جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه )

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

ازداج دختره باکره با اذن ولی

بنام خدا

 

چکیده

در مذاهب اسلامی ، نظرات زیادی مبنی بر امکان یا عدم امکان ازدواج دختر باکره رشیده بدون اجازه ولیّ قهری وجود دارد . در ماده 1043 قانون مدنی لزوم اذن ولیّ برای نکاح دختر باکره به صورت صریح مطرح شده است. برخی از فقها قائل به تفصیل بین نکاح موقت و دائم می­باشند، عده زیادی احتیاط کرده و بسیاری از فقهای مشهور و برخی مراجع فعلی، اذن پدر در نکاح دختر باکره رشیده را لازم نمی­دانند. لذا، این ماده، با نظر برخی از فقهای شیعه که مرجع عده­ای از مردم می­باشند؛ مغایر است. حال اگر دختری که مقلد یکی از این مراجع است، بدون اذن پدر عقد نکاحی منعقد کند؛ قانون آن عقد را صحیح ندانسته و آثار نکاح صحیح را برای آن در نظر نمی­گیرد. این نوشتار در پی بررسی این مشکل است. از این رو نظرات فقهای متقدم و متأخر و مقایسه میان نظرات فقها و مراجع تقلید با این ماده و آثار حقوقی و کیفری ناشی از عمل مقلد به نظر فقهای مزبور در مخالفت با این ماده بیان و در انتها پیشنهاد حقوقی در راستای حل این مشکل ارائه شده است.

 

کلید واژه

دختر باکره، نکاح، اذن ولیّ، ولایت، رشیده


طرح مسأله

مطابق ماده 1043 ق.م. نکاح دختر باکره حتی اگر به سن بلوغ رسیده باشد؛ موقوف به اجازه پدر یا جد پدری است. هرچند مبنای این حکم، نظر برخی فقهای شیعه است، اما گروه دیگری از دیر باز معتقدند نکاح دختران رشیده مانند پسران، نیازمند اجازه ولیّ نمی­باشد. در این خصوص بین فقها سه نظر بیشتر دیده می­شود، برخی اذن ولیّ را در نکاح دختر باکره رشیده لازم ندانسته و گروه اندکی آن را واجب و گروهی دیگر احتیاط واجب نموده­اند. حال این سؤال مطرح می­شود، اگر دختری بر مبنای نظر مجتهد خویش، بدون اذن پدر ازدواج نماید؛ آیا عقد مزبور مطابق قانون باطل یا مطابق نظر شرع، صحیح است؟ در صورت نادرست بودن، آیا می­توان این عقد را غیرنافذ تلقی نمود و با تنفیذ بعدی ولیّ، صحیح دانست؟ اگر عقد مذکور باطل باشد، در صورت مواقعه ، آیا اشخاص مذکور مرتکب جرم شده­اند؟ آثار مترتب بر صحت و بطلان عقد مزبور چیست؟ این نوشتار در پی پاسخ به این سؤالات و ارائه راهـکاری میان نظرات فقها و قانون مدون، در عرصه قضا می­باشد.

1) نظر فقها و اذن ولیّ در نکاح باکره رشیده

«فقها در خصوص ثبوت یا عدم ثبوت ولایت برای پدر و جد پدری در مورد نکاح دختر باکره­ای که بالغه و رشیده باشد، اختلاف نظر دارند:

الف)ثبوت ولایت پدر و جد پدری بر دختر به صورت مستقل و مطلق؛ این نظر شیخ طوسی، شیخ صدوق، عمانی، قاضی، کاشف اللثام و صاحب حدائق است و بین قدماء این نظر مشهور می­باشد.

ب) استقلال دختر به صورت مطلق و عدم ولایت پدر و جد پدری؛ این نظر در قواعد و شرایع­الاسلام آمده و بین قدماء و متأخرین مشهور می­باشد. در کتاب «ریاض­المسائل» بر آن ادعای شهرت عظیم شده و سیدمرتضی در کتاب «انتصار» و «ناصریات» بر آن ادعای اجماع کرده است.

ج) ثبوت ولایت پدر و جد پدری بر دختر به صورت اشتراک؛ یعنی اذن دختر و اذن ولیّ با هم معتبر می­باشد. این نظر به شیخ مفید و حلبیین نسبت داده شده و ظاهر وسائل­الشیعه هم همین است.

د) تفصیل بین نکاح دائم و منقطع و ثبوت ولایت پدر و جد پدری در دائم بدون موقت؛ در شرایع به گوینده­ای ناشناس نسبت داده شده و شهید ثانی در شرح «نکت­الارشاد» نوشته که از محقق در مورد قائلش سؤال شده ولی وی جواب نداده است.

هـ) ثبوت ولایت پدر و جد پدری در نکاح موقت بدون دائم؛ این نظر از شیخ طوسی در کتاب­های حدیثش حکایت شده است.

و) ثبوت تشریک بین دختر و پدر به صورت خاص بدون حق برای جد یا دیگر اولیاء؛ این نظر به شیخ مفید نسبت داده شده است» (روحانی،1412ق: ج21، ص153).

ز) احتیاط واجب در اذن ولیّ؛ اکثر فقهای معاصر قائل به این نظر می­باشند.

از میان اقوال فوق دو نظر اول از شهرت بیشتری برخوردار بوده، قول ششم نیز مشابه قول سوم است و قائل قول چهارم شناخته شده نیست؛ بنابراین ابتدا نظر قائلین چهار قول مهم ارائه و سپس نظر فقهای معاصر که غالباً احتیاط واجب نموده­اند، بیان می­شود.

1-1) ولایت پدر وجد پدری در نکاح باکره رشیده

1-1-1) شیخ صدوق

«هیچ کس بر دختر ولایت ندارد مگر پدرش، تا زمانی که باکره است. هنگامی که ثیبه شد، دیگر کسی بر وی ولایت نخواهد داشت و او بر خودش صاحب اختیارتر است. دختر اگر باکره باشد و پدر و جد پدری داشته باشد، جد نسبت به پدر در مورد ازدواج دختر تا زمانی که پدر زنده است حق بیشتری دارد، ولی اگر پدر بمیرد، دیگر جد ولایت نخواهد داشت؛ زیرا جد در زمان حیات پسرش صاحب اختیار دختر پسرش است. چون جد صاحب اختیار پسر و هر چیزی است که مال اوست، لذا هنگامی که پسر می­میرد ولایت او بر دختر نیز از بین می­رود» (شیخ صدوق، 1418ق: ص260).

2-1-1) شیخ طوسی

«مرد می­تواند دختر صغیر را پیش از رسیدن به سن بلوغ، بدون گرفتن اذن، شوهر دهد و هنگامی که پدر عقد نکاح را منعقد کرد، دختر حق فسخ نکاح را ندارد، حتی زمانی که بالغ شد .در مورد دختر باکره بالغ رشید، مستحب است پدر بعد از گرفتن اجازه، عقد نکاح را جاری کند و در مورد اجازه، همین که ازدواج را به او پیشنهاد کند و دختر سکوت نماید، رضایت تلقی می­شود. اگر پدر بدون اجازه دختر باکره بالغ، عقد نکاح منعقد کرد، عقد صحیح و دختر نمی­تواند خلاف آن عمل کند و اگر از ازدواج با او سر باز زند و کراهـتش را نسـبت به عـقد آشکار کند به کراهت وی توجهی نمی­شود. دختر باکره، بدون اجازه پدر نـمی­تواند عقد نکاح دائم منعقد کند و اگر عقد نکاح دائم بدون اجازه پدر منعقد نمود، عقد موقوف بر رضایت پدر می­باشد. اگر پدر آن را امضاء نمود، صحیح و اگر اجازه نداد، عقد فسخ می­شود. اگر پدر مانع ازدواج دختر شد و در زمانی که افراد هم کفو به خواستگاریش آمدند او را شوهر نداد، دختر می­تواند عقد نکاح را برای خودش منعقد کند، هرچند پدر راضی نشود؛ در این صورت کراهت پدر تأثیری ندارد» (شیخ طوسی، 1417ق: ج4، ص253).

ایشان همچنین می­نویسد: «هنگامی که زن بالغ و رشید شد، می­تواند عقد کند و ولایت پدر و جد از وی زائل می­شود، مگر این که باکره باشد، زیرا ظاهر روایاتی که از محدثین و فقها نقل شده، نشان می­دهد، باکره رشیده در انجام این کار جایز نیست. البته برخی از فقها معتقدند: درخصوص باکره نیز ولایت از بین می­رود. غیر از پدر و جد پدری هیچ کس بر دختر ولایت ندارد، اگر اینها نباشند، اختیار با خودش است، هرگونه که خواست رفتار می­کند؛ اگر خواست عقد را منعقد می­کند و اگر خواست به دیگری اتکاء می­کند، در این مورد بین فقهای شیعه اختلافی نیست»[1] (همان).

1-2-1-1) شیخ طوسی

«اجماع شیعه و روایات همچنین آیه «فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنکح زوجا» (بقره،230) و آیه «فلا تعضلوهن أن ینکحن أزواجهن» (بقره، 232) که در آن نکاح را به زن­ها نسبت داده، همچنین روایت ابن عباس از پیامبر که فرموده: «الأیم أحق بنفسها من ولیها، والبکر تستأذن فی نفسها و إذنها صماتها»، (دختر مجرد نسبت به ولیش در انعقاد نکاح اولویت دارد و از باکره برای ازدواجش باید اجازه بگیرد و سکوت او حمل بر اجازه می­شود) و اجماع شیعه بر عدم اذن ولیّ در مورد ثیبه و باکره­ای که فاقد جد و پدر است، واقع شده و اختلافی وجود ندارد» (همان).

3-1-1) فاضل هندی

«این که شیخ طوسی، صدوق و عده دیگری نظر بر ثبوت ولایت بر دختر باکره دارند، به لحاظ احادیث بسیار زیاد است و نمی­توان ادعای حمل بر کراهت یا اختصاص داشتن به دختر صغیره یا غیر رشیده نمود و نظر معارضین ضعیف است و با استصحاب عدم اراده دختر قبل از بلوغ، اصل عدم ولایت بر دختر ساقط می­شود؛ ضمن این که حکمت نیز این نظر را تأیید می­کند؛ این تأیید به لحاظ ضعیف بودن قدرت تصمیم­گیری دختر و عدم آگاهی آنها نسبت به وضع مردان که منتج به ضرر دیدن خودش و ضرر رساندن به خانواده می­شود، است» (فاضل هندی،1416ق: ج7، ص81).

4-1-1) محقق بحرانی

اصل در این اقوال و اختلاف­ها، اختلاف در اخبار وارده و اختلاف در ادراک و فهم آنها است، فقها آن را از مسائل مهم و مشکلات سخت دانـسته­اند و رساله درباره­اش نوشـته­اند. ایشان در ادامه پس از ذکر ادله شش قول مطرح شده با بیان بحث­های حدیثی به این نتیجه می­رسد که دختر استقلال ندارد و پدر و جد پدری در ازدواج دختر مستقل هستند (ر.ک. محقق بحرانی، 1363: ج23، صص223 ـ 222).

2-1) عدم ولایت پدر و جد پدری در نکاح باکره رشیده

1-2-1) شیخ مفید

«زمانی که دختر از نظر عقلی کامل و در اراده­اش استوار باشد (رشیده)؛ در مورد معامله برای خودش نسبت به دیگران ارجحیت دارد؛ اعم از خرید و فروش، تملیک، هبه، وقف، صدقه دادن و دیگر تصرفات، غیر از این که اگر باکره باشد و پدر یا جد پدری داشته، سنت است (مستحب) پدر یا اگر پدر نباشد، جد پدری عقد ازدواج او را بعد از این که از دختر اجازه گرفت و دختر راضی بود، برعهده بگیرد .اما اگر دختر بدون اجازه پدر عقد را منعقد نمود، عقد صحیح، هر چند که بر خلاف سنت رفتار شده است. اگر غیر باکره باشد، حق دارد بدون اجازه پدر، عقد منعقد کند و انجام این کار خلاف سنت نیست»[2] (شیخ مفید، بی­تا: ص36).

شیخ مفید در کتاب دیگرش نیز بیان نموده: «زن بالغه برای خودش می­تواند عقد نکاح منعقد کند یا کسی را به عنوان وکیل تعیین نماید، ولی دختر باکره­ای که دارای پدر است، نباید بدون اذن پدر عقد نکاح منعقد کند .اگر پدر بدون اذن دختر، برای دختر باکره عقد ازدواج انجام دهد، خلاف سنت عمل کرده، اما دختر نمی­تواند خلاف آن عمل کند. ولی اگر دختر عقد را نپذیرفت پدر نمی­تواند وی را بر نکاح مجبور کند و عقد با اکراه واقع نمی­شود .اگر دختر خودش را بعد از بلوغ، بدون اذن پدر به عقد نکاح شخصی درآورد با سنت مخالفت کرده و عقد باطل خواهد بود، مگر آن که پدر عقد را تنفیذ کند»[3] (شیخ مفید،1410ق: ص510).

2-2-1) سید مرتضی

«نکاح دختر بدون اذن ولیّ از مواردی است که افراد بی­اطلاع، آن را از موارد خاص امامیه تلقی می­کنند، در حالی که تنها نظر شیعه نیست، در این مسأله ابوحنیفه هم نظر موافق دارد. وی می­نویسد: زن زمانی که عاقل و رشید شد، ولایت پدر در خصوص بضع وی از بین می­رود و وی حق دارد که خودش را به ازدواج دیگری در آورد. در چنین صورتی ولی ّحق اعتراض ندارد، مگر زمانی که با فردی غیر هم کفو خود ازدواج کرده باشد. ابو یوسف و محمد معتقدند: در نکاح به اذن ولیّ نیاز است؛ اما شرط صحت نیست و اگر زن خودش را به عقد دیگری در آورد، باید ولیّ اجازه دهد. مالک می­نویسد: زنی که زیبا و ممدوح نباشد، ازدواج او نیازمند اذن پدر نیست، ولی اگر خلاف این باشد محتاج اجازه پدر است. داود می­گوید: اگر باکره باشد نیازمند اذن پدر است و اگر ثیبه باشد احتیاجی به اجازه ندارد» (سید مرتضی، 1415ق: صص 286-283).

1-2-2-1) دلایل سید مرتضی

- «فلا تحل له من بعد حتى تنکح زوجا غیره» (بقره، 230)، «در این آیه نکاح به زوجه اضافه شده و ظاهر این است که او متولی آن می­باشد. در این آیه آمده اگر شوهر، زن را برای بار سوم طلاق داد، آن زن بر شوهر حلال نمی­شود، مگر این که زن با مرد دیگری ازدواج کند و طلاق بگیرد. استناد سید مرتضی «زن عقد نکاح دیگری منعقد کند می­باشد» (همان، ص284).

- «فإن طلقها فلا جناح علیهما أن یتراجعا» (بقره، 230) «در اینجا نیز خداوند متعال رجوع را به هر دو نفر نسبت داده، در حالی که تراجع استفاده شده در این کلام عقد مستقلی است و نشان می­دهد که هر دو می­توانند آن را بر عهده گیرند».

- «… فإذا بلغن أجلهن فلا جناح علیکم فیما فعلن فی أنفسهن بالمعروف» (بقره، 234)، (زنانی که همسرانشان فوت کردند چهار ماه و ده روز صبر کنند بعد از سپری شدن این مدت، گناهی بر شما نیست، اگر این زنان فعل شایسته­ای که خواستند در مورد خودشان انجام دهند [با شما ازدواج کنند]) که در این آیه نیز خداوند تصمیم­گیری زنان درباره خودشان را بدون نیاز به ولیّ صحیح دانسته است. البته در این مورد مخالف، نمی­توان شرط قرآن بر این که زن فعل شایسته باید انجام دهد را، بر انعقاد نکاح توسط ولیّ حمل کرد؛ زیرا خداوند گناه را از زن در هنگامی که کاری شایسته در مورد خودش انجام دهد برداشته است و اگر ولیّ او را به نکاح درآورد این کار فعلی در مورد خودش تلقی نمی­شود.

- «فلا تعضلوهن أن ینکحن أزواجهن إذا تراضوا بینهم بالمعروف» (بقره، 232)؛ (اگر زنان را طلاق دادید بعد از گذشتن مدت عده مانع از ازدواج آنها در هنگامی که به نحو شایسته و شرعی با شوهرانشان تراضی کرده­اند، نشوید). در این آیه کلمه «عقد» به زن­ها اضافه شده است و اولیاء از مخالفت با آنها بر حذر شده­اند و ظاهر آیه می­رساند که عقد را زن­ها بر عهده می­گیرند.

- «روایت ابن عباس به نقل از پیامبر (ص) «لیس للولی مع الثیب أمر» (ولیّ، در مورد ثیبه اختیار ندارد).

- روایت دیگری از ابن عباس: «الأیم أحق بنفسها من ولیها» (زن بی­شوهر، بر خودش نسبت به ولیش حق بیشتری دارد) در حالی که مخالفان می­نویسند ولیّ بر آنها حق بیشتری دارد.

- در روایت آمده پیامبر از ام­سلمه خواستگاری کرد، ام­سلمه (در حالیکه بیوه بوده) پاسخ داد، هیچ یک از اولیاء من حاضر نیستند، پیامبر فرمود: بودن و نبودن اولیاء تو فرقی برایت ندارد [در اذن دادن] اگر تو به من راضی باشی) (همان، ص286).

3-2-1) ابن ادریس حلی

«درباره عقد پدر و جد پدری بعد از رسیدن دختر به سن 9 سالگی، در خصوص باکره رشیده دو نظر وجود دارد: بعضی عقد را صحیح دانسته و ولایت ولیّ را باقی می­دانند و برخی مثل شیخ مفید و سیدمرتضی ولایت ولیّ را زائل شده می­دانند. من هم معتقد به نظر دوم هستم و به آن اعتماد می­کنم و بر اساس آن فتوی می­دهم؛ زیرا وضوح آن برای من و تقویت آن با اخباری است که برای من محقق شده است» (ابن ادریس حلی، 1410ق: ج2، ص560).

سپس می­افزاید: «بین فقها هیچ­گونه اختلافی وجود ندارد که پدر بعد از بلوغ و رشد دختر، ولایتش را بر اموال او از دست می­دهد و بر ولیّ واجب است که مالش را به او مسترد کند و این مورد اتفاق است که عاقل در مال و امور مربوط به خودش محجور نمی­شود، مگر در خصوص ورشکسته (مفلس) ـ که دلیل خاص دارد ـ و اختلافی وجود ندارد که با بلوغ، عقل کامل می­شود و واجب است که مال عاقل بالغ به او تسلیم شود و انعقاد معامله، نذر و قسم توسط وی صحیح است؛ زیرا خداوند می­فرماید: گناهی بر آنها نیست اگر آنچه که شایسته است در مورد خودشان انجام دهند (فلا جناح علیکم فیما فعلن فی أنفسهن بالمعروف) (بقره، 234). از جمله اموری که دختر می­تواند درباره خودش انجام دهد، انعقاد نکاح است. خداوند به صراحت مباح بودن را بیان کرده است و این لفظ عام در خصوص تمامی افعال است و کسی که مدعی تخصیص است [یعنی می­گوید که منظور قرآن همه عقود غیر از نکاح بوده است] محتاج دلیل است. بنابراین، اگر دختر به عقدی که توسط پدرش منعقد شده رضایت ندهد و کراهتش را نسبت به عقد آشکار کند، عقد باطل و منفسخ است، اما اگر رضایت داد و امضایش کند، صحیح است و وضعیت پدر و جد مانند بقیه اجانب است؛ زیرا عقد نکاح موقوف بر اجازه دختر است و این نظر به غیر از قول نادری که اسم قائل آن ذکر می­شود، مخالفی ندارد» (همان، صص562-561).

4-2-1) محقق حلی

«آیا ولایت پدر و جد پدری بر باکره رشیده ثابت است؟ روایاتی وجود دارد که ولایت پدر و جدپدری بر دختر ساقط می­شود و دختر رشیده در نکاح دائم و موقت، ولایتش ثابت می­شود و اگر یکی از آنها دختر را شوهر دهد، عقد بدون اجازه دختر صحیح نیست. برخی از فقها به باکره در نکاح دائم اجازه عقد داده­اند؛ برخی بر عکس به دختر اجازه انعقاد نکاح موقت را داده­اند، گروهی هم کاملاً اراده را از وی سلب کرده­اند. روایتی هم وجود دارد که دال بر شرکت آنها در عقد است به گونه­ای که هیچ یک به تنهایی نمی­توانند عقد را منعقد سازند، اما اگر پدر و جد پدری مانع شوند که دختر با شوهر هم کفو خود ازدواج کند، وی می­تواند خودش ازدواج کند، هرچند که آنها کراهت داشته باشند. برای آنها ولایتی بر ثیبه رشیده و باکره رشیده نیست»[4] (محقق حلی، 1409ق: ج2، ص501).

محقق حلی در کتاب دیگرش بیان می­کند: «مستحب است که زن اجازه پدرش را بگیرد چه باکره باشد چه ثیبه و اگر نبودند به برادرش اتکاء کند و به برادر بزرگتر رجوع کند»[5] (محقق حلی،1410ق: ص172).

5-2-1) یحیی ابن سعید حلی

«زن می­تواند اگر بالغه رشیده باشد، خودش عقد را منعقد کند چه باکره باشد چه ثیبه، ولی بهتر است که به پدر یا جدش اتکاء کند و اگر نبودند به برادرانش یا به بعضی از عصبه»[6] (یحیی بن سعید حلی، 1405ق: ص437).

6-2-1) علامه حلی

«در نکاح پسر بالغ رشید حر، اجماع است که کسی ولایت ندارد. همچنین بر نکاح زن بالغه رشیده حره هر چند باکره باشد بنابر نظر صحیح­تر در نکاح دائم و منقطع کسی ولایت ندارد، اما مستحب است، نکاح دختر بدون نظر پدر و جد نباشد، اگر آنها هم عقد را منعقد کردند، موقوف بر اجازه دختر بوده و مانند افراد بیگانه هستند»[7] (علامه حلی، 1413ق: ج2، ص14).

علامه در مختلف الشیعه می­نویسد: «علمای ما در باکره بالغه رشیده اختلاف نظر دارند که آیا می­تواند خودش عقد نکاح را منعقد کند و ولایت پدر وجد از وی زائل می­شود؟ (ر.ک. علامه حلی، 1412ق: ج7، صص100- 96).

1-6-2-1) دلایل علامه حلی

استدلال علامه این­گونه است: «حتی تنکح زوجا غیره» (بقره،230) [تا شوهر دیگری کند] در اینجا نکاح را به زن نسبت داده است و این مطلق بوده و شامل مدخوله و غیر آن می­شود. در روایت «حسن فضیل بن یسار» و «محمد ابن مسلم» و «زراره» و «برید ابن معاویه» به نقل از امام باقر (ع) آمده: زنی که غیر سفیه و عاقله است، ازدواجش بدون ولیّ جایز است و زراره از امام باقر (ع) روایت کرده، اگر صاحب اراده و اهلیت در بیع، شراع، عتق، شهادت و هبه باشد، اراده دختر در نکاح صحیح است و بدون اذن ولیّ می­تواند شوهر کند و اگر چنین نباشد نمی­تواند بدون اذن ولیّ ازدواج کند. همچنین از «منصور ابن حازم» در روایتی صحیح آمده، امام صادق (ع) فرمودند: از باکره و غیر آن در ازدواج نظر بخواهید و بدون اجازه آنها، نکاح انجام ندهید؛ زیرا وقتی ولایت بر مال زائل می­شود، ولایت در نکاح هم از بین می­رود؛ زیرا این دو ولایت منوط به بلوغ و رشد است» (همان).

علامه حلی در کتابی دیگر می­نویسد: «ازدواج باکره با دیگران جایز است، زیرا همان­گونه که با بلوغ و رشد، ولایت در امور مالی از وی زائل می­شود، در نکاح هم ولایت زائل می­شود، مانند: مردان. روایت عبدالله ابن ابی یعفور در صحیحه منقول از امام صادق (ع) حمل بر استحباب می­شود؛ زیرا عقد نکاح به نوعی لازمه­اش حبس نمودن زن در سلطه مرد است که خلاصی از آن ممکن نیست و شاید از نظر اخلاقی هماهنگ نباشند و مردها، اوضاع مردها را از نظر خلق وخو، سخاوت، استغناء و وضع مالی بهتر می­دانند به همین خاطر مستحب است که به پدر یا جدشان اعتماد کنند و مستقل از آنها عقد منعقد نکنند؛ زیرا آنها دلسوز وی هستند .در خصوص روایات اهل سنت نیز ، علامه اعتقاد دارد که باید به قرآن عمل نمود و این روایات ضعیف هستند»[8] (علامه حلی، بی­تا: ج2، ص585).

7-2-1)فخر المحققین

«… درخصوص بالغه رشیده باکره بنا بر قول صحیح­تر کسی ولایت ندارد …»[9] (فخر المحققین، 1387ق: ج3، ص19).

8-2-1) محقق کرکی

«عدم ولایت بر باکره رشیده صحیح بوده، اما مستحب است که باکره به پدر، جد یا برادرش رجوع کند …»[10] (محقق کرکی، 1408ق: ج12، صص127-123).

9-2-1)شهید ثانی

شهید ثانی می­نویسد: «بر باکره بالغه رشیده بنا بر نظر صحیح­تر و با توجه به آیه 232 سوره بقره و احادیث و اصل، [منظور اصل عدم ولایت بر باکره بالغه رشیده است]، کسی ولایت ندارد و روایاتی که دلالت می­کند، دختر بدون اذن ولیّ نمی­تواند ازدواج کند، همگی بر کراهت استبداد رأی ـ برای جمع بین روایات ـ حمل می­شود. ضمن این که عمل به روایات دال بر ولایت پدر، لازمه­اش کنار گذاشتن روایاتی است که بر انتفای ولایت پدر دلالت دارند. مانند این که عده­ای، این گونه روایات را با هم جمع کرده­اند و معتقدند هر دو با هم در اراده برای ازدواج شراکت دارند و برخی، این روایات را با هم جمع کرده­اند که یک سری از این روایات مربوط به متعه و بقیه مربوط به نکاح دائم است. البته اینها تحکم [بی­دلیل از خود نظر دادن] می­باشد»[11] (شهید ثانی، 1410ق: ج5، صص117-116).

10-2-1) شیخ انصاری

«بنا بر رأی مشهور ولایت پدر و جد بر بالغه رشیده ثابت نیست، (بلکه سید مرتضی ادعای اجماع بر آن کرده است). به لحاظ اصالت الصحه عقدی که توسط زن واقع شده، اصل بر صحت آن است و همچنین عموم ادله بر وجوب وفای به عقد دلالت دارد .ضمن این که اطلاق آیه «و احل لکم ما وراء ذلکم» (نساء، 24) درخصوص اذن ولیّ و عدم آن صادق است، همچنین حکم آیه 234 سوره بقره که زنان بعد از عده، می­توانند ازدواج کنند، شامل همه زنان اعم از غیر مدخوله یا باکره که مدخوله دبری باشد، هم می­شود و قول خداوند در آیه 230 سوره بقره که گناهی بر آنها نیست اگر رجوع کنند، یعنی رجوع به عقد که شامل باکره مدخوله دبراً هم می­شود. درخصوص ولایت پدر و جد بر دختر، بیست و سه روایت وجود دارد که نشانگر ادامه ولایت پدر بر بالغ باکره است. اما با وجود صحت سند بسیاری از آنها و وضوح دلالت اکثر آنها، این روایات با اخبار زیادی که دال بر استقلال باکره است تعارض دارد، این تعارض با فتوای اکثر فقها و ادعای اجماع بر آن جبران می­شود»[12] (شیخ انصاری، 1415ق: صص116-112).

11-2-1) صاحب جواهر

«نظر مشهور فقها بین متقدمین و متأخرین سقوط ولایت از باکره رشیده است و سید مرتضی در انتصار و ناصریات بر آن ادعای اجماع کرده است .اگرچه مستحب است، اراده ولیش را بر اراده خودش ترجیح دهد، بلکه مکروه است، بدون اعتنا به پدر این کار را انجام دهد. همان­گونه که مکروه است کسی که می­خواهد با او ازدواج کند، بدون اذن ولیش این کار را انجام دهد. شاید هم به لحاظ عوارضش حرام باشد. همچنین نه تنها پدر بلکه مراعات مادر هم لازم است و همین طور مستحب است در صورت نبودن پدر و جد پدری، به برادرش رجوع کند» (نجفی، 1367: ج31، صص174 ).

12-2-1)آیت­الله روحانی

«بین این روایات از نظر عرفی نمی­توان جمع کرد، لذا به ادله ترجیح و تخییر باید رجوع کرد، بر این اساس روایات مؤید استقلال دختر را باید پذیرفت، زیرا بین متقدمین و متآخرین مشهور بوده و در ریاض المسائل بر آن ادعای شهرت عظیم شده است. سید مرتضی در انتصار مدعی اجماع است، اما اگر شهرت فتوایی قبول نشود، روایات مبین ولایت پدر و استقلال دختر، از نظر سند هم قابل ترجیح نیستند؛ زیرا در بین هر دو گروه روایات، اخبار صحیحی وجود دارد و از طرفی از نظر ترجیح به لحاظ مخالفت با نظر عامه نیز، مرجحی نیست؛ زیرا آنها نیز با هم اختلاف دارند. بنابراین باید به ترجیح مضمون رجوع شود که در قرآن آیه «اوفوا بالعقود»، (مائده،1) و آیه «احل لکم ما وراء ذلکم» (بقره، 235)، مؤید استقلال دختر است؛ اما احادیث استقلال بکر، موافق قاعده تسلط مردم بر خودشان و بر عقودی است که درباره خودشان می­بندند و بر این حدیث اجماع کاشف از سنت قطعیه وجود دارد و مفاد قاعده سلطنت انسان بر خودش سلطه تام ومطلق است و لازمه آن معتبر نبودن اذن دیگری و رضای اوست بنابراین نظر بهتر استقلال دختر رشیده و عدم ثبوت ولایت پدر بر وی می­باشد و لیکن بهتر است از وی اذن گرفته شود» (روحانی، 1412ق: ج21، ص161).

13-2-1)آیت­الله زین­الدین

«استقلال دختر را قوی­تر می­داند» (زین­الدین، 1413ق: ج7، ص38).

14-2-1)آیت­الله فضل­الله

«نظر ما جواز استقلال دختر بالغه رشیده در ازدواجش است، ولی احتیاط مستحب طلب اذن از ولیّ در خصوص ازدواج باکره است و نیاز به مشاوره ولیّ و افراد خردمند برای تشخیص مصلحت و جلوگیری از وقوع خطاها و مسائل منفی دارد»[13] (www.bayynat.org.ib).

15-2-1) آیت­الله صافی گلپایگانی

«استقلال دختر اقوی است» (صافی گلپایگانی، 1416ق: ج2، ص248).

3-1) اشتراک اراده پدر و باکره رشیده در نکاح

1-3-1) ابو صلاح حلبی

«اگر دختر بالغ باشد، پدر و جد پدری نمی­توانند او را شوهر دهند، مگر با اذن خودش، اگر آنها عقد را منعقد کردند مخالف سنت عمل نموده­اند و او می­تواند بپذیرد یا نپذیرد و اگر نپذیرفت عقد باطل می­شود و او هم نمی­تواند بدون اذن آنها عقد را منعقد کند و اگر عقد کند، خلاف سنت عمل نموده و عقد موقوف به امضای آنها است» (ابو­صلاح حلبی، 1403ق: ص292).

2-3-1) ابن زهره

دختر باکره بدون اجازه ولیّ نمی­تواند عقد نماید و اگر عقد کرد و پدر و جد پدری از تنفیذ آن ابا کردند، عقد فسـخ می­شود، مگر این که پدر از ازدواج با هم کفوش ممانعت کرده باشد که در این حالت اجماع فقها بر این است که فـسخ نمی­شود. اما از طرف دیگر، بر پدر و جد پدری هم لازم می­داند که از دختر باکره اجازه بگیرند. نکاح متوقف بر اجازه است، یعنی هم اراده زوج لازم است، هم اراده ولیّ و هم اراده باکره و بدون وجود آنحق فسخ دارند [یعنی با ازدواج دختر بدون اذن ولیّ، آنها حق فسخ دارند و در صورت انعقاد عقد بدون رضایت دختر، دختر حق فسخ دارد] (ر.ک. ابن زهره حلبی، 1417ق: ص342).

4-1) تفصیل بین عقد دائم و موقت در نکاح باکره رشیده

این نظر نیز طرفدارانی دارد. مثلاً ابن حمزه طوسی، می­نویسد: «برای باکره با وجود پدر و جد امکان انعقاد نکاح دائم وجود ندارد، مگر با دو شرط غیبت ولیّ یا مانع شدن ولیّ از ازدواج با هم کفو، اما مستحب است، ولیّ بدون کسب رضایت از دختر نکاح را منعقد نکند. اما در خصوص نکاح موقت، باکره می­تواند بدون اجازه ولیّ، نکاح متعه به شرط عدم دخول منعقد نماید» (ابن حمزه طوسی، 1408ق: ص 299).

5-1) احتیاط واجب در اذن ولیّ بر نکاح باکره رشیده

1-5-1) سید کاظم یزدی

«ولایتی بر پسر بالغ رشید و دختر بالغ رشید زمانی که ثیبه باشد وجود ندارد؛ اما درباره ثبوت ولایت بر باکره رشیده نظرات مختلفی وجود دارد که عبارتند از: استقلال ولیّ، استقلال دختر، فرق قائل شدن میان عقد دائم و موقت و نظر به استقلال دختر در عقد دائم یا موقت و شراکت آنها به معنای معتبر بودن اذن ولیّ و دختر. این مسأله مشکل است و مراعات احتیاط در آن و گرفتن اجازه از هر دو نباید ترک شود. اگر دختر بدون اجازه پدر ازدواج کرد یا پدر بدون اجازه دختر او را شوهر داد یا باید اجازه دیگری گرفته شود یا با طلاق جدا شوند .البته اگر ولیّ مانع ازدواج دختر با فرد هم کفوش با وجود میل دختر شود، اعتبار اجازه­اش ساقط می­شود، همین طور اگر دختر به ازدواج نیاز داشته باشد، اما ولی ّغایب باشد و امکان اذن گرفتن از او نباشد، نیاز به اذن ساقط می­شود» (یزدی، 1409ق: ج2، صص 865- 864).

2-5-1) سید محسن حکیم

«انجام عقد نکاح توسط پدر بدون اجازه دختر به لحاظ اعتماد بر صحیحه «محمد بن مسلم» و روایت «علی بن جعفر» و مانند آنها، صحیح است .عقد صورت گرفته توسط دختر، بدون اجازه پدر نیز به لحاظ اعتماد به روایت «سعدان معتضد» و روایات وارده در خصوص متعه، نافذ بوده، لذا بهتر است اذن هر دو باشد؛ بر اساس آنچه که دلالت بر اعتبار اذن پدر می­کند مانند: روایت «صحیح علاء»، روایات مبنی بر اعتبار اجازه دختر مانند: «صحیحه صفوان» بر استحباب حمل شود؛ به این طریق می­توان بین دو گروه روایات جمع نمود. در نتیجه اگر دختر عقد را منعقد کند، عقدش صحیح است؛ اما پدر می­تواند آن را فسخ کند و اگر پدر آن را فسخ کرد، فسخ می­شود و این در اثر عمل به صحیحه زراره است که عقد نکاح را کسی به جز پدر نمی­تواند فسخ کند. همچنین روایت صحیح «محمد بن مسلم»، «حلبی» و … . اما جد بر باکره هیچ ولایتی ندارد، نه مستقلاً ونه به انضمام دیگری. این نظر بر اساس عمل به گروه سوم روایات است که معارض ندارند» (حکیم: 1404ق: ج14، صص 448-447).

3-5-1) آیت­الله خوئی

«این حکم مورد توافق فقها است که پدر وجد پدری بر ثیبه رشیده ولایت ندارند. اما در مورد باکره رشیده چند نظر وجود دارد: از جمله استقلال ولیّ؛ برخی از فقها بدان باور دارند و صاحب حدائق بر این موضوع اصرار دارد. البته روایات زیادی که از نظر سند صحیح هستند بر آن دلالت می­کند؛ از جمله روایت صحیحه «فضل بن عبدالملک از ابی عبدالله» که فرمود: از دختر در زمانی که نزد والدینش است برای نکاح نظرخواهی نمی­شود، اگر پدر خواست که دختر را شوهر دهد او در موردش تصمیم می­گیرد، اما در مورد ثیبه، اگر پدر خواست او را شوهر دهد از او اجازه خواسته می­شود، هر چند که نزد والدینش باشد. از جمله روایات مؤید این موضوع روایت صحیحه «حلبی» که امام جعفر صادق (ع) فرمود: با وجود پدر، اراده­ای برای دختر تا زمانی که ثیبه نشده است وجود ندارد. همچنین روایت صحیحه «محمد بن مسلم» (ع) یکی از دو امام باقر یا صادق (ع) فرمودند: از جاریه (مؤنث) هنگامی که نزد والدینش است؛ نظرخواهی نمی­شود و با وجود پدر، اختیاری برای جاریه نیست و هر کس غیر از پدر بخواهد جاریه را شوهر دهد، باید از او نظر بخواهد. علاوه بر اینها صحیحه دیگر حلبی از امام صادق (ع)، در خصوص جاریه­ای که پدر بدون رضایت دخترش، او را شوهر داده بود فرمود: با وجود پدر، اختیاری برای جاریه نیست اگر پدر، شوهرش داد، عقد جایز است ولو این که دختر کراهت داشته باشد. این دو روایت صحیحه در مورد جاریه است که به معنی مؤنث و شامل باکره ثیبه می­شود .اما چون در روایات آنچه بر لزوم اجازه گرفتن آمده است، اختصاص به ثیبه دارد، عام مذکور تخصیص می­خورد، لذا اراده پدر برای تزویج دختر، ویژه باکره خواهد بود. از جمله سایر روایات، «صحیحه علی بن جعفر» برای فرزند اراده­ای وجود ندارد، مگر زنی که بر او دخول شده باشد که باید اجازه گرفت و نکاحش قبل از آن جایز نیست .غیر از اینها نیز روایات صحیحه دیگری که دال بر استقلال ولیّ در ازدواج دختر باشد، وجود دارد و این نصوص اگر معارضی نداشتند، باید به آنها عمل می­شد؛ اما بر خلاف اینها، دو روایت معتبر وجود دارد که بر لزوم مشورت کردن با باکره و عدم استقلال پدر، در مورد دختر دلالت دارد؛ این دو روایت، یکی روایت معتبر «منصور بن حازم» که امام جعفر صادق (ع) فرمود: «از باکره و غیر باکره در کارشان نظر خواهی کن و او را مگر به اراده خودش شوهر نده». در روایت معتبر «صفوان» امام (ع) فرمود: انجام بده ولی این کار با رضایت دختر است؛ زیرا وی در کار خودش سهمی دارد.

بنابراین چاره­ای به غیر از رجوع به قواعد حل تعارض نمی­باشد و از آنجا که این دو روایت معتبر با قرآن موافقت دارند؛ لذا اقتضای اطلاقات قرآن، عدم اعتبار اذن کسی غیر از زن در مورد عقدی است که برای وی منعقد می­شود و عقد مستقلا نافذ است و از طرف دیگر این دو روایت با نظر مشهور عامه مخالف است؛ زیرا نظر منسوب به شافعی، احمد و مالک این است که قائل به استقلال پدر در ازدواج دختر هستند.

حال با توجه به این مرجحات، اگر ترجیح این دو روایت، بر آن روایات (با وجود کثرت آنها) پذیرفته شود. چاره­ای غیر از حمل آن روایات بر تقیه یا عدم استقلال باکره در ازدواج و شرط بودن انضمام اجازه پدر به رضایت دختر وجود ندارد. اما اگر فرض شود این دو روایت بر روایات مبنی بر استقلال پدر رجحان ندارند و ملزم به ساقط شدن همه آنها و در نتیجه تعارض آنان شویم، واضح است که اقتضای اصل عدم، نفوذ اراده هر یک نسبت به دیگری است، اما اگر هر دو قبول شود، باید رضایت هر دو معتبر دانسته شود، اما رضایت پدر به دلیل آن مواردی است که دلالت می­کنند و تعارضی هم ندارند و لزوم رضایت دختر بر اساس قاعده و اصل است .

لذا اشتراک دختر و پدر در اراده و عدم استقلال هر یک از آنها، به لحاظ توجه به دسته اول و دوم از روایات است که دال بر اعتبار اجازه پدر هستند و دو روایت معتبر هم بر اشتراک ظهور دارند، کما این که در روایت­ها از تعبیر به حظ و نصیب و تصریح بر این که اجازه دختر معتبر است این موضوع ظاهر می­شود» (خویی، 1407ق: ج2، صص 257-254).

ایشان در ادامه می­نویسد: «در مقام جمع بین روایات، به اشتراک دختر و پدر در موضوع رسیده، به خصوص این امر از قول معصوم در حدیث معتبر صفوان که می­فرماید: برای دختر نصیبی وجود دارد، ظاهر می­شود .زیرا این دو روایت ظهور در عدم استقلالش (در مواردی) دارد و نشان می­دهد که برخی امور، خاص دختر است. همه این موارد به اضافه صحیحه «زراره بن اعین» که فرمود: «غیر از پدر کـسی نکاح را نمی­تواند فسخ کند و روایت «محمد بن مسلم» از ابی جعفر (ع) که مشابه این است، به دست می­آید. اما بعد از دقت معلوم می­شود، موضوع درخصوص اراده تنفیذ کننده است و مقصود از عقد مستحکم در اینجا عقد صحیح بالفعلی که مطلقاً غیر قابل فسخ باشد نیست؛ زیرا در چنین عقدی که بالفعل صحیح است، هیچ کس حق فسخ نکاح ندارد، مگر این که برای کسی حق خیار این عقد نکاح صحیح، شرط شده باشد و این نظر قطعی و اجماع همه مسلمین است. لذا چاره­ای نیست، مگر این که عقد از جهت منعقد شدن آن، توسط کسی که اهلیت آن را دارد صحیح باشد و بالقوه قابلیت نافذ شدن برای آن باشد، تا با کامل شدن سایر شرایط معتبر، نافذ شود. لذا این دو حدیث معتبر، دلالت بر اشتراک اراده در ازدواج، بین دختر و پدر دارد، البته منحصر به ازدواج باکره بدون اذن پدرش است؛ زیرا در مورد ثیبه، پدر حق فسخ عقد را مطلقاً ندارد و عقد دختر صغیره نیز هر چند پدرش اجازه دهد، باز هم باطل است. اما عقد باکره از این جهت که توسط کسی که اهلیت دارد و در محل خودش صورت گرفته، محکوم به صحت است، نهایت امر این که صحت آن از نظر شأنی و اهلیت است؛ اما متوقف بر رضای پدرش است [به عبارت دیگر صحیح است ولی غیر نافذ] پس اگر پدر رضایت داد، بالفعل صحیح است و گرنه صحت شأنی آن هم از بین می­رود» (همان، صص267-264).

4-5-1) امام خمینی

«برای پدر و جد پدری ولایتی بر پسر بالغ رشید و دختر بالغه رشیده، هنگامی که ثیبه باشد وجود ندارد؛ اما اگر باکره رشیده باشد… احتیاط، اجازه از دختر است .البته اشکالی در سقوط اعتبار اذن پدر و جد پدری در هنگامی که مانع از ازدواج دختر با فرد هم کفوش از نظر عرفی و شرعی با وجود میل دختر می­شود یا زمانی که غائب باشند به گونه­ای که امکان اجازه گرفتن ممکن نباشد و دختر به ازدواج حاجت داشته باشد، وجود ندارد»[14] (امام خمینی، 1409ق: ج2، ص254).

5-5-1)آیت­الله گلپایگانی

«معتقد به احتیاط واجب در اذن ولیّ هستند» (گلپایگانی، 1413ق: ص103).

6-5-1) آیت­الله سیستانی

«دختر باکره باید اجازه بگیرد، به عبارت دیگر واجب است» (سیستانی، 1415ق: ص496).

7-5-1)آیت­الله اراکی، فاضل لنکرانی، منتظری، صافی گلپایگانی

«احتیاط واجب در اذن ولیّ است» (اراکی، 1371: ص441؛ فاضل لنکرانی، 1374: ص461؛ منتظری،1377: ص464؛ صافی گلپایگانی، 1414ق: ص473).

8-5-1) آیت­الله بهجت

«دختر باید تکلیفاً از پدر اذن بگیرد» (بهجت، 1378: ص379). یعنی در صورت اذن نگرفتن، مرتکب گناه شده، ولی عقد صحیح است.

9-5-1) آیت­الله نوری همدانی

«دختری که به حد بلوغ رسیده و رشیده است، یعنی مصلحت خود را تشخیص می­دهد، اگر بخواهد شوهر کند، بنابر اقوی اجازه پدر یا جد پدری لازم نیست، هر چند بهتر آن است که بدون نظر و اجازه آنها اقدام به ازدواج نکند، ولی ازدواج باکره‌ای که به حد رشد و تشخیص مصلحت نرسیده است، بدون اجازه پدر یا جد صحیح نیست» (نوری همدانی،1373: ص473).

6-1) تحلیل

برخی از فقها که در هنگام افتاء، به احتیاط واجب فتوا داده­اند، در کتب فقهی دیگر خود نظرات دیگری ارائه نموده­اند که برخی از آنها ذیلاً بیان می­شود:

- «مرحوم نائینی، مرحوم آقا ضیاء عراقی و مرحوم شیرازی: استقلال دختر قوی­تر است؛ مرحوم میرزا ابوالحسن اصفهانی و مرحوم فاضل لنکرانی: استقلال دختر خالی از قوت نیست؛ مرحوم گلپایگانی: استقلال دختر خالی از وجه نیست ولی احتیاط شود و آیت­الله ­مکارم شیرازی: اقوی استقلال بالغه رشیده است» (یزدی، 1420ق: ص615).

- آیت­الله سیستانی نیز که در رساله فارسی از واژه «باید» برای گرفتن اذن از پدر استفاده کرده، در کتاب دیگر می­نویسد: «احتیاط رها نشود» (سیستانی، 1416ق: ج3، ص28).

این اختلاف نظر در مقام افتاء، تحقیق و تدریس، این پرسش را به ذهن متبادر می­کند که آیا نظر فقها در طول زمان تغییر کرده یا بنا بر مصلحت و از ترس بروز مفسده ، فتواها به گونه دیگری بیان شده است ؟

مشکل دیگر، ندادن نظر صریح است؛ زیرا نتیجه احتیاط غیر این نخواهد بود که باید هم اذن دختر گرفته شود، هم اذن پدر یا جد پدری که این در عمل مانند قول به اشتراک اراده است که از نظر مبنا ضعیف بود و فقها آن را قبول ندارند وغیر از حلبیین قائلی دیگر ندارد.

2) نقد و بررسی قانون مدنی

قانون مدنی در سال 1313 در مواد 1043- 1041در مورد ازدواج دختران، موضوع را از نظر سنی بررسی کرده بود:

ماده 1041ق.م: «نکاح اناث قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام و نکاح ذکور قبل از رسیدن به سن 18 سال تمام ممنوع است. مع ذلک در مواردی که مصالحی اقتضا کند، با پیشنهاد مدعی­العموم و تصویب محکمه ممکن است استثنای معافیت از شرط سن اعطا شود، ولی در هر حال این معافیت نمی­تواند به اناثی داده شود که کمتر از 13 سال تمام و به ذکوری شامل گردد که کمتر از 15 سال تمام دارند».

ماده 1042ق.م: «بعد از رسیدن به سن 15 سال تمام نیز اناث نمی­توانند مادام که به 18 سال تمام نرسیده­اند بدون اجازه ولیّ خود شوهر کنند».

ماده 1043ق.م: «نکاح دختری که هنوز شوهرنکرده، اگرچه بیش از 18 سال تمام داشته باشد، متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست. هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، دختر می­تواند با معرفی کامل مردی که می­خواهد به او شوهر کند و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده به دفتر ازدواج مراجعه و توسط دفتر مزبور مراتب را به پدر یا جد پدری اطلاع می­دهد و بعد از 15 روز از تاریخ اطلاع، دفتر مزبور می­تواند نکاح را واقع سازد. ممکن است، اطلاع مزبور به وسایل دیگری غیر از دفتر ازدواج به پدر یا جد داده شود، ولی باید اطلاع مزبور مسلم شود».

پس از انقلاب به موجب قانون اصلاحی آزمایشی قانون مدنی مصوب 8/10/1361 ماده 1042 ق.م. حذف شد و ماده 1041 ق.م. نیز به این صورت اصلاح شد: «نکاح قبل بلوغ ممنوع است». اما در تبصره آن بیان شد: «نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولیّ و به شرط رعایت مصلحت مولی علیه صحیح است».

در ماده 1043 ق.م. تفاوت حاصل شده این بود که در خصوص مرجع صالح برای اطلاع دادن به ولیّ، دادگاه مدنی خاص جایگزین دفتر ازدواج شد و سن بلوغ جایگزین سن 18 سال شد.

پس از اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب 14/8/ 1370، تغییراتی در مواد 1042 - 1041 ایجاد نشد؛ اما ماده 1043 ق.م. بدین­صورت تغییر نمود:

«نـکاح دخـتر باکره، اگرچه به سن بلـوغ رسیده باشد، مـوقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست و هرگاه پدر یا جـد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، اجازه او ساقط و در این صورت دخـتر می­تواند با معرفی کامل مردی که می­خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید».

در سال 1381 با تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام، پس از بیست سال مجدداً ماده 1041 ق.م. مشابه همان ماده قانون مدنی 1313 شد. مطابق این ماده جدید، عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به 13 سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به 15 سال تمام شمسی منوط به اذن ولیّ به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح شد.

اما ماده 1043 ق.م. تغییری نکرد. با دقت در این ماده و تطبیق آن با نظرات فقهی مطرح شده، واضح می­شود، در واقع این ماده بر مبنای اشتراک اراده است؛ زیرا براساس این ماده، دختر بدون اذن ولیّ نمی­تواند ازدواج کند؛ از طرفی پدر هم نمی­تواند بدون اجازه دختر بالغ، او را شوهر دهد. همچنین نتیجه ماده این است که اگر دختر بدون اذن پدر شوهر کند، پدر می­تواند تقاضای فسخ نکاح را بکند و بر عکس این حق برای دختری که بدون اجازه، پدر او را عقد نموده نیز متصور است.

لذا مبنای ماده مزبور استقلال یا عدم استقلال دختر در نکاح باکره که مورد قبول اغلب فقها است، نیست. تغییر دیگر این ماده مشهود این است که مطابق قانون فعلی، ازدواج دختر باکره منوط به اذن ولیّ است و بر اساس رأی وحدت رویه شماره 1 مورخ 29/1/1363 در صورت ازاله بکارت ولو بدون ازدواج، دیگر نیازی به اذن نیست، در حالی که ماده سابق در مورد دختر ازدواج نکرده، بکارت نقشی در اذن یا عدم آن نداشت.

3) تطبیق نظر فقها و قانون

در تطبیق نظرات فقها با قانون، موضوع از جنبه اجرای قانون قابل بررسی است. از مطالعه نظرات فقها معلوم می­شود، اکثر فقهای قدیمی و بزرگ شیعه، اذن ولیّ را در نکاح باکره رشیده لازم ندانسته­اند و فقهای معاصر نیز یا همین نظر را دارند یا به صراحت فتوا نداده و احتیاط واجب نموده­اند.

1-3) اجرای قانون

مشکل در هنگام اجرای قانون، زمانی بروز می­کند که دختری باکره بر اساس نظر مرجعش بدون اذن ولیّ، نکاح موقت یا دائم (بدون ثبت رسمی) انجام دهد (به ویژه که جمع زیادی از مراجع در فتوی احتیاط کرده­اند و مقلد شرعاً می­تواند در این مسأله به مجتهد دیگر که فتوا داده، رجوع کند) در این حال عقد فاسد یا صحیح است؟

نظر اول: ازدواج، امری اجتماعی است و باید قانون مدنی اجراء شود؛ در نتیجه عقد مزبور باطل خواهد بود و دادگاه می­تواند دستور ابطال آن را صادر کند.

نظر دوم: آن چیزی که باعث حلیت روابط زوجین می­شود، نظر شرع است و قانون فقط در مقام بیان نظر شرع می­باشد. در نتیجه اگر نکاحی مطابق شرع صحیح باشد، چگونه قانون می­تواند آن را باطل نمود؟ همچنین چگونه می­توان پذیرفت در حالی که اصل 12 ق.ا. به پیروان سایر مذاهب اسلامی اجازه داده که از مجتهد خودشان در احوال شخصیه تبعیت کنند، یک فرد شیعه نتواند بر اساس نظر مرجع خودش رفتار کند؟

موضوع مهم دیگر این که ازدواج عقدی است که آثار و تبعات گوناگونی دارد. در صورت بطلان عقد باید تمام آثار قانونی نکاح منحل شود. به عبارت دیگر بطلان نکاح به معنای غیر قانونی دانستن روابط جنسی در مدت مزبور، غیر قانونی بودن رابطه نسبیت بین ابوین با فرزند احتمالی، منتفی شدن توارث بین زوجین با فرزند و… خواهد بود. واضح است که تمام این آثار نیز ناشی از شرع است و نمی­توان آنها را نفی کرد؛ مگر این که رابطه مزبور «وطی به شبهه» تلقی شود و آثار رابطه قانونی در مورد نسب برای آن در نظر گرفته شود. اما این کار نیز مشکلاتی برای ثبت احوال در هنگام تنظیم سند ولادت و بعدها، صدور گواهی انحصار وراثت ایجاد می­کند. همچنین در صورتی که در اثر عقد مزبور، ازاله بکارت رخ داده باشد، پس از ابطال عقد، این بار زوجین می­توانند بدون نیاز به اذن پدر رسماً ازدواج خود را ثبت کنند و در واقع اراده پدر و بطلان نکاح توسط دادگاه یا فسخ آن توسط پدر ارزشی نخواهد داشت؛ زیرا مطابق رأی وحدت رویه شماره 1 مورخ 29/1/1363 هیئت عمومی دیوان عالی کشور، با توجه به نظر اکثر فقها و به ویژه نظر مبارک حضرت امام (ره) در حاشیه عروه الوثقی و نظر آیت­الله منتظری که در پرونده منعکس است و همچنین با عنایت به ملاک صدر ماده 1043 ق.م. عقد دوم از نظر این هیئت صحیح و ولایت پدر نسبت به چنین عقدی ساقط است و مشروعیت دخول قبل از عقد، شرط صحت عقد یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط ولایت پدر می­باشد.

موضوع دیگری که از بطلان عقد ناشی شود، آثار کیفری آن است. آیا در اثر ابطال این عقد، غیر قانونی بودن روابط سابق، موجد آثارکیفری خواهد بود؟ واضح است در چنین شرایطی، اگر عقد، غیر قانونی نیز تلقی شود؛ حداقل زوجین به استناد نظر مرجع خود رفتار کرده و در نتیجه بنابر قاعده «تدرأ الحدود بالشبهات» نمی­توان در مورد آنها حد جاری ساخت. اما آیا در چنین شرایطی مطابق ماده 637[15] ق.م.ا. می­توان زن و مرد را محکوم نمود؟

در مورد این ماده نیز، اگر رابطه مذکور علقه زوجیت تلقی نشود ـ البته با بطلان عقد نمی­شود ـ باید زن و مرد را محکوم نمود. اما از طرفی در ادامه ماده آمده: «… مرتکب روابط نامشروع شوند»، از طرف دیگر به هیچ وجه نمی­توان اعمال آنها را که به استناد یک نظر فقهی است نامشروع تلقی نمود. پس این ماده هم قابل اجراء نیست.

در نتیجه، در این مورد تنها مجازاتی که می­توان تصور نمود؛ مجازات عدم ثبت رسمی ازدواج دائم مندرج در ماده 645 ق.م.ا. است که تنها در مورد مرد می­باشد: «به منظور حفظ کیان خانواده، ثبت واقعه ازدواج دائم، طلاق و رجوع طبق مقررات الزامی است، چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی مبادرت به ازدواج دائم، طلاق و رجوع نماید به مجازات حبس تعزیری تا یک سال محکوم می­گردد».

بنابراین در صورتی که دختر باکره رشیده بدون اذن پدر و به استناد فتوای مجتهد خویش، با مردی ازدواج موقت و بدون ثبت کند؛ هیچ مجازاتی برای آنها نخواهد بود، اما اگر ازدواج دائم بدون ثبت باشد، مرد به استناد این ماده به مجازات محکوم می­شود و دختر مجازات نخواهد شد! لذا بطلان، مشکلات زیادی را ایجاد می­نماید.

اما اگر نظر دوم پذیرفته شود و نکاح مزبور باطل نگردد، هرچند از نظر شرعی و ضوابط فقهی، درست عمل شده، اما ممکن است به گسترش روابط جنسی بین جوانان تحت پوشش نکاح موقت، منجر شود و این موضوعی است که فقها را هم در بیان صریح نظراتشان با تردید همراه ساخته است.

4) پیشنهادات

برای رفع مشکل موجود دو راهکار به نظر می­رسد:

1-4) راهکار کلی

1-1-4) برگزاری جلساتی میان مراجع تقلید بزرگ برای رسیدن به نظرات مشابه برای اعلام یک نظر به عنوان نظر مذهب شیعه، این جلسات برای تقنین و قضا بسیار مفید است.

2-1-4) جایگاه شورای نگهبان در تشخیص مغایر شرع بودن یا نبودن مقررات و نحوه تطبیق آن با نظر شرع به خوبی آشکار شود تا با تعامل سایر فقها، نظرات مشابه بدست آید؛ زیرا علت بروز مشکلات در تقنین و قضا، نبودن ارتباط نظام­مند میان مراجع تقلید و شورای نگهبان است.

البته به نظر می­رسد برای رفع اختلاف نظرهای تاریخی میان فقها و دست یافتن به نظراتی مشابه، برای هماهنگی کامل میان نظرات فقهی با قوانین موضوعه هیچ زمانی بهتر از زمان فعلی نیست؛ زیرا با تصدی حکومت توسط ولی­ّفقیه امکان نزدیک کردن فقها به هم و تسهیل تعامل میان فقها با قوای سه گانه، بیش از هر زمانی موجود می­باشد.

2-4) راهکار خاص

با توجه به نظرات فقها از گذشته تاکنون، به نظر می­رسد، موضوع لزوم اذن باکره رشیده از پدر یا جد پدری، نظر مشهور فقهای شیعه نبوده و فقهای کنونی نیز غالباً چنین فتوایی ندارند. بنابراین برای رفع این مشکل میان فقه شیعه و قانون مدون، باید شورای نگهبان ماده مزبور را اصلاح و اذن ولیّ را منوط به غیررشیده نماید. لذا پیشنهاد می­شود:

اصلاحی ماده 1043 ق.م: «نکاح دختر باکره رشیده موقوف به اجازه پدر یا جد پدری نیست…». یعنی ازدواج دختر بالغه باکره رشیده منوط به اذن ولیّ نمی­باشد. اگرچه درخصوص تعیین ملاک باکره رشیده قانونگذار باید معیارهایی را تعیین و تصویب نماید.

 

منابع

ابن ادریس حلی، محمدبن منصور(1410ق)، السرائر الحاوی التحریر الفتاوی، چ2، قم :جامعه المدرسین

ابو الصلاح حلبی (1403ق)، الکافی فی الفقه، چ1، اصفهان: مکتبة امیرالمؤمنین

اراکی، محمد علی (1371)، توضیح المسائل فارسی، چ1، قم: دفتر تبلیغات حوزه علمیه

انصاری، مرتضی (1415ق)، کتاب النکاح، چ1، قم: لجنة التحقیق

بحرانی (محقق)، یوسف (1363)، حدائق الناضره، چ1، قم: جامعه المدرسین

بهجت، محمد تقی (1378)، توضیح المسائل فارسی، چ3، قم

جبعی عاملی (شهید ثانی)، زین­الدین (1410ق)، الروضة البهیه فی شرح المعة الدمشقیه، چ2، قم: داوری

حلبی، ابن زهره (1417ق)، غنیه النزوع، چ1، قم: مؤسسه الامام الصادق

حلی (علامه)، حسن بن یوسف مطهر (1412ق)، مختلف الشیعه، چ1، قم :مؤسسه النشرالاسلامیه

حلی (علامه)، حسن بن یوسف مطهر (1413ق)، قواعد الاحکام، چ1، قم :مؤسسه النشرالاسلامیه

حلی (علامه)، حسن بن یوسف مطهر (بی تا)، تذکره الفقها، چ1، تهران: مکتبه الرضویه لاحیاء لاثار الجعفریه

حلی (محقق)، یحیی بن سعید (1405ق)، الجامع للشرایع، چ1، قم: مؤسسه سید الشهداء

حلی (محقق)، یحیی بن سعید (1409ق) ، شرایع الاسلام فی الحلال و الحرام، چ2، تهران: استقلال

حلی (محقق)، یحیی بن سعید (1410ق)، مختصر النافع، چ2، تهران: مؤسسه البعثه

حکیم، سید محسن (1404ق)، مستمسک العروة الوثقی، چ1، قم :مکتبه السید المرعشی

خمینی، سید روح­الله (1409ق)، تحریر الوسیله، قم: دار الکتب العلمیه

خویی، سید ابوالقاسم (1407ق)، کتاب النکاح العروة تقریراً لبحث آیت ا... خویی، چ1، قم: دارالهادی

روحانی، سید محمد صادق (1412ق)، فقه الصادق، چ3، قم: مؤسسه دارالکتاب

زین­الدین، محمد امین (1413ق)، کلمه التقوی، چ3، قم

سید مرتضی علم­الهدی، علی­بن حسین (1415ق) انتصار، چ1، قم :مؤسسه النشرالاسلامیه

سیستانی، سید علی (1415ق)، توضیح المسائل فارسی، چ4، قم

سیستانی، سید علی(1416ق)، منهاج الصالحین، چ1، قم: کتب آیت ا... سیستانی

صافی گلپایگانی، لطف­الله (1414ق)، توضیح المسائل فارسی، چ 15، قم: دارالقرآن الکریم

صافی گلپایگانی، لطف­الله (1416ق)، هدایه العباد، چ1، قم: دارالقرآن الکریم

صدوق (ابن بابویه)، محمدبن علی (1418ق)، هدایه، چ1، قم: مؤسسه امام هادی

طوسی، ابن حمزه (1408ق)، الوسیله الی نیل الفضیله، چ1، قم: مکتب السید المرعشی

طوسی، ابی جعفر محمدبن حسن (1417ق)، الخلاف، چ1، قم :مؤسسه النشرالاسلامیه

عکبری بغدادی (شیخ مفید)، محمدبن نعمان (1410ق)، المقنعه، چ1، قم :مؤسسه النشرالاسلامیه

عکبری بغدادی (شیخ مفید)، محمدبن نعمان (بی­تا)، احکام النساء، چ1، قم: المؤتمر العالمی الالفیه الشیخ المفید

فاضل لنکرانی، محمد (1377)، توضیح المسائل فارسی، چ7، قم

فاضل هندی، محمدبن حسن (1416ق)، کشف اللثام ، چ1، قم: مؤسسه نشر الاسلامیه

فخر المحققین (اسدی حلی)، محمدبن حسن بن یوسف (1387)، ایضاح الفوائد، چ1، قم: المطبعه العلمیه

گلپایگانی، سید محمد رضا (1413ق)، توضیح المسائل فارسی، قم: دارالقرآن الکریم

منتظری، حسینعلی (1377)، توضیح المسائل فارسی، چ16، تهران: نشر تفکر

نجفی، محمدحسن (1367)، جواهر الکلام، چ3، قم :دار الکتب الاسلامیه

نوری همدانی، حسین (1373)، توضیح المسائل فارسی، چ4، قم

یزدی، سید محمد کاظم (1409ق)، العروة الوثقی، چ2، (چاپ قدیم)، قم: مؤسسه الاعلمی

یزدی، سید محمد کاظم (1420ق)، العروة الوثقی، چ1 (چاپ جدید)، قم :مؤسسه النشرالاسلامیه

کرکی (محقق)، علی (1408ق)، جامع المقاصد، چ1، قم: مؤسسسه آل البیت


 


[1] - «إذا بلغت الحرة الرشیدة ملکت العقد على نفسها، و زالت ولایة الأب عنها و الجد، إلا إذا کانت بکرا: فإن الظاهر من روایات أصحابنا أنه لایجوز لها ذلک. و فی أصحابنا من قال: البکر أیضا تزول ولایتهما عنها. فأما غیر الأب و الجد فلا ولایة لأحد علیها، سواء کانت بکرا أو ثیبا. و الأمر إلیها تتزوج کیف شاءت بنفسها، أو توکل فی ذلک، بلا خلاف بین أصحابنا».

 

[2] - «والمرأة إذا کانت کاملة العقل، سدیدة الرأی، کانت أولى بنفسها فی­العقد على نفسها، و فی البیع، و الابتیاع، و التملیک، و الهبات، و الوقوف، و الصدقات غیر ذلک من وجوه التصرفات، غیر أنها إذا کانت بکرا و لها أب، أو جد لأب، فمن السنة أن یتولى العقد علیها أبوها، أو جدها لأبیها إن لم یکن لها أب، بعد أن یستأذنها فی ذلک، فتاذن فیه، وترضى ولو عقدت على نفسها بغیر إذن أبیها، کان العقد ماضیا وإن اخطات السنة فی ذلک. و إذا کانت ثیبا، فلها أن تعقد على نفسها بغیر إذن أبیها، ولا تخطئ بذلک سنة».

[3] - والمرأة البالغة تعقد على نفسها النکاح إن شاءت ذلک، و إن شاءت وکلت من یعقد علیها. و ذوات الآباء من الابکار ینبغى لهن أن لا یعقدن على أنفسهن إلا بإذن آبائهن. و إن عقد الاب على ابنته البکر البالغ بغیر إذنها أخطأ السنة، و لم یکن لها خلافه. و إن أنکرت عقده، و لم ترض به لم یکن للاب إکراهها على النکاح، و لم یمض العقد مع کراهتها له. فإن عقد علیها، و هى صغیرة، لم یکن لها عند البلوغ خیار. فسخ ما عقدته. و إذا عقدت الثیب على نفسها بغیر إذن أبیها جاز العقد، و لم یکن للاب فسخ ذلک، سواء کان منه عضل أو لم یکن .

 

[4] -«… فیه روایات، أظهرها سقوط الولایة عنها، و ثبوت الولایة لنفسها فی الدائم والمنقطع. و لو زوجها أحدهما، لم یمض عقده إلا برضاها. و من الأصحاب من أذن لها فی الدائم دون المنقطع، و منهم من عکس، و منهم من أسقط أمرها معهما فیهما، و فیه روایة أخرى، دالة على شرکتهما فی الولایة، حتى لا یجوز لهما أن ینفردا عنها بالعقد. أما إذا عضلها الولی، و هو أن لا یزوجها من کفء مع رغبتها، فإنه یجوز لها أن تزوج نفسها، و لو کرها إجماعا. و لا ولایة لهما: على الثیب مع البلوغ والرشد، ولا على البالغ الرشید».

[5] - «ویستحب للمرأة أن تستأذن أباها بکرا أو ثیبا، و أن توکل أخاها إذا لم یکن لها أب و لاجد و أن تعول على الاکبر، وأن تختار خیرته من الازواج».

[6] - «و یجوز للمرئة أن یلى العقد بنفسها إذا کانت بالغة رشیدة بکرا أو ثیبا، والأفضل أن توکل أباها، أو جدها، فإن لم یکونا فأخاها، أو بعض عصبتها».

[7] - «ولا ولایة على البالغ الرشید الحر إجماعا، ولا على البالغة الرشیدة الحرة و إن کانت بکرا على الاصح فی المنقطع والدائم. و لو زوجها أبوها أو جدها وقف على إجازتها کالأجنبی، لکن یستحب لها أن لا تستقل من دونهما بالنکاح».

[8] - «الاول فی المولى علیها مسألة الحرة ان کانت بالغة رشیدة ملکت ببلوغها ورشدها جمیع التصرفات من العقود غیرها اجماعا من العلماء کافة الا النکاح فانه اختلفوا فیه و تقدیر البحث ان نقول ان کانت بکرا فقد اختلف علماؤنا فالمحققون منهم على انها تملکه ایضا فیصح ان تعقد لنفهسا و غیرها مباشرة و توکیلا ایجابا و قبولا دائما و منقطعا سواء کان لها اب وجد و غیرهما من العصبات والاقارب أو لا و سواء رضى الاب و الجد أو کسرها و سواء کانت رفیعة أو وضیعة و سواء زوجت نفسها بشریف أو رضیع و لیس لاحد من الاقارب علیها اعتراض و لافسخ عقدها و قال بعض علمائنا البکر لاتعقد بنفسها بل یتولى الاب والجد لللاب العقد علیها و لیس لغیرهما ولایة علیها لروایة عبد الله بن ابى یعفور الصحیحة عن الصادق (ع) قال لا تتزوج ذوات الاباء من الابکار الا باذن ابیها و هو محمول على الاستحباب لان عقد النکاح یستلزم حبس المراة تحبت کنف وجها و لایمکنها التخلص منه و ربما لم یکن موافقا لها فی الاخلاق و الرجال اعرف باحوال الرجال من اخلق وجودته و کرمه و عدمه و الاستغناء و عدمه فیستحب لهم الاخلاد إلى ابیها أو جدها له وان لا تستقل بالعقد من دونهما لانهما شفیقان علیها و القران أولى بالاتباع من احادیث خصوصا مع ضعفه فان روایة الثانیة فقلوها عن الزهری وقد انکره و قال ابن جریح سالت الزهری عنه فلم یعرفه و معارض باحادیث اهل البیت (ع) مع انهم اعرف بالامور الشرعیة لان الوحى کان ینزل علیهم».

[9] - «و لا ولایة على البالغ الرشید الحر إجماعا و لا على البالغة الرشیدة الحرة و إن کانت بکرا على الأصح فی المنقطع والدایم. و لو زوجها أبوها أو جدها وقف على إجازتها کالأجنبی لکن على رأی».

[10] - «إذا عرفت ذلک فاعلم: أنه على القول بسلب الولایة عن الحرة البالغة الرشیدة یستحب لها أن لا تستقل بالنکاح من دونهما، لأنهما أبصر منها بأحوال الرجال، و لما فیه من أمن حصول ما لا ینبغی، فإن لم یکن لها أب و لاجد استحب لها أن توکل أخاها، و أن تعول على رأی أخیها الأکبر لو تعددت الأخوة، لما سیأتی إن شاء الله تعالى من الروایة المتضمنة لتقدیم عقد الأخ الأکبر».

[11] - «و لا ولایة فی النکاح لغیر الأب والجد له (وإن علا) و المولى و الحاکم و الوصی (لأحد الأولین) فولایة القرابة (للأولین ثاتبة) على الصغیرة، و المجنونة، و البالغة سفیهة، و کذا الذکر( المتصف بأحد الأوصاف الثلاثة) لاعلى (البکر البالغة) الرشیدة فی الأصح (للآیة و الأخبار و الأصل و ما ورد من الأخبارالدالة على أنها لا تتزوج إلا بإذن الولی محمولة على کراهة الاستبداد جمعا، إذ لو عمل بها لزم اطراح ما دل على انتفاء الولایة، و منهم من جمع بینهما بالتشریک بینهما فی الولایة، و منهم من جمع بحمل إحدیهما على المتعة، و الأخرى على الدوام، و هو تحکم».

[12] - «و لاتثبت ولایتهما على البالغة الرشیدة (إن کانت ثیبا اتفاقا فتوى ونصا) و (کذا) إن کانت بکرا (و إن زوجت و وطئت دبرا، أو ذهبت بکارتها بغیر الجماع) على رأی ( مشهور، بل فی النکت عن السید دعوى الاجماع لاصالة صحة العقد الواقع بینهما على نفسها، و لعموم ما دل على وجوب الوفاء بالعقود، وإطلاق قوله تعالى (و احل لکم ما وراء ذلکم) بالنسبة إلى صورتی إذن الولی وعدمه، وقوله تعالى ـ فی حکم المعتدات بالوفاة ( فإذا بلغن أجلهن فلا جناح علیکم فیما فعلن فی أنفسهن بالمعروف) و یشمل بعمومه لغیر المدخولة والموطوءة دبرا، وقوله تعالى (فلا جناح علیهما أن یتراجعا) والمراد بالتراجع: المراجعة بالعقد و یشمل أیضا الباکرة الموطوءة دبرا، ویتم المطلوب فی غیرها بالاجماع المرکب. وعلى أن الباکرة لا تملک أمرها فی النکاح، کمفهوم صحیحة الحلبی عن الصادق علیه­السلام فهذه ثلاث و عشرون روایة تدل على استمرار الولایة الاب على البالغة الباکرة، لکنها - مع صحة سند کثیر منها کوضوح دلالة أکثرها معارضة بأخبار کثیرة دالة على استقلال الباکرة، معتضدة أو منجبرة بفتوى الاکثر و دعوى الاجماع».

[13]- «رأینا جواز استقلال البالغة الرشیدة بأمر زواجها. و الأحوط استحباباً استئذان الولی بالنسبة للبکر و ینبغی مشاورة الولی و أهل الرأی بما یخدم مصلحتها و یبعد عنها الوقوع فی الأخطاء والسلبیات».

 

[14] - «لیس للاب و الجد للاب ولایة على البالغ الرشید، و لا على البالغة الرشیدة إذا کانت ثیبة، و أما إذا کانت بکرا ففیه أقوال: استقلالها و عدم الولایة لهما علیها لا مستقلا و لا منضما، و استقلالهما و عدم سلطنة و ولایة لها کذلک، و التشریک بمعنى اعتبار إذن الولی و إذنها معا، و التفصیل بین الدوام و الانقطاع إما باستقلالها فی الاول دون الثانی أو العکس والاحوط الاستئذان منها، نعم لاإشکال فی سقوط اعتبار إذنهما إن منعاها من التزویج بمن هو کفو لها شرعا و عرفا مع میلها، و کذا إذا کانا غائبین بحیث لایمکن الاستئذان منهما مع حاجتها إلى التزویج».

[15] - ماده 637 ق.م.ا: «هرگاه زن و مردی که بین آنها علقه زوجیت نباشد، مرتکب روابط نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند، به شلاق تا 99 ضربه محکوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اکراه باشد فقط اکراه­کننده تعزیر می­شود».


ازدواج مجدد

بنام خدا

 

ازدواج مجدد               

 

 

چکیده:

عقد نکاح دارای جنبه های متفاوت نسبت به عقود دیگر بوده طرفین درهنگام تشکیل آن به اهداف والایی غیر ازاهداف منفعت طلبانه عقود دیگر نظردارند. از طرفی متعاقدین در هنگام انعقاد عقد نکاح می توانند شروطی را که خلاف مقتضای ذات عقد نباشد در آن بگنجانند.

یکی از شرایطی که امروزه در کلیه نکاح های رسمی گنجانده شده و درصورت تحقق، به زوجه، حق وکالت درانتخاب نوع طلاق و جاری ساختن صیغه آن را می دهد، ازدواج مجدد زوج است. شایان ذکر است که در اجرای این شرط لازم نیست زوجه حقوق مالی خویش از جمله مهریه ما فی القباله رابذل نماید. البته با رعایت این شرط که ازدواج مجدد زوج ناشی از زوجه مثلانشوز او نباشد; در غیر اینصورت زوجه نمی تواند با استناد به چنین ازدواجی درخواست طلاق نماید.

کلید واژه ها: نکاح، طلاق، شروط ضمن عقدنکاح، مهریه، رجوع، ازدواج
مجدد

در شرع مقدس اسلام و با توجه به نص آیه «فانکحوا ما طاب لکم من النساءمثنی و ثلاث و رباع » (1) مرد می تواند چهارهمسر دائمی اختیار کند; البته ادامه آیه،اجرای عدالت بین زوجات را شرط این کار برای مرد می داند، و به مردی که ازامکان اجحاف و عدم رعایت عدالت بین همسران خود می ترسد، سفارش می کندکه بیش از یک همسر اختیار نکند و به همان یکی اکتفا کند;«فان خفتم الا تعدلوافواحدة »

از سوی دیگر، با استناد به حدیث نبوی «الطلاق بید من اخذ بالساق » حق طلاق منحصر به زوج است. در مواردطلاق خلع و مبارات نیز که زن با بذل فدیه به شوهر طلاق می گیرد، نقش فدیه،دریافت حق طلاق توسط زوجه نیست،بلکه تنها راهی برای جلب موافقت زوج جهت اجرای صیغه طلاق است.درصورت عدم قبول فدیه توسط زوج، زن با بذل تمامی مهریه خویش و حتی بیش از آن نیز نمی تواند اقدام به طلاق یکطرفه کند.

اما طبق ماده 8 قانون حمایت خانواده مصوب 1351 در صورت ازدواج مجددزوج، در شرایطی به زن اجازه درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش از دادگاه داده می شد; مفاد ماده مذکور با تغییراتی در عقدنامه های نکاحیه ملحوظ گردیده وبه صورت شروط دوازده گانه ضمن عقدنکاح درج شده است که مطابق آن زوجه می تواند در صورت تحقق و اثبات یکی از آن شروط از دادگاه درخواست صدورگواهی عدم امکان سازش کند تا بتواند باوکالت اعطایی از جانب زوج، با انتخاب نوع طلاق و در صورت انتخاب طلاق خلع، با بذل تمام یا قسمتی از مهریه یانفقه معوقه به زوج، به وکالت از مرد قبول بذل نموده، از طریق یکی از دفترخانه های رسمی طلاق، خود را مطلقه کند.

در خصوص اعمال حق فوق برای زوجه سؤالات عدیده ای مطرح می گردد:

اولا: منظور از ازدواج مجدد، فقط عقددائم است یا شامل عقد منقطع نیزمی شود؟ به عبارت دیگر آیا زوجه درصورت ازدواج غیر دائم همسر خویش با دیگری می تواند با استفاده از وکالت اعطایی در ضمن عقد نکاح، خود رامطلقه کند؟

ثانیا: آیا ازدواج مجدد زوج حتما بایدرسمی باشد یا ازدواج با سند عادی نیزموجد چنین حقی برای همسر اول جهت مطلقه نمودن خود می باشد؟

ثالثا: هرگاه اجازه ازدواج مجدد ازجانب دادگاه صالح برای زوج صادر شده باشد، و بر مبنای حکم صادره از دادگاه،زوج به ازدواج مجدد مبادرت کند آیا درچنین حالتی نیز زوجه اول حق اجرای شرط ضمن عقد نکاح را دارد یا خیر؟

رابعا: در صورت ازدواج مجدد زوج واحراز آن در دادگاه آیا برای صدور مجوزطلاق لازم است زن حقوق حقه خویش ازقبیل مهریه ما فی القباله، نفقه معوقه یانفقه ایام عده را ببخشد یا می تواند بادریافت کلیه حقوق، خویش را از قید علقه زوجیت رها سازد؟

قصد ما در این مختصر یافتن پاسخهایی موجه برای این سؤالهاست.همچنانکه قبلا بیان گردید در دین مبین اسلام و قانون مدنی (2) ، حق طلاق بصورت یکطرفه به زوج داده شده است.از طرفی مطابق ماده 1119 قانون مدنی،طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای ذات عقد مزبورنباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند; مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر، زن دیگری بگیرد یا... زن، وکیل ووکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی، خود را مطلقه سازد. حق درخواست طلاقی که با عنایت به شروطضمن عقد نکاح به زوجه داده شده است،دلیل دادن حق طلاق به زوجه نیست;بلکه تنها در صورت تحقق یکی از شروطمورد توافق زوجین، زوجه می تواند باوکالت اعطایی از ناحیه زوج، خود رامطلقه کند. در واقع شروط فوق از نوع شرط نتیجه است و به محض تحقق یکی از آنها، نتیجه حاصل که عبارت است ازحق توکیل زن در اجرای صیغه طلاق،محقق می گردد و نقش دادگاه، احراز شرطموجد حق و صدور مجوز اجرای آن ازطرف زوجه است. نکته قابل توجه این است که شروط مورد توافق زوجین محدود کننده حق طلاق برای زوج است و در موارد شک و ابهام در تحقق شروطفوق باید از تفسیر موسع خودداری کرد;همچنان که دکتر کاتوزیان بیان داشته اند،انحلال نکاح از امور مربوط به نظم عمومی است و قواعدی که در قوانین انحلال نکاح آمده، در زمره قوانین امری است و این قواعد را باید تفسیر محدودکرد. (3)

حال با در نظر گرفتن موارد فوق به طرح سؤالات و پاسخ آنها می پردازیم:

سؤال اول: آیا زوجه در صورت ازدواج غیر دائم زوج با دیگری، می تواند بااستفاده از وکالت اعطایی در ضمن عقدنکاح، خود را مطلقه کند یا اینکه شرطمندرج در نکاحیه ها فقط شامل عقد دائم می گردد؟

در پاسخ به این سؤال دو نظر متفاوت می توان بیان کرد.

نظر اول: با توجه به اینکه عقد منقطع که برای مدت معینی واقع می شود، زجهت حقوق و وظایف زوجین،تفاوتهایی با عقد دائم دارد از جمله اینکه طبق ماده 1113 قانون مدنی در عقدانقطاع، زن حق نفقه ندارد مگر اینکه شرطشده باشد; یا آنکه عقد مبنی بر آن جاری شده باشد، همچنین مطابق ماده 940قانون مدنی زوجین غیر دائمی از یکدیگرارث نمی برند، از طرفی نظر بر اینکه لفظ «ازدواج » هرگاه به طور عام به کار برده شود در عرف، انصراف به ازدواج دائم داردو مطابق ماده 224 قانون مدنی الفاظ عقود، بر معانی عرفیه محمول است و باعنایت به اینکه قرار دادن چنین حقی برای زوجه خلاف اصل می باشد و درخصوص قلمرو شمول شرط باید تفسیرمضیق صورت گیرد، فقط در صورتی زوجه می تواند با استناد به شرط، خود رامطلقه کند که زوج اقدام به ازدواج مجددبصورت دائم کرده باشد.

نظر دوم: با توجه به اینکه در شرطمندرج در عقدنامه نکاحیه لفظ «ازدواج »بطور عام به کار برده شده و ازدواج شامل هر دو نوع دائم و موقت است، محدودنمودن حق مشروط لها به ازدواج دائم صحیح نیست و به این ترتیب ازدواج موقت زوج نیز می تواند چنین حقی رابرای زوجه به همراه داشته باشد.

در مقایسه دو نظر فوق باید گفت هرچند شروط ضمن عقد نکاح که به زوجه حق استفاده از وکالت اعطایی ازجانب زوج، جهت روی آوردن به طلاق رامی دهد، خلاف اصل می باشد، اما از آنجاکه منظور از لفظ «ازدواج » جاری کردن صیغه عقد نکاح بین زن و مرد به گونه ای است که روابط زناشویی فیمابین برقرارگردد و فرق نمی کند که این رابطه دائم باشد یا موقت، لذا محدود ساختن حق زوجه اول به تحقق ازدواج مجدد زوج بطور دائم، خلاف موازین حقوقی وانصاف قضایی بوده و پذیرش نظر دوم اقرب به صواب است و رویه قضایی محاکم نیز در حال حاضر بر همین نظراستوار است.

سؤال دوم: آیا ازدواج مجدد زوج، بایدبطور رسمی باشد یا ازدواج با سند عادی نیز موجد چنین حقی برای زوجه اول جهت مطلقه کردن خود می باشد؟

مطابق ماده 1284 قانون مدنی، سندعبارت است از هر نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع، قابل استناد باشد و وفق ماده 1286 همان قانون، سند بر دو نوع رسمی و عادی است. مطابق ماده یک قانون راجع به ازدواج مصوب سال 1310در نقاطی که وزارت عدلیه، معین و اعلام می کند، هر ازدواج و طلاق و رجوع بایددر یکی از دفاتری که مطابق نظامنامه های وزارت عدلیه تنظیم می شود، واقع گردد وبه بت برسد. در نقاط مزبور هر مردی که در غیر از دفاتر رسمی ازدواج و طلاق،مبادرت به ازدواج و طلاق و رجوع کند،به یک تا شش ماه حبس تادیبی محکوم می شودو همین مجازات درباره عاقدی مقرر است که در این نقاط بدون داشتن دفتر رسمی به اجرای صیغه ازدواج یاطلاق و یا رجوع مبادرت کند.

مدلول ماده فوق طبق بند 3 نظریه شماره 1488 مورخ 9/5/1363 فقهای محترم شورای نگهبان، غیر شرعی اعلام شد. و در صورت عدم اعلام مغایرت آن با شرع نیز، بسیار واضح است که قرار دادن مجازات برای متعاقدین و عاقد تاثیری درپاسخ به این سؤال ندارد و آنچه در شرط ازدواج مجدد زوج، مد نظر مشروط له ومشروط علیه می باشد، نفس ازدواج است نه وقوع آن به واسطه سند رسمی یا عادی.

اما تاثیری که تحقق عقد نکاح ثانوی به موجب سند عادی بر اجرای چنین حقی برای زوجه اول می گذارد، سنگین نمودن بار اثبات ازدواج مجدد زوج می باشد که مطابق قاعده «البینة علی المدعی » و اصل «عدم »، برعهده زوجه مدعی وقوع چنین ازدواجی است ومطابق ماده 1291 قانون مدنی با اقرارزوج و یا با تنفیذ سند عادی ازدواج درمحکمه صورت می پذیرد.

سؤال سوم: هرگاه اجازه ازدواج مجدداز جانب دادگاه برای زوج صادر شده باشدو بر مبنای حکم صادره از دادگاه، زوج مبادرت به ازدواج مجدد کند، آیا زوجه اول حق اجرای شرط ضمن عقد نکاح رادارد یا خیر ؟

طبق ماده 16 قانون حمایت خانواده،مصوب 1353، مرد نمی توانست باداشتن زن، همسر دوم اختیار کند مگر به شرط رضایت همسر اول، عدم قدرت همسر اول به ایفای وظایف زناشویی وعدم تمکین زن از شوهر و...

مطابق ماده 17 همان قانون، دادگاه درصورت امکان تحقیق از زن فعلی و احرازتوانایی مالی مرد و اجرای عدالت درمورد بند اول ماده 16 همان قانون(رضایت همسر اول) اجازه اختیارهمسر جدید را می داد. در ادامه ماده 17برای همسر اول، حق مراجعه به دادگاه وتقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش محفوظ بود. و برای مردی که خارج ازموارد مصرحه در ماده 16 اقدام به ازدواج مجدد کند و همچنین برای عاقد درصورت عالم بودن به تاهل مرد، مجازات حبس قرار داده شده بود. همچنانکه ذکرشد شورای نگهبان طی نظریه شماره 1488 مورخ 9/5/63 مجازات مذکور درماده 17 را غیر شرعی اعلام کرد که معنای آن جرم زدایی از فعل «ازدواج مجدد زوج »بطور مطلق است; بنابراین چنانچه مردی با داشتن همسر، مبادرت به ازدواج مجددنماید، عمل خلاف قانون و شرع انجام نداده است ; اما در خصوص ایجاد حق استفاده از وکالت اعطایی برای زوجه اول طبق شرط ضمن عقد نکاح برای مطلقه نمودن خود باید این سؤال را مطرح کردکه چنانچه عامل روی آوردن مرد به ازدواج مجدد، زوجه مشروط له بوده باشد، بدین صورت که با در پیش گرفتن رفتار سوء، نشوز و عدم تمکین، یا اعلام رضایت با ازدواج مجدد، مرد مجوزتجدید فراش را از دادگاه کسب نموده باشد، آیا پس از ازدواج مجدد زوج، زوجه اول باز هم می تواند از شرط ضمن عقدنکاح برای مطلقه نمودن خود به وکالت اززوج اقدام کند یا اینکه برای تحقق شرط،زوجه باید کلیه وظایف شرعی خود را درمقابل زوج اقامه نموده و علیرغم حسن رفتار و انجام تکالیف شرعی و قانونی توسط مشارالیها، زوج مبادرت به ازدواج مجدد کند؟

در خصوص سؤال فوق باید قائل به دو نظر شد:

مطابق نظر اول، از آنجا که قرار دادن چنین شرطی در عقد نامه ها بطور عام وبدون هیچ قیدی، حق طلاق را به زن اعطاکرده است، چنانچه مرد به دلیل سوء رفتارزوجه و عدم تمکین وی، و یا با اجازه ازدواج از دادگاه صالح یا بدون صدورچنین مجوزی اقدام به ازدواج مجدد کند،باید به زوجه اول حق استفاده از وکالت اعطایی در ضمن عقد نکاح را داد.

نظر دیگر که منطقی تر و منصفانه تر به نظر می رسد چنین استدلال می کند: مسلم است که در هنگام انعقاد عقد نکاح وامضای شروط ضمن عقد، قصد بر اعطای وکالت به زوجه به شرط انجام وظایف وتکالیف شرعی، قانونی و عرفی وی به عنوان یک همسر بوده است و در هرعقدی مشروط له وقتی می تواند به شروط ضمن عقد متمسک شود که خود،عامل به وجود آورنده زمینه تخلف ازشرط نباشد; یعنی تخلف مشروط علیه ازانجام شرط نباید مستند به فعل مشروطله باشد. از طرفی در تمسک زوجه جهت اثبات شرط مندرج در عقدنامه ها(عدم تادیه نفقه زوجه برای مدت بیش از شش ماه) دفاع عدم استحقاق زوجه به دریافت نفقه از جانب زوج پذیرفته است وچنانچه زوج ثابت کند که زوجه به دلیل عدم تمکین، مستحق دریافت نفقه نبوده است، دادگاه احراز تحقق شرط فوق راتایید نمی کند. در مورد شرط ازدواج مجدد زوج نیز باید به این مساله پرداخت که آیا زوجه کلیه وظایف شرعی و قانونی خود را به عنوان یک همسر انجام داده و بااین وصف زوج مبادرت به ازدواج مجددکرده است یا خیر؟ پس چنانچه زوج پس از اثبات نشوز زوجه و صدور حکم مبنی بر الزام به تمکین زوجه از ناحیه دادگاه وعدم موفقیت دادگاه در اجرای حکم الزام به تمکین و در نتیجه صدور مجوز ازدواج مجدد و یا اعلام رضایت همسر اول برازدواج مجدد، تجدید فراش کند، دیگرنمی توان زوجه را وکیل در اجرای صیغه طلاق دانست. همچنین توجه به آثار سوءپذیرش نظر اول و قرار دادن چنین حقی برای زوجه بطور کلی، منطقی بودن نظریه دیگر را آشکار می سازد; زیرا در صورت تمسک به نظر اول، به زوجه اجازه داده می شود که با در پیش گرفتن رفتار سوء وسوق دادن زوج به تجدید فراش، مبادرت به مطلقه ساختن خود کند.

سؤال چهارم: در صورت احراز ازدواج مجدد زوج در دادگاه، آیا برای صدورمجوز طلاق لازم است زوجه حقوق خویش را بذل نماید یا می تواند بادریافت حقوق حقه خویش مبادرت به مطلقه کردن خود کند؟

در پاسخ سؤال فوق باید اول به این مساله پرداخت که طلاق واقع شده توسطزوجه به وکالت از زوج از نوع طلاق بائن می باشد یا رجعی ؟

توضیح اینکه طبق ماده 1145ق.م طلاقهای بائن در چهار بند مقید گردیده است و در بند 3 این ماده به طلاقهایی اشاره شده که زن به واسطه کراهت یکطرفه(خلع) یا کراهت دو جانبه(مبارات) با بذل فدیه پیشنهاد طلاق را به مرد می دهد و مرد نیز با قبول فدیه موافقت خود را در جاری ساختن طلاق اعلام می دارد. فدیه در طلاق خلع می تواند بین مهر یا معادل آن یا بیشتر یاکمتر از مهریه باشد و در طلاق مبارات میزان آن نباید زاید بر صداق باشد (مواد146 و 147ق.م) حال سؤال این است: آیاطلاقی که زوجه به وکالت از زوج جاری می سازد، باید حتما از نوع خلع باشد وزوجه با بذل فدیه مبادرت به طلاق کند یااینکه طلاق فوق، رجعی است و از آنجاکه نیاز به بذل قسمتی از صداق و غیر آن به عنوان فدیه نیست، برای زوج نیز امکان رجوع در مدت عده وجود دارد؟

چنانکه ذکرشد مطابق ماده 1145ق.م طلاق در چهار مورد بائن است و با توجه به اینکه قانونگذار موارد طلاق بائن راحصر کرده است، برخی (4) عقیده دارند که اصل بر رجعی بودن طلاق است و طلاقی که توسط دادگاه به واسطه اثبات عسر وحرج زوجه و یا طلاقی که زوجه به وکالت از زوج جاری می سازد، از نوع طلاق رجعی است و در مدت عده، شوهرحق رجوع دارد. اما با در نظر گرفتن فلسفه چنین طلاقی باید اذعان داشت که قراردادن حق رجوع برای زوج در طلاقی که زوجه به واسطه شروط ضمن عقد و به وکالت از زوج اجرا می کند، غیر منطقی است و باعث عبث شدن چنین وکالتی می شود. از آنجا که هرگاه زوجه با اثبات تحقق شرط ضمن عقد به مفری برای رهایی از ادامه زندگی زناشویی با زوج دست می یابد، پس از جاری نمودن صیغه طلاق به وکالت از زوج، زوج با رجوع خود عمل زوجه را محکوم به بطلان می کند. قانون نیز تصریح می داردطلاقهایی که با اجازه دادگاه انجام می شود، بائن است.

حضرت آیت الله خویی در منهاج الصالحین در مورد طلاقی که به واسطه عدم پرداخت نفقه به حکم دادگاه واقع می شود، چنین می فرماید: «گفته شدهرگاه زوج از پرداخت نفقه خودداری نماید در صورتی که زوجه استحقاق دریافت نفقه را دارد و زوجه نزد حاکم شکایت برد، حاکم در ابتدا زوج را امر به پرداخت نفقه یا طلاق می نماید و اگر زوج از انتخاب یکی از این دو امر امتناع نمود،حاکم زن را طلاق دهد و ظهور بر این است که این طلاق بائن است و زوج درمدت عده اجازه رجوع ندارد.» (5)

دکتر حسن امامی نیز با ارائه این نظرچنین بیان می کند: «طلاقی که زن خود رابه عنوان وکالت ضمن عقد می دهد بائن است و زوج نمی تواند در عده، به آن رجوع نماید; زیرا منظور طرفین از شرطوکالت زوجه در طلاق ضمن عقد، طلاق غیر قابل رجوع بوده است و عقود، تابع قصد طرفین می باشد». (6) همچنین درپاسخ به این استدلال که اصل بر رجعی بودن طلاق است و طلاقهای بائن محصور در طلاقهای ذکر شده در ماده 1145 قانون مدنی است، می گوید: «ایرادبه آنکه قانون مدنی طلاق مذکور در بالا رادر ردیف طلاقهای بائن در ماده 1145 به شمار نیاورده است وارد نمی باشد; زیراماده فوق در مقام بیان طلاقهایی است که طبیعتا بائن است و طلاقهایی که زن در اثرشرط وکالت خود می دهد به جهات خارجی بائن گردیده است. (7)

طرفدار دیگر این نظر دکتر مهرپور نیزدر این رابطه اظهار می دارد: اصل رجعی بودن طلاق و منحصر بودن طلاق بائن به موارد خاص مذکور در قانون با توجه به طبیعت طلاق است که در شرع و قانون مدنی پذیرفته شده و حتی در خلع ومبارات هم این مرد است که رضایت به قبول فدیه و تصمیم به طلاق می گیرد،ولی وقتی شوهر خود تصمیم به طلاق نمی گیرد، بلکه به حکم قانون و طبق حکم دادگاه مکلف به دادن طلاق می شود و یاحتی در صورت امتناع او، حاکم طلاق راواقع می سازد، رجعی بودن طلاق مفهومی ندارد و باید گفت طبیعت طلاق در چنین مواردی بائن بودن و عدم امکان رجوع زوج را اقتضا می کند. (8)

مطابق تبصره ماده 8 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 طلاقی که به موجب این قانون و بر اساس گواهی عدم امکان سازش واقع می شود، فقط درصورت توافق کتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است همچنانکه قبلا ذکر شددر ماده 8 در صورت تحقق بندهای یک الی چهارده به زن یا شوهر حق مراجعه به دادگاه و درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش داده شده بود. هرچند بیشتربندهای ماده فوق در حال حاضر به عنوان شروط ضمن عقد نکاح در عقدنامه ها قیدگردیده است; اما ماده 8 در حال حاضرقابلیت اعمال ندارد: زیرا مطابق ماده 1133 قانون مدنی، زوج هر وقت بخواهدمی تواند زن خود را طلاق دهد و در مورداستناد زوجه به بندهای این ماده، در دوحالت می توان بدون رضایت زوج، طلاق را جاری ساخت; حالت اول اثبات عسر وحرج زوجه به واسطه تحقق یکی ازحالتهای مذکور در ماده 8 است و حالت دیگر وقتی است که بندهای فوق بصورت شروط ضمن عقد در نکاحیه ذکر شده باشد.

در خصوص نوع طلاق وکالتی توسطزوجه باید گفت از آنجا که وکیل دارای کلیه اختیارات تفویض شده موکل است،نوع طلاق به انتخاب زوجه است و اومی تواند با انتخاب نوع طلاق، خود رامطلقه کند و در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل فدیه - که معمولا قسمتی ازمهریه یا نفقه معوقه می باشد از جانب زوج قبول بذل نموده و خود را مطلقه می کند. حال چنانچه زوجه طلاق رجعی را انتخاب کند، می تواند کلیه حقوق خویش را همچون مهریه مافی القباله ونفقه ایام، از زوج مطالبه کند. در عوض برای زوج نیز امکان رجوع در ایام عده محفوظ است; هرچند عملا هیچگاه زوجه چنین انتخابی نمی کند و با بذل قسمتی هرچند ناچیز از مهریه امکان رجوع را از زوج سلب می کند. در طلاق بائن نیز می تواند مطالبه مهریه کند حتی بدون درخواست و وقوع طلاق نیزمی تواند مهریه را وصول کند. مطالبه مهریه ربطی به طلاق بائن یا رجعی ندارد.اما طلاق اگر خلع یا مبارات باشد بائن است.

آخرین سؤال قابل طرح در این مقاله در خصوص الزام یا عدم الزام زوجه متقاضی طلاق، بر ثبوت عسر و حرج است; با این توضیح که در صورت ازدواج مجدد زوج، آیا زوجه تنها در صورتی می تواند از شرط ضمن عقد استفاده کندکه بروز عسر و حرج خویش را با ازدواج مجدد زوج اثبات نماید یا اینکه صرف اثبات ازدواج مجدد زوج کافی می باشد؟

چنانکه می دانیم در قوانین فعلی زوجه در دو صورت امکان مراجعه به حاکم وصدور مجوز طلاق بدون رضایت زوج رادارد: حالت اول در موارد خاص است که در قانون مدنی ذکر شده و عبارتند ازغیبت زوج به مدت چهار سال مندرج درماده 1029 قانون مدنی، استنکاف شوهراز دادن نفقه و عدم امکان الزام وی به انفاق به شرح مندرج در ماده 1129 وحالت دوم حکم مندرج در ماده 1130قانون مدنی و ثبوت عسر و حرج زوجه در صورت دوام زوجیت است. طبق ماده 1130 قانون مدنی اگر دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می تواند با اثبات عسر و حرج خویش دردادگاه درخواست طلاق کند.

در مقایسه مواد 1029 و 1129 باماده 1130 قانون مدنی باید گفت با احرازحالتهای مندرج در مواد 1029 و 1129بدون احراز عسر و حرج زوجه، حاکم می تواند حکم طلاق را صادر کند; اما درماده 1130، مقنن بروز کلیه حالتهایی راکه دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه شده است، دلیل صدور مجوزطلاق بدون رضایت زوج می داند; ازجمله غیبت زوج که به چهار سال تمام نرسیده باشد، ازدواج مجدد زوج و ترک انفاق. احراز عسر و حرج زوجه با دادگاه است و در صورت بروز عسر و حرج ، حاکم به نمایندگی از زوج، طلاق را جاری می سازد.

در خصوص طلاق ناشی از شروطضمن عقد نکاح باید گفت از آنجا که مطابق ماده 1119 قانون مدنی تنها اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی دادگاه برای مطلقه نمودن لازم شمرده شده است و با توجه به اینکه مواردی که مطابق ماده 1130 قانون مدنی موجب عسر و حرج زوجه می شود،احصا نگردیده و بدون قرار دادن علت ایجادی عسر و حرج به صورت شرطضمن عقد نیز برای راهیابی به مجوزطلاق می توان به آن تمسک جست، لذابرای اجرای حق وکالت زوجه در طلاق مستند اگر شروط ضمن عقد نکاح نیازی به اثبات عسر و حرج از جانب زوجه به واسطه تحقق شروط ضمن عقد نیست ودادگاه صرفا پس از احراز تحقق شرطمی تواند به زوجه وکالت در طلاق بدهد.دکتر کاتوزیان در این باره چنین می گوید:«موجب عسر و حرج در توکیل برای طلاق جنبه نوعی و عرفی ندارد. و زن وشوهر می توانند هر اتفاقی را که مایلند،شرط تحقق وکالت قرار دهند. در واقع بررابطه آنان در این وکالت، تراضی وقرارداد، حکومت می کند نه قانون و عرف.وگرنه بر این وکالت و حکم ماده 1119فایده ای بار نمی شود و حقی افزون برماده 1130 برای زن به وجود نمی آید;زیرا عسر و حرج به حکم قانون، سبب ایجاد حق طلاق می شود و نیازی به وکالت شوهر ندارد.» (9)

همانگونه که در ابتدا بیان شد مطابق حدیث نبوی «الطلاق بید من اخذبالساق » و ماده 1133 قانون مدنی، طلاق در دست زوج می باشد و قرار دادن شروطضمن عقد نکاح که زن را وکیل در اجرای طلاق می سازد یا اثبات عسر و حرج که حاکم به نمایندگی از زوج ممتنع طلاق راجاری می کند همگی استثنا و فروع خلاف اصلند.

با توجه به آثار اجتماعی عقد نکاح واهمیت خانواده در تربیت نسل آینده،قضات محترم باید در احراز تحقق هریک از شروط ضمن عقد و صدور مجوز طلاق برای زن به وکالت از زوج، نهایت احتیاطرا معمول دارند.

منابع:

- ارث: دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، انتشارات گنج دانش، 1363، چاپ اول ، جلد 1 و 2

- بررسی میراث زوجه در حقوق اسلام و ایران: دکتر حسین مهرپور، انتشارات اطلاعات، چاپ دوم

- حقوق مدنی: دکتر حسن امامی، کتابفروشی اسلامیه، 1368، چاپ چهارم، جلد 4

- حقوق مدنی - خانواده: دکتر ناصر کاتوزیان، چاپخانه بهمن، شرکت انتشار، تابستان 1371، چاپ سوم

- منهاج الصالحین: آیت الله العظمی ابوالقاسم خویی، بیروت، انتشارات دارالزهراء، چاپ بیستم

پی نوشتها:

1) نساء، 3

2) ماده 1133 قانون مدنی: «مرد می تواندهروقت که بخواهد زن خود راطلاق بدهد. »

3) حقوق مدنی خانواده، دکتر ناصر کاتوزیان، ج 1، ص 256

4) ارث، محمد جعفر جعفری لنگرودی، ج 1،ص 219

5) منهاج الصالحین، آیت الله العظمی سیدابوالقاسم خویی، ج 2، مساله 1649

6) حقوق مدنی، دکتر حسن امامی، ج 4،ص 375

7) همان منبع، ص 376-377

8) بررسی میراث زوجه در حقوق اسلام و ایران،دکتر حسین مهرپور، ص 62

9) حقوق خانواده، دکتر ناصر کاتوزیان، ج 1،ص 267

منبع:منابع مقاله:           فصلنامه ندای صادق، شماره 17,18،          لیلا اسدی؛        


شروط ضمن عقد ازدواج

بنام خدا

 

شروط ضمن عقد ازدواج

شروط ضمن عقد ازدواج تعهداتی است که در حین ازدواج با توافق زن و شوهر وارد مفاد قرارداد ازدواج آن‌ها می‌شود. این شروط را می‌توان در سند رسمی ازدواج ذکر کرده و با امضای دو طرف رسمیت داد. این شروط در قانون ذکر نشده‌اند و به انتخاب طرفین چه در هنگام ازدواج و چه پس از آن انتخاب می‌شوند.[۱]

بر اساس فقه اسلامی و قانون مدنی ایران، ازدواج قراردادی است که در آن حقوق و تکالیف متفاوتی به زن و مرد داده می‌شود. با امضای سند ازدواج، زن برخی از حقوق مدنی و معنوی خود همچون حق سفر، داشتن شغل، انتخاب محل زندگی و مسکن، ولایت بر فرزندان و جدایی از همسر (طلاق) را از دست می‌دهد و حقوق مادی همچون مهریه و نفقه را به دست می‌آورد.[۱]

معمولاً از شروط ضمن عقد برای تغییر این آثار حقوقی ازدواج استفاده می‌شود. برای مثال شوهر متعهد می‌شود که جلوی سفر یا شغل زن را نگیرد یا به او برای طلاق وکالت می‌دهد. این‌گونه شروط در صورتی که مغایر با قوانین تفسیری مخالف باشند بر قانون برتری دارند و در صورت بروز اختلاف باید به شرط ضمن عقد عمل شود نه قانون، اما اگر خلاف قوانین امری باشند اعتباری ندارند.[۲]

وجود شروط ضمن عقد می‌تواند چهرهٔ ازدواج را تغییر قابل ملاحظه‌ای داده و نوع خاصی از ازدواج پدید آورد. برای مثال ازدواج مسیار که در دوران معاصر در کشورهای عربی حاشیهٔ خلیج فارس رایج شده با شروط ضمن عقدی مانند صرف‌نظر کردن زن از حق نفقه و سهم مساوی در هم‌بستری [در هنگام چندهمسری]، اختیار زن در تعیین محل سکونت خود، پرداخت اجارهٔ منزل زن توسط شوهر و عدم ثبت رسمی ازدواج از ازدواج عادی متمایز می‌شود.[۳]

در سند ازدواج امروزی در ایران، تعدادی شرط اضافی [۴] برای رفع برخی از این نابرابری‌ها چاپ شده‌است که شروط ضمن عقد خوانده می‌شوند و باید امضای دو طرف پای آنها باشد تا بعداً قابل اجرا باشند. اما شرط‌های کنونی در مواردی کافی دانسته نشده‌اند[۵]. و شروط ضمن عقد بیشتری نیز قابل درج در سند هستند که باید با عبارات دقیق قانونی نوشته شوند (در صورت ذکر نشدن برخی عبارات خاص حقوقی از حیث اعتبار خارج است و نمی‌توان به آنها استناد کرد)[۱].

البته بعضی از سردفترها گاه شروط ضمن عقد را نمی‌پذیرند و از ثبت آنها خودداری می‌کنند. اما این کار آنها مطابق قانون نیست و به گفته کارشناس کارگاه آموزشی قوه قضائیه «طبق قانون اساسی هر نوع شرطی که مورد قبول متقاضی عقد باشد، ذکرش در عقدنامه ازدواج، بلامانع است.»[۶]

محتویات

۱ نمونه‌هایی از شرط ضمن عقد
۱.۱ شرط انتقال تا نصف دارایی
۲ شروط باطل
۲.۱ شروط مبطل عقد ازدواج
۲.۲ شروط باطل که مبطل ازدواج نیست
۳ شرط خودداری از ازدواج مجدد شوهر
۴ شرط خودداری از روابط جنسی
۵ منابع

نمونه‌هایی از شرط ضمن عقد

مثال‌هایی از مهمترین شروط ضمن عقد که در بسیاری از ازدواج‌ها کاربرد دارند چنین است[۱]:

زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر می‌دهد تا زوجه در هر زمانی که بخواهد از جانب زوج اقدام به متارکه کرده و از قید زوجیت خود را رها کند، به هر طریق اعم از اخذ یا بذل مهریه.

زوجه اجازه دارد از هم اکنون هرگاه خواست به خارج از کشور برود و نیاز به اجازه مجدد زوج ندارد، چه برای اخذ یا تمدید یا تجدید گذرنامه و این اجازه دائمی است.

زوجه حق ادامه تحصیل تا هر مرحله یی که لازم بداند و در هر مکان و محلی که ایجاب کند مخیر است.

زوج، زوجه را در انتخاب هر شغلی که مایل باشد و هر کجا که بتواند کار کند، مخیر می‌کند و اجازه می‌دهد که مشغول به کار شود.

زوج و زوجه متعهد می‌شوند هنگام جدایی اعم از اینکه متارکه به درخواست مرد باشد یا به درخواست زن کلیه دارایی که بعد از ازدواج دائم زوجین به دست می‌آورند بین آنها به مناصفه تقسیم شود.

حق انتخاب مسکن و تعیین شهر یا محلی که زندگی مشترک در آنجا ادامه پیدا کند با زوجه خواهد بود.

اگر در آینده زوجین دارای فرزند شدند و طلاق اتفاق افتاد حضانت فرزندان به عهده زوجه باشد و در صورت خروج از کشور نیازی به اذن پدر ندارند.

با همه اینها باید به یاد داشته باشیم که شروط ضمن عقد تنها یک راهکار موقت است برای مشکل نابرابری حقوقی که زن و مرد با ازدواج به آن دچار می‌شوند:

راهکار موقتی که تا بازنگری و اصلاح قوانین خانواده می‌تواند کفه ترازوی ازدواج را برای زن و مرد برابر کند.[۱]

قوه قضائیه ایران نیز شروط ضمن عقد بیشتری را تنظیم کرده‌است و کارگاه‌هایی نیز برای آن برگزار می‌کند[۶] که باید با عبارات حقوقی ویژه زیر بیاید[۷]:

زوج، زوجه را در ادامه تحصیل تا هر مرحله که زوجه لازم بداند و در هر کجا که شرایط ایجاب نماید مخیر می‌سازد.
زوج، زوجه را در اشتغال به هر شغلی که مایل باشد، در هر کجا که شرایط ایجاب نماید مخیر می‌کند.
زوج به زوجه، وکالت بلاعزل می‌دهد که با همه اختیارات قانونی بدون نیاز به اجازه شفاهی یا کتبی مجدد شوهر، از کشور خارج شود. تعیین مدت، مقصد و شرایط مربوط به مسافرت به خارج از کشور به صلاحدید خود زن است.
زوج متعهد می‌شود هنگام جدایی - اعم از آن که به درخواست مرد باشد یا به درخواست زن - نیمی از دارایی موجود خود را - اعم از منقول و غیر منقول که طی مدت ازدواج به دست آورده‌است - به زن منتقل نماید.
زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر می‌دهد تا زوجه در هر زمان و تحت هر شرایطی از جانب زوج اقدام به مطلقه نمودن خود از قید زوجیت زوج به طلاق خلع کند[۸].

شرط انتقال تا نصف دارایی

یکی از شروط ضمن عقد رایج که در سال‌های اخیر در قباله‌های رسمی ازدواج منتشر می‌شود شرطیست که بر اساس آن شوهر تعهد می کند در هنگام طلاق -اگر طلاق به درخواست زن نباشد و طلاق به تشخیص دادگاه ناشی از تخلف زن از وظایف همسری و سوء اخلاق و رفتار او نبوده باشد - تا نصف اموالی را که در زمان زناشویی تحصیل کرده بر اساس نظر دادگاه به زن واگذار کند.

این شرط هرچند معتبر است و در واقع قوه قضائیه ایران متن آن را تنظیم کرده با اشکالات و ابهاماتی روبروست از جمله اینکه فقط حداکثر اموالی که شوهر به زن منتقل می‌دهد -یعنی نصف- مشخص شده و حداقلی تعیین نشده‌است. دومی اینکه شرط بر سر چیزی است که در زمان بستن آن وجود خارجی ندارد و شرط بر امر مجهولی که حتی مقدار و چگونگی آن را نمی‌توان تشخیص داد، از نظر برخی حقوق‌دانان و فقها باطل است.[۹]

شروط باطل

برخی شروط ضمن عقد معتبر نیستند از میان آن‌ها برخی باعث باطل‌شدن عقد ازدواج هم می‌شوند ولی برخی لطمه‌ای به عقد ازدواج نمی‌زند و فقط آن شرط اعتباری ندارد.

شروط مبطل عقد ازدواج

بر اساس مادهٔ ۲۳۳ قانون مدنی شروط خلاف «مقتضای ذات عقد» باطل است. منظور از خلاف مقتضای ذات این است که با طبیعت و ذات آن قرارداد [در اینجا ازدواج] منافات داشته باشد. برای مثال این‌که شرط شود دو طرف ِ ازدواج همسر یکدیگر نباشند با طبیعت ازدواج در تضاد است و در صورتی که چنین شرطی در ازدواج گذاشته شود به این معناست که اصلاً منظور دو طرف ازدواج نبوده و توافقی بر ازدواج بین آن‌ها صورت نگرفته‌است. پس هم شرط و هم خود عقد ازدواج باطل می‌شود.[۱۰]

شروط باطل که مبطل ازدواج نیست

این شروط در مادهٔ ۲۳۲ قانون مدنی به طور کلی به سه دستهٔ غیر مقدور، بی‌فایده و نامشروع تقسیم شده‌اند:[۱۱]

شرط غیرمقدور:

شرطی که انجام آن در توان افراد متعارف نباشد. مثلاً شرط شود که زن یا شوهر در سه روز زبان تایلندی را به دیگری بیاموزاند یا مرده‌ای را زنده کند.

شرط بی‌فایده:

شرطی که در انجام آن هیچ منفعت عقلائی متصور نباشد. تشخیص منفعت هم با عرف است. مثل اینکه شرط شود زن یا شوهر مسافتی را با شتر بپیماید.

شرط نامشروع:

شرطی که مخالف قوانین امری باشد. قوانین امری مربوط به نظم و مصلحت عمومی می‌شود و برخلاف قوانین تفسیری افراد نمی‌توانند علیه آن‌ها توافق کنند. به طور کلی بیشتر قوانین مربوط به ازدواج در زمرهٔ قوانین امری است. از نمونه‌های این شروط می‌توان به این موارد اشاره کرد:

شرط خیار یا شرطی که حق فسخ نکاح را به یکی از دو طرف بدهد.
شرط شود که مرد حق طلاق نداشته باشد
شرط شود که ریاست خانواده با زن باشد.
شرط شود که مرد حق ولایت و حضانت فرزندان خود را نداشته باشد.
شرط شود که زن حق نفقه نداشته باشد.
شرط شود که مرد حق ندارد به رابطه خود با همسر قبلیش ادامه بدهد.
شرط شود که زن در کارها و روابط خود کاملاً آزاد باشد.

در فقه شیعه به مواردی از شروط مخالف شرع نیز اشاره شده، برای مثال حضرت امام خمینی در تحریرالوسیله می‌نویسد: «مثل اینکه زن شرط کند که هر وقت دلش ‍ خواست از منزل بیرون برود و هر جا که خواست برود شوهر مانع او نشود، و یا شرط کند که شوهرش حق همسری دیگرش را ندهد مثلا با او نخوابد.».[۱۲]

بسیاری از فقها شرط به اینکه مرد همسر دیگری نگیرد را هم از جمله شروط باطل می‌دانند و در واقع آن را مثال اصلی چنین شرطی ذکر کرده‌اند. برای مثال محمدحسن نجفی در شرائع می‌نویسد: «اگر شرط خلاف مشروعی کند. مثلاً بر سر او زن نگیرد یا با کنیزانش آمیزش جنسی نکند، شرط باطل است ولی عقد و مهریه صحیح است.»[۱۳] شهید اول هم در لمعه می‌نویسد: «اگر شرط مخالف شرع شود شرط باطل و عقد و مهریه صحیح است، مانند اینکه شرط کند سرش زن نگیرد».[۱۴] با این همه در مورد بطلان چنین شرطی چه از نظر مذهبی و چه از نظر قانونی تردید و اختلاف نظر است.

شرط خودداری از ازدواج مجدد شوهر

در مورد صحت یا بطلان چنین شرطی اختلاف نظر است. قانون احوال شخصیه مراکش به حق زن برای چنین شرطی تصریح دارد: «برای زوجه این حق می‌باشد که شرط کند مرد، زن دیگر نگیرد و در چنین حالی اگر شوهر زن دیگر گرفت، زوجه حق دارد که تقاضای فسخ نکاح نماید».[۱۵] اما اتفاق نظری بین فقهای اسلام در این مورد وجود ندارد. فقهای حنبلی از جمله ابن قدامه و احمد الحصری چنین شرطی را جایز دانسته و برای زن در صورت ازدواج مجدد شوهر حق فسخ قائل شده‌اند. اما نظر مشهور در فقه شیعه چنین شرطی را باطل و آن را مصداق تحریم حلال می‌دانند. با این حال در فقه شیعه هم صحت این شرط طرفدارانی دارد، از جمله عبدالله مامقانی در مناهج المتقین نسبت به ابطال چنین شرطی تردید کرده و در میان فقهای معاصر سید محسن حکیم صراحتاً چنین شرطی را جایز دانسته و ازدواج مجدد شوهر در صورت وجود چنین شرطی را باطل اعلام کرده‌است: «و جائز است که زوجه شرط کند علیه زوج در عقد نکاح یا عقدی دیگر که مرد ازدواج دیگری ننماید، زوج بر چنین شرطی ملزم است بلکه چنانچه ازدواج نماید، ازدواج (مجدد) او باطل است».[۱۶] موسوی بجنوردی از این نظر دفاع کرده و می‌نویسد اجماع یا شهرت فتوائی بر بطلان این شرط اجماع مدرکی محسوب می‌شود و هیچگونه ارزش فقهی ندارد.[۱۷]

در نظام حقوقی ایران از سویی می‌توان به استناد مادهٔ ۹۵۹ قانون مدنی که می‌گوید: «هیچکس نمی‌تواند بطور کلی حق تمتع یا حق اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند» شرط را باطل دانست و از سویی هم با توجه به اصل صحت می‌توان آن را صحیح قلمداد کرد. البته اگر شرط صحیح شناخته شود با توجه به حصری بودن موارد فسخ نکاح به هیچ وجه نمی‌توان به بطلان نکاح دوم یا حق فسخ همسر اول رأی داد و تنها می‌توان حق مطالبه خسارت برای زن قائل شد.[۱۸]

شرط خودداری از روابط جنسی

در اینکه آیا می‌توان ضمن عقد ازدواج شرط کرد زن و شوهر با یکدیگر رابطهٔ جنسی نداشته باشند یا از برخی اشکال آن پرهیز کنند، اختلاف است. اختلاف در اینجاست که آیا برقراری روابط جنسی «مقتضای ذات عقد ازدواج» است یا خیر. اگر برقراری روابط جنسی را جزئی از طبیعت و ذات ازدواج بدانیم، شرطی که آن را ممنوع کند باطل است و ازدواج را هم باطل می‌کند. اما اگر ازدواج بدون رابطهٔ جنسی هم طبیعی باشد چنین شرطی معتبر است. به گفتهٔ ناصر کاتوزیان، حقوق‌دان ایرانی، تشخیص مقتضای ذات هر عقد به طرز فکر خاص مردم هر اجتماعی بستگی دارد. ممکن است جامعه‌ای در زمانی خاص امکان نزدیکی را مقتضای نکاح بداند و در زمانی دیگر از آثار فرعی ازدواج به شمار آورد.[۱۹] در فقه شیعه به نظر می‌رسد دست‌کم شرط خودداری از برخی کنش‌های جنسی معتبر باشد. برای مثال برخی فقها به صحت شرط عدم دخول در ازدواج موقت حکم داده‌اند یا خمینی در تحریرالوسیله می‌نویسد دختر باکره، چه در ازدواج دائم و چه در موقت، می‌تواند شرط کند که پس از ازدواج بکارت خود را حفظ کند.[۲۰]

منابع
↑ ۱٫۰ ۱٫۱ ۱٫۲ ۱٫۳ ۱٫۴ «شروط ضمن عقد را فراموش نکنید، مریم حسین خواه». روزنامه اعتماد، ۲۸/۶/۸۶. بازبینی‌شده در ۲۶ آوریل ۲۰۰۸.
↑ ناصر کاتوزیان، دورهٔ مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی: قرارداد - ایقاع. چاپ دهم، تهران: شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۵، ISBN 964-5735-05-X، ص ۳۰۴
↑ زواج المسیار الجزیره، ۲۰۰۴
↑ دفتر ازدواج ۱۳۲ و طلاق ۶۷ تهران امیر وکیلیان
↑ «هدیه قوه قضائیه: ۶ شرط ضمن عقد برای زنان». آفتاب نیوز، ۲۸ فروردین ۱۳۸۵. بازبینی‌شده در ۲۶ آوریل ۲۰۰۸.
↑ ۶٫۰ ۶٫۱ «شروط ضمن عقد راه برخورداری از حقوق مساوی‌تر تا اصلاح قوانین به نفع زنان است». خبرگزارى ایسنا (بازنشر در وبگاه آفتاب)، ۷ آبان ۱۳۸۶. بازبینی‌شده در ۲۶ آوریل ۲۰۰۸.
↑ «هدیه قوه قضائیه: ۶ شرط ضمن عقد برای زنان». آفتاب نیوز، ۲۸ فروردین ۱۳۸۵. بازبینی‌شده در ۲۶ آوریل ۲۰۰۸.
↑ «هدیه قوه قضائیه: ۶ شرط ضمن عقد برای زنان». آفتاب نیوز، ۲۸ فروردین ۱۳۸۵. بازبینی‌شده در ۲۶ آوریل ۲۰۰۸.
↑ حسین صفائی و اسدالله امامی. مختصر حقوق خانواده. تهران: نشر میزان، هشتم، بهار ۸۴، ص ۶۵-۶۶، ISBN 964-7896-27-1
↑ صفایی، ص ۶۰
↑ صفایی، صص ۵۹-۵۷
↑ خمینی، روح‌الله. تحریرالوسیله، جلد دوم، نکاح -طلاق، شروط ضمن عقد، مسألهٔ ۲
↑ المحقق الحلی، ابوالقاسم نجم‌الدین جعفر بن الحسن الهذلی. شرائع الإسلام فی مسائل الحلال والحرام، ص ۵۵۱
↑ شهید ثانی، تحریر الروضة فی شرح اللمعة، تهران: سمت، هفتم، ۱۳۸۳، صص ۳۴۱-۳۴۰، ISBN 964-459-695-1
↑ ازدواج مجدد در کشورهای اسلامی فاطمه بداغی
↑ تحلیلی درباره شروط ضمن عقد نکاح مصطفی محقق داماد
↑ شرط ترک ازدواج مجدد زوج در ضمن عقد نکاح از جانب زوجه سید محمد موسوی بجنوردی
↑ حسین صفائی و اسدالله امامی. مختصر حقوق خانواده. تهران: نشر میزان، هشتم، بهار ۸۴، ص ۵۹، ISBN 964-7896-27-1
↑ ناصر کاتوزیان، دورهٔ مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی: قرارداد - ایقاع. چاپ دهم، تهران: شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۵، ISBN 964-5735-05-X، ص ۳۱۰
↑ خمینی، روح‌الله. تحریرالوسیله، جلد دوم، نکاح -طلاق، شروط ضمن عقد، مسألهٔ

منبع وکالت ان لاین


آثار فقهی- حقوقی فریب در ازدواج

بنام خدا

 

آثار فقهی- حقوقی فریب در ازدواج
         

 

چکیده:

فریب در ازدواج (تدلیس) به مفهوم اثبات صفات مطلوب یا رفع عیوب به صورت دروغین، از جمله عوامل فروپاشی نظام خانواده یا تیرگی روابط زوجین است. بدین لحاظ زن و مرد از فریب یکدیگر نهی شده اند، علاوه بر آن، فریب دارای پیامدهای حقوقی نیز می باشد.

راهی که شارع مقدس برای جبران این ضرر پیش بینی نموده، حق فسخ نکاح است. امروزه مردان به جهت آشنایی با این حق به راحتی از آن بهره می برند، ولی اغلب زنان به جهت عدم آشنایی با این حق، زمانی که مورد تدلیس واقع می شوند، به طلاق روی آورده و از حقوق خود نیز می گذرند. لذا در این نوشتار به صورت اجمال، به تدلیس و فریب در ازدواج از منظر فقه و حقوق پرداخته شده و در انتها چند پیشنهاد قانونی جهت پیشگیری از فریب در ازدواج ارائه گردیده است.

 

واژگان کلیدی:

تدلیس، فریب در ازدواج، زن، قانون، فسخ نکاح، صفت مشروط، عیوب خاص.

امروزه آسیب های مختلف اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی و بهداشتی سلامت جامعه را تهدید می کند. هزینه این تهدیدات هر دو جنس زن و مرد را شامل می شود، ولی گاه یکی از این دو جنس بیشتر در معرض خطر قرار می گیرد. از جمله این آسیب ها می توان به رواج فریب و تدلیس در روابط افراد با یکدیگر و در امر مهم ازدواج اشاره نمود. عدم صداقت هنگام انتخاب همسر که منجر به فریب طرف مقابل در ازدواج می شود، آثار و پیامدهای حقوقی ویژه‎ای دارد که با عنوان قانون «تخلف از شرط صفت» در قانون مدنی مطرح است.

ماده 1128 ق.م. بیان می دارد: «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد».

از آنجا که متأسفانه تدلیس در ازدواج از جانب دختران رو به افزایش است ونیز دختران ساده دل و زودباور، در تدلیس خواستگاران خویش به شدت آسیب پذیر هستند، آشنایی با قوانین مربوطه و تحلیل آن ضروری می نماید.

قبل از بررسی این ماده قانونی، ابتدا برخی از پرونده های موجود در دادگاهها که موضوع آن به گونه ای مرتبط با این ماده قانونی می باشد، مطرح می گردد. زیرا با رجوع به مواردی چند از مدعیان دادگاه، ضرورت این آشنایی جدی‎تر می‎شود، بعضی از آن موارد به شرح ذیل می باشد:

مردی که سواد اندکی در حد خواندن و نوشتن داشته و نیز به واسطه سانحه ای که در کودکی برایش اتفاق افتاده، گردنش کج بوده است، به خواستگاری دختری می رود و در مراسم خواستگاری خود را دیپلمه معرفی می نماید و گردن خود را بسته و وانمود می کند که موقتاً دچارگردن درد شده است، پس از ازدواج همسر او متوجه فریب شوهر شده، به دادگاه مراجعه نموده و تقاضای فسخ نکاح می کند.

- زنی قبلاً ازدواج کرده و شش ماه زندگی زناشوئی داشته است، پس از طلاق، شناسنامه المثنی گرفته و خود را دوشیزه معرفی می نماید، بعد از ازدواج، همسرش متوجه ازدواج قبلی زن می شود. اما به دلیل آنکه مهریه زن سنگین بوده و شوهر از نظر اقتصادی توان پرداخت آن را نداشته، از طلاق منصرف می شود. اما به دلیل برخورد غیرصادقانه همسرش، خشمگین بوده و بنای ناسازگاری با زن را گذاشته است، زن تحمل نکرده و از دادگاه تقاضای طلاق کرده است.

- دختری پس از ازدواج متوجه شده که همسرش او را فریب داده و در خارج از کشور همسر دارد و اکنون مجهول المکان است و مدتی است که نفقه پرداخته نکرده است.

- دختر دارای لکه ای قهوه ای رنگ بر روی پوست پا در پشت زانو است، همسرش بعد از ازدواج از ادامه زندگی با زن منصرف شده است، اما به دلیل مهریه سنگین زن، توان طلاق و پرداخت مهریه را ندارد، به دادگاه مراجعه نموده و ادعای تدلیس زوجه را نموده و عنوان می کند، همسرش دارای نقص زیبایی می باشد و این مطلب را به او نگفته است، بنابراین تقاضای فسخ نکاح دارد.

- مردی که معتاد به مشروب و تریاک بوده، خود را سالم وانمود کرده؛ پس از ازدواج زن متوجه شده و تقاضای جدایی دارد.

- مردی به دادگاه مراجعه کرده و در تقاضای فسخ نکاح ادعا می کند، همسرش ازدواج قبلی خود را از او مخفی داشته است و در شناسنامه المثنی او نیز، اثری از این موضوع نبوده است، زن ادعا می کند که حقیقت را در گفتگوی خصوصی قبل از عقد با همسرش در میان گذارده و شوهر با علم به این موضوع اقدام به ازدواج با او نموده است، از زن دلیل این ادعا خواسته شده و زن قادر به اثبات آن نیست.

موارد دیگری نیز به روش مصاحبه استخراج شده که عبارت است از:

- پسری به خواستگاری دختری آمد، پس از صحبت های مفصل دختر و پسر و خانواده های آن دو، مراسم ازدواج انجام شد. پس از ازدواج، پسری به داماد مراجعه کرده و اعلام می کند که قبلاً با همسر او رابطه جنسی داشته است و دختر با مراجعه به پزشک، پرده بکارت خود را ترمیم نموده است، در پیگیری شوهر از طریق مرکز درمانی مربوطه و بدست آوردن مدارکی دال بر صحت این مسئله، نهایتاً زن به رابطه جنسی قبلی خود (زنا) اعتراف می نماید. مرد اعلام می دارد که از زندگی با زنی که قبلاً با مردی رابطه جنسی داشته، متنفر است و سکوت همسرش در مراسم خواستگاری نسبت به این مسئله، این تصور را پیش آورده که دختر باکره است؛ حالا از یک طرف چون مهریه دختر بسیار سنگین بوده و پسر توان پرداخت مهریه و طلاق زن را ندارد و از طرفی دیگر حاضر به ادامه زندگی با این زن هم نیست.

- پسری در مورد نوع شغل و میزان تحصیلات خود دروغ گفته، پس از عقد و اطلاع دختر از حقیقت، دختر ادعا می کند که اساساً پسر هم شأن او نیست و محال بوده که با پسری که دارای چنین شغل و تحصیلاتی باشد، ازدواج نماید، چرا که خودش دارای مدرک کارشناسی ارشد بوده و از خانواده ای ثروتمند و دارای موقعیت اجتماعی بالا می باشد. علاوه بر آن حاضر به زندگی با مردی که از ابتدا با فریب و نیرنگ زندگی را آغاز کرده، نیست.

- پسری شیفتة چشمان آبی و موی طلایی دختری شده و با او ازدواج می نماید. پس از ازدواج متوجه می شود که دختر در ملاقات با او از لنز رنگی استفاده می کرده و موهای خود را رنگ کرده بود، علاوه بر آن آرایش چهرة خود را چنان با مهارت انجام می داده که زیبایی چهره او طبیعی وانموده می شده، پسر پس از اطلاع از واقعیت، مایل به ادامه زندگی با او نیست.

- پسری به خواستگاری دختری آمده و تفاوت مذهب خود را با مذهب دختر، اعلام نکرده است، پس از ازدواج، دختر متوجه شده و حاضر به ادامه زندگی با این مرد نیست. (پسر ادعا می کند که گمان می کردم در تحقیق از من و خانواده ام، متوجه این امر خواهند شد و دختر ادعا می کند که چنان گرفتار عشق پسر بوده که فرصت تحقیق را به مادرش نداده است).

- دختر و خانواده اش ابتلا به بیماری سرطان او را از پسر مخفی نموده اند و چون قادر به تأمین هزینة درمان دختر نبوده اند، سریعتر اقدام به ازدواج دختر کرده اند. داماد مدتی است که دائماً در حال آمد و رفت و پرداخته هزینه سنگین درمان نوعروس می باشد. از عدم صداقت دختر و خانواده اش در ابتدای ازدواج شکایت دارد و هزینه درمان نیز او را تحت فشار قرار داده است.

پس از بیان موارد فوق، مشخص می شود، از یک سو عموماً زنان از حق فسخ خود هنگامی که دچار فریب می‎شوند مطلع نیستند؛ لذا علی رغم اثبات فریب از طرف همسر، تقاضای طلاق می دهند و از آنجا که تقاضای طلاق از جانب زن است، حکم به طلاق خلع داده می شود، بنابراین زن علاوه بر بذل مهریه، نفقة معوقه خود را نیز بذل می کند، در حالی که اگر زن نسبت به حقوق خویش آگاهی داشت، تقاضای فسخ نکاح می کرد و از حقوق خویش برخوردار می شد. از سوی دیگر برخی مردان با قوانین مربوط به فسخ نکاح و ماده 1128 ق.م. به خوبی آشنا هستند و جهت فرار از پرداخت نصف مهریه در جدایی قبل از ازدواج، می کوشند تا این جدایی را به صورت فسخ نکاح واقع سازند. از این‎رو لازم است، مواردی که در شرع و قانون به عنوان فریب در ازدواج شمرده می‎شود، به صورت شفاف‎تر مطرح گردد، تا هم آگاهی عمومی در این زمینه بالاتر رود و هم نارسائی های قانونی روشن گردد.

 

 

تدلیس

 

تدلیس به چیزی اطلاق می شود که سبب ابهام امر بر فرد فریب خورده می گردد. ادیان الهی همواره بر لزوم رعایت مسائل اخلاقی در روابط افراد، تأکید ورزیده و مؤمنان را از تدلیس و نیرنگ بازداشته اند. جهت آشنایی با تدلیس چند نمونه از موارد آن در قرآن کریم که مورد مذمت و نکوهش خداوند متعال قرار گرفته است بیان می‎گردد:

- حیله‎ورزی برادران حضرت یوسف در جدایی بین پدر و فرزند؛ خداوند برادران حضرت یوسف را مورد سرزنش قرار می دهد که به واسطه حیله، بین پدر و فرزند جدایی افکندند.[1]

- نیرنگ همسر عزیز مصر؛ قرآن کریم نیرنگ همسر عزیز مصر را در مورد یوسف (ع) مورد نکوهش قرار می دهد.[2]

- نهی از طلاق مکرر و رجوع به زن با هدف زیان رساندن؛[3] اگر مردی نیرنگ به کار برده و همسر خود را مکرر طلاق دهد و بدون قصد زندگی با زن، به او رجوع کند، مورد نکوهش قرار گرفته است. البته این عمل را معمولاً بدین منظور انجام می دهند تا از ازدواج زن با مرد دیگر جلوگیری نمایند.

- نهی از نیرنگ زنان مطلقه؛ حیله زنان مطلقه در کتمان بارداری نهی شده است.[4] این امر توسط زنان چه بسا به این دلیل است که مدت عده کوتاه گردد و بدین وسیله حق زوج در رجوع به زن از بین برود.یا شوهر از حق پدری فرزندش محروم گردد.

در روایات نیز این مسئله مورد توجه قرار گرفته که دو مورد ذکر می گردد:

- پیامبر (ص) فرمودند: «ملعون من ضارّ مؤمناً او مکر به»،[5]«کسی که به مؤمنی ضرر رساند یا به او مکر ورزد مورد لعنت قرار می گیرد».

حضرت علی (ع) نیز فرموده اند: «المکر بمن ائتمنک کفر»،[6]«مکر ورزیدن به کسی که به تو اعتماد کرده است، کفر می باشد».

آنچه در این نوشتار مورد نظر است، تمام موارد تدلیس اعم از اخلاقی، سیاسی، تجاری و ... نیست، بلکه فقط تدلیس از نظر فقه و حقوق، آن هم موردی که موجب فسخ نکاح می‎شود، مطمح نظر می‎باشد.

 

 

روایات فسخ نکاح و تدلیس

 

یکی از موارد فسخ نکاح، بعضی از بیماری های خاص است، این بیماری ها به گونه ای است که فرد بیمار از آن مطلع می باشد، لذا در اکثر موارد، وجود عیب همراه با تدلیس بوده است؛ بدین معنا که فرد بیمار یا بیماری خود را کتمان نموده یا خود را سالم معرفی کرده است. در هر دو صورت همسر او، به دو دلیل می تواند نکاح را فسخ نماید و از همسر بیمار خود جدا گردد که آنها عبارت است از:

1- همسر در زندگی با بیمار دچار ضرر می شود، لذا سختی و دشواری زندگی مشترک با چنین فردی موجب حق فسخ برای همسر او خواهد شد.

2- فرد بیمار با نیرنگ سبب فریب همسر خود گشته و با کسی که مقصود همسر نبوده ازدواج نموده است. پس برای جلوگیری از ادامه ضرر و فریب، حق فسخ نکاح از طرف شارع ایجاد شده است.

با کنکاشی در احادیث اهل البیت (ع) می‎توان روایات فسخ نکاح را به چند دسته تقسیم نمود:

1- روایاتی که به عیوب زن و مرد اشاره نموده و در آن سخنی از تدلیس به میان نیامده است.[7]

2- روایاتی که به تدلیس در عیوب خاص زن و مرد اشاره دارد، مانند:

- امام باقر (ع) فرمودند: «هرگاه زن مبتلا به جنون، عفل، برص، افضاء یا زمین گیری ظاهری، نیرنگ نماید و خود را سالم وانمود کند و بدین‎گونه مردی با او ازدواج کرد، مرد حق دارد، نکاح را بدون طلاق، فسخ نماید و اگر علت تدلیس و فریب، ولیّ دختر باشد، مهریه از او بازپس گرفته می شود».[8]

- از امام صادق (ع) سئوال شد، «مردی با دختری کور، لنگ یا دارای برص ازدواج می کند در حالی که ولی دختر بیماری را از خواستگار مخفی نگاه داشته است، حال مرد چه حقوقی دارد؟ حضرت فرمودند: می تواند نکاح را فسخ نماید و مهریه زن را باید پدر دختر بپردازد».[9] (زیرا او باعث فریب شوهر شده است).

- مردی که به بیماری خصاء مبتلا بود، در خواستگاری به دروغ خود را سالم وانمود ساخت. دختر پس از ازدواج، متوجه بیماری شوهرش شد، حضرت فرمودند: «زن حق فسخ نکاح دارد و مهریه اش را نیز از شوهر می گیرد. مرد نیز به واسطه نیرنگی که به کار برده، تعزیر می شود».[10]

- از امام موسی کاظم (ع) سئوال شد، «مردی عنین که قصد ازدواج داشت، تدلیس کرد و بیماری خود را مخفی نمود، حال زن پس از ازدواج متوجه شده، این زن چه حقوقی دارد؟ حضرت فرمودند: باید مهریه به زن پرداخت شود و زن پس از آنکه دانست، شوهرش توانائی آمیزش جنسی ندارد، می تواند عقد ازدواج را فسخ نماید».[11]

3- احادیثی که حکم تدلیس در غیر از عیوب مختص زن و مرد را بیان می نماید.

- از امام صادق (ع) سئوال شد، «زنی که دارای عیبی بوده، مسئولیت ازدواج خود را به مردی از بستگان یا مردی دیگر سپرده است و عیب خود را نیز از آن فرد مخفی داشته است، پس از ازدواج، شوهر متوجه می گردد، حال چه می توان کرد؟ حضرت فرمودند: مهریه ای که به زن پرداخت شده، از او باز پس گرفته می شود».[12]

- از امام باقر (ع) سئوال شد، «زنی فرزند نامشروعی به دنیا می آورد و تنها پدر او از این امر مطلع است، آیا پس از آنکه پدر مشاهده کرد، دخترش اصلاح شده، می تواند او را به مردی شوهر دهد و این راز را فاش ننماید؟ حضرت فرمودند: در این صورت اگر شوهر بعد از ازدواج متوجه این امر شود، می تواند مهریه ای که به همسرش پرداخته، از پدر همسرش باز پس گیرد، زیرا به مجرد آنکه ناموس دختر دراختیار شوهر قرار گرفت به او مهریه تعلق می گیرد، ولی به واسطه تدلیس پدر حقیقت از داماد مخفی شده، مرد می تواند مهریه را از پدر زن درخواست نماید. درضمن اگر شوهر مایل باشد، می تواند به زندگی با همسر خود ادامه دهد».[13]

- امام باقر(ع) فرمودند: «در کتاب امام علی (ع) آمده است، اگر کسی دختری را که دارای عیب است، به عقد ازدواج مردی درآورد و عیب دختر را از او مخفی کند، مهریه به واسطة حلال شدن آمیزش جنسی شوهر با زن، به وی تعلق می گیرد، ولی آن را باید فردی که واسطة در ازدواج بوده و عیب دختر را برای پسر بیان ننموده است، بپردازد». [14]

- از امام باقر (ع) سئوال شد، «مردی با دختری ازدواج می کند، در شب زفاف عروس همراه با خواهر بزرگترش به منزل شوهر می رود، خواهر بزرگتر لباس عروس را گرفته و به تن می کند، سپس چراغ را خاموش نموده، به حجله وارد می گردد، عروس نیز از فرط خجالت سخنی نمی گوید، داماد به تصور آنکه همسرش در بستر است، با او آمیزش می نماید، صبح هنگام عروس نزد داماد آمده و اتفاق شب گذشته را برای او بیان می کند و داماد متوجه حقیقت می شود، حال داماد چه حقوقی دارد؟ حضرت فرمودند: بر خواهر فریبکار مطابق جزای زن زناکار غیر محصنه، حدّ جاری می شود و مهریه ای نیز به او تعلق نمی گیرد و تا پایان عدّه خواهر بزرگتر، شوهر نباید با خواهر کوچکتر آمیزش نماید، (جمع بین دو خواهر جایز نیست) و پس از اتمام عدّه خواهر بزرگتر، داماد با خواهر کوچکتر زندگی مشترک خود را  آغاز  نماید».[15]

- «برده ای تدلیس نموده و خود را آزاد معرفی می نماید و زن به گمان آنکه او آزاد می باشد با او ازدواج می کند، وی پس از اطلاع از فریب مرد، نزد حضرت علی (ع) شکایت می کند، حضرت فرمودند: اگر زن مایل باشد، آن دو از یکدیگر جدا می شوند».[16]

- «مردی به دروغ خود را پسر مردی معرفی می نماید و با زنی ازدواج می کند،

زن پس از اطلاع از وضعیت او، از امام (ع) در مورد حکم این ازدواج سئوال می کند، حضرت فرمودند: نکاح فسخ می شود».[17]

- «مردی از دختر قبیله ای خواستگاری نمود، به او گفتند: شغل تو چیست؟ گفت: خرید و فروش چهارپا، پس از ازدواج متوجه گردیدند که پیشة  او خرید و فروش سنجاب است. بستگان دختر نزد حضرت علی (ع) رفته، از او شکایت نمودند که حقیقت را بیان نکرده است، حضرت فرمودند: ازدواج او صحیح بوده و فسخ نمی گردد؛ چرا که معاملة سنجاب هم معامله چهارپا می باشد».[18]

- روایت شده است، «در صورتی که مردی خود را متعلق به قبیله ای معرفی نماید و پس از ازدواج مشخص گردد که به قبیلة دیگری اعم از پست تر یا برتر از آن تعلق داشته است، همسر وی حق فسخ نکاح خواهد داشت».[19]

- از امام صادق (ع) سئوال شد: «مردی پس از ازدواج با زنی متوجه شد که وی در گذشته مرتکب زنا شده است، حقوق مرد چیست؟ حضرت فرمودند: مرد می تواند نکاح را فسخ نماید و نیز می تواند در صورت تمایل، به زندگی با زن ادامه دهد. مهریه نیز به زن تعلق می گیرد، به واسطه آنکه ناموس زن در اختیار مرد قرار گرفته است، ولی مرد می تواند مهریه را از کسی که سبب فریب او شده و زن را به عقد ازدواج او در آورده، باز پس گیرد». [20]

 

 

جمع بندی روایات

با توجه به روایات، مصادیق و احکام تدلیس بیان می گردد.

 

 

جدول (1): مصادیق تدلیس در نکاح، بر حسب تعداد احادیث

ردیف مصادیق تعداد احادیث
  1تدلیس در عیوب موجب فسخ نکاح 7
2 فریب در عیوب جسمی 2
3 فریب در اوصاف 2
4 فریب در عدم بیان نقص یا کتمان عیب 2
5 فریب  در عفت زوجه وکتمان  رابطه ‎نامشروع ‎جنسی ‎قبل از ازدواج 2
6 فریب در موقعیت اجتماعی 2
7 فریب در موقعیت خانوادگی 1
8 اشتباه در موقعیت اجتماعی 1

 

 

 

 

 

 

 

جدول (2): احکام تدلیس در نکاح، برحسب تعداد احادیث

ردیف مصادیق تعداد احادیث
1 ادامه زندگی در صورت رضایت طرفین و گرفتن مهریه 2
2 فسخ نکاح 11
3 پرداخت مهریه در صورت رابطه زناشویی 4
4 گرفتن مهریه از عامل تدلیس 7
5 عدم مهریه در صورت عدم ارتباط زناشویی 3
6 تعلق مهریه درصورت‎مرض عنن مرد،علی رغم عدم ارتباط زناشویی 1
7 حکم طلاق و عدم مهریه قبل از رابطه زناشویی در صورت سکوت همسر به مرض برص و جذام 1
8 حکم به تعزیر عامل تدلیس 1

 

 

موارد فسخ نکاح در فقه

 

انحلال عقد نکاح دائم به واسطة فسخ و طلاق و در ازدواج موقت به واسطة بذل مدت واقع می شود، طلاق و فسخ نکاح هر چند هر دو موجب انحلال نکاح از تاریخ وقوع آن می باشند و نیز در نگهداشتن عده (سه طهر) مشترک هستند، اما در مواردی نیز با یکدیگر اختلاف دارند؛ از جمله عدم طی نمودن مراحل طلاق، عدم امکان رجوع، تفاوت در پرداخت مهریه، عدم ایجاد حرمت ابد، محسوب نشدن جرم در صورت عدم ثبت قانونی فسخ.

در فقه فسخ نکاح شامل دو مورد می‎شود:

1- برخی عیوب خاص در مردان و زنان، به شرطی که قبل از عقد وجود داشته باشد، به استثنای جنون و عنن مردان که اگر بعد از عقد نیز حادث شود، موجب حق فسخ برای زن می گردد. عیوب خاص مردان شامل عنن، خصاء، مقطوع بودن آلت تناسلی و جنون می باشد و عیوب زنان شامل افضاء، قرن، جذام، برص، زمین گیری، نابینایی از هر دو چشم و جنون است. عیوب مذکور گاهی تدلیس هم واقع می شود.حکم فسخ نکاح نسبت به علم و جهل زوجین متغیر می شود که در نمودار مشخص شده است.

 

 

جدول (3): حکم علم و جهل زوجین به بیماری قبل و بعد از عقد

قبل از عقد بعد از عقد
علم جهل مرد زن
همسر علم به بیماری داشته در نتیجه حق فسخ ندارد. 1- فرد بیمار نسبت به وجود بیماری جاهل بوده، لذا همسر بواسطة عیب حق فسخ نکاح دارد.
2- فرد بیمار نسبت به وجود بیماری آگاه بوده و خود را سالم معرفی کرده یا بیماری خویش را ابراز ننموده، در این مورد حق فسخ به واسطه عیب و تدلیس وجود دارد.
برای مردان حق فسخ وجود ندارد. فقط در صورتی که مرد دچار جنون و عنن شود، برای زنان حق فسخ وجود دارد.

2- تدلیس در صفاتی غیر از عیوب مذکور ثابت شود، در چنین حالتی، فرد مغبون پس از آگاهی عیب همسرش، در صورت تمایل، می تواند اقدام به فسخ نکاح نماید. البته این حق فوری بوده و در صورت رضایت موقت به ادامه زندگی مشترک، دیگر نمی توان نکاح را فسخ نمود. لازم به ذکر است، اگر آگاهی فرد مغبون بعد از رابطه زناشویی باشد، وی می تواند علاوه بر فسخ نکاح، از عامل فریب، مهریه را بازپس گیرد. با توجه به مطالب مذکور مشخص می‎شود، رابطه عیوب موجب فسخ نکاح و تدلیس عموم و خصوص من وجه می باشد.

 

 

 

 

انواع شرط صفت و تخلف از صفت مشروط

 

اشتراط صفت به صور مختلف ذیل محقق می شود:

1- بیان صفت چه با ذکر عبارت شرط و یا بدون آن، به صراحت در ضمن عقد، ذکر شود. مثلاً وکیل زوجه می گوید: «موکل خود خانم ... را به عقد ازدواج آقای دکتر ... با مهریه ... درآوردم».

2- مشخص شدن ختر یا پسر، قبل از عقد به صفتی خاص که عقد هم مبتنی بر آن صفت واقع گردد، مانند آنکه دختر و پسر قبل از عقد برای یکدیگر نامه بنویسند و پسر در انتهای نامه با عنوان دکتر ... امضا نماید، یا در صحبت های قبل از عقد، دختر یا پسر خود را به دروغ دارای اوصاف خاصی معرفی کنند.

3- در مورد صفت هیچ گفتگویی نمی شود، ولی بر حسب عرف و عادت عقد بر وجود وصف خاصی نسبت به دو طرف منعقد می گردد؛ مثلاً اگر پسر یا دختر مطلبی در مورد بیماری خود نگویند، قضاوت عرف بر آن است که لزوماً سالم هستند و دارای بیماری خاص و مهمّی نمی باشند.

بر حسب انواع شرط صفت فوق، تخلف از شرط صفت به صورت های مختلفی محقق می شود، از قبیل:

1- به دروغ صفت کمالی را به خود نسبت می دهد یا نقصی را از خود دور می کند. مثلاً فردی خود را مهندس معرفی  کند.

2- در عمل برخلاف واقع کاری انجام  دهد که در پی آن صفت کمالی را به خویش نسبت دهد یا نقصی را از خود دور  کند. مانند: آنکه فردی کچل، در مراسم خواستگاری و عقد از گیسوی مصنوعی استفاده نماید.

3- با سکوت پرده بر روی نقص خویش گذاشته یا تصور دیگران از کمال خویش را مورد تأیید قرار دهد.

که این وجه به چند حالت قابل تصور است:

الف)- فرد نسبت به نقص خویش جاهل  باشد، مانند: فرد عقیم یا انسان مبتلا به ایدز که خودش نیز از وجود این بیماری در بدنش اطلاعی ندارد، لذا خود را سالم می  پندارد و طرف مقابل هم تصور می  کند که با فرد سالمی ازدواج کرده است.

ب)- فرد نسبت به نقصی که مخفی است و بدون اظهار آن نمی توان نسبت به آن مطّلع شد، سکوت می کند. مانند: ابتلا به بیماری سرطان یا عارضة قلبی.

ج)- فرد به عیب خود علم دارد و نقص هم ظاهر می باشد، لذا سکوت از عیب به معنای کتمان آن نمی باشد، ولی فرد متقاضی ازدواج کوتاهی کرده و در مورد آن دقت و تحقیق ننموده است، لذا به دلیل کوتاهی خویش، تصوری خلاف واقع نسبت به طرف مقابل پیدا نموده است.

از انواع فوق، مواردی که فرد به دروغ صفتی را برای خویش بیان  کند یا عیب ظاهری را خلاف واقع نشان دهد یا نسبت به عیب مخفی خود که از آن اطلاع دارد، سکوت  نماید، سبب فریب گردیده و به عبارت دیگر طرف مقابل در این نکاح مورد «تدلیس» واقع شده است. بنابراین در تمامی موارد تخلف از شرط صفت، تدلیس محقق نمی گردد.

 

 

تفاوت تدلیس با تخلف از شرط صفت

در کتب فقهی معمولاً بحث فسخ نکاح در زمینة تخلف از صفت با عنوان «تدلیس در نکاح» مطرح می شود و در قانون مدنی با عنوان «خیار فسخ در صورت عدم وصف مشروط» به آن پرداخته شده است. روشن است که فقدان هر شرط صفتی تدلیس نیست، بلکه زمانی تدلیس به حساب می آید که قصد فریب و گول زدن لحاظ شده باشد.

در ماده 438 ق.م. تعریف تدلیس چنین بیان شده است:

«تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود».

مطابق این تعریف تدلیس در ازدواج، این موضوعات را دربر می گیرد:

1- صفت کمالی که وجود ندارد یا کتمان نقصی که وجود دارد.

2- ابراز یا کتمان به واسطة رفتار، گفتار و سکوت واقع شود.

3- مخفی ماندن حقیقت از دید طرف مقابل، به گونه ای که عرفاً قابل مسامحه نباشد، (بنابراین اگر مبالغه در حد متعارف باشد، تدلیس نیست).

4- آگاهی از آن مورد سبب عدم ازدواج  شود.

تعریف تخلف از شرط صفت خاص نیز عبارت است از:

«فقدان صفت خاصی که به حکم عرف یا ارادة زوجین مبنای تراضی قرار گرفته باشد، به گونه ای که در صورت علم به عدم آن وصف، ازدواج صورت نمی پذیرفت.»

بین تدلیس و فقدان شرط صفت تفاوت هایی است، از جمله:

1- در صورتی که فرد دارای صفت کمالی باشد و متقاضی ازدواج بپندارد که او فاقد آن وصف کمال است و عقد بر اوصاف نازلتری واقع شود. پس از ازدواج و روشن شدن واقعیت نمی توان او را متهم به تدلیس نمود، هرچند طرف مذکور فاقد صفتی است که پنداشته می شد. لذا حق فسخ به واسطه تدلیس وجود نداشته و به واسطه تخلف از شرط وجود دارد.

2- گاهی فرد دارای نقصی است که خودش نیز نسبت به آن جاهل می‎باشد، مانند: بیمار مبتلا به ایدز که ویروس در بدن او نهفته است. پس از ازدواج و آشکار شدن واقعیت، حق فسخ به واسطه تدلیس وجود ندارد، چرا که تدلیس واقع نشده است. ولی همسر فاقد وصف مقصود که همانا سلامتی باشد، بوده است؛ لذا به طرف مقابل به جهت عدم سلامتی همسرش حق فسخ داده می شود.

اما در صورتی که فرد دارای نقصی باشد و در مقابل متقاضی ازدواج، نسبت به آن عیب سکوت کند. برخی از فقها این عمل را مصداق تدلیس دانسته و برخی آنرا تدلیس نمی دانند و متناسب با نوع قضاوت خویش حکم به فسخ و یا عدم آن داده اند. حال آنکه به یقین این عمل مصداق فقدان وصف مقصود بوده و به دلیل خیار تخلف شرط صفت، قابل فسخ خواهد بود

 

حکم تدلیس در آرای فقیهان

در کتب فقهی پیرامون موضوع فسخ نکاح به واسطه تدلیس، مباحث متعددی مطرح شده است، از قبیل: شرائط تحقق تدلیس، تأثیر سکوت در تدلیس، تحقیق وضعیت مهریه زن در صورت فسخ نکاح پس از عقد یا بعد از ازدواج، حکم عامل تدلیس، تدلیس و حق خیار به صورت مطلق یا در صورت شرط کردن آن و بررسی تفاوت تدلیس با تخلف از شرط صفت.

بسیاری از فقها به استناد روایات، قائل به حق فسخ به واسطة تدلیس در عقد ازدواج شده اند و از فسخ به دلیل تخلف صفت مشروط در نکاح نامی نبرده اند، برخی از آنان پس از ذکر موارد تدلیس، به صفاتی مانند بکارت اشاره نموده و نوشته اند، اگر شروط مزبور در عقد به صورت شرط لحاظ شود، در صورت تخلف سبب حق فسخ می گردد، برخی از فقها نیز تدلیس را به طور مطلق موجب فسخ ندانسته اند، بلکه در صورت وجود اشتراط صفت قائل به حق فسخ شده اند.

از جمله این گروه می توان به فتوای امام خمینی (ره) در این زمینه اشاره نمود.

«هر شرط جایزی را می توان در ضمن عقد نکاح شرط قرار داد... اگر التزام به وجود صفتی در یکی از زوجین، مانند باکره بودن زوجه یا شیعه بودن زوج شرط شود و سپس خلاف آن شرط ثابت گردد، حق فسخ نکاح برای طرف مقابل ایجاد می گردد» بنابراین ایشان حق فسخ را در تخلف از شرط می پذیرند.

در مبحث فسخ نکاح بواسطه تدلیس نیز فتوای امام خمینی (ره) به قرار ذیل است:

«همان گونه که در عیوب موجب خیار فسخ نکاح، تدلیس محقق می شود، در اخفای هر نقصی و نیز توصیف هر صفت کمالی که فرد فاقد آن باشد، نیز تدلیس تحقق پیدا می کند». آن گاه می فرمایند: «تدلیس در انواع نقص ها و نیز در صفت کمال، اگر عدم نقص یا وجود صفت کمال به صورت شرط در عقد ذکر شده باشد، موجب خیار فسخ می گردد، هرچند آن وصف به عبارت شرط ذکر نشده باشد، مانند آن که وکیل در عقد بگوید، این دختر باکره را به عقد ازدواج درآوردم. بلکه ظاهر آن است که اگر قبل از عقد نیز طرف مقابل به صفت کمال یا عدم نقصی وصف شود و عقد مبنی بر آن وصف واقع گردد، به منزلة شرط بوده و تخلف از آن موجب خیار فسخ می گردد و اگر پس از عقد و آمیزش جنسی خلاف آن وصف آشکار گردد و عقد ازدواج فسخ گردد، شوهر پس از پرداخت مهریه به زن، به عامل تدلیس رجوع کرده ومهریه را از او می گیرد».

 

 

فسخ نکاح در صورت عدم بکارت

یکی از مواردی که در فسخ آن اختلاف‎نظر است ، موضوع عدم بکارت زوجه می‎باشد که آیا وصف این مورد جزء وصف مشروط است یا نه؟ بدین معنا که اگر مردی بعد از ازدواج متوجه شود که همسرش باکره نیست، حق فسخ دارد یا خیر؟ این موضوع در کتب فقهی بسیاری مورد بحث قرار گرفته است که به نظر می رسد، علت این امر، کثرت وقوع آن از یک سو و حساسیت مردان به ویژه مسلمین از سوی دیگر نسبت به این موضوع می باشد، علاوه بر اهمیت آن، چند روایت نیز پیرامون آن بیان شده که این روایات محور فتاوای فقها قرار گرفته است.

برخی از فقها در این مسئله قائل به عدم تدلیس و در نتیجه عدم فسخ شده اند، آنان چنین دلیل آورده اند که ممکن است زوال بکارت به واسطه امری غیر از رابطة جنسی به وجود بیاید و برای این مطلب به روایاتی نیز استناد می کنند، از جمله:

1- از امام رضا (ع) سئوال شد: «مردی با دختری به گمان آنکه باکره است، ازدواج می نماید، ولی او را غیر باکره می یابد، حکم آن چیست؟ حضرت فرمودند: گاهی اوقات پرده بکارت دختر به واسطه سواری یا پرش صدمه می بیند».[21]

2- به امام باقر (ع) گفتند: «مردی به همسر خود می گوید، وقتی که با تو ازدواج کردم باکره نبودی، آن حضرت فرمودند: این امر به معنای تهمت بی عفتی به زن نیست، زیرا چه بسا به واسطه امری به جز رابطة جنسی، پردة بکارت آسیب می بیند».

بنابراین اگر دختری به واسطه صدمه ای بکارت خویش را از دست داد، در حالی که از آن بی خبر است، در این حالت به یقین تدلیس واقع نشده است؛ ولی اگر دختری مرتکب بی عفتی شود و باکره نباشد، سکوت او در مقابل خواستگار نوعی تدلیس محسوب می شود. چرا که عرفاً پسری که به خواستگاری دختری می رود، می پندارد که دختر در گذشته با مردی ارتباط جنسی نداشته است.

لذا اگر قائل به حق فسخ به واسطه تخلف از وصف مشروط شده و بر حسب عرف و عادت، سکوت زوجه در زمان عقد بر وجود وصف بکارت دلالت (و نه عفت) می کند. در این صورت با وجود جهالت دختر نسبت به وضعیت جسمانی خویش، باز هم تخلف از وصف بکارت محقق می شود و نکاح به واسطه تخلف از شرط صفت، قابل فسخ است. هرچند به نظر می رسد که عرف بنای عقد را بر وجود وصف عفت دختر و نه بکارت او قرار می دهد. لذا اگر دختری به واسطة سانحه ای دچار پارگی پرده بکارت شود، عرفاً مغایر با اوصاف مورد نظر در عقد تشخیص داده نمی شود.

 

 

قوانین فسخ نکاح به واسطه تخلف از وصف مشروط

در ماده 1128 ق.م. چنین آمده است: «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد».

قوانین فسخ نکاح عبارت است از:

1 فسخ با هر لفظ یا عملی که بر آن دلالت کند، تحقق می یابد. مطابق ماده 1132 ق.م. «در فسخ نکاح رعایت ترتیباتی که برای طلاق مقرر است، شرط نیست».

2- برای تحقق فسخ، حکم دادگاه شرط نمی باشد و فقط کسی که دارای حق فسخ است، باید ارادة خود را بر فسخ به گونه ای صریح اعلام کند، مثلاً می تواند از طریق اظهارنامة رسمی این کار را انجام دهد. هرچند برای اینکه بتواند انحلال نکاح را در دفاتر رسمی و شناسنامه خود به ثبت برساند و نیز برای رفع اختلاف که غالباً در این گونه موارد پیش می آید، رجوع به دادگاه لازم می باشد. در این حال متقاضی باید دادخواستی به دادگاه تقدیم کند و دلایل خود را مبنی بر داشتن حق فسخ و اعمال آن ابراز کند. دادگاه پس از رسیدگی به پرونده، اگر دلایل خواهان را موجه تشخیص دهد، حکم به فسخ نکاح خواهد کرد. شک نیست که حکم دادگاه فقط به معنای اعلام انحلال ازدواج است.

3- حق فسخ فوری است. مطابق ماده 1131 ق.م. «خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد، بعد از اطلاع به علت فسخ، نکاح را فسخ نکند، خیار او ساقط می شود، به شرط اینکه علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد. تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده، به نظر عرف و عادت است».

4- تعلق نگرفتن مهریه در صورتی که فسخ قبل از رابطة زناشویی محقق شود. مطابق ماده 1101 ق.م. «هرگاه عقد نکاح قبل از نزدیکی به جهتی فسخ شود، زن حق مهر ندارد». البته باید توجه داشت که ماده 1082 ق.م. بیان می دارد: «به مجرد عقد، زن مالک مهر می شود و می تواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن بنماید». بنابراین از قاعدة کلی موجود در ماده 1082 ق.م. تنها مورد مذکور در ماده 1101 ق.م. استثنا شده است، لذا در صورتی که عقد نکاح بعد از نزدیکی فسخ شود، زن مالک مهر خواهد بود.

4- تعلق گرفتن مجازات در صورتی که تخلف زن یا شوهر از وصف مشروط، همراه با تدلیس باشد. مطابق ماده 647 ق.م.1. «چنان چه هر یک از زوجین قبل از عقد ازدواج، طرف خود را به امور واهی از قبیل داشتن تحصیلات عالی، تمکن مالی، موقعیت اجتماعی، شغل، سمت خاص، تجرد و امثال آن فریب دهد و عقد بر مبنای هر یک از آنها واقع شود، مرتکب به حبس تعزیری از شش ماه تا دو سال محکوم می گردد».

 

 

مقایسه قانون ایران با فرانسه

از آنجا که در تدوین اولیه قانون مدنی ایران، از قانون فرانسه استفاده شده، بهتر است، موضوع تخلف از صفت مشروط در قانون مدنی فرانسه مورد بررسی و مقایسه با قانون ایران قرار گیرد.

- در قانون مدنی فرانسه اشتباه در شخص زوج یا زوجه سبب بطلان نسبی نکاح می شود که این اشتباه در شخص، به سه نوع تفسیر می شود:

1- اشتباه در هویت جسمی شخص (مانند: آنکه مردی می خواسته با دختر فردی ازدواج کند، ولی با خواهر آن فرد عقد ازدواج می بندد).

2- اشتباه در وضعیت اجتماعی (مانند: آنکه زنی با مردی از قبیلة «الف»، عقد ازدواج می بندد و بعد متوجه می شود که او از قبیلة «ب» بوده است).

3- اشتباه در اوصاف (مانند: آنکه دختری با مردی به تصور آنکه از اشراف است، ازدواج می کند و سپس متوجه می شود، او از فقیرترین طبقه مردم است).

همه حقوق دانان اشتباه در هویت جسمی شخص را موجب بطلان نسبی نکاح می شمارند، اما در معنای اشتباه در وضعیت اجتماعی و اوصاف اختلاف نظر است. حقوق دانانی که مفهوم اشتباه در اوصاف را پذیرفته اند، معتقدند به موجب این نظریه هرگاه دادگاه احراز کند که در یک وصف مهم اشتباه روی داده، به نحوی که اگر این اشتباه نبود، نکاح صورت نمی گرفت، می توان بطلان نکاح را به درخواست اشتباه کننده اعلام نمود.

قانون مدنی فرانسه اشتباه در وصف را، اشتباه در شخص تلقی می کند، لذا گرایش رویة قضایی فرانسه نیز به گونه ای است که هر سه تفسیر از اشتباه در شخص را می پذیرد. به عنوان نمونه بطلان نکاح در موردی که زن نمی دانسته که شوهرش قبلاً ازدواج کرده و پدر یک طفل است، قبول می کند. همچنین ازدواج دختر با مردی که قبل از ازدواج مرتکب جرم قتل و سپس سرقت شده بود، به علت اشتباه در وضعیت اجتماعی شخص ابطال می نماید. در مورد ناتوانی جنسی مرد عنوان شد که اگر غیر قابل علاج باشد، چون یک وصف اساسی است، لذا اشتباه در آن موجب بطلان نکاح است و نیز درمورد ازدواج مردی با دختری که نزدیکی با او ممکن نیست، عنوان می کند، اگر امکان نزدیکی به صورت مطلق و قطعی نباشد، نکاح باطل است. همچنین اشتباه در وضع روحی شخص را موجب بطلان نسبی نکاح دانسته اند و دروغ یکی از زوجین دربارة تابعیت نیز در بعضی از موارد، به ویژه در زمان جنگ چندان مهم است که بطلان نکاح را ایجاب می کند.

البته در حقوق فرانسه، تدلیس در نکاح اگر منجر به اشتباهات مذکور نشود، برخلاف قواعد عمومی معاملات، در صحت عقد خللی وارد نمی کند، هرچند که تدلیس نیز در واقع ایجاد اشتباه می کند. چرا که این امر در فرانسه به صورت مثل درآمده است: «در ازدواج هر که بتواند، فریب می دهد»، علاوه بر آن حقوق دانان فرانسه این قاعده استثنایی را با ملاحظات مربوط به استحکام خانواده و جلوگیری از تزلزل آن توجیه می کنند.

در مقایسه حقوق فرانسه و حقوق مدنی ایران می توان دریافت که اشتباه در هویت جسمی شخص موجب بطلان مطلق عقد است و حال آنکه در فرانسه موجب بطلان نسبی شناخته شده است. لذا پس از صدور حکم به بطلان، ازدواج باطل می شود. حال آنکه در حقوق ایران موجب خیار فسخ است، لذا عقد صحیح تلقی شده و آثار خود را تا روز فسخ به همراه خواهد داشت و از روز فسخ اثر عقد از بین می رود، لذا اگر زن قبل از فسخ باردار شود، آن فرزند مشروع خواهد بود، همچنان که تا روز فسخ، مستحق نفقه هم است.

البته در قوانین بعضی از کشورها از جمله روسیه و لهستان نیز به این موارد اشاره شده است. مطابق قوانین حقوق خانواده در روسیه، هرگاه زن و شوهر کسالت شدید و مرض خود را هنگام ازدواج کتمان کرده باشند، همسر می تواند تقاضای طلاق کند.

در قانون مدنی لهستان علل و موجبات جدایی زن و شوهر احصا نشده است و به طور کلی هر عاملی که ادامة زندگی مشترک بین زوجین را غیر ممکن سازد، سبب طلاق شمرده می شود. رویّة قضایی لهستان، فریب کاری در اختفای مرض روحی قبل از نکاح را، به عنوان دلیل قابل قبول و سبب انحلال نکاح پذیرفته است.

 

 

پیشنهادات

 

1- آگاه نمودن زنان از ماده 1128 ق.م.؛ زیرا در تحقیقات انجام شده، پیرامون این ماده مشاهده گردید، اکثر مردم به خصوص زنان نسبت به این ماده قانونی آگاهی ندارند، لذا در اکثر موارد تخلف از وصف مشروط و تدلیس، زنان جهت پیگیری حقوق خویش تقاضای طلاق می‎دهند و سعی می‎کنند، از ماده 1130 ق.م. که جواز طلاق را وابسته به اثبات عسر و حرج در دوام زوجیت می داند، بهره ببرند تا از شوهر خویش جدا شوند، اما به جهت آنکه اثبات عسر و حرج در دوام زندگی مشترک معمولاً دشوار است، نمی‎توانند از حقوق خویش بهره مند شوند. واضح است که همه باید سعی کنند، این آگاهی بدین جهت باشد تا پسران و دختران، با توجه به تبعات حقوقی کتمان عیوب یا ابراز صفات کمال دروغین، از برخورد غیر صادقانه در امر ازدواج پرهیز کنند.

2- بیان وصف مشروط در ضمن عقد؛ وصف مشروط از طریق ثبت قانونی یا شهادت شهود به صراحت بیان شود. این امر از دو جهت قابل اهمیت است. الف)- امکان پیگیری این امر میسر می شود، ولی در صورتی که بنای عقد بر وجود وصف خاصی به عرف و عادت استوار باشد، در مواردی که قضاوت عرف در آن زمینة خاص مورد ابهام است، امکان اثبات شرط وصف میسر نمی باشد.

به عنوان نمونه می توان به پاسخ کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی در سال 1363 اشاره نمود. از این کمیسیون سئوال شد: اگر مردی خود را مجرّد معرفی نماید و بعد معلوم شود که متأهل بوده، آیا این امر موجب تدلیس و ثبوت حق فسخ برای زوجه می باشد یا خیر؟ کمیسیون مزبور در پاسخ عنوان نمود: اگر عرفاً صفت مجرد بودن از صفات کمال محسوب شود، زوجه حق تقاضای فسخ را دارد ولیکن صفت مجرد بودن به نظر عرف غیر معلوم است. در نقد این پاسخ باید گفت: به یقین دختران، متأهل بودن خواستگاران خویش را نقص برای او به حساب می آورند. لذا به ندرت امکان دارد، دختری علی رغم اطلاع از اینکه خواستگارش زن و بچه دارد و او همسر دوم آن مرد خواهد بود، به خواستگار جواب مثبت دهد. عرف امروز جامعة زنان ایران، معمولاً تحمل زن دیگر را در زندگی شوهر خود ندارد. بنابراین وقتی مردی به خواستگاری دختری می رود و نسبت به تأهل خود سخنی نمی گوید، قضاوت عرفی آن است که دختر، یگانه همسر آن مرد خواهد بود. همین کمیسیون در پاسخ به سئوال دیگری که در مورد ادعای خلاف واقع مرد از قبیل کارمند، لیسانسیه، دکتر، مهندس بودن... و قبل از ازدواج، آن را مصداق تدلیس دانسته و عنوان نموده است: «هر یک از صفات مذکور که زوج خود را واجد آن صفات معرفی کرده، عرفاً از صفات کمال محسوب می شود و عقد ازدواج نیز مبنی بر آن واقع می‎شود».

ب)- عدم امکان انکار فرد خاطی در دادگاه؛ زمانی که اوصاف مشروط به ثبت برسند و شاهدی بر این ثبت وجود داشته باشد، دیگر انکار آن ممکن نیست. زیرا در موارد متعددی مشاهده شده که زن یا مردی با مراجعه به دادگاه ادعا کرده اند، طرف مقابل عیب خود را مخفی داشته، اما او فوراً ابراز می کند که عیب خود را قبل از عقد گفته است و چون صحبت های طرفین، قبل از عقد، بدون حضور شاهد و شفاهی صورت پذیرفته است، اثبات ابراز عیب ممکن نمی باشد. در مورد ابراز صفت کمال نیز همین مشکل وجود دارد، در مواردی زن یا مرد ادعا می کنند که طرف مقابل آنها وصفی را برای خود ابراز نموده، در حالی که فاقد آن وصف است و طرف مقابل نیز ابراز وصف کمال را انکار می نماید، لذا اگر این وصف به صورت مکتوب ثبت، یا در مقابل شهود ابراز نشود، اثبات آن در جلسة خصوصی دونفره معمولاً میسر نیست.

3- اجباری شدن ثبت اوصاف مشروط توسط زوجین در فرم‎های مخصوص؛ لازم است قبل از ثبت ازدواج برگه هایی تهیه شود و طرفین موظف باشند تا به پرسش های آن پاسخ دهند. این برگه باید به گونه ای تنظیم شود که لزوماً هر یک از طرفین اظهارات مکتوب طرف دیگر را مطالعه نمایند. در این پرسشنامه سئوالاتی در مورد اوصاف اساسی فرد از جمله: نام و نام خانوادگی، سن، میزان تحصیلات، نوع شغل، ملیت، مذهب، سابقة ازدواج (و در مورد مردان وضعیت تأهل)، تعداد فرزندان، ابتلا به بیماری خاص و نوع آن، حتی عکس هر دو نیز در آن برگه الصاق شود تا در آینده ادعایی در زمینة فریب مربوط به مشخصات ظاهری مطرح نگردد و پس از پاسخ به سئوالات مذکور، زوج و زوجه برگه های یکدیگر را مطالعه نمایند و در انتها آن را امضا نمایند. این امر، اقدامی عملی جهت کاهش فریب در ازدواج خواهد بود.

4- گرفتن مهریه از عامل تدلیس؛ بنابرآنچه که در فقه آمده، در صورتی که تدلیس در نکاح، پس از رابطه زناشویی مشخص شود و نکاح فسخ  گردد، فرد فریب خورده می تواند به عامل فریب مراجعه نموده و مهریه پرداختی به زوجه را از او بگیرد که مبتنی بر این قاعدة مشهور فقهی است «المغرور یرجع الی من غرّه» است. از آنجا که این نظریه فقهی در قانون مدنی لحاظ نشده است، توصیه می شود، به ماده 1101 ق.م. که بیان می دارد: «هرگاه عقد نکاح قبل از نزدیکی به جهتی فسخ شود زن حق مهر ندارد، مگر در صورتی که موجب فسخ، عنن باشد که در این صورت با وجود فسخ نکاح، زن مستحق نصف مهر است». پیشنهاد می شود در ادامه این ماده اضافه شود: «و نیز اگر موجب فسخ، تخلف از وصف مشروط همراه با تدلیس باشد، زوج می تواند، پس از پرداخت مهریه به زن، مهریه را از عامل تدلیس اخذ کند».

5- تعزیر مالی زوج در صورت تدلیس؛ در قانون مدنی آمده است، اگر فسخ نکاح قبل از رابطه زناشویی باشد، مهریه به زن تعلق نمی گیرد، این قانون در صورتی که عامل تدلیس مرد باشد با ضرری که زن در این ازدواج متحمل می شود، چندان نسبت ندارد، لذا پیشنهاد می شود در این حالت، مرد تعزیر مالی شود، به نحوی که متناسب با نیمی از مهرالمسمّی باشد و مبلغ اخذ شده از شوهر، به زن عطا شود یا تصریح شود که خسارت معنوی زن محاسبه شده و توسط شوهر جبران می شود.

 

 

 

 

فهرست منابع:

 

الحر العاملی، الشیخ محمد بن الحسن: «وسائل الشیعه»، قم، انتشارات اسلامیه، چ پنجم، 1399.

الشهید ثانی، زین الدین علی بن احمد العاملی: «شرح لمعه».

الشهید ثانی، زین الدین بن علی بن احمد العاملی: «مسالک الافهام»، قم، مؤسسه المعارف اسلامیه، الطبعة الاولی، 1413.

امام خمینی، روح الله: «تحریرالوسیله»، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1366.

حائری شاه باغ، سید علی: «شرح قانون مدنی»، کتابخانه گنج دانش، 1376.

حائری، سید کاظم: «مقاله العیوب التی یفسخ بها النکاح»، مجله فقه اهل بیت.

ری شهری، محمد: «میزان الحکمه»، بیروت، مؤسسه دارالحدیث، 1419.

صفایی، سید حسین: «مقالاتی درباره حقوق مدنی و حقوق تطبیقی»، نشر میزان، 1375.

طاهری، حبیب الله: «حقوق مدنی»، دفتر انتشارات اسلامی، 1375.

عبدالوهاب بحیری، محمد: «حیله های شرعی ناسازگار با فلسفه فقه»، ترجمه حسین صابری، مشهد آستان قدس رضوی، 1376.

قنبری، محمد رضا: «مجموعه مقالات حقوقی»، کتابخانه گنج دانش، چ اول، 1372.

کاتوزیان، ناصر: «حقوق مدنی خانواده»، انتشارات برنا، 1368.

کاتوزیان، ناصر: «قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی» نشر دادگستر، 1377.

محقق داماد، سید مصطفی: «بررسی فقهی حقوق خانواده، نکاح و انحلال آن»، ناشر وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، 1372.

______________________________--

 

* - پژوهشگر و مدرس دانشگاه.

[1]- یوسف، 18-7.

[2]- یوسف، 34-30.

[3]- بقره، 230-229.

[4]- بقره، 228.

[5]- ری‎شهری، ج9، ص168، ح 18644.

[6]- همان، ص166، ح18627.

[7] – نک؛ الحرالعالی، ج14، ابواب العیوب و التدلیس، باب اول، ح 4-1، 14-7 باب 2، ح 3، 5، باب 4-3،

باب6-5، ح 4-2 باب 10-8 ، باب 11، ج3، باب 12، ح 4، 3، 1، باب 13، ح6-4، باب 14،ح2-1، باب 17 و15.

[8]-همان، ص593، ح5 و ص 596، ح 1.

[9]- همان، ص 597. ح 6.

[10]- همان، ص 68، ح2 (ح7، 5، 3 و 1 در صحیحه یا موثقه بکیر عن احدهما علیهما السلام، صحیحه ابن کان، صحیحه علی بن جعفر، صحیحه یونس مضامینی شبیه این حدیث دارد).

[11]- همان، ص612، ح 13.

[12]-همان، ص 597، ح4.

[13]- همان، ص 601، ح1.

[14]- همان، ص 598، ح7.

[15]- همان، ص604، ح1.

[16]- همان، ص606، ح2.

[17]- همان، ص 615، ح1.

[18]- همان، ص 615، ح2.

[19]- همان،ص615، ح3.

[20]- همان، ص601، ح4.

[21]- الحرالعاملی، ج 14، ص 605، ح1.

منبع. منابع مقاله:           مجله  کتاب زنان، شماره 19 ،          آیت اللهی، زهرا؛        


قابل توجه دانشجویان عزیز

بنام خدا

 با نام و یاد خدا و توسل به اباصالح المهدی عج

با سلام و عرض تبریک   اتمام موفقیت آمیز کلاسهای ترم جاری ، پیرو تذکر و یاداوری های قبلی  قابل توجه دانشچویان عزیز و بزرگوار  ، واحدهای درسی تطبیقی و آئین دادرسی مدنی  3 و حقوق تجارت 2 (شرکتها) و حقوق بازرگانی و تجارت  رشته حسابداری و بیمه و بانکداری   ، از آوردن قانون و جزوه به  جلسه امتحانی خوداری نمایند. ضمن اینکه مطالب تدریس شده ، سئوالات مهم  یاداوری شده در کلاس مهم و بیشتر مطالعه گردد  ضمنا دوستان عزیز از 7 یا 10 سئوال  امتحانی طرح شده  بستگی به نوع  واحد درسی ، چند سئوال اختیاری نیز منظور شده  است ، تنها مسئله  طرح شده در آئین دادرسی مدنی 3 اجباری است .

دوستان سئولات طوری طراحی شده است  بجز منبع معرفی شده مطالب تدریس شده  در اکثر منابع  مربو ط به درس وجود دارد به خصوص تطبیقی و تجارت  که در وبلاگ حقیر نیز وجود دارد . لطفا  از تماس بی مورد  با اینجانب در مورد  امتحان خودداری فرمایید . موفق  و موید باشید. ارزوی موفقعیت برایتان از باری تعالی خواستارم.

                                                                                                    فتحی


ارش البکاره در فقه و حقوق موضوعه

بنام خدا

 

ارش البکاره در فقه و حقوق موضوعه

مقدمه
در تعیین ارش البکاره و مهرالمثل تعارضاتی در آراء محاکم ونیز نظرات فقهاء  دیده می شود و تا بحال نیز رویه واحدی در این موضوع دیده نشده است و همین  اختلاف آراء سبب شده است تا به نوعی حقوق برخی افراد تضییع شود؛ لذا  نگارنده لازم دید تا تحقیقی در باب صُور مختلف این موضوع انجام دهد و در  ضمن آن در صدپاسخگویی به چندسوال ذیل باشد.
اول) تفاوت مهر المثل و ارش البکاره ، آیا میان این دو تفاوتی وجود دارد ؟  دوم) آیا از اله بکارت دختر را که به سبب پارگی پرده بکارت است می توان  نوعی از جراحت ( دامیه ) دانست وبرای آن دیه ای لحاظ نمود یا خیر ؟ سوم)  آیا رضایت یا عدم رضایت دختر به منظور ازاله بکارت تاثیری در تعیین ارش  البکاره دارد ؟ چهارم) آیا ازاله بکارت به هنگام تصادفات رانندگی میسر است (  البته بدون اینکه کل واژن پاره شود )یاخیر ؟ و آیا ارش البکاره به آن تعلق می گیرد یا نه ؟
۱. مهر المثل چیست ؟ و آیا مهر المثل با ارش البکاره متفاوت است ؟
مطابق تعریفی که در ترمینولوژی حقوق از این موضوع صورت گرفته است مهر المثل عبارتست از مالی که پس از وقوع نزدیکی و قبل از تراضی به مهرمعین به حسب  شرافت و اوضاع و احوال زوجه به او داده می شود ( جعفری لنگرودی ،  ترمینولوژی حقوق، صفحه ۷۰۲ ) امام (ره) درتحریر الوسیله جلد چهارم مساله ۵  صفحه ۵۸۴ و صاحب جواهر درجواهر الکلام اعتقاد دارند که مقصود از ارش  البکاره همان مهر المثل است . هرچند که امام ( ره ) درجلد دوم استفتاآت  خودشان صفحه ۴۰۵ نظری دیگر می دهند بدین نحو که اگر مکرَه باکره باشد آیا  علاوه بر مهر و دیه ، ارش بکارت نیز برای او واجب است ؟ محل تردید است  واحوط این است . که از این نظر چنین به دست می آید که امام ( ره ) قائل به  تفصیل بین مهرالمثل و ارش البکاره شده اند . از دیگر سو آیت الله شیخ صادق  روحانی نیز درمجموعه استفاآت خویش اینگونه بیان می دارد که : درموارد ثبوت  مهر المثل ارش البکاره معنی ندارد ، زیرا مراد از مهر المثل مهر باکره است  که با دخول بکارت زائل شده است وقهرا زیادتر ازمهر المثل ثیبه است ، پس ارش البکاره درهمان مهر المثل ملاحظه می شود .
آیت الله صانعی نیز درمجموعه استفاآت خویش اینگونه نظر می دهد که مرد تنها  موظف به پرداخت مهرالمثل است و نه چیزی بیشتر و چون بکارت ازموارد موثر در  تعیین مهر المثل است لذا ارش البکاره درمهرالمثل لحاظ می گردد .
آیت الله نوری همدانی درمجموعه استفتاآت خویش ارش البکاره راجدای از مهر  المثل دانسته و در صورتی که زنا باعنف واکراه باشد آن رابرای دختر لازم می  داند . آیت الله مکارم شیرازی تنها به مهرالمثل اکتفا نموده زاید برآن (  ارش البکاره ) را لازم نمی دانند .
آیت الله تبریزی نیز بیان می دارد که ارش البکاره جزئی از مهر المثل است و  پسر فقط محکوم به دادن مهر المثل می گردد ونه بیش تر .
البته فقهای پیشین و ما تقدم نیز دراین مورد اظهار نظر کرده اند من جمله :  این ادریس که در جلد ۳ صفحه ۴۴۹ اینگونه بیان می دارد که درموارد ازاله  بکارت ناشی از روابط نامشروع تنها مهر المثل تعلق می گیرد .
از سوی دیگر علامه حلی درصفحه ۶۸۳ از کتاب خویش جمع بین مهر المثل و ارش  بکاره را لازم می داند و به جمع آن دو حکم داده است .
محقق حلی در صفحه ۱۰۳۷ ازکتاب خویش جمع بین المثل وارش البکاره را لازم می  داند .
شیخ طوسی درجلد ۳ المبسوط صفحه ۶۷ اینگونه بیان می دارد که به زن تنها مهر  المثل تعلق می گیرد نه ارش البکاره.
شیخ حسن نجفی ( صاحب جواهر ) درجلد ۴۳ صفحه ۲۷۶ حکم به پرداخت مهر المثل  وارش البکاره داده است والبته نظر عجیبی هم ابراز نموده و آن اینکه برای زن ثیبه نیز پرداخت ارش البکاره راساقط ندانسته است ونیز درنظر ابن ادریس  پرداخت مهر المثل را به زن ثیبه درمورد زنای به عنف پذیرفته است .
نگارنده درتوجیه نظر صاحب جواهر برای پرداخت ارش البکارت به ثیبه موفق به  یافتن هیچ گونه استدلال فقهی نشده است .
چند روایت صحیحه نیز در این خصوص مطرح شده است که در ذیل بیان می شوند:
صحیحه ابن سنان از ابی عبد الله(ع) در مورد زنی که با انگشت جاری خود را  ازاله بکارت کرده بود که امام فرمودند: برای او مهر المثل قرار داردو ۸۰  ضربه تازیانه.(الوسائل، جلد ۲۸، صفحه ۱۴۴، ابواب حد زنا باب ۳۹).
روایت معتبری از سکونی که طی آن از ابی عبد الله(ع) نقل شده: دو جاری که  با هم به حمام رفته بودند و طی آن یکی از آنها دیگری را با انگشت ازاله  بکارت کرده بود نزد وی بردند و او اینگونه قضاوت کرد که مسبب باید عقل را  به مجنی علیها بپردازد.( الوسائل، جلد۲۹، صفحه ۳۵۴، ابواب دیات اعضاء باب  ۴۵، حدیث ۱).
که البته آیت الله خویی مراد از عقل را در اینجا مهری می داند که به از بین رفتن بکارت در غیر جماع تعلق می گیرد.
نتیجه آنکه نگارنده حاضر نظری را که طبق آن ارش البکاره جزئی از مهر المثل  لحاظ می شود را نظری منطقی دانسته و این نظر را در ازاله بکارت غیر از  سوانح و حوادث مطابق با قاعده می داند . هرچند که در رای شماره ۶۷۰-۱۲/۶/۷۳ شعبه ۲۷ دیوان عالی کشور اینگونه بیان شده است که اگر ازاله بکارت با  انگشت و امثال آن باشد ( بدون دخول ) ارش البکاره ثابت می شود ولی در صورت  دخول تنها مهر المثل ثابت می گردد .
۲.آیا ازاله بکارت دختر را می توان به سبب پارگی در پرده بکارت نوعی جراحت  دانست وبرای آن دیه یا ارش معین نمود؟
این مسئله نیز تاکنون به طور صریح مطرح نگشته و آراء صریحی دراین مورد وجود ندارد لکن ماسعی دریافتن پاسخی مناسب برای این سوال داریم .
دراین آثار فقها به عنوان دیه برای ازاله بکارت دیده نشده است جز درمورد  کنیز که عشر قیمت کنیز تعیین شده است که البته درمورد زنان آزاد مهر المثل  وجوددارد . در اینجا ذکر چند نکته خالی از لطف نیست که تعدد سبب موجب تعدد  مسبب می شود ، از اینرو مهر المثل درمقابل تفویض بضع است وبرای ازاله بکارت هم ارش البکاره قرار می گیرد ، اما درمورد جراحات که بربدن زن وارد می شود  . چه چیز قرار میگیرد ؟ زیرا همانطور که می دانیم ارش البکاره خود در  برابر از بین رفتن بکارت یاهمانا دست نخوردگی زن است چونانکه رسول گرامی  اسلام ( ص ) می فرماید . زنان با کره همانند جزایری هستند که پای کسی به  آنجا باز نشده است .
لذا از این روایت این مسئله استفاده می شود که صرف وجود پرده بکارت نشانگر  بکر بود دختر نیست بلکه اماره ای براین امر است ، از اینرو ارش البکاره  برای از بین رفتن این بکر بودن است ونه پارگی حاصل از پاره شدن پرده و می  توان برای آن ارش خاص تعیین کرد ، ( که البته این نظر نگارنده است ) برای  توضیح بیشتر این نظر رایی از دیوان عالی کشور ذکر می شود:
یکی از شعب دیوان عالی کشور درمورد زنای به عنف به دو طفل ۵ و ۹ ساله که  دادگاه بدوی درمورد آنها حکم به پرداخت توامان مهر المثل و ارش البکاره به  هریک از مجنی علیها داده بود را نقض کرد وچنین استدلال نمود که با ازبین  رفتن بکارت طبق گواهی پزشکی قانونی مهر المثل به عهده متهم ثابت می شود ولی اضافه نمودن زائد بر آن در صورتی صحیح است که پزشک افضاء را نیز تصریح  نماید ؛که البته در این صورت دیه ثابت می شود و در غیر اینصور ت فقط ضامن  مهر المثل است وبه پارگی ها ارش تعلق می گیرد ولی نه ارش البکاره ( رای شبه ۲۶ دیوان عالی کشور در دادنامه های ۱۲۲۶/۲۶ ) از این رای ۲ نکته استفاده  می شود : اول تاکید نظر فوق الاشعار نگارنده حاضر درمورد محسوب شدن ارش  البکاره به عنوان بخشی از مهر المثل ودوم توانایی تعیین نمودن ارش برای  پارگی پرده بکارت که سوای ارش البکاره است .
گرچه نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه به شماره ۴۰۲۲/۷ – ۷/۱۰/۱۳۶۲ در  خصوص م ۴۴۱ قانون مجازات اسلامی مهر المثل را به عنوان دیه پاره شدن پرده  بکارت عنوان کرده است ، لکن این نظر چندان قابل دفاع نبوده وبا دلایل فوق  الذکر رد می شود .
۳.آیا رضایت یا عدم رضایت دختردر تعیین ارش البکاره تاثیری دارد ؟
۳-۱) نظرات فقها و استفتاآت فقهی
درمورد تاثیر رضایت یا عدم رضایت دختر در تعیین ارش البکاره نظرات مختلف  است ابتدا به بیان این نظرات می پردازیم سپس نظری را که معقول است بیان می  داریم .
حضرت امام ( ره ) درج ۴ تحریر الوسیله صفه ۴۰۵ ، مساله ۵ می فرماید اگر زن  از غیر شوهر اکراه شده باشد پس برای او مهر المثل است بادیه واگر زن موافق  او باشد برای زن دیه است و نه مهر . ( این مساله درتوضیح ماده ۴۴۱ است ) .  حضرت امام (ره) در نظری متفاوت در جلد دوم استفتاات خویش می فرمایند : که  جانی باید ارش البکاره را بپردازد حتی در صورتی که زنا با رضایت خود دختر  باشد زیرا قاعده (لامهر لبغی ) ناظر به مهر است و نه ارش .
آیت الله صانعی نیز درجلداول استفتاآت قضایی خویش بیان می دارد که اگر زنا  با رضایت زن باشد مهر وارش البکاره محقق نمی شود چون قاعده کلی ( لاحرمه و  لا مهر لبغی ) ناظر براین است که زنی که بضعش رامجانا به زانی داده است  مستحق هیچ چیزی ( نه مهر المثل و نه ارش البکاره ) نیست اما اگر زن مکره  باشد مستحقق مهر المثل است . البته اغفال دختر را هم به رضایت ملحق نمود و  وی را مستحقق مهر المثل ندانسته است .
آیت الله صادق روحانی نیز درمجموعه استفتاآت خود برای موسسه حقوقی وکلای  بین الملل بیان می دارد که درصورتی که دختر مکره باشد مستحقق مهر المثل است واگر با رضایت وی باشد مستحق هیچ چیز نیست وایشان نیز حکم صورت فریب را  حکم صورت رضایت می داند .
شیخ جواد تبریزی در کتاب استفتاآت جدید بیان می دارد که اگر دختر با رضایت  خویش ازاله بکارت شود مستحق هیچ چیز نیست و اگر مکرَه باشد مستحق مهر المثل است . آیت الله مکارم شیرازی در سوال ۱۴۰۰ از مجموعه استفاآت جدید خویش  بیان می دارد که زانیه مطاوعه حق مهریه و ارش بکارت ندارد ، مگر اینکه مرد  او را اغفال کرده باشد.
آیت الله نوری همدانی در پاسخ به سوال ۸۷۰ از مجموعه استفتاآت خویش نظری  متفاوت دارند ، ایشان بیان می دارد که در صورتی که زنا با رضایت دختر باشد  وی فقط مستحقق ارش البکاره است و اگر دختر مکره باشد هم مستحق ارش البکاره و هم مستحق مهر المثل است و در مورد اغفال نیز حکم به همین نحو است .
ابن ادریس درجلد ۳ صفحه ۴۴۹ و شیخ طوسی درجلد ۳ المبسوط صفحه ۶۷ و صاحب  جواهر درجلد ۴۳ جواهرالکلام صفحه ۲۷۶ مهر المثل را در صورت رضایت یا فریب  زدن لحاظ ننموده اند وتنها در صورت اکراه زن برای وی حق مهر المثل را درنظر گرفته اند .
شهید ثانی در مسالک قائل به این نظر است که با تفویت جزء ارش ثابت می گردد، بنابر این ایشان از بین رفتن بکارت دختر در صورت مکرَه بودن وی را علاوه  بر مهر المثل مستحق ارش البکاره نیز می دانند.(شهید ثانی، مسالک الافهام،  جلد ۲، صفحه ۳۹۷).
آیت الله ابوالقاسم خویی در مورد اینکه آیا دختر باکره مکرَه علاوه بر مهر  المثل مستحق ارش البکاره نیز هست یا خیر؟ اینگونه پاسخ می دهد که: گفته شده که ارش البکاره واجب می شود لکن این نظر ضعیف است؛ و صحیح عدم وجوب ارش  البکاره است.( خویی، ابوالقاسم، مبانی تکمله المنهاج، جلد ۴۲، صفحه ۴۶۱،  انتشارات موسسه امام خویی،قم، ۱۴۲۲ه.ق)
آیت الله خویی چند دلیل دیگر برای برای نظر خویش بیان می دارد: اول آنکه  هیچ دلیلی بر اینکه برای ازاله بکارت ارشی زائد بر مهر المثل تعیین گشته  وجود ندارد؛ و از اینرو ایشان ادعایی را که بیان می دارد تعدد سبب موجب  تعدد مسبب می شود را رد می کنند. دلیل دیگر آنکه همانا مهر المثل تعیین شده مهر زن باکره است و از اینرو میزان تفاوت میان باکره و ثیبه در آن لحاظ  شده است و از اینرو تفویت این جزء (پرده بکارت) که یک منفعت برای دختر است  هدر نمی شود.
۳-۲) آراء دیوان ونظرات مشورتی
دراین مورد چند نظر وجود دارد اول نظر دادستان کل کشور درمورخه ۱۱/۴/۱۳۷۴  که مقرر می دارد : زانیه در زنای غیر محصنه مستحق ارش البکاره است هرچند که عمل زنا با رضایت وی باشد .
طبق نظریه مشورتی اداره حقوقی به شماره ۳۱۷۷/۷ مورخ ۳/۱۱/۱۳۶۸ اعلام داشته  که چه زنابا اکراه و چه با رضایت دختر باشد زانی باید ارش البکاره بپردازد .
ونیز دریکی از موارد عجیب در دو دادگاه در مورد موضوعی واحد دو رای متفاوت  صادرشد اول در دادگاهی که دختری که زنای به عنف وی ثابت شد مستحق دریافت  مهر المثل وارش البکاره شد ولی در دادگاه دیگر با همین وضع تنها مستحق مهر  المثل شناخته شد . دوم در دادگاه دختری به خاطر زنای با مطاوعه و رضایت ،  مستحق دریافت هیچ چیزی نشد و دختر دیگری در دادگاه دیگری با همین وضعیت  مستحق دریافت مهر المثل و ارش البکاره شناخته شد. همانطور که مشاهده شد  رویه مشخصی در محاکم ما در این مورد وجود ندارد و نگارنده نیز موفق به  یافتن رای وحدت رویه ای در این مورد نگشت شاید علت این امر سکوت قانونگذار و نیز تشتت آراء فقها است.
۴.آیا ازاله بکارت به هنگام تصادفات رانندگی سبب تحقق ارش البکاره برای  دختر است ؟
در پاسخ به این سوال یک موضوع کلی باید مورد نظر قرار گیرد و آن اینکه آیا  پارگی پرده بکارت بدون پارگی کل واژن محقق می شود یا خیر ؟ در این مورد  اطباء قانونی که نگارنده از آنان سوال نموده است بالاتفاق بر این نظرند که  امکان پارگی خود پرده به تنهایی و بدون پارگی واژن وجود ندارد. حال با این  پیش فرض به بررسی این مسئله از منظر فقه، قانون و رویه قضایی می پردازیم.
از منظور فقهی: در کتب فقهی نظرات صریحی در این موضوع وجود ندارد و فقهای  معاصر نیز به این موضوع نپرداخته اند. دراین میان می بایست به سایر نظرات  فقها پرداخت تا بتوان دلیلی روشنگر برای این موضوع پیدانمود.
درکلیه آراء فقها تنها موارد دخول و نظایر آن مد نظر قرار داده شده و  مواردی خارج از اینها را مورد نقد و بررسی قرار نداده اند، در کل بنابر  آراء فقها مهر المثل به خاطر تسلط زانی بر بضغ است در حالی که در پارگی  ناشی از تصادفات بضع زن در تسلط دیگری قرار نگرفته تا به تبع تسلط موظف به  پرداخت مهر المثل باشد. لکن چون ازاله بکارت صورت گرفته و زن بکارتش را از  دست داده و این خود نوعی تفویت منفعت برای زن است لذا باید این تفریط منفعت جبران گردد که این امر نیز با تعلق ارش البکاره به آن زن صورت می پذیرد و  چون تحقق ازاله بکارت بدون پارگی واژن ممکن نیست دیه آن هم به ارش البکاره  اضافه می گردد . این نظر با توجه به اصول و قواعد فقهی نیز مورد تایید قرار گرفته است لکن در استفتائی که از مرحوم آیت الله فاضل لنکرانی توسط  نگارنده به عمل آمد (به شماره ۶۲۹۵۶) ایشان تنها به مهر المثل اکتفاء  نمودند و بیش از آن را بر جانی لازم ندانستند.
قانون و رویه قضایی : در این مورد قانون مابه کلی ساکت است وتنها ماده ۴۴۱  قانون مجازات اسلامی وجوددارد که ناظر به ازاله بکارت با انگشت است ونه  تصادف در این میان دادگاههای ما نیز رویه مشخصی ندارند ونگارنده نتوانست به آرائی خاص این موضوع دست یابد لکن بنا براصول کلی حقوقی ونیز تنقیح مناط  از نظر شارع چون ازاله بکارت دختر از هر طریق حتی غیر عمدی چون تصادفات  رانندگی سبب تاثیرات به سزایی در آینده دختر است لذا مطابق دکترین حقوقی  این ضرر باید جبران شود و با توجه به استدلال هایی که دربخش قبلی مطرح  گردید لازم است که ارش البکاره لحاظ شود هر چند که اینگونه دختران ونیز  دخترانی که در اثر ورزش های خاص و پرده بکارت خود را از دست می دهند ثیبه  محسوب نمی شوند بلکه کماکان باکره و دختر محسوب می شوند همانا اصل در ثیبه  حساب شدن یک زن دخول آلت رجولیت در آلت زنانگی اوست ونه صرف پارگی پرده  بکارت براثر حوادث وسوانح .
البته لازم به ذکر است که ارش پارگی های وارد شده بر آلت زن نیز باید مورد  حکم قرار گیرد و آن چیزی سوای ارش البکاره ای است که به پارگی خود پرده  تعلق می گیرد و در واقع این ارش به جراحات وارده به آلت تناسلی زن باز می  گردد .
نتیجه گیری کلی
در خاتمه و با توجه به مطالب، روایات و استفتاآت فوق الذکر اینگونه باید  جمع بندی نمود که: در خصوص ماهیت ارش البکاره و مهرالمثل با توجه به نظر  جمهور فقها که نگارنده نیز با آن موافق است در خصوص ازاله بکارت دختر در  غیر تصادفات و سوانح باید قائل به مهرالمثل بود و البته در خصوص باکره و  ثیبه میزان آن متفاوت است و به نوعی ارش البکاره دختر در مهرالمثل وی لحاظ  گشته است.
در پاسخ به سوال دوم در رابطه با دیه پارگی های غیر از پرده بکارت نگارنده  با این استدلال که برای آنها ارش جداگانه تعیین شود موافق است و آن را  مطابق با اصول حقوقی می داند زیرا ارش بکارت در رابطه با پرده بکارت است و  مهر المثل نیز تنها به تفویت بضع زن تعلق دارد لذا تعیین ارش برای سایر  پارگی ها منطقی به نظر می رسد.
در رابطه با تاثیر رضایت یا عدم رضایت دختر در ازاله بکارت به نظر می رسد  که نظر مشهور فقها منطقی باشد و قاعده (لامهر لبغی) در این مورد ساری و  جاری باشد و باید خاطر نشان نمود که مختل شدن رضایت دختر چه به صورت فیزیکی  (مانند اعمال زور) و چه غیر فیزیکی (مانند اغفال، بیهوش کردن و...) محقق  می شود.
در پاسخ به فرض سوم در رابطه با پارگی های ناشی از حوادث و تصادفات به نظر  می رسد که باید قائل به پرداخت ارش البکاره برای این دسته از دختران بود و  نه مهر المثل زیرا تفویت بضع در خصوص این دسته از دختران صورت نگرفته و  تنها ارش مقدر برای پارگی پرده بکارت ایشان باید پرداخت شود.
منبع :www.blogfa.com