جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه )

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

استرداد دعوی

 

بنام خدای مهربان

استرداد دعوی

محاکمه و دادرسی مفهوم حقوقی شناخته شده ای دارد و اجمالا عبارت است از :« رسیدگی قضایی که به دنبال حدوث اختلاف (دعوی) بین اشخاص و طرح در مراجع قانون . . .

قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور مدنی) ، درفروردین ماه سال جاری به تصویب رسید .اگرچه پاره ای ابهامات موجود را رفع نمود ، اما هنوز ابهامات و نقاط ضعف در آن مشهود می باشد که جای بحث دارد. ما در این مقال ، در صدد بیان نقاط ضعف و قوت آن نیستیم و فقط با اشاره به یکی از تأسیسات این قانون و مقایسه با قانون آ.د.م سابق ، سعی در یافتن راه حل قابل قبول به موجب این قانون نموده ایم . تأسیس مورد نظر استرداد دعوی از سوی خواهان میباشد که ضمن سه مبحث به این موضوع می پردازیم :

مبحث اول : مبانی حقوقی استرداد دعوی

مبحث دوم : بیان نظریات در این خصوص با توجه به قانون سابق

مبحث سوم : وضعیت استرداد دعوی در قانون آ.د.م دادگاه های عمومی انقلاب

مبحث اول : مبانی حقوقی استرداد دعوی

محاکمه و دادرسی مفهوم حقوقی شناخته شده ای دارد و اجمالا عبارت است از :« رسیدگی قضایی که به دنبال حدوث اختلاف (دعوی) بین اشخاص و طرح در مراجع قانون خاص صورت می گیرد با هدف ختم و فیصله دادن اختلاف موجود .» اگر چه در امور حسبی به دستور ماده 1 قانون امور حسبی اختلاف و نزاع از ارکان آنها نیست اما نظر به غالب امور و اراده خاص بر امور دعاوی دیگر ، در صدد نیستیم تعریف جامع و مانعی نسبت به دادرسی به عمل آوریم . وقتی دادخواست در دفتر ثبت عرایض . دفتر کل . ثبت شد ، تاریخ اقامه دعوی وفق ماده 49 قانون آ.د.م ـ که من بعد و جز در مواردمصرح منظوراز قانون ، قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور مدنی) مصوب 1379 می باشد ـ معلوم میگردد.از این زمان است که آثار مهمی بر عمل خواهان ، یعنی تقدیم دادخواست مترتب می شود که از آن جمله می توان :

1ـ تکلیف دادگاه به رسیدگی

2ـ تکلیف خوانده به پاسخ به دعوی

3ـ استحقاق خسارت تاخیر تادیه که در تبصره ماده 515 قانون در موارد قانونی قابل مطالبه دانسته شده است

4ـ انقطاع مرور زمان : البته دو مورد اخیر یعنی مرور زمان و خسارت تاخیر تادیه، در قانون ، یکی حذف و دیگری به اجمال برگزاری شده است ؛ لذا اثری از ماده 721 قانون آ.د.م سابق ، در قانون جدید دیده نمی شود که تاریخ خسارت تاخیر تادیه را تاریخ اقامه دعوی بداند. علاوه بر آثار مذکور، می توان از اثر خاص دیگری هم نام برد که کمتر در این میان و ذیل آثار دادخواست وارد شده است . به موجب این اثر یک وضعیت تاسیسی حادث می شود که اختیار اولیه خواهان را در چگونگی اقامه دعوی مقید می نماید و آزادی وی تا حدودی سلب می گردد.وقتی دادخواست مسیر طبیعی خود را طی میکند و جلسات دادرسی تشکیل شده و دستگاه قضایی را متوجه خودمینماید، دیگر نمی توان این حق را برای خواهان تصور نمود، که با عقب گردی سریع در هر زمان ، اقدامات دستگاه قضایی را بلا اثر نماید، گونه ای نظم عمومی قضایی و اداری در دل انسان می خلد و اجازه آزادی بی حد و حصر خواهان را نمی دهد و در نهادی آراسته از نظم و حکمت قرار داده وحرکت دراین مسیررا ساماندهی و نظم می بخشد چه مسیر حرکت ، رو به جلو باشد یا برگشت به حالت اول.با این عملکرد است که نظم حاکم بر تشکیلات دادرسی را به منصه ظهور می گذارد و به اهداف خود نایل می گردد. اینگونه است که خواهان ، هر زمانی نمی تواند با مسترد نمودن دعوی خود از یک سو،خوانده را در وضعیت انفعالی قرار دهد و ثبات معاملاتی او را بر هم بزند ونگران وضعیت های آینده نماید،از سوی دیگراشخاص ثالث رانمی توان در تردید قرار داد و وسیله مشروع برای رسیدن به مقصد نامشروع به کار گرفته شود واز همه مهمتر با اتلاف وقت مراجع قانونی وماموران آن ، نیروی فعال مفیدی که می تواند مثمر ثمر باشد وبا بسط آن درجای خود،نسبت به کاستن تعداد دعاوی وتسریع درمحاکمه موثر باشد به طرف بطالت سوق وفاصله رسیدن به حق راطولانی تر نماید .

اینها وعلل دیگر از این قبیل، دست به دست هم داده اند وبرقانونگذار تحمیل نموده اند که چارچوبی خاص برای انصراف خواهان از دعوی مشخص کند تا دردل آن ، جمع مصالح میسر شود واشتباه خواهان هم در ادامه مسیر ، جبران گردد بدون اینکه نهادی برای ارضاء خودخواهی خواهان گردد.

محبث دوم : بیان نظریات دراین خصوص با توجه به قانون سابق

سابقاً با توجه به متن ماده 298 قانون آ.د.م ، دربین حقوقدانان نسبت به دامنه وشمول ماده مذکور چنین تحلیل هایی موجود بودند اول : به موجب صدر ماده 298 استرداد دعوی یک مقطع خاصی دارد وبعد از حصول آن دیگر پذیرفته نیست زیرا مفهوم مخالف صدر ماده مذکور چنین بیان می کند : « اگر دادرسی به مرحله صدور حکم رسید، نمی توان دعوی را مستردکرد» قبل از این مرحله استرداد پذیرفته شده است، اما نه بدون قید وشرط ،بلکه بستگی دارد به اینکه مذاکرات طرفین ختم شده باشد یا خیر . درصورت اول جز با رضایت خوانده یا انصراف کلی خواهان از دعوی ، درخواست استرداد دعوی قابل پذیرش نبود ودرصورت دوم، مانعی برای استرداد درمیان نیست . دراین نظر، مرحله صدور حکم به مرحله ای اطلاق می شود که: «دادگاه هیچ گونه نیازی به وصول نظر یا پاسخی از خارج دادگاه ندارد » اما اگر دادگاه منتظر وصول نظر کارشناس وامثال آن ..... باشد، هنوز مجالی برای صدور حکم فراهم نشده واین مرحله تحقق نیاقته است . ختم مذاکرات اصحاب دعوی هم بدین معنی است که : «دادگاه نسبت به تمام ادعاها ودلایل ومدافعات طرفین رسیدگی نموده وازاین نظر اقدامی باقی نمانده است »گاهی این دومرحله منطبق برهم اند وگاهی دومرحله مجزا هستند . روشن است که درفرض انطباق، چون در هر حال به مرحله صدور حکم رسیده ایم ، استرداد دعوی ممکن نمی باشد ودرصورت عدم انطباق ، استردادممکن است ، ولی قید وشرط های قسمت اخیر ماده 298را لازم دارد . با ذکر مثال بهتر می توان تصور عملی این مراحل رامورد توجه قرار داد:

اگر خواهان نسبت به وجه التزامی که در قرارداد فی مابین خود وخوانده قرار داده اند ، در مثال دیگر چنانچه دعوی تخلیه ملک تجاری به دلیل نیاز شخصی اقامه شود ـ موضوع قانون روابط موجر ومستاجر مصوب 1356ـ پس ازرسیدگی به دلایل طرفین ، اگر دادگاه به این نتیجه رسید که حق باخواهان می باشد ونیاز شخصی وی محرز است ، آیا می تواند حکم به تخلیه ملک مذکور صادر کند؟ جواب منفی است . زیرا نیاز به نظر کارشناس برای تعیین میزان سرقفلی وفق بند 2 ماده 15 قانون روابط موجر ومستاجر دارد . بنابراین ،اگر چه مذاکرات اصحاب دعوی تمام شده ولی دادگاه هنوز وارد مرحله صدور حکم نشده است .بنابراین استرداد دعوی ممکن است ،ولی قسمت اخیر ماده 298 برآن حکمفرماست . یعنی یا خوانده راضی باشد یا خواهان به کلی از دعوی خود صرف نظر کند .

دوم : « مقصود از ختم مذاکرات طرفین همان محاکمه است .» ظاهر این عبارت ،یکسانی اعلام ختم دادرسی وختم مذاکرات طرفین

می باشد . اگر این معنی از ماده 298 مستفاد گردد، نتیجه ای مه نسبت به استرداد دعوی حاصل می شود، بدین صورت است که : تا زمان ختم دادرسی که بعد از مرحله صدور حکم می باشد ، می توان دعوی را مسترد نمود، لذا صدر ماده 298 ادرای مفهوم مخالفی که درنظر قبلی آمده بود ، نمی باشد .( بدین معنا که؛ بعد از مرحله صدور حکم اساساً هر گونه استردادی ممنوع باشد ) بلکه تامرحله صدور حکم وقبل از ختم دادرسی ـ بدون هیچ قید وشرطی ـ دعوی قابل استرداد می باشد .وبه دنبال آن قرار رد دعوی صادر می شود. ولی بعد از اعلام ختم دادرسی بازهم امکان استرداد دعوی وجود دارد ولی مشروط به رعایت قسمت دوم ماده 298.رضایت خوانده یا انصراف کلی خواهان از دعوی می باشد . اگر این نتایج از مفاد ماده 298به دست آید ، آنگونه که لازم است، نظم عمومی قضایی حفظ نخواهد شدو استرداد دعوی ، همیشه ممکن خواهد بود .مع ذلک ، یعد از ختم دادرسی شرایط خاصی لازم دارد . بعلاوه مفاد مواد 134 و134قانون آ.د.م سابق، که دلالت منطوق عبارات قانونگذار می باشد ،با این نتایج در تضاد می باشد ودلیل خاصی بر تخطی قانون از این حکم صریح در دست نیست .

مبحث سوم : وضعیت استرداد دعوی درقانون جدید

برای روشن شدن مفاد ماده 107 قانون باید منظور قانونگذار را از عبارت بند ب وج درمورد «تمام شدن دادرسی »و«ختم مذاکرات اصحاب دعوی » به دست آورد . وقتی دعوی خواهان به موجب دادخواست اقامه شد، چه مدت زمانی لازم است تابتوان گفت : دادرسی تمام شده است آیا اگر ماده نزاع واختلاف به عنوان رکن رکین دعوی پایان یابد به تبع آن ، دادرسی تمام شده است ؟ یابا حذف اختلاف ،دعوی منتفی است ، ولی دادرسی هنوز مفهوم وجودی دارد؟ برای پاسخ به این سوال ،توجه به تعریفی که درمورد دادرسی بیان شد می تواند مفید باشد. گفته شد : «دادرسی یا محاکمه عبارت است از نوعی رسیدگی قضایی که به دنبال حدوث بین دو طرف وطرح این اختلاف درمرجعی به نام دادگستری وبه منظور پایان دادن به اختلاف مذکور ،به عمل می آید».بنابراین غایب دادرسی ، ایان دادن به اختلاف است که به دنبال آن ، رای دادگاه درموضوع اختلاف ، روشن شده وابراز

می شود. بنابراین ، بین حادث شدن نزاع و حل این معضل از یکسو وپایان رسیدگی قضایی دادگاه یعنی دادرسی از سوی دیگر، ارتباط تنگاتنگی وجود دارد که یکی دیگری راهمراه خود دارد و وقتی به آخرین مرحله خود رسید باعث حذف دیگر می شود. بااین توضیح به نظر می رسد تمام شدن دادرسی درلسان قانون، به مفهوم پایان رسیدگی دادگاه است . ولواینکه تصمیم دادگاه ، ظهور خارجی پیدانکرده ودرقالب رای به طرفین ابلاغ نشده باشد زیرا انطباق ماهیت های حقوقی با قانون، از سوی خود قانون معین می شود وتحقیق نزاع که یکی ازارکان اصلی دعوی وبه دنبال آن دادرسی می باشد ،درنظر قانون ومجری آن یعنی قاضی تمام شده است واز جنبه ثبوتی تصمیم ،مرحله ای دیگر وجود ندارد وآنچه باقی مانده ومنصه ظهور رساندن رای دادگاه واثبات جنبه ثبوتی می باشد .

این وضعیت، چه درقانون سابق به موجب مواد 134و135 ودرقانون جدید به موجب ماده 295 که مقرر می دارد : «پس از اعلام ختم دادرسی ....» به نام ختم دادرسی معرفی شده است که نشان می دهد راه حل قانونی از نظر مقام قضایی رسیدگی کننده ، به دست آمده است ودرتطبیق با موضوع اختلاف، مواجه با مانعی نیست، دراین وضعیت است که قانون بیان می نماید : «قاضی دادگاه پس از اعلام ختم دادرسی ظرف یک هفته مکلف به انشای رای می باشد »( ماده 17قانون تشکیل دادگاه های عمومی وانقلاب )

با توضیح بالا، می توان عبارت : «مادام که دادرسی تمام نشده است» دربند ب ماده 107قانون رادوگونه تحلیل نمود .اول : منظور اعلام ختم دادرسی از سوی قاضی دادگاه است که به دنبال آن ظرف مدت یک هفته مکلف به انشا رای می باشد .دوم : منظور این است که از نظر قاضی دادگاه، موضوعی برای رسیدگی وتشخیص حکم دعوی وتطبیق موضوع با حکم باقی نمانده واگر اقدامی باقی است ، خارج از ماده نزاع و اختلاف در پرونده دادرسی می باشد . هر چند مرتبط با پرونده باشد. در مثالی که قبلا بیان شد، علی رغم صدور قرار کارشناسی برای تعیین سرقفلی ، چون اصل موضوع اختلاف تمام شده است و دادگاه به این نتیجه رسیده که خواهان ذی حق می باشد، لذا قرار کارشناسی مذکور هر چند مرتبط با پرونده می باشد ولی خارج از ماده نزاع و اختلاف است و اساس دعوی و به تبع آن دادرسی پایان یافته است. اگر نظر اخیر مورد قرار گیرد، مفاد ماده 107 قانون،تفاوت چندانی با نظر اول ارایه شده در زمان حکومت ماده 298 قانون سابق نخواهد داشت . زیرا مانند همان مرحله صدور حکم و ختم مذاکرات طرفین می باشد، با همان قید و شرط های قانونی . یعنی بند ب ماده 107 قانون معادل صدر ماده 298 است و بند ج ماده 107 قانون معادل قسمت دوم ماده 298 . اما در مورد تفسیر دیگر، که معادل اعلام ختم دادرسی از سوی قاضی دادگاه است، باید گفت معنای ماده 107 قانون به نحو بسیار متفاوتی تغییر می یابد . اگر تمام شدن دادرسی ، اینگونه ملحوظ نظر قرار گیرد، مطلقأ با مرحله ای که قبلا حاصل آمده و مرحله صدور حکم نام دارد، متفاوت خواهد بود. زیرا مرحله صدور حکم اگر به همان معنایی که « احتیاج به هیچ امری خارج از دادگاه نیست » مورد نظر قرار گیرد ، از حیث زمانی ، مقدم بر « ختم دادرسی به معنای اعلام آن از سوی قاضی دادگاه است.» اعلام ختم دادرسی در این تفسیر ، در مثال دعوی تخلیه ملک تجاری به لحاظ نیاز شخصی ، وقتی است که « نظر کارشناسی وصول گردد وپس از آن قاضی دادرسی را خاتمه می دهد» و به دنبال آن ظرف یک هفته رای صادر می کند. حال آنکه لت قبول تفسیر قبلی ، قبل از وصول نظر کارشناسی، دادرسی تمام شده بود. به نظر می رسد تفسیر دوم با ظاهر قانون منطبق باشد و متبادر از عبارت « تمام شدن دادرسی » هنگامی است که اقدامی برای دادگاه باقی نمانده باشد . زیرا صدور قرار کارشناسی و.... اگر چه مربوط به تشخیص اصل نزاع نیست ،اما درقلمرو دادرسی قرار دارد وبا توجه آن ، نمی توان گفت «دادرسی تمام شده است ».بعلاوه ذهن ، نوعی انصراف به طرف این تفسیر راقبول می کند تحلیل مقابل ، مبنی برتمام شدن اختلاف ، نوعی صعوبت ذهنی همراه دارد . بعلاوه به صرف حل شدن اختلاف روشن شدن موضوع برای قاضی دادگاه ، باز هم اطلاق تمام شدن دادرسی بدون دلیل است ، زیرا حوادثی ممکن است بعد از صدور قرارهای قرینه دادگاه رخ دهد وموضوع تمام شده درنظر قاضی دادگاه را، به نحو دیگر جلوه دهد ، به طوری که معلوم گردد حتی مساله اختلاف هنوز باقی است وصدور قرار قرینه به تنهایی ،دال برپایان اختلاف نمی باشد . عبارت : ختم مذاکرات اصحاب دعوی دربند ج ماده 107 قانون ، بدواٌ ممکن است اینگونه تفسیر گردد که ختم مذاکرات اصحاب دعوی معادل همان ختم دادرسی ومحاکمه است .

مویداتی که این تفسیر را توجیه می کند ، عبارتند از :

1ـ نحوه انشای 107 قانون، به گونه ای است که درظاهر خود، مراتب ومراحل استرداد را از استرداد دادخواست ودعوی به صورت 3بند بیان نموده است و شدت وحدت آنها را، مرحله به مرحله بازگو می کند . روشن است که تا اعلام ختم دادرسی ، هنوز جریان محاکمه ادامه دارد واین تداوم ، اعم است از اینکه اتخاذ تصمیم ، نیاز به امری خارج از دادگاه داشته باشد یا نداشته باشد مانند : برآورد کارشناس نسبت به سرقفلی بنابراین وقتی دربند ب دادرسی را تمام شده می داند ، دیگر نمی توان مفهوم ختم مذاکرات طرفین رابه معنایی حمل نمود که آن راتمام شدن رسیدگی نسبت به دلایل ودفاعیات طرفین می داند هرچند استعلامی خارج از دادگاه لازم باشد .

2ـ وقتی دربند ب صحبت از قرارداد رد دعوی شده است ، درحالی که شدت وحدت بند ج ازحیث ضمانت اجرای تصمیم دادگاه ، بیشتر از بند ب است ، بدین صورت که قرار سقوط دعوی درحکم ـ حکم ماهوی ـ است و مورد رضایت خوانده هم، بسیار نادر خواهد بود .

لذا می توان اظهار داشت که : بند ج متضمن امری نمایانتر وشدیدتر از بند ب نسبت به دادرسی است وبدین دلیل ، ضمانت اجرای شدیدتر ومحکمتری پیدا نموده است واین مورد با مقایسه بند ب ، جز ختم دادرسی نمی تواند امری دیگر باشد، امری که دادرسی راتمام نموده و خارج از بند ب ومشمول بند ج قرار داده است . توصیف دیگر غیر از انطباق ختم مذاکرات طرفین با ختم دادرسی ، موجب لغو حکم بند ج ونسبت دادن عمل لغو به قانونگذار می گردد که از نظر حقوقی قابل پذیرش نیست . زیرا وقتی ختم مذاکرات ، معادل رسیدگی به دلایل واظهارات طرفین است . اگر چه نیاز به امری خارج از دادگاه باشد ، (یعنی همان مفهوم ارایه شده درتفسیر قانون سابق که درقسمت اول مبحث اول بیان شد) روشن است که دربند ب هم جای می گیرد . زیرا به هر حال ، قبل از تمام شدن دادرسی آن ممکن است .

3ـ سابقاً مواد 134 و135 قانون آ.د.م ، اقدامی غیر از صدور حکم را از سوی دادگاه ، پس از اعلام ختم دادرسی ، ممنوع نموده بود. این صراحت ، درقانون جدید وارد نشده است وماده 529 قانون هم مواد قبلی را منسوخ اعلام نموده است . لذا اگر بند ب را تا قبل ازختم دادرسی بدانیم وبند ج راحمل بر ختم دادرسی نماییم، با ایرادات فوق مواجه نخواهیم شد، که چرا علی رغم تاکید قانون ، بعد از ختم دادرسی ، غیر از صدور حکم ، اقدامی دیگر به عمل آمده است . حتی قید نمودن عبارت : درصورت امکان درماده 295 قانون به نوعی دلالت بر امکان انجام اقداماتی غیر از صدور حکم نظیر اعمال بند ج ماده 107 قانون می نماید . اما این نظر قابل نقص و ایراد است . دلایل مشروحه ذیل می تواند ایرادات آن را بیان نماید و تفسیر قابل قبولی را ازآن متبلور کند .

1)گفته شد دربند ب عبارت : تمام شدن دادرسی به معنای اعلام ختم دادرسی از سوی قاضی دادگاه است . حال اگر عبارت ختم مذاکرات اصحاب دعوی هم ، معادل همان معنی باشد ، نتیجه ای که بدست می آید ، این است که عبارت : « ختم مذاکرات اصحاب دعوی »و « تمام شدن دادرسی » مفید یک معنی است ومانند دین وطلب که دو روی سکه اند . دراینجا هم منطبق برهم هستند . روشن است دراین صورت با چه تعارض آشکاری بین بند ب وج و ماده 107 قانون مواجه هستیم که زیبنده قانونگذار نیست .زیرا دربند ب ،استرداد ، بدون قید وشرط ودر بند ج ، مقید به شرایطی است .

2)همانگونه که درابتدای این اسطور آمد ، نظم حکم برنهاد حقوقی استرداد دعوی باعث شده است اعمال آن بی قید وشرط نباشد ومبناو حکمتی که اساس این نهاد را توجیه می کند اجازه تفسیر موسعی ، نظیر آنچه دربالا ذکر شده است را نمی دهد ، لذا مفاد قانون باید به نحوی تفسیر گردد که عملاً این سنگر محکم را از جلو خواهان دارای سوءنیت نتوان برداشت وراه بازی گرفتن دستگاه قضایی باز نشود.

2)اگر بتوان مفاد ماده 107 راطوری نفسیر نمود که معادل ماده 298 قانون سابق با همان قیود جلوه نماید وتعارضی را که احساس می شود،درتغییر عبارات قانون حاصل شده است ، برطرف نمود این نتیجه به دست می آید که همان منظور سابق درلباس جدید فراهم آمده و مسلم است راه حل سابق به اندازه کافی دارای توجیهات منطقی بود. البته این امر مانع از توجه به تغییرات قانونی نیست وهمانطور که خواهد آمد این تغییرات مورد توجه قرار گرفته اند .

4) احکام مقرر درموارد 134 و135 سابق ، خود را در قانون جدید، بیگانه احساس نمی کنند تابا استناد به خلاء آنها درقانون جدید، استرداد دعوی بعد از اعلام ختم دادرسی راهم پذیرفت .نه تنها این احکام منطبق بر اصول است ،ظاهر ماده 295 قانون هم دلالت کافی بر عدم انجام هر امری ،غیر از صدور رای ،به دنبال اعلام ختم دادرسی دارد . زیرا قانگذار درمقام بیان ، فقط صحبت از انشای رای می کند وانحصار درمقام بیان دلالت بر خصوصیت امر می کند . قید «در صورت امکان» هم دلالت برامکان ذهنی قاضی دادگاه از حیث آمادگی روانی واشراف بر محتویات پرونده جهت اصدار رای دارد . چرا که صدور رای متصمن بررسی دقیق پرونده می باشد واین امری است که قانونگذار برآن داشته تا با تعیین مهلت یک هفته ای ، برای صدور رای به قاضی دادگاه ، اجازه دهد ، نه اعطای مجوز برای اقدامی دیگر .

5) اگر با دقت به بندهای ب وج توجه شود ، می توان از آنها یک اصل کلی یک مفهوم مخالف که دارای اثر است وقیدو بندهایی براین مفهوم مخالف به دست آورد :

مقدمتاً ایرادی را که به موجب آن ، اگر ختم مذاکرات اصحاب دعوی راغیر از ختم دادرسی بدانیم ، انشای بند ج ماده 107 قانون متضمن امری لغو می باشد را اینگونه پاسخ می دهیم که : قانونگذار می تواند به نحو اجمالی و تفصیل واطلاق وتقیید سخن بگوید . دراین موارد است که مطلق حمل بر مقید می شود وکلام مجمل را با تفاصیل بیان شده روشن می نماییم .توجه به ماده 107قانون نشان می دهد که قانونگذار دربند ب این ماده با اعلام تمام شدن دادرسی یا به عبارت بهتر ختم دادرسی ،در مقام بیان یک اصل کلی است که سابقاً صدر ماده 298 (قانون سابق ) درمقام بیان آن بود وآن بدین صورت است که : تا اعلام ختم دادرسی ـ تمام شدن دادرسی درلسان قانون ـ می توان دعوی را مسترد نمود ودراین صورت علی الاصول قرار رد دعوی صادر می شود.

اما این اصل دارای یک مفهوم مخالف است که از نظر اصولی اگر مفهوم ، غایب یا شرط تلقی شود درهر دوحالت حجت (دلیل) محسوب است . مفهوم مورد اشاره بدین صورت است که وقتی دادرسی ختم شد، به هیچ عنوان استرداد دعوی قابلیت پذیرش واستماع را ندارد .هر چند رضایت خوانده ویا انصراف کلی خواهان از دعوی را داشته باشیم . درعین حال که قبل از ختم دادرسی استرداد مسموع است ، اما این منافات ندارد با اینکه حتی دراین میان ،قید وشرطی برای استرداد دعوی بعد از مراحل خاص مورد نظر قانونگذار وجود داشته باشد. نظیر مرحله ختم مذاکرات اصحاب دعوی که مرحله ای از ختم دارسی است ،لذا اصل اولیه عبارت است از اینکه : تا زمان اعلام دادرسی استرداد دعوی ممکن است واصولاً هم قراررد دعوی صادر می شود .

بعد از این وضعیت، استرداد دعوی تحت هیچ شرایطی قابلیت استماع را نخواهد داشت . استرداد در موقعی که قابلیت استماع را دارد هم مضمون از شرایط قانونی خاص نیست واین شرایط، برای مرحله بعد از ختم مذاکرات اصحاب دعوی می باشد که همان مفهوم سابق درماده 298 رامبنی بر بررسی تمام دلایل و دفاعیات اصحاب دعوی خواهد داشت .

قبل از این مرحله (مرحله ختم مذاکرات اصحاب دعوی ) استرداد دعوی تابع هیچگونه قیدو شرطی نیست وبه دنبال آن هم دادگاه اقدام به صدور قرار رد دعوی می نماید .

*اگر توجه داشته باشیم که 1ـ بعد از ختم مذاکرات نسبت به خوانده قرار رد دعوی صادر می شود 2ـ قبل از ختم مذاکرات اصحاب دعوی هم دادگاه قرار رد دعوی صادر می نماید فقط درصورت صرف نظر کردن خواهان از دعوی خودبه طورکلی ، قرار سقوط دعوی صادر می شود، اعتبار اصل بیان شده دربند ب ماده 107 قانون ، بهتر آشکار می شود . نتیجه این است که دادگاه اصولاٌ در قالب قرار رد ظاهر می شود مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.از مقایسه مواد 298 سابق و107 لاحق چنین مستفاد می گردد که : سابقاً اگر دادگاه به مرحله صدور حکم می رسید ، اصولاٌ استرداد دعوی به هیچ وجه ممکن نبوده است ولی درقانون جدید حتی پس از مرحله صدور حکم تازمانی که ختم دادرسی از سوی قاضی دادگاه اعلام نشده باشد باز هم استرداد ممکن است .هر چند شرایطی لازم دارد .

مساله :

درفرض تعدد خواندگان اگر مذاکرات اصحاب دعوی خاتمه یافته باشد وبعض از خواندگان ، راضی به در خواست استرداد خواهان باشند وجمعی دیگر موافق نباشد ، آیا امکان استرداد دعوی وجود دارد یا خیر؟

جواب : به نظر می رسد بایستی بین دعاوی که قابلیت تفکیک وتجزیه را دارند ، با آنهایی که این قابلیت رافاقد می باشند ، قایل به تفاوت بود. درمورد اول، مانعی برای استرداد دعوی نسبت به خواندگان موافق وجود ندارد . به عنوان مثال در دعوی مطالبه وجه سفته ، چنانچه متعهدان سفته چهار نفر باشند ، هر چند مسئولیت تضامنی دارند ولی با رضایت دونفر از آنها بعد از ختم مذاکرات ، استرداد به آسانی قابل تصور است . در این مورد دادگاه نسبت به موافقین اقدام به صدور قرار رد دعوی می نماید ونسبت به مخالفین رسیدگی را ادامه می دهد ؛ بدون اینکه تجزیه دعوی، مانع رسیدگی باشد . اما درموردی که دعوی قابلیت تجزیه را ندارد ،به نظر می رسد درخواست استرداد قالیت پذیرش را ندارد . به عنوان مثال در دعوی اعلام حق ارتفاق درملک مشاع که متعلق به چهار نفر می باشد ،دراین مورد روشن است که صدور حکم مبنی براعلام حق ارتفاق خواهان نسبت به یکی از خواندگان ، واجد اثر نسبت به دیگران هم می باشد .دلیل این منع بدین صورت است که : می دانیم یکی از موارد عدم قابلیت استماع دعوی ، موردی است که طرح آن موافق قانون نباشد . مثلاً درهمین مورد اگر دعوی از ابتدا به طرفیت بعضی از شرکا اقامه می شد ، چون دعوی مطروحه مستقیماً به حق آنهامرتبط می شود، مسلم است که قابلیت استماع از سوی دادگاه را نخواهد داشت ومی بایست پس از صدور قرار عدم استماع ، با اقامه دعوی مجدد وتجمیع شرکاء آنها را طرف خطاب قرارداد. حال به عنوان قاعده می توان گفت : «دعوی درمرحله طرح لزوماً باید علیه فرد یا افراد به خصوص اقامه گردد، درمرحله بقاء وثبوت هم این افراد باید حاضر بوده وحتی فوت آنها مانع این حکم نیست ، مگر اینکه وارث ، یکی دیگر از خواندگان هم عرض باشد » بنابراین یا در این فرض یا قبول استرداد دعوی ،نسبت به آنچه خواهان درخواست نمود، قرار رد دعوی ، نسبت به بقیه دعوی قرار عدم استماع آن صادر می شود . یا عنایتی به درخواست خواهان نمی شود، که وجه اول خلاف اصول است ونتیجه ای ناخواسته بر خواهان تحمیل می کند وبعلاوه انتظارات قانونی رادر مورد نهادینه کردن استرداد دعوی برآورده نمی کند . بنابراین ، دراین مورد نمی توان با رضایت بعضی از خواندگان ، استرداد دعوی را نسبت به آنها پذیرفت .

البته قابل ذکر است مواردی که مشمول قاعده صدرالذکر نشود ، مانعی برای پذیرش استرداد دعوی آن ، نسبت به بعضی از خواندگان به نظر نمی رسد .

1ـ تقریرات درس آیین دادرسی مدنی 3، دکتر عبدالله شمس . دانشکده علوم قضایی ، نیمسال اول 1377

2. دکتر احمد متین دفتری . آیین دادرسی مدنی . ج دوم . ص 339.

نویسنده : عبدالله بخشی - علی دهقانی


مذاکرات و توافق هسته ای پیشنهادی از طرف خود صهیونیست ها/ بیانیه کمیته صیانت

 

بنام حدا

 

ایران عزیز ما در طول قرنها محلی برای تاخت و تاز امپریالیسم غربی به جهت بی کفایتی حاکمان سابق گردیده بود دخالت های اشکار انگلیس و سپس امریکا در کشورمان بر هیچ منصفی پوشیده نیست متاسفانه مشاهده میشود حتی برخی تحصیلکردگان و وام داران غربی  نیز این دشمنی ها با ملت ایران اسلامی را در طول تاریخ دیپلماسی کشورمان نادیده میگیرند و به دلیل نامعلوم هیچ توجهی به استقلال کشورمان به خصوص بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ندارند هرچند بدست اوردن استقلال واقعی با این همه پیچیدگی های موجود در این عصر کار اسانی نخواهد بود اما همین قدر که عزت و ابهت ملت ایران اقتداری که ملت ایران هزاران سال است با خود دارد را بعد پیروزی انقلاب بدست اورده و اکنون حفظ نموده است .

وقتی در تاریخ قحطی و جان دادن ملتم را به جهت هجوم انگلیسی ها و امریکای ها و حتی روسها در کشورم ملاحظه میکنم و دخالتهای انگلیس در طول تاریخ ایران در گذشته و به خصوص بعد از برچیدن رژیم وابسته پهلوی و سلطنتی عیان شد و با یاری تمام جانبه صدام در جنگ تحمیلی و سرنگونی هواپیمای مسافربری و و در نهایت تحریم های خارج از منشور سازمان ملل تماما متوقف کردن این ملت بود اما با عنایت باری تعالی هرچند کار سختی در پیش روی ملت ایران بود توانست غرب را وادار به مذاکره نماید شاید این تصور شود که تحریم ها ایران را از پای در اورده هرچند بی اثر هم نبوده اما واقعا خود امریکا حتی برای یک ماه تحریم میشد میتوانست کشورش را اداره کند اما ایران اسلامی با توان و اقتدار به غیرت دیرینه مردم خود توانست گامهای مهمی را با وجود تحریم ها  بردارد.

1- وقتی غرب از هرگونه اقدام نظامی با توان بازدارندگی ایران در دهه اخیر نا امید شد و از طرفی امنیت رژیم صهیونیستی یکی از الویت های دیپلماسی غرب است غرب را وادار به مذاکره نمود و اقدامات فرانسه نیز جز سیاه بازی چیزی ندارد به قول روزنامه پر تیتراژ صهیونیستی «: مذاکره و متوقف کردن پیشرفت هسته ای ایران با وجود عدم امکان از بین بردن انها از طریق حمله هوایی به جهت عمق بیش از حد این تاسیسات در زیر زمین میسر نیست و حمله زمینی هم که محال هست و راهی جز انجام مذاکره و ترغیب غربیها براین امر نبود». خود حکایت از خواست غرب  به تبع ان رژیم صهونیستی به امکان متوقف کردن ایران در پیشرفت هسته ای است هرچند به ظاهر با مذاکره و توافق  و فقط با کش دادن ان قصد دارند وانمود کنند راضی به این امر نیستند به خصوص اینکه فرمایشات مقام معظم رهبری غرب را متوجه این موضوع کرد که ایران دست انها را خوانده و اگر قصد گرفتن امتیاز بی مورد از ایران را داشته باشند خیال خام کردند و متضرر خود انها خواهند بود .

2- با وجود برنامه  هسته ای پاکستان و رژیم غاصب و تا حدودی هند و .. که عضو ام پی تی  هم نیستند چرا جز تحریم غرب نشده اند و اما ایران مورد غضب قرار گرفته است این غضب ناشی از چیست؟ نقش استراتژیکی ایران در منطقه و نقش سازنده در خاورمیانه و قدرت سیاسی و حتی نظامی در خاورمیانه و کشورهای همسایه رژیم غاصب و حوادث سوریه و تاثیر مذهبی و سیاسی ایران در عراق و دنیای اسلام تمام غرب را به این نتیجه سوق داده که در دهه های بعد با وجود شرایط حاکم بر جهان امنیت رژیم صهیونیستی با زوال  و کاهش قدرت غرب در منطقه در دهه های بعدی با حوادت رو در رو می طلبد تا امکان تثبیت حاکمیت رژیم صهیونیستی به مرحله اجرا در بیاید .

الف - تمام تندروهای اسلامی را به سوریه کشانده حتی از قلب اروپا و غرب و با بودجه خود مسلمانان هم موجب تضعیف قدرت نظامی و.. سوریه همسایه رژیم صهیونیستی گردید و هم تندروها و القاعده را به سرانجام نافرجام بکشاند.

ب- با کشاندن عربستان و قطر و.. به همکاری با تروریسم بین المللی بتواند در اتیه بهانه ای برای از میان برداشتن رژیم های سلطنتی همچون عربستان بردارد .

ج- تحریم نفتی ایران سالانه میلیاردها دلار زیان مالی به کشورهای غربی وارد و موجب خارج شدن ایران از صادرات تک محصولی و به فرموده رهبر عزیز تبدیل به فرصت گردد و از طرفی نفوذ فوق العاده ایران در سوریه و حزب الله و حتی حماس و..  تنها دغدغه امریکا و انگلیس در حفظ امنیت رژیم ساختگی صهیونیستی است و به گمان انها با ایجاد رابطه به نوعی امکان حداقل ایجاد زمینه به رسمیت شناختن رژیم هرچند با انتخابات ساختگی و ... را فراهم اورند اما غافل از اینکه ایران اسلامی از اصول خود وقتی کوتاه خواهد امد که حقوق حداقل اولیه مردم فلسطین مهیا گردد هرچند در داخل  باز بعضی ها علت حمایت ایران از برخی احزاب خارجی را زیر سوال می برند در پاسخ اینها باید گفت علت حمایت امریکا و دلار های بلاعوض به این کشورها که رژیم عاصب و پاکستان و مصر و .... با وجود بدهی کلان امریکا چیست ؟ قطعا در عالم سیاست یکی از موازنه های قدرت تلقی میگردد هرچند حمایت ایران اعتقادی و مذهبی است اما بهره سیاسی نیز برای کشورمان در بردارد .

با این اوصاف قطع ا مذاکره کنندگان هسته ای مستحضرند نباید در بازی سیاسی خود را به جهت رشادت های شهدا و ملت ایران و قدرت دفاعی و بازدارندگی و حامیان معتقد به کشورمان همچون حزب الله و.. دست کم بگیرند اگر غرب اکنون حاضر به مذاکره و توافق گردیده چاره ای جز این ندارد و اگر البته توافقی به قول امروزی ها برد برد حاصل گردد بدون تردید منافع سیاسی و اقتصادی ان نسبت به ملت ایران فراهم خواهد شد هرچند این تحریم را بر علیه نظام ایران عنوان میکنند نه ملت از زبان خود سیاسیون اما با اندک تامل این فشارها اتفاقا بر ملت ایران تنظیم و اجرا میگردد تا ناخرسندی و تبعات سیاسی برای  نظام ایجاد کند وقتی از این اینها نامید شدند از طرفی دغدغه دستیابی ایران به فن اوری ساخت بمب اتمی علیرغم فعالیت صلح امیز موجب اجبار به مذاکره و توافق شده است و ما نیز با اعتماد به مسئولین و  تبعیت از رهبری عزیز که معظم له از مسئولین وزارت خارجه ومذاکره کنندگان در این راستا حمایت می فرمایند  تابع بوده و به وجود فرزندان مومن و وفادار به ملت و کشور خدا را  شاکر هستیم که اقتدار ایران اسلامی به برکت خون شهدا مجدد بعد از قرنها  با پیروزی انقلاب اسلامی و دست یافتن به عزت به ایران بازگشته است ( فراموش نمیکنیم حضور استالین و چرچیل و.. درکنفرانس تهرن که شاه وقت ایران را اصلا ادم حساب نکردند و فقط استالین در سفارت شوروی اجازه ملاقات به وی را داد ذلت ان روز کجا و عزت امروز که غربیها از اکنون دست پیش برای برقراری مناسبات نسبت به یکدیگیر میگیرند و رئیس جمهور ب قول خودشان ابر قدرت جهان برای صرف یک نهار کاری از رئیس جمهور ایران درخواست و جواب منفی میشنود)و در صورت توافق در مذاکرات این نیز یک پیروزی به شمار خواهد امد انشاالله.

 

 

به گزارش خبرنگار سیاسی خبرگزاری فارس همزمان با دور جدید مذاکرات هسته ای ژنو، کمیته صیانت از منافع ایران در بیانیه ای تحلیلی 12 تذکر پیرامون مذاکرات پیش رو را خطاب به تیم مذاکره کننده هسته ای کشورمان منتشر کرد.

 

 

 

متن کامل این بیانیه به شرح ذیل است:

 

 

 

باسمه تعالی

 

 

 

با عنایت به مذاکرات جاری در ژنو و با توجه به اخبار و تحلیل هایی که حکایت از قرار گرفتن تمامی تخم مرغ های دولت در سبد مذاکرات و نیاز مبرم به دستیابی به یک توافق وجود دارد، باید توجه داشت آنچه برای نمایندگان کنونی ایران در مذاکرات با نمایندگان شش کشور باید اهمیت و اصالت داشته باشد، نه رسیدن به توافق به هر شکل ممکن، بلکه حفظ و صیانت از منافع ملی در راه رسیدن به توافق است. مذاکرات هسته‌ای نمایندگان جمهوری اسلامی در شرایط فعلی حاوی الزاماتی است که تیم مذاکره کننده جمهوری اسلامی باید به آن توجه کنند و افکار عمومی نیز نسبت به آن حساسیت داشته باشند.

 

 

 

بر همین مبنا کمیته صیانت از منافع ایران 12 تذکر اصلی و چارچوبی که نمایندگان ایران باید آن را سرلوحه کار خویش قرار دهند را به شرح زیر بیان می دارد:

 

 

1- نمایندگان جمهوری اسلامی اصول مذاکره را رعایت کنند

 

 

 

خوب است تیم مذاکره کننده و مسئولین محترم دولت، برخی اصول و روش‌های مذاکره را از طرف های مقابل بیاموزند. برای مثال در شرایطی که در آستانه مذاکرات، هزاران کارگر اروپایی در خیابان ها به تظاهرات می پردازند و دولت های بدهکار اروپایی با در پیش گرفتن سیاست های ریاضت اقتصادی، حداقل تا چند سال آینده راهی برای برون رفت از مشکلات نمی یابند، همچنین بحران و بدهی در دولت آمریکا به جایی می رسد که رسما 14 روز تعطیل می شود و کارگران و کارمندان را به مرخصی بدون حقوق اجباری می فرستد، ولی هیچ پالس منفی از مسئولین دول غربی در آستانه مذاکرات در رابطه با شرایط کشورهاشان نمی توان یافت.

 

 

 

لذا این جفا به شرایط کشور و حقوق ملت است اگر یک روز قبل از مذاکرات ریاست محترم جمهور در اظهاراتی از خالی بودن خزانه سخن بگوید، اعلام کسری شدید بودجه و استیصال از پرداخت یارانه ها بشود، یک وزیر در صفحه فیس بوک‌اش از نداشتن 40 هزار تومان کرایه حمل و نقل ماهیانه خانمی سخن بگوید که همسرش مدرک دکترا دارد، یک وزیر بگوید تا تحریم‌ها برداشته نشود من هیچ برنامه بلند مدتی برای مدیریت نفت و پتروشیمی کشور ندارم و تهدید به استعفا کند و نهایتا اینکه شتابزدگی و رفتار عجولانه در باب از سرگیری مذاکرات، یا اقدام تامل برانگیز حذف سخن رئیس جمهور مبنی بر خوشبین نبودن نسبت به طرف غربی از سایت ریاست جمهوری، کار را به جایی برساند که طرف غربی و مخصوصاً آمریکا علت اشتیاق دولت جدید برای مذاکرات را تأثیر گذار بودن تحریم‌ها دانسته و آمادگی دولت ایران برای امتیازدهی و عقب‌نشینی را نتیجه بگیرد.

 

 

 

به نظر می‌رسد برای کسانی که می‌خواهند از حقوق مردم پاسداری کنند، اولین اصل این است که بیاموزند خود را در برابر دشمنِ زیاده خواه، ضعیف و محتاج دستیابی به توافق جلوه ندهند و دعواهای سیاسی داخلی موجب ارائه تصویر سیاه و بحران زده از کشور و در خطر قرار گرفتن منافع ملی نشود. 

 

2- دولت، کاسبان مذاکره و رابطه با آمریکا را طرد نماید

 

 

 

رهبر معظم انقلاب روز گذشته در دیدار با فرماندهان بسیج اشاره کردند که بنده در جزئیات مذاکرات مداخله نمی‌کنم؛ شبیه چنین عبارتی پیش از این هم در سخنان رهبری با انتقاد از برخی رفتارهای نابجا صورت گرفته بود. بنابراین نسبت دادن هماهنگی صددرصدی رفتارهای تیم مذاکره کننده با رهبری که به عنوان اهرمی برای ساکت کردن منتقدین به حساب می آید، ادعایی غیر واقعی است. لذا اعتماد به تیم مذاکره کننده و غیرسازشکار دانستن آن‌ها به مثابه بچه های انقلاب به معنای چشم و گوش بستن و برنشماردن نقاط ضعف و کم‌توجهی‌ها و ضعف کارشناسی نیست.

 

 

 

از همین رو در حالی که با خارج شدن پرونده هسته‌ای از شورای عالی امنیت ملی به عنوان نماد خرد جمعی نظام در حوزه امنیت ملی باب مشورت برای دولت بسته شده، دولت باید از نقد و بررسی کیفیت مذاکرات هسته‌ای در محافل مختلف دانشجویی و نخبگانی، نه تنها به عنوان یک نگرانی واقعی و طبیعی، بلکه به عنوان یک یاری دهنده و رصدگر هوشیار در صیانت از اهداف و مصالح کشور و پشتیبان امتیازگیری در میز مذاکره استفاده ببرد. اگر به راستی مشکلی در مذاکرات وجود نداشته باشد، به طور مکرر برچسب تندروی زدن به منتقدین، همصدا خواندن آنان با اسرائیل و هزینه کردن از رهبری وجهی نخواهد داشت.

 

 

 

در همین راستا، تن دادن دولت برخاسته از رأی مردم به فشار و لابی‌گری اقلیتی تاجر و سرمایه دار یا طرفدار سرمایه‌داری که در پس اخبار مذاکرات و وعده حل مشکلات مردم، خواب تأسیس اتاق بازرگانی ایران و آمریکا را می‌بینند و باذوق زدگی چنان از تجارت جهانی و گشوده شدن درب های واردات سخن گفته و مقاله می‌نویسند که شکی برای دلسوزان انقلاب باقی نمی‌گذارند که در صورت تحقق رؤیاهای‌شان چه بلایی را سر تولیدکنندگان و کشاورزان ایرانی خواهند آورد، مایه نگرانی است. لذا لازم است دولت محترم به گونه ای عمل نکند که تجارت‌پیشگان و کاسبان واقعی تحریم، کاسبان مذاکره و رابطه با آمریکا برندگان نهایی مذاکرات بشوند و خدای ناکرده در پایان مذاکرات نه چرخ سانتریفیوژها بچرخد و نه چرخ کارخانه ها و زندگی مردم. 

 

3- دولت باید از اشتباه سعد آباد و تقسیم کار طرف های غربی درس بگیرد

 

 

 

آنچه تیم مذاکره کننده باید از آن به خوبی درس گرفته باشند، روزهای تلخ مذاکرات سال 1382(2003) است. روزهایی که هنوز پرونده ایران در شورای حکام آژانس انرژی اتمی بود و آمریکا تمام تلاش‌اش را می کرد که با تهدید انتقال پرونده ایران به شورای امنیت از ایران امتیاز بگیرد و دنیا را برای تحریم‌های جدی علیه ایران آماده کند. آن روزها نقش پلیس بد به آمریکا تعلق گرفته بود و نقش پلیس خوب به تروئیکا (سه کشور اروپایی) که ظاهراً خود را مخالف سیاستهای آمریکا جلوه می دادند و با وجهه دلسوزی به ایران آمدند تا مسئولان ایرانی را مجاب کنند که در صورت انجام توافق از انتقال پرونده ایران به شورای امنیت توسط آمریکا جلوگیری خواهند کرد. همین تقسیم نقش باعث شد به پیشنهاد تروئیکا توافق‌نامه سعدآباد و پروتکل الحاقی و واگذاری بسیاری از امتیازات دیگر از طرف مسئولان ایرانی پذیرفته بشود که بعدها بزرگترین اشتباه و عقب نشینی در سیر پرونده هسته ای قلمداد شد. هم‌اکنون نیز دوباره ممکن است همین تقسیم کار برای تحمیل توافق‌نامه‌های استعماری دیگر که استقلال کشور را زیر سوال می برد، صورت بگیرد، و آمریکای این بار نقش پلیس بد را به فرانسه داده باشد.

 

 

 

دل خوش کردن به مذاکره با آمریکا و لبخندهای مقطعی و دستکش مخملی حاوی دست چدنی او، فراموش کردن آمریکا به مثابه عامل اصلی عدم به نتیجه نرسیدن مذاکرات، نقض حقوق ملت و رأس نظام سلطه و توهم امکان تفکیک رژیم اشغالگر قدس از آمریکا اشتباه محاسباتی آشکار، ساده اندیشی و به دور از واقع بینی است.

 

 

 

 

 

 

 

4- باید تحریم ها و مطالبات و امتیازات را اصلی- فرعی کرد

 

 

 

آنچه هم اکنون مورد مطالبه مردم است و بیشترین تأثیر را روی اقتصاد کشور گذاشته است، تحریم های استراتژیک یعنی تحریم بانکی، تحریم فروش نفت، و تحریم کشتیرانی -به ترتیب اهمیت- هستند. گرفتن امتیازات مقطعی، کم اهمیت و کم اثر نظیر لغو تحریم طلا و فلزات گرانبها (که قابل دور زدن در شرایط تحریم نیز هستند)، استرداد بخش اندکی از اموال و پول‌های بلوکه شده -آن هم تنها پول های مربوط به فروش نفت-، لغو تحریم‌های فناوری و پتروشیمی، و از همه مبهم‌تر و موهوم‌تر، توقف یا تأخیر در تصویب تحریم‌های آتی، دور از واقع‌بینی و محاسبه گری عقلانی است.

 

 

 

این امتیازات کم اثر و کم ارزش نباید با خرج کردن گام های مهمی مثل توقف یا تحقیقاتی کردن مراکز اصلی هسته ای مثل فردو (که تحقیقاتی کردن آن به معنای از بین بردن تجهیزات و انتقال از سطح صنعتی به سطح محدود، و در واقع بدتر از تعلیق است) یا تعطیلی آب سنگین اراک، تبدیل اورانیوم غنی‌شده به اکسید یا خرج کردن برگ برنده تعلیق غنی سازی بیست در صد در ابتدا همراه باشد.

 

 

 

 

 

 

 

5- گامهای اعتمادسازی طرفین باید متوازن باشد

 

 

 

اگر رفتاری صورت بگیرد که طرف‌های غربی احساس کنند مسئولین کشور، چاره حل تمام مشکلات را در سیاست خارجی می بینند و به مذاکرات نیاز دارند، چنان‌که روزهای گذشته در اظهار نظرهای مقامات بلندپایه غربی، رسانه‌ها و کانون تفکرهای سیاسی و نظامی‌شان نمود یافت، طبعاً به فرسایشی کردن مذاکرات و خرید زمان برای امتیازگیری بیشتر از یک سو و بالا بردن سقف مطالبات خود از سویی دیگر دست خواهند زد. طبیعی است در چنین شرایطی به هیچ وجه مذاکرات متوازن و برابر به پیش نخواهد رفت و طرف غربی در ازای آب نبات تحریمهای درجه 3 و حاشیه ای، طلب درّ موارد درجه یک هسته‌ای می کند. لذا همانگونه که در بند قبل نیز گفته شد گام های طرفین باید به شکلی متوازن برداشته شود به گونه ای که اگر طرف غربی در گام نخست از پایین آوردن سطح غنی‌سازی به عنوان اصل بنیادین برای اعتمادسازی سخن می گوید، طرف ایرانی نیز از لغو یا حداقل تعلیق تحریم‌های بانکی و نفتی به عنوان کانونی‌ترین نقطه تحریم ها در گام نخست سخن بگوید.

 

 

 

متاسفانه شواهد موجود از روند مذاکرات و آنچه تاکنون از مذاکرات اخیر در ژنو رسانه ای شده، گویای آن است که طرف غربی علاوه بر این که حاضر نیست حتی صحبت از لغو تحریم های بانکی و نفتی به عنوان شاکله اصلی تحریم‌ها در گام دوم و نهایی به میان بیاورد، با نمایندگان کشورمان بر سر تعلیق غنی سازی 20 درصد، کاهش تعداد سانتریفیوژها، اکسید بی اثر کردن اورانیوم 20 درصد، افزایش بازرسی ها و تعیین سقف برای انباشت اورانیوم 5 درصد در همان گام های اول و دوم به توافق رسیده است و محل اختلاف به جز برخی حواشی، توقف تکمیل رآکتور آب سنگین اراک بوده است که همگی را در گام اول اعتماد سازی از ایران طلب کرده است. این در حالی است که طرف غربی در گام اول تنها کاهش برخی تحریم‌های حاشیه‌ای هم‌چون واردات خودرو و اجازه دسترسی به پول‌های نفت بلوکه شده -آن هم به مبلغ تنها چند میلیارد دلار- و از همه مضحک‌تر تعلیق یا تأخیر تصویب تحریم‌های آتی را به میان گذاشته است.

 

 

 

توجه به منافع آنی سیاسی و نمایش بهتر شدن وضع اقتصاد با مذاکره و بی‌توجهی به منافع میان مدت و بلندمدت و پذیرش تعهدات هزینه‌زا برای کشور بدون دستاورد عینی، ورطه‌ای است که مذاکره کنندگان و مسئولین دولت باید از افتادن در آن اجتناب کنند.

 

 

 

6- تضمین طرف غربی برای برداشته شدن تحریم ها چیست؟

 

 

 

باید توجه کرد که تحریم هایی که از منظر طرف مقابل صورتی حقوقی و قانونی یافته است، به آسانی لغو شدنی نیست. اولاً که با لغو هر یک از تحریم های اصلی، ساختمان به هم پیوسته تحریم های مالی، تجاری و اطلاعاتی فرومی ریزد. ثانیاً تحریم ها از منظر طرف مقابل قانون هستند و بدون تغییر قانون تغییر نمی‌کنند. تجربه عدم لغو تحریم‌های پابرجای قانونی در کشورها نظیر تحریم‌های جنگ جهانی دوم علیه آلمان، ایتالیا و ژاپن به ویژه در بخش مرتبط به گسترش تسلیحاتی بعد از گذشت سال‌ها، تحریم‌های تکنولوژی علیه روسیه بعد از فروپاشی شوروی، برخی تحریم‌ها علیه چین به خاطر جنگ کره در سال‌های دهه 50 میلادی، بقای تحریم‌های تصویب شده علیه عراق در فاصله سال‌های 1988 تا 2003 و تحریم‌های لیبی با وجود فروپاشی نظام گذشته آن دو کشور، نشان دهنده عدم لغو اساسی تحریم‌هاست. تجربه تحریم‌های لغو نشده کشور خودمان مثل تحریم های مربوط به فتح لانه جاسوسی با وجود بیانیه الجزایر، و تحریم های مربوط به جنگ با وجود پذیرش قطعنامه، نمونه‌ای از تجربه ما در عدم لغو تحریم‌هاست. شرط لغو تحریمهای مصوب شورای امنیت نیز تعطیلی کامل برنامه هسته ای کشور است، که تحقق آن منوط به لگدمال شدن عزت ملی و حقوق نسل فعلی و نسل‌های آینده است. لذا این سوال مطرح می‌شود که آیا نگاه تیم مذاکره کننده ایرانی به لغو تحریم‌ها واقع‌بینانه است و تضمین مناسب و به جایی برای لغو تحریم‌ها جهت جلوگیری از تکرار تجربیات تلخ پیش گفته گرفته خواهد شد؟

 

 

 

 

 

 

 

7- کوتاه آمدن از خط قرمز چرخه کامل سوخت، پذیرفتنی نیست

 

 

 

چرخه کامل سوخت بومی و به رسمیت شناخته شدن حقوق هسته‌ای ملت، مسئله مهم و قانونی است که طبق ماده چهارNPT باید مورد تصریح طرف‌های غربی قرار بگیرد. این امر مورد تأکید مردم و رهبری نیز می‌باشد، چنانکه همین نظر صریح ایشان که در سخنرانی نوروزی حرم رضوی نیز به آن تأکید کردند، در زنجیره انسانی فردو، با شعارهای «چرخه کامل سوخت / حق مسلم ماست»، «چرخه کامل سوخت / خواسته ملت ماست»، «چرخه کامل سوخت / خطوط قرمز ماست»، «فردو بدون صنعت / نقض حقوق ملت»، «فردوی تحقیقاتی / نمیخوایم نمیخوایم»، از جانب دانشجویان تکرار شد.

 

 

 

توسعه چرخه سوخت، امری مهم و بر اساس بخش دوم بند ب از ماده 135 برنامه پنج ساله پنجم توسعه کشور تکلیفی قانونی است. نیاز به غنی سازی با غنای بالا برای تولید 20 هزار مگاوات از برق مورد نیاز کشور (به عنوان تکلیف قانونی دیگر)، راه‌اندازی رآکتورهای متعدد هسته‌ای بر اساس بخش سوم تا ششم بند ب ماده 135، موتور کوچک اتمی برای حضور در آبهای آزادِ و زیردریایی اتمی، تولید بیش از پیش رادیودارو (با توجه به نیاز کشور که امکان صدور آن به منطقه غرب آسیا چرخ صنعت کشور را فعال می کند)،‌ وکاربرد پرتوداروها در کشاورزی و پزشکی، نیازهای مبرمی است که عقب نشینی از آنها، نه تنها چرخیدن چرخ سانتریفیوژها که چرخیدن چرخ صنعت و زندگی مردم را در میان مدت با مشکلات جدی مواجه می کند.

 

 

 

کوتاه آمدن از این خطوط قرمز در قبال مواردی بدون اثر حقوقی مثل احترام گذاشتن به حقوق هسته ای به جای به رسمیت شناختن آن (به معنای اجازه دادن غرب به داشتن چند آبشار شامل تعداد محدودی سانتریفیوژ، یا غنی سازی بدون چرخه سوخت یا غنی سازی مشروط) خواسته ملت ایران از مذاکرات نمی باشد و نمایندگان این ملت باید در برابر فریب بیگانگان هوشیار باشند، و از انجام اظهارات و اقدامات ناامید کننده برای داخل و امیدآفرین برای طرف غربی خودداری کنند.

 

 

 

همچنین لزوم شفاف کردن خطوط قرمز ایران توسط تیم مذاکره کننده کشورمان، در شرایطی که برخی اظهارات موجب نگرانی نسبت به جابجایی خطوط قرمز، و معرفی خطوط قرمز جعلی به جای خطوط قرمز واقعی است، امری ضروری به نظر می رسد.

 

 

 

 

 

 

 

8- دولت باید از سایر پتانسیل های کشور در دیپلماسی استفاده کند

 

 

 

دولت اوباما و کشورهای اروپایی در حالی وارد توافق با ایران شده‌اند که از تمامی پتانسیل‌های داخلی برای تحت فشار قرار دادن ایران استفاده می کنند. به عنوان نمونه، دولت اوباما از طرفی از ظرفیت همراهان دموکرات خود در کنگره استفاده می‌کند که جاده صاف کن تصمیمات وی هستند، از طرفی از ظرفیت مخالفان وی و جمهوریخواهان کنگره که با تصویب تحریم‌های سخت‌تر، دست تیم آمریکایی را برای اعمال فشار بیشتر و مانور بهتر در این زمینه باز می‌کنند، از طرفی از ظرفیت منتقدین و مخالفان داخلی اوباما که نقش پلیس بد را بازی کرده و تلاش ظاهری وی برای توافق با ایران را محکوم می کنند تا جلوی امتیاز دادن های بیشتر از طرف آمریکا را بگیرند.

 

 

 

این در حالیست که دولت مردان ما نه تنها هیچ استفاده ای از این ظرفیت ها، و از جمله ظرفیت قانونگذاری مجلس و توان آن برای خط و مرز قرار دادن در عقب نشینی‌های هسته‌ای نمی کنند، حتی محتوای مذاکرات از نمایندگان نیز مخفی می‌شود. نه تنها تکلیف نمایندگان است که به‌صورت کنش‌گران فعال با تصویب قوانین الزام آور به صحنه مذاکرات هسته ای ورود کنند و تیم مذاکره کننده را در دفاع از حقوق هسته ای ملت همراهی کنند و جلوی هرگونه عبور از خطوط قرمز و عقب نشینی را بگیرند، بلکه باید به شکل‌گیری سایر جریانات انتقادی در کشور نیز کمک کرد؛ چرا که در نگاه کلان باعث پایین آوردن مطالبات طرف های غربی از نمایندگان ایرانی می شود. لذا برخورد تهدیدمحور و امنیتی با نمایندگان ملت و گروه‌های مردمی و دانشجویی، که با پروپاگاندای رسانه‌ای علیه منتقدان نیز همراه است، نه تنها کمکی به این روند نخواهد کرد که دست تیم مذاکره کننده را خالی می‌نماید.

 

 

 

 

 

 

 

9- لزوم هوشیاری نسبت به دو فریب بزرگی که غربی ها ممکن است از آن بهره ببرند

 

 

 

مسئولین ایرانی اولاً باید هوشیار باشند که طرف غربی به شدت در صدد خواهد بود امتیازات حداقلی که در مذاکرات می دهد، برگشت پذیر باشد تا در هر زمانی که اراده کرد، مسیر طی شده را به عقب بازگرداند و شرایط را به نقطه اول برساند، و یا امتیازهایی صوری بدون نتیجه عینی را روی میز بگذارد. در مقابل از طرف ایرانی مطالبه گام هایی را دارد که در صورت انجام، دیگر هیچ مسیری برای برگشت و گروکشی وجود نداشته باشد.

 

 

 

تن دادن به تعهدات برگشت ناپذیر یا با برگشت‌پذیری هزینه‌زا و ایجاد کننده رویه حقوقی قابل سوء استفاده دشمن (نظیر تعلیق داوطلبانه فعالیت های هسته‌ای ده سال پیش که منجر به افتادن بهانه به دست دشمن برای ایجاد اجماع در موقع لغو آن توسط ایران و ارجاع پرونده به شورای امنیت شد) نمونه ای از موارد اشتباه است. انجام موارد برگشت‌ناپذیر یا برگشت‌پذیر بسیار سخت مثل تحقیقاتی کردن مراکز هسته‌ای، تبدیل اورانیوم غنی‌شده به پودر و در مرحله پایین‌تر میله سوخت، اشتباه استراتژیک است. به ویژه در شرایطی که طرف مقابل دست به لغو تحریم ها نزده و فقط بخش‌هایی جزئی از دارایی های بلوکه شده را آزاد می‌کند که بخش عمده‌ای از آن نیز به صورت پول نقد به دست ما نخواهد رسید.

 

 

 

اما در رابطه با دومین فریب دشمن؛ اشتباهی که در مذاکرات سعدآباد از جانب ما رخ داد این بود که در برابر تعهداتی که انجام دادیم -به تأیید کتاب خاطرات آقای روحانی و همچنین کتاب خاطرات آقای البرادعی- هیچ تضمینی برای همان معدود تعهداتی که غربی ها داده بودند، نگرفتیم و به تعبیر جک استراو -وزیر خارجه وقت انگلیس- میوه اشغال عراق و افغانستان در تهران چیده شد. یعنی پس از دوسال آن‌ها هیچکدام از وعده هایی که داده بودند را عملی نکردند و ما هیچ ابزاری برای مطالبه و پیگیری نداشتیم. این اتفاق ممکن است در مورد وعده‌های مبهمی که هم‌اکنون غربی‌ها خواهند داد نیز رخ بدهد. ضمن آن‌که حتماً مسئولین ایرانی می دانند هرگونه سرباز زدن طرف‌های غربی از انجام دادن تعهدات‌شان مانند عدم انجام تعهدات سعدآباد یا سرباز زدن از بیانیه 3 جانبه تهران یا رد تعهدات مدالیته 2007 در نهادهای وابسته‌ و غیرمستقلی چون شورای امنیت یا شورای حکام آژانس امری طبیعی تلقی خواهد شد، ولی هرگونه رفتار ایران چون شکستن تعلیق مراکز هسته‌ای در یک اقدام طبیعی بعد از عهدشکنی غربی ها، از جانب نهادهای به ظاهر مستقل وابسته به غرب به شدت محکوم و همراه با قطعنامه ها و تحریم‌های جدید خواهد بود. لذا بدیهی است باید در توافقات امتیازاتی از طرف مقابل گرفت که عینی و ملموس و دارای زمان‌بندی روشن برای اجرا و به همراه ضمانت اجرای مشخص باشد.

 

 

 

 

 

 

 

10- با وجود آرمیتا رضایی و علیرضا احمدی روشن، معنای پذیرش پروتکل استعماری الحاقی چیست؟

 

 

 

پروتکل الحاقی که با نقش آفرینی مستقیم آمریکا (1997) و ابرقدرتهای هسته ای بوجود آمد و قرار بود پیوستن به آن یک اقدام داوطلبانه باشد، رسماً تبدیل به اهرم فشاری شد که به اجبار، کشورهایی که در مسیر هسته‌ای شدن قرار گرفته‌اند را به زانو در بیاورند و با نظارت بی‌سابقه بر تأسیسات زیر زمینی و محدودیت‌های گسترده و آن‌چه حتی کارشناسان دیپلماسی و حقوق معاهدات، جاسوسی بی‌سابقه می‌خوانند، از پیوستن کشورهای جدید به جمع هسته‌ای‌ها و برون رفت آنها از وابستگی در چرخه سوخت جلوگیری کنند.

 

 

 

بررسی تجربه تلخ بعضی کشورها مثل لیبی در دادن امتیازهای هسته‌ای وابسته‌ساز به خوبی نشانگر آن است که پروتکل به مثابه امری وابسته‌ساز، مخل امنیت ملی، ایجاد کننده امکان دخالت دشمن در کشور و جاسوسی گسترده اطلاعات مهم کشور از جمله عرصه نظامی و فلج‌کننده فرآیند تکمیل چرخه هسته‌ای کشور است و در مورد لیبی و بسیاری دیگر از کشورها به معنی خداحافظی رسمی با هسته‌ای شدن بود. ابرقدرت‌ها معاهده‌ای را وضع کرده اند که رسماً ابزار فشار با ظاهری محترمانه‌ برای محروم کردن جهان سوم و کشورهای مستضعف از حقوق رسمی هسته‌ای است. در واقع به نظر می‌رسد دو راه برای خداحافظی با هسته‌ای شدن وجود دارد. یکی راه کوتاه مدت که همان تعلیق است و دیگری که وجهه و ظاهر خوش رنگ و لعاب‌تری دارد پذیرش پروتکل الحاقی است.

 

 

 

شاید اشتباه صورت گرفته در مذاکرات سعد آباد در پذیرش داوطلبانه پروتکل الحاقی را قبل از لو رفتن وسیع اطلاعات تاسیسات هسته‌ای و خراب کاری ها و ترور بزرگانی چون احمدی روشن، شهریاری، علیمحمدی و رضایی نژاد بتوان به سختی در قالب بی‌تجربگی و ضرورت بالارفتن سطح فکر و تحلیل مردم و مسئولین با اقدامی غلط، قابل توجیه دانست، ولی بعد از رخدادهای تلخ مذکور و در شرایطی که آژانس برای لو رفتن همان اطلاعات ارائه شده در سطح ان پی تی به یک عذرخواهی ساده قناعت می کند، ارائه این سطح از اطلاعات در قالب پروتکل الحاقی -که در سخنان مقامات رسمی مذاکره کننده چون آقای عراقچی در آخرین گام‌های مذاکرات آمده- را بدون شک باید یکی از اشتباهاتی قلمداد کرد که غیر قابل فهم و غیرقابل توجیه است.

 

 

 

باید توجه کرد دستاوردهای بی‌بدیل و عظیم هسته‌ای کشور با هزینه های بسیار اقتصادی و انسانی مثل فداشدن مهم‌ترین دانشمندان کشور و شهادت تعداد قابل توجهی از مردم در شرایط تحریم صورت گرفته است و با تصمیم‌های دفعی و مقطعی و بدون توجه به آثار بلندمدت و هزینه‌های داده شده ممکن است همه آنچه را که شهدای هسته‌ای شبانه‌روزی برای آن تلاش کرده‌اند یک‌جا از کف داد

 

 

 

11- توافق نامه اخیر ایران و آژانس مصداق یک اقدام نابجای دیگر است

 

 

 

ایران و آژانس حدود ده روز پیش سند همکاری دوجانبه مشترکی امضا کردند که به نظر قابل تأمل می‌رسید. اولین نکته اینکه طرف غربی ظاهرا با نگرانی از گرفتار شدن پروتکل در پیچ و خم مجلس شورای اسلامی، در صورت پذیرش دولتی‌ها، دست به درخواست مطالبات رده بالایی زده که در بسیاری از موارد تعهداتی بالاتر از پروتکل برای کشور بوجود می آورد و دادن این امتیازات از جانب ایران قبل از مذاکرات بدون دریافت مابه ازاء عینی اقدامی شتاب زده و غیرکارشناسی بوده است. هم‌چنین با نظر به متن کامل توافق‌نامه، در مواردی آژانس مطالباتی را مطرح کرده است که چون در مدالیته سال 2007 بسیاری از آنها حل و مختومه اعلام شده بود، نامی جز بهانه‌تراشی مجدد نمی توان بر آن نهاد و قابل تأمل این‌که این بهانه‌تراشی‌ها با امضای نماینده ایران به رسمیت شناخته شده است.

 

 

 

به عنوان نمونه در بند اول توافق‌نامه ایران و آژانس، در مورد معدن گچین سخن به میان آمده است و ایران اجازه بازرسی از آن را می دهد، در حالی که ابهامات راجع به این معدن مدت‌ها پیش در زمان آقای البرادعی بصورت رسمی از طرف آژانس حل شده اعلام شده بود. ضمن این‌که مذاکره هم‌زمان با آژانس و در حین مذاکره با 5+1 اگرچه در ظاهر اقدامی ابتکاری است، ولی در واقع به نظر باز کردن جبهه جدید، بی‌فایده و اقدام هزینه‌زایی است که صرفاً موجب می شود امتیازاتی که بخشی از آن می‌توانست در سر میز مذاکره اصلی برای دریافت ما به ازاء عینی داده شود، پیش‌پیش و بدون دریافت هیچ گونه امتیاز متقابل آن هم در نقطهای حاشیهای داده شده است و احتمالاً ما مجبور به دادن امتیازهای بیشتر دوباره در مذاکرات آتی با آژانس و 5+1 به صورت مجزا نیز خواهیم بود.

 

 

 

قابل تأمل‌تر این‌که طبق گزارش رسمی آژانس ایران از مرداد ماه به دلایلی نامعلوم دست به تعطیلی شصت درصد از صنعت هسته‌ای و عدم به کاراندازی هشت هزار سانتریفیوژ و توقف سه ماهه توسعه صنعت هسته‌ای زده است که باید مسئولین دلیل این اقدام مخفیانه را به افکار عمومی توضیح دهند. آنچه از این گزارش می‌شود فهمید این است که امتیازات اعطایی ایران به غرب نه در پای میز مذاکرات و نه حتی در دیدار با رئیس سازمان آژانس انرژی اتمی بلکه ماه‌ها قبل بدون اطلاع مردم واگذار شده است.

 

 

 

12- دولت باید بحث احتمال خروج ایران از ان پی تی را مطرح کند

 

 

 

تیم مذاکره کنندگان ایران باید برای هرگونه واکنش به سنگ‌اندازی نهایی غربی‌ها و به نتیجه نرسیدن مذاکرات، برنامه روشن و غافل‌گیر کننده داشته باشند. یعنی باید دقیقا روشن باشد اگر مذاکرات این بار نیز با عهدشکنی غربی‌ها به نتیجه مطلوب ملت نرسید، این دولت می خواهد چه کند؟‌ به نظر می رسد بعد از تجربه این دور از مذاکرات، یکی از مهمترین سؤالاتی که مردم با آن مواجه خواهند شد، این است که کشور ما در شرایطی که پاداش سال‌ها همکاری با آژانس را با کمرشکن‌ترین تحریم‌های تاریخ جهان دریافت کرده است، آیا نیاز به یک تجدید نظر جدی در همکاری با آژانس نمی بیند؟ به عبارتی دیگر یک بازنگری لازم نیست تا از خود بپرسیم اگر ما اکنون عضو ان پی تی نبودیم، چه برخورد دیگری با ما می توانست انجام بشود که هم اکنون نشده است؟! از چه دستاوردی محروم می‌شدیم که اکنون به دست آورده‌ایم؟! و این عضویت یا عدم عضویت چه تأثیری در سیر پرونده ما و برخوردهای غیر انسانی که باکشورمان شده داشته است؟!

 

 

 

در شرایطی که مسیر اعتمادسازی‌های یکجانبه از طرف ایران این بار نیز به هیچ دستاوردی ختم نشود، یکی از بهترین اقدامات و راه‌های تحت فشار دادن طرف مقابل، روبرو کردن وی با این واقعیت است که ملت ایران ممکن است به این نتیجه برسد که در صورت ادامه داشتن تحریم‌ها مسیر خود را خارج از ان پی تی و با یک هدف گذاری آزاد برای رسیدن به پیشرفت‌های هسته‌ای انتخاب میکند. ما یک بار دیگر تجربه کرده ایم که تنها راه امتیاز گرفتن از غربی‌ها در مذاکرات، بالابردن سطح غنی سازی و افزایش تعداد سانتریفیوژها و نمایش قدرت کشور در عرصه‌های دیگر مثل نظامی یا استفاده از عمق استراتژیک خود در جهان اسلام است؛ لذا توان دانشمندان ما ثابت کرده است که با تکیه بر ظرفیت نخبگان‌مان می توانیم علی رغم تحریم‌ها این بار با خروج از ان پی تی شرایطی را مهیا کنیم که به جمع قدرت‌های هسته ای ورود کنیم و پس از آن برای تثبیت حقوق هسته ای خود در سطوحی به مراتب بالاتر به مذاکره بنشینیم.

 

 

 

مسئولین دولتی باید در نهایت توجه کنند که دعوای ما با ابرقدرت مستکبر زیاده‌خواه، با رفع امکان اثرگذاری او بر اقتصاد کشور از طریق تقویت ساخت درونی نظام، حمایت از تولید ملی، پدافند غیرعامل اقتصادی و برداشته شدن راه های تأثیرگذاری دشمن بر اقتصاد کشور ذیل اقتصاد مقاومتی محقق می‌شود. حتی اگر قرار است مذاکره‌ای هم جریان داشته باشد، از بین بردن راه‌های اثرگذاری دشمن شرط لازم حفاظت منافع ملی است و نباید با رها کردن آن با دست پایین راهی میز مذاکره شد.

 

 

 

کمیته صیانت از منافع ایران

 


قصد و رضای باطنی، عقد مکاتبه ای وتلفنی

 

هوالقادر

یا ثارالله :

 السلام علیک یا اباعبدالله الحسین  و الارواح التی حلت به فنائک علیک منی سلام الله ابدا ما بقیت و بقی الیل و النهار وجعله الله آخر العهد منی لزیارتکم.

سلسله گفتارهای حقوق خانواده( قسمت اول )

با اینکه بیشتر آثار نکاح بوسیله قانون معین میشود و زوجیت رابطه حقوقی خاصی است که اشخاص نمی توانند شرایط و نظام آنرا به هم بزنند باید پذیرفت که به هر حال نکاح عقد است و باید شرایط اساسی کلیه عقود را که قانونگذار در ماده ۱۹۰ قانون مدنی برشمرده است، داشته باشد.

o        قصد و رضای باطنی

زن و شوهر باید قاصد و راضی باشند. بنابراین اگر عقد در حال مستی یا بیهوشی واقع شود یا در اثر اشتباه، مفاد قصد یکی از طرفین با آنچه در خارج واقع شده است معارض باشد، نکاح به سبب فقدان قصد باطل است. بنابراین نکاح در حال مستی یا از روی شوخی یا نکاح مجنون که بوسیله خود او منعقد شده باشد، به علت فقدان قصد انشاء باطل است.
هم چنین اگر زن و مردی به واقع اراده زناشویی نداشته باشند و به منظور فرار از اجرای پاره ای مقررات یا بدست آوردن بعضی امتیازها بطور صوری ازدواج کنند این نکاح باطل و بی اثر است. اثبات صوری بودن نکاح امری دشوار است اما چنانچه از اوضاع و احوال و به عنوان مثال گفته ها یا نوشته های طرفین آشکار شود که آنچه واقع شده تصنعی بوده و طرفین قصد ایجاد رابطه زوجیت را نداشته اند، باید پذیرفت که عقدی بوجود نیامده و رابطه زوجیت نیز شکل نگرفته است.
اگر مرد یا زن در اثر تهدید طرف دیگر یا اشخاص خارجی مجبور به نکاح شده باشد، عقد نافذ نیست. یعنی شخص مکره می تواند پس از بر طرف شدن اجبار آنرا تنفیذ یا رد کند. چنانکه ماده ۱۰۷۰ قانون مدنی در این خصوص مقرر داشته است:'' رضای زوجین شرط نفوذ عقد است و هرگاه مکره بعد از زوال کره عقد را اجازه کند نافذ است...''؛ مگر اینکه به درجه ای از شدت برسد که امکان تصمیم گرفتن از مکره را سلب کند. برای مثال ، اگر کسی دیگری را شکنجه دهد یا با استفاده از وسایل علمی به خواب مصنوعی ببرد و در این حال عباراتی را مبنی بر رضایت به نکاح به وی تلقین کند، در چنین شرایطی عقد باطل است و رضای بعدی مکره نیز آن را اصلاح نمیکند.

o        ضرورت اعلام اراده

وجود اراده در نکاح یا دیگر قراردادها به تنهایی کافی برای تحقق قرارداد نیست، بلکه اراده باید بیان و اظهار شود. مساله قابل توجه نحوه اعلان اراده در نکاح است. علاوه بر این موضوعاتی از قبیل : کفایت یا عدم کفایت نوشته در نکاح، عربی بودن صیغه نکاح، ماضی بودن آن، تقدم ایجاب و قبول و توالی آنها، جایگاه قانونی و شرایط تنظیم سند رسمی برای ازدواج از جمله نکات درخور توجهی است که در این موضوع مورد بحث و بررسی قرار خواهند گرفت.

o        نحوه اعلام اراده

در نکاح مانند سایر قراردادها اراده باطنی برای تحقق عقد کافی نیست بلکه اراده باید بوسیله الفاظی که صریح در بیان مقصود باشد اعلام شود. ماده ۱۰۶۲ قانون مدنی در این باره بیان داشته است: '' نکاح واقع میشود به ایجاب و قبول با الفاظی که صریحاً دلالت بر ازدواج نماید''. لذا اجماع فقها بر این مستقر است که نکاح معاطاتی (یعنی نکاحی که در آن صرفاً به اعلام اراده و توافق طرفین بسنده شده و فاقد ایجاب و قبول لفظی باشد) باطل است، دقیقاً بر خلاف سایر معاملات و قراردادها که معاطات در آن راه دارد مانند بیع معاطاتی که به مجرد حصول توافق طرفین در مبیع و ثمن به صرف داد و ستد و بدون نیاز به استعمال ایجاب و قبول لفظی بیع واقع شده است.
از لزوم صریح بودن ایجاب و قبول باید نتیجه گرفت که عقد نکاح تشریفاتی است و تنها با الفاظ خاص منعقد می شود، زیرا الفاظ فقط وسیله بیان اراده است و به خودی خود تاثیری در وقوع و نفوذ عقد ندارد.

o        اعتبار عربی بودن

آیا در نکاح باید الزاماً ایجاب و قبول به زبان عربی انجام شود یا آنکه به هر زبان دیگری می توان عقد را منعقد ساخت؟
عده زیادی از فقها براین باورند که چنانچه انجام نکاح به لفظ عربی میسر و مقدور باشد در این صورت الزاماً باید به زبان عربی صورت گیرد و حتی در صورت آشنایی به زبان عربی انجام نکاح به الفاظ دیگر باطل است. دلایل این گروه از قوت چندانی برخوردار نیست بلکه بیشتر با توجه به اهمیت موضوع جنبه احتیاطی داشته است لذا اغلب فقها به عدم لزوم عربیت در صیغه نکاح فتوا داده اند. قانون مدنی نیز عربیت را در بیان صیغه نکاح شرط ندانسته است.

o        اعتبار صیغه خاص
o        الفاظ مورد اتفاق فقها در مورد ازدواج دائم لفظ زوجتک و انکحتک می باشد.
o        لزوم تقدم ایجاب بر قبول
از قانون مدنی چنین ضرورتی استنباط نمی شود. مشهور فقیهان نیز بر این نظراند و عقد نکاح را با وجود تقدم قبول بر ایجاب صحیح می دانند. باید توجه داشت که ایجاب و قبول فاعل مخصوصی ندارد بلکه هر کس که مبادرت به اظهار قصد کند فاعل ایجاب است خواه زن باشد یا مرد.

* سلسله گفتارهای حقوق خانواده (قسمت دوم )

                                       

وسابل اعلام اراده

در شماره پیشین در خصوص الفاظ که یکی از وسابل اعلام اراده محسوب میشود بحث کردیم حال سئو ال این است آیا طرفین میتوانند به وسیله ای غیر از الفاظ مثلا از طریق نوشته،کتابت و یا اشاره مبادرت به انعقاد نکاح نمایند

فقه

فقهای اسلام اعم از شبعه و سنی معمولا نوشته را برای انعقاد نکاح کافی نمیدانند با این استدلال که نوشته در بیان مقصود صراحت نداردو آنچه اصل در بیان مقصود است واز نظر دلالت بر مقاصد اقوی است للفظ می باشداما بعضی از فقهای معاصر در رد نظریه فوق قائلند نوشته به هیچ وجه کنایه نیست و بر فرض اینکه کنایه باشد اگر به وضوح دلالت برقصد نکاح نماید مانعی برای قبول ان در انعقاد نکاح وجود ندارد

قوانین موضوعه

ظاهر قانون مدنی این است که مطابق نظر فقهااستعمال الفاظدر نکاح لازم و ضروری است و اگر مقید به تفسیر لفظی باشیم این قول اقوی است اما با توجه به اهمیت برتر اسنادکتبی نسبت به موارد شفاهی و همچنین عرف جاری می توان نوشته ای راکه صریحا دلالت بر قصد نکاح نماید به منزله لفظ دانست لذا طرفین می توانند به وسیله نوشته مبادرت به انعقاد نکاح نمایند حتی مطابق ماده ۱۰۶۶ قانون مدنی ''هر گاه یکی از طرفین یا هر دو لال باشند عقدبه اشاره از طرف لال نیز واقع میشود مشروط براینکه به طور وضوح حاکی از انشای عقد باشد''

توالی عرفی بین ایجاب و قبول

دلیل لزوم توالی بین ایجاب و قبول تنها مختص نکاح نیست در سایر قراردادها نیز این توالی شرط است مقصود از توالی چنانکه فقها ی امامیه گفته اند ان است که فاصله بین ایجاب و قبول از حد متعارف بییشتر نباشدپس توالی چنانگه ماده ۱۰۶۵ قانون مدنی به ان اشاره می کند*یک امر عرفی است ومعنی ان این نیست که هیچ فاصله زمانی ،و لو کوتاه ،بین ایجاب و قبول نباید وجود داشته باشد لذا قبول باید در زمانی گفته شود که عرف ان را متوالی و مربوط به ایجاب بداند بعضی گفته اند توالی بین ایجاب و قبول در صورتی محقق می شود که قبول در مجلس عقد و پیش از جدایی دو طرف یا اشتغال آنان به کار دیگر گفته شود زیرا مجلس عقد در حکم جریان ان است ولی پس از جدایی دو طرف ایجاب باطل می شود این نظر در بسیاری موارد با دید عرف سازگار است.

عقد مکاتبه ای وتلفنی

بعضی از فقیهان اتحاد مجلس ایجاب و قبول را از شرایط درستی عقد شمرده اند یعنی هر گاه طرف قبول در مجلس ایجاب حاضر نباشد وبا اگاه شدن از ایجاب ان را بپذیردنکاح واقع نمی شود ولی همانطور که استاد کاتوزیان قائلند نه تنها در قانون محملی ندارد در فقه نیز مورد انتقاد قرار گرفته است لذا نمی توان عقد بین غائبان را نادرست بر شمرد چنانکه زن و شوهری بوسیله تلفن اراده خود را به هم اعلام کنند تردید در درستی عقد روانیست


اعلام اراده به وسیله وکیل

در نکاح لازم نیست که اراده به وسیله خود طرف اعلام شود بلکه ممکن است اظهار اراده از طریق نمایندگی صورت پذیرددر حقوق پاره ای از کشورها از جمله فرانسه ،برای اینکه طرفین تا زمان عقد نکاح فرصت بازگشت و ازادی در تغییر تصمیم داشته باشند،نکاح را یک امر کاملا شخصی تلقی کرده و اعلام بی واسطه اراده ازدواج را ضروری دانسته اند. عیبی که بر این نظر وارد است همانطور که استاد صفایی قائلند در مواردی که یکی از زوجین به علتی مانند جنگ و مسافرت و بیماری نمی توانند در مجلس عقد حاضر باشند از نکاح جلوگیری می کند '' قانونگذار ایران برای تسهیل ازدواج به پیروی از فقه اسلامی وکالت رادر این باب پذیرفته و صریحا مقرر داشته است که ''هر یک از زن ومرد می تواند برا ی عقد نکاح وکالت به غیر دهد''(ماده۱۰۷۱قانون مدنی)
با این حال قانونگذار ما نیز از حفظ حقوق موکل غافل نمانده است برای جلوگیری از سوء استفاده وکیل تضمینهای گوناگون اندیشه است از جمله این که در صورتی که وکالت به طور اطلاق داده شود وکیل نمی تواند موکله را برای خود تزویج کند ،مگر اینکه این اذن صریحا به او داده شده باشد (ماده ۱۰۷۲ققانون مدنی)
حال اگر مردی به طور اطلاق به زنی وکالت در ازدواج دهد ایا زن می تواند خود را به عقد موکل درآورد؟
قانون مدنی در این مورد ساکت است ولی با توجه به ملاک ماده ۱۰۷۲می توان گفت اختیار وکیل در این فرض نیز محدود است زیرا فلسفه ای که اقتضاء می کند وکیل در صورت اطلاق وکالت نتواند موکله را برای خود بگیرد همان فلسفه مقتضی است که وکیل ، د رصورتی که زن باشد ،نتواند خودرا به عقد موکلش د رآورد ،مگر اینکه این اذن صریحا به او داده شده باشد.

 استاد دانشگاه-مدیر حقوقی موسسه همشهری (دکتر حسن فدایی)


ماهیت حقوقی عقود تلفنی و تلکسی و اینترنت

 

هوالقادر

 

یا ثارالله :

 

 السلام علیک یا اباعبدالله الحسین  و الارواح التی حلت به فنائک علیک منی سلام الله ابدا ما بقیت و بقی الیل و النهار وجعله الله آخر العهد منی لزیارتکم.

 

ماهیت حقوقی عقود تلفنی و تلکسی و اینترنت


نویسنده: یوسفعلی نظام لو - کارآموز وکالت

 


    امروزه بیشتر معاملات رایج بین مردم و تجار، با معاملات تلفنی و یا با استفاده از دستگاههای فاکس و اینترنت می باشد، که مورد اخیر بیشتر بین کارخانجات و عرضه کنندگان محصولات آن رایج است و با رواج تلفن های همراه، این نوع معاملات گسترش بیشتری یافته است.
    در جهان امروز اصل سرعت بر روابط بین مردم حاکمیت دارد و حقوق نیز از این امر مستثنی نیست. در زندگی روزمره ما این موارد بیشتر به چشم می خورد. لیکن ما با بی توجهی از کنار آنها می گذریم. مورد حق العمل کاری و خرید افراد با تلفن از فروشگاههای معتبر و صدها مورد دیگر، از این عقود می باشند. حتی در کشورهای پیشرفته این نوع معاملات با کامپیوتر و یا از طریق اینترنت صورت می گیرد بدون اینکه افراد همدیگر را ببینند و یا باهم به مذاکره بپردازند.
    در این قسمت به اساس تشکیل دهنده این نوع عقد، ماهیت حقوقی عقود تلفنی و تلکسی و ایجاب و قبولی که درآن واقع می شود و ... اشاره خواهیم کرد.
    الف: تعریف
    همانگونه که می دانیم عقد با تلفن و یا با تلکس و یا عقدی که به صورت مکاتبه ای صورت می گیرد به عقد غایبین )Contract par correspond( نیز شهرت دارد و آن عبارت است از عقدی که طرفین آن بتوانند باهم راجع به آن مذاکره و مکالمه کنند خواه به وسیله تلفن باشد خواه بدون آن.
    عقدی که تلگرافا انجام می شود عقد غایبین است.
    علمای حقوق محل وقوع عقد را در این صورت مجلس اعلان قبول می دانستند و عقیده داشتند که قبل از اعلان قبول، ایجاب کننده حق رجوع دارد: بنابراین بحث عقد غایبین آنطور که معروف است ابداع حقوقدانان آلمانی نباید باشد. ابداع آنان در مسئله لزوم ایجاب قبل از اعلان قبول است که آن را هم ضرورت زمان پیش آورده است. وگرنه دلیل قاطعی بر لزوم آن قبل از تالیف “تاثیر اراده درحقوق مدنی” به نظر نرسید.
    ب: ایجاب و قبول
    عقد تلفنی و یا عقد یا تلکس، از نظر زمان و مکان وقوع تعهد و از نظر زمان و مکان اجرای تعهد باید مورد توجه قرار گیرد و ایجاب و قبولی که در این نوع عقد وجود دارد دارای اهمیت فوق العاده ای می باشد. پس ابتدا به شرح ایجاب و قبول مطرح شده در این نوع عقد می پردازیم، چون برای تمییز تعهدات ناشی از عقد حاضرین با تعهدات ناشی از عقد غایبین به آن نیاز داریم.
    به نظر عده ای از حقوقدانان باتوجه به تعریف عقد که بیان می دارد: “دو یا چند نفر در مقابل دو یا چند نفر تعهد به امری نمایند و مورد قبول همه آنها باشد.” ایجاب، اظهار نخستین تعهد است؛ یعنی برای ایجاد تعهد، ایجاب نامیده می شود و بعد از ایجاب موجب، طرف دیگری که ایجاب را می پذیرد، عمل او هم قبول نامیده می شود.
    در عقد غایبین یا به عبارتی دیگر عقد با تلفن و تلفکس و عموما عقود مکاتبه ای، سکوت قبول کننده نمی تواند کاشف از قصد او باشد؛ زیرا مستفاد از (مواد 191 تا 194) قانون مدنی، کاشف که دلالت بر قصد نماید به صورت “لفظ، عمل، اشارت یا کتابت” خواهد بود، نه به صورت ترک این اعمال. درنتیجه، قبول کننده باید قصد انشاء کند تا معلوم گردد که تطابق و توافقی بین قصد طرفین در نوع و مورد معامله وجود دارد یا نه.
    پس مادامی که در قوانین صریحا از سکوت )silece( به رضا )acquies cence( تعبیر نشده است، مثل مورد ماده (39) قانون تجارت مصوب 13/2/1311 که سکوت بر اعلام رضایت به بقای شرکت تضامنی از طرف قائم مقام یکی از شرکاء را که فوت شده، در ظرف مدت یک ماه از تاریخ فوت آن شریک ضامن، درحکم اعلام رضایت به شمار آورده است، نمی توان سکوت طرف معامله را در مورد انعقاد عقد غایبین تعبیر به رضا نمود.
    برای تحقق عقد بایستی ابتدا یک یا چند نفر تعهدی بر امری نماید که مورد قبول یک یا چند نفر دیگر باشد. با درنظر گرفتن اینکه تعریف مذکور فقط شامل عقود عهدی است و عقود تملیکی را شامل نمی شود، بدین جهت در مورد عقود تملیکی نیز ماده (338) قانون مدنی مقرر می دارد: “بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم”. پس ابتدا باید تملیک عینی باشد تا عوض معلوم مشخص گردد.
    ولی تقدم ایجاب و تاخر قبول، از شرایط اساسی انعقاد این نوع عقود به شمار نمی رود تا عدم رعایت آن موجب تزلزل و یا بطلان عقد گردد و اگر بنا به مقتضیاتی برای انعقاد عقدی ابتدا اعلام قبولی شود، آن عقد نیز صحیح است. بیشتر مصادیق معاملات تلفنی و فاکس در تجارت بین المللی است. )commercial international( مثلا تاجری در ایران از تاجری در خارج از ایران نسبت به کالایی درخواست )offer( می کند. حال آیا درخواست )offer( و یا خواستن کاتولوگ به وسیله فاکس یا تلفن از سوی تاجر ایرانی به منزله قبولی است ؟ و ارسال )offer( و کاتولوگ قیمت کالا از سوی تاجر خارجی به وسیله فاکس به منزله ایجاب است؟ در اینجا پاسخ منفی است؛ زیرا بین طرفین قصد انشای عقد نشده است، بلکه مکاتبات طرفین به منزله پیشنهاد است و پیشنهاد عقد قرارداد یا طرح انجام معامله مادامی که مورد موافقت طرفین قرار نگرفته فاقد قصد انشاء است.
    ولی اگر تاجر ایرانی پس از کسب مجوزهای لازم از مقامات ذی ربط و گشایش اعتبار اسنادی دربانک طرف معامله خود، مراتب را از طریق آن بانک به بانک کارگزار خارجی اطلاع داد و بانک کارگزار خارجی وصول اطلاعیه گشایش اعتبار اسنادی را به تاجر خارجی اعلام نمود، در آن وقت طرفین قصد خود را برای معامله انشاء کرده اند. مسئله مهمی که در عقود تلفنی و عقد با تلکس به طور کلی در عقود مکاتبه ای باید رعایت شود مسئله توالی عرفی ایجاب و قبول است، که در قسمت ذیل به توضیح آن می پردازیم.
    ج: توالی عرفی ایجاب و قبول
    در قوانین ما که توالی عرفی ایجاب و قبول پذیرفته شده است، از جمله ماده (1065) ق.م بیان می دارد که توالی عرفی ایجاب و قبول شرط صحت عقد است . (در فصل شرایط صحت نکاح) با توجه به اینکه عقود تلفنی و مکاتبه ای به ایجاب و قبول صورت می گیرد بدین جهت روشن شدن (توالی) ایجاب و قبول ضروری است. باید گفت منظور از توالی ایجاب و قبول آن است که فاصله زمانی بین ایجاب چنان متناسب و با طبع عقد موافق باشد که صورت عقد از بین نرود.
    1- در معامله به تعاطی (معاملات داد و ستد)، اساسا بین ایجاب و قبول فاصله زمانی وجود ندارد و معامله به قبض و اقباض صورت می پذیرد.
    2- در معاملات تلفنی ممکن است قبول کننده از ایجاب کننده بخواهد برای اعلام نظر درباره معامله، فرجه ای به او بدهد که عرفا ممکن است حدود بیست و چهار ساعت باشد.
    3- در معاملات کتبی معمولا فاصله زمانی بین ایجاب و قبول متناسب با وصول نامه و دریافت پاسخ آن است.
    4- در معاملات تلگرافی، عرف تجاری، وجود فاصله زمانی بین مخابره تلگراف و دریافت آن را می پذیرد.
    5- در تجارت بین المللی مثلا وقتی که تاجر ایرانی از تاجر خارجی درخواست )offer( می نماید و تاجر خارجی اقدام به ارسال )offer( و کاتالوگ )cagtalogue( موردنظر را ضمن اعلام قیمت کالا می نماید، معمولا متذکر می شود که چنانچه تا ظرف مثلا دو ماه سفارش کالا داده شود قیمت اعلامی معتبر خواهد بود. و بعد از مهلت تعیین شده نسبت به قیمت اعلامی تعهد ندارد. در این مورد عرف بین المللی تجارتی وجود دو ماه فاصله بین ایجاب و قبول را پذیرفته است.
    فاصله بین ایجاب و قبول نباید زیاد باشد، ولی تشخیص این میزان بسته به عرف و عادت است که با در نظر گرفتن نوع معامله و سایر کیفیات مربوط به آن، فاصله را تشخیص می دهد. مثلا بدیهی است در مورد عقدی که به مکاتبه صورت می پذیرد فاصله بین ایجاب و قبول باید متناسب با آن عقد باشد.
    بر توالی عرفی ایجاب و قبول آثاری مترتب است که ذکر می شود
    1- اگر ایجاب کننده قبل از اعلام قبول کننده، از ایجاب خود رجوع کند، اثر ایجاب به علت رجوع ایجاب کننده از بین می رود و عقد منعقد نمی شود. در بحث توالی گفتیم که توالی به اعتبار چیزی که به وسیله آن ایجاب وقبول اعلام می شود مختلف می باشد چنانچه هرگاه به وسیله مکاتبه به عمل آید فا صله بین آن دو ممکن است در بعضی مواقع از چند ماه تجاوز کند؛ زیرا عرف فاصله مزبور را محل توالی نمی داند و ربط بین این دو را محقق می داند. حال اگر در فاصله بین ایجاب و قبول از آنکه مخاطب قبولی خود را اعلام کند، موجب از ایجاب خود برگردد عقد منعقد نشده و قبولی که بعدا اعلام می گردد بدون ایجاب است و تاثیری ندارد. حتی اگر ایجاب کننده قبل از اعلام قبولی فوت کند آثار ایجاب مرتفع می شود.
    2- ایجاب کننده قبل از اعلام قبولی محجور می شود. در این صورت باز آثار ایجاب مرتفع می شود مگر اینکه برای محجور نماینده و یا قائم مقام تعیین شود.
    اما هدف از بحث مربوط به آثار مترتب بر توالی عرفی ایجاب و قبول چیست؟
    مهمترین اثر توالی عرفی در تشخیص زمان و مکان انعقاد عقد است؛ زیرا:
    الف - این تشخیص از حیث طرح دعاوی در دادگاه صلاحیت دارد در مواردی که دعوی قابل طرح در دادگاه عمل انعقاد عقد است.
    ب - از حیث احتساب نماآت متصله به مورد معامله.
    1- قاعده ای در فقه وجود دارد مبنی بر اینکه تعهد از زمان ایجاب پدید می اید، لکن کمال آن تعهد )assumption( و بارور شدن آن از نظر حقوقی بسته به الحاق قبول به آن است. دلیل این مطلب آن است که قبول تابع ایجاب است. ماده (968) قانون مدنی در این مورد بیان می دارد: “تعهدات ناشی از عقود تابع محل وقوع عقد است مگر اینکه متبایعین از اتباع خارجه بوه و آنرا صریحا بیان کرده باشند”. حال اگر یک نفر در ایران و یک نفر در سوریه باهم عقدی منعقد کنند، محل عقد کجاست؟ در این مورد از سوی حقوقدانان نظراتی ابراز شده است:
    الف - بعضی ازحقوقدانان عقیده دارند محل انعقاد عقد، محلی است که در آنجا انشاء عقد می شود؛ یعنی ایجاب در آنجا گفته می شود.
    ب - بعضی از حقوقدانان دیگر نیز عقیده دارند، محل انعقاد عقد، محلی است که درآنجا قبولی واقع شده است؛ یعنی عقد در محل قبول بسته می شود، و زمان انعقاد آن تاریخ اعلام قطعی قبول است.
    2- در تعهدات ناشی از عقد غایبین باید اضافه شود که:
    الف - طرفین به طور مشافهه (تلفنی و یا غیرتلفنی) عقد را واقع نمی سازند، بلکه در این بین نامه یا تلگراف دخالت می کند.
    ب - به طور کلی در عقد تلفنی و مکاتبه ای، طرفین دریک مکان نیستند؛ بدین ترتیب بین ایجاب و قبول فاصله زمانی و بین متعاقدین فاصله مکانی به وجود می آید.
    د: نظریات
    با عنایت به آنچه که در این تحقیق بیان شد؛ نظریات ذیل را در مورد عقود تلفنی و تلکسی مورد مطالعه قرار می دهیم:
    1- نظریه اعلام قبول
    طرفداران این نظریه می گویند عقد به محض صدور قبول پدید می آید و سپس در همین زمان، تعهد به وجود می آید، ولو آنکه قبول، روی صفحه کاغذ نیامده باشد. مطابق این نظریه، مکان وقوع عقد همان مکان اعلام قبول خواهد بود.
    2- نظریه ارسال قبول
    به موجب این نظریه، عقد از زمانی واقع می شود که قبول کننده، قبول را به مرحله ای برساند که نتواند از آن عدول کند. مثلا اگر قبول را با تلگراف می فرستد در صورتی عقد و تعهد محقق می شود که متن تلگراف را به باجه پست یا تلگراف تحویل داده باشد و اگر آن را با نامه می فرستد نامه را به صندوق پست انداخته باشد.
    علت پیدایش این نظر آن است که ممکن است قبول کننده پیش از تسلیم تلگراف به باجه، از آن عدول کند. مکان وقوع عقد در این نظریه، مکان تسلیم نامه یا تلگراف به باجه و یا صندوق پست است.
    3- نظریه دریافت قبول (وصول)
    به موجب این نظریه، عقد و تعهد وقتی واقع می شود که ایجاب کننده، قبول کتبی را دریافت کند؛ چون در این صورت قبول کننده نمی تواند نامه قبولی را استرداد نماید. مضافا بر اینکه اطلاع ایجاب کننده از مضمون قبل، شرط وقوع عقد نیست. در این نظریه، مکان وقوع عقد که همان مکان وقوع تعهد است مکان دریافت قبول است.
    4- نظریه علم به قبول
    به موجب این نظریه، پس از علم ایجاب کننده به مضمون قبول، عقد و (تعهد) پدید می آید. اما در مورد این چهار نظریه، حقوقدانان اتفاق نظر ندارند. با جمع بندی مطالب فوق می توان به این نتیجه رسید که نظریه اول که همان اعلان قبول است معتبرتر است؛ چرا که این مورد در عقود تلفنی بیشتر ثمربخش است تا نظرات دیگر. مضافا بر اینکه جمله استنادی طرفداران نظریه سوم (وصول) این است که قبول کننده نمی تواند نامه قبولی را استرداد کند. بنابراین، باید گفت پس از اعلام قبولی، عقد منعقد می شود و نیازی نیست که نامه قبولی یا فاکس به دست موجب برسد. شاید این مطلب را به این لحاظ گفته اند تا شاید در صورت طرح دعاوی بین متعقدین، دلیل و مدارکی محکم در صورت عدول قبول کننده در دست موجب وجود داشته باشد؛ ولی باید خاطرنشان کرد که طبیعت و روح عقود تلفنی و تلکسی و مکاتبه ای مبتنی بر اصل سرعت و اعتماد بین طرفین است. که نظریه سوم (وصول) و دیگر دو نظریه، با این اصل منافات دارد، چون معاملات تلفنی و تلکس و کلا مکاتبه ای و مخابره ای بر اصل اعتماد متکی است و هیچ وقت دو فرد ناشناس که تا به حال هیچ نوع معامله ای با هم انجام نداده اند از این نوع معاملات انجام نمی دهند، مگر در مواردی که هر دو طرف دارای شخصیت حقوقی باشند.
    در توضیح ماده (379) قانون مدنی که می فرماید، هریک از متبایعین بعد از عقد فی المجلس و مادام که متفرق نشده اند اختیار فسخ معامله را ندارند، باید نکته مهمی را یادآوری کنیم و آن این است که در عقد مکاتبه، خیار مجلس وجود ندارد و در عقدی که با تلفن انجام می شود راه نیافتن خیار مجلس قوی تر است. 
    
منبع:http://www.magiran.com/npview.asp?ID=1266667

مبحث دوم :

مطابقت ایجاب و قبول  :

1-   ماده ی 194 ق.م  ← نوع عقد

2-   ماده ی 200 ق.م موضوع عقد   الف ) عدم نفوذ ← ماده ی 200 ق.م    ب) عدم توافق و تراضی : بطلان   

مطابقت ایجاب و قبول ، یعنی قبول کننده همان چیزی را بخواهد که دیگری اراده کرده است نه اینکه قبول کننده فقط اینطور باشد ایجاب کننده نیز باید چیزی را انشاء کند که مورد توافق طرفین باشد یعنی باید دارای قصد مشترک باشند و هر دو یک چیز خواسته باشند . اگر شخصی پیشنهاد فروش مغازه اش را بدهد طرف دیگر بگوید باشد قبول کرده ام که اجاره کنم اینجا قبول و انشا ظاهراً وجود دارد ، امّا این دو منطبق بر همدیگر نیستند چون یکی فروش را اراده کرده و دیگری اجاره را و نمی توانیم اینجا بگوئیم قدر متقین وجود دارد و یک چیز قدر متقین است بین این دو و آن استفاده از مِلک است یا با بیع یا با اجاره . پس این قدر متقین را بگیریم ؟ خیر اصلاً عقدی در این صورت بوجود نمی آید تا ما قدر متقین آن را بگیریم چون ایجاب و قبول مطابقت ندارند. این نوع عدم تطابق می گویند ناشی از اشتباه در نوع عقد است هستند این را ماده 194 ق.م طرح می کند. می گوید که طرفین باید توافق داشته باشند به گونه ای که هر یک همان عقدی را بخواهد که دیگری می خواهد و انشاء کرده و قصد داشته است والّا باطل است. «والّا» یعنی اینکه هرگاه کسی یکی از طرف عقدی را بخواهد که دیگری نخواسته است. ماده194عدم تطابق در نوع عقد را بیان کرده و می گوید باطل است اما یک طور دیگر نیز عدم تطابق ممکن است. فروشنده موضوعی را بیان می کند که خریدار موضوع دیگری را می خواهد بخرد در عقد با هم تفاوت ندارند بلکه در موضوع با هم تفاوت دارند.در پارچه فروشی چند پارچه دیده شده ، فروشنده می گوید این را فروختم متری دو هزار تومان مقصودش پارچه مخمل است ؛ خریدار نیز می گوید باشد خریدم اما مقصودش مثلاً پارچه فاستونی است. در آنجا اگر در موضوع عقد هم اشتراک نداشته باشد عقد باطل است. نوع عقد یعنی اینکه طرف عقد مثلاً عقد اجاره را قصد کرده و دیگری عقد بیع و فروش را یا مثلاً یکی هبه را قصد کرده و دیگری فروش را؛  یا مثلاً دوستان به شما می گوید خودکار را می خواهی و بعد شما سریعاً می گوئید بله بله می خواهم او نیز می گوید بیا دو هزار تومان. آن می گوید من می خواهم بفروشم شما خیال می کنید که می گوید می خواهی برداری برای خودت ببخشم شما نیز می گویید بله بله. اما اینجا عقدی واقع نشده است. در موضوع عقد نیز مثال زده شد. اما در عدم تطابق در موضوع عقد ما ماده ای به صراحت ماده 194 ق.م نداریم. ولی ماده 200 ق.م را داریم که می گوید که اشتباه درباره موضوع معامله موجب عدم نفوذ است. در این که اشتباه اثرش چیست؟ بعدها بحث می شود. در بحث سلامت اراده ها گفته می شود که دو عیب مهم برای اراده ها است یکی اشتباه و دیگری اکراه. بحث می کنیم که ماده 200 آیا این که گفته عدم نفوذ واقعاً مقصودش عدم نفوذ بوده یا چیز دیگری یا بطلان را هم شامل می شود؟ در اینجا این را نمی خواهیم بگوئیم و می خواهیم بگوییم که حتی اگر پذیرفتیم که ماده 200 ق.م نظرش فقط به عدم نفوذ است یعنی می خواهد بگوید که عقد در صوت اشتباه نسبت به موضوع  ، غیرنافذ می شود. می گوید وقتی که در مورد موضوع معامله توافق نیست آیا می شود عقدی بدون توافق باشد؟ قبلاً گفتیم عقد ماه عسل توافق اراده ها است و باید هر دو اراده یک چیز خواسته باشند حال فرض کنیم که یک چیز را نخواسته اند یک بار نوع عقدشان فرق می کرده و یک بار هم موضوع معامله شان فرق می کرده و این یعنی عدم تطابق ؛ پس در این موارد عقد باطل است .ماده ی 200 می گوید که « اشتباه وقتی موجب عدم نفوذ معامله است ، که مربوط به خود موضوع معامله باشد » این غیرنافذ بودن اینگونه موارد را در بر نمی گیرد چون این طور موارد اصلاً عقدی بوجود نیامده تا بگوئیم که غیرنافذ است و می شود آن را درست کرد. ایشان می آید از ماده 339 ق.م نیز استفاده می کند و می گوید که ماده 339 نگاه کنید می گوید پس از توافق بایع و مشتری در بیع و قیمت آن عقد بیع واقع می شود یعنی اگر این توافق نباشد عقد بیع نیست. در واقع خود ماده نگفته که نیست آن ماده گفته است این « نیست» را از مفهوم مخالف به دست می آوریم [ مفهوم مخالف یک اصطلاح اصولی است که در علم اصول خوانده می شود که در چه مواردی درست و در چه مواردی غلط است  چون مفهوم مخالف در همه جا صحیح نیست ] . و می گوید که توافق نسبت به قیمت و بیع لازم است که عقد بوجودآید گرچه ماده دیگری نگفته و اینجا هم در خصوص بیع است ولی توافق نسبت به بیع فقط در عقد بیع نیست که اثرش این است در سایر عقود هم توافق نسبت به موضوع معامله لازم است . این هم استدلال قانونی مولّف برای اینکه عدم تطابق در موضوع معامله هم باعث بطلان می شود . سوال این است که وقتی گفتیم در موضوع باید دو اراده تطابق داشته باشند خوب دو موضوع ویژگی های خیلی زیادی می توانند داشته باشند اینها در چه چیزهایی باید با هم تطابق داشته باشند؟ مثلاً صندلی های که روی آن نشسته ایم فرض می کنیم یکی صندلی را می خواهد بفروشد و دیگری نیز می خواهد بخرد در چه چیز اراده ها باید با هم مسترک باشند؟ خوب این صندلی ها می تواند چوبی یا فلزی یا پلاستیکی باشد این یکی و دیگر این صندلی ها می تواند دسته داشته باشد یا نداشته باشد یا زیردستی داشته باشد و یا می توانند نداشته باشد و امثال و ویژگی های دیگر. این که شما می گویید اراده ها تطابق داشته باشد در چه چیز باید باشد؟ حالا اگر در دسته داشتنش هیچ چیز قصد نکرده بودند ، آیا این باطل است؟ یعنی آیا اینجا عدم تطابق است؟ آیا مثلاً اگر آمدیم در اینکه صندلی ها را کی بیاورند تطابق اراده ها نبود ، آیا باطل است؟ یا در اینکه به کدام شخص تحویل دهند اراده هایشان یکی نبود آیا باطل است؟ در چه باید تطابق باشد تا بگوییم تطابق هست؟ می گویند که در موضوع معامله یا در هر معامله اعم از موضوع  ، یک ارکان اصلی و یک ارکان فرعی داریم . آن که نیاز است در تطابق اراده ها باید باشد تا عقد بوجود آید ، ارکان اصلی معامله است یعنی خود مبیع و خود ثمن و طرفین عقد ؛ اینها باید اراده ها در موردشان تطابق داشته باشد یعنی مشترک باشد  (تطابق در ارکان اصلی معامله ) . والّا یک سری چیزها است که ارتباط با موضوع معامله و با خود معامله پیدا می کند اما جنبه فرعی دارد .در این موارد اگر تطابق هم نبود اراده ها چیزی را انشاء نکردند به صورت موافقت همدیگر، عقد درست است اگر با توافق توانستند حل کنند که هیچ و اگر نتوانستند عرف ، معیار قرار می گیرد که چطور باید عمل شود . پس در خود مبیع ، اوصافی که اوصاف اصلی مبیع است، اینها باید تطابق داشته باشد . مثلاً اگر صندلی خریدیم این نیمکت که نمی توانیم جایش تحویل دهیم اگر صندلی آموزشی خریدیم نمی توانیم صندلی آشپزخانه تحویل بدهیم یعنی یک سری اوصاف ، اوصاف اصلی موضوع معامله است و باید در اینها تطابق باشد ، در ثمن نیز همین طور است. مثلاً اگر کسی گفت من به ارز می فروشم و او به ریال مقصودش باشد که اینجا تطابق نیست.  بنابراین در ارکان اصلی باید تطابق باشد ولی در ارکان فرعی نیاز نیست. مثلاً در مورد اینکه کِی تصمیم شود موضوع معامله؟ این اگر اراده ها هم مشترک نباشد هنگام انشاء عقد و نگویند نه اینکه بگویند و خلاف باشد یعنی یک همچنین اراده ای مُنطبق بر یکدیگری را اعلام نکنند ، انشاء نکنند . در این موارد عرف جایگزین اراده ها می شود یا در مورد محل تصمیم هم همینگونه خواهد بود . محلّ تصمیم بخصوص در بنادر کشتیرانی خیلی مِصداق دارد. کسی کالایی را می خرد از یک کشتی و حال کجا باید تسلیم شود؟ روی کشتی ، روی راه آهن، روی کامیون یا داخل اسکله همه اینها قراردادهای متفاوتی دارد که در دوره ی فوق لیسانس حقوق خصوصی آنها را خواهید خواند. بعضی از اینها قابل تعئین است و یک سری هم اگر تعئین نشود باعث بُطلان قرارداد نمی شود و به عرف رایج در آن معامله مراجعه می کنند. در واقع در اینجا عرف نمی آید چیزی را اضافه کند به اراده ها ، عرف کشف می کند از اراده ها و تفسیرکننده اراده ها است. اگر اراده ها  انطباق شان در اینجا احراز نشد ، عُرف می آید به عنوان کاشف اراد ها می گوید که این اراده ها عرف را می خواسته اند و عرف نیز این را می گوید و اینطور عمل می کنند.پس تا به حال تطابق اراده ها دو قسمت شد یکی اینکه اراده هایی باید باشد و  وجود اراده ها که ایجاب و قبول بحث آن بود و بعد بحث دیگر اینکه باید این اراده ها منطبق بر هم باشند .حال اگر اینها بودند و منطبق هم بودند عقد کی و کجا بوجود می آید؟ این مسئله آثار متعدّدی دارد که در چند شماره بعد مولف به اینها اشاره می کند و همان جا می گوید که آثار آن مسئله چیست ، اشاره خواهد شد.  فرق می کند که عقد کجا به وجود آمده باشد و کی به وجود آمده باشد. به عنوان مثال اینکه مثلاً اگر عقد در بوشهر مُنعقد شده باشد یا در تهران ، از نظر صلاحیّت دادگاهها فرق می کند مثلاً اگر در بوشهر عقد مُنعقد شده باشد یا تهران ، از نظر صلاحیّت دادگاه ها فرق می کند. اگر در بوشهر منعقد شده باشد تا برسد تهران ممکن است یک ماه فاصله شود یا دو هفته فاصله شود. این از نظر زمانی هم آثار دارد و فرق می کند که ما بگوئیم دو هفته پیش در بوشهر مُنعقد شده یا دو هفته ی بعد در تهران منعقد شده است و اینها  با هم متفاوتند. در جاهایی که اشخاص در یک مجلس عقد نشسته اند و حضوری و شفاهی عقد را منعقد می کنند مشکل خاصی نیست. همان جا و همان زمان عقد منعقد می شود ، به محض اینکه قبول در مجلس عقد واقع شد ، محل و زمان عقد همان جا می شود. ولی در دو جای دیگر بحث پیش می آید یکی در عقود مکاتبه ای ، یعنی توسط نامه یا نوشته و یکی در عقدهای تلفنی و تلگرافی از راه دور یا از طریق اینترنت. که در عقد مکاتبه ای هر دو جنبه اش زیر سوال می رود و مورد سوال است هم زمان و هم مکان. مثلاً یک ماه پیش ایجاب گفته شده ، از تهران فرستاده شده به بوشهر ، یک ماه بعد رسیده قبول اعلام می شود  یک ماه بعد از قبول، اعلام قبول می رسد تهران یعنی دو ماه بعد، عقد در این فاصله دو ماهه کی باید منعقد شود و کجا واقع شده است؟ در تلفنی و تلگرافی و اینترنتی زمانش ممکن است همان زمان باشد مثلاً اگر کسی از این سیستم های مِسِنجر استفاده کند یا از طریق چت کردن استفاده می کند ، در همان زمان می تواند دریافت کند و رد بکند. زمان آن را می شود حل کرد و بگوئیم در آن زمان در آن دقیقه و در آن ساعت ، ولی مکانش چی؟ یکی در تهران و دیگری در بوشهر است و . . . عقد کجا واقع شده است ؟ این مسئله محل اختلاف شده و اختلاف نظر در مورد آن زیاد است. عمده چیزی که مبنای اختلاف شده در این مسئله این بوده است که ما قبلاً یک مسئله ای را گفتیم که عقد با اراده ها بوجود می آید بعد گفتیم اختلاف است که اراده ظاهری منظور است یا اراده باطنی ؟مسئله این بود که صِرف نیّت و قصد به وجود می آورد یا باید ابراز شود و اظهار شود. همان مسئله در اینجا نقش بازی می کند ( یعنی زمان و مکان عقد ). ایجابی که به بوشهر فرستاده شده و قبول کننده در بوشهر دارد قبولش را اعلام می کند . اراده باطنی اش در بوشهر دارد واقع می شود اما از طرف دیگر قبولی را که می نویسد این در تهران به دست ایجاب کننده می رسد. کسی که در تهران است از نیّت باطنی بوشهری خبر ندارد. وقتی خبردار می شود که آن عامل اظهار به دستش برسد ( از نظر کابرد صحیح اصطلاحات حقوقی ، استفاده از « اظهارنامه » صحیح تر به نظر می رسد ) . آن وسیله اظهار است که اراده بوشهری را به تهران اعلام می کند. ما این را اجمالاً می دانیم که تا موقعی که قبول مُلحق به ایجاب نشده باشد ، عقدی بوجود نمی آید. این را می دانیم ، اما اِلحاق قبول و ایجاب در کجاست؟ بستگی دارد که نظریه ی باطنی را پذیرفته باشیم یا نظریه ی ظاهری را پذیرفته باشیم ؟ اگر باطنی باشد در بوشهر مُلحق شده برای اینکه ایجاب تهران ، ایجاب گوینده اش به بوشهر رسید به قبول کننده.قبول کننده آنجا ایجاب را دریافت کرد و آنجا اراده اش را مُلحق کرد به این ایجاب تا قبل از اینکه به آن برسد الحاق نکرده است ، اما آنجا الحاق کرده است. اما اگر صِرفاً اراده ظاهری باشد یعنی آن چیزی که ابراز شده ، اراده محسوب شود ، آنوقت تازه اینجا چند تا نظر است.

چهار نظریه :

1-   نظریه اعلام قبول : مقصود از اعلام قبول  ، این است که همان جائی که ( مثال تهران و بوشهر )  در تهران مهرماه ایجاب می شود اولین ارتباط ، ارتباط ایجاب با طرف مقابل است‌ به بوشهر در آبان فرض کنیم که می رسد . مهم نیست اول مهرماه و آخر آبان باشد ولی بالاخره فاصله باید باشد و این گونه نیز هست. چهار نقطه قابل تصور است در برگشت این ارتباط یکی در خود بوشهر بدون ارسال نامه ،‌همان جا اراده اش را به یک نحوی اعلام کند ولو شفاهی پیش دیگران اعلام کند ؛ فرض دوم این است که نه بنویسد و به پُست کند و به این ارسال می گوئیم ، در فرض اول اعلام قبول است یعنی همین که اراده باطنی اش را انشاء کرد و خواست همان ایجاب را اینجا خواست مگر ما نگفتیم اراده باطنی ، کافی است.

2-   نظریه ارسال قبول : اما در دومی می گوید آنچه را که خواست روی ورقه آورد و ارسال کرد. اثرش چیست ؟

بعضی ها که این نظریه ارسال قبول را گفته اند خواسته اند بگویند که طرف مقابل نیّت باطنی او را که نمی تواند متوجّه بشود پس اولاً باید ابراز و اظهار شود ثانیاً‌ اگر صرفاً‌ در دست خودش باشد هر آن [ هر زمان که بخواهد ] ممکن است انکارش کند و برگردد. وقتی می توانیم بگوئیم که قبول کننده ، واقعاً‌ پذیرفته و قصد برگشت هم ندارد و آن یادداشت قبولش را پس نمی گیرد ، که این را به پسَت برود بدهد و می توانیم در اینجا بگوئیم که واقعاً‌ قبول کرده است.

3-   نظریّه وصول قبول : نظر سوم می گوید خیر تا ارسال هم کافی نیست باید بیاید و برسد به اقامتگاه گوینده ایجاب ( ایجاب کننده ) چون می گوید ممکن است که بتواند برگردد و قبول کننده  برود از پُست پس بگیرد. اولاً پس باز هم می توان از اراده اش برگردد.  ثانیاً  اصلاً گوینده قبول باید بتواند پس بگیرد چون اراده ای که حاکم بر قبول و آن را به وجود آورده فقط اراده گوینده قبول است .

4-   نظریّه اطلاع از قبول :  نظر چهارم می گوید وصول نیز کافی نیست. اطلاع از قبول لازم است چون تا موقعی که آن مطلب به اطلاع گوینده ایجاب نرسیده باشد هنوز اراده قبول کننده به اراده گوینده ایجاد الحاق پیدا نکرده است و تماس پیدا نکرده است . به خصوص بنابر اراده ظاهری .

لذا چهار نظریه اینجا ایجاد شده که بگویند در چه زمانی عقد واقع شده است؟ وصول قبول یعنی اینکه بعد از اینکه پُست کرد به اقامتگاه گوینده ایجاب برسد دلیلش هم این است که تا قبل از آن گوینده قبول می تواند اولاً از پُست پس بگیرد پس امکان اینکه اراده واقعی او قطعی نباشد است ثانیاً‌ می گویند که اصلاً‌ این حق را باید برای او قائل شد چون اراده خودش قبول ایجاد کرده و هنوز هم به گوینده ایجاب نرسیده ، ‌بتواند پس بگیرد. ( وصول ، یعنی رسیدن ) . اما این رسیدن همیشه ملزم به اطلاع نیست نامه را پُستچی می آورد بعد مثلاً ‌آن مأمور شرکت و تحویلدار شرکت می گیرد و یادش می رود تحویل بدهد و سه روز بعد تحویل می دهد یا می ماند در کارهای مدیر خود شرکت و او به دلیل مشغله هایش نمی تواند جواب آن را ببیند و سه روز دیگر جواب را می بیند یعنی اطلاع پیدا نمی کند جنسش فروخته شده و سه روز بعد می فهمد و ادله مختلف دیگر . یعنی بین وصول و قبول ممکن است فاصله بیفتد و چیز عجیبی هم نیست. پس چهار نظریه ممکن است و مطرح نیز شده است دو نظریه اش بیشتر از همه محل بحث است یکی قبول و دیگری اطلاع از قبول . در حقوق ما آن که بیشتر قابل پذیرش است نظریه اعلام قبول است زیرا همانطور که قبلاً گفته شد ما در حقوقمان اراده باطنی مِلاک است اما ماده 191 که می گوید « مقرون باشد » یعنی جنبه اثباتی اش را در نظر می گیرد و عقد واقع می شود به قصد انشاء به شرط اینکه مقرون باشد به چیزی که دلالت برآن بکند و جنبه اثباتی اش را می گوید. این تناسب نظریه اعلام قبول یعنی آنجایی که این دست واقعی در آن حال رخ دادن است و این نظریه به حقوق ما تناسب بیشتری دارد. هم ماده 191 و هم ماده 196 این را بیان می کند به اضافه اینکه ایشان به ماده 339 نیز استناد می کند. می گوید ماده 339 که قبلاً‌ یکبار دیکر به آن استناد کردیم در بحث توافق اراده ها ،‌توافق در مورد اینکه مبیع و ثمن را باید توافق در بین آنها داشته باشیم ، آنجا استناد کردیم. حالا از بُعد دیگر ماده 339 را استناد می کند که می گوید « پس از توافق درباره مبیع دشمن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود » . اینجا گفته است که قبول را باید به دست گوینده ایجاب برسانند امّا اینطور نگفته است. در واقع آن قسمت از مفهوم مخالف ماده 339 استفاده می کرد که در کتاب نگفته بود. اینجا هم که به 339 استناد می کند ، نمی گوید به چه چیز؟ ولی در واقع به اطلاق ماده 339 استناد می کند .  ما در اینجا هیچ قیدی نداریم ، وقتی قبول کرد حکم کند یا برسد یا مَطلع شود ، می گوید اینها نیست. همین که قبول کند واقع می شود. نتیجه اینکه ما نظریه اعلام قبول را می پذیریم. دلیل دیگرشان این است که می گویند آنهایی که نظریه اطلاع از قبول را می گویند اصلاً‌ دلیل قانع کننده ای ندارند و بالاخره هر کس که مدعی چیزی است بالاخره باشد یک دلیلی برای خودش داشته باشد ما از طرف خودمان دلیل داریم اما ثانیاً‌ آنها از طرف خودشان دلیل قانع کننده ندارند.  این هم استدلال دوم مولف است که نظریه اعلام قبول اثر می کند . دلیل دومش فقدان دلیل برای نظریه طرف مقابل است. اینکه نظریه طرف مقابل دلیل کافی و قانع کننده ندارد. استدلال سوّمش این است که می گوید ما در بحث توافق اراده ها گفتیم که اراده ها که دوطرفه واقع می کنند ، یک موجود را بوجود می آورند هرگاه عرفاً این دو اراده با هم تلاقی کردند آن موجود بوجود می آید.  آیا هیچ جا در آنجا داشتیم که این اراده ها بطرف دیگر اعلام و ابلاغ و ارسال و اطلاع داده بشود؟ می گوید خیر نداشته ایم حتی در پاره ای موارد که اعلام اراده ها می بایستی به ظهور در می آمد و آشکار می شد یعنی اراده ظاهری هم لازم شمرده می شد حتی در آن موارد هم نداشتیم که این اظهار اراده به طرف دیگر برسد تا چه برسد به قاعده کلی توافق که در قاعده کلی توافق اصلاً اراده ی ظاهری نقش بازی نمی کند و اراده باطنی نقش بازی می کند. با این حال حتّی در موارد خاص هم که اراده ظاهری را لازم داریم مثل طلاق ، اعلام رسیدن به طرف مقابل لزومی ندارد . لذا اگر در طلاق اگر موردش پیش آید وقتی مقدّماتش انجام شده طرف می تواند غیابی هم صیغه طلاق را جاری کند. ممکن است زن ندارند که صیغه طلاق کی واقع شده و این باعث بُطلان طلاق نیست و طلاق واقع می شود. پس اساساً این اطّلاع از قبول ( درست است طلاق ایقاع است ولی مقصود این است که قبول به اطلاع از این انشاء هم لازم ندارد ) جزء شرایط تحقّق آن عمل حقوقی نیست. اما وقتی که این نظریّه اعلام قبول را گفتیم که با حقوق ما تناسب بیشتری دارد دو تا مطلب اینجا می ماند مطلب اول اینکه ایشان یک نکته ای را می گویند که همانطوری که طرفین می توانند عقد را بوجود بیاورند می توانند تاریخ زمان وقوع عقد را هم به اراده خودشان تعئین کنند. بگویند این چیزی را که ما داریم انشاء می کنیم از الآن نباشد از یک ماه دیگر باشد چون مبنای ایجاد عقد اراده هاست. خوب اگر می توانند تاریخ زمان وقوع عقد را تعئین کنند این ممکن است براساس اینکه اراده ها این کار را بکنند پس اراده هایشان می تواند به یک گونه ای اطلاع از قبول را ملاک قرار بدهد نه اعلام قبول را .

نقد بر گفتار مولّف : به نظر می رسد خیلی هم بی راه نباشد که اشاره می کنیم به دو سه مقدمه که در آنها نقدمان را نتیجه گیری می کنیم. سابقاً‌ یک مطلبی گفته شد که عقد با اراده باطنی بوجود می آید اولاً گفته شد که در بحث قلمرو و اراده ها و تراضی ، اراده ها نباید مخالف قانون باشند ( یکی از محدودیت هایش قانون بود ) ثانیاًً‌ در همان جا یک نکته دیگر گفته شد که مخالف قوانین نباشد . مقصود مخالف چه قوانینی است ؟ قوانین آمره بود چون که یک سری قوانین ،‌قوانین تفسیری است. بعد از این مولّف یک دسته بندی ارائه کرد گفت که یک سری از قواعد و مقررات القاعده اینها آمره هستند از جمله قواعد و مقررات امورمالی و تفسیری بودند یکی هم احوال شخصیّه بود که نوعاً آمره بودند اما آن چیزی که مهمتر بود قسمت اول بود که به ویژگی های ما مربوط است . گفتش که قواعد و مقررات مربوط به شرایط اساسی صحّت معاملات ؛ اینها معمولاً آمره هستند یعنی به جهت نظم عمومی و مسائل حقوقی اشخاص نمی توانند قواعد اساسی صحت معامله را خودشان تعئین کنند. با این مقدمات اینجا می فرمایند که اراده ها می توانند وقوع عقد را تعئین بکنند که کی باشد ؟ اگر طرفین اراده کردند ایجاب عقد را  ، می شود عقدی به وجود بیاید ولی بوجود نیاید یعنی به اراده ها بگوئیم یک ماه دیگر به وجود بیاید . می شود یک عقد که اراده باطنی است نه ظاهری یعنی باطناً چیزی را ‌اراده کرده باشیم اما بوجود نیاید آیا می شود ؟این چیزی را اینجا می گوید زمان وقوع عقد است . این زمان به اراده های افراد نیست عبارت کتاب می گوید زمان وقوع عقد  ،تابع اراده طرفین است . اگر مقصود تابع ، اراده طرفین است یعنی آیا هر موقع اراده کننده بوجود می آید ؟ بله هر موقع اراده کنند بوجود می آید اما اگر مقصود این است که اراده کنیم الآن عقد را اراده می کنیم ؛ ولی اراده می کنیم بوجود نیاید این معنی اصلاً عقدی بوجود نیامده پس چطوری تأخیر می اندازیم و این نمی شود . اگر اراده کردیم عقد را بوجود می آید تصمیم گیری ما برای اینکه زمانش الآن نباشد و یک ماه دیگر باشد هیچ اثری ندارد . آن چیزی که فقط اثر دارد ، تعلیق اثر عقد است . یعنی اراده کنیم تعلیق اثر عقد نه تعلیق کنیم وقوع عقد را  و این جزء قواعد آمره است و نمی توانیم با اراده همان خلافش عقد را انشاء کنیم . پس اینکه عقد را انشاء کنیم بعد بگوئیم عقد بوجود نیاید تا زمانی که نامه من به شما برسد ،‌ این اصلاً غیر ممکن است آن چیزی که ممکن است این است که ما بگوئیم عقد با اراده باطنی ما بوجود می آید ؛ اثر عقد از زمان وصول نامه من بر شما باشد و تعهّدات از آن موقع شروع شود و این ممکن است . اما این بحث وقوع عقد نیست این بحث تعلیق آثار عقد است.

 

کنوانسیون حقوق کودک

 

بنام خداوند مهربان و بخشنده

 

 

 

یا ثارالله :

 

 السلام علیک یا اباعبدالله الحسین  و الارواح التی حلت به فنائک علیک منی سلام الله ابدا ما بقیت و بقی الیل و النهار وجعله الله آخر العهد منی لزیارتکم.

 کنوانسیون حقوق کودک:

 

نظر شخصی مدیر وبلاگ :توجه خوانندگان عزیز را به این نکته جلب میکنم با پذیرش  و اجازه پیوستن جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون کودک در سال 1372 از سوی مجلس شورای اسلامی در ماده یک کنوانسیون امده : منظور از کودک کمتر از سن 18 سال میباشد متاسفانه با وجود ارائه مقاله های متعدد که اینجانب نیز مقاله ای در این راستا که در یکی از جراید ان زمان به چاپ رسید منبع فقهی و قرانی در مورد مسئولیت کیفری اطفال کمتر از18 سال را نیافتم و صرفا فقها برابر با احادیث بلوغ شرعی و سن تکلیف را 15 سال در پسران و  9 سال در دختران عنوان و تاکید دارند انهم اکنون دخترانی همین در شهر خودمان د اریم که در سن 13 یا 14 سال هم به تکلیف شرعی که علائمی دارد نمیرسند بنابراین  سن انتخابات را به 18 سال و سن رشد را 18 سال طی وحدت رویه شماره 63 در سال 64 مستند به  قانون راجع به رشد متعاملین مصوب 1333 قبول کرده ایم حال سن مسئولیت کیفری اگر ما با مراجعه به عقل و عرف و دکترین و وضعیت اطفال با توجه به پراکندگی جغرافیایی کشورمان و مناطق سردسیری و.. باید سن مسئولیت کیفری را به 18 سال حداقل اصلاح نماییم و هیچ تعارضی با احکام حکمی و شرع و فقه ندارد و با این اصلاح تازه میتوانیم مجازات و مسئولیت کیفری اطفال را قابل قبول با عرف و کنوانسیون کودک قلمداد نماییم در ثانی در قران کریم در دادن مال به ضغار و اطفال و یتیم در صورتی است که ازمایش کرده اگر به سن رشد رسیده اهلیت استیفاء محقق میگردد اگر  تصرف اموال در صغار را اصل رشد قلمداد می نماییم انهم به استناد قران مجید ،  چگونه است طفلی که رشید نشده بتونیم مجازاتش نماییم  ایا مسئولیت کیفری از مسئولیت حقوقی اهم تر نیست ؟و چراما با تکلیف شرعی و تکلیف جزایی قائل به تفکیک نباید باشیم تازه اعلام سن خاص 9 و 15 سال هم باز قابل تامل است و با نظر پزشکی باید این قانون نیز اعمال شود و برای اینکه اکثریت در این سن به بلوغ ممکن هست نرسیده باشند ، البته شاید اطفال در مناطق گرمسیر  9  و 15 سال به سن تکلیف برسند ، و اعلام 9 و 15 سال توسط فقها و به استناد ان قانون سلب مراجعات مکرر جهت تشخیص سن تکلیف شرعی به روحانیون و پزشکان در طیف گسترده بوده است . و هکذا بنابراین امید است زمانی فرا رسد با نبود نص شرعی و احکام حکمی تا انجا که حقیر مطالعه و پ‍‍ژوهش داشتم  مسئولیت کیفری به سن 18 سال ارتقاء و  مورد بذل توجه قانونگذار و فقهای بزرگوار در اعمال قاعده لاضرر و حدیث نبوی رفع قلم و.. اقدام مقتضی را مبذول و این دغدغه حقوقدانان دلسور نه معاند با دین اسلام مرتفع گردد. انشاالله.

 

بنام خدا

کنوانسیون حقوق کودک

 نگاهی برحقوق جهانی کودک و کنوانسیون حقوق کودک در خصوص فروش ، فحشاء و هرزه نگاری کودکان

 چکیده :

 

سازمان جهانی ملل متحد در خصوص کودکان(یونیسف) در سال 1392-2013  با تمرکز بر شعار" فرزند پروری مثبت و جامعه ای ایمن"، بر لزوم تحقق صلح پایدار کشورها و فرهنگ سازی ملل جهان از حیث ارتقاء حقوق شهروندی و رعایت حقوق کودکان و پرهیز از آسیب رسانی نسبت به آنها تاکید  نمود و به مانند گذشته با نامیدن عناوین تشریفاتی به سال های قبل، بر این مهم تاکید داشته است. فردا، 16 مهرماه؛ 8 اکتبر؛ روز جهانی کودک و تبلورِ توجه نمایدن به همه کودکان جهان بوده و در کشورهای مختلف، برنامه ها و جشن های مهمی در همین خصوص برگزار می گردد،اما در غالب این مراسم و  برنامه ها، کمتر به افزایش کمی و کیفی دانش عمومی نسبت به حقوق کودک در ایران و جهان توجه شده و بسیاری از خانواده ها و حتی، مراجع از آن بی اطلاعند!!. ضروری است با تدوین و ترویج متون فرهنگی و حقوقی لازم  و " تعریف و تبیین نظام جامع حقوق کودک و فرهنگ حقوق کودک" و تاسیس " سازمان ملی حمایت از حقوق کودکان " در جهت نیل به این هدف برآمد.نوشتار حاضر، کوتاه نگاهی است به کنوانسیون حقوق کودک و پروتکل اختیاری آن در خصوص فروش، فحشاء و هرزه نگاری کودکان.

 

 کنوانسیون حقوق کودک :

 

طبق ماده واحده مصوب 1372 مجلس شورای اسلامی با عنوان " قانون اجاره الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون حقوق کودک " مشتمل بر یک مقدمه و 54 ماده به دولت جهت پیوستن به کنوانسیون مزبور اجازه داده شد . الحاق فوق منوط به آن گردید که مفاد کنوانسیون در هرمورد و هر زمان ، در صورت تعارض با قوانین داخلی و موازین اسلامی از طرف دولت جمهوری اسلامی ایران لازم الرعایه نخواهد بود . طبق ماده 1 کنوانسیون مزبور :  منظور از کودک ، افراد انسانی زیر سن 18 سال است ، مگر اینکه طبق قانون قابل اجرا در مورد کودک ، سن بلوغ کمتر تشخیص داده شود "، اما طبق قوانین  ایران ، کودک به فردی گفته می شود که به سن بلوغ نرسیده باشد. بر این اساس وفق تبصره 1 ذیل ماده 1210 قانون مدنی ایران " سن بلوغ در پسر ، پانزده سال قمری و در دختر نه سال قمری است" . سن مزبور، حسب مورد به لحاظ لزوم دخالت یا عدم دخالت کودک در امور مالی و غیر مالی یا حقوق سیاسی و مدنی وی نیز متغییر خواهد بود . برابر کنوانسیون مزبور ، کشورهای ملحق شده به آن باید حقوق مطروحه در کنوانسیون را برای تمام کودکانی که در حوزه قضایی آنها زندگی می کنند بدون هیچ گونه تبعیضی از حیث نژاد ، رنگ ، مذهب ، زبان ، عقاید سیاسی ، ملیت و مانند آنها محترم شمرده و تضمین نمایند . کشورهای فوق مکلفند تمام اقدامات لازم را جهت تضمین حمایت از کودک در مقابل تمام اشکال تبعیض ، مجازات بر اساس موقعیت ، فعالیتها ، ابرازعقیده و یا عقاید والدین ، قیّم قانونی و یا اعضای خانواده آنها به عمل آورند. در همین ارتباط ، در تمام تصمیمات ماخوذه از سوی مقامات خصوصی یا عمومی ، اداری  و قضایی، حفظ و رعایت منافع کودک در اولویت قرارداشته و از اهم ملاحظات است . همچنین ، برابر این کنوانسیون، کشور های الحاقی بدان تضمین خواهند نمود موسساتی که مسئول مراقبت و حمایت کودکان هستند باید مطابق معیارهای تعیین شده از سوی مقامات ذیصلاح عمل نموده و با آنها هماهنگ باشند .(2)

 اهداف و حقوق کودکان در کنوانسیون حقوق کودک :

 

    کنوانسیون مزبور ، ضمن احترام به مسئولیتها ، حقوق و وظایف والدین و سایر افراد مسئول نگهداری قانونی کودکان ، دو لتها را مکلف نموده که راهنمایی و ارشاد لازم جهت اِعمال حقوق شناخته شده کودک در کنوانسیون را به عمل آورند . دراین کنوانسیون، حقوق متعددی برای کودکان ، همسو با حقوق بشر و میثاقهای جهانی منظور شده و بر رعایت آن تاکید شده است . اهم حقوق مطروحه در کنوانسیون اجمالاً به شرح ذیل می باشد :

 

1-      حق حیات بعنوان حق ذاتی هرکودک برای زندگی و لزوم به رسمیت شناختن آن و توسل به حداکثر امکانات برای بقاء کودکان.

2-      حق کسب هویت و برخورداری کودک از اسناد سجلیِ متضمن نام ، کسب تابعیت ، شناسایی والدین(در صورت امکان) و تحت سرپرستی قرار گرفتن آن .

3-      حق زیستن مشترک با والدین و عنداللزوم ، جدایی فرزند با رعایت صلاح و غبطه کودک .

4-      حق ورود یا ترک کشور، به منظور پیوستن مجدد به خانواده و لزوم تسریع در بررسی با نگرش ُمثبت و به روشی انسانی.

5-      ممنوع بودنِ انتقال غیر قانونی کودکان و لزوم بکار گرفتنِ تمام اقدامات ضروری ملی ، دو یا چند جانبه کشورها برای جلوگیری از ربوده شدن ، فروش یا قاچاق کودکان به هرشکل و نوعی .

6-      حق ابراز عقیده (آزادی بیان) و بهاء دادن به نظرات کودک، متناسب با سن و بلوغ وی و پیش بینی حق ابراز عقیده در مراحل دادرسی، قضایی و اجرایی.

7-      حق دسترسی به اطلاعات و تبادل اطلاعات و داده ها .

8-      حق آزادی فکر ، عقیده و مذهب برای کودک، با رعایت ملاحظات و محدودیتهای قانونی مقرر در هر کشوری .

9-      حق تشکیل و شرکت مسالمت آمیز در اجتماعات و مجامع، با رعایت ملاحظات قانونی مقرر در هر کشوری.

10-     حق سلب هتک حرمت و ممنوعیت در امور خصوصی خانوادگی و مکاتبات کودک .

11-      مسئولیت مشترک والدین و لزوم تضمین این اصل در مورد رشد و پیشرفت کودک در قوانین و اقدامات کشورها، با رعایت حفظ منافع عالیه کودک.

12-     ممنوعیت هرگونه رفتار خشونت آمیز با کودکان و لزوم حمایت از کودک در برابر تمام اشکال خشونت های جسمی و روحی آسیب رسان یا سوء استفاده ، بی توجهی یا سهل انگاری ، بد رفتاری یا استثمار (سوء استفاده جنسی نسبت به کودک تحت حضانت یا قیمومیت و نگهداری).

13-     حق زیست کودک در خانواده و لزوم تضمین آن و سلب هرگونه محرومیت دائم یا موقت در این باره .

14-     حق پناهندگی کودک و تضمین آن در معیت والدین یا شخص دیگر.

15-     حق برخورداری کودکان معلول از حمایت های دولتی و کمک های متضمن منزلت و افزایش به اتکاء به نفس آنها.

16-     حق بهره مندی از بالا ترین استاندارد های بهداشتی و تسهیلات لازم برای درمان بیماری و توانبخشی.

17-     حق برخورداری تمام کودکان از تامین اجتماعی و ملحوظ داشتنِ منافع وشرایط کودک واشخاص سرپرست آنها.

18-      لزوم اجباری و رایگان نمودنِ تحصیل ابتدایی برای همگان و حق آموزش و تحصیل کودکان.

19-     حق تفریح ، آرامش و بازی و فعالیتهای خلّاقِ مناسب سن کودک و به رسمیت شناختن حق شرکت آزادانه در حیات فرهنگی و هنری.

20-     حمایت از کودکان در برابر استفاده غیر قانونی از مواد مخدر ویا مواد محرک.

21-     ممنوعیت هرگونه سوء استفاده و استثمار جنسی از کودکان.

22-     ممنوعیت هرگونه استثمار اقتصادی و انجام کارهای زیان بار نسبت به کودکان.

23-     ممنوعیت هرگونه رفتارهای بی رحمانه و غیر انسانی و حق برخورداری کودکان بزهکار از رفتارمناسب و عادلانه.

24-     ممنوعیت مشارکت کودکان در جنگ های مسلحانه و حق صلح طلبی برای آنها.

25-     حمایت از کودکان آسیب دیده جسمی و روحی و...(3)

 

 پروتکل اختیاری  کنوانسیون حقوق کودک در خصوص فروش ، فحشاء و هرزه نگاری کودکان :

 

متعاقب تصویب کنوانسیون مزبور و الحاق ایران به آن، به ترتیب مزبور ، پروتکل اختیاری  کنوانسیون حقوق کودک در خصوص فروش ، فحشاء و هرزه نگاری کودکان در 25 May2000 (4/3/1379) به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد قرار گرفت و جمهوری اسلامی ایران نیز 6 سال بعد، با تصویب ماده واحده الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به پروتکل موصوف در تاریخ6/5/1386 و تائید مورخ 17/5/1386 شورای نگهبان ، رسماً به پروتکل اخیر پیوسته است . طبق ماده واحده مزبور دولت اجازه یافت ضمن پیوستن به پروتکل مذکور ، اسناد آنرا نزد دبیر کل سازمان ملل متحد تودیع نماید . براساس تبصره 2 این ماده واحده ضمانت های جزایی مقرر در جرائم مندرج در پروتکل در قوانین جاری ایران در مواد 82 ، 107، 110، 112 ، 121، 126 ، 138 ، 621 ، 639 ، 640 ، 713 قانون مجازات اسلامی و بند 4 اصل 43  سابق- جزء ج بند 6 اصل 2 قانون اساسی - مواد 79 ، 171 ، 172 قانون کار مصوب 26/8/1369 - مواد 5-3 قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیتهای غیر مجاز می نمایند (مصوب24/11/1372) و ماده 16 قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب 29/12/1353 مقرر گردید و قوه قضائیه نیز در صورت لزوم به تهیه لایحه مرتبط و انجام تشریفات قانونی مربوطه در پیش بینی مجازاتهای جدید یا تشدید مجازاتهای فعلی اجازه یافت.

طبق پروتکل مزبور ، بر همکاری کشورها در توسعه فعالیتهای خویش جهت تضمین حمایت از کودک در برابر فروش ، فحشاء و هرزه نگاری و حق آنها برای حمایت در برابر استثمار اقتصادی و ممنوعیت از اشتغال کارهای زیان بار تاکید شده است.

 همچنین ، ضمن ابراز نگرانی شدید از روند روبه افزایش و قابل توجه قاچاق کودکان با هدف فروش ، فحشاء و هرزه نگاری و نگرانی عمیق نسبت به توریسم جنسی فزاینده و درحال تداوم نسبت به آنها و توجهاً ، به دامنه گسترده تر استثمار جنسی نسبت به تعدادی از گروههای آسیب پذیر خاص (دختر بچه ها) و ابراز نگرانی از هرزه نگاری کودکان در اینترنت و دیگر فناوری های در حال گسترش ، بر اهمیت همکاری و مشارکت نزدیکتر میان دولتها و صنعت اینترنت تاکید شده است .

به باور تدوین کنندگان این پروتکل، با اعتقاد به لزوم محو فروش ، فحشاء و هرزه نگاری از طریق راهبردهای جامع - لزوم تلاش برای ارتقاء آگاهی های عمومی، به منظور کاهش تقاضا برای (نابه هنجاری های موصوف) و تاکید بر اهمیت تقویت مشارکت جهانی میان تمام عوامل و بهبود اجراء قوانین در سطح ملی و با در نظر گرفتن مقررات اسناد حقوقی بین المللی مربوط به حمایت از کودکان و با توجه به حمایت وسیع نسبت به حقوق کودک و تعهد به کشور ها برای ارتقاء و حمایت و رشد هماهنگ کودک ، به شرح آتی توافق شده است.

 

براین اساس، ضمن ممنوعیت فروش ، فحشاء و هرزه نگاری کودکان، به ترتیب مقرر در پروتکل از سوی کشورهای عضو- " فروش کودکان" به هرگونه عمل یا معامله ای اطلاق می شود که به وسیله آن ، کودک توسط شخص یا گروهی از اشخاص به منظور سودجویی یا هر منظوری به دیگری انتقال داده شود ." فحشاء کودک" نیز به استفاده وی در فعالیتهای جنسی با هدف سود جویی یا هر منظوردیگر اطلاق شده و " هرزه نگاری کودک"  ناظر به هرگونه نمایش کودکِ درگیر در فعالیتهای واقعی یا مشابه سازی شده آشکار جنسی یا هر وسیله یا هرگونه نمایش اندام جنسی کودک برای اهداف عمدتاً جنسی می باشد. .

 

بدین ترتیب ، کشورهای عضو پروتکل در تلاش خواهند بود تا اقدامات و فعالیتهایی مانند فروش کودکان - عرضه ، تحویل یا پذیرش کودک به هروسیله، به منظور استثمار جنسی ، انتقال اندام آنها برای کسب سود و به کارگیری اجباری آنان تحت پوشش کامل قوانین جزایی و کیفری خویش در عرصه ملی و فرا ملی قرار گیرند . علاوه بر این ، پروتکل بر ممنوعیت توافق غیر ارادی نامناسب به صورت یک واسطه ، به منظور فرزندخواندگی تاکید دارد . تعیین سطح و کیفیت مجازات جرائم مزبور به قوانین کشورهای عضو ارجاع شده است. دراین پروتکل ، مسئولیت اشخاص حقوقی از حیث کیفری ، مدنی یا  اجرایی نسبت به موارد مزبور با رعایت مقررات داخلی کشورها پیش بینی شده و بر اصل فرزندخواندگی با مرعی داشتنِ اسناد حقوقی بین المللی حاکم و طبق قوانین کشورهای عضو به رسمیت شناخته شده است. بدیهی است گستره جرائم مزبور ممکن است فراگیر بوده و علاوه بر داخل کشورهای ، قلمرو هوایی یا دریایی آنها را شامل گردد ، لذا در صورت وقوع جرم در قلمرو مزبور ، اقدامات لازم برای احراز صلاحیت قضایی کشورمتبوعه به عمل خواهد آمد .(4)

 

 جرائم قابل استرداد در پروتکل کنوانسیون حقوق کودک :

 

لازم به ذکر است طبق این پروتکل ، جرائم فروش کودکان از سوی اشخاص حقیقی یا حقوقی با هدف سودجوئی و منفعت طلبی در جرائم قابل استرداد آتی ، بعنوان جرائم قابل استرداد در معاهدات انعقادی گنجانده خواهد شد.علاوه بر این ، کشورهای عضو پروتکل به همکاری و مشارکت همگانی در زمینه های تحقیقاتی یا کیفری یا استرداد در خصوص جرائم مزبور متعهد شده و بر ضمانت های مقرر جهت ُحسن انجام مراتب مزبور در قوانین آنها تاکید شده است .مع الوصف ، تدوین کنندگان پروتکل،فرض تحققِ جرائم موصوف و آسیب پذیری کودکان طبق پروتکل را منتفی ندانسته و نسبت به واقعیات حاکم  بر کشورهای عضو نیز بی توجهی نبوده اند. این مهم آنان را بر آن داشت با نگاهی واقع بینانه به موضوع در جهت برخورد مناسب با آن عمل نمایند. بر این اساس، وفق بند 1 ماده8 آن ، کشورهای عضو به منظور حمایت از حقوق و منافع کودکان قربانی- اقدامات مقتضی آتی را نسبت به َاعمال ممنوع شده طبق پروتکل در تمامی مراحل رسیدگی کیفری معمول خواهند داشت. از اینرو، ضمن پذیرفتنِ مجرمانه بودن اقدامات مزبور علیه کودکان و لزوم مجازات مرتکبین آنها ، فرض آسیب پذیری کودکان قربانی و ضرورت تصویب تشریفات لازم جهت شناسایی نیازهای آنها در پروتکل پیش بینی شده است. همچنین، ضمن تلاش جهت آگاه نمودنِ کودکان قربانی از نقش و حقوق آنها و آموزش مناسب آنان و فراهم ساختن خدمات حمایتی لازم برای آنها در تمام مراحل رسیدگی حقوقی و ضرورت توجه قوانین ملی کشورهای عضو، بر حمایت از امور خصوصی کودکان و حفظ هویت کودکان قربانی تاکید شده است .(5)

 مشارکت همگانی کشورها در پروتکل :

 

با این وجود ، ممکن است کودکان مزبور یا خانواده های آنان مورد تعرض آتی قرار گیرند، لذا ، ضرورت تامین امنیت برای آنها و شهود آنان در برابر ارعاب و انتقام گیری امری محتوم به نظر می رسد که از نظر تدوین کنندگان پروتکل نیز مکتوم نمانده است.ضمن آنکه بر حمایت از امنیت و شخصیت یا سازمانهای درگیر پیشگیری یا حمایت و بازیابی قربانیان در پروتکل تاکید شده است. معهذا، برخلاف تعریف قانونی سن کودک در قوانین کشورها از جهت احراز اهلیت قانونی و احتمال وجود موانع در رسیدگی به وضعیت کودکان ، این موانع در پروتکل، پیش بینی و کشورهای عضو متعهد به ملاحظه"  بهترین منافع کودک " بعنوان یک نگاه اساسی و رفع موانع مزبور جهت رسیدگی شده اند.اهداف و مراتب فوق سبب می گردند تا کشورهای عضو با تدوین ، انتشار و اجراء قوانین ضروری و متناسب در جهت تسهیل ملاحظات مذکور در پروتکل عمل کرده و با بهره گیری از اطلاعات و تجهیزات لازم در جهت ارتقاء سطح آگاهی های عمومی، از جمله کودکان متبوعه خود عمل خواهند کرد.

 

در همین ارتباط، براصل حق مشارکت در زندگی شهروندی و حقوق مدنی دگر بار تاکید شده است. بر این اساس ، کشورهای عضو در تلاش همه جانبه در جهت آگاه سازی مجدد و کامل اجتماعی و بهبود جسمی و روحی کودکان مزبور تلاش خواهند کرد و آنان نیز مجاز به مطالبه و تعقیب خسارات وارده از سوی مجرمینِ جرائم معموله نسبت به خود خواهند بود . بدیهی است ، تحقق اهداف و اقدامات پیش بینی شده در پروتکل منوط به همکاری دوجانبه ، منطقه ای ، چندجانبه و بین المللی کشورها با هدف کشف ، تحقیق ، پیگرد و مجازات عاملان فروش ، فحشاء و هرزه نگاری کودکان و توریسم جنسی کودکان خواهد  بود . همچنین ، ضروری است با توسعه همکاری های مزبور ، هماهنگی و همکاری بین المللی میان مراجع کشورهای فوق ، سازمانهای غیر دولتی ملی و بین المللی ارتقاء یابد . بدین ترتیب ، با همکاری بین المللی کشورهای عضو پروتکل ، توان و و روحیه کودکان قربانی جهت بهبود روحی ، جسمی و سازگاری مجدد و اجتماعی بازگشت به موطن آنها تقویت گشته و ضمن آسیب شناسی دلایل ترویج و توسعه ظهور جرائم فوق از سوی کشورها، از مساعدت های مالی ، فنی ، اطلاعاتی و حقوقی یکدیگر بهره مند خواهند شد .(6)

 

با این وجود ، طبق ماده 11 پروتکل ، شمول مفاد مذکور در آن در2مورد محدود و مستثنی شده است . بر این اساس ، مفاد پروتکل تاثیری بر مقرراتی که در جهت تحقق حقوق کودک موثرترند و ممکن است جزء قوانین کشورهای عضو یا جزء حقوق بین المللی لازم الاجراء در آن کشورها باشند ، مستثنی و فاقد اثر تلقی شده است.شایان ذکر است کارگروههای متعددی درپروتکل فوق پیش بینی شده است که کارگروه (کمیته)  حقوق کودک ، از زمره آن است . در همین ارتباط ، کشورهای عضو دو سال پس از لازم الاجراء شدن آن گزارش جامعی از اقدامات معموله در جهت اجرای مفاد پروتکل تهیه و جهت بهره برداری  در اختیار آن کمیته قرار خواهد داد .

 

 مکانیسم لازم الاجراء شدن پروتکل :

 

پروتکل مزبور نسبت به کشورهای عضو یا امضاء کننده آن مفتوح بوده ومنوط به تصویب کشورهای مربوطه می باشد . پروتکل نسبت به کشورهای مزبور از حیث الحاق نیز مفتوح بوده و اسناد تصویب یا الحاق به دبیر کل سازمان ملل متحد سپرده خواهندشد و متعاقب سپردن دهمین سند تصویب یا الحاق، لازم الاجراء خواهد شد و نسبت به کشورهای مزبور ، یک ماه پس از تاریخ سپردن سند تصویب یا الحاق آن کشورها ، لازم الاجراء خواهد شد .

 

 انصراف از پروتکل :

 

انصراف از پروتکل به مانند عضویت در آن اختیاری است . هرکشور عضو می تواند هر زمان با ارسال اطلاعیه کتبی به دبیر کل سازمان ملل متحد از عضویت خود در آن انصراف بدهد . سایر کشورهای عضو و امضاء کننده پروتکل از طریق دبیر کل مطلع خواهند شد . معهذا ، نفوذ و اثر انصراف مزبور از حیث حقوقی ، یک سال پس از تاریخ دریافت اطلاعیه فوق از سوی دبیر کل سازمان ملل متحد بوده و قبل از آن ، عضویت کشور مزبور کماکان معتبر تلقی می گردد . با این وجود ، انصراف از عضویت تاثیری در برخورداری کشور عضو از ایفاء تعهدات خود به موجب پروتکل در ارتباط با جرائم وافعه، قبل از  تاریخ نافذ شدن انصراف از عضویت ، نخواهد داشت . انصراف مزبور نیز مانع از ورود هرگونه خدشه به کارکرد کارگروه مذکور نمی گردد.

 

 اصلاح و تکمیل پروتکل :

 

گرچه، تدوین کنندگان پروتکل در مقام نگارش آن سعی در ارائه طراحی کامل و مناسب داشته و در این باره ، تلاش وافر معمول داشتند لکن ، امکان بازنگری و اصلاح آنرا به فراخور مقتضیات و شرایط از نظر دور نداشتند . بر این اساس ، در پروتکل مقرر گردید هرکشور عضو می تواند پیشنهاد اصلاحی خویش از طریق دبیر کل سازمان ، ثبت و به اطلاع کشورهای عضو و عنداللزوم ، ضرورت برپایی فراهمایی(کنفرانس) کشورهای عضو به منظور بررسی و رای گیری در آن باره خواهد رساند . در صورت حصول به3/1 کشورهای عضو موافق برگزاری کنفرانس، ظرف 4 ماه از تاریخ مکاتبه دبیر کل - نسبت به  برگزاری آن از طریق دبیر کل و تحت حمایت سازمان ملل متحد اقدام خواهد شد . درصورت تصویب اصلاحیه های پیشنهادی ، مراتب جهت تصویب به مجمع عمومی ارائه می گردد که متعاقب تصویب مجمع و پذیرش اکثریت3/2 کشورهای عضو ، لازم الاجراء خواهد بود . اصلاحیه لازم الاجراء شده برای کشورهای عضو الزام آور خواهد بود .پروتکل مزبور از متون عربی ، چینی ، انگلیسی ، فرانسوی ، روسی و اسپانیایی و با اعتبار یکسان برخوردار بوده و در بایگانی سازمان ملل متحد نگهداری خواهد شد .(7)

 

نتیجه :

 

نوشتار حاضر که کوتاه نگاهی اجمالی به کنوانسیون حقوق کودک و پروتکل اختیاری کنوانسیون حقوق کودک در خصوص فروش ، فحشاء و هرزه نگاری کودکان ، مصوب مجمع عمومی سازمان ملل متحد دارد ، گام موثری در جهت ارتقاء و توسعه کمی و کیفی نظام حقوقی حمایت از کودکان و ساماندهی روزافزون آنها و ایجاد امنیت لازم جهت آسایش تعالی آنان در جوامع عضو می باشد . بدیهی است صرفنظر از الزام آور بودنِ مفاد پروتکل و مصوبات الحاقی آتی، به ترتیب مزبور برای کشورها - تحقق اهداف مذکور در آن منوط به وضع و اجرای قوانین ملی موثر و مناسب در داخل کشورهای عضو و همکاری مستمر و پیوسته کشورها در سطوح مختلف و تعهد عینی و عملی آنها به انطباق عملکرد خویش با منویات مندرج در پروتکل می باشد، بلکه شاهد فردایی برتر و بهتراز برای کودکانمان باشد و بدانیم که آنان حق حیات نوین و بهترین را  خواهند داشت (8).

  محمد رضا زمانی درمزاری( فرهنگ)، وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی

 

واحد مطالعات حقوق کودک و حقوق بین الملل موسسه حقوقی و بین المللی زمانی

 

Email : zamani.i.l.institute@gmail.com

 

منابع و ماخذ :

 

 

1- محمد رضا زمانی درمزاری( فرهنگ)، ایران و کنوانسیون( جهانی) حقوق کودک( شماره 1 و 2)، واحد مطالعات حقوق کودک و حقوق بین الملل موسسه حقوقی و بین المللی زمانی، خبرآنلاین ،

 

http://khabaronline.ir/detail/316568/weblog/zamanidarmazari- http://khabaronline.ir/detail/316570/weblog/zamanidarmazari

 

2- دکتر مصفا،نسرین و همکاران.کنوانسیون حقوق کودک و بهره وری از آن در حقوق داخلی ایران،چاپ اول، نشر گرایش، تهران،1383 و روزنامه رسمی کشور، شماره 18204 مورخ 6/6/1386  

 

3- محمد رضا زمانی درمزاری( فرهنگ)، همان.

 

                 4- محمد رضا زمانی درمزاری، توسعه حقوق شهروندی(حقوق کودک)، روزنامه همشهری، شماره 4410، مورخ 17/8/1386 و دکتر نسرین مصفا، همان.

 

               5- همان و محمد رضا زمانی درمزاری، پروتکل اختیاری کنوانسیون حقوق کودک در خصوص فروش و فحشاء و هرزه نگاری کودکان، نشریه بهنگر، 1386 و وب سایت راه مقصود.

 

              6- همان.

 

              7- همان

 

               8-     زمانی درمزاری،محمد رضا. حقوق خانواده به زبان ساده، جلد دوم، چاپ سوم، تهران: کلک سیمین، 1391 و زمانی درمزاری، محمد رضا. کودک و حقوق کودک در ایران. موسسه حقوقی و بین المللی نیک داد (زمانی)،تهران:92-1386

 التماس دعا

 


بزهکاری اطفال و دادرسی ..

 

بسمه تعالی

 

یا ثارالله :

 

 السلام علیک یا اباعبدالله الحسین  و الارواح التی حلت به فنائک علیک منی سلام الله ابدا ما بقیت و بقی الیل و النهار وجعله الله آخر العهد منی لزیارتکم.

 

معیارهای دادرسی عادلانه  ناظر به اطفال و نوجوانان در لوایح جدید؛ با تأملی بر راهبردی از نظام عدالت کیفری انگلستان

 

چکیده:

هدف این پژوهش مطالعه تحولات و نوآوری های سیاست جنایی اتخاذی در لوایح جدید تقدیمی به مجلس شورای اسلامی ازجمله لایحه آیین دادرسی کیفری، لایحه قانون مجازات اسلامی و ... در حوزه دادرسی عادلانه ناظر به اطفال و نوجوانان می باشد. بر این اساس سعی شده است ضمن تحلیل محتوایی عمیق لوایح مذکور، اشاره ای هر چند اجمالی به راهبردهای نظام عدالت کیفری انگلستان در حوزه برآورد مسئولیت کیفری اطفال صورت گیرد به نحوی که بتواند مبانی توجیهی ضرورت سیاست جنایی افتراقی در قبال اطفال و نوجوانان را به نحو پر رنگ تری برجسته نماید.

علی ایحال، با مداقه در لوایح مذکور به وضوح می توان بارقه ها و استانداردهای قابل اعتنایی را در حوزه دارسی عادلانه ناظر به اطفال و نوجوانان به نظاره نشست.  ازجمله این استانداردها می توان به پیش بینی دادگاه و دادسرای اختصاصی اطفال، دادگاه تجدید نظر اختصاص یافته به اطفال، پلیس وِزه اطفال و نوجوانان، حضور نهادهای مددکاری اجتماعی در رسیدگی به جرایم اطفال و ... اشاره نمود.

واژگان کلیدی: دادرسی، دادرسی عادلانه، لایحه، سیاست جنایی افتراقی، نظام عدالت کیفری انگلستان.

 

 

 

1-    دادرسی عادلانه ناظر به اطفال در لوایح جدید تقدیمی به مجلس شورای اسلامی

1-1-        جهت سیاست جنایی کلان حاکم بر موضوع

رسیدگى به جرائم اطفال و نوجوانان بزهکار مستلزم وجود یک دادرسى ویژه‏ براى آنان است.تنها در صورت وجود چنین دادرسى است که خواص بودن‏ بزهکارى اطفال و نوجوانان مورد توجه قرار مى‏گیرد.خصوصیت این بزهکارى در آن است که با عناصر مربوط به شخصیت و دوران گذر آنان از مرحله کودکى به‏ نوجوانى و جوانى‏[مرتبط]است.لذا از یک طرف،درک صحیح بزهکارى اطفال و نوجوانان و از طرف دیگر،توجه و حساس بودن موقعیت زمانى‏اى که اطفال و نوجوانان در آن به سر مى‏برند.ضرورت پیش‏بینى یک نظام دادرسى ویژه را اشکار مى‏سازد.

البته تدوین و ایجاد دادرسى‏هاى ویژه براى اطفال و نوجوانان داراى سابقه‏ طولانى نیست و عمر آن از یک صد سال تجاوز نمى‏کند.تاریخ پیدایش چنین‏ دادرسى‏هایى را باید مربوط به سال 1899 میلادى(1278 خورشیدى)دانست که‏ دادگاه نوجوانان کوک‏کانتى( cock county )در شهر شیکاگو(ایالات متحده‏ آمریکا)تأسیس شد. به تدریج این دادرسى وارد کشورهاى دیگر جهان شد و با نقش مهمى که به عهده گرفت مجموعه مقررات بین‏المللى مربوط به دادرسى ویژه‏ نوجوانان مصوب سازمان ملل متحد به سرعت گسترش یافت.

از جمله مهمترین اسناد مى‏توان به حداقل مقررات استاندارد سازمان ملل متحد براى دادرسى ویژه نوجوانان(قواعد پکن)مصوب 1385 اشاره کرد که در آن اصول‏ و اهداف مربوط به دادرسى ویژه نوجوانان تبیین و نهادها و آیین دادرسى ویژه این‏ نوع دادرسى معرفى شده است.

در مقررات پکن هدف از دادرسى ویژه نوجوانان و اطفال آن است که بر مصلحت آنان تأکید و اطمینان حاصل آید که هرگونه واکنش در مقابل بزهکاران‏ نوجوان همواره متناسب با شرایط با شرایط آنان و همچنین نوع بزه است.[1]

در ایران براى اولین بار در قانون تشکیل دادگاه اطفال و نوجوانان بزهکار مصوب‏ 1338 بود که زمینهء استقرار یک دادرسى ویژه براى اطفال و نوجوانان فراهم آمد.در این قانون علاوه بر ایجاد نهادهاى خاص در امر رسیدگى به جرائم اطفال و نوجوانان‏ و نیز اصلاح و تربیت آنان،آیین دادرسى ویژه‏اى نیز پیش‏بینى شده بود.این نهادها عبارت بودند از تشکیل دادگاه اطفال در مرکز هر شهرستان و نیز ایجاد کانون اصلاح‏ و تربیت در کنار دادگاههاى مذکور،در مورد دادرسى اطفال و نوجوانان در این قانون‏ برخى مقررات متفاوت با دادرسى بزرگسالان همانند غیرعلنى بودن رسیدگى،عدم‏ افشاى هویت طفل،ممنوعیت انتشار جریان دادگاه از طریق مطبوعات و فیلم‏بردارى،ممنوعیت ظابطان دادگسترى از انجام تحقیق و غیره پیش‏بینى شده‏ بود.[2]

با این حال باید گفت که امکان اجراى قانون تشکیل دادگاه اطفال و نوجوانان‏ بزهکار تا سال 1347،یعنى 10 سال پس از تصویب آن و مصادف با زمانى که‏ سخنرانى‏هاى ارائه شده در سمینار ویژه نوجوانان،تهران 2 و 3 اسفند 1378،منتشر شده‏ توسط معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه و یونیسف؛ آیین نامه اجرایى قانون اصلاح و تربیت تهیه شد،به‏طور کامل وجود نداشت.پس از تهیه کانون اصلاح و تربیت تنها در شهرهایى چون تهران و مشهد تشکیل‏ شد.این قانون تا سال 1364، یعنى تاریخ صدور رأى وحدت رویه شمارهء 6 مورخ ‏( 23/2/64) ،رسیدگى به جرائم اطفالى که به سن بلوغ‏ شرعى (9 سال تمام قمرى براى دختران و 15 سال تمام قمرى براى پسران)رسیده‏ باشند همانند بزرگسالان و حسب اتهام وارد شده به دادگاه‏هاى کیفرى 1 و 2 سپرده‏ شد.بدین‏گونه اجراى قانون تشکیل دادگاه اطفال در عمل متوقف گردید.از آن‏ پس تنها با لازم‏الاجرا شدن قانون آئین دادرسى دادگاه‏هاى عمومى و انقلاب در امور کیفرى (مصوب آبانماه 1378) بود که رسیدگى به جرائم اطفال در صلاحیت برخى‏ از شعب دادگاه‏هاى عمومى قرار گرفت که براى رسیدگى به کلیه جرائم اطفال‏ اختصاص داده شده بود.

با این حال اختصاص چنین شعبى را نمى‏توان نمایانگر شکل‏گیرى یک دادرسى‏ ویژه براى اطفال و نوجوانان،در قانون نامبرده دانست.زیرا چنین اقدامى تنها به‏ منظور خنثى کردن برخى فشارهاى بین‏المللى و به‏ویژه کمیسیون حقوق کودک‏ سازمان ملل متحد صورت گرفته بود.چرا که این کمیسیون هر ساله ایران را به نقض‏ کنوانسیون حقوق کودک (که ایران در سال 1372 بدان ملحق شده بود)محکوم‏ مى‏کرد.در این راستا بود که تدوین‏کنندگان قانون آئین دادرسى کیفرى مصوب‏ 1378 فصلى را به ترتیب رسیدگى به جرائم اطفال اختصاص داده و مقرر ساخته‏ بودند.که به کلیه جرائم اطفال و اشخاص بالغ کمتر از 18 سال تمام در شعب‏ اختصاص یافته به جرائم اطفال رسیدگى شود.ناگفته نماند در این فصل به برخى از مقررات خاص رسیدگى به جرائم اطفال ( با الهام از قانون تشکیل دادگاه اطفال‏ بزهکار  1338) اشاره شده است.با این حال نمى‏توان به صرف وجود این شعب‏ وضع چنین مقرراتى را به‏معناى تشکیل یک دادرسى ویژه اطفال و نوجوانان‏ بزهکار دانست؛هرچند که در این مقررات گامى به جلو ارزیابى مى‏شود.

تحقق یک دادرسى ویژه اطفال و نوجوانان زمانى امکانپذیر است که در یک طرف،نهادهاى ویژه این دادرسى منطبق با مقررات بین‏المللى مربوط به دادرسى‏ ویژه نوجوانان تأسیس شود و از دیگر،آیین دادرسى ویژه‏اى براى اطفال و نوجوانان در نظر گرفته شود که رعایت مصلحت و حقوق آنان را به‏طور کامل‏ تضمین نماید.

این مهم در لوایح  تشکیل دادگاههای اطفال ونوجوانان –رسیدگی به جرائم اطفال ونوجوانان ، مجازات اسلامی وآئین  دادرسی کیفری مورد توجه قرار گرفته‏ است. به‏طورى که از طرف « نهادهاى ویژه » و از طرف دیگر« مقررات خاص‏ دادرسى » اطفال و نوجوان پیش‏بینى شده است.

2-1- تأسیس نهادهاى خاص در لوایح جدید

موفقیت دادرسى ویژه اطفال و نوجوانان بزهکار تماما در گرو تأسیس نهادهاى‏ خاص این دادرسى است.این نهادها تابع اصول همان دادرسى بوده و اهداف همان‏ دادرسى را دنبال مى‏کند.اهمیت تأسیس چنین نهادهایى در دیدگاه و رهیافت خاص‏ آنان نسبت به بزهکارى اطفال در برخى از کشورها به‏ویژه ایران را در آن دانست که‏ این مقابله توسط همان نهادهاى متخصص و سازگار با سیاست ویژه مقابله با این‏ بزهکارى را ضرورى ساخته است.در این راستا تدوین‏کنندگان لایحه نامبرده به‏ پیش‏بینى نهادهاى خاص اقدام کرده‏اند که مى‏توان آنها را در دو دستهء«نهادهاى‏ قضایى»و«غیرقضایى»تقسیم‏بندى کرد.

الف: نهادهاى قضایى

فلسفهء پیش‏بینى نهادهاى قضائى خاص اطفال و نوجوانان بزهکار را مى‏توان در امر«اجتناب از آسیب»دانست.توضیح آنکه درگیر کردن اطفال و نوجوانان در فرایندهاى دادرسى بزرگسالان و حتى گاه در دادرسى ویژه ممکن است‏ براى نوجوانان آسیب‏ساز باشد.این آسیب‏ها ممکن است جنبهء روانى-عاطفى داشته باشد و هم جنبهء حقوقى.لذا به منظور از آسیب یا محدود کردن‏ آسیب ایجاد نهادهاى قضائى خاص،باتوجه به توصیهء مؤکد اسناد بین‏المللى،از اهمیت برخوردار است.این نهادها باید وضعیت آسیب‏پذیر و حساس اطفال و نوجوانان مدنظر قرار داده،علاوه بر آن تضمینات بنیاد مربوط به دادرسى را براى‏ آنان تأمین نماید.اساس کار این نهادها بنابر توصیه مقررات پکن(مصوب 1985) بر شفقت و قاطعیت مبتنى است. وبراساس قسمت (ب)  ماده  40 پیمان حقوق  کودک تشکیل مرجع قضایی مستقل وبی طرف را در مورد  رسیدگی به اتهام اطفال ونوجوانان پیش بینی ومقرر شده است ودر حقوق ایران تا قبل از تشکیل دادگاههای اطفال  مصوب سال 1338 مرجع  قضایی مستقل واجد صلاحیت در مورد  رسیدگی به  اتهام اطفال  ونوجوانان  پیش بینی نشده بود وبا تصویب  قانون مذبور  دادگاه  ویژه اطفال پیش بینی ومقرر گردید وبا تصویب قانون اصلاح برخی از مواد قانون آئین دادرسی کیفری مصوب  سال 61 وتشکیل  دادگاههای  کیفری  یک ودو حسب  رای  وحدت رویه  قضایی شماره  6-23/2/64 دادگاه ویژه  اطفال از نظام قضایی حذف ورسیدگی به اتهامات اطفال ونوجوانان بر حسب نوع وشدت جرم ارتکابی در صلاحیت  دادگاه  کیفری  یک ودو  قرار گرفت .

نهادهاى قضائى خاص که در لوایح  قانون تشکیل دادگاههای اطفال ونوجوانان (حمایت  کودکان ونوجوانان‏ )،رسیدگی به جرائم اطفال ونوجوانان وآیین دادرسی کیفری پیش‏بینى شده عبارتند از:دادسراى اختصاص یافته،دادگاه خاص اطفال و نوجوانان و دادگاه تجدیدنظر اختصاص یافته به جرائم اطفال و نوجوانان.

1- دادسراى اختصاص یافته

درگذشته این اندیشه حاکم بود که مداخله دادسرا در فرایند رسیدگى به جرائم‏ اطفال و نوجوانان بزهکار ممکن است موجب ورود آسیب به آنان شود.زیرا وارد ساختن طفل در فرایند اقدامات دادسرا از یک طرف،موجب طولانى شدن دادرسى‏ و به تأخیر افتادن دسترسى طفل به دادگاه خواهد داشت و از طرف دیگر،ورود طفل‏ در فرایند اقدامات دادسرا به نادیده گرفتن وضعیت آسیب‏پذیر روحى و حقوقى وى‏ منجر مى‏شود.به همین خاطر است که قانون مربوط به تشکیل دادگاه‏هاى اطفال‏ بزهکار مصوب 1338 مداخله دادسرا در روند رسیدگى به جرائم اطفال پیش‏بینى‏ نشده بود.همچنین در قانون آئین دادرسى کیفرى مصوب مهرماه 1378،على‏رغم‏ آنکه اختیارات دادستان بر طبق قانون تشکیل دادگاه انقلاب به رؤساى‏ دادگسترى واگذار شده بود،مداخله رؤساى دادگسترى در تعقیب جرائم اطفال‏ پیش‏بینى نشده و این وظیفه به دادرسى و یا به درخواست او به قاضى تحقیق واگذار شده است.

اما با در نظر گرفتن تحولات صورت گرفته در زمینه واکنش اجتماعى به‏ بزهکارى اطفال و نیز توصیه‏هاى قواعد پکن در زمینه قضازدایى امروز این اندیشه‏ بیشتر مورد توجه است که نهادهاى مقدم دادگسترى کیفرى،به شرط آنکه با خصوصیت بزهکارى اطفال آشنایى داشته باشند،مى‏توانند پاسخهاى مناسبى را براى بزهکارى اطفال انتخاب و اعمال نمایند.این امر طفل را از تبعات زیانبارى‏ چون بر چسب‏زنى به دور مى‏دارد.

تدوین‏کنندگان لوایح پیشنهادى قانون تشکیل دادگاههای اطفال ونوجوانان –رسیدگی به جرائم اطفال ونوجوانان وآئین دادرسی کیفری به منظور استفاده از ساز و کارهاى قضازدایى و نیز اقدامات ترمیمى مربوط به مرحلهء دادسرا،در رسیدگى به پاره‏اى‏ از جرائم اطفال را پیش‏بینى کرده‏اند.

هرچند دادسرا پیش‏بینى شده در ماده 31 لایحه  حمایت از کودکان  ونوجوانان وماده 285 آئین دادرسی کیفری یک دادسراى خاص را تشکیل‏ نمى‏دهند.اما به منظور جلوگیرى از ورود اطفال در دادسراهاى مشترک با بزرگسالان‏ مقرر شده است که«شعبه‏اى از دادسراى عمومى و انقلاب به سرپرستى یکى از معاوانان دادستان  وبا حضور یک یا چنددادیاروبازپرس تشکیل می شودباوجود پیش‏بینى اختصاص برخى از شعب دادسرا به رسیدگى جرائم اطفال،تدوین‏کنندگان این لایحه مداخلهء دادسرا را در جرائم حبس کمتر از سه سال و جرائم‏ منافى عفت در نظر نگرفته‏اند.به نظر مى‏رسد این محدودیت بدان خاطر در نظر گرفته شده است که در جرائم منافى عفت موجب ورود آسیب به حریم‏ شخصى اطفال و نوجوانان شود.

2- دادگاه خاص اطفال و نوجوانان

دادگاه‏هاى اطفال و نوجوانان قدیمى‏ترین نهادهاى خاص رسیدگى به جرائم‏ اطفال و نوجوانان است.نخستین دادگاه اطفال،همان‏گونه که پیشتر گفته شد،در سال‏ 1899 در امریکا تشکیل شد.و سپس سایر کشورهاى با اقتباس از قوانین آمریکا اقدام‏ به تشکیل دادگاه اطفال و نوجوانان کردند.در مرحله بعد،نشست‏هاى متعدد مجمع‏ عمومى سازمان ملل متحد و مقررات تصویب شده توسط این سازمان است به‏ تشکیل چنین دادگاههایى در کشورهاى مختلف کمک نموده‏اند،که مى‏توان به‏ تشکیل این دادگاه‏ها در کشورهایى چون فرانسه،اتریش،بلژیک،انگلستان،لبنان، تونس و بسیارى از کشورهاى دیگر اشاره کرد.

قانون تشکیل دادگاه اطفال بزهکار مصوب 1338 تشکیل دادگاه اطفال را در مرکز هر شهرستان پیش‏بینى کرده بود.قاضى این دادگاه از بین قضاتى که صلاحیت‏ آنان براى این امر با رعایت سن و سوایق خدمت و جهات دیگر محرز شناخته شده‏ بود انتخاب مى‏شد.علاوه بر این،در قانون نامبرده مقرر شده بود که چنانچه اتهام‏ وارد شده به طفل از درجه جنایت باشد.دادگاه باید از رئیس و دو نفر مشاور تشکیل‏ شود.این مشاوران از بین کارمندان قضائى بازنشسته یا فرهنگى(استاد،مدیر،دبیر،آموزگار)یا ادارى یا معتمدین محلى که در این قبیل امور علاقه و بصیرت داشته‏ باشند انتخاب مى‏شدند.

در مورد وضع کنونى رسیدگى به جرائم اطفال همان‏گونه که قبلا اشاره شد نمى‏توان به استناد ماده 219 قانون آئین دادرسى کیفرى دادگاه‏هاى عمومى و انقلاب‏ از دادگاه اطفال به‏معناى خاص آن سخن گفت چرا که دادگاه پیش‏بینى شده در این‏ ماده یکى از شعب دادگاه‏هاى عمومى محسوب مى‏شود.فقدان دادگاه ویژه اطفال و نوجوانان بزهکار در وضعیت کنونى حقوق ایران یکى از دلایل عمده براى تدوین‏ لوایح قانون تشکیل دادگاههای اطفال ونوجوانان ورسیدگی به جرائم اطفال ونوجوانان و آئین دادرسی کیفری بوده است در مواد5،6،7لایحه رسیدگی به جرائم اطفال ونوجوانان مقرر شده است که:«دادگاه اطفال و نوجوانان از یک قاضى و دو مشاور تشکیل مى‏شود.» قضات دادگاه اطفال و نوجوانان توسط رئیس قوه قضائیه از بین قضاتى که‏ شایستگى آنان براى این امر با رعایت سن و جهات دیگر(از قبیل تأهل و ترجیحا داشتن فرزند و گذراندن دوره آموزشى)محرز شناخته شود.و نیز داراى حداقل 5 سال سابقه قضائى باشند انتخاب مى‏شوند.مشاوران دادگاه نیز از بین شخصیت‏هاى‏ علمى،فرهنگى،دانشگاهى،ادارى اعم‏از شاغل و بازنشسته یا معتمدان محلى که به‏ امور اطفال و نوجوانان آشنایى دارند و نیز آگاهى و تجربه کافى داشته باشند توسط رئیس دادگسترى استان انتخاب مى‏شود.[3]

على‏رغم پیش‏بینى تأسیس دادگاه اطفال و نوجوانان این دادگاه در مورد همه‏ جرائم صالح نیست.به عبارت دیگر رسیدگى به جرائمى که مجازات قانونى آنها قصاص عضو،قصاص نفس،اعدام،رجم،صلب،و حبس ابد باشند،در صلاحیت این‏ دادگاه نیست.رسیدگى به جرائم مذکور در دادگاه کیفرى استان به عمل مى‏آید.این‏ دادگاه هرچند یک دادگاه رسیدگى خاص جرائم اطفال و نوجوانان نبوده،ولى‏ حضور مشاوران در هنگام رسیدگى به جرائم اطفال و نوجوانان در آن الزامى است. ( در ماده 31 قانون تشکیل دادگاههای اطفال ونوجوانان نیز لزوم تشکیل دادسرا ودادگاه اختصاصی برای رسیدگی به جرائم اطفال در نظر گرفته شده است.

3- دادگاه تجدیدنظر اختصاص یافته

از دیگر نهادهایى که در لوایح پیشنهادى رسیدگی به جرائم اطفال ونوجوانان و آئین دادرسی کیفری  براى اطفال و نوجوانان در نظر گرفته‏ شده است مربوط به اختصاص شعبى از دادگاه‏هاى تجدیدنظر،به تجدیدنظر آراء و تصمیمات دادگاه‏هاى اطفال است.

اندیشهء زیر بنایى که پیش‏بینى اختصاص چنین شعبى را تشکیل مى‏دهد آن است‏ که قضات دادگاه تجدیدنظر نیز همان دیدگاه افتراقى نسبت به بزهکارى اطفال را داشته و با دیدگاهى صرفا حقوقى آراء و تصمیمات اتخاذ شده توسط دادگاه‏هاى‏ اطفال را مورد تجدیدنظر قرار ندهند.

در این راستا ماده 11لایحه رسیدگی به جرائم اطفال ونوجوانان وماده444لایحه آیین دادرسی کیفری مقرر مى‏دارد که:«مرجع رسیدگى به‏ درخواست تجدیدنظر آراء و تصمیمات دادگاههاى اطفال و نوجوانان شعبه‏اى از دادگاه تجدیدنظر استان است که ابلاغ رئیس قوه قضائیه تعیین مى‏گردد.

ب: نهادهاى غیرقضایى

دادرسى اطفال و نوجوانان بزهکار را مى‏توان یک دادرسى تلقى دانست. توضیح آنکه این دادرسى همانند دادرسى بزرگسالان یک دادرسى کاملا کیفرى‏ محسوب نمى‏شود،بلکه این دادرسى‏ساز کارهاى اجتماعى-کیفرى را به‏طور همزمان دنبال مى‏کند.بدین خاطر است که این دادرسى را مى‏توان یک دادرسى‏ اجتماعى-قضائى دانست.که البته این نهادها در بیشتر موارد در زمینه بزهکارى‏ اطفال داراى تخصص هستند.

نهادهاى غیرقضائى و تخصصى در مراحل مختلف دادرسى همانند کشف، تعقیب،تحقیق،رسیدگى و اجراى رسیدگى و اجراى حکم وارد عمل مى‏شوند.همراهى و هماهنگى‏ این نهادها با نهادهاى غیرقضائى مى‏توان « پلیس ویژه اطفال » و « نهادهاى معین‏ دادگاههاى اطفال » و « نهادهاى اجراى حکم »را بر شمرد.

در قانون تشکیل دادگاه اطفال مصوب 1338 برخى از نهادهاى نامبرده غیر تخصصى همچون پلیس،غیرتخصصى بوده و برخى دیگر،همانند کانون اصلاح و تربیت داراى تخصص‏اند.علاوه بر این مددکارانى که براى دادگاه اطفال،مشاوره‏ مى‏دانند فاقد یک نهاد سازمانى خاص بودند.در وضعیت کنونى نیز به علت فقدان‏ دادرسى ویژه اطفال نمى‏توان از نهادهاى غیرقضائى و تخصصى اطفال به‏طور کلى‏ سخن گفت هرچند که کانون اصلاح و تربیت یک نهاد تخصصى در این زمینه را تشکیل مى‏دهد.در رویکرد انتخاب شده توسط تدوین‏کنندگان لایحه نهادهاى‏ پیشنهاد شده عبارتند از « نهادهاى مددکارى اجتماعى » و « پلیس ویژه اطفال و نوجوانان ».

1-  نهاد مددکارى اجتماعى

مداخلهء مددکاران‏اجتماعى در فرایند دادرسى اطفال و نوجوانان بزهکار،از دو جهت داراى اهمیت است.نخست باید گفت که مددکارى اجتماعى ابزارى براى‏ تأمین هماهنگى و یکپارچگى جامعه بوده وازاین جهت بااختلاف هاوتضادهایی که میان افرادمختلف جامعه بوده ، ارتباط پیدا مى‏کند.

درگذشته مداخلهء افراد براى حل این اختلاف بیشتر به شکل داوطلبانه بوده و از سازماندهى خاصّى برخوردار نبود.اما با صنعتى شدن جوامع،پیدایش نیازهاى‏ جدید و پیچیده‏تر شدن روابط اجتماعى،نیاز دولت‏ها به مددکارى اجتماعى،به‏ عنوان یک نهاد تخصصى،در جهت تأمین امنیت اجتماعى بیشتر شد.همین امر باعث شده است که امروزه نهاد مددکارى اجتماعى در بیشتر جوامع به‏گونه‏اى‏ تخصصى ایجاد شود.

از آنجا که امروزه گرایش عمده دادرسى اطفال و نوجوانان بزهکار به رویکرد عدالت ترمیمى است و در این رویکرد بسیارى از جرائم به‏عنوان اختلاف و تعرض‏ اجتماعى تلقى مى‏شوند،استفاده از نهادهاى مددکارى اجتماعى در این دادرسى براى‏ حل این اختلافات ضرورى پیدا کرده است. [4]

عامل دیگرى که نهاد مددکارى اجتماعى و دادرسى اطفال و نوجوانان بزهکار را باهم مرتبط مى‏سازد مربوط به نقشى است که مددکار اجتماعى در شناسایى و تحلیل‏ بزهکار اطفال،شناخت شخصیت وى و پیشنهاد پاسخ‏هاى متناسب براى بزهکارى‏ وى ایفا مى‏کند.قاضى دادگاه اطفال در زمینهء امور نامبرده نیازمند همکارى مددکار اجتماعى است.

با این حال از آنجا که مددکارى اجتماعى به‏عنوان یک ابزار ارتباطى نیازمند همکارى با کسانى است که در جامعه تصمیم‏گیرنده هستند باید داراى یک‏ چارچوب قانونى باشد،تا بتواند این همکارى‏ها و ارتباطات را به نحو مؤثرى تنظیم‏ کند.در این راستاست که تدوین‏کنندگان لایحه  پیشنهادى برای قانون تشکیل دادگاههای اطفال ونوجوانان در مواد 35و36و37و38 لایحه مذکور به این مهم  پرداخته ودر جهت  حمایت  از کودکان ونوجوانان  وظایف متعددی برای مددکاران در نظر گرفته شده است .(ضمنادرمواد51،52،53،54لایحه رسیدگی به جرائم اطفال این موضوع موردتاکیدقرارگرفته است.)

2- پلیس ویژه اطفال و نوجوانان

ضرورت تشکیل پلیس ویژه اطفال و نوجوانان را باید در اهمیت نخستین‏ برخورد نیروى انتظامى با اطفال و نوجوانان بزهکار دانست.چگونگى این‏ برخورد بر نگرش نوجوانان نسبت به جامعه و دولت تأثیر زیادى مى‏گذارد.دلیل دیگر این ضرورت را باید در قاعدهء«اجتناب از آسیب»دانست.مسلم است که رویارویى‏ نیروهاى پلیسى غیرمتخصص که عمدتا برخوردى قهرآمیز دارند،ممکن است براى اطفال و نوجوانان آسیب‏رسان باشد.

هرچند در مقررات بین‏المللى مربوط به دادرسى اطفال به تأسیس پلیس ویژه‏ اطفال اشاره‏اى نشده است،امّا مى‏توان گفت رعایت مصلحت طفل،که دغدغهء اصلى این مقررات راتشکیل مى‏دهد،با تأسیس پلیس ویژهء اطفال و نوجوانان‏ امکان پذیر است.براى رعایت همین مصلحت است که در قانون تشکیل دادگاه اطفال‏ بزهکار مصوب 1338 و نیز به موجب ماده 221 قانون آئین دادرسى کیفرى مصوب‏ 1378،وظایف ضابطین دادگسترى به قضات دادگاه اطفال واگذار شده است.

ضرورت و مزایاى تشکیل چنین پلیسى تدوین‏کنندگان لوایح  پیشنهادى قانون تشکیل دادگاههای اطفال ونوجوانان ورسیدگی به جرائم اطفال ونوجوانان وآئین  دادرسی کیفری  را بر آن داشته است که تأسیس چنین نهادى را پیشنهاد کنند. ودر ماده 53 لایحه رسیدگی به جرائم اطفال ونوجوانان صراحتاً  اعلام شده است که به منظور  حسن اجرای  وظایف ضابطان در مورد اطفال ونوجوانان ، پلیس ویژه اطفال ونوجوانان تشکیل می شود .....(هم چنین درماده31لایحه آیین دادرسی کیفری نیزاین موضوع موردتاکیدقرارگرفته است.)

3-1- دادرسى افتراقى

دادرسى اطفال و نوجوانان بزهکار را مى‏توان در چارچوب سیاست جنایى‏ افتراقى[5] در مقابله با بزهکارى اطفال مندرج دانست.

سیاست جنایى افتراقى برخورد با بزهکارى اطفال و نوجوانان را برخوردى‏ متفاوت دانسته و دادرسى متمایزى را براى آنان توصیه مى‏کند که مى‏توان آن را دادرسى افتراقى دانست.این دادرسى براساس«ق واعد پکن»جزء لاینفک فرایند توسعهء ملى هر کشور بوده و در چارچوب جامع عدالت اجتماعى براى کلیه‏ نوجوانان انگاشته شده و سعى دارد مصالح اطفال و نوجوانان را در گسترده‏ترین حد ممکن فراهم آورد.این همان چیزى است که دادرسى اطفال و نوجوانان را ار دادرسى‏ بزرگسالان متمایز مى‏سازد.جلوه‏هاى افتراقى این نوع دادرسى را مى‏توان در استفاده‏ گسترده آن از راهکارهاى«قضازدایى»،«تضمین ویژه حقوق بنیادى طفل و نوجوان» و در نهایت در«رسیدگى‏هاى افتراقى»جست‏وجو کرد.

باوجود آنکه در قانون تشکیل دادگاه اطفال 1338 و نیز قانون آئین دادرسى‏ کیفرى دادگاه اطفال عمومى و انقلاب مصوب 1378 برخى جنبه‏هاى افتراقى دادرسى‏ اطفال مورد توجه قرار گرفته است،اما باتوجه به آنها نمى‏توان از یک دادرسى‏ افتراقى براى اطفال سخن به میان آورد.

توجه به تحولات اخیر صورت گرفته در دادرسى اطفال که بیشتر تحت‏تأثیر عدالت ترمیمى بوده است و نیز دغدغهء اعمال یک سیاست جنایى افتراقى نسبت به‏ اطفال و نوجوانان بزهکار،تدوین‏کنندگان لایحه قضائى قانون تشکیل دادگاه اطفال‏ و نوجوانان را بر آن داشته است که بر توسعه راهکارهاى قضازدایى با گرایش عدالت‏ ترمیمى،تضمین مؤثرتر حقوق بنیادى طفل و پیش‏بینى برخى شیوه‏هاى خاص‏ رسیدگى(رسیدگى افتراقى)زمینهء اجراى یک دادرسى افتراقى براى اطفال و نوجوانان بزهکاز را فراهم آورد.به این ترتیب به جنبه‏هاى مختلف افتراقى این‏ دادرسى که در لایحه مورد توجه قرار گرفته‏اند،مى‏پردازیم.

الف: قضازدایى با گرایش عدالت ترمیمى

برخلاف شیوه‏هاى قضازدایى که تنها هدف اجتناب از ورود به سیستم‏ دادگسترى کیفرى را بدون پیشنهاد راهکارى جایگزین،دنبال مى‏کرد.شیوه‏هاى‏ نوین قضازدایى به دنبال آنند که نه تنها از ورود به سیستم دادگسترس جلوگیرى به‏ عمل آورند بلکه با ارائه راهکارهاى اجتماعى به رفع اختلال ایجاد شده از جرم و یا ترمیم رابطه اجتماعى بپردازد.به‏طور خلاصه مى‏توان گفت که این شیوه‏ها رویکرد موجود در عدالت ترمیمى را دنبال مى‏کند.

راهکارهاى قضازدایى در لایحه پیشنهادى نامبرده در سه محور مورد بررسى قرار مى‏گیرد:

1- ارجاع به میانجیگرى‏

میانجیگرى کیفرى را مى‏توان فرایند سه جانبه یا سه طرفه‏اى دانست که فارغ از تشریفات معمول در فرایند کیفرى براساس توافق قبلى شاکى-بزهدیده و متهم- بزهکار با حضور شخص ثالثى به نام میانجى،به منظور حل وفصل اختلافات و مسایل مختلف ناشى از جرم آغاز مى‏شود.[6]

میانجیگرى کیفرى داراى انواع مختلفى است که مى‏توان آنها را در سه نوع‏ میانجیگرى تقسیم کرد این سه نوع عبارتند از:میانجیگرى کیفرى جامعوى، میانجیگرى کیفرى جامعوى همراه با نظارت مقام قضائى و میانجیگرى کیفرى‏ قضائى پلیسى یا میانجیگرى کیفرى درون سیستمى‏2میانجیگرى پیش‏بینى شده‏ در لایحه قانون تشکیل دادگاه اطفال و نوجوانان از نوع میانجیگرى کیفرى جامعوى‏ همراه با نظارت قاضى.این میانجیگرى در سه مرحله دادسرا،دادگاه و اجراى حکم‏ پیش‏بینى شده است.

این راهکار که درماده 16لایحه رسیدگی به جرائم اطفال ونوجوانان و مواد 66و82و83 و84  لایحه آئین دادرسی کیفری پیش‏بینى شده است.امکان ارجاع طرفین به‏ منظور سازش به شوراهاى حل اختلاف،مددکاران اجتماعى یا هر شخص صالح‏ دیگرى را توسط دادگاه در مرحله اجراى حکم امکان‏پذیر است.

2- قابل گذشت بودن جرائم اطفال و نوجوانان

گذشته،در جرائم قابل گذشت،از جمله شیوه‏هاى سنتى قضازدایى است که هم‏ در مورد دادرسى بزرگسالان و هم در مورد دادرسى اطفال بکار گرفته مى‏شود. سیستم گذشت جرائم اطفال در ماده  30 لایحه رسیدگی به جرائم اطفال ونوجوانان مورد پیش‏بینى واقع شده است.براساس‏ ماده نامبرده کلیهء جرائم تعزیرى اطفال و نوجوانان،موضوع قانون مورد بحث،قابل‏ گذشت هستند و با گذشت شاکى،تعقیب یا رسیدگى و حتى اجراى حکم این جرائم‏ متوقف مى‏شود.با این حال نحوهء نگارش ماده مذکور این ایده را به ذهن مى‏رساند که کلیه جرائم تعزیرى اطفال،در صورت گذشت شاکى،اعم‏از شاکى خصوصى یا عمومى،قابل گذشت است.حال آنکه در جرائم عمومى گذشت شاکى عمومى،بى‏ معناست چرا که خود مأمور تعقیب است.علاوه بر این در صورت قابل گذشت‏ بودن جرائم عمومى،حقوق جامعه و حتى خود فرد بزهدیده نادیده گرفته مى‏شود.

صرف‏نظر از این ایراد،مزیت سیستم گذشت،پیش‏بینى شده در لایحه،آن‏ است که هم در مرحله تعقیب و هم در مرحله رسیدگى و اجراى حکم قابل اعمال‏ است.(مواد17و30لایحه رسیدگی به جرائم اطفال ونوجوانان )

 

3- تعلیق تعقیب

براساس ماده 15لایحه رسیدگی به جرائم اطفال ونوجوانان «در جرائمی که مجازات قانونی آن کمتراز3سال حبس یامجازات تعزیری دیگری غیرازحبس ،خواه به  تنهایی  یاتوام با مجازات های دیگرباشد ،دادسرا یا دادگاه مى‏تواند با ملاحظه شخصیت،منش، وضع اجتماعى و تحصیلى متهم و اوضاع واحوال وقوع جرم،تعقیب کیفرى را به‏ شرطى که متهم شاکى یا مدعى خصوصى نداشته باشد،حسب مورد موقوف یا از یک تاسه سال  معلق نماید.(هم چنین رجوع شدوبه ماده 45لایحه قانون قانون تشکیل دادگاههای اطفال ونوجوانان ومواد79،80و81لایحه آیین دادرسی کیفری درخصوص تعلیق تعقیب ومجازات )

پیش‏بینى تعلیق تعقیب از آن جهت یک راهکار ترمیمى است که طفل را از تبعات زیانبار ورورد در سیستم پر پیچ و خم دادرسى کیفرى باز مى‏دارد و البته در تعلیق تعقیب‏هاى مشروط انجام برخى اقدامات تربیتى نیز براى وى در نظر گرفته مى‏شود.

تعلیق تعقیب موردنظر در ماده مذکور یک تعلیق ساده است.حال آنکه باتوجه‏ به رویکرد ترمیمى اتخاذ شده در تدوین لایح بهتر آن بود که تعلیق تعقیب مشروط به انجام پاره‏اى تعهدات مى‏شد.همان‏گونه که در نظام دادرسى اطفال و نوجوانان‏ فرانسه پیش‏بینى شده است.

ب-تضمین حقوق طفل و نوجوان

دادرسى اطفال و نوجوانان در معناى کلى آن مى‏توان به‏عنوان عامل‏ توسعه بخش فردى و اجتماعى طفل یا نوجوان محسوب کرد.به همین خاطر است که این دادرسى در چارچوى عدالت اجتماعى قرار گرفته و وجود آن براى رشد و تکامل فردى و اجتماعى طفل ضرورى است.در یک نگاه کلى،دادرسى اطفال و نوجوانان را مى‏توان در بردارندهء مجموعهء حقوق موردنظر در اعلامیهء جهانى حقوق‏ بشر،میثاق‏هاى بین‏المللى حقوق اقتصادى،اجتماعى و فرهنگى(مصوب 1966)و حقوق مدنى-سیاسى(مصوب 1966)،کنوانسیون حقوق کودک و دیگر مقررات‏ سازمان ملل متحد در زمینهء دادرسى اطفال و نوجوانان دانست.[7]

علاوه بر این،دادرسى اطفال و نوجوانان،به‏عنوان یک فرایند رسیدگى،تضمین‏ کنندهء حقوق است که براى طفل متهم در نظر گرفته شده است.از آنجا که طفل متهم‏ در فرایند رسیدگى از وضعیتى آسیب‏پذیرتر نسبت به یک متهم بزرگسال برخوردار است.لذا پیش‏بینى تضمین‏هاى حقوق طفل متهم در این دادرسى از اولویت‏ برخوردار مى‏باشد.

باتوجه به آنکه در این نوشتار امکان بررسى تمام حقوق بنیادین طفل در فرایند دادرسى وجود نداشته،تنها برخى از این تضمین‏ها بیانگر تحول رو به تکامل شیوه‏هاى‏ تضمین حقوق متهم در آیین دادرسى جرائم اطفال و نوجوانان است.

1- محدودیت در بازداشت موقت و پیش‏بینى اقدامات جایگزین

اسناد بین‏المللى مربوط به دادرسى اطفال و نوجوانان توسل به بازداشت موقت‏ براى این گروه از افراد را تنها به‏عنوان آخرین راه‏حل و براى کوتاه‏ترین مدت زمان‏ ممکن در نظر گرفته‏اند.فلسفه این امر را مى‏توان در خطر آسیب‏پذیرى آنان در طول‏ مدت بازداشت موقت دانست.

علاوه بر این،در اسناد مذکور توصیه شده است که در صورت امکان از شیوه‏هاى‏ جایگزین بازداشت موقت استفاده شود از جمله این اسناد مى‏توان به مواد 5/13-1/13 مقررات پکن و مواد 17 و 18 مقررات سازمان ملل براى حمایت از نوجوانان‏ محروم از آزادى مصوب 14 دسامبر 1990 اشاره کرد.همچنین ششمین کنگره‏ سازمان ملل متحد در زمینهء پیشگیرى از جرم و اصلاح بزهکاران،در قطعنامه شماره‏ 4 خود راجع به معیارهاى دادرسى نوجوانان تصریح کرده است که این معیارها نمایانگر این اصل اساسى است که بازداشت پیش از محاکمه باید فقط به‏عنوان‏ آخرین چاره به کار برده شود.علاوه بر این هیچ طفلى نباید در بازداشتگاههایى‏ نگهدارى شود که در معرض تأثیرات منفى بزرگسالان بازداشت شده باشد.[8]

تدوین‏کنندگان لایحه مورد بحث در راستاى عمل به توصیه‏هاى بین‏المللى در دادرسى اطفال تدبیرى را براى محدود کردن بازداشت موقت ارائه کرده‏اند.

بدین منظور در تبصره ماده 15لایحه رسیدگی به جرائم اطفال ونوجوانان وماده 285 لایحه آئین دادرسی کیفری ،به منظور جلوگیرى از بازداشت اطفال توسط ظابطان دادگسترى،پیش‏بینى شده است که طفل یا نوجوان پس از دستگیرى،باید فورا به دادسرا یا دادگاه ویژه اطفال و نوجوانان معرفى شود و انقضاى وقت ادارى یا روز تعطیل نیز مانع از این الزام نخواهد بود.

همچنین در این لایحه براى متهمان بین 9 تا 15 سال هیچ‏گونه تدبیر بازداشت‏ موقت پیش‏بینى نشده است و به جاى آن سپردن متهمان این گروه سنى به والدین یا سرپرست قانونى یا در فقدان آنان به هر شخص حقیقى یا حقوقى که دادگاه مصلحت‏ بداند،پیش‏بینى شده است.

تدوین‏کنندگان لایحه،در مورد متهمان بین 15 تا 18 سال نیز بر استفاده از شیوه‏هاى جایگزین بازداشت موقت تأکید کرده‏اند.در ماده18لایحه رسیدگی به جرائم اطفال ونوجوانان وماده  287  لایحه آئین دادرسی کیفری  نامبرده براى‏ متهمان بین 15 سال تا 18 سال تمام نیز استفاده از راهکارهایى چون سپردن به‏ والدین یا سرپرست قانونى،اخذ کفیل و-در صورت عجز از معرفى کفیل یا در جرائم علیه امنیت و یا جرائمى که مجازات قانونى آن اعدام یا حد یا قصاص یا بیش از خمس دیه کامل و یا 3 سال یا بیش از 3 سال حبس است-نگهدارى موقت‏ در کانون اصلاح و تربیت توصیه شده است.

2- حضور وکیل

از دیگر شیوه‏هاى تضمین حقوق طفل یا نوجوان متهم،برخوردارى وى از نمایندگى یک مشاور حقوقى یا وکیل و یا درخواست مواظبت حقوقى است.در این‏ راستا ماده 1/15 مقررات پکن اشاره کرده است که:«نوجوانان در طول جریان دادرسى‏ داراى حق نمایندگى توسط یک مشاور حقوقى یا درخواست معاضدت حقوقى‏ رایگان،در صورت ارائه این‏گونه معاضدت در کشور مى‏باشد.»

در لایحه پیشنهادی رسیدگی به جرائم اطفال ونوجوانان ،هرچند حضور وکیل در جرائم کمتر از سه سال‏ حبس الزامى نیست.ولى حضور وى براى جرائمى که مجازات قانونى آن اعدام یا حد یا قصاص یا بیشتر از خمس دیه کامل یا سه سال یا بیشتر از سه سال حبس باشد الزامى است.در مورد سایر جرائم والدین یا سرپرست قانونى طفل و نوجوان‏ مى‏توانند یا خود براى دفاع از طفل در دادگاه حاضر شوند و یا براى او وکیل تعیین‏ کنند.(ماده 24 لایحه )به نظر مى‏رسد عدم الزامى بودن حضور وکیل براى جرائم‏ داراى مجازات کمتر از سه سال مربوط به سبک بودن این جرائم و ساده‏تر کردن‏ تشریفات رسیدگى بوده است.(هم چنین رجوع شودبه ماده 415لایحه آیین دادرسی کیفری)در حالى که در شرایط فعلى براساس ماده 220 قانون‏ آئین دادرسى کیفرى دادگاه‏هاى عمومى و انقلاب در صورت عدم حضور والدین، تعیین وکیل تسخیرى توسط دادگاه در کلیه جرائم اطفال الزامى است.

3- تحقیق اجتماعى‏

از دیگر حقوق بنیادین طفل در مراحل رسیدگى آن است که شخصیت وى و شرایط فردى،خانوادگى و اجتماعى که وى در آن به سربرده،شناسایى و تحلیل‏ گردد.در این صورت است که قاضى دادگاه اطفال و نوجوانان شناخت کافى از طفل و نوجوان پیدا کرده و ضمن رعایت مصلحت وى پاسخى متناسب را براى بزهکارى‏ او در نظر مى‏گیرد.بدین خاطر بوده است که ماده 222 آیین دادرسى کیفرى‏ دادگاه‏هاى عمومى و انقلاب مقرر مى‏دارد که:«چنانچه دربارهء وضعیت روحى و روانى طفل یا ولى یا سرپرست قانونى او یا خانوادگى و محیط معاشرت طفل‏ تحقیقاتى لازم باشد.دادگاه مى‏تواند به هر وسیله‏اى که مقتضى بداند آن را انجام‏ دهد.یا نظر اشخاص خبره را جلب نماید.

لایحه مورد بحث نیز با الهام گرفتن از این ماده و نیز تجارب کشورهاى دیگر همچون فرانسه در مینهء تحقیق اجتماعى،در ماده 44 لایحه تشکیل دادگاههای اطفال ونوجوانان خود به دادگاه اجازه انجام‏ چنین تحقیقاتى را داده است که در این موارد تصمیم دادگاه نیز باتوجه به تحقیقات‏ مذکور اتخاذ خواهد شددرماده 22لایحه رسیدگی به جرائم اطفال ونوجوانان مقررشده که هرگاه دادگاه اطفال ونوجوانان تحقیقاتی رادرمورد وضع جسمانی وروانی طفل یانوجوان یاوالدین اووهم چنین وضع خانوادگی ومحیط معاشرت اولازم بداند،تحقیقات مذکورراخود یاباجلب نظرمتخصصان یامددکاران اجتماعی یااشخاص صلاحیت دارانجام خواهندداد.دراین صورت دادگاه باتوجه به تحقیقات انجام شده یانظریات رسیده تصمیم مقتضی اتخاذمی کند.تبصره –درجرائمی که رسیدگی به آنهادرصلاحیت دادگاه کیفری استان می باشدیامجازات قانونی آن سه سال یابیش ازسه سال حبس است انجام تحقیقات مذکوردراین ماده الزامی است .(رجوع شودبه مواد 203و286 لایحه  آئین دادرسی کیفری ).

4-تصریح به جهات قانونی جدید  شروع به تعقیب با اتخاذ تدابیر حمایتی

در ماده 33لایحه حمایت  از کودکان ونوجوانان  وماده 66لایحه  آئین دادرسی کیفری  علاوه بر جهات قانونی تعقیب که در ماده  64  لایحه آئین دادرسی  کیفری  ذکر شده است برای سازمانهای مردم نهاد که اساسنامه  آنها در باره حمایت از اطفال ونوجوانان است وهمچنین  تقاضای کودک وگزارش هاییکه  هویت  گزارش دهندگان آنها محرز نمی باشد ، در صورتیکه دارای  قراین  معقول ومتعارف باشد را نیز قانون گذار به  عنوان جهات  جدید تعقیب در نظر گرفته است

5- ممنوعیت انتشار جریان رسیدگى

در معاهده حقوق کودک بر سرى بودن جلسات محاکمه طفل تأکید شده و مقرر گردیده است که:«محرمانه بودن کامل موضوع دادرسى،در طول تمام مراحل‏ دادرسى امرى لازم است».علت این امر آن است که انتشار جریان دادرسى طفل در رسانه‏هاى گروهى و ارتباطجمعى از یک طرف ممکن است موجب تشویش‏ دیگر اطفال بزهکار شده و از طرف دیگر بر وضعیت روحى طفل اثر منفى‏ بگذارد.به همین خاطر است که در بیشتر کشورها رسیدگى در دادگاه اطفال غیرعلنى‏ بوده و مردم عادى حق ورود و استماع جریان دادرسى را ندارند.[9]

این ممنوعیت  در ماده225 قانون آئین دادرسى کیفرى دادگاه‏هاى عمومى و انقلاب نیز پیش‏بینى شده است.براساس ماده نامبرده رسیدگى به جرائم اطفال علنى‏ نبوده و تنها اولیا و سرپرست قانونى طفل،وکیل مدافع،شهود،مطلعین و نماینده‏ کانون اصلاح و تربیت،چنانچه دادگاه‏ها حضور آنان را لازم بداند مجاز به حضور خواهند برد.همچنین انتشار جریان دادگاه از طریق رسانه‏هاى گروهى یا فیلم‏بردارى‏ یا تهیه عکس و افشاى هویت و مشخصات طفل متهم ممنوع دانسته شده است. ماده20لایحه رسیدگی به جرائم اطفال ونوجوانان وماده 413 لایحه  آئین دادرسی کیفری نیز چنین ممنوعیتی را پیش‏بینى کرده است.(هم چنین رجوع شودبه ماده 23لایحه رسیدگی به جرائم اطفال ونوجوانان)

6- معاف ساختن طفل از حضور دایم یا موقت در دادرسى

مشارکت طفل در تمام فرایند دادرسى یا قسمتى از آن همواره امرى مطلوب به‏ شمار نمى‏آید.چرا گاهى حضور غیرضرورى وى در این فرایند موجبات آسیب به‏ وى را فراهم مى‏آورد.بدین خاطر است که در بسیارى از قانونگذارى‏هاى مربوط به‏ دادرسى اطفال،گاهى طفل به‏طور دائم یا موقت از حضور در دادرسى معاف‏ مى‏شود.ماده 226 قانون آئین دادرسى کیفرى،دادگاه عمومى و انقلاب این مهم را مورد توجه قرار داده است.در این ماده آمده است«در صورتى که مصلحت طفل‏ اقنضا نماید رسیدگى در قسمتى از مراحل در غیاب متهم انجام خواهد درفت و در هرحال رأى دادگاه حضورى محسوب مى‏شود.

این تدبیر در لایحه پیشنهادى مورد بحث تکمیل شده و معاف ساختن طفل بزه کار-بزه دیده ،در معرضخطر ویا شاهد ومطلع ازحضوردرتمام یادرقسمتی ازدادرسی جزء در موارد  ضرورت  نیز پیش‏بینى شده است.(هم چنین درماده 40 لایحه تشکیل دادگاههای اطفال ونوجوانان وماده 414 لایحه  آئین دادرسی کیفری به این موضوع پرداخته شده است  ).

ج:رسیدگى مصلحت‏گرا ( افتراقی )

رسیدگى به پروندهء جرائم اطفال و نوجوانان توسط قاضى دادگاه اطفال را از آن‏ جهت مى‏توان یک رسیدگى افتراقى دانست که برخلاف رسیدگى به جرائم‏ بزرگسالان از انعطاف بیشترى در مقرات قانونى مربوطه به تشریفات رسیدگى‏ برخوردار است.

رسیدگى به جرائم اطفال در معناى مضیق آن تابع اصول راهنماگونه‏اى است که‏ رعایت مصلحت طفل و نوجوان را در اولویت نخست قرار داده است.این اصول‏ راهنماگونه که پاره‏اى از آنها در مقررات پکن احصا شده‏اند.امکان پیش‏بینى‏ تشریفات قانونى خاصى را براى رسیدگى به جرائم بزرگسالان متمایز مى‏سازد. جلوه‏هایى از این تمایز را مى‏توان در برخى از ترتیبات رسیدگى چون تعویق صدور حکم،تجدیدنظر مکرر،عدم مقررات تکرار جرم و غیره مشاهده کرد.که در ذیل به‏ معرفى و تبیین برخى از این ترتیبات خاص جرائم اطفال،با ترجمه به لایحه مورد بحث مى‏پردازیم.

1- تعویق صدور حکم

یکى از ترتیبات خاص رسیدگى به جرائم اطفال که به نوبه خود یک پاسخ‏ کیفرى ولى تعدیل یلفته به جرائم آنان را نیز تشکیل مى‏دهد.مربوط به تعویق صدور حکم است.این ترتیب که معمولا در رسیدگى به جرائم بزرگسالان از جایگاهى‏ برخوردار نیست.در زمینهء رسیدگى به جرائم اطفال یک تدبیر پیشرفته محسوب مى‏شود چرا که مصلحت طفل را بر رعایت تشریفات قانونى مبنى بر لزوم صدور حکم پس از بررسى پرونده ترجیح داده است.پیش‏بینى تعلیق صدور حکم،در ماده‏ 4/17 مقررات پکن مورد بررسى قرار گرفته است.براساس ماده نامبرده«مرجع‏ ذى صلاح داراى اختیارات توقف رسیدگى در هر زمان مى‏باشد.

با در مظر گرفتن توصیه‏هاى بین‏المللى در زمینه رسیدگى به جرائم اطفال براى‏ اولین بار در دادرسى اطفال بزهکار ایران تعلیق صدور حکم،در لایحه مورد بحث،پیش‏بینى شده است.ماده25لایحه رسیدگی به جرائم اطفال ونوجوانان وماده  93 لایحه مجازات اسلامی وماده45تشکیل دادگاههای اطفال ونوجوانان به دادگاه اجازه مى‏دهد که پس از احراز مجرمیت صدور رأى را باتوجه به وضع طفل حداکثر تا 2 سال به تعویق‏ بیندازد.در پایان مدت دادگاه براساس گزارش مددکار اجتماعى در خصوص طفل با صدور قرار موقوفى تعقیب یا حکم معافیت از مجازات یا تخفیف آن تصمیم‏ مى‏گیرد. همان‏طور که گفته شد این ترتیب رسیدگى پاسخى منعطف و پیشرفته نسبت به‏ بزهکارى اطفال محسوب مى‏شود.

2- عدم رعایت مقررات تکرار جرم

دومین تدبیرى که در زمینهء رسیدگى افتراقى به جرائم اطفال مى‏توان بدان اشاره‏ کرده.رعایت مقررات تکرار جرم در مورد اطفال و نوجوانان است.فلسفهء این‏ تدبیر را در آن مى‏توان یافت که بسیارى از بزهکارى‏هاى اطفال از خشونت زیادى‏ برخوردار نبوده و همان‏طور که قبلا نیز بدان اشاره شد.بسیارى از این بزهکاریها نتیجهء طبیعى و گاه غیرطبیعى مسیر انتقال آنان از مرحله کودکى به نوجوانى و از نوجوانى به جوانى است.بدین لحاظ اجراى مقررات جرم که موجب تشدید پاسخ کیفرى و عدم رعایت خصوصیت بزهکارى ان است.در رسیدگى به جرائم‏ اطفال و نوجوانان پیش‏بینى نشده است.این تدبیر نیز در دادرسى اطفال براى‏ نخستین بار در لایحه رسیدگی به جرائم اطفال ونوجوانان درماده38آورده شده است.

3- تجدیدنظر مکرر در آراء و تصمیمات

از آنجا که هدف مهم دادرسى اطفال بهبود وضعیت رفتارى آنان است، پاسخ‏هایى که به بزهکارى اطفال داده مى‏شود هموراره باید با ممیزان پیشرفت و بهبود رفتار آنان متناسب باشد.به همین خاطر است که احکام و تصمیمات اتخاذ شده در مورد اطفال از قابلیت تجدیدنظر مکرر توسط خود دادگاه صادرکننده برخوردار است.

سیستم تجدیدنظر مکرر باتوجه به وضعیت طفل و نوجوان از نوآورى‏هاى لوایح پیشنهادى است.(رجوع شودبه 1تبصره 2ماده 32وماده 34لایحه رسیدگی به جرائم اطفال ونوجوانان 2 ماده 48 حمایت از کودکان ونوجوانان  و3تبصره سه ماده 87 وماده 89  لایحه قانون مجازات اسلامی)

4- فقدان آثار کیفرى براى محکومیت اطفال و نوجوانان

از دیگر تدابیر پیشرفتهء لایهءموردنظر ( ماده 94لایحه قانون مجازات اسلامی ) که هدف جلوگیرى از « انگ زنى » و ممانعت از تخریب روحیهء طفل،پس از فرایند رسیدگى را دنبال مى‏کند، مربوط به عدم پیش‏بینى آثار کیفرى براى محکومیت کیفرى اطفال و نوجوانان‏ است.این تدبیر که ویژه رسیدگى به جرائم اطفال و نوجوانان مى‏باشد،با توصیه‏هاى بین‏المللى مربوط به دادرسى اطفال هماهنگى و تطابق دارد.

از دیگر موارد  نوع آوری لایحه  حمایت از کودکان  ونوجوانان  میتوان به موارد  ذیل اشاره کرد؛

1- جرم وقابل مجازات  بودن عدم فراهم کردن موجبات  تاثیر اطفال  ونوجوانان  واجد شرایط  تحصیل تا پایان  دوره متوسطه  توسط والدین  وسرپرستان قانونی ( ماده 8)

2- جرم وقابل مجازات بودن بی احتیاطی –بی مبالاتی-عدم مهارت وعدم رعایت  نظامات دولتی از سوی  والدین وسرپرستان  قانونی منتهی  به  ایراد صدمه  وفوت  اطفال ونوجوانان( ماده  10)  

3- تحریک –ترعیب- وتشویق ویا فریب کودکان ونوجوانان  به  فرار از خانه ومدرسه دارای  ظمانت  اجرای شدیدی شده است ( ماده 9)

4-هر گونه سوء رفتار نسبت به کودکان ونوجوانان  که مشمول عناوین مجرمانه  نشود  جرم  شناخته شده است  ( ماده12)

5-معاونت در خود کشی نسبت به اطفال ونوجوانان  جرم وقابل مجازات شناخته شده است ( ماده 20)

6-تعیین  مجازات برای اشخاص حقوقی (  ماده 26)

7-جنبه  عمومی داشتن  جرائم  نسبت به اطفال ونوجوانان  مندرج  در لایحه  ( ماده 34)

(5)جلوه هایی از عدالت کیفری عادلانه اطفال و نوجوانان در حقوق کیفری انگلیس  

در سال 1998 قانونگذار انگلستان با حذف امارة قابل رد عدم رشد دربارة اطفال ده تا چهارده سال، عملاً این گروه را به صورت کلّی، واجد مسئولیت کیفری دانست. اگرچه ممکن است در وهلة نخست، این اقدام ناقض جدّی حقوق کودکان به شمار آید، قضاوت در این باره، نیازمند توجّه به تغییرات دیگری است که همزمان با این اقدام صورت پذیرفت. همگام با آن، قانونگذار تحوّلات عمیقی را در نوع واکنشهای اجتماعی که نسبت به بزهکاری اطفال صورت می‌گیرد، پدید آورد که محور این تحوّلات، توجّه به اقدامات اصلاحی‍ـتربیتی و نیز پیشگیری زودرس بود؛ بدین ترتیب، قانونگذار انگلستان به جای آنکه اطفال بزهکار را به حال خود رها کند و منتظر رسیدن آنان به سن مسئولیت کیفری و اعمال واکنشهای سنّتی شود، در فرایند رشد و جامعه‌پذیری آنان دخالت کرده، سعی در جلوگیری از ریشه گرفتن عادات مجرمانه دارد. ابزار این رویکرد، انواع قرارهای معرفی‌شده در قوانین اخیر است.

1-2- اماره‌های عدم رشد در حقوق کیفری انگلستان

فرایند تحوّل تدریجی رشد جزایی، ممکن است به دو صورت در قوانین کیفری مورد توجه قرار گیرد. رویکرد نخست، در قالب اماره‌های عدم رشد است؛ بدین ترتیب که تا سنین خاصّی، امارة غیر قابل ردّ عدم رشد لحاظ شود که خلاف آن قابل اثبات نبوده و طفل را به کلّی از مسئولیّت مبرّی می‌سازد. دربارة اطفال در سنین بالاتر نیز اماره قابل رد عدم رشد وضع شده و در صورتی که رشد جزایی طفل اثبات شود، مسئول شناخته می‌شود. رویکرد دوم، تدریجی کردن نوع و شدّت واکنشهایی است که در پاسخ به پدیدة مجرمانه اتخاذ می‌شود. با توجّه به تدریجی بودن فرایند

 رشد کیفری، قانونگذار می‌تواند واکنشهایی متفاوت و متناسب با هر مرحله، نسبت به رفتار مجرمانه ارائه کند؛ بدین ترتیب، به جای آنکه اطفال بزهکار در پس مصونیّت ناشی از وجود اماره‌های عدم رشد، از کنترل سیستم قضایی خارج شده و در جامعه به حال خود رها شوند، مورد مداخلة زودرس قرار گرفته و اقدامات تربیتی و اصلاحی لازم نسبت به آنها به اجرا درمی‌آید.

در حقوق انگلستان از قرن چهاردهم، رویکرد نخست مدّ نظر قرار گرفت. «امارة عدم رشد»[10] بزرگ‌ترین ابزار تضمین حقوق کودکان در دوران اعمال مجازاتهای سخت و خشن به شمار می‌رفت. این اماره در سالهای اخیر، مورد انتقادات فراوان قرار گرفت و نتیجة آن، حذف امارة قابل ردّ عدم رشد ویژة اطفال ده تا چهارده سال و به جای آن، تمسّک به طیف وسیعی از واکنشهای اجتماعی نسبت به بزهکاری اطفال بود. در این نوشتار، پس از بررسی اجمالی اماره عدم رشد، به بررسی و تشریح واکنشهایی که در رویکرد نوین حقوق انگلستان پیش‌بینی شده است، می‌پردازیم.

در حال حاضر، در حقوق ایران تدریجی بودن رشد جزایی مدّ نظر قانونگذار قرار نگرفته و به جای آن در مادّة 49 قانون مجازات اسلامی از مفهوم «بلوغ شرعی» استفاده شده است که با توجّه به آرای فقها مفهومی زیست‌شناختی است، نه مبتنی بر تغییر و تحوّلات قوّة تعقّل و تشخیص. در لایحة پیشنهادی از رویکرد دوم (تدریجی کردن نوع و شدّت واکنشها) استفاده شده است (مواد 32 و 33لایحه رسیدگی به جرائم اطفال ونوجوانان ).

ضروری است به مادّة 33 متن اوّلیة این لایحه اشاره شود که مقرر می‌داشت: در جرائمی که مجازات قانونی آنها قصاص یا حد است، هرگاه در رشد و کمال عقل مرتکب، شبهه وجود داشته باشد، دادگاه وی را به یکی از مجازاتهای مذکور در بندهای 1و 2 و 3 مادّة 31 (مادّة 33 متن فعلی) محکوم می‌نماید. با توجّه به اینکه تهیه‌کنندگان لایحه، تصوّر داشتند که شورای نگهبان تبدیل مجازاتهای حدود و قصاص به نگهداری در کانون اصلاح و تربیت را خلاف شرع خواهد شناخت، مادّة 33 به عنوان راهکار آن پیش‌بینی شده بود. در متن فعلی روشن نیست به چه دلیل «جرائمی که در صلاحیت دادگاه کیفری استان است»، جایگزین حدود و قصاص شده است.(ماده 35لایحه رسیدگی به جرائم اطفال ونوجوانان )

اگرچه در قانون مجازات اسلامی هیچ رویکرد علمی نسبت به بزهکاری اطفال اتّخاذ نشده، واکنشهای پیش‌بینی شده در لایحة رسیدگی به جرائم اطفال و نوجوانان که در دست بررسی است ‍ـاگرچه غالباً رونویسی از قوانین قبل از انقلاب اسلامی می‌باشندـ تحوّل بنیادینی در حقوق کیفری اطفال ایران پدید می‌آورد. بررسی واکنشهای موجود در سیستم حقوقی انگلستان که حاصل مطالعات گستردة قانونگذار انگلیسی است، ممکن است به عنوان یافته‌های مطالعات تطبیقی، راهگشای قانونگذار ما برای اصلاح قوانین موجود و وضع مقررات مناسب دربارة اطفال بزهکار باشد.

1-1-2- انواع اماره‌های عدم رشد

تدریجی بودن فرایند رشد جزایی از دیرباز در نظام کامن‌لا مورد توجّه واقع شده و بدین ترتیب، اماره‌های دوگانه‌ای در این نظام به وجود آمد. نخستین اماره، «فرض غیرقابل ردّ عدم رشد[11]» است و مخصوص کودکانی است که در سنین عدم تمیز مطلق قرار دارند. دومین اماره، «فرض قابل ردّ عدم رشد[12]» است که در مورد کودکانی که دارای تمیز نسبی می‌باشند، اعمال می‌شود. دو قسمت آتی، اختصاص به معرفی این دو اماره دارد.

1-1-1-2- امارة غیرقابل ردّ عدم رشد

نظام کامن‌لا از قرن چهاردهم میلادی، این اصل را که اطفال در سنین پایین، فاقد مسئولیّت کیفری‌اند، مورد پذیرش قرار داد. در ابتدا مرزی برای این محدودة سنّی وجود نداشت، اما بعدها سن هفت سالگی به عنوان حدّ بالای آن منظور شد؛ بدین ترتیب، اطفال زیر هفت سال، تعقیب کیفری و محاکمه نمی‌شدند. نکتة حائز اهمیّت آن است که طبق رویّة اتّخاذشده در نظام کامن‌لا، نه تنها چنین اطفالی فاقد مسئولیّت کیفری بودند، بلکه اصولاً اَعمال این گروه جرم به شمار نیامد، به عبارت دیگر، این گروه، فاقد «اهلیّت جنایی» بودند. چنین رویّه‌ای به اتّخاذ تصمیمات غیرمنطقی از سوی برخی دادگاهها منجر گشت که یک نمونة آن، پروندة «والترز علیه لونت» است. در این پرونده، دادگاه عمل ربایش یک سه‌چرخه از سوی طفل هفت ساله‌ای را سرقت ندانست و به دنبال آن، عمل پدر و مادر طفل را در گرفتن مال ربوده شده نیز مداخله در اموال مسروقه به شمار نیاورد.

مادّة 50 قانون اطفال و نوجوانان مصوّب 1933 م.، مرز سنّی عدم مسئولیّت را به هشت سال ارتقا داد و پس از آن، مادّة (1)16 قانون اطفال و نوجوانان مصوّب 1963م.[13] این سن را به ده سال رساند. اشارة قانونگذار به اینکه نمی‌توان طفل را در ارتکاب جرم مقصر شناخت، تلویحاً مبیّن آن است که بر خلاف رویکرد پیشین، قانونگذار عمل طفل را جرم دانسته است، ولی به علّت فقدان مسئولیّت کیفری، وی را قابل مؤاخذه نمی‌داند.

2-1-1-2- امارة قابل رد عدم رشد

همزمان با شکل‌گیری امارة پیشین، امارة دیگری دربارة اطفالی با سنین بالاتر پدید آمد. در ابتدا محدودة سنی آن مشخص نشده بود، تا آنکه در قرن هفدهم، چهارده سالگی به عنوان حدّ بالای این اماره پذیرفته شد. حدّاقل این اماره نیز همان گونه که گفتیم، ابتدا هفت سال بود که بعدها به هشت و سپس ده سال ارتقا یافت. به موجب این اماره، اطفال ده تا چهارده ساله فاقد اهلیت جنایی بودند مگر اینکه ثابت می‌شد طفل در زمان ارتکاب جرم خطا بودن عملش را می‌دانسته است. یکی ازتعابیری که در مورد این اماره بیان شده است بدین ترتیب است:‌

“The child is presumed to be doli incapax” «Doli Incapax»عبارتی لاتین است. «Incapax» در مقابل «Capax» و به معنای «عدم توانایی» است. «Doli» نیز مشتق از واژة لاتین «Dolus» است، به معنای «قصد» می‌باشد. این اصطلاح از نظر لغوی «عدم تحقّق قصد مجرمانه در اطفال» را می‌رساند.

این شیوة بیان، چنین مورد انتقاد قرار گرفته است که طفل می‌تواند اعمال خود را همراه با وضعیت ذهنی که دربردارندة «Dolus» (قصد) باشد، انجام دهد، در حالی که لزوماً‌ علم به خطا بودن عملش نداشته باشد. در حقیقت مفروض در امارة قابل رد عدم رشد، عدم درک و شناخت اطفال نسبت به ماهیت خطاکارانة اعمالشان است و نه فقدان قصد. در هر حال، این مسئله مورد اتفاق همة حقوقدانان است و هیچ یک از نویسندگان از تعبیر «Doli Incapax»، فقدان قصد ارتکاب جرم در اطفال را مدّ نظر قرار نداده‌اند و استفاده از این عبارت تنها به علّت معمول بودن آن است.

بزرگ‌ترین مشکل حقوق انگلستان در اعمال این اماره، ابهام در محدودة آن بود. دادگاه عالی در پروندة J.M.علیه    Runeckles تلاش کرد این ابهامات را رفع کند. در این پرونده، اظهار شد طفل باید بداند عملش «کاملاً خطا» و ماورای صرف شیطنت یا شرارت کودکانه است. در اینجا هیچ رهنمودی در خصوص معیار کاملاً خطا بودن عمل و رابطة آن با درک ممنوعیّت قانونی ارائه نشد. برخی اظهار داشته‌اند: «آن چیزی که لازم است طفل از قانون بداند، این است که آیا پلیس وی را به سبب عملش به دادگاه می‌برد یا خیر ؛ بنا بر این عقیده، درک طفل نسبت به انواع مختلف جرائم و ماهیت آنها ضروری نیست. حتی برخی درک طفل نسبت به اصل ممنوعیّت قانونی را نیز لازم ندانسته، علم وی به خطا بودن عمل ـاز نظر اخلاقی‌ـ را جهت رد اماره کافی می‌دانند.

نکتة مهمی که باید به آن توجّه داشت، این است که در مورد اعمال شیطنت‌آمیز کودکانه نیز ممکن است طفل نسبت به ماهیّت غیراخلاقی برخی از این اعمال علم داشته باشد، اما دادگاه با تعیین معیار علم به «کاملاً» خطا بودن عمل کوشید میان این دو نوع بینش اطفال تفکیک قائل شود: جایی‌که طفل با علم به ممنوعیّت اخلاقی عمل، با این تصوّر که حداکثر با تنبیه پدر و مادر مواجه می‌شود، مرتکب آن رفتار می‌گردد و جایی‌که طفل درمی‌یابد که عملش با واکنشهایی فراتر از یک تنبیه ساده مواجه می‌شود.

دربارة امارة غیرقابل رد عدم رشد ویژة اطفال زیر ده سال، ابهام زیادی وجود ندارد. نظیر این اماره در سایر کشورها نیز وجود دارد و تمام سیستمهای حقوقی متمدّن پذیرفته‌اند که اطفال زیر یک سنّ مشخّص، باید به طور مطلق از مسئولیّت کیفری مبرّی باشند. محل بحث، امارة قابل رد عدم رشد است که خاصّ نظام کامن‌لا بوده و در حال حاضر نیز در برخی از کشورهایی که سیستم حقوقی آنها مبتنی بر این نظام است، وجود دارد. با توجّه به اهمیت این اماره، مباحث بعد را به برخی از مسائل عملی پیرامون این اماره و نیز انتقادات وارد بر آن اختصاص می‌دهیم.

2-2- انتقادات وارد بر امارة قابل ردّ عدم رشد

در سالهای اخیر، امارة قابل رد عدم رشد در انگلستان مورد انتقاد بسیار قرار گرفت و اگرچه موافقان این اماره با ردّ دلایل مخالفان بر ادامه وجود آن اصرار داشتند، سرانجام، تلاش مخالفان تفوّق یافت و قانون جرم و بی‌نظمی مصوّب 1998 م.، در مادّة 34 صراحتاً این اماره را کنار گذاشت. در این گفتار، با بررسی دلایل مخالفان و پاسخهای ارائه شده، در پی یک جمع‌بندی کلّی دربارة صحت و سقم این اقدام قانونگذار انگلیسی می‌باشیم. ایرادات و انتقادات وارد شده را در ذیل بررسی می‌کنیم:

1-2-2- غیر ضروری بودن امارة قابل ردّ عدم رشد

مهم‌ترین دلیل ارائه شده در ردّ امارة قابل ردّ عدم رشد، غیرضروری و غیرکاربردی بودن آن در زمان فعلی است. مخالفان به دو دلیل عمده، این اماره را غیرقابل استفاده می‌دانند:

1-1-2-2- رشد سریع‌تر اطفال در دوران فعلی

برخی مخالفان استدلال می‌کنند که امروزه رشد اطفال نسبت به زمان شکل‌گیری اماره سریع‌تر است. استفان اسکارلت در این باره چنین نظر داده است:

بدیهی است که اطفال در سالهای آخر قرن بیستم نسبت به همسالان خود در دویست سال پیش، بهتر آموزش می‌یابند. یک طفل دوازده ساله در استرالیا به تلویزیون، رادیو و اینترنت دسترسی داشته و نسبت به یک طفل دوازده ساله در سال 1769 م. در انگلستان، فهم بهتری از جهان دارد.

این استدلال به دلایل چندی مخدوش است: نخست؛ اثبات نشده است که آموزش اجباری یا دسترسی به رسانه‌ها رشد ذهنی طفل را سریع‌تر می‌کند. رسانه‌های گروهی، به دلیل افزایش خشونت در کودکان, معرفی و ایجاد الگوهای ضدّ اجتماعی قهرمان و...، مورد انتقاد شدید جرم‌شناسان قرار دارند؛ به گونه‌ای که به اعتقاد برخی، این‌گونه رسانه‌ها تأثیر منفی در رشد فرد داشته و بدین ترتیب، موجب افزایش ارتکاب جرم شده‌اند. بعلاوه، رشد جزایی روندی است که آموزش، تنها قسمتی از آن است و به عوامل متعدّد دیگر از جمله رشد شناختی طفل و میزان هوش وی بستگی دارد.

همچنین به فرض که آموزش رسمی و رسانه‌ها رشد جزایی فرد را سریع‌تر کند، معمولاً اطفالی که به دادگاههای اطفال آورده می‌شوند, به این منابع دسترسی کافی نداشته‌اند. بسیاری از این افراد حتی دوران آموزش ابتدایی را تمام نکرده‌اند؛ چه رسد به اینکه به اینترنت دسترسی داشته باشند.

2-1-2-2- حذف مجازاتهای خشن

برخی دیگر از مخالفان در توجیه غیرضروری بودن این اماره چنین استدلال می‌کنند:

در زمان شکل‌گیری این اماره اطفال در معرض مجازاتهایی شدید و خشن قرار داشتند و مثلاً مجازات مرگ برای اطفال در مورد جرائمی که خفیف‌تر از قتل عمد بود وجود داشت. اما امروزه حقوق جزا بسیار متفاوت است و در مورد بیشتر نوجوانان، تاکید دادگاهها در مورد مجازاتها بر پیشگیری از تکرار جرم است.

در گذشته که غالب مجازاتها خشن، شدید و بدون توجّه به نیازهای کودکان بود، وضع امارة عدم رشد تضمینی مناسب برای حمایت اطفال در برابر سختگیریهای سیستم دادرسی بود. اما امروز، رویکرد اصلاحی و حمایتی قانونگذار غالب کشورها، لزوم مداخلة زودرس را توجیه می‌کند. در مبحث مربوط به لزوم مداخلة زودرس، این استدلال را بیشتر بررسی می‌کنیم.

2-2-2- تبعیض‌آمیز بودن امارة قابل ردّ عدم رشد

ایراد دیگر وارد شده به این قاعده، تبعیض‌آمیز بودن آن بود. برخی اظهار داشتند: وجود این قاعده باعث می‌شود اطفالی که در خانواده‌های محترم رشد یافته‌اند، نسبت به خانواده‌هایی که از نظر اقتصادی و فرهنگی در موقعیت پایین‌تری هستند، در موارد بیشتری مسئول شناخته شوند؛ چرا که احتمال دارد در موارد بیشتری، دادگاهها آنها را نسبت به درک خطا بودن عمل خود مسئول بشناسند؛ در نتیجه، این اصل بین این دو گروه از اطفال تبعیض ایجاد می‌کند. پاسخ به این استدلال نیز روشن است. اولاً نباید صرف رشد یافتن طفل در خانواده‌ای با سطح فرهنگی و اقتصادی بالا، دلیل رد اماره به شمار می‌رفت و دربارة چنین طفلی نیز باید دلایل کافی برای اثبات رشد ارائه می‌گردید. ثانیاً اگر رشد جزایی اطفال پرورش‌یافته در این گونه خانواده‌ها، به طریق صحیح (و نه صرفاً با توجّه به محیط خانوادگی آنها) اثبات شده و عملاً این دسته نسبت به اطفال پرورش‌یافته در محیطهای اقتصادی و فرهنگی نامناسب، در موارد بیشتری محکوم می‌شدند، این را باید تبعیض دانست؟ آیا منصفانه و معقول است، طفل رشدیافته در محیطی که از ابتدا با بایدها و نبایدهای اجتماعی آشنا شده است، با طفل رشدیافته در محیطهایی که نه تنها از آموزش هنجارهای اجتماعی بی‌بهره است، بلکه تحت آموزش رفتارهای مجرمانه و ضدّ اجتماعی نیز قرار می‌گیرد، برابر بدانیم و با هر دو به یک گونه برخورد کنیم؟

3-2-2- مبهم بودن امارة قابل ردّ عدم رشد

از جمله اشکالات وارد شده به امارة قابل ردّ عدم رشد مبهم بودن آن است. دادستان باید ثابت کند که در زمان ارتکاب جرم، طفل می‌دانسته که عمل وی «کاملاً خطا» است. «کاملاً خطا» مفهومی مبهم است که نه به معنای «مجرمانه بودن» عمل است و نه به معنای «غیراخلاقی» بودن آن  به نظر نگارنده نیز استفاده از این اصطلاح برای تبیین رشد جزایی چندان مناسب نیست؛ چه اینکه رشد جزایی مفهومی کاملاً پیچیده است که اجزای مختلفی چون علم به ماهیّت رفتار، علم به آثار طبیعی عمل و درک آثار اجتماعی آن را شامل می‌گردد. همچنین این مفهوم به عوامل مختلفی نظیر میزان رشد شناختی فرد، ضریب هوشی وی، میزان برخورد با مسائل اجتماعی و... بستگی دارد و نمی‌توان آن را در قالب مفهومی چون علم طفل به کاملاً خطا بودن عملش خلاصه کرد. شاید بهترین راه حلّ قانونگذار انگلستان این بود که از اصطلاح «رشد جزایی» استفاده کرده و با مشخص کردن برخی محدوده‌های آن، تبیین دقیق‌تر را به عهده رویّة قضایی گذاشته است. البته آشکار است که نظریه‌های روان‌شناسان و روان‌پزشکان می‌توانست مهم‌ترین راهنمای قضات در تعیین قلمرو رشد جزایی باشد. در هر حال، مسلم است که صرف ابهام داشتن این مفهوم، دلیل حذف آن نیست.

4-2-2- لزوم مداخلة زودرس

غالباً گفته می‌شد، کودکان باید نتیجة اعمالشان را ببینند، اما امارة عدم رشد، جلوی آن را می‌گیرد؛ چرا که به آنها کمک می‌کند از مواجه شدن با نتیجة اعمالشان فرار کنند. آقای میکائیل در این باره گفته است:

اگر اطفالی که در سنین مورد بحث ( ده تا چهارده سال ) قرار دارند، مرتکب جرم شوند، ضروری است جرم آنها شناسایی شده و واکنش مناسب صورت پذیرد. مجازات مناسب و مداخلة مؤثر در این مرحله، از تبدیل این اطفال به مجرمان بالغ آینده جلوگیری می‌کند. فرار از مسئولیّت، نه به سود اطفال است و نه سیستم عدالت کیفری همچنین « گلانویل ویلیامز » این چنین اماره را به زیر سؤال می‌برد:

اماره به‌صورت سد ومانعی میان کودک و دسترسی او به‌کمک یا درمان عمل می‌کند. اماره کودک را از زندان, تبعید و چوبة دار نجات نمی‌دهد، بلکه او را از افسر تعلیق مراقبتی, سرپرستان یا مدارس بازپروری محروم می‌کند.

بهترین توجیه ارائه شده برای حذف اماره، همین مورد است. اصولاً رشد جزایی را به دو صورت می‌توان لحاظ کرد:

الف) در قالب اماره‌های عدم رشد؛

ب) در چارچوب نوع و شدّت واکنشهای اجتماعی ارائه شده در پاسخ به پدیدة مجرمانه.

با توجّه به تدریجی بودن فرایند رشد کیفری، قانونگذار می‌تواند با توجّه به مراحل مختلف رشد، واکنشهایی متفاوت و متناسب با هر مرحله را نسبت به رفتار مجرمانه ارائه دهد؛ بدین ترتیب، به جای آنکه اطفال بزهکار در پس مصونیّت ناشی از وجود اماره‌های عدم رشد از کنترل سیستم قضایی خارج شده و در جامعه به حال خود رها شوند، مورد مداخلة زودرس قرار گرفته و اقدامات تربیتی و اصلاحی لازم نسبت به آنها به اجرا درمی‌آید. اعمال صحیح اقدامات حمایتی و تربیتی، اطفال را از محیطهای جرم‌زا خارج کرده، آنها را با نتیجة اعمالشان روبه‌رو می‌کند و باعث تقویت احساس مسئولیّت در آنان می‌شود.

در سال 1998 قانونگذار انگلستان اماره قابل رد عدم رشد را حذف کرد. علاوه بر انتقادات مطرح شده، سیاستهای دیگری در حذف این اماره و ایجاد واکنشهای اجتماعی متنوّع نسبت به بزهکاری اطفال موثر بود که از آن جمله می‌توان به تغییر رویکرد قانونگذار از اصلاحیـتربیتی به رویکرد مبتنی بر پیشگیری زودرس سخن گفت. اقدامات اصلاحیـ تربیتی متمرکز بر طفل بزهکار است؛ از این رو، محیط خانواده و جامعة محلّی را در بر نمی‌گیرد، در حالی که اقدامات پیشگیری زودرس علاوه بر مرتکب، به منظور مقابله با عوامل خطر، بخش عمده‌ای از تمرکز و جهت‌گیری خود را به محیط خانواده و جامعة محلّی اختصاص می‌دهد؛ از این رو، در قوانین انگلستان، نمونه قرار‌هایی را می‌بینیم که هیچ‌گونه الزامی را برای طفل بزهکار ایجاد نکرده است، بلکه والدین وی را به انجام برخی اقدامات متعهّد و ملزم می‌کند. مشابه این قرارها در لایحه پیشنهادی رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان ایران نیز به دفعات به چشم می خورد که نشانگر تاثیرپذیری قانونگذار ایرانی و همچنین وحدت مبانی تفکر مصلحت گرا در این زمینه بوده است.

3-2-  تقابل رویکرد حمایتی با رویکرد سزادهنده در حوزه اطفال در سیاست جنایی انگلستان

قانون اطفال مصوّب 1908 م. که دادگاه ویژة اطفال را ایجاد کرد، پایه‌گذار سیستم دادرسی اطفال در انگلستان و ویلز می‌باشد. قانون مذکور به «رویکرد رفاه‌مدار» که از پنجاه سال قبل شکل گرفته بود، شکلی قانونی داد. دادگاه نوجوانان از ضرورت وجود یک سیستم دادرسی متمایز در خصوص اطفال و نوجوانان نشئت‌گرفته بود. تشکیل چنین دادگاهی بر این عقیده مبتنی بود که اطفال مرتکب جرم, نیازمند و سزاوار پاسخ‌دهی از طرف آن دسته از مقامات سیستم قضایی هستند که به عدم رشد، حساسیّت و عدم آگاهی اطفال از نتایج رفتارشان آشنایند. در طول قرن بیستم آیینهای دادرسی و قواعد و اختیارات سزادهی در دادگاه اطفال برای انعکاس چنین رویکردی, توسعه یافته، اعمال شدند.

با وجود این، دو دهه اخیر قرن بیستم شاهد تغییر جهتی اساسی در خصوص این رویکرد بود. در سال 1993 م. به دنبال قتل یک کودک دو ساله به نام «جیمز بالگر» در «لیورپول» به دست دو پسر ده ساله و بازتاب گستردة آن در رسانه‌ها و واکنشهایی که محاکمه این دو در بین مردم ایجاد کرد, انگلستان شاهد بازگشت سیاست جنایی سرکوبگر در قبال اطفال بود. از این پس، بر مسئولیّت فردی, مداخلة سریع دستگاه قضایی و پلیسی و نیز توسل بیشتر به زندان تأکید شد.

 

 

 

نتیجه‏گیرى

در مقام نتیجه‏گیرى مى‏توان گفت که در صورت تصویب لوایح  مورد بحث ( 1- لایحه قانون تشکیل دادگاههای اطفال ونوجوانان2-لایحه رسیدگی به جرائم اطفال ونوجوانان  3- لایحه آئین دادرسی کیفری 4- لایحه مجازات اسلامی ) ،سیاست جنایى ایران در قبال بزهکارى اطفال و نوجوانان دچار تحول خواهد شد. همان‏طور که آمد این تحول دو حوزهء حقوق کیفرى ماهوى اطفال و نوجوانان و دادرسى ویژهء آنان را شامل مى‏شود.

در زمینهء حقوق کیفرى اطفال و مسائل ماهوى مربوط به آ،مسأله مسئولیت‏ کیفرى و متنوع کردن پاسخ‏هاى در نظر گرفته شده براى بزهکارى اطفال مورد توجه‏ قرار گرفته است.در این حوزه باتوجه به ارتباط آن با مقررات شرعى،تدوین‏ کنندگان لایحه از تغییر در معیارهاى شرعى مربوط به مسئولیت تجدیدنظر نکرده، ولى سعى نموده‏اند که از طریق دسته‏بندى سنى اطفال و متناسب کردن اقدامات‏ موردنظر با شرایط سنى آنان،از تبعات منفى پایین بودن سن مسئولیت کیفرى در ایران جلوگیرى کنند.توضیح آن‏که،تعیین سن بلوغ به‏عنوان سن مسئولیت کیفرى‏ اطفال و نوجوانان آنان را در معرض اعمال مجازات کیفرى سنگین چون اعدام، حبس ابد و غیره قرار مى‏دهد.علاوه بر این عدم پیش‏بینى پاسخ‏هاى متناسب با رشد تدریجى اطفال و نوجوانان،زمینه را براى اعمال پاسخ‏هاى کیفرى یکسان براى‏ آنان فراهم آورده است.

در قسمت دادرسى اطفال نیز سعى شده است که با در نظر گرفتن مقررات بین‏المللى‏ در این مورد،تجربهء سایر کشورها و نیز گرایشهاى موجود در زمینهء دادرسى اطفال‏ و نوجوانان،زمینهء تدوین یک دادرسى ویژهء اطفال و نوجوانان در ایران فراهم آید.در مقررات مربوط به دادرسى رهیافت‏هاى تربیتى-ترمیمى نقش مهمى ایفا کرده‏اند.با وارد ساختن اندیشه‏هاى ترمیمى در مقررات این لایحهء قضائى سعى شده است که از توسل بى‏رویّه به مجازات حبس در کانون اصلاح و تربیت جلوگیرى شود.زیرا هر چند که نگهدارى یا حبس در کانون اصلاح و تربیت پاسخى تربیتى است،اما همین‏ محیط بستهء کانون زمینه را براى برخى آسیب‏هاى احتمالى به اطفال و نوجوانان‏ فراهم مى‏آورد.حال آنکه در رویکرد ترمیمى پاسخ‏هاى آموزشى و تربیتى در بستر اجتماع به اجرا در مى‏آیند.اتخاذ تدابیر ترمیمى در لایحهء مورد بحث از نقاط قابل‏ توجه و مهم آن است.



[1] - بند ا-5،حداقل مقررات استاندارد سازمان ملل متحد براى دادرسى ویژه نوجوانان(قواعد پکن)، مجموعه مقررات بین‏المللى مربوط به استاندارد ویژه نوجوانان،منتشر شده توسط یونیسف،ص 5.

[2] - براى اطلاع بیشتر ر.ک،آشورى،محمد،«دادرسى ویژژه نوجوانان در ایران»،مجموعه سخنرانى‏هاى‏ ارائه شده در سمینار دادرسى ویژه نوجوانان، تهران 2 اسفندماه 1378،ص 4 و نیز ر.ک:عباچى،مریم، حقوق کیفرى اطفال بزهکار در اسناد سازمان ملل متحد،انتشارات مجد،سال 1379

[3] - ماده 2 لایحه قانون تشکیل دادگاه اطفال و نوجوانان.

[4] - کوتیک شوفر،مایکل«نقش مددکار اجتماعى در نظام امروزى دادرسى نوجوانان»،گزارش کارگاه‏ آموزشى مشترک یونیسف و سازمان زندانها و اقدامات تأمینى و تربیتى براى مددکاران اجتماعى‏ (تهران 10 تا 12 مهرماه 1830)،پاییز 1382،ص 39.

[5] - براى مطالعه بیشتر در مورد سیاست جنایى ر.ک:لازرژ،کریستین،درآمدى به سیاست جنایى،ترجمه‏ على حسین،نجفى ابرندآبادى،نشر میزان،1382؛دلماس.مارتى،مى‏رى،نظام‏هاى بزرگ سیاست‏ جنایى،ترجمه،على حسین،نجفى ابرندآبادى،نشر میزان،1381.

[6] - نجفى ابرندآبادى على حسین،«میانجیگرى کیفرى:جلوه‏اى از عدالت ترمیمى»[دیباچه‏]، ،ص 14

[7] - ر.ک امیر ارجمند،اردشیر،مجموعه اسناد بین‏المللى حقوق بشر،جلد اول،اسناد جهانى،انتشارات‏ دانشگاه شهید بهشتى،سال 1381.

[8] - براى مطالعه بیشتر ر.ک:نجفى ابرندآبادى،على حسین،«سیاست جنایى سازمان ملل متحد»،مجله‏ تحقیقات حقوقى،دانشگاه شهید بهشتى،شماره 18،سال 1375

[9] - شامییاتى،هوشنگ،بزهکارى اطفال و نوجوانان،انتشارات ژوبین،چاپ دهم،تهران،1380،ص 58 و نیز عباچى،مریم،حقوق کیفرى اطفال در اسناد سازمان ملل متحد، ص 118.

[10] - presumption of incapacity

[11] - Irrebuttable presumption of incapacity

[12] - rebuttable presumption of incapacity

[13] - این مادّه مقرر می‌دارد: به صورت قطعی فرض می‌شود که هیچ طفل زیر ده سال، در ارتکاب جرم، مقصر شناخته نمی‌شود.

 

بزهکاری اطفال

 

در تعالیم حیات بخش اسلام و از دیدگاه جوامع بین المللی ، اطفال و نوجوانان جایگاه ویژه ای دارند ، تأثیر پذیری فوق العاده آنان از محیط و اطرافیان و نقش عوامل محیطی در سرنوشت و آینده آنان موجب گردیده تا والدین به عنوان سازندگان اصلی شخصیت کودک و دست اندرکاران امر تعلیم و تربیت هریک مسئولیت سنگین و دشوار را متکفل گردند .

 خانواده واحد بنیادین جامعه و کانون اصلی رشد تعالی انسان است و نخستین اجتماعی است که شخص در آن گام می نهد و در شکل گیری شخصیت طفل نقش اساسی دارد .

 اطفال سرمایه های ارزشمند و سازندگان آینده جامعه هستند و عدم توجه به مسائل و مشکلات آنان خسران جبران ناپذیری را به بار خواهد آورد . سعادت و پیشرفت جامعه در گرو آرامش و سعادت خانواده و همچنین نگهداری مناسب و آموزش و پرورش صحیح کودکان است .

 در این مورد که چرا جرایم افراد کم سن و سال در حال ازدیاد است ، فرضیه های مختلفی ارائه شده است ، عده ای ازدیاد جرایم را در سطح جهانی از اختصاصات جوامع متمدن دانسته و معتقدند که بشر به همان سرعتی که به سوی ترقی و تکامل صنعتی و مادی پیش می رود از معنویت دور شده و بالنتیجه به تبهکاری و قانون شکنی روی می آورد ، عده ای نیز ازدیاد جرایم را محصول سستی اعتقادات دینی و مذهبی دانسته اند و معتقدند که علم ، ایمان و عمل صالح موجبات رشد انسان را فراهم می سازد .

 برخی نیز معتقدند که جنگ علت اساسی ازدیاد جرایم ارتکابی اطفال و نوجوانان است زیرا که جنگ سبب اسارت ، فقر ، خانه به دوشی ، اخلال درامنیت و نظم جامعه ، بی قیدی ، اعتیاد و ترک خانواده می شود که همگی از عوامل سازنده جرم و بزهکاری می باشد .

 کیفیت جرایم ارتکابی اطفال نیز باعث نگرانی فراوان گردیده ، جرایم علیه اشخاص ، جرایم جنسی ، فحشا ، سرقت ، اعتیاد و ... در کشورها گسترش یافته که اغلب آنها درصدد چاره جویی برآمده و سعی نموده اند که علت ارتکاب جرایم اطفال و نوجوانان را دریافته و متناسب با آن به تغییرات اساسی در قوانین خود بپردازند .

 بزهکاری اطفال و نوجوانان از جمله مسائل مبتلا به دنیای امروز است و به منظور جلوگیری از بزهکاری اطفال و نوجوانان ، نقش قوانین مطلوب و مناسب خصوصا قوانین مربوط به دادرسی اطفال انکار ناپذیر است . این امراز دیرباز مورد توجه متخصصین حقوق جزا و روانشناسان کیفری و متخصصین تعلیم وتربیت بوده است . اغلب آنها ریشه بزهکاری وارتکاب جرایم را فقدان تعلیم وتربیت صحیح ، اختلاف بین والدین ، بی سوادی ، بیکاری ، ولگردی و ... ذکر می نمایند .

 با توجه به ازدیاد بزهکاری در اطفال ، نقش اطفال در قوانین کیفری از دو جهت قابل بررسی و مطالعه می باشد ، یکی هنگامی که کودک مرتکب جرمی شده است و دیگری زمانی که جرمی علیه کودک ارتکاب شده است .

 افزایش بزهکاری اطفال از یک سو و اعمال خشونت نسبت به آنان از سوی دیگرنشانگر آن است که روشهای مبارزه با جرم و پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح بزهکاران ناکارآمد می باشدو ضرورت بازنگری در این روشها حتمی است.

 انواع مختلف جرایم اطفال از قدیمی ترین ایام در جوامع بشری وجود داشته و می توان گفت که از عمراین پدیده اجتماعی همان اندازه می گذرد که از عمر جوامع بشری گذشته است . اما باید توجه داشت که تا قبل از انقلاب صنعتی قرن نوزدهم این جرایم به درستی شناخته نشده بود  و آن چنان وسعت وگسترش پیدا نکرده بود که جنبه یک پدیده مهم اجتماعی را پیدا نماید .

 در اکثر جوامع به خصوص جهان سوم تفاوت فاحشی بین جرایم دختران وپسران وجود دارد و نسبت بزهکاران دختر به نسبت بزهکاران پسر به مراتب کمتر است . گزارش سازمان زندانها و اقدامات تأمینی و تربیتی نشان می دهد که تعداد افراد زیر هجده ساله ای که در خرداد ماه سالهای 1376 ، 1377 و دستگیر و به کانون اصلاح وتربیت تحویل گردیده اند به ترتیب زیر می باشد :

 در خرداد ماه سال 76 جمعا 3732 نفر زیر هجده سال دستگیر که 296 نفر معادل هفت درصد آن دختر و مابقی پسر بوده اند .

 در سال 77 افراد دستگیر شده جمعا 3894 نفر بوده که از این تعداد268 نفر یعنی معادل هفت درصد دستگیر شدگان دختر بوده اند .

 در سال 78 افراد دستگیر شده جمعا 2521 نفر که از این تعداد 247 نفر دختر معادل ده درصد بوده اند .

پژوهش انجام شده در کانون اصلاح و تربیت معلوم می سازد که دختران بیشتر مرتکب جرایمی چون اعمال منافی عفت ، مواد مخدر ، سرقت های ساده و معمولی و اعتیاد شده اند . که بیش از دو/ سوم  زنان و دختران زیر هجده سال بوده اند .

 کلیه جرایم کودکان را می توان در یک طبقه بندی خاص دسته بندی کرد .طبق طبقه بندی انجام شده و بر اساس آمار و ارقام در رابطه با بزهکاری کودکان :

 مرتبه اول : جرایم علیه اموال می باشد و سرقت از عمده ترین بزه کاری کودکان می باشد و اغلب دراولین بزه ارتکابی خود مرتکب سرقت می شوند .

 مرتبه دوم : جرایم علیه اشیاء و خسارت وارد کردن بر آنها می باشد که در همه کشورها بالاخص درکشورهای در حال توسعه رواج دارد .

 مرتبه سوم : جرایم مخالف عفت و اخلاق می باشد که روز به روز بر میزان آن افزوده می گردد .

 مرتبه چهارم : می توان تخلف از قوانین و مقررات اجتماعی در اشکال مختلف و نیز از قتل نام برد .

 

 نظر نگارنده:

به منظور رعایت حقوق کودک در دین اسلام و توجه ویژه به آن بازبینی در قوانین مدنی درخصوص اعلام خاتمه کودکی ، تلاش جهت رفع تعارض ماده 1210 قانون مدنی و تبصره دو همان ماده اگرچه در پیش نویس قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب که از سوی قوه قضائیه تدوین گردید تا حدودی منافع و مصالح اطفال و نوجوانان مورد توجه قرار گرفته و در بسیاری از وارد با مفاد کنوانسیون حقوق کودک مطابقت دارد ، لیکن با توجه به کاستی ها و نواقصی که درقانون حاکم و رویه فعلی محاکم وجود دارد به منظور تأمین هرچه بیشتر عدالت کیفری در مورداطفال و نوجوانان بزهکار موارد ذیل بهتر است مد نظر قرار گرفته شود :

 ۱- تفکیک سن مسئولیت کیفری پسران و دختران و اعمال مسئولیت کیفری تدریجی برحسب سن افراد تا زمان رشد .

 ۲- تهیه و تدوین مقررات و قوانین هماهنگ با اعلامیه جهانی حقوق بشر ، میثاق بین المللی مدنی و سیاسی بالاخص کنواسیون حقوق کودک

 3- ایجاد نظام قضایی ویژه و وجود کادر قضایی و اداری مجرب و متخصص با شرایط لازم جهت رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان بزهکار .

 ۴- استفاده ازمجازاتهای جایگزین ومتناسب با نوع جرم وشخصیت بزهکاربا انگیزه اصلاح مجرم .

 5- ایجاد پلیس ویژه اطفال و نوجوانان با گذراندن دوره های آموزشی لازم و گزینش افراد واجدصلاحیت .

 6- تدوین مقررات و قوانین مربوط به حمایت از اطفال و نوجوانان بزه دیده (مجنی علیه)

 7- اختصاص منابع مالی ویژه ، جهت تداوم و پشتیبانی از حقوق اقتصادی و اجتماعی کودکان و در رأس آنها آموزش و بهداشت .

 ۸- تاًسیس ارگان مستقل و کارآمد به منظور رسیدگی به مشکلات و خواسته های مشروع کودکان

 9- تاًسیس مراکز اطلاعاتی در خصوص وضعیت کودکان و انتشار آمار و اطلاعات لازم و

اطلاع رسانی مناسب .

 ۱۰- تجدید نظر در قوانین با هدف حمایت هرچه بیشتر از حقوق کودک و تدوین و تصویب یک قانون جامع و کارآمد .

 ۱۱- افزایش دانش و آگاهی افراد جامعه و شناساندن حقوق کودک به آنان به منظور محو زمینه های تضییع حقوق کودک .

 12- مبارزه با فرهنگ خشونت از طریق رسانه های گروهی و مراکز آموزشی و فرهنگی

 ۱۳- آموزش و افزایش آگاهی های والدین در جهت حفظ منافع عالیه کودکان و رعایت مصلحت آنان

 ۱۴- حفظ و افزایش بهداشت روانی کودکان با جلب نظر کارشناسان مجرب

 15- افزایش کیفیت در رسیدگی به دعاوی مربوط به کودکان و نحوه صحیح اجرای حکم

 ۱۶- تسریع در رسیدگی به دعاوی خانوادگی و تعیین تکلیف فوری و مناسب در مورد فرزندان

 ۱۷- تدوین برنامه منظم و مؤثر در اجرای مراقبت بعد از خروج از زندان و کانون اصلاح و

 تربیت

 18- استفاده از مددکار اجتماعی و روانشناسانی در مراحل مختلف دادرسی به منظور حفظ آرامش روحی و روانی طفل و توجه به خصوصیات اخلاقی و رفتاری اطفال بزهکار

 ۱۹- حساسیت قانونگذار نسبت به اولویت مصلحت کودکان در تصمیم گیری های کلان

 ۲0- تفویض اختیارات لازم به دادگاه اطفال در جهت اعمال مقررات تغییر مسیر و توقف دادرسی.

تا وقتی سن مسئولیت کیفری اطفال مطابق با شرایط و وضعیت واقعی آنان تعیین نشود و یا محدوده اعمالی که از سوی آنان ارتکاب می یابد و نشان دهنده نقض قانون است ، مبهم باشد ، یا تصمیماتی که از سوی دادگاه اطفال اتخاذ می گردد ، تفاوتی با احکام کیفری بزرگسالان نداشته باشد ، وجود دادگاه اطفال و قانون دادرسی آنان مؤثر نمی باشد لذا هدف از تدوین قانون برای اطفال و نوجوانان بزهکار باید اساسا برای به رسمیت شناختن حقوق خاص آنها باشد .

نظام قضایی اطفال باید در جهت رشد شخصیت و مسئولیت پذیری اخلاقی اطفال به منزله یک شهروند گام بردارد و برخورد با اطفال معارض قانون باید عادلانه و انسانی باشد و نگهداری در کانون اصلاح و تربیت آخرین تدبیر باشد و مدت نگهداری نیز تا حد ممکن کوتاه باشد و بهتر است به روند برون قضایی توسل شود .

 نتیجه کلی از یافته های بدست آمده مؤید این نکته است که کودک تا دارای ادراک نباشد ، مسئولیت کیفری ندارد . زمانی که در او ادراک نسبی به وجود آید ، مسئولیت او تأدیبی و به عهده قاضی است و در زمانی که ادراک در او کامل شود مسئولیت کیفری پیدا خواهد کرد .

 

 منابع:

1-نصری.عبداله.مبانی انسان شناسی در قرآن

2-شامبیاتی.هوشنگ.بزهکاری کودکان ونوجوانان

3-ماهنامه کانون اصلاح و تربیت.شماره 57 .مهرماه

 

تحول حقوق کودک در اسلام و مقایسه‌ی آن با کنوانسیون حقوق کودک

 

مقدمه:
«اکرموا اولادکم و احسنوا آدابکم فرزندانتان را گرامی بدارید و با آداب و روش پسندیده با آنان رفتار کنی.» پیامبر اکرم (ص)
چون سرو کارت با کودک فتاد
پس زبان کودکی باید گشاد
کودکان و نوجوانان در روند رشد و بلوغ و پس از آن برای ورود به جامعه دارای نیازهای اساسی هستند که چنانچه به نیازهای واقعی آنان در دوران کودکی و نوجوانی توجه نشود چه بسا خسارت‌های غیر قابل جبرانی بر جامعه تحمیل خواهد شد. در واقع این نیازها از حقوق کودکان به شمار می‌آید که باید بدان توجه نمود. نیاز‌های کودک در برهه‌ای از زمان از دیگر زمان‌ها ویژگی و اهمیت فوق‌العاده‌ای دارد. در این میان حقوق کودک نه تنها به عنوان یک تکلیف بر عهده‌ی والدین است، بلکه جامعه(قدرت عمومی) نیز با توسعه سیستم های حمایتی و نظارتی نسبت به احقاق حق کودکان به عنوان آسیب‌پذیرترین اقشار جامعه از آن دفاع نموده و برنامه‌ریزی هدفداری را جهت رسیدن به هدفهای متعالی از ره‌آورد آن برای این گروه مورد توجه قرار می دهد. بی گمان بشریت در ادوار مختلف زندگی از پدیداری عالم تاکنون به طرق مختلف، هر چند سعی نموده، نگرش‌های نوینی را بر ارتقاء سطح فرهنگ جامعه مبتنی بر واژگان حقوقی داشته و آن را در اجتماع نهادینه کند، ولی از طرفی نیازهای اساسی آن در این بخش، یعنی کودکان، با غفلت‌های فراوانی همراه بوده و این نونهالان معصوم به طرق مختلف مورد آزار و اذیت قرار گرفته‌اند، که ناشی از زیر پا نهادن حقوق واقعی آنان است.
برده‌داری، بهره‌کشی به اشکال مختلف، تجاوز، آسیب‌های روانی و جسمی و محرومیت از آموزش، بخشی از تضییع حقوق کودکان است. با ظهور مکاتب جهانی و پیشرفت روزافزون حقوق فردی و اجتماعی و همچنین ارتقاء آگاهی‌های عمومی و توسعه دولت‌ها و وظایف ذاتی حکومت به عنوان دفاع از منافع و مصالح عمومی این مهم حس شد که کودکان و نوجوانان به عنوان کسانی که اجتماعات آینده را تشکیل می دهند و کسانی که با بارور شدن فکر آنان بسیاری از مشکلات آتی جامعه که احتمال وقوع آن به جهت عدم انجام آن تحت عنوان ترک فعل با آن روبرو خواهد شد، جلوگیری می‌گردد. بدین مضمون سعی شد بستر مناسب جهت احقاق حقوق کودک و نوجوان و یا جلوگیری از پایمال نمودن آن در جوامع نضج گیرد. یکی از مکاتبی که به حقوق کودکان توجه جدی نموده و به حقوق کودک از انعقاد نطفه در رحم مادر تا مراحل بعد از آن را مورد توجه قرار داده است، مکتب اسلام است. این مکتب در مبانی خود حتی حقوق کودک را به نحوه‌ی مراوده والدین قبل از بچه دار شدن ارتباط می‌دهد و نگاه ژرفی را در این حوزه بوجود می‌‌آورد.
آنچه که از مفاهیم اسلامی و آیات قرآن کریم و روایت‌های پیامبر مکرم اسلام(ص) و سیره‌ی ائمه‌ی معصومین(ع) بر می‌آید، کودک دارای عواطف لطیف اخلاقی است که در بستر زمان به صورت مرحله‌ای و گام به گام شکل گرفته و به شکوفایی و رشد می رسد. این رشد نیازمند محیط آموزش و پرورش سالم و مناسب است(چه آموزش و پرورش سنتنی و چه مدرن) تا به تدریج از بالقوه به بالفعل درآید. همچنان که بدن کودک برای سالم ماندن به انواع غذاها نیازمند است، برای رشد فکری او نیز باید بستر و محیط را آماده نمود و اسباب و لوازم مناسب را در جهت حصول به این نتایج مهیا کرد. علیرغم اینکه مکتب اسلام حقوق کودک را با ویژگی‌های گسترده نگاه می کند و نگاه ژرفی را در مواجهه با شخصیت کودک در نظر می‌گیرد. ولی باید توجه داشت که در شرایط مختلف و برداشت‌های غلط یا تفاسیر نامناسب از برخی واژه‌ها یا مفاهیم، سبب شده، از نیت‌های معصومانه‌ی کودکان سوء استفاده شده و شاهد مصائب زیادی بر آنان را نظارگر باشیم. بیشترین اجحافی که در جوامع اسلامی نسبت به حقوق کودک مشاهده می‌گردد، ناشی از تفاسیر غلط از حقوق کودک یا نبود قانون مدون که حامی کودکان و نوجوانان باشد، می توان ذکر نمود. اما در دهه‌های اخیر نگرش‌های جدیدی در حمایت از حقوق کودکان پدید آمده است و ملل اسلامی نیز همگام با جوامع جهانی سعی دارند با نگاه‌های نو نسبت به حقوق کودکان و توسعه‌ی آن به گونه‌های مختلف اقدام نماید.
در حوزه‌ی کنوانسیون حقوق کودک و اصول آن مشاهده می شود که بر مبنای نیازهای فرهنگی، اجتماعی، عاطفی و... از این منظر که کودک یک انسان آسیب‌پذیر است و نیازمند یک سری از حقوق اساسی و بنیادین برای رشد شخصیت و جامعه‌پذیری است، تأکید شده است. در مفاد پیمان‌نامه‌ی حقوق کودک از ارزش‌گذاری به خانواده به عنوان اصلی‌ترین شاخص و به عنوان گروه بنیادین جامعه سخن گفته شده و پرهیز از هر گونه تبعیض در برخورد با کودکان و ایجاد شرایط محیطی سالم برای رشد آنان گوشزد نموده است. در واقع اهمیت خانواده و جایگاه آن در مکتب اسلام و کنوانسیون حقوق کودک نگاه واحدی را ارائه می دهند.
اینکه کودک در شرایطی نیست که به حقوق خود واقف باشد و یا از ضعف جسمی و نیت پاک و معصوم او سوء استفاده نمود و اورا مورد ستم قرار داد، به شدت نهی شده است. حقوق کودک، حقوق ذاتی است و باید محترم شمرده شود. نیاز به آموزش، بهداشت و... که باید هر کودکی به آن دسترسی داشته باشد تا به حقوق مدنی و اجتماعی او صدمه وارد نشود.

بررسی جایگاه حقوق کودک و نوجوان در اسلام
وقتی خداوند و یا قانون الهی که توسط پیامبران و اولیاء خداوند تشریح می گردد و یا قانونی که توسط حکومت وضع می‌شود، انجام کاری را اجازه داده و یا آن را منع نکرده باشد، کودک و یا نوجوان حق دارد از آن بهره‌مند شده و آن را انجام دهد. مثل حق زندگی، حق دانایی(از طریق تحصیل) یا حق تفکر یا حتی حق بازی که نقش اساسی در خلاقیت کودکان ایفا می‌نماید.
با توسعه جوامع کودکان حقوق دیگری دارا شدند، مانند حق داشتن هویت، تابعیت، داشتن خانواده، رفاه اجتماعی، آموزش و پرورش(تعلیم تربیت)، آزادی فکر، تصمیم‌گیری و...
البته این مباحث منحصر به دین اسلام نیست بلکه همه‌ی ادیان الهی بر آن تأکید دارند اسلام نیز با گستردگی آن را بیان نموده است. حقوق کودک در پیمان‌نامه‌ی حقوق کودک به تفصیل بیان شده است که در فصول آتی به آن اشاره خواهد شد.

تاریخچه‌ی حقوق کودک در آستانه‌ی ظهور اسلام
آنچنان‌که از متون تاریخی خصوصاً بررسی موضوع در منطقه‌ی شبه جزیره‌ی عربستان که خاستگاه اولیه‌ی اسلام است و تحت عنوان حجاز از آن نام برده شده است، بر می‌آید، اعراب جاهلی به صورت قبیله‌ای زندگی می کردند. هم از حیث فراگیری علم و دانش در سطح ابتدایی قرار داشتند و اکثر آنان از نعمت خواندن و نوشتن نیز محروم بوده اند. از نگاه دیگر اینکه از حیث اجتماعی هم بسیار محدود بوده و فرهنگ‌های غلط به عنوان رسم و رسوم ثابت رواج داشته است. جامعه حجاز سابق، جامعه‌ی یکپارچه نبوده و قبایل مختلف به اشکال مختلف کل شبه جزیره‌ی عربستان را در بر گرفته بود. اکثر قبایل عرب، کودکان دختر را زنده به گور می کردند و به طرز بسیار وحشیانه‌ای به قتل می رساندند و داشتن فرزند پسر را یک شهرت قلمداد می‌کردند، لذا کشتن فرزند دختر به عنوان یک عادت و سنت در قبایل مرسوم بود و چون به نسب اهمیت ویژه‌ای می دادند و این نسب نیز الزاماً از طریق پسر(مرد) امتداد پیدا می کرد، در نتیجه نقش فرزند پسر از شأنیت منحصر به فردی برخوردار بود. موضوع کشتن کودکان دختر حتی بعد از ظهور اسلام نیز در برخی از قبایل رواج داشت و به تدریج پس از ظهور اسلام و گسترش آن منسوخ شد.

بررسی حقوق کودک پس از ظهور اسلام
پیامبر مکرم اسلام(ص) اولین کسی بود که پس از ابلاغ دین مبین اسلام در عربستان توانست قبایل مختلف عرب را دور هم جمع کند و در طول 23 سال جامعه واحد را در این کشور شکل دهد. اسلام کشتن فرزند را نهی فرمود و پیامبر اسلام(ص) نیز به طریق مختلف سعی نمود این عمل زشت را را با تفاسیر آیات قرآن کریم به مردم گوشزد نماید. قرآن کریم ملاک برتری را تقوا و پرهیزگاری معرفی نموده و جنسیت را که برخی ملاک برتری می‌دانستند، نهی فرموده است. خداوند در قرآن کریم و در آیه‌ی 13 سوره‌ی حجرات می‌فرماید: «ای مردم، ما شما را از مرد و زنی آفریدیم و شما را ملت ملت و قبیله قبیله گردانیدیم تا با یکدیگر شناسایی متقابل حاصل کنید، در حقیقت ارجمند‌ترین شما نزد خدا پرهیزگارترین شماست.»
قرآن کریم در سوره‌ی اسراء آیه‌ی 31 چنین می‌گوید:
«از بیم تنگدستی فرزندان خود را نکشید، ماییم که به آنها و شما را روزی می‌بخشیم. آری کشتن آنان همواره خطایی بزرگ است.»
همچنین خداوند در آیه‌ی 9 سوره ی تکویر و در مذمت این عمل زشت می‌گوید: «به کدامین گناه کشته شد.»
خداوند در توانایی محدود افراد (توانایی کودکان بسیار محدود است) نیز آیاتی را در قرآن آورده است.
قرآن کریم در آیه ی 286 از سوره بقره می فرماید: «خدا هیچ کس را تکلیف نکند مگر به قدر توانایی او و نیکی‌های هر شخص به سود خود او و بدیهایش نیز به زیان خود اوست...»
فقه اسلامی بحث حضانت و نگهداری طفل را از مُهمّات و حقوق کودک می داند که وظیفه‌ی مادر در ایام شیرخوارگی ارجح خواهد بود. پس از آن تا دوسالگی نسبت به پسر و برای دختر تا 7 سالگی شایسته‌تر است که طفل را سرپرستی نماید. ولی آنچه از تربیت اسلامی برداشت می گردد وظیفه‌ی پدر و مادر مشترکاً برای ادای تکلیفی که در تعلیم و تربیت کودک و نوجوان وجود دارد تأکید شده است.
در بحث نگهداری و حضانت و رضاع قرآن کریم در سوره بقره آیه‌ی 233 می‌فرماید:
«و مادران بایست دو سال کامل فرزندان خود را شیر دهند آنکس که خواهد فرزند را شیر تمام دهد و بر عهده‌ی صاحب فرزند است که خوراک و لباس مادر را به حد متعارف بدهد هیچکس را تکلیف جز به اندازه‌ی طاقت نکنند نباید مادر در نگهبانی فرزند به زیان و زحمت افتد و نه پدر بیش از حد متعارف برای کودک متضرر شود و اگر کودک را پدر نبود، وارث باید نگهداری کند و هرگاه زن و شوهر به رضایت و مشورت جدایی را قصد کردند باکی بر آنها نیست آنگاه اگر بخواهید مادران فرزندان را شیر دهند آنهم روا باشد اگر حقوقی به متعارف بدهید و از خدا بترسید و بدانید که خدا از کردار شما آگاهست.»
پیامبر(ص) کراراً در روایات خود با استناد به آیات قرآنی تأکید دارد، کودکان حقوق مسلمی را دارا هستند که می بایست بدانها توجه نموده و به نحو شایسته به آنان پاسخ داد. حتی در احترام به حقوق کودکان و نقش مهم آن در تربیت فکری، در وقت ادای نماز که آنان به بازی مشغول بودند ممانعت نمی‌کرد و آن را جزئی از حقوق کودک معرفی می‌نمود.
در روایتی از پیامبر(ص) آمده است: «دل کودک و نوجوان به مثابه‌ی زمینی مستعد است که آنچه کاشته شود همان درو خواهد شد.»1 همچنین قرآن کریم در آیه‌ی 32 سوره‌ی مائده با توجه به مذموم بودن قتل هر انسان بی گناه می فرماید: «برای این بر بنی اسرائیل نوشتیم که هر کسی دیگری را بکشد نه در برابر قتل کسی یا تبهکاری در زمین، مانند آن است که همه‌ی مردم را بکشد و آن کسی که او را زنده کند، گوییا همه‌ی مردم را زنده ساخته است.»
خداوند توجه به کودکان یتیم و بی سرپرست را مورد یادآوری قرار داده است و در آیه‌ی 8 از سوره‌ی انسان فرمودند: «و غذایشان را سبب دوستی به مسکین و یتیم و اسیر می‌دهند.»
در آیه‌ی 9 سوره‌ی الضحی آمده است: «هرگز یتیم را از خود مرنجان.»
قرآن کریم تضییع اموال یتیمان و دراز دستی به آن را نهی فرموده است و در آیه‌ی 152 سوره‌ی انعام چنین می فرماید: «و هرگز به مال یتیم نزدیک نشوید و...»
آیه‌ی 6 از سوره‌ی نساء می فرماید: «یتیمان را آزمایش کنید تا به حد نکاح برسند پس اگر آنها را رشید یافتید مالشان را به خودشان بدهید و...»
همچنین در نکوهش عمل قتل بی گناه (چه کودک و چه بزرگسال) در آیه‌ی 93 سوره‌ی نساء آمده است: «و کسی که مومنی را دانسته و خواسته بکشد، پس کیفرش دوزخ است، جاودان در آن و خدا بر او خشم آورد و دورش کند و(خود را) برای عذابی بزرگ آماده کند.»
در واقع آیات قرآن کریم قتل انسان را به ناحق مورد نکوهش قرار داده و مرتکبین آن را مستوجب عذاب دردناک وعده داده است.
خداوند سبحان به احترام و منزلت دختر سوره‌ی کوثر را نازل کرد و در روایات اسلامی از ائمه‌ی معصومین(ع) همچنان که از فرزند پسر تحت عنوان نعمت یاد شده است از کودک دختر تحت عنوان رحمت یاد می کند.
بر اساس فقه اسلامی در صورتی که مادر با دیگری ازدواج کند و دارای فرزند باشد حق حضانت او ساقط می شود در تشریح این موضوع بحث اخلاق و تربیت را مطرح نموده‌اند که ممکن است شوهر آن زن دارای اخلاق شایسته نباشد و در تربیت طفل قصور نماید.
از نظر فقه امامیه گفته شده که چنانچه کودک دزدی نماید حد جاری نمی شود و در صورت داشتن سایر شرایط تعزیر و تأدیب خواهد شد که این نشانه‌ی عدم مسئولیت کودک است.

حقوق کودکان و نوجوانان در فقه اسلامی
در متون فقهی اسلامی اصل بر عدم مسئولیت کیفری کودکان است(البته سن شرعی بلوغ را سن مسئولیت به حسب می‌آورند.) و حقوق کیفری کودکان اقتضاء می کند که کیفرهایی نظیر حدود و قصاص بر علیه‌ی کودکان اجرا نشود ولی در فقه اسلامی کلمه‌ی تأدیب یا تعزیر در حد مناسب و پرهیز از افراط و تفریط برای تربیت کودکان با توجه به شرایط کودک بکار برده شده است.
کودکان از نظر فقه اسلامی به سه گروه تقسیم می گردند:
1- گروه اول کودکان یک تا هفت ساله می باشند که به جهت نداشتن قوه‌ی تشخیص کاملاً فاقد مسئولیت کیفری هستند.
2- کودکان بالاتر از 7 سال تا سن بلوغ که از نظر جزایی مسئولیت در صورت ارتکاب جرم را ندارند ولی تأدیب خواهند شد.
3- کودکان بالغ یعنی کودکانی که به سن شرعی رسیده‌اند و در صورت ارتکاب جرم همانند بزرگسالان با آنان رفتار خواهد شد.
از بین فرق اسلامی اهل سنت شافعیه و حنابله سن بلوغ را در زن و مرد15 سال و مالکیه 17 سال گفته‌اند. حنفیه بلوغ پسر را در 18 سالگی و در دختر 17 سال ذکر نموده است. فقه امامیه غالباً سن بلوغ را در پسر 15 سال و در دختر 9 سال تمام قمری دانسته‌اند. اگرچه برخی از متأخرین شیعه بلوغ دختران را در 13 سالگی هم محقق شمرده‌اند. برخی از فقهای امامیه بر همین منوال اجرای کیفر را علاوه بر شرط سنی، رشد را نیز لازم دانسته‌اند.
در حقیقت بر اساس تعالیم و ضوابط اسلامی قدرت تمیز و اختیار در ارتکاب عمل و انتساب آن بر اعمال و مسئولیت کیفری کودکان ضروری است.
آنچه که از مبانی فقه و حقوق اسلامی در بحث تکلیف و شرایط عامه‌ی آن، چنین برداشت می‌گردد که: «مشهور بر آنند که تمام تکالیف الهی چه ایجابی و چه تحریمی، در مقام فعلیت، مشروط بر چند شرط است. قدر مسلم از آن شرایط عبارت است از: بلوغ، عقل، قدرت و التفات که شرایط عامه‌ی تکلیف نامیده می شوند. پس درباره‌ی کودک، دیوانه و ناتوان، از آنجام دادن تکلیف و غافل حکم فعلی وجود ندارد.»2
همچنین مراد از کمال در فقه، بلوغ و عقل است که از شرایط عامه‌ی تکلیف محسوب می شوند.

حضانت و نفقه
در تعالیم اسلامی علاوه بر تکالیف عمومی که زن و شوهر نسبت به یکدیگر دارند باید به مبانی خانواده و تربیت فرزندان کمال همکاری را داشته باشند. لذا در فقه اسلامی نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف به شمار می‌آید. از نظر تعالیم اسلامی نگهداری و تربیت طفل را حضانت می‌گویند.
«نگهداری طفل عبارت است از ایجاد زمینه‌ی مناسب برای بقاء، نمو، بهداشت روانی و جسمی، ارضاء کامل تمایلات باطنی کودک و توجه به تمام جهات شخصیت او فقط در محیط خانواده میسر است. آغوش گرم مادران و دامن پر مهر پدران می‌تواند این وظیفه را بر عهده بگیرد.»3
از نظر وجه نظری حضانت تا 2سال را بطور مطلق با مادر و برای دختر تا 7 سال مادر را از نظر حضانت ارجح دانسته‌اند. فقه اسلامی، نقه‌ی اولاد را بر عهده‌پدر دانسته است. پس از فوت پدر یا عدم قدرت او نفقه بر عهده‌ی اجداد پدری است. در صورن نداشتن اجداد پدری و یا عدم قدرت به آن، نفقه بر عهده‌ی مادر خواهد بود. (پدر، جد و یا اجداد پدری، مادر، جد و یا اجداد مادری و...)

قتل فرزند توسط والدین از نگاه فقه اهل سنت و شیعه
در بین اهل سنت، فقه شافعی معتقد است که چنانچه پدری فرزند خود را بکشد کشته نمی شود. حنبلی‌ها نیز همین اعتقاد را دارند. حنفی نیز بر همین نکته تأکید دارد و مالکی می گوید: «بنابر مذهب مالکی در صورتی که مردی دانسته و خواسته فرزندش را به قتل برساند همانند اینکه اورا شکنجه کرده و سر ببرد یا او را حبس کرده، از جمله مواردی است که عذری از او پذیرفته نمی شود و در صورتی که ادعای خطا کند موجب شبهه نمی شود. در این صورت بدون هیچگونه اختلافی همگان پدر را به فرزند، قصاص می‌کنند، ولی اگر به خاطر تأدیب مرتکب قتل فرزندش شود دو قول در مذهب است گروهی قائل به قصاص و گروهی دیگر قائل به عدم قصاص و تغلیظ دیه هستند.»4
در فقه امامیه نیز اعتقاد بر این است که مادر با کشتن فرزند قصاص می شود ولی در صورتی که پدر فرزند را بکشد فقط به دیه محکوم خواهد شد. از نظر حقوق اسلامی حیات جنینی دارای دو دوره‌ی متمایز از یکدیگرند، به طوری که شروع دومین مرحله از مراحل تکوین جنین را آغاز حیات انسانی دانسته‌اند و به موجب آن برخی از فقها بر این باورند که در صورت سقط حمل در این مرحله، مشمول موارد قتل خواهند شد.
آنچه که از مجموع روایات و یا مستندات دوران صدر اسلام بر می آید این است که چنانچه پدری فرزندی را به قتل می رساند، قصاص صورت نمی گرفته است.

حقوق کودک در جوامع اسلامی مبتنی بر مسایل فقه اسلامی
کودکی را یکی از عوامل رافع مسئولیت کیفری دانسته‌اند و جرایم ارتکابی به وسیله‌ی اطفال فاقد خصوصیات اجرای مجازات توجیه نمود. در ماده‌ی 49 قانون مجازات ایران نیز که از فقه اسلامی گرفته شده، آمده است: «اطفال در صورت ارتکاب جرم، مبرا از مسئولیت کیفری هستند و تربیت آنان با نظر دادگاه به عهده‌ی سرپرست اطفال و عند‌الاقتضاء کانون اصلاح و تربیت اطفال می‌باشد.»5
برخورد با حقوق کودک در جوامع اسلامی متفاوت است. در برخی از کشورها هنوز هم فرزندان ذکور را بر اناث ارجح می‌دانند. مثلاً حق تحصیل در مدارس را برای دختران محدود می‌کنند.
به جهت اینکه فقه اسلامی سن بلوغ دختر را 9 سال قمری و سن بلوغ دختران را 15 سال تمام قمری می داند. برخی کشورهای اسلامی موضوع را به سن مسئولیت ارتباط می دهند و کودکان دارای 9 سال (دختر) و 15 سال(پسر) را دارای سن مسئولیت می دانند. در حالی که تا 15 سالگی غالباً تفکر کودکانه و احساسی حکمفرا است و در این سنین کودک به تفکر عقلانی نرسیده است. برخی از کشورها سن مسئولیت کیفری را همچنان 18 سال ذکر نموده‌اند.
این نکته در حوزه‌ی تحول حقوق کودک در اسلام با اهمیت است،، که اندیشمند فرانسوی به نام شارل ریموند در کتابی به نام حقوق اسلامی پیرامون پیشرفت حقوق کودک و عدم مسئولیت کیفری اطفال می‌گوید: «حقوق جزای اسلام دوازده قرن از حقوق ممالک اروپایی پیشرفته‌تر است، زیرا زمانی که ما حیوانات و اجساد را محاکمه و مجازات می‌نمودیم در جزای اسلامی اصل عدم مسئولیت کودکان و افراد فاقد عقل و اختیار پذیرفته شده و مهمتر اینکه قاعده‌ی شخصی بودن مجازات پایگذاری گردیده است.»6
در بحث مراجع رسیدگی، به جرایم اطفال نیز ضوابط و مقررات دادگاه‌های کشورها اصلاح شده و مرجع رسیدگی دادگاه ویژه‌ی اطفال تعیین گردیده است. هدف از اعمال چنین روشی و ایجاد مرجع جداگانه برای کودکان و نوجوانان، ناشی از شرایط شخصیتی آنان است. پیشنیه‌ی موفق و تاریخی موضوع به کشورهایی نظیر امریکا، اتریش و برخی کشورهای دیگر بر می گردد که سازمان ملل نیز به تبع آن طی پیمان‌نامه‌ها و قطعنامه‌های کودک ضرورت پیش‌بینی پلیس اطفال و دادگاه‌های اطفال را خواستار شد، که سبب توسعه این حق برای کودکان و نوجوانان در اکثر کشورهای جهان، از جمله کشورهای اسلامی گردید.
از دیگر تحولات حقوق کودک علاوه بر موارد قبلی که بیان شد، غیر علنی و ساده بودن تشریفات دادرسی به جهت جلوگیری از لطمات و خسارت‌های روحی و روانی است که اطاله ی دادرسی در شرایط سنی کودکان و نوجوانان ایجاد می‌نماید. این موضوع نیز از طرف مجامع بین‌المللی در پیمان‌نامه‌ها و قطعنامه‌ها درخواست و کشورهای اسلامی نیز به تبع آن خود را با سایر تابعان حقوق بین‌الملل همراه نمودند.

کودک از منظر کنوانسیون حقوق کودک
پیمان‌نامه‌ی حقوق کودک که بیش از 180 کشور جهان مفاد آن را امضاء کرده‌اند، مصوب مجمع عمومی سازمان ملل متحد در بیستم نوامبر 1989 میلادی می‌باشد. این پیمان نامه مشتمل بر یک مقدمه و 54 ماده است. این‌که طبق اصول اعلام شده در منشور سازمان ملل متحد، شالوده‌ی آزادی، عدالت و صلح جهانی همانا به رسمیت شناختن منزلت ذاتی و حقوق مساوی و غیر قابل انکار همه‌ی اعضاء و خانواده‌ی بشری است. این نکته از این نگاه دارای اهمیت است که سازمان ملل متحد در اعلامیه‌ی جهانی حقوق بشر اعلام نموده است، دوران کودکی مستلزم مراقبت و مساعدت ویژه است. همچنین خانواده نیز از گروه‌های بنیادین جامعه و محیط طبیعی رشد و رفاه است و کلیه‌ی اعضای آن و بویژه کودکان و نوجوانان، باید از حمایت‌های ویژه برخوردار باشند.
کودک از نگاه پیمان‌نامه‌ی حقوق کودک
از نظر کنوانسیون، آنچه که در ماده‌ی 1 بیان شده است، هر انسانی که کمتر از 18 سال سن داشته باشد، کودک است. تولد کودک، تابعیت، داشتن والدین و قرار گرفتن تحت مراقبت از حقوق اوست. (ماده‌ی 7) در ماده‌ی 20 کنوانسیون حقوق کودک ضمن اشاره به فرزند خواندگی، اعلام می دارد: «کشورهایی که نظام فرزند خواندگی را به رسمیت می‌شناسند یا آن را مجاز می دانند تضمین خواهند کرد که منافع عالیه‌ی کودک، مهمترین نکته‌ی مورد توجه باشد و باید با مجوز مقامات واجد صلاحیت صورت پذیرد.»7 از نگاه کنوانسیون والد یا والدین موظف هستند نفقه‌ی فرزند را به طریق مقتضی تأمین نمایند.

کودک و مسئولیت حقوقی آن
از نظر کنوانسیون افرادی که پایین‌تر از 18 سال سن دارند کودک محسوب شده و از مسئولیت مبرا هستند. در ماده‌ی 37 کنوانسیون آمده است: «هیچ کودکی مورد شکنجه یا سایر رفتارهای بیرحمانه، غیرانسانی یا تحقیرآمیز قرار نگیرد. مجازات اعدام یا حبس ابد بدون امکان آزادی، نباید در مورد جرم‌هایی که اشخاص زیر 18 سال مرتکب می‌شوند اعمال گردد.»8 همچنین اشاره شده که دستگیری و یا بازداشت و زندانی شدن باید مطابق قانون و در کوتاه‌ترین زمان صورت پذیرد. علاوه بر آن همه‌ی کودکان باید حق دسترسی فوری به کمک‌های حقوقی را داشته باشند. در خصوص کودکان کجرو اجتماع نیز بر این نکته تأکید شده است که به صورتی که موجب اعتلای مفهوم شرف و ارزش در ذهن کودک می شود، رفتار شود. کودک تا زمانی که گناهکار بودن یا جرم او ثابت نشده است، بیگاه فرض می‌گردد. همچنین کشورهای عضو باید تلاش نمایند، وضع قوانین و مقررات و نهادهایی که به کودکان مجرم، متهم یا مظنون به نقض قوانین کیفری اختصاص دارند را توسعه و ترویج دهند و اهتمام جدی به حداقل سن را که پایین‌تر از آن نتوان کودکان را دارای قابلیت نقض قوانین کیفری محسوب کرد مشخص نمایند.
اهمیت خانواده و حقوق کودک از نگاه پیمان‌نامه‌
پیشتر ذکر شد که کنوانسیون، کودکان زیر 18 سال را معاف از مسئولیت کیفری دانسته و هرگونه شکنجه و تبعیض در برخورد با کودکان را ممنوع می داند. کنوانسیون برای رعایت حقوق کودک به خانواده به عنوان یک گروه بنیادین جامعه نگاه می کند و ارزش فوق‌العاده‌ای را به آن می دهد. کنوانسیون بر این نکته تأکید دارد که زمانی کودک می‌تواند به حقوق حقه‌ی خود دست پیدا نماید که در فضای خانواده که مملو از تفاهم و محبت است رشد یابد. اهمیت مفاد کنوانسیون در حمایت از حقوق کودک از آنجا واضح جلوه می‌نماید که کودک را به عنوان یک انسان آسیب‌پذیر و نیازمند که در برهه‌ای از زمان با توجه به شرایط از هر زمان دیگری محتاج حمایت است معرفی می‌نماید. ماده‌ی 12 کنوانسیون با اشاره به تناسب سن کودک و میزان رشد فکری او باید به برخورداری این حق برای او توجه نمود. این ماده دقیقاً با آنچه که در روایات اسلامی در خصوص شخصیت کودک و سخن گفتن با او در شرایط ویژه به عنوان یک مشاور، هماهنگی و همخوانی دارد.
در تبصره‌ی ماده‌ی 40 کنوانسیون حقوق اطفال آمده است: اتخاذ هر نوع تصمیم در دادرسی اطفال اعم از «مواظبت، راهنمایی، مشاوره، آزادی با مراقبت، سپردن به خانواده‌های دیگر، اجرای برنامه‌های آموزش عمومی و حرفه‌ای و اقداماتی دیگر باید در جهت اصلاح و تربیت، حفظ منافع و منطبق با موقعیت طفل و جرم باشد.» 9

شیوه‌های حمایتی از کودکان و نوجوانان بر اساس مفاد کنوانسیون
اعلامیه‌ی جهانی حقوق بشر و کنوانسیون جهانی حقوق کودک مبتنی بر حقوق عام و زیربنایی انسان‌ها و به ویژه کودکان و نوجوانان است که این حقوق در قالب‌هایی نظیر حقوق آموزشی، فرهنگی، اجتماعی، اقتصادی و... مطرح هستند که آنها را باید در نظامات نهادی یک جامعه و فرایند‌های موجود در آن جست و‌جو کرد. پیگیری‌ تقلیل‌گرایانه‌ی حقوق کودک و عمده کردن زاویه‌ی کیفر و جرم‌شناختی در قالب آن به نوعی نادیده انگاشتن عوامل و نیازهای زیربنایی ذکر شده در متن کنوانسیون حقوق کودک خواهد بود.
از نظر کنوانسیون حقوق کودک و اصول آن، مجازات کودکان باید به عنوان آخرین اقدام، نه راه حل مورد توجه قرار گیرد و حقوق ترمیمی و مجازات‌های جایگزین و حمایت‌های قانونی و اجتماعی علی‌الخصوص اقدامات اصلاح و تربیت به عنوان حقوق کودکان در اولویت مورد توجه واقع شود.
امروزه بیشتر کشورهای جهان10 (به جز چند کشور) 11 به کنوانسیون حقوق کودک پیوسته‌اند. قریب 80 سند و کنوانسیون و مدارک بین‌المللی دیگر نیز به نوعی و با روش‌های مختلف و به مباحث مرتبط به حقوق کودک توجه و ارتباط دارد. ولی کنوانسیون حقوق کودک به لحاظ اینکه همه‌ی ابعاد کودک را مورد بررسی و یا جوانب مختلف حقوق کودک را در بر می‌گیرد، بیش از همه ضمانت اجرا برای کنترل رعایت مفاد آن خواهد بود. این کنوانسیون مسایلی از قبیل منع استفاده از بکارگیری کودکان در منازعات مسلحانه، ضرورت آموزش کودکان(برنامه‌هایی که یونیسف به کشورهای جهان اعلام می‌کند) بهداشت کودکان، پرهیز از اعدام افراد زیر 18 سال و توجه به روش‌های جایگزین از قبیل کانون‌های تربیت، آموزش، اصلاح کودکان بزهکار به جای زندان و... را مورد تأکید قرار داده است. این نکته نیز در این حوزه قابل اهمیت است که پیمان‌نامه‌های بین‌المللی هر چند پس از امضاء هر کشور جزء قوانین آن کشور محسوب می‌گردند ولی برخی ملاحضات سیاسی در پاره‌ای از کشورها، جرایم سازمان یافته در حوزه‌ی کودک و نوجوان و فقر مناطق وسیعی از جهان سبب شده که مرتب به حقوق کودک و نوجوان در سطح جهان تعدی و تجاوز صورت گرفته باشد.
از اولین اعلامیه‌ی حقوق کودک در سال 1924 میلادی که در ژنو پایتخت سوئیس منتشر شد و پس از آن، اعلامیه‌های مختلفی در دفاع از حقوق کودکان منتشر شده است، این امر سبب شد که کشورهای جهان که مفاد اعلامیه ها را پذیرفته‌اند، نسبت به تشکیل مراکز حمایتی در جهت احقاق حقوق کودک، جلوگیری از کودک آزاری، تشکیل سازمان‌ها یا مراکز حمایتی و... اقدام نمایند. شاید بتوان گفت تشکیل مراکز حمایتی به تناسب با نیازهای هر کشور نقطه‌ی عطفی در پذیرش کشورها، پیگری و احقاق حقوق کودکان و نوجوانان به شمار می‌آید. کشورهای مختلف جهان به توصیه‌ای که کنوانسیون حقوق کودک یا سایر مجامع بین‌المللی برای جلوگیری از تضیع حقوق کودکان می شود به راه‌اندازی

NGO جهت این مهم ترغیب شده و این خود نقطه‌ی عطفی در تحول و توسعه حقوق کودک در جهان به شمار می‌آید.

الزام و تعهد کشورها به رعایت حقوق کودک
قطعنامه‌های سازمان‌های بین‌المللی جنبه‌ی توصیه دارد و الزام‌آور نیست. اما امروزه با توسعه و روابط گوناگونی که بین کشورها وجود دارد، سعی شده که قواعد حقوق بین‌الملل به طرق مقتضی عمل شود. این تضمین از طریق ضمانت اجرای سیاسی، ضمانت اجرای اقتصادی، ضمانت اجرای دیپلماتیک، افکار عمومی جامعه جهانی که در خصوص نقص حقوق بشر در یک کشور از سوی سازمان‌های بین‌المللی منتشر می‌گردد و... جامع عمل به خود می گیرد.
در این راستا، در نظام کیفری بسیاری از کشورهای جهان برخورد با کودک و یا کسانی که به سن مسئولیتی که مد نظر کنوانسیون کودک است(18 سال تعیین شده است.) در مواجهه با جرایم افراد زیر 18 سال با اغماض و گذشت همراه است و تا رسیدن به سن قانونی مسئولیت، در کانون‌های اصلاح و تربیت نگهداری می گردند. بسیاری از کشورها پس از پذیرش مفاد کنوانسیون این مهم را مورد توجه جدی قرار می‌دهند. چنانچه افرادی که پیش از رسیدن به این سن مرتکب جرمی ‌شوند به کانون‌های اصلاح و تربیت هدایت شده و یا در برخی از کشورها تا رسیدن به سن 18 سال در صورت ارتکاب جرایم مستلزم قصاص یا اعدام، تا رسیدن به سن قانونی، اجرای حکم به تعویق می‌افتد.
مکانیزم و روش اجرایی مفاد پیمان‌نامه‌ی حقوق کودک و چگونگی اجرای آن آنچه که در ماده‌ی 44 پیش‌بینی شده است در بار نخست دو سال بعد از الحاق هر کشور عضو، گزارشی را به کمیته‌ی کارشناسان مبنی بر اینکه چه اقداماتی را در زمینه‌ی حقوق کودک انجام داده است، ارائه می‌کند. پس از 2 سال هم هر 5 سال یک‌بار هر دولتی معمولاً این گزارش‌ها را به کمیته‌ها ارائه داده تا مورد بررسی قرار گیرد.
در ماده‌ی 34 کنوانسیون حقوق کودک آمده که نباید کودک را مورد بهره‌کشی جنسی قرار داد و در مواد 33 و 36 به عدم استفاده از بهره کشی و قاچاق کودکان و عدم استفاده از آنان برای حمل و نقل و سوء استفاده از آنان تأکید شده و از دولت‌ها درخواست شده که این موارد با جدیت دنبال و مورد پیگرد قرار گیرد.
در ماده‌ی 42 کنوانسیون با ذکر این نکته که حکومت های عضو پیمان خود را موظف می دانند مفاد و مصوبات پیمان‌نامه را از راه‌های گوناگون و موثر در اختیار بزرگسالان و کودکان قرار داده تا آنها را با مفاد پیمان بیشتر آشنا نمایند. همچنین در ماده ی 44 در خصوص گزارش‌دهی و گزارش‌گیری آمده که حکومت‌های عضو پیمان موظف خواهند بود، گزارش خود را درباره‌ی فعالیت‌ها و اقدامات مربوط به تحقق و پیگیری تصمیمات این پیمان‌نامه تهیه و تنظیم نموده و ارائه نمایند. در گزارشات باید مشکلات اصلی را که مانع اجرای مصوبات بوده‌اند، ذکر گردد و تصویر کامل و دقیقی از چگونگی و نحوه‌ی اجرای مصوبات را ارائه نمایند. همچنین کمسیون مربوطه می تواند از حکومت‌های مربوطه در مورد اجرای پیمان پرس و جو نماید. علاوه بر آن کمسیون بر حسب آنچه که بر پایه‌ی اطلاعاتی که در مواد 44 و 45 دریافت کرده است، پیشنهادات و توصیه‌های لازم را به دولت‌های مربوطه داده و مجمع عمومی سازمان ملل متحد را هم در جریان امور قرار دهد. این نکته نیز با اهمیت است که در ماده‌ی 41 بر این نکته اشاره شده، طبق پیمان‌نامه تباینی با حقوق کودکان در کشورها از این نظر که پیشرفته‌تر هستند یا دیگر کشورها وجود ندارد.
جهت نظارت بر مفاد پیمان‌نامه‌ی، کمسیون ویژه‌، از کارشناسان بلند پایه‌ی کشورهای حاضر در پیمان‌نامه جهت پیشرفت اموری که حکومت‌های عضو پیمان تضمین آن را داده‌اند، تشکیل می‌شود. این اعضاء برای مدت چهار سال تشکیل می‌گردد و نسبت به حصول اهداف پیمان‌نامه برنامه‌ریزی و فعالیت‌ می‌نمایند. کمسیون حقوق کودکان می تواند بر پایه‌ی اطلاعاتی که از دولت‌ها دریافت می‌کند پیشنهادات و توصیه‌هایی را به حکومت‌ها و دولت‌ها ارائه دهد و در واقع شرایطی را مهیا می کند تا حقوق کودکان در کشورهای جهان بیش از پیش تضمین گردد.

بررسی موضوع و نتیجه گیری
تعریف و تبیین مسایل و مشکلات اجتماعی مبتلابه کودکان و نوجوانان و حل مشکلات و احقاق حقوق آنان در درجه‌ی نخست به مسأله‌ی تعریف کودک، دوران کودکی ایده‌آل و ارزش‌های موجود در این حوزه و حقوق و جایگاه کودک در جامعه بستگی دارد.
در جهان امروز اندیشه‌ی محترم شمردن حقوق کودک و نوجوان به عنوان اندیشه‌ی اساسی در تربیت آنان و حمایت و مساعدت همه جانبه در رشد فکری سلامت روحی و روانی آنان به شمار می رود. بررسی وضعیت نوجوانان یا جوانان بزهکار نشان داده که در اکثر موارد حقوق آنان در ایام کودکی تضییع شده و یا بنا بر شرایطی یکی از شکنجه‌های روحی و روانی را مشاهده کرده‌اند. عصر حاضر امور تربیت و اصلاح، اگر از سوی مراجع قضایی یا سایر نهادهای حمایتی مورد اهمیت قرار می گیرد این موضوع تحت عنوان یک حق برای آنان در نظر گرفته شده زیرا اگر طفلی کجرو است، قطعاً در برهه‌ای از زمان به شکلی در ادای حقوق ذاتی او اهمال شده است. آنچه که ادیان الهی خصوصاً اسلام به حقوق ذاتی کودک برای ساختار جامعه‌ای سالم و ورود فردی سالم برای دگرگونی و دگر اندیشی برای سلامت جامعه مد نظر است، کنوانسیون حقوق کودک نیز در بسیاری از موارد همان حقوق را در مواد خود کراراً یادآور شده و جامعه جهانی را برای حصول آن ترغیب کرده است. قضات اطفال امروزه قبل از اینکه تکلیف به رسیدگی در در جرایم کودکان و نوجوانان کجرو اجتماعی و بزهکار داشته باشند، بیش از همه به شخصیت یک کودک و نقش تربیتی آنان توجه دارند. نگاه تحول گرایانه‌ی قوانین و مقررات در جوامع بین‌اللملی و تفسیر موسع آن به نفع احقاق حقوق کودک این نوید را می دهد که هدف همسو شدن افکار جهانی برای جلوگیری از آسیب‌ها و لطماتی است که کودکان را از رسیدن به حقوق واقعی و قانونی آنان باز می‌دارد.
آنچه که محققان حقوق و کارشناسان مسایل اجتماعی و حتی دینی بدان تأکید دارند، دختر 9 ساله یا پسر 15 ساله طفلی است که نیازمند به برنامه‌های آموزشی است که رشد شخصیت اجتماعی او و رسیدن به بلوغ فکری او مورد حمایت قرار گیرد. در واقع اعتقاد به فقه پویا می بایست در جریان قانونگذاری کشورهای اسلامی قرار گیرد تا نارسایی‌های موجود برطرف گردد.
هر چند در بندهایی از قوانین بین‌اللملی از جمله کنوانسیون حقوق کودک و فقه اسلامی تناقض وجود دارد، از جمله در فرزند خواندگی یا بحث مسئولیت کیفری، اما بسیاری از بندهای کنوانسیون از جمله حقوق خانواده، اهمیت و جایگاه حقوق خانواده به عنوان بنیادی‌ترین حق جهت رشد و تبلور اندیشه‌های کودکان، حاکی از نزدیکی دیدگاه‌هاست.
تاریخ حقوق کودکان و نوجوان حکایت از آن دارد که عکس‌العمل جوامع در مقابل اطفال و دفاع از حقوق آنان در ادوار مختلف بر حسب شرایط متفاوت بوده است. در این میان کشورهای اسلامی بر حسب فقه اسلامی نقش قابل توجهی در تحولات حقوق کودکان و نوجوانان داشته اند. با ترویج عقاید مذهبی طرفدار حقوق کودک و مکاتب جهانی که انسان‌دوستی و نودوستی را ترویج می‌کرد، اصلاح کودکان و نوجوانان بزهکار و یا منحرف به عنوان یک حق آنان که طی شرایط اجتماعی به بزه روی آورده‌اند تلقی گردید. اندیشه‌ی بشردوستانه، مخصوصاً در مورد کودکان و نوجوانان، ره‌آورد مشترک بسیاری از کشورها (از جمله کشورهای اسلامی) در پرتو جلب همکاری‌های بین‌المللی و ضرورت حمایت از کودکان از حیث تغذیه، بهداشت، آموزش و پرورش و... صورت عملی به خود گرفت و منجر به به تصویب اعلامیه‌ی حقوق کودک در 20 نوامبر 1959، قطعنامه‌ی 29 نوامبر 1985، قطعنامه‌ی 14 دسامبر 1990 شد. از طرفی تأثیرپذیری کشورها‌ی جهان(کشورهای اسلامی نیز به تبعیت از سایر کشورها و سازمان‌های حقوق‌بشر) از این اعلامیه‌ها و قطعنامه‌ها و ضرورت پذیرش حقوق واقعی کودکان با توجه به مبانی دینی و عرفی که ریشه در هویت دینی کشورهای اسلامی داشته، در نوع خود تحولی پیرامون حقوق کودک به شمار می‌آید.
علیرغم برخی تفاوت‌هایی که در مفاد کنوانسیون حقوق کودک و فقه اسلامی دیده می شود (نظیر فرزند خواندگی و...)، در مجموع نوعی اشتراک مساعی در حوزه‌ی حمایتی و پشتیبانی از حقوق کودک مشاهده می گردد. اسلام معتقد است، خانواده خاستگاه اولیه اجتماعی بشر بوده و پیامبر اکرم(ص) در همین زمینه می‌فرماید: «هیچ بنیاد اسلامی نزد خداوند پسندیده‌تر از بنای ازدواج و خانواده نیست.»12 بر همین اساس خانواده تحت عنوان گروه بنیادین در مقدمه‌ی کنوانسیون حقوق کودک نام برده شده که کودک باید در یک محیط طبیعی رشد نماید. رشد شخصیت کودک در پرتو حمایت مادی و معنوی خانواده شکل می گیرد و تفاهم و محبت، از حقوق ذاتی او تحت توجهات خانواده و جامعه به شمار آمده تا آمادگی ورود او برای جامعه در پرتو مجموعه‌ای از مساعدت‌ها به دور از تبعیض‌ها و تحقیر‌ها هموار گردد. در مباحث راجع به حضانت، نفقه، ارج نهادن به شخصیت کودک به جای سرکوب و تحقیر او، عدم بهره کشی، ضرورت آموزش و پرورش رایگان، عدم تحمیل عقیده‌ای خاص، منع شکنجه‌ی روحی، روانی و جسمی، تمهیدات لازم برای رفاه کودک در جهت رشد و نمو جسمی و روانی، ارائه‌ی مشاوره، الزام به ثبت و داشتن هویت و تابعیت، ضرورت گرایش و آماده نمودن بستر اصلاح و تربیت برای کودکان کجرو اجتماعی، اعطای آزادی به کودک، تشویق به رشد تربیتی، آموزشی، علمی و فرهنگی، اعطای تسهیلات و خدمات مناسب مراقبتی در دوره‌هایی از نوجوانی یا کودکی، پرهیز از سهل‌انگاری تربیتی، ایجاد انسجام در محیط خانوادگی، تضمین به حمایت از کودکان معلول، رفع نیازهای بهداشتی و زیستی، آشنایی کودکان با حقوق ذاتی خود، اعطای امکانات رفاهی و تأمین مایحتاج که کودک و نوجوان بدان نیازمند است و... نشان از آن دارد که نگرش‌ها، جهت احقاق حقوق کودکان و نوجوانان و تحول در این زمینه در بستر زمان و با توجه به شرایط از دیدگاه کنوانسیون حقوق کودک و فقه اسلامی متنوع است.

مآخذ:
قرآن کریم
دکتر آبشار، قدرت اجرایی کنوانسیون، ترجمه‌ی ماده‌ی 49 کنوانسیون حقوق کودک آخوندی، دکتر محمد، آیین دادرسی کیفری، اندیشه ها،، انتشارات اشراق، سال1379
اسحاقی، دکتر محمد، مجازات پدر و مادر در جرم کشتن فرزند،، ناشر سفیر صبح
بهشتی، احمد، اسلام و حقوق کودک، مرکز انتشارات دارالتبلیغ، چاب دوم سال1367
توانا، دکتر علی نجفی، نابهنجاری و بزهکاری کودکان و نوجوانان، انتشارات آموزش و سنجش، چاپ اول سال 1385
شیروانی، علی، نهج‌الفصاحه(کوشش و گردآوری)، انتشارات دارالفکر، سال 1385
شیروانی، علی و غرویان، محسن، ترجمه لمعه الدمشقیه-، جلد دوم، انتشارات دارالفکر
محقق داماد، دکتر سید مصطفی، حقوق خانواده در اسلام،، مرکز نشر علوم اسلامی
نوری، محمد علی، حقوق و فقر،، انتشارات گنجینه‌ی فرهنگ
یثربی، سید علی محمد، حقوق خانواده در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران،، انتشارات چاپ و نشر تبلیغات اسلامی سال 1376
سایت انجمن یاری(حمایت از حقوق کودکان)
سایت حمایت از حقوق کودکان
کنوانسیون حقوق کودک،
www. irsprc. org
سایت یونیسف
www. unicef. org.

پی نوشت:
1- نهج‌الفصاحه، به کوشش علی شیروانی، انتشارات دارالفکر
2- فیض، دکتر علیزضا، مبادی فقه و اصول، انتشارات دانشگاه تهران، ص326
3- یثربی قمی، سید علی محمد، حقوق خانواده در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران، نشر چاپ و نشر وابسته به تبلیغات اسلامی سال 76
4- مجازات پدر و مادر در جرم کشتن فرزند، دکتر محمد اسحاقی، ناشر سفیر صبح
5- قانون مجازات اسلامی جمهوری اسلامی ایران، تدوین از جهانگیر منصور
6- نجفی توانا، دکتر علی، نابهنجاری و بزهکاری کودکان و نوجوانان، ناشر آموزش و سنجش، ص 172 پارگراف دوم
7- ماده‌ی 21 کنوانسیون حقوق کودک- انجمن حمایت از حقوق کودکان
8- ماده‌ی 37 کنوانسیون حقوق کودک- انجمن حمایت از کودکان
9- دکتر تاج زمان، دادرسی اطفال بزهکار در حقوق تطبیقی، نشر میزان ص129
10- پیمان‌نامه‌ی حقوق کودک در 14 شهریور 1370 توسط نمایندگان دولت جمهوری اسلامی ایران امضاء شد و در اسفند 1372 با ملاحضاتی کلی به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. ایران این حق را برای خود محفوظ دانست تا از اجرای مفاد یا بندهایی از پیمان‌نامه حقوق کودک که با قوانین محلی و استانداردهای اسلامی مغایرت دارد خودداری نماید. در 25 خرداد 1373 جمهوری اسلامی ایران به پیمان‌نامه ی حقوق کودک پیوست و پیمان‌نامه از تاریخ 21 مرداد سال 1373 لازم‌الاجرا شد.
11- امریکا، سومالی و چند کشور دیگر از کشورهایی هستند که به پیمان‌نامه‌ی حقوق کودک ملحق نشده‌اند.
12- نهج‌الفصاحه، به کوشش علی شیروانی، انتشارات دارالفکر

 


معامله وکیل با خود در اندیشه فقهی

بنام خدا

 

 

یا ثارالله :

 

 السلام علیک یا اباعبدالله الحسین  و الارواح التی حلت به فنائک علیک منی سلام الله ابدا ما بقیت و بقی الیل و النهار وجعله الله آخر العهد منی لزیارتکم.

 

معامله وکیل با خود در اندیشه فقهی ـ حقوقی[1]

عضو هیأت علمی دانشگاه امام صادق(ع)نرگس ایزدی)

چکیده

«لارطب ولایابس الا فی کتابٍ مبین»

هیچ مسأله خرد و کلانی نیست مگر اینکه قرآن کریم در خصوص آن حکمی بیان فرموده است؛ اما در این کتاب الهی علاوه بر نصوص و محکمات، ظواهر، متشابهات و مجملاتی نیز هست و بدین جهت است که اهل بیت علیهم السلام ترجمان وحی الهی‌اند.

فقه جعفری، کوثرزلالی است که سرچشمه قواعد عدالت‌گستر اجتماعی است و همواره تضارب آرای اجتهادی فقها که مبتنی بر تفاوت مبانی استدلالی ایشان است، در تکوین و قوام اندیشه حقوقی مکتب جعفری نقشی ویژه داشته است. اصل 167قانون اساسی درموارد سکوت، نقض، اجمال یا تعارض قوانین مدون، قاضی را موظف می‌کند که حکم را با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر صادر نماید. در غیر این صورت وفق ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی، مستنکف از احقاق حق شناخته شده به مجازات آن محکوم خواهد شد.

امروزه شاهد مصادیق متعددی از سکوت، اجمال یا نقض قوانین موضوعه هستیم که با بهره‌گیری از آموزه‌های فقه پویای جعفری، می‌توان راهکار مناسبی برای حل مسائل ناشی از آنها یافت. بعنوان نمونه‌ای از مصادیق متعدد تضارب آرای اجتهادی فقها می‌توان مسأله «معامله وکیل  با خود» را مطرح نمود.

این موضوع از جمله مسائلی است که قانون مدنی ایران بر خلاف قوانین مدنی بسیاری از کشورها، حکم آن را  بیان ننموده است. این در حالی است که فقها نیز به لحاظ تفاوت در مبانی استدلال، آرای مختلف و حتی متضادی را در این مسأله صادر نموده‌اند. در این مقاله به اختصار به تبیین و بررسی حکم معامله وکـیل با خود در خـصوص «بیع» کـه رایج‌ترین و قدیمی‌ترین عمل حقوقی است می‌پردازیم.

شایان ذکر است که اگر چه هدف این مقاله به تصویر کشیدن نمونه‌ای از مصادیق متعدد تضارب آرای اجتهادی در اندیشه حقوقی مکتب جعفری است، لیکن استطراداً به آرا و نظریات اجتهادی اهل سنت نیز اشاره شده است.

 

واژگان کلیدی

معامله وکیل با خود، اصیل، نفوذ معامله، اتحاد موجب و قابل، تعدد اعتباری متعاقدین

 

مسأله مورد بحث این است که آیا وکیل مأمور به انجام معامله، حق دارد به عنوان «اصیل» طرف دیگر عقد قرار گیرد؟ مثلاً چنانچه وکالت در فروش اتومبیل موکل را داشته باشد می‌تواند به عنوان وکیل، به نیابت از موکل آن را بفروشد و به عنوان «اصیل» بخرد؟

این بحث در حقیقت متفرع بر بحث اطلاق و تقیید وکالت است و میان موردی که وکالت مطلق باشد یا مقید، تفاوت وجود دارد.

 

1ـ معامله وکیل با خود در فرض تقیید وکالت

در صورتی که وکالت مقید[2] باشد، عمل وکیل صرفاً به کیفیتی که موکل تصریح نموده، صحیح و نافذ است. در نتیجه چنانچه وکیل صراحتاً یا به دلالت قرینه‌ای مأذون در این امر باشد، بدون تردید معامله وی با خود که در اصطلاح فقهی بدان «معامله وکیل مع نفسه» گویند، جایز است (بحرانی، 1405ه‍، ج 22، ص 9و98؛ مقدس اردبیلی، 1412ه‍، ج9، ص 561؛ شهید اول، 1412ه‍، ص 98).

 

2ـ معامله وکیل با خود در فرض اطلاق وکالت

در صورت اطلاق وکالت عدم انصراف اطلاق به جواز معامله وکیل با خود، در صحت و نفوذ چنین معامله‌ای اختلاف نظر وجود دارد. «قانون مدنی در این خصوص که آیا وکیل

 

صلاحیت دارد تا خود طرف معامله قرار گیرد، پاسخ صریحی ندارد؛ از طرفی، ماده 1240قانون مدنی، قیم را از معامله با مولی علیه، در موردی که به سمت قیمومیت از طرف او با خود معامله می‌کند، منع کرده است. ماده 119 قانون امور حسبی، در مورد امین غایب و جنین نیز همین حکم را دارد و ماده 129 قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت، نفوذ معامله مدیران شرکت سهامی را منوط به اجازه هیأت مدیره و تصویب مجمع عمومی عادی کرده‌ است. ولی این مواد ناظر به نمایندگی‌های قضایی است و قانون تجارت حکم موردی را بیان می‌کند که نمایندگان شخص حقوقی بخواهند با آن طرف معامله شوند. در حالی که پرسش اصلی درباره نمایندگی قراردادی است» ( کاتوزیان، 1364، ج3، ص7و166).

بنابراین به استناد اصل 167قانون اساسی در این مسأله ملزم هستیم به آرای فقهی معتبر مراجعه کنیم. اهم آرا و نظریات فقهای امامیه در این مسأله را می‌توان به پنج دسته ذیل تقسیم نمود:

 

نظریه اول ـ این بحث لغوی بوده، متوقف بر فهم عرفی وکالت است

قائلان این نظریه معتقدند بحث در این مقام، بحث لغوی است نه شرعی؛ و از این جهت ملزم هستیم به قواعدی رجوع کنیم که متعلق به بحث لغوی هستند. بنابراین در این زمینه باید به قصد موکل و چنانچه مبهم است به قراینی که مبین قصد او می‌باشد، رجوع کرد. به عبارت دیگر، در این مسأله، ملاک اصلی، قصد موکل هنگام توکیل است و چنانچه در این امر تردید شد، هم چنان که در مقام تردید در سایر خطابات نیز چنین است، ملزم به مراجعه به عرف و لغت می‌باشیم (مجاهدطباطبائی، بی‌تا،فاقد شماره صفحه).

 

نظریه دوم ـ جواز معامله وکیل با خود

بر اساس این نظریه، وکیل می‌تواند به عنوان «اصیل» طرف دیگر معامله قرار گیرد و  عقد صحیح و نافذ است. استدلال عمده قائلان این نظریه، اطلاق و عمومات ادله مربوطه مبتنی بر جواز اتحاد موجب و قابل است (نجفی، 1393ه‍، ج 27، ص 429ـ430؛ منهاجی الاسیوطی، 1996م، ج 1، ص 157؛ مروارید، 1990م، ج 16، ص 61).

دیوان عالی کشور نیز با توجه به شمول اطـلاق وکالت و بـر اساس جـواز و  صحـت معامله وکیل با خود، حکم به مقبولیت این امر داده است. «رأی شماره 108/9-29/2/63 دیوان عالی کشور ـ خلاصه پرونده: وکیل در فروش خانه‌ای، خود خریدار آن شده و پس از فروش خانه به خود تقاضای خلع ید موکل را می‌کند و موکل نیز در مقابل، ابطال سند انتقال را به دو دلیل تقاضا می‌کند، 1ـ وکیل اختیار فروش خانه را به خود نداشته و مأمور انتقال به دیگران بوده است. 2ـ رعایت مصلحت موکل را نکرده و خانه را با بهای نازل به خود فروخته است. دادگاه در بخشی از دادنامه خود چنین رأی داده است «ثانیاً…در مورد ابطال معامله موضوع سند رسمی …. با عنایت به اینکه بنابر قاعده کلی اگر وکالت به طور اطلاق باشد، وکیل با رعایت مصلحت موکل هر گونه عملی در حدود وکالت می‌تواند انجام دهد و نظر به اینکه در ما نحن فیه تشخیص مصلحت موکل نیز با توجه به جمله «به هر مبلغ و به هر ترتیب که مقتضی بداند….» در اختیار وکیل قرار داده شده و اینکه از محتویات وکالت بر نمی‌آید که شخصیت خریدار در انجام معامله، مورد نظر موکل بوده باشد در نتیجه شخص وکیل می‌توانسته از مصادیق افرادی قرار گیرد که خریدار مورد معامله باشد. فلذا موردی برای ابطال معامله نبوده….». از این حکم فرجام‌خواسته شده و شعبه 9 دیوان عالی کشور درباره آن، چنین اظهار کرده است:

«ماحصل ایرادات فرجام‌‌‌خواه این است که اولاًـ فرجام‌خوانده (خواهان دعوای اصلی خلع و خوانده دعوای تقابل) حق فروش ملک موکل را با عنایت به وکالت علی الاطلاق به خود نداشته؛ ثانیاًـ در انجام این معامله ناصحیح (به میزان عشر ارزش واقعی ملک) مصلحت موکل را رعایت ننموده است.

الف‌ـ ملخص استدلال دادگاه صادر کننده حکم بدوی به اینکه با عنایت به عبارت کلی، «هر کس» و مفهوم مطلق کلمه مذکور فرجام‌خوانده نیز می‌توانسته از مصادیق آن باشد، صحیح و بلا اشکال به نظر می‌رسد؛ زیرا علاوه بر اینکه فتاوی آیات عظام بر جواز چنین معامله‌ا‌ی است پیش‌بینی خلاف آن به صورت استثناء بر این اصل کلی در ماده 1072قانون مدنی مؤید قبول و صحت این مسأله است. و چون در «ما نحن فیه» به موجب مواد 656 لغایت 665 قانون یاد شده (مبحث کلیات وکالت) چنین استثنایی وجـود ندارد، ایراد وکیل فرجام‌خواه در این قسمت موجه نیست و رد می‌شود.

ب ـ اما درقسمت دوم به خلاصه عدم رعایت مصلحت و غبطه موکل از جانب وکیل، تکیه رأی فرجام‌خواسته بر این اساس که تشخیص مصلحت موکل (با توجه به جمله «به هر مبلغ و به هر ترتیب که صلاح و مقتضی بداند در اختیار وکیل قرار داده شده است، موجه و منطقی تشخیص نمی‌گردد. زیرا قبول این مغایر مفاد ماده 667 قانون مدنی بوده و اعمال آن به نحو اطلاق نوعی تجاوز از اختیار بر حسب قراین و عرف و عادت و منافی با قسمت اخیر ماده مذکور خواهد بود و چون وقتی ادعای عدم رعایت اصل مصلحت موکل از جانب مشارالیها (فرجام‌خواه) مطرح است و برای اثبات آن نیز به تحقیق و معاینه محل و جلب نظر کارشناس استناد شده صدور حکم بدون توجه به این ادعا و رسیدگی به آن بر خلاف حق و قانون بوده و بدون توجیه آن منطقی به نظر نمی‌رسد.

بنا به مراتب، رسیدگی بدون ناقض و دادنامه‌‌ای صادره بر اساس آن به شماره‌های    656-17/9/62و663-20/9/62 شعبه اول دادگاه عمومی اصفهان (که ناظر به دعاوی اصل و تقابل و مرتبط با یکدیگرند) به استناد ماده 14 اصلاحی بعضی از قوانین دادگستری و ماده 959 قانون آیین دادرسی مدنی نقض و رسیدگی مجدد به موجب ماده 572 قانون اخیر ‌الذکر به شعبه دیگر دادگاه مدنی اصفهان ارجاع می‌شود».

شایان ذکر است که این رأی، اگر چه از دیوان عالی کشور صادر شده است، اما چون رأی وحدت رویه نیست، در موارد مشابه، نسبت به سایر دادگاه‌ها لازم الاتباع نمی‌باشد.

 

نظریه سوم ـ کراهت معامله وکیل با خود

فقهای بزرگواری چون امام خمینی(ره)، سید محمد کاظم طباطبایی یزدی‌(ره) و میرزای قمی پس از بیان حکم صحت و نفوذ معامله در فرض مذکور، به دلیل در موضع اتهام قرار داشتن وکیل، آن را مکروه شمرده و ترکش را نیکوتر داشته‌اند (طباطبایی یزدی، بی‌تا، ج2، ص 131 ؛ موسوی الخمینی، 1380، ج2، ص 48؛ میرزای قمی، 1371، ج3، ص 2و521). ایشان روایاتی را که دلالت بر منع معامله وکیل با خود نموده و مورد استناد قائلین به عدم جواز چنین معامله‌ای قرار گرفته را با توجه به دسته دیگری از روایات که دلالت بر جواز معامله مزبور می‌نماید، بر صورتی که وکیل از تلبیس نفس خود و حصول خیانت در حق موکل مطمئن نباشد، یا انجام چنین معامله‌ای منشأ اتهام او شود حمل نموده و لذا قائل به کراهت معامله وکیل با خود شده‌اند.

در موضع اتهام قرارگرفتن وکیل در مسأله مورد بحث از این جهت است که احتمال داده می‌شود وی در انعقاد معامله، نفع شخصی خود را در نظر گرفته باشد و با توجه به اینکه در معاملاتی مانند خرید و فروش، غالباً منفعت مادی یکی از طرفین معامله، منجر به ضرر طرف دیگر می‌شود، لذا منفعت وکیل در معامله مزبور، غالباً مستلزم ضرر موکل می‌باشد؛ در حالی که بر اساس عقد وکالت، وکیل ملزم به رعایت غبطه وی است. بنابراین وکیل در موضع اتهام سوء استفاده از اختیارات و موقعیت خویش قرار دارد.

 

نظریه چهارم‌ـ عدم جواز معامله وکیل با خود

بر اساس این نظریه، معامله وکیل با خود باطل است. این نظریه به صراحت در بسیاری از متون فقهی بیان گردیده است.[3]

قائلان به این قول، بر اثبات مدعای خویش چنین استدلال می‌کنند:

اولاًـ روایات دال بر منع معامله وکیل با خود (طباطبائی یزدی، بی‌ تا، ج2، ص  149).

ثانیاًـ دو پایه اساسی هر معامله ایجاب و قبول است که از توافق اراده طرفین آن به وجود می‌آید و یک نفر نمی‌تواند با خود توافق کرده، به عنوان «موجب» و «قابل»، دو طرف معامله قرار گیرد (زهدری حلی، 1408ه‍ ، ج1، ص  328 ).

ثالثاًـ به دلیل «ظهور کلام» زیرا اطلاق وکالت، ظاهر در این است که وکیل، معامله مورد وکالت را با شخص دیگری منعقد سازد.

 

نظریه پنجم ‌ـ قائلان به تفصیل

بعضی صاحب نظران، در این مسأله قائل به تفصیل شده، معتقدند:

الف ـ چنانچه عقد وکالت از عقودی است که شخصیت وجودی طرف دیگر عقد، در انگیزه ایجاد آن مؤثر است وکیل حق انجام چنین معامله‌ای را ندارد؛ مانند وکالت در عقد نکاح.

ب‌ـ چنانچه عقد مورد وکالت، از جمله عقودی است که شخصیت وجودی طرف دیگر عقد، نقشی در انگیزه ایجاد آن ندارد. مانند وکالت در بیع، وکیل مجاز است که به عنوان «اصیل» در طرف دیگر عقد قرار گیرد (کاتوزیان، 1364، ج3، ص 138؛ محقق داماد، 1365،  ص 200).

نظریه اهل سنت: علمای ایشان در این مسأله اختلاف نظر داشته، دسته‌ای قائل به جواز معامله وکیل با خود شده (بلیهی، 1986م، ج2، ش8، ص 136)،و دسته دیگر معتقد به عدم جواز معامله مزبور می‌باشند که برخی از ایشان به طور مطلق این حکم را در مورد وکیل بیان نموده‌اند و برخی دیگر ابراز داشته‌اند که نه تنها معامله وکیل با خود باطل است بلکه چنانچه وکیل، «مبیع» را برای همسر، پدر، فرزند و یا سایر اقاربی که شهادت آنها در حق وی نافذ نمی‌باشد، خریداری نماید، معامله وی به دلیل در موضع اتهام بودن وکیل (از جهت عدم مراعات مصلحت موکل) و تضاد میان منافع وکیل و موکل در فرض مزبور، باطل می‌باشد (مغنیه، بی‌تا، ص 63).

 از طرفی بعض علمای اهل سنت اگر چه معامله وکیل با خود را باطل می‌دانند، لیکن این حکم را به افراد فوق تسری نمی‌دهند و معامله وکیل برای آنها را در صورتی که به «ثمن المثل» یا بیشتر صورت گرفته باشد، جایز می‌دانند و بر مدعای خویش چنین استدلال می‌کنند:

اولاًـ وکالت از این جهت مطلق است و معامله با یکی از افراد مذکور یا با غیر ایشان یکسان است.

ثانیاًـ هم چنان که ملک و اموال وکیـل و اقاربی که شهادتشـان درحق وی نافـذ نیست،

متباین و جدا از هم می‌باشند. منافع مادی ایشان هم مجزا است (زحیلی، 1984م، ج4،   ص 58ـ 161).

نگاهی به قانون مدنی مصر

ماده 208 قانون مدنی مصر، همسو با قول چهارم (عدم جواز معامله وکیل با خود) مقرر می‌دارد «جایز نیست شخصی بدون اجازه، به اسم کسی که از طرف او نائب است با خودش معامله نماید…» بنابراین هنگامی که شخص، دیگری را وکیل در فروش منزلش نماید بدون اینکه به او اجازه خرید آن را داده باشد، بر وکیل جایز نمی‌باشد که منزل را برای خودش خریداری ‌کند؛ زیرا این عمل از مصادیق معامله وکیل با خود است که با توجه به نص صریح ماده 208 قانون مدنی مصر جایز نیست. حتی در این زمینه گفته شده اخذ وکیل توسط موکل برای انجام قرارداد و معامله‌ای، در حقیقت قرینه قانونی بر کشف مراد وی است. به این عبارت که وقتی شخصی دیگری را وکیل در معامله قرار می‌دهد، هیچ گاه هدفش این نیست که وکیل حق معامله با خود را داشته باشد زیرا اگر او چنین نظری داشت ابتدا مباشرتاً با شخصی که به عنوان وکیل برگزیده است، وارد معامله می‌شد و دیگر لزومی نداشت که وکیل انتخاب کند تا او به نیابت از موکل، با خودش معامله نماید. در صورتی که وکیل، علی رغم این ممنوعیت، معامله را به عنوان نیابت از طرف موکل و به عنوان اصیل از طرف خود منعقد نماید، از لحاظ قانونی متجاوز از حدود وکالت شناخته شده و مسؤولیتش همانند هر وکیلی است که از حدود وکالت، تجاوز کرده باشد (سینهوری، 1964م، ج7، ص419).

 

نظر نهایی

«عقد با همکاری اراده دو طرف به وجود می‌آید و تعدد طرف عقد، مستلزم تعدد واقعی اراده موجد عقد است،…اما از آن جا که مخلوق اراده، یک امر اعتباری و رابطه سببیت اراده نسبت به عقد نیز یک رابطه اعتباری و غیر عینی است، در نتیجه تعدد اعتباری اراده سازنده عقد می‌تواند در عالم حقوق، تشکیل عقد را سبب شود. به این ترتیب، شخص واحد، نقش دو طرف عقد، و اراده او، نقش اراده دو طرف را در انشای عقد ایفا می‌کند…اما از حیث تعارض منافع طرفین و امکان سوء استفاده شخص از اختیارات نمایندگی در جهت منافع خویش…اگر چه به صورت یک اصل، مانع قانونی برای تشکیل چنین معامله‌ای وجود ندارد. اما در مواردی قانون (مواد 1240.1072 قانون مدنی و 129ق. شرکت‌های سهامی) آن را ممنوع یا محدود ساخته است» (شهیدی، 1377، ج1، ص 6و145).

بنابراین به نظر می‌رسد تفصیل در حکم معاملات وکیل با خود، موافق اصل حاکمیت اراده افراد در اعمال حقوقی بوده و با یکی از مهم‌ترین اهداف تأسیس وکالت که تسهیل امور بر موکل است، سازگارتر می‌باشد.

آنچه گفته شد، صرفاً نسبت به شخص وکیل می‌باشد. بنابراین هم چنان که فقهای بزرگواری به صراحت بیان فرموده‌اند، معامله وکیل با اقاربی چون همسر و فرزندانش بنا به اقتضای اطلاق وکالت، جایز است.

شایان ذکر است حکم معامله وکیل با خود، با موردی که وکیل معامله را به اسم خود انجام دهد، متفاوت می‌باشد. زیرا اگرچه باید تصرف قانونی در مورد وکالت، توسط  وکیل و به حساب موکل صورت گیرد، اما این بدان معنا نیست که وکیل ملزم باشد دائما به اسم موکل معامله نموده و مورد وکالت را انجام دهد (اگر چه غالباً چنین است)؛ بلکه چنانچه وکیل به اسم خود یا با نام مستعار معامله نماید هم صحیح است، چنان که در مورد حق‌العمل کاری چنین می‌باشد؛ لیکن وکیل موظف است دائماً به حساب موکل عمل نماید نه به حساب شخص خویش و هنگام خاتمه یافتن وکالت، کلیه حساب‌های مدت زمان وکالت خود را که در جهت اجرای مورد وکالت صرف شده است، به موکل تقدیم دارد.

مقصود از بیان اجمالی آنچه که گذشت علاوه بر تأکید مضاعف بـر نیازمندی قـوانین موضوعه به فقه، به تصویر کشیدن نمونه کوچکی از تفاوت نظریات اجتهادی فقهاء در مسأله‌ای واحد بود، که این خود از جمله دلائل اثبات این مدعاست که «مکتب فقه جعفری، با بکارگیری اجتهاد پویا، مکتبی است همیشه به روز، که بالاترین حمایت را از طرح نظرات و اندیشه‌های مستدل منطقی می‌نماید تا بدان جا که مجتهدی حق ندارد از نظریـه مجتهدی دیگر تقلید نماید و این بهایی بس ارزشمـند بـه مقام آزاد اندیشی مستدل بشری است».

تبصره ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی نیز به وضوح بر این امر صحه گذاشته و میان دو امر مهم «احترام به قانون» و «ارج نهادن به اندیشه مستدل و منطقی در مکتب جعفری» (نظریه اجتهادی)، جمع نموده، تقریر می‌دارد:

«چنانچه قاضی مجتهد باشد و قانون را خلاف شرع بداند، پرونده به شعبه دیگری جهت رسیدگی ارجاع خواهد شد». مطلب دیگر اینکه با عنایت به اصل 167 قانون اساسی[و ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی، از آن جا که بسیاری از قضات محترم، «مجتهد» نیستند تا در موارد سکوت قانون، از جمله «معامله وکیل با خود»، به نظریه اجتهادی خویش عمل نمایند؛ و از طرفی مراجعه به نظریات اجتهادی متفاوت فقها موجب تشتت آرای قضایی و بروز مشکلاتی چون اطاله دادرسی خواهد گردید، لذا برای رفع چالش موجود لازم است تا قوانین به طور صریح و شفاف وضع گردند.

 

منابع و مآخذ

قرآن الکریم

ابن عابدین، محمدامین، العقود الدریه فی تنقیح الفتاوی الحامدیه، بیروت‌، دارالمعرفه، چاپ سنگی، بی‌تا

ابن قدامه ، الکافی (فی فقه الامام احمد بن حنیل)، بیروت، مکتب اسلامی، 1988م

همو، عبدالرحمن بن محمد، العمده فی الفقه الحنبلی، دمشق، الدار المغد للطباعه و النشر، 1990م

همو، المغنی (علی مذهب حنبل الشیبانی)، لبنان، دارالکتب العربی چاپ سنگی، 1352

ابی البرکات، مجدالدین، المحرر فی الفقه علی مذهب احمد بن حنبل، ریاض، مکتبه العارف‌، چاپ سنگی ‌1984م

آل کاشف الغطاء، محمد‌حسین، تحریر المجله‌، نجف اشرف، مطبعه الحیدریه، 1422‍ه‍‍‍

بحرانی، یوسف، حدائق الناضرة، قم، مؤسسه نشر اسلامی، 1405ه‍

بروجردی عبده، محمد، حقوق مدنی، تهران، انتشارات کتابفروشی محمد علی علمی، 1329

بلیهی، صالح بن ابراهیم، السلسبیل فی معرفه الدلیل (حاشیه علی زاد المستشفع)، ریاض، مکتبه المعارف، 1986م

بیهقی کیدری، قطب‌الدین، اصباح الشیعه بمصباح الشریعه، قم، مؤسسه امام صادق(ع)، 1416ه‍

جیلانی قمی، میرزا ابی القاسم، جامع الشتات، تهران، مؤسسه کیهان، 1371

حلی ، حسن‌بن‌یوسف، ‏قواعد الاحکام، قم، منشورات رضی، چاپ سنگی، بی‌تا

همو، ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، قم، مؤسسه نشر اسلامی،1410ه‍

زحیلی، وهبه، الفقه الاسلامیه و ادلته، دمشق، دارالفکر، 1984م

زهدری حلی، جعفر، ایضاح ترددات الشرایع، قم، انتشارات کتابخانه آیه ا… مرعشی، 1408ه‍

سبحانی، جعفر، الموجز فی اصول الفقه، قم، مؤسسه امام صادق (ع)، 1381

سنهوری، عبدالرازق احمد، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، بیروت دارالحیاء الثراث العربی، 1964م

شهید اول، محمد بن مکی،اللمعه الدمشقیه  فی فقه الامامیه، قم، مؤسسه نشر اسلامی،1412ه‍

شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران، نشر حقوقدان، 1377

صدوق، محمد‌بن علی، من لایحضره الفقیه، تهران، انتشارات مکتبه الصدوق، 1393‍‍ ه‍‍‍‍

صیمری، مفلح بن حسن بن رشید، تلخیص الخلاف و خلاصه الاختلاف، قم، مطبع سید الشهدا، 1408ه‍

طباطبائی یزدی، سید محمد کاظم، عروه الوثقی، قم، انتشارات مکتبه الداوری، بی‌تا

فخرالمحققین، ابی طالب محمد بن حسن بن یوسف بن مطهر حلی، ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد، بیروت، مطبعه العلمیه، 1388ه‍

قانون اساسی

قانون آیین دادرسی مدنی

قانون تجارت

قانون مدنی

کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (عقود معین)، تهران، انتشارات بهنشر،1364

مجاهد طباطبائی، سید محمد، مناهل، ، بی‌جا، بی‌نا، چاپ سنگی، بی‌تا

محقق داماد، سید مصطفی، حقوق خانواده، تهران، انتشارات وزارت ارشاد اسلامی، 1365

مروارید، علی اصغر، سلسله الینابیع الفقهیه، بیروت، مؤسسه فقه شیعه،1990م

مظفر، محمدرضا، اصول الفقه، قم، چاپ اسماعیلیان، بی‌تا

مغنیه، محمد جواد، فقه آسان شافعی، تهران، بنیاد علوم اسلامی، 1363

مقدس اردبیلی، مولی احمد، مجمع الفائده و البرهان فی شرح ارشاد و الاذهان، محمود رضا، قم، مؤسسه نشر اسلامی، 1412ه‍

منهاجی الاسیوطی، محمد بن احمد، جواهر العقود ومعین القضاه و الموقعین و الـشهود، بیروت، دارالعلمیه، 1996م

الموحد الأبطحی، سید محمد باقر، الصحیفة الجامعة الأدعیة الامامین الباقر و الصادق(ع)، تهران ـ جامعه امام صادق(ع) چاپ اول، 1381

موسوی الخمینی، روح ا…، تحریرالوسیله، قم، مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، 1380

نجفی، محمد حسن، جواهرالکلام، نجف، مطبعه الحیدری، 1393ه‍

 

1ـ کار ارزیابی مقاله در تاریخ7/4/84 آغاز و در تاریخ18/4/84  به اتمام رسید.

1ـ ماده 660 قانون مدنی «وکالت ممکن است بطور مطلق و برای تمام امور موکل باشد یا مقید و برای امر یا امور خاصی».

[3] ـ ر.ک: ( مقدس اردبیلی، 1412ه‍، ج9، ص561؛ علامه حلی، 1410ه‍، ج1، ص 417؛ آل کاشف الغطاء، بی‌تا، ج2، ص 5 و 34؛ ابن قدامه، 1998م، ج2،ص252 ؛  بیهقی کیدری، 1416ه‍، ص322؛ بلیهی، 1986م، ش8، ص 125‏؛‏‏ ‏‏‎ابن عابدین، بی‌تا، ج1، ص 344؛ همو، 1408ه‍، ج1، ص 328؛ صیمری، 1408ه‍، ج2،ص‏‏141).

[4]ـ ر.ک: ( ابن‌قدامه،1990م، ص 157 ؛ همو، بی‌تا، ج5، ص 237؛ ابن عابدین، بی‌تا، ج5، ص 1و52؛ مجد الدین ابی البرکات، 1984م،  ج1،ص 349).

[5]ـ )مقدس اردبیلی، 1412ه‍، ج9، ص560؛ علامه حلی، 1410ه‍، ج1، ص417 ؛ فخرالمحققین، 1388ه‍، ج2، ص 342؛مروارید، 1990م، ج16،ص636؛ علامه‌حلی، بی‌تا ،ج1، ص 255.(

1ـ اصل 167 قانون اساسی: ‌«قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد». 

2ـ ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی: «قضات دادگاه‌ها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده، حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند. در صورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد حکم قضیه را صادر نمایند و نمی توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزند و الا مستنکف از احقاق حق شناخته شده و به مجازات آن محکوم خواهند شد».