جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه )

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

اصل بی طرفی در دعاوی

 

بنام خدای مهربان و بخشنده

مقالات حقوقی


اصل بی طرفی در دعاوی

 

از جمله ایرادات اصحاب دعوی ایراد به صلاحیت مقام رسیدگی کننده است. ایراد به منزله سد و مانع است اغلب این مانع، به طور موقت جریان رسیدگی را متوقف می کند. برخی موارد ایراد موجب سقوط دعوی مطروحه می گردد و یا اگر ایراد به مقام رسیدگی کننده شده باشد که به آن تعبیر رد دادرس گفته می شود موجب تغییر دادرس می گردد. پس قاعده رد دادرس مربوط به کسانی است که در مقام انجام وظایف قانونی به عنوان قاضی با هدف اجرای عدالت در جامعه و احقاق حق مظلوم و ایجاد ثبات اجتماعی تلاش می کنند .

 

می دانیم که عدالت نام زیبایی است و تنها گزینه ای است که نیاز به آموزش و تعلیم ندارد. هر کس به حق و حقوق خود آگاه باشد و نیز به آن قانع باشد دیگر تراکم پرونده در محاکم قضایی نخواهیم داشت هر جامعه ای عدالت را از اهداف خود می داند هیچ کس از عدالت تنفر ندارد و همه قیامها با هدف عدالت خواهی صورت گرفته است بی عدالتی را کسانی ایجاد می کنند که حد وحدود خود را نمی دانند و ناگزیر باید تشکیلاتی مانند قوه قضاییه متولی ایجاد عدالت در جامعه باشد. در حکومت اسلامی دستگاه قضایی با هدف اجرای عدالت تأسیس شده است به همین خاطر در اصل یکم و سوم و چهلم و یکصد و پنجاه و ششم و سایر اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مبنا و اهداف حکومت را تأمین عدالت اجتماعی تعریف کرده است به همین منظور در ماده 91 از قانون آیین دادرسی مدنی و در ماده 208 از قانون آیین دادرسی مدنی سابق و در ماده 46 از قانون آیین دادرسی کیفری محاکم عمومی و انقلاب قیوداتی را احصا کرده است که دادرسی در مقام اجرای عدالت از شایبه خروج از عدالت و در رعایت بی طرفی نسبت به اصحاب دعوی مورد تردید قرار نمی گیرد .

 

پس هر وقت یکی از جهات رد دادرس پیش آید در حقیقت دادرسی صلاحیت رسیدگی و ورود به پرونده را نخواهد داشت . در این صورت دادرس مکلف است خود از رسیدگی امتناع کند و یا اصحاب دعوی در عدم توجه دادرسی به وی یادآوری و تذکر دهند این تذکر به ایراد دادرسی تعبیر شده است ایراد مذکور در قانون موضوعه به طور حصر بیان شده و نمی توان از آن تمثیل تعبیر کرد در اینجا نهی قانون قابل توجیه نیست یعنی اقدام قانون بیان یک امرسلبی است و نمی توان قانون را به نحو ایجاب و اثبات در ما نحن فیه تفسیر کرد .

 

پس عدالت تعطیل نخواهد شد آنچه مورد ایراد و گلایه عمومی است عدم آشنایی مردم به وظایف خود و کمک نکردن به تحقق عدالت است .

 

برای دادرس تکلیف است در موارد زیر از رسیدگی فورا امتناع و پرونده را به مقام ارجاع اعاده تا دادرس دیگری تعیین گردد. به موجب ماده (91) از قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 46 از قانون آیین دادرسی کیفری محاکم عمومی و انقلاب موارد زیر از جمله موار رد دادرسی محسوب می شود :

 

الف ـ قرابت نسبی یا سببی تا درجه سوم از هر طبقه بین دادرس بایکی از اصحاب دعوی وجود داشته باشد .

ب ـ دادرسی قیم یا مخدوم یکی از طرفین باشد و یا یکی از طرفین مباشر یا متکلف امور دادرس یا همسر او باشد .

 

ج ـ دادرس یا همسر یا فرزند او وارث یکی از اصحاب دعوی باشد .

 

د ـ دادرس سابقا در موضوع دعوی اقامه شد، بعنوان دادرسی یا داور یا کارشناس یا گواه اظهار نظر کرده باشد.

 

ه ـ بین دادرس و یکی از طرفین و یا همسر یا فرزند او دعوی حقوقی یا جزایی مطرح باشد و یا در سابق مطرح بوده و از تاریخ صدور حکم قطعی دو سال نگذشته باشد .

 

و ـ دادرس یا همسر یا فرزند او دارای نفع شخصی در موضوع مطروح باشند .

 

موارد عدم توجه به ایراد رد دادرس :

 

الف ـ اظهار نظر شکلی در پرونده جریانی موحب رد دادرس نمی شود چنانچه دادرس موضوع شکایت مطروحه را فاقد وصف جزایی دانسته و قرار منع تعقیب مشتکی عنه راصادر نمود سپس در مقام رسیدگی کننده به دعوی حقوقی مطروحه از سوی اصحاب دعوی در همان شعبه و یا در شعبه دیگر دستور دعوت اصحاب دعوی به اخذ توضیح یا قرار معانیه و تحقق محلی صادر نماید از موارد رد دادرس تلقی نمی شود. با این توضیح که چنانچه اصحاب دعوی در همچون مواردی در نتیجه بی اطلاعی از قانون طی لایحه ای به صلاحیت دادرس ایراد نمایند دادرسی موظف است نسبت به ایراد مطروحه نفیا و اثباتا با صدور قرار قبولی ایراد و یا قرار رد ایراد رد دادرس اظهار نظر نماید عدم توجه مقام رسیدگی کننده به ایراد معنون موجب تخلف انتظامی و تعقیب وی خواهد بود دادرس پس از اظهار نظر راجع به ایراد مطروحه مراتب را به اصحاب دعوی اطلاع خواهد داد .

 

ب : شکایت انتظامی از دادرس شمول هیچ یک از بندهای ماده (91) ازقانون آیین دادرسی مدنی و ماده ( 46) از قانون آیین دادرسی کیفری نخواهد بود حتی اگر در نتیجه شکایت انتظامی اصحاب دعوی قاضی محکومیت انتظامی پیدا کند نیز از موارد رد دادرس نخواهد بود اما غالب این است در چنین مواردی قاضی رسیدگی کننده از ادامه رسیدگی با هماهنگی مقام ارجاع و یا ریاست کل صرف نظر کرده تا شایبه خروج از بیطرفی نسبت به اصحاب دعوی ایجاد نشود .

 

ج : صرف شکایت جزایی از دادرسی موجب ممنوع شدن وی از ادامه رسیدگی در پرونده جریانی نزد قاضی نمی شود. چه بسا شکات حرفه ای و افراد کارچاق کن بعد از ناامیدی از اعمال نفوذ در پرونده درصدد رد دادرس با ایجاد دسیسه بر می آیند و این امر در حال حاضر عادت شده حتی بعضا سعی می کنند با قضات درگیری ایجاد کرده تا پرونده به شعبه یا به قاضی دیگری ارجاع شود .

 

خوشبختانه مراجع نظارتی از قبیل دادسرای انتظامی قضات به این امر توجه کافی دارند .

 

د : سابقه ارجاع پرونده به شعب جهت رسیدگی و یا تحقیق از شاهد یا حضور در جلسه رسیدگی بدون اظهار نظر از موجبات رد دادرس محسوب نمی شود. به عنوان مثال اگر قاضی مبدأ به عنوان مقام ارجاع پرونده را بین شعب تقسیم می کرده است .

 

این سبق در جام اظهار نظر محسوب نگردد .

 

ز: قاعده رد دادرس شامل رؤسای دیوان عالی کشور و مستشاران وی نمی شود.

 

همچنین رد دادرسی در امور کیفری و یا مدنی شامل قضات دیوان عدالت اداری در امور قضایی مربوط نمی شود باید توجه داشت موارد رد دادرس دردیوان و نحوه ابلاغ اوراق، آرا و تصمیمات دیوان طبق قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی انقلاب در امور مدنی است. که به موجب ماده ( 33) قانون اخیر التصویب مورخه 12/11/1385 فقط شامل پرونده های مطروحه در خود دیوان خواهد بود .

 

به عنوان مثال چنانچه مستشاری راجع به موضوعی در شعبه دیوان اظهار نظر ماهوی کرده باشد. دیگر به عنوان قاضی شعبه تشخیص حق اظهار نظر نداشته و از موارد رد دادرسی محسوب می شود و همچنین است اگر شاکی که شخص حقیقی است با رئیس یا مستشار دیوان عدالت اداری قرابت نسبی ویا سببی داشته باشد. و امثال آن از موارد رد دادرسی محسوب می گردد.

 

خلاصه اینکه آنچه در قانون اخیر التصویب سابق الذکر بیان شده امور مربوط به دادرسی و اظهار نظر اداری می باشد موضوعات مطروحه در دادسراها و دادگاه های جزایی ویا در محاکم حقوقی یا موضوعات مطروح در دیوان عدالت اداری تفاوت ذاتی دارد و از موارد رد محسوب نمی گردد .

 

ح : صدور قرار رسیدگی فرجامی و صدور رأی اصلاحی ـ رسیدگی به حکم غیابی ـ رسیدگی به اعتراض ثالث ـ اعاده دادرسی ـ صدور قرار تأمین دلیل ـ صدور قرار تأمین خواسته از موارد رد دادرسی محسوب نمی شود .

 

زیرا ایرادات موضوع ماده (90) از قانون آیین دادرسی مدنی تا جلسه اول پذیرفته می شود و بعد از انقضای جلسه اول دادگاه ممکن است به رسیدگی ادامه دهد در موارد پیش گفته اساسا جلسه رسیدگی با اصحاب دعوی تشکیل نمی شود تا موضوع ماده (90) قانون مرقوم اعمال گردد.

 

اما نکته مهم در اینجاست که چنانچه دادرس خود متوجه شود مقررات مواد ( 91) و ( 46) مرقوم نسبت به وی در امور مدنی و یا کیفری در پرونده جریانی مطرح است قاضی بدون اینکه از سوی اصحاب دعوی ایرادی شده باشد مکلف است فوراً قرار امتناع از رسیدگی صادر و پرونده به مقام ارجاع ارسال تا نسبت به تعیین شعبه یا قاضی دیگر در صورت جلسه ثبت و کلاسه در شعبه دادرس اقدام گردد .

 

در امور اتفاقی نیز قاضی به محض اطلاع از شمول بندهای مواد مرقوم مکلف به صدور قرار امتناع بود و از رسیدگی خودداری می کند و الا تحت تعقیب انتظامی قرار خواهد گرفت .

 

ه : تبدیل سمت دادرس به رئیس همان شعبه از موارد رد دادرس نیست در سیستم سابق قضات تحقیق پس از ارتقای سمت به دادرس از رسیدگی امتناع می نمودند و در پرونده هایی که قبلاً تحقیق مقدمات مانند دادسرا انجام داده بودند در مقام دادرس از رسیدگی به لحاظ احتیاط سرباز می زدند این امر فاقد محمل حقوقی بوده زیرا قضات تحقیق و اینک دادیاران دادسرا اظهار نظر ماهوی نمی کنند تا مشمول موارد رد دادرس باشند .

 

ع : در سیستم سابق کنار هر یک از قضات مشاورانی بودند که در صدور رأی طرف شور کافی محکمه می شدند چون اینان حق صدور رأی نداشتند و فقط اظهار نظر مشورتی می نمودند لذا اینان نیز مشمول رد دادرس نمی شدند زیرا مشاور دادرس محسوب نمی گردید .

 

با عنایت به اشاره ای که قبلاً شد برخی از استادان محترم حقوق عقیده دارند قضات دادسرا مشمول موارد رد دادرسی می شوند زیرا در برخی پرونده ها قرار نهایی صادر می کنند می توان آنها را موارد رد دادرس تلقی کرد .

 

اما از اصول قضایی حاکم چنین بر می آید حتی در صدور قرار نهایی حق شاکی جهت طرح شکایت مجدد مسدود نمی شود و لذا اگر قاضی دادسرا قرار موقوفی تعقیب متهم را صادر می کند این در ماهیت موضوع دخالتی ندارد بلکه در جرم قابل گذشت، شاکی از ادامه رسیدگی صرف نظر کرده و یا با متهم به سازش می رسند و یا موارد موقوفی تعقیب فراهم می شود .

 

به عبارت دیگر در این فرض اظهار نظر ماهوی اساسا وجود ندارد و در قرار منع تعقیب متهم نیز همین فرض است یا عمل انتسابی جرم نیست یا شاکی دلیل کافی جهت اثبات ادعا و انتساب آن به متهم ندارد .

 

در این نوع قرار هم قضات دادسرا دخالتی در ماهیت عمل مجرمانه کرده اند رسیدگی ماهوی در صلاحیت دادگاه بوده است لذا عقیده دارم موارد رد دادرس شامل قضات دادسرا نمی شود زیرا آنان وظیفه ای جز تحقیق و جمع آوری دلیل ندارند .

 

موارد صدور قرار امتناع از رسیدگی :

 

1ـ به شرحی که گذشت اصحاب دعوی تا جلسه اول دادرسی به موجب ماده (90) از قانون آیین دادرسی مدنی می توانند نسبت به رد دادرس اقدام نمایند بعد از گذشت جلسه اول و ورود دادرس به ماهیت مرافعه و ایراد ایجاد تکلیف در صدور قرار امتناع از رسیدگی به دادرس نمی کند و دادرس مکلف به اظهار نظر ماهوی خواهد بود به عبارت دیگر دادرس به ایراد بعد از جلسه اول توجهی نخواهد کرد و قرار رد ایراد صادر می کند اما در ایراد قبل از خاتمه جلسه اول دادگاه، دادرس مکلف به اظهار نظر است .

 

2ـ قاعده فراغ دادرس که منجر به صدور قرار امتناع از رسیدگی است در رسیدگی ماهوی و صدور رأی و یا اظهار نظر قضایی ایجاد می شود. در دعاوی مربوط به امور حسبی قابل تجدید نظر مثل تقسیم ما ترک نیز ایراد به رد دادرس مصداق دارد. برخی عقیده دارند در کلیه قرارهای نهایی اعم از حقوقی و کیفری مانند ابطال دادخواست رد دادخواست و عدم استماع دعوی و در امور کیفری مثل ترک تعقیب و منع تعقیب و موقوفی تعقیب چون اظهار نظر نهایی میگردد از موارد رد دادرس موضوع ماده ( 91) قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 146 از قانون آیین دادرسی کیفری حاکمیت دارد. اختلاف نظر در سطور قبل بیان شد .

 

لیکن نگارنده نظر به موارد رد دادرس نداشته چون دادرس وارد ماهیت شده است .

 

3ـ شکایت از قاضی در مواردی که قاضی قبلا با یکی از اصحاب دعوی درگیری داشته و یا تصادف کرده بوده و امثال آن از مصادیق رد دادرس است .

 

4ـ اظهار نظر قاضی در کمیسیونهایی که در ادارات دولتی تشکیل می شود و قاضی یکی از اعضای کمیسیون بوده و به سبب وظیفه قانونی اظهار نظر کرده است از موار رد دادرس محسوب می شود. به عنوان مثال قاضی در هیئت حل اختلاف اداره کار و امور اجتماعی یا در کمیسیون ماده (56) امور اراضی و یا در کمیسیون مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک و امثال آن اظهار نظر کرده است. به نوعی وارد ماهمیت شده است، حق ورود و رسیدگی مجدد در دادگاه به همان موضوع را نخواهد داشت خوانندگان محترم می دانند نحوه اظهار نظر در کمیسیون ها برای قاضی متفاوت است مثلا درکمیسیون ماده ( 56) امور اراضی فقط قاضی انشای رأی و امضا می کند و دیگر اعضای کمیسیون حق مداخله در صدور رأی ندارند به همین خاطر در مثال فوق چند نمونه از کمیسیون ها ذکر گردید.

 

5ـ فرزند خواندگی و قرابت رضایی از موار رد دادرس است. اگرچه قانون به آن تصریح نکرده است . اما در مورد معلم فرزند قاضی که آیا از موارد رد دادرس محسوب می شود محل بحث است. چنانچه معلم خصوصی است. عقیده دارم از موارد رد دادرس محسوب می شود. اما اگر معلم کلاس درس است از موارد رد دادرس محسوب نخواهد شد .

 

6ـ چنانچه قاضی در پرونده ای که در حال رسیدگی است وصیتنامه از سایر وراث ارائه شود که متوفی قسمتی از مال خود را به قاضی وصیت کرده است چون خود قاضی ذی نفع تلقی می گردد به محض اطلاع مکلف است. قرار امتناع از رسیدگی صادر و پرونده را به نزد مقام ارجاع ارسال نماید این موارد نسبت به همسر و فرزند وی نیز صادق خواهد بود .

 

درخاتمه پرسشی که معمولا مردم در محاکمه از قضات می پرسند شایسته است به آن اشاره شود. آیا اگر فردی از فرمانده پاسگاه یا کلانتری به لحاظ درگیری و یا هر نوع دعوی کیفری شکایت نماید و در حوزه قضایی همان کلانتری سکونت داشته باشد با عنایت به اینکه جمع آوری دلایل و تحقیق از طرفین توسط زیر مجموعه مشتکی عنه صورت می گیردآیا اصل بی طرفی رعایت می شود؟ این در حالی است که اگر کسی با قاضی درگیر شود و یا از او شکایت نماید مرجع رسیدگی در مرکز یعنی تهران خواهد بود و دادگاه و دادسرای ویژه ای به نام دادسرای کارکنان دولت وارد رسیدگی خواهد شد .

 

این شایبه مکرر از قضات سوال می شود و بعضا مردم نسبت به نیروی تحقیق و تعقیب اعم از نیروی انتظامی یا بسیج سپاه ایراد می گیرند در پاسخ باید گفت اولا به موجب تبصره ماده ( 15) از قانون آیین دادرسی کیفری گزارش ضابطین اعم از خاص و یا عام درصورتی معتبر است که موثق و مورد اعتماد قاضی باشد ثانیاً در تنظیم و تهیه گزارش معمولا بیش از یک مأمور مداخله و امضا می کنند .

 

ثالثا: به موجب ماده (16) قانون مارالذکر ضابطین دستورهای مقام قضایی را اجرا می کنند و به محض اطلاع از جرم ملکفند برابر ماده (18) همان قانون مراتب را به مقام قضایی اطلاع دهند رابعاً مقامات قضایی به صرف شکایت اصحاب دعوی و یا گزارش ضابطین اصدار رأی نمی کنند بلکه خود رأسا تحقیق می کند .

 

د ـ دادسرا موضوع تحقیق و اظهار نظر می گردد و سپس در دادگاه نیز مراتب بررسی و از طرفین تحقیق و به متهم تفهیم اتهام می شود .

 

و این رأی باز قابل اعتراض در دادگاه تجدید نظر استان هم خواهد بود خامسا چنین شکایتی اکثراً در بازرسی نیروی انتظامی و یا در حفاظت و اطلاعات پیگیری می شود پس این شائبه می تواند قابل اعتنا باشد اما اگر در چنین فرضی اساسا تشکیلاتی وجود داشت که خارج از مجموعه مربوطه وارد تحقیق مقدماتی می گردید بهتر بود مثلاً در شکایت از رئیس کلانتری یک تشکیلاتی خارج از نیروی انتظامی وجود داشت که بدون وابستگی به نیروی انتظامی اقدام به تحقیق و تعقیب می نمود بسیار بهترمی بود اگر شکایت از بسیجی و یا سپاهی در نیروی انتظامی در سپاه رسیدگی اولیه می گردید بسیار شایسته بجا می بود .

 

در خاتمه چون ضابطین حق اظهار نظر شکلی و قضایی ندارند اساسا موضوع رد شامل آنها نمی شود و آنان دادرس نیز تلفی نمی گردند و نمی توان آنها را از موارد رد دادرس دانست . 

 

نبی الله کرمی قاضی دادگستری

 

مجله دادگستر27

 


داوری بین المللی

بنام خدا

 

   
برونو اوپتی
BRUNO OPPETIT
ترجمه: دکتر اسماعیل بنیصدر

*نوشتة حاضر ترجمة مقالهای است با عنوان
«reference La clause arbitrale par»
به قلم برونو اپتی استاد دانشگاه حقوق، اقتصاد و علوم اجتماعی پاریس، که در شمارة سوم مجلّة داوری سال 1990، از انتشارات تکنیک فرانسه به چاپ رسیده است.

مقدّمة مترجم
سرعت یکی از علائم مشخصة بازرگانی به شکل جدید است. در همین راستا، امروزه درصد بسیار بالایی از معاملات تجاری از طریق دستگاههایی چون «فاکس» و «تلکس» انجام میپذیرد (عقد غائبین) و برای همین منظور، جهت تسریع کار، طرفین در چند مورد اساسی نظیر قیمت، تاریخ حمل، محل تحویل و در موضوعاتی از این قبیل صریحاً توافق میکنند، و برای بقیة شرایط معامله و جزئیات بیشتر، به شرایط عمومی یا قرارداد نمونهای که پیشاپیش از سوی یکی از طرفین تنظیم و آماده گردیده و در معاملات مشابه مورد عمل است، ارجاع میدهند.
در بسیاری از این «شرایط عمومی» یا «قراردادهای نمونه»، پیشبینی میشود که حل و فصل اختلافات از طریق داوری صورت پذیرد؛ لذا در بین حقوقدانان این سؤال مطرح شده که آیا ارجاع به شرایط عمومی قرارداد نمونه که یکی از بندهای آن پذیرش داوری به عنوان طریقة حلّ اختلافات آتی است به معنی انعقاد قرارداد داوری است و برای طرفین ایجاد الزام میکند؟ به عبارت دیگر، شرط داوری که در متن قرارداد منعقده میانِ طرفین قید نشده و از احاله به اسناد خارج از متن قرارداد اصلی به دست میآید تا چه حد اعتبار دارد؟
این موضوع، در حقوق تجارت بینالملل و در حقوق فرانسه، و ضوابطی که باید از سوی طرفین رعایت شود، طی مقالة حاضر مورد بحث و بررسی قرار گرفته است.

توسعة فوقالعادة داوری در زندگی اقتصادی در طول چند دهة گذشته، بسیاری از مسائل مهم غالباً پیشبینی نشده تا آن زمان را مطرح ساخته که تلاش برای حلّ آنها موجب بحثهای پرثمری در روابط بین بازرگانان، نویسندگان حقوقی، قانونگذاران و قضات گردیده و در پایان به نقطة تعادلی بین منافع اشخاص مختلف ذیعلاقه در موضوع منتهی شده است.
اما این فرایند تدوین مقررات حقوقی، موارد اختلافی را نیز آشکار ساخته است که بعضاً به سهولت قابل حل نیست: جزمیّت(1) عدهای، اعتقادات(2) فردی و شخصی برخی دیگر و بالاخره تجربهگرایی(3) یا فرصت طلبی جمع کثیری موجب شده است تا نظام حقوقی داوری غالباً تحتتأثیر نیروهای متضاد، که درک روشن مسائل را قلب میکنند، به هر سو کشیده و نهایتاً مانع از تدوین راهحلهای مفید گردد. این امر در مورد وضعیت قرارداد داوری ملاحظه میشود: به مجرد آنکه بحثهای دشوار راجع به استقلال شرط داوری تحت کنترل درآمد، مجادلات بیپایان مربوط به داوری چندجانبه(4) آغاز و امروزه اعترضات و بحثهای شدید در مورد وسعت شمول «شرط داوری به وسیلة ارجاع» مطرح گردیده است. بحثهای جدید، در وهلة اول، به مسائل کاملاً عملی نظر دارد: رایج است که قرارداد یا موافقت اصولی منعقده با تلکس یا هر وسیلة سریع دیگر،در مورد شرایطی که طبعاً در متن قرارداد قید نمیشود، به ویژه در مودر شرط داوری معمولاً به مدارک و اسناد ضمیمه، نظیر قراردادهای نمونه، عرف و عادات مدوّن و شرایط عمومی اتحادیههای حرفهای یا بینالحرف و یا یک مؤسسه معین احاله میکنند(5)؛ به همین ترتیب، این روش حل اختلاف از طریق ارجاع، در مجموعههای قراردادی بسیار معمول است، موقعی که ارجاع از یک قرارداد به قرارداد دیگری که حاوی شرط داوری است بعمل میآید: این امر موجب جمع موارد اختلاف ناشی از یک گروه قراردادی گردیده و احتمالاً «تحکیم»(6) داوری تحت سرپرستی یک نهاد واحد را به دنبال خواهد داشت. اما در برابر نوسانات فعلی حقوق موضوعه که قابلیت طرح دعوی در یک نظام حقوقی را ترویج میکند و با وجود عدم امنیت قراردادیِ ناشی از ارائة بعضی راهحلهای متناقض که در عین حال از سوی منابع یا مراجع مختلف حقوقی مورد تأیید قرار گرفته و یا تدوین میگردد، بررسی این جل علمی از لحاظ نظری نیز با ارزش به نظر میرسد تا بدین وسیله در پرتو نتایج حاصله، تحلیل روشنی از تغییرات و تردیدهای موجود در حقوق موضوعه امکانپذیر باشد.

1
طرح مسأله
اساس مسألة مطروحه راجع به شرط داوری به وسیلة ارجاع با عباراتی ساده قابل بیان است: آیا در چه حدودی اعتبار شرط داوری را، که از نظر شکلی در متن قرارداد منعقده بین طرفین قید نشده و ناشی از احاله به یک سند جداگانه است، باید پذیرفت؟ چه الزامات یا چگونه تسهیلاتی در مورد اسناد ضمیمه، که در عرف قراردادی معمولند، از اصول حاکم بر حقوق قراردادها و داوری ناشی میشود؟

الف. جا دارد ابتدا بحث را در زمینة تأثیر هریک از نیروهای متضاد یعنی بین نظریة «اصالت قصد و رضا»(7) در عقود و «اصالت تشریفات»(8) مطرح ساخت، زیرا مطمئناً پاسخ سؤال مطروحه، بسته به نحوة نگرش به هر یک از دو نظریة فوق، طبیعتاً در دو جهت مخالف سیر خواهد کرد.
1
ـ در زمینة قراردادها به طور عام، هرچند با توجه به اولویتی که عموماً برای نظریة اصالت قصد و رضا شناخته شده است، طبق یک تحلیل حقوقی موجب گردیده دامنة محدودی برای تشریفات(9) در نظر گرفته شود، لیکن در قرن بیستم، شاهد گرایشی بودهایم که غالباً نوعی تجدید حیات اصل اصالت تشریفات توصیف گردیده است: اما لازم میآید حدود و اجزاء واقعی آن مشخص شود؛ امری که به نسبی تلقی شدن آن خواهد انجامید. زیرا دلایل و نشانههای نظریة جدید اصالت تشریفات بسیار گوناگون است و در لوای یک توضیح عام قرار نمیگیرد.
در مجموعهای گوناگون، ترتیبات شکلیِ واقعاً تشریفاتی که جزء شرایط صحّت قرارداد به شمار میروند(10) با ترتیبات شکلی که صرفاً جنبة اثباتی دارند و یا تشریفات تفویضکنندة اختیار، که در هر حال خارج از اصول شکلی به معنای اخص هستند، همزیستی دارند. بعلاوه، تجدیدحیات ادعایی اصل اصالت تشریفات، مورد ایراد عدهای از حقوقدانان واقع شده است که، با توجه به محدودشدن تشریفات، آن را به صورت بنیادی متفاوت از اصول معمول در حقوق روم میدانند. از سوی دیگر، رویة قضایی سعی دارد، با تفسیر مقررات قانونی، تنظیم سند را به عنوان الزام سادة کسب دلیل تلقّی کند. اما دکترین حقوق عموماً، ضمن تأیید تنوّع شکل در حقوق جدید قراردادها، ارزش جریان تجدید حیات اصل اصالت تشریفات را از دیدگاه عملی و نظری کاهش داده است. امروزه مانند گذشته شکل قرارداد، به گفتة یکی از حقوقدانان، صرفاً به عنوان «مهر ارادة قاطع حقوقی» به شمار میآید. بناراین، شکل قرارداد به عنوان عاملی برای حمایت از طرفین واشخاص ثالث و موجد امنیت حقوقی تلقی میگردد نه امری مطلق یا امری که خود تحت لویا نظام حقوق قراردادها در خدمت اهداف کاملاً جزمی قرار گیرد.
2
ـ در مورد خاص حقوق داوری، و در آنچه که به نحوة ابراز ارادة طرفین توافق داوری مربوط میشود، در نگاه اول ممکن است نوعی تأکید و یا تقویت اصول تشریفاتی احساس شود: چنانکه مادة دوم کنوانسیون نیویورک مورخ 10 ژوئن 1958 راجع به شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی(11)، و بند اول مادة 1443 قانون جدید آیین دادرسی مدنی فرانسه (ناشی از تصویبنامة مورخ 14 مه 1980) تنظیم سند را برای صحّت موافقتنامة داوری ضروری میدانند و، در صورت فقدان چنین نوشتهای، شرط داوری را صراحتاً باطل اعلام میکنند. با وجود این، اقتضا دارد ارزش و مفهوم مقررات فوق کاملاً مورد بررسی و ارزیابی قرار گیرد. در مورد مادة دوم کنوانسیون نیویورک گفته شده است(12) که، در صورت تفسیر مضیّق متن مزبور، مشخص خواهد شد که الزامات آن دیگر با عرف کنونی تجارت بین‎‎الملل مطابقتی ندارد و تنها تفسیری موسّع میتواند موجبات احترام به روح و حتی نصّ قرارداد را فراهم سازد. در مورد آنچه که به اصلاح حقوق داوری در فرانسه مربوط میشود یکی از علمای حقوق(13)، ضمن شرح قلمرو دقیق آن، به درستی یادآور شده که در این مورد اصل اصالت تشریفات به طور ظاهراً متناقضی در بطن اصل اصالت رضا که ملهم از تعریف جدید شرط داوری است، قرار دارد. طبق این تعریف، ارادة طرفین مبنی بر حل و فصل اختلافات آتی از طریق داوری باید به طور واضع و قطعی ابراز گردد.
3
ـ به نظر میرسد که از این دیدگاه بتوان به این عقیده رسید که در حقوق موضوعه، اصل اصالت تشریفات فینفسه هیچگاه به عنوان یک هدف شناخته نشده بلکه بیشتر به صورت عاملی برای تأمین نیّات امنیّت و حمایت به شمار آمده است.
همانگونه که جریان نسبتاً مخالف اصالت تشریفات که در رویة قضایی نمود پیدا کرده است نشان میدهد، شکل قرارداد در مقایسه با الزام به رعایت حسن نیت در اجرای تعهدات قراردادی، ارزش بالاتری ندارد. از این لحاظ، میتوان آن را «اولویت اصل رضا» نامید. اما باید توجه داشت که این عقیده(14) عموماً معادل قصد و رضایی نیست که موجد قاعدة مختص به خود باشد و به تنهایی اساس قدرت اجرایی تعهّدات قراردادی را پایهریزی نماید: زیرا اگر مسلّم بهنظر میرسد که انسان از طریق قانون با ارادة خود پیوند دارد و نه اینکه منحصراً در اثر ارادة خود و «قانون به عنوان یک محدودیت عادی به طور دائم بر فعالیت قراردادی حکومت دارد»، در عوض، الزامات قانونی و خصوصاً الزام مربوط به نحوة بیان قصد و رضا در صورتی ارزش پیدا میکند که مبتنی بر حسننیت، عدالت واقعی، اعتماد یا انتظار مشروع، و در نهایت به صورت شرایط متعادل بین منافع موجود باشد نه به مثابه سنن یا اَشکالی که خالی از هرگونه محتوا هستند.

ب. با توجه به مطالب فوق، این سؤال مطرح میشود که ابراز قصد و رضای طرفین تا چه میزان مناسب است تابع الزامات قرارداده شود و چه ارزشی باید برای اَعمال یا سکوتِ بعضاً مبهمِ افراد ذینفع قائل شد و ضابطة این ارزشیابی کدام است؟ آیا میتوان تنظیم یک قرارداد را، به ویژه هنگامی که این قرارداد به اسناد و مدارک ضمیمه ارجاع میدهد، به عنوان نشانة ابراز قصد و رضا کافی دانست، یا اینکه لازم است اطمینان حاصل گردد که این قبول ظاهری مبیّن اطلاع واقعی و یک ارادة قطعی بر قبول تعهد از سوی طرفین و خصوصاً از جانب متعهّد است؟ در این صورت، آیا برای ارادة ابراز شده(15) باید اولویت خاصی قائل شد؟
1
ـ قابل ذکر است که اگر رویة قضایی به طور کلی، ابراز صریح قصد و رضا را ضروری شمرده است، در عوض، استفاده از شکل خاصی را الزامی و حتمی نمیداند و حتی ابراز قصد و رضای ناشی از اوضاع و احوال کاشف از ارادة صریح را مجاز تلقّی کرده است، تا آنجا که در موضوعی نظیر ضمانت که معمولاً رویة قضایی به نحو خاصی بر حمایت از ضامن در مقابل تعهدات پذیرفته شدة بدون تأمل و نامعین تأکید دارد، یک دست نوشتة روشن و غیرمبهم را واجد کلیة آثار میداند، بیآنکه امضا کنندة آن قادر باشد به بهانة اینکه نوشتة مزبور یک روش نگارشی عاری از معنی واقعی بوده است، از اجرای آن خودداری ورزد(16). همچنین، اگر رویههای قضایی و دکترین، توسّل اصولی به ابراز ارادة ضمنی یا ارادههای فرضی را به دلیل احتراز از ورود در عالم موهومات و فرضیات رد میکنند، اما در این امر توافق دارند که عرف قادر است برای سکوت، خصوصیاتی مشابه کلام قائل گردد. در بعضی موارد، سکوت دارای یک مفهوم عینی است و به عامل ارتباطات بدل میگردد. به گفتة یک حقوقدان «فقدان علامت میتواند خود به عنوان یک علامت انتخاب شود». در حقیقت، همانگونه که یکی از نویسندگان به نحو شایان توجهی بیان داشته است «بین عدم اراده و ارادة فعال، حالات مختلفی از اراده وجود دارد؛ حتی حالت فقدان اراده خود مبیّن تصور یک رفتار حقوقی است». شخصی که با سکوت خود اجازه میدهد ظواهری ایجاد شود، بعداً نمیتواند به دلایل نامربوط آن را نفی کند(17).
2
ـ در مورد ارجاع متن اصلی قرارداد به مدارک ضمیمه، باید یادآور شود که این امر به خودی خود حکایت از آن نمیکند که مدارک ضمیمه کاملاً در عرصة قرارداد وارد نشده است. همین امر، در موضوع حمایت از مصرفکنندگان در مقابل شروط توأم با سوء استفاده از موقعیت نیز مصداق دارد، زیرا در حلای که طبق مادة اول تصویبنامة مورخ 24 مارس 1978 ناظر به اسناد ضمیمه، شروطی که موضوع یا نتیجة آنها عبارت از الحاق فدر عادی یا مصرفکننده به شرایط قراردادی غیرمندرج در نوشتة امضاشده توسط این افراد باشد منع گردیده، شورای دولتی(18) متن ماده فوق را به دلیل آنکه چنین شرطی در همة موارد متضمّن سوء استفاده از قدرت اقتصادی نیست و لزوماً امتیاز فوقالعادهای به اشخاص حرفهای اعطا نمیکند، باطل اعلام کرده است(19).
حقیقت این است که احاله به اسناد ضمیمة قرارداد به خودی خود معنایی حاکی از نفی یا اثبات ندارد. نفوذ شرط مذکور بر این فرض قرار دارد که طرف دیگر قرارداد هم که این ضمائم علیه او مورد استناد قرار میگیرد، از الحاق این اسناد به مجموعة قرارداد مطلع بوده و همچنین امکان واقعی برای اطلاع از محتوای آنها را نیز داشته است. محاکم در رسیدگی بدین موضوع به شرایط ماهوی و قراین توجه دارند که این شرایط هم، برحسب موارد دعوی مخصوصاً با توجه به شغل اصحاب دعوی و نوع روابط آنها، از نظر رعایت حزم و احتیاط مورد توجه قرار گرفته است. در نتیجه، راهحلهای محاکم بر حسب مورد، از جمله در موردی که روابط بین افراد حرفهای و یا برعکس روابط بین اشخاص حرفهای و افراد عادی در چارچوب قراردادهای الحاقی(20) مطرح باشد یا اینکه قرارداد مورد اختلاف دارای خصوصیت منحصر به فرد بوده یا برعکس از روابط معاملاتی مستمری ناشی شده باشد و نیز اینکه عبارت مندرج در شرایط کلی جنبهای خاص داشته یا عموماً در نوعی از قراردادها وارد میشود که اگر هم ذکر نشود میتوان آن را جزء شرایط کلی دانست، جواب مسأله فرق میکند.

ج. سرانجام، با در نظر گرفتن مفهوم عام توسل به داوری، و همچنین با توجه به اصولی که به تدریج تدوین شده و مورد قبول قرار گرفته است، نقش این اصول در ارائة راهحل مسألة مطروحه در خلال ملاحظات زیر شرح داده خواهد شد:
1
ـ اگر قراردادهای مدنی بین اشخاص خصوصی را که همواره حقوق فرانسه درج شرط داوری را در آنها با قاطعیت منع کرده است استثناء کنیم، شرط مزبور فینفسه هیچ نوع خصوصیت غیرمتعارف و نگرانکنندهای ندارد بلکه، برعکس در عصر حاضر، داوری یک طریقة عادی برای حل و فصل اختلافات ناشی از معاملات جاری به ویژه در مبادلات بینالمللی به شمار میرود. در نتیجه، درج «شرط داوری به وسیلة ارجاع» در یک قرارداد منعقده بین اشخاص حرفهای، موضوعی استثنایی و خطرناک محسوب نمیشود؛ زیرا، چه از نظر داوری و چه از لحاظ استفاده از اسناد قراردادی ضمیمه (مانند شرایط عمومی)، امری کاملاً معمولی تلقّی میگردد، علاوه بر اینکه «شرط داوری به وسیلة ارجاع» به خودی خود تبعیت از الزام خاصی را طلب نمیکند.
2
ـ اینکه معتقدان به آیین دادرسی قضایی(21) یا دادگاهها، در مورد «شرط داوری» و «شروط قبول صلاحیت دادگاه»(22) به این علت که هر دو مورد ناشی از ارجاع به شرایط عمومی است غالباً رویة مشابهی اتخاذ میکنند، قابل توجیه نیست. زیرا نظام تقییدی شروط قبول صلاحیت دادگاه(23) را ضرورتهای دوگانة زیر توجیه میکنند: لزوم حمایت از مصرفکنندة بیاطلاع و تنها در مقابل شرایط عمومی بسیار پیچیده و حتی ظالمانه که در عمل از طرف یک مؤسسة با موقعیت برتر تحمیل میگردد، و ضرورت جلوگیری از محروم کردن یک خواندة دعوی از مرجع قضایی صالح (دادگاه محل اقامت) که در کلیة نظامهای حقوقی به صورت یکی از حقوق اساسی فرد تضمین شده است. اما بدیهی است در موضوع روابط بازرگانی یا بینالمللی، اوضاع و احوال قضیه مفهوم مسأله را کاملاً تغییر میدهد: مبالغه نیست اگر گفته شود که داور بیش از پیش به عنوان قاضی واقعی تجارت بینالمللی ظاهر میگردد، و اشخاص حرفهای و تجّار ـ حتی در معاملات داخل کشور که مقررات حرفهای یا صنفی آن استفاده از داوری را بیش از پیش ضروری میداند ـ نمیتوانند این امر را نادیده انگارند. سرانجام، باید اضافه کرد که شروطی با دامنة بسیار وسیعتر (به ویژه آنهایی که ناظر به مسؤولیتها و تضمینها هستند) با ارجاعی ساده جزء قرارداد میشوند، بیآنکه شکی در اعتبار آنها ایجاد شود.
3
ـ آیا اصل استقلال شرط داوری(24) که امروزه قبول عام یافته است جدایی کامل این شرط از قرارداد اصلی و در نتیجه لزوم وجود موافقتنامهای خاص برای تکمیل آن را توجیه میکند؟ آیا در این صورت خطر مخالفت بیقید و شرط با پذیرش شرط داوری به وسیلة ارجاع وجود نخواهد داشت؟ جواب این مسأله به حدود قلمرو شناخته شده برای اصل استقلال بستگی داد. اگر ما این اصل را به نتایج افراطی آن توسعه دهیم، جواب مثبت خواهد بود. در این حالت، شرط داوری به عنوان یک قرارداد واقعی و جداگانه و دارای وضع حقوقی مشخص در نظر گرفته میشود؛ ولی اگر عقیده بر این باشد که اصل استقلال مغایرتی با جنبة فرعی بودن شرط داوری ندارد چرا که این شرط بون وجود قرارداد اصلی قابل تصور نیست و در واقع با توجه بدان قرارداد این شرط پذیرفته میشود، پاسخ منفی است. حتی در فرض ادعای فقدان قرارداد اصلی هم مفسّران بر این عقیدهاند که اعمال اصل استقلال شرط داوری نمیتواند شرط داوری را از وجود قرارداد اصلی معاف دارد.
?
حال، در پرتو مسألة طرح شده جا دارد، با مطالعة حقوق موضوعه، به بررسی موقعیت «شرط داوری به وسیلة ارجاع» پرداخته شود. اصولاً این امر، در محدودة حقوق تعهّدات مطرح میگردد. بنابراین، نظر به اصول حاکم بر موضوع، به طریق اولی هیچ مانعی در اعتبار قرارداد داوری مندرج در یک سند منضم به قرارداد اصلی به نظر نمیرسد، هرچند که این قرارداد فاقد اشارهای خاصل حاکی از وجود چنان شرطی باشد، و این در حالتی است که حداقل قرارداد مزبور در چارچوب روابط حرفهای قرار گرفته و موافقتنامة داوری با «انتظارات مشروع» طرفین منطبق باشد.

2
راهحلهای حقوق موضوعه
در این بخش به ترتیب راهحلهای با منشأ بینالمللی، و سپس راهحلهای در نظر گرفته شده در حقوق داخلی کشورهای مختلف به ویژه حقوق فرانسه، مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

الف. منابع بینالمللی
1
ـ در این مورد، ابتدا به «قانون نمونه دربارة داوری تجاری بینالمللی»(25) که در تاریخ 21 ژوئن 1985 به تصویب کمیسیون حقوق تجارت بینالملل سازمان ملل متحد 26 رسیده و به عنوان مدل به مراجع قانونگذاری کشورها پیشنهاد شده است، اشاره خواهد شد. در بند 2 مادة 7 «قانون نمونة» فوق، شرط داوری به وسیلة اجارع با دو شرط مجاز شناخته شده است: اول اینکه شرط داوری در قرارداد اصلی که حاوی ارجاع به سند ضمیمه است به صورت کتبی قید شده باشد؛ دوم آنکه مخصوصاً ارجاع باید به صورتی باشد که شرط مربوط به عنوان جزئی از قرارداد قلمداد شود. یک مفسّر صاحبنظر، شرط اخیر را بحق «اسرارآمیز» توصیف کرده، زیرا تصور شرایط دقیقی که تحت آن شرایط ارجاع قرارداد پایه به اسناد خارجی نظیر شرایط عمومی به منزلة ادغام موافقتنامة داوری در توافق طرفین عقد تلقی گردد، بسیار دشوار به نظر میرسد. با این فرمول مبهم، قانون نمونه به پیشرفت نظامهای حقوقی ملی مردد در این موضوع کمک خواهد کرد و نه در اعتلای هماهنگی آنها برای اتخاذ یک موضع واحد و مشترک مؤثر خواهد بود.
2
ـ کنوانسیون نیویورک مورخ 10 ژوئن 1958 راجع به شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی، مانند کنوانسیون 1961 ژنو، درخصوص موقعیت شرط داوری از طریق ارجاع حاوی هیچگونه مقررات ویژهای نیست. ظاهراً این موضوع مورد توجه مذاکرهکنندگان قرار نگرفته و یا اینکه در هر حال خارج از نصّ کنوانسیون قرار گرفته است. مادة دوم ـ 2 این کنوانسیون یک موافقتنامة کتبی را برای این منظور لازم میداند، به این ترتیب: «عبارت موافقتنامة کتبی اعم است از شرط داوری که در ضمن قرارداد درج شده باشد یا قرارنامة داوری جداگانهای که به امضای طرفین رسیده و یا ضمن مبادلة نامه یا تلگرام حاصل شده باشد» و این الزام صوری را حاکی از تضمین تعهّد آگاهانة طرفین مبنی بر قبول موافقتنامة داوری تلقی میکنند. در نتیجه، متن کنوانسیون ظاهراً هرگونه موافقتنامة داوری به صورت ضمنی و یا سندی را که به طور ضمنی منتهی به داوری میشود، منع میکند. اما با توجه به عدم ذکر جزئیات دیگر، نمیتوان ادعا کرد که متن مزبور شرط داوری به وسیلة ارجاع را نفی کرده است یا فقط در صورتی آن را مجاز میداند که به صورت نوشتة خاصی بوده و یا صراحتاً مورد قبول قرار گرفته باشد.
با وجود این، براساس یک تفسیر تقریباً اجتماعی در دکترین و بعضاً در رویة قضایی، ضرورت دارد اعتبار شرط ارجاع از نظر مادة دوم ـ 2 کنوانسیون نیویورک مورد ارزیابی قرار گیرد. علی‏رغم خلأ موجود در متن، اکثریت قریب به اتفاق مادة مزبور را یک قاعدة مادی تلقی میکنند.
ـ جمع کثیری از نویسندگان مخالفت صریح و یا حداقل تردید جدّی خود را نسبت به شرط داوری به وسیلة ارجاعِ مورد نظر در مادة دوم ـ 2 کنوانسیون بیان میدارند.
آقای واندنبرگ(27)، با وجود طرفداری از تفسیری مستقل از متن ماده، عقیده دارد که باید بین حالتی که قرارداد پایه به طور عام به سند جداگانهای احاله میدهد (ارجاع عام) و حالتی که موجودیت شرط داوری در سند جداگانة مذکور در قرارداد به طور صریح قید شده باشد (ارجاع خاص)، تفاوت قائل گردید(28). به عقیدة او، برخلاف ارجاع خاص، ارجاع عام به یک سند ضمیمه برای اثبات وجود ارادة متعاملین به قبول شرط داوری کفایت نمیکند، مگر اینکه شرایط عمومی حاویِ شرط داوری، بیآنکه لزوماً منضم به قرارداد اصلی باشد، به نحو خاصی به اطلاع طرف دیگر رسیده و یا اینکه بین طرفین جریان روابط مستمر معاملاتی موجود باشد.
ـ در ارتباط با رویة قضایی، تصمیماتی که سرنوشت شرط داوری به وسیلة ارجاع را به نوعی به الزام صوری مادة دوم ـ 2 کنوانسیون نیویورک پیوند میدهد، به دو دسته قابل تقسیم است: اول آرائی که، بدون ذکر سایر جزئیات، فقط به ارجاع عام به یک سند جداگانة حاویِ شرطِ داوری اکتفا کردهاند. طبق آراء دستة دوم، الزام مقرر در کنوانسیون نیویورک مبنی بر وجود یک موافقتنامة کتبی بر هرگونه قرارداد داوری، با یک ارجاع ساده به شرایط عمومی برآورده نمیشود. در بین همین آراء مقیّد نیز تقسیمبندی دیگری ضرورت پیدا میکند: آرائی که مشروعیت شرط داوری به وسیلة ارجاع را در حالتی که قرارداد پایه فقط از یک توافق شفاهی ناشی شده و شرایط ارجاع نیز به طور کتبی و مدلّل موجود نباشد، نفی میکنند؛ و آرائی که موافقتنامة داوری را در صورتی معتبر میدانند که سند متضمّن شرط ارجاع، ناشی از قرارداد کتبی بوده و به عنوان ضمیمه به قرارداد مذکور ملحق شده باشد. این رویة مقیّد اخیراً توسط یک رأی بسیار جالب توجه که مورد انتقاد نیز قرار گرفته تأیید شده است(29). با صدور رأی مزبور دیوان کشور فرانسه، ضمن اقرار به اینکه مادة دوم ـ 2 کنوانسیون نیویورک پذیرش سندحاوی یک شرط داوری به وسیلة ارجاع را به هیچ وجه نفی نمیکند، اعتبار این شرط را منوط به ذکر وجود آن در قرارداد اصلی ساخته است، به استثنای مواردی که بین معاملین روابط معاملاتی جاری موجود باشد که بر شناخت کامل طرفین از تعهّدات کتبی حاکم بر روابط تجارتی معمول فیمابین دلالت کند. در حالتی که بحث به افراد حرفهای سطح بالا منحصر میشود، هیچچیز این بازگشت قابل تأسفِ اصل اصالت تشریفات را، نه از نظر مادة دوم ـ 2 کنوانسیون نیویورک و نه به لحاظ منافع قابل حمایت، توجیه نمیکند.
رویة قضایی فرانسه با رأی فوق، نظر موافق خود را نسبت به داوری بینالمللی تغییر داده است. رویة قضایی یاد شده، با تصور تقویت امنیت قراردادی، در حقیقت فقط حربهای به دست مدعیان با سوء نیت داده و مشوّق تطویل دادرسی به منظور فلج کردن داوریها بوده است. چنین تفسیری از کنوانسیون نیویورک کهنگی برخی از مقررات آن را نمایانتر میسازد؛ مقرراتی که امروزه، چه از نظر روال معاملات و چه از دیدگاه نظامهای حقوقی داخلی، عملاً منسوخه به شمار میآید.

ب. منابع داخلی
1
ـ بررسی حقوق تطبیقی نشان میدهد که امروزه به طور کلی اغلب نظامهای حقوقی الحاق شرایط عمومی مرتبط با داد و ستد را به قرارداد مربوط، به عنوان یک اصل پذیرفتهاند. در نتیجه، در حالتی که یک قرارداد به طور صریح و بدون ابهام به شرایط عمومی مربوط ارجاع دهد، شرایط مذکور در برابر هر یک از اصحاب معامله قابل استناد و معتبر خواهد بود. با وجود این، بعضی نظامهای حقوقی این اصل را به طور مشروط پذیرفتهاند. این نظامها اجرای اصل فوق را، در فرضی که طرف عقد به طور طبیعی از وجود شرط استنادی بیاطلاع باشد، رد میکنند، به ویژه در صورتی که شرط مورد بحث مانند شرط داوری از نظر عمومات حقوق در زمرة شروط غیرمتعارف و غیرمعمول به شمار رود(30). در بین نظامهای حقوقی که در سالهای اخیر نسبت به تجدیدنظر و اصلاح متون قانونی خود در باب داوری اقدام کردهاند، در حالی که مادة 1021 قانون جدید کشور هلند در باب داوری مقرر میدارد «یک سند کتبی که در آن شرط داوری پیشبینی شده و یا سند مزبور به شرایط عمومی که شرط داوری متضمّن آن است ارجاع نماید، مشروط بر آنکه به طور صریح یا ضمنی مورد قبول طرف دیگر عقد قرار گیرد، به عنوان شرط داوری قابل قبول خواهد بود»، قانون جدید کشور اسپانیا به شماره 1988/36 به تاریخ 5 دسامبر 1988، مانند قانون مورخ 30 اکتبر 1986 کِبک(31) (کانادا) و قانون فدرال سوئیس در باب حقوق بینالملل خصوصی مورخ 18 دسامبر 1987، در مورد داوری بینالمللی، فاقد مقررات خاصی در این موضوع هستند.
2
ـ حقوق فرانسه:
اول. حقوق فرانسه در باب داوری بینالمللی، چه از لحاظ متون قانونی و چه از نظر رویة قضایی، فاقد قاعدة مادی است که در مسائل بینالمللی به طور مستقیم قادر به اثبات اعتبار شرط داوری به وسیلة ارجاع باشد(32)، مگر اینکه اصل استقلال شرط داوری به مفهوم عدم وابستگیِ تامِ شرط داوری نسبت به قوانین داخلی تلقّی شود و در نتیجه اعتبار شرط داوری به وسیلة ارجاع، با وجود مغایرت با یک نظام حقوقیِ خاص، به عنوان یک قاعدة معمول در تجارت بینالملل مورد تأکید قرار گیرد؛ امری که اندکی غیرمحتاطانه به نظر میرسد. با وجود این، اخیراً یک رأی (33) با رویة مشابه و به نام اصل استقلال موافقتنامة داوری، با آزادمنشی تمام، شرط داوری مندرج در یک موافقتنامة اصولی منعقده بین دو سازمان دولتی (فرانسه و تونس) و فاقد هرگونه ارجاع به قرارداد پایه را در مقابل طرف قرارداد قابل استناد شناخته است. به نظر دادگاه پاریس «شرط داوری مندرج در یک قرارداد بینالمللی، دارای اعتبار و نفوذ خاص است؛ لذا اقتضا دارد در مورد طرفینی که به طور مستقیم در اجرای قرارداد و دعاوی ناشی از آن داخلات داشتهاند، اعمال گردد، به شرطی که با توجه به وضع قراردادی و فعالیتهای طرفین ثابت شود که آنها با شناخت موجودیت و قلمرو اجرایی، شرط داوری را پذیرفتهاند هرچند قراردادِ حاویِ شرط را امضاء نکده باشند». در این صورت، با قبول دخالت در اجرای قرارداد در چارچوب این توافق، طرف قرارداد «لزوماً تعهّدات مذکور در این توافق را تقبّل کرده و شرایط آن را از جمله شرط داوری را نیز پذیرا شده است».
دوم. در حال حاضر، حقوق فرانسه راجع به داوری داخلی بیشک شرط داوری به وسیلة ارجاع را معتبر میشناسد. طبق مادة 1443 قانون جدید آیین دادرسی مدنی فرانسه ناشی از تصویبنامة مورخ 10 مه 1980، نوشتة دالِّ بر وجود موافقتنامة داوری باید در ضمن قرارداد اصلی یا در یک سند مورد ارجاعِ قرارداد، قید شده باشد. قانون جدید در حقیقت فقط شروط شفاهی صرف، نظیر شروطی که قبلاً رویة قضایی تنها براساس عرف ناشی از روابط طرفین آنها را مجاز میشناخت، مردود میداند. در هر حال، حقوقدانان و دادگاهها در باب قلمرو و حدود متن قانون تحلیل یکسانی ندارند.
ـ نظریات حقوقدانان در این باب مختلف است. طبق یک تفسیر مضیّق، تنها یک مدرک کتبی دالِّ بر توافق متعاملین در مورد حل و فصل اختلافات احتمالی به وسیلة داوری، پاسخگوی الزامات شکلی مقرر در تصویبنامة مورخ 1980 خواهد بود. در نتیجة این تفسیر، ارجاع نیز باید خود به صورت کتبی بوده و تنها از قبولیِ ضمنی ناشی نشده باشد. به نظر عدهای از حقوقدانان حتی لازم است متن ارجاع، وجود شرط داوری را در مدرک مرجوعٌالیه صراحتاً قید کرده باشد. برعکس، یک جریان فکری با آزادمنشی خیلی بیشتر الزامات مزبور (خصوصاً دومی) را به دلیل تجاوز فاحش از عبارت و روح قانون رد میکند و بحق یادآور میشود که الزام مقرر در مادة 1443 در واقع چیزی بیش از یک مستند کتبی برای شرط، و نیز ارجاع قرارداد به مستند مزبور، به شمار نمیرود. معهذا، از این مطلب نمیتوان چنین استنتاج کرد که قرارداد اصلی باید به وجه خاصی به وجود شرط داوری در سند ارجاع اشاره کند و یا اینکه قرارداد اصلی مذکور لزوماً تابع شرایط شکلی ویژهای باشد، بلکه آنچه در نص و روح قانون مهم تلقّی شده عبارت از این است که متعاملین واقعاً قصد انعقاد یک قرارداد برای حل و فصل دعاوی احتمالی خویش را از طریق داوری داشتهاند. زمانی این الزام مشروع انجام یافته تلقّی میگردد که شرط داوری به نحوی در یک نوشته درج و به طریقی در قلمرو قراردادی ادغام شود، بیآنکه خود این الحاق قراردادی تابع تشریفات شکلی خارج از مقررات مادة 1443 و یا اصول عمومی حقوق قراردادها باشد.
ـ مشخصة رویة قضایی در این موضوع به طور کلّی آزادمنشی آن است. بدون هیچگونه انکاری نسبت به ارجحیت خصلت قراردادی داوری یا نفی لزوم یک توافق صریح بین طرفین، دادگاهها به نیازهای تجارت و روال جاری بازار در انعقاد قرارداد توجه بسیار داشتهاند تا مبادا با توسّل به واخواهی و درخوالست بطلان، از طریق اعتراضهای زیاد و مکرر مبنی بر عدم وجود قرارداد داوری، در اجرای احکام داورها اختلالی ایجاد شود. در این مورد، به عرف و اصول حرفهای متعاملین اولویت داده شده است. با وجود این، برحسب مرجع قضایی و نوع معاملات، نوساناتی در احکام دادگاهها به شرح زیر ملاحظه میشود:

*به نظر میرسد که غالب آراء در موضعی میانه بین لیبرالیسم مطلق و تبعیت افراطی از مکتب شکلی قرار داشته باشند. از 1980 به بعد دادگاهها کتبی بودن موافقتنامة داوری را لازم میدانند و در مجموع معتقدند که شرط اجراع کلّی به سند ضمیمه حاوی مقررات داوری کفایت خواهد کرد، بیآنکه ارجاع مزبور به وجه خاصی به وجود موافقتنامة داوری اشاره کرده باشد. به نظر دادگاهها، وجود یک احالة صریح قراردادی به یک سند هرچند فاقد امضای احد از متعاملین باشد، برای الحاق شرط داوری به موارد توافق ارادة آنها کافی است و چنین فرض میشود که طرفین از محتوا و قلمرود آن مطلع شدهاند. به ویژه در مسائل بینالمللی موضوع به همین منوال بوده و شرط ارجاع به قرارداد داوری به مثابه یک قاعدة واقعیِ عرفی و قرینهای بر صلاحیت دستاندرکاران تجارت بینالمللی مورد تأکید قرار میگیرد. پیرو این نظر، دادگاهی قرارداد داوری ناشی از ارجاع به شرط داوری مندرج در قرارداد دیگری را که فاقد امضای احد از اصحاب دعوی بوده، صحیح و معتبر تلقّی کرده است(34). راجع به معاملاتی که طبع و موضوع آنها اقتضای انعقاد سریع قرارداد توسط تکلس یا وسیلة مشابه دیگری را داشته و خواه ضمن پیشنهاد یا در تأییدیة سفارش و یا در فاکتور صادره به شرایط عمومی یا نمونة قرارداد حاوی شرایط داوری ارجاع شده باشد، آراء بسیاری صادر گردیده است، بطوریکه میتوان گفت علیالقاعده، دادگاهها در وارد کردن شرط داوری به قلمرو قراردادی تردیدی ندارند به شرط آنکه گیرندة سند ضمیمه، هیچگونه اعتراضی به محتوای آن نداشته و بیشک خود قرارداد پایه نیز در اصل مورد ایراد قرار نگرفته باشد. از آن جمله، در موضوع فروش محصولات کشاورزی یا دامی ارجاه صریح به
«
قرارداد RUFRA»(35) در متن تأییدیة یک دلاّل، که علیرغم وصول آن توسط «تاجری آشنا به این گونه معاملات» هیچگونه اعتراضی به دنبال نداشته، به منزلة قبول شروط قرارداد به شرح مندرج در تأییدیة مذکور تلقّی شده است(36). فقط در قرارداد طبق کُد FUFRA لازم است در این مورد شرایط خاصی پیشبینی گردد، همانطور که آراء اخیر به روشنی اعلام میدارند: «ارجاع تأییدیة فروش به کُد FUFRA که حاوی مقرراتی در باب حل و فصل هرگونه دعوی از طریق داوری و نحوة انجام آن است، از ارادة مشترک طرفین مبنی بر قبول این آیین دادرسی حکایت میکند، بهشرط آنکه محقق گردد که این سند با عادات تجارتی معمول بین متعاملین که هر دو به دلیل حرفهای بودن از قواعد و عادات مورد اشارة قرارداد فیمابین مطلع هستند، مطابقت داشته است» و گیرندة تأییدیة شرایط معامله نمیتواند، به بهانة اینکه شرط داوری با حروف ناخوانا در ذیل نامة تأییدیة ارسالی از طرف دلاّل نوشته شده است، از اجرای شرط مذکور امتناع ورزد.

*گرایشی قائل به محدودیت در رویة قضایی، هرچند که در اقلیت قرار دارد، در چند رأی مورد تأیید قرار گرفته است. طبق یکی از این آراء(37)، نامة تأییدیة حاوی شرط داوری، در قرارداد منعقدة تلفنی با شرایط مقرر در مادة 1443 قانون جدید آیین دادرسی مدنی ]فرانسه[ منطبق نیست، هرچند که نامة مذکور مورد اعتراض گیرندة آن واقع نشده باشد. اما به نظر میرسد که این رأی، موردی کاملاً استثنایی در بین کلیة آراء سابقالذکر باشد، زیرا رأی مذکور از حکم مضیّق مادة قانونی نیز فراتر رفته است. در مقابل، در مسائل حقوق دریایی، دادگاهها در اکثر موارد شرایط الزامی بسیاری برای اعتبار شرط داوری به وسیلة ارجاع قائل شدهاند. از جمله، قید صریح شرط داوری در ضمن شرایط ارجاع، الزامی تلقّی شده است(38). اما در حقیقت اگر شرط داوری قرارداد اجارة کشتی که در بارنامه قید نشده و مورد قبول قطعی حامل بارنامه نیز قرار نگرفته است، در برابر وی قابل طرح و استناد نیست، علت این است که شرط داوری مندرج در قرارداد خرید، فقط در مورد دعاوی ناشی از قرارداد اخیر قابل اجراست و بدون موافقت حامل بارنامه، که شخص ثالث محسوب میشود، نمیتواند به او تسّری یابد، زیرا شرط داوری مربوط به سندی است که او در تنظیم و امضای آن دخالت نداشته است. اما در صورتی که شخص ثالث بارنامه را که در آن شرط داوری قید شده است امضاء کند، دیگر این نگرانی از بابت حمایت وی وجود نخواهد داشت(39).
?
از مقابله بین اصول و قواعد عمومی و راهحلهای پراکندة حقوق موضوعه این نتیجه حاصل میشود که هیچگونه تضاد اساسی بین شرط داوری به وسیلة ارجاع و نظم حقوقی وجود ندارد. بنابراین، در صورت رعایت شرایط مربوط به صداقت قرارداد و امنیت حقوقی از طرف متعاملین، تنها با یک موشکافی مبالغه‎‎آمیز میتوان شروطی را نفی کرد که در عین حال نیازهای جاری معاملات و مبانی حقوق قراردادی را کاملاً برآورد.سازد 

 
منبع

 


زن و شوهر،حقوق تطبیقی ایران با سایر کشورها

هوالحکیم

 

زن و شوهر،حقوق تطبیقی ایران با سایر کشورها

وظایف زن و شوهر،حقوق تطبیقی ایران با سایر کشورها


در ذیل وظایف زن و شوهر در قانون چین چنین آمده:


ماده 7-شوهر و زن رفیق و همراه زندگی می‌شوند و به طور یکسان از آن لذت می‌برند.
ماده 8-شوهر و زن باید با یکدیگر توافق داشته باشند و به همدیگر محبت کنند، در کار تولیدی فعالیت کنند، از فرزندانشان نگهداری کنند آن‌ها را آموزش دهند و باید برای ساختن یک جامعهء نو و رفاه خانواده کوشش کنند.
ماده 9-شوهر و زن می‌توانند شغلی به طور آزاد انتخاب کنند و در جامعه فعالیت کنند.
ماده 10-شوهر و زن در مالکیت و ادارهء خانواده حق مساوی دارند.
ماده11-شوهر و زن می‌توانند آزادانه اسم فامیلی خود را انتخاب کنند.
ماده 13-شوهر و زن وظیفه دارند که فرزندانشان را تربیت کنند و آن‌ها را آموزش دهند. فرزندان وظیفه دارند که به والدین یاری دهند و به آن‌ها خدمت کنند.نه والدین، نه فرزندان حق بد رفتاری به یکدیگر و ترک یکدیگر را ندارند.آنچه در بالا گفته شد شامل والدین ناتنی و فرزندان ناتنی هم می‌شود.
ماده 14-والدین و فرزندان می‌توانند وارث دارایی همدیگر شوند.
ماده 15-فرزندان نامشروع مانند فرزندان مشروع حق مساوی دارند، هیچ کس حق اذیت کردن آن‌ها را ندارد. زمانی‌که پدر آن فرزند به وسیلهء مادر یا یک شاهد یا مدارک مربوط به آن شناخته شد باید مخارج نگهداری فرزند را تا سن 18 سالگی به طور کامل یا نسبی بپردازد.
قوانین ایران
ماده1103-زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگرند.
ماده1104-زوجین باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد خود به یکدیگر معاضدت کنند.
ماده 1105-در روابط زوجین ریاست خانواده از خصایص شوهر است.
ماده 1106-در عقد دایم نفقه زن به عهده شوهر است.
مواد 1107 تا 1113، نیز به چگونگی پرداخت نفقه و حق زن در این مورد پرداخته است.
ماده 1114- زن باید در منزلی که شوهر تعیین می‌کند سکنی کند مگر این‌که اختیار تعیین منزل به زن داده شده باشد.
ماده1117-شوهر می‌تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد منع کند.
ماده1118- زن مستقلائ می‌تواند در دارایی خود هر تصرفی را که می‌خواهد بکند.
همان طور که می‌بینیم قانونی که به مرد حق می‌دهد اقامتگاه را تعیین کند یا زن را از شغلی که دارد منع کند و ریاست خانواده را بر عهده داشته باشد در حقوق مدنی ما وجود دارد اما در قوانین چین و یا انگلستان چنین نابرابری به رسمیت شناخته نشده است.در قانون چین حق مساوی زن ومرد در ادارهء خانواده آشکارا بیان شده و به زن و مرد به یکسان حق داده شد که شغل مورد نظر خود را انتخاب کنند.
طلاق :
ماده 17 قانون مدنی چین; تصریح می‌کند در صورتی که زن و شوهر هر دو مایل باشند، طلاق اجرا می‌شود، بعد از این‌که هر دو زوج مایل به طلاق باشند شورای محلی خلق طلاق نامه را تصویب می‌کند.این پیشنهاد زمانی تصویب می‌شود که تکلیف حضانت از فرزندان روشن شود آن وقت بدون تأخیر، گواهینامهء طلاق صادر می‌شود.
مادهء 18-زمانی که زن آبستن باشد، شوهر نمی‌تواند تقاضای طلاق کند.این تقاضا را او می‌تواند بعد از یک سال که بچه متولد شد ارایه دهد، ولی در صورتی که زن تقاضای طلاق کند، این مانع برای او وجود ندارد.
مادهء 43 قانون ازدواج تصویب شده در سال 1992 نیز می‌گوید: دولت باید از مالکیت زنان بیوه حمایت کند.در زمان طلاق، زن و شوهر باید در مورد تملک دارایی هایشان به توافق رسیده باشند و اگر نتوانستند به توافق برسند، دادگاه خلق بایستی به اقتضای شرایط طرفین و با در نظر گرفتن حقوق و امتیازات زن و کودکان آنها به قضاوت بنشینند.در شرایطی که زن و شوهر مشترکائ یک خانه اجاره کرده باشند، حق زن باید رعایت شود در شرایطی که زن و شوهر در خانه ای که متعلق به شوهر است زندگی می‌کنند، اگر زن هیچ‌مکانی برای زندگی پس از طلاق نداشت، شوهر باید تاجایی که می‌تواند در این امر به وی کمک کند.
اما این آزادی عمل در قانون انگلستان وجود ندارد به این معنا که در قانون مرافعات زناشویی مصوب 1973 م.مقرر شده است که دادخواست طلاق فقط بر این مبنا می‌تواند به دادگاه تقدیم شود که ازدواج به شکلی بهبود ناپذیر فرو پاشیده است.برای اثبات این امر، دادخواست دهنده باید دادگاه را دربارهء یک یا چند مبنا از مبانی زیر متقاعد سازد:
1-
خوانده مرتکب زنای محصنه شده و دادخواست دهنده به این نتیجه رسیده که زندگی کردن با خوانده دور از تحمل است.
2-
خوانده به شکلی رفتار کرده که منطقائ نمی‌توان انتظار داشت دادخواست دهنده با وی زندگی کند.
3-
خوانده مدتی مستمر و دست کم درست دو سال پیش از تقدیم دادخواست، دادخواست دهنده را رها کرده است.
4-
زوجین مدتی مستمر و دست کم درست دو سال پیش از تقدیم دادخواست، جدا زندگی کرده اند و خوانده به حکمی‌که صادر می‌شود رضایت دارد.
5-
زوجین مدتی مستمر و دست کم 5 سال، درست پیش از تقدیم دادخواست، جدا زندگی کرده اند.
دادخواست طلاق را معمولائ نمی‌توان در سه سال اول ازدواج تقدیم دادگاه کرد.( در مورد تقدیم چنین دادخواستی در سال اول ازدواج منع مطلق وجود دارد.)
فرض موت: شخصی که می‌تواند دلایل معتبری برای اعتقاد به اینکه همسرش فوت کرده، ارایه کند حق دارد از شعبهء خانوادهء دادگاه عالی صدور حکم موت فرضی و ابطال ازدواج را تقاضا کند.
قوانین ایران در مورد طلاق بسیار پیچیده تر از قوانین انگلستان و چین است.زیرا طلاق خود چند نوع داشته و در اختیار مرد است.البته در مواردی به زن نیز این حق داده شده که در جای مناسب به آن خواهیم پرداخت.
مادهء 1133-مرد می‌تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد.
زن نیز می‌تواند مطابق مواد 1119، 1129 و 1130 تقاضای طلاق کند.
مادهء 1119-طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بکند مثل اینکه شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق کندیا علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری کند که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد.

دو مورد دیگر نیز وجود دارد که به زن حق طلاق می‌دهد یکی استنکاف شوهر از دادن نفقه و یا عجز او از دادن نفقه.دیگری در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد.
طلاق در قانون ایران دو نوع است: بائن و رجعی.در طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده حق رجوع است.رجوع در طلاق به هر لفظ یا فعلی حاصل می‌شود که دلالت بر رجوع کند مشروط بر این‌که مقرون به قصد رجوع باشد.
همان طور که مشهود است در این گونه طلاق نیز حق بازگشت به مرد داده شده بدون اینکه رضایت زن در نظر گرفته شود.
طلاق بائن نیز خود چند نوع است: 1-طلاقی که قبل از نزدیکی واقع شود2-طلاق یائسه 3-طلاق خلع و مبارات مادام که زن رجوع به عوض نکرده باشد 4-سومین طلاق که بعد از سه وصلت در نتیجهء رجوع باشد یا نتیجهء نکاح جدید


حقوق ایالات متحده آمریکا

هوالحکیم

 

حقوق ایالات متحده آمریکا

از ویکی‌پدیا، دانشنامهٔ آزاد

حقوق ایالات متحده آمریکا در خانوادهٔ نظام حقوقی کامن لا قرار می‌گیرد که ریشه در تاریخ تسلط انگلیسی‌ها و نظام حقوقی آنان بر مستعمرات سیزده گانه دارد. این مستعمره‌ها در قرن شانزدهم و هفدهم بر مبنای اصول سیاسی و حقوقی حاکم بر بریتانیا تأسیس شدند و حتی پس از کسب استقلال نیز به پیروی از نظام حقوقی کامن لا ادامه دادند. مبنای اصلی نظام حقوقی کامن لا برآراء قضایی استوار است و قضات با آراء و احکام خود، رویه قضایی را شکل می‌دهند. در حقیقت، رویه قضایی و یا قواعد حقوقی هنگامی جزو نظام حقوقی آمریکا قلمداد می‌شوند که دادگاهها آنها را تفسیر واجرا کنند و اگر سابقه‌ای وجود نداشته باشد، قضات باید خود از ادله حقوقی، احکام مورد نظر را استخراج نمایند.

علیرغم اشتراکات فراوان نظام کامن لا انگلستان با نظام کامن لا ایالات متحده، آنچه که نظام حقوقی آمریکا را منحصر به فرد کرده‌است، تفکیک بین حقوق دولت فدرال و حقوق دولت‌های ایالتی ست که موجب شده عملاً دو سازمان قضایی موازی درایالات متحده بوجود بیاید. برمبنای این تفکیک، اختیارات و صلاحیت‌های قضات فدرال وایالت‌ها نیز از یکدیگر جدا می‌شود. هر ایالت یک نوع سیستم حقوقی جداگانه با سلسله مراتب حقوقی خاص خود دارد. به همین دلیل نمی‌توان یک سیستم واحد حقوقی با ساختار و تشکیلات و منسجم و یگانه درایالات متحده شناسایی کرد. برای درک واقعی نظام حقوقی آمریکا باید به سیستم حقوقی تک تک ایالت‌ها درکنار نظام حقوقی فدرال توجه داشت.

با تصویب قانون دادرسی Judiciary Act در سال ۱۷۸۹ تلاش شد یک قانون کامن لا واحد به عنوان کامن لا فدرال تدوین شود. بر اساس قانون دادرسی، تنها در زمانی که قانون کامن لا فدرال وجود داشته باشد، قضات باید به آن استناد نمایند، درغیر این صورت، قوانین فدرال لازم الاجرا نخواهند بود. علیرغم این تلاش، هنوز صلاحیت قوانین ایالتی بر قوانین فدرال ارجحیت دارد و چند گانگی حقوقی در ایالات متحده از بین نرفته‌است. در حال حاضر در اجرای بسیاری از قوانین مدنی و کیفری میان ایالت‌ها تفاوت وجود دارد. در ایالتی ممکن است مجازات اعدام قانونی باشد و درایالت دیگر ممنوع و یا حتی قوانین رانندگی، ازدواج، ارث و مالیات با یکدیگر تفاوت دارند. این تفاوت‌ها در حقوق شهروندی میان ایالت‌ها خود را بیشترنشان می‌دهد چرا که کامن لا فدرال بیشتر جنبه عام و عمومی دارد اما قوانین مدنی و آئین دادرسی و مجازات‌ها در ایالت‌ها بر اساس شرایط فرهنگی و ریشه‌های تاریخی آن ایالت‌ها متفاوت است.

با توجه به تنوع حقوقی و قوانین درایالات متحده، وجود یک دیوان عالی فدرال ایالات متحده آمریکا به منظور هماهنگی حقوقی ضرورت پیدا کرده‌است. این نهاد وظیفه دارد علاوه بر صدور احکام نهایی که از دادگاه‌های تجدید نظر صادر می‌شوند، در نظام کامن لا فدرال وحدت نظر بوجود آورد و به شکایاتی رسیدگی نماید که برمبنای قوانین ایالت‌های مختلف مطرح شده‌اند.

 

سازمان قضایی ایالات متحده آمریکا [ویرایش]

 

 

دادگاه عالی شهر نیویورک

سازمان قضایی ایالات متحده آمریکا از یکسو شامل دادگاه‌های فدرال و از سوی دیگر دربرگیرنده دادگاه‌های ایالتی است. بر خلاف دیگر کشورهای فدرال در جهان، دادگاه‌های فدرال آمریکا ضرورتاً در راس سلسله مراتب دادگاه‌ها قرار نمی‌گیرند بلکه این دادگاه‌ها تنها در تعدادی از موارد می‌توانند و به درخواست دعوی، به اختلافات آنان در مرحله بدوی رسیدگی کنند.

در سطح ایالت‌ها، هرایالت دارای سازمان قضایی خاص خود است و نمی‌توان یک سلسله مراتب واحد برای آنان ترسیم کرد. اما به طور معمول یک سلسله مراتب ۳ درجه‌ای وجود دارد که شامل دادگاه‌های بدوی (دادگاه‌های ناحیه در ایالات متحده آمریکادادگاه‌های استیناف در ایالات متحده آمریکا Court of Appeals و یک دیوان عالی ایالتی است. دادگاه استیفاف وظیفه رسیدگی به شکایات و درخواست تجدید نظر به احکام دادگاه‌های بدوی را دارد. در صورت بروز اختلاف میان آراء دادگاه‌های بدوی ودادگاه استیاف، دیوان عالی ایالتی به صدور حکم می‌پردازد. لیکن در تعدادی از ایالت‌ها، دادگاه استیاف وجود ندارد و شکایات از دادگاه‌های بدوی مستقماً به دیوان عالی ایالتی ارجاع داده می‌شود. دادگاه‌های اختصاصی بسیار متنوعی هم در امور مدنی و هم در امور کیفری درایالت‌ها مستقر هستند که اغلب با دیگر ایالت‌ها تفاوت دارند.

سازمان قضایی فدرال بر خلاف سازمان قضایی ایالتی از نظم بیشتری برخودار است. در سطح فدرال دو گروه دادگاه وجود دارد. دادگاه‌های فدرال سنتی و دادگاه‌های فدرال ویژه که به موجب قوانین متعدد فدرال تأسیس شده‌اند.

در راس دادگاه‌های فدرال سنتی، دیوان عالی فدرال قرار دارد. دادگاه‌های استیاف Courts of Appeals و آنگاه دادگاه‌های ناحیه District Courts در سطوح پائین تر قرار می‌گیرد. دادگاه‌های ناحیه در حقیقت نقش دادگاه‌های بدوی را ایفا می‌کنند. احکام دادگاه‌های ناحیه در دادگاه‌های استیفاف قابل تجدید نظر هستند و درصورت بروز اختلاف میان دو دادگاه، دیوان عالی فدرال ایالات متحده آمریکا به صدور حکم مبادرت می‌کند.

درحال حاضر علاوه بر دیوان عالی فدرال، ۱۲ دادگاه استیاف و ۹۱ دادگاه ناحیه در سراسر ایالات متحده مستقر هستند. حداقل یک دادگاه ناحیه در هر ایالت وجود دارد. بخش کلمبیا، مرکز دولت فدرال و همچنین پرتوریکو نیز هر یک دارای دادگاه ناحیه هستند و ۳ سرزمین تحت الحمایه ایالات متحده یعنی ساموا، گوام و جزایر ویرجین نیز دادگاه‌هایی نظیر دادگاههای ناحیه دارند.

دادگاه‌های ویژه [ویرایش]

در کنار این ۳ نوع دادگاه، دادگاه‌های ویژه ایالات متحده U. S. Special Courts و سازمان‌های اداری Administrative Agencies قرار دارند که هر یک پرونده‌های تخصصی را مورد رسیدگی قرار می‌دهد. از جمله دادگاه‌های ویژه می‌توان از دادگاه دعاوی ایالات متحدهof Claims U.S. Court، دادگاه مالیاتی ایالات متحده U.S Tax Court و دادگاه بازرگانی بین‌المللی ایالات متحده U.S. Court of International Trade نام برد. بعضی از این دادگاه‌ها، صلاحیت انحصاری دارند مانند دادگاه بازرگانی بین‌المللی ایالات متحده که صالح برای رسیدگی به دعاوی راجع به واردات هستند. اما در موارد دیگر، افراد می‌توانند برای شکایت یکی از دادگاه‌های مختلف را انتخاب کنند، از جمله در موارد مالیاتی، شاکی می‌تواند در دادگاه ناحیه یا دادگاه دعاوی و یا دادگاه مالیاتی طرح دعوی نماید. اما مرجع در خواست تجدید نظر در هر یک از دادگاه‌های ویژه، یکی از ۱۲ دادگاه استیناف فدرال و در مرحله بعدی در دیوان عالی فدرال خواهد بود. این سیر قانونی نیز درخصوص سازمان‌های اداری صدق می‌کند. این سازمان‌ها نیز بر اساس قوانین کنگره، صلاحیت رسیدگی به یکسری دعاوی خاص را دارد.

 

 


 


هوالحکیم
 
پروفسور ترور سی هارتلی
Trevor C. Hartly
مترجم : دکتر محمدجعفر قنبری جهرمی

مقدمه
قواعد حاکم بر استناد و اثبات قانون خارجی، اگر چه در انگلستان چندان مورد اختلاف نیست، به جهت رواج شرکتهای گوناگون در کشورهای· اروپایی دارای نکات جالبی از دیدگاه حقوق تطبیقی است. به علاوه این احساس در برخی از حقوقدانان اروپایی ( غیر انگلیسی) وجود دارد که قوانین انگلستان با اهداف مورد نظر انتکارات بین المللی و اتحادیه اروپا در مورد تعارض قوانین سر ناسازگاری داشته، و نتیجتا" این کشور تعهدات بین المللی و اروپایی خود را در این زمینه به طور کامل انجام نمی دهد. این اتهامات، بویژه در رابطه با کنوانسیون رم عنوان شده اند. بنابراین مطالعه تطبیقی دیدگاهها و روشهای گوناگون در کشورهای مهم اروپایی بجا بوده، و همچنین می تواند زمینه مناسبی برای بررسی این پرسش فراهم آورد که آیا کنوانسیون رم تغییر و اصلاح روش سنتی انگلیسی را ضروری می داند یا خیر؟
مطالعه تطبیقی کلی
پیش از این که قانون کشور خاصی مورد رسیدگی قرار گیرد، بررسی چند پرسش کلی از دیدگاه تطبیقی به نظر مفید می آید.
الف. قابلیت اعمال و اثبات قانون خارجی
در آغاز دو مساله را باید از هم تفکیک نمود، یکی قابلیت اعمال قانون خارجی و دیگری اثبات مجود آن. مساله اول مربوط است به این که آیا قانون خارجی اجرا خواهد شد و مساله دوم به محتوای آن قانون مربوط می باشد. البته بین قابلیت اعمال و اثبات قانون خارجی رابطه نزدیکی وجود دارد: اگر قانون خارجی قابل اعمال نباشد مساله اثبات آن موضوعات منتفی است، و اگر هم ناتوانی در اثبات آن به اعمال قانون مقرر دادگاه منتهی شود، نتیجه آن با غیر قابل اعمال بودن قانون خارجی یکی خواهد بود. بدین جهت معمولا" برای هر دو مساله روش مشابهی به کار گرفته می شود. هر چند که این دو مساله از دیدگاه نظری جدا از هم بوده و تجزیه وتحلیل صحیح موضوع مستلزم تفکیک آنها از یکدیگر است.
ب.موضوع یا حکم
ممکن است چنین تصور شود که در مطالعه تطبیقی باید ابتدا درباره اختلاف دو نظام حقوقی از قانون خارجی بحث گردد که یکی از آن به عنوان امری » موضوعی « یاد می کند و دیگری به عنوان امری » حکمی « می نگرد. این دوگانگی، به رغم ظاهر برجسته خود، به لحاظ معدود بودن شمار کشورهای طرفدار هریک از سیستم که نتایج کامل موضع گیری رسمی خود را در این رابطه قبول دارند، از اهمیت عملی ناچیزی برخوردار است. از این گذشته، حتی اگر کشوری قانون خارجی را امری حکمی به حساب آورد، ضرورتا" با آن همانند همپایه قانون متبوع خود رفتار خواهند کرد; آن را قانون می شمارد ولی قانون از نوع دیگر. از سوی دیگر کشورهای وابسته به گروهی که قانون خارجی را امری موضوعی محسوب می نمایند، قانون خارجی را به عنوان امری » موضوعی با ویژگی خاص « 2 می نگرند که نبایستی مانند موضوع معمولی با آن رفتار شود. نتیجه این که در عمل ممکن است بین طرز برخورد دو گروه مذکور نسبت به موارد خاص اختلافات ناچیزی بروز کند.رسیدگی پژوهشی3

می تواند مثال خوبی ] برای اثبات این گفته [ باشد. در اکثر کشورها پژوهش خواهی مبتنی بر مسائل موضوعی دعوا مشکلتر از پژوهش خواهی مبتنی بر مسائل حکمی آن می باشد. در مورد عالی ترین دادگاه در سلسله مراتب مراجع قضایی، پژوهش خواهی به اعتبار مسائل موضوعی ممکن است اساسا" غیر قابل طرح باشد. بنابراین تمایز بین موضوع و حکم برای تشخیص اینکه آیا حق پژوهش وجود دارد یا خیر، حایز اهمیت است. با وجود این، کشوری که با قانون خارجی به مثابه امری حکمی برخورد می نماید، ضرورتا" پژوهش مبتنی بر مسائل مربوط به قانون خارجی را نزد عالی ترین دادگاه اجازه نمی دهد.4 از طرف دیگر، از میان کشورهیی که قانون خارجی را امری موضوعی می پندارد حداقل یک کشور وجود دارد که از نظر رسیدگی پژوهشیی با قانون خارجی همانند و همپایه قانون مقر دادگاه برخورد می کند.5
ج. عمال به اعتبار سمت ( ex offiio )
هنگامی که قاعده انتخاب قانون حاکم ( از قواعد تعارض قوانین ) حکم به اعمال قانون خارجی می کند، آیا دادگاه باید راسا" و » به اعتبار سمت « خود قانون خارجی را اعمال نماید یا اینکه اعمال قانون خارجی منوط به در خواست یکی از طرفین دعوا است؟6 این سوال به رغم ظاهر آسانی که دارد، سوالات عمیقی را در مورد طبیعت تعارض قوانین و در واقع رسیدگی قضایی فی حد ذاته بر می انگیزد. آیا قواد مربوط به انتخاب قانون حاکم طبیعی مشابه با سایر قوانین دارند؟ آیا نقش قاضی همانند داوری بیطرف است که صرفا" بین اطراف دعوا حکمیت می کن، یا اینکه او بایستی نقشی فعال در کشف واقعیات امر ایفا کند؟
استدلالی که معمولا" در تایید این نظر که دادگاه باید راسا" و به اعتبار سمت قضایی خود- هنگامی که قواعد انتخاب قانون حاکم مقتضی اعمال قانون خارجی هستند- قانون خارجی را اعمال کند، طرح می شود این است که قواعد مزبور همانند سایر قوانین ] متبوع [ برای دادگاه الزام آور است. طبق این استدلال، دادرسی که قانون خارجی را، ولو در صورت عدم درخواست یکی از طرفین اعمال نمی نمایند، آن چنان که باید به وظیفه خود عمل نکرده است. ولی استدلال مزبور این نکته را در نظر نگرفته است که در بیشتر کشورها قوانینی وجود دارند که فقط در صورت استناد یکی از طرفین، از جانب دادگاهها به مرحله اجرا گذاشته می شوند: صرف اینکه قاعده ای قانونا" الزام آور است بدین معنی نیست که قاضی راسا" مکلف به اعمال آن می باشد.
در مقال، دلیل اساسی گروه دیگر این است که اثبات قانون خارجی وقت گیر، مشکل، نامعلوم و پر خرج می باشد: اصولا" چرا هنگامی که هیچ یک از طرفین دعوا تمایلی به اعمال قانون خارجی ندارند، دادگاه خود و یا اصحاب دعوا را دچار چنین تعب و مشقتی کند؟ اگر طرفین دعوا خود رضایت دارند که به دعوا طبق قانون مقرر دادگاه، که احتمالا" از دیدگاه آنان مشابه قانون خارجی است، رسیدگی شود به نظر می رسد که دادگاه هم باید به خواست آنها احترام گذارد مگر این که نظم عمومی و یا ملاحظات دیگری از این قبیل، به گونه ای دیگر ایجاب می کنند.
کشورهای اروپایی درباره نکته مورد بحث اختلاف نظر بسیر دارند. در بعضی کشورها، مثلا" آلمان، قانون خارجی امری حکمی محسوب می شود و این دادگاه است که راسا" درباره اثبات و اعمال آن تصمیم می گیرد. در بعضی دیگر، مانند انگلستان، قانون خارجی امری موضوعی به حساب می آید و معمولا" اعمال آن منوط به درخواست یکی از طرفین دعوا است و بار اثبات آن به عهده طرفی است که بدان استناد می کند; اگر این قانون اثبات نشود قاضی قانون مقرر دادگاه را به اجرا درخواهد آورد. با این وجود اختلاف نظر مزبور آنچنان هم که شدید به نظر می آید، در عمل عمیق نیست; اغلب کشورهایی که استناد به قانون خارجی را ضروری می دانند در موارد معینی، مثلا" در مسائل مربوط به احوال شخصیه، استثنائاتی را بر این اصل وارد کرده اند. از سوی دیگر، کشورهایی که اعمال قانون خارجی را فقط به تصمیم دادگاه رسیدگی کننده موکول دانسته اند، اغلب به طرفین دعوا اجازه می دهند که در جریان دادرسی نسبت به اعمال قانون مقرر دادگاه بر موضوع دعوا توافق کنند. حاکمیت اراده طرفین و تراضی آنها در مورد قانون حاکم فقط هنگامی میسر و معتبر است که طرفین در اصل حق تعیین قانون حاکم بر موضوع دعوا را داشته باشند، لیکن در بعضی از کشورها این حق انتخاب در بخشهای زیادی از حقوق شناخته شده است.
به منظور ارزیابی مزیتهای دو روش، ضروری است این سوال بررسی شود که اصولا" چرا یک سیستم تعارض قوانین، اجرای قانون خارجی را لازم می داند. این خود سوالی مشکل و بغرنج است. با این وصف می توان گفت که اعمال قانون خارجی در پاره ای موارد به منظور حفظ منافع طرفین دعوا] یا یکی از آنها [ ، احیانا" از طریق حمایت از انتظارات معقول آنان، در مواردی برای حفظ منافع و مصالح کشورهای خارجی و در سایر موارد به منظور نیل به اهداف دیگری است. در مواردی که ملاحظات مربوط به مورد اول مطرح است، پافشاری دادگاه بر اعمال قانون خارجی در صورت عدم درخواست هیچ یک از طرفین دعوا غیر معقول جلوه می کند. ولی در مواردی که سایر ملاحظات توفق دارند دادن این امکان به طرفین دعوا که به وسیله عدم استناد به قانون خارجی مانع اجرای آن شوند، غیر معقول به نظر می آید.
اگرچه تفکیک بین این موارد در تئوری آسان است ولی کاربرد آن در عمل مشکل است. از رو شاید روش دیگری برای مرزبندی و تفکیک بین این موارد و ملاحظات, احراز غایب و هدف قانون خارجی باشد یعنی جدا کردن مواردی که قانون خارجی به منظور حفظ منافع خصوصی طرفین دعوا قابلیت اجرا پیدا می کند و مواردی که مصلحت و نفع عمومی چنین امری را ایجاب می نماید. این تفکیک ظاهرا" الهام بخش مفاهیم موجود در حقوق سویس و هلند درباره موضوع »توارث « و مفهوم پذیرفته شده در مفهوم پذیرفته شده در حقوق فرانسه در خصوص موضوعاتی که طرفین » مختارند آزادانه در حقوق خود دخل و تصرف کنند« , می باشد مفهوم اخیر منطبق است با مفهومی که جهت تعیین و تفکیک دعاوی قابل ارجاع به داوری و مصالحه خصوصی بین طرفین دعوا به کار برده می شود. گرایش کلی در کشورهایی که این تفکیک را اعمال می کنند بر این است که قرارداد، مسولیت مدنی و اموال را در اعداد مقولات حقوقی ای بدانند که ( قطع نظر از استثنائات موجود) منافع خصوصی طرفین در آنها برتری و شاخصیت دارد و احوال شخصیه را در زمره اموری طبقه بندی کنند ه در آنها غلبه ا نفع و مصلحت عمومی است.
د. اثبات
دو روش عمده برای اثبات قانون خارجی یا بار اثبات را به عهده یکی از طرفین دعوا ( که معمولا"ن نه همیشه، طرفی است که اعمال خارجی را درخواست می کند) گذاشته و یا آن که این وظیفه را به عهده خود دادگاه می گذارد. چنانکه می توان حدس زد این اختلاف، نظری است که در مورد اجرای قانون خارجی به اعتبار سمت وجود دارد. در مورد حالت اول ( اثبات توسط طرفین ), رایجترین شیوه اثبات, استفاده از نظر کارشناس می باشد. در برخی از کشورها معمول این است که نظریه کتبی کارشناس به دادگاه عرضه شود( اگر چه ممکن است از شخص کارشناس خواسته شود که همچنین در دادگاه حاضر و شفاها" اظهار نظر نماید) و در برخی دیگر بر روی شهادت شفهی کارشناس تاکید می شود. این موضوع تا حد زیادی به سنتهای مرسوم در کشورهای مربوط بستگی دارد: کشورهای کامن لو شهادت شفاهی را ترجیح می دهند- کارشناسان, به منظور بی اعتبار نمودن نظراتشان, مورد سوال از سوی وکلای طرفین قرار می گیرند- در حالی که دادگاههای کشورهای حقوق نوشته معمولا" ترجیح می دهند که نظریه مستدل] کتبی [ را مورد ملاحظه قرار دهند. هر یک از دو روش که برگزیده شود, در دعاوی پیچیده که طرفین به سختی از مواضع خود دفاع می کنند, احتمالا" نظرات کارشناسی باهم تناق خواهد داشت, زیرا کارشناس هر طرف نظری را ارائه می دهد که به نفع ] یا مثبت ادعای [ آن طرف می باشد. در چنین حالاتی دادگاه مجبور خواهد بود که یکی از دو نظر را بپذیرد.
در جیی که وظیفه تشخیص قانون خارجی به عهده دادگاه گذاشته شده, قاضی می تواند به تحقیقات شخصی خود تکیه کند, یا اینکه از سایرین, مانند حقوقدانان خارجی یا یک موسسه تحقیقی, کمک بگیرد.
در مواردی که طرفین دعوا بایستی قانون خارجی را اثبات کنند, معمولا" مجبور خواهند بود که هزینه جلب نظر کارشناس را بپردازند. در برخی موارد تحمل چنین هزینه ای ممکن است انگیزه ای قوی برای توافق بین طرفین دعوا باشد تا به قانون خارجی استناد نکنند. در مواردی که وظیفه اثبات به عهده دادگاه است, هزینه ها معمولا" ازمنابع مالی عمومی تامین می شود. مزیت این شیوه در این است که بار مالی جلب نظر مالی کارشناسی را از دوش طرفین دعوا بر می دارد.
با در نظر گرفتن ملاحظات کلی فوق, اکنون قوانین کشورها را تک تک مورد بررسی قرار می دهیم.
2
آلمان
در کشور آلمان قانون خارجی امری حکمی, و نه موضوعی, محسوب می شودصرفه نظر از این که طرفین بدان استناد کرده باشند یا خیر, دادگاه, از حیث سمت, راسا" قانون خارجی را اعمال می نماید. وظیفه تعیین آن قانون بر عهده خود دادگاه می باشد که مختار است در مورد وسیله و ابزار تحقیق در خصوص آن نیز تصمیم بگیردبه طور معمول دادگاه باید تمام منابع اطلاعاتی قابل دسیرسی را به کار بگیرد. دادگاه می تواند از طرفین دعوا بخاهد که در این امر او را یاری کنند به ویژه اگر آنان ه اطلاعات مورد نیاز دسترسی داشته باشند. اگر طرفین دعوا تبعه یک کشور باشندو بر محتوای قانون آن کشور ] خارجی [ اتفاق نظر داشته باشند, دادگاه می تواند نظر آنها را, بدون انجام هر گونه تحقیق دیگری, قبول نماید, اگر چه اجباری به پذیرش آن ندارد.
رایج ترین روش تعیین قانون خارجی این است که خود دادگاه شخصا" در این امر تحقیق نماید ( مثلا" به کتب مرجع مراجعه کند). هنگامی که این امر میسر نباشد دادگاه می تواند از مکز تحقیقی مانند انستیتوی حقوق خارجی و حقوق بین الملل خصوصی ماکس پلانک در هامبورگ یا از مراکز حقوق تطبیقی بعضی از دانشگاههای معین آلمان, نظرخواهی کند.
مجموعه ای از این نظریات هر ساله تحت عنوان "und auslandischen privatrechtf gutachten zum internationalen " منتشر می شود. دادگاه همچنین می تواند از تمهیدات پیش بینی شده در » کنوانسیون 1968 شورای اروپا مربوط به اطلاعات در مورد حقوق خارجی« استفاده نماین, ممکن است از نمایندگیهای دیپلماتیک آلمانی یا خارجی استعلام نماید. روش اخیر به ندرت مورد استفاده قرا می گید, اگر چه طرفین دعوا خود ممکن است نظر حقوقدان خارجی را به دادگاه ارائه نمایند. هر چند وظیفه تعیین یا اثبات قانون خارجی به عهده دادگاه می اشد, طرفین دعوا, در صورت تمایل, آزادند که دلایل و مدارک خود را در این رابطه به دادگاه تقدیم نمایند.
اصحاب دعاوی مطروحه نزد دادگاههای آلمان می توانند توافق نمایند که قانون آلمان بر دعوا اعمال شود, و این توافق مقعی مورد پذیرش دادگاه قرار می گیرد که موضوع دعوا, مربوط به آن جنبه از حقوق باشد که طبق قواعد حل تعارض قوانین آلمان, طرفین اصولا" حق انتخاب قانون حاکم بر آن را داشته اشند. چنین حقی عمدتا" در مسائل مربوط به قرارداد و مشولیت مدنی ( ناشی از تخلف ) وجود دارد. اگر طرفین دعوا, در موردی که قاعدتا" به دعوا باید بر طبق قانون خارجی رسیدگی شود, تنها به حقوق آلمان استناد کنند که دادگاه غالبا" این استناد را نشانه توافق ضمنی آنان به اعمال قانون آلامان تلقی می نماید, اگر چه این رویه مورد انتقاد نویسندگان قرار گرفته است. تا آنجایی که این نوع توافق صریح یا ضمنی در مورد انتخاب قانون حاکم امکانپذیر می باشد, این عمل آلمان را در جایگاهی مشابه باکشورهایی مانند انگلستان قرار می دهد, اگر چه حوزه محدود اعمال این قاعده ] انتخاب صریح یا ضمنی [ مبین این حقیقت است که اختلافات هنوز قابل توجه و مهم است.
حقوق آلمان بین دو نوع پژوهش تفکیک قائل می شوند: یکی بروفونگ (berufong ) که پژوهشی عادی ] متوسطه [ یعنی oberlandesgerich6t است, و دیگری رویزیون (revision ), که پژوهش نزد عالیترین دادگاه حقوقی, یعنی bundesgerichtshof است. پژوهش نوع اول ممکن است برمبنای مسائل موضوعی و حکمی دعوا استوار باشد, ولی پژوهش نوع دوم فقط می تواند مبتنی بر مسائل ] حکمی[ مربوط به قوانین فدرال آلمان باشد. در نتیجه پژوهش مبتنی به قانون خارجی فقط می تواند نزد مرجع پژوهشی عادی] متوسطه [ . و نه bundesgrichtshof , مطرح شود.
3
سویس
از آنجایی که استناد و اثبات قانون خارجی جز موضاعات مربوط به آیین دادرسی محسوب می شدو این مسائل تا چندی قبل تابع قوانین کانتونها( قوانین محلی) می بود. در این رابطه, قانون هر کانتون با کانتون دیگر فرق داشت, در عین حال گرایش کلی این بود که قانون خارجی امری موضوعی محسوب و اثبات آن هم به عهده طرفی بود که بدان استناد می کرد. ولی با تصویب قانون »حقوق بین الملل خصوصی فدرال « مورخ 18 دسامبر 1987 , مساله استناد و ابات حقوق خارجی جز مسائل مربوط به حقوق فدرال محوب گردید و تابع قوانین متحد الشکل لازم الاجرا در کل سویس گرفت.
بند1 ماده 16 قانون مذکور با عبارت صریح اعلام می دارد که: » دادگاه باید راسا" به اعتبار سمت, قانون خارجی را معین نماید« . مع هذا دو استثنا بر این قانون قاعده وجود دارد: استثنای اول این است که بر طبق مفاد همان بند, در » مسائل مربوط به توارث « ,دادگاه مخیر است بار اثبات قانون خارجی را به عهده طرفین دعوا بگذارد, اگر آنها نتوانند از عهده این امر برآیند ان گاه, بر طبق مفاد بند 2 ماده 16 , قانون مقرر دادگاه به اجرا گذاشته خواهد شد. بنابراین در چنین مواردی, طرفین دعوا می توانند صرفا" با عدم ارائه مدارک مثبته قانون خارجی, اجرای قانون مقرر دادگاه را تضمین نمایند. استثنای دوم مربوط است به مواردی که قواعد حقوق بین الملل خصوصی سویس به طرفین دعوا اساسا" حق انتخخاب قانون حاکم را می دهد, که در اینگونه موارد آنها می توانند در جریان دادرسی بر عدم اعمال قانون خارجی توافق نمایند و نتیجتا" در این مورد نیز قانون مقرر دادگاه اعمال خواهد شد.
ظاهرا" مفهوم»موضوع مربوط به توارث « ( partimeonial matter ) در حقوق سویس همان نقش را دارد که مفهوم " vermogensrechtelike zaak "در حقوق کشور هلند ایفا می کتد و یا شبیه به مفهوم» م.ض.عی که در خصوص آن طرفین دعوا مختارند آزادانه در حقوق خود دخل و تصر کنند« در حقوق فرانسه می باشد. در حقوق سویس » موضوع مربوط به توارث« مفهوم گسترده ای دارد و هر موضوعی که مربوط به طرفین دعوا ارزش مالی داشته باشد, را شامل می شود. در حقیقت, به نظر می رسد محک تفکیک مفهوم مذکور بررسی این سوال استکه آیا انگیزه خواهان در اقامه دعوا انگیزه ای مالی بوده است یا خیر؟


4
فرانسه
در فرانسه قانون مربوط به موضوع مورد بحث تقریبا" به کلی ساخته و پر داخته آرای قضات می باشد و آرای قابل توجهی از طرف عالی ترین دادگاه حقوقی این کشور یعنی دیوان عالی کشور( cour de cassation ) در این زمینه صادر شده است. برخی از این آرا اخیرا" تغییرات مهمی را به بار آورده و تحولات بیشتری را نیز در آینده می توان انتظار داشت.

الف. اعمال قانون خارجی
اعمال قانون خارجی از جمله زمینه هایی است که دیوان عالی کشور فرانسه مواضع خود تجدید نظر نموده است. در سال 1959, در دعوای bisbal این دیوان اعمال نمود که از آنجایی که قواعد تعرض قوانین فرانسه( حداقل در مواردی که اعمال قانون خارجی را ضروری می دانند) جز مسائل مربوط به نظم عمومی نیستند, بر طرفین دعوا است که اعمال قانون خارجی را در خواست کنند; اگر چنین درخواستی نکنند دادگاه رسیدگی کننده را نمی توان به خاطر عدم اخذ تصمیم, به اعتبار سمت خود, به اعمال قانون خارجی سرزنش نمود. موضوع این درخواست طلاق و قانون حاکم بر آنو قانون ملی طرفین دعوا بود. طرفین دعوا هر دو شهروندان اسپانیایی بوده و در طبق قوانین اسپانیا در آن زمان طلاق ممنوع بود. دادگاه رسیدگی کننده ظاهرا" از تابعیت اسپانیایی اطراف دعوا آگاه بود اما چون هیچ کدام از آنها به قانون اسپانیا استناد نکرده بودند, قانون فرانسه را اعمال و حکم به طلاق صادر نمود. از این حکم نزد دیوان عالی کشور فرجام خواهی شد, بر این اساس که دادگاه رسیدگی کننده می بایستی راسا", به اعتبار سمت, قانون اسپانیا را اعمال می نمود. دیوان کشور درخواست فرجام را رد نمود.
با این وجود در سال1960 , دیوان عالی کشور تصریح نمودکه اگر چه دادگاه موظف نیستکه قانون خارجی را به اعتبار سمت اعمال نماید, مع هذا, مختار است به چنین امری اقدام کند. این رای دیوان عالی کشور در قضیه compagnie algerienne credit et de banque v. chemouny صادر شد. در این دعوا از رای دادگاه پایین تر نزد دیوان عالی کشور پژوهش خواهی شده بودو بر این اساس که دادگاه مذکور قانون خارجی را, به اعتبار سمت, ] بدون درخواست یکی از طرفین دعوا[به اجرا گذارده بود. دیوان عالی کشور این درخواست پژوهش را نیز رد نمود. به علاوه دیوان مذبور حکم نمود که صلاحیت رسیدگی به این مساله که آیا دادگاه نخستین در اعمال قانون خارجی دچار اشتباه شده است سا خیر را ندارد.
برای سالهای متمادی, آرای فوق الذکر دیوان عالی کشور به عنوان آرای کلیدی و حکم سازی باقی ماندند. لیکن اخیرا" دیوان مزبور موضع خود را اصلاح نموده است. دیوان غالی کشور ابتدا چنین حکم نموده که در مواقع معین و خاصی دادگاهها موظفند که قانون خارجی را راسا" و از حیث سمت اعمال نمایند, سپس در یال 1988, در دعاوی reboud و schule , به طور غیر منتظره ای تغییر موضع داد و اعلام نمود که حتی موقعی که یک قاعده معمولی تعارض قوانین مورد بحث می باشد, دادگاه موظف است راسا", از حیث سمت تصمیم بگیرد که آیا اعمال قانون خارجی اعمال می شود یا خیر; یعنی آنکه » دادگاه موظف است به دعوا بر اساس قواعد حاکم بر آن رسیدگی کند« . قصور در به کارگیری این رویه می تواند موجب نقض حکم در مرحله پژوهش بشود.
به نظر می رسد که این ارای دیوان عالی کشور قاعده ای کلی را وضع می نمودند که بر اساس آن قانون خارجی باید, به اعتبار سمت, در همه اوضاع و احوال اعمال گردد. لیکن دیوان مزبور متعاقبا" موضع میانه ای را در این رابطه اتخاذ نمود. در دعوای coveco دیوان کشور چنین نظر دارد که اگر طرفین دعوا اعمال قانون خارجی را درخواست نکنند, حکم صادره صرفا" به دلیل اینکه دادگاه رسیدگی کننده قانون مقرر دادگاه را اعمال نموده, قابل نقض نخواهد بود. مع هذا این اعده کای فقط هنگامی جاری است که قانون خارجی بر طبق مفاد یک کنوانسیون بین المللی ] که فرانسه عضو آن باشد[ قابل اعمال نباشد و همچنین جایی که موضوع دعوا مربوط به آن بخش از حقوق می باشد که طرفین دعوا مختارند » آزادانه در حقوق خود دخل و تصرف کنند« .
ابن نظریه دیوان کشور مبین رویه جاری می باشد. قاعده کلی این است که دادگاه رسیدگی کننده, به جز در دو مورد, موظف نیست که قانون خارجی را راسا", به اعتبار سمت, اعمال کند. یکی هنگامی که موضوع دعوا تحت پوشش کنوانسیونی بین المللی ] که فرانسه عضو آن می باشد[ قرار می گیرد و دیگری زمانی که طرفین دعوا مختار نیستند » آزادانه در حقوق خود دخل و تصرف کنند« . مفهوم اخیر دارای اهمیت زیادی است, اگر چه معنی دقیق آن مشخص نیست. به کارگیری اصطلاح فرانسوی un matiere ( یک بخش از حقوق) بیانگر این است که بخش نسبتا" وسیعی از حقوق مطرح می باشد, شاید مشابه موضوعاتی که تحت عنوان قواعد معمولی راجع به انتخاب قانون حاکم طبقه بندی می شوند. ممکن است که مسائل مربوط به قرارداد, مسولیت مدنی و اموال ( شامل اموال ناشی از ازدواج و ارث) را جز آن بخش از ححقوق به حساب آوردکه در آن طرفیند مختارند » آزادانه در حقوق خود دخل و تصرف کنند« , در حالی که مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت را می توان جز آن بخش از حقوق به حساب آورد که در آن چنان حقی برای ایشان وجود ندارد.
همچنین این ابهام وجود دارد که هنگامی که موضوع دعوا از جمله مسائلی است که طرفین مختارند » آزادانه در حقوق خود دخل و تصرف کنند« ولی همزمان تحت پوشش یک کنوانسیون بین المللی قرار دارند, آییا طرفین دعوا می توانند توافق کنند که دعوا بر طبق قانون مقرر دادگاهرسیدگی شود؟ چنین توافقی ظاهرا" امکان پذیر است, به ویژه این امکان در رابطه با مسائل ناشی از قرارداد صریحا" پذیرفته شده است.
ب. بار اثبات دعوا
در این مورد نیز دیوان عالی کشور فرانسه مو ضع خود را تغییر داده است. در آغاز, بر طبق قاعده ای که به قاعده لوتور- تینه(lautour- thinet معروف بود, بار اثبات قانون خارجی بر عهده طرفی بود که]اصل[ ادعایش تابع آن قانون بود و نه طرفی که بدان استناد می کرد. معنی قاعده چنین بود که, برای مثال, اگر خواهان, دعوا مربوط به تخلف] موجب کسولیت مدنی[ که در یک کشور خارجی واقع شده بود را اقامه می کرد, او مجبور بود که قانون خارجی را اثبات نماید, حتی در صورتی که رضایت داشته که به دعوایش مطابق قانون فرانسه رسیدگی شود و این خوانده بود که قانون خارجی استناد کرده بود. اگر قانون خارجی اثبات نمی شد, وضعیت بدین قرار بود که اگر عدم اثبات از تقصیر یا فقدان سعی طرفی که بار اثبات بر عهده اش بود, ناشی می شد دعوایش محکوم به رد بود; از طرف دیگر اگر اثبات قانون خارجی حقییقتا" میسر نبود, دادگاه قانون مقرر خود را به اجرا در می آورد. بناباین انگیزه واقعی برای یک طرف وجود داشت ا حداکثر تلاش خود را برای اثبات قانون خارجی به کار ببرد مع هذا طرف دیگر هم ممکن بود وسوسه شود که صرفا" به منظور اتلاف وقت به قانون خارجی استناد نماید.
اخیرا", دیوان عالی کشور فرانسه قاعده » لوتور- تینه« را کنار گذشته است. قاعده جدیدی که در قضیه امرفور(amerford ) مقرر شده, چنین است که در مواردی که طرفین دعوا مختارند » آزادانه در حقوق خود دخل و تصرف کنند« , طرفی که ادعا می کند که اعمال قانون خارجی به نتیجه ای متفاوت از آن چه که اعمال قانون فرانسه به دست می آید, منجر می شود باید این تفاوت نتیجه را با اثبات محتوای قانون خارجی مورد استناد ثابت نماید, در غیر این صورت قانون فرانسه به عنوان قانون مقر دادگاه اعمال خواهد شد. در قضیه امرفور, بیمه گر اجناسی که در هنگام حمل معیوب شده بود علیه شرکت باربری مربوطه اقامه دعوا نموده بود. خوانده] شرکت حمل باربری [ مدعی بود که قانون ایلی نویز(illinois ) بر دعوا حایم بوده و این ادعا مورد اعتراض خواهان نبود. بر این اساس رویه لوتور- تینه, بار اثبات قانون ایلی نویز بر عهده خواهان }شرکت بیمه[ قرار می گرفت, زیرا آن قانون حاکم بر ادعایش می بود. ولی, بر اساس رویه جدید, خوانده دعوا- طرفی که به قانون خارجی استناد کرده بود- مجبور به اثبات این بود که قانون خارجی با قانون مقر دادگاه تفاوت داشت.
مزیت رویه جدید در سادگی آن است, به ویژه اینکه دیگر ضروری نیست میان آن دسته از از دعاوی که در آن نا توانی در اثبات قانون خارجی ناشی از تقصیر طرفی است که بار اثبات را بر عهده دارد, و آن دسته از دعوی که اثبات قانون خارجی حقیقتا" میسر نیست, تفکیکی صورت پذیرد. بر طبق سیستم جدید, نتیجه در هر مورد یکسان است, بدین معنی که قانون مقر دادگاه اعمال خواهد شد.
قاعده جدید در رابطه با بار اثبات قانون خارجی, به خوبی با قواعد مربوط به اعمال قانون خارجی همخوانی دارد, زیرا مفهوم بخشی از حقوق که در آن طرف مختارند» آزادانه در حقوق خود دخل و تصرف کنند« - مفهومی که توسط قانون مقر دادگاه توصیف می شود- در هر دو مساله به کار گرفته می شود. در چنین مواردی دادگاه موظف نخاهد بود که به اعتبار سمت, راسا" حکم به اجرای قانون خارجی دهدو و اگر قانون خارجی اعمال نشود, قانون مقر دادگاه به جای قانون خارجی, اعمال خواهد شد. مشکل عمده در مواردی بروز می کند که موضوع دعوا مربوط به بخشی از حقوق است که طرفین مختارند» آزادانه در حقوق خود دخل و تصرف کنند« اما همچنین یک کنوانسیون بین امللی نسبت به آن اعمال می گردد. در اینجا وضعیت نا معلوم است بدین معنی که آیا دادگاه بایستی قانون خارجی را, حتی اگر بدان استناد نشده باشد, قابل اعمال نماید آن گاه اگر قانون خارجی اثبات نشود, قانون مقر خود را اعمال کند؟ یا اینکه دادگاه موظف است محتوای قانون خارجی را راسا" به اعتبار سمت, تعیین نماید؟ تا کنون جوابی به این سوالات داده نشده است.
مشکل دیگر مربوط است به وضعیتی که دادگاه موظف نیست قانون خارجی را به اعتبار سمت, راسا" اعمال نماید ولی با این وجود دصمیم به چنین کار می گیرد. آیادادگاه متعقبا" نیز بایستی محتوای قانون خارجی را راسا, به اعتبار سمت, تعیین نماید؟ به نظر می رسد که دادگاه موظف به انجام چنین تکلیفی است, اگر چه وضعیت هنوز مسلم نیست.
قضیه امرفور ]دامنه اعمال[ قاعده جدیدی را محدودبه آن بخش از حقوق می کند که در آن طرفین مختارند» آزادانه در حقوق خود دل و تصرف کنند« , بنابراین به طور ضمنی اشعار می دارد که برای سایر موارد, متعاقبا" قاعده دیگری وضع خواهد شد,اما اشاره ای به محتوای این قاعده نمی نماید.
ج. روشهای اثبات
در فرانسه قانون خارجی- تا حد زیادس- به عنوان یک امر موضوعی به اثبات می رسد. اساسا" تمام روشهای اثبات را می توان به کار گرفت, ولی روش معمول تهیه یک"certificats de coutume", که همان نظرات کتبی کارشناسان ( اغلب حقوقدانان خارجی ) در مرد حقوق خارجی است, می باشد. این گونه نظرات کارشناسی ممکن است با مدارک مربوطه- برای مثال متن قانون خارجی یا تصمیمات دادگاهها ( ترجمه شده به زبان فرانسه)- همراه باشد. اگر هر یک از طرف دعوا نظریه کارشناسی به دادگاه عرضه کند, تناقض بین نظرات مزبور غیر محتمل نخواهد بود در چنین حالتی دادگاه مجبور خواهد بود که تصمیم بگیرد کدامیک از نظریات صحیح می باشد. از آنجایی که تحصیل چنین دلیلی پر هزینه می باشد, همیشه] به دادگاه[ ارائه نمی شود; در عوض طرفین دعوا می توانند از دادگاه درخواست نمایند که راسا" تحقیقات لازم را به عمل آورد. اگرچه فرانسه عضو » کنوانسیون 1968 شورای اروپا در خصوص اطلاعات راجع به حقوق خارجی « است اما از امکانات پیش بینی شده در این کنوانسیون, احتمالا" به دلیل اینکه موجودیت آن شناخته شده نیست, به ندرت استفاده می شود.
در فرانسه قاعده کلی این است که پژوهش مبتنی بر مسائل موضوعی دعوا را می توان فقط نزد دادگاه پژوهش(cuors d appel) و نه نزد دیوان عالی کشور, اقامه نمود. از آنجایی که قانون خارجی برای این منظور یک امر موضوعی محسوب می شود, پژوهش مبتنی بر مسائل مربوط به قانون خارجی معمولا" نزد دیئان عالی کسور قابل طرح نمی باشد. تنها استثنا بر این قاعده کلی مربوط به موردی است که دکترین "denaturation "پیش بینی نموده است, بر طبق این دکترین در مواقعی که دادگاه پایین تر شرایط یک مدرک کتبی, مثلا" یک قرارداد یا یک وصیت نامه, که معنی آن کاملا" واضح است را صحیحا" به اجرا در نیاورده باشد, می توان پژوهش ]مبتنی بر مسائل موضوعی[ را نزد دیوان عالی کشور طرح نمود. این دکترین از طریق قیاس, به مورد قانون خارجی نیز تسری داده شده است. با وجود این, چنین پژوهشی تنها در دعاوی محدودی موفقیت آمیز خواهد بود.

انگلستان
قوانین انگلیس در مورد استثنا و اثبات قانون خارجی به طور محکمی تبیت شده و به ندرت بحث انگیز می باشند. در عین حال, اخیرا" در چندین دعوا دادگاهها مجبور شده اند که به این موضوعات رسیدگی کنند و به نظر می رسد که جهت کشف قوانین در این ارتباط بایستی به کتب مرجع و رویه های قدیمی] آرای قضایی[ مراجعه نمود. این امر می تواند بیانگر ابهاماتی باشد که در مورد برخی از استثنائات وجود دارد, که متعاقبا" مورد بحث قرار خواهد گرفت.
در ابتدا آیین و روشهای معمول را شرح داده و سپس استثنائات را مورد بررسی قرار خواهیم داد.
الف. رویه معمول
قاعده اساسی این است که قانون خارجی یک امر موضوعی محسوب می شود. اگر یکی از طرفین دعوا بدان استناد نکند- حتی اگر بر طبق قاعده انتخاب قانون حاکم ( از قواعد حل تعارض) مربوطه به نظر برسد که قانون خارجی قابل اعمال است- دادگاه آن را اعمال نخواهد کرد. به جز در صورتی که طرف دیگر قبول نماید, قانون خارجی باید توسط طرفی که بدان استناد می کند اثبات گردد. اگر چنین اثباتی انجام نشود, یا قانون خارجس مورد استناد قرار نگیرد, قانون مقر دادگاه اعمال خواهد شد.
روش معمول اثبات قانون خارجی توس به گواهی کارشناس است. فردی که از او خواسته می شود که در مورد قانون خارجی نظر بدهد باید» به اعتبار دانش یا تجربه خود, صلاحیت مناسب و لازم را برای این کار دارا باشد« . ضرورتی ندارد که چنین فردی حقوقدانی باشد که در کشور مربوطه به فعالیت حقوقی و یا دانشگاهی داشته باشد, یا اینکه مقیم در کشور خارجی باشد. بنابراین, برای مثال یک استاد حقوقدان از مدرسه مطالعات آسیایی و آفریقایی دانشگاه لندن می تواند در مرد محتوای قانون کشور غنا شهادت بدهد, و یک عضو از کانون وکلای نیویورک یا استادی از یک دانشگاه امیکایی می تواند درباره محتوا قانون ایالات متحده امریکا شهادت بدهد.
طرف دیگر دعوا اجباری ندارد که نظر کارشناسی درباره قانون خارجی به دادگاه ارائه کند, اما هنگامی که درباره محتوای قانون خارجی بین طرفین اختلاف نظر شدید وجود دارد,طرف مزبور هم به احتمال قریببه یقین نظر کارشناسی را به دادگاه ارائه خواهد کرد. در چنین وضعیتی, کارشناسان طرفین معمولا" با یکدیگر هم عقیده نخواهند بود و جیان کار رسیدگی فعالتر می گردد. سپس بر عهده دادگاه خواهد بود که در این باره تصمیم گیری کند, خواه نظر کارشناسی یک طرف را بر نظر کارشناسی طرف دیگر ترجیح دهد, خواه اینکه قسمتی از نظرات هر یک را بپذیرد. یک کارشناس باید منابع حقوقی ( مانند قوانین, رویه ها] آرای قضایی[ و کتب مرجع) که نظریه خود را بر اساس آنها استوار نموده ذکر کند. اگر کارشناسی در مورد تفسیر و آثار این منابع با هم توافق نداشته باشند, دادگاه می تواند( و در حقیقت موظف است) به منظور تعیین اینکه کدامیک از آنان نظر صحیح را ابراز می کند, منابع مزبور را شخصا" مورد بررسی قرار دهد. با این وجود دادگاه , مجاز نیستکه منابع حقوقی را که یکی از کارشناسان بدان استناد ننموده مورد بررسی قرار دهد, همچنین دادگاه مجاز نیست که در این خصوص به انجام یک تحقیق حقوقی مستقل مبادرت نماید.
در دعاوی که توسط هیات منصفه رسیدگی می شوند( که امروزه به ندرت در دعاوی حقوقی به کار گرفته می شود), مسائل مربوط به قانون خارجی, اساسا" به وسیله این هیات تصمیم گیری می شوند. مع هذا, این رویه توسط قانون تغییر نموده و اکنون خود قاضی درباره این مسائل تصمیم گیری می نماید.
دادگاههای پژوهشی در انگلستان در مورد مسائل موضوعی یک دعوا که دادگاه رسیدگی کننده] نخستین[ در خصوص آنها تصمیم گرفته است, تمایلی به دخالت از خود نشان نمی دهند; با این وجود, در مورد قانون خارجی » اگر چه یک امر موضوعی است, امری موضوعی از نوع خاص به حساب می آید« و دادگاههای پژوهشی حاضرند با آمادگی بیشتری, در مقاییسه با یک امر موضوعی » معمولی« , تصمیمات قضات ]دادگاه نخستین[ را در مورد قانون خارجی نقض نمایند.قضیه attorney general of new zealand v. ortiz مثالی خوب در مورد این رفتار دادگاههای پژوهشی است, در قضیه مزبور دولت نیوزلند به منظور استرداد یک شی هنری, که به طور غیر قانونی از آن کشور خارج شده بود, در انگلستان دعوا اقامه می کند. در خصوص مساله قانون خارجی, یعنی تفسیر و صحیح قانونی نیوزلند یعنی» قانون 1962 در مورد اشیا تاریخی« , اختلاف نظر وجود داشت. در حین رسیدگی هر طرف کارشناسی را به دادگاه معرفی نمود, و ردمورد نکته مورد اختلاف, دادگاه نخستینو شهادت کارشناس معفی شده توسط دولت نیوزلند را مرجح می دانست. دادگاه پژوهش این تصمیم دادگاه رسیدگی کننده نخستین را نق نمود, و در نتیجه دولت نیوزلند نزد مجلس اعیان (house of lords ) فرجام خواهی نمود. مجلس اعیان نیز در حکم خود قانون نیوزلند را دقیقا" به همان نحوی که معمولا" طی آن قانونی انگلیسی را تفسیرمی کند, تفسیرنمود. مجلس اعیان دیدگاههای وکلای طرفین را مورد بررسی دقیق قرار داد, ولی چنین به نظر می رسد به نظرات کارشناسان طرفین هیچ گونه اهمیتی نداده است. مجلس اعیان از تحلیل مفصلی از قانون مورد بحث, نظر دادگاه پژوهش را ابرام نمود.
از آنجایی که پژوهش خواهی نزد مجلس اعیان قط در صورتی که مبتنی بر مسائل حکمی مهم به حال عموم باشد, امکان پذیر است, اجازه پژوهش نزد این مرجع- که توسط دادگاه پژوهش اعطا شده بود- یقینا" بر این اساس بوده است که نکته ای قانونی مربوط به حقوق انگلستان می بایستی مورد تصمیم گیری قرار می گرفت. این برخورد مجلس اعیان بیان گر این حقیقت است که در عمل این مرجع آماده است تا مسائل مربوط به قانون خارجی را, حداقل چنانچه مربوط به کشوری همانند نیوزلند باشد, در مرحله فرجامی مورد رسیدگی قرار دهد. بدون تردید, مجلس اعیان رتاری متفاوت درباره یک قانون فرانسوی یا حتی یکقانون امریکایی خواهد داشتو مع هذا مساله قاعده اساسی همچنان یکسان باقی می ماند.

ب. استثنائات
قبلا" گفتیم که دادگاه انگلستان قانون خارجی را ( حتی اگر طبق قاعده انتخاب قانون حاکم از قواعد تعارض مربوطه اجرای آن لازم باشد) اعمال نخواهد کرد مگر این که یکی از طرفین بدان استناد کند, و اگر چنین استنادی صورت نپذیرفته باشدیا این که به اثبات نرسد, قانون مقر دادگاه اعمال خواهد شد. این قاعده, که از این به بعد به عنوان» قاعده عادی« از آن نام می بریم, روی هم رفته در مورد سیر کلی دعاوی کلملا" رضایت بخش می باشد. مع هذا این سوال مطرح است که آیا وضعیتهایی وجود دارد که پذیرش استثنا را ایجاب کند, همان طوری که در سیستمهای دیگر اروپایی ( مانند فرانسه) که روش مشابه انگلیس را دنبال می کنند, پذیرفته شده است.
کتب مرجع در نگاه اول چنین می نماید که این استثنائات, اگر اساسا" وجود داشته باشندو خیلی محدود و اندک هستند. به هر حال, اگر چه منابع در این رابطه پرکنده است, اما دلایلی وجود دارد که » قاعده عادی« را در موارد ذیل ممکن است قابل اعمال نباشد. در چنین مواردی, معمولا" دادگاههای انگلستان اسا" اقدام به تعیین قانون خارجی نمی کنند, ولی در عوض, علیه طرفی که اثبات آن قانون به عهده اش می باشد, حکم می دهند.
1.
دعاوی کیفری
»
قاعده عادی« در دعاوی کیفری اعمال نمی شود. اگر چه قانون خارجی معمولا" در دعاوی کیفری مطرح نیست, ولی جرم » تعدد زوجات« یک استثنا محسوب می شود, زیرا دادستان باید اثبات کند که متهم قبل از برگزاری مراسم ازدواج دومش, متاهل بوده است.اگر ازدواج اول در یک کشور خارجی صورت گرفته باشد, یا اینکه زوجین مقیم یک کشور خارجی باشند, اعتبار آن ازدواج می تواند تابع قانون خارجی باشد. در چنین وضعیتی دادستان نمی تواند به » قاعده عادی« اتکا کند بلکه باید اعتبار ازدواج اول را بر طبق قانون خارجی اثبات نماید. اگر چنین امری انام نشودو خوانده] متهم[ تبرئه خواهد شد.این رویه هماهنگ با قواعد حاکم بر بار اثبات دعوا در رسیدگیهای کیفری است; دادستان باید دعاوی خود را به نحوی که محلی برای شکی معقول] منطقی[باقی نگذارد و به اثبات برساند و به جز این که متهم به جرم خود اقرار کند, دادستان نمی تواند با استناد به صور متهم در ارائه دلیل, مجرمیت متهم را اثبات نماید.
2.
وضعیت
»
قاعده عادی« همچنین در مواقعی که از دادگاه درخواست شده است که در مورد وضعیت] اجتماعی- قانونی[ فردی قرار یا حکمی صادر کند که برای اشخاص ثالث الزام آور است, غیر قابل اعمال می باشد. نابراین, اگر طرفی درخواست صدور حکمی مبنی بر ابال ازدواج (یا درخواست صدور حکم اعتبار ازدواج) کند. و در صورتی که بر طبق قواعد حل تعارض انگلستان, مساله اعتبار ازدواج تابع قانون خارجی باشد, خواهان نبایستی بتواند به » قاعده عادی« استناد نموده و دعوای خود را بر طبق قوانین انگلستان به اثبات برساند; اگر شخص مزبور تواند اثبات نماید که ازدواج بر طبق قانون خارجی بی اعتبار ( یا معتبر) می باشد, می بایستی درخواستش مردود اعلام شود. هیچ گونه حکم موثقی که موید این گفته باشد وجود ندارد و در حقیقت » اظهارات جنبی قاضی« در مغایرت با آن یافت می شود; با وجود این, از آنجایی که در دعاوی مربوط به ازدواج, خواهان بایستی دعوا خود را ثابت نماید و نمی تواند به سادگی به قصور خوانده در دفاع از دعوا استناد نماید, به نظر می رسد که استناد خواهان به قصور خوانده در استناد و اثبات قانون خارجی علی القاعده صحیح نباشد.
3.
حکم اختصاری
همچنین به نظر می رسد » قاعده عادی« در مورد درخواست صدور حکم اختصاری پیش بینی شده به موجب دستور شماره 14 از مقررات دادگاه عالی, قابل اعمال نباشد. این مساله در قضیه national shipping corporation v.arab مطرح شد, قاضی این پرونده, آقای باکلی, اعلام نمود که:


» اظهارات به عمل آمده از طرف خواهان- که بسیار واضح می باشد- بستگی به این فرضیه- که بدون تردید در حقوق ما مورد شناسایی قرار گرفته است- دارد که قانون خارجی مشابه قانون انگلستان است به جز در مواقعی که دلیلی مبین تفاوت میان آنها ارائه شده باشد. اما, در دعاوی که در آن قانون خارجی به روشنی مطرح است, صدور حکم اختصاری به نفع خواهان, بر مبنای این فرضیه, به نظر من قانع کننده نمی باشد« .

نتیجتا" پژوهش علیه صدور حکم اختصاری پذیرفته شد.

4. تعهدات بین المللی
اظهارات لد دیپلاک در دعوای ucm v.royal Bnk pf canada بیانگر وجود یک استثنای دیگر است:

»چنانچه در حین رسیدگی به یک دعوا دادگاه متوجه شود که قراردادی که بر اساس آن یکی از طرفین, دعوای خود را اقامه نموده است, از نوع قراردادی است که کشور انلستان تعهد بین المللی داده است که آنرا غیر قابل اجرا بداند, دادگاه باید, حتی اگر خوانده نیز بدان استناد نکرده باشد, خود این نکته را مورد بررسی قرار داده و موظف است از هر گونه کمک به اجرای آن قرا رداد خودداری نماید«
اگر چه این گفته از نوع » اظهارات جنبی قاضی« می باشد, به احتمال قریب به یقین مبین حقوق انگلستان می باشد.
قضیه ucm v. royal canada به نقض قرار دادی مربوط می شد که بر خلاف مقررات کنترل ارز یک کشور خارجی بود. » تعهد بین المللی« که بدان اشاره شده, عنایت دارد به مفاد مقررات بند 2 (ب) از ماده 8 » موافقتنامه بین المللی پول« که مقرر می دارد:» قراردادهای مبادله ارز که در بر گیرنده ارز ک عضو و برخلاف مقررات کنترل ارزی یک عضو – که مطابق این موافقتنامه ابقا یا وضع شده اند-می باشد, در قلمرو سرزمینی هر یک از اعضضا غیر قابل اجرا خواهد بود« .بنابراین ار اظهارات لرد دیپلاک این است که اگر دعوایی جهت اجرای این قرارداد در انگلستان اقامه شود و هیچ یک از طرفین به غیر قانونی بودن قرارداد بر اساس مقررات مربوط به کنترل ارز کشور خارجی استناد نکرده باشند, دادگاه انگلستان در مواقع مناسب بر اساس نظر خود به مساله رسیدگی خواهد کرد. در چنین مواردی, دادگاه از خواهان می خواهد که اثبات نماید که قرارداد غیر قانونی نیست, اگر خواهان نتوانست این امر را اثبات نماید, از اجرای آن قرارداد خودداری خواهد کرد. مقررات کنترل مبادلات ارز همواره مجازاتهای کیفری را پیش بینی می کنند, و بند2 (ب) از ماده 8] مذکور بالا[ با ممانعت از اجرای قراردادهایی که بر طبق قوانین ارزی دولتهای خارجی غیر قانونی هستند, سعی در تامین منافع این دولتها داردو اظهارات لرد دیپلاک در مورد سایر کنوانسیونهای مشابه نیز جاری است, اما اعتبار آن در ورای این گونه کنوانسیونها محل تردید است. به ویژه این که قاعده حل تعارض مورد اختلاف نشات گرفته از یک کنوانسیون بین المللی مربوط به یکسان سازی] وحدت[ حقوق بین الملل خصوصی استنباید اجرا شود.
5.
نامشروع

حتی در صورت فقدان کنوانسیونی بین المللی, ممکن است نزاکت بین المللی حکم کند که قراردادی که بر طبق قوانین خارجی غیر قانونی] نامشروع[ است نباید به اجرا گذاشته شود. شرایط مربوط به نزاکت بین المللی در این ربطه به خوبی در قضیه regazonni v. sethia بیان شده است, طبق قاعدهای که در این قضیه اعلام شده است یک دادگاه انگلیسی به اجرا, یا به پرداخت خسارات ناشی از نقض قراردادی که در بر گیرنده انجام عملی خلاف قانون در یک کشور خارجی است, حکم نخواهد داد. این قاعده مبتنی بر نظم عمومی است وصرف نظر از قانون حاکم بر قرارداد مستقلا" اجرا می شود, بنابرایناهمیتی ندارد که قانون حاکم بر قرارداد, قانون انگلیسی یا قانون یک کشور خارجی است.
به محض اینکه یک دادگاه انگلیسی از حقایقی آگاه شود که احتمالا" اعمال قاعده مذکور در قضیه regazonni v. sethia را طلب می نماید, خود باید راسا" اقدام به بررسی موضوع کند حتی اگر هیچ یک از طرفین به قانون خارجی استناد نسرده باشند. علت این امر این است که قاعده مذکور نه به منظور حفظ مصالح طرفین دعوا, بلکه به جهت نفع عمومی وضع شده است. اجرای یک قرارداد که از شرایط آن انجام یک عمل غیر قانونی در یک کشور خارجی است در تضاد با وظیفه نزاکت بین المللی است و می تواند تاثیر سو بر روابط دوستانه دول خارجی با دولت انگلستان داسته باشد. این روابط دوستانه نبایستس به مخاطره بیافتد صرفا" به خاطر این است که خوانده دعوا در استناد به قانون خارجی اهمال نموده است.
دلیل دیگری برای توجیه این که چرا دادگاه خود باید راسا" اقدام کند این است که قاعده مطروحه در قضیه regazonni v. sethia اغلب به عنوان یک قاعده حقوق داخلی انگلستان محسوب می گردد. منظور این گفته این است که قراردادی که الزاما" به انجام عملی غیر قانونی در یک کشور خارجی منتهی می شود, بر طبق حقوق انگلستان غیر قانونی می باشد. اگر این نظر صحیح باشد, موضوع تحت پوشش قاعده ای قرار می گیرد که بر طبق آن دادگاههای انگلستان مساله مربوط به نامشروع بودن]یا غیر قانونی بودن[ قرارداد را چنان بدان اگاه شوند, بر طبق حقوق انگلستان خود مورد رسیدگی قرار می دهند حتی اگر طرفین دعوا آن را طرح نکره باشند.
6.
نتایج
»
قاعده عادی« در حقوق انگلیس یک قاعده شکلی مربوط به آیین دادرسی است-قاعدهای مربوط به دادخواهی ]نحوه طرح دعوا[ و ادله اثبات- و جرای آن با ملاحظات کلی آیین دادرسی بستگی دارد.قاعده مزبور بر یک قاعده کلی آیین دادرسی حقوق انگلستان متکی است که بر اساس آن دادگاه مساله ای را مورد بررسی قرار نمی دهد به جز اینکه طرفین دعوا آن را مطرح کرده باشند. بر این قاعده کلی وارد شده است. استثنائاتی نیز برای» قاعده عادی« مورد بحث قائل شد.
6
سایر کشورها

وضع در کشورهای اتریش, هلند و پرتغال به طور کلی مشابه آلمان می باشد. موضع رسمی کشورهای اسکاندیناوی نیز چنین است, اگر چه, در مرد مسائلی که طرفیندعوا می توانند با تراضی حل و فصل کنند, به نظر می رسد که در عمل دادگاههای این کشورها معمولا" قانون خارجی را اعمال نمی کنند به جز اینکه یکی از طرفین به آن استناد کرده باشد. در ایتالیا, حقوقدانان سالهاست که از راه حلی مشابه آنچه در آلمان پذیرفته شده است طرفداری نمودهاند ولی دادگاهها همیشه این را قبول نکرده اند. مع هذا ماده14 قانون جدید در خصوص حقوق بین الملل خصوصی صریحا" اعلام می دارد که دادگاهها باید, به اعتبار سمت, قانون خارجی را راسا"اعمال نمایند. با این وجود, هیچ گونه رویه ای وجود ندارد که در آن دیوان کشور نظر داده باشد که دادگاه باید, به اعتبار سمت, قانون خارجی را اعمال نماید, اگر چه در مواقعی که نظم عمومی(ordre public ) یا قوانین امری مطرح است- یعنی بیشتر در مسائل مربوط به حقوق خانواده- به احتمال زیاد دادگاه موظف به انجام چنین اقدامی می باشد. در سایر موارد قانون خارجی محتملا" اعمال نخاهد شد مگر این که یکی از طفین دعوا درخواست اجرای آن را نموده باشد. وضع در اسپانیا به نظر می رسد که شبیه انگلستان باشد.
7
کنوانسیون رم
آیا کنوانسیون رم بر روی قوانین کشورهای عضو در مورد استناد و اثبات قانون خارجی تاثیری دارد؟ در نظر اول این چنین به نظر می آید. کنوانسیون به عبارتی ظاهرا" آمرانه حکم می کند که مقرراتش » باید بر تعهدات قراردادی در هر وضعیتی که در آن انتخاب قانون ]صالح[ در بین قوانین کشورهای مختلف مطرح است, اعمال شود« و چنین ادامه می دهد که, برای مثال, » یک قرارداد باید تابع قانون منتخب طرفین آن باشد« نتیجتا", ممکن است تصور شود که هنگامی که کنوانسیون حکم به اعمال قانون خارجی می کند, کشورهای عضو کنوانسیون موظف به اعمال آن قانون می باشند حتی اگر طرفین دعوا به آن استناد نکرده باشند. مع هذا, بند 7 پاراگراف 2 از ماده 1 اعلام می دارد که قواعد کنوانسیون بر طبق قواعد مربوط به آیین دادرسی و ادله اثبات دعوا جاری نمی شود. از آنجایی که مقررات مربوط به استناد و اثبات قانون خارجی جز قواعد مربوط به آیین دادرسی و ادله اثات دعوا است, بدیهی است که این مقررات نمی توانند تحت تاثیر قواعد مندرج در کنوانسیون قرار گیرند. بنابراین می توان نتیجه گرفت که کنوانسیون هیچ گونه تکلیفی بر عهده کشورهای عضو نمی گذارد تا این گونه مقررات را جرح و تعدیل نمایند.
اگر چه هیچ گونه تکلیفی بر عهده کشورهای عضضو کنوانسیون نیست که قانون خارجی را, به اعتبار سمت, راسا" به اجرا در بیاورد, ممکن است تصور شود که قصور در انجام این کار می تواند به اهداف کنوانسیون لطمه وارد کند. مع هذا, مهمترین هدف کنوانسیون این است که به طرفین قرارداد اجازه داده شود تا خود آزادانه قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب کنند. چون این خود برای منفعت طرفین قرارداد وضع شده است, اعمال قانون خارجی توسط دادگاه هنگامی که هیچ یک از طرفین چنین درخواستی را ندارند, بیهوده به نظر می آید. بناراین پیشنهاد شده است که روح کنوانسیون اعمال قانون خارجی به اعتبار سمت را در مواردی که قانون حاکم بر قرارداد را خود انتخا نموده یا می توانسته انتخاب نمایند, لازم نمی داند.
مواد 5 و6 ( کنوانسیون ) قانون کشورهای خاصی را صرف نظر از انتخاب طرفین قرارداد مجری می داند. این برای حمات از طرف ضعیف تر قرارداد (مصرف کننده یا کارگر) در نظر گرفته شده است که موضع ضعیف این گونه افراد ممکن است او را به انتخاب قانونی که به ضررش است وادار کند. مع هذا, هنگامی که دعوا آغاز شده است موضع اقتصادی ضعیف این گونه اشخاص به سختی می تواند مانعی برای استناد آنان به قانون خارجی باشد, بناراین هیچ گونه دلیلی وجود ندارد که بر اساس آن دادگاه باید راسا" قانون خارجی را به اعتبار سمت به اجرا در بیاورد.
نتیجه اینکه به نظر می رسد که اهداف و سیاست کنوانسیون رم به طور معمول اعمال قانون خارجی را, به اعتبار سمت, ضروری نمی دانند. مع هذا, ممکن است موارد غیر عادی معدودی وجود داشته باشد( معمولا" هنگامی که مساله عئم مشروعیت مطرح است) که به کارگیری روش اعمال, به اعتبار سمت, به نظر پسندیده می آید این موارد معمولا" هنگامی که بند1 ماده 7 لازم الاجرا استواقعیت پیدا می کنند ولی ممکن است تحت مقررات بند3 ماده3 نیز ه وقوع بپیوندند. در این موارد استثنایی روح- و اگر چه نه متن- کنوانسیون رم اقتضا می نماید که دادگاه با اقدام خود قانون خارجی را اعمال نماید. در انگلستان این موارد به احتمال قریب به یقیین تحت پوشش یکی از استثنائاتی که در بالا بحث شد قرار خواهند گرفت.
8
نتایج
تا جایی که به استناد و اثبات قانون خارجی مربوط است, سیستمهای حقوقی اروپا را می توان به بهترین وجه با مراجعه به خطی ممتد که آلمان دریک انتها وانگلستان در انتهای دیگر آن واقعند, نشان داد. اگر چه ممکن است تفاوت بین هر کشور و کشور مجاور واقع در طول خط چندان زیاد نباشد, مع هذا, تفاوت بین کشورهایی که در انتهای مخالف یکدیگر قرار می گیرند, بسیار فاحش است. در آلمان, دادگاه موظف به اعمال قانون خارجی است حتی اگر بدان استناد نشده باشد, در انگلستان به طور کلی دادگاه از چنین اقدامی منع شده است. در آلمان, هنگام نیاز به تعیین ماهیت قانون خارجی است, قاضی مکلف است خود شخصا" اقدام به تحقیق نماید. در انگلستان قاضی از چنین اقدامی منع شده است به جز اینکه هر دو طرف دعوا از او چنین درخواستی کرده باشند.
مع هذا, اختلافات عملی- حتی بین انگلستان و آلمان – را نبایستی بیش از حد بزرگ جلوه داد. طرفین اقدام به طرح دعوا نمی کنند به جز اینکه به موفقیت خود امیدوار باشند, و متداعیین در انکلستان موقعی قانون خارجی را مورد استناد و اثبات قرار می دهند که اعمال آن به نفعشان باشد. آنان معمولا" فقط زمانی از چنین اقدامی خودداری می کنند که بر این باورند که قانون خارجی مشابه قانون انگلستان است. استثنائات عمده موقعی رخ می دهد که یک طرف دعوا ناآگاه به قابل اعمال بودن قانون خارجی استو به محتوای آن ی توجه است یا توانایی اثبات آن را ندارد. به جز در مواردی که این حالات وجود دارد, سیستم انگلیس همان نتیجه ای را به بار می آورد که از سیستم آلمان به دست می آید. بناراین اختلاف نتیجه به احتمال قوی موقعی حاصل می شود که اصحاب دعوا امکانات کافی برای تحصیل نظرات حقوقی صحیح یا به کارگیری وکیل مجرب را ندارند.
حقوقدانان از کشورهایی مانند هلند و آلمان عقیده دارند که سیستم آنها برتر است.برای آنها باورکردنی نیست که قضات انگلیسی نه تنها موظف نیستند که خود شخصا" در مورد تعیین قانون خارجی دست به تحقیق بزنند- هنگامی که اینکار ضروری است- بلکه در حقیقت از انجام چنین کاری منع شده اند. در مقابل, حقوقدانان انگلیسی در تعجبند که چرا قضات آلمانی, حتی در صورت فقدان شرایط و اوضاع و احوال خاص, بر اعمال قانون خارجی ارار می ورزند در جایی که هر دو طرف دعوا روش آسانتر و آشناتر در خصوص صدور حکم بر طبق قانون مقرر دادگاه را ترجیح می دهند. این اختلاف تا اندازه ای نتیجه عدم درک صحیح طرفین می باشد, عدم درکی که تا حدودی ناشی از سنتهای حقوقی متفاوت کشورهای مورد بحث است; آیا نقش قاضی به طور انتزاعی این است که » حقیقت« را کشف و حکم » عادلانه« صادر نماید یا اینکه دعوا را بر طبق مستندات و دلایل ارائه شده مود رسیدگی قرار دهد؟ اختلاف نظر در مفاهیم اساسی مانند اینهاست که از آن اختلاف در مورد قواعد مبوط به قانون خارجی شات گرفته است. بنابراین, واقعیات تاریخی احتمالا" وسیله بقای وجوه مشخصه سیستمهای حقوقی انگلستان و سایر کشورهای اروپایی را, برای سالهای متمادی در آینده, تامین خواهند کرد.  
 

منبع :سایت دادستانی کل کشور

گرد آوری :وبلاگ تخصصی حقوق ایران

www.dad-law.blogfa.com

 

 


بررسی تحولات حقوق جزای فرانسه در قانون اخیر

 

هوالحکیم

بررسی تحولات حقوق جزای فرانسه در قانون اخیر



نویسنده:
 رضا فرج اللهی


چکیده
قانون مجازات هر کشور آینه تمام نمای ارزشهای حاکم برآن جامعه است در واقع به تعداد ارزشهای مقبول جامعه اوامر و نواهی برای حفظ حقوق و ارزشها وجود دارد تحول در قوانین جزایی زایده دگرگونیهای جامعه و تغییر ارزش ها یا تحول در نگرش ها سات . در تحول حقوق جزا جریان مستمر حرکت قانونگزاری مورد مطالعه قرار می گیرد در این تحقیق تحول حقوق جزای فرانسه در قانون جدید را بررسی خواهیم کرد قانون مجازات 1810 معروف به قانون (کد) ناپلئونی بعد از نزدیک دو قرن جای خود را به قانون مصوبه ژوئیه 1992 داده و با حفظ بعضی از مبانی تحولاتی در قانون مجازات این کشور بخصوص در بخش حقوق جزای عمومی ایجاد کرده و با الهام از دیدگاههای جرم شناسان و روان شناسان جنایی و کلا علمای حقوق جنایی مطالب نو و بدعی را مطرح کرده بیش از پیش از قانون ما قبل کد ناپلئونی (یعنی قانون 1791 ) فاصله گرفته و در بسیاری از زمینه ها دستخوش تغییرات و دگرگونیهای عمیقی شده است نگرش و موضع تحقیق ما تحولات مذکور و دست آوردهای جدید است . حقوق فرانسه از خانواده حقوق نوشته رومی ژرمنی است که مبدا تحولات قانونگذاری در کشور های خاورمیانه شده است در کشور ما قانونگذاری در اویل قرن حاضر هجری با الهام از قانون فرانسه آغاز شد و قوانین مجازات عمومی آیین دادرسی و تجارت عینا از فرانسه ترجمه و با اندک تغییراتی به صورت مجموعه های مدون از تصویب مجالس قانونگزاری گذشت قانون مجازات عمومی مصوب 1304 تقریبا ترجمه قانون مجازات عمومی 1810 فرانسه بود در طول ازمنه تغییرات و اصلاحاتی در قانون 1810 اکتبر بعمل آمد مقنن ایران تحت تاثیر تحولات در سال 1352 دست به اصلاح قانون مجازات عمومی و آیین دادرسی کیفری یازید . بعد از پیروزی انقلاب شکوهمند اسلامی اولین قانونی که به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید قانون مجازات اعم از قانون راجع به مجازات اسلامی تعزیرات حدود و قصاص و دیات بود در تدوین قانون راجع به مجازات اسلامی و تعزیرات شکل و محتوای آن دقیقا با اصلاحاتی از قانون مجازات عمومی الهام گرفت و در سال 1370 که قانون مجازات اسلامی به تصویب رسید مواد عمومی آن و مباحث مربوط به حقوق جزای عمومی مانند مباحث مربوط به حقوق جزای عمومی مانند شروع به جرم و معاونت و کیفیات مخففه و تعلیق مجازات و آزادی مشروط و غیره با اندکی اختلاف از قانون 1352 اقتباس شد و قانونگذار در تصویب بخش دوم قانون مجازات اسلامی (تعزیرات ) ضمن حفظ شکل طرح مباحث و عناوین سابق از تجربیات قانونگذار سابق بیشتر استفاده کرده است بنابر این بررسی تحولات حقوق جزای فرانسه و نوآوریهای قانون مجازات جدید این کشور شاید بتواند برای مطالعات تطبیقی کیفری مفید واقع شود لذا در این مقاله به بررسی تحولات قانون جدید می پردازیم . قانون مجازات جدید فرانسه به موجب چهار قانون در تاریخ 22 ژوئیه 1992 به تصویب رسید قانون پنجمی در 16 دسامبر همان سال از تصویب مجالس قانونگذاری آن کشور گذشت تا تاریخ لازم الاجرا شدن قانون جدید را تعیین کند که اول مارس 1993 را بعنوان تاریخ لزوم اجرا آن معین کرد ولی بعدا به موجب لایحه ای که به مجلس تقدیم شد تاریخ مذکور به اول مارس 1994 موکول و جایگزین قانون مجازات عمومی 1810 معروف به ناپلئون شد . لازم به یادآوری است که اولین قانون فرانسه که بعد از انقلاب 1789 به تصویب مجلس موسسان رسید قانون مجازات عمومی بود که در تاریخ 1791 به تصویب رسید در واقع قانون 1810 دومین قانونمجازات و اولین قانون اصلاحی قانون 1791 بود . پایه های فکری و فلسفی قانون 1791 مبتنی بر اندیشه اصالت فرد و حفظ ارزشهای ماو و حمایت از اشخاص و مالکیت پی ریزی شده بود اولین هدف آن دفاع از شخص انسانی و تمایل به شکوفایی کامل استعداد های او وو دفاع از او در برابر هرنوع تعرض است با وجود این پایه های کلاسیک حقوق جزای فرانسه که رسالت های سه گانه آن است همچنان به قوت خود باقی است که عبارتند از : 1- رسالت سرکوبگر به منظور دفاع از جامعه مردمی و وضع ضمانت اجرای جزایی که جنبه شخصی کردن مجازاتها را روز به روز تقویت می کند که از اصل ثبات مجازاتها که به کار یا به آن اعتقاد داشت فاصله می گیرد . 2- رسالت بیان گر : حقوق جزا مبین ارزشهای اساسی جامعه در یک زمان معین است که در مجازاتهایی که برای موارد نض آن ارزشها پیش بینی شده خلاصه می شود . 3- رسالت تربیتی حقوق جزا علاوه بر ممنوعیت ها و نواهی معیار هایی نیز وضع کند . قانون جدید بیش از پیش از قانون 1791 فاصله گرفته تا از قانون 1810 زیرا قانون اخیر در طول جلسات تدوین و بررسی و در کمیسیونها و در جریان مذاکرات مجلسین پیوسته تنها منبع و مرجع بوده است . گفتیم که مبنای فلسفی قانون مزبور بر اندیشه اصالت فرد قرار دارد حالا باید دید در تقدم منافع و حمایت از آنها کدامیک از دو منفعت جمعی و فردی بیشتر مورد توجه قرار گرفته است ؟ وزیر دادگستری وقت در این باره می گوید با تصویب مجازات جدید حقو تقدم منافع حمایت شده و تناسب آنها با مجازاتها دستخوش تغییراتی خواهد شد جمعی از نویسندگان منافع فرد دانسته می نوسیند جرائم مهم جرائمی هستند که نظم عمومی و ارکان نظم جامعه و امنیت نظام جمهوری مرا متزلزل می سازد زیرا در یک سو قصد ساده همه شراراتها نهفته شده است و بعد نوبت به حیات انسانها می رسد که در رجه دوم تقدم قار دارند . بهر حال نوسیندگان کتاب بنام نظم معتقدند که موضوع اساسی قانون مجازات جدید دفاع از اموال و مالکیت و اشخاص نیست بلکه دفاع از ارزشهای جدید مورد نظر جمهورخواهان و موسسات عمومی است نکته دیگری که باید به آن پرداخت کمیت متون و مواد مربوط به حقوق جزای اختصاصی است که به صورت قوانین متفرقه خارج از قانون جزای 1810 به تصویب رسیده اند که قانون جدید همه آنها را شامل نشده است بلکه غالب آنها را در خود گنجانده است زیرا در طول 180 سال عمر قانون مذکور قوانین مختلفی مانند شاخه ای جدید بر پیکر تنومند آن پیوند زده شده ولی اصل تنه همچنان پابرجا مانده است . بهرحال قانون مجازات جدید در چهار کتاب بشرح زیر تدوین یافته است – کتاب اول – مواد عمومی – کتاب دوم – جنحه و جنایت علیه اشخاص که با جنایات علیه بشریت آغاز می شود – کتاب سوم – جنحه و جنایت علیه اموال – کتاب چهارم – جنحه و جنایت علیه امنیت کشور و آسایش عمومی و بالاخره قانون پنجمی بنام انطباق که تاریخ لازم الاجرا شدن قانون جدید معین کرده است با تصویب این قانون مقررات حقوق جزای عمومی و آیین دادرسی کیفری عموما و حقوق جزای اختصاصی خصوصا دچار تحول شده است . در این نوشتار تحولات قانون جدید را نسبت به قوانین سابق به خصوص قانون 1810 بطور گذرا و مختصر بررسی می کنیم شاید انجام چنین امری در بدو اجرا دشوار و تا اندازه ای بلند پروازانه جلوه کند ولی از این امر نباید غفلت کرد که این مهم را استادان حقوق جزا و علوم جنایی طی مقالات متعدد و در کتب و آثار خود به نحو شایسته انجام داده اند و مطالب این مقاله اندکی از بسیاری است که آنان فراهم آورده اند . موضوع را در سه بخش اصول و مواد عمومی بخش اول مسئولیت کیفری بخش دوم و آنگاه مجازاتها را در بخش سوم بررسی خواهیم کرد و در پایان مختصرا تحولات آن را برخواهیم شمرد . بخش اول – مقررات عمومی یا اصول کلی – در این بخش به اصول عمومی حقوق جزا مانند اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها و قواعد و اصولی که از این اصل نشات می گیرد سه اصل تفسیر مضیق متون جزایی و قلمرو اجرای قوانین جزایی در زمان و مکان می پردازیم . مقنن با گسترش دامنه مفاهیم و لزوم ذکر اوصاف و شرایط جرائم و مجازاتها در جهت حفظ آزادیهای فردی گام بلندی برداشته است قوت قانونی بخشیدن مقنن به قاعده قضایی تفسیر مضیق قوانین جزایی حساسیت نظام جزایی آن کشور را به حفظ حریم آزادیها و جلوگیری از خودسری قاضی نشان می هد . مبحث اول – اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها – در ماده 2-111 اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها را مورد تایید قرار داده مقرر می دارد قانون جنحه و جنایت را تعریق و مجازات آن را معین می نماید در حالی که در قانون سابق در تعریف خلاف گفته شده بود خلاف عملی است که قانون مجازات خلافی برای آن در نظر گرفته باشد . در ماده 3-111 پا را فراتر گذارده تصریح می کند حکم به مجازات جنحه ای یا جنایی صادر نمی شود مگر اینکه عناصر و اوصاف آن را قانون تعیین کرده باشد و کسی رابه مجازات خلافی نمی توان محکوم کرد مگر اینکه عناصر آن را مقررات اداری مشخص کرده باشد این ماده نسبت به قانون قدیم عمیق تر و از گستردگی در معنا و اعمال محدودیت برای قاضی برخوردار است و دست قاضی جزایی را بسته تا به سادگی پا را از حریم قانونی فراتر ننهد و آزادی فردی را مورد تعرض قرار ندهد از اصل قانونب بودن جرائم و مجازاتها به قواعد و اصولی سرچشمه می گیرد که یکی از آنها تفسیر قوانین جزایی و تعیین حدود و ثغور تفسیر و چگونگی آن است که ذیلا به شرح آن می پردازیم . گفتار اول – تفسیر قوانین کیفری – قوانین کیفری ممکن است از صراحت و روشنی لازم برخوردار نباشد و قاضی کیفری در مواردی که قانون دارای ابهام و ایا اجمال است یا منظور مقنن به خوبی روشن نیست ناچار از تفسیر و تبیین مواد قانونی است اما از آنجایی که قوانین کیفری در عین حال حافظ آزادی فرد و حقوق و مالکیت اشخاص است و تفسیر موسع آنها ممکن است به حفظ حقوق و مالکیت و آزادی افراد خدشه وارد آورد قاضی حقوقی را ندارد رویه قضایی و دکترین کیفری فرانسه قبل از تصویب قانون جدید به تفسیر مضیق قوانین کیفری معتقد بود قانون جدید این قاعده قضایی ار در حد یک اصل قانونی ارتقا داده است . در ماده 4-111 مقرر داشته تفسیر قوانین کیفری مضیق است در مورد نحوه تفسیر قوانین و دایره تضییق آن حقوقدانان فرانسوی نظریات گوناگونی ابراز داشته اند بعضی از آنان از این ماده استنباط کرده اند که قاضی کیفری می تواند به تمثیل منطقی توسل جوید یا با استدلال منطقی روح قانون و مقصود مقنن را بکاود . ولی نعضی دیگر این نظر را با منطوق ماده سازگار ندانسته اند . گفتار دوم – تفسیر متون یا قوانین اداری – همانطوری که می دانیم تفسیر و بررسی قوانین و مقررات اداری و تشخیص مطابقت آنها با قانون به عهده شورای دولتی است ولی در قانون جدید به قاضی کیفری اجازه داده شده که اسناد اداری اجرایی ای شخصی را در صورتی که برای تشخیص موضوع و کشف حقیقت در پرونده کیفری که تحت نظر و بررسی دارد ضروری ببیند مورد تفسیر قرارداده حسب مورد راجع به انطباق آنها با قوانین اظهار نظر کند که این مورد نیز از نوآوریهای قانون جدید و برعکس ماده قبل در جهت توسعه اختیارات و تقویت قاضی کیفری است . مبحث دوم – قلمرو اجرای قانون جزا در زمان – یکی از تحولات و نوآوریهای قانون جدید در این قسمت است که به جای ماده 4 قانون 1810 چهار ماده از 1-112 تا 4-112 را به ان اختصاص داده و ازرویه قضایی زیادی که در این زمینه صادر شده استفاده کرده است . ماده 1-1123 فقط می تاواند حکم به مجازاتی بدهد که در ان تاریخ لازم الاجرا باشد . بهرحال قانون لاحق نسبت به جرائمی که سابقا ارتکاب یافته نو منجر به صدور حکم شده و اعتبار امر مختومه پیدا کرده است اجرا نمی شود مگر اینکه مجازات قانون لاحق خفیف تر از مجازات قانون سابق باشد . همانطوری که ملاحظه می شود بند 2 این ماده اعمال قاعده قضایی اجرای قانون اخف را که در ماده 8 اعلامیه حقوق بشر و شهروند آمده به صورت یک اصل قانونی در آورده سات . ماده 2-112 در موارد زیر قانون جدید فورا و به هنگام اعمال مجازات جرائمی که سابقا ارتکاب یافته اند اعمال می شود . 1-قوانین مربوط به صلاحیت دادگاهها و سازمان قضایی در صورتیکه پرونده منجر به صدور رای در مرحله بدوی نشده باشد 2- قوانین مربوط به چگونگی تعقیب و شکل دادرسی . 3- قوانین مربوط به نظام اعمال و اجرا مجازاتها بهرحال اگر اجرا این قوانین سابقا موجب شدت مجازات می شده نسبت به محکومیت هایی که بعد از قوت اجرایی این قوانین صادر شده اجرا نمی شود . 4- هنگامی که عمل مشمول مرور زمان دعوی عمومی و مرور زمان مجازات جز در مواردی که اجرای آنها موجب تشدید وضعیت و به ضرر ذینفع تمام می شود . ماده 3-112 قوانین مربوط به طرق شکایت از احکام و مهلت اعتراض و اشخاصی که حق اعتراض نسبت به آرایی که به موجب قانون جدید صادر شده دارند . ماده 4-11 اعمال فوری قانون لاحق بر اعتبار اعملی که بموجب قانون سابق ارتکاب یافته اند بی تاثیر است بهرحال اجرای حکم مجازات که به موجب قانون سابق صادر و تعیین شده و قانون لاحق وصف مجرمانه آن را زایل کرده متوقف می شود . مبحث سوم – قلمرو اجرای قانون مجازات در مکان – قانون جدید در این زمینه نوآوری چشم گیری ندارد دارای برجستگی هایی است که به آنها اشاره می کنیم : مواد 1-111 تا 13-111 که مربوط به این قلمرو است به سه اصل حقوق بین الملل پایه گذاری شده است . 1- اصل سرزمینی بودن قوانین کیفری به این معنا که قانون کیفری فراسنه در باره کلیه کسانی که در سرزمین جمهوری این کشور مرتکب جرم می شوند قابل اجراست اعم از اینکه داغرای تابعیت فرانسوی باشند یا نه (ماده 5-113 ) 2- اصل تابعیت – قانون مجازات فراسنه در باره کلیه جنایایتی که اتباع فرانسه در خارج در قلمرو کشور مرتکب می شودند قابل اجراست و همچنین در مورد جنحه هایی که فراریان در خارج از قلمرو فرانسه مرتکب می شوند اعمال می شود مشروط بر اینکه آن اعمال در کشوری که جرم در آن وقوع پیوسته نیز جرم باشد . 3- اصل صلاحیت شخصی منفی قانون مجازات فرانسه در مورد کلیه جنایات و نیز جنحه هایی که مستوجب مجازات زندان است و بزه دیده دارای تابعیت فرانسوی است قابل اجراست که این اصل از سیاست هایی حمایت از بزه دیده الهام گرفته است (ماده 7-113) علاوه بر این موارد در صورتی که جنایت و جنحه ارتکابی به منافع اساسی ملی فرانسوی لطمه واد کند مرتکب آن طبق قانون فرانسه و در محاکم فرانسه محاکمه و مجازات می شود . (ماده 10-113 ) بخش دوم – مسئولیت کیفری اشخاص – عنوان دوم کتاب اول قانون مجازات جدید به دو بخش تقسیم شده بخش اول به مقررات عمومی مسئولیت کیفری اختصاص یافته و بخش دوم مربوط به علل عدم مسئولیت یا تخفیف مسئولیت کیفری است اولین ماده بخش اول راجع به اصل شخصی بودن مجازات است ماده 1-121 قاعده شخصی بودن مجازات را بصورت یک اصل درآورده مقرر می دارد هرکس مسئ.ل عمل خویش است یا از نظر کیفری هر شخصی فقط در قبال عمل خود مسئول است . در این بخش سه موضوع را بررسی می کنیم ابتدا در مبحث اول مسئولیت کیفری اشخاص حقوق را که یکی از نوآوریهای نظرکیر قانون جدید است بررسی می کنیم در قسمت دوم علل عدم مسئولیت و تخفیف مسئولیت را خواهم دید و در قسمت سوم علل رافع مسئولیت می پردازیم . مبحث اول : به مسئولیت کیفری اسخاص حقوقی گفتیم که قبول مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی از دست آوردهای نو قانون جدید است که ابتدا به ذکر سابقه ای از آن در حقوق فرانسه اشاره می کنیم سپس نظر مخالفین و موافقین را بیان می کنیم آنگاه موضوع و شرایط مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی را بیان خواهیم کرد . 1- سابقه تاریخی : مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در نظام قدیم (قبل از انقلاب 1789 ) پذیرفته شده بود روستاها قصابات امت از نظر کیفری مسئول بودند انقلابیون فرانسه از پذیرفتن مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی خودداری کردند در نتیجه در قانون 1791 و 1810 چنین مسئولیتی وجود نداشت . الف – نظر مخالفین مسئولیت اشخاص حقوقی قرن 19 اشخاص حقوقی را غیرقابل تعقیب و مجازات می دانست و علمای حقوق جزا عقیده داشتند که اشخاص حقوقی را به لحاظ جرائمی که عوامل یا نمایندگان یا اعضا هیات مدیره مرتکب می شوند نمیتوان مجازات کرد ولی مسئولیت کیفری اشخاص حقیقی مذکور قابل تصور است طرفداران این نظریه فقط اشخاص حقیقی مذکور قابل تصور است طرفداران این نظریه فقط اشخاص حقیقی را که دارای هوش و اداراک و اراده هستند مسئول اعمال خود می دانند و اشخاص حقوقی را که فاقد وجود عینی و اراده هستند مسئول نمی توانند زیرا از نظر آنان مسئولیت مستلزم یک خطایا تقصیر شخصی است . آنان در تبییین نظر خود اضافه می کنند که نقش سرکوبگر حقوق جزا در مورد اشخاص حقیقی صدق نمی کند و منحصر به اشخاص حقیقی است و مجازاتهای سالب آزادی را در باره اشخاص حقیقی نمی توان اعمال کرد و اصل شخصی بودن مجازاتهای سالب آزادی را در باره اشخاص حقیقی نمی توان اعمال کرد و اصل شخصی بودن مجازات اقتضا می کند کسی را به مجازات برسانیم که در ارتکاب عمل مجرمانه مباشرت داشته است . ب- نظریه مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی برحسب این نظریه شخصیت حقوقی یک امر اعتباری و قراردادی است و انکار نمی تواند کرد که اشخاص حقوقی یک واقعیت قضایی را بوجود می آورند که دارای یک اراده جمعی مخصوص به خود هستند که از اراده خواست اعضا تشکیل دهنده آنها متمایز است . در مورد عدم امکان مجازات های سالب آزادی طرفداران این نظریه پاسخ می دهند که هرچند امکان عملی و مادی اجرای ضمانت اجراهای کیفری از جمله کیفرهای سلب آزادی در باره اشخاص حقوقی وجود ندارد ولی دارای ثروت و دارایی هستند که مجازاتهای مالی را می توان در باره آنها اعمال کرد مانند جریمه مصادره اموال یا مچجازات انحلال که به حیات شخص حقوقی خاتمه می دهد یا مجازاتهایی که صلاحیت انجام فعالیتهایی را از آنها سلب می کند . درست است که یکی از اهداف کیفر اصلاح مجرم است اما در حقیقت تنها هدف مجازات اصلاح مجرم نیست بلکه نقش بازدارنده و ارعابی آن نیز مطرح است و اعمال مجارت مالی یا ارادی در تصحیح رفتارهای شخصی حقوقی موثر است بالاخره ما در عصری زندگی می کنیم که اشخاص حقوقی در قلمروهای اقتصادی اجتماعی و سیاسی دارای نقش موثری هستند و جارئمی ار قبیل کلاهبرداری خیانت در امانت تخلف از قوانین مالیاتی و قوانین مربوط به شرکتها و جرائم ناشی از سازش یا تبانی شرکتها بیش از پیش توسط اشخاص حقیقی مباشر این اعمال قادر به پرداخت جریمه مقرر باشند مسئولیت پرداخت جریمه مقرر باشند مسئولیت پرداخت جریمه مقرر باشند مسئولیت پرداخت ضرر و زیان ناشی از جرم جریمه جزای نقدی بعهده شخص حقوقی است که اشخاص حقیقی به نام آنها یا به نمایندکگی و در جهت تحصیل منفعت آنها مرتکب شده اند . اصل مسئولیت کیفری اشخاص در سال 1889 در آلمان و نیز کانادا و آمریکا از طریق رویه قضایی و در یوگسلاوی در مورد جرائم اقتصادی پذیرفته شده است . بالاخره مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به موجب ماده 2-121 پذیرفته شده اشخاص حقوقی اعم از اشخاص حقویق حقوق عمومی به استثنای دولت و نیز اشخاص حقوقی حقوق خصوصی مسئول اعمالی می باشند که ارگانها یا عوامل و نمایندگان آنها به نام به حساب آنان و در جهت حفظ یا تحصیل منافع مرتکب می شوند در صورتی که آن اعمال را قانو جرم شناخته باشد و مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی حقوق عمومی به استثنای دولت و موسسات عمومی که عهده دار انجام اعمال حاکمیت هستند پذیرفته شده و موسسات عمومی ملی و محلی چنانچه عهده دار انجام خدمات عمومی که به موجب قرارداد خاص قابل واگذاری به اشخاص حقیقی اعم از عمومی و خصوصی است شوند دارای مسئولیت کیفری هستند گروههای اجتماعی و سیاسی مانند انجمن ها و اتحادیه های صنفی و کارگری و احزاب از نظر کیفری مسئول هستند . دلیل مستثنی شدن دولت و موسسات عمومی که اعمال حاکمیت انجام می دهند آنست که دولت حافظ منافع عمومی است و وظیفه تعقیب و مجازات مهتمن را عهده دار است و مظهر قدرت و اقتدار جامعه است . اشخاص حقوقی حقوق خصوصی شرکتهای تجاری صنعتی و تولیدی از طریق اعمالی که هیات مدیره میدران نمایندگان آنها و در جهت حفظ منافع یا تحصیل منفعت برای این شرکتها مرتکب می شوند مسئولیت دارند . شرائط مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی مسئولیت اشخاص حقوقی دارای سه ویژگی یا سه شرط است . الف – مشروط است یعنی مشروط به شرائطی است که قانون پیش بینی کرده است و قلمرو اجرای این مسئولیت محدود به مواردی است که در قانون پیش بینی شده و تابع قاعده یا اصل کلی قانونی بودن جرائم و مجازات نمی باشد چنانچه شخص حقوقی عم از عمومی یا خصوصی مرتکب عملی شود باید آن عمل در قانین مربوط به اشخاص حقوقی جرم شناخته شده باشد و اگر قانون مجازات عمومی وصف مجرمانه و مجازات عمومی وصف مجرمانه و مجازات آن را در باره اشخاص حقوقی معین نکرده باشد هرچند جرم و قالب مجازات باشد شخص حقوقی را نمی توان تعقیب و مجازات کرد . ب- مسئولیت اشخاص حقوقی خاص است یعنی در قلمرو و مواد قانونی که دایره مسئولیت اشخاص مذکور را تعیین کرده قابل تصور است . ج- مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی تابع قاعده تعدد مسئولیت است و جمعی است بند سوم ماده 2-121 مقرر می دارد که مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی مانع از مسئولیت اشخاص حقیقی که مباشر یا معاون همان جرائم هستند نمی باشد این ماده اصل تعدد مسئولیت یا جمع مسئولیت را پذیرفته است و به موجب آن شخص حقوقی ممکن است با یک یا چند شخص حقیقی مجتمعا مسئولیت کیفری پیدا کند این ماده مانع از آن است که شخص حقوقی از نظر جرمی که شخص حقیقی به نام او انجام داده از مسئولین مبرا شود. ضرورت حکم می کند که در تقسیم مسئ.لیت بین شخص حقوقی و اشخاص حقیقی بین جرائم عمدی و غیرعمدی تفکیک قائل شویم بدهی است که من بعد در میان جرائمی که اشخاص حقوقی به لحاظ ارتکاب آنها مجرم شناخته خواهند شد جرائم عمدی وجود خواهد داشت از آن جمله است جرائم علیه اموال که در کتاب سوم قانون مجازات پیش بینی شده موضوع این جرائم ترکیبی از مسئولیت کیفری اشخاص حقوقوی و حقیقی است که تنها بعنوان مشارکت در جرم مطرح می شود ممکن است بعنواتن معاونت نیز تحقق بیابد مواد قانونی صراحت دارند که شخص حقوقی از نظر کیفری ممکن است معاون مجرم محسوب شود در حالیکه مباشر شخص حقیقی است ولی در جرائم غیرعمدی مسئولیت کیفری استثنا متوجه مرتکب جرم است و شخص حقوقی ممکن است تا سرحد مشارکت در جرم مسئولیت پیدا کند . مبحث دوم – علل عدم مسئولیت و تخفیف مسئولیت کیفری – علل موجه جرم که موجب معافیت مجرم ازکیفر می شوند چندان تحولی پیدا نکرده اند در قلمرو دفاع مشروع و امر آمر قانونی و حکم قانون تا حدودی تغییراتی حاصل شده و حالت اضطرار که رویه قضایی کشور فرانسه آن را از علل موجهه می دانست و در قانون مجازات عمومی نیامده بود در قانون جدید بعنوان یکی از علل ذکر شده است و در زمینه علل رافع مسئولیت نیز تحول اساسی ایجاد نشده در مورد جنون تحول شکلی صورت گرفته ولی اشتباه حکمی بعنوان یکی از علل رافع مسئولیت با استفاده از زویه قضایی به رسمیت شناخته شده است این مبحث را در دو گفتار بررسی می کنیم . گفتار اول – علل موجهه - 1- حالت اضطرار : این عامل در قانون سابق وجود نداشت و رویه قضایی آن را جز علل عدم مسئولیت مجازات می دانست قانون جدید ماده 7-122 را به آن اختصاص داده مقرر می دارد کسی که در مواجهه با یک خطر بالفعل یا مهم که جان او یا دیگری یا مالی را تهدید می کند مرتکب عملی شود که ضرورت حفظ جان یا مال آن را اقتضا می کند در صورتی که بین وسائلی که به کار گرفته و شدت و وخامت خطر تناسب وجود داشته باشد از مسئولیت کیفری مبراست . 2- امر آمر قانونی و حکم قانون ماده 327 قانون سابق مقرر می داشت قتل و ضرب و جرح چنانمچه به حکم قانون یا به امر آمر قانونی واقع شده باشد جنحه و جنایت محسوب نمی شود همانطوری که از منطوق ماده استنباط و برداشت می شود در مورد کیفیت اجرا دستور یا امر آمر قانونی و تکلیف مامور یا زیردست در قبال آن قانون ساکت است ماده 4-122 جدید حالت سکوت را شکسته و بطور صریح تکلیف مامور یا زیردست را روشن کرده است ماده مذکور مقرر می دارد کسی که تحت تاثیر امر آمر قانونی مرتکب عملی شود در صورتیکه آن عمل مخالف بین (آشکار) قانون نباشد مسئول نخواهد بود قانونگذار فرانسه از سه نظریه موجود نظر بینابین را پذیرفته است . 3- دفاع مشروع قانون جدید به جای دو ماده 328 و 329 که بطور محدود به دفاع مشروع پرداخته بود دو ماده مفصل که حاوی کلیه شرائط دفاع و حمله از طرفی و تعدد موضوع هایی که دفاع از آنها ضروری است از طرف دیگر است اختصاص داده است که ابتدا ترجمه دو متن را بیان کرده سپس تحولات آن را در مقایسه با هم بررسی می کنیم . ماده 328 – قتل و ضرب و جرح که در مقام دفاع از نفس یا جان خود ارتکاب یادب جنحه و جنایت محسوب نمی شود ماده 329 قتل یا ضرب و جرح در مقام دفع کسانی که شبانه با بالا رفتن از دیوار منزل یا شکستن در وارد منزل یا مسکن اشخاص می شوند اعمالی که در مقام دفاع در مقابل سرقت یا غارت توام با خشونت انجام شود در حکم دفاع مشروع تلقی می شند و اینک ترجمه مواد جدید را بیان می کنیم . ماده 5-122 کسی که در مقابل یک تهاجم یا تعرض که علیه جان او یا دیگری صورت می گیرد در همان آن مرتکبی عملی شود که ضرورت دفاع از جان خود یا دیگری آن را ایجاب می کند در صورتی که وسائل دفاعی با شدت و وخامت حمله یا تعرض تناسب داشته باشد از نظر جزایی مسئول نخواهد بود کسی که برای توقف اجرای جنحه یا جنایتی که علیه اموال در حال ارتکای است مرتکب عملی غیر از قتل شود در صورتیکه عمل انجام شده دقیقا بمنظور و رفع تهاجم و متناسب با شدت و وخامت آن باشد مسئول نخواهد بود ماده 6-122 اعمالی را که در حکم دفاع مشروع اند همانند ماده 329 سابق بیان کرده است : 1- اعمالی که در مقام دفع کسانی انجام می شود که شبانه به عنف یا شکستن حرز یا با خشونت و نیرنگ وارد محل مسکونی شوند . 2- اعمالی که برای دفاع در مقابل سرقت یا غارت توام با خشونت انجام می شود . از مقایسه مواد قانون سابق و لاحق به خوبی می توان دریافت که تاسیس دفاع مشروع تحولی شگرف پیدا کرده و آنچه که علمای علوم جنایی و محاکم جزایی بخصوص شعب کیفری دیوانعالی کشور طی مدت قریب دو قرن بای تحقق دفاع مشروع و شرایط حمله و دفاع و تناسب دفاع با حمله و عدم مسئولیت مدافع لازم می دانستند دو ماده مزبور بطور جامع حاوی می باشد . نکته دیگری که یاد آوری آن در اینجا لازم است تاثیر پذیری مقنن از مکاتب جرم شناسی بخصوص مکتب دفاع اجتماعی است زیرا در قانون سابق قانونگزار تحت تاثیر مکتب کلاسیک عمل مدافع را جرم نمی دانست ولی در قانون جدید با الهام از مکتب دفاع اجتماعی توجه خود را معطوف به متهم کرده سخن از عدم مسئولیت مدافع به میان آورده است . گفتاردوم – علل رافع مسئولیت – 1- جنون قانون سابق یکی از علل رافع مسئولیت را جنون ذکر کرده بود قانون جدید این اصطلاح را کنار گذاشته و از و اصطلاح اختلالهای روحی یا روانی نام برده و زوال مطلق شعور را موجب عدم مسئولیت مرتکب و زوال نسبی آن را از جهات مخففه دانسته است (ماده 1-122 قانون مجازات جدید ) 2- اشتباه حکمی قانون جدید این مورد را بر علل رافع مسئولیت افزوده که بطور اختصار به ذکر شرائط آن می پردازیم ماده 3-122 می گوید اشخاصی که بر اثر اشتباه در حکم قانون اعتقاد داشته اند که مجازند عملی را انجام دهند که آن عمل جرم بوده قابل مجازت نیستند در پیش نویس قانون عبارت اشتباه در حکمی که اجتناب ناپذیر بوده قید شده که مجلس ملی عبارت مذکور را از متن آن حذف کرده است . اشتباه حکمی ممکن است ناشی از جهل قانون یا معلول تفسیر نادرست از آن باشد در مورد جهل به قانون فرض قانون بر این است که بعد از چاپ و انتشار قانون در روزنامه رسمی کشور همه شهروندان فرانسوی از آن آگاه می شوند و قاعده هیچکس جاهل به قانون رافع مسئولیت نیست در حقوق ایران است این ذهنیت را ایجاد کرده که ادعای عدم آگاهی از قانون از هیچکس پذیرفته نمی شود البته این قاعده بیشتر در حقوق مدنی مطرح است تا در حقوق جزا ولی در حقوق جزا با شدت بیشتری اعمال می شود در قلمرو امور جزایی گفته می شود در قلمرو امور جزایی گفته می شود که جهل به قانون عملا هیچگونه تاثیری بر مقصر بودن شخص ندارد ولی برحسب اینکه جرم عمدی یا غیرعمدی باشد حکم قضیه متفاوت خواهد بود . گاهی شخص عالم بوجود قانون است ولی برداشت و تفسیر نادرستی از آن دارد فهم و درک قانون برای وی دشتوار است علیرغم اینکه رویه قضایی فرانسه اشتباه در حکم قانون را رافع مسئولیت نمی دانست قانونگذار آن را جز علل رافع مسئولیت بیان کرده است 3- اجبار و اکره ماده 64 قانون سابق اکراه را با جنون یکجا ذکر کرده بود ولی قانون جدید ماده مستقلی به آن اختصاص داده و در ماده 2-132 همانند ماده سابق کسی را که تحت تاثیر یا برا اثر اجباری که غیرقابل مقاومت و تحمل است مرتکب جرم شود مسئولی ندانسته است . 4- صغر در قانون جدید با وجود اهمیت بزهکاری صغار و نوجوانان و لزوم تدوین مقررات کامل و جامعی در مورد آنان فقط یک ماده به این امر اختصاص یافته است که صغار بزهکار را مشمول تدابیر حمایت معاضدتی مراقبتی و بالاخره تربیتی دانسته و نیز شرائط مجازات صغاری را که بیش از سیزده سال دارند مشخص کرده است . مبحث سوم شروع و معاونت در جرم – قانون جدید در مقررات مربوط به شروع جر تغییری ایجاد نکرده است طبق ماده 5-121 شروع به جنایت مطلقا جرم است ولی شروع به جنحه در صورتی جرم محسوب می شود که قانون آن را جرم دانسته باشد . در مورد معاونت در جرم نیز تحولی در قانون جدید وجود ندارد جز اینکه معاونت در جرائم خلافی را که قبلا جرم نبوده بند 2 ماده 121 جرم شناخته شده است البته بموجب تکمله ای که برماده 20-610 قانون اصلاحی جدید اضافه شده و مستنبط از بند 2 ماده 7-121 شروع به خلاف را جرم و آن را مستوجب مجازات مذکور در ماده 6-121 دانسته است . آخرین مبحث این بخش مربوط به خطایا تقصیر است که ذیلا شرح آن را ملاحظه می فرمائید . مبحث چهارم خطایا یا تقصیر جزایی – ماده 3-121 مقرر می دارد هیچ عملی جنحه یا جنایت محسوب نمی شود مگر اینکه مرتکب آن دارای قصد و نیت باشد به همین جهت بعضی از جرائم جنحه ای به خلاف تبدیل شده اند و در واقع مقنن به خلافی کردن جنحه ها دست یازیده است جرائم مربوط به محیط زیست و آلوده کردن هوای شهرها و حقوق کار از این قبیل اند . بند 2 ماده 3-121 جرائم غیرعمدی که ناشی از بی احتیاطی غفلت بی مبالاتی و دیگری را در معرض خطر جدی قرار دادن را پیش بینی کرده است در معرض خطر جدی قرار دادن دیگری مربوط به خطای احتمالی و حد وسط بین تقصیر عمدی و تقصیر خطایی ناشی از بی احتیاطی است . بخش سوم – مجازاتها – در ابتدای این گفتار یادآور می شویم که قانون اصلاحی جدید در قلمرو مجازاتها دگرگونی عمیقی ایجاد نکرده ولی برجستگیهایی هم در محدوده تنوع مجازاتها و هم توسعه اختیارات قاضی دادگاه نسبت به قانون سابق دارد . مقنن متاثر در جرم شناسی جدید بخصوص مکتب دفاع اجتماعی اصل شخصی کردن مجازاتها را عملا و منطقا پذیرا شده و یک ماده قانونی نیز به آن اختصاص داده است که برای درک عمیقتر آن متن ماده را ذیلا بیان می کنیم . ماده 24-132 قاضی دادگاه در حدودی که قانون معین کرده حکم به مجازات صادر می کند نظام اجرایی مجازات را با توجه به اوضاع و احوال جرم و شخصیت مجرم تعیین می نماید در مواردی که حکم به پرداخت جریمه می دهد باید مقدار آن را با توجه به میزان درآمد و مخارج یا هزینه زندگی مرتکب جرم تعیین کند . نکته دیگر تنوع بخشیدن به مجازاتها است که از سال 1958 اقداماتی برای تحقق آن صورت گرفته بود که قانون جدید به آن جامعه عمل پوشانده است . بالاخره برقراری نظام مجازاتهای واحد و هدف اقدامات تامین است قانون با حذف این واژه حقوقی و عدم تفکیک بیم مجازاتها و اقدامات تامینی به جدال کهنه و سابقه دار تفکیک این دو خاتمه داده است تنها در ماده 8-132 که راجع به صغار بزهکار است از اقدامات حمایتی معاضدتی مراقبتی و تربیتی نام برده ولی با اینکه در جای جای قانون بعضی از تدابیر را که جنبه پیشگیرانه دارد ذکر کرده مانند توقیف پروانه رانندگی یا لغو پروانه شکار یا ممنوعیت از اشتغال به حرفه معین و از اطلاق عبارت تدبیر تامینی یا اقدام تامینی بر آنها خودداری و آنها را گاهی بعنوان مجازات تکمیلی یا جایگزین و گاه بعنوان مجازات اصلی مقرر داشته است . مقنن کلمه مجازات (la peine ) را بجای کلمخ ضمانت اجرا (la sanction ) بکار برده زیرا واژه مجازات پاسخگوی سالتهای گوناگونی است که امروز از حقوق جزا انتظار می رود که عبارتند از : 1- رسالت سزادهی یا کفاره ای مجازات که نتیجه بعضی از مجازات ها است . 2- نقش ارعاب فرد و اجتماع 3- وظیفه اصلاحی که بطور ضمنی نقش اخلاقی و آموزشی و اجتماعی را نیز در بردارد . 4- نقش بازسازی بازسازگار کردن مجرم با خودش مجرم با جامعه و جامعه با مجرم – اینک به طبقه بندی مجازاتها می پردازیم . مبحث اول – طبقه بندی مجازاتها – طبقه های مجازات ها در سیستم مختلف قانونگذاری بر دو اساس پی ریزی می شود : 1- براساس طبیعت جرم و شدت و وخامت آن که در نظام جرایی جمهوری اسلامی جرائم براین اساس به پنج نوع قصاص و حدود و دیات و تعزیرات و جرائم بازدارنده تقسیم شده است . 2- در بعضی از نظام ها و شاید در اکثر آنها جرائم برحسب میزان مجازات طبقه بندی می شود که نظام فرانسه از این روش استفاده کرده و جرائم را به جنایت و جنحه و خلاف تقسیم کرده است مضافا اینکه در طبقه بندی جرائم برحسب تعداد آنها نیز اختلافهایی وجود دارد که بعض از آنها سیستم سه گانه را انتخاب کرده بعضی جرائم به دو دسته تقسیم و در نظام جمهوری اسلامی از سیستم پنجگانه استفاده شده است . البته در ماده 1-1111 گفته شده جرائم برحسب شدت و وخامت به جنایت و جنحه و خلاف تقسیم می شوند ولی در فصل مجازاتها آنها را در تقسیم اولی به سه نوع عمده جنایت و جنحه و خلاف تقسیم کرده و بطور غیرمستقیم شدت و ضعف جرم را تابع شدت و ضعف مجازات قرار داده است . در قانون 1810 مجازات اعدام پیش بینی شده بود که از 9 اکتبر 1981 در کلیه جنایات عادی ملغی شد و در جرائم سیاسی به موجب قانون اساسی 4 نوامبر 1948 ملغی و در 8 ژوئیه 1850 تبعید در یک قلعه نظامی جانشین آن شد و حبس جنایی درجه 2 دائم نیز جایگزین مجازات تبعید به آن سوی دریاها یا ماورا بحار شد که در سرزمین یکی از مستعمرات فرانسه اعمال می گردید . در سال 1932 تحولی در تقسیم بندی مجازاتهای جنایی به جرائم سیاسی و عادی بود که قانون جدید در طبقه بندی یا تقسیم دومی این مبنا را حفظ کرده است . گفتار اول : مجازاتهای جنایی – مجازاتهای جنایی که در این گفتار از آنها سخن به میان می آوریم مجازاتهایی است که در مورد اشخاص حقیقی قابل اعمالند زیرا با توجه به قبول مسئولیت اشخاص حقوقی قانونگذار مجازاتهای اشخاص مذکور را در یک فصل جداگانه ذکر کرده است بنابر این مجازاتهای جنایی اشخاص حقیقی عباتند از – 1-حبس جنایی درجه 1 دائم 2-حبس جنایی درجه 2 دائم 3- حبس جنایی درجه 1 یا 2 به مدت 30 سال 4- حبس جنایی درجه 1 یا 2 به مدت 20 سال 5- حبس جنایی درجه 1 یا 2 به مدت 15 سال 6- حبس جنایی درجه 1 یا 2 موقت که مدت آن ده سال است (ماده 2-131 ) ماده 2-131 مقرر می دارد : تعیین مجازاتهای جنایی درجه 1 یا 2 مانع از آن نیست که دادگاه مجازات جریمه یا یک یا چند مجازات تکمیلی دیکر را که در ماده 10-131 پیش بینی شده است مورد حکم قرار دهد که مبین وجود مجازات های تکمیلی در امور جنایی است در جرائم سیاسی که مستوجب مجازات جنایی است به دادگاهها اجازه اعمال مجازاتهای تکمیلی داده شده است . گفتار دوم – مجازاتهای جنحه ای – مجازاتهای جنحه ای که در مورد اشخاص حقیقی قابل اعمال است عبارتند از : 1-حبس 2- جریمه 3- جریمه روز یا برحسب روز 4- کار در موسسات عامل المنفعه یا بنفع عامه 5- مجازاتهای سالب یا محدود کننده حقوق که در ماده 6-131 پیش بینی شده است . 6- مجازاتهای تکمیلی موضوع ماده 10-131 مجاراتهای حبس عبارتند از حبس تا 10 سال حبس تا 7 سال –5 سال – 3 سال – 2 سال – یکسال و 6 ماه . نکاتی چند را در مورد کیفیت تعیین مجازاتهای جنحه ای باید یادآور شد . قانون مصوب 11 ژوئیه 1975 برای مبارزه با مجازاتهای سالب آزادی به قاضی اجازه داده بود که در امور جنحه به جای حبس یکی از مجازاتهای تکمیلی را به عنوان مجازات اصلی مورد حکم قرار دهد . ماده 3-131 قانون جدید نیز از این روش استفاده کرده و از این لحاظ از غنا بیشتری برخوردار است و دست قضات محاکم جنحه را برای اعمال مجازاتهای غیر سالب آزادی و اجتناب از حبس بازگذاشته است . نکته دیگر اینکه حداکثر مجازات حبس جنحه ای به موجب ماده 4-131 نسبت به قانون جزای 1810 افزایش یافته است زیرا در قانون سابق حداکثر حبس جنحه ای هفت سال بود در قانون اصلاحی جدید به 10 سال افزایش یافته است . ماده 19-132 به قاضی اختیار داده است که مجازات حبس کمتر از آنچه که برای آن جرم جنحه ای پیش بینی شده تعیین نماید بدون اینکه ملزم باشد آن را یک یا دو درجه تخفیف دهد ذیل همین ماده قاضی دادگاه را مکلف کرده در مواردی که حبس جنحه ای تنجیزی یا غیرتعلیقی را تعیین می کند و آن را متعلق نمی سازد دلایل عدم تعلیق را مستدلا ذکر کند در واقع گویی در امور جنحه اصل بر تعلیق مجازات حبس است . در موردی که مرتکب دارای سابقه کیفری موثر است قاضی دادگاه می تواند مجازات حبس را تا بیست سال تشدید کند در قانون سابق میزان جریمه حداکثر 12000 فرانک بوده است روزهای جریمه یا جریمه بر حسب روز که در قانون جدید به عنوان مجازات جنحه ای ذکر شده در سال 1985 به تقلید بعضی از کشورها وارد حقوق جزای فرانسه شده است هرگاه جرم جنحه ی مستوجب مجازات جنحه ای باشد دادگاه می تواند به جای مجازات حبس مجازاتهای روزهای جریمه را تعیین کند برای تعیین این مجازات قانون شرایطی پیش بینی کرده که عبارتند از اولا جریمه تعیین شده باید متناسب با در آمد و هزینه های زندگی محکوم علیه باشد ثانیا مجازات هرروز از دو هزار فرانک تجاوز نکند ثالثا با اوضاع و احوال جرم تناسب داشته باشد رابعا مدت آن از سیصد و شصت روز تجاوز نکند در این ماده اصل شخصی کردن مجازات و توجه به اوضاع و احوال شخصی مجرم که از دست آوردهای مکتب دفاع اجتماعی است به خوبی محسوس است لازم به توضیح است که در قانون 1985 مجازات روزهای جریمه یک مجازات جایگزین بود ولی فعلا جز مجازاتهای اصلی است و نقش جایگزین حبس را نیز ایفا می کند جمع این مجازات با مجازات جریمه ممنوع است و نیز قانون جمع این مجازات را با مجازات های مذکور در ماده 14-131 را منع کرده است . مجازات کار کردن به نفع عامه این مجازات نیز از سال 1985 وارد قانون جزای فرانسه شده و عنوان مجازات جایگزین داشته است در قانون جدید نیز عنوان مجازات جایگزین حبس را دارد که شریط و کیفیت اعمال آن را ماده 8-131 مشخص کرده است که برحسب آن قاضی دادگاه جنحه ای است مقرر کند که محکوم علیه در یک مدت زمان بین چهل تا 240 ساعت یک کار عام المنفعه را به نفع عموم را انجام دهد ولی باید مزد دریافتی را به یک موسسه عام المنفعه یا یک انجمن خیریه بپردازد اعمال این ماده در مورد متهمی که در جلسه دادگاه حضور نداشته (رسیدگی غیابی ) یا از حضور در جلسه دادگاه امتناع کرده است ممنوع می باشد رئیس دادگاه قبل از صدور حکم و تعیین مجازات کار به نغع عامه به متهم اخطار می کند که می تواند از پذیرفتن این مجازات خودداری نماید یا آن را بپذیرد و بعد از دریافت پاسخ مثبت اقدام به تعیین مجازات می کند شخصی که یه این مجازات (با اعلام رضایت ) محکوم شده هرگاه بعد از صدور حکم از اجرای آن سرپیچی کند به موجب ماده 42-434 به دو سال حبس و بیست هزار فرانک جریمه محکوم می شود که طبق مقررات قانون جدید ممکن است مجازات حبس به حالت تعلیق در آید . مجازاتهای سالب یا محدود کننده حقوق قانون مصوب 11 ژوئیه 1975 به قاضی اجازه داده بود که به عنوان مجازات اصلی مجازات های زیر را مورد حکم قرار دهد تعلیق یا توقیف پروانه رانندگی به مدت پنج سال – مصادره وسیله نقلیه یا اسلحه – ضبط پروانه شکار – قانون به این مجازاتها عنوان سالب یا محدود کننده حقوق داده در ماده 6-131 تا 9-131 ضمن احصا آنها مقرر داشته در هر مورد که مجازت جرمی حبس جنحه ای یا جریمه باشد دادگاه می تواند یک یا چند مجازات سالب یا محدود کننده حقوق را به جای حبس مورد حکم قار دهد . در خاتمه اضافه می کنیم که به موجب ماده 9-131 قاعده عدم جمع مجازاتها در مورد زندان و مجازات های سالب یا محدود کننده حقوق از سوئی و زندان یا حبس و مجازات کار به نفع عموم یا عامه از سوی دیگر لازم الرعایه است . در مواردی که در ماده 7-131 پیش بینی شده مجازات جریمه یا روزهای جریمه را دادگاه نمی تواند با مجازات سالب یا محدود کننده حقوق که در ماده 6-131 پیش بینی شده است جمع کند مجازات های سالب یا محدود کننده حقوق را می توان با هم و مجموعا مورد حکم قرار داد ولی آنها را با مجازت کار به نفع عموم نمی توان مجموعا تعین کرد همچنین مجازات کار به نفع عموم و مجازت جریمه یا جریمه بر حسب روز با هم قابل جمع نیستند و بالاخره مجازت های جنحه ای عموما غیر قابل جمع هستند . گفتار سوم – دوره تامینی – ماده 23-132 دوره تامین مجازات ها را که در قانون سابق وجود داشت حفظ کرده است به موجب این ماده در محکومیت های سالب آزادی که مجازات تعلیق نشده باشد در صورتیکه مدت حبس ده سال یا بیشتر باشد در صورتیکه مدت حبس ده سال یا بیشتر باشد در موارد پیش بینی شده در قانون محکوم تا مدت معین حق استفاده از آزادی مشروط بهره مند شدن از سیستم نیمه آزادی را ندارد در صورتیکه حبس جنایی درجه یک باشد مدت این دوره هیجده سال است در سایر موارد معدل نصف مدت مجازات خواهد بود دیوان جنایی یا دادگاه جنحه برحسب اقتضا به موجب تصمیم جداگانه می توانند این مدت را تا معادل دوسوم مدت حبس و در مورد حبس دائم تا 22 سال افزایش یا مدت آن را تقلیل دهند در سایر موارد هرگاه دادگاه جنحه یا دیوان جنایی حکم به مجازت سالب آزادی قطعی یا نتجیری به مدت حداکثر پنج سال صادر کنند مخیر است که دوره تامین را که محکوم طی آن نمی تواند از هیچیک از طرق اجرای مجازات مذکور در بند یک بهره مند شود تعیین کند در هر حال دوره تامین نباید از دوسوم مجازت تعیین شده یا حداکثر 22 سلا در حبس جنایی درجه یک تجاوز کند گفتار چهارم – مجازاتهای خلافی – مجازاتهای خلافی که در باره اشخاص حقیقی قابل اعمال است عبارت است از 1- جریمه 2- مجازاتهای سالب یا محدود کننده حقوق مجازاتهای حبس خلافی که در قانون سابق وجود داشت در قانون جدید از لیست مجازاتهای خلافی حذف شده است مضافا اینکه در امور خلافی این مجازاتها مانع از اعمال یک یا چند مجازات تکمیلی که در مواد 16-131 و 17-131 پیش بینی شده نمی باشد مجازات های جریمه به پنج دسته یا درجه تقسیم می شوند درجه اول 250 فرانک – درجه دوم 1000 فرانک – درجه سوم 3000 فرانک – درجه چهارم 5000 فرانک – درجه پنجم 1000 فرانک – در مورد تکرار جرم در صورتی که در قانون پیش بینی شده باشد مجازات درجه پنجم تا 2000 فرانک قابل افزایش است در هر مورد که مجازت جرمی جریمه درجه پنجم باشد به موجب ماده 41-434 به جای جریمه مذکور یک یا چند مجازات سالب یا محدود کننده حقوق می تواند مورد حکم قرار گیرد مجازاتهای سالب یا محدود کننده حقوق عبارت است از : توقیف یا ضبط پروانه رانندگی به مدت حداکثر یک سال این توقیف ممکن است به رانندگی در خارج از قلمرو فعالیتهای حرفه ای محدود شود توقیف وسیله نقلیه متعلق به محکوم علیه به مدت یک تا شش ماه ضبط یک یا چند قبضه سلاح متعلق به محکوم علیه که مجاز به حمل آنهاست ضبط پروانه شکار یا ممنوعیت تجدید پروانه شکار در صورت اتمام مدت اعتبار حداکثر به مدت یکسال ممنوعیت صدور چک مگر چکهایی که صادر کننده می تواند به موجب آن از وجهی که نزد بانک محال علیه دارد برای خود برداشت کند یا عدم استفاده از کارت پرداخت ضبط اشیایی که حین ارتکاب جرم استعمال یا برای ارتکاب جرم اختصاص یافته یا از جرم حاصل شده است این تصمیم مورد جرائم مطبوعاتی اعمال نمی شود مبحث دوم مجازاتهایی که در مورد اشخاص حقوقی قابل اجراست – همانطوری که در مبحث چهارم یادآور شدیم این موضوع از تحولات و نوآوریهای قانون جدید است در این مبحث مجازات های جنایی و جنجه ای و خلافی را طی دو گفتار مورد بررسی قرار می دهیم گفتار اول مجازت های جنایی و جنحه ای قانون جدید مجازات های زیر را به عنوان مجازات جنایی و جنحه ای برای اشخاص حقوقی پیش بینی کرده است 1- جریمه 2- در صورتی که در قانون پیش بینی شده باشد مجازاتهای مذکور در ماده 39-131 لازم به یادآوری است میزان جریمه ای که برای اشخاص حقوقی منظور شده پنج برابر جریمه مقرر در مورد اشخاص حقیقی است که در مورد تکرار جرم این مبلغ دو برابر می شود قاعده شخصی کردن مجازات های در باره اشخاصی حقوق نیز لازم الرعایه است قاضی باید میزان در آمد شخص حقوقی و هزینه های آن را مد نظر قرار دهد و آن گاه حکم به پرداخت جریمه صادر کند . تعلیق مجازات در باره اشخاص حقوقی جایز است مشروط بر اینکه فاقد سابقه محکومت یا مجازت جرم عادی یا جریمه بیش از 400000 فرانک باشد . مجازات های پیش بینی شده در ماده 39-131 به شرح زیر است 1- انحلال که معادل اعدام برای اشخاص حقیقی است . 2- ممنوعیت در مورد معین از انجام مستقیم یا غیر مستقیم یک یا چند فعالیت حرفه ای اجتماعی در ثورتی که فعالیت منع شده زمینه ارتکاب جرم را فراهم کرده باشد 3- تحت مراقبت قضایی قراردادن شخص حقوقی به مدت پنج سال . 4- تعطیل دائم یا تعطیل موقت موسسه به مدت پنج سال یا بستن یک یا چند موسسه و منع فعالیت آنان در صورتی که آن را در ارتکاب اعمال مجرمانه بکار گرفته باشند . 5- محرومیت قطعی و دائم از انجام معاملات عمومی که طرف قرارداد دولت است یا موقت به مدت پنج سال – 6- ممنوعیت در مورد خاص یا به مدت پنج سال از جلب پس اندازهای عموم مانند پذیره نویسی و فروش سهام – 7- ممنوعیت از صدور جک بمدت حداکثر پنج سال مگر در مورد چک هایی که کشنده چک می تواند از سپرده خود نزد بانک محال علیه شخصا برداشت کند یا چک های تصدیق و تضمین شده یا استفاده از کارت پرداخت 8- ضبط اشیایی که برای ارتکاب جرم اختصاص یافته یا حین ارتکاب استعمال شده یا از جرم حاصل شده است . 9- اعلان تصمیم اتخاذ شده یا انتشار ان در وسائل ارتباط جمعی نوشتاری یا وسائل ارتباط جمعی سمعی و بصری مجازاتهای شماره 1 و 3 در باره اشخاص حقوق عمومی در مواردی که دارای مسئولیت کیفری هستند قابلیت اعمال ندارند همچنین این مجازاتها شامل تشکلهای سیاسی با اتحادیه های صنفی نمی شود . گفتار دوم – مجازاتهای خلافی اشخاص حقوقی – در قلمرو امور خلافی برای اشخاص حقوقی مجازاتهای سالب یا محدود کننده حقوقی و احتمالا مجازاتهای تکمیلی در نظر گرفته شده است در این زمینه مجازات پیش بینی شده در صورتیکه جریمه باشد پنج برابر اشخاص حقیقی می باشد طبق ماده 42-131 دادگاه می تواند در امور خلافی هرجا که مجازات عمل جریمه درجه پنجم باشد به جای آن یکی از دو مجازات سالب یا محدود کننده حقوقی را تعیین کند 1- ممنوعیت از صدور چک جز در مورد چک هایی که کشنده (صادر کننده ) آن می تواند شخصا از موجودی خود نزد بانک محال علیه برداشت کند یا چکهایی تضمین شده ای یا استفاده از کارت پرداخت . 2- ضبط اشیا استعمال شده در حین ارتکاب جرم یا اختصاص یافته برای ارتکاب یا حاصل شده از ارتکاب آن در واقع این دو مجازات در این مرحله عنوان مجازت جایگزین را دارند . مبحث سوم مجازاتهای تکمیلی – همانطوری که قبلا یادآور شدیم قانون جدید برای جرائم جنایی و جنحه و خلاف و نیز جرائم مربوط به اشخاص حقوقی مجازاتهای تکمیلی را پیش بینی کرده و در مواقع لزوم به قاضی اختیار تعیین آنها را در کنار مجازاتهای اصلی و در مواردی به جای آنها و به عنوان مجازات جایگزین داده است در این مبحث به شرح شقوق مختلف آن و ذکر انواع مجازاتهای تکمیلی می پردازیم . در امور جنایی و جنحه ای به موجب مواد 2-131 و 10-131 دادگاهها می توانند مجازاتهای تکمیلی زیر را در مورد اشخاص حقوقی علاوه بر مجازات اصلی مورد اشخاص حقوقی علاوه بر مجازات اصلی مورد حکم قرار دهند . محرومیت از بعضی از حقوق – ممنوعیت از انجام معاملات دولتی – عدم اهلیت استیفای حق – توقیف یا ضبط موقت مال – ضبط دائم و قطعی اموا – تعطیل موسسه – اعلان تصمیم اتخاذ شده – انتشار تصمیم گرفته شده در مطبوعات یا در رسانه های سمعی و بصری . در امور جنحه ای اعمال مجازاتهای تکمیلی به دو صورت انجام می شود در یک مورد دادگاهها می توانند مجازات های تکمیلی را به مجازاتهای اصلی بیفزایند و یا از مجازات اصلی صرفنظر کنند یا یک یا چند مجازات تکمیلی را به عنوان مجازات اصلی تعیین نمایند . اصولا هرگاه مجازات حبس و جریمه تواما پیش بینی شده باشد جریمه مجازات تکمیلی است برعکس اگر جریمه به تنهایی پیش بینی شود مجازات تکمیلی اصلی خواهد بود . در مبحث های گذشته دیدیم که در امور خلافی نیز مجازاتهای تکمیلی پیش بینی شده بود و قلمرو اجرای آنها اشخاص حقوقی ن حقوقی را در بر می گیرد مراجع قضایی مخیرند آنها را به مجازاتهای خلافیب اضافه کنند و یا بخ جچای مجازت خلافی درجه پنجم یک یاز مجازاتهای اصلی تعیین کند مبحث چهارم – مجازاتهای تبعی – همانطوری که می دانیم مجازات های بتعی علیرغم مجازت های تکمیلی در حکم دادگاه قید نمی شوند بلکه همانطوری که از عنوان آنها پیداست به خودی خود و به تبع مجازات ایجاد می شوند در حقیقت از آثار مترتب بر تعضی از مقررات مختلف خارج از قانون مجازات بعضی از جرائم دارای آثار تبعی هستند مانند انفصال از شغل یا ممنوعیت از اشتغال در امور حرفه ای و تجاری و غیره . ماده 17-132 مقرر می دارد هیچ مجازاتی به مرحله اجرا گذاشته نمی شود مگر اینکه مرجع قضایی آن را صراحتا مورد حکم قرار داده باشد مراجع قضایی فقط مجازت قانونی جرم را که نزد آنها مطرح است مورد حکم قرار می دهند . مبحث پنجم – کیفیات مخففه – قانون جدید حداقل مجازاتها را حذف کرده چون تخفیف مجازت برای پایین آوردن مجازات قانونی از حداقل می باشد بنابراین عملا اعمال کیفیات مخففه منتفی شدهاست ماده 18-132 دادگاه اجازه داده در مواردی که مجازات عملی حبس جنایی درجه 1 یا 2 دائم می باشد مجازات حبس جنایی درجه 1 یا 2 موقت یا مجازات حبس جنحه ای که کمتر از 2 سال نباشد تعیین کند با توجه به اینکه حبس دائم فاقد حداقل و حداکثر است قانونگذار بطور غیرمستقیم برای آن حداقل تعیین کرده است . بند 2 ماده مذکور در موردی که مجازات قانونی عملی حبس جنایی موقت درجه 1 یا 2 باشد به دادگاه اختیار تعیین مجازات کمتری را داده و دادگاه در این مورد می تواند حبس جنحه ای که کمتر از یک سال نباشد تعیین کند . با اینکه در این موارد دادگاه مجازاتهای جنایی و جنحه ای را که فاقد حداقل می باشند عملا تخفیف می دهد ولی مقنن از استعمال اصطلاح تخفیف مجازات یا پایین آوردن مجازات به شدت خودداری کرد . اصطلاحاتی از قبیل مجازات کمتر یا مجازات حبس دیگری که از یک یا دو سال کمتر نباشد را به کار برده علت آنست که تخفیف پایین آوردن مجازات از حداقل است اینجا حداقل مجازات وجود ندارد تا تخفیف داده شود . مبحث ششم : کیفیات مشدده – فصل مفهموم بخش دوم از عنوان سوم قانون مجازات جدید به تعریف پاره ای از اوضاع و احوالی ه موجب تشدید مجازات می شود اختصاص یافته است مواد 71-132 تا 75-132 مواردی از قبل دسته جات یا گروههای تبهکار سازمان یافته یا تبانی برای تهیه مقدمات عملی جرائم یا طرح نقشه ارتکاب جرائم جنحه ای و جنایی یا شکستن قفل و تخریب درهای بسته یا باز کردن آنها با وسائل متقلبانه بالا رفتن از دیوار یا ورود به محلهای بسته و مقفول از طرق غیرمعمول بکاربردن ابزاری که برای مردم ایجاد خطر می کند در حکم اسلحه تلقی شده و با بکار بردن آلات و ابزاری که همانند اسلحه مردم را می ترساند و حامل برای قتل و جرح و تهدید مردم آنها را بکار می گیرد و اعمالی از این قبیل را از کیفیات مشدده جرم داشته است . نتیجه – در بررسی قانون اصلاحی جدید نتایج زیر بدست می آید که آنها را در سه مورد اولا تحولات ادبی و تخصصی ثانیا تحولات مفهومی ثالثا تحولات بنیادی می توان برشمرد . 1- الف – قانونگذار اصطلاحات و واژه هایی را بکار برده که عموما متاثر از ملاحظات جرم شناختی و تحولات فکری و اجتماعی است مانند مسئول نبودن به جای جرم نبودن خشونت به جای جرم اختلالات روحی و روانی به جای جنون و غیره . ب- تبدیل قواعد قضایی یا حقوقی به اصول قانونی مانند تفسیر مضیق قوانین اصل شخصی بودن مجازاتها و اصل شخصی کردن مجازاتها 2- الف – مقدم داشتن منافع عمومی بر منافع خصوصی با وجود ابتنا قانون بر اصول اندیشه های اصالت فرد ب- بهره گیری از اندیشه های جرم شناختی بخصوص مکتب نئوکلاسیک و نهضت دفاع اجتماعی ج- استفاده از رویه های قضایی و قوت قانونی بخشیدن به آنها 3- الف – پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی ب- اجتناب از اجرا یا اعمال و در بسیاری از موارد تعیین مجازاتهای سالب آزادی توسط قضات بخصوص در امور جنحه ای و تنوع بخشیدن به مجازاتها و گسترش جایگزین های مجازات و مجازاتهای جایگزین بخصوص مجازاتهای سالب و محدود کننده حقوق ج- گسترش اختیارات قضات به ویژه در امر تفسیر قوانین اداری و اعمال اصل شخصی کردن مجازت ئ- حذف حداقل مجازاتها و به تبع آن کیفیات مخففه ه – حذف مجازات حبس در امور خلافی و- از بین بردن تفاوت و دوگانگی میان مجازاتها و اقدامات تامینی و وحدت بخشیدن به آنها به عنوان کلی مجازات ز – اختصاص یک عنوان به جرائم علیه بشریت و تبعیض که سابقا در قوانین متفرقه پیش بینی نشده بود . و بالاخره توجه به ملاحظات حقوق بشر
.

 


اشنایی مختصر باسیستم قضایی ایالات متحده آمریکا

بنام خدا

 

اشنایی مختصر باسیستم قضایی ایالات متحده آمریکا
ویلیام پی. استاتسکی ـ آر. جان ورنت

WILLIAM P. STATESKY- R.JOHN WERNET

ترجمة:

دکتر اکبر شیرازی


ترجمة حاضر برداشت کوتاهی است از فصل اول کتاب:

Case Analysis and Fundamentals of Legal Writing

گفتنی است که جهت سهولت در خواندن و عدم نیاز به ارجاع پانوشتهای نویسنده کلاً حذف شده و تمام توضیحات ذیل مقاله از مترجم است. عنداللزوم برای ملاحظة پانوشتهای مؤلف به اصل کتاب مراجعه شود.


1

رنج و مشقّت تجزیه و تحلیل پرونده‎ها و

دستاورد ثمربخش و هیجان‎انگیز آن

در اوایل قرن هیجدهم آقای جاناتان سویفت(1) اینچنین نظر عیب‎جویانه‎ای در رابطه با مجذوبیّت حقوقدانان نسبت به آراء محاکم ابراز داشته است:

«این یک ضرب‎المثل معروف بین حقوقدانان است که هرچه قبلاً رخ داده ممکن است از نظر حقوقی مجدداً نیز واقع گردد.(2) بنابراین، حقوقدانان دقت خاصی مبذول می‎دارند که تمام تصمیمات و آراء قبلی خود را که برخلاف عدالت اجتماعی و عقل سلیم انسانی اخذ شده است(3)، به عنوان سوابق ثبت کنند. این آراء که تحت عنوان رویة قضایی(4) مورد استفاده واقع می‎شوند سعی در موجه جلوه دادن عقاید غیرعادلانة قضات دارند و دادرسان نیز هیچگاه از یاد نمی‎برند که برطبق این رویه‎ها عمل کنند.»


گرچه افکار عمومی ممکن است با نظریة نامأنوس آقای سویفت در رابطه با نحوة ایفای وظایف حقوقدانان موافقت نداشته باشد ولی هیچ کس نمی‎تواند مخالف نظریة ایشان در مورد اینکه آراء و نظریات دادگاهها سنگ‎بنای سیستم قضایی و قانونی ما ]: امریکا[ است باشد.

این کتاب در رابطه با قواعد حقوقی مبتنی بر سابقة قضایی و عقاید و نظریات حقوقی قضایی تنظیم یافته که خود متکی به هنر تجزیه و تحلیل پرونده‎های قضایی است. برای درک سیستم حقوقی امریکا هیچ روشی بهتر از شناخت چگونگی تجزیة و تحلیل پرونده‎های قضایی و کاربرد آنها در عمل نیست: شاید از عناصر ترکیب کنندة سیستم قضایی ما هیچ عنصری به اندازة قواعد حقوقی مبتنی بر سابقة قضایی(5) مورد سوء استفاده قرار نگرفته باشد. معذلک، شاید هیچ جنبه‎ای از جنبه‎های حقوقی مانند مهارت «تجزیه و تحلیل پرونده‎ها و رویه‎های قضایی» سزاوار و شایستة نمایش کلمة «هنر» در قلمرو حقوق نباشد. به‎طور خلاصه، تمرین کمتر در این مورد ]: بررسی پرونده‎ها[ موجب دلسردی است، در حالی که ممارست و مطالعه و تجزیه و تحلیل گسترده‎تر آراء و عقاید قضات موجب افزایش توانایی تجزیه و تحلیل پرونده‎ها و نیل به هدف خواهد بود.

آقای بنیامین کاردوزو(6) قاضی سابق دیوان‎عالی کشور امریکا چنین گفته است:

«پرونده‎ها اصول قضایی را به سهولت در اختیار متقاضیان قرار نمی‎دهند؛ اصول قضایی با دود چراغ خوردن ]به کندی[ و با مشقت از لابلای پرونده‎ها به دست می‎آیند.»


هدف ما در این فصل و فصول بعدی مطالعة دقیق مفاد سخن آقای کاردوزو است. ما به طور عمیق بررسی خواهیم کرد که به چه دلایلی اصول حاصل از تجزیه و تحلیل پرونده‎ها به کندی و با مشقت و دقت بسیار به دست می‎آیند و با تأکید بر اینکه هیچگاه مشقت به دست آوردن اصول به طور کامل از بین نخواهد رفت، امید است مسائل تکنیکی که در این کتاب مورد بحث قرار می‎دهیم، به خوانندگان کمک کند که مشقت و دشواری را به حداقل ممکن کاهش دهندگان و در عین حال لذت رنجهای کشیده شده را به حد اعلای خود برسانند.

در راه به دست آوردن چنین احساسی از مطالعة «قواعد حقوقی مبتنی بر سابقه»، ما برخی از موجبات حقیقی نظیر عیب‎جویانة آقای سویفت در رابطه با آراء دادگاهها را، که تحت عنوان رویة قضایی به طور صحیح یا ناصحیح به کار گرفته می‎شوند، آشکار خواهیم ساخت.

در هریک از کتابخانه‎های بزرگ حقوقی ]ایالات متحده[ هم‎اکنون متجاوز از سه میلیون آراء و عقاید قضات موجود است و سالیانه دهها هزار نظر جدید بدان اضافه می‎شود. گرچه مطالعة روشنگرانة حتی یک پرونده به مهارتی خاص نیاز دارد که رسیدن به آن امری است دشوار، ولی می‎توان اطمینان داشت که اگر قادر به تجزیه و تحلیل تنها یک نظریة قضایی باشیم قادر به تجزیه و تحلیل کلیة نظریات قضایی خواهیم بود؛ لذا از انبوه پرونده‎ها نبایستی هراس داشت.


2

مفهوم «کاربرد قواعد حقوقی مبتنی بر سابقه»

و «مقایسة» بین آنها

تعریف و بحث لغوی

دعوی(7) عبارت از اختلاف بین دو طرف یا بیشتر است که امکان دارد جهت اینکه راه‎حل برای آن پیدا شود به دادگاه تسلیم گردد. یک دعوای مدنی به دو صورت زیر قابل طرح است:

1ـ یک شخص خصوصی، یک شخص خصوصیِ دیگر را تعقیب کند،

2ـ یک شخص خصوصی، یک مؤسسه یا واحد دولتی را تعقیب کند و یا مورد تعقیب آنان واقع گردد و پای هیچ گونه جرمی نیز در بین نباشد.

دعوای کیفری(8) وسیلة دولت علیه شخص متهم به ارتکاب جرم اقامه می‎شود.

راه‎حل نهایی که به وسیلة دادگاه ارائه می‎گرد تصمیم دادگاه یا حکم قضایی نامیده می‎شود.

حکمی که قاضی در پروندة معینی صادر می‎کند بر پایة دو عامل زیر استوار است:

ـ واقعیات دعوی(9)،

ـ قواعد حقوقی و قانون قابل اعمال بر واقعیات.

واقعیات، شرح جزئیات وقایعی است که به بروز اختلاف منجر شده است. «قواعد قانونی قابل اعمال»، معیار و ضابطة قابل اجرایی است که به وسیلة دولت به وجود آمده وشرح حقوق و وظایف طرفین را در اوضاع و احوال خاص معین کرده است.

قانون اساسی و قواننی عادی نمونه‎های قواعد قانونی قابل اعمالند. وظیفة دادگاه در حل و فصل اختلافات تفسیر قانون مناسب و اعمال آن بر واقعیات خاص یک پرونده است. نتیجه‎ای که دادگاه از نحوة تفسیر قانون و اعمال آن بر حقایق یک پرونده به دست می‎دهد «نظریة دادگاه»(10) نامیده می‎شود. براساس یک و یا تعدادی از این نتایج به دست آمده ]:نظریه‎ها[ است که دادگاه اختلافات طرفین را حل و فصل و با اتخاذ تصمیم نسبت به حقوق و تعهدات آنها رأی نهایی(11) خود را صادر می‎کند.

اغلب مشاهده می‎شود که دادگاهها، علاوه بر اعلام سادة رأی نهایی، توضیحات و توجیهات مشروحی را نیز در بیان اینکه چگونه به چنین رأیی رسیده‎اند می‎نویسند. این توضیحات و توجیهات «عقیدة دادگاه»(12) نامیده می‎شود. در این توضیحات، دادگاه واقعیات پرونده و قاعدة حقوقی قابل اعمال را معین می‎کند، سپس توضیح می‎دهد که دادگاه با چه تعبیر و تفسیری قاعدة حقوقی مذکور را بر حقایق پرونده منطبق کرده است و دلایل انتخاب تفسیر مزبور و یا هر اصل خاص مورد استناد را نیز ارائه می‎کند.

در واقع، این گونه تفاسیر از اصول، و ارائة عقاید گوناگون، تشکیل‎دهندة قواعد قوقی مبتنی بر سابقه هستند.

فرض کنید که سالیان پیش «عقیدة توجیهی دادگاهی» در پرونده‎ای نوشته شده است و اکنون شما در یک کتابخانة حقوقی سرگرم تحقیق در اطراف پروندة موکّل فعلی خود هستید و به عقیدة مذکور می‎رسید. شما مایلید بدانید که آیا همان تفسیر از قانون و اعمال آن بر واقعیات پرونده‎، و به عبارت دیگر همان «راه‎حل»، توسط دادگاه امروزی نیز در مورد پروندة موکّل شما مجری خواهد بود یا خیر؟ برای اینکه به این هدف برسید بایستی بین عقیدة دادگاه درگذشته و پروندة موکّل فعلی خود مقایسه‎ای برقرار کنید. این مقایسه باید بر دو مبنای زیر استوار باشد:

1ـ واقعیات موجود در عقیدة دادگاه با واقعیات پروندة موکّل شما مقایسه شود،

2ـ قاعدة حقوقی که در عقیدة دادگاه قابل اعمال تشخیص داده شده است با قاعدة حقوقی که بر پروندة موکّل شما اعمال خواهد شد مقایسه گردد.

هنگامی که شما چنین مقایسه‎ای بین عقیدة دادگاه در سالهای پیشین و پروندة موکّل خود برقرار می‎کنید، در واقع، به پیش‎بینی رأی دادگاه فعلی در پروندة موکّل خود پرداخته‎اید. در صورتی که واقعیات و قاعده قانونی در پرونده موکّل شما مشابه و نزدیک به عناصر مذکور در عقیدة دادگاه باشد، در این صورت، گفته می‎شود که موضوعات بکلی یکی است و شما می‎توانید با اطمینان پیش‎بینی کنید که راه‎حل ارائه شده در عقیدة دادگاه در مورد پروندة موکّلتان نیز قابل اجراست. در صورتی که واقعیات و قاعدة حقوقیِ قابل اعمال در عقیدة دادگاه و پروندة موکّلتان به طور کامل متفاوت باشد، شما می‎توانید به طور اطمینان‎بخشی پیش‎بینی کنید که اصل حقوقیِ پیش‎بینی شده در عقیدة دادگاه قابل اعمال در پروندة موکّلتان نیست. نکتة تاریک و ابهام در مواقعی است که در وضعیتی فی‎مابین این دو جریان قرار می‎گیریم. به عبارت دیگر، واقعیات و قاعدة حقوقیِ قابل اعمال در عقیدة دادگاه و پروندة موکّل نه بکلی مشابه و نه بکلی متفاوت است. هنگامی که عقیدة دادگاه از جهتی مشابه و از جهت دیگر متفاوت با واقعیات و قاعدة حقوقیِ قابل اعمال در پروندة موکّل باشد معمولاً پیش‎بینی اینکه دادگاه چه خواهد کرد دشوار خواهد بود. لذا بخشهای متعددی از این کتاب اختصاص بدان دارد که هنر تجزیه و تحلیل پرونده‎های قضایی را، به منظور دستیابی به یک پیش‎بینی صحیح در موارد تاریک و مبهم، به طور روشن و مؤثر عرضه و کار محققان و وکلا را در رسیدن به هدف تسهیل نماید.

مراد از عبات «تجزیه و تحلیل پرونده‎ها»(13) همان راه و روشی است که پیش‎بینی را در مورد قابلیت اعمال «عقیدة دادگاه» بر پروندة خاصی امکان‎پذیر می‎سازد. نام دیگر برای تجزیه و تحلیل پرونده‎ها «قیاس بین پرونده‎ها»(14) است. شما به تجزیه و تحلیل عقاید توجیهی قضات می‎پردازید. هنگامی که آنها را با هم مقایسه می‎کنید، مفهوم قیاس در موارد یکسان، یافتن همانندی و مشابهت است. در صورتی که مشابهت کافی بین واقعیات و قاعدة حقوقی قابل اعمال در عقیدة توجیهی دادگاه و پروندة موکّل موجود باشد، در این صورت، اصل حقوقیِ ارائه شده در عقیدة دادگاه در پروندة موکّل شما نیز قابل اعمال است. بنابراین، بافت و ساخت اصلی تجزیه و تحلیل پرونده‎ها مقایسة آنها با یکدیگر است، و این کاری است که در سرتاسر این کتاب انجام آن مدّنظر بوده است.


روش مقایسه

1ـ مقایسه بین واقعیات مذکور در عقیدة دادگاه و واقعیات مندرج در پروندة موکّل، و

2ـ مقایسه بین قاعدة حقوقی مورد تفسیر و اعمال در عقیدة دادگاه و قاعدة حقوقی که بایستی در پروندة موکّل تفسیر و اعمال گردد.


کلمات «عقیدة دادگاه» و «پرونده» برخی اوقات به جای یکدیگر به کار گرفته می‎شوند. مثلاً ممکن است یک دادگاه هنگامی که به پرونده‎ای ارجاع می‎کند منظور او عقیدة دادگاه در آن پرونده باشد و یا برعکس. به هر کیفیت، باید به خاطر بسپاریم که در مباحث این کتاب، عبارت عقیدة دادگاه به منظور نشان دادن توضیحات و توجیهات کتبی دادگاه به کار گرفته می‎شود. این توضیحات و توجیهات در واقع روشن‎کنندة علل تصمیم و رأی اتخاذ شده‎اند و کلمة «پرونده» معمولاً اختصاص به بیان و توضیح اختلاف مطروحه در دادگاه دارد.

اداراتی از قبیل «هیأت ملّی روابط کارگران» و «کمیسیون مالیاتی ایالتی» ]اشاره به ایالات مختلف امریکاست[، در رفع اختلافات بین ادارات و شهروندان و یا سازمانها، همانند دادگاهها در مرتفع ساختن اختلافات و اخذ تصمیمات عمل می‎کنند. فی‎المثل، این ادارات برای رسیدگی به اختلافات ممکن است جلسة رسیدگی معین نمایند و به صدور تصمیم مقتضی مبادرت ورزند. ما این تصمیمات را تصمیمات اداری خواهیم نامید. اغلب، این تصمیمات ممکن است موضوع پژوهشخواهی در یک دادگاه دادگستری واقع شوند. در این صورت، دادگاه غالباً در عقیده‎ای که ابراز می‎دارد به بررسی تصمیم اداری می‎پردازد و در مورد صحیح بودن آن مداقة کافی به عمل می‎آورد و احیاناً مفاد تصمیم اداری را مورد تجدیدنظر قرار می‎دهد. راه و روش تعیین و شناخت اینکه یک «اصل حقوقی»(15) که در تصمیم اداری بیان شده قابل اعمال بر واقعیات پروندة موکّل است یا خیر، همانند راه و روشی است که در قابلیت اعمال «عقاید توجیهی دادگاهها» در پروندة یک موکّل به کار گرفته می‎شود و آن عبارت است از «روش مقایسة پرونده‎ها». در سطور زیر، تعاریفی از برخی از اصطلاحات حقوقیِ ذی‎ربط به دست می‎دهیم.


خلاصه‎ای در مورد معنای واژه‎های به کار رفته

ـ پرونده یا دعوی اختلاف مربوط به موکّل است که شما در حال حاضر از طرف وی به مداخله در آن پرداخته‎اید. (به هر صورت، به خاطر بسپاری که اغلب کلمة «پرونده» به جای عبارت «عقیدة دادگاه» به کار گرفته می‎شود.)

ـ رأی دادگاه عبارت از تصمیم نهایی دادگاه و یا راه‎حل ارائه شده توسط دادگاه است که به اختلاف خاتمه می‎دهد و حقوق و تعهدات طرفین را معین می‎سازد.

ـ عقیدة توجیهی قضات یا عقیدة دادگاه نوشتة توضیحی و توجیهی قاضی است که بیان کنندة چگونگی و نحوة رسیدن به رأی صادره است.

ـ قواعد حقوقی مبتنی بر سابقه عقاید توجیهی و مکتوب دادگاهها و آراء صادره را دربر می‎گیرد که موجد مشی قضایی برای قضات است.

ـ قاعدة قانونی ضابطه و ملاک تأسیس شدة لازم‎الاجراء به وسیلة دولت است ]: قانون و مقررات[ که در آن حقوق و وظایف طرفین در اوضاع و احوال خاص توصیف و تشریح شده.

ـ نظریة دادگاه نتایجی است که دادگاه از نحوة تفسیر و اعمال مقررات قانونیِ خاص بر واقعیات یک پرونده به دست می‎دهد.

ـ مقایسه سنجش واقعیات و قاعدة قانونیِ قابل اعمال در عقیدة توجیهی دادگاه و مقایسة آن با واقعیات و قاعدة قانونی است که باید در پروندة موکّل شما اعمال گردد، به‎نحوی که منظور از این مقایسه پیش‎بینی این مطلب است که آیا اصول حقوقی مذکور در عقیدة دادگاه، قابل تطبیق بر واقعیات پروندة موکل هست یا خیر؟ اگر شما پیش‎بینی کنید اصول حقوقیِ مورد سنجش و مقایسه قابل اعمال است، در این صورت، «عقیدة توجیهی دادگاه» قابل مقایسه با عقیده‎ای است که در رابطه با پروندة موکل شما اعلام خواهد شد؛ ولی اگر پیش‎بینیِ شما این باشد که اصول حقوقی مورد سنجش قابل اعمال نیست، در این صورت، عقیدة توجیهی دادگاه که در رابطه با پروندة موکّلتان اعلام خواهد شد مشابه عقیدة توجیهیِ دادگاهِ پیشین نخواهد بود.


3

فلسفة بررسی و مطالعة قواعد حقوقی مبتنی بر سابقه

در مورد لزوم دست یافتن به مهارت تجزیه و تحلیل پرونده‎های قضایی از شش دلیل عمده می‎توان یاد کرد:

1ـ افزایش درک و فهم پیرامون سیستم حقوقی و کاربرد قوانین در عمل.(16)

2ـ افزایش توانایی در برداشت صحیح از قانون اساسی، قوانین عادی و دستورهای قانونی.(17)

3ـ افزایش درک و فهم سیستم حقوقیِ عرفی (کامن‎لا)(18).

4ـ افزایش توانایی دست یازیدن به تحقیقات دشوار و پیچیدة حقوقی.

5ـ افزایش توانایی تدوین تذکاریة قانونی و لایحة پژوهشی.

6ـ افزایش توانایی بازجویی و تحقیات مؤثر در امور قضایی و انجام مصاحبة مفید بعدی با موکّل.

ذیلاً هریک از موارد فوق به تفصیل مورد بررسی قرار می‎گیرد.


1ـ افزایش درک و فهم پیرامون سیستم حقوقی و کاربرد صحیح قانون در عمل

شمار چشمگیری از قوانین (البته نه کل آنها) و کاربرد عملی آنان متوجه دعاوی مطروحه و یا ادعاهایی است که در شرف طرح هستند. اقامة دعوی جریانی است که طی آن طرفین دعوی اختلافشان را به منظور حل و فصل در دادگاه طرح می‎کنند. همان‎گونه که در بالا اشاره شد، تصمیم یا تصمیماتی که دادگاه در جریان حل و فصل یک دعوی اتخاذ می‎کند اغلب با یک «عقیدة توجیهی مکتوب دادگاه» همراه است. هر عقیده‎ای حاوی دیدگاههای خاص دربارة چگونگی دعوایی بخصوص، و به طور وسیع بیان‎کنندة خط سیر کلی دعوی است.

حقیقت این است که عدة زیادی از متداعیین یا «طراحان دعوی»(19) بدون مراجعه به دادگاه اختلاف خود را تماماً حل و فصل می‎کنند و بسیاری از دعاوی اقامه شده در دادگاه نیز قبل از اینکه دادگاه نظری اعلام و یا تصمیمی اتخاذ نماید وسیلة طرفین حل و فص می‎شود. این گونه مصالحه‎ها و حل و فصلها بخش مهمی از کاربرد عملی حقوق را تشکیل می‎دهد. با وجود این، هم آراء دادگاهها و هم عقاید توجیهی قضات در تنظیم این گونه حل و فصلها نقش عمده‎ای دارد. یکی از مهمترین استدلالهایی که یک وکیل در رسیدن به حل و فصلی مطلوب به کار می‎گیرد اشاره به تصمیم احتمالی دادگاه پیرامون دعوی است، بدین‎نحو: «اگر این پرونده را به این نحو که هست نزد قاضی ببریم تصمیم او احتمالاً به نفع موکّل من خواهد بود. بنابراین، به نفع شماست(20) که بر طبق شرایط پیشنهادی ما به توافق برسید».

سؤال این است که چطور یک وکیل می‎تواند ترتیبات و وسایل دفاع از چنین موضع‎گیری مؤثری را فراهم سازد؟ یکی از کارهایی که وکیل می‎تواند انجام دهد این است که عقاید توجیهی دادگاهها را مطالعه کند و پیرامون این عقاید مستدلاً با وکیل طرف خود مباحثه نماید و نشان دهد که اگر به دادگاه بروند محتوای عقیدة دادگاه به احتمال بسیار زیاد به نفع موکّل وی خواهد بود. لذا آشکارا مشخص است که وکیل باید در جریان مذاکرات حل و فصل از طریق بررسی و مقایسة عقاید توجیهی دادگاهها توان متقاعد کردن طرف مقابل خود را داشته باشد.

هنگامی که یک حقوقدان (در ایفای وظایفش به عنوان مشاور حقوقی) به خواست موکّل در مورد مشروعیت یک معامله، انواع دادگاهها، نحوة محاکمات، مراحل و آئین دادرسی قضایی مشاوره می‎کند، ثمربخشی این مشاوره وابسته به آن است که ماهیت مشاوره و راهنماییهای ارائه شده چه بوده است، ولو اینکه در حین انجام مشاوره طرفین در صدد مراجعه به دادگاه نباشند. به هر صورت، مشورتی که حقوقدانان می‎دهد خواه صریح و خواه ضمنی در این جمله خلاصه می‎گردد: «اقداماتی که امروز باید انجام شود به منظور پیشگیری از مراجعه به دادگاه است». مفاد این جمله اساس کاربرد عملی قوانین بازدارنده را نیز مشخص می‎سازد (قوانینی که سعی در التیام بین طرفین دارند). از این رو، می‎توان اذعان داشت که درک و فهم کامل عقاید توجیهی دادگاهها موجب افزایش درک و فهم مسائل و مشکلات عمدة حقوقی بخصوص در موارد زیر است:

1ـ ایفای مؤثر وظایف مشاوره‎ای هنگامی که به منظور احتراز از دعوای آتی ارائه می‎شود.

2ـ ایفای صحیح وظایف به هنام مذاکرات حل و فصل، زمانی که طرفین در جستجوی راه‎حلی صلح‎آمیز بغیر از دعوی در دادگاهها هستند.

3ـ اقامه و تعقیب دعوی در صورتی که قوانین بازدارنده بی‎اثر باشند و یا اینکه طرفین به توافقی دست نیابند.


2ـ افزایش توانایی برداشت صحیح از قانون

اساسی، قوانین عادی و دستورهای قانونی

مسلّماً نظریات محاکمْ منابع منحصر به فرد حقوق نیستند؛ لذا ما نیازمندیم که نظری کوتاه به قانون اساسی، قوانین عادی و دستورهای قانونی نیز بیندازیم و رابطة این قوانین را با نظریات محاکم مورد بررسی قرار دهیم.


?به مسألة فرضی زیر توجه فرمایید:

آقای اسمیت در یکی از راهروهای فروشگاه بزرگ «ب» در 10 ژانویة 1977 مشغول راه رفتن است، ناگهان لیز می‎خورد و به زمین می‎افتد و آرنج او صدمه می‎بیند. حدود پانزده دقیقة قبل یک مشتری فروشگاه ضمن گشودن درِ شیشة آب سیب نیمی از سیبها را به کف راهرو ریخته و موجب لغزندگی زمین شده و فروشگاه را نیز ترک کرده است.

در سیستم حقوقی ما ]: امریکا[ این گونه حوادث می‎تواند به سه طریق مختلف اما مرتبط(21) با هم از سوی مراجع ذی‎صلاح مورد تعقیب واقع گردد: قانونگذاری، اداری و قضایی.


اول. نقش قوة قانونگذاری:

قوة مقننه شعبه‎ای از حکومت است که مسؤولیت تصویب قوانین را به عهده دارد. مثلاً قوة قانونگذای یک ایالت ممکن است قانونی را تصویب کند و یا اینکه قبلاً تصویب کرده باشد مبنی بر اینکه کلیة فروشگاههای بزرگ در آن ایالت موظف‎اند کیفیت خاصی را در رابطه با کف فروشگاهها رعایت کنند تا از لیز خوردن افراد جلوگیری شود. قواعد کلی و ملاکهای عمومی که به تصویب قوه قانونگذاری می‎رسد، قانون عادی و مقررات لازم‎الاجراء یا به طور کلی مصوبة قانونگذار نامیده می‎شود.

ممکن است که قوة قانونگذاری ایالتی، قانونی را تصویب کرده باشد مبنی بر اینکه در ایالت مورد نظر هر دعوایی که به جهت غفلت صاحبان مشاغل اقامه می‎شود، می‎باید ظرف دو سال از تاریخ وقوع حوادثی که مشعر بر غفلت موردنظر هستند اقامه گردد. این نوع از قوانین به مقررات مرور زمان مشهورند.

در قلمرو یک ایالت، قانونگذاران محلی را برخی اوقات به نامهای شورای شهر یا هیأت مباشران استان می‎خوانند. هنگامی که مقامات مذکور قواعد کلی و ملاکهای عمومی را به تصویب می‎رسانند در واقع به «تدوین مقررات قانونی» پرداخته‎اند. مثلاً شورای شهر ممکن است مقررات قانونیِ بخصوصی را تصویب کند که به موجب آن هیأت بهداشت و انجمن شهر مکلف شده باشد هر شش ماه یک بار فروشگاههای بزرگ را به منظور اطمینان از رعایت کامل مقررات ایمنی تام برای مصرف‎کنندگان بازرسی کند.

در پایان این بحث متذکر می‎شویم که در سطح دولت ایالات متحدة امریکا، به قوة قانونگذاری «کنگره» گفته می‎شود ]: جمع مجلس سنا و مجلس نمایندگان[.


دوم. نقش دستگاه اداری:

یک واحد اداری بخشی از شعبة اجرایی حکومت است که وظایفی را که قانونگذار برایش معین کرده در داخل قوة مجریه ایفا یا اجرا می‎کند. در حالی که واحدهای اداری در امریکا شامل واحدهای فدرال، ایالتی و محلی هستند ولی در اینجا بیشتر پیرامون واحدهای اداری محلی بحث خواهیم کرد؛ واحدهایی از قبیل هیأت بهداشت و ایمنی شهری که فروشگاه بزرگ «ب» در آن واقع است. برای مثال، این طور فرض می‎کنیم که این واحد اداری مسؤولیت بازرسی فروشگاههای بزرگ را هر شش ماه یک‎ بار، به‎دنبال دستورهای صادرة قانونی راجع به بازرسی، دارد. انجام این نوع بازرسیها نمونه‎ای از اقدامات اداری است. علاوه بر وظایف اجرای مصوبات قانونی، به یک واحد اداری ممکن است اختیار تدوین مقررات نیز داده شود. نظاماتی که یک واحد اداری در اجرای این اختیارات تصویب می‎کند «مقررات اداری» نامیده می‎شود.

در مثال فوق این طور فرض کنید که شورای شهر اقتدارات تدوین مقررات را به هیأت بهداشت و ایمنی تفویض کرده باشد . هیأت نیز ممکن است مقرراتی تصویب نموده باشد که به موجب آن فروشگاههای بزرگ مکلف شده باشند که کف فروشگاهها را در کلیة اوقات خشگ نگه دارند.

هیأت ممکن است همچنین اختیار صدور پروانة کسب فروشگاههای بزرگ و ابطال آن را نیز براساس چگونگی رعایت مقررات از سوی صاحبان کسب داشته باشد. در صورتی که هیأت بخواهد پروانه‎ای را ابطال کند، باید جلسة رسیدگی به ابطال پروانه تشکیل دهد و براساس رسیدگی که در این جلسه به عمل می‎آید یک «تصمیم اداری» اتخاذ نماید.


سوم. نقش دستگاه قضایی:

در سازمان قضایی ما ]: امریکا[ دو نوع دادگاه و برخی از مواقع سه نوع دادگاه وجود دارد.(22) دادگاهها در سطوح مختلف به ایفای وظایف خود اشتغال دارند، به شرح زیر:

ـ دادگاهها در سطح دولت ایالات متحده ]: دادگاههای فدرال[

ـ دادگاهها در سطح ایالات مختلف ]: دادگاههای ایالتی[

ـ دادگاههای محلی ]: در سطح مقامات شهری[

هنگامی که یک دادگاه اختلافی را حل و فص می‎کند، می‎گوییم که دادگاه به قضاوت پرداخته است. بنابراین، قضاوت دادگاه همان یافتن راه حل نهایی برای حل و فصل دعوی است. در جریان رسیدگی، طرفین با ارائة اسناد و مدارک و عنوان کردن استدلالهای حقوقی، می‎کوشند دادگاه را به صدرو رأی مناسب حالشان وادارند. مجموع این جریان را «دعوی» می‎گوییم. طرفهایی که در دعوای مطروحه ذینفع هستند اصحاب یا اطراف دعوی خوانده می‎شوند. طرفی که دعوی را اقامه می‎کند خواهان، و طرفی که علیه وی دعوی اقامه شده است خوانده به حساب می‎آید. ذیلاً مثالهایی از انواع دعاوی قابل طرحی را که از مورد فروشگاه بزرگ «ب» ناشی می‎گردد بیان می‎داریم:

اول. آقای اسمیت (خواهان) ممکن است فروشگاه بزرگ «ب» (خوانده) را به عنوان «غفلت»(23) تحت تعقیب قرار دهد.

دوم. آقای اسمیت (خواهان) ممکن است فروشگاه بزرگ «ب» (خوانده) را به دلیل «نقض قوانین» ایالتی دایر بر اینکه کف فروشگاهها باید از کیفیت خاصی برخوردار باشد تعقیب کند.

سوم. آقای اسمیت (خواهان) ممکن است که بتواند فروشگاه بزرگ «ب» (خوانده) را از جهت «نقض مقررات» هیأت بهداشتی و ایمنی شهر که مقرر می‎دارد کف فروشگاهها باید در کلیة اوقات خشک باشد مورد تعقیب قرار دهد.

چهارم. آقای اسمیت (خواهان) ممکن است بتواند هیأت بهداشت و ایمنی شهر (خوانده) را «به جهت قصور در بازرسی» هر شش ماه یک بار فروشگاه بزرگ «ب»، که دستورهای اجرایی آن توسط شورای شهر ابلاغ شده است، تحت تعقیب قرار دهد.

پنجم. هیأت بهداشت و ایمنی شهر (خواهان) ممکن است بتواند و اختیار داشته باشد که فروشگاه بزرگ «ب» را تحت تعقیب قرار دهد و آن را ملزم سازد که به منظور احتراز از صدمه دیدن مشتریان، عملیات ایمنی مؤثرتری را انجام دهد.

ششم. هیأت بهداشت و ایمنی ممکن است درصدد لغو پروانة فروشگاه «ب» برآید و نهایتاً پروانة فروشگاه را لغو کند. در این صورت، فروشگاه بزرگ «ب» (خواهان) ممکن است هیأت بهداشت و ایمنی شهر را «برای الغای دستور ابطال پروانه» تحت تعقیب قرار دهد. یکی از دلایل حقوقی که فروشگاه ممکن است علیه هیأت اقامه نماید این است که اقدامات هیأت در ابطال پروانة وی با قانون اساسی فدرال در سطح ایالات متحده و یا قانون اساسی ایالات مربوطه تطبیق نمی‎کند.

نظر به اینکه یکی از وظایف اصلی دادگاهها تفسیر و تعبیر و اعمال قوانین اساسی و قوانین عادی و آئیننامه‎ها و تصویبنامه‎هاست، بنابراین، متجاوز از 75 درصد از نظریات توجیهی دادگاهها متضمن تجزیة و تحلیل قوانین و مقررات است. برداشت صحیح دادگاهها از تفسیر و تعبیر این قوانین برای کسانی که می‎خواهند این قوانین و مقررات را فی‎نفسه درک و تجزیه و تحلیل کنند، مهم و حیاتی است. شخص هرگز نمی‎تواند از صحّت تعبیر و تفسیری که از این قوانین به عمل می‎آورد اطمینان حاصل کند مگر آنکه قبلاً در عقاید محاکم به غور و بررسی بپردازد و دریابد که قضات در عقاید مکتوب خود به چه ترتیب این قوانین و مقررات را تعبیر و تفسیر کرده و با موارد خاص تطبیق داده‎اند.


3ـ درک کامل سیستم حقوقی کامن‎لا

فرض کنید اختلافی به دادگاه آورده شود که در موارد قانون اساسی، قوانین ایالتی و مصوبات و دستورهای قانونی راه حلی برای آن پیش‎بینی نشده باشد؛ یعنی تطبیق یک مادة خاص قانونی برای واقعیات دعوی امکان‎پذیر باشد. در این حالت، قاضی معمولاً به وضع قانون و قواعد حقوقی جدید به منظور حل و فصل قضیه می‎پردازد. این قوانین معمولاً به کامن‎لا

]:حقوقی عرفی نوشته شده وسیله قاضی[ موسوم است. به عبارت دیگر، اینها قوانینی هستند که قضات در غیاب قوانین قابل اعمال به وجود می‎آورند. بنابراین، حقوق کامن‎لا به وسیلة قضات از طریق عقاید مکتوب ایشان در پرونده‎ها به وجود آمده است. برای درک و فهم کامل سیستم حقوقی کامن‎لا شخصی بایستی قدرت مطالعه و تجزیه و تحلیل این گونه عقاید توجیهی را داشته باشد.


4ـ تحقیقات حقوقی برای دستیابی به نظریة حاکم

هنگامی که عهده‎دار انجام یک تحقیق حقوقی می‎شوید، عمده‎ترین هدف شما یافتن «عقاید قضات» و، به عبارت دیگر، سابقة قضایی در رابطه مستقیم با موضوع تحقیق است؛ بدین معنی که شما باید اصول حقوقی و رویة قضایی را که دادگاه قاعدتاً بر واقعیات پروندة موکّلتان قابل تطبیق می‎داند بیابید و آن را تجزیه و تحلیل کنید. ابتدا باید بدانیم که معنی و مفهوم پروندة قابل تطبیق چیست. راستی چه موقع عقیدة دادگاه قابل اعمال یا تطبیق و یا حاکم بر واقعیات پروندة موکّل شماست؟ برای اینکه قادر به پاسخگویی به این سؤالات باشیم باید بتوانیم مفاهیم اساسی زیر را کاملاً درک کنیم:

ـ موارد کاملاً مشابه(24)

ـ رویة قضایی

ـ یافتن پروندة متناسب با دعوی

ـ تسرّی اصول یافته شده به پروندةموکّل

ـ مقایسه


مفاهیم فوق در قسمتهای دیگر این کتاب مورد بحث تفصیلی واقع خواهند شد. تحقیق حقوقی به طور ساده در یافتن سوابق قضایی خلاصه نمی‎شود، شما باید قادر باشید که به سؤالات زیر نیز پاسخ گویید:

چگونه خواهید فهمید که به جستجوی چه چیزی باید رفت؟ چطور مطمئن می‎شوید که چیز مفیدی یافته‎اید؟ چطور می‎دانید که طریقة به کار بردن صحیح چیزی که یافته‎اید چیست؟

مهارت تجزیه و تحلیل پرونده‎های قضایی شما را در پاسخگویی صحیح به این سؤالات قادر می‎سازد.


5ـ تدوین لوایح حقوقی

یک تذکاریه یا یادداشت حقوقی(25) حاوی توضیحات کتبی و تجزیه و تحلیلی است که شما به عنوان یک محقق و دستیار وکیل در تحقیقات حقوقی خود در رابطه با مسائل و مشکلات دعوای موکّل خود انجام داده‎اید. معمولاً این تذکاریه خطاب به ماقم مافوق شما در دارالوکاله است که باید درخصوصِ چگونگیِ راهنماییِ موکّل شما اخذ تصمیم نماید و یا اینکه خطوط اصلیِ قابل طرح در اقامه و تعقیب دعوی را مشخص سازد. تذکاریة حقوقی باید با هدفِ کمک به وکیل در امر دادن مشورت به موکّل و یا ترسیم خطوط اصلیِ تعقیب دعوی تنظیم یابد. هنگامی که دعوای موکّل شما فقط با تمسّک به کامن‎لا یا قوانین ساخته شده وسیلة قضات قابل حل و فصل باشد، تذکاریه کلاًّ باید حاوی تجزیه و تحلیل عقاید داداهها باشد. حتی اگر به نظر برسد که قوانین اساسی، قوانین عادی و یا مصوّبات قانونی حاکم بر واقعیاتِ پروندة موکّلتان هستند، باز هم شما مشتاق به یافتن آن دسته از عقاید دادگاهها خواهید بود که خود به تفسیر «قوانین فوق‎الذکر» پرداخته‎اند. بنابراین، مهارت تجزیه و تحلیل پرونده‎های قضایی برای نوشتن یک تذکاریة حقوقیِ شایسته، فوق‎العاده مهم است.

تا اینجا، این تذکاریه را «تذکاریة داخلی»(26) می‎نامیم، زیرا فقط در اختیار افرادی قرار می‎گیرد که در دارالوکاله کار می‎کنند. به لحاظ اینکه هدف این تذکاریه دستیابی به تمام جزئیات پروندة موکّل است باید در نهایت صداقت نقاط ضعف و قوت استدلالهای هر دو طرف پرونده را بازگو نماید. هیچ نیازی نیست که چیزی را پنهان داریم و یا نقطة ضعفی را که مهم است، که اهمیت جلوه دهیم. این امتیاز قابل توجه برای سرپرست دارالوکاله است که کلیة نکات مثبت و منفی در پروندة موکّل را از طریق تذکاریة حقوقی بدون کم و کاست پیش روی خود داشته باشد تا براساس آن بتواند مشاورة لازم را ارائه دهد و استراتژی صحیح دفاعی را مشخص نماید.

«تذکاریة خارجی»(27) برای مطالعة افرادی که خارج از دارالوکاله هستند تهیه می‎شود و معمولاً به لایحة دفاعیه موسوم است. این لایحه نوعاً برای مطالعة قاضی و یا برگذار کنندة جلسة رسیدگی نوشته می‎شود و هدف آن ترغیب و تشویق مقامات مذکور به قبل مواضع قانونیِ موکّل است. چنین تذکاریه‎ای ممکن است به دادگاههای بدوی که صلاحیت اصلی دارند برای تأیید و تقویت درخواستهایی که از دادگاه به عمل آمده است تسلیم گردد؛ مثلاً برای تقویت تقاضای رسمی که از دادگاه به عمل آمده تا طرف مقابل را مجبور سازد که اسناد و سوابق بخصوصی را در اختیار طرف دیگر قرار دهد. همچنین، چنین تذکاریه‎ای امکان دارد به یک واحد اداری که درصدد تشکیل جلسة رسیدگی است تسلیم شود. در هر دو مورد، هدف از تسلیم تذکاریه‎ تحت تأثیر قرار دادن تصمیمی است که وسیلة دادگاه یا وسیلة اداره کنندة جلسة رسیدگی اتخاذ خواهد شد. این نوع تذکاریه برخلاف تذکاریة داخلی باید نقاط قوّت استدلالهای موکّل را درخشان و قابل قبول جلوه دهد و نقاط ضعف را حتی‎الامکان بپوشاند. توفیق فوق وقتی دست می‎دهد که تذکاریه در تأیید موضع اتخاذی متکی به قواعد حقوقیِ مبتنی بر سابقه باشد.

یک لایحة پژوهشی سندی است که به یک دادگاه پژوهش (و نه به یک دادگاه بدوی یا اداری) تسلیم می‎شود و طی آن مواضع موکّل تشریح و اقدام مناسبی که بایستی از طرف دادگاه انجام پذیرد درخواست می‎گردد. قبل از اینکه لایحة پژوهشی به ثبت برسد مرحلة ابتدایی پشت سر گذاشته شده و طرفین درگیر مسائلی می‎شوند که به پژوهشخواهی از رأی دادگاه ابتدایی مربوط می‎گردد. لایحة پژوهشی، همانند تذکاریة خارجی، یک لایحة دفاعی به حساب می‎آید که در آن عقاید قضات و قواعد حقوقی مبتنی بر سوابق قضایی به تفصیل مورد تجزیه و تحلیل واقع می‎شود. بیشتر اوقات یک یا چند تذکاریة داخلی قانونی(28)، در وهلة اول برای تهیة یک پیش‎نویس لایحة پژوهشی که بایستی به دادگاه پژوهش تسلیم گردد، نگاشته می‎شود. نیازی به تأکید نیست که در کلیة این نگاشته‎های پر از ریسک، هنر تجزیه و تحلیل پرونده‎های قضایی نقشی تعیین کننده دارد.


6ـ روش بازجویی و تحقیق و مصاحبه با موکّل

دانشجویان جدید حقوق برخی اوقات از خود می‎پرسند که چطور خواهیم دانست که، در جریان مصاحبه، چه سؤالاتی از موکّل خود بکنیم و یا چه واقعیاتی را باید مورد تحقیق و بازجویی قرار دهیم؟ پاسخ نوعاً بستگی به این دارد که قانون کدام است و چه می‎گوید. یکی از هدفهای عمدة مصاحبه و تحقیق و بازجویی این است که جنبة قانونی بودن حوادث و وقایع آشکار گردد. چه واقعیاتی از دیدگاه قوانین حایز اهمیت‎اند؟ پاسخ تا حد زیادی به این مربوط می‎شود که قانون (مواد قانون اساسی، قوانین عادی، آئیننامه‎ها و مصوبات قانونی و عقاید توجیهی قضات) چه می‎گوید و چه منظوری دارد. بنابراین، دانستن قانون به مصاحبه و تحقیق جهت می‎بخشد.

فرض کنید که در جریان اولین مصاحبه با موکّل واقعیات معینی در اختیار صاحبه‎کننده قرار داده شود. شما براساس این واقعیات، تحقیات حقوقیِ خود را آغاز می‎کنید و در مسیر تحقیقات به عقیده‎ای از دادگاه برمی‎خورید که مشابه و قابل تطبیق و اعمال بر مواردی به نظر می‎رسد که به عنوان واقعیات در اختیار شما قرار داده شده است. همان‎گونه که بیان داشتیم، یکی از قدمهایی که باید بردارید، کوشش در به دست آوردن این است که آیا واقعیات موجود در پروندة مورد تحقیق که حاوی عقیدة خاصی است با واقعیاتی که موکّلتان در اختیار شما قرار داده تطبیق می‎کند یا خیر؟

فرض کنید واقعیات معینی در عقیدة قاضی وجود دارد که نمی‎توانید آنها را با واقعیات پرونده موکل خود مقایسه نمایید، زیرا از موکل خود در اطراف واقعیات مذکور سؤالی نکرده‎اید و تحقیقی هم در رابطه با این واقعیات که قبلاً انجام یافته باشد در اختیار شما نیست که از آن بهره گیرید. بنابراین، روشن می‎شود که، قبل از مطالعة عقیدة دادگاه، نمی‎دانستید چنین واقعیاتی واجد اهمیت است. مسلماً پس از مطالعة عقیدة دادگاه، شما ترتیب مصاحبة دیگری را با موکل خود می‎دهید و یا دست به مطالعه و جستجوی بیشتر در مسیر تحقیقاتی می‎زنید که قبلاً انجام داده‎اید تا مسائل مکتوم و پوشیده را نیز کشف کنید. چرا این کار را می‎کنید؟ برای اینکه بخوبی قادر به فهم این مطلب باشید که عقیدة قاضی بر واقعیات پروندة موکل قابل تطبیق است یا خیر؟

ممکن است تعجب نمایید که چرا نخستین مصاحبه کننده، سؤالی در زمینة واقعیات مذکور طرح نکرده یا چرا در این زمینه تحقیقات(29) لازم انجام نیافته و یا چرا از وجود عقیدة دادگاه که بعداً به وسیلة شما کشف شده اطلاعی در دست نبوده است؟ در صورتی که اگر مصاحبه کننده و محقق قبلی از وجود قانونِ خاصِ قابل انطباق که شما یافته‎اید اطلاع می‎داشت این همه وقت و انرژی به هدر نمی‎رفت.

باید مطمئن بود که اگر کلیة قوانین مرتبط با دعوی را از پیش بدانیم وقتی را از دست نخواهیم داد، ولی این انتظاری کاملاً خلاف واقع و غیرعملی است. جز در موارد بسیار نادر، آیا شما کلیة قوانین حاکم بر مسائل پرونده را می‎دانید؟ در موارد نادر نیز لازم است بدانیم که مسائل و واقعیات پرونده از نوع بسیار سادة آن است.(30)

بنابراین، هنر و مهارت تجزیه و تحلیل پرونده‎هایی قضایی (همچنین مهارت تجزیه و تحلیل و تفسیر قانون اساسی، قوانین عادی و دستورهای قانونی) عاملی مؤثر و ضروری است که به شما یاری می‎دهد که مصاحبه‎های خود را بخوبی برگذار کنید و یا به منظور تحقیقات وسیع‎تر به مطالعه و تحقیق در کتابخانه‎ها بپردازید و یا ترتیب یک مصاحبة تکمیلی را با موکّل خود بدهید.


4

سازمان قضایی

در سرتاسر امریکا یک سازمان دادگاههای فدرال ]در سطح ایالات متحده[، پنجاه سازمان دادگاههای ایالتی و تعداد زیادی دادگاههای ناحیه‎ای، محی و شهری وجود دارد. وجه مشخص این دادگاهها حوزة قضایی و یا صلاحیت آنهاست. کلمة «صلاحیت»(31) دو معنا دارد:

اوّلاً، این کلمه در موردی به کار گرفته می‎شود که بخواهیم اقتدارات و اختیارات دادگاه بخصوص را در ناحیة جغرافیاییِ معینی بازگو کنیم. بدین‎لحاظ است که در اشاره به دادگاه عالی یک ایالت (که اختیارات آن در سطح تمام ایالت است) اغلب می‎گویند: (در‎ این حوزة قضایی)(32). معنی عبارت «دراین حوزة قضایی» همانند معنی عبارت «در این ایالت» است.

ثالثاً، کلمة «صلاحیت» نشانة اقتدارات دادگاه است بدون توجه به حوزة جغرافیایی معین. دادگاه بایستی دارای دو نوع مختلف از اقتدارات یا صلاحیت باشد تا بتواند نسبت به اختلاف مرجوعه رسیدگی و قضاوت کند. اولین نوع، صلاحیت در مورد شخص خوانده است که به «صلاحیت شخصی» شهرت دارد.

واژة «صلاحیت شخصی» اشاره به اقتدارات دادگاه نسبت به شخص خوانده است که از طریق ابلاغ اوراق قضایی حاصل می‎گردد. در آنجا که دادگاه صلاحیت شخصی ندارد نمی‎تواند دستور دهد شخصی عملی را انجام دهد و یا از انجام عملی خودداری کند.

دومین نوع، صلاحیت دادگاه نسبت به موضوع دعوی یا نسبت به نوع خاصّی از اختلاف است که جهت رسیدگی در دادگاه طرح گردیده. برخی از طبقه‎بندیهای متداول از نظر صلاحیت نسبت به موضوع دعوی به شرح زیر است:

1ـ صلاحیت محدود

2ـ صلاحیت عمومی

3ـ صلاحیت انحصاری

4ـ صلاحیت متقارن

5ـ صلاحیت بدوی

6ـ صلاحیت پژوهشی


1ـ صلاحیت محدود:

دادگاهِ با صلاحیت محدود (یا مخصوص) می‎تواند فقط انواع خاصی از دعاوی را استماع نماید ]: رسیدگی کند[. مثلاً یک دادگاه کیفری نمی‎تواند به یک پروندة غیرکیفری ]: مدنی[ رسیدگی کند. یک دادگاه دعاوی کوچک ممکن است اختیار داشته باشد که به ادعاهای پایین‎تر از مبلغ معینی رسیدگی کند.

راه دیگر برای توصیف دادگاه با صلاحیت محدود این است که بگوییم این دادگاه صلاحیت رسیدگی به موضوعات خاص و مشخصی را دارد، بطوریکه صلاحیت موضوعات خاص، به انواع معینی از دعاوی با ویژگیهای مشخص محدود می‎گردد، فرضاً دعاوی اطفال بزهکار.


2ـ صلاحیت عمومی:

دادگاهی که دارای صلاحیت عمومی است ]: صلاحیت عام[ می‎تواند به کلیة اختلافاتی که در حوزة جغرافیایی مقرّ آن رخ می‎دهد رسیدگی کند. یک دادگاه ایالتی با صلاحیت عام می‎تواند به انواع پرونده‎های آن ایالت که ناشی از مسائل ایالت مذکور باشد رسیدگی کند، مانند اختلافات ناشی از قانون اساسیِ ایالت، قواینن عادی ایالت و یا حقوق عرفی ]: کامن‎لا[ ایالت.

یک دادگاه فدرال ]در سطح دولت ایالت متحده[ با صلاحیت عام می‎تواند به اختلافاتی که ناشی از مسائل دولت ایالت متحدة امریکا باشد رسیدگی نماید، نظیر اختلافاتی که از قانون اساسیِ فدرال و قوانین عادیِ فدرال (مثلاً قوانین پارلمان) ناشی شده باشد.


3ـ صلاحیت انحصاری:

دادگاهی دارای صلاحیت انحصاری است که فقط اختیارات رسیدگی و اخذ تصمیم نسبت به آن نوع از دعاوی را داشته باشد. فی‎المثل، دادگاه جوانان صلاحیت انحصاریِ رسیدگی به کج‎رفتاری ]: بزه[ اطفال را دارد. در صورتی که چنین پرونده‎ای به دادگاه دیگری غیر از دادگاه جوانان آورده شود می‎توان به صلاحیت دادگاه اعتراض و اعلام کرد که فقط دادگاه جوانان صالح به رسیدگی است. در صورتی که اعتراض مورد قبول واقع شود ]که معمولاً می‎شود دعوی باید در دادگاه صالح ]: دادگاه جوانان[ اقامه و تعقیب گردد.


4ـ صلاحیت متقارن:

برخی اوقات دو دادگاه به طور همزمان نسبت به یک دعوای صلاحیت رسیدگی دارند و چنین دعوایی را می‎توان در هر یک از دادگاهها مطرح ساخت. در این مورد گفته می‎شود که هر دو دادگاه صلاحیت متقارن(33) دارند. برای مثال، می‎توان گفت که هم دادگاه خانواده و هم دادگاه ناحیه‎ای صلاحیت رسیدگی و صدور دستور در مورد حضانت اطفال را دارند.


5ـ صلاحیت بدوی:

دادگاهی صلاحیت بدوی دارد که در مرحلة نخستین پرونده را مورد رسیدگی قرار می‎دهد و اتخاذ تصمیم می‎کند. به این دادگاه، نوعاً و عموماً «دادگاه مرحلة ابتدایی»(34) و یا «دادگاه محاکمة بدوی» می‎گویند. بعلاوه، به دادگاه با صلاحیت محدود نیز معروف است (در صورتی که فقط صلاحیت رسیدگی به پرونده‎های خاصی را داشته باشد) و به دادگاه با صلاحیت عام هم شهرت دارد (در صورتی که صلاحیت رسیدگی به تمام اختلافات را داشته باشد) و یا دادگاه با صلاحیت انحصاری نیز نامیده می‎شود (در صورتی که انجام محاکمه فقط در آن دادگاه امکان‎پذیر باشد) و به دادگاه با صلاحیت متقارن نیز موسوم است (در صورتی که انجام محاکمه هم در آن دادگاه و هم در دادگاه دیگر امکان‎پذیر باشد).


6ـ صلاحیت پژوهشی:

یک دادگاه واجد صلاحیت پژوهشی، صالح در رسیدگی به درخواست پژوهش از آراء محاکم پایین‎تر است.

پژوهشخواهی، درخواست تجدیدنظر از آراء دادگاههای پایین‎تر و واحدهای اداری است، تا اینکه اشتباهات و لغزشهای احتمالی مورد بررسی، تصحیح و تصمیم‎گیری واقع شوند. برخی اوقات معترض به رأی دادگاه پایین‎تر به جهت اینکه پژوهشخواهی حق اوست درخواست پژوهش می‎کند. در این صورت، دادگاه می‎باید پژوهش را استماع نماید. در موارد دیگر پژوهشخواهی دادگاه اختیار دارد که تشخیص دهد پژوهش را استماع نماید یا نه.

همان‎گونه که می‎دانیم واحدهای اداری جلسات استماع اداری تشکیل می‎دهند و تصمیم اداری اتخاذ می‎کنند. همیشه زیان‎دیده از تصمیمات اداری حق تسلیم درخواست پژوهش به یک دادگاه حقوقی را دارد.

معمولاً درخواست پژوهش به یک دادگاه ابتدایی تسلیم می‎شود (مانند دادگاه مرحلة بدوی)، ولی در مواردی که قانون تعیین کرده باشد پژوهش از یک تصمیم اداری ممکن است مستقیماً به دادگاه واجد صلاحیت پژوهشی تسلیم گردد.

?

چطور می‎توانیم مشخص سازیم که یک دادگاه چگونه صلاحیتی دارد؟

معمولاً سه دسته از قواینن این اطلاعات را در اختیار ما قرار می‎دهند: قوانین اساسی، مجموعة قوانینِ عادی، و مقررات دادگاه.

شرحی که در زیر می‎آید در مورد اغلب دادگاههای ایالات متحدة امریکا مصداق دارد.


سازمان دادگاههای ایالتی

1ـ دادگاههای بدوی(35)

در ایالات مختلف ممکن است یک یا چند دادگاه با صلاحیت ابتدایی و یا دادگاهِ صالح در محاکمة بدوی وجود داشته باشد. اینها دادگاههای هستند که ابتدا دعاوی را استماع و در مورد واقعیات پرونده اتخاذ تصمیم و تصمیم یا رأی اولیه را صادر می‎کنند. ضمناً ممکن است همین دادگاهها اقتدار تجدیدنظر در تصمیم واحدهای اداری را نیز داشته باشند.

متداول‎ترین انواع دادگاهها دو دسته از دادگاههای بدوی هستند که در دو سطح متفاوت قرار دارند:

دستة اول دادگاههای با صلاحیت محدود یا خاص(36) هستند که در ردة پایین‎تر ابتدایی قرار دارند. دادگاههای محلی همچون دادگاه بخش، شهرستان(37) یا دادگاههای صلحیه اغلب در این رده‎بندی قرار می‎گیرند. این دادگاهها صلاحیت رسیدگی بدوی را به طور معمول در پرونده‎های کوچک دارند، از قبیل نقض نظامات محلیِ منبعث از قانون و یا اختلافاتی که خواستة آن مبلغ کمی باشد. همچنین، دادگاههای مخصوص که صلاحیتشان محدود به مواردی معین است ـ به عنوان مثال دادگاههای امور حسبی که تنها به مسائل مربوط ب انحصار وراثت رسیدگی می‎کنند ـ مشمول این دسته‎بندی می‎شوند.

در دستة دوم و در ردة بالاتر دادگاههای بدوی با صلاحیت عام وجود دارند که معمولاً به پرونده‎های مهمتر مانند نقض قوانین ایالتی و دعاوی با خواستة بیشتر رسیدگی می‎کنند. عنوانی که به این دادگاههای بدوی در دستة دوم داده شده به طور محسوسی در ایالات مختلف متفاوت است. این دادگاهها در ایالات مختلف امکان دارد با عناوین زیر مشخص شوند: دادگاههای عالی(38)، دادگاههای عرایض عمومی(39)، دادگاه منطقه‎ای یا ناحیه‎ای(40) (دیستریکت یا سیرکویت).

عنوان محاکم به ویژه در نیویورک گیج کننده است. در آنجا دادگاهِ واجد صلاحیت عمومی به دادگاه عالی موسوم است؛ عنوانی که در اکثر ایالات برای دادگاه پژوهش نهایی منظور شده است ]منظور دیوان عالی تمیز در هر یک از ایالات است[.

این سیستم دوگانه یا دادگاههای بدوی، یک سیستم قطعی و غیرقابل تغییر در کلیة ایالات نیست. برخی از ایالات ممکن است انواع بیشتری از این دادگاهها را داشته باشند در حالی که برخی دیگر شامل تنها یک نوع باشند. بعلاوه، هر دادگاه ممکن است خود به شعبات مختلف تقسیم گردد. مثلاً یک دادگاه بدویِ با صلاحیت عام ممکن است به شعبات تخصصی از قبیل شعبة مال‎الاجاره، خانواده، جوانان، کیفری و غیره تقسیم شود. بهترین راه برای فراگیری عناوین و وظایف این نوع دادگاهها در یک ایالت خاص، مراجعه به قانون اساسی ایالت مربوطه، قوانین عادی و همین طور مقررات خاص هر دادگاه است.


2ـ دادگاههای پژوهشی

این دادگاهها در موارد بسیار نادر (نگوییم هرگز) در پرونده‎ها رسیدگیِ ابتدایی و اتخاذ تصمیم لازم می‎کنند. وظیفة ابتدایی و اصلی این دادگاهها بررسی مجدد تصمیمات دادگاههای پایین‎تر به منظور اصلاح اشتباهات قانونی(41) آنهاست. بدین‎معنی که دادگاه پژوهشی ملاحظه خواهد کرد که آیا دادگاه پایین‎تر در تفسیر و کاربرد قانون و تطبیق آن با واقعیات یک دعوی دچار اشتباه شده است یا خیر؟ عموماً دادگاههای پژوهشی خود به دنبال یافتن واقعیات تازه نیستند؛ در اغلب موارد به طور ساده آنها باید واقعیاتی را که دادگاه پایین‎تر یافته است بپذیرند.

در دادگاههای پژوهشی هیچ سند و دلیل تازه‎ای قبول نمی‎شود و هیچ شاهدی احضار نمی‎گردد. دادگاه پژوهشی خود را به تجزیه و تحلیل سوابق و مدارک ارائه شده به دادگاه بدوی محدود می‎سازد و برای کشف اشتباه در تطبیق قانون بر واقعیات دعوی در لابلای پرونده به جستجو می‎پردازد. وکلا نیز در لوایح پژوهشی خود استدلالهایی پیرامون صحت و سقم عملکرد دادگاه بدوی ارائه می‎کنند.

گرچه برخی از دادگاههای بدوی عقاید توجیهی خود را مشروحاً می‎نویسند ولی قابل توجه است که بدانیم «عقاید دادگاهها» در سطح بسیار وسیعی وسیلة دادگاههای پژوهشی ایجاد می‎شوند.

در برخی از ایالات ممکن است یک مرحلة پژوهشی وجود داشته باشد و در ایالات دیگر دو مرحله. اولین مرجع پژوهش «دادگاه پژوهش میانی»(42) است که برخی اوقات به آن «دادگاه پژوهش بینابینی»(43) نیز می‎گویند. تصمیم این دادگاه پژوهش امکان دارد وسیلة دادگاه پژوهش مرحلة بعدی که به «دادگاه پژوهش نهایی»(44) موسوم است مورد تجدیدنظر واقع شود. این دادگاه پژوهش نهایی اغلب به دیوان عالی ایالتی موسوم است که ضمناً عالی‎ترین دادگاه ایالت نیز هست و به آخرین مرجع قضایی نیز شهرت دارد. تصمیم این دادگاه عالی به طور عادی نهایی است. گرچه اصحاب دعوی می‎توانند در پاره‎ای موارد از این تصمیم در دیوان‎عالی کشور ایالت متحدة امریکا پژوهشخواهی(45) نمایند.

جدول صفحة بعد نموداری از سازمان قضاییِ ایالات و سلسله مراتب پژوهشخواهی از آراء دادگاههاست.


سازمان دادگاههای فدرال

سازمان دادگاههای فدرال ]در سطح دولت ایالات متحده[ همانند دادگاههای ایالتی مرکب از دو دستة عمده از دادگاههاست: دادگاههایی با صلاحیت بدوی (دادگاههای ابتدایی)، و دادگاههای پژوهشی.


1ـ دادگاههای بدوی فدرال (با صلاحیت عام)

اصلی‎ترین و مهمترین دادگاه بدوی در سیستم دادگاههای فدرال، دادگاه فدرال منطقه‎ای (دیستریکت) است که در هر ایالت لااقل یک واحد از آن به کار رسیدگی به پرونده‎ها اشتغال دارد.

در سرتاسر امریکا نود و چهار دادگاه منطقه‎ای فدرال وجود دارد که در هر ایالت حداقل یک دادگاه منطقه‎ای مستقر است و در نواحی کلمبیا، پورتوریکو، گام و ناحیة کانال نیز از این دادگاهها استقرار دارند. این دادگاهها صلاحیت رسیدگی بدوی به اختلافاتی را که در سطح دولت فدرال مطرح می‎شوند، دارند. همچنین صلاحیت دارند که تصمیمات واحدهای اداری در سطح دولت ایالات متحده را مورد تجدیدنظر قرار دهند.

علاوه بر دادگاههای منطقه‎ای، تعدادی از دادگاههای متفرقة دیگر نیز در سیستم دادگاههای فدرال هستند که صلاحیت ابتدایی رسیدگی به اختلافات خاصی را دارند. از جملة این دادگاهها، دادگاه امور مالیاتی ایالات متحدة امریکا، دادگاه دعاوی علیه ایالات متحدة امریکا(46) و دادگاه امور گمرکی ایالات متحدة امریکا را می‎توان نام برد.


2ـ دادگاههای پژوهشی فدرال

در سیستم دادگاههای فدرال، همانند سیستم قضاییِ بیست و سه ایالت از پنجاه ایالت امریکا، دو سطح یا دو دسته از دادگاههای پژوهشی وجود دارند: دادگاه پژوهشیِ میانی، و دادگاه پژوهشیِ نهایی. در دستة دادگاههای پژوهشیِ میانی، دادگاههای اولیه به دادگاههای پژوهشیِ ایالات متحدة امریکا شهرت دارند. این دادگاهها به یازده ناحیة جغرافیایی تقسیم می‎شوند که ده ناحیه از این مناطق جغرافیایی شامل ایالات و سرزمینهای مختلف امریکاست و یازدهمین آنها به ناحیة کلمبیا اختصاص دارد. وظیفة اصلی دادگاههای پژوهشیِ فوق تجدیدنظر در تصمیمات دادگاههای بدویِ فدرال است، مضافاً به اینکه تصمیمات واحدهای معینی از سازمانهای اداری فدرال، به ویژه تصمیمات هیأت ملّی روابط کارگران، مستقیماً و بدون اینکه در دادگاههای بدوی مناطق فدرال مطرح شود به دادگاههای پژوهشی نواحی فدرال برای بررسی و اظهارنظر ارجاع می‎گردد. همچنین، یک دادگاه تخصصیِ پژوهشی نیز در سطح دادگاههای پژوهشی میانیِ فدرال وجود دارد به نام دادگاه امور گمرکی و حقوق مخترعان که تصمیمات دادگاه ابتداییِ فدرال امور گمرکی و نیز ادارة اختراعات (واحد اداری فدرال) را مورد بررسی قرار می‎دهد.

آخرین مرجع پژوهشیِ فدرال ایالت متحده، دیوان‎عالیِ کشور امریکا(47) است که کلیة تصمیمات دادگاههای فدرال و واحدهای ادرایِ فدرال را مورد تجدیدنظر نهایی قرار می‎دهد. دیوان‎عالیِ کشور همچنین ممکن است پاره‎ای از تصمیمات دادگاههای ایالتی را نیز مورد تجدیدنظر قرار دهد. بایستی توجه داشت که تجدیدنظر در آراءِ دادگاههای ایالتی هنگامی اتفاق می‎افتد که پیرامون عقاید و آراءِ دادگاههای مزبور ابهامات و سؤالاتی در مطابقت آنها با قوانین اساسی ایالات متحده و یا قوانین عادی فدرال مطرح گردد.


نکاتی در مورد واحدهای اداری

واحدهای اداری، هم در سطح فدرال و هم در سطح ایالات، عموماً بخشی از قوة مجریه محسوب می‎شوند و وظایف آنان اجرای قوانین در عمل است. معذلک، در پاره‎ای موارد وظایف آنان شبیه وظایف قوة قضائیه و قوة قانونگذاری است. به عنوان مثال، واحدهای اداری علاوه بر وظایف اجرایی معمولاً دارای اختیارات لازم جهت تصویب مقررات نیز هستند که این اختیارات شبیه اقتدارات قوة قانونگذاری است، و از سوی دیگر،اغلب همانند قوة قضائیه ]: دادگاهها[ به استماع اختلافات و اتخاذ تصمیم دربارة آنها می‎پردازند. مثلاً یک واحد رفاه ایالتی دارای اختیارات تشکیل جلسة استماع، تعیین واقعیات پرونده، تفسیر و اعمال قوانین رفاه عمومی است و می‎تواند در مورد استحقاق افراد دایر به برخورداری از مزایای رفاه عمومی اتخاذ تصمیم نماید. هنگامی که یک واحد اداری به این نحو عمل می‎کند، گفته می‎شود که همانند یک تشکیلات شبه قضایی عمل کرده است. واحدهای اداری، همانند دادگاهها، تصمیم خود و دلایل اتخاذ آن را می‎نویسند که به تصمیم اداری موسوم است.

تشریفات رسیدگی در این تشکیلات شبه قضایی ]: واحدهای اداری[ با کمی اغماض و چشم‎پوشی همانند دادگاههاست. همان‎گونه که ترکیب سازمانی دادگاههای ایالتی، از ایالتی به ایالت دیگر فرق می‎کند ترکیب قسمت رسیدگی به دعاوی واحدهای اداری نیز از واحدی به واحد دیگر تفاوت دارد. از نظر تشریفات رسیدگی، نخستین مرحلة رسیدگی در این واحدهای اداری تشکیل جلسه است که به جلسة رسیدگی شباهت دارد که دادگاههای ابتدایی با صلاحیت عام تشکیل می‎دهند.

مقامی که ریاست جلسة استماع را به عهده دارد دارای عناوین متفاوتی از قبیل برگذار کنندة جلسة استماع، برگذارکنندة محاکمه و یا قاضی اداری است. قاضی اداری همانند قضات دادگاهها شهادت شهود را استماع و سایر مدارک را بررسی می‎کند و دربارة واقعیات پرونده به غور و بررسی می‎پردازد و به منظور اخذ تصمیم، قانون قابل اجرا بر واقعیات پرونده را انتخاب و اعمال می‎نماید. در بسیاری از موارد، واقعیاتی که قاضی اداری یافته و تصمیمی که اتخاذ کرده قطعی و نهایی نیست و سوابق فوق تنها به صورت پیشنهاد نزد مدیر و یا رئیس واحد یا مقام عالی‎تر ارسال می‎گردد تا او تصمیم نهایی را اتخاذ نماید. اغلب واحدهای اداری، همانند دادگاهها،راه را برای درخواست پژوهش از تصمیم اولیة واحدی به واحد بالاتر بازگذاشته‎اند تا واحد اداریِ بعدی به اصلاح اشتباهات انجام شده بپردازد و از جهت تطبیق صحیح قانون بر واقعیات تصمیم بگیرد.

پس از اینکه تمام این مراحل از طریق واحدهای اداری طی شد و تصمیم نهاییِ اداری اتخاذ گردید، گفته می‎شود که طرفین دعوی کلیة راههای موجود رسیدگی به اختلافات را از طریق واحدهای اداری طی کرده‎اند و سپس ممکن است که از این تصمیم نهایی اداری به دادگاه صالح شکایت ببرند. بسیاری از عقاید و آراءِ دادگاهها را که در این متن مورد بررسی قرار می‎دهیم مربوط به بررسی تصمیمات واحدهای اداری است.

اغلب واحدهای اداری به موجب قوانین مصوب قوة قانونگذاری تأسیس شده‎اند و اختیارات لازمه بدانها تفویض گردیده است.

تشریفات رسیدگی در واحدهای اداری توسط خود واحدها تهیه و تنظیم می‎شود. هنامی که شخص با تصمیمات و آراءِ یک واحد اداری که تصمیمات آن مورد تجدیدنظر قرار داده می‎شود سر و کار دارد، لازم است که هم به قانون مصوب قانونگذار و هم به مقررات تنظیم شده از طرف آن واحد مراجعه کند تا هیچ‎گونه ابهامی باقی نماند و با طور کامل با جریان رسیدگی در واحد مزبور آشنایی حاصل کند


نگاهی به معامله اتهام در حقوق ایالات متحده آمریکا*

بنام خدا

نگاهی به معامله اتهام در حقوق ایالات متحده آمریکا*

عطاءالله روشن قنبری

مقدمه
معامله اتهام، بخش مهمی از سیستم عدالت کیفری ایالات متحده آمریکا محسوب می‌گردد. انبوهی از دعاوی کیفری به جای آنکه در مقابل هیئت منصفه و طی تشریفات پیچیده دادرسی جزایی به سرانجام برسد، بدین شیوه، حل و فصل می‌گردد. این شیوه، منافع جامعه و متهم را همزمان مدنظر قرار می‌دهد، هرچند انتقادهایی در درون نظام کیفری ایالات متحده بر این شیوه وارد است. در این نوشتار، سعی شده نمایی کلی از این نهاد سازشی ارائه گردد و معنی و مفهوم و جایگاه آن در کل نظام کیفری ایالات متحده و نحوه تحقق آن با تاکید بر رعایت اختصار بررسی گردد.
1- معامله اتهام چیست؟ تعریفی از این نهاد از سوی قانون‌گذار ارائه نگردیده و این امر بدان دلیل است که نه مخالف حقوق فدرال محسوب می‌گردد و نه از حقوق شهروندان ایالات متحده به حساب می‌آید. در نتیجه، نمی‌توان انتظار داشت دادگاه‌های ایالتی و قانون‌گذاران حتما بایستی آن را مراعات نمایند. تنها در سال 1971 دیوان‌عالی ایالات متحده، معامله اتهام را به عنوان بخش عمده و قابل قبول نظام کیفری پذیرفته است. در خصوص فواید معامله اتهام نیز گفته شده موجب کاهش تراکم پرونده‌ها در مراجع رسیدگی، کاهش ریسک‌پذیری با توجه به عدم اطمینان از سرنوشت و فرجام محاکمه که معلوم نیست حتما منجر به محکومیت متهم گردد و همچنین به دست آوردن اطلاعات باارزش از متهم و عوامل ارتکاب جرم و نحوه وقوع آن از جمله فواید معامله مذکور، می‌توان برشمرد.

اما در تعریف معامله اتهام باید گفت معامله اتهام، قراردادی است فی‌مابین مقام تعقیب‌کننده جرم و متهم که هر دو طرف ملزم به رعایت آن هستند و مفاد آن عبارت است از اینکه در صورت اعتراف متهم به جرم، کیفیات مشدده آن نادیده گرفته می‌شود. مثلا سرقت مقرون به آزار و اذیت، سرقت ساده یا شروع به سرقت در نظر گرفته می‌شود؛ یا سایر اتهام‌های وارده به متهم نادیده گرفته می‌شود و فقط به جرم اعتراف شده رسیدگی می‌گردد و یا اگر فقط یک اتهام مورد تحقیق باشد، اعتراف متهم باعث کاهش در میزان مجازات می‌شود. لذا با توجه به تعریف فوق انواع معامله اتهام به شرح ذیل می‌باشد.

الف- معامله اتهام بر اساس نوع اتهام: در این حالت، متهم در صورت اعتراف به جرم، به مجازات همان جرم بدون در نظر گرفتن کیفیات مشدده محکوم می‌شود. متهمی که اتهامش سرقت جنایی می‌باشد و در نتیجه باید مدتی را در زندان ایالتی سپری نماید، در بسیاری از پرونده‌های کیفری مانند تصادفات رانندگی هنگامی که این امکان بالقوه وجود داشته باشد تا بار مسئولیت حقوقی به جای مسئولیت کیفری بر دوش متهم نهاده شود، متهم با اعتراف به جرم، تنها از نظر حقوقی مسئول حادثه شناخته شده می‌شود و نه کیفری.
ب- معامله اتهام بر اساس میزان مجازات (
Sentencing bargaining):هنگامی که پیشاپیش به متهم گفته می‌شود در صورت اعتراف به جرم چه مجازاتی در انتظارش می‌باشد، معامله اتهام از این نوع رایج است. در پرونده‌هایی که دادستان به دلایلی نمی‌خواهد یا فشار افکار عمومی خصوصا روزنامه‌ها آنقدر زیاد می‌باشد که نمی‌تواند تعداد اتهامات متهم را از طریق معامله کاهش دهد، از متهم خواسته می‌شود به تمام اتهامات خود اعتراف نموده و در این صورت مجازات مقرر برای متهم از حداکثر مجازات‌های مندرج در قانون پایین‌تر است که امری قابل قبول به نظر می‌رسد. این نوع معامله اتهام هنگامی تضمین می‌شود که مقام رسیدگی‌کننده (قاضی) آن را تایید نماید.

ج- معامله اتهام بر اساس تعداد اتهامات: در این نوع معامله متهم در صورت اعتراف به جرم در خصوص یک یا چند اتهام از تعقیب دادستان در خصوص سایر اتهامات و پیگیری آنها در آینده مصون می‌ماند.
2- تاریخچه معامله اتهام: در ایالات متحده نشانه‌های این نهاد تقریبا در تمامی موارد تعقیب که جنبه فوری و اضطراری داشته باشد تا قرن 19 مشاهده می‌گردد. سیطره قضات بر صدور احکام مجازات در ابتدا باعث می‌شد که معامله اتهام محدود به مواردی باشد که مقام تعقیب، میزان مجازات متهم را که حاصل معامله اتهام بود، از پیش تعیین می‌کرد؛ خواه به دلیل مشخص بودن مجازات و ثابت بودن آن و یا محدود بودن میزان آن. اما در واقع، در اواخر قرن 19 بود که بر اثر کثرت و تراکم و نیز بازتاب اجتماعی پرونده‌های مصدومیت و جراحات وارده به کارگران در مراکز صنعتی (حفظ منافع و تعادل بین سرمایه و نیروی کار) قضات مجبور به پذیرش و احترام به معامله‌ای بودند که مورد قبول طرفین (متهم و مقام تعقیب) قرار گرفته بود.
3- اهداف: معامله اتهام دو هدف عمده را دنبال می‌کند؛ نخست افزایش قطعیت و اطمینان است. در اکثر جرایم، قضات صلاحیت وسیعی در اعمال مجازات‌ها و بین حداقل و حداکثر یا نادیده گرفتن یک وصف مشدده و یا تبرئه، دارند. لذا برای مقام تعقیب و متهم مشکل است که عمل متهم در نهایت چه مجازاتی در پی خواهد داشت. نتیجه دادرسی در مقابل دادگاه یا دادگاه و هیئت منصفه از نظر پیش‌بینی آسان نیست. لذا هم متهم و هم مقام تعقیب‌کننده، خواستار آن هستند که قربانیان معینی را (متهم شانس تبرئه و مقام تعقیب شانس اثبات جرم یا جرایم سنگین‌تر) جهت دسترسی به اطمینان خاطر (متهم مجازات جرم اخف و دادستان دستیابی به محکومیت ولو ناچیز) فدا کنند.
دومین هدف معامله اتهام، آن است که اوقات باارزش دادگاه و از همه مهم‌تر هزینه دادرسی و اطمینان به اخذ نتیجه را تضمین کند.
4- انتقادها: منتقدین اظهار می‌دارند سه تضمین مهم قانون اساسی نادیده گرفته می‌شود؛
1-4- ملزم نبودن متهم به اقرار به جرم و نقض حق سکوت متهم.
2-4- سوال از شاهد مقابل.
3-4- محاکمه با حضور هیئت منصفه و البته اهم ایرادات به شرح فوق است.

 حقوق‌دانان ایالات متحده بر این باورند که تضمینات اصلاحیه ششم قانون اساسی ایالات متحده آمریکا در روند معامله اتهام نادیده گرفته می‌شود. برای روشن‌تر شدن موضوع، اصلاحیه ششم قانون اساسی ایالات متحده مقرر می‌دارد؛ در تمامی دادرسی‌های کیفری، متهم از حق دادرسی سریع و علنی به وسیله هیئت منصفه‌ای بی‌طرف از ایالت یا ناحیه‌ای که جرم در آن واقع شده، اطلاع از چگونگی و علت اتهام، مواجهه با گواهان که علیه او گواهی می‌دهند و از فرایند دسترسی ضروری به گواهانی که به نفع او گواهی خواهند داد و از کمک و همراهی وکیل جهت دفاع از وی برخوردار خواهد بود.
مخالفین همچنین اضافه می‌کنند؛ دادگاه باید ورای هرگونه شک معقول، اتهام وارده را اثبات نماید. اقرار دروغین و اکراه، این اصل را به شدت خدشه‌دار می‌نماید و این اقرار واجد شرایط صحت نیست. دیوان‌عالی کشور ایالات متحده در سال 1969 اعلام داشت؛ پرونده می‌بایستی آشکارا حاکی از آن باشد که متهم با اختیار و اراده و از روی آگاهی اعتراف به جرم نماید. در سال 1970 در پرونده‌ای دیگر، دیوان‌عالی مقرر داشت؛ اقرار آزادانه به جرم نمی‌بایستی نتیجه ترس از مجازات سنگین‌تر که به دنبال انجام محاکمه ممکن است حاصل آید، باشد. همچنین دیوان طی تفسیری عبارت «همراهی و کمک وکیل مدافع» مندرج در اصلاحیه ششم را به همراهی و کمک موثر و فعال تعبیر نموده که مستلزم حداقل معامله و مذاکره (معامله با مقام تعقیب) می‌باشد. به دنبال این انتقادها، در سال 1975 دادستان کل ایالت آلاسکا دستور داد تمامی اشکال معامله اتهام در سراسر ایالت مذکور خاتمه یابد. متعاقب آن چندین ایالت دیگر نیز از این رویه پیروی کردند اما یافته‌های موسسه ملی عدالت در سال 1980 بیانگر آن است که میزان خوداعترافی متهمین برابر با میزانی است که قبل از لغو معامله اتهام صورت گرفته است. در پی این اظهارات، بیان شد که خاتمه دادن به معامله اتهام، مسئولیت را بر دوش تمام سطوح نظام عدالت کیفری می‌گذارد. یعنی پلیس باید تحقیقات دقیق‌تری انجام دهد. مقامات تعقیب و وکلا بایستی پرونده‌های دقیق‌تری جهت ارائه و گزارش به دادگاه آماده کنند و قضات مجبور می‌شوند وقت بیشتری را در دادگاه‌ها سپری کنند. در ایالات متحده، قاضی هوگو بلاک، برای اولین بار به این نکته اشاره نمود که متهم دارای یک حق مطلق و بی‌قید و شرط می‌باشد که به موجب آن دادگاه مکلف است با بررسی دقیق پرونده اتهامی و تحصیل شواهد، وقایع مورد استناد در جریان رسیدگی را اثبات و هیئت منصفه را در خلال رسیدگی اقناع نماید. مضافا بر اینکه متهم از حق سکوت برخوردار است و در واقع، دولت نباید از هیچ تلاشی در جهت اثبات جرم دریغ نماید.

در خارج از ایالات متحده نیز معامله اتهام مورد انتقاد قرار گرفته است، خصوصا از نقطه‌نظر اقراری که مبنی بر اکراه می‌باشد و مخالف ماده 8 کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و در واقع تجاوز به حقوق فردی محسوب می‌گردد.
5- پاسخ به انتقادها: از نقطه‌نظر علمی، با بررسی مفهوم عام عدالت در نظر مردم، معامله اتهام به تبهکاران امکان خلاصی و فرار از محکومیت را خواهد داد. زیرا کسی که می‌داند واقعا مرتکب جرم شده، همیشه از معامله اتهام استقبال می‌کند. چون نتیجه آن، تخفیف در مجازات و فرار از مجازات‌های سنگین می‌باشد. اما آیا تمام واقعیت همین است؟ پاسخ منفی است و دلیل آن هم یک محاسبه فرضی بدین شرح می‌باشد؛ اگر در هر سال 100 پرونده وارده داشته باشیم و بودجه تخصیص یافته برای پرونده‌ها 100 هزار دلار باشد، بنا بر فرض برابری محکومیت و تبرئه (یعنی 50 به 50) نصف متهمین تبرئه می‌شوند. اما اگر دادستان بتواند 90 درصد پرونده‌ها را به طریق معامله اتهام به انجام برساند، می‌تواند منابع مالی که در اختیارش می‌باشد روی 10 درصد که معامله اتهام را قبول نکرده‌اند، متمرکز نماید. یعنی برای هر پرونده 10 هزار دلار هزینه کند و در نتیجه پرونده‌های منجر به محکومیت به بالای 90 درصد خواهد رسید. حال اگر متهمی نخواهد تن به چنین معامله‌ای دهد، احتمال صدور حکم محکومیت در مواردی به 90 درصد افزایش خواهد یافت. اگر تعداد متهمین فرضی یکصد نفر باشد و هیچ‌کدام معامله اتهام را قبول ننمایند (بر اساس احتمال 50 – 50 محکومیت و تبرئه) در وضعیت بهتری قرار می‌گیرند. اما هرگاه هر یک به تنهایی معامله اتهام را قبول نمایند، در وضعیت به مراتب بهتری قرار می‌گیرند. زیرا از احتمال 90 درصدی محکومیت فاصله می‌گیرند.

6- شیوه اجرا: دادگاه‌ها عموما معامله اتهامی را که متهم حاضر به ادای شهادت علیه شخص دیگر می‌باشد، پذیرفته‌اند. با این حال، برخی از مجرمین علیه چنین شهادتی اعتراض کردند. برای نمونه در سال 1999 در پرونده (
vs v singleton) مقامات تعقیب با فرد متهم به قاچاق مواد مخدر چنین به توافق رسیدند که در صورت ادای شهادت علیه متهم دیگر از تعداد اتهامات او بکاهند. دادگاه متهم را به توطئه و تبانی در پخش مواد مخدر و پول‌شویی محکوم کرد. وکیل متهم در خلال رسیدگی در دادگاه و پس از آن در مرحله تجدیدنظر مدعی شد که معامله صورت گرفته بین مقامات تعقیب و موکل وی منجر به پذیرش اتهام پرداخت رشوه به مامورین یعنی نقض بخش 18 قانون مجازات ایالات متحده بوده، نه چیز دیگر. هرچند هیئت قضات دادگاه تجدیدنظر نهمین ناحیه ایالتی ابتدا با این ادعای وکیل مدافع موافقت نمود اما در جریان رسیدگی، اتهامات پیش از معامله وارد دانسته شد (مبنی بر توطئه و تبانی در پخش مواد مخدر و پول‌شویی) و حکم محکومیت تایید گردید. استدلال دادگاه تجدیدنظر بر این مبنا استوار بود که هنگامی که معامله اتهام توسط دولت فدرال صورت می‌گیرد، دیگر سخن گفتن از اجرای قانون فدرال مبنی بر پرداخت رشوه بی‌معنا است. در عمل مقامات تعقیب ملزم نیستند هنگامی که جرایم بسیار سنگین در سطح افکار عمومی باشد – مثل تجاوز به عنف و یا در مسایل سیاسی مانند اینکه یکی از اعضای حزب مورد اتهام قرار می‌گیرد – به دلیل اجتناب از متهم شدن به جانبداری، دست به معامله اتهام بزنند. هنگامی که معامله اتهام توسط دادگاه پذیرفته شد، دیگر نمی‌توان متهم را برای همان اتهامات موجود در پرونده منجر به معامله، مجددا مورد محاکمه قرار داد. با وجود این، اگر متهم مفاد توافق را نقض کند، دادستان می‌تواند مجددا او را مورد تعقیب قرار دهد. برای مثال، فرض کنید متهم A به عنوان بخشی از معامله می‌بایستی علیه B ادای شهادت نماید، اگر متهم A اعتراف به جرم نماید اما متعاقب آن از ادای شهادت علیه B امتناع ورزد، دادستان توافق انجام شده را فسخ خواهد کرد که در نتیجه، تمامی اتهامات موجود قبل از انجام معامله، بررسی و علیه متهم به کار گرفته می‌شود.


هیچ الزامی در قانون اساسی وجود ندارد که مقامات تعقیب را ملزم نماید تمامی ادله اثباتی را پیش از آنکه وارد معامله با متهم شوند، ارائه نمایند. هنگامی که دادستان یا متهم، توافق را فسخ کردند، اظهارات صورت گرفته در خلال توافق در محاکمه‌ای که به دنبال آن صورت می‌گیرد، قابل استناد نیست. این قاعده، بر اساس اصل حمایت از حق آزادی گفت‌وگو، طراحی و اعمال می‌شود و البته استثنائاتی نیز وجود دارد و آن این است که مقام تعقیب می‌تواند از اظهارات متهم در خلال معامله به منظور نقض و رد اعتبار سخنان متهم در جریان رسیدگی، در دادگاه استفاده نماید.
لازم به ذکر است که برخی حوزه‌های قضایی، آگاهی قربانی جرم (مجنی‌علیه) از معامله اتهام را اجباری اعلام کردند. مثلا در ایالت ایندیانا، مقام تعقیب بایستی قربانی جرم را از مذاکرات انجام گرفته، آگاه سازد و در صورت حصول توافق فی‌مابین مقام تعقیب و متهم، دادستان باید آن را به قربانی جرم ارائه نماید و قربانی جرم می‌تواند در جلسه پس از رسیدگی و هنگامی که دادگاه در مرحله تعیین میزان مجازات متهم می‌باشد، نظر شخصی خود را بیان کند.

 

 

نکته مهم دیگر آن است که مقام تعقیب نمی‌تواند دادگاه را مجبور به پذیرش معامله اتهام نماید و صرفا می‌تواند پیشنهاد پذیرش چنین معامله‌ای را به دادگاه ارائه نماید و اعتبار آن نیز به رعایت حقوق اساسی متهم و صرف‌نظر کردن ارادی از حقوق خود مبنی بر عدم اعتراف به جرم در نهایت مقرون به واقع بودن اعتراف بستگی دارد. مشهورترین پرونده مطروحه در دیوان‌عالی ایالات متحده در خصوص اینکه «خود اعترافی» و اقرار به جرم بایستی ارادی و از روی آگاهی باشد، پرونده کارولینای شمالی علیه آلفرد (1970) می‌باشد. در این سال، قانون ایالاتی مقرر می‌داشت که مجازات حبس ابد می‌تواند به عنوان جایگزین برای مجازات اعدام به کار گرفته شود. با این حال، مجازات اعدام حتما بایستی بر اساس رای هیئت منصفه مبنی بر گناهکار شناختن متهم صادر گردد، هرچند هیئت منصفه پیشنهاد تخفیف نیز داده باشد. آلفرد متهم پرونده به دلیل ارتکاب قتل عمدی درجه یک، با مجازات اعدام مواجه شد. او همچنین اصرار بر بی‌گناهی در خصوص کلیه اتهامات وارده داشت. در جریان معامله، متهم به قتل عمدی درجه 2 با مجازات 30 سال حبس محکوم شد. متهم از رای صادره تجدیدنظرخواهی نموده و اظهار داشت؛ به طور غیرارادی و برخلاف قصد خود و صرفا به خاطر ترس از مجازات اعدام، اعتراف نموده است. رای صادره تایید گردید. با وجود این دیوان‌عالی مقرر داشت که معامله اتهام هنگامی که از روی انتخاب آگاهانه و ارادی و شامل مجازات جایگزین قابل دسترسی برای متهم باشد، اجبار به معنای به کار برده شده در اصلاحیه پنجم قانون اساسی محسوب نمی‌گردد و چون خود اصل مذکور جهت اجتناب از مجازات اعدام وضع شده (متهم مدعی بود که محکومیت وی به مجازات خفیف‌تر، اصلاحیه پنجم قانون اساسی ایالات متحده را که مقرر می‌دارد؛ هیچ‌کس در پرونده‌های کیفری مجبور به ادای شهادت علیه خود نیست، نقض کرده) سرانجام دیوان‌عالی محکومیت و مجازات متهم را تایید کرد. اظهارات متهم در جریان معامله ضبط خواهد شد و در برخی مواقع روی کاغذ ثبت می‌شود. در خلال رسیدگی دادگاه از متهم درباره هر قول و قراری که در مورد آن با دادستان به توافق رسیده است، پرسش خواهد نمود، به غیر از سایر اتهاماتی که در روی نوار ضبط شده است. در برخی از ایالات، فقط در زمان رسیدگی، اجازه معامله اتهام داده می‌شود؛ در هر زمان که باشد.
7- نتیجه: نهاد معامله اتهام را، بایستی در زمره نهادهای سازشی به شمار آورد. در حقوق ایران، تعلیق تعقیب و معافیت از تعقیب، شباهت زیادی با معامله اتهام دارند. متهم با اقرار به مجرمیت از مزایای مندرج در قوانین برخوردار می‌گردد. ماده 4 قانون مجازات اخلالگران در صنایع مصوب 1353 در قسمت اخیر خود که صراحتا مقرر می‌دارد؛ هر یک از محرکین و سردسته‌ها و اعضای این قبیل دسته‌ها که قبل از وقوع جرم جریان توطئه را به مقامات مربوطه اطلاع دهد، از تعقیب معاف می‌شود، در واقع، نوعی معامله اتهام نانوشته‌ای محسوب می‌گردد که نتیجه آن از تبرئه و حکم برائت نیز فراتر می‌رود و متهم اصولا معاف از تعقیب می‌گردد. توجه اساسی به نهادهای مزبور و سیاست جنایی راهبردی موجب کاهش تراکم دعاوی کیفری و جلوگیری از صرف هزینه و وقت بسیار برای امور جزئی می‌گردد و قضات با دقت بیشتری به سایر جرایم مهم رسیدگی می‌نمایند.

 

 


* ماهنامه حقوقی کانون سردفتران و دفتریاران – شماره 103 – فروردین‌ماه


جایگاه وکلا در امریکا

بنام خدا

در امریکا جایگاه وکلا و استقلال آنها تثبیت شده است. ارتباط دستگاه قضایی با کانون های وکلا و دانشکده های حقوق بسیار نزدیک است. حقوق همه محترم و غیرقابل خدشه است گرچه استثنا هم هست. وکلا در امریکا مثل تمام جوامع متمدن بالاترین جایگاه اجتماعی را دارند و از نظر مالی تامین هستند. نظام حکومتی و قضایی به گونه ای است که به هیچ وجه به آنها کوچک ترین بی احترامی و تعرضی نشود. زیرا اگر غیر از این باشد و جایگاه و احترام وکیل از طرف دستگاه قضایی، موکل یا هر مقام یا تشکیلات دیگری خدشه دار شود وکیل توانایی دفاع را از دست خواهد داد. با تاکید براینکه اصل مصونیت وکلا از هرگونه تعرض وجود دارد، رفتار و نظام حرفه ای وکلا هم تعریف و مشخص شده است و از ضمانت اجرای قوی برخوردار است. من وقتی برای بار اول به عنوان یک خارجی وارد دادگاه امریکایی شدم، در حضور موکلم و وکیل طرف پرونده به قاضی گفتم که برای اولین بار است در دادگاه های امریکا حاضر شده ام.

رئیس دادگاه و وکیل طرف دعوی ضمن تبریک به من در جریان رسیدگی به پرونده همراهی خوبی داشتند و در مواقع دیگر هم با روی خوش آنها مواجه بودم. چرا که همه می خواهند در جایگاه خود و کار حرفه ای بهترین نقش را ایفا کنند و مسائل را شخصی و فردی نمی بینند. در نتیجه حق موکل به هیچ عنوان پایمال نمی شود. بیشتر قضات قبلاً در جایگاه وکلا بوده اند و خودشان هم می گویند که ما آن طرف میز هم بوده ایم. کاملاً می دانند چه وظیفه ای دارند و ارتباطشان کاملا محترمانه و صددرصد حرفه ای است. هیچ پرونده و موضوعی نیست که وکلا نتوانند در آن وارد شوند و در هر موضوعی و حتی در پرونده های تروریست ها از موکل خود دفاع کنند و هیچ کس نمی تواند مانعی و کوچک ترین اشکالی در کار آنها ایجاد کند. این به قدری بدیهی و مسلم است که از فرط بداهت نیاز به ضمانت اجرای دیگری ندارد.

در امریکا زمینه کار تخصصی فراهم است. چرا که به طور معمول وقتی دانشجو لیسانس خود را در رشته ای بخواند، با گرفتن پروانه وکالت به طور تخصصی در همان رشته کارهای وکالتی می پذیرد و انجام می دهد. به هر حال حق هر فارغ التحصیل است که هر حرفه حقوقی را که می خواهد انتخاب کند اما در ایران این امکان با توجه به نحوه آموزش و نظام آموزشی و تعداد فرصت های شغلی برای فارغ التحصیلان حقوق بسیار محدود است. در چنین شرایطی پذیرش این همه دانشجوی حقوق منطقی نیست.

در امریکا مشاوران فقط به موسسات حقوقی و برخی اشخاص مشاوره می دهند و مشاوران حق وکالت در دادگاه ها را ندارند و به این معنی که اینجا هست، مشاور وجود ندارد. حق الوکاله با توافق طرفین تعیین می شود. در بعضی دعاوی حق الوکاله می تواند بخشی از مالی باشد که وکیل آن را به نفع موکل می گیرد. اما در بعضی دعاوی حتماً باید نقداً پیش پرداختی داده شود.

مستند دعاوی در امریکا آرایی است که در موارد مشابه صادر شده است مگر آنکه رای از دادگاه پایین تر از دادگاهی که پرونده شما در آن مطرح است صادر شده باشد. بنابراین دسترسی به آرای جدید مهم است که در پایگاه های اینترنتی و «DATA BASE» در ازای پرداخت وجه قابل دریافت است. آرای قضایی قانون را تفسیر می کنند و قانون به تنهایی قابلیت استفاده ندارد. در نظام «COMMON LAW» همه چیز به سرعت تحول می یابد و شما نمی توانید با داشتن یک مجموعه قوانین و چند کتاب از اینکه آمادگی دفاع در یک دعوا را دارید اطمینان پیدا کنید. چرا که در آن پرونده خاص، وکیل امریکایی باید با توجه به آخرین رویه و آرای صادره -که کسانی کارشان یافتن و بررسی این آرا و ارائه دادن آن به وکلاست - وارد دعوا شود. این گونه دادرسی گرچه کار وکلا را سخت تر می کند اما کارآمدتر است. در دفاتر وکالت کار دانشجویان و کارآموزان تحقیق روی پرونده ها و جمع آوری آرای موافق و مخالف درباره یک موضوع خاص است. وضعیت قضات آنجا با اینجا قابل مقایسه نیست. با وجود انتقادهایی که نسبت به قضات در ایران می شود، آنها هیچ یک از امتیازات و امکانات قضات امریکایی و جایگاه و امنیت شغلی آنها را ندارند. به همین علت بسیاری از وکلا در آنجا مایل هستند که قاضی شوند و چنین تغییر موضعی برای آنها بسیار اهمیت دارد.

وکلا در رسانه ها
حضور وکلا در رسانه های امریکا عادی و مرسوم است. حتی کانال یک تلویزیونی به نام «COURT TV» جلسات دادگاه را به طور زنده و همزمان نشان می دهد. دانشکده های حقوق به دانشجویان توصیه می کنند که از این برنامه ها استفاده کنند. در این برنامه ها با وکلای اطراف دعوا، دادستان، قاضی و دیگر وکلا خواه موافق یا مخالف گفت وگو می کنند و این کانال ها دارای بیننده های معمولی است. در بخش های جدی تر درباره هر موضوع سیاسی، اجتماعی و... اولین گروهی که نظرشان خواسته می شود وکلا هستند نه حتی قضات. در این برنامه های خبری نظر وکلا و دادستان ها درباره ابعاد مختلف تمام رویدادهای روزانه خواسته می شود که خیلی موثر است. حتی درباره یک موضوع کوچک مثل یک تصادف خودرو در برنامه های ویژه نظر وکلا مطرح می شود. علاوه بر صفحه های حقوقی در نشریات و برنامه های رادیویی و تلویزیونی، روزنامه ها و نشریات هفتگی حقوقی هم منتشر می شود که مثلا یکی از آنها روزنامه NEW YORK LAW «JOURNAL» متعلق به کانون وکلای نیویورک است. من که عضو چند گروه صنفی وکلا در نیویورک هستم، برخی از این نشریات را مشترک هستم و تعدادی هم رایگان ارسال می شود. حتی بعضی از وب سایت های مختلف کانون های وکلا هم به صورت «ON LINE» اخبار حقوقی را پوشش می دهند و منتشر می کنند


جایگاه وکلا در امریکا

بنام خدا

در امریکا جایگاه وکلا و استقلال آنها تثبیت شده است. ارتباط دستگاه قضایی با کانون های وکلا و دانشکده های حقوق بسیار نزدیک است. حقوق همه محترم و غیرقابل خدشه است گرچه استثنا هم هست. وکلا در امریکا مثل تمام جوامع متمدن بالاترین جایگاه اجتماعی را دارند و از نظر مالی تامین هستند. نظام حکومتی و قضایی به گونه ای است که به هیچ وجه به آنها کوچک ترین بی احترامی و تعرضی نشود. زیرا اگر غیر از این باشد و جایگاه و احترام وکیل از طرف دستگاه قضایی، موکل یا هر مقام یا تشکیلات دیگری خدشه دار شود وکیل توانایی دفاع را از دست خواهد داد. با تاکید براینکه اصل مصونیت وکلا از هرگونه تعرض وجود دارد، رفتار و نظام حرفه ای وکلا هم تعریف و مشخص شده است و از ضمانت اجرای قوی برخوردار است. من وقتی برای بار اول به عنوان یک خارجی وارد دادگاه امریکایی شدم، در حضور موکلم و وکیل طرف پرونده به قاضی گفتم که برای اولین بار است در دادگاه های امریکا حاضر شده ام.

رئیس دادگاه و وکیل طرف دعوی ضمن تبریک به من در جریان رسیدگی به پرونده همراهی خوبی داشتند و در مواقع دیگر هم با روی خوش آنها مواجه بودم. چرا که همه می خواهند در جایگاه خود و کار حرفه ای بهترین نقش را ایفا کنند و مسائل را شخصی و فردی نمی بینند. در نتیجه حق موکل به هیچ عنوان پایمال نمی شود. بیشتر قضات قبلاً در جایگاه وکلا بوده اند و خودشان هم می گویند که ما آن طرف میز هم بوده ایم. کاملاً می دانند چه وظیفه ای دارند و ارتباطشان کاملا محترمانه و صددرصد حرفه ای است. هیچ پرونده و موضوعی نیست که وکلا نتوانند در آن وارد شوند و در هر موضوعی و حتی در پرونده های تروریست ها از موکل خود دفاع کنند و هیچ کس نمی تواند مانعی و کوچک ترین اشکالی در کار آنها ایجاد کند. این به قدری بدیهی و مسلم است که از فرط بداهت نیاز به ضمانت اجرای دیگری ندارد.

در امریکا زمینه کار تخصصی فراهم است. چرا که به طور معمول وقتی دانشجو لیسانس خود را در رشته ای بخواند، با گرفتن پروانه وکالت به طور تخصصی در همان رشته کارهای وکالتی می پذیرد و انجام می دهد. به هر حال حق هر فارغ التحصیل است که هر حرفه حقوقی را که می خواهد انتخاب کند اما در ایران این امکان با توجه به نحوه آموزش و نظام آموزشی و تعداد فرصت های شغلی برای فارغ التحصیلان حقوق بسیار محدود است. در چنین شرایطی پذیرش این همه دانشجوی حقوق منطقی نیست.

در امریکا مشاوران فقط به موسسات حقوقی و برخی اشخاص مشاوره می دهند و مشاوران حق وکالت در دادگاه ها را ندارند و به این معنی که اینجا هست، مشاور وجود ندارد. حق الوکاله با توافق طرفین تعیین می شود. در بعضی دعاوی حق الوکاله می تواند بخشی از مالی باشد که وکیل آن را به نفع موکل می گیرد. اما در بعضی دعاوی حتماً باید نقداً پیش پرداختی داده شود.

مستند دعاوی در امریکا آرایی است که در موارد مشابه صادر شده است مگر آنکه رای از دادگاه پایین تر از دادگاهی که پرونده شما در آن مطرح است صادر شده باشد. بنابراین دسترسی به آرای جدید مهم است که در پایگاه های اینترنتی و «DATA BASE» در ازای پرداخت وجه قابل دریافت است. آرای قضایی قانون را تفسیر می کنند و قانون به تنهایی قابلیت استفاده ندارد. در نظام «COMMON LAW» همه چیز به سرعت تحول می یابد و شما نمی توانید با داشتن یک مجموعه قوانین و چند کتاب از اینکه آمادگی دفاع در یک دعوا را دارید اطمینان پیدا کنید. چرا که در آن پرونده خاص، وکیل امریکایی باید با توجه به آخرین رویه و آرای صادره -که کسانی کارشان یافتن و بررسی این آرا و ارائه دادن آن به وکلاست - وارد دعوا شود. این گونه دادرسی گرچه کار وکلا را سخت تر می کند اما کارآمدتر است. در دفاتر وکالت کار دانشجویان و کارآموزان تحقیق روی پرونده ها و جمع آوری آرای موافق و مخالف درباره یک موضوع خاص است. وضعیت قضات آنجا با اینجا قابل مقایسه نیست. با وجود انتقادهایی که نسبت به قضات در ایران می شود، آنها هیچ یک از امتیازات و امکانات قضات امریکایی و جایگاه و امنیت شغلی آنها را ندارند. به همین علت بسیاری از وکلا در آنجا مایل هستند که قاضی شوند و چنین تغییر موضعی برای آنها بسیار اهمیت دارد.

وکلا در رسانه ها
حضور وکلا در رسانه های امریکا عادی و مرسوم است. حتی کانال یک تلویزیونی به نام «COURT TV» جلسات دادگاه را به طور زنده و همزمان نشان می دهد. دانشکده های حقوق به دانشجویان توصیه می کنند که از این برنامه ها استفاده کنند. در این برنامه ها با وکلای اطراف دعوا، دادستان، قاضی و دیگر وکلا خواه موافق یا مخالف گفت وگو می کنند و این کانال ها دارای بیننده های معمولی است. در بخش های جدی تر درباره هر موضوع سیاسی، اجتماعی و... اولین گروهی که نظرشان خواسته می شود وکلا هستند نه حتی قضات. در این برنامه های خبری نظر وکلا و دادستان ها درباره ابعاد مختلف تمام رویدادهای روزانه خواسته می شود که خیلی موثر است. حتی درباره یک موضوع کوچک مثل یک تصادف خودرو در برنامه های ویژه نظر وکلا مطرح می شود. علاوه بر صفحه های حقوقی در نشریات و برنامه های رادیویی و تلویزیونی، روزنامه ها و نشریات هفتگی حقوقی هم منتشر می شود که مثلا یکی از آنها روزنامه NEW YORK LAW «JOURNAL» متعلق به کانون وکلای نیویورک است. من که عضو چند گروه صنفی وکلا در نیویورک هستم، برخی از این نشریات را مشترک هستم و تعدادی هم رایگان ارسال می شود. حتی بعضی از وب سایت های مختلف کانون های وکلا هم به صورت «ON LINE» اخبار حقوقی را پوشش می دهند و منتشر می کنند


جایگاه وکلا در امریکا

بنام خدا

در امریکا جایگاه وکلا و استقلال آنها تثبیت شده است. ارتباط دستگاه قضایی با کانون های وکلا و دانشکده های حقوق بسیار نزدیک است. حقوق همه محترم و غیرقابل خدشه است گرچه استثنا هم هست. وکلا در امریکا مثل تمام جوامع متمدن بالاترین جایگاه اجتماعی را دارند و از نظر مالی تامین هستند. نظام حکومتی و قضایی به گونه ای است که به هیچ وجه به آنها کوچک ترین بی احترامی و تعرضی نشود. زیرا اگر غیر از این باشد و جایگاه و احترام وکیل از طرف دستگاه قضایی، موکل یا هر مقام یا تشکیلات دیگری خدشه دار شود وکیل توانایی دفاع را از دست خواهد داد. با تاکید براینکه اصل مصونیت وکلا از هرگونه تعرض وجود دارد، رفتار و نظام حرفه ای وکلا هم تعریف و مشخص شده است و از ضمانت اجرای قوی برخوردار است. من وقتی برای بار اول به عنوان یک خارجی وارد دادگاه امریکایی شدم، در حضور موکلم و وکیل طرف پرونده به قاضی گفتم که برای اولین بار است در دادگاه های امریکا حاضر شده ام.

رئیس دادگاه و وکیل طرف دعوی ضمن تبریک به من در جریان رسیدگی به پرونده همراهی خوبی داشتند و در مواقع دیگر هم با روی خوش آنها مواجه بودم. چرا که همه می خواهند در جایگاه خود و کار حرفه ای بهترین نقش را ایفا کنند و مسائل را شخصی و فردی نمی بینند. در نتیجه حق موکل به هیچ عنوان پایمال نمی شود. بیشتر قضات قبلاً در جایگاه وکلا بوده اند و خودشان هم می گویند که ما آن طرف میز هم بوده ایم. کاملاً می دانند چه وظیفه ای دارند و ارتباطشان کاملا محترمانه و صددرصد حرفه ای است. هیچ پرونده و موضوعی نیست که وکلا نتوانند در آن وارد شوند و در هر موضوعی و حتی در پرونده های تروریست ها از موکل خود دفاع کنند و هیچ کس نمی تواند مانعی و کوچک ترین اشکالی در کار آنها ایجاد کند. این به قدری بدیهی و مسلم است که از فرط بداهت نیاز به ضمانت اجرای دیگری ندارد.

در امریکا زمینه کار تخصصی فراهم است. چرا که به طور معمول وقتی دانشجو لیسانس خود را در رشته ای بخواند، با گرفتن پروانه وکالت به طور تخصصی در همان رشته کارهای وکالتی می پذیرد و انجام می دهد. به هر حال حق هر فارغ التحصیل است که هر حرفه حقوقی را که می خواهد انتخاب کند اما در ایران این امکان با توجه به نحوه آموزش و نظام آموزشی و تعداد فرصت های شغلی برای فارغ التحصیلان حقوق بسیار محدود است. در چنین شرایطی پذیرش این همه دانشجوی حقوق منطقی نیست.

در امریکا مشاوران فقط به موسسات حقوقی و برخی اشخاص مشاوره می دهند و مشاوران حق وکالت در دادگاه ها را ندارند و به این معنی که اینجا هست، مشاور وجود ندارد. حق الوکاله با توافق طرفین تعیین می شود. در بعضی دعاوی حق الوکاله می تواند بخشی از مالی باشد که وکیل آن را به نفع موکل می گیرد. اما در بعضی دعاوی حتماً باید نقداً پیش پرداختی داده شود.

مستند دعاوی در امریکا آرایی است که در موارد مشابه صادر شده است مگر آنکه رای از دادگاه پایین تر از دادگاهی که پرونده شما در آن مطرح است صادر شده باشد. بنابراین دسترسی به آرای جدید مهم است که در پایگاه های اینترنتی و «DATA BASE» در ازای پرداخت وجه قابل دریافت است. آرای قضایی قانون را تفسیر می کنند و قانون به تنهایی قابلیت استفاده ندارد. در نظام «COMMON LAW» همه چیز به سرعت تحول می یابد و شما نمی توانید با داشتن یک مجموعه قوانین و چند کتاب از اینکه آمادگی دفاع در یک دعوا را دارید اطمینان پیدا کنید. چرا که در آن پرونده خاص، وکیل امریکایی باید با توجه به آخرین رویه و آرای صادره -که کسانی کارشان یافتن و بررسی این آرا و ارائه دادن آن به وکلاست - وارد دعوا شود. این گونه دادرسی گرچه کار وکلا را سخت تر می کند اما کارآمدتر است. در دفاتر وکالت کار دانشجویان و کارآموزان تحقیق روی پرونده ها و جمع آوری آرای موافق و مخالف درباره یک موضوع خاص است. وضعیت قضات آنجا با اینجا قابل مقایسه نیست. با وجود انتقادهایی که نسبت به قضات در ایران می شود، آنها هیچ یک از امتیازات و امکانات قضات امریکایی و جایگاه و امنیت شغلی آنها را ندارند. به همین علت بسیاری از وکلا در آنجا مایل هستند که قاضی شوند و چنین تغییر موضعی برای آنها بسیار اهمیت دارد.

وکلا در رسانه ها
حضور وکلا در رسانه های امریکا عادی و مرسوم است. حتی کانال یک تلویزیونی به نام «COURT TV» جلسات دادگاه را به طور زنده و همزمان نشان می دهد. دانشکده های حقوق به دانشجویان توصیه می کنند که از این برنامه ها استفاده کنند. در این برنامه ها با وکلای اطراف دعوا، دادستان، قاضی و دیگر وکلا خواه موافق یا مخالف گفت وگو می کنند و این کانال ها دارای بیننده های معمولی است. در بخش های جدی تر درباره هر موضوع سیاسی، اجتماعی و... اولین گروهی که نظرشان خواسته می شود وکلا هستند نه حتی قضات. در این برنامه های خبری نظر وکلا و دادستان ها درباره ابعاد مختلف تمام رویدادهای روزانه خواسته می شود که خیلی موثر است. حتی درباره یک موضوع کوچک مثل یک تصادف خودرو در برنامه های ویژه نظر وکلا مطرح می شود. علاوه بر صفحه های حقوقی در نشریات و برنامه های رادیویی و تلویزیونی، روزنامه ها و نشریات هفتگی حقوقی هم منتشر می شود که مثلا یکی از آنها روزنامه NEW YORK LAW «JOURNAL» متعلق به کانون وکلای نیویورک است. من که عضو چند گروه صنفی وکلا در نیویورک هستم، برخی از این نشریات را مشترک هستم و تعدادی هم رایگان ارسال می شود. حتی بعضی از وب سایت های مختلف کانون های وکلا هم به صورت «ON LINE» اخبار حقوقی را پوشش می دهند و منتشر می کنند


جان . ب . داسون ،ترجمه : دکتر سید محسن مصطفوی

نام خدا

حقوق آمریکا *  
    
 
  
 
جان . ب . داسون
ترجمه : دکتر سید محسن مصطفوی

 

گفتار در حقوق امریکا عنوان کتابی است مرکب از شانزده سخنرانی در مواضع مختلف حقوق امریکا هر کدام توسط یکی از اساتید متخصص دانشگاه هاروارد برای خارجیان ایراد گردیده و چون درداخل امریکا نیز مورد استقبال قرار گرفته و برای انتشار آن در خواستهائی شده این گفتارها بصورت کتابی تدوین و انتشار یافته است . در شماره گذشته نخستین قسمت آن تحت عنوان مبانی تاریخی حقوق امریکا چاپ شد اینک گفتار دوم آن بنظر می رسد.


وظایف قضات


کسانیکه از کشور ما دیدن می کنند از اینکه مشاهده می نمایند قسمت اعظم حقوق ما مبتنی بر تصمیمات قضائی است دچار تعجب می شوند لکن ما خود هرگز این را عجیب نمیدانیم زیرا از نظر ما اجتناب ناپذیر است که بایستی قضات در ایجاد حقوق شرکت کنند. چه همانگونه که آنرا اجرا میکنند باید در تأسیس آن نیز سهیم باشند . ما عقیده داریم که در هر سیستم حقوقی قضات در مقابل دعاوی مختلف و متنوعی که نزد آنها مطرح می شود ناگزیر در برابر مسائل جدید روش حقوقی خاصی اتخاذ می کنند و بدین ترتیب تأسیس جدیدی پدید می آورند. در سیسم حقوقی ما دلیل دیگری برای این امر وجود دارد و آن است که حکومت کشور ما بر این اصل کلی مبتنی است که قدرت حکومت بایستی بین دستجات مختلفی که یکدیگر را تعدیل و مانع افراط کاری می شود تفکیک گردد. در یک چنین رژیمی طبیعی و عاقلانه است که قضات در این قدرت سهیم بوده و بتوانند بموجب ضوابطی این قدرت را اعمال کنند.


تصمیمات قبلی دادگاهها را که قانون از آنها استخراج می شود معمولا سابق می نامند. از نظر لغوی این کلمه فقط باین معنی است که امری مربوط به سابق و گذشته است لکن در اسلوب حقوقی ما بعنوان سیستمی توصیف شده که مبتنی بر سابقه می باشند زیرا ما پذیرفته ایم که هر تصمیم قضائی تا حدودی مبنای قانونی برای آینده خواهد بود. ما این روش را بدلائل متعدد که مقدم بر همه جهات تاریخی است براحتی پذیرفته ایم.
حقوق انگلیسی که حقوق ما از آن متخذ است از دوران اولیه اساساُ بوسیله قضات پایه گذاری شد. بنابراین نخستین ساکنان این سرزمین که اغلب انگلیسی بودند با این فکر آشنائی و موافقت داشتند. اما شرایط جدید زندگی در یک قاره وسیع پذیرش حقوق انگلیسی را در محیط امریکائی با بسیاری مسائل مواجه ساخت لذا الزاماُ قضات در این جریان نقشی مهم ایفا کردند . بعلاوه قانون اساسی مکتوب ما هم برای دادگاها مسئولیتهای مهم و جدیدی ایجاد کرد .هم حکومت مرکزی و هم هر یک از پنجاه ایالت عضو فدرال بر پایه قانون اساسی تشکیل یافته اند و این قانون در مقابل قدرت حکومتها محدودیتهائی فراهم نموده است. از جمله این محدودیتها تضمیناتی است که در قانون اساسی برای حقوق افراد در نظر گرفته شده که با توسل بدادگاه قابل اجرا خواهد بود. اقدامات قوه مجریه و حتی قوانینی که بتوصیب مقامات قانونگذاری می رسد در صورتیکه این تضمین های بنیادی را نقض نمایند ممکن است از طرف دادگاه کلا باطل اعلام شود. نتیجه نهائی این است که شرایط زندگی در امریکا و سیستم حقوقی که ما قبول کرده ایم به قضات ما آنچنان قدرت و مسئولیتی بخشیده است که نسبت به اختیارات قضات انگلستان بمراتب بیشتر می باشد یا در واقع باعتقاد من در هیچ جامعه تکامل یافته دیگری در عصر حاضر نظیر آن وجود ندارد.
دلیل دیگری نیز وجود درا د که از حیث اهمیت بمانند همان عوامل تاریخی است که قبلاُ متذکر شدم . ما بتدریج به لزوم ارزش این امر واقف شدیم که دلایل تصمیماتی را که مأمورین دولت اتخاذ می کند تحقیق و بررسی نمائیم و بسیار روشن است که این نیاز در مورد خود قضات نیز که درباره دو طرف متخاصم یا دو گروه متخاصم قضاوت می کنند بطیق اولی صادق است . این ضرورت خواستن دلیل در مورد سایر مأمورین نیز از جمله تضمینات برای مردم محسوب مشود . هر چند ممکن است این دلائل در آن زمان کاملاُ اقناع کننده نباشد . لکن وقتی دلائل خوب فهیمده شد قبول عام می یابد و قسمتی از هدفهای انسان می شود و سرانجام نیز زمینه ای برای ارائه طریق در آینده می گردد.
موضوع در مورد قضات همیشه این چنین نبوده است . در گذشته در برخی از کشورهای چنین تصور می شد که اعلام دلائلی که منجر به اخذ تصمیم شده ممکن است بصورتی به اقتدارات قضات لطمه بزند . از دیر زمانی در انگلستان مرسوم بوده است که قضات آزادانه و بدئون قید و بند و بطور غیر رسمی با حقوق دانانی که دعوائی را نزد آنان مطرح می کردند به بحث و گفتگو بنشینند. باین صرت دلائل بسیاری از تصمیمات متخذه از جانب حقوق دانان ارائه می شد .موضوع پرونده ها ب آن دلائلی که ابراز شده بود بوسیله گزارشگران خصوصی جمع آوری و در طول قرنها توسط حقوق دانان حرفه های مورد تحقیق و مطالعه قرار می گرفت. در زمانی نه چندان دور یعنی در قرن نوزدهم بود که برای قضات انگلیسی عملاُ مرسوم شد با مسئولیت خویش دلائل وجهات تصمیم خود را که امروزه نظر قضائی می گوئیم بنویسند. این روش در فرانسه و آلمان وسایر کشورهای اروپای غربی تقریباً در همین زمان توسعه یافت. اکنون ما ضروری می دانیم که دادگاههای عالی استیناف نظریات خود را ترتیب داده و منتشر نمایند تا دلائل آنها در اتخاذ تصمیم در دسترس همگان قرار گرتفه و بتوانند آنها را برسی کرده و مورد انتقاد قرار دهند این کاری است برعهده خود قضات تکلیفی که جزئ وظایف آنها است . ما این روش را تضمینی آنچنان ضروری در مقابل اقدامات دل بخواه و یک جانبه و عاملی آنقدر مهم در برابر اقتدار مأمورین رسمی بمنظور بازداری آنها از تجاوز می دانیم که این ضرورت را بمأمورین اجرائی و غیره تا هر جا که عملی باشد تسری می دهیم.
از عملی شدن نشر نظریات موجه و مستدل قضات نتایجی حاصل می شود: وقتی تصمیمات منتشر شد بالاخص هنگامیکه موجه و مستدل باشد مسلماً این رویه رو به پیشرفت خواهد گذاشت. بدون شک امریکائیها با سایر انسانها در این تمایل و آروزی اینکه باید ارتباط منطقی و تشابه بین تصمیمات قضائی وجود داشته باشد تفاوتی ندارند. تصمیم فقط موقعی مغشوش و غیر عادلانه بنظر می آید که در یک موضوع واحد دو تصمیم مختلف اتخاذ شود تنها این سبب که در زمان مختلف یا درباره دو شخص مختلف باشد. مشابهت و یک گونگی تصمیمات برای کسانیکه تصمیم بآنها مربوط می شود تنها از این جهت مهم نیست که می توانند وضع خود را پیش بینی کنند بلکه از این حیث است که بسیار منصفانه تر بنظر می رسد.
بنابراین استنباطی که ما از سابقه قضائی دارمی قمستی از آن حاصل تاریخ مخصوص ما و بخشی نتیجه کار جدیدی است که بوسیله انتشار نظریات دادگاهها پیش گرفته ایم لکن در مجموع همه مبتنی بر مفهوم عدالت و انصاف است . بدین معنی که موضوعات مشابه باید تصمیمات مشابه داشته باشد . این آرمانی است که برای تمام سیستمهای حقوقی اعتبار دارد . در واقع از حیث روند حقوقی دیگر اختلاف اساسی بین اسلوب حقوقی امریکائی –انگلیسی وسیستم حقوقی اروپای غربی که در آن حقوق مبتین بر قوانین مدون است وجود ندارد. در اروپای غربی و در واقع امروز هدر بیشتر نقاط جهان تصمیمات دادگاههای عالی مرتباً منتشر می شود در اروپای غربی نیز چنین می نماید که تصمیمات دعاوی قدیمی نمونه ای برای تصمیمات بعدی بود هست.
نظریات ما در مورد سوابق قضائی اغلب بوسیله منتقدین خارجی بالاخص آنها که با سیستم حقوق مدون تعلیم یافته اند بدرستی شناخته نشده ،آنها چنین تصور می کنند که نظریه سابقه بی جهت به اختیارات قضات می افزاید لکن این مطلب بهیچ وجه از نظر ما در ست نیست . همانطور که مقتضیات عصر جدید ایجاب می کند تا قضات نظریات موجه و مستدل بدهند الزام به رعاتی سابقه نیز بالضروره وسیله ای برای محدود ساختن اختیارات آنان خواهد بود . بدین معین که دادگاه نمی تواند دعوای حدیدی را فقط تحت تأثیر اوضاع و احوالی که فعلاُ در جریان است مورد رسیدگی قرار دهد بلکه بایستی تصمیمات گذشته را ملحوظ دارد . بدین ترتیب از یک تصمیم سابق که موجه و مدلل بوده و در موارد مشابه دلائل آن با هم قابلیت انطباق دارد بایستی تبعیت شود مگر انکه دلائل مقنع و جدیدی فراهم آید که بتوان باستناد آنها تصمییم مخالفی اتخاذ نمود. این طریق بنظر ما راه دیگری است برای اطمینان از اینکه اختیارات دلبخواه بکارگرفته نشود و این یکی از مهمترین صفات ممیزه حقوق ما ست که به حق آن را سیستم حقوقی خاصی می نامیم.
البته این نکته صحیح است که از لحاظ علمی و نظری به نسبت کشورهائی که سنت انگلیسی در آنجا استقرار ندارد ما بر روی تصمیمات قضائی گذشته تأکید بیشتری می کنیم. ما دارای گزارشهای حقوقی عظیمی هستیم. دادگاههای عایل استیناف مرتباًنظریات خود را در مورد تمام مسائل اساسی که نزد آنها مطرح می شود منتشر می نمایند . برخی از دادگاههای استینافی واسطه نیز بهمین صورت عمل می کند و حتی برخی از نظریات دادگاههای نخستین نیز انتشار می یابد نهایت آنکه این مورد اخیر اصولاُ نادرست است این نظریات معمولاُ متضمن گزارش کاملی است از چگونگی واقعه و جریان تاریخی دعوی و سپس بحث مفصلی در خصوص نظریات حقوقی که در این مورد قابل اعمال می باشد. در این بحثی که مطرح می شود تقریباُ همشه بایستی به تصمیمات قبلی اشاره و ارتباط آن با موضوع مطروحه توصیف و تشریح گردد. اگر تصمیمات قبلی ارتباطی به موضوع نداشته باشد چگونگی روشن خواهد شد. اگر بدلائلی مقتنعی معلوم شود که تصمیمات قبلی به غلط اتخاذ شده هر چند چنین امری معمولاُ بندرت اتفاق می افتد در این صورت می توان آنها را کنار نهاد بانی ترتیب بنابر راه و رسم ما انتظار می ورد که یک نظر قضائی نه فقط متضمن دلائلی باشد که در مرو دخاص مستدلا قاطع بوده بلکه آنرا با دلائلی نیز که قبلاُ در موار دمشابه عنوان شده است مرتبط می سازد.
این نکته آخری است که روش ما را اساساُ با شیوه سایر ممالک مانند فرانسه و روسیه متمایز می سازد. اما با روش کشورهای دیگری مانند آلمان که سیستم حقوق مدون دارند تفاوت ذاتی ندارد. این روش مبتین بر این نیت است که دادگاه نه تنها تکلیف دارد تا دلائل تصمیم خود را توجیه کند بکله تا آنجا که وقت اجازه می دهد دعوی را در بعد وسیعتری پیاده نماید. خلاصه قضات ما برای انجام این وظیفه که باید در میان مسئل تازه شکل معقول قانون و پیوند و هماهنگی آنرا حفظ نمایند نقش ایفا می کنند.
این اعتماد صریح و هوشیارانه به تصمیمات قبلی ، مسائلی را برای تجزیه و تحلیل ایجاد می کند که در نتیجه بایستی شیوه خاصی را بکار برد .ضروری ترین اصول این است که دعاوی مشابه بایستی تصمیمات مشابه داشته باشند. سپس باید این نکته مشخص گردد که کدام دعاوی مشابه هستند. از اسامی اصحاب دعوی که بگذریم بهر حال هر موضوعی از جهتی با موضوع دیگر اختلاف دارد . البته ضابطه اساسی را بایستی از دلائلی که دادگاه باستناد آن تصمیمی اتخاذ نموده است استخراج کرد . اما اغلب پیش می آید که دلائل اقامه شده بر مصادیق مختلفی صدق می کند . گاه به سابقه ای استناد می گردد و دلائل آن مورد بررسی واقع می شود و معلوم می گردد بدلائلی بیش از آنچه لازم وبوده اشاره شده است . در چنین موردی که نظایر بسیار دار می توان از شرح و بسط دلائل خود داری کرد زیرا که قاضی قانون گذرا نبوده و چین نیست که هر چه را قضات می توانند بیان کنند بایستی قانون تلقی کرد . ما نظریات قضات را من حیث آنکه قانون است مورد مطالعه قرار نمی دهیم . مسئولیت قانون گذاری در درجه اول بر عهد قوه مقننه است . مسئولیت قضات رسیدگی بدعاوی و اتخاذ تصمیم است آنهم در پرونده هائی که نز د آنها مطرح می شود آنچه را قضات بیان می کنند فقط تا آن حد مفاهیم جدید حقوقی تأسیس می کند که دلائل تصمیم دعوای مطروحه ایجاب می نماید ولذا ما میان نظر موضوعی که متضمن دلائلی است که برای توجیه نتیجه ضروری می باشد و نظر حکمی که شامل حذف تذکرات وشواهدی است که بدون آنها لطمه ای به نتیجه نخواهد خورد تفاوت قائل هستیم.
ممکن است کسی بپرسد که ما چرا خود را از این همه تعقیدات نجات نمی دهیم و هنگامیکه به تغییر قانون نیاز هست براحتی از قوه مقننه استمداد نمی کنیم زیرا در هر حغال اعضای قوه مقننه بواسطه تعهدی که در مقابل موکلین دارند خطوط کلی قانون قبلاً از جهت آنها طرح ریزی شده است . از آنجا که آنها باین منظور انتخاب شده اند و در مقابل مولکین خود نسبت به انجام یا عدم انجام کارهائی متعهدند آیا این امر به دمکراسی نزدیکتر نیست که بطور کلی به قوه مقننه تکیه نموده و قاضت را از اختیاراتی که در تکوین قانون دارند مانع شویم؟ باین سوال تاکنون یک پاسخ داده شده است: در مقابل اختیارات نه فقط در قوه مجریه بکله در قوه مقننه نیز موجب قانون اساسی محدودیتهائی مقرر شده لکن ما برای اعمال و اجرای این محدودیتها و تضمین آنها هیچ راهی پیدا نکرده ایم جز آنکه اجرای آنرا در اختیار دادگاهای قرار دهیم. این نشان می دهد که نسبت بآنچه انجام می گیرد حتی در مورد قوه مقننه محدودیتهای از خارج مقرر شده اما قانون اساسی فقط محدودیتهائی را از خارج مقرر می دارد . پس در مورد مسائلی که داخل در این محدودیتها است تکلیف چیست؟
حقیقت این است که ما قوانین بسیار زیادی داریم و اگر قوانین مصوب کنگره و مراجع مقننه پنجاه ایالت را جمعاث احتساب کنیم سالانه هزاران قانون باین مجموعه افزوده می شود . اینها مسائل و عناوین متعددی را شامل میگردد مانند اختیارات و وظایف ادارات عمومی دامنه وسیع رفاه اجتماعی و برخی قوانین خصوصی معینه مانند قانون تجارت که در این مورد تا حدود مختصری شیوه تدوینی بکار گرفته ایم بسیاری از تغییرات بزرگ اجتماعی ما بوسیله قوه قانون گذاری صورت گرفته است و هر ساله نیز این طریق اهمیت بیشتری پیدا می کند. دراجرای این قوانین دادگاهها متعهدند این نکته را در نظر گیرند که قوه قانون گذاری بیش از قضات حوائج و نیازهای مردم را منعکس می سازد. در جائی که منظور و مقصود قانون گذار را می توان مشخص کرد و حدود قانون اساسی نیز رعایت شده است دادگاهها بایستی به اراده قوه مقننه تن داده حرمت آنرا نگهدارند و تصمیمات آنرا مجری سازند.
پس با این وصف چرا پیشتر نرویم و تمام مجموعه حقوق را بصورت کدهای جامع توصیف نکنیم . ما مید اینم که این روش راه حلی است که در بسیاری ممالک جهان یعنی در واقع کشورهائی که خارج از سنن کامان لای انگلیسی قرار دارند پذیرفته شده است . در ین کشورهای که دارای کدهای جامع هستند موجب ترغیب ما نشده است تا این شیوه را بطور کلی بپذیریم . بینش بشری نمی تواند باندازه کافی وقایع را پیش بینی کند . زبان و منطق به تنهائی فاقد منابعی هستند که به استعانت آنها بتوان جزئیات و پیچیدگیهای یک جامعه بزرگ را در نظر آورد . در اروپای غربی که تجرهب قانون مدون قدیمی تر و کامل تر از سایر نقاط می باشد بنظر می رسد که قضات آن متدرجاُ به شیوه کار قضات ما عمل می کنند و بتدریج سوابق اهمیت می یابد و در نتیجه نقش خلاق کار قضات مرتباُ پیش از پیش شناخته می شود . با یک روش کاملاُ قیاسی که بان وسیله تصمیمات قضائی با استناد به مقررات معین توجیه می شود ممکن است عمل قضائی بسیار ساده بنظر آید اما مقاصد واقعی را که مورد نظر اصلی است تغییر شکل می دهد. بنابراین ما محتملاُ برای قسمت زیادی از قوانین خود همانطور که تجربه برایمان روشن کرده است بایستی اعتماد خویش را به لزوم روش تغییرات تدریجی بترتیب پرونده در پرونده ادامه دهیم.
اگر می بایستی تا این حد به قضات اعتماد کنیم پس روشی که بدان وسیله قضات را انتخاب می نمائیم بهیمن ترتیب اهمیت خواهد داشت . در دادگاههای فدرال و یک سوم از دولتهای عضو قضات بوسیله رئیس قوه مجریه –رئیس جمهور ایالت متحده یا فرماندرای ایالت –انتخاب می شوند که اغلب این انتخاب با موافقت یکی از دو مجلس قانون گذاری است . در دو سوم بقیه ایالات فدرال قضات با آراء مردم تعیین می شوند . هر ورشی که برای انتخاب قاضی بکار رود باز هم نسبت بسایر مأمورین رسمی منتخب قضات ما تحت آزمونهای دیگری هستند و در قبال وظایف محوله مسئولیت دارند . هر جند ممکن است در مورد سایر مأمورین منتخب جایز باشد لکن ما اعتقاد نداریم که قاضی باید از خدمت اخراج شود بدان سبب که در یک یا چند پرونده تصمیمی گرفته است که با نظر اکثریت رأی دهندگان مغایرت داشته است. در حقیقت در دولت فدرال و در برخی دولتهای عضو قضات مادام العمر تعیین می شوند . اما بیشتر معمول بر این است که برای مدت معنی متصدی شغل مذکور باشند شش یا هشت یا ده و شاید حتی دوازده سال . در تمام طول مدتی که قضات برای آن مدت تعیین شده اند غیر قابل تغییر هستند مگر بخاطر خطاهای بزرگی که مرتکب می شوند . در تمام طول تاریخ ما مواردی که اتفاق افتاده است که قاضی از شغل خود کنار شود بسیار نادر است . در ایالاتی که قضات به رأی عمومی تعیین می شوند بیشتر آنها مجددا ُ انتخاب می گردند. و باین ترتیب در واقع تصدی این شغل توأم با استحکام موقعیت است.
بطور خلاصه قضات ما فقط مأمور به خدمات کشوری نیستند. اکثر کشوهائی که خارج از سنن کامان لای انگلیسی قرار دارند برای قضات مقررات استخدامی خاصی قائل می باشند که توأم با آموزش و پیشرفت ضمن خدمت است . در صورتیکه ما چنین روشی نداریم . رسم ما این است که زنان و مردان می توانند از طریق اشتغال موفقیت آمیز در سایر مشاغل مشابه که رایج ترین آنها وکالت دادگستری است به شغل قضائی نائل شوند. این روش بدان معنی است که کسانی می توانند باین شغل دست یابند که در سایر مشاغل مختلف و متنوع تجربه آموخته و پختگلی لازم را کسب کرده باشند. برای خود آنها و نیز برای کسانیکه ایشان را باین مقام تعیین کرده اند این شغل یکی آن پرافتخاترین مشاغل است . اشخاص برای آنکه باین مقام دست یابند . در امد سایر امتیازات خود را فدا می کنند . قضات در جامعه ای که زندگی می کنند جزء افراد برجسته و مورد احترام مردمند. این امر تنها در مورد قضات دادگاهای استیناف که احکام آنها انتشار می یابد. و براثر آن رویه قضائی تأسیس می شود صدق نمی کند بلکه در مورد دادگاههای نخستین نیز که وظیفه مهم و ضروری در اداره محاکمه و حفظ تعادل و بیطرفی میان اصحاب دعوی و وکلای آنان و راهنمائی هیئت منصفه و حفظ نظم دادگاه و اعمال آئین دادرسی دارند صادق است.
شرکت هیئت منصفه در قسمت اعظم دعاوی جاری و تأثیر آن در مفاهیم آئین دادرسی نقش قضات را در دادگاههای نخستین ما به نسبت دادگاههای نخستین اروپای غربی محدود ساخته است بی شک در پرونده هائی که هیئت منصفه شرکت دارند اعتماد بیک گروه افراد عامی برای کشف حقیقت قاضی امریکائی را در روشن کردن واقعیت محدودتر می سازد تا قاضی اروپائی . مشکلاتی که در مورد تعدیل این اختلاف وظایف ایجاد می شود در سخنرانیهائی بعدی توضیح داده خواهد شد . بهرحال قاضی ابتدائی مانند قاضی استناف محور سیستم قضائی ما را تشکی پزشک می دهد. او با تشریفات بسیاری احاطه شده و مظهر بیطرفی و انصاف است . تشریفات روشنگر اعتماد عمیقی است براینکه اجرای عدالت بیطرفانه بوسیله قضات مستقل در یک جامعه متمدن یکی از وظایف حکومت است.
از انجا که قضات موجودات انسانی هستند درگیر آمال و آروزها و حوائج بشری لذا تمام آنها با معیارهایئ که مور دنظر ما است انطباق ندارند. بکاربردن روش رأی گیری برای انتخاب قضات که در اکثر ایالات مرسو می باشد سبب شده است که در برخی موارد افراد متوسط یا کسانی که تمایلات سیاسی دارند باین مقام تعیین شوند. حتی روش انتصابی نیز می تواند تضمین کند که با استعداد ترین و بیطرف ترین اشخاص تعیین شدهاند. پس از آنکه مقام قضارا عهده دار شدند فقط بطریق غیر مستقیم مسئول خواهندبود و اعتماد ما در نهایت باید بر احساس شریف و وظیفه و عقل و پرهیزکاری آنها از سوءاستفاده از اختیارات متکی باشد. اما با توجه به سنتی که بموجب آن این خصایص بسیار محترم شمرده می شود می توان مردان و زنانی را یافت که واجد این شرایط باشند. در میان امریکائیها هستند تعداد معدودی که می گویند اعتماد ما به قضات بیجا است . مسئولیتی که بر عهده قضات گذاشته شده بس عظیم است لکن بزرگتر از آن نیست که یک جامعه وسیع و پیشرفته دمکراتیک به آن نیازمند است: جامعه ای که آزادی را با معیار احترام به قانون می سنجد.