جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه )

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

تعارض بینه شرعیه با سند رسمی

 

بنام خدا

 

مقاله حقوقی/ بخش نخست؛
تعارض بینه شرعیه با سند رسمی

 تعارض بینه شرعیه با سند رسمی و بررسی مبانی فقهی حقوقی نظریه شورای نگهبان در مورد ابطال ماده 1309 قانون مدنی موضوعی است که سید محمد حسن شفیعی، از دانش آموختگان حوزه علمیه قم، به بحث و بررسی پیرامون آن پرداخته است.

 
 
 


مقدمه:

آدمی بنا بر طبیعت خود نمی تواند به تنهایی زندگی کند و اصلا پیشرفت و شکوفایی استعدادهای او مدیون همین زندگی او با سایر هم نوعان خویش است. اما همین هم زیستی و کنار هم بودن مشکلاتی را هم برای وی در بر دارد.از گذشته تا به امروز افراد در جوامع بشری، بر سر مسایل مختلف مالی و غیر مالی دچار اختلافات و درگیری های متعددی می شدند، و ناگزیر برای حل مشکل خود به سراغ فردی که قابلیت داوری و مقبولیت عمومی را داشت می رفتند.

مشکل دقیقا این جا بود که داور و حاکم، بدون علم به ماوقع، می بایست درمیان طرفین حکم می نمود. داوران رفته رفته در طول تاریخ، بنا بر تعالیم پیامبران الهی و به حکم تجربه و عقل آموختند، که باید از اموری چون دیده ها و شنیده های افراد صالح، اقاریر افراد بر علیه خودشان، و نیز قسم افراد بر مسایل اعتقادیشان، که معمولا ثابت و صحیح هستند و دلیلی بر واقع می باشند، به عنوان ادله اثبات حق، در دعاوی استفاده شود.

اما با پیشرفت جوامع و یافته های علمی و رو به ضعف نهادن تدریجی معنویات و در نتیجه دشوار شدن اتکا بر صداقت افراد، استفاده از برخی از ادله گذشته رو به کاهش نهاد، و در مقابل موارد دیگری که قبلا وجود داشت ولی مورد اعتنا نبود و یا اصلا به تازگی ظهور و بروز یافته بود، در جریان دادرسی مورد استناد قرار گرفت.

نوشته ها و اسناد از آن دسته ادله ای هستند که قبلا وجود داشته اند ولی امروزه با تغییراتی که به واسطه پیشرفت امکانات و علم، شایستگی اعطای حق به یکی از طرفین دعوی را یافته است. حال باید دید که شریعت به عنوان معلم اصلی بشر و مبنای وضع قوانین، در یک کشور دینی، آیا این موارد جدید را به عنوان دلیل در در رفع ترافعات ومخاصمات می پذیرد یا خیر؟ و آیا این ادله در شریعت سابقه ای هم داشته اند یا خیر؟ و نیز آیا تقدم این ادله را در تعارض با ادله قدیمی برمی تابد و یا در شرایط فعلی و با وجود پیچیده تر شدن مخاصمات، فقط می توان به ادله شرعی اکتفا نمود؟ آیا مثلا عمل به آنچه تا کنون در فقه بوده بدون در نظر گرفتن شرایط جدید کافیست یا خیر؟

بر خلاف آن چه تصور می شود، به نظر می رسد، با توجه به ویژگی پویایی فقه در برخورد با مسایل مستحدثه، و اینکه اسناد، در شریعت مسبوق به سابقه می باشند و از سوی شارع، در همان زمان هم مورد توجه قرار گرفته بودند، امروزه با توجه به شرایط زمان و مکان و پیشرفت علوم به طریق اولی واجد اعتبار برتر به عنوان دلیل در محاکم شناخته شوند.
 
فصل اول

بینه از منظر فقه و حقوق
 
تعاریف و عناصر بینه

بینه در لغت به معنی دلیل و حجت و یا حجت روشن است، خواه عقلی باشد خواه حسی، و شهادت گواه را از این لحاظ بینه خوانند که رسول اکرم (ص) فرمودند: البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر[1].

بینه از ادله اثبات در شرع است وبه تعبیر فقها عبارتست از، گواهی و خبر قطعی از یک حق لازم، برای شخص ثالث، که از سوی غیر حاکم صورت بگیرد[2]، و از تعدادی گواه تشکیل می شود، که می تواند مثبت یک موضوع مدنی یا کیفری باشد.مجموع 2 شاهد یک بینه را تشکیل می دهد و گاه بینه 4 نفر می شود[3]

شهادت نیز به معنی گواهی دادن است[4]و عبارتست از اظهارات اشخاص خارج از دعوی که امر مورد اختلاف را دیده یا شنیده باشد و شخصا از آن آگاه شده اند.[5]

بینه به معنی اخص که متداول در فقه و حقوق است، شهادت مضاعف است به دو صورت:

1) شهادتی که به شهادت دیگر (مرد یا زن )ضمیمه شود و این شامل تعدد گواهان که در شرع مقرر است، به همه صور می گردد.
2) شهادت مضاف به غیر شهادت مانند شهادت یک شاهد به علاوه یمین مدعی که این هم زیر عنوان شهادت مضاف قرار می گیرد.

عناصر و اجزاء بینه از این قرارند:

1-شهادت شاهد از جنس اخبار است. 2- به استناد تخصص نیست، لذا ترجمه مترجم یا اظهار نظر کارشناس از تعریف خارج اند. 3- اخبار شاهد باید از روی علم و آگاهی شخصی او باشد خواه بی واسطه و خواه از گفتار دیگران. 4-علم وی علم شخصی باشد و نه علم نوعی 5-اخبار شاهد باید اصالتا باشد نه وکالتا 6-مورد اخبار باید حق جزیی یا امر شرعی جزیی باشد.7-اخبار نباید از فعل خود مخبر باشد. 8-مخبر مذکور نباید به هیچ وجه ذینفع در اخبارش باشد. 9-اخبار شاهد باید اصالتا به قصد شرکت در احقاق حق باشد [6].
 
بینه در قرآن و حدیث

بر خلاف سند، بینه درموارد مختلفی در قرآن مجید و احادیث معصومین علیهم السلام آمده است. در قرآن به معانی مختلف و در آیات متعددی استعمال شده که آنچه مورد استناد ماست، آیاتی هستند که بینه در آن به معنای شهادت در مقابل مدعی علیه می باشد. از میان آیات شریفه مختلف به فراخور بحث در مورد بینه به دو موضوع اشاره می کنیم .

الف) اموری که شهادت در آن پذیرفته می شود :

1-امور مالی از قبیل دیون و معاملات که موضوع آیه شریفه 282 سوره بقره می باشد. دراین آیه بعد از امر به کتابت، دومین دلیلی که در دیون معتبر است را شهادت دانسته و فرموده : «دو شاهد بگیرید»[7].

درذیل آیه شریفه هم شهادت را مطلقا در معاملات معتبر دانسته و می فرماید« هنگامی که معامله می کنید شاهد بگیرید»[8].

2- حدود که موضوع آیه 4 سوره مبارکه نور[9] می باشد. این آیه شریفه در خصوص حد قذف است که در صورتی که چهار شاهذ ارائه نشود این حد ثابت می گردد، و با این توضیح به طور ضمنی ملهم اثبات زنا با شهادت چهار شاهد می باشد و لذا در مورد شهادت بر زنا هم مورد استناد قرار می گیرد.

3- طلاق که از احوال شخصیه می باشد و به طور خاص در آیه 2 سوره مبارکه طلاق[10] از آن سخن به میان آمده و در آن امر به گرفتن شاهد در هنگام وقوع طلاق نموده است.

ب)شرایط شهادت :

1- شرایط عددی که عبارتند از ثبوت امور مالی به شهادت دو مرد یا شهادت یک مرد و دو زن[11] و در حد قذف شهادت 4 شاهد[12].

2- شرایط خود شهود یا گواهان

آیه 2 سوره طلاق به رکن رکین شهادت یعنی عدالت، در خود شهود وهمچنین درنیت و ادای شهادت می پردازد. آیه شریفه می فرماید:« گواه بگیرید دو عادل از خودتان را و آن را براى رضاى خدا و تقرّب بسوى خدا اقامه کنید [نه براى رضاى کسى که براى او گواهى داده‏اید و یا محبّت نسبت بآنکه شهادت بر علیه او داده...]‏»[13]

باید خاطر نشان کرد، که آیات شریفه فوق در مقام بیان تمام شرایط، اعم از عدد و غیر آن نبوده ولذا سایر شرایط از سنت نبی مکرم اسلام و معصومین (علیهم السلام) استخراج می شود. دیگر اینکه ما نیز فقط در صدد بیان مصادیق و مستندات حجیت بینه بودیم، و لذا مثلا از بیان احکام و شرایط شهادت در سایر حدود صرفنظر کرده و به همین مقدار بسنده نمودیم .

در روایات صادره از معصومین هم از شهادت به عنوان مهم ترین دلیل در اثبات حقوق و رفع مخاصمات یاد شده است که به اختصار به ذکر چند مثال می پردازیم.

از رسول گرامی اسلام روایت شده که خداوند در اموال شما حکم فرموده که مدعی بینه بیاورد و مدعی علیه قسم بخورد.[14]

به فرموده ابا جعفر(ع)، کسیکه بر حق خود بینه اقامه کند، لازم نیست که قسم بخورد[15].

در جای دیگرنیز، از رسول خدا(ص) نقل شده که همانا من در میان شما توسط شهادت ها و قسم ها قضاوت می کنم[16].

این روایات و بسیاری روایات دیگر در کتب مختلف روایی، موید اعتبار بینه به عنوان مهم ترین دلیل-البته بعد از علم قاضی- در اثبات دعاوی می باشد.

بینه از منظر فقهی

در کتب فقها از متقدمین تا متاخرین و معاصرین، به ترتیب سر فصل های کتب روایی و مانند آن چه که در احادیث، در بحث ادله اثبات دعوی آمده، فقط به مواردی نظیرعلم قاضی، اقرار، بینه، یمین و قسامه وآداب، شرایط و احکام آن ها پرداخته شده، و اساسا جز در یک باب خاص، صحبتی ازسند مکتوب به میان نیامده. فقهای معاصر هم اگرچه بر اثر حدوث مسایل جدید، در رابطه با سند مطالبی عنوان نموده اند، فتاوای ایشان نیز همانند قدما خالی از هرگونه اعتبار برای سند می باشد. در مقابل، بینه دارای رتبه اول حجیت می باشد و در کتب فقهی یک باب جداگانه را به خود اختصاص داده و علاوه بر آن، در باب قضا هم به موارد متعددی از وضعیت های مختلف بینه و تعارض آن ها یکدیگر و سایر ادله اشاره شده، که خود در بدو امر مشعر به اهمیت بینه می باشد.

قاضی ابن براج[17] به استناد آیات مذکور و روایات نبوی و سایر مستدلات،به شهادت ارزش بالایی داده و حتی شهادت کودک ده ساله را در شجاج و قصاص با تحصیل شرایطی چون تفریق در ادای شهادت و عدم مخالفت قول شهود با یکدیگر، پذیرفته است. وی در اموال شهادت به اضافه یمین را صحیح دانسته ونیز معتقد است که جایز نیست شاهد، از شهادت سر باز زند. به عقیده وی شهادت به اضافه قسم مدعی هم درمال و هم در آنچه از آن مال قصد می شود و نتیجه مالی دارد معتبر است .مراد از مال قرض، غصب، دین، قضاء دین، اداء مال الکتابه می باشد. مقصود به المال هم شامل تمام عقود معاوضی مثل بیع، اجاره، هبه وجنایت موجب مال می شود. [18]

علامه حلی و شیخ الطائفه طوسی[19] در دعوای املاک می فرمایند: اگر دعوایی بین دو نفر بر سر عینی باشد و یکی از آن دو متصرف باشد، دیگری باید یا شاهد بیاورد یا قسم بخورد؛ و به طور کلی هر یک از آن دو بر دیگری شاهد بیاورد، عین، مال اوست. شیخ طوسی درباب دعاوی و بینات [20]در تنازعات در اموال و املاک به تصریح ترتیب ادله را چنین بر می شمرد: اول بینه (شهادت)، دوم اماره ید(تصرف) 3- یمین (قسم).

محقق حلی در شرایع الاسلام، شهید ثانی در شرح اللمعه الدمشقیه، شیخ محمد حسن نجفی در جواهر الکلام، و امام خمینی(ره) در تحریر الوسیله در این اعتبار برای بینه اتفاق نظر دارندو به عقیده حضرت امام(ره) شهادت درهمه امور، حقوق الناس و حقوق الله مثبت حق می باشد و کلا در میان فقها در این مبحث چندان تفاوتی نیست.

واکاوی فقهی ماده 1313 قانون مدنی

به موجب ماده 1313ق.م شرایطی برای شاهد ذکر شده و در تبصره ی 1 همین ماده، در مورد احراز عدالت شاهد، طرق شرعیه ملاک قرار گرفته که به نظر از جهاتی ابهام دارد.

به طور مثال اولا خود شرایط مذکور کلی و بدون هیچ توضیحی آمده. دوم اینکه در ماده فوق فقط به احراز عدالت اشاره شده ودر مورد شرایط دیگر تصریحی نشده. سوم اینکه طرق شرعی مذکور در تبصره ماده مبهم است و بهتر بود در قانون به تفصیل مطرح می شد، چرا که تفسیر این اجمالات و ابهامات در مقام عمل محاکم را با مشکل روبرو ساخته و باعث می شود با وجود تصریح قانون به طرق شرعی، احراز این شرایط سلیقه ای شده و در نتیجه باعث تلقی های نادرست از احکام شرعی، حتی درمیان اهل فن گردد. ما نیز به جهت ضرورت و تاثیر گذاری این بحث در نتیجه گیری در مورد آن مطالبی را مطرح می نماییم.

در فقه چهار بحث کلیدی وجود دارد که مستند قانون مدنی می باشد و با وجود تصریح قانون به رجوع به فقه، هیچ یک از اساتید مبادرت به دسته بندی و در بعضی موارد استخراج این مطالب، با توجه به فتاوای فقها ننموده اند، لذا دسته بندی ما ممکن است حاوی اشکالاتی باشد که امید است با راهنمایی اساتید اصلاح شود.

الف) شرایطی که به موجب آن عنوان شاهد بر فرد محقق می شود: شرایطی می باشند که مربوط به خود شهادت بوده و صرفنظر از خود شاهد باعث اعتبار مفاد شهادت می شود که عبارتند از:

1- قطعی و یقینی بودن شهادت به اینکه از مبادی حسی و به نحو قطع حاصل شود .حصول از مبادی حسی به چند طریق ممکن است:

اول از طریق مشاهده و یا شنیدن است مثل اینکه عمل را ببیند یا اقرار مرتکب را بشنود.
دوم از طریق تسامع است که به معنی نقل های مردم مبنی بر تواتر یا اجماع است به نحوی که احتمال توافق آن ها بر کذب ممکن نباشد.
سوم از طریق استفاضه، که مرحله ای از شهرت است، اگر و فقط اگر مفید علم باشد.[21]

2-مطابقت شهادت گواهان با اصل دعوی، به این معنی که موضوع شهادت آن ها با دعوی مرتبط باشد.

3- اتحاد شهادت شهود با یکدیگر که با تفریق در ادای شهادت معلوم می گردد.

ب) شرایط شهود:

در فقه برای شاهد 6 شرط ذکر شده که عبارتند از:

1- بلوغ، که در نظر فقها بلوغ شرعی است.

2- کامل بودن عقل که به این معنی است که شهادت مجنون دائم و ادواری در حالت جنون پذیرفته نیست.

3- ایمان به اینکه شیعه باشد و شهادت غیر مومن اگر چه مسلمان باشد قبول نیست.

4-عدالت که مهمترین شرط است، ملکه ایست که از معصیت خدای متعال باز می دارد. لذا شهادت فاسق، یعنی کسیکه مرتکب کبیره می شود و یا بر صغیره اصرار می ورزد قبول نیست، و بلکه مرتکب صغیره هم بنا بر احوط، اگر اقوی نباشد،قبول نیست. لذا شهادت مرتکب صغیره هم قبول نمی شود مگر با توبه و ظهور عدالت.

باید توجه داشت که شارع مقدس، در مورد عدالت به قدری ریز بینی داشته که حتی در قبول شهادت افراد، مباحثی را در مورد صاحبان مشاغل و صنعت های مکروه، شهادت قاذف، کبوتر باز و غیره را نفیا یا اثباتا مورد بررسی قرار می دهد، به نحوی که گویی شارع می خواهد به عبارتی، دفع دخل مقدر نموده و حتی احتمال وجود سوء نیت و کمترین مغایرت عمدی با واقع را از میان ببرد.

5- برطرف بودن تهمت، نه به طور مطلق، بلکه تهمتی که از اسباب خاصی حاصل شود، مانند نفع شخصی شاهد در شهادت، دفع ضرری از خودش، شهادت به ضرر کسیکه با وی عداوت و دشمنی دنیوی دارد که البته شهادت به نفع او پذیرفته می شود، کسیکه تکدی گری شغل وی است.

نکته مهم اینکه نسب مانع قبول شهادت نمی شود هر قدر که نزدیک باشد و به طریق اولی شهادت دوست برای دوست یا علیه وی مانعی ندارد.

6- پاکی ولادت، لذا شهادت ولد الزنا اگر چه اظهار اسلام نماید و عادل باشد قبول نیست[22].

ج)طرق احراز شرایط شاهد:

در فقه امامیه احراز هر یک از شروط اساسی شاهد، راه خاص خود را دارد و نمی توان طرق مربوط به هر یک را برای دیگری استفاده نمود. البته در شروط با اهمیت کمتر این امر محقق می شود که به آن خواهیم پرداخت.

1- برای احراز بلوغ، باید شرایط سه گانه شرعی سن یعنی برای پسر 15 و برای دختر 9 سال تمام قمری، احتلام و روییدن موی زبر بر عانه به ترتیب مندرج در احکام عملیه، برای قاضی فی المحکمه احراز شود.

2- عقل به وسیله استظهار قاضی به وسیله اموریکه باعث یقین وی به حضور ذهن و سلامت شاهد می شود مثل آزمایش[23]احراز می گردد.

3- ایمان بوسیله علم حاکم، بینه یا اقرار خود شاهد ثابت می گردد[24].

4- به درستی عدالت را می توان رکن رکین شرایط شاهد برشمرد، که در عین اهمیت، احراز آن بسیار سخت و اغلب غیرممکن می نماید. لذا برخی عدم علم به فسق و حتی در مواردی در عمل اصالت البراعت و یا حسن ظاهر را مجوز استماع شهادت شاهد به عنوان بینه شرعیه قلمداد نموده اند، حال آنکه اگر احراز عدالت به طرق ذیل صورت نگیرد، شهادت مذکور حجیت شرعیه را از دست داده و فقط به عنوان گواهی عادی، و در صورت افاده علم برای قاضی، به نحو طریقیت می تواند استفاده شود.

چون عدالت از نوع ملکه درونی می باشد برای احراز آن باید آثار خارجی آن را که در رفتار شخص ظاهر میشود را رصد نمود. این کار از دو طریق امکان پذیر است :

-شهادت دو نفر واجد شرایط شهادت، که این امر در مورد ایشان، برای قاضی محرز شده واینکه شهادت آن ها هم دارای شرایط اعتبار باشد.

- علم قاضی که از دو طریق بدست می آید: اول از مبادی حسی- شنیدن و دیدن- ، تسامع و استفاضه مفید علم و یقین.

درصورت عدم حصول یقین به عدالت، از طرق فوق، قاضی باید بررسی کند و حکم متوقف می شود، تا اینکه قاضی شخصا، یا با ارسال دو نفر معتمد خود، به طور جداگانه به میان محله و قبیله و مانند این ها،در مورد شاهد، کسب اطلاع و احراز شرایط نماید و در صورت عدم وجود امثال این مکان ها یا عدم امکان تحقیق در مورد شهود، باید در میان مخالفان و دشمنان شاهد پرس و جو نموده و در صورت تایید صلاحیت شرایط عدالت از سوی ایشان، قاضی می تواند بر مبنای شهادت شاهد حکم کند.[25]

در دو مورد آخر یعنی عدم وجود تهمت و طهارت مولد چون ظاهرا نصی مبنی بر رعایت طریقی خاص دیده نشده، می توان به راه های معتبر در احراز عدالت تمسک جست.

د) مرجع تشخیص و احراز شرایط

با توجه به آنچه گفته شد و با توجه به تشریفات استماع شهادت، شکی باقی نمی ماند که مرجع صالح تشخیص موارد فوق، قاضی فی المحکمه است و این علم قاضی است که ملاک و معیار اصلی قضاوت و تعیین حق و باطل و فوق همه ی ادله اثبات دعوی است. قاضی می تواند به علم خود عمل نماید، بدون اینکه نیاز به دلیل، اقرار، یا قسم داشته باشد چه در حقوق الله و چه در حقوق الناس[26]و در صورت وجود شهود، قاضی باید شرایط شرعی اعتبار شاهد و شهادت را احراز کند و الا نمی تواند بر اساس گفته های شهود حکم نماید حتی اگر خود مدعی علیه مثلا به عدالت شهود اعتراف کند ولی شهادت ایشان را تخطئه نماید . بالعکس ، با احراز شرایط شاهد و شهادت و عدم یقین قاضی به خلاف واقع بودن آن ها- که مثلا با سوال پرسیدن یا تفریق در ادای شهادت، و نیز عدم جرح محرزمی شود- قبول شهادت، بر قاضی لازم می شود[27].

شهادت در حقوق موضوعه و دیدگاه حقوقدانان :

واژه بینه در قانون مدنی نیامده، ولی در قانون مجازات اسلامی، گاهی به معنای شاهد و گاه مطلق به کار رفته[28].ماده 1258 ق.م شهادت را یکی از ادله اثبات دعوی به شمار آورده است.

در طول تاریخ روشنفکران به جهت رویکرد افراطی غربی و تمایل به تقلید بی چون و چرا از دستاورد های فکری ایشان، چشم بر داشته های علمی خود می بستند. نگاه قانون گذار پیش از انقلاب و پس از انقلاب اسلامی به شهادت متفاوت است. پیش از انقلاب یعنی از ابتدای تدوین قانون مدنی تا اصلاح سال 1361و 1370، نظام شهادت محدود به امور بسیار محدود و کم ارزش بود. از سوی دیگر اشتباه ها بی اعتنایی ها و انحراف های اخلاقی شاهدان، چندان زبانزد و شایع شده بود که دیگر کسی به گفته آنها اعتنا نمی کرد که در واقع عامل تجربی این نگرش، به ارزش شهادت شده بود. لذا در عمل به موجب مواد 1306 تا 1308شهادت بسیار محدود و مختص به موارد کم ارزش و کم اهمیت شده بود و ارزش و جایگاه شهادت در فقه به طور کلی نادیده گرفته شده بود.
قانون ثبت نیز، در مواد 46 تا 48 پاره ای از قرارداد ها را به طور مطلق منوط به تنظیم سند رسمی نمود به نحوی که شهادت و سایر ادله اثبات دعوی در موضوع آن قراردادها کمترین اعتباری ندارند، به علاوه ماده 1309 ق.م دلیل بر بی اعتمادی افراطی به شهادت بود که به جهات تاریخی و تجربی فوق حاصل شده بود.

در مقابل -به اعتقاد بسیاری از بزرگان حقوق- اصلاحات پس از پیروزی انقلاب در سال های 1361 و 1370 و حذف مواد 1306 تا 1308 و نیز 1310 و 1311 و 1313 ق.م، بدون تعیین جایگزین برای مواد محذوف، تفریطی شتابزده بود و نظام حقوقی و متن قانون مدنی را دچار گسستگی نمود و انسجام و یکنواختی را از این میراث فرهنگی گرفت.

مثال این عدم انسجام وجود ماده 1312ق.م است. با حذف مواد مذکور و ایجاد قلمرو عام برای پذیرش شهادت وجود ماده 1312 که بیان استثناءات پذیرش شهادت است، لغو و بیهوده می نماید، چرا که ناظر به مواردیست که تحصیل سند معمول نیست یا به دلیل حادثه ای گرفتن سند ممکن نشده است.

با حذف و نسخ مواد محدود کننده شهادت، قانون گذار به طور ضمنی این قاعده را اعلام کرده است که قلمرو شهادت عام است و برای اثبات اعمال حقوقی و سقوط تعهد نیز اعتبار دارد، چنانکه در فقه نیز – که هدف نزدیک شدن هرچه بیشتر به آن است- همین قاعده حکمفرماست و شهادت هم به استقلال و هم به عنوان مکمل دلایل دیگر، قلمرو عام و فراگیر دارد. [29]

درمورد خلل به نظام حقوقی هم، می توان به تعارض این قلمرو عام شهادت، با موارد خاص مذکور در قوانین دیگر، مثل مواد 46 تا 48 ق.ث، ماده 276 قانون امور حسبی به بعد و مواد مربوط به حق کسب یا پیشه یا تجارت در قانون روابط موجر و مستأجر 1356، اشاره کرد.

دیدگاه حقوقدانان متمایل به دیدگاه قانون گذار مدنی پیش از اصلاحات مذکور و بر خلاف دیدگاه امروزی قانون مدنی، و آنچه در فقه آمده می باشد؛ و به تعبیری می توان گفت به رغم صحت برخی اشکالات ایشان، تا اندازه ای شهادت را مورد بی مهری قرار داده اند.

به عنوان مثال به عقیده برخی از اساتید، شهادت حتی از اقرار که تضمین بیشتری دارد نیز پایین تر است، چرا که در اقرار مقر به زیان خود خبر می دهد، در صورتیکه در گواهی، برعکس، شاهد به زیان دیگری سخن می گوید. دوم اینکه تجربه نشان داده که گواهانی که بیشتر از همه به حقیقت توجه و احترام می گذارند چندان زیاد نیستند بلکه گواه عموماّ می خواهد به نفع یکی از طرفین گواهی دهد. حتی وقتی گواه کمال صداقت هم دارد اولاّ کمتر پیش می آید گواهی او خالی از اشتباه باشد، زیرا ممکن است از حقیقت اموریکه بیان آن را از او در خواست می کند کاملاّ آگاهی نداشته باشد و واقعه را به درستی ندیده و یا اینکه نتوانسته باشد همه واقعه را در حافظه خود نگه دارد. لذا قانون گذار شرایط سنگینی را برای استماع گواهی معین می کند ( مواد 1312 و 1313 مکرر الحاقی 1361 )[30].

در مقام تعدیل این برداشت، که ناشی ازخلط آنچه در عمل اتفاق می افتد با مبانی نظری بینه و نیز عدم توجه به تمام شرایط شرعی بینه وعدم تفکیک آن ازشهادت عادی می باشد، باید اشاره کرد بینه به معنای خاص در صورت اجتماع شرایط آن بر قاضی تحمیل می شود و دادرس نمی تواند برخلاف مفاد آن حکم کند و گریز از آن تنها با جرح شاهد ممکن است. این شرایط خاص به شرحی که قبلا به آن اشاره شد، هم بایددرشاهد و هم در شهادت محقق گردد، و الا فاقد حجیت شرعی خواهد بود.

البته در مورد اشکال اول باید اذعان داشت که در رویه قضات فعلی، که عدم علم به فسق شهود و ظاهر الصلاح بودن ملاک استماع شهادت شهود، به عنوان دلیل می باشد، این که شاهد در شهادت خود، چون بر علیه دیگریست انصاف و عدالت را رعایت نکند بسیار اتفاق می افتد، ولی همانطور که در مباحث فقهی آوردیم علاوه بر اینکه عدالت شاهد باید به نحو یقینی و از طرقی که افاده یقین می کند باشد، فردی که به واقع واجد چنین شرایطی باشد احتمال شهادت ناصحیح در مورد وی نزدیک به صفر می رسد چرا که کسی که حتی مرتکب صغیره هم نشود –بنا بر اقوی در فتوای امام ره- چگونه می تواند به نفع دیگری شهادت کذب دهد.البته ما نیزاحتمال وقوع کذب را مطلقا منتفی نمی دانیم، اما این مقدار احتمال خطا و بلکه بیش از آن، در مورد هر گونه سند و حتی هر دلیل دیگری نیز محتمل می باشد.

اشکال دوم نیز به عدم توجه به شرایط پیش بینی شده در اعتبار خود شهادت برمی گردد. با نظر به شرایط شرعی مذکور در مورد مفاد شهادت که در قانون مدنی هم در مواد 1315 تا 1318 به اختصار اشاره شده-و جا داشت بعد از اصلاح سال های 61 و70 تفصیل داده می شد- حتی در صورتیکه بینه به معنی اخص موجود باشد، اگر خود شهادت، فاقد بعض شروط باشد، این شهادت به عنوان دلیل شرعی استماع نخواهد شد، اضافه بر آن تعدد شهود که در مباحث قرانی به آن اشاره ای کوتاه داشتیم خود احتمال وقوع اشتباهات اینچنینی را بسیار کم می کند.

در آخر اینکه، شارع مقدس، علاوه بر اینکه ابزارهایی برای احراز شرایط شرعی شهود و شهادت را به قاضی داده، این اختیار را نیز به او اعطا نموده که اگر در موردی بتواند مستندا و مستدلا از طرقی که مفید علم برای وی می باشد، یقینی بر خلاف شهادت شهود پیدا کند، دیگر شهادت بر وی تحمیل نمی شود.
 
تعارض قلمرو سند با شهادت و سایر ادله اثبات

از دیدگاه حقوق موضوعه و حقوقدانان سند معتبر ترین دلیل و مافوق همه ادله اثبات دعوی است[31]. بنا بر این هیچ دلیل دیگری حتی بینه در مقابل سند تاب مقاومت ندارد و این مطلب با مشاهده مواد 1306 تا 1311 قانون مدنی پیش از اصلاح سال 1370وخصوصا با ملاحظه ماده 1309 کاملا واضح می باشد. حال آنکه در منابع شرعیه چنان که گذشت-و تفصیل آن در فصل بعدی خواهد آمد- این جایگاه به بینه تعلق دارد، و بالاتر از آن، سند هر قدر هم که معتبر و رسمی باشد، هیچ حجیتی ندارد و فقط می تواند مفید علم برای قاضی باشد. این مطلب باعث بروز تعارضی آشکار در نظرات حقوق دانان و فقها گشته که در نهایت با اعلام ابطال ماده 1309 توسط شورای نگهبان به مرحله عمل پا نهاده که به تفصیل به آن خواهیم پرداخت.

محل نزاع دقیقا در اینجاست که در جریان طرح دعوی مخالف مندرجات سند رسمی -چه اعلامات ماموران رسمی و چه تاریخ تنظیم- به چه ادله ای از ادله اثبات می توان تمسک کرد. به موجب ماده 1309 ق.م[32] شهادت از شمار ادله اثبات در مقابل سند خارج می شود. اخراج شهادت فقط محدود به بینه شرعی و یا بنا به طریق اولویت اخراج گواهی فاقد بعضی شرایط شرعی نبوده و تبعات دیگری نیز دارد که ناشی از انسجام موجود در قانون مدنی می باشد.

امارات قضایی موضوع ماده 1324 ق.م[33]، دراینجا از درجه اعتبار ساقطند، چرا که به تصریح قانون در مواردی قابلیت استناد دارند که اصل دعوا به شهادت شهود قابل اثبات باشند.

در مورد امارات قانونی، در نگاه اول این مطلب به ذهن خطور می کند که با توجه به نص ماده 1323 ق.م[34] چون از شمول ماده 1309ق.م خارج اند، می توانند درمقابل سند رسمی در محکمه قرار گیرند، حال آنکه اگر چه قانون مدنی آن را یکی از ادله به شمار آورده ولی اماره از نظر ماهیتی در ردیف ادله نیست و در جایی استفاده میشود که دلیلی بر واقع موجود نباشد. اماره به نحو استقراء ناقص، مفید ظن نوعی می باشد که مفید علم نیست، و فقط راهی است که عقل در موقع جهل بر اساس قیاس با اوضاع و احوال مشابه وبرای رفع تحیر به آن متوسل می شود. بنابر این در مواردیکه سند رسمی در محکمه ابراز می شود، امارات قانونی مثل اماره تصرف -موضوع ماده 35 ق.م- قابل استناد نخواهد بود.[35]

قسم نیز از ادله اثبات دعوی در شرع است. در فقه آمده که در دعاوی اموال می تواند جایگزین یک بینه شود به این معنی که مدعی می تواند با یک قسم شرعی و یک شاهد ادعای خود را اثبات نماید. در ماده 1325 ق.م استفاده مدعی از قسم محدود به دعاوی شده که به شهادت شهود قابل اثبات باشد. در گذشته قسم و امارات قضایی فقط درمواردی که در مواد 1306،1307و 1312 قانون مدنی تصریح شده بود، به تبع شهادت قابل استناد بود، که البته بعد از اصلاح و با حذف مواد مذکور، محدودیت های شهادت و این ادله برداشته شد و ارزش و اعتبار آن ها نامحدود شد.

با این وصف تنها مخصص این قلمرو عام، یعنی ماده 1309 قانون مدنی، مقرر می داردکه بر خلاف مفاد سند رسمی، شهادت، امارات قضایی و سوگند توان اثباتی ندارند - امارات قانونی هم که به دلیل مذکور تخصصا از شمار ادله خارج بود- در نتیجه اعتبار سند به عنوان بالاترین ادله، بدون رقیب، در مقام اثبات دعوی باقی می ماند.

بررسی نظریه شورای نگهبان در خصوص اعتبار سند و شهادت

به اعتقاد برخی اساتید بزرگ حقوق این رویکرد و اعطای این اعتبار ویژه به سند و در مقابل محدود کردن سایر ادله به جهت رویکرد اروپایی قانون گذار در مراحل اولیه تقنین می باشد. در مقابل امروزه ارزش اثباتی سند رو به تنزل نهاده است. اصلاح قانون مدنی در سال 1361 در بخش ادله اثبات دعوا سبب نزدیکی حقوق ما به ریشه های اسلامی خود شد. در این اصلاح مواد 1306 تا 1308 که قلمرو شهادت را در اثبات اعمال حقوقی محدود به دعاوی بی اهمیت می نمود حذف شد و اصلاح سال 1370 نیز بدون تعیین جانشین برای مواد حذف شده، بر آن صحه گذاشت. در سال 1367 نیز شورای نگهبان، آخرین امتیاز سند در برابر سایر ادله، یعنی ماده 1309 را، خلاف موازین شرعی اعلام نمود.

نظریه ی شماره ی 2655 شورای نگهبان مورخ 8/8/67 که در شماره ی 12734 روزنامه رسمی مورخ 24/8/67 درج شده چنین است:

«شورای عالی محترم قضایی- پیرو سوالی که در مورد مشروعیت ماده 1309 قانون مدنی از شورای نگهبان شده بود موضوع در جلسه شورای نگهبان مطرح و مورد بررسی قرار گرفت، نظر فقهای شورای نگهبان با استفاده از اصل چهارم قانون اساسی به شرح ذیل اعلام می گردد:

ماده 1309 قانون مدنی از این نظر که شهادت بینه شرعیه را در برابر اسناد معتبر فاقد ارزش دانسته، خلاف موازین شرع و بدین وسیله ابطال می گردد.

هم اکنون این تردید در رویه قضایی وجود دارد که آیا امری را بر خلاف مفاد سندی که اصالت آن احراز شده، با شهادت می توان اثبات کرد یا خیر؟ در این زمینه بین اساتید حقوق اختلاف است.

عده ای معتقدندکه بیشتر دادرسان ترجیح می دهندکه در ابطال ماده مذکور درعمل به استواری قراردادهای مکتوب تکیه کنند[36] چرا که:

- شورای نگهبان صلاحیت ابطال قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی را به طور مستقیم ندارد و طبق قانون اساسی تنها می تواند به هنگام تصویب آن ها را به مجلس بازگرداند که در جای خود به تفصیل بحث خواهد شد.

- مجلس در اصلاح سال 14/8/1370 ماده 1309 را با همان متن پیشین حفظ کرد.

درمقابل عده ای دیگر از حقوقدانان با تایید استدلال فوق معتقدند، ماده مذکور در عمل بلااجرا مانده است، زیرا در موارد مشابه، بااعلام مغایرت قانون با شرع از سوی شورای نگهبان، تهی شدن چنین قانونی از اعتبار قانونی در عمل به دادگاه ها و سایر تشکیلات تحمیل شده است. همانند نظر شورای نگهبان درباره ی دریافت خسارت تاخیر تادیه، شنیده نشدن دعوی به سبب شمول مرور زمان و ... که در عمل باعث تعطیل این احکام شد.[37]

به هر حال در اینجا دو پرسش مهم مطرح است :

1- مواردی که قانون گذار به طور خاص (مواد 22و 46 تا 48 ق.ث) در قلمرو ویژه اسناد چه وضعیتی خواهند- داشت؟

2- باسلب اعتبار سند در مقابل شهادت آیا سایر ادله نظیر قسم و اماره قضایی نیز در این مقام قابلیت اثبات حق بر خلاف مندرجات سند رسمی خواهند داشت؟

در پاسخ به سوال اول دو نظریه وجود دارد؛

-گروهی حکم عام جدید را درباره ی توان اثباتی شهادت درهمه موارد خاص و عام گذشته می دانند و جمعی موارد خاص را که قانون در قلمرو اثباتی سند رسمی آورده، از حکم عام جدید خارج می کنند و به عنوان مخصص حفظ می کنند و به بیان دیگر عام جدید را ناسخ خاص قدیم نمی شمرند.[38]

-در توضیح ادله دسته دوم حقوقدانان باید توضیح داد، - بنا بر نظر مبتنی بر ابطال و بلا اثر شدن ماده 1309 - پیش از اصلاح ق.م در سال های 61 و 70 نظام حاکم بر اثبات، کتابت بود نه شهادت، لذا در اعمال حقوقی شهادت سهم بسیار اندکی داشت. قانون ثبت نیز پاره ای از قراردادها را به طور مطلق، مشروط به تنظیم سند رسمی کرده بود. نقل و انتقال املاک ثبت شده، هبه و صلح و شرکت تنها با سند رسمی قابل اثبات بود(مواد 46 تا 48 ق.ث). پس از حذف مواد محدود کننده شهادت و بعد از آن، ابطال ماده 1309، قلمرو شهادت توسعه و تعمیم یافت. بعید به نظر می رسد که این قلمرو عام، در تعارض با قوانین و احکام خاص و پراکنده ی گوناگون، بتواند این احکام خاص را نیز نسخ ضمنی نماید. علاوه بر موارد فوق الذکر در قانون ثبت، مثال های دیگری از این قوانین پراکنده موجود است. به طور مثال می توان به مواد 276 به بعد قانون امور حسبی که مفید لزوم کتبی بودن وصیت نامه ولو به صورت خود نوشت و سری می باشد(ماده 291 ق.ا.ح)و لذا در موارد عادی نمی توان وصیت را با شاهد اثبات نمود، و یا تاکید قانون روابط موجر و مستاجر 1356 به این که برای انتقال حق کسب یا پیشه یا تجارت از مستاجر همان محل، به مستاجر جدید، تنظیم سند رسمی ضرورت دارد و انتقال آن با شهادت امکان ندارد، اشاره نمود. لذا از نظر اصولی نسخ چند ماده در باب شهادت در قانون مدنی، مستلزم نسخ ضمنی این مواد نیست، چراکه می دانیم عام جدید ناسخ خاص قدیم نمی شود و جمع میان دو حکم به این است که خاص در کنار عام و به عنوان مخصص حفظ شود. لذا علی الاصول بایدگفت اگر عقدی با سند عادی پذیرفته نمی شود، به طریق اولی باید آن را دلیل بر منع پذیرش شهادت هم دانست[39].

درپاسخ سوال دوم، با مطالبی که در باب مانعیت ماده 1309 در مقابل ورود سایر ادله از قبیل قسم و غیر آن بیان شد، باید اشاره کرد که، اطلاق مواد 1324و 1325 ملهم اینست که در محل نزاع با تقویت شهادت در برابر سند، اماره قضایی و قسم نیز قوت پیدا می کنند و در مقابل سند توان اثباتی می یابند، و آنچه برخی اساتید حقوق فرموده اند که با توجه به اعلام شورای نگهبان فعلا شهادت فاقد شرایط و امارات قضایی در مقابل سند قابلیت استناد ندارند ظاهرا صحیح نمی باشد[40].

البته نباید از نظر دور بماند که این ها در جایگاه نظری بود و در مقام عمل ممکن است واقعیت به گونه ای دیگر باشد،لذا می بینیم که رویه قضایی این مطلب را تایید نکرده و موردی – حداقل به نظر نگارنده- دیده نشده که مدعی با قسم و یا قاضی بر اساس امارات قضایی، حقوقی را مخالف با مندرجات سند رسمی اثبات نمایند،مضافا به این که نمونه های استناد به خود بینه شرعیه هم در رویه قضایی به عنوان دلیل، در طول سال های افزایش آن اعتبار آن، از تعداد انگشتان یک دست کمتر بوده است.
 
بررسی شکلی نظر شورای نگهبان در مورد اعلام مغایرت ماده 1309 با موازین شرع

در این جا بعد از طرح مباحث ماهوی در خصوص بینه، به جهت تکمیل بحث به بررسی نظریه شورای نگهبان در ابطال ماده 1309 ق.م از لحاظ شکلی می پردازیم.

در این جا چند مساله مهم وجود دارد:

الف) اینکه آیا شورای نگهبان می تواند قوانینی را که پیش از تشکیل خود شورا تصویب شده و در زمان تصویب اعتبار قانونی یافته را مغایر با شرع اعلام کند؟

با توجه به اصل چهارم قانون اساسی قطعا این از وظایف شورای نگهبان می باشد و حتی شامل مواد و قوانینی که قبلاتصویب و اجرا شده اند هم می شود.

ب) آثار اعلام مزبور چیست ؟

در این جا این تکلیف به عهده دولت محول می شود که لایحه ای در خصوص اصلاح قانون مزبور، در موردی که خلاف شرع است تنظیم کند و آن را به مجلس شورای اسلامی تقدیم نماید تا مجلس اصلاحات لازم را اعمال نماید. خود مجلس نیز به استناد اصل 74 قانون اساسی می تواند چنین اصلاحی را به صورت طرح مطرح نماید.

ج) آیا شورای نگهبان می تواند حتی به علت مغایرت با شرع قانونی را ابطال نماید؟

ابطال یا نسخ قانون، به صراحت اصل 58 قانون اساسی از اعمال قوه مقننه بوده و به دستور اصل 91 قانون اساسی، شورای نگهبان وظیفه پاسداری از احکام اسلامی را دارد. بنابر این شورای نگهبان نمی تواند قانونی را ابطال نماید. حتی مصوبات مجلس شورای اسلامی هم به صرف اعلام مغایرت آن ها با شرع از سوی شورای نگهبان باطل نمی شوند زیرا در صورت اصرار مجلس می تواند عینا در مجمع تشخیص مصلحت نظام تایید شوند. لذا به لحاظ نظری باید پذیرفت که قانون حتی اگر مغایر با شرع هم باشد، تا زمانیکه از سوی مجلس و به ترتیب مقرر در قانون اساسی نسخ نشده به اعتبار خود باقی و لازم الاجراست و دادگاه ها باید آن را لحاظ کنند.

اما در مقام عمل، مواردی نیز وجود دارد که با اعلام مغایرت با شرع از سوی شورای نگهبان، چنین قانونی اعتبار خود را در عمل و در رویه دادگاه ها و سایر تشکیلات از دست داده است. چنانکه در مورد دریافت خسارت تاخیر تادیه، عدم استماع دعوی به سبب شمول مرور زمان و اعلان عنوان شرعی نداشتن حق کسب یا پیشه یا تجارت در ملک غیر مذکور در ماده 19 قانون روابط موجر و مستاجر 1363، در عمل اجرای مقررات مزبور را در دادگاه ها و سایر تشکیلات مربوط با مانع روبرو نمود. در مورد ماده اخیر با اصرار اکثریت قضات بر اجرای آن، امر به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارجاع شد و مجمع تصویت نمود : «ماده واحده- در مورد حق کسب یا پیشه یا تجارت- مطابق قانون روابط موجر و مستاجر ...عمل شود».بنابراین مصوبه مجمع هم عملا دال بر عدم اعتبار قانونی ماده مزبور بود که برای اعتبار دوباره ی آن مصوبه مجمع لازم بود. لذا موارد مذکور دیگر هم در عمل بلا اجرا مانده تا تکلیف آن ها بعدا مشخص شود.[41] /909/ی701/ر

ادامه دارد.....


منابع فارسی

دهخدا علی اکبر فرهنگ دهخدا ج 8. انتشارات و چاپ دانشگاه تهران چ اول بهار 1383
جعفری لنگرودی محمد جعفر ترمینولوژی حقوق انتشارات گنج دانش تهران چ هشتم1376
جعفری لنگرودی محمد جعفر دانشنامه حقوقی ج 4 انتشارات امیر کبیر تهران چ سوم 1372.
جعفری لنگرودی محمد جعفر مبسوط در ترمینولوژی حقوق ج 2 انتشارات گنج دانش تهران چ اول1378
کاتوزیان ناصر قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی انتشارات میزان چ بیست و چهارم تابستان 1389
کاتوزیان ناصر اثبات و دلیل اثبات ج1 انتشارات میزان.تهران چ اول بهار 1380
کاتوزیان ناصر اثبات و دلیل اثبات ج2 انتشارات میزان.تهران چ اول بهار 1383
صقری محمد حقوق بازرگانی اسناد انتشارات سهامی انتشار چ چهارم 1387.
امامی حسن، حقوق مدنی، ج 6، انتشارات کتابفروشی اسلامیه تهران چ نهم 1379.
مکارم شیرازى ناصرتفسیر نمونه، ج‏2  انتشارات دار الکتب الإسلامیة تهران چ اول 1374 ‏
ترجمه مجمع البیان فی تفسیر القرآن تحقیق رضا ستوده‏ ج‏3 انتشارات فراهانى‏ چ اول تهران 1360‏
ابوالفتوح رازى حسین بن على‏ روض الجنان و روح الجنان فى تفسیرالقرآن‏ج‏4، انتشارات بنیاد پژوهشهاى اسلامى آستان قدس رضوى‏ مشهد 1408(ه.ق) تحقیق: دکتر محمد جعفر یاحقى- دکتر محمد مهدى ناصح‏‏
علامه حلی تجارت قضاوشهادت ترجمه حسن اسفندیاری(محتشم السلطنه)چ دوم انتشارات وحید تهران 1362
خمینی سید روح الله ترجمه تحریر الوسیله ج4 دفتر انتشارات اسلامی قم ترجمه علی اسلامی
کریمی حسین موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی ج1 انتشارات شکوری قم 1365
حسینی نژاد حسینقلی ادله اثبات دعوی انتشارات دانش نگار تهران چ دوم 1381.
شهری غلامرضا حقوق ثبت اسناد و املاک انتشارات جهاد دانشگاهی پاییز چ سیزدهم 1383
 صدر زاده افشار سید محسن ادله اثبات دعوی در حقوق ایران انتشارات مرکز نشر دانشگاهی تهران چ اول 1369
شمس عبد الله آیین دادرسی مدنی ج3 . انتشارات دراک تهران چ سوم پاییز 1386
قرائتی محسن تفسیر نور، ج‏1 انتشارات مرکز فرهنگى درسهایى از قرآن‏ تهران 1383


منابع عربی

کاظمى جواد بن سعیدمسالک الأفهام إلى آیات الأحکام، ج‏3 کتابفروشى مرتضوى‏ تهران چ دوم 1365
مظفر محمد رضا اصول فقه انتشارات بوستان کتاب قم چ دوم 1382
شهید ثانی الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه ج3 انتشارات احیاء التراث العربی بیروت
انصاری شیخ مرتضی کتاب المکاسب ج3 انتشارات مجمع الفکر الاسلامی قم چ نهم 1428(ه.ق)
ابوالقاسم نجم الدین محقق حلی شرایع الاسلام ج4-3 انتشارات مرکز الرسول الاعظم(ص)بیروت
نجفی محمد حسن جواهر الکلام ج 40 و 41 چ هفتم انتشارات احیاء التراث العربی 1981م بیروت
مغنیه محمد جواد تفسیر الکاشف، ج‏1،انتشارات دار الکتب الإسلامیة تهران چ اول1424(ه.ق)
ابو جعفر محمد بن یعقوب بن اسحاق کلینى‏ الکافی ج 7نرم افزار درایه النور2/1مرکز تحقیقات کامپیوتری علوم اسلامی
فقیه القاضی عبد العزیز بن براج کتاب المهذب ج 2 موسسه النشر الاسلامی لجماعه المدرسین بقم المشرفه 1406(ه.ق)
.شیخ طوسی کتاب الخلاف ج 6 موسسه النشر الاسلامی لجماعه المدرسین بقم المشرفه تحقیق سید علی خراسانی،سید جواد شهرستانی و شیخ مجتبی عراقی 1417(ه.ق)

پاورقی:

[1]  دهخدا علی اکبر فرهنگ دهخدا  ج3.

[2] نجفی محمد حسن جواهر الکلام ج41 ص 7

[3] جعفری لنگرودی محمد جعفر دانشنامه حقوقی ج 2 ص67.

[4] پیشین ج9.

[5]  صدر زاده افشار سید محسن ادله اثبات دعوی  ج1 ص151.

[6] جعفری لنگرودی محمد جعفر مبسوط در ترمینولوژی حقوق ج 2 شماره 3865 ص 1034.

[7] تفسیر الکاشف، ج‏1، ص: 446 (وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ). هذا هو النوع الثانی من الأمور التی اعتبرها اللّه فی الدین، الأول الکتابة، و الثانی الاشهاد (فَإِنْ لَمْ یَکُونا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ.‏

[8]  تفسیر الکاشف، ج‏1، ص: 449 (وَ أَشْهِدُوا إِذا تَبایَعْتُمْ) اتفق الفقهاء على ان الاشهاد على البیع ندب، لا فرض إلا الظاهریة، فإنهم قالوا بأنه فرض، لا ندب عملا بظاهر اللفظ. (وَ لا یُضَارَّ کاتِبٌ وَ لا شَهِیدٌ). إذا اتفق المتبایعان على الکتابة و الاشهاد فی الدین أو البیع فعلى الکاتب أن یکتب بالعدل، و على الشاهد أن یشهد بالحق .

[9] وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ یَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانِینَ جَلْدَة

[10] فَإِذَا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَ أَشهِْدُواْ ذَوَىْ عَدْلٍ مِّنکمُ‏ْ وَ أَقِیمُواْ الشَّهَادَةَ لِلَّهِ...

[11] - تثبت الحقوق المالیة بشهادة رجلین، و رجل و امرأتین، و رجل و یمین باتفاق المذاهب إلا أبا حنیفة فانه قال: لا یقضى بشاهد و یمین. و القرآن الکریم ذکر شهادة الرجلین، و الرجل و المرأتین فقط. أما ثبوت الحق المالی بالشاهد و الیمین فقد صرحت به السنة النبویة

[12] -سوره نور آِیه 4(پیشین)

[13] تفسیر الکاشف، ج‏7، ص 350 (وَ أَقِیمُوا الشَّهادَةَ لِلَّهِ). الخطاب للشهود، و معناه لا تغیروا شیئا من الشهادة و أدوها على وجهها بقصد إحقاق الحق، لا طلبا لمرضاة المشهود له، و لا نکایة للمشهود علیه. و تقدم مثله فی الآیة 283 من سورة البقرة ج 1 ص 451.

[14] -الکافی ج : 7  ص :  415 بَابُ أَنَّ الْبَیِّنَةَ عَلَى الْمُدَّعِی وَ الْیَمِینَ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَیْهِ

[2] أَبُو عَلِیٍّ الْأَشْعَرِیُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ یَحْیَى عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ بُکَیْرٍ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِنَّ اللَّهَ حَکَمَ فِی دِمَائِکُمْ بِغَیْرِ مَا حَکَمَ بِهِ فِی أَمْوَالِکُمْ حَکَمَ فِی أَمْوَالِکُمْ أَنَّ الْبَیِّنَةَ عَلَى الْمُدَّعِی وَ الْیَمِینَ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَیْهِ وَ حَکَمَ فِی دِمَائِکُمْ أَنَّ الْبَیِّنَةَ عَلَى مَنِ ادُّعِیَ عَلَیْهِ وَ الْیَمِینَ عَلَى مَنِ ادَّعَى لِکَیْلَا یَبْطُلَ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ.

[15] -الکافی ج : 7  ص :  417 بَابُ أَنَّ مَنْ کَانَتْ لَهُ بَیِّنَةٌ فَلَا یَمِینَ عَلَیْهِ إِذَا أَقَامَهَا [1] عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنِ الرَّجُلِ یُقِیمُ الْبَیِّنَةَ عَلَى حَقِّهِ هَلْ عَلَیْهِ أَنْ یُسْتَحْلَفَ قَالَ لَا.

[16] -الکافی ج : 7  ص :  414 بَابُ أَنَّ الْقَضَاءَ بِالْبَیِّنَاتِ وَ الْأَیْمَانِ [1] عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ وَ مُحَمَّدُ بْنُ إِسْمَاعِیلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ سَعْدِ«» وَ هِشَامِ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص إِنَّمَا أَقْضِی بَیْنَکُمْ بِالْبَیِّنَاتِ وَ الْأَیْمَانِ وَ بَعْضُکُمْ أَلْحَنُ بِحُجَّتِهِ مِنْ بَعْضٍ فَأَیُّمَا رَجُلٍ قَطَعْتُ لَهُ مِنْ مَالِ أَخِیهِ شَیْئاً فَإِنَّمَا قَطَعْتُ لَهُ بِهِ قِطْعَةً مِنَ النَّارِ.

[17] -فقیه القاضی عبد العزیز بن براج کتاب المهذب ص 400 تا 481.

[18] پیشین ص560 تا 562

[19]علامه حلی تجارت، قضا شهادت ،ترجمه حسن اسفندیاری (محتشم السلطنه) ص 278 .شیخ طوسی کتاب الخلاف مساله 30 از باب آداب القضا

[20] شیخ طوسی پیشین ص329به بعد

[21] خمینی روح الله تحریر الوسیله ج4 ص155تا 157.

[22] محقق حلی شرایع الاسلام ص37 ج 3-4 تحریر الوسیله ج4 ص 148 به بعد.

[23] تحریر پیشین و جواهر الکلام ج41 ص 15.

[24] جواهر الکلام ج41 ص21.

[25] جواهر الکلام ج40 ص25،93و110.

[26] موازین قضایی ج1 مساله 8 ص25 علامه حلی تجارت قضا شهادت شماره 90.

[27] موازین مساله 23و25ص54و60.

[28] کاتوزیان ناصر اثبات و دلیل اثبات ج2 ص12 شماره 251 و قانون مدنی درنظم حقوقی کنونی.حاشیه 5 ماده 1309

[29]پیشین

[30] - صدرزاده افشار سید محسن ادله اثبات دعوی ص 151.

[31]  جعفری لنگرودی محمد جعفر دانشنامه حقوقی ج4 ص472.

[32] -در مقابل سند رسمی یا سندی که اعتبار آن در محکمه محرز شده دعوا که مخالف با مفاد یا مندرجات آن باشد به شهادت اثبات نمی گردد.

[33] اماراتی که به نظر قاضی واگذار شده عبارت است از اوضاع و احوالی در خصوص مورد و در صورتی قابل استناد اند که دعوا به شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل کنند

[34]  امارات قانونی در کلیه دعاوی (اگر چه از دعاوی باشد که به شهادت شهود قابل اثبات نیست) معتبر است، مگر آن که دلیل بر خلاف آن موجود باشد.

[35] امامی حسن حقوق مدنی ج6 ص233 به بعد نظم حقوقی حاشیه ماده 1323.

[36]  کاتوزیان ناصر اثبات و دلیل اثبات ج1 ص282 شماره 177.

[37]  شمس عبد الله آیین دادرسی مدنی ج3 ص 237 شماره 390.

[38] کاتوزیان ناصر قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی حاشیه شماره 2 ماده 1312.

[39] کاتوزیان ناصر اثبات و دلیل اثبات ج1 ص

[40] شهری غلامرضا حقوق ثبت اسناد و املاک ص168

[41] عبدالله شمس آیین دادرسی مدنی ج3 ص237 شماره 390

 

منبع:http://www.rasanews.ir/NSite/FullStory/News/?Id=114662


بیع اوصاف و ارکان ان

بنام خدا

 

مبحث مربوط به بیع

 

 

 بیع ، اصطلاح فقهی و حقوقی . این واژه همانند «شراء» از اضداد است و در خرید و فروش ، هر دو، به کار می رود، ولی بر اثر کثرت استعمال ، «بیع » فروش کالا، و «شراء» خرید آن را به ذهن متبادر می سازد. تجارت را نیز به «بیع و شراء» معنی کرده اند، اما از آنجا که در متنهای مختلف ، لفظ تجارت ، به معنای مبادلة مال با هدف کسب سود به کار رفته و در تلقی عرف هم تجارت منحصر به بیع نیست ، می توان گفت که از باب غلبه و کثرت مصادیقِ بیع در معاملات تجاری ، این مفهوم برای تجارت تصور شده است . آیة شریفة «...رجالٌ لاتُلهیهم تجارةٌ و لابیعٌ عن ذکرالله » (نور: 37) که هر دو واژه را ذکر کرده ، نیز، تأییدکنندة این استنباط است (طریحی ؛ ابن فارس ؛ ابن منظور؛ مرتضی زبیدی ؛ دهخدا، ذیل واژه ).

جزیرة العرب ، به هنگام ظهور اسلام ، تجارت پررونقی داشته است . وجود دو راه مهم بازرگانی ، یکی در شمال و دیگری در جنوب که شهرهایی ، از جمله مکه و مدینه ، در مسیر آنها بودند، و قرار گرفتن مکه بر سر راه کاروان روِ شام ـ یمن ، و شرکت ساکنان مکه در بازرگانی داخلی و خارجی ، و همچنین وجود کعبه که زیارتگاه مردم از نقاط دوردست بود، از عوامل عمدة این رونق بوده است (پطروشفسکی ، ص 16؛ زیدان ، ج 1، ص 33 به بعد؛ جوادعلی ، ج 7، ص 285).

رونق مبادلات بازرگانی ، سبب پیدایش حقوق تجارت عرفی نسبتاً پیشرفته و تداول بسیاری از عقود (قراردادها) شد که هم اینک نیز مرسوم است ؛ مانند شرکت ، حواله ، مضاربه ، مزارعه ، مساقات ، عطیّه و قرض ، که اسلام برخی از انواع آن را، مانند بعضی از اقسام بیع ، به علت ربا یا غرر و غیره ، نهی کرد (جوادعلی ، ج 7، ص 387ـ 414). می توان گفت که برخورد اسلام با حقوق خصوصی عهد جاهلیت عرب ، به طور عام و حقوق تجارت به صورت خاص ، از خصیصة دوگانة «امضاء» مقررات مرسوم ، به عنوان اصل ، و «هدایتگری » و جرح و تعدیل مقررات عرفی حکایت دارد.

احکام بیع در قرآن مجید، به صورت کلی تحت عناوینی عام آمده و در احادیث ، بتفصیلِ بیشتر و غالباً در مقام پاسخ به معضِلاتی که پیش می آمده بیان شده است .

باطل اعلام کردن بعضی از اقسام بیع ، که در زمان جاهلیت مرسوم بوده ، مانند «بیع الحِصاة » که پس از تعیین ثمن ، مبیع را با پرتاب کردن ریگ به سوی تعدادی کالا مشخص می کردند؛ یا روا ندانستن «نَجْش » که زیاد کردن قیمت متاع است توسط شخص ثالث به عنوان خریدار، نه به منظور انجام دادن معامله بلکه صرفاً برای بالا بردن قیمت کالا، تا مشتری فریب خورد و کالا را با قیمت بیشتر بخرد؛ و نیز اعلام بطلان بعضی از شروطِ ضمن عقد به دلیل عدم مشروعیت ، مانند شرطِ پرداخت مبلغی بیش از مقدار قرض توسط قرض گیرنده در عقد قرض ، یا این شرط که در صورت ازدواج مجدد مرد، زن خودبه خود، به صورت شرط نتیجه ، مطلّقه شود و همچنین شروطی که صحت و بطلان آنها محل بحث است ، مانند شرط ضَمان در عاریه (انصاری ، ص 277ـ 278) و نیز تأیید قراردادهایی مانند بیع ، ضمان ، اجاره و ...، نمونه های روشنی از این برخورد دوگانة اسلام (امضاء، جرح و تعدیل ) است .

فقیهان ، از مضمون آیات قرآن و فحوای احادیث که بعضاً در مقام بیان حکم کلّی است ؛ و از احادیثی که اغلب برای رفع نزاع در مورد خاص یا پاسخگویی به مشکلات طرح شده است ؛ و با استفاده از قواعد قطعی عقلی ، و نیز اصول لفظی معتبر نزد عقلا، قواعد فقهی مهمی ، مانند قاعدة لاضرر، ضمان ید و اصل لزوم در معاملات تدوین کردند و فقه اسلامی را بنیاد نهادند. یکی از این اصول که برجسته بودن نقش «عرف » در حقوق تجارت اسلام را آشکار می سازد «اصل امضائی بودن » ادلة قراردادهاست . این اصل بدان معناست که شارع ، ماهیت عرفی قراردادها را تنفیذ کرده و هر آنچه را که در نظر عرف مؤثر بوده ، مؤثر تلقی نموده است . این تلقی را چنین می توان توضیح داد که مثلاً قانونگذار اسلام ، با بیان صحت بیع (اَحَلَّ اللهُ البیعَ)، کیفیت وقوع عقد را بیان نکرده و آن را موکول به عرف دانسته است . این توضیح ، از راه برهان خُلف ، به ما می آموزد که در غیر این صورت بایستی به شارع حکیم نسبت «لغو و اهمال گویی » داد، که اجتناب از این التزام امری ضروری است (توحیدی ، ج 2، ص 83). ادلة عامّی مانند «اُوفوا بالعقود» (مائده : 1) و «اوفوا بالعهد» (اسراء: 34) نیز بر نافذ بودن کلیة قراردادهای عرفی ، جز آنچه شارع صریحاً نهی کرده است ، دلالت دارد. این ایراد را که عرف مورد نظر شارع ، عرفِ زمان خطاب است ، بعضاً با «اصل عدم نقل » (تغییر نکردن عرف ) یا «بنای عقلا * » پاسخ گفته اند (توحیدی ، ج 2، ص 11)؛ و این نظر که احکام شرع در قالب «قضایای حقیقیة » منطقی بیان شده و درنتیجه در هر زمان و مکان که موضوع دلیل (قراردادها) محقَّق شود، حکم شرع بر آن مترتب می شود، نیز پاسخی بر ایراد یادشده و علاوه بر آن ، مؤیّد ترتب اثر بر «عرف » در هر زمان و مکان است .

اعلام نافذبودن هرگونه «تراضی » به شرط «عدم مخالفت صریح » (و نه لزوماً موافقت ) با مقررات اسلامی (دربارة این شرط رجوع کنید به انصاری ، ص 277ـ 278) نیز، که ضامن انعطاف پذیری حقوق قراردادهاست ، بروشنی ، از آیة لاتَأکُلوا اموالَکُم بینکم بالباطل اِلاّ اَن تَکونَ تجارةً عن تراضٍ (نساء: 29: ای کسانی که ایمان آورده اید، اموال یکدیگر را بناحق مخورید، مگر آنکه تجارتی باشد که هر دو طرف بدان رضایت داده باشند)، و نیز از روایت محمدبن مسلم و منصوربن حازم از امام باقر و امام صادق علیهماالسلام ، مستفاد می شود. طبق این حدیث ، دو شریک که هریک نمی دانسته اند چه مقدار کالا نزد یکدیگر دارند، با توافق به تراضی می رسند و عمل ایشان صحیح تلقی می شود (لابأس اذا تراضَیا؛ قس د.اسلام ، چاپ دوّم ، ذیل واژه ).

اگرچه فقها این روایت را در «عقد صلح » مطرح کرده اند، و بسیاری از آنان با ترتب اثر بر هرگونه تراضی صریحاً مخالفت نموده اند (محقق حلّی ، ج 2، ص 13، شهید اوّل ، الدروس الشرعیة ، ج 3، ص 193؛ علامه حلّی ، مختلف الشیعة ، ج 5، ص 83 ـ84؛ نیز برای دیدن فهرستی از نامهای فقها و مفسرانی که با نظریة مقاله همسو هستند رجوع کنید به حائری ، ص 49ـ50)؛ در عین حال ، عقد صلح در نظر آنان قالبی است برای اعلام معتبر بودن قراردادهای عرفیِ «بی نام ».

خرید و فروشهایی که از حیث مورد معامله (مانند فروش مُسکرات ، خوک و مردار) یا از حیث «جهت معامله » (مانند فروش سلاح به دشمنان دین ، بیع کشتی و خانه برای استفاده های خلاف شرع ) نهی شده اند؛ نیز معاملات واجب ، مستحب و مکروه و مباح ؛ و همچنین مقررات اخلاقی که بایستی هنگام داد و ستد رعایت شود و با عنوان «آداب التجاره » مشخص شده اند ـ مانند کسب اطلاعات فقهی قبل از مبادرت به تجارت ، پرهیز از دروغگویی ، فریبکاری و کتمان عیب مبیع ، تساهل در داد و ستد، قناعت به سود معقول و متناسب ـ بتفصیل در مقدمة کتابهای بیع مورد بحث و تحلیل واقع شده است ( رجوع کنید به طوسی ، 1410، ص 79ـ80؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 2ـ 145؛ انصاری ، ص 208ـ213).

تعریف بیع . اهل لغت در این که مفهوم بیع ، «مبادلة دو مال بر اساس تراضی » است اختلاف اساسی ندارند؛ در عین حال ارائة تعریفی جامع و مانع از بیع ، به علت تعابیر گوناگون موجود در کتب لغت ، فقیهان را بر آن داشته تا در تعریف و اوصاف عقد بیع ، مباحثات دقیقی مطرح کنند (انصاری ، ص 79؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 53 ـ57؛ ابن قدامه ، ج 3، ص 560 ـ 561؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 502؛ جزیری ، ج 2، ص 147 به بعد). در حالی که فقهای عامه بیع را به «مبادلة دو مال به نحو تملیک و تملک یا بر وجه مخصوص » (ابن قدامه ، ج 3، ص 560؛ جزیری ، ج 2، ص 148ـ152) یا «مبادلة دو شی ء مورد رغبت » و نظایر آن تعریف می کنند (کاسانی ، ج 5، ص 133؛ ابن عابدین ، همانجا)، فقهای امامیه ، با وسواس بسیار، سعی کرده اند تا تعریفی جامع و مانع عرضه کنند. شیخ انصاری ، از نام آورترین این فقیهان ، تعریف بیع را به «انتقال عین به عوض معلوم بر وجه تراضی »، که بعضی از فقها ( رجوع کنید به طوسی ، 1387، ج 2، ص 76؛ شهیدثانی ، 1403، ج 3، ص 221ـ222)، مطرح کرده اند، به این دلیل که اطلاق مسبَّب بر سبب تسامحی آشکار است ، مردود شمرده است (انصاری ، ص 79ـ80)؛ او همچنین از تعریف بیع به «ایجاب و قبولی که مفید نقل ملک به عوض معلوم است » بدین علت که بیع از مقولة معنی است انتقاد کرده و نیز تعریف بیع به «نقل عین به صیغة مخصوص » را، از آن رو که «نقل » مترادف بیع نیست بلکه از لوازم آن است ، مقبول ندانسته و برای رفع ایراد، «انشاء تملیک عین در برابر مال » را پیشنهاد کرده است . وی ایراداتی را که ممکن است بر مانعیت تعریف (شمول آن بر بیع معاطات ، صلح عین ، هبة معوّضه ، قرض ) به نظر برسد، طرح کرده و آنها را مردود شمرده است (همانجا).

صرف نظر از ارزش علمی دقتهای مذکور، این اندیشه که لفظ بیع حقیقت شرعی و متشرعی ندارد و لاجرم بر مفهوم عرفی خود باقی است و به مجرد «صدق عرفی بیع »، ادلة صحت و لزوم بیع شامل آن خواهد شد (همان ، ص 79؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 58)، علاوه بر آنکه پایانی بر مناقشات اصطلاحی است ، گامی اساسی در همگامی حقوق و اجتماع است ، بویژه در مواردی که صورتهای نوین بیع ، از لحاظ شمول حکم صحت و لزوم عقد بیع بر آنها، مورد تردید واقع شده است ، مانند بیع ساختمان قبل از بنا یا سفارش ساخت و خرید هواپیما و کشتی .

قانون مدنی ایران (مادة 338)، با تعریف بیع به «تملیک عین به عوض معلوم » آشکارا از تعریف فقها پیروی کرده است . قانون مدنی سایر کشورهای اسلامی ، مانند سوریه ، عراق ، لیبی ، لبنان و قانون مدنی سابق مصر نیز کم و بیش از همین تعریف متأثرند. در این میان ، قانون مدنی جدید مصر با تصویب مادة 418، از تعریف متداول بیع دوری جسته و آن را «عقد عهدی که موضوع آن ممکن است حقوق یا اشیاء مادی در برابر ثمن نقد باشد» تعریف کرده و با تحولات اقتصادی و نیازهای اجتماعی همسویی نشان داده است (سنهوری ، ج 4، ص 19ـ20). فقهای معاصر امامی نیز مبانی این نظریه را بیان کرده اند (توحیدی ، ج 2، ص 10 به بعد) اگرچه این مباحث نظری در فتواهای آنها کاملاً بروز نکرده است .

اوصاف عقد بیع . از تعریف بیع ، اوصافی مانند تملیکی بودن ، معاوضی بودن و عین بودن مبیع به دست می آید. لزوم عقد بیع نیز، که از ادله به دست آمده و به عنوان اصلی مستقل به نام اصل لزوم مطرح شده است ، به عنوان یکی از اوصاف عقد بیع ، مورد بحث قرار می گیرد.

1) تملیکی بودن بیع . منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال اعتباری (حقوقی ) مبیع به خریدار در مقابل انتقال ثمن به فروشنده ، به نفسِ ایجاب و قبول ، تحقق می یابد و به هیچ امر دیگری نظیر تسلیم مَبیع به خریدار منوط نیست ؛ مگر اینکه به موجب دلیل خاصّ، عنصری (مثلاً تسلیم کالا در بیع سَلَم ) «جزء ناقل » قرار داده شده باشد. تملیکی بودن عقد بیع که در حقوق اسلام آمده و در قانون مدنی هم به صورت امری بدیهی پذیرفته شده است ، در حقوق اروپا امری است نو که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را قبول نکرده اند (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 29ـ30). این وصف ، در مواردی که مبیع «کلّیِ در ذمه » یا «کلّی در معین » (قانون مدنی ، مواد 350، 402) باشد، با این اشکال روبروست که در موارد مذکور صرفاً این تعهد برای فروشنده به وجود می آید که فرد مبیع را تعیین و به خریدار تسلیم کند، ولی هنگام عقد، عین معینی به خریدار تملیک نمی شود. برای رهایی از این اشکال ، برخی گفته اند: کلّی ، بنا به حکم عرف ، مالی است فی حد نفسه موجود که می تواند در معاوضه عوض قرار گیرد (طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 117). گروهی در چنین مواردی «قابلیت و استعداد» را موضوع تملیک می دانند و برخی دیگر، تملیک را «حکمی یا فرضی » دانسته اند.

شاید بتوان گفت ، عقد بیع در همة موارد سبب تملیک است ؛ عقد، اقتضای تملیک را به وجود می آورد و شرط آن ، که تعیین مصداق است ، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد. در واقع ، عقد تملیکی با این تحلیل چهرة خاصی از عقد «عهدی » است که با تعیین مصداق کلی توسط متعهد، تملیک محقق می شود؛ و چون در هر حال ، عقد بیع است که در تملیک مؤثر است ، بیع کلی را می توان «تملیکی » نامید (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 35ـ36).

این تحلیل ، اگرچه مصادیق مختلف بیع را، بویژه در مواردی که مبیع در آینده و بتدریج به وجود می آید، در بر می گیرد، در عین حال به نظر می رسد که موجب تداخل بیع تملیکی و عهدی و از بین رفتن مرز آن دو می شود و مآلاً وصف تملیکی بودن بیع منحصر به بیع عینِ معین می گردد. برخی از محققان معتقدند: ملکیتی که متعاقدین در عقد بیع انتقال می دهند، امری «اعتباری » است که ، همچون ذوات و اعراض ، به وجود موضوع در خارج نیاز ندارد و «مبادله »ای که مقوّم مفهوم بیع است بین «دو اعتبار مالی » که هریک برای دیگری درنظر می گیرد، انجام می شود. مال کلّی به جهت کثرت مصادیق ، مالی است که عُقلا آن را موضوع اعتبار قرار می دهند، و این مبادلة مالی ، که نسبت فروشنده و خریدار را به مبیع و ثمن جابه جا می کند، نباید با انتقال مکانی اشیاء اشتباه شود. انتقال مکانی ، که امری است حقیقی ، به موضوع خاص و مشخص نیاز دارد؛ برخلاف انتقال ملکیّت ، که امری است اعتباری . بیع سبب جابه جایی اعتباری است نه حقیقی (توحیدی ، ج 2، ص 16ـ23). در این صورت ، بیع کلی را نیز می توان تملیکی دانست .

2) معاوضی بودن بیع . تعریف بیع ، با وجود اختلافات ناچیزی که دربارة آن وجود دارد، معاوضی بودن بیع را افاده می کند؛ یعنی در آن ، عین مال با مال دیگر (اصطلاحاً: عوض )، که معمولاً پول است ، مبادله می شود. این وصف ، بیع را از عقود رایگانی ممتاز می سازد. «عوض » ممکن است برخی «حقوق مالی قابل انتقال » و حتی «عمل انسان »، بنابر صدق عرفی مال بر این دو، باشد (نجفی ، ج 22، ص 209؛ انصاری ، ص 79). در هر حال ، وجود عوض مقتضای ذات بیع است . بنابراین ، اگر تملیک مال در برابر عوض نباشد، عنوان بیع بر آن صادق نخواهد بود. چنانچه در بیع انتقال مال به رایگان شرط شود، این شرط باطل و مبطل عقد خواهد بود، مگر این که از مجموع شرط و عقد فهمیده شود که آنان قرارداد دیگری درنظر داشته اند. در این صورت ، صرف کاربرد «عنوان بیع » در صیغه با توجه به «قاعدة تبعیت عقد از قصد» و عمومات ادلة صحت عقد و تجارت ، موجب عدم نفوذ این قرارداد نخواهد بود، لیکن باید توجه داشت که ارادة قراردادِ دیگر، خلاف ظاهر صیغه و نیازمند قرینه است (انصاری ، ص 20؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 13ـ14).

معاوضی بودن بیع ، آثار مهمی دارد از جمله : الف ) اگر تملیک یکی از عوضین به علتی باطل باشد، تعهد به عوض آن خودبخود از بین می رود. ب ) خریدار یا فروشنده می تواند اجرای تعهد خود را به اجرای تعهد دیگری موکول سازد (حق حبس : قانون مدنی ، مادة 377؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 561؛ کاسانی ، ج 5، ص 249). ج ) اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار تلف شود، بیع منحل می شود و خریدار تعهدی به پرداخت ثمن ندارد (قانون مدنی ، مادة 387). د) در مواردی که بین ثمن و مبیع عدم تعادل فاحش باشد، شخص مغبون می تواند معامله را فسخ کند.

3) عین بودن مبیع . عین ، مالی است که وجود مادی و محسوس دارد و به طور مستقل موضوع داد و ستد قرار می گیرد. این وصف ، عقد بیع را از تملیک منافع ، که موضوع «اجاره » است ، ممتاز می سازد و فقها به همین منظور آن را از اوصاف بیع دانسته اند (انصاری ، ص 79؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 147؛ توحیدی ، ج 2، ص 10). قانون مدنی نیز (مادة 338) به پیروی از فقه ، بیع را به تملیک عین اختصاص داده است . این قید، علاوه بر خروج تملیک منفعت ، نقل وانتقال «حقوق »ی مانند حق خیار، حق تحجیر، حق اختراع و آفرینشهای فکری و نیز اموال «غیر مادّیِ محسوس » نظیر نیروی برق و سرقفلی را،که امروزه متداول است ، از تعریف بیع خارج می کند. البته با وجود عمومات ادلة صحت تجارت (توحیدی ، ج 2، ص 9)، که معاملات را به طورکلی نافذ اعلام می کند، در درستی اینگونه قراردادها نمی توان تردید کرد. در عین حال ، از آنجا که بیع ، با شرایط و آثاری که تفصیلاً در فقه و قوانین ذکرشده ، نظمی خاص به روابط حقوقی جامعه می بخشد، «توسعة مدلول بیع » و شمول آن نسبت به مواردی نظیر قراردادهای مذکور، ضروری به نظر می رسد. تأثیرپذیری قانونگذار ایران از این عرف مستقر و اطلاق فروش (بیع ) بر «انتقال سهم »، امری دور از ذهن نیست ( رجوع کنید به لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 24 اسفند 1347، مواد 34ـ36 و قانون تجارت ، مواد 78ـ79).

4) لزوم عقد بیع . اصل در بیع لزوم است ؛ یعنی طرفین ، جز به موجب شرط یا تراضی یا خیارات منصوص ، حق برهم زدن عقد را ندارند (علامه حلّی ، ایضاح الفوائد ، ج 1، ص 480؛ نجفی ، ج 23، ص 4؛ طوسی ، 1377ـ1382، ج 1، ص 560). با اینکه استواری و نظم در تجارت با عدم لزوم بیع سازگار نیست ، تا زمانی که طرفین در مجلس عقد حضور دارند، عقد لزوم نمی یابد و طرفین حق دارند که معامله را فسخ کنند. این حق فسخ را خیار مجلس نامند. در بیع حیوان نیز، که مبیع معمولاً در معرض عیوب و عوارضی است و کمتر امکان آگاهی از آن عیوب و عوارض در هنگام عقد وجود دارد، تا سه روز از زمان عقد برای مشتری حق فسخ قرار داده شده است و به این حق ، خیار حیوان گویند. در این که این خیار به مشتری اختصاص دارد یا در صورتی که ثمن معامله ، حیوان باشد بایع نیز حق فسخ معامله را دارد بین فقها اختلاف است . نظر مشهور فقهای امامیه اختصاص خیار حیوان به مشتری است (نجفی ، ج 23، ص 24؛ انصاری ، ص 224ـ 225).

انعقاد بیع . شرایط عمومی قراردادها، مانند قصد و رضا، اهلیت ، مشروعیتِ جهت و معلوم بودن موضوع معامله ( رجوع کنید بهعقد)، در بیع نیز باید رعایت شود. در عین حال ، بعضی از این شرایط در عقد بیع آثار ویژه ای پیدا می کند و ما زیر سه عنوان اراده ، اهلیت تصرف و موضوع عقد بیع ، از آن بحث می کنیم .

1) اراده . اعلام ارادة باطنی در عقد بیع ، که نسبت به بایع «ایجاب » و نسبت به مشتری «قبول » نام دارد، اساس بیع را تشکیل می دهد و بدون تردید باید صورت پذیرد، چون هرگونه اختلاف در این باب مانع انعقاد بیع است . در این که «ارادة نفسانی فروشنده و خریدار» باید به نحوی ابراز شود، بحثی نیست ، اختلاف در نحوة بیان این اراده است . نظر مشهور فقه امامیه این است که ایجاب و قبول باید «لفظی » باشد و صدق مفهوم عقد و بالتبع شمول ادلة وجوب وفا، در صورتی است که انشا با الفاظ صورت گیرد. بر این امر، ادعای اجماع نیز شده است . در عین حال ، بسیاری از فقهای متأخر، به دلیل عدم امکان اعتماد به اجماع مورد ادعا، و این که افعال هم در صورتی که دلالت بر ارادة باطنی طرفین عقد داشته باشند، عرفاً برای تحقق مفهوم عقد کافی اند، و برخی دلایل دیگر، در کلیة عقود، از جمله بیع ، معاطات (عقد فعلی ) را جاری دانسته اند جز آنچه به موجب دلیل خاص باید ایجاب و قبول لفظی داشته باشد (نجفی ، ج 22، ص 210؛ توحیدی ، ج 2، ص 144، 192؛ حکیم ، ص 73؛ خوانساری ، ج 3، ص 71).

این اختلاف آرا بین فقهای عامه نیز مشاهده می شود.

به مالک بن انس و احمدبن حنبل نسبت داده اند که افعال ،به طور کلی ، می توانند قائم مقام انشای لفظی باشند؛ برخی از شافعیان با نظر مشهور فقهای شیعه همعقیده اند و برخی دیگر از آنها و همچنین بعضی از حنفیان ، بین اشیای باارزش و کم ارزش قائل به تفصیل شده و معتقدند که معاطات فقط در اشیای کم ارزش جاری است (گرجی ، ج 1، ص 5؛ نجفی ، ج 22، ص 210).

قانون مدنی ایران نیز با اعلام این که «ممکن است بیع به دادوستد واقع گردد» (مادة 339) و نیز به طور کلی با پذیرش تحقق انشای عقود از طریق افعال ( رجوع کنید به مادة 193) از نظریة فقهای متأخر پیروی کرده است . مادة 557 قانون مدنی مصر نیز مجرد تراضی طرفین را در انعقاد بیع کافی دانسته است . بنابراین ، بیع ممکن است با استفاده از لفظ ، کتابت ، حتی سکوت و به طور کلی هرگونه فعل یا قول ـ در صورت دلالت بر رضای باطنی ـ واقع گردد (سنهوری ، ج 4، ص 41ـ42).

گذشته از نحوة ابراز ارادة باطنی ، تشریفات خاصی برای انعقاد عقد بیع وجود ندارد و صرف تحقق تراضی ، موجب نقل مالکیت می شود. از این قاعده ، به عنوان اصل رضائی بودن بیع یاد می شود (سنهوری ، ج 4، ص 50؛ کاتوزیان ، 1374 ش ، ص 91). با وجود این ، اصل رضائی بودن بیع بدون استثنا نمانده و، بنا به ضرورت ، در مواردی تابع تشریفات است ؛ مانند بیع صَرف (خرید و فروش طلا و نقره ) که «قبض » شرط وقوع معامله است یا فروش اموال دولتی یا اموال محکومٌ علیهِ احکام دادگاهها که باید از طریق «مزایده » به فروش برسد، و یا بیع املاک ثبت شده به موجب مواد 46 و 47 قانون ثبت که بایستی به موجب سند رسمی باشد.

باید افزود که ، علی الاصول ، هرکس در خرید و فروش ، انتخاب طرف قرارداد، تعیین شرایط و آثار عقد آزاد است . از این اصل به عنوان اصل آزادی قراردادها (قانون مدنی ، مادة 10) یاد می شود. در عین حال ، ضرورتهای اجتماعی و اقتصادی استثناهای فراوانی به این اصل وارد کرده است . قانونگذاران در مواردی که «نظم عمومی » یا «اخلاق » در خطر باشد، به سودِ عموم ، محدودیتهایی پیش بینی کرده اند که به موجب آنها مالکین ملزم به فروش مال خود به دیگری می شوند یا از فروش به شخص یا گروه معین منع می شوند؛ به عنوان نمونه ، انحصار فروش آب ، دخانیات ، الزام مالکین به فروش اراضی و ساختمانها در مواردی که تملک آنها برای اجرای طرحهای مصوب مراجع دولتی ضروری باشد ( رجوع کنید به لایحة قانونی نحوة خرید اراضی و املاک مورد احتیاج دولت و شهرداریها، مصوب 3 آذر 1358)، نظارت دولت بر قیمت و کیفیت کالاهای مصرفی ، الزام مالک مُشاع به فروش سهم خود در صورت عدم امکان تقسیم مال (قانون امور حسبی ، مادة 317) و مواردی از این دست ، که می توان آنها را محدودیتهای انعقاد بیع نامید.

اینگونه محدودیتها، از نظر فقهی ، بدین نحو قابل تبیین اند: اگرچه به موجب اطلاقات ادلة صحت بیع ، حکم اوّلی ، آزادی طرفین در انشای عقد بیع است ، مصالح نوعیِ مسلمانان نیز از احکام اولی است و مفروض بلکه قطعی است که محدودیتهای قانونی به نفع عموم وضع گردیده است . در این صورت ، لاجرم در مقام تزاحم ، قطعاً حکم مربوط به مصالح عمومی مقدم است ، حتی احتمال ترجیح آن نیز کافی است ( رجوع کنید به مظفر، ج 3، ص 218ـ219).

2) اهلیت تصرف . طرفین در عقد بیع ، همانند سایر قراردادها، بایستی از اهلیت قانونی برخوردار باشند، یعنی متعاملین باید کودک ، سفیه و دیوانه نباشند. اشخاص مست و بیهوش و خواب و در حال بیخبری نیز در حکم محجورین اند و معامله با آنها باطل است (قانون مدنی ، مواد 195، 1207). در عین حال ، مادة 345 قانون مدنی علاوه بر آن ، اهلیت تصرف در مبیع و ثمن را برای طرفین عقد بیع ضروری دانسته است . منظور از اهلیت تصرف یا به عبارت مناسب تر اختیار تصرف (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 96) این است که خریدار و فروشنده اختیار تصرف در موضوع تعهد خود را داشته باشند؛ بنابراین ، اگر مالی بر اثر قرار دادگاه تأمین ، یا در مقام اجرای حکم ، توقیف شود، مالک حق تصرف در آن را ندارد و همچنین پس از صدور حکم توقیف ، ورشکسته نمی تواند اموال خود را بفروشد. وکیل نیز باید در حدود نیابتی که موکل به او داده است عمل کند و اختیار انجام معاملة خارج از حدود نمایندگی یا برخلاف مصلحت موکل را ندارد (قانون مدنی ، مادة 667).

3) موضوع عقد بیع . عقد بیع دارای دو موضوع است : مبیع و ثمن . هر یک از این دو باید اوصافی داشته باشند که وجود آنها در صحت بیع ، شرط است .

الف ) اوصاف مبیع .

ــ هنگام عقد موجود باشد: اگر مبیع «عین معین » باشد، باید هنگام عقد موجود باشد. خرید و فروش مال معین که وجود خارجی ندارد باطل است (قانون مدنی ، مادة 361)، زیرا بیع عقدِ «تملیکی » است و طبعاً باید مالی وجود داشته باشد تا به موجب عقد به خریدار منتقل شود. اگر مبیع در حکم معین باشد (مقداری معین از شیئی متساوی الاجزا) باید تمام شی ء یا به مقداری که موضوع بیع واقع شده ، وجود داشته باشد (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 105). بنابراین ، اگر یک خروار از برنجهای موجود در انبار به خریدار فروخته شود، بیع در صورتی درست است که این مقدار از برنج در انبار موجود باشد. در موردی که مبیع «کلّی » است ، لزومی ندارد که فروشنده «فرد» آن را هنگام عقد داشته باشد. در این فرض ، بایع متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است . سفارش دادن کالاهای معین که امروزه متداول است ، نمونه ای از بیع کلی است و با انعقاد آن مالی به خریدار تملیک نمی شود. به همین جهت ، اگر شرکت تولید کننده منحل شود یا کارخانة وی از بین برود، بیع باطل خواهد شد. به همین قیاس ، اگر بخشی از مبیع پیش از عقد از بین برود، طبق قاعدة «انحلال عقود»، بیع به اعتبار موضوع آن به دو عقد درست (نسبت به مبیع موجود) و باطل (نسبت به بخشی که از بین رفته )، منحل می شود (قانون مدنی ، مادة 372). بعلاوه ، فردِ (مشتری یا بایع ) ناآگاه ، به استناد «خیار تبعّض صفقه »، حق فسخ معامله را دارد (بجنوردی ، ج 3، ص 139، 152ـ153؛ قانون مدنی ، مواد 372، 441، 443).

ــ مبیع مالیّت داشته باشد: در عقود معاوضی ، مانند بیع ، مورد معامله باید حقیقتاً یا اعتباراً مالیت داشته باشد. اطلاق مال به مبیع وقتی صحیح است که منفعت عقلایی داشته باشد. بنابراین ، فروش یک حبّه گندم ، غالباً چون منفعت عقلایی ندارد و «عرف » هم آن را مال نمی شناسد صحیح نیست ؛ هرچند «ملک » است و تصرّف در آن بدون رضایت مالک روا نیست . در عین حال ، چنانچه بر معامله اکل مال به باطل صدق نکند و در نظر طرفین مبیع واجد ارزش باشد، مانند خرید یادگارهای خانوادگی یا تصویری بخصوص ، به استناد عمومات صحت بیع و تجارت باید قرارداد را نافذ دانست (حسینی عاملی ، ج 4، ص 219ـ221؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 501؛ انصاری ، ص 161؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 13؛ کاسانی ، ج 5، ص 140ـ 146؛ قانون مدنی ، مادة 215).

ــ مبیع قابل خرید و فروش باشد: فقها ذیل شرط مالیت مبیع ، قابلیت نقل و انتقال آن را نیز ذکر کرده اند. به نظر آنان «اعتبار مالیّت » ناظر به اموالی است که شارع آن را مال بشناسد. بنابراین ، شراب و خوک ، که شرعاً مال محسوب نمی شوند، قابل انتقال نیستند. همچنین مشترکات ، نظیر راهها، پلها، میدانگاههای عمومی ، آبهای عمومی ، اراضی موات قبل از احیا، را نمی توان منتقل کرد (انصاری ، همانجا؛ قانون مدنی ، مواد 23ـ27). ارادة مالک نیز می تواند برای همیشه یا مدت معین مال را غیرقابل فروش سازد، نمونة بارز آن وقف است که جز در موارد خاص قابلیت فروش ندارد (انصاری ، همانجا؛ نجفی ، ج 22، ص 356 به بعد؛ قانون مدنی ، مادة 349). حفظ منافع عموم نیز ایجاب می کند که دولت برای مختل نشدن نظم جامعه ، خرید و فروش بعضی از اموال را منع کند، مانند فروش مواد مخدر (لایحة قانونی تشدید مجازات مرتکبین جرائم مواد مخدر، مصوب 19 خرداد 1359، مواد 2ـ10) و خرید و فروش اسلحه (قانون تشدید مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و قاچاقچیان مسلح ، مصوب 26 بهمن 1350، مواد 1ـ2). با وجود این ، در موارد تردید، اصل قابلیت نقل و انتقال را از عمومات ادلة صحت عقود می توان استفاده کرد؛ بنابراین ، منع نقل و انتقال محتاج دلیل است .

ــ مبیع معلوم و معین باشد: مقصود از معلوم بودن این است که مبیع مبهم نباشد. خریدار یا فروشنده هر دو باید بدقت بدانند که چه چیزی می گیرند و در برابر آن چه می دهند. در این حکم ، بین شیعه و عامه اختلافی نیست (انصاری ، ص 189ـ 190؛ نجفی ، ج 22، ص 405 به بعد؛ جزیری ، ج 2، ص 214). معین بودن مبیع بدین معنی است که مبیع یکی از دو یا چند چیزِ معلوم نباشد. پس اگر «مصادیق یک کالا مختلف باشد» و موضوعِ عقد بیع واقع شود، تردیدی در بطلان عقد وجود ندارد (انصاری ، ص 195). حکمت این شروط ، آن است که با رعایت نشدن این شرط ، معامله غرری (جهل توأم با خطر) و مشمول نهی نبوی خواهد بود. حتی اگر در سند یا دلالت حدیث نبوی تردید شود، نسبت به بنای عقلا بر اقدام نکردن به معاملة غرری جای هیچگونه بحث و تأمل نیست (گرجی ، ج 1، ص 25). «معلوم بودن » مبیع ، در تمامی موارد یکسان نیست . در مواردی که مبیع «عین معین » باشد، باید خود مبیع معلوم باشد و چنانچه مبیع دارای افرادی باشد که از لحاظ ارزش و اوصاف یکسان اند، می توان یکی از آنها را مورد بیع قرار داد (انصاری ، همانجا؛ مقدس اردبیلی ، ج 8، ص 181ـ182)، فقط کافی است که مقدار و جنس و وصف مبیع برای خریدار معلوم باشد تا عقد، غرری محسوب نشود (قانون مدنی ، مادة 342). در مواردی که مبیع «کلی » باشد، باید مقدار، جنس و وصف مبیع در قرارداد ذکر شود. تفاوت رفع ابهام در مبیع معین و کلّی این است که در اولی علم طرفین کافی است ، در حالی که «توافق طرفین » در مورد وصف و جنس و مقدار در دومی ضروری است . اگر مصادیق مبیع در بیع کلّی از حیث ارزش متفاوت باشد، فروشنده باید فردی را تسلیم کند که عرفاً معیوب نباشد (قانون مدنی ، مادة 279). به هرحال ، ضابطة صحت بیع این است که عقد غرری نباشد؛ صدق غرر نیز موکول به حکم عرف است (نجفی ، ج 22، ص 408) برای مثال ، فقها فروش میوه ها را پیش از ظهور بر درخت و زرد یا سرخ شدن آن (اصطلاحاً «بُدّوِ صَلاح »)، به همین دلیل جایز نمی دانند ( رجوع کنید به نجفی ، ج 24، ص 59، 69ـ70). در برخی موارد، فروشنده با ارائة «نمونه » از مبیع رفع ابهام می کند. ارائة نمونه طرفین را از ذکر اوصاف مبیع در عقد بی نیاز می کند، ولی اگر اوصافی که برای مبیع در قرارداد آمده با نمونه مطابقت نداشته باشد، این بحث پیش می آید که کدامین اوصاف باید ملاک قرار گیرد؟ قانون مدنی در صورت عدم تطبیق مبیع با نمونه ، به مشتری حقّ فسخ می دهد (قانون مدنی ، مادة 354) ولی فرض دوگانگی مبیع ظاهراً مسکوت است . در این ارزیابی ، داوری عرف را باید در نظر داشت و به قصد واقعی طرفین توجه نمود. شاید با استفاده از قاعدة فقهی معروف «تعارض وصف و اشاره » و مقدم دانستن اشاره بتوان گفت که در این باب قصد واقعی طرفین از روی نمونه (اشاره ) به دست می آید (طباطبائی یزدی ، العروة الوثقی ، ج 2، ص 855).

با اینکه صحت بیع ، به معلوم بودن مقدار و جنس و وصف مبیع منوط است ، در مواردی که نسبت به وجود این شرایط تردید وجود داشته باشد، می توان وجود آنها را ضمن عقد بیع شرط کرد. اگر این شرط در مورد جنس مبیع (مادة 243 با استفاده از ملاک مادة 235 قانون مدنی ) و از «اوصاف جوهری » باشد که اساس تراضی طرفین را تشکیل می دهد، و مبیع فاقد آن جنس خاص باشد، بیع به علت تحقق نیافتن قصد طرفین باطل است (انصاری ، ص 194؛ قانون مدنی ، مادة 353)؛ مثلاً گلدانی به شرط آنکه از جنس طلا باشد فروخته شود و بعد معلوم شود مفرغی است . لیکن اگر شرط به عنوان «وصف مبیع » باشد و در واقع مبیع کمتر یا بیشتر از مقدار مشروط باشد، این شرط اثر شرط صفت را دارد؛ یعنی اگر مقدار آن کمتر باشد، مشتری ، و اگر بیشتر باشد، بایع حق فسخ دارد، مگر اینکه طرفین به محاسبة زیادی و نقصان تراضی کنند (قانون مدنی ، مادة 355). اما اگر مقدار مبیع در عقد معلوم باشد و هنگام تسلیم کمتر از مقدار تعیین شده باشد، مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا ثمن را به میزان مبیع بپردازد؛ و اگر مبیع زیادتر از مقدار معین باشد، زیاده به بایع تعلق می گیرد (قانون مدنی ، مادة 384). در این فرض ، مقداری که در عقد ذکر شده وصف مبیع نیست تا در صورت کشف خلاف حق فسخ ایجاد کند، بلکه ذکر مقدار برای بیان میزان تعهد دو طرف است . فسخ مشتری نیز به استناد تبعّض صفقه است نه تخلف وصف ؛ به همین دلیل ، بایع حق فسخ عقد را ندارد، زیرا علی الاصول او باید از مقدار مبیع آگاه باشد؛ و اگر زیانی هم به بار آید، ناشی از تقصیر خود اوست (حسینی عاملی ، ج 4، ص 743ـ744؛ انصاری ، همانجا؛ نجفی ، ج 23، ص 228 به بعد).

ــ توابع مبیع : بعضی از اموال دارای توابعی است که وجود آن برای استفاده از مبیع ضرورت دارد یا عرفاً با مورد معامله یک مال را تشکیل می دهد. این توابع ممکن است مستقلاً نیز قابل داد و ستد باشد، ولی در نگاه عرف چنان با مبیع وابستگی دارد که در قرارداد ذکری از آن نمی رود؛ مانند درختان و امتیاز آب و برق نسبت به بیع خانه . تشخیص این توابع بسته به نظر «عرف » است ، حتی جهل فروشنده و خریدار خللی به تبعیت نمی رساند و فروشنده به تسلیم مبیع و توابع عرفی آن مُلزم است . در عین حال ، اگر حکم عرف روشن نباشد و توابع نیز مستقلاً قابل خرید و فروش بوده و قرینه ای که قصد طرفین را روشن کند وجود نداشته باشد، اصل استصحاب اقتضا می کند که آن شی ء جزو مبیع نبوده و در ملکیت فروشنده باقی بماند (جزیری ، ج 2، ص 286 به بعد؛ قانون مدنی ، مواد 359ـ360؛ برای دیدن ملاک تمیز توابع در قوانین مصر، سوریه ، عراق ، لیبی و لبنان رجوع کنید بهسنهوری ، ج 4، ص 578 به بعد).

ــ قدرت تسلیم مبیع : توانایی تسلیم مبیع یکی از شروط صحت عقد بیع است . فقهای امامیه این شرط را در مبحث شروط عوضین ذکر، و بر آن ادعای اجماع کرده اند (انصاری ، ص 185ـ186؛ نجفی ، ج 22، ص 384). مذاهب چهارگانة اهل سنت نیز در این امر متفق اند، ولی فقهای ظاهریه قدرت بر تسلیم را شرط صحت عقد نمی دانند (زحیلی ، ج 4، ص 431ـ 432). در عین حال ، در تحلیل حقوقیِ مبنای بطلان عقدی

که فروشنده قدرت تسلیم ندارد، اختلاف نظر هست : بعضی گفته اند که این شرط از توابع مالیت داشتن مبیع است ؛ چیزی که قابل تسلیم نباشد مال نامیده نمی شود (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 140). گروه دیگر، بطلان بیع را ناشی از ماهیت حقوقی معاوضه دانسته اند؛ زیرا هدف اصلی از خرید و فروش امکان انتفاع از کالاست که این هدف جز با تسلیم آن امکان ندارد. برخی نیز نهی از معامله غرری را مبنای بطلان می دانند

(حکیم ، ص 395 به بعد؛ انصاری ، ص 186ـ187). در هر حال ، چون در عقد بیع ، تعهد طرفین امر مرکبی تشکیل داده است ، لزوماً با فقدان ایفای تعهد در یک طرف ، تعهد طرف دیگر انحلال می یابد.

«ناتوانی موقت » فروشنده ، در صورتی که خریدار به آن آگاه باشد، موجب تحقق خیار فسخ به نفع وی نخواهد بود؛ چون فرض این است که او تأخیر در تسلیم را پذیرفته است ، در حالی که جهل او مانند این است که تسلیم مبیع در موعد معین به طور ضمنی شرط شده باشد. در فقه ، این خیار «تعذّر تسلیم » نام دارد. در صورتی که ناتوانی فروشنده «عارضی » و سبب آن قوة قاهره باشد، فروشنده بدون الزام به پرداخت خسارت از تعهد معاف است (قانون مدنی ، مواد 227، 229). در غیر این صورت ، مشتری حق فسخ عقد و مطالبة خسارات را خواهد داشت . قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود، معتبر است . بنابراین ، ممکن است که هنگام عقد، این قدرت نباشد ولی در موعد تسلیم فروشنده قادر به تسلیم باشد (قانون مدنی ، مواد 370ـ371). قدرت خریدار به تسلّم مبیع نیز مصحح عقد است ولو بایع قادر به تسلیم نباشد (قانون مدنی ، مواد 348، 373).

اگر صرفاً قسمتی از مبیع قابل تسلیم باشد، قاعدة انحلال عقد واحد به عقود متعدد جاری و بیع به همان نسبت صحیح است ، ولی برای آنکه از تجزیة مبیع زیانی متوجه خریدار نشود، او حق دارد که از خیار «تبعّض صفقه » استفاده کرده عقد را فسخ نماید (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 144ـ149).

ب ) اوصاف ثمن .

در ثمن نیز همان شروط مبیع باید لحاظ شود. بنابراین در مواردی هم که ثمن پول نقد است باید خریدار و فروشنده به مقدار و چگونگی آن آگاه باشند. مثلاً، فروش مال در برابر هزار واحد پول خارجی باطل است . درج شرطی هم که موجب جهل به ثمن شود از اسباب بطلان است ؛ مانند تعهد به پرداختن نفقه یک نفر تا پایان عمر. در عین حال ، اگر رقم قطعی در قرارداد معین نشود ولی طرفین در مورد شیوة محاسبة ثمن با مبانی معین توافق کنند، چنانکه در بسیاری از قراردادها از جمله فروش بلندمدت نفت از این شیوه استفاده می شود، از لحاظ دلیل نهی از غرر اشکالی به نظر نمی رسد و صحت معامله بدون اشکال است . از میان فقهای امامیه ، صاحب حدائق به استناد روایتی (حرّ عاملی ، ج 12، ص 271، حدیث 1، باب 18) اساساً جهل به ثمن را موجب بطلان بیع نمی داند. وی معتقد است که در صورت مجهول بودن ثمن ، مبیع به طور عادلانه «تقویم » می شود و ثمن پرداخت می گردد. همو نظر مقدس اردبیلی را نیز آورده که براساس همین روایت ، «قیمت سوقیه » (بهای روز) را جانشین ثمن مجهول می دانسته ، ولی برای پرهیز از مخالفت با «اجماع »، این حکم را به همان مورد خاص که در روایت آمده ، منحصر می دانسته است (بحرانی ، ج 18، ص 460ـ462؛ مقدس اردبیلی ، ج 8، ص 175ـ176). ناتوانی عارضی مشتری موجب بطلان بیع نیست ، ولی اگر هنگام عقد امکان پرداخت ثمن را نداشته باشد، معاوضی بودن بیع و یکسانی بسیاری از احکام مبیع و ثمن ، مقتضی بطلان بیع است (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 153).

4) آثار بیع . بیعی که به طور صحیح واقع شود، دارای آثاری بدین شرح است :

الف ) به مجرد وقوع عقد، خریدار مالکِ مبیع و فروشنده مالکِ ثمن می شود؛ در نتیجه ، فروشنده ملزم به تسلیم مبیع به خریدار خواهد بود. مقصود از تسلیم آن است که خریدار بتواند در مبیع تصرّف کند (قانون مدنی ، مادة 367).

اگر در عقد بیع برای تسلیم مبیع «موعد» تعیین نشده باشد، فروشنده باید به محض مطالبة خریدار، بی درنگ آن را تسلیم کند. تعیین مهلت مجهول از شروطی است که جهل به آن در ارزش مبیع مؤثر و سبب بطلان عقد است (قانون مدنی ، مادة 233، بند 2). «محل تسلیم »، در صورتی که ضمن عقد معلوم نشده باشد و عرف و عادتی هم در بین نباشد، محل وقوع عقد است (قانون مدنی ، مادة 375) و هزینة حمل آن نیز به عهدة خریدار است . در صورتی که هر یک از طرفین عقد، از ایفای تعهد (تسلیم مبیع یا ثمن ) امتناع کند، طرف دیگر می تواند از «حق حبس » یا الزام شخصِ ممتنع استفاده کند؛ و در صورتی که هر دو به حق حبس استناد کنند، فقهای امامیه اجبار هر دو را ترجیح داده اند (انصاری ، ص 312؛ نجفی ، ج 23، ص 144ـ 145).

اثر حقوقی تسلیم این است که مسئولیت تلف به طرف قرارداد منتقل می شود، در حالی که اگر کالا قبل از تسلیم تلف شود، به استناد قاعدة «کُل مبیعٍ تَلِف قبلَ قبضه ، فهو من مالِ بایعه »، فروشنده حقی به ثمن ندارد. مقتضای معاوضی بودن بیع این است که در قبال الزام مالک به تسلیم مبیع ، مشتری نیز به پرداخت ثمن ملزم گردد (قانون مدنی ، مادة 362، بند 4). بنابراین ، فروشنده می تواند اجرای این تعهد را از دادگاه بخواهد. عدم پرداخت ثمن ، جز در مورد خیار تفلیس و تأخیر ثمن ، در هیچ مورد به بایع حق فسخ بیع را نمی دهد، ولی حق حبس برای وی همواره محفوظ است . در صورتی که موعد پرداخت ثمن در عقد ذکر نشده باشد، معنای آن تسلیم در برابر حکم عرف است (قانون مدنی ، مادة 220) و چنانچه حکم عرف وجود نداشته باشد، خریدار باید نقداً ثمن را بپردازد. محل پرداخت ثمن نیز همان محل وقوع عقد است ، مگر اینکه بین فروشنده و خریدار قرارداد مخصوصی وجود داشته باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضا کند.

ب ) فروشنده ضامن جبران نقص «مَبیع » است ؛ یعنی اگر بعد از فروش کالای معین ، معلوم شود که تمام یا جزئی از آن متعلق به دیگری است ، فروشنده متعهد است ثمنی را که دریافت کرده به خریدار مسترد دارد. این تعهد در اصطلاح فقهی و حقوقی «ضَمان دَرک » نامیده می شود. البته ، در صورتی که مبیع کلی باشد، فروشنده به موجب عقد متعهد است فردی از کلی را که قابل تملک باشد به خریدار تسلیم کند.

اگر شخص ثالث ، نسبت به مَبیع ، حقی داشته باشد (مثل حق انتفاع ، حق ارتفاق و حق ارتهان )، در مورد باطل بودن خرید و فروش یا وجود حق فسخ برای خریدار در متون فقهی و حقوقی بتفصیل بحث شده است ( رجوع کنید به شهیدثانی ، 1413ـ 1417، ج 3، ص 171؛ انصاری ، ص 181ـ183؛ حکیم ، ص 387؛ کاتوزیان ، 1374ش ، ص 223ـ224، 228ـ232).

ج ) فروشنده ضامن عیوب پنهانی مبیع است . در صورتی که معلوم شود در حین عقد این عیب وجود داشته یا به سببی که پیش از عقد به وجود آمده ، عیبی پیدا کرده است ، خریدار می تواند عقد را فسخ کند یا کالای معیوب را نگاه دارد و برای جبران از فروشنده «اَرْش » (مابه التفاوت قیمت کالای سالم و معیوب ) بخواهد. منظور از عیب نقصی است که از ارزش کالا یا بهرة متعارف آن بکاهد و معیار تشخیص آن «عرف » است (قانون مدنی ، مادة 426).

نظری که وقوع عقد بیع را مبنی بر سلامت مبیع به موجب شرط ضمنی و، در نتیجه ، خیار عیب را جبران «تقصیر قراردادی » می داند (انصاری ، ص 252)، در بسیاری موارد کارآمد و مؤثر است و خریداران را، بویژه در مواردی که با شرکتهای بزرگ و مؤسسه های عظیم تولیدی روبرو باشند، از اثبات تقصیر فروشنده بی نیاز می کند؛ در حالی که مستند کردن آن به ضَمان قهری یا اصل لاضرر، بار اثبات را به دوش خریداران می گذارد. در مواردی که کالا از طریق واسطه ها به دست مصرف کننده می رسد، یا افراد بدون داشتن هرگونه رابطة خصوصی با فروشندگان ، صرفاً از کالاها استفاده می کنند، استناد به تقصیر قراردادی با اشکالات بسیاری روبروست ؛ حال آنکه ضمان قهری در این موارد بدون ابهام می تواند مستند قرار گیرد ( رجوع کنید بهکاتوزیان ، 1374ش ، ص 237ـ253).

اقسام بیع . بیع در منابع فقهی و حقوقی از جهات گوناگون به گونه هایی تقسیم شده است ، مثلاً از نظر زمان پرداخت ثمن به «نقد» و «نسیه »، از نظر شیوة تسلیم مبیع به «سلَم » یا «سلَف » و «کالی به کالی » در برابر بیع «حالّ» و از نظر لزوم یا عدم لزوم رعایت تشریفات خاص به «رضائی » و «تشریفاتی » قابل تقسیم است ؛ همچنانکه حنفیان ، برخلاف سایر اهل سنت ، بیع غیرصحیح را به «باطل » و «فاسد» تقسیم کرده و گفته اند که هرگاه نهی شارع به اصل عقد تعلّق گیرد، عقد باطل است و اگر نهی به یکی از اوصاف عقد تعلق گیرد، عقد بیع را باید فاسد و قابل جبران دانست ( رجوع کنید به زحیلی ، ج 3، ص 423ـ427). در این مقاله ، بدون آن که در پی احصای تمامی انقسامات بیع باشیم (برای تفاصیل مطلب رجوع کنید به حسینی عاملی ، ج 4، ص 424ـ426؛ جعفری لنگرودی ، ذیل «بیع »)، شماری از شایعترین و مهمترین انواع بیع را می آوریم .

1) بیع آجل به عاجل رجوع کنید به سَلَم *

2) بیع استجرار . مراد از این اصطلاح آن است که انسان کالاهایی را بتدریج از فروشنده گرفته به مصرف برساند و پس از مصرف ، قیمت آن را محاسبه کند. دربارة بیع بودن این معامله و نیز درستیِ آن مناقشه شده است . برخی فقهای عامّه با این استدلال که عقد به هنگام محاسبة ثمن منعقد می شود و در آن هنگام مبیع موجود نیست ، آن را از مصادیق بیع معدوم دانسته اند. برخی دیگر، به استناد قاعدة استحسان یا بدین استناد که قیمت کالا در هنگام استفاده از آن معلوم بوده و در واقع یک بیع معاطاتی انجام شده ، به صحّت این نوع بیع حکم کرده اند ( رجوع کنید بهابن عابدین ، ج 4، ص 516؛ زحیلی ، ج 4، ص 243).

3) بیع اشتراک (تشریک ) . این بیع مانند بیع تولیت است ، با این تفاوت که بیع تنها در مورد قسمتی از کالا که قیمت آن اعلام شده ، بدون سود و زیان صورت می گیرد و در واقع بایع با مشتری در آن کالا شریک می گردد (انصاری ، ص 94؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 437؛ زحیلی ، ج 4، ص 703).

4) بیع الامانة . اصطلاح «بیع الامانة » در فقه اسلامی به بیعهایی اطلاق می شود که در آنها فروشنده قیمت خرید کالا را بیان می کند و بهای کالا بر مبنای آن تعیین می گردد. این بیعها بر سه قسم اند: مرابحه ، تولیت و مواضعه . در این بیعها فروشنده باید در بیان قیمت کالا امانت را رعایت کند ( رجوع کنید به زرقاء، ج 1، ص 377؛ زحیلی ، ج 4، ص 703). در منابع فقهی اهل سنت ، «بیع الامانة » مترادف با بیع شرط است ( رجوع کنید به بیع شرط ).

5) بیع برائت . مراد از آن فروش حواله ای است که در زمانهای پیش به عنوان حقوق و جایزة کارمندان دولت برعهدة مؤدّیان مالیاتی ، به آنان داده می شد. این حواله نشانة استحقاق آنها به دریافت کالا از مؤدیان بود، و از آنجا که با تسلیم کالا ذمّة مؤدّی بری می شد، آن را «برائت » نامیده بودند (دربارة این حواله ها رجوع کنید بهبرات (3) * ، دربارة بطلان این خرید و فروش و دلایل آن رجوع کنید بهابن نجیم ، ص 211؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 516 ـ 517).

6) بیع تملیکی . مراد از این اصطلاح ، که در منابع حقوقی در برابر بیع عهدی به کار می رود، این است که انتقال و تملیک مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده به محض ایجاب و قبول صورت گیرد و نیازی به عمل حقوقی دیگری نباشد. البته یک تحلیل این است که بگوییم جوهر تمامی عقود تعهد است ، اما این تعهد در عقود تملیکی فوراً اجرا می شود و در عقود عهدی اجرای آن با تأخیر همراه است . در منابع فقهی تقسیم بیع به تملیکی و عهدی صریحاً مطرح نشده ، ولی این بحث وجود دارد که آیا ماهیت و حقیقت بیع تملیک است یا تعهد به انتقال مبیع و ثمن ، که به گونه ای به تقسیم مزبور در گسترة عقود اشعار دارد؛ اما بر این دیدگاه که فقها عقد بیع را دو قسم می دانند دلالت ندارد ( رجوع کنید بهآملی ، ج 1، ص 82 ـ119).

7) بیع تولیت . هرگاه فروشنده قیمت خرید کالا را به مشتری خبر دهد و به همان قیمت ، بدون نفع و ضرر، آن را بفروشد، چنین بیعی را بیع تولیت گویند (حسینی عاملی ، ج 4، ص 493ـ 494؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 436؛ زحیلی ، همانجا).

8) بیع الحصاة . سه معنا برای آن ذکر شده است : الف ) مشتری سنگی به سوی کالاهای فروشنده پرتاب می کرد تا با اصابت آن مبیع تعیین شود؛ ب ) در بیع زمین ، حدود مبیع با پرتاب سنگ تعیین می شد؛ ج ) فروشنده مشتی ریگ برمی داشت تا در برابر هر عدد، یک درهم از خریدار بگیرد و ثمن معامله تعیین شود. این نوع بیع که در عصر جاهلی وجود داشته ، با نهی پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم و به استناد جهل نسبت به مورد معامله باطل اعلام شد ( رجوع کنید بهنراقی ، ص 89؛ ابن قیّم جوزیه ، ج 1، ص 436؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 160؛ جوادعلی ، ج 7، ص 228).

9) بیع خیار . یا «بیع خیار به شرط ردّ ثمن » ( رجوع کنید به بیع شرط ).

10) بیع دَیْن . در این بیع باید اوّلاً مبیع ، کلّیِ در ذمه باشد؛ ثانیاً مؤجّل باشد، یعنی برای تسلیم مبیع موعدی مقرر شده باشد، مانند آن که خریدارِ صد تن گندم که بایع باید آن را شش ماهه تحویل دهد، آن را به دیگری بفروشد. ظاهراً در صحت این بیع اختلاف اساسی نشده است (نجفی ، ج 24، ص 344ـ 345؛ جعفری لنگرودی ، ص 554).

11) بیع دَیْن به دین . هرگاه در عقد بیع تسلیم مبیع و پرداخت ثمن هر دو زماندار باشد، بیع را بیع دین به دین می گویند. از دیدگاه فقهی به استناد احادیث (از جمله روایت طلحة بن زید از امام صادق علیه السلام : لایُباع الدَّینُ بالدّین ) باطل است (نجفی ، ج 24، ص 347؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 425). در برخی منابع فقهی امامی بیع کالی به کالی نیز مانند بیع دین به دین ، باطل شمرده شده است ؛ ولی این تفاوت میان آن دو وجود دارد که در بیع کالی به کالی مَبیع و عوض آن ، به سبب عقد، دَیْن شده اند؛ اما در بیع دین به دین ، آن دو قبل از وقوع عقد، دَیْن بوده اند. به همین دلیل ، دربارة حکم بیع کالی به کالی اختلاف نظر وجود دارد ( رجوع کنید بهحسینی عاملی ؛ نجفی ، همانجاها؛ میرزای قمی ، ص 127؛ زحیلی ، ج 4، ص 432). اهمیت این بحث در این است که امروزه در روابط بازرگانی و بویژه روابط تجاری بین المللی بیع کالی به کالی بسیار متداول است و تمامی سفارشهایی که برای ساخت کالا به شرکتهای مختلف داده می شود، بدون پرداخت ثمن در هنگام عقد صورت می گیرد. مادة 341 قانون مدنی ایران صحت بیع کالی به کالی را پذیرفته است .

12) بیع دین به عین . مراد از دین ، مال کلی در ذمه است و به مالی که بدون مهلت واجل باید پرداخته شود، اعم از کالا یا پول ، عین گفته می شود. بنابراین ، بیع دین به عین همان بیع سلَم است (جعفری لنگرودی ، ج 8، ص 556).

13) بیع رضائی . مراد از این اصطلاح ، که در علم حقوق در برابر بیع تشریفاتی به کار می رود، آن است که عقد بیع به صرف ایجاب و قبول و بدون نیاز به تشریفاتی خاص منعقد گردد. از نظر قوانین موضوعه ، بیع «اموال منقول »، جز در موارد استثنایی از جمله دربارة خرید و فروش کشتی (قانون دریایی ایران ، مصوب شهریور 1343، مواد 24ـ 25)، فروش سهم الشرکة در شرکتهای با مسؤولیت محدود (قانون تجارت ، مادة 103) و فروش اتومبیل (لایحة قانونی و نحوة نقل و انتقالات وسایل نقلیة موتوری ، مصوب 25/4/1359، مادة 2)، رضائی شمرده می شود. در برابر، بیع «اموال غیرمنقول »، که مستلزم تنظیم سند رسمی است ، عقدی تشریفاتی به شمار می رود. در صورت تردید در رضائی یا تشریفاتی بودن یک بیع ، با توجه به اطلاق ادلة صحت عقود و نیز مادة 10 قانون مدنی ، می توان اصل را رضائی بودن عقد دانست .

14) بیع سَفهی . هرگاه شخصی که سفیه نیست بیعی انجام دهد که عرفاً غیرعاقلانه و بدون غرض عقلایی تلقی شود، آن را بیع سفهی می گویند. به نظر فقها خرید و فروشی که فاقد منفعتی ، هرچند نادر، برای نوع مردم یا فردی خاص باشد، باطل است ؛ زیرا علاوه بر دلالت اجماع بر بطلان آن ، این خرید و فروش از دیدگاه عقلا مصداق معاوضه و مبادلة دو مال نیست و ادلة عام اعتبار و صحت عقود نیز شامل چنین بیعی نمی شود (طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 13؛ نجفی ، ج 22، ص 34ـ 35). از سوی دیگر، نمی توان این معامله را مصداق عقود دیگر مانند صلح و هبة معوّضه دانست ، زیرا گذشته از آن که انتقال مال به عوض معین تنها در قالب عقد بیع می گنجد و هبة معوّضی تلقی نمی شود (طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 14)، چنین فرضی به هیچ وجه با قصد طرفین سازگار نیست . به نظر برخی حقوقدانان (جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 562) استمرار در انجام معاملة سفیهانه موجب ممنوعیّت (حَجْر) شخص از تصرّف در اموالش خواهد شد.

15) بیع سلَم رجوع کنید به سَلَم *

16) بیع سِنین . فروش میوة نخل را برای بیش از یک سال با عقدی واحد می گفتند. این بیع نیز، که آن را بیع المعاومة هم می نامیدند، به استناد مجهول بودن مبیع و نهی نبوی ، باطل شمرده شده است (زحیلی ، ج 4، ص 485).

17) بیع شخصی . بیعی را می گویند که مبیع در آن ، برخلاف بیع کلی ، کالای معین باشد (قانون مدنی ، مادة 279). در این نوع بیع بایستی مبیع به هنگام عقد موجود باشد.

18) بیع شرط . بیعی است که در آن طرفین شرط کنند که هر گاه بایع در مدت معینی عین یا مثل ثمن را به مشتری رد کند، حقّ فسخ معامله و استرداد مبیع را داراست . هرچند از دیدگاه فقهای امامی این بیع از مصادیق معاملات با خیار شرط شمرده می شود، و ازینرو آن را «بیع خیار» نیز می نامند؛ به سبب رواج بسیار آن در میان مردم و منابع فقهی ، به طور مستقل مطرح شده است . به نظر آنان ، علاوه بر ادلّة عامِّ وفای به عقد، احادیث خاص نیز بر صحت آن دلالت دارد، همچنانکه می توان وجود حق خیار را برای مشتری در صورت برگرداندن مبیع شرط کرد ( رجوع کنید به انصاری ، ص 229ـ230، 232؛ نجفی ، ج 23، ص 36ـ37؛ محقق کرکی ، ج 4، ص 292ـ293). ولی فقهای عامه این بیع را، که گاه «بیع الامانة » و گاه (در اموال غیرمنقول ) «بیع الوفاء» نامیده اند، بدین استدلال که حقیقتاً بیع نیست و درواقع حیله ای برای انتفاع قرض دهنده از ربح قرض در پوشش عقد بیع به شمار می رود، یا به استناد بطلان شرط ، باطل دانسته اند. البته از احمدبن حنبل جواز این بیع نقل شده است ( رجوع کنید بهزحیلی ، ج 4، ص 48، 243، 485، 514؛ ابن قدامه مقدسی ، ج 4، ص 70). به نظر اینها در این بیع ، خریدار درواقع وام دهنده است و مبیع در دست او به طور امانت می ماند تا در صورت پرداخت دین در موعد مقرر، به وام گیرنده (بایع ) مسترد شود ( رجوع کنید بهابن نُجیم ، ص 79، 92؛ جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 503، 506).

در منابع فقه امامی ، ویژگیها و احکام خاصّ این بیع مطرح شده است ؛ از جمله دربارة تأثیر و جایگاه بازگرداندن ثمن در حقّ خیار، آرا و فروض مختلفی ابراز شده ، مانند: ایجاد حق خیار منوط به ردّ ثمن است ؛ ردّ ثمن شرطِ اعمال حق خیار است ؛ ردّ ثمن فسخ فعلی به شمار می رود؛ ردّ ثمن موجب انفساخ و انحلال خود به خود قرارداد می شود؛ ردّ ثمن شرط لزوم اقاله برای خریدار است . به گفتة شیخ انصاری (ص 230) بیشتر فقهای شیعه یکی از دو فرض نخست را پذیرفته اند. با اینهمه ، شماری از فقها برخی از این فروض را مورد مناقشه قرار داده و برخی دیگر بیشتر آنها را به فرض نخست برگردانده اند ( رجوع کنید به توحیدی ، ج 6، ص 228؛ نجفی ، ج 23، ص 37ـ 38). همچنین به نظر فقهای امامی ، تلف مبیع از مال مشتری محسوب می شود، همچنانکه نماء مبیع از آنِ اوست ، زیرا در این عقد ملکیت مبیع با وقوع عقد منتقل می شود. برخی فقها احتمال داده اند که در صورت تلف مبیع ، حق خیار نیز به تبع آن از میان می رود (برای تفصیل بیشتر رجوع کنید به نجفی ، ج 8، ص 267؛ انصاری ، ص 231ـ232؛ تبریزی ، ج 4، ص 137ـ141). علاوه بر اینها، در منابع فقهی امامیان احکامی دیگر دربارة بیع شرط مورد بحث و گفتگو قرار گرفته ، از جمله چگونگی وقوع ردّ ثمن برحسب انواع مختلف آن ، وضعیت بیع شرط در فرض امتناع مشتری از قبول ثمن یا ممکن نبودن ردّ ثمن به او، ردّ بخشی از ثمن از سوی بایع به مشتری و موارد سقوط خیار شرط در آن (برای تفاصیل احکام مزبور رجوع کنید بهانصاری ، ص 229ـ232؛ نجفی ، ج 23، ص 36ـ41؛ محقق کرکی ، ج 4، ص 292ـ293؛ توحیدی ، ج 6، ص 226ـ265).

در قانون مدنی ایران ، مقرّرات بیع شرط در فصلی مستقل (مواد 458ـ463) آمده که برگرفته از آرای مشهور در فقه امامی است . به نظر حقوقدانان (امامی ، ج 1، ص 560؛ کاتوزیان ، 1376 ش ، ج 5، ص 175ـ176) هرچند در مادة 458 قید «مثل ثمن » آمده ، ولی این قید ناظر به موارد غالبی و عادی است که ثمن به پول پرداخته می شود، و در فرضی که ثمن عین خارجی باشد، فروشنده باید عین ثمن را رد کند. از جمله مهمترین آثار بیع شرط ، از دیدگاه قانون مدنی و حقوقدانان ، می توان به اینها اشاره کرد: انتقال مالکیت مبیع به محض وقوع عقد و به رغم تزلزل آن ، عدم تأثیر فسخ نسبت به زمان پیش از فسخ و درنتیجه وقوع منافع مبیع در ملکیت خریدار، ممنوع بودن تصرفات منافی با خیار در مبیع از سوی خریدار از قبیل اتلاف و انتقال عین یا منافع آن ( رجوع کنید به امامی ، ج 1، ص 562ـ566؛ کاتوزیان ، 1376 ش ، ج 5، ص 176ـ177).

به فحوای مادة 463 قانون مدنی ، اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع حقیقت بیع نبوده ، عمل او مشمول احکام بیع نخواهد بود. وضع این ماده ناظر به پیشینة بیع شرط در جامعة ایران و سیر تطوّر حقوقی آن است . زیرا در عمل ، این بیع اغلب برای فرار از ربا در قرض ، که شرع آن را مجاز نمی داند، صورت می گرفت ؛ یعنی وام دهنده با خرید صوری ملکِ وام گیرنده ، آن ملک را به وی اجاره می داد تا ربح موردنظر خود را به عنوان اجارة منافع آن از وی دریافت کند و در صورت عدم استیفای دین در موعد معین ، مبیع که عادتاً بیش از مبلغ وام ارزش داشت ، به ملکیت قطعی خریدار (وام دهنده ) درمی آمد. با توجه به ابهام و عدم کارایی مادة مذکور، به موجب مواد 33 و 34 قانون ثبت این گونه قراردادها در شمار «معاملات با حق استرداد» جای گرفت . این قانون مبیع را در بیع شرط صرفاً به عنوان وثیقة دَیْن یا حسن انجام تعهد تلقی نمود که در صورت امتناع مدیون از ادای دین ، طلب از محلّ آن تأمین می شود. درنتیجه ، امروزه وضع بیع شرط در حقوق ایران شباهت بسیاری با معاملة رهنی دارد (کاتوزیان ، 1376ش ، ج 5، ص 181)، هرچند حقوقدانان (امامی ، ج 1، ص 571ـ574؛ کاتوزیان ، همانجا) میان آن دو تفاوتهایی قائل اند؛ حتی برخی ( رجوع کنید به جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 565) برآن اند که ، با توجه به عدم انتقال ملکیتِ مبیع در بیع شرط به موجب قانون ثبت ، دیگر نمی توان آن را بیع واقعی شمرد؛ و ازینرو مواد مربوط به بیع شرط را در قانون مدنی باید منسوخ دانست .

19) بیع صَرف رجوع کنید به صَرْف *

20) بیع عقدی . از دیدگاه برخی فقها الفاظ در عقود و لزوم آنها نقشی اساسی دارند. بنابراین ، هرگاه عقود متعارف در زمان شارع ، مانند بیع یا قراردادهای دیگر از قبیل اباحة معوضه ، بدون ردّ و بدل شدن الفاظ صورت گیرد، و مثلاً رضایت طرفین تنها با قبض و اقباض (معاطات ) اعلام شود، این عقود را نمی توان مصداق واقعیِ عقد و مشمول ادلة وجوب وفای به عقد به شمار آورد (علامه حلی ، مختلف الشیعه ، ج 5، ص 83 ـ84؛ طباطبائی ، ج 5، ص 57 ـ59). دربرابر، بسیاری از فقیهان ، بویژه فقهای معاصر، انعقاد بیع را با هرگونه انشای عقد که عرفاً دالّ بر قصد طرفین باشد، چه لفظ و چه غیرلفظ ، صحیح می دانند. زیرا آنچه در تحقق عقد لازم است آن است که اعتبار نفسانی طرفین مقبول عقلا باشد تا شارع آن را امضا نماید؛ و عقلا هرگونه ابراز رضایت نفسانی را قابل قبول می دانند، اعم از آن که با لفظ انجام گیرد یا به وسیله ای دیگر (انصاری ، ص 131؛ توحیدی ، ج 2، ص 50 ـ51؛ حکیم ، ص 73؛ خوانساری ، ج 3، ص 71). بر این اساس ، می توان بیع را به عقدی (لفظی ) و غیرعقدی تقسیم کرد.

از مواد 191 تا 194 قانون مدنی فهمیده می شود که نویسندگان آن از نظریة اخیر الهام گرفته اند؛ زیرا هرچند مفهوم مادة 340 قانون مدنی ، همچنانکه برخی نویسندگان حقوقی گفته اند (جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 570)، ممکن است دال بر لزوم کاربرد لفظ در ایجاب و قبول باشد، ولی از تعبیر برخی مواد دیگر، از جملة مادة 191 (که می گوید: ...به شرط مقرون بودن به «چیزی » که دلالت بر قصد کند) و مادة 193 (که قبض و اقباض را از مصادیق افعال دال بر قصد شمرده )، که عدم انحصار انشا را به لفظ افاده کنند، می توان دریافت که لزوم صراحت الفاظ مختص به موردی است که عقد با لفظ واقع شده است .

21) بیع عهدی . مراد از این اصطلاح در حقوق ، که دربرابر بیع تملیکی به کار می رود، بیعی است که در آن تملیک و تملک به صرف ایجاب و قبول صورت نمی گیرد، بلکه طرفین به موجب عقد ملتزم به انجام یک تعهد می شوند، مانند تعهد بایع در بیع کلی . هرچند برمبنای مادة 183 قانون مدنی ، که هرگونه عقد را نوعی تعهد می داند، تقسیم بیع به عهدی و تملیکی دشوار به نظر می رسد ( رجوع کنید به جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 571)، ولی از آن جهت که عقد بیع اصولاً موجب تملیک است تفکیک مزبور چندان بی فایده به نظر نمی رسد.

22) بیع عَیْنه رجوع کنید به ربا *

23) بیع غرر رجوع کنید به غرر *

24) بیع فضولی رجوع کنید به عقد فضولی *

25) بیع کالی به کالی رجوع کنید به بیع دین به دین

26) بیع گزاف / بیع الجزاف . فروش مال بدون تعیین مقدار و یا با نداشتن علم تفصیلی به مقدار آن ، بیع الجزاف یا مجازفه است . فقهای عامه در صحت یا بطلان آن اختلاف نظر دارند (زحیلی ، ج 4، ص 648 به بعد). فقهای شیعه نیز هرچند بطلان این نوع بیع را مستند به وجود غرر شخصی می دانند، به دلیل برخی احادیث ، برآن اند که غَرر (جهل ) حکمت حُکم است نه علت آن ؛ بنابراین ، اگر در موردی خاص غرر نباشد، نمی توان به صحت بیع گزاف حکم کرد (انصاری ، ص 190ـ191). با اینهمه ، برخی فقها، از جمله محقق اردبیلی ، محقق سبزواری و شیخ یوسف بحرانی ، در روایات مورد استناد مناقشه کرده و به دلیل ادلة عامِ صحتِ عقود، در پاره ای موارد حکم به صحت این بیع ، نموده اند (بحرانی ، ج 18، ص 463ـ466).

27) بیع مالَمْ یُقْبَض . هرگاه مال منقولی که معمولاً با کیل و وزن معامله می شود خریداری شود، اما پیش از قبض و دریافت به فردی فروخته شود، بیع دوم را «بیع مالم یقبض » می نامند. فقهای اهل سنت به استناد وجود غرر در این بیع آن را باطل دانسته اند، اما برخی مانند ابوحنیفه و ابویوسف ، در اموال غیرمنقول ، آن را صحیح می دانند (زحیلی ، ج 4، ص 386). فقهای شیعه در این باره اختلاف نظر دارند؛ برخی از آنان تنها بیع طعام (گندم و جو) را باطل شمرده اند. ولی اگر مال به موجب عقودی جز بیع ، مانند عقد صلح و ارث ، منتقل شده باشد، فروش آن بدون قبض مال صحیح شمرده شده است (انصاری ، ص 315ـ 317؛ میرزای قمی ، ص 115؛ شهید اول ، القواعد و الفوائد ، قسم 2، ص 266).

28) بیع مالیس عندک . سابقة تاریخی این نوع بیع به این ماجرا بازمی گردد که شخصی به نام حَکیم بن حَزام به پیامبراکرم صلی الله علیه وآله وسلم می گوید: گاهی کسانی به من مراجعه کرده مالی از من مطالبه می کنند که نزد من نیست . آیا می توانم مال را به وی بفروشم و سپس از بازار خریده به او تسلیم نمایم ؟ حضرت فرمودند: چیزی را که در اختیار نداری نفروش (لاتَبِعْ مالیسَ عندک ؛ رجوع کنید به جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 597). به گفتة شیخ انصاری (ص 186) مراد از این حدیث آن است که بایع باید سلطنت کامل و بالفعل بر مبیع داشته و مبیع «ملک » او باشد و مراد از آن ضرورت وجود عینی مبیع در مجلس بیع نیست ، زیرا بیع غایب و سلف صحیح است ، هرچند مال در نزد بایع حاضر نباشد. بنابراین تنها مواردی که بایع قدرت تسلیم مبیع را ندارد یا مالک آن نیست ، می تواند از مصادیق حدیث شریف و از موارد بطلان بیع باشد.

29) بیع محاباتی (بیع به اقلّ از ثمن المثل ). در عقد بیع ، معمولاً طرفین می کوشند، تا آنجا که ممکن است ، تعادل ارزش عوضین حفظ شود. ازینرو بیع را از «عقود مبنی بر مغابنه » می نامند. براین پایه ، هرگاه میان ارزش عوضین تفاوتی فاحش و عدم تعادلی غیرقابل مسامحه وجود داشته باشد، و مغبون به هنگام عقد از ارزش مورد معامله آگاه نباشد، به استناد خیار غبن ، حق برهم زدن معامله را خواهد داشت (قانون مدنی ، مواد 417ـ 418). اما اگر به لحاظ دخالت امری عاطفی و مانند آن از روی علم و عمد تعادل ارزش عوضین مورد توجه قرار نگیرد و ارزش مبیع و ثمن عرفاً متفاوت باشد، این خروج از تعادل میان تعهدات طرفین را «محابات » و آن را بیع محاباتی می نامند که در آن خیار غبن وجود ندارد (جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 599). البته باید به قصد واقعی طرفین عقد توجه کرد، و اگر مثلاً معلوم شود که قصد آن دو از عقد مزبور «هبه * » بوده ، باید مقررات آن نوع عقد را بر روابط طرفین حاکم دانست (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 39).

30) بیع محاقله . در تعریف این بیع ، در میان فقها اختلاف نظر وجود دارد؛ ولی می توان گفت که بیع محاقله نوعی بیع زراعت است که اولاً مبیع در آن به صورت دانة بسته شده باشد و ثانیاً ثمن معامله مقدار معینی از حبة زراعت (یا خرما) باشد، هرچند آشکار باشد که پس از چیدن و وزن کردن مبیع ، مقدار آن بیش از ارزش ثمن خواهد بود. این بیع به سبب نهی نبوی صلی الله علیه و آله و سلم باطل دانسته شده

است (حسینی عاملی ، ج 4، ص 384ـ386؛ طوسی ، 1387، ج 2، ص 117ـ 118؛ بحرانی ، ج 19، ص 352 به بعد؛ زحیلی ، ج 4، ص 439، 516).

31) بیع مخاسره رجوع کنید به بیع مواضعة

32) بیع مرابحه . اگر بایع قیمت خرید خود (رأس المال ) را به مشتری اعلام کند و در عقد بیع مقدار معینی بر مبلغ آن بیفزاید، این بیع را مرابحه می نامند. شرط صحت این بیع آن است که قیمت خرید و میزان ربح معلوم باشد، وگرنه بیع باطل خواهد بود (طوسی ، 1387، ج 2، ص 141؛ میرزای قمی ، ص 106ـ 107؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 428).

33) بیع مرکب . بیع ممکن است بسیط باشد یا با عقدی از عقود معین ترکیب شده باشد که آن را مرکب می نامند. این ترکیب ممکن است با بیعی دیگر یا عقدی دیگر از عقود معین یا غیرمعین صورت گرفته باشد. به عنوان مثال ، هرگاه ثمن دو مبیع جداگانه معین شده با یک انشا عقد بیع انجام گردد، در این صورت بیعی مرکب تحقق یافته است . ازینرو ثبوت خیار فسخ نسبت به یک مبیع موجب فسخ کلی بیع نمی شود. همچنین مثلاً استفاده از خیار تبعّض صفقه نسبت به یک مبیع ممکن نیست ؛ زیرا درواقع دو عقد بیع وجود دارد که با یک انشا تحقق یافته است . ولی اگر یک ثمن برای دو یا چند مبیع معین شود، عقد را باید بسیط دانست (قانون مدنی ، مواد 431، 441). گاه ممکن است عقد بیع با عقدی دیگر مانند اجاره یا نکاح ترکیب شود. فقها برای این نوع ترکیب ، هیچگونه محدودیتی قائل نشده اند. با اینهمه ، باید توجه داشت که در عقد مرکب ، اجرای قواعد خاص هر عقد در صورتی ممکن است که عقودِ جزء، استقلالِ خود را از دست نداده باشند؛ وگرنه عقد قابل تجزیه نخواهد بود. همچنانکه مثلاً در یک قرارداد اقامت در هتل ، که ممکن است با تحلیل دقیق ترکیبی از عقد بیع (فروش غذا) و اجاره (انتفاع از اتاقها) باشد، از آنجا که ارادة طرفین به طور مستقل به این عقود تعلق نگرفته ، تجزیة انشای عقد صحیح به نظر نمی رسد (حسینی عاملی ، ج 4، ص 752ـ753؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 260؛ کاتوزیان ، 1374ش ، ص 3؛ جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 601).

34) بیع مُزابنه رجوع کنید به مزابنه *

35) بیع مزایده رجوع کنید به مزایده *

36) بیع مساومه . هرگاه در عقد بیع ، مبلغی که فروشنده برای خرید کالا پرداخته معلوم نباشد، بیع را مساومه می گویند (شهید ثانی ، 1403؛ میرزای قمی ، همانجاها). این اصطلاح در برابر سه قسمِ بیع تولیت ، مرابحه و مواضعه ( رجوع کنید به همین مقاله )، به کار می رود.

37) بیع مسلوب المنفعة . اصطلاحاً بر بیعی اطلاق می شود که در آن برخی یا همة منافع مَبیع پیش از عقد بیع متعلّق حق دیگری قرار گرفته باشد، مانند فروختن خانه ای که در اجارة دیگری است (جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 604).

38) بیع مشروط رجوع کنید به بیع مطلق

39) بیع مضامین . مراد از آن ظاهراً فروش چیزی است که در صلب حیوان نر وجود دارد (دربارة معانی دیگر آن و تفاوت آن با بیع مَلاقیح رجوع کنید به ابن قیّم جوزیه ، ج 1، ص 436؛ زحیلی ، ج 4، ص 173، 227، 427، 438، 516).

40) بیع مطلق . بسیاری از فقهای عامه بیع را برحسب نوع مبیع و ثمن (از لحاظ عین یا نقد بودن ) به مقایضه ، صرف ، سلم و مطلق تقسیم می کنند. از دیدگاه آنان ، بیع مطلق آن است که ، برخلاف اقسام دیگر، مبیع در آن عین و ثمن نقد است ، خواه ثمن زماندار باشد یا نباشد. بر این اساس ، نوع رایج بیع همان بیع مطلق است (جزیری ، ج 2، ص 148؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 501). بیع مطلق با مفهوم یادشده در منابع فقهی امامی دیده نمی شود. در قانون مدنی ایران نیز تعبیر «بیع مطلق » در برابر بیع مشروط ، یعنی بیعی که در آن شرط فعل ، صفت یا نتیجه شده باشد ( رجوع کنید بهمادة 234)، به کار برده شده است (مادة 341).

41) بیع معاطات رجوع کنید به معاطات *

42) بیع معدوم . فروش مالی که هنگام عقد وجود ندارد، در فقه اسلامی باطل شمرده شده است . همچنین بیع مضامین ( رجوع کنید بههمین مقاله )، بیع ملاقیح ( رجوع کنید به همین مقاله ) و بیع لؤلؤ در صدف از مصادیق بیع معدوم و، به استناد فقدان موضوع برای عقد و مجهول بودن مبیع ، باطل قلمداد شده است (انصاری ، ص 204؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 286؛ کاسانی ، ج 5، ص 138ـ139؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 516). ابن قیّم و استادش ، ابن تیمیّه ، بیع معدوم را در صورتی که مبیع در آینده عادتاً قابل تحقّق باشد، صحیح می دانند. به نظر آنان ، در فرض مذکور غرر، که مستند بطلان شمرده شده ، وجود ندارد و دلیلی خاص هم بر بطلان آن نیست ؛ همچنانکه ، بیع معدوم در برخی موارد، از جمله فروش میوه پس از بدوّ صلاح ، تجویز شده است (ابن قیّم جوزیه ، ج 2، ص 27ـ 30؛ زحیلی ، ج 4، ص 427ـ429). این نظریه با بسیاری از عقودی که امروزه متداول است ، مانند فروش مصنوعات پیش از ساخت آنها، سازگاری دارد. البته شاید بتوان نظر اول را منحصر به بیع شخصی دانست و بیع کلی را خارج از شمول آن به شمار آورد.

43) بیع معلّق رجوع کنید به عقد *

44) بیع مغابنه رجوع کنید به بیع محاباتی

45) بیع مقایضه . هرگاه مبیع و ثمن در بیع هر دو عین باشند، آن را بیع مقایضه می نامند ( رجوع کنید به ابن عابدین ، ج 4، ص 501؛ کاسانی ، ج 5، ص 134).

46) بیع ملاقیح . مراد از آن بیع نطفة موجود در رحم حیوان ماده است . فقهای عامه این بیع را به دلیل حدیث نبوی ، که متضمن نهی پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم از آن است ، و نیز به این دلیل که از مصادیق بیع معدوم یا مجهول به شمار می رود، باطل دانسته اند (ابن قدامه ، ج 4، ص 230؛ زحیلی ، ج 4، ص 427). فقهای امامیه نیز، به استناد مجهول بودن مبیع ، آن را صحیح نمی دانند (انصاری ، ص 204؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 286).

47) بیع مُلامسة . در این نوع بیع ، که در زمان جاهلیت متداول بوده ، مشتری مبیع را لمس می کرده و با این کار، بیع لازم می شده ، یعنی لمس جانشین رؤیت یا صیغة عقد بوده است (جوادعلی ، ج 7، ص 389؛ نراقی ، ص 89؛ انصاری ، همانجا). بیع ملامسه ، به سبب وجود جهل نسبت به مبیع ، به فتوای فقهای شیعه و سنی باطل است (طوسی ، 1387، ج 2، ص 158؛ زحیلی ، ج 4، ص 227، 397، 438، 516).

48) بیع من یزید رجوع کنید به مزایده *

49) بیع مُنابذه . منابذه از ریشة نبذ به معنای «افکندن » است . مراد از این بیع که در جاهلیت میان عرب رواج داشته ، آن بوده است که اگر بایع ، مبیع را پرتاب می کرد، خیار فسخِ معامله از میان می رفت و بیع لازم می شد. همچنین گفته اند، مراد از بیع منابذه بیعی است که در آن پرتاب کردن کالا به سوی یکدیگر جانشین رؤیت کالا و اجرای صیغه بوده است . این بیع را «بیع القاء» نیز گفته اند ( رجوع کنید به جوادعلی ، ج 7، ص 389؛ زحیلی ، ج 4، ص 438؛ طوسی ، 1387، ج 2، ص 158).

50) بیع مواضعه . اگر هنگام عقد بیع ، بایع قیمت خرید را به خریدار اعلام کند و برمبنای آن درصدی به مشتری تخفیف دهد، آن بیع را اصطلاحاً مواضعه یا وضیعه و نیز بیع محاطّه یا مخاسره گویند (طوسی ، 1377ـ1382، ج 1، ص 564 ـ565؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 210ـ211؛ میرزای قمی ، ص 106ـ107؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 433ـ436؛ جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 600).

51) بیع موقوف . هر بیعی که بروز اثر آن به نحو کلی یا جزئی موقوف و متوقف بر اجازة مالک باشد، بیع موقوف نام دارد. اصطلاحی که امروزه در متون فقهی و قانونی ما در این

باره رواج دارد «غیرنافذ» است که عقدهای فضولی ، مُکرَه و سفیه از مصادیق آن به شمار می روند ( رجوع کنید به ابن عابدین ، همانجا؛ ابن نجیم ، ص 211).

52) بیع نقد و نسیه رجوع کنید به نسیه *

منابع : علاوه بر قرآن ؛ محمدتقی آملی ، المکاسب و البیع ، تقریرات درس محمدحسین نائینی ، قم 1413؛ ابن عابدین ، حاشیة ردالمحتار علی الدّر المختار ، چاپ افست بیروت 1399/1979؛ ابن فارس ، معجم مقاییس اللغة ، چاپ عبدالسلام محمد هارون ، قم 1404؛ ابن قدامه ، المغنی ، چاپ محمدخلیل هراسی ، قاهره ] بی تا. [ ؛ ابن قدامه مقدسی ، الشرح الکبیر ، در ابن قدامه ، المغنی ، بیروت 1403/1983؛ ابن قیّم جوزیه ، اعلام الموقّعین عن رب العالمین ، چاپ طه عبدالرؤف سعد، بیروت ] بی تا. [ ؛ ابن منظور، لسان العرب ، چاپ علی شیری ، بیروت 1412/1992؛ ابن نجیم ، الاشباه والنظائر علی مذهب ابی حنیفة النعمان ، بیروت 1405/1985؛ حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج 1، تهران 1368ش ؛ مرتضی بن محمدامین انصاری ، کتاب المتاجر ، چاپ سنگی تبریز، 1375، چاپ افست قم 1416؛ ایران . قوانین و احکام ، قانون تجارت ، به انضمام قانون ادارة تصفیه امور ورشکستگی و آئین نامة اصلاحی ثبت تشکیلات و مؤسسات غیرتجارتی ، تدوین هوشنگ ناصرزاده ، تهران 1373ش ؛ همو، مجموعة قوانین و مقررات حقوقی ، تهران : روزنامة رسمی کشور، 1371ش ؛ همو، مجموعة قوانین و مقررات گمرکی ، بنادر و کشتی رانی ، دریایی ، ترانزیت ، تدوین غلامرضا حجتی اشرفی ، تهران 1357 ش ؛ همو، مجموعة کامل قوانین و مقررات ثبتی ، تدوین غلامرضا حجتی اشرفی ، تهران 1373ش ؛ همو، مجموعة کامل قانون و مقررات جزائی ، تدوین غلامرضا حجتی

اشرفی ، تهران 1373ش ؛ حسن بجنوردی ، القواعد الفقهیة ، چاپ افست قم 1416؛ یوسف بن احمد بحرانی ، الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة ، قم 1363ـ1367ش ؛ ایلیا پاولوویچ پطروشفسکی ، اسلام در ایران : از هجرت تا پایان قرن نهم هجری ، ترجمة کریم کشاورز، تهران 1354ش ؛ جواد تبریزی ، ارشاد الطالب الی التعلیق علی المکاسب ، قم 1412؛ محمدعلی توحیدی ، مصباح الفقاهة فی المعاملات ، تقریرات درس ابوالقاسم خوئی ، نجف 1378/1959؛ عبدالرحمان جزیری ، کتاب الفقه علی المذاهب الاربعة ، استانبول

1404/1984؛ محمدجعفر جعفری لنگرودی ، دائرة المعارف حقوق مدنی و تجارت ، ج 1، تهران 1357ش ؛ مسعود حائری ، تحلیلی از مادة 10 قانون مدنی : اصل آزادی قراردادها ، تهران 1370ش ؛ محمدبن حسن حرّ عاملی ، وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعة ، چاپ عبدالرحیم ربانی شیرازی ، بیروت ] بی تا. [ ؛ محمدجوادبن

محمدحسینی عاملی ، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة ، قم ] بی تا. [ ؛ محسن حکیم ، نهج الفقاهة ، چاپ افست قم ] بی تا. [ ؛ احمد خوانساری ، جامع المدارک فی شرح المختصر النافع ، چاپ افست قم 1364ش ؛ علی اکبر دهخدا، لغت نامه ، زیرنظر محمد معین ، تهران 1325ـ1359ش ؛ وهبه مصطفی زحیلی ، الفقه الاسلامی و ادلّته ، دمشق 1404/1984؛ مصطفی احمد زرقاء، المدخل الفقهی العام ، دمشق 1967ـ 1968؛ جرجی زیدان ، تاریخ التمدن الاسلامی ، چاپ حسین

مونس ، ] بی جا، بی تا. [ ؛ عبدالرزاق احمد سنهوری ، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید ، ج 4، بیروت ] بی تا. [ ؛ محمدبن مکی شهید اوّل ، الدروس الشرعیّة فی فقه الامامیة ، قم 1414؛ همو، القواعد والفوائد ، چاپ عبدالهادی حکیم ، قم ] بی تا. [ ؛ زین الدین بن علی شهیدثانی ، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة ، چاپ محمد کلانتر، بیروت 1403/1983؛ همو، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام ، قم 1413ـ1417؛ علی طباطبائی ، ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل ، بیروت 1412ـ1414/ 1992ـ1993؛ محمدکاظم بن

عبدالعظیم طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، چاپ افست قم ] بی تا. [ ؛ همو، العروة الوثقی ، بیروت 1404/1984؛ فخرالدین بن محمد طریحی ، مجمع البحرین ، چاپ احمد حسینی ، تهران 1362ش ؛ محمدبن حسن طوسی ، کتاب الخلاف فی الفقه ، تهران 1377ـ1382؛ همو، المبسوط فی فقه الامامیة ، ج 2، چاپ محمدتقی کشفی ، تهران 1387؛ همو، النهایة . کتاب المکاسب ، در سلسلة الینابیع الفقهیة ، ج 13: المتاجر ، چاپ علی اصغر مروارید، بیروت 1410/1990؛ حسن بن یوسف علامه حلّی ، ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد ، چاپ حسین موسوی کرمانی و علی پناه اشتهاردی و عبدالرحیم بروجردی ، قم 1387ـ1389، چاپ افست ، 1363ش ؛ همو، مختلف الشیعة فی احکام الشریعة ، چاپ ربانی شیرازی ، بیروت ] بی تا. [ ؛ جوادعلی ، المفصّل فی تاریخ العرب قبل الاسلام ، بیروت 1976ـ 1978؛ ناصر کاتوزیان ، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها ، ج 5، تهران 1376ش ؛ همو، حقوق مدنی : معاملات مُعوّض ، عقود تملیکی ، بیع ، معاوضه ، اجاره ، قرض ، تهران 1374ش ؛ ابوبکربن مسعودکاسانی ، کتاب بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع ، بیروت 1402/1982؛ ابوالقاسم گرجی ، مقالات حقوقی ،

تهران 1372ـ1375ش ؛ جعفربن حسن محقق حلّی ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام ، چاپ عبدالحسین محمدعلی ، نجف 1389/ 1969؛ علی بن حسین محقق کرکی ، جامع المقاصد فی شرح القواعد ، قم 1414؛ محمدبن محمد مرتضی زبیدی ، تاج العروس من جوا هر القاموس ، ج 20، چاپ عبدالکریم عزباوی ، کویت 1403/1983؛ محمدرضا مظفر، اصول فقه ، نجف 1391/1971؛ احمدبن محمد مقدس اردبیلی ، مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان ، ج 8، چاپ مجتبی عراقی ، علی پناه اشتهاردی و حسین یزدی ، قم 1414؛ ابوالقاسم بن حسن میرزای قمی ، جامع الشتات ، چاپ سنگی تهران 1277؛ محمدحسن بن باقر نجفی ، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام ، بیروت 1981؛ احمدبن محمدمهدی نراقی ، عوائد الایام ، قم 1375ش ؛

EI 2 , s.v. "Bay ـ " (by J. Schacht).

منبع:http://www.encyclopaediaislamica.com/madkhal2.php?sid=2488