جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه )

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

تعریف وکالت و نمایندگی و تفاوت این دو

بنام خدا

تفاوت نمایندگی با وکالت

فقه و نمایندگی سیاسی

در نوشتار حاضر، فقه و نمایندگی، معانی لغوی و اصطلاحی و ماهیت وکالت از منظر آیات، روایات و فقاهت مورد بررسی قرار می‌گیرد و سپس به ارکان وکالت ـ که شامل صیغه، منجّز بودن و تعیین مورد وکالت و شرایط وکالت است ـ پرداخته می‌شود.
همچنین، شرایط انتخاب کننده؛ از قبیل بلوغ، عقل، جایز التصرف بودن و شرایط وکیل (انتخاب شده) ـ که او نیز بایستی دارای عقل و بلوغ، قصد و اختیار باشد ـ را مورد توجه قرار داده و در ادامه، تعهدات نماینده و وکیل و این که وکالت و یا نمایندگی، تعددبردار است یا نیست را بحث نموده و به امکان تعدد آن تصریح خواهیم کرد.

واژه‌های کلیدی: فقه، نمایندگی سیاسی، وکالت فقهی.

مقدمه

دانشمندان، علوم را در یک تقسیم کلی به دو قسم تقسیم می‌کنند: 1. علوم عقلی و حقیقی؛ 2. علوم اعتباری و نقلی و همین تقسیم را در رابطه با مفاهیم نیز دارند. موضوع مقاله از حیث علمی و مفهومی، متعلق به حوزة علوم و مفهوم اعتباری می‌باشد. از این رو، بسیاری از دقت‌های فلسفی و عقلی در این عرصه جا ندارد، بلکه محوری‌ترین مفهوم در این عرصه، مفهوم اعتبار است. در مفاهیم شرعیه، اعتبار شارع مقدس و در مفاهیم اعتباری عرفی، اعتبار عرف را لازم داریم، و در تقسیم فقهی نسبت به مفاهیم به کار برده شده و نیز احکام صادره، به دو دسته تأسیسی و امضائی تصریح شده است. به گونه‌ای که از حیث تقسیم دوم، مفهوم وکالت و نمایندگی به حوزة امضاء مربوط می‌شود نه تأسیس و نیز حکم را به حکم تعبدی و غیر تعبدی تقسیم می‌کنند. مفهوم وکالت و نمایندگی، یک مفهوم اعتباری، امضائی و غیر تعبدی است. لازم به ذکر است که شاخصه‌هایی که برای مفهوم وکالت و نمایندگی موجود می‌باشد، آدمی را متوجه می‌کند که در این امور نباید با منظر فلسفی، عقلی، تأسیسی و تعبدی نگریست، بلکه اینها مفاهیمی هستند که مربوط به تمام انسان‌هایی که زندگی سیاسی و اجتماعی دارند، می‌شود، و مخصوص یک جغرافیای خاص اندیشه نیست؛ بنابراین، در چنین مفاهیمی که خیلی ایدئولوژیک نمی‌باشند، وفاق و تقریب بیشتر را شاهدیم تا نسبت به مفاهیم دیگر.
البته پرداختن به وکالت فقهی و نمایندگی سیاسی می‌تواند ابعاد بسیار گسترده‌تری داشته باشد. در این جا ذکر این نکته لازم است که لازم بودن و یا جایز بودن قرارداد وکالت، و یا نمایندگی سیاسی، آسیبی به هدف این نوشته نمی‌زند؛ چرا که هدف، تقریب بین وکالت فقهی و نمایندگی است. و یا از حیث وجوه افتراق بین نمایندگی سیاسی با وکالت فقهی که خود می­تواند مقاله مستقلی را به خود اختصاص دهد و ابعاد دیگر مثل وکالة المقارن بین فقه امامیه با عامه و ... که نگارنده به دنبال تمام مسئله نیست بلکه ما در این نوشتار، بیشتر به دنبال نزدیک‌سازی این دو مفهوم از حیث مفهوم و ارکان آن دو هستیم. ذکر مقدماتی پیش از ورود به بحث لازم می‌نماید. اول این که در سراسر این نوشتار، اکثر مطالبی که از قانون مدنی آورده‌ایم، بدین سبب بوده است که حقوق مدنی مدرن، اولاً‌ همان‌طور که حضور فقه را بر می‌تابد، سیاست مدرن نیز حضور فقه را همانند حقوق بر می‌تابد. و دیگر این که حقوق و سیاست، خیلی به هم نزدیکند.
مراد ما از نمایندگی، اعم از نمایندگی حقوقی و سیاسی می‌باشد. بسیاری از موارد، در فقه و حقوق مدنی، شخصی و فردی است و اگر در قراردادهای فردی چنین الزاماتی باشد، در نمایندگی سیاسی ـ که یک مقوله اجتماعی و سیاسی است و به این سبب، دارای اهمیت خاصی است ـ به طریق اولی بایستی تمام آن الزامات وجود داشته باشد. در فقه و حقوق هر کجا احکام فردی در حوزه معاملات بیان شده، در بسیاری از موارد می‌توان الغای خصوصیت نمود و آنها در مباحث سیاسی و اجتماعی نیز جاری نمود. در این مقاله، نمایندگی سیاسی با رویکرد فقهی مورد مطالعه قرار گرفته است. و غالب احکام وکالت، بیشتر برای فرد تبیین گشته است. ادعای نگارنده این است که فردیت مقوّم و موضوعیت ندارد، بلکه جمع هم می‌تواند مصداق آن احکام قرار بگیرد؛ بنابراین، در نوشتار حاضر، تعدّد موّکل و تعدد وکیل ممکن خواهد بود.

فقه و نمایندگی سیاسی

قبل از پرداختن به موضوع، دو مفهوم فقه و نمایندگی را از حیث مفهومی توضیح می‌دهیم:
فقه: در لغت به معنای فهم است، و در آیات و روایات به معنای فهم عمیق آمده است. به بیان دیگر، بصیرت در دین را فقه گویند؛ خواه آن بصیرت در اصول دین باشد، یا فروع دین. اما در اصطلاح، «فقه الاحکام» گویند، یعنی علم و آگاهی به احکام شرعیه فرعیه از روی ادله تفصیلی.

توضیح این که تعالیم اسلام بر سه قسم است:
1. عقاید: و آن اموری است که مربوط به فکر باشد، مانند مبدأ و معاد و ...
2. اخلاق: به اموری که مربوط به روح است، و از خصلت‌های روحی سخن می‌گوید، اطلاق می‌شود، مثل تقوی و رضا.
3. احکام: به مقرراتی که راجع به جوارح انسان باشد (باید‌ها و نباید‌ها) اطلاق می‌شود. علم فقه، متکفّل بیان احکام است؛ پس موضوع علم فقه، افعال مکلفین است، و در فقه، پیرامون احکام تکلیفیه (وجوب، حرمت...) و احکام وضعیه (صحت - فساد، بطلان و ...) بحث می‌شود.[1]
البته فقه به منظرهای مختلف از زندگی می‌پردازد. همچنین تعدّد ابعاد زندگی، موجب فقه‌های مضاف فراوان می‌شود؛ مثل فقه الاداره، فقه السیاسة - فقه الاقتصاد، فقه القضاء فقه الاسره و...، اما استعمال فقه به طور مطلق، منصرف به فقه سنتی است که همان فقه مطلق می‌باشد.

نمایندگی سیاسی[Political representationi]

نمایندگی سیاسی به سازوکاری اطلاق می‌شود که برای مردم، امکان شرکت در اداره جامعه‌ای را که در آن زندگی می‌کنند، از طریق انتخاب نمایندگان خود فراهم می‌کند. در نظام‌های سیاسی مدرن، انتخاب نمایندگان از طریق شرکت در انتخابات عمومی آزاد میسر می‌گردد. بدین ترتیب، همه مردم در تمام تصمیمات سیاسی شرکت می‌کنند یا همه افراد، مستقیماً نمایندگان خود را انتخاب می‌کنند. ولی همه تصمیم‌گیران در مقابل نمایندگان منتخب مردم مسئولیت دارند. چنین نظامی، یکی از گونه‌های نظام دموکراسی است؛ به شرطی که انتخابات در آن آزاد و همگانی باشد و قوانین شرکت در انتخابات یا شرایط تحقق آزادی از جمله آزادی بیان، حق گرد هم‌آیی و حق شرکت در سازمان‌های متفاوت تحقق یافته باشد و بدین ترتیب، مردم بتوانند از میان دو یا چند نماینده یا حزب، نماینده یا نمایندگان مورد پسند خود را انتخاب کنند. چنین نظامی براساس نظام نمایندگی سیاسی استوار است.

نقش نمایندگان انتخاب شدة مردم از آغاز تا کنون معمولاً به دو نوع اساسی تعریف شده است:
الف) هنگامی که نماینده‌ای انتخاب شده، در گزینش مواضع خود، تنها به اعتماد شخصی خود استناد کرده است و هیچ‌گونه شرط دیگری از سوی انتخاب کننده در رابطه با نحوه انجام امر نمایندگی، مطرح نبوده است، در این صورت، او نقشی به عنوان نقش امین مردم را داراست. اما اگر نماینده از سوی مردم براساس قول‌های سیاسی خود انتخاب شده باشد، و مردم، او را برای تحقق بخشیدن به خواسته‌های شخصی خود انتخاب کرده باشند، نقش او محدود به «نمایندگی مردم» در همان امور مشخص است و در صورتی که از مرزهایی که مردم برای او تعیین کرده‌اند، فراتر رود، او در مقابل مردم جواب‌گو خواهد بود.
نقش امین که در آن فرد نماینده به سبب ویژگی‌های شخصی خود، مورد اعتماد مردم قرار گرفته و تام الاختیار است، به اندیشه‌های دموکراسی ربط مستقیمی ندارد؛ گرچه چنین رابطه‌ای می‌تواند وجود داشته باشد. در این­جا نماینده‌، ارزش خود را حفظ می‌کند؛ بدان معنا که امور مردم در دست افراد قرار می‌گیرد که با صلاحیت‌تر از سایرین و مورد اعتماد بیشتر مردم هستند. بدیهی است که چنین نماینده‌ای بر حسب مواضع و اعتقادات خود می‌تواند در ائتلاف‌های موجود در پارلمان شرکت کند یا خود، ائتلاف جدیدی را بنیان نهد.
اما نقش نمایندگی مردم به معنی واقعی کلمه با اندیشه‌ها و تئوری‌های دموکراسی، رابطة تنگاتنگی دارد. در این صورت، نمایندگی و نماینده بودن ارزشی از آنِ خود ندارد و تنها به عنوان ابزاری است که می‌تواند به کمک آن کارها و مشکلات مردم را با سرعت و سهولت بیشتری حل کند.
بدیهی است که چنین نماینده‌ای، وظیفه منعکس کردن آرا و خواسته‌های گروهی از مردمی را بر عهده دارد که او را به عنوان نماینده خود انتخاب کرده‌اند. در این صورت، ایجاد فاصله میان خواسته‌های مردم و خواسته‌ها و عملکرد نماینده آنها، به عنوان یک مشکل بزرگ تلقی می‌شود.
باید توجه داشت که در اکثر قوانین اساسی کشورها (از جمله کشورهای غربی)، بر روی نمایندگی از نوع امین و مورد اعتماد مردم بودن، یعنی نوع اول، تأکید شده است. اما پیدایش و تکامل احزاب سیاسی و رقابت آزاد میان آنها، به ویژه در جهان غرب، اصول این نمایندگی را در عمل کنار گذاشته است. بدین ترتیب که امروزه یک نماینده برخلاف آن چه در قانون اساسی در مورد نقش نمایندگان، به عنوان امین مردم آمده، به جای توجه به اعتقادات خود، بیشتر وفادار به اصول و خواسته‌های حزبی است که به آن تعلق دارد.[2]
در مفهوم نمایندگی، نکاتی که بایستی دقت شود، این است که فلسفة نمایندگی برای مردم، امکان شرکت در اداره جامعه را فراهم می‌کند، و هر دو نمایندگی، یعنی امین مردم و یا منتخب مردم بودن، چندان منافاتی با هم ندارد، یعنی قابل جمع می‌باشند. نمایندگی می‌تواند رابطه تنگاتنگی با مردم‌سالاری داشته باشد و نمایندگی، هدف نیست، بلکه ابزاری است که می‌تواند به کمک آن، کارها و مشکلات مردم را با سرعت و سهولت بیشتری حل کند؛ پس نمایندگی برای مردم است.
روشن‌ترین باب فقهی که می‌تواند در بحث دیدگاه فقه به نمایندگی سهیم باشد، باب الوکاله فقه می‌باشد. مفهوم مدرن نمایندگی، با مفهوم وکالت فقهی، قابل جمع است، دلیل آن هم این است که باب وکالت از ابواب معاملات و عقود است، نه از باب عبادات و تعبدیات که نتوان هیچ کاری کرد. باب معاملات، الغای خصوصیت را به راحتی بر می‌تابد، و از تعاریفی که فقهاء برای وکالت نموده‌اند، می‌توان به این مدعا رسید. در تعریف، ما به دنبال وکالت مطلق هستیم، نه مضاف، چون وکالت، انواع و اقسامی دارد؛ از قبیل وکالت انتخابی، وکالت انفرادی، وکالت ایقاعی، وکالت با معاوضه، وکالت بلاعزل، وکالت تسخیری، وکالت تشریعی، وکالت جمعی، وکالت خاص، وکالت خصومت، وکالت دادگاه، وکالت در بیع، وکالت در توکیل، وکالت در طلاق، وکالت در عبادت، وکالت در قبض، وکالت در قصاص، وکالت در محاکمه، و ... که بیش از 48 نوع وکالت داریم.[3]

ماهیت وکالت

در رابطه با وکالت، تعاریف متعددی از فقهاء به ما رسیده که در این تعریف‌ها به عقد بودن آن و نیز به عقد جایز بودن نه لازم و همچنین به ضابطة آن که همانا نیابت‌پذیری آن می‌باشد، اشاره شده است. و در عقد و جایز بودن آن، فقیهی از فقهاء شک نکرده است. علامه در کتاب تذکرة الفقهاء در ذیل وکالت که حقیقت وکالت چیست، می‌نویسد:

وکالت، عقدی است که مشروع گشته جهت نیابت در تصرف[4]
مرحوم محقق اول، صاحب شرایع، طلب نیابت در تصرف را وکالت دانسته[5] و به صورت یک قاعدة کلی در باب وکالت، هر چیزی که شخص، مستقلاً بتواند تصرف کند، صحیح است که در آن امر وکیل بگیرد و بر عکس آن، عکس خواهد شد، یعنی هر چیزی را که شخص نتواند تصرف کند، وکالت هم در آن­جا صحیح نخواهد بود و یا ملاک را نیابت‌پذیری و عدم نیابت‌پذیری دانسته‌اند که هر کجا نیابت‌پذیر باشد، وکالت هم صحیح خواهد بود و اگر نیابت‌پذیر نباشد، صحیح نخواهد بود؛ مثل شخصی که قدرت بر طهارت دارد، در این­جا نیابت نخواهد بود و چون نیابت را نمی‌پذیرد، پس وکالت هم صحیح نخواهد بود.[6]
قبل از این­که به دلایل مشروعیت وکالت پرداخته شود، شایسته است بین ماهیت نمایندگی سیاسی مدرن و وکالت در فقه مقایسه شود. مرحوم نائینی; بر این باور بودند که نمایندگی مجلس (مفهوم مدرن) یا از باب وکالت شرعی است و یا حداقل از باب مطلق وکالت، یعنی واگذاری امور به فرد دیگر که ماهیت وکالت نیز همان طلب نیابت بود. وی در آغاز، وکالت شرعی را در نمایندگی مجلس ممکن می‌داند که در این زمینه می‌نویسد:
«مضحکاتیست که در اثبات عدم انطباق گماشتن هیئت نظّار به باب وکالت شرعیه و ... از آن که از جهت مالیاتی که برای صرف در اقامه مصالح نوعیه داده می‌شود و هم از سایر مشترک عمومیه که جزء ولی منصوب من الله، احدی در آنها ولایت ندارد، تطبیق به وکالت شرعیه ممکن است».[7]

مرحوم نائینی در ادامه بر این امر تأکید می‌کند که وکالت، اطلاقی دارد که شامل وکالت شرعی، لغوی و عرفی می‌گردد و برای اثبات ادعای خود به آیاتی همچون «حسبنا الله و نعم الوکیل»[8] «و ما انت علیهم بوکیل»[9] استناد می‌کند و نتیجه می‌گیرد که:
«بعد از صحت اصل مطلب مجلس و نمایندگی و لزوم گماشتن هیأت مذکور، نمایندگان مجلس از انطباق و یا عدم انطباق آن به باب وکالت شرعیه جز مناقشة لفظی و از باب حقیقت یا مجاز بودن، اطلاق وکالت در این باب، چه اثر و محذور دیگری مترتب خواهد بود».[10]
البته گروهی با این انطباق مخالفت کردند، نگارنده بر این عقیده است که ماهیت و حقیقت هر دو، یکی است، یعنی در هر دو، واگذار کننده‌ای وجود دارد و واگذار شده‌ای و نیز پذیرنده‌ای که موکل و مورد وکالت و وکیل می‌باشد. اصرار بر تباین و تضاد وکالت سیاسی با وکالت فقهی اصراری است بدون دلیل؛ فلذا اگر در تعریف­هایی که برای هر دو ذکر کرده­اند، دقت کنیم قابل جمع بودن آن آشکار خواهد شد. امام راحل در تعریف وکالت می‌گوید: وکالت، سپردن کاری به دیگری است تا آن را در حال حیاتش، برایش انجام دهد، یا راه انداختن امری از امور را برای او در حال حیاتش، به او ارجاع دهد.[11]
برخی از اعضای مجلس خبرگان رهبری تدوین قانون اساسی، از نمایندگی مجلس به وکالت مردم تعبیر کرده‌اند و گفته‌اند:
«وقتی مردم، کسی را به عنوان نماینده انتخاب می‌کنند، وکیل مردم هست».[12]
امام خمینی; در سخنرانی خود در جمع نمایندگان مجلس شورای اسلامی فرمودند: ... شما وکیل مردمی هستید که همه اسلام را می‌خواهند...[13] به خصوص در دوران بعد از انقلاب در تدوین قانون اساسی، رویکرد فقهی به نمایندگی دیده می‌شود. در نتیجه، نمایندگی با باب الوکالة فقهی قابل مطالعه است و ماهیت هر دو یکی است؛ همان طور که تعدد وکیل، جایز و ممکن است، تعدد موکل هم‌ نیز چنین می‌باشد. در غالب بحث‌های فقهی، احکام روی احکام فردی متمرکز است، اما در فقه سیاسی، بیشتر در احکام اجتماعی متمرکز می‌شود؛ از این رو وقتی که با رویکرد اجتماعی از منظر فقه سیاسی، نمایندگی را مطالعه می‌کنیم، به راحتی می‌توان به یکسان بودن وکالت فقهی با نمایندگی مدرن دست یافت. و یا حداقل به وجوه مشترک بین وکالت فقهی و مدرن پی‌برد.

مشروعیت وکالت

مشروعیت وکالت و جایز بودن آن با کتاب، سنت و اجماع قابل اثبات است. از منظر قرآنی، قول خدای متعال که می‌فرماید: «إِنَّمَا الصَّدَقَتُ لِلْفُقَرآءِ وَ الْمَسَاکِیِنِ وَ الْعَامِلِینَ عَلَیْهَا؛»[14] زکات درویشان راست و آنان که فروتر باشند از ایشان و کارداران بر آن. و العاملین علیها، و آنان که بر آن عمل می‌کنند، یعنی آنان که سعی کنند در آن و جبایت کنند و آن بستانند و جمع کنند، ایشان را نصیبی باشد.[15]
علامه حلی در تذکره فرموده‌اند که جواز عمل به حکم نیابت عن مستحقین می‌باشد و از و العاملین علیها، جواز وکالت را استنباط می‌کند و مخالفی هم بر این نظر نقل نمی‌کند و نیز علامه به آیه 19 از سوره کهف استدلال می‌کند:
«فَابْعَثُوا أَحَدَکُم بِوَرِقِکُمْ هَذِهِ إِلَی الْمَدِینَةِ فَلْیَنظُرْ أَیُهَا أَزْکَی طَعَاماً فَلْیَأتِکُم بِرِزْقٍ مِنْهُ؛»[16] بعث (فرستادن یکی به نمایندگی و از باب وکالت بوده است) یک نفر را به سوی شهر از باب وکالت می‌داند و این آیه: «اذْهَبُوا بِقَمِیصِی هذَا فَأَلْقُوهُ عَلَی وَجْهِ أَبِی یَأتِ بَصِیراً؛»[17] این را هم وکالت دانسته[18] در کتاب‌های آیات الاحکام نیز دلالت را برای وکالت کافی می‌داند.[19]
اما روایات: احادیث فراوان در این باب وجود دارد که یکی از آن احادیث، حدیث معروف عروه بارقی است که شیخ انصاری در مکاسب در بحث بیع فضولی آورده است. داستان از این قرار بود که متاعی برای پیامبر(ص) آورده می‌شود، پیامبر(ص) هم، آن را به عروه داد تا عروه گوسفندی را بخرد، بعد عروه با آن متاع، معامله‌ای می‌کند و بعد از آن، عروه به جای یک گوسفند، دو گوسفند می‌خرد و سپس در مسیر، یکی از گوسفندان را به دیناری می‌فروشد، سپس با یک گوسفند و یک دینار، خدمت پیامبر(ص) می‌رسد که هم یک گوسفند و هم یک دینار را تسلیم پیامبر(ص) کرده و می‌گوید پیامبرا این یک دینار شما و این هم گوسفندتان، بعد پیامبر(ص) ماجرا را می‌پرسد، و او تعریف می‌کند از آن­که واقع شده بود تا آخر حدیث، در این قصه، بعضی از فقهاء، کار عروه را از باب وکالت دانسته‌اند.
و نیز از قول امام صادق(علیه السلام) چنین روایت شده که هر کسی مردی را جهت کاری از کارها وکیل کند پس وکالت ثابت خواهد بود مادامی‌ که موکل، وکیل خود را از وکالت خارج کند. مرحوم علامه حلی بعد از نقل روایات به جواز وکالت و مشروعیت آن از همین روایات استفاده می‌کند و بعد از روایات، سراغ اجماع می‌رود که می‌گوید:
تمام امت، اجماع کرده‌اند در تمام زمان‌ها و شهرها بر جواز و مشروعیت وکالت، چرا که شدت نیاز بر انگیزنده به وکالت، امری است روشن؛ چون­که ممکن نیست که کسی، تمام کارهای خویش را خود انجام دهد، پس ناگزیر است که در بعضی از کارها نایب و وکیل بگیرد.[20]
پس اصلی‌ترین مبنای وکالت، ضرورت و اقتضای زندگی و روابط اجتماعی است. در باب نمایندگی هم در واقع، یک ضرورت سیاسی و اجتماعی است که به نمایندگی منجر می‌شود؛ چون همگان وقت ندارند که برای مملکتشان فکری کنند و قلمروی از قلمروهای کشور را به طور مستقیم اداره کنند؛ در نتیجه، راه گریزی ندارند مگر این­که نمایندگانی را انتخاب کنند. برای قوه مجریه، رئیس جمهور و برای قوه مقننه، نمایندگان را و نیز برای خبرگان رهبری و... .

ارکان وکالت

هر عقدی، ارکانی دارد؛ مثلاً در عقد بیع، فروشنده، خریدار و عقد قرارداد (صیغه) از ارکان بیع به شمار می‌رود و مراد از رکن، اجزاء مقوّم می‌باشد که قوام یک عقد به آنهاست؛ به گونه‌ای که اگر یک رکن نباشد، به فساد عقد منجر می‌شود. عقد وکالت هم مثل سایر عقدها از ارکانی برخوردار است که عبارتند از: صیغه، موکل، وکیل مورد وکالت، نبود هر یک از اینها لطمه به عقد وکالت خواهد زد. تمام فقهاء مثل صاحب جواهر، صاحب شرایع و علامه حلی و دیگران، وکالت را عقد دانسته‌اند و ارکان یاد شده را برای آن ذکر کرده‌اند:
1. صیغه و شرایط آن: در مادة 658 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «وکالت، ایجاباً و قبولاً به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن کند، واقع می‌شود».[21]
مبنای ایجاب و قبول خواستن از نظرگاه فقیهان اسلامی، به خصوص فقهای امامیه، چنان­که صاحب جواهر گوید، این است که: «در تحقق وکالت، حتماً باید ایجابی دال بر قصد وکالت وجود داشته باشد، مانند آن­که بگوید: «وکّلتک، یعنی به تو وکالت دادم یا استنبتکّ، یعنی تو را نایب خود گرداندم... و یا هر لفظی که به این عبارات نزدیک باشد... وکالت گاهی با فعل هم تحقق پیدا می‌کند؛ چنان­که مثلاً به او بگوید: «تو را در فروش، وکیل خود کرده‌ام» و او بفروشد. صاحب جواهر می‌گوید در عقد وکالت، لفظ مخصوصی معتبر نیست؛ چرا که وقتی در عقد لازم، لفظ خاصی معتبر نباشد، در عقد جایز، به طریق اولی معتبر نخواهد بود.[22]
به نظر می‌رسد که معاطاة در این­جا جایز باشد؛ چرا که وقتی در نکاح و یا در بیع ـ که عقد لازم است ـ معاطاة جایز باشد، در وکالت ـ که عقد جایز است ـ به طریق اولی جایز خواهد بود. در نمایندگی هم صیغه است؛ چون صیغه، یک بار لفظی و قولی است و یک بار فعلی. حتی به نوشته هم تحقق پیدا می‌کند، پس هیچ اشکالی ندارد که قبول، مقدم بر ایجاب باشد.

شرایط وکالت

الف) منجّز بودن، در این باره در جواهر آمده است:
«یکی از شروط وکالت، آن است که به طور منجّز واقع شود. در این باره به هیچ اختلاف نظری بر نخورده‌ام و حتی هر دو نوع اجماع نیز بر آن تعلق گرفته است. آن­گاه اگر معلق به شرط متوقعی شود، از قبیل آمدن زید یا وقتی متجدد، درست نیست و حتی بعضی از فقهاء گفته‌اند: همین طور است اگر حتی بر امر محقق هم معلق شود، مانند آن­که بگوید: «اگر خورشید بر آمده باشد تو وکیل من هستی، اما اگر وکالت را منجز کند و تصرف را به تأخیر بیندازد، جایز است، در این­باره نیز هیچ اختلاف نظری وجود ندارد و حتی در تذکرة الفقها، و المسالک آمده که اجماع نیز بر آن تعلق گرفته است؛ علاوه بر این، از اطلاق آیات و روایات و از عموم المؤمنین عند شروطهم نیز بر می‌آید...».[23]
فقیهان دیگر مذاهب نیز به تفصیل در این‌باره بحث کرده‌اند، که جهت پرهیز از اطاله کلام از پرداختن به آنها پرهیز می‌شود. که برخی از آنها مثل ابوحنیفه و احمد بن حنبل، به طور اصولی، تعلیق در عقد وکالت را پذیرفته‌اند. اما شافعی، تعلیق را بر نتابیده است.
ب) تعیین موکل فیه: مورد وکالت ‌باید مشخص باشد، یعنی باید مشخص کرده باشد که وکالت، مطلق است یا مقید، در مادة 660 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «وکالت ممکن است به طور مطلق و برای تمام امور موکل باشد، یا مقید برای امر یا امور خاصی» و در مادة 661 می‌افزاید: «در صورتی که وکالت، مطلق باشد، فقط مربوط به اداره کردن اموال موکل خواهد بود».[24] به طور طبیعی هر نمایندگی مقید به قلمرو خاصی می‌باشد، مثل نمایندگی مجلس خبرگان که نظارت بر رهبری را بر عهده دارد و یا نمایندگی مجلس، قلمرو خاص خودش را دارد که نظارت دولت و گذراندن قوانین و امثال ذلک است. صاحب جواهر در این زمینه می‌نویسد: «یکی دیگر از شروط وکالت، آن است که چنان در ابهام فرو نرفته باشد که دربارة مشروعیت وکالت در آن باره ایجاد تردید کند؛ چنان که موکل بدون تعیین بگوید تو را وکیل کرده‌ام» یا بگوید تو را برای کاری از کارهایم وکیل کرده‌ام، و یا بگوید تو را در یکی از امور مربوط به خودم وکیل کرده‌ام و... اگر به طور مطلق، کسی را وکیل کرد، بی‌آن که وصفی ذکر کند، بنا بر قولی، چنین وکالتی درست نیست، اما در نگاه فقهای امامیه رأی بهتر، آن است که چنین وکالتی درست است؛ چنانکه در تذکره و مختلف و دیگر متون فقهی به این امر تصریح شده است و حتی در این‌باره میان امامیه به اختلاف نظری بر نخورده‌ام.[25]

2. مورد وکالت و شرایط آن:

مورد وکالت می‌تواند هر چیزی که منع شرعی نداشته باشد، باشد. در واقع، مورد وکالت، آن چیزی است که موکل و وکیل بر سر آن توافق دارد که یکی واگذار می‌کند و دیگری، این واگذاری را قبول می‌کند. مهم‌ترین شروط مورد وکالت از نگاه فقهاء عبارتند از:
الف) مورد وکالت از اموری است که از قابلیت نیابت‌پذیری برخوردار است در جواهر می‌خوانیم: از تأمل در سخن اصحاب امامیه، آدمی به این نتیجه می‌رسد که اصل جواز وکالت در همه چیز است؛ مگر آن­که معلوم شود که چیزی از این دایره بیرون است... ضابطه تشخیص چنین اموری، آن است که قصد شارع بر انجام مستقیم آن از سوی مکلف تعلق گرفته و چنین امری در نص یا اجماع و ... بیان شده است ... و معیار اموری که می‌تواند مورد وکالت قرار گیرند، آن است که قصد شارع بر انجام مستقیم آن از سوی مکلف تعلق نگرفته باشد... مانند انواع بیع و توابع آن از قبیل قبض ثمن، پرداخت ثمن، اقاله، اثبات خیار، فسخ آن، صلح، رهن، حواله، کفالت، ضمان، شرکت، وکالت، عاریه، اخذ به شفعه، ابراء، ودیعه، تقسیم صدقات، دریافت و پرداخت آن، و عقد نکاح و توابع آن، از قبیل تعیین صداق و فسخ به عیب، خلع، طلاق و... .[26]
نمایندگی هم به اعتقاد نگارنده از آن اموری است که می‌تواند از مورد وکالت به شمار آید. و با تعیین قلمرو آن، هیچ منع نقلی و عقلی برای آن وجود ندارد. ملاک مورد وکالت، وکالت‌پذیری می‌باشد و نمایندگی نیز وکالت‌پذیر است. در این زمینه، جای اشکال وجود ندارد. هر کسی که با احکام معاملات در فرهنگ فقهی آشنایی داشته باشد و بداند که اکثر قوانین آن در شرع، امضایی است نه تأسیسی و با توجه به این­که الغای خصوصیت را به راحتی نسبت به عبادات بر می‌تابند، دیگر جایی برای شک و تردید نمی‌ماند که آیا نمایندگی هم می‌تواند از موارد وکالت به شمار آید یا نه، درست است که در آیات و روایات، عنوان نمایندگی مدرن نیامده و نیامدنش معلوم است که نبوده تا بیاید، اما ما از عمومات و اطلاقات باب می‌توانیم نمایندگی مدرن را نیز از موارد وکالت بپذیریم. همانند مباحث تجارت که خیلی از معاملات امروز در قدیم نبوده است، اما فقهاء با عمومات و اطلاقات معاملات، احکام معاملات جدید را صادر می‌کنند.

ب) مورد وکالت معلوم باشد: و مراد از این شرط، مبهم نبودن مورد وکالت است که در جواهر آمده است: «یکی از اموری که در موکل فیه، شرط است، آن است که به نوعی معلوم باشد».[27]
البته روشن است که این قبیل مباحث را غالب فقهاء دارند و حتی از نظر آراء هم خیلی‌ها اتفاق نظر دارند، اما لزومی بر نقل آرای آنان که باعث اطاله در کلام می‌شود، نیست. و در مادة 660 حقوق مدنی که قبلاً نقل شد، به نوعی، اشاره به معلوم بودن مورد وکالت داشت. سرّ این­که باید مورد وکالت معلوم باشد، این است که مبادا از ناحیه معلوم نبودن، غرری پیش آید. در نمایندگی، مصادیقی وجود دارد که قلمرو هر کدام در قانون اساسی مشخص گشته است؛ از این رو، انتخاب­کننده و انتخاب شده می‌دانند که مورد وکالت چه می‌باشد.
ج) مورد یا متعلق وکالت از آن موکل باشد: صاحب جواهر در این زمینه می‌نویسد: یکی دیگر از اموری که در موکل فیه شرط است، آن است که مملوک موکل باشد. این حکم در میان علمای امامیه مورد اتفاق است.[28]
هیچ یک از فقیهان مذاهب دربارة این شرط اختلاف نظر ندارند و تنها برخی از فقیهان، شرایط دیگری را نیز افزوده‌اند: برای نمونه، موکل فیه نباید از امور مباح باشد، همچنین کسی نمی‌تواند به دیگری وکالت دهد که به جای او غذا بخورد، البته مباحات همواره در این حد باقی نمی‌مانند و در بسیاری از مواقع، از قبیل استخراج معادن، کشف جواهر و... جنبه مالی دارند. حنیفه معتقد است در چنین فرضی، وکالت درست نبوده و وکیل، هر آن چیزی را که به دست آورد، از آن او خواهد بود، در مقابل، گروهی دیگر از فقیهان و به طور مشخص، شافعیه بر این باورند که وکالت در چنین اموری، درست است....[29]
در نمایندگی، انتخاب نماینده در حکومت‌های مردم‌سالاری و دموکراسی از حقوق شهروندان می‌باشد و در انتخابش آزاد است، چون از آن اوست و نه از آن دیگری و متعلق به انتخاب کننده است؛ در نتیجه، نمایندگی، مخالفتی با شرایط مورد وکالت ندارد و به راحتی، شرایط مورد وکالت در نمایندگی هم قابل احراز است.
3. انتخاب کننده (موکل) و شرایط آن: موکل، کسی است که امری از امور را واگذار و انتخاب می‌کند، و ایجاب عقد وکالت به دست موکل می‌باشد، شرایط آن در فقه عبارتند از:
1. بلوغ و عقل: که مرحوم سبزواری می‌نویسد: شرط است که موکل، بالغ و دارای کمال عقل باشد و جایز التصرف باشد در آن­چه که می‌خواهد توکیل کند؛ پس وکالت صبی، صحیح نیست. و... وکالت دیوانه نیز صحیح نمی‌باشد.[30]
نکته مهم در عبارت مرحوم سبزواری، شرط کمال عقل است. در یک قرارداد فردی که بین دو طرف بسته می‌شود، بایستی موکل، کمال عقل را داشته باشد و اما در نمایندگی که به نوعی یک قرارداد جمعی است، به طریق اولی، انتخاب‌کنندگان باید دارای کمال عقل باشند و بنابراین، انتخابات بایستی با عقلانیت گره بخورد و بر نخبگان و رسانه‌هاست که این عقلانیت را حاکم کنند. فقه به عقلانیت در تمام عقود تأکید می‌کند و عقد مجنون را بر نمی‌تابد. نمایندگی در واقع، منتخب خرد جمعی است؛ پس نامزدهای انتخاباتی هم مسئولیتی سنگین دارند که حکمت و عقلانیت را جاری و ساری کنند؛ نه احساسات پوچ و بی‌پایه را و...
2. جایز التصرف باشد: براساس این شرط، وکالت کودک، خواه ممیز و خواه غیر ممیز درست نخواهد بود، و تفاوتی هم نمی‌کند که ولیّ کودک به او اجازه داده باشد یا نداده باشد و وکالت مجنون هم چه دیوانه اطباقی باشد و ادواری، درست نیست، صاحب جواهر می‌گوید: «در این‌باره هیچ اختلاف نظر و اشکالی وجود ندارد و حتی اتفاق نظر ظاهری فقهاء بر این امر نیز تعلق گرفته است که اگر دیوانگی پس از توکیل هم عارض شود، وکالت را باطل می‌کند.[31]
شهید اول می‌گوید حق تصرف داشتن فرقی نمی‌کند که به مالکیت باشد و یا به ولایت؛[32]
امام خمینی«ره» در موکل به شرایطی قائل است: بلوغ، عقل، قصد، جائز التصرف بودن، و اختیار به حیث توکیل صبی، مجنون، مکره و مهجور را صحیح نمی‌دانند.[33]
در نتیجه نمی‌توان به زور قدرت، ثروت و به ابزار دیگر، انتخاب‌کننده را به انتخاب معین وادار نمود، بلکه بایستی موکل با کمال اختیار و قصد، وکیل خود را انتخاب کند؛ بنابراین، در نظرگاه فقهای امامیه، موکل باید عاقل، بالغ، جایزالتصرف، قاصد و مختار باشد که نیابت در آن درست است. در ماده 662 به شرط اخیر اشاره دارد: «وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را به جا آورد... [34]
در نمایندگی هم انتخاب‌کننده بایستی دارای شرایط یاد شده باشد و با شرایط یاد شده می‌تواند وکیل خود را انتخاب کند این از نگاه فقه در وکالت فقهی است، ولو این­که در نماینده سیاسی شاید شرط سنی را 18 سال و یا بیشتر بدانند، اما آن ربطی به فقه ندارد. اما فقه چنین قراردادی را نیز محترم می‌شمارد، ولی خود فقه، بلوغ را شرط دانسته که در دختر و پسر، بلوغ شرعی مشخص است. در عین حال باید عاقل و عاقله نیز باشند. در واقع با بلوغ به عقلانیت نیز می‌رسد.
4. وکیل (منتخب، و یا نماینده) و شرایط آن: تعریف نماینده و وکالت قبلاً گذشت. وکیل، کسی که موکل، امر یا اموری را به او واگذار نموده و در عقد وکالت، نقش قابل را دارد و یکی از ارکان عقد وکالت می‌باشد؛ همان‌طور که گذشت. شرایط آن از نگاه فقهای امامیه عبارتند از:
1. عقل و بلوغ: همان­طور که در موکل، عقل و بلوغ شرط بود، در وکیل نیز شرط است. صاحب جواهر می‌نویسد. «در وکیل، بلوغ و کمال عقل، بدون هیچ‌گونه اختلاف نظر و اشکالی شرط است؛ بنابراین، وکالت کودک ـ جز در موارد شناخته شده ـ و دیوانه درست نیست... .
وکالت بالغ عاقل هر چند که فاسق یا کافر یا مرتد باشد، درست است (قابل دقت است) بنابراین، اگر مسلمان مرتد شود، وکالت باطل نمی‌شود... عدالت ولی و وکیل در عقد نکاح، بدون هیچ‌گونه اختلاف نظر و اشکالی در میان ما فقیهان امامیه شرط نیست؛ برخلاف رأی روایت شده از برخی شافعیه که عدالت را در آنان شرط می‌دانند که در ضعف این رأی، هیچ تردیدی نیست. وکالت محجور علیه به دلیل تبذیر یا ورشکستگی درست است... در این باره هم هیچ اختلاف نظری و اشکال وجود ندارد که جایز است به زن در طلاق دیگران برای شوهر خویش و یا برای دیگران وکالت داده شود. در این‌باره میان علمای امامیه، هیچ اختلاف نظری وجود ندارد و حتی هر دو نوع اجماع هم بر آن تعلّق گرفته است، و...[35]
این صاحب جواهر است که در وکالت، اسلامیت، عدالت، ایمان و ... را شرط نمی‌داند. عدالت در امامت شرط است، نه در وکالت و نیابت. بعضی‌ها وکالت را در مقابل نیابت گرفته‌اند. به نظر می‌رسد که درست نباشد، چون در بعضی از تعاریف، بین نیابت و وکالت ملازمه دانسته‌اند که هر کجا نیابت‌پذیر باشد، وکالت هم صحیح خواهد بود.
عدم اعتبار عدالت و اسلامیت؛ چون­که دلیلی بر اعتبارشان نداریم و وکالت، یک امر عرفی بیش نیست و هیچ‌گونه سخت‌گیری را بر نمی‌تابد، نظر امام راحل هم در تحریر الوسیله مثل صاحب جواهر است که می‌گوید: «شرط نیست که وکیل، مسلمان باشد، پس وکیل شدن کافر، بلکه مرتد اگر چه فطری باشد از طرف مسلمان و کافر صحیح است؛ مگر در موردی که وقوع آن از کافر، صحیح نیست، مانند خریدن مصحف (قرآن کریم) برای کافر و مانند استیفای حق از مسلمان یا مخاصمه‌ای با او، اگر چه برای مسلمان باشد. وکیل شدن کسی که جهت سفاهت یا بی‌پولی، محجور شده، از طرف کسی که حجری بر او نیست، صحیح است.[36]
شرایط دیگری که بعضاً به صورت جناحی مطرح می‌شود و به سبب زورگویی حزبی، شرایطی را مترتب می‌سازند، ربطی به فقه ندارد و این­که عدالت و اسلامیت شرط نیست؛ چون دلیلی از منابع فقهی بر اعتبار آنها نداریم که مرحوم فاضل لنکرانی هم به نبود دلیل در تفصیل الشریعه که شرح تحریر الوسیله است، تصریح می‌کند.
2. قصد و اختیار: امام راحل همان­طور که در ذیل شرایط موکل گذشت، قصد و اختیار را نیز از شرایط وکیل می‌داند و می‌گوید «و در وکیل، شرط است که تمکن عقلی و شرعی داشته باشد که خودش در آن چه که وکالت پیدا کرده انجام دهد، پس وکیل شدن مُحرِم در آن­چه که برای مُحرِم جایز نیست، صحیح نمی‌باشد؛ مانند خریدن شکار و نگاهداری آن و واقع ساختن عقد نکاح.[37] در واقع، این بحث از محدودیت وکیل می‌باشد که صاحب جواهر نیز دارد:
«وکیل در تصرف خویش می‌باید در حد آن­چه که به او صریحاً یا ظاهراً اذن داده‌اند و نیز در حدّ آن­که عرف و عادت، آن را مأذون تلقی می‌کند، باز ایستند؛ چنان­که اگر به او وکالت داده باشد که کالایی را مثلاً به یک دینار و به نسیه بفروشد و وکیل، آن را به دو دینار نقد فروخت، درست است و همچنین اگر آن را به یک دینار و به نقد بفروشد...[38]
نمایندگی و وکیل فقط بایستی به محتوای عقد وکالت هر چه از ناحیه موکل واگذار شده است، عمل نماید.

تعهدات نمایندگی و وکیل

ید وکیل، امانی است؛ در نتیجه، مادام که مرتکب تقصیری نشده باشد، هیچ مسئولیتی متوجه او نیست. در نمایندگی، نماینده در مقابل موکلین، موظف و بایستی پاسخ‌گو باشند. در واقع، نمایندگی در خدمت مردم می‌باشد و همان‌طور که در قانون مدنی آمده است، اقدامات و تصرفات وکیل باید در راستای مصالح و مصلحت موکل باشد.
ماده 666 قانون مدنی: هرگاه از تقصیر وکیل، خسارتی به موکل متوجه شود که عرفاً وکیل، مسبّب آن محسوب گردد، مسئول خواهد بود.
همچنین در ماده 667: وکیل باید در تصرفات و اقدامات خود،‌ مصلحت موکل را مراعات نماید و از آن­چه موکل بالصراحه به او اختیار داده یا بر حسب قرائن و عرف و عادت، داخل در اختیار اوست، تجاوز نکند.[39]

امام در تحریر الوسیله می‌نویسد:
«وکیل باید تنها به آن­چه که در عقد وکالت به عنوان مورد وکالت صریحاً و ظاهراً اشاره شده بسنده کند».
و نیز می‌گوید: نماینده باید همواره صلاح و مصلحت مردم را در نظر گرفته و اظهار نظرها و تصمیم‌گیری‌های او در محدودة حقوق موکلین و برای مصالح آنان باشد. او نمی‌تواند نظرات شخصی خود را ابراز داشته و اگر تصمیماتی برای نفع و منفعت خویش بگیرد، باطل است. همچنان که اگر عملی به نفع موکل انجام شود که در عقد وکالت از آن ذکری نیامده، نفوذ آن عمل، متوقف بر اجازه موکل است.[40]
در بحث‌های مدرن نیز سؤال، این است که آیا نمایندگان مجلس مکلف‌اند به وعده‌های خود عمل کنند؟ و یا به دستورهای موکلان خویش؟ استوارت میل می‌نویسد: «آیا یک نماینده مجلس باید مقید به دستورهای موکلان خویش باشد؟ آیا وی باید نظرات آنان را باز گوید و یا بازگو کنندة نظرات خود باشد؟ آیا یک نمایندة مجلس به مثابه سفیر مردم است یا نماینده کاردان آنها که نه تنها می‌تواند از طرف آنان کار کند، بلکه می‌تواند نظر دهد که صلاح‌شان در چیست. این نظریه در مورد وظیفة قانون‌گذار در حکومتی انتخابی، هواداران خود را دارد و هر یک، آیین پذیرفتة برخی حکومت‌های انتخابی است. در ولایات متحد هلند، اعضای کنگره مرکزی، تنها عنوان فرستاده را دارند، و این آیین تا بدان­جا رعایت می‌شود که هنگام طرح هر مسئله مهمی که در دستورهای دریافتی آنان پیش‌بینی نشده باشد، نمایندگان باید درست همان‌گونه که یک سفیر به دولت متبوع خود مراجعه می‌کند، به موکلان خویش مراجعه کنند. در انگلستان و اغلب کشورهای دیگر ـ که دارای حکومت انتخابی‌اند ـ قانون و عرف ایجاب می‌کند که نمایندة مجلس در رأی دادن طبق آن چه به نظرش درست می‌رسد، عمل کند و به هر میزان هم که با نظرات موکلانش متفاوت باشد، اهمیت ندهد...[41] نظیر این مباحث به ما نشان می‌دهد که خیلی از عقود و قراردادها، یک امر بین‌المللی و بشری است.

تعدد نمایندگان (وکلا)

چه بسا گفته شود که مثلاً نمایندگان مجلس متعددند، بایستی توجه کرد که یکی بودن یا چند بودن وکیل لطمه‌ای به عقد وکالت و یا به ماهیت نمایندگی نمی‌زند؛ همان طور که در قانون مدنی و فقه جعفری، پیش‌بینی شده است.
در ماده 669 قانون مدنی چنین آمده: هرگاه برای انجام یک امر، دو یا چند نفر وکیل معین شده باشد، هیچ یک از آنها نمی‌تواند بدون دیگری در آن امر دخالت بنماید؛ مگر این­که هر یک مستقلاً وکالت داشته باشد، در این صورت، هر کدام می‌تواند به تنهایی، آن امر را به جا آورد.[42]
توهم این نشود که این امر، حقوقی است و ربطی به نمایندگی ندارد. همان­طور که قبلاً گذشت مراد ما از نمایندگی، یک امر موسع می‌باشد که اعم از حقوقی، سیاسی و ... است. مهم این است که ماهیت نمایندگی و وکالت از نظر حقوقی و نیز فقهی با تعدّد وکیل سازگار است. همان طور که در جواهر آمده:
اگر کسی مثلاً دو نفر را وکیل کاری کند، اگر اجتماع هر یک از آنان را شرط کرده باشد، هیچ یک از آنها به تنهایی نمی‌تواند هیچ تصرفی را انجام دهد؛ هر چند وکالت در خصومت باشد و اگر برای یکی از آنان شرط کند، آن یک نفر حق نخواهد داشت به انفراد تصرف کند. در این‌باره هیچ‌گونه اختلاف نظر و اشکال وجود ندارد...[43]
به نظر می‌آید همان‌طور که تعدد وکیل جایز است، تعدد موکل نیز جایز می‌باشد؛ مثل این­که تمام آحاد ملت در امر انتخابات، عده‌ای را برای امر واحد یا بر اموری وکیل می‌کنند؛ چون­که دلیلی بر منع از نظر نقلی و عقلی وجود ندارد. و این­که وکیل چند نفر باشند، بستگی به قوانین هر کشور دارد.

جمع‌بندی

می‌توان دو مفهوم نمایندگی سیاسی و وکالت فقهی را در راستای هم دید و به نظر می‌رسد که نمایندگی سیاسی را از کتاب الوکالة فقه می‌توان مورد مطالعه جدی قرار داد و به این نتیجه دست یافت که از حیث ماهیت، چندان فرقی با هم ندارند. در هر دو، ایجاب و قبول وجود دارد. در هر دو،‌ انتخاب کننده و انتخاب شده وجود دارند. همچنین از حیث ارکان، یکی می‌باشند و بین نیابت و وکالت نیز فرقی وجود ندارد؛ به حیثی که تقابل قطعی باشد که به دو گروه منجر گردد؛ یعنی وکالتی و نیابتی همچنین در مشروعیتشان نیز می‌توان به کتاب، سنت و اجماع استدلال کرد، چنان که فقهاء استدلال کرده‌اند. اگر هم تفاوت بدوی دیده شود می‌توان با الغای خصوصیت، آنها را یکسان دید و از نظر شرایط، سخت‌گیری چندانی در فقه نشده است. البته هر کشوری می‌تواند برای نمایندگی‌هایی که دارد، شرایط خاص جعل کند که فقه هم آنها را محترم می‌شمارد، اما از نظر فقهی، اسلامیت، عدالت، ایمان و از این قبیل شرط‌ها وجود ندارد. به نظر می‌رسد تعدد وکیل و موکل نیز بدون اشکال باشد؛ چرا که دلیلی بر منع تعدد، چه از حیث وکیل و چه در ناحیه موکل وجود ندارد.

پی­نوشت­ها
* حجة الاسلام دلیر دانشجوی دکتری علوم سیاسی دانشگاه باقرالعلوم(علیه السلام)
1. عیسی ولائی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول (تهران: نشر نی، 1380، چاپ دوم) ص231.
2. علی رحیق اعضان، دانش نامه علم سیاست (تهران: انتشارات فرهنگ صبا) ص 295 ـ 294.
3. محمد جعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمنیولوژی حقوق (تهران: نشر کتابخانه گنج دانش، 1381) چاپ دوم، ج 5، ص 3842 ـ 3833.
4. الوکاله: عقد شرعی للاستنابه فی التصرف، علامه حلی، تذکره الفقهاء (نشر موسسه آل البیت(علیه السلام) لاحیاء، التراث 1427 ه) ج 15، ص 5.
5. محقق خلی وهو استنابه فی التصرف، شرایع الاسلام (نشر دارالمهدی، چاپ سوم، 1403 ه) ص 425.
6. محمد طوسی، المبسوط (مکتبة المرتضویه لاحیا الاثار الجعفریه، بی‌تا) ج 2، ص 365.
7. محمد حسین نائینی، تنبیه الامهء تنزیه المله (تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ هشتم، 1361) ص 79.
8. آل عمران، 173.
9. زمر، 4.
10. محمد حسین نائینی، پیشین، ص 80.
11. امام خمینی;، تحریر الوسیله، ترجمه علی اسلامی (دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول، 1368) ج 3، ص 67.
12. اداره کل امور فرهنگی و روابط عمومی مجلس شورای اسلامی، مشروح مذاکرات بررسی نهایی قانون اساسی، ج 2، 1364، ص 843.
13. در جستجوی راه از کلام امام، دفتر هفتم، نهادهای انقلابی (تهران: نشر امیرکبیر، چاپ اول، 1362) ص 56.
14. توبه، آیه 60.
15. ابوالفتوح رازی، روض الجنان و روح الجنان فی تفسیر القرآن، ج 9 (مشهد: بنیاد پژوهشهای اسلامی آستان قدس رضوی، 1366) ص 275.
16. کهف، آیه 19.
17. یوسف، آیه 93.
18. تذکرة الفقهاء، پیشین، ص 5.
19. تفسیر شاهی آیات الاحکام (تهران: انتشارات نوید، 1362) ج 2، ص 169.
20. تذکره الفقهاء، پیشین، ص 7 ـ 6.
21. منصور جهانگیر، قانون مدنی (نشر دیدار، چاپ بیستم، 1383) ص 115.
22. محمد حسن نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام (تهران: دارالکتب الاسلامیه، چاپ ششم، 1394 ه ق) ج 27، ص 348 ـ 347.
23. جواهر الکلام، پیشین، ص 352.
24. قانون مدنی، پیشین، ص 115.
25. جواهر الکلام، پیشین، ص 354.
26. جواهر الکلام، پیشین، ص 383 ـ 377.
27. جواهر الکلام، پیشین، ص 384.
28. همان.
29. مسعود و محمد علی انصاری و طاهری، مجموعه دانشنامه حقوق، دانشنامه حقوق خصوصی (تهران: انتشارات محراب، چاپ دوم، 1386) ج 3، ص 2210 ـ 2209.
30. محمد باقر سبزواری، کفایه الاحکام (قم: نشر اسلامی (جامعه مدرسین)، چاپ اول، 1423) ج 1، ص 677 و یعتبر فیه البلوغ و کمال العقل و جواز التصرف فیما و کل فیه، فلا یصح وکاله الصبی، قیل: ولو بلغ عشراً جازان یوکل فیما له التصرف فیه کالصدقة و الوصیة و الطلاق علی روایةٍ و کذا یجوزان یتوکل فیه و لعل الاقرب العدم. و لا یصح وکاله المجنون، و لو عرض المجنون بعد التوکیل ابطله.
31. جواهر الکلام، پیشین، ص 387.
32. شهید اول، غایة المراد فی شرح نکت الارشاد (قم: دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، مرکز انتشارات، چاپ اول، 1376) ج 2، ص 81.
33. تحریر الوسیله، پیشین، ص 66.
34. قانون مدنی، پیشین، ص 115.
35. جواهر الکلام، پیشین، ص 393.
36. تحریر الوسیله، ج 3، پیشین، ص 69 و تفصیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله، فاضل لنکرانی، ص 416، تحقیق و نشر، مرکز فقه الائمه الطهار(علیه السلام) چاپ اول، 1425 ه، قم ـ ایران.
37. همان.
38. دانشنامه حقوق خصوصی، پیشین، ص 211.
39. قانون مدنی، پیشین.
40. تحریر الوسیله، پیشین، ص 74.
41. جان استوارت میل، حکومت انتخابی، ترجمه علی رامین (تهران: نشر نی، چاپ اول، 1386) ص247.
42. قانون مدنی، پیشین، ص 116.
43. جواهر الکلام، پیشین، ج 27، ص 406.

منبع«http://www.shareh.com/persian/magazine/uloum_s/47/02.htm


سکوت قانونی و تکلیف در صدور حکم با امعان نظر به اصل برائت

 

 هوالقادر

سکوت در قانون جزا موجبی برای محکومیت نیست

با عرض پوزش مطالب به زبان ساده جهت استفاده عموم تحریر شده است

 

ابتدا باید به این موضوع توجه نمود که در پر ونده کیفری اصل قانونی بودن جرایم  قاضی را مکلف میکند منطبق با قانون حکم صادر کند اصل167 قانون اساسی در غیر ان از موجبات نقض میباشد و اینکه اگر قانون وجود نداشت باید اصل برائت صادر گردد( نظریه حقوقی 2530 مورخه 1372 ) و اگر قانون قابلیت تفسیر داشته باشد  باید به نفع متهم تفسیر بشود و حق تفسیر مضیق ( محدود) صورت گیرد تفسیر وسیع یا موسع برخلاف اصل قانونی است و از طرفی در صورت سکوت قانون قاضی ماذون حق ندارد حکم صادر کند در واقع بگوید قانون مجازات بر عمل یا ترک فعل تعیین نکرده نسبت به فعل غیر شرعی مرتکب باید حکم محکومیت صادر کرد( نظزیه اداره حقوقی 243مورخه 1369) لذا با وجود اصل برائت و تفسیر به نفع متهم قانون و ممنوعیت تفسیر موسع و اینکه اگر عملی در شرع هم حرام باشد و قانونی نسبت به مجازات ان نباشد باید حکم برائت صادر شود( نظریه اداره حقوقی به شرح فوق ).

با این اوصاف چه منابع فقهی که حیثیت افراد جامعه را از اهم اصول دانسته و قانون نیز که به تبع ان وضع شده این امور را مد نظر دارد و قضات محترم بر این اصول در صدور حکم محکومیت با وجود فقدان دلایل و منبع قانونی توجه و اصل برائت را جاری می نمایند اصل بر برائت است مگر خلاف ان ثابت گردد و متهم تا زمانی که حکم محکومیت صادر نشده محکوم تلقی نمیگردد هرچند کیفرخواست هم صادر شده باشد .

لذا اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها منطبق با ماده 2 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در قانون سابق نیز حاکم بود و این اصل در اغلب کشورها رعایت میگردد و درفرانسه در انقلاب فرانسه اعلامیه مشهور حقوق بشر 1789 نیز که برخی ها برگرفته از منشور حقوق بشر کورش قلمداد میکنند گنجانده شده است .

 


نگاه جدید قانون به کیفر اطفال مجرم/سن مسئولیت کیفری با نگرش تطبیقی

 

هوالحکیم

نگاه جدید قانون به کیفر اطفال مجرم

گروه حقوقی: طفل کسی است که به بلوغ شرعی نرسیده باشد. یعنی دختران تا ۹ سال قمری و پسران تا ۱۵ سال قمری طفل به شمار می‌آیند. کم نیستند بچه‌هایی که در این سن مرتکب جرم و مجازات می‌شوند. در این بین چیزی که اهمیت زیادی می‌یابد تطبیق مجازت با جرم و در نظر گرفتن سن و سال مجرم است خوشبختانه به این مورد در قانون جدید مجازات اسلامی توجه شده و در این قانون مقررات متعددی درخصوص اطفال و مجازات‌های آنها پیش‌بینی شده است.

 

یک وکیل دادگستری در این باره به «حمایت» می‌گوید: قانون سابق مواد مختصری را به بحث برخورد با اطفال و نوجوانان اختصاص داده بود اما قانون مجازات اسلامی جدید در فصل دهم خود تحت عنوان «مجازات‌ها و اقدامات تامینی و تربیتی اطفال و نوجوانان»، به طور مفصل راجع به این موضوع صحبت کرده است.

فاطمه مهاجری ایروانی با بیان اینکه خوشبختانه همسو با کنوانسیون حقوق کودک، قانون جدید به تفکیک کودکان و نوجوانان از لحاظ سنی در این زمینه پرداخته است ادامه می‌دهد: به این ترتیب اطفال و نوجوانانی که مرتکب جرایم تعزیری شده‌اند و سن آنها در زمان انجام عمل، ۹ تا ۱۵‌سال تمام شمسی باشد، به طور عمده از امتیاز جرایم خفیف برخوردار هستند. به گفته وی در این وضعیت قاضی می‌تواند کودک خردسال راصرفاً به والدین یا اولیا و سرپرست قانونی آنها بدهد و مجازاتی بیشتر برای این طفل در نظر گرفته نشده است.

 

چند قید اضافی

این کارشناس ارشد حقوقی با بیان اینکه خوشبختانه قیدی به قانون جدید در این باره اضافه شده است که در قانون قدیم مسکوت مانده بود، درباره این قید می‌گوید: در قانون جدید بر کار والدین یا سرپرست قانونی طفل نظارت وجود دارد. قانون می‌گوید که طفل با اخذ تعهد به تادیب و تربیت و مواظبت در حسن اخلاق طفل یا نوجوان به والدین داده می‌شود. در این صورت هرگاه دادگاه مصلحت بداند می‌تواند برحسب مورد از این اشخاص در موضوع فوق، تعهد به انجام اموری را در مهلت مقرر اخذ کند. مثلاً از والدین طفل بخواهد که طفل یا نوجوان خود را به مددکار اجتماعی یا روانشناس و دیگر متخصصانمعرفی کنند یا اینکه از آنها بخواهد طفل یا نوجوان خود را به یک موسسه آموزشی و فرهنگی برای تحصیل یا حرفه‌آموزی بفرستند.

وی ادامه می‌دهد: همچنین قاضی می‌تواند از اولیا بخواهد که اقدام لازم را برای درمان یا ترک اعتیاد طفل یا نوجوان تحت نظر پزشک انجام دهند. یا از معاشرت طفل یا نوجوان با اشخاصی که دادگاه ارتباط با آنها را برای طفل یا نوجوان مضر تشخیص می‌دهد، جلوگیری کنند. در نهایت دادگاه می‌تواند از آنها بخواهد تا از رفت‌وآمد طفل یا نوجوان به محل‌های معین‌ جلوگیری کنند.

 

نگاه قانون به والدین بی‌صلاحیت

این کارشناس ارشد حقوق جزا با بیان اینکه در صورت بی‌صلاحیت بودن والدین، اولیا یا سرپرست قانونی طفل یا نوجوان یا در دسترس نبودن آنان راهکار قانونی دیگری پیش‌بینی شده است می‌گوید: در این صورت قاضی می‌تواند خردسالان را به اشخاص حقیقی یا حقوقی دیگری که به مصلحت طفل یا نوجوان بداند، با الزام به انجام دستورهای مذکور بدهد. البته قبول اطفال و نوجوانان از سوی اشخاص شایسته، اجباری نیست و آنان می‌توانند انصراف خود را از تحویل طفل اعلام کنند.

ایروانی با بیان اینکه دادگاه می‌تواند صرفاً به نصیحت کودکان بزه‌کار اکتفا کند یا حداکثر به آنان درباره عمل زشتشان اخطار و تذکر بدهد یا از آنان تعهد کتبی به عدم تکرار جرم بگیرد تاکید می‌کند: اما حداکثر مجازات این افراد خردسال نگهداری آنان در کانون اصلاح و تربیت از سه ماه تا یک سال در مورد جرائم تعزیری درجه یک تا پنج است.

 

نوجوانان مرتکب جرم تعزیری

دربارهنوجوانانی که مرتکب جرم تعزیری شده‌اند و سن آنها در زمان ارتکاب، بین ۱۵ تا ۱۸ سال تمام شمسی است، مجازات‌های قانونی کمی سخت‌تر شده است. مهدی ظهوریان،کارشناس ارشد حقوق جزا، با بیان این مطلب به «حمایت» می‌گوید: بر این اساس بیشترین نوع مجازات این افراد، نگهداری آنان در کانون اصلاح و تربیت از یک تا پنج سال در مورد جرایمی‌ است که مجازات قانونی آنها تعزیر درجه یک تا چهار است.

وی ادامه می‌دهد: در صورتی که جرم خفیف‌تری از نوجوان سر بزند، مجازات وی نگهداری او در کانون اصلاح و تربیت از سه ماه تا یک سال یا پرداخت جزای نقدی از یک میلیون ریال تا ۴۰ میلیون ریال یا انجام ۱۸۰ تا ۷۲۰ ساعت خدمات عمومی‌ رایگان در مورد جرایمی است که مجازات قانونی آنها تعزیر از درجه پنج تا هشت است. این کارشناس ارشد حقوقی با بیان اینکه یکی از مجازات‌های نوجوان انجام کار عمومی است که البته ساعات ارایه خدمات عمومی‌ بیش از چهار ساعت در روز نمی‌تواند باشد،اظهار می‌کند: علاوه بر این دادگاه قانوناً می‌تواند با توجه به وضعیت نوجوان و جرم وی، به‌جای صدور حکم به مجازات نگهداری یا جزای نقدی، به اقامت در منزل در ساعاتی که دادگاه معین می‌کند یا به نگهداری در کانون اصلاح و تربیت در دو روز آخر هفته حسب مورد برای سه ماه تا پنج سال حکم دهد.

 

چند استثنادر مجازات اطفال

هر چند مجازات‌های شرعی بلاقید باید اجرا شوند، اما استثنائا در جرایم موجب حد یا قصاص، هرگاه افراد بالغ کمتر از ۱۸ سال، ماهیت جرم انجام‌شده یا حرمت آن را درک نکنند یا در رشد و کمال عقل آنان شبهه وجود داشته باشد، حسب مورد با توجه به سن آنها تنها به مجازات‌های خفیف محکوم می‌شوند. ظهوریان با بیان این مطلب ادامه می‌دهد: قانون نسبت به مجرمان بزرگسال اصولاً سختگیر و فقط شرایط خاصی را برای تغییر، تخفیف و بازنگری در مجازات آنها پیش‌بینی کرده است؛ اما روحیه حساس و درک پایین اطفال و نوجوانان باعث احکام استثنایی در قانون برای آنان شده است.

وی در این باره مثالی می زند و ادامه می‌دهد: مثلا دادگاه می‌تواند با توجه به گزارش‌های رسیده از وضع طفل یا نوجوان و رفتار او در کانون اصلاح و تربیت یک بار در رای خود تجدیدنظر کند و مدت نگهداری را تا یک سوم تقلیل دهد یا نگهداری را به تسلیم طفل یا نوجوان به ولی یا سرپرست قانونی او تبدیل کند.

این کارشناس ارشد حقوق جزایی درباره تجدید نظر در رای دادگاه نیز می‌گوید: تصمیم دادگاه در مورد تجدیدنظر در صورتی امکان دارد که طفل یا نوجوان حداقل یک پنجم از مدت نگهداری در کانون اصلاح و تربیت را گذرانده باشد. ضمن آنکه رای دادگاه در این مورد قطعی است و البته این امر مانع استفاده از آزادی مشروط و سایر تخفیفات قانونی با تحقق شرایط آنها نخواهد بود.

وی ادامه می‌دهد: همچنین دادگاه می‌تواند در صورت احراز جهات تخفیف، مجازات‌ها و اقدامات تامینی و تربیتی اطفال و نوجوانان را تا حداقل به نصف تقلیل دهد یا به اقدام دیگری تبدیل کند.در عین حال استثنائاً دادگاه می‌تواند در مورد تمام جرایم تعزیری ارتکابی توسط نوجوانان، صدور حکم را به تعویق اندازد یا اجرای مجازات را معلق کند.نکته آخر این‌که محکومیت‌های کیفری اطفال و نوجوانان فاقد آثار کیفری است.

 

چند ماده قانونی

به گفته ظهوریان مواد متعددی از قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ به کودکان مربوط می‌شود. در عین حال در قانون جدیدنیز همگام با توصیه‌های بین‌المللی نوع مجازات این افراد با توجه  به اینکه در چه گروه سنی قرار دارند، فرق کرده است.

وی درباره گروه‌های سنی توضیح می‌دهد: دو گروه سنی از ۹ تا ۱۵ و از ۱۵ تا ۱۸ سال در قانون درج شده است. مجازات‌های گروه اول از تحویل طفل به والدین تا نگهداری حداکثر یکساله آنها در کانون اصلاح و تربیت در نوسان است. جزای نقدی، انجام خدمات عمومی و نگهداری تا ۵ سال در کانون اصلاح و تربیت انواع مجازات افراد ۱۵ تا ۱۸ سال است.

وی در پایان تاکید کرد: مواد ۸۷ تا ۹۰ قانون جدید مجازات اسلامی بسیار مهم هستند و ‌می‌توان مهم‌ترین تغییر در قانون جدید را افزوده شدن فصل دهم تحت عنوان «مجازات‌ها و اقدامات تامینی و تربیتی اطفال و نوجوانان» و به‌ویژه ماده ۹۰ آن در تعریف چگونگی صدور حکم مجازات قصاص و حد دانست، همچنین تحول مهمی که با تصویب این لایحه روی داده، این است که اطفالی که بالغ شرعی هستند (سن بلوغ شرعی برای دختر ۹ سال و برای پسر ۱۵ سال است) اما زیر ۱۸ سال سن داشته باشند، چنانچه شبهه در کمال عقل و رشد آنان به وجود آید، حدود و قصاص برای آنها اجرا نمی‌شود. معمولاً در کمال عقل و رشد اطفال زیر ۱۸ سالی که مرتکب جرم شده‌اند، شبهه وجود دارد و اگر دادگاه نیز این شبهه را داشته باشد، مجازات حدود و قصاص برای آنان اجرا نمی‌شود یعنی اصلا به این مجازات محکوم نمی‌شوند. همچنین بر اساس این مصوبه، اطفال مبرا از مسئولیت کیفری هستند و مجازات‌های تعزیری برای افراد زیر ۱۸ سال با مجازات‌های تعزیری افراد بالای ۱۸ سال متفاوت است.

 منبع»http://ptsearch1.com/%D9%86%DA%AF%D8%A7%D9%87-%D8%AC%D8%AF%DB%8C%D8%AF-%D9%82%D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86-%D8%A8%D9%87-%DA%A9%DB%8C%D9%81%D8%B1-%D8%A7%D8%B7%D9%81%D8%A7%D9%84-%D9%85%D8%AC%D8%B1%D9%85/

هوالقادر

 

سن مسوولیت کیفری اطفال در مقررات حقوق داخلی و بین المللی (بخش دوم)

 

 

 

حقوق تطبیقی

 

بی تردید تعیین سن مسوولیت کیفری از محورهای اساسی حقوق کیفری اطفال تلقی می شود. اهمیت این امر از آنجا ناشی می شود که با رسیدن به این مرحله نوجوان بزهکار در معرض همان مجازاتی است که بزرگسالان در صورت ارتکاب بزه، آن را تحمل خواهند کرد. بر مبنای چنین شرایطی قانونگذاران اکثر کشورها سنی را نصاب مسوولیت کامل کیفری قرار داده اند که با رسیدن به آن، نوجوان به نوعی بلوغ جسمی و فکری توامان و اصل و عرفاً مقارن با سن پذیرش مسوولیت اجتماعی محسوب می شود.

 

اکثر کشورهای جهان با لحاظ چنین ملاحظاتی ۱۸ سالگی را نصاب مسوولیت کامل کیفری تعیین کرده اند.

 

جالب اینکه متاثر از مطالعات و تحقیقات انجام شده و با توجه به لزوم حمایت از جوانان تا رسیدن به سن پختگی برخی کشورها تدابیر تربیتی، حمایتی، کیفری و حتی مراجع و تشکیلات اختصاصی اطفال را به جوانان ۲۰ یا ۲۱ ساله نیز قابل تسری دانسته اند و برخی نیز این سن را به ۲۵ سالگی ارتقا داده اند. (۱۷، ص ۳۰)

با این حال در برخی کشورها که در اقلیت قرار دارند سن مسوولیت کیفری اطفال، پایین تر از نصاب جهانی تعیین شده است. کشور فنلاند، یونان و لهستان ۱۷ سالگی و پرتغال، رومانی و تونس ۱۶ سالگی را پیش بینی کرده اند. با این وصف در این ممالک، مراجع قضایی با تمسک به مکانیسم های قانونی در تعیین تدابیر قضایی تمام ملاحظات تربیتی، حمایتی و شرایط نوجوان را مورد توجه قرار داده در نتیجه کیفرهای قانونی بسیار منعطف نسبت به آنها اعمال می کنند. (۱۷، ص ۳۱)

 

مثلاً در اسکاتلند که سن مسوولیت کیفری در میان پایین ترین موارد مورد بررسی (یعنی هشت سال) قرار دارد، سیستم حضور اطفال در محاکم به گونه یی طراحی شده که از تماس نوجوان زیر ۱۶ سال (در واقع بسیاری از افراد ۱۶ تا ۱۷ ساله) با محاکم رسمی قضایی، مگر در مورد جرائم بسیار سنگین اجتناب شود و به شکلی بنیادی به راه حل هایی غیر از سلب آزادی متهم گرایش دارد. (۱۸، ص ۷۱)

 

این در حالی است که ایران تنها کشوری است که سن مسوولیت کیفری را براساس بلوغ جنسی، برای دختران ۹ و پسران ۱۵ سال قمری تعیین کرده و در نتیجه جز در جرائم تعزیری و بازدارنده، در سایر جرائم همان مجازاتی نسبت به این اطفال تازه بالغ اعمال می شود که نسبت به بزرگسالان اجرا می شود.

 

مقررات بین المللی

 

برای تعیین سن مسوولیت کیفری به تدریج نوعی مبانی مشترک و اصول مشابه براساس مطالعات و ملاحظات علمی و اجتماعی در جهان مورد توجه قرار گرفته است. در این اقدام، قطعاً توانمندی جسمی و فکری اطفال که بسترساز پذیرش مسوولیت های فردی و اجتماعی محسوب می شود، مد نظر قرار گرفته است.

 

با این احوال چنان که دیدیم در حقوق تطبیقی، سن واحدی به عنوان سن مسوولیت مطلق کیفری وجود ندارد و کشورهای جهان سنین مختلفی را پیش بینی کرده اند. هرچند این امر با عنایت به شرایط اقلیمی، اقتصادی، فرهنگی و نژادی جوامع قابل فهم و دفاع است، اما باید تاکید کرد چنین شرایطی مانع از آن نیست در قوانین ممالک مذکور یک حداقل برای سن مسوولیت مطلق کیفری تعیین شود.

 

پیش بینی چنین نصاب سنی اولاً باعث می شود تا رسیدن به این سن، اطفال از تحمل کیفرهای قانونی جرائم معاف باشند و ثانیاً با فردی کردن مجازات ها تا سنین خاص مثلاً ۲۵ سالگی، جوانان بزهکار از نوعی رژیم منعطف جزایی بهره مند شوند.

 

فعالان حقوق جزا در قالب انجمن ها و تشکیلات منطقه یی و جهانی مانند «انجمن بین المللی حقوق جزا» از سال های گذشته تاکنون با امعان توجه به حساسیت سنی و روحی اطفال بسیاری از این واقعیت ها را مورد لحاظ قرار داده اند که جدیدترین آنها نتایج هفدهمین کنگره بین المللی حقوق جزا در پکن (سپتامبر ۲۰۰۴) است که طی آن شرکت کنندگان سن مسوولیت کیفری را ۱۸ سالگی تعیین کرده اند.

 

حداقل سن عدم مسوولیت مطلق کیفری

 

پیش بینی حداقل سن مسوولیت کیفری از موضوعات مورد اختلاف در قوانین کشورها محسوب می شود. تعیین این مرز می تواند ابعاد ماهوی و شکلی مهمی داشته باشد. مشخص کردن سن خاصی به عنوان سن مسوولیت مطلق کیفری می تواند به منزله عدم امکان تعیین تدابیر کیفری و اصولاً عدم امکان دخالت مقامات قضایی در رسیدگی به جرائم ارتکابی اطفال تلقی شود.

 

البته این روش ممکن است تبعات منفی و ناخواسته یی نیز به همراه داشته باشد که محرومیت احتمالی بسیاری از کودکان از حمایت کیفری و غیرکیفری که به شدت در معرض خطر اخلاقی، جسمی و رفتاری قرار دارند، یکی از آنهاست. ضمن آنکه تعیین یک سن مشخص به لحاظ تفاوت فیزیکی، ژنتیکی، فرهنگی، اجتماعی و اقتصادی اطفال که در چگونگی رشد آنان بسیار موثر است، کار مشکلی خواهد بود.

 

در این خصوص برخی کشورها مانند فرانسه با تکیه بر خصیصه درونی برای تشخیص رشد روانی طفل مبادرت به تعیین آستانه سن حداقل کرده اند. مبنای تشخیص این سن، ارزیابی قدرت تمییز اطفال مبنی بر «توانایی فهمیدن و خواستن» است که البته امری ضروری محسوب می شود و احراز آن مستلزم جلب نظر کارشناس است. هرچند تمسک به چنین روشی می تواند تا حدی از اعمال سلایق فردی قضات بکاهد و ضمن استفاده از کارشناس، کودکان دارای قوه تمییز را مورد حمایت قانونی قرار دهد اما فراموش نکنیم بر معیارهای تعیین نصاب مذکور نباید به حدی پایین باشد که اطفال بسیار خردسال به جای آن که توسط نهادهای حمایتی، اداری، بهداشتی، فرهنگی و خانوادگی مورد مراقبت و حمایت قرار گیرند، به وسیله مراجع قضایی تعقیب شوند و آثار زیانبار و منفی چنین دخالتی را تحمل کنند.

 

متاسفانه در شرایط کنونی به دلیل افزایش بزهکاری اطفال و نوجوانان در برخی کشورها نوعی کشش به گسترش رژیم کیفری به اطفال دارای سنین پایین تر و در واقع تقلیل حداقل سن عدم مسوولیت مطلق کیفری و سن مسوولیت مطلق کیفری ایجاد شده است. مدافعان این تفکر معتقدند روش حمایتی و تربیتی گذشته شکست خورده و افکار عمومی نیز تمایل به برخورد جدی تر با اطفال بزهکار از خود نشان می دهند.

 

مع الوصف چنانکه اشاره شد در سال های اخیر تحت تاثیر آموزه دفاع از اجتماع و تسکین افکار عمومی که به علت افزایش بزهکاری اطفال احساس امنیت کمتری نسبت به گذشته می کند سن عدم مسوولیت کیفری و دخالت مرجع قضایی تقلیل یافته است. این در حالی است که کشورهایی همانند چین، فرانسه، الجزایر و... که حداقل سن مذکور را بالاتر از کشورهای دیگر تعیین کرده اند، چنانکه دیدیم در صورت ارتکاب جرم، امکان مداخله سیستم قضایی را در قانون فراهم کرده، تحت عنوان تدابیر تربیتی، اطفال مرتکب جرم یا مستعد تکرار جرم و دارای حالت خطرناک را کنترل می کنند و تحت نظارت و تربیت قرار می دهند.

 

در ایران به صراحت ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامی، اطفال در صورت ارتکاب جرم مبرا از مسوولیت کیفری هستند. منظور از طفل وفق تبصره ۱ ماده مذکور کسی است که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد. صراحت ظاهر ماده مرقوم در بادی امر- در مقایسه با مقررات کشورهای دیگر که اطفال ۹ ، ۱۰ و ۱۱ ساله را نیز مسوول یا قابل تعقیب و در مواردی حتی قابل کیفر می دانند- موجب امیدواری و خوشحالی خواننده می شود به ویژه آنکه ماده ۴۹ ق.م. اسلامی گذشته از پذیرش اصل عدم مسوولیت مطلق کیفری برای اطفال بزهکار اعلام می دارد؛«تربیت آنان با نظر دادگاه به عهده سرپرست اطفال و عندالاقتضا کانون اصلاح و تربیت می باشد.»

 

متاسفانه این تصور با مطالعه سایر مقررات ناظر بر این ماده و اطفال خردسال به ویژه تبصره دو ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی رویه دادگاه ها در اعمال نصاب سنی مندرج در آن تبصره ۲ ماده ۴۹ ق.م. اسلامی و ماده ۱۱۳ و ۱۴۷ همان قانون و سایر مقررات چندان پایدار نمی ماند. بررسی موارد ذیل موجب می شود که نقایص و تعارض موجود در قوانین موضوعه روشن تر شود؛

 

۱- تعیین نشدن محدوده بلوغ شرعی و اختلاف و ابهام در تعیین اوصاف آن و رویه مراجع قضایی در اعمال تبصره دو ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی که صرفاً درصدد تعیین سن «بلوغ» و نه «بلوغ شرعی» برآمده و ۹ سال را برای دختران و ۱۵ سال را برای پسران- آن هم بر مبنای سال قمری- که هر سال آن ۱۱ روز از سال شمسی کمتر است مقرر داشته است حقوقدانان را با نوعی تبعیض جنسی نسبت به آنان مواجه می کند؛ زیرا دختران ۸ سال و چند ماه در صورت ارتکاب جرم همان کیفری را به ویژه درخصوص جرائم مستوجب حدود و قصاص تحمل می کنند که اولاً امکان تعدیل و تخفیف و فردی کردن آنها وجود ندارد و ثانیاً یک فرد ۳۰ یا ۴۰ ساله در معرض آن قرار دارد.

 

۲- مقنن در تضاد آشکار با پیام ماده ۴۹ ق.م. که اطفال را در صورت ارتکاب جرم صرفاً قابل تربیت آن هم توسط والدین و کانون اصلاح و تربیت دانسته در تبصره ۲ همان ماده تنبیه بدنی را به عنوان یک ابزار تربیتی مجاز دانسته است.

 

۳- در تعارضی آشکار با اصل عدم مسوولیت مطلق کیفری اطفال، متاسفانه مقنن در قانون مجازات اسلامی، در مواردی کیفرهایی را قابل اعمال بر اطفال نابالغ و جزائاً غیرمسوول دانسته است که مخصوص بزرگسالان و جرائم ارتکابی آنان است و در ادامه مطالب توضیح بیشتری در این باره ارائه خواهد شد.

 

۴- براساس تبصره ماده ۲۲۰ قانون آ.د.ک. «به کلیه جرائم اشخاص بالغ کمتر از ۱۸ سال تمام در دادگاه اطفال طبق مقررات عمومی رسیدگی می شود.» این قانون دلالت دارد صلاحیت رسیدگی به جرائم اطفال بزهکار بالغ بر عهده مرجعی قضایی متفاوت با مراجع قضایی بزرگسالان است که می توان آن را نوعی مرجع شبه اختصاصی یا شبه تخصصی نامید. بنابراین معلوم نیست اطفال غیربالغ که مرتکب جرائم موضوع مواد ۱۱۳ و ۱۴۷ و غیره قانون مجازات اسلامی شده اند، در کدام مرجع قضایی باید مورد دادرسی قرار گیرند؟ مگر نه این است که اطفال غیربالغ اصولاً قابل تعقیب و محاکمه و مجازات نیستند؟ آیا با لحاظ آمره بودن امر صلاحیت می توان چنین مجازات هایی را در مراجع کیفری نسبت به کودکان تعیین و اعمال کرد و آیا فقدان حد و مرز قانونی ممکن نیست کودکان خردسال ۳ ، ۴ و ۶ ساله را به اتهام «وطی» در معرض دادرسی کیفری و مجازات شلاق قرار دهد؟ ضمن آنکه فراموش نکنیم در مقررات موضوعه فعلی، مفهوم «قدرت تمییز» نیز محمل قانونی برای اجرا به ویژه در امر کیفری ندارد.

 

 

 

 

 

 

 

۵- در اکثر قوانین جزایی کشورهای جهان چنان که اشاره شد یک سن حداقل برای عدم مسوولیت مطلق کیفری تعیین شده و اطفال کوچک تر از آن در صورت ارتکاب جرم نه تنها قابل مجازات نیستند بلکه حتی مورد دادرسی کیفری نیز قرار نمی گیرند. این نصاب در اکثر مقررات بین المللی نیز مورد تاکید و تذکر قرار گرفته است. مقررات جهانی به ویژه مواد ۱۰ و ۱۱ کنوانسیون بین المللی پکن با تکیه بر تعالیم و روش های روانشناسی و جرم شناسی توصیه می کنند کشورها حتی المقدور از حضور اطفال در دادرسی ها به علت آسیب های روحی و روانی که ممکن است متوجه آنان شود جلوگیری به عمل آورند.

 

درخصوص تعیین حداقل سن عدم مسوولیت کیفری قطعنامه نهایی انجمن بین المللی حقوق جزا چنین مقرر می دارد؛«قانونگذار باید یک حداقل سنی را تعیین کند که قبل از آن مرحله امکان اعمال یک سیستم جزایی ویژه نسبت به اطفال وجود داشته باشد. این حداقل سن نباید کمتر از ۱۴ سالگی در زمان ارتکاب جرم باشد.»

 

بنابراین در مقام مقایسه هر چند پیام متن ۴۹ می توانست بسیار مترقی و امیدوارکننده باشد متاسفانه با ورود و حاکمیت سایر مقررات موضوعه باید اذعان کرد در شرایط فعلی در کشور ما نه حداقل سن عدم مسوولیت کیفری وجود دارد و نه هیچ گونه ممنوعیت و محدودیتی برای اجرای دادرسی در مورد اطفال نابالغ،

 

واکنش اجتماعی در تقابل با اطفال بزهکار

 

عکس العمل در برخورد با جرائم ارتکابی اطفال به تبعیت و اثرپذیری از شرایط مختلف مرتکب مانند سن، جنس، نوع جرم و سابقه کیفری متفاوت و متنوع است. با این حال کشورهای عضو جامعه جهانی یک حداقل استاندارد- مندرج در پیمان نامه ها و اسناد بین المللی در باب تعقیب، بازداشت، دادرسی و تعیین تدابیر قضایی و غیره- را در ضوابط داخلی پیش بینی و رعایت می کنند. از اهم این حداقل استانداردها می توان از ممنوعیت مجازات اعدام یا حبس ابد بدون امکان بخشودگی در مورد اطفال زیر ۱۸ سال در بند الف ماده ۳۷ پیمان نامه حقوق کودک و بند ۲ ماده ۱۷ مقررات پکن و بند ۵ ماده ۶ عهدنامه بین المللی حقوق مدنی و سیاسی یا استفاده از مجازات های جایگزین و اجتناب از حبس و اجتناب از تدابیر تنبیهی در مورد اطفال نام برد. در آخرین قطعنامه هفدهمین کنگره بین المللی حقوق جزا کیفر مرگ به عنوان یکی از معضلات مهم حقوق بشر تلقی شده و همچنین مجازات حبس ابد و اعمال شکنجه و رفتارهای غیرانسانی و سایر مجازات های بدنی نسبت به کودکان ممنوع اعلام شده است. مضافاً اینکه تدابیر جایگزین به جای دادرسی قضایی و مجازات های سالب آزادی، تصویب تدابیر میانجیگری و سازش مورد تاکید و توصیه قرار گرفته است. جالب اینکه در اکثر این اسناد بین المللی پیشنهاد می شود که نظام ویژه اطفال نسبت به جوانان تا ۲۵ سال نیز اعمال شود. متاسفانه مقررات جزایی کشور ما- با وصف اعلام مواضع بسیار مترقی توسط مسوولان قضایی و نهادهای مدنی- در رعایت و اجرای این استانداردها چندان موفق نبوده است.

 

این عدم تناسب و ناکارآمدی و ناهماهنگی را می توان در مورد واکنش های مقرر نسبت به اطفال بزهکار ملاحظه کرد.

 

نتیجه گیری

 

از مجموعه مطالب و داده های این نوشتار چنین استنباط می شود که قوانین کیفری اطفال در ایران از جهات متعدد، مبهم، ناقص، نارسا، متضاد با مقررات داخلی، معارض با نیازهای روز جامعه و در تناقض با مقررات بین المللی از جمله کنوانسیون حقوق کودک است که ایران به آن ملحق شده و حسب ماده ۹ قانون مدنی ملزم به اجرای مفاد آن است. مهم ترین چالش های مترتب بر قوانین کیفری اطفال در کشور ما را می توان چنین دسته بندی کرد؛

 

۱- فقدان تعریف از بلوغ شرعی، موضوع تبصره ۱ ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامی در قوانین موضوعه کشور

 

۲- عدم انطباق مفهوم «بلوغ» مصرح در تبصره ۲ ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی با پیام «بلوغ شرعی» تبصره ۱ ماده ۴۹ ق. م. اسلامی و در نتیجه، عدم امکان پذیرش سن ۹ سال (برای دختران) و ۱۵ سال قمری (برای پسران) به عنوان سن رشد جزایی

 

۳- وجود تعارض در نظرهای فقهی و عدم امکان پذیرش علمی سن بلوغ جنسی به عنوان سن رشد جزایی و لزوم وصول به مرحله رشد جسمی و عقلی به عنوان رکن ضروری مسوولیت اجتماعی برای انتساب مسوولیت کیفری

 

۴- عدم هماهنگی سن رشد جزایی مورد عمل در ایران با مقررات سایر کشورها و مفاد اسناد بین المللی که عمدتاً سن ۱۸ سال را نصاب سنی مسوولیت کیفری دانسته اند.

 

۵- عدم پیش بینی سن حداقل مسوولیت کیفری در قوانین فعلی که قبل از آن، طفل قابل تعقیب یا مجازات نباشد.

 

۶- تعارض بین مفاد صدر ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامی که اطفال نابالغ شرعی را فاقد مسوولیت کیفری و در نتیجه غیرقابل تعقیب می داند، با مطلب ذیل همان ماده که امکان دخالت مرجع قضایی و تعقیب طفل و الزام او را به توقف در کانون اصلاح و تربیت پیش بینی کرده یا پذیرش تنبیه بدنی در تبصره ۲ همان ماده به وضوح مشاهده می شود.

 

۷- تضاد بین اصل عدم مسوولیت مطلق کیفری در ماده مورد بحث با مفاد موادی از قانون مجازات اسلامی از جمله ماده ۱۱۳ و غیره که امکان مجازات اطفال نابالغ را مقرر داشته است.

 

۸- ناهماهنگی بین سیاست کیفری ایران در مقوله تعیین مجازات از لحاظ نوع و میزان آن با حقوق تطبیقی و مقررات بین المللی از جمله عهدنامه حقوق مدنی و سیاسی، مقررات پکن و پیمان نامه حقوق کودک

 

۹- اصول جزایی مقرر در قانون دادگاه اطفال سال ۱۳۳۸ از ابعاد مختلف نه تنها پاسخگوی بسیاری از نیازهای جامعه در برخورد با جمعیت جوان کیفری کشور است، بلکه قانونی کامل و هماهنگ با حداقل استانداردهای جهانی محسوب می شود و عقیده بر آن است که با لحاظ جمیع جهات هیچ مغایرتی با موازین شرعی نیز نداشته است.

 

با عنایت به آنچه گذشت و با توجه به نقایص پیش گفته، نگارنده معتقد است اولاً باید هرچه سریع تر نهادهای مسوول، اعم از قوه قضائیه، مجلس شورای اسلامی یا قوه مجریه با همکاری دانشگاهیان و اندیشمندان فقهی، موضوع بلوغ به ویژه بلوغ شرعی را دقیقاً بررسی و با عنایت به معیارهای فردی، اجتماعی و علمی، نصاب سنی مشخصی را به عنوان «سن رشد جزایی» تعیین کنند؛ سنی که متضمن تعادل بین سن مسوولیت کیفری و مسوولیت اجتماعی باشد. بدیهی است روش آسان تر، پذیرش سن ۱۸ سال به عنوان نصاب رشد جزایی است؛ آن چنان که در ماده ۲۲۰ قانون آیین دادرسی کیفری آمده است. از دیگر روش های علمی در مورد تعیین سن رشد جزایی، قبول سن مسوولیت کیفری «شناور» است که با توجه به شرایط فردی و اجتماعی افراد با جلب نظر کارشناس می تواند مورد عمل قرار گیرد. در این راهکار یک حداقل سن مثلاً ۱۵ یا ۱۶ یا ۱۷ تعیین می شود که البته می تواند به تقاضای ذینفع، خانواده یا سرپرست قانونی، دادستان یا اولیای دم مورد اعتراض قرار گیرد و موضوع برای تعیین قابلیت جسمی و روحی و فکری (شخصیتی) به کارشناس ارجاع شود. در صورتی که خبره اعلام کند متهم خردسال توانایی های لازم را برای پذیرش مسوولیت اعمال خود دارد، مرجع کیفری وی را قانوناً مسوول شناخته با لحاظ سایر تشریفات، تدابیر قانونی را نسبت به او اجرا خواهد کرد.

 

ثانیاً مقنن درخصوص تعیین سن حداقل برای عدم مسوولیت کیفری اقدام کند. تعیین چنین نصابی موجب می شود اطفالی که به آن مرحله نرسیده اند، به هیچ وجه قابل مجازات و کیفر نباشند و در عین حال امکان تعقیب و جلب به دادرسی در مورد آنها وجود نداشته باشد. بدیهی است می توان برای چنین اطفالی از سازوکارهای مناسب دیگر مانند فعال کردن موسسات عمومی و خصوصی نگهداری و تربیت اطفال یا کمک و مساعدت به والدین برای بازپروری مجدد آنها استفاده کرد یا با قضازدایی از مکانیسم های اداری و شبه قضایی یا پلیس اطفال، به ویژه پلیس زن بهره جست و بدین ترتیب از فرآیند منفی حضور نزد پلیس عمومی یا مراجع قضایی یا نگهداری در موسسات شبه کیفری مانند مراکز اصلاح و تربیت اجتناب کرد. (موسسه زدایی)

 

ثالثاً باید مجازات های سخت و سنگین مانند اعدام، قصاص، حبس ابد، شلاق و غیره را با استفاده از پتانسیل فقه پویا و مترقی از فهرست کیفرهای اطفال حذف کرد. به علاوه ضروری است قانونگذار کیفری با بهره گیری از داده ها و یافته های علمی سایر علوم مرتبط با حقوق کیفری از جمله روانشناسی کیفری و جرم شناسی به جای اعمال کیفرهای سنگین و ناعادلانه عمدتاً به کشف علل و عوامل اصلی بزهکاری اطفال پرداخته، با اعمال تدابیر تامینی و تربیتی جایگزین، زمینه های اصلاح، بازپروری و کاهش نرخ بزهکاری اطفال را فراهم آورد. طبعاً عدم تطبیق و تعیین سن مسوولیت کیفری با اصول و معیارهای پیشرفته علمی و حقوقی به نحو دقیق، علاوه بر آنکه منجر به توالی فاسد خواهد شد، از درجه اعتبار و سندیت قوانین کیفری فعلی نیز تا حدود زیادی می کاهد و نظام کیفری ما را کماکان در معرض انتقادات و ایرادات بین المللی قرار خواهد داد.