث زارعین و بعد از آنها با برزگرانی است که در همان ده مشغول به زراعت باشند و بعد کارگران کشاورزی ساکن منطقه تقسیم و در پایان با کسانی است که داوطلب کار کشاورزی باشند. ملاحظه میفرمایید که ذکری از مالک یا وراث او به میان نیامده است و در جای جای مقررات اصلاحات ارضی به صاحب نسق به عنوان " زارع ملکی که در تصرف دارد یا آنرا در تاریخ 19/10/1340 به عنوان زارع صاحب نسق در تصرف داشته" اشاره شده است و تصرف زمین به عنوان زراعت یا تصرف آن درتاریخ مذکور اماره ای است برای شناسایی صاحب اصلی نسق.

 

موضوعات مرتبط : خلع ید , سند , مالک , زارع , تخلیه , نسق زراعی , سند ثبتی نسق زراعی , ماده 22 لایحه اصلاحی قانون اصلاحات ارضی

وکالت انلاین


 
 
تغییر اساسی در مقررات ورود و خروج به کشور
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٤:۱٥ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۱/٩/۱٧
 

تغییر اساسی در مقررات ورود و خروج به کشور

قانون گذرنامه پس از 40 سال دستخوش تحولات می شود

تغییر اساسی در مقررات ورود و خروج به کشور

گروه حقوقی- دولت‌ها برای شهروندان خود گذرنامه یا پاسپورت صادر می‌کنند. به وسیله این سند، دولت مربوط از دیگر دولت‌ها اجازه می‌گیرد که به شهروندان مربوطه اجازه ورود یا عبور به خاک کشور آنها را بدهند. به اجازه‌ای که به این منظور از دیگر دولت‌ها گرفته می‌شود روادید گفته می‌شود.
قانون گذرنامه مصوب سال 1351 است. در ماده 1 این قانون مقرر شده است: گذرنامه سندی است که از طرف ماموران صلاحیتدار دولت جمهوری اسلامی ایران مذکور در این قانون برای مسافرت اتباع ایران به خارج یا اقامت‌ در خارج یا مسافرت از خارج به ایران داده می‌شود. این قانون بعد از سال‌ها در حال تغییر است. دولت لایحه گذرنامه را به تازگی به مجلس شورای اسلامی فرستاده است. به همین مناسبت، در گفت‌وگو با کارشناسان، به بررسی لایحه جدید گذرنامه‌ پرداخته‌ایم.

تغییر قانون بعد از 40 سال

بعد از گذشت چندین دهه از تصویب قانون گذرنامه، به تازگی دولت لایحه‌ای را برای تصویب قانونی جدید در این رابطه به مجلس شورای اسلامی فرستاده است. دکتر سید علی خزایی - حقوقدان- در گفت‌وگو با «حمایت» در مورد لایحه جدید گذرنامه می‌گوید: قانون گذرنامه، قرار است پس از 40 سال تغییر کند.
لایحه جدیدی تقدیم مجلس شده که در صورت تصویب، تغییرات اساسی در نحوه صدور گذرنامه، ممنوعیت‌های صدور گذرنامه برای گروه‌ها و افراد خاص و همچنین مجازات‌های در نظر گرفته شده برای متخلفان اعمال خواهد شد. وی در مورد لایحه گذرنامه توضیح می‌دهد: این لایحه که بنا به پیشنهاد وزارت کشور به تصویب هیئت وزیران رسیده است، برای طی تشریفات قانونی تقدیم مجلس شده و دلیل ارایه این لایحه، تغییر و تحولات بسیار زیاد در حوزه گذرنامه از زمان تصویب قانون اولیه و همچنین اصلاحات متعدد روی آن طی این مدت و ضرورت متناسب‌سازی آن با شرایط سیاسی روز عنوان شده است. خزایی با اشاره به اینکه در صورت تصویب این لایحه، قانون فعلی گذرنامه مصوب سال 1351 و اصلاحات بعدی آن در خصوص قانون مجازات عبوردهندگان اشخاص غیرمجاز از مرزهای کشور مصوب سال 1367 لغو خواهد شد، به بیان نکات مهم لایحه جدید می‌پردازد.

ویژگی‌های لایحه گذرنامه

دولت با تهیه لایحه جدید گذرنامه، قصد دارد برخی مشکلات قوانین فعلی را برطرف کند. خزایی، در بیان ویژگی‌های این لایحه می‌گوید: بر اساس این لایحه، به کسانی که به موجب رای مقامات قضایی حق خروج از کشور را ندارند و کسانی که در خارج از کشور به سبب اعمال مجرمانه از قبیل تکدی، ولگردی، سرقت، کلاهبرداری، جرایم سازمان‌یافته و موادمخدر یا به هر عنوان دیگر دارای سوءشهرت باشند، گذرنامه داده نمی‌شود. همچنین دولت می‌تواند از صدور گذرنامه و خروج بدهکاران قطعی مالیاتی و اجرای دادگستری و ثبت اسناد و متخلفان از انجام تعهدات ارزی، طبق ضوابط و مقراراتی که در آیین‌نامه اجرایی این ماده تعیین می‌شود، جلوگیری کند.


وی در بیان ویژگی دوم این قانون می‌گوید: بر اساس لایحه جدید، گذرنامه‌ها به 3‌ بخش سیاسی، خدمت و عادی تقسیم می‌شوند. مدت اعتبار گذرنامه سیاسی و خدمت 4 سال است، مگر در مورد ماموران ثابت دولت در نمایندگی‌های جمهوری اسلامی ایران در خارج از کشور که اعتبار گذرنامه تا پایان مدت ماموریت آنان خواهد بود. همچنین صدور گذرنامه عادی در ایران به عهده نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران و در خارج از ایران با ماموران کنسولی یا ماموران سیاسی عهده دار امور کنسولی خواهد بود.


این حقوقدان اضافه می‌کند: برای نوزادانی که از زنان ایرانی مقیم خارج هنگام توقف مادر در ایران متولد می‌شوند که در این مورد نیازی به جلب موافقت پدر نیست و نیز در مواردی که در خارج از ایران، شوهر ایرانی در کشور محل تولد نوزاد حاضر نباشد، گذرنامه صادر می‌شود. بر این اساس به ایرانیانی که قصد مراجعه به کشور را دارند و فاقد گذرنامه و اسناد در حکم گذرنامه باشند، یا این که مدت اعتبار آن اسناد پایان یافته است، به شرط احراز تابعیت ایرانی آن‌ها، برگ عبور که فقط برای بازگشت به ایران معتبر است، داده می‌شود.

تغییر در مجازات مجرمان

مقررات مربوط به گذرنامه با تصویب لایحه جدید تغییر خواهد کرد. از جمله تغییراتی که در این خصوص به وجود خواهد آمد، تغییر در جرایم و مجازات‌های مربوط به گذرنامه است. خزایی با اشاره به تغییر مجازات‌های مربوط به گذرنامه در قانون جدید می‌گوید: هر ایرانی که بدون گذرنامه یا اسناد در حکم گذرنامه از کشور خارج می‌شود به پرداخت جزای نقدی از 10 میلیون ریال تا 100 میلیون ریال یا محرومیت از داشتن گذرنامه به مدت 1 تا 3 سال یا هر 2 مجازات محکوم خواهد شد. همچنین کسانی که به وسیله کالا و احشام مرتکب عبور غیرمجاز از مرز شده باشند، به پرداخت جریمه نقدی از 5 میلیون ریال تا 50 میلیون ریال محکوم خواهند شد

حل مشکلات خروج از کشور

مشکل اجازه خروج از کشور دامنگیر برخی از اتباع ایرانی است که قصد مسافرت به دیگر کشورها را دارند. دکتر مهرداد رایجیان استاد دانشگاه تربیت مدرس در گفت‌وگو با «حمایت» در این رابطه می‌گوید: با توجه به محدودیت‌های زمانی و مشکلاتی که هم‌وطنان مقیم خارج از کشور پس از ورود به ایران دارند، و با وجود تدابیری که از سوی پلیس گذرنامه ناجا جهت رفع مشکل آنان اندیشیده شده است، متاسفانه بازهم مشاهده می‌شود که برخی از هم‌وطنان ــ به‌ویژه آن دسته که محل اقامت و صدور گذرنامه آنان کشوری غیر از جمهوری اسلامی ایران است ــ هنگام سفرهای خارجی خود با مشکل «اجازه خروج از کشور» مواجه می‌شوند. وی ادامه می‌دهد: نظر به این که گذرنامه این دسته از هم‌وطنان به دلیل قید اقامت خارج آنان، توسط مقامات کنسولی جمهوری اسلامی ایران در محل اقامت صادر می‌شود (و این مطلب در لایحه جدید هم پیش‌بینی شده است)، اطلاع‌رسانی و اعلام ضوابط و مقررات پلیس گذرنامه ناجا به این گروه از هم‌وطنان مقیم ضروری به نظر می‌‌رسد. به این منظور، افزون بر پیش‌بینی قوانین و مقررات ویژه در زمینه صدور گذرنامه، انواع آن، و ضوابط حاکم بر آن، قطعا چگونگی اطلاع‌رسانی به همه مخاطبان این قبیل از قوانین به منظور جلوگیری از تضییع حق همه اتباع ایرانی ضروری به نظر می‌رسد.


این حقوقدان در بیان راهکار حل مشکل می‌گوید: یکی از پیشنهادهایی که در این زمینه راه‌گشا به نظر می‌آید، اعلام ضوابط موضوعه مربوط به امور گذرنامه از طریق پایگاه‌های اینترنتی سازمان‌ها و نهادی متولی ــ مانند وزارت امور خارجه ــ است. زیرا هم‌چنان که در ابتدای مطلب نیز اشاره شد، صدور گذرنامه اتباع ایرانی مقیم خارج از کشور در قلمرو اختیارات مقامات کنسولی جمهوری اسلامی ایران در خارج از کشور قرار دارد و این مطلب در لایحه جدید گذرنامه نیز پیش‌بینی شده است. رایجیان ادامه می‌دهد: ولی در پایگاه اینترنتی وزارت خارجه ــ برخلاف پایگاه اداره پلیس گذرنامه ــ مطلبی دال بر اعلام و اطلاع‌رسانی این ضوابط به اتباع ایرانی مقیم از ایران وجود ندارد.

ضوابط مربوط به گذرنامه

رایجیان درخصوص ضوابط گذرنامه می‌گوید: ضوابط پلیس گذرنامه ناجا که در حال حاضر از طریق پایگاه اینترنتی این پلیس اعلام شده است، به شرح زیر قابل بررسی است:
الف) هشدارهای پلیس گذرنامه: از جمله یادآوری این نکته به مسافران که پیش از سفر، گذرنامه خود را از نظر مدت اعتبار، اجازه خروج معتبر، نداشتن مشکل ممنوع‌الخروجی و سایر موارد دقیقاً بررسی کنند تا هنگام مسافرت با مشکل مواجه نشوند؛
ب) شرایط ورود و خروج هم‌وطنان مقیم خارج از کشور: از جمله، همه هم‌وطنانی که در قسمت کشور محل اقامت آنها در گذرنامه، نام یکی از کشورهای خارجی قید شده و از تاریخ ورود آنها به ایران 6 ماه نگذشته باشد، از نطر پلیس گذرنامه مقیم شناخته می‌شوند و لازم است به موارد زیر توجه کنند:
- همراه داشتن گذرنامه
- گذرنامه هموطنان مقیم که پس از تاریخ 1/9/1386 صادر شده، فاقد مهر اجازه خروج از کشور می‌باشد، و دارندگان این قبیل گذرنامه‌ها می‌توانند به‌دفعات تردد کند مشروط به این که توقف آنها در ایران بیش از یک‌سال نباشد. بدیهی است در صورت توقف بیش از یک‌سال، اجازه خروج از کشور را ندارند و در مراجعه به پلیس گذرنامه، ضمن تغییر محل اقامت آنان به ایران، گذرنامه جدید با مهر اجازه خروج سبز صادر می‌شود.
- هم‌وطنان مقیم که گذرنامه آنان پیش از تاریخ 1/9/1386 در داخل یا خارج از کشور صادر شده، با رعایت محدودیت‌های مندرج در مهر اجازه خروج، می‌توانند تردد کرده یا تقاضای تعویض گذرنامه در داخل یا خارج از کشور، مشمول مقررات بند قبلی شوند.


دکتر رایجیان ادامه می‌دهد: همان‌طور که ملاحظه می‌شود، ضوابط فوق که اصولا از طریق آیین‌نامه‌های اجرایی و سایر مقررات ناظر بر اجرای قوانین خاص گذرنامه پیش‌بینی می‌شود، در دسترس همه مخاطبان قانون نیست و نمی‌توان از یک تبعه مقیم خارج از کشور انتظار داشت که با مطالعه دقیق و کامل همه قوانین، مقررات و ضوابط خاص و پیچیده ناظر بر امور گذرنامه (آن هم در صورت دسترسی داشتن به این ضوابط)، از حقوق و وظایف خود در این ارتباط آگاهی پیدا کند.
در نتیجه، به نظر می‌رسد که دستگاه‌های اجرایی و متولیان ذیربط، لازم است علاوه بر تصویب و اجرای چنین قوانینی، ابزارهای لازم برای اطلاع‌رسانی به همه مخاطبان خاص این قوانین را فراهم سازند و تردیدی نیست که لایحه جدید گذرنامه که در آینده به یکی از قوانین موضوعه خاص در این زمینه تبدیل خواهد شد، از این قاعده مستثنی نیست.

پاسخ به ضرورت‌های جدید جامعه

به دنبال تغییر و تحولاتی که در جامعه روی می‌دهد، نیازها و کمبودهای جدیدی نمایان می‌شود که باید با مقررات جدید، برطرف شود. در نتیجه نهاد‌های قانون‌گذار، با به روز کردن قوانین و متناسب کردن آنها با نیازهای جامعه، سعی در جبران این کمبودها دارند.
‌ لاله عرب‌زاده با اشاره به این موضوع به «حمایت» می‌گوید: اخیرا دولت لایحه‌ای در مورد اصلاح قانون گذرنامه به مجلس شورای اسلامی فرستاده است. این لایحه، گذرنامه‌ها را به 3 دسته تقسیم می‌کند: گذرنامه سیاسی نوع اول است که مربوط به افراد خاصی می‌شود که دارای سمت یا مدیریت خاصی در کشور هستند؛ رییس‌جمهور از جمله این افراد است. دسته دوم مربوط به خانواده‌های افرادی است که پیش از این از آنها نام بردیم و دسته آخر نیز مربوط به همه افرادی است که واجد ‌شرایط داشتن گذرنامه هستند؛ شهروندان برای اینکه بتوانند این نوع گذرنامه را دریافت کنند، باید تبعه ایران بوده و مرتکب برخی جرایم نشده باشند.


این حقوقدان اضافه می‌کند: نکته قابل توجه و مفیدی که در مورد این لایحه نظر من را جلب کرده در مورد زن‌هایی است که ایرانی هستند و در خارج از کشور ایران زندگی می‌کنند که آن‌ها نیز می‌توانند برای فرزندانشان گذرنامه تهیه کنند. پیشنهاد در این خصوص این است که این امر باید توسعه پیدا کند؛ یعنی اگر پدر فرد موجود نباشد یک زن نیز بتواند برای فرزند خود هم درخواست گذرنامه کند. علاوه بر این در مورد کودکانی که مادر ایرانی دارند اما پدرشان ایرانی نیست هم می‌توان از این حمایت‌ها استفاده کرد. بر اساس لایحه جدید، گذرنامه‌ها به 3 بخش سیاسی، خدمت و عادی تقسیم می‌شوند. مدت اعتبار گذرنامه سیاسی و خدمت 4 سال است، مگر در مورد ماموران ثابت دولت در نمایندگی‌های جمهوری اسلامی ایران در خارج از کشور که اعتبار گذرنامه تا پایان مدت ماموریت آنان خواهد بود. همچنین صدور گذرنامه عادی در ایران به عهده نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران و در خارج از ایران با ماموران کنسولی یا ماموران سیاسی عهده دار امور کنسولی خواهد بود. این ترتیبات در لایحه جدید گذرنامه پیش‌بینی شده است که جایگزین قانون سال 1351 خواهد شد.

منبع : روزنامه حمایت


 
 
توصیه های مقام معظم رهبری به دانشجویان
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٤:٠٦ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۱/٩/۱٧
 

به گزارش بولتن نیوز از ایرنا به نقل از پایگاه اطلاع رسانی دفتر حفظ و نشر آثار حضرت آیت الله العظمی خامنه ای، این توصیه ها در 25 محور و به شرح ذیل منتشر شده است:

 

1-نیروی جوانی خود را کشف کنید.

2- با قرآن و نوشته‌جات شهید مطهری و دیگر فضلا معرفت دین‌تان را بالا ببرید.

3- شرح صدر سیاسی داشته باشید.

4- با اقشار مختلف جامعه در ارتباط باشید.

5- نظرات خود را به دستگاه‌ها ارائه کنید و موضع‌گیری کنید.

6- از قول بدون عمل بپرهیزید.

7- مراقب نگاه‌های سوسیالیستی و مارکسیستی باشید.

8- به دنبال قله‌های علمی باشید.

9- نسبت به اوضاع کشور نقد مستمر و منصفانه داشته باشید.

10- ایده اقتصاد مقاومتی را تبیین کنید.

11- با تشکل‌های دانشجویی جهان اسلام ارتباط داشته باشید.

12- جریان دانشجویی موضع انتقادی خودش را حفظ کند.

13- به اوضاع کشور نگاه مستفسرانه داشته باشید.

14- اعلام نظر کارشناسی متفاوت با رهبری، مخالفت با رهبری به حساب نیاید.

15- محیط دانشگاه‌ باید پاکیزه و معنوی باشد.

16- کانون‌های تصمیم و اقدام تشکیل دهید.

17- امید را در خود زنده نگه دارید.

18- در مسائل اجتماعی موضع‌گیری کنید.

19- مراقب رقابت بر سرپرست و مقام باشید.

20- در تصمیمات مصلحت‌ها را در نظر بگیرید.

21- سقف معرفت خود را سایت‌ها و روزنامه‌ها قرار ندهید.

22- آرمانگرایی را با پرخاشگری اشتباه نگیریم.

23- از تصمیمات نسنجینده پرهیز کنید.

24- آرمانگرایی را در دانشگاه‌ها زنده نگه دارید.

25- در تصمیم‌گیری‌ها مطالعه عالمانه داشته باشید.

 

                                                                                 ومن الله التوفیق


 
 
نگاهی به سیستم قضایی کشور ژاپن
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:٠٩ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۱/٩/۱٤
 

 

 

بنام خدا

با اندک تامل به دادگاهها و دادسراهای کشورهای توسعه یافته و نگاه تطبیقی به سیستم قضایی کشور خودمان , می طلبد تا با دکترین و تفکر و تامل دلسوزانه تحولات لازم و مقتضی صورت گیرد همچنان که با انقلاب اسلامی رژیم طاغوت سرنگون شد ولی اگر انقلاب نتوان نامید حداقل تحولات گسترده میبایست در سیستم قضا به انجام می رسید هرچند اقداماتی انجام پذیرفته اما  به نظر کافی نیست چرا باید انگلستان مو به مو از حقوق و معاش قضات گرفته تا... را طبق نهج البلاغه به انجام و اصلاحات خود را در سیستم قضا متمرکز نماید ولی کشور ما که در قالب نظام حقوق اسلامی است نسبت به انجام اصلاحات گامهای اساسی را بر ندارد یا در صورت اقدام کافی نباشد با اندک مطالعه تطبیقی  حقوق کشورهای دیگر حداقل در مواردی که مخالف احکام حکمی اسلامی نباشد میتواند معایب و مشکلات را مشخص نماید و باید انها را مرتفع نمایم نه به روش غربی بلکه به روش اسلامی که منابع هم کم نداریم   تا شاید فرموده حضرت علی ع که بدون عدالت قضایی عدالت اجتماعی ممکن نخواهد شد موجب مسرت ما حقوقدان گردد و دغدغه اساسی التیام یابد و با وجود بهترین حقوقدانان و قضات متدین در کشور ما این سرمایه اساسی رسیدن به این ارمان که ارزوی رهبر فرزانه و مسئولین دلسوز به نظام است تجلی یابد ولی متاسفانه بر خلاف این انتظارها طرح یا تصویب لوایح کارشناسی نشده که از جمله ان کاهش استقلال وکلا به بهانه های واهی و.. که مدیون مبارزات سیاسی در اوج قدرت دیکتاتوری شاهنشاهی در اعطا استقلال به قضات و وکلا میباشد متاسفانه نه این قوانین و لوایح به ویژه کاهش استقلال وکلا که بدون تردید در اینده معایب ان هویدا خواهد گردید و عدم استفاده کامل از اساتید و حقوقدانان صرف نظر از سلایق و گرایشات سیاسی با وجود تخصصی بودن موضوعات هرچند حقوقدانان متهعد به نظام کم نداریم میتواند موجبات تخول در سیستم قضا گردد وقتی یک قاضی برای وام چند میلیونی مجبور است مثل عوام برای اخذ وام منت دار بعضی ها باشد ایا مخالف با فرموده علی ع که به قضات انقدر احترام و جایگاه داده شود مبادا احساس کمبود وی موجبی برای بی عدالتی در احکام وی گردد و هکذا امیدواریم ریئس محترم و فیلسوف قوه قضاییه با تدابیر دانشمندانه خود با اقدامات قضایی در خور نیاز دل ما و حامیان نظام اسلامی را شاد و از هرگونه بی عدالتی احتمالی پیشگیری گردد و قطعا این اقدامات  رسیدن به این ارمان را ممکن خواهد کرد و رسیدن به هدف متعالی توسعه قضایی را نیز در برخواهد داشت : والسلام

 

 نگاهی گذرا به سیستم قضایی ژاپن به شرح زیر:

• - دستور دادگاه به تعقیب و انتخاب وکیل در مقام دادستان .

دستور دادگاه مبنی بر انجام محاکمه است این نظام نظامی است که در موارد بسیار مشخص کاربرد دارد و مورد استفاده قرار می گیرد و این مورد خاص عبارتست از موقعی که مأموران دولتی از اختیارات خود سوء استفاده کرده باشند.

اگر مأموران دولتی از اختیارات خود سوء استفاده کرده باشند و دادستان کیفرخواست صادر نکرد در این مورد مستقیما می شود به دادگاه مراجعه کرد و اگر دادگاه تشخیص دهد که آن پرونده تشکیل شود و شخص محاکمه شود این تنها موردی است که بدون دخالت دادستان کیفرخواست صادر می  شود و این استثناء به شدت نادر است و پیش  نمی آید.

تا به حال یک مورد پیش آمده است در این مورد هم دادگاه به دادستان دستور نمی دهد که کیفرخواست صادر کند. خود دادگاه از کانون وکلاء وکیل اختیار می کند تا وی به عنوان مدعی العموم کار را انجام دهد. ملاحظه می کنید که با روش عمده نظاممند فرق می کند.

• نکته 22- دقت دادستانها در تنظیم پرونده

در نظام قضایی ژاپن جز در موارد بسیار کوچک بدون وکیل مدافع نمی شود دادگاهی را آغاز کرد. در مورد متهمینی که قدرت مالی برای گرفتن وکیل ندارند دولت وکیل می گیرد در واقع بیشتر از 90درصد پرونده های کیفری متهم وکیل دارد.

سن بلوغ در ژاپن 20 سالگی است. در صورتی که در مورد پرونده ای مظنون کمتر از 20 سال داشته باشد آن پرونده را به دادگاه خانواده ارسال می کنند و دادگاه خانواده تصمیم می گیرد که چه باید کرد آیا باید به عنوان یک پرونده کیفری مورد رسیدگی قرار گیرد؟ که در این صورت به دادستانی ارسال می نماید دادستان حسب نظر دادگاه خانواده اجباری کیفرخواست صادر می کند و این تنها مورد صدور کیفر خواست اجباری است و یا پرونده بوسیله دادگاه خانواده بسته می شود.

99 درصد کیفرخواست ها به محکومیت متهم منتهی می شود به جهت دقتی که دادستانها در تنظیم پرونده به کار می گیرند.

جلسات دادگاه هر ماه برای یک پرونده یک مرتبه تشکیل می شود. آخرین دفاعیات متهم که اخذ شد حکم دادگاه در ظرف یک ماه صادر می شود.

• نکته 23 - جرائم و مجازاتها

• جرائم در ژاپن سه دسته اند: 1- جرایمی که به حقوق شخص مربوط است. 2- جرایمی که به حریم اجتماع تجاوز می کند .3- جرایمی که به حقوق و اختیارات ملت و کشور مربوط باشد مثل فرار از زندان .

• حدود 200 عنوان مجرمانه در ژاپن وجود دارد.

• مجازاتها در ژاپن عبارتست از جریمه، حبس، حبس با کار اجباری، اعدام.

• موارد اعدام: جرمهای سنگین - کسی بیش از 2نفر را کشته باشد - در قانون موارد تعیین نشده تصمیم با قاضی است. اعدام کمتر از 5 مورد در سال است. نحوه اعدام با طناب دار است .

• نحوه ارتباط دادستان با رسانه های گروهی : دادستانی یک محل ارتباط با مطبوعات دارد . همکاری گسترده ای دارند . اطلاع رسانی بازداشتی ها توسط پلیس است و پلیس بازداشت شده ها را نشان می دهد.

• موارد کیفری به مراجع صلح و سازش ارجاع نمی شود.

• مهمترین جرایم در ژاپن عبارتست از راهنمایی و رانندگی - سرقت - مواد مخدر.

• 50 سال است کیفرخواست صادر می کنند پیش نیامده است به کیفرخواست ایراد گرفته شود و پرونده به علت نقص کیفرخواست به دادسرا اعاده شود.

• نکته 24- مشارکت مردمی در امور قوه قضاییه

• سعی می شود مردم خود در امور قوه قضاییه مشارکت نمایند. حضور خود مردم در صحنه باعث اعتماد بیشتر به تشکیلات به قضایی می  شود. علاوه بر واحدهای صلح و سازش قانونی در ژاپن تصویب شده است و با توجه به مشکلات مربوط به ممکن نبودن اجرای مقررات مربوط به هیأت منصفه به نحو دیگری از مشارکت مردم استفاده می شود و آن قانون اعضاء دادگاه است که به موجب این قانون که قرار است در ژاپن از پنج سال دیگر اجرا شود تعدادی از مردم و قضات با مشارکت همدیگر قضاوت خواهد کرد.

این نظام با نظام هیأت منصفه تفاوت دارد در این نظام به طور کلی اکثریت آراء تصمیم می گیرد با شرکت یک نفر در هر کدام از گروهها اکثریت محقق می شود یعنی اگر اکثریت مردمی به اضافه نظر یک نفر قاضی عضو محقق شود اکثریت قانون حاصل است از این نظام در دادگاه بخش و در پرونده های جزائی که مجازات سنگینی دارد استفاده خواهد شد.

هر کس که بیش از 20 سال سن دارد به حکم قرعه می تواند شرکت کند و لازم نیست دارای دانش حقوقی باشد این قانون در حدود 13 یا 14 ماده دارد.

6 نفر نماینده مردمی از صنوف مختلف و 3 نفر قاضی در طرف اکثریت حداقل یک نقر از قضات باید باشند.

• نکته25- علت تحولات قضایی

• بزرگترین نیرویی که تحولات قضایی را در کشور آغاز کرد درخواست برای موضوع ( تحولات قضایی ) از طرف سازمانهای اقتصادی کشور بوده است.

• یک مسئله دیگر که برای مراجع اقتصادی اهمیت داشته است جهانی شدن Golobolazation است نظام حقوق و قضایی کشور ژاپن باید آمادگی تطبیق با جهانی شدن را داشته باشد. اگر وکلای ژاپن نتوانستند این هماهنگی را انجام دهند در صحنه جهانی نمی توانند این مسائل را باید و شاید بگیرند فلذا نیاز به مراجع حقوقی قوی تری دارند.

• با این اوصاف سازمانهای اقتصادی و حزبی برای دموکراسی کشور نظرات مشابهی ارائه می دهند و نظرات تغییر و تحولات در نظام قضایی کشور را بررسی می کند و اگر مجددا مرور کنیم در پشت پرده تحولات فعلی قضایی کشور کانون وکلا و سازمانهای اقتصادی کشور در دهه نود قرار دارند.

• نکته 26 - تعداد پرونده ماهانه

در سال 2004 تعداد قضات ژاپن 2385 قاضی دادگاه معرفی شده است به طور متوسط ماهانه هر قاضی 170 پرونده را رسیدگی می نماید بعضی از قضات در دادگاههای بخش توکیو قضات بیشتری را در اختیار دارد بعضی از قضات حتی ممکن است 200 پرونده را نیز بررسی نمایند.

• نکته27 - رشد وکلاء نسبت به قضات

• مسایل مربوط به نیروی انسانی: تقریبا در 50 سال گذشته نیروی انسانی قوه قضاییه ژاپن قضات و دادستانها هر کدام 4/1 برابر رشد داشته وکلاء 4/3 رشد داشته است.

• این رقم در مقایسه با کشورهای اروپایی و آمریکایی نشان می دهد که جمعیت نیروی انسانی حقوق ژاپن (کم) پایین است.

• از سال 1964 تا 1989 هر سال فقط 500 نفر به جمعیت حقوقی کشور ژاپن اضافه می شود جمعیت حقوق عبارت است از قاضی - دادستان و وکیل .

• از سال 1990 پانصد نفر به هزار نفر افزایش پیدا کرده است تعداد قبول شدگان از بین شرکت کننده ها 5/2 درصد بوده است.

• در 50 سال گذشته در مقابل تعداد مسئولان حقوقی  تعداد پرونده هایی به محاکم مراجعه شده بیش از 4 برابر تعداد دعاوی زیاد شده است ملاحظه می شود در مورد دادگاه بخش بیش از 4 برابر رسیده است در دادگاههای مدنی هم طرفین نسبت به موضوع دعوا بحث دارند تحقیق از شهود و غیره به طور کلی در حدود 20 ماه طول می کشد.

• نکته 28- دفتر تحولات قوه قضاییه و ترکیب آن

• هیات بدوی تحولات قوه قضاییه 13 نفر هستند. 3نفر آنها بازنشسته وکالت یا قضاوت یا دادستانی، 3 نفر حقوقدان که مشغول به کارند، 7 نفر از 13 نفر از بیرون قوه قضاییه هستند از آن 7 نفر، یک نفر جامعه شناس است 1یک نفر رئیس دانشگاه ، یک نفر استاد اقتصاد دانشگاه ، 2 نفر از بخش اقتصادی کشور، جمعا 13 نفر هستند که این تعداد  را هیأت دولت یا وزراء یا با گرفتن موافقت مجلس منصوب می کنند این هیأت به نام هیئت بررسی تحولات است.

هیئت بررسی تحولات تا به حال 24 قانون را به تصویب رسانده اند.

در دفتر تحولات پیشبرد قوه قضاییه کسانی که در واقع روی قوانین کار کرده اند 60 نفر هستند که در دبیرخانه هیئت مشغول هستند 4 نفر وکیل - 2 نفر مردم عادی یک نفر از بخش اقتصادی یک نفر حقوقدان 54 نفر دیگر از مسئولان اداره های دولتی جمعا 60 نفر.

تاریخ فعالیت دفتر مرکزی و دبیرخانه از 1/12/2001 بوده است تا 30/11/2004 حدودا 2 ماه پیش در برنامه های تحول جامعه حقوقی که پشتیبان قوه قضاییه هست.

• نکته 29 - دسترسی به وکیل

در مورد وکلا اکثرا در مراکز شهری و شهرهای بزرگ کشور متمرکز شده اند در نقاط کوچک وکلا کم هستند و نیاز به وکیل در آن محل ها دیده می شود تا سال 2018 باید درکل کشور امکان دسترسی به وکیل آسان شود. یعنی وکیل در همه نقاط کشور کوچک و بزرگ قابل دسترسی برای مردم باشد.

• نکته 30- اتاق دادستان و دقت در نگهداری اقلام پرونده ها

در بازدید از دادستانی شهر ناگویا نیز ابتدا در سالن مخصوصی با مسئولان دادستانی آشنا شدیم سپس آنها ما را با قسمت های مختلف دادستانی و اتاق یکی از دادستانها و انبار ملزومات همراه پرونده و غیر آشنا کردند. در این بازدید بود که معلوم شد آنها برای کنترل ورود و خروج همکاران از هیچ وسیله الکترونیکی کمک نمی گیرند اصلا برای آنها قابل فهم نبود که کسی غیبت کند یا تأخیر داشته باشد.

در بازرسی که از محل ورودی ساختمان انجام شد هیچ دستگاه کارت زنی ندیدم و نیز دیدم آنها چطور مشکل چایی و قهوه را حل کرده اند و نیاز به هیچ آبدارچی و غیره ندارند با یک دستگاه ساده و ارزان که آب را جوش می آورد مشکل آبدارخانه حل شده است و همچنین نیز انبار ملزومات اقلام موضوع پرونده نیز برای ما جالب بود.

این کار در کشور بصورت نظاممند انجام می شود و بسیار جالب است همه اقلام پرونده ثبت و ضبط و در انبار در لفافه های خاص نگه داری می شود. اتاق دادستان هم بسیار معلوم بود و در همانجا تحقیق از متهم هم صورت می گیرد.

یک دستگاهی توجه انسان را به خود جلب می کند این نشان می دهد که رئیس در اتاقش حضور دارد یا خیر. اگر چراغ سبز باشد در اتاقش هست و اگر قرمز باشد در اتاق حضور ندارد.

• نکته31- کانون وکلای ناگویا

کانون وکلا کاملا غیر دولتی اداره می شود و هر وکیلی بخواهد وکالت کند باید هر ماه مبلغ 42 هزار ین به عنوان حق عضویت به کانون بپردازد و این به درآمد وکیل ارتباطی ندارد این پول صرف هزینه های خود کانون وکلا می شود . این عضویت برای همه است تا سن 70 سالگی که بعد از آن از پرداخت آن معاف هستند البته درآمد وکیل آنقدر بالاست که پرداخت چنین مبلغی اصلا مهم نیست.

به گفته مدیر کانون وکلای ناگویا معاون کانون وکلای ژاپن جمعیت ناگویا 7 میلیون نفر است که برای این جمعیت تعداد 970 وکیل وجود دارد و از حالا در طول 5 سال آینده در سال 2001 این تعداد وکلا را به 3 هزار نفر خواهیم رساند.

در دعاوی جزایی عموما دخالت وکیل لازم است مگر پرونده های بسیار جزیی در مواردی که مردم توان گرفتن وکیل ندارند وکیل تسخیری یا معاضدتی از طرف دولت گرفته می شود.

کانون وکلا هم به اشخاصی که بضاعت ندارند بطور رایگان مشاوره می دهد.

• کار دیگری که کانون انجام می دهد ارائه خدمات حقوقی به اشخاص است که بازداشت می شوند به صورت رایگان درمحل بازداشتگاه بوسیله یک وکیل مشاوره حقوقی می شود این موضوع از سال 2003 به این طرف بوده است.

• دولت هزینه وکیل تسخیری را می پردازد برای محاکمه ای که 2جلسه تشکیل شده است 80 تا 90 هزار تومان که قیمت واقعی آن 300 تا 500 هزار ین است.

• کانون وکلای مراکز را برای مشاوره مردم در نقاط مختلف استان ایجاد کرده است تا با شرایط مناسب تری به مردم مشاوره حقوقی بدهند و دسترسی به وکیل آسانتر است 5250 ین برای سی دقیقه علاوه بر این مراکز مشاوره در شهرهای کوچک و مشاوره رایگان به مردم ارائه می کنند کانون وکلا به آنجا وکیل اعزام می کند.

• کانون وکلا نظامی را بر سطح کانون وکلای کشور ایجاد کرده است و آن به معنای میانجی گری یا ارائه خدمات میانجی گری است ناگویا از سال 1997 ایجاد شده است . کسانی  که مشکل دارند با پرداخت مبلغ 10500 ین به عنوان پرداخت اولیه درخواست می کنند کانون وکلا از طریق میانجی گر مشکل او و طرفش را حل می کند . کانون وکلا به طرف مقابل دعوتنامه ارسال می نماید.

چنانچه استقبال شد برای وساطت یک وکیل معرفی می شود تا مشکل آنها را حل کند که در صورت حل مشکل مابقی اجرت را نیز که در جدول آمده و به نسبت موضوع دعوا فرق می کند وصول می شود.

• نتایج این جلسات میانجی گری ضمانت اجرائی ندارد و فقط می شود از دادگاه خواست تا در گزارش اصلاحی آنرا بیاورد تا لازم الاجرا شود .

• چنانچه طرف مقابل به دعوت کانون ترتیب اثر ندهد نصف مبلغ به متقاضی برگشت داده می شود. در صورت لزوم به ریز مطالب در جزوات اساتید می توانید مراجعه کنید.

• مراکز دیگری هستند که خارج از دادگاه به حل اختلافات اراضی مردم اقدام می کنند . و 21هزار ین هزینه داردو در ژاپن زمین کم است و تعیین دقیق حد و مرزی مشکل است برگه ای آماده شده به طور کلی معرفی می کند از این نوع سازشها به دعاوی مربوط به زمین استناد می شود. در این مراکز یک وکیل - کارشناس امور اراضی و سایرین حضور دارند. یعنی مربوط به زمین که خیلی هم زیاد و مهم است.

در مراجع شبه قضایی مخصوصی مورد رسیدگی قرار می گیرد و حل اختلاف می شود .

• نکته32- اسم مستعار

از نکات ریز و بسیار جالب این بود که به موجب قوانین ژاپن هر یک از طرفین پرونده کیفری ( شاکی یا متهم ) حق دارند از دادگاه بخواهند از آوردن اسم کامل آنها در حکم خودداری کند در این صورت دادگاه صرفا اسم مستعار شخص را در حکم خواهد آورد و این موضوع در پرونده قید می  شود در پرونده اسم اصلی ذکر می شود در حکم اسم مستعار شخص آورده می  شود که خیلی جالب بود.

• نکته33- بیمه هزینه دادرسی

بحث بیمه هزینه های دادرسی: در ژاپن با توجه به اینکه هزینه دادرسی بسیار بالاست شرکت های بیمه نسبت به بیمه کردن هزینه دادرسی اقدام می کند و با دریافت مبالغی پرداخت هزینه دادرسی مشخص را تضمین می نماید.

• نکته 34- مداوا به جای مجازات در مواد مخدر

در بحث مواد مخدر مداوا به جای مجازات در نظر گرفته می شود که البته شامل قاچاقچیان نمی شود و برای آنها حتما 2 سال حبس را به حالت تعلیق در نظر می گیرند .

• نکته 35- بخش ویژه تحقیقات در دادستانی

در قسمت حقوق جزای اختصاصی گرایش به مجازات زدایی دارندو از سوی دیگر در بحث جرایم ابلاغ اقتصادی و معاملاتی و اشکال نوین کلاهبرداری سخت گیر هستند. مثلا این که خود دادستان دارای بخش تحقیقات ویژه است که عده ای دادستان در آنجا پرونده های مهم اقتصادی یا پرونده های مربوط به سیاستمداران را به بخش می دهند و به ضابطان نمی دهند.

• نکته 36- قضات برای دادگاه، دادسرا، از همان ابتدا انتخاب می شوند و برای آنها کارآموزی در نظر گرفته می شود.

• نکته 37-شعار کم کردن حضور قاضی

 شعار حرکت به سوی کم کردن حضور قاضی در حل و فصل دعاوی با هدف کم کردن اطاله دادرسی و جلب اعتماد مردم از شعارهای قضائی در نظام حقوقی ژاپن است و در این میان کارشناس دعاوی در کنار قاضی قرار می گیرد.

• نکته 38-قضات گروهی

در محاکم قضاوت گروهی اجازه داده می شود و در پرونده های مهم برای حل و فصل بهتر دعاوی چند قاضی شرکت می کنند.

• نکته 39-رابطه وکالت و قضاوت

این رابطه یک رابطه متقابل نیست. حتی در بعضی مواقع وکیل جای دادستان قرار می گیرد.

• نکته40- جامعه ای که از دادگاه کمتری برخوردار است از صلح و آرامش بیشتری برخوردار است.

• نکته41-وقت رسیدگی

 مدت متوسط رسیدگی به دادخواستهای مدنی 12 ماه و 6 روز، شکایات کم مبلغ 10 ماه، دادرسی های جزایی 3 ماه می باشد . البته تلاش آنها در این است که این مدت به 2 سال برسانند.

• نکته 42- سیر تحولات نظام قضایی بعد از جنگ دوم جهانی

• 1945 به بعد؛ تحولات بعد از جنگ تصویب قانون اساسی ژاپن، قانون دادگاهها و قانون وکالت.

•دهه 1960 ؛ بررسی در کمیته ویژه تحقیقی قوه قضائیه هیئت وزرا( 1962 تا 1964، پیشنهادهای کمیته تصویب شد).

•دهه 1970 ؛ آغاز مشاورتهای سه عامل جامعه حقوقی ( دادگاه ، وزارت دادگستری ، کانون وکلا) در مورد سیاستهای قضایی

• دهه 1980 ارتقای سطح کاربرد در دادگاه (تجدیدنظر در نقاط استقرار دادگاه بدوی، دادگاه بخش و شعبه های دادگاه خانواده)

• دهه 1990 متحول کردن نظام آزمونهای قضایی (افزایش تعداد پذیرش از 500 نفر به 1000 نفر) اعلام ایجاد تحول در قوه قضائیه ژاپن بوسیله اتحادیه وکلای ژاپن و به عمل در آوردن آن، تحول در نظام دادرسی مدنی دادگاهها.

ارائه طرح تحول (تغییر از نظام محدودیتهای مقرراتی قبل از انجام شدن عمل بوسیله دولت، به بررسی بعد از عمل بوسیله قوه قضائیه) توسط گروههای اقتصادی، حزب لیبرال دموکرات بررسی در شورای تحولات نظام قضایی هیئت وزرا (سال 1999 تا 2001).

نیمه نخست دهه 2000 دفتر مرکزی پیشبرد ساختار نظام قضایی هیئت وزرا، پیشنهادهای شورا را با وضع قانون و غیره به کار گرفت.

• نکته 43- مسائل انسانی

تعداد دست اندرکاران در مشاغل حقوقی ، نزدیک به 50 سال گذشته ، تقریبا فقط 7/ 2 برابر شده است. در این میان قاضی 4/1 برابر ، دادستان 4/ 1 برابر و وکیل 2/ 3 برابر شده است (جدول1). در مقایسه با کشورهای غربی هم، جمعیت حقوقی نسبت به جمعیت کشور بسیار پایین است ( جدول 2). کمبود قاضی، می تواند منجر به طولانی شدن مدت زمان قضاوت و رسیدگی عجولانه به دعاوی شده، کمبود وکیل ، با توجه به تمرکز جمعیت در شهرهای بزرگ باعث سختی دسترسی به وکیل مدافع می شود.