جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه )

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

شرکت مدنی و شرکت تجاری در حقوق‏ ایران

بنام خدا

 

تفاوت شرکت مدنی و شرکت تجاری در حقوق‏ ایران

 

 

شرکت یکی از مهم‏ترین مباحث مربوط به حقوق مدنی و حقوق تجارت‏ است که شناخت مفهوم و آثار حقوقی و تعهدات ناشی از آن،مستلزم شناخت‏ ماهیت حقوقی شرکت است.به همین منظور در این نوشتار کوشش شده است‏ تا ماهیت شرکت مدنی و شرکت تجاری روشن شود.در خصوص شرکت مدنی‏ با ارائه نظریه‏هایی چند از فقهای امامیه این سؤال مطرح شده است که آیا عقد شرکت به عنوان یکی از عقود معین به‏طور مستقل توان ایجاد اشاعه را دارد یا لزوما شرکت عقدی بایستی مسبوق به اختلاط و امتزاج اموال شرکا باشد؟پس‏ از آن اوصاف شرکت تجاری را بیان نموده و با ارائه تعریفی از شرکت تجاری، وجوه افتراق آن را با شرکت مدنی ذکر کرده‏ایم.آن‏گاه با نشان داده ضوابطی، چگونگی تمیز و تشخیص این دو شرکت از یکدیگر،معین شده است.

مقدمه

در قوانین موضوعه ایران از شرکت مدنی و شرکت تجاری تعریف دقیقی ارائه نشده‏ است و آن‏چه قانون‏گذار در ماده 571 قانون مدنی بیان نموده اثر شرکت مدنی است نه‏ تعریف آن.مقنن،فصل هشتم از باب سوم جلد اول قانون مدنی را به مقررات شرکت‏ اختصاص داده و در آن از مقررات مربوط به مال مشاع،اداره و نهایتا تقسیم اموال‏ مشترک بحث نموده است چنان‏که در حقوق تجارت نیز مقنن بدون ذکر تعریفی از شرکت تجاری،به ذکر مصادیق این‏گونه شرکت‏ها اکتفا نموده است.

مبهم ماندن مفهوم شرکت‏های تجاری و مدنی موجب شده است تا علاوه بر ماهیت‏ حقوقی،حقوق و تعهدات ناشی از آن نیز نامعین باشد.در این مقاله تلاش شده است‏ پس از ذکر ماهیت حقوقی شرکت مدنی و شرکت تجاری،آثار حقوقی مترتب بر هریک‏ بیان شود.سپس با مقایسه بین این دو شرکت از نظر حقوقی و کاربردی،وجوه افتراق و ضوابط تمیز آن دو از یکدیگر مشخص گردد.

مبحث اول:تعریف و ماهیت شرکت مدنی

ماده 571 قانون مدنی که از فقه امامیه اقتباس گردیده است در تعریف شرکت‏ می‏گوید:

«شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شئ‏ء واحد به نحو اشاعه» در این تعریف به ماهیت شرکت یعنی«اشاعه در حق مالکیت»توجه شده است؛گویی‏ اشاعه مهم‏ترین عنصر شرکت بوده و در واقع وصف مالکیت شرکا است.این تعریف‏ چنان مجمل است که شناسایی عقد شرکت به عنوان عقدی مستقل محل تردید است. اجتماع حقوق،بدین معنا که موضوع مالکیت هیچ از مالکین در شی‏ء واحد مشخص‏ نباشد به طوری که هر جزئی از اجزای شی‏ء واحد در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان است.1

اشاعه در حق مالکیت اسباب و موجبات خاصی دارد که قانون مدنی به بعضی از آن‏ها اشاره کرده است؛ز جمله این‏که:شرکت ممکن است اختیاری باشد یا قهری‏ (ماده 572)شرکت اختیاری یا در نتیجه عقدی از عقود حاصل می‏شود یا در نتیجه عمل‏ شرکا از قبیل مزج اختیاری یا قبول عالی مشاعا در ازای عمل چند نفر و نحو این‏ها573).از استقرای مواد 571 به بعد قانون مدنی چنین مستفاد می‏شود که قانون‏گذار با الهام از فقه امامیه،تعریفی مستقل از عقد شرکت ارائه نداده است،بلکه اثر اصلی‏ شرکت را اشاعه در مالکیت شرکا می‏داند.برای روشن شدن ماهیت شرکت مدنی،لازم‏ است ابتدا مفهوم شرکت عقدی بیان شود که با بررسی کتب حقوق‏دانان و فقهای عظام‏ می‏توان سه مفهوم جداگانه از شرکت عقدی به دست آورد:

الف-شرکت عقدی به معنای شرکت حاصل از عقد

قانون مدنی در ماده 573 عقد را یکی از اسباب ایجاد اشاعه دانسته است؛بدین معنا که می‏توان به وسیله یکی از عقود ناقله مثل بیع،صلح و هبه،اشاعه در مالکیت را ایجاد نمود.ازاین‏رو،برای تحقق شرکت لازم است دو یا چند حق مالکیت از طریق انعقاد یکی از عقود ناقله باهم به نحوی درآمیزد که تمیز آن را یکدیگر ممکن نباشد؛به دیگر سخن،شرکا توافق می‏کنند که مالکیت انفرادی خود را به مالکیت اشتراکی تبدیل نمایند به گونه‏ای که حق هرکدام در عین حال که به صورت عینی وجود و اصالت دارد،منتشر در مجموع باشد.2در این مفهوم،عقد شرکت جنبه معاوضی و تملیکی دارد؛یعنی برای‏ ایجاد اشاعه در مالکیت لازم است هر شریک به وسیله یکی از عقود ناقله سهم مشاع از ملک خود را به صورت خاصی به دیگران تملیک کند و با این مفهوم،عقد شرکت‏ عقدی لازم خواهد بود،زیرا شریک در مال نمی‏تواند به دلخواه خود اشاعه را به هم زده‏ و آورده خود را مطالبه کند؛هرچند هر شریک برمبنای قواعد حاکم بر مالکیت مشاع و طبق ماده 589 قانون مدنی می‏تواند تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید.

 

 

ب-شرکت عقدی به معنای اداره مال مشاع

بعضی از فقهای امامیه اثر عقد شرکت را چنین بیان نموده‏اند:

1-عقدی است که ثمرهء آن جواز تصرف هرکدام از مالکین است بر شی‏ء واحد به‏ صورت مشاع.3از حقوق‏دانان نیز دکتر سید محمود کاشانی در این زمینه می‏گوید:شرکت عقدی‏ است که ثمره آن جواز تصرف مالکین متعدد شی‏ء واحد،در مال مشترک است‏4؛به‏ عبارت دیگر،قراردادی است که تصرف مالکان مشاع در یک مال را ممکن می‏سازد.در این مفهوم،سمت شرکا بعد از تحقق شرکت،وکالت و عاملیت است و برمبنای این‏ تعریف،شرکت عقدی اذنی و جزء عقود جایز محسوب می‏شود.حقوق‏دان دیگری‏ شرکت را اختلاطی از یک مبادله می‏داند که سبب آن اشاعه در ملکیت است.وی با تلقی‏ اعطای نیابت در تصرف به عنوان چهره‏ای دیگر از عقد،معتقد است:توکیل در تصرف و اداره و تقسیم سود و زیان،عقدی فرعی است که ضمیمه اشاعه در مالکیت می‏شود، بدون این‏که با عقد اصلی ترکیب گردد.بنابراین هیچ مانعی ندارد که هرکدام از این دو عقد آثار و طبیعت خاص خود را حفظ کند،یکی جایز باشد دیگری لازم.5

به نظر می‏رسد اثر عقد شرکت،ایجاد اشاعه در مالکیت باشد که نتیجه آن اذن در تصرف است،زیرا شرکت در زمره عقود لازم است ولی اشاعه را می‏توان از طریق تقسیم‏ مال مشاع زایل نمود(ماده 589 قانون مدنی).البته شرکا می‏توانند ضمن عقد شرکت، اعطای نیابت در تصرف را برای یکدیگر شرط نمایند.

ج-شناسایی شرکت عقدی به عنوان عقدی مستقل

در این خصوص فقها اختلاف نظر دارند:از یک سو این نزاع مطرح است که آیا اساسا از عقود معین عقدی مستقل به نام عقد شرکت وجود دارد یا خیر،و از سوی دیگر در این مسئله اختلاف است که آیا عقد شرکت به خودی‏خود توان ایجاد اشاعه را دارد یا لزوما شرکت عقدی باید مسبوق به اختلاط و امتزاج اموال شرکا باشد؟

معدودی از فقها همچون شیخ یوسف بحرانی در حدائق،مقدس اردبیلی در شرح‏ ارشاد و کاشف الغطاء در تحریر المجله،با انکار وجود عقد شرکت به عنوان عقدی‏ مستقل در کنار سایر عقود معتقدند:صرف انعقاد عقد،موجب اشاعه و ممزوج شدن‏ اموال شرکا نمی‏شود بلکه شرکت با مزج و اختلاط اموال مالکین حاصل می‏گردد،خواه‏ سبب امتزاج اختیاری باشد یا قهری.از متأخرین نیز آیة اللّه بروجردی می‏گویند: مقتضای تحقیق در کلام فقهای قدیم شیعه این است که از نظر ما عقدی به نام شرکت در کنار سایر عقود وجود ندارد بلکه تنها سبب برای حصول شرکت امتزاج است،چون‏ مقتضای شراکت عدم جواز تصرف هریک از شرکا بدون اذن شریک دیگر است و از طرفی هم هدف از شرکت این است که هریک از شرکا با خرید و فروش و تحصیل سود در آن تصرف کند،پس لازم است هریک از دو شریک دیگری را نسبت به جمیعتصرفات تجاری وکیل کند،و لفظ«تشارکنا»دخالتی در حصول شرات ندارد.6

به نظر می‏رسد از آن‏جا که،فقها در آثار خود انواع شرکت‏ها،از جمله شرکت در اعمال،وجوه،مفاوضه و اموال را بیان نموده و تنها نوع اخیر را صحیح دانسته‏اند،این امر خود دلیلی بر شناسایی عقد شرکت می‏باشد،علاوه بر این‏که فقهایی نیز به عقد شرکت‏ تصریح نموده‏اند،مانند محقق کرکی در جامع المقاصد شهید ثانی در مسالک،سید علی‏ طباطبائیی در ریاض،و صاحب جواهر در جواهر الکلام،محمد کاظم طباطبائی در عروة الوثقی،سید محسن حکیم در مستمسک و آیة الله خوئی در مبانی العروة.7از فقهای متقدم نیز شیخ صدوق در المقنع فی الفقه در باب شرکت از نوعی تراضی سخن‏ به میان آورد.که موضوع آن اشاعه در مالکیت اموال و شرکت در منافع است.8

هم‏چنین شیخ مفید در مقنعه می‏گوید:

شرکت صحیح نیست مگر در اموال.البته ایشان شرکت را تعریف نمی‏کند ولی ظاهرا مرادشان عقد شرکت است،زیرا در چند سطر بعد می‏گوید:شرکت به صورت مدت‏ معین و مؤجل باطل است و هریک از دو شریک هر وقت خواست می‏تواند از شریکش‏ جدا شود و وقتی یکی از دو شریک فوت نمود شرکت باطل خواهد شد.بنابراین بطلان‏ به دلیل تأجیل یا معلوم کردن مدت یا فوت شریک به معنای اجتماع حقوق مالکین در شی‏ء واحد به نحو اشاعه معنا ندارد مگر این‏که سبب این شراکت عقد باشد؛به عبارت‏ دیگر،شرکت به معنای اجتماع حقوق مالکین در شی‏ء واحد به نحو اشاعه،قابل اتصاف‏ به صحت و بطلان نمی‏باشد.9

بر موارد فوق می‏توان نظریات مشابه فقیهان بزرگی چون ابن ادریس حلی‏10، سید مرتضی علم الهدی‏11و صاحب جامع المدارک را افزود.12

از استقرای در مجموع آراء و نظریات فقهای عظام چنین برمی‏آید که شرکت به عنوان‏ یک عقد مستقل،در کنار دیگر عقود معین پذیرفته شده است.حال این سؤال مطرح‏ است که آیا عقد شرکت به خودی‏خود می‏تواند سبب اشاعه شود؟

اکثر فقها می‏گویند:شرکت عقدی است که به صرف ایجاب و قبول بوجود نمی‏آید، بلکه شرط تحقق آن این است که مال دو شریک قبل یا بعد از عقد ممزوج شود.بنابراین‏ مثل قبض و اقباض در وقف و رهن،در این عقد نیز امتزاج موثر است حال یا به عنوان‏ علت تامه یا جزء اسباب تشکیل‏دهندهء عقد.13صاحب عروة نیز می‏گوید:در شرکت‏ عقدی علاوه بر شرایطی نظیر ایجاب و قبول،بلوغ،عقل،اختیار و عدم حجر،شرط دیگری وجود دارد که عبارت است از:امتزاج دو مال یا اموال به نحوی که قابل تمایز از همدیگر نباشند و این امتزاج یا باید قبل از عقد صورت بگیرد یا بعد از عقد.14

اما برخی دیگر برای عقد شرکت اصالت قائل شده و آن را برای ایجاد اشاعه مؤثر دانسته‏اند؛اینان معتقدند که حاکمیت اراده توان ایجاد شراکت بین اموال شرکا را بدون‏ احتیاج به مزج دارد.از جمله این دسته از فقها فقیه عالی قدر سید محسن حکیم است که‏ معتقدند اشاعه و اشتراک در اموال با عقد شرکت حاصل می‏گردد و می‏گویند:مزج در شرکت عقدی زمانی ایجاد شراکت می‏کند که شرکت قبلا انشا نشده باشد،پس اگر اشاعه به واسطه عقد محقق شد،دیگر به عامل مزج نیازی نیست.وی در این زمینه‏ اجماع را که از سوی بعضی از فقها ابراز شده است مبنی بر این‏که مزج شرط صحت‏ شراکت است،صراحتا رد می‏کند و بیان می‏دارد که شرکت عقدی بر دو مفهوم حمل‏ می‏شود:یک مفهوم آن همان اذن در تصرف است که در این معنا امتزاج در اموال شرکا معتبر است(و مبنای آن را اجماع فقها می‏داند)و مفهوم دیگر آن مجرد عقد شرکت‏ است که در آن اراده شرکا به تنهایی می‏توان ایجاد اشاه و اشتراک را دارد،بدون این‏که‏ امتزاج در آن اعتبار داشته باشند.15

از متأخرین نیز که نظریه‏های فقهی وی مورد استفاده و مراجع و فقهای اخیر قرار گرفته است آیة اللّه العظمی خوئی می‏باشند که در خصوص شرط امتزاج می‏فرمایند:این‏ شرط،ثبوتا و اثباتا شرط لغوی است زیرا اگر امتزاج مقدم بر عقد باشد در این صورت‏ اشاعه ایجاد شده و عقد،تحصیل حاصل است و اگر مزج بعد از عقد حاصل گردد در این صورت تشکیل عقد ضرورتی ندارد و انعقاد عقد لغو و بیهوده است چرا که اشاعه از قبل ایجاد شده است،آیة الله خوئی برخلاف برخی از علما،در اثبات شرط امتزاج‏ برای عقد شرکت،قائل به اجماع نیستند.16

از علماء و نویسندگان حقوق نیز عده‏ای برای نفس عقد شرکت،اصالت قائل شده‏اند، از جمله مصطفی عدل که از تدوین‏کنندگان قانونی مدنی است،در این زمینه می‏گوید:«اگر بخواهیم از یک طرف به روح و مفاد عمومی قانون مدنی استناد کرده و از طرف‏ دیگر به نص ماده 10 قانون مدنی حقیقتی قائل شویم،باید اذعان کنیم که چون نص‏ صریحی تحقق عقد مستقل شرکت را متوقف به مزج واقعی سهم الشرکه‏ها ننموده‏اند لذا باید حصول شرکت اختیاری را نتیجه عقد مستقل شرکت ممکن باشد،درهرحال اگر متابعت قصد اطراف معامله و قائل شدن به نص ماده 10 قانون مدنی قبول افتد دیگربرای حصول شرکت در نتیجه عقد مستقل عایقی وجود نخواهد بود.»17در نهایت ایشان‏ عقد شرکت را چنین تعریف می‏کنند:

«شرکت،عقدی است که به موجب آن هریک از اطراف معامله مقداری مال خود را به شرکت می‏گذارد و در مجموع آن‏ها پس از مزج هریک نسبت به سهم الشرکة خود به‏ نحو اشاعه مالک می‏شود.»18

با توجه به مطالب یاد شده امروزه بایستی این عقیده را تقویت نمود که هیچ مانعی‏ برای نفوذ این خواست مشترک،یعنی تبدیل مالکیت انفرادی به مالکیت اشتراکی‏ (انشای مفهوم شرکت به وسیله عقد)به صرف ایجاب و قبول وجود ندارد،زیرا در حقوق ما ملاک انعقاد هر قراردادی،قصد مشترک متعاقدین و اراده باطنی آن‏ها است. بنابراین آن‏چه را طرفین عقد اراده کنند در صورتی که خلاف قوانین آمره و نظم عمومی‏ و اخلاق حسنه نباشد،می‏توان به حکم مواد 10 و 975 قانون مدنی انشا و ایجاد کرد و قالب‏ها و صورت‏ها جنبن شکلی دارند.

در قوانین بعد از انقلاب نیز مشارکت مدنی به عنوان یک عقد مستقل پذیرفته شده‏ است؛مقنن در فصل سوم آیین‏نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا(مصوب‏ 8/12/1362 هیأت وزیران)یکی از مفهوم‏ترین عقود بانکی را مشارکت مدنی دانسته و آن را که در کنار دیگر عقود مشارکتی(مضاربه،مزارعه،مساقات)پذیرفته است.ماده‏ 18 مصوبه مذکور در این خصوص چنین مقرر می‏دارد:«مشارکت مدنی عبارت است از درآمیختن سهم الشرکه نقدی و غیر نقدی به اشخاص حقیقی با حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد.»

با تصویب این قانون و قراردادهای متنوعی که امروزه بانک‏ها منعقد می‏نمایند،دیگر تردیدی در عقد بودن مشارکت مدنی به عنوان یک عقد مستقل وجود ندارد.از نظر حقوق تطبیقی نیز در قوانین مدنی اکثر کشورهای عربی مبحث جداگانه‏ای به عقد شرکت،به عنوان عقدی مستقل،اختصاص داده شده است؛از جمله قانون مدنی مصر در ماده 505 در تعریف شرکت چنین بیان داشته است:

«شرکت عقدی است که به موجب آن دو نفر یا بیش‏تر با پرداخت حصه‏ای از مال یا عملی ملزم می‏شود که هرکدام در این مال سهمی داشته باشند و آن‏چه از سود یا زیان‏ آن به دست می‏آید،بین خود تقسیم نمایند.»19

هم‏چنین ماده 844 قانون«موجبات و عقود»لبنان در تعریف عقد شرکت می‏گوید:

«شرکت عقد مبادله‏ای است که به موجب آن دو نفر یا تعدادی در یک چیز شریک‏ می‏شوند،با این قصد که آن‏چه از سود به دست می‏آید،بین خود تقسیم کنند.»20

شبیه این تعریف را می‏توان در مواد 494 قانون مدنی لیبی،473 قانون مدنی سوریه، 626 قانون مدنی عراق و 582 قانون مدنی اردن ملاحظه کرد.21

 

مبحث دوم:تعریف و ماهیت شرکت تجاری

قانون تجارت،تعریفی از شرکت که مبین ماهیت و نیز اوصافی حقوقی آن باشد،ارائه‏ نکرده و در ماده 20 فقط به احصای اقسام شرکت تجاری پرداخته است.به دلیل سکوت‏ قانون مدنی در ارائه تعریفی دقیق از شرکت نیز در ابن بحث نمی‏توان به قانون مدنی‏ تمسک جست،علاوه بر این‏که جوهر و ماهیت اصلی شرکت مدنی ایجاد اشاعه در مالکیت می‏باشد که این خود مهم‏ترین و اساسی‏ترین تفاوت شرکت تجاری با شرکت‏ مدنی است.ازاین‏رو،برای روشن شدن ماهیت شرکت‏های تجاری ناگریز از مراجعه به‏ عقاید دکترین حقوقی هستیم.

استاد ستوده تهرانی شرکت تجاری را چنین تعریف کرده‏اند:

«شرکت تجاری عبارت است از:سازمانی که بین دو یا چند نفر تشکیل می‏شود که در آن هریک سهمی به صورت نقد یا جنس یا کار خود در بین می‏گذارند تا مبادرت به‏ عملیات تجاری نموده و منافع و زیان‏های حاصله را بین خود تقسیم کنند.»22

عیب این تعریف این است که اولا:در آن شرکت نه به عنوان یک قرارداد بلکه به‏ عنوان یک مسئله و سازمان نگریسته شده است حال آن‏که شرکت قبل از هر چیز یک‏ قرارداد است،ثانیا:شرکت را تنها مؤسسه یا سازمانی می‏داند که به عملیات تجاری‏ مبادرت کند حال آن‏که ممکن است عملیات شرکتی تجاری نباشد23ولی به عنوان‏ شرکت تجاری محسوب شود،زیرا ماده 2 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت‏ (مصوب 1374)منظور می‏دارد:

«شرکت سهامی شرکت بازرگانی محسوب می‏شود ولو این‏که موضوع عملیاتش‏ امور بازرگانی نباشد.»

دکتر منصور صفری نیز شرکت تجاری را چنین تعریف کرده است:

«شرکت عهدی است که به وسیله آن دو یا چند شخص توافق می‏کنند آورده‏هایی رابه منظور تقسیم منافع احتمالی مشترکا مورد تجارت قرار دهند.»24به این تعریف نیز ایرادهایی وارد است:

اولا:در این تعریف فقط به تقسیم منافع احتمالی اشاره شده است حال آن‏که شرکا در زیان‏های احتمالی نیز شریک‏اند ثانیا:این تعریف شرط تجاری بودن شرکت را تجاری بودن عمل شرکت می‏داند درحالی‏که ممکن است شرکتی از نظر شکل تجاری‏ تلقی شود ولی اعمالش غیر بازرگانی باشد.

حال با توجه به ایراداتی که به تعریف‏های یاد شده وارد است می‏توان شرکت تجاری‏ را چنین تعریف کرد:

شرکت تجاری قراردادی است تشریفاتی که به موجب آن دو یا چند نفر با قصد مشارکت توافق می‏کنند با ایجاد شخصیت حقوقی آورده‏هایی را اعم از نقدی یا غیر نقدی در میان گذاشته تا پس از عملیات تجاری و غیرتجاری،منافع و زیان‏های به دست‏ آمده در این شرکت را بین خود تقسیم نمایند.

 

 

این تعریف با توجه به عناصر تشکیل‏دهنده شرکت تجاری ارائه شده است که در این‏ جا به بررسی این عناصر می‏پردازیم:

الف-قراردادی بودن شرکت تجاری

شرکت به عنوان یک عمل حقوقی مبتنی بر قراردادی است که بین شرکا و مؤسسین‏ منعقد می‏شود و آثار آن به موجب شرکت‏نامه یا اساس‏نامه و تصمیمات مجامع عمومی‏ تابع توافق شرکا و سهامداران است.حکومت تعدادی از قواعد آمره،تبعیت اقلیت از نظر اکثریت و مسائلی از این قبیل باعث گردیده است که عده‏ای از حقوق‏دانان شرکت‏ تجاری را یک سازمان حقوقی بدانند25نه یک قرارداد.به عقیده این حقوق‏دانان اگرچه‏ هسته اولیه شرکت را یک قرارداد تشکیل می‏دهد لیکن شرکت بعد از تأسیس و تشکیل‏ از منشأ اولیه‏اش جدا شده و ماهیت قراردادی بودن خود را از دست می‏دهد؛به عبارت‏ دیگر،شرکت بعد از تشکیل و پیدا کردن شخصیت حقوقی،تابع یک سری مقررات و اصول قانونی است که با ماهیت قراردادی بودن آن تهافت دارد.اما قدر مسلم این است‏ که شرکت تابع قرارداد و اراده جمعی مؤسسین و شرکا است و حکومت قواعد آمره بر یک عمل حقوقی با عقد بودن آن منافاتی ندارد؛آن‏چه اهمیت دارد اصل آزاد درانعقاد عقد است که مؤسسین در بدو تأسیس آن را لحاظ نموده‏اند.بنابراین در ماهیت‏ قراردادی بودن شرکت تجاری شکی نیست منتها تأثیر و حدود قلمرو حاکمیت اراده در شرکت‏ها متفاوت است؛بدین معنا که:در شرکت‏هایی نظیر تضامنی و نسبی و تا حدودی در شرکت‏های با مسئولیت محدود،توافق شرکا و اراده مشترک و جمعی آن‏ها از بدو تشکیل شرکت تا انحلال آن اهمیت خود را حفظ می‏کند.

از استقرای در مواد 102،108،119،122،123،135،142،147 و 148 قانون تجارت چنین مستفاد می‏گردد که قانون‏گذار در شرکت‏های تجاری برای ارادهء شرکا احترام خاصی قائل شده است.تشکیل مجامع عمومی و تأثیر تصمیمات این‏ مجامع،خود جلوه‏ای دیگر از اصل حاکمیت اراده شرکا در شرکت‏های تجاری است، زیرا در این شرکت‏ها که موسوم به شرکت‏های شخص می‏باشند اساس روابط حقوقی‏ شرکا مبتنی بر شرکت‏نامه‏ای است که سند قرارداد شرکت و محصول ارده شرکا می‏باشد،درحالی‏که در شرکت‏های سهامی عام و خاص شرکت‏نامه مفهومی ندارد و ذکر کلمه«شریک»و«سهم الشرکه»در این‏گونه شرکت‏ها صحیح نیست،زیرا در این‏ شرکت‏ها سهم نماینده به عنوان قسمتی از توان مالی یا سرمایه شرکت به حساب می‏آید و در آن اصل حاکمیت اراده سهامداران تأثیر کم‏تری در ادامه حیات شرکت دارد.

در واقع این شرکت‏ها تابع یک سری تشریفات و مقررات قانونی هستند که از سوی‏ قانون‏گذار برای آن‏ها وضع گردیده است؛به عبارت دیگر،هدایت و خط مشی این‏گونه‏ شرکت‏ها توسط مقنن ترسیم شده و سهامداران بایستی در چهارچوب این خط مشی‏ تعیین شده عملیات شرکت را به عهده گیرند،به نحوی که عدم رعایت این‏گونه مقررات‏ و تشریفات قانونی گاهی ممکن است به بطلان شرکت،یا بطلان عملیات و تصمیمات آن‏ منجر شود(ماد0 270 ل.ا.ق.ت)26و گاه ممکن است موجب مسئولیت کیفری عاملین‏ آن‏ها نیز بشود(مادهء 240 ل.ا.ق.ت).در این‏گونه شرکت‏ها اغلب سهامداران به دلیل‏ کثرت،یکدیگر را نمی‏شناسند و هر سهامدار به سهولت می‏تواند با انتقال سهم خود به‏ دیگری آزادانه از شرکت خارج شود(مواد 39 و 40 ل.ا.ق.ت).هم‏چنین فوت یا حجر سهامداران در ارکان شرکت تأثیری ندارد.در این شرکت‏ها سهامداران مکلف‏اند مقررات اساسنامه،قانون تجارت و دیگر قوانین آمره را در خصوص تشکیل مجامع، انتخاب مدیران و بازرسان،و انحلال و تصفیه امور شرکت رعایت نمایند.

اما در شرکت‏های شخصی اصل بر این است که تمام شرکا در اداره و مشارکت شرکتحق یکسانی دارند،هرچند در این شرکت‏ها نیز به رغم اعتقاد به اصل حاکمیت اراده، قانون‏گذار مقررات آمره‏ای نیز وضع نموده است که رعایت آن از ناحیه شرکا الزامی‏ است.27

ب-تشریفاتی بودن قرارداد شرکت تجاری

قانون‏گذار تشکیل شرکت‏های تجاری،را در صورتی محقق می‏داند که شرکا و سهامداران،برای تحصیل سود،سرمایه‏های فردی خود را به سرمایه جمعی تبدیل‏ نمایند.بنابراین،از شخصیت حقوقی برخوردار شدن شرکت‏های تجاری،مستلزم یک‏ سری تشریفات شکلی است‏28که قانون‏گذار در قانون تجارت و نیز قانون ثبت شرکت‏ها (مصوب 1310)بیان نموده است.این تشریفات قانونی،شرکت مدنی را از شرکت‏ تجاری از نظر شرایط صوری و شکلی متمایز می‏سازد.بعضی از این شرایط جنبه الزامی‏ دارند،به نحوی که عدم رعایت آن باعث عدم تشکیل شرکت می‏گردد؛مثلا مقنن در مورد شرکت‏های با مسئولیت محدود،شرکت تضامنی و شرکت نسبی(موضوع مواد 96-118 و 185 قانون تجارت)مقرر می‏دارد:شرکت وقتی تشکیل می‏شود که تمام‏ سرمایه نقدی آن‏ها تأدیه و سهم الشرکه غیرنقدی نیز تقویم و تسلیم شود،در غیراین‏ صورت شرکت تشکیل نشده و شخصیت حقوقی پیدا نخواهد کرد.یا در مورد شرکت‏های سهامی عام و خاص پس از رعایت تشریفات مذکور در مواد 17 و 20 لایحه‏ اصلاح قسمتی از قانون تجارت،شرکت از تاریخ قبول سمت مدیران و بازرسان تشکیل‏ شده محسوب می‏شود.

از دیگر شرایط ضروری برای تشکیل شرکت‏های تجاری،وجود یک سری اسناد و مدارکی است که الزاما بایستی به اداره ثبت شرکت‏ها از ناحیه شرکا و مؤسسین ارائه‏ شود،در غیراین صورت شرکت قابل ثبت نمی‏باشد.وجود این اسناد مؤید کتبی بودن‏ قرارداد شرکت است،زیرا در همه شرکت‏های تجاری وجود شرکت‏نامه و بعضا اساسنامه که مهم‏ترین وسیله اثبات عقد شرکت است ضرورت دارد.البته مقنن در خصوص کتبی بودن قراداد شرکت سکوت کرده است ولی از مقررات مربوط به قانون‏ ثبت شرکت‏ها و نیز مواد 47 و 48 قانون ثبت اسناد و املاک(مصوب 1310)که به‏ شرکت‏نامه اشاره می‏نماید،می‏توان ضرورت آن را به دست آورد.علاوه بر موارد فوق،لزوم ثبت شرکت‏های تجاری در اداره ثبت شرکت‏ها و نیز لزوم آگهی شرکت‏نامه و منضمات آن است که مقنن در مواد 195 و 197 قانون تجارت به آن تصریح نموده است. ماده 6 نظامنامه قانون تجارت(مصوب 1311)نیز اعلان شرکت‏نامه و منضمات آن را در روزنامه رسمی دادگستری و یکی از جراید کثیر الانتشار مرکز اصلی شرکت پیش‏بینی‏ نموده است.البته نشر قرارداد شرکت از شرایط الزامی برای تشکیل شرکت محسوب‏ نمی‏شود،به همین دلیل مقنن در ماده 198 قانون تجارت عدم رعایت ماده 197 این‏ قانون را از موجبات بطلان شرکت ندانسته بلکه آن را اسباب بطلان عملیات شرکت به‏ حساب می‏آورد.

 

ج-همکاری(توافق)دو یا چند نفر

اساس هر شرکتی-اعم از مدنی و تجاری-مبتنی بر مشارکت و تفاهمی است که‏ بایستی از ابتدای تأسیس شرکت تا انتها و انحلال آن وجود داشته باشد،حتی اتفاق آرا و اخذ تصمیمات در شرکت‏های مدنی یا تجاری مبتنی بر همین مشارکت است.قانون‏گذار در مواد 94،116،141،161،183 و 190 قانون تجارت به لزوم همکاری و مشارکت‏ دو یا چند نفر تصریح نموده است.بنابراین در نظام حقوق تجارت ما شرکت تک شریکی‏ وجود ندارد،در شرکت‏های سهامی عام نیز تعداد شرکا نباید از پنج نفر و در سهامی‏ خاص نباید از سه نفر کم‏تر باشد.29

د-ایجاد شخصیت حقوقی

مهم‏ترین اثر قرارداد شرکت تجاری،شخصیت حقوقی آن است که قانون‏گذار در مده 583 قانون تجارت آن را برای کلیه شرکت‏های هفت‏گانه قانون تجارت مقرر داشته‏ است.در اثر این شخصیت حقوقی،تکالیف شرکا به شخصیتی واحد منتسب می‏شود تا از این طریق،امنیت،اطمینان و نظم بیش‏تری بر روابط شرکا با یکدیگر و شرکا با اشخاص ثالث به وجود آید.این ویژگی مهم‏ترین رکن شرکت‏های تجارتی به حساب‏ می‏آید که مؤسسین و شرکا با اتکای به چنین شخصیتی مستقل و با انگیزه،به عملیات‏ تجاری مبادرت می‏نمایند.این شخصیت دارای آثار و نتایجی از جمله:نام،اقامتگاه، تابعیت و دارایی مستقل از شرکاء و سهامداران می‏باشد.قانون‏گذار در مرحله انحلال وتصفیه نیز برای شرکت‏های تجاری قائل به شخصیت حقوقی شده است.نتیجه بقای‏ شخصیت حقوقی شرکت این است که دارایی شرکت از دارایی شرکا مجزا است و هرگاه‏ این دارایی برای پرداخت طلب طلبکاران شرکت کافی نباشد،اعلام ورسکستگی‏ شرکت به دلیل وجود شخصیت حقوقی‏اش در زمان تصفیه امکان‏پذیر خواهد بود(ماده‏ 127 قانون تجارت).

هـ-آوردن حصه

سرمایهء شرکت از آورده‏های شرکا و صاحبان سهام تشکیل می‏شود.از ماده 571 قانون مدنی چنین برمی‏آید که شرکا بایستی هرکدام حق مالکیتی را اعم از وجه نقد یا غیرنقدی،به عنوان آورده و حصه وارد شرکت نمایند که‏30این آورده به محض تشکیل‏ شرکت و ایجاد شخصیت حقوقی از دارایی شرکا و سهامداران منفک و در دارایی‏ شخص حقوقی داخل می‏شود.

و-تقسیم سود و زیان

قصد بردن سود و تقسیم آن میان اعضا از خصایص شرکت‏های تجاری است.قاعده‏ بر این است که هریک از شرکا به نسبت سهم خود در نفع و ضرری که به موجب‏ ترازنامهء سالانه تعیین می‏شود،سهیم باشند،مگر آن‏که برای یک یا چند نفر از آن‏ها در مقابل انجام دادن عملی سود زیادتری منظور شود.چنان‏که ماده 35 قانون تجارت‏ (مصوب 1311)برای بعضی از سهامداران به موجب رأی مجمع عمومی سهام ممتازه‏ پیش‏بینی شده است لیکن ایجاد این نوع سهام مشروط به این است که اساس‏نامه آن را تجویز نموده باشد(تبصره 2 از ماده 24 ل.ا.ق.ت).تقسیم زیان نیز به نسبت سرمایهء شرکا تقسیم می‏گردد و اساسا صحیح نیست شریکی شرط کند که به هیچ وجه زیان‏های‏ شرکت را متقبل نخواهد شد؛چنین شرطی باطل است لیکن این بطلان موجب انحلال‏ شرکت(شخص حقوقی)نمی‏گردد،زیرا اسباب انحلال در شرکت‏های تجاری‏ مخصوص از سوی قانون‏گذار احصا گردیده است.

مبحث سوم:وجوه افتراق شرکت مدنی و تجاری

الف-تفاوت از نظر شخصیت حقوقی

گفته شد اثر اصلی شرکت‏های مدنی اشاعه در مالیکت است حال با توجه به اثر مذکور آیا می‏توان برای شرکت‏های مدنی شخصیت حقوقی قائل شد.یکی از نویسندگان با پذیرش شخصیت حقوقی این شرکت‏ها به ماده 576 قانون مدنی استناد نموده و گفته است:

این ماده حاکی از آن است که در شرکت مدنی شرکا می‏توانند قراردادی تنظیم کنند که در آن طرز اداره اموال شرکت بیان شده باشد و این شبیه به اساس‏نامه و شرکت‏نامه‏ است که در شرکت‏های تجاری تنظیم می‏شود.هم‏چنین برای تمیز شرکت‏های مدنی‏ از تجاری،در قوانین معیار خاصی وجود ندارد و تنها نویسندگان به ضابطهء موضوع‏ شرکت این تفکیک را قائل شده‏اند،درحالی‏که این معیار نمی‏تواند ضابطهء تمام‏ عیاری تلقی شود.31

این نویسنده جهت به اثبات رساندن شخصیت حقوقی برای شرکت‏های مدنی‏ می‏افزاید:

در حقوق بعضی از کشورهای اسلامی نظریه قبول شخصیت حقوقی شرکت‏های‏ مدنی پذیرفته شده است.

سپس در این رابطه به گفته دکتر سنهوری اشاره می‏کند که گفته است:

محاکم مصر در مورد شخصیت حقوقی شرکت‏های مدنی وضع ثابتی نداشته زیرا گاهی قائل به آن بوده و زمانی منکر این مطلب شده‏اند.علت این وضع به دکترین و رویه قضایی فرانسه مربوط می‏گردد،زیرا بعضی از حقوق‏دانان فرانسوی منکر چنین‏ شخصیتی هستند.این پذیرش به استناد موادی از قانون مدنی فرانسه می‏باشد که در آن به روابط شرکا با شرکت اشاره داشته است نه به روابط شرکا با یکدیگر،و در حال‏ حاضر دکترین با رویه قضایی هماهنگ گشته و برای شرکت مدنی شخصیت‏ قائل‏اند.32

به نظر می‏رسد نویسندهء مذکور بدون این‏که در خصوص نظریه قبول شخصیت حقوقی برای شرکت‏های مدنی استدلال قابل قبولی ارائه بدهد،به سادگی از آن گذشته‏ و به تجزیه و تحلیل آن نپرداخته است.بحث در خصص شخصیت حقوقی شرکت‏های‏ مدنی به مقاله‏ای مفصل نیاز دارد که از حوزه بحث ما در این‏جا خارج است،لیکن با عنایت به تفاوت‏های ماهوی و مهمی که بین این دو شرکت وجود دارد قبول نظریه‏ شخصیت حقوقی برای شرکت‏های مدنی مشکل است و از هیچ متن قانونی به صراحت‏ نمی‏توان وجود این شخصیت را در حقوق ما به دست آورد،حال آن‏که ماده 583 قانون‏ تجارت کلیه شرکت‏های تجاری را دارای شخصیت حقوقی می‏داند و نیز در حقوق ما برای شرکت‏های مدنی اصل تفکیک دارایی پذیرفته شده است،حال آن‏که در شرکت‏های تجاری مقنن این اصل را پذیرفته است و این امر لازمهء شخصیت حقوقی‏ است،زیرا:

 

اولا:قانون در مبحث شرکت‏های تضامنی در ماده 116 قانون تجارت صراحتا از مسئولیت تضامنی شرکا صحبت می‏کند و پرواضح است که اساسا تضامن فرع بر تعدد مسئولیت است؛به عبارت دیگر،تضامن بیک‏یک یا چند ضامن و مضمون عنه در مقابل‏ طلبکار تحقق پیدا می‏کند که در آن،تعهد ضامن جنبه تبعی دارد؛یعنی به تبع تعهد مضمون عنه مطرح می‏شود.پس در این‏جا دو دارایی متصور است:یکی دارایی شخص‏ حقوقی به عنوان(مضمون عنه)و دیگری دارایی ضامن یا ضامنین.در نتیجه فرض‏ مسئولیت تضامنی برای شرکا،خود دلیل بر تعهد دارایی و استقلال دارایی شرکت از دارایی شرکا است.

ثانیا:تضامن در شرکت‏های تضامنی-طولی است-برخلاف اسناد تجاری که جنبه‏ عرضی دارد-چنان‏که قسمت اخیر ماده 116 قانون تجارت بیان می‏دارد:«...اگر دارایی‏ شرکت برای تأدیه تمام قروض کافی نباشد هریک از شرکا مسئول پرداخت تام قروض‏ شرکت است»و طولی بودن تضامن،خود بر وجود دارایی مستقل و جدا از هم دلالت‏ دارد که مقنن در شرکت‏های تجاری آن را مورد توجه قرار داده است.

ثالثا:کلیه دیون شرکت بایستی از محل دارایی شرکت تأدیه شود.بنابراین طلبکاران‏ شخصی شرکا تا زمانی که شخصیت حقوقی شرکت پا برجا است،حق مراجعه به دارایی‏ شرکت را نخواهند داشت(مستفاد از مواد 126 و 129 قانون تجارت).

رابعا:مدیون شرکت در مقابل طلبی که از شریک شرکت دارد و مدیون شرکا در مقابل طلبی که از شرکت دارد حق استناد به تهاتر نخواهند داشت.(ماده 130 قانون

ب-تفاوت در ماهیت

همان‏طور که به تفصیل گفته شد هرچند هر شرکت مدنی و شرکت تجاری هر دو ماهیتا نوعی قرارداد محسوب می‏شوند،لیکن آثار حقوقی و مقتضای ذات هریک با دیگری متفاوت است؛بدین معنا که جوهر و ذات شرکت مدنی ایجاد اشاعه در مالکیت‏ است درحالی‏که در شرکت‏های تجاری این‏چنین نیست؛به عبارت دیگر گاه اتحاد مالکیت‏ها و آورده‏های جزء اصالت خویش را از دست داده و با ادغام شدن در مالکیت‏ جمعی و مشترک وجودی جداگانه می‏یابد که از آن به شخصیت حقوقی تعبیر می‏کنند، اما در اشاعه،اتحاد مالکیت به کمال نمی‏رسد بلکه تنها موضوع مالکیت‏ها چنان باهم‏ در می‏آمیزد که تمییز آن‏ها از یکدیگر ممکن نیست،33مانند امتزاج روغن‏های دو ظرف. به بیان سوم،در اشاعه مالکان با تراضی و اختیار می‏پذیرند که مالکیت‏های خصوصی و مستقل خود را به مالکیت‏های اشتراکی تبدیل کنند به گونه‏ای که حق هرکدام در عین‏ حال که به صورت حق عینی موجود است و اصالت دارد،منتشر در مجموع‏34می‏باشد، حال آن‏که در شرکت‏های تجاری بحث اشاعه و یا مالکیت مشاع مطرح نیست،بلکه این‏ گونه شرکتها به دلیل داشتن شخصیت حقوقی مستقل دارای آثار و نتایج حقوقی خاص‏ خود می‏باشند.

ج-تفاوت در ماهیت حقوقی سهم و سهم الشرکة

حق شریک یا صاحب سهم در شرکت‏های تجاری،خواه از نوع شرکت‏های شخصی‏ باشد یا از نوع شرکت‏های سرمایه‏ای،قبل از هر چیز یک حق مالی قابل تقویم به پول‏ است.مهم‏ترین خصوصیتی که ماهیت سهم الشرکة و سهم را در شرکت‏های تجاری از شرکت‏های مدنی جدا می‏کند و این نکته از نتایج قبول نظریه شخصیت حقوقی برای‏ شرکت‏های تجاری محسوب می‏شود عبارت است از این‏که:آورده شرکا و سهامداران‏ در شرکت‏های تجاری،به ویژه در شرکت‏های سهامی عام و خاص،تغییر ماهیت‏ می‏دهد؛بدین معنان که در این‏گونه شرکت‏ها به محض تشکیل شرکت،آورده شرکا و صاحبان سهام از دارایی آن‏ها جدا شده و در دارایی شخصی حقوقی داخل می‏شود و تازمانی که تصفیه صورت نگرفته است وثیقه تعهدات شرکت(شخص حقوقی)تلقی‏ می‏گردد درحالی‏که در شرکت‏های مدنی،سهم الشرکه هر شریک در مالکیت وی باقی‏ می‏ماند و اصالت حقوقی خود را از دست نمی‏دهد.در نتیجه همان حقوقی که مالک در مالکیت مفروز دارد در مالکیت مشاع نیز دارا خواهد بود؛مثلا اگر غاصبی سهم الشرکه‏ شریک را غصب نماید وی به عنوان مالک مال مشاع و به خاطر حق عینی که دارد می‏تواند از طریق مراجعه به دادگاه و طرح دعوی رفع تصرف و رفع مزاحمت،احقاق‏ حق نماید.البته حق عینی مالکیت شریک به واسطه مشاع بودنش حالت انحصاری بودن‏ خود را از دست می‏دهد و باعث می‏گردد که تصرف مادی هر شریک در مال مشاع منوط به اذن دیگر شرکا باشد زیرا شریک مالک جزئی از دارایی شرکت است و این‏گونه‏ تصرفات و با تصرف در سهم دیگر شرکا ملازمه دارد.

در شرکت‏های تجاری رابطهء شخص حقوقی با فردفرد شرکا و سهامدارانش،مبتنی‏ بر یک رابطهء حقوقی دینی است که به موجب این رابطه هر شریک و صاحب سهم‏ می‏تواند به نسبت سرمایه خود از سود و منافع به دست آمده منتفع شود و با حضور در مجامع عمومی خود را دخیل در تصمیمات بداند.

به دلیل قبول اصل تفکیک دارایی در شرکت‏های تجاری،شرکا نسبت به آورده‏ خویش فاقد هرگونه حق عینی می‏باشند،سهم قسمتی از سرمایه شرکت سهامی است‏ که تعیین‏کننده میزان مشارکت و تعهدات و منافع صاحب آن در شرکت است.هم‏چنین‏ ورقه سهم،سندی قابل معامله و نماینده تعداد سهامی است که صاحب آن در شرکت‏ دارد(ماده 24 ل.ا.ق.ت).سهامی هم که در ازای آورده هر شریک تخصیص داده‏ می‏شود،معرف مال معینی از اموال شرکت نیست و در مرحله انحلال نیز عین آورده هر شریک به وی مسترد نمی‏شود،بلکه پس از ختم تصفیه و پرداخت کلیه دیون،شرکت به‏ نسبت سهام بین سهامداران تقسیم می‏گردد.به دلیل وجود همین رابطه دینی آورده هر شریک در دارایی شرکت(شخص حقوقی)ادغام،و ماهیت عینی بودن خود را از دست‏ می‏دهد و نیز،سهام شرکت‏های تجاری قابل توثیق نمی‏باشند،زیرا این‏گونه سهام معرف‏ میزان مشارکت و تعهدات و منافع صاحب آن بوده و قابلیت قبض و اقباض را ندارند و چنان‏که در ماده 774 قانون مدنی مقرر شده است،رهن دین و منفعت باطل است.

د-تفاوت در وضعیت حقوقی تصرفات شریک

تصرفات شریک در شرکت‏های مدنی تابع مالکیت مشاع است که بر دو نوع تصرف‏ است:یکی تصرفات حقوقی و دیگری تصرفات مادی.منظور از تصرفات حقوقی انجام‏ معاملات نسبت به مال مشاع است؛بدین معنا که هریک از شرکا بدون اذن و رضایت‏ شرکا دیگر جزئا یا کلا می‏توانند عین سهم الشرکة یا منافع به دست آمدهء از آن را به‏ اشخاص ثالث منتقل نماید بدون این‏که شرکای دیگری بتوانند مانع از این انتقال شوند. ماده 583 قانون مدنی در این رابطه چنین مقرر می‏دارد:

 

«هریک از شرکا می‏تواند بدون رضایت شریک دیگر سهم خود را جزئا یا کلا به‏ شخص ثالثی منتقل کند.»

حال آن‏که در شرکت‏های تجاری،نقل و انتقال سهم و سهم الشرکه تابع تشریفات‏ خاص قانونی است و به نوع شرکت بستگی دارد؛به عنوان مثال،در شرکت‏های شخص، مثل شرکت تضامنی و نسبی و تا حدودی در شرکت با مسئولیت محدود،به دلیل اهمیت‏ شخصیت شرکا با عنایت به مواد 123،102 و 103 قانون تجارت،اصل بر عدم انتقال‏ سهم الشرکه است،درحالی‏که در شرکت‏های سهامی عام و خاص چون سرمایه شرکت‏ منقسم به سهام می‏شود،اصل بر آزادی نقل و انتقال سهام است.ماده 24 ل.ا.ق.ت در این زمینه در تعریف سهم‏چنین بیان می‏دارد:

«...ورقه سهم سند قابل معامله است که نماینده تعداد سهامی است که صاحب آن در شرکت سهامی دارد.»

سهم اگر بی‏نام باشد نقل و انتقال آن به قبض و اقباض صورت می‏گیرد و اگر با نام‏ باشد بایستی در دفتر ثبت سهام شرکت به ثبت برسد(مواد 39 و 40 ل.ا.ق.ت).

از جهت تصرفات مادی نیز در شرکت‏های مدنی هیچ یک از شرکا نمی‏توانند بدون‏ اذن سایرین در مال مشاع تصرف فیزیکی نمایند،زیرا تصرف مادی شریک در مال مشاع‏ با تصرف در حق مالکیت دیگران ملازمه دارد،مگر این‏که متصرف مأذون در تصرف‏ باشد و در شرکت‏های تجاری نیز به طریق اولی این‏گونه تصرف ممنوع است،زیرا برابر اصل تفکیک دارایی،آورده و حصهء شرکا و سهامداران متعلق به شخصیت حقوقی است‏ و حتی در مرحله تصفیه و انحلال نیز به خاطر آن‏که دارایی شرکت وثیقه تعهدات‏ شرکت است شرکا و سهامداران حق تصرف فیزیکی در حصص و آورده‏های خودندارند.ماده 145 قانون تجارت در این زمینه چنین مقرر می‏دارد:

«شریک با مسئولت محدود نه به عنوان شریک حق اداره کردن شرکت را دارد،نه‏ اداره امور شرکت از وظایف اوست.»

البته عدم تصرف مادی شرکا و صاحبان سهام در شرکت‏های تجاری مانع از حق‏ کسب اطلاع ایشان از وضعیت شرکت نمی‏شود.

ماده 147 در این خصوص مقرر می‏دارد:

«هر شریک با مسئولیت محدود حق نظارت در امور شرکت داشته و می‏تواند از روی‏ دفاتر و اسناد شرکت برای اطلاع شخص خود راجع به وضعیت مالی شرکت صورت‏ خلاصه ترتیب دهد،هر قراردادی که بین شرکا برخلاف این ترتیب داده شود از درجه‏ اعتبار ساقط است.»35

هـ تفاوت در نمایندگی شرکت‏های مدنی و تجاری

یکی از نتایج شخصیت حقوقی داشتن شرکت‏های تجاری این است که می‏تواند از نظر حقوقی بیان عقیده نموده و نماینده منافع قانونی شرکت به حساب آید.توضیح این‏ که:در شرکت‏های تجاری،مدیران(اعم از مدیر عامل و اعضای هیئت مدیره)نماینده‏ شرکا و صاحبان سهام نمی‏باشند بلکه نماینده شخص حقوقی هستند که به نام و به‏ حساب شخص حقوقی بیان اراده نموده و به انعقاد قرارداد،امضای اسناد تعهدآور و دخالت در اعمال اجرایی شرکت،مبادرت می‏کنند حال آن‏که در شرکت‏های مدنی این‏ چنین نیست؛اگر مدیری به اتفاق شرکا انتخاب شد این مدیر نماینده شرکا است و اگر شرکا نیز مدیری انتخاب ننمایند هر نوع تصرف حقوقی و مادی منوط به اذن همگی‏ شرکا است؛به بیان دیگر،مشروعیت تصرفات مدیر در اداره مال مشاع ناشی از اذنی‏ است که به موجب عقد شرکت ایجاد شده و هرگونه تغییر در حدود اختیارات مدیر یا تعیین مدیر جدید باید با موافقت همهء شرکا انجام پذیرد؛در صورتی که این ویژگی با طبیعت شرکت‏های تجاری سازگاری ندارد،زیرا جلب رضایت شرکا،به ویژه در شرکت‏های سهامی،کار آسانی نیست و از طرفی اذن همیشه قابل رجوع می‏باشد.

بنابراین،نظریه نمایندگی در شرکت‏های تجاری در واقع یکی از آثار عملی پذیرش‏ شخصیت حقوقی برای آن‏ها است در نتیجه اولا:از نظر شکلی،نصب و عزل مدیر ومدیر عامل شرکت‏های تجاری تابع تشریفات خاص قانونی است که معمولا به وسیله‏ مجمع عمومی شرکا و صاحبان سهام صورت می‏گیرد36.ثانیا:نوع نمایندگی مدیران در شرکت‏های تجاری به تأسی از شخصیت تجاری این شرکت‏ها می‏باشد بنابراین کلیه‏ اعمال و معاملات مدیران که به نام و به حساب شرکت صورت می‏گیرد از نظر حقوقی‏ تابع معاملات تجارتی خواهد بود،زیرا ماده 20 قانون تجارت کلیه شرکت‏های هفت‏گانه‏ را تاجر می‏داند پس نمایندگی این‏گونه شرکت‏ها نیز به تبع شخصیت تجاری شرکت با توجه به بند 3 از ماده 3 و نیز ماده 5 قانون تجارت‏"نمایندگی تجاری‏"محسوب می‏شود، حال آن‏که نمایندگی مدیران در شرکت‏های مدنی از نوع نمایندگی مدنی است.

ثالثا:در نحوه انتصاب مدیر و مدیران به عنوان نماینده شخص حقوقی،به اتفاق آرای‏ شرکا و سهامداران نیازی نیست بلکه نظر اکثریت ملاک انتصاب و تصمیم‏گیری است؛به‏ عبارت دیگر،نظر اکثریت شرکا بر اقلیت تحمیل می‏شود درحالی‏که در شرکت‏های‏ مدنی اداره و مدیریت شرکت بایستی به اتفاق نظر کلیه شرکا باشد چرا که تصرف‏ شریک بدون اذن دیگران در مال مشاع جایز نیست و فضولی محسوب می‏شود.

رابعا:در اداره مال مشاع در شرکت‏های مدنی،مقنن اصل ما لکیت اراده جمع را محترم شمرده و نافذ می‏داند،چنان‏که در 576 قانون تجارت نیز طرز اراده اموال‏ مشترک را تابع شرایط مقرر بین شرکا می‏داند،حال آن‏که در شرکت‏های تجاری،به ویژه‏ در شرکت‏های سهامی،اصل حاکمیت اراده زمانی نفوذ حقوقی پیدا می‏کند که در چهارچوب مقررات قانونی خصوصا قانون تجارت و اساسنامه شرکت صورت بگیرد (مواد 270 و 142 ل.ا.ق.ت.)

خامسا:از نظر حدود و قلمرو مسئولیت نیز وضعیت مدیران شرکت‏های تجاری‏ کاملا با وضعیت حقوقی مدیران در شرکت‏های مدنی متفاوت است،زیرا در شرکت‏های مدنی تصرف هریک از شرکا در مال مشترک مبتنی بر اذن است و از جهت‏ سلطه‏ای که چنین شریکی بر مال مشترک پیدا می‏کند وضع او مانند امین است و احکام‏ مستودع و امین در مورد وی اجرا می‏شود(مواد 631 و 584 قانون مدنی)حال آن‏که در شرکت‏های تجاری مسئولیت مدیر یا مدیران شرکت‏ها وسیع‏تر و سنگین‏تر خواهد بود، زیرا در شرکت‏های تجاری به ویژه در شرکت‏های سهامی،مقنن حقوق اشخاص ثالث را در مقابل شرکت تضمین نموده و از آنان حمایت کرده است(مستفاد از ماده 118 ل.ا.ق.ت و ماده 105 قانون تجارت).بنابراین مسئولیت مدیران به تناسب عملکردخویش و برحسب مورد ممکن است در مقابل اشخاص ثالث،شرکا و سهامداران و نیز شخص حقوقی،تضامنی،انفرادی و یا اشتراکی باشد(مواد 135،142،143،273 ل.ا.ق.ت).

مبحث چهارم:چگونگی تمیز و تشخیص شرکت‏های مدنی از شرکت‏های تجاری

قبل از ارائه معیار و ضوابطی در خصوص تمیز و تشخیص شرکت‏های مدنی از تجاری،لازم است موضوع حقوق تجارت ایران در این زمینه که از کدام سیستم حقوقی‏ پیروی می‏کند،مشخص شود.این بحث نه تنها در حقوق ایران بلکه در اکثر قریب به‏ اتفاق کشورهای دنیار مطرح گردیده و در قوانین تجاری این کشورها آثار خود را بر جای‏ گذاشته است.عمده مباحث حول دو محور اساسی دور می‏زند:یکی‏"مفهوم‏ موضوعی‏"حقوق تجارت و دیگری‏"مفهوم شخصی‏"آن.

الف-مفهوم موضوعی

در برخی کشورها حقوق تجارت،حقوق اعمال یا معاملات و به عبارتی حقوق‏ عملیات تجاری است،ازاین‏رو در این نظام آن را به مفهوم یا سیستم موضوعی تعبیر کرده‏اند.برمبنای این مفهوم،حقوق تجارت مجموعه‏ای از قوانین و مقرراتی است که بر معاملات تجاری حکومت دارد و اعمال یا معاملات تجاری هسته مرکزی حقوق تجارت‏ را تشکیل می‏دهد37؛به عبارت دیگر،حقوق تجارت در این نظام،حقوق اعمال، قراردادها و تعهدات تجاری است.

ب-مفهوم شخصی

در پاره‏ای دیگر از کشورها حقوق تجارت،حقوق تجّار است.براساس این نظریه‏ اعمال یا معاملات تجاری جنبه فردی دارد و این تاجر است که نقش عمده را ایفا می‏کند. بنابراین حقوق تجارت،حقوق حاکم بر تجّار و روابط میان آن‏ها است و اعمالی تجاری‏ محسوب می‏شود که توسط شخص تاجر انجام می‏گیرد،حال آن‏که اگر همین اعمال را غیرتاجر انجام دهد تجاری نخواهد بود.38

ج-موضع حقوق ایران

برخی از اساتید حقوق تجارت ما بر این باورند که قانون تجارت ما به تبع ماده اول از قانون تجارت فرانسه از مفهوم موضوعی پیروی کرده است‏39،زیرا ماده 1 قانون تجارت‏ در تعریف تاجر می‏گوید:

«تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجاری قرار بدهد.»

پس این معاملات است که تاجر را به وجود می‏آورد نه این‏که تاجبر به معاملات جنبه تجاری‏ بدهد،این استدلال هرچند به ظاهر منطقی جلوه می‏کند اما به نظر می‏رسد که نظام حقوق تجارت‏ ما یک‏"نظام مختلط"می‏باشد،یعنی قانون تجارت ما هر دو سیستم را پذیرفته است.به همین‏ اعتبار برخی از اساتید حقوق تجارت ما از تلفیق مواد 1 و 2 که اعمال یا معاملات تجارتی را اساس‏ قرار داده است از یک طرف و مواد 3 و 5 که شخصیت تاجر را مد نظر قرار داده است از طرف‏ دیگر،چنین نتیجه گرفته‏اند که قانون تجارت ایران مثل قانون تجارت فرانسه گرچه ظاهرا مفهوم‏ موضوعی را در نظر گرفته است ولی عملا مخلوطی است از دو مفهوم،و این امری که کاملا طبیعی‏ است چون حقوق تجارت فطرتا هم حقوق اعمال تجاری است و هم حقوق تجار.40با این وصف، ماده 1 قانون تجارت تاجر را براساس معاملاتش به ما معرفی کرده است،بنابراین در نظام ما بایستی اصل رابر سیستم موضوعی بنا نهاد،زیرا سیستم شخصی در کنار سیستم موضوعی،جنبه‏ فردی و تبعی دارد؛به عبارت دیگر،در سیستم قانون تجارت ایرن شخصیت تاجر براساس‏ معاملاتش شکل می‏گیرد،زیرا اگر تاجری شغل معمولی‏اش را"معاملات تجاری‏"قرار ندهد مفهوم شخصی تحقق پیدا نمی‏کند.

حال که این موضع روشن گردید برای شناسایی شرکت مدنی از شرکت تجاری باید گفت:در قوانین ما معیار تمار عیاری وجود ندارد که به سهولت بتوان این دو نوع شرکت ر از یکدیگر تفکیک و شناسایی نمود،باوجوداین می‏توان از استقرای در قوانین تجاری ضوابط و معیارهایی‏ را به دست آورد:

ضابطه اول:ضابطه نوعی یا موضوعی

بعضی از حقوق‏دانان برای تمیز شرکت مدنی از تجاری ملاک و ضابطه را موضوع‏ عملیات شرکت می‏دانند؛بدین معنا که اگر موضوع اعمال شرکتی،اعمال تجاری نباشد آن شرکت مدنی است و در غیر این صورت،تجاری محسوب می‏شود.41قانون‏گذار تجارت ایران نیز این ضابطه را در نظر گرفته و در تعریف شرکت با مسئولیت محدود درماده 94،شرکت تضامنی در ماده 116،شرکت نسبی در ماده 186 و شرکت مختلط سهامی در ماده 141 قانون تجارت قید"برای امور تجارتی‏"را ذکر کرده است.منظور از قید مذکور این است که برای این‏که شرکت‏های یاد شده تجاری محسوب شوند بایستی‏ موضوع عملیاتشان را یک یا چند نوع از معاملات احصا شده در ماده 2 قانون تجارت‏ قرار دهند.

بسیاری از اعمال و معاملات شرکت‏های تجاری به خودی‏خود مدنی بوده و تجاری‏ محسوب نمی‏شوند لیکن می‏توان از طریق اعمال نظریه تبعی بودن اعمال تجاری،به‏ آن‏ها جنبه تجاری داد؛مثلا اگر مجمع عادی یک شرکت تجاری تصمیم بگیرد مبلغی را به عنوان پاداش سالیانه به کارگران شرکت پرداخت کند این عمل هرچند جنبه مدنی‏ دارد لیکن به تبع شخصیت تاجر(شرکت تجاری)وصف تجاری به خود گرفته و عمل‏ بازرگانی محسوب می‏شود.

بند 4 از ماده قانون تجارت نیز کلیه معاملات شرکت‏های تجاری را به اعتبار تاجر بودن یکی از متعاملین یا هر دو،تجاری می‏داند.هم‏چنین در ماده 5 این قانون اماره‏ای‏ قانونی به دست می‏دهد که به موجب آن:

«کلیه معاملات تجار تجارتی است،مگر این‏که ثابت شود معامله مربوط به امور تجارتی نیست.»

بنابراین هرگاه شک شود که آیا فلان معامله تاجر تجارتی است یا خیر با توجه به‏ اماره مذکور که در واقع قرینه‏ای بر ضابطه شخصی بودن اعمال تجارتی است،آن معامله‏ را بر تجاری بودنش حمل می‏نمایین.

 

 

 

ضابطه دوم:شکل اعمال

گاه مقنن شکل اعمال را ضابطه تمیز وصف تجاری از غیرتجاری قرار داده است و به موضوع و شخصیت شرکت اعتنایی نمی‏کند؛برای مثال،قانون‏گذار در اسناد تجاری،42ملاک تجاری بودن عمل را شکل و قالب برات دانسته است و در بند 8 از ماده‏ 2 قانون تجارت معاملات برواتی را اعم از این‏که بین تاجر،باشد یا غیرتاجر تجارتی‏ محسوب کرده است.

در شرکت‏های سهامی نیز قانون‏گذار از همین ضابطه پیروی نموده است و در ماده 2 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت مقرر داشته است:«شرکت سهامی شرکت‏ بازرگانی محسوب می‏شود ولو این‏که موضوع عملیات آن امور بازرگانی نباشد».

 

 

پی‏نوشت‏ها:

(1).مهدی شهیدی.وضعیت حقوقی تصرفات شریک در مال مشاع،فصل‏نامه حق،دفتر 6،تیر-شهریور 1365،ص 33.

 

(2).ناصر کاتوزیان،عقود معین؛صلح،عطایا،مشارکت‏ها(چاپ اول:تهران،انتشارات اقبال)ص 9.

 

(3).شهید ثانی،مسالک الافهام و محقق ثانی،جامع المقاصد(چاپ اول:منشورات مکتبه‏ امیر المومنین صلّیاللّه علیه‏ و اله و سلّم،1414 ق)فقه الشرکه،ص 27 و 36.

 

(4).سید محمود کاشانی،شرکت مدنی،نشریه دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی،دوره دوم،ش‏ 2،فروردین 1365،ص 20.

 

(5).ناصر کاتوزیان،همان،ص 23 و مرتضی حسینی،شرکت و مفاهیم آن و مختصات شرکت مدنی، فصل‏نامه حق،دفتر هفتم،مهر-آذر-1356،ص 41 به بعد.

 

(6).عبد الکریم موسوی اردبیلی،فقه الشرکة علی نهج الفقه و القانون(چاپ اول:منشورات مکتبه‏ امیر المؤمنین صلّی اللّه علیه و اله و سلّم،1414 ق.)ص 33 به نقل از:آیة الله بروجردی.

 

(7).همان،ص 33.

 

(8).شیخ صدوق،المقنع چاپ شده در:سلسلة الینابیع الفقهیه(چاپ اول:بیروت،1410 ق)ج 17،ص 3.

 

(9).شیخ مفید،المقنعة،ص 623،624 و عبد الکریم موسوی اردبیلی،همان،ص 29.

 

(10).ابن ادریس حلی،سرائر چاپ شده در:سلسله الینابیع الفقهیة،ج 17،ص 28.

 

(11).سید مرتضی،علم الهدی،الانتصار،ج 17،ص 7.

 

(12).عبد الکریم موسوی اردبیلی،همان،ص 28 به نقل از:سید احمد خوانساری،جامع المدارک.

 

(13).سید محمود کاشانی،همان،نشریه دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی،دوره دوم،ش 2،فروردین‏ 1365،ص 2 و ناصر کاتوزیان،همان،ص 12 به بعد.

 

(14).سید محمد کاظم طباطبائی،العروة الوثقی(المکتبة العلمیة الاسلامیة،1399 ق)باب شرکت،مسئله‏ دون.

 

(15).سید محسن طباطبائی حکیم،مستمک العروة الوثقی(قم،دار الکتب العلمیه)ج 13،ص 12 به بعد.

 

(16).محمد تقی خوئی،مبانی العروة الوثقی(تقریرات درس آیة الله خوئی)قم،مدرسه دار العلم،1409 ق) جزء 3،ص 253 به بعد.

 

(17).مصطفی عدل،حقوق مدنی(انتشارات امیر کبیر)ص 374 به بعد.

 

(18).همان.

 

(19).مصطفی کمال طه.القانون التجاری(چاپ سوم:بیروت،دار الجامعیة،1991 م)ص 232.

 

(20).الیاس ناصیف،الکامل فی القانون التجاری(چاپ دوم:بیروت،منشورات عویدات،1992 م)ص 15.

 

(21).ر.ک:عبد الرزاق سنهوری،الوسیط فی شرح القانون المدنی(چاپ اول:بیروت،دار الحیاة،1964 م)ج‏ 5،ص 219؛سمیر عالیه قاض،اصول القانون التجاری(بیروت،المؤسسة التجاری الجامعیة للدرسات، 1996 م)ص 221 به بعد و محمد فوزی سامی،شرح القانون التجاری(بیروت،در المکتبه التربیة، 1997 م)ص 3 به بعد.

 

(22).حسن ستوده‏تهرانی،حقوق تجارت(تهران،انتشارات دانشگاه تهران،1346)ج 1،ص 172.

 

(23).ربیعا اسکینی،حقوق تجارت(چاپ اول:تهران،انتشارات سمت،پاییز 1375)ج 1،ص 15.

 

(24).منصور صفری،تحولات حقوق خصوصی(تهران،انتشارات دانشگاه تهران،1371)چ 2،ص 185 به‏ بعد.

(25).حسن ستوده‏تهرانی،همان،ص 170.

 

(26).منظور لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت(مصوب اسفندماه 1374 است)که قانون‏گذار این لایحه‏ را در 300 ماده در مورد شرکت‏های سهامی عام و خاص وضع نموده است.

 

(27).ر.ک:قانون تجارت،مواد 117،118،134 و 218.

 

(28).الیاس ناصیف،الشرکات التجاریة(چاپ دوم:بیروت،منشورات عویدات،1992 م)ج 2،ص 35 به‏ بعد و محمد فوزی‏سامی،همان،ص 73 به بعد.

 

(29).مستفاد از مواد 3 و 107،105 قانون تجارت.

 

(30).برای مطالعه بیش‏تر در خصوص آورده شرکا ر.ک:ربیعا اسکینی،همان،ج 1،ص 19-20 و حسن‏ ستوده‏تهرانی،همان،ج 1،ص 157-158.

 

(31).محمد جواد صفار،شخصیت حقوقی(چاپ اول:تهران،نشر دانا،1373)ص 182 و 183.

 

(32).همان.

 

(33).سمیر عالیة قاض،همان،ص 250.

 

(34).ناصر کاتوزیان،همان،ص 9 و 10.

 

(35).راجع به حق کسب اطلاع سهامداران در شرکت‏های تجاری ر.ک.:مادهء 170 قانون تجارت و ماده 139 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت.

 

(36).شرایط حاکم بر نحوه تشکیل و رسمیت یافتن آن و دیگر تشریفات قانونی مجمع عمومی را از اجتماع‏ ساده شرکا متمایز ساخته است زیرا مجمع لزوما به منزله اجتماع همه شرکا نیست(محمد فوزی‏سامی، همان،ص 237 به بعد).

 

(37).بهروز اخلاقی،جزوهء درس حقوق تجارت،انتشارات دانشگاه آزاد اسلامی تهران،مقطع کارشناسی‏ ارشد،سال 71،ص 162؛سمیر عالیة قاض،همان،ص 10 و مصطفی کمال طه،القانون التجاری،ص‏ 57 به بعد.

 

(38).بهروز اخلاقی،همان،ص 167.

 

(39).محمود عرفانی،حقوق تجارت(چاپ چهارم:تهران،انتشارات جهاد دانشگاهی،1369)ج اول،ص‏ 48 و حسینقلی کاتبی،حقوق تجارت(چاپ چهارم،تهران،چاپ مصور،1353)ص 7.

 

(40).آذر کیوان‏آذری،جزوه حقوق تجارت 2،ص 46 و 47.

 

(41).عبد الرزاق سنهوری،همان،ص 232 و 233 و الیاس ناصیف،همان،ص 28 به عد.

منبع : «مجله مجتمع آموزش عالی قم» سال اول-شماره چهارم-زمستان 78 ص 135-159

 

 

 

 


اشنایی با اصطلاح حقوقی ایقاع در قانون

بنام خدا

آشنایی با اصطلاح حقوقی ایقاع در قانون

 

از آنجایی که جهل به قانون رافع مسئولیت نیست، بنابراین آموزش مباحث حقوقی و آشنایی مردم با قوانین، از اصول مسلم حقوق است.
به گزارش خبرنگار حقوقی قضایی باشگاه خبرنگاران، یکی از مسایل مهم در زندگی، آشنایی با مفاهیم و اصطلاحات حقوقی است، حال آنکه بسیاری از مردم بدون اطلاع از این مبانی درگیر مشکلات مختلف می‌شوند.
  وجوب تعلیم قوانین، از اصول مسلم حقوقی است، چنانکه بر همه مکلفان واجب است قوانین مدون مصوب مجلس شورای اسلامی را پس از ابلاغ دولت و لازم‌الاجرا شدنش با اعلان در روزنامه رسمی یاد گرفته و طبق آن عمل کنند، در همین راستا به تشریح عمل حقوقی ایقاع می‌پردازیم.
 **ایقاع:
 ایقاع عملی حقوقی است که در اثر یک اراده حاصل می‌شود، در ایقاع یک شخص تصمیم‌ می‌گیرد و توافق لازم نیست. طلاق که از جمله ایقاعات است، اراده زن را لازم ندارد. ابراء دین و فسخ قرارداد از انواع ایقاعات‌اند.
  در ابراء کافی است که داین مدیون را از دین بری کند و رضایت مدیون لازم نیست. از طریق ایقاع یعنی اراده یک نفر ممکن است تملک حقوقی عینی را باعث شد چنانچه شخص اراضی موات را با قصد مالکیت حیات و آباد می‌کند.
 در اینکه ایقاع هم مثل عقد نیاز به اعلان اراده دارد یا نه اختلاف نظر وجود دارد مخالفین می‌گویند لزوم اعلان اراده در عقد به خاطر آگاه شدن از اراده طرف مقابل است ولی در ایقاع که تنها یک اراده موثر است چه لزومی به اعلان دارد، موافقین می‌گویند اگر اراده در ایقاع اعلان نشود از کجا موضوع احراز شود، که مواد 247 و 248 و 249 قانون مدنی حاکی است که از نظر قانونگذار ایران اعلان لازم است.

 


شرایط صحت عقد/ در چه صورت عقد باطل است؟

 

هوالحکیم

 

 

 


 

شرایط صحت عقد/ در چه صورت عقد باطل است؟

 


طبق ماده ۱۹۰ قانون اساسی، قصد طرفین و رضای آن‌ها، اهلیت طرفین، وجود موضوع معین برای معامله و مشروعیت جهت معامله از شرایط اساسی و لازم درعقد است که بدون آن‌ها عقد اساسا باطل است
به گزارش خبرنگار حقوقی قضایی باشگاه خبرنگاران؛ عقد عمل حقوقی است که برای ایجاد آن اراده دو طرف لازم است و دو یا چند نفر باید توافق کنند تا از توافق اراده آن‌ها عقد به وجود بیاید، به طوری که در عقد بیع توافق دو اراده خریدار و فروشنده و در عقد ازدواج رضایت زن و مرد لازم است.
   قانون مدنی در ماده ۱۸۳ عقد را چنین تعریف کرده است: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چندنفر در برابر یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری کنند که آن امر مورد قبول آن‌ها باشد.»  
  *شرایط صحت عقد 
 
طبق ماده ۱۹۰ قانون اساسی، قصد طرفین و رضای آن‌ها، اهلیت طرفین، وجود موضوع معین برای معامله و مشروعیت جهت معامله از شرایط اساسی و لازم در عقد است که بدون آن‌ها عقد اساسا باطل است.  
  هرگاه یکی از این ۴ شرط در عقد وجود نداشته باشد، عقد وجود خارجی پیدا نمی‌کند و اساسا باطل می‌شود و یا ممکن است غیر نافذ باشد که در این حالت هم باطل است ولی با تنفیذ بعدی اصلاح پذیر است.

 


پی نوشت :
باشگاه خبرنگاران


قانون درباره سن، شرایط و اقسام نکاح چه میگوید

بنام خدا

 

 


 

قانون درباره سن، شرایط و اقسام نکاح چه می‌گوید؟

 

طبق قانون، سن ازدواج قبل از اصلاحیه اخیر 9 سال بوده، زیرا سن بلوغ، سن ازدواج تلقی شده است اما این اصلاحیه به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و سن ازدواج به سیزده سالگی ارتقاء یافت و اگر دختری که به سیزده سالگی نرسیده است قصد ازدواج داشته باشد، حتماً باید از دادگاه اجازه بگیرد.
به گزارش خبرنگار حقوقی قضایی باشگاه خبرنگاران،‌ سن ازدواج اولین مسأله‌ای است که در ازدواج مطرح می‌شود و می‌توان گفت که بهترین شرط ازدواج نیز محسوب می‌شود.
در همین زمینه "قاسم اربابی" کارشناس مسایل حقوقی طی یادداشتی فرازهای سن، شرایط و اقسام نکاح را بررسی کرده که در ادامه می‌خوانید.
طبق قانون، سن ازدواج قبل از اصلاحیه اخیر 9 سال بوده، زیرا سن بلوغ، سن ازدواج تلقی شده است. اما به دلایلی که پیش از این ذکر شد، قانونگذار، سن ازدواج را اصلاح کرده است.
این اصلاحیه به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و سن ازدواج به سیزده سالگی ارتقا یافت و اگر دختری که به سیزده سالگی نرسیده است قصد ازدواج داشته باشد، حتماً باید از دادگاه اجازه بگیرد . البته شورای نگهبان این امر را غیر شرعی می دانست و به همین دلیل این اصلاحیه به مجمع تشخیص مصلحت فرستاده شد.
لذا مجمع، سن ازدواج را 13 سالگی تعیین کرد، ازدواج در سنین پایین عواقب خاصی دارد. ضرب المثلی است که می‌گوید بسیاری از افراد برای به دست آوردن یک زندگی آسوده ازدواج می‌کنند و بسیاری به همین دلیل از همدیگر جدا می‌شوند بنابراین برای اینکه قسمت دوم ضرب المثل پدید نیاید، سن ازدواج بالا رفته است.
طبق قانون، سن ازدواج قبل از اصلاحیه اخیر 9 سال بوده، زیرا سن بلوغ، سن ازدواج تلقی شده است. اما به دلایلی که پیش از این ذکر شد، قانونگذار، سن ازدواج را اصلاح کرده است. این اصلاحیه به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و سن ازدواج به سیزده سالگی ارتقا یافت و اگر دختری که به سیزده سالگی نرسیده است قصد ازدواج داشته باشد، حتماً باید از دادگاه اجازه بگیرد.
البته شورای نگهبان این امر را غیر شرعی می‌دانست و به همین دلیل این اصلاحیه به مجمع تشخیص مصلحت فرستاده شد. لذا مجمع، سن ازدواج را 13 سالگی تعیین کرد. ازدواج در سنین پایین عواقب خاصی دارد. ضرب المثلی است که می‌گوید بسیاری از افراد برای به دست آوردن یک زندگی آسوده ازدواج می‌کنند و بسیاری به همین دلیل از همدیگر جدا می‌شوند بنابراین برای اینکه قسمت دوم ضرب المثل پدید نیاید، سن ازدواج بالا رفته است.
ش کفائت در استحکام زندگی
زندگی مشترک پیش از آن که به مسائل مادی متکی باشد ،به مسائل احساسی و عاطفی وابسته است. امنیت عاطفی در زندگی باید از سوی زن و شوهر نسبت به یکدیگر تأمین بشود. قرآن کریم می‌فرماید: "با اکفاء خودتان ازدواج کنید." کفائت می‌تواند از نظر سنی، شغلی، اقتصادی، فرهنگی، دینی و مذهبی باشد.
اصول حاکم بر عقد نکاح

 

هر کاری نیازمند اصولی است،‌ هنگامی که یک اصل پذیرفته شد، حالت بنیادی پیدا می‌کند. اصول پذیرفته شده حالت عامه دارند و نمی توان آنها را نادیده گرفت؛ این امر حتی در مباحث اجتماعی و سیاسی نیز صدق می‌کند، یکی از اصول حاکم بر ازدواج، مسأله قصد و رضای طرفین است.
کلیه قراردادهای حقوق خصوصی دارای اصولی است. مهم ترین اصل حاکم بر قراردادهای خصوصی اصل آزادی اراده است. ازدواج هم یک قرارداد خصوصی است که از قصد و رضای طرفین تبعیت می کند. در ازدواج، فرد نه تنها باید قاصد باشد بلکه باید راضی هم باشد. نه تنها قصد ظاهری که قصد باطنی نیز لازم است ، اگر دختری در باطن راضی نباشد، یعنی قصد باطنی نداشته باشد ،این ازدواج درست نیست. نه تنها اراده باید باشد، بلکه باید اعلام هم شود. اعلام اراده با الفاظ مخصوصی که به آنها صیغه های ایجاب و قبول گفته می شود، صورت می گیرد. اصولاً ایجاب از طرف زن و قبول از طرف مرد است. زن و مرد می توانند به یک شخص ثالث وکالت بدهند که صیغه ایجاب و قبول را برای آنها جاری کند. دومین اصل، اهلیت طرفین است. در صورت عدم اهلیت هر یک از دو طرف امر ازدواج صحیح نیست. در اهلیت طرفین سن بلوغ مطرح است. در ازدواج دختر باکره اذن پدر شرط است در غیر این صورت این ازدواج مشکل ساز است و باید به دادگاه مراجعه کنند.
در یک صورت اگر دختری به درجه‌ای از رشد رسیده باشد و مرد هم کفو خودش را پیدا کرده باشد اگر پدر مخالفت بکند دختر می‌تواند با مراجعه به دادگاه خانواده تقاضای ثبت ازدواج از دادگاه کند، دادگاه ظرف 15 روز پدر و ولی دختر را دعوت می کند و با جستجوی دلیل مخالفت ،چنانچه دلایل پدر بیهوده باشد و یا در صورت عدم مراجعه پدر، دادگاه اجازه ازدواج را به دختر می‌دهد و دفاتر ازدواج نیز موظفند که ازدواج را طبق دستور دادگاه به ثبت برسانند. اما اگر دلایل پدر از دید دادگاه درست و منطقی باشد، اجازه ازدواج به دفتر خانه داده نخواهد شد. نکته دیگر در امر ازدواج مشروع بودن جهت نکاح است. اگر مردی با زنی ازدواج کرده و قصد سوء استفاده از او را داشته باشد جهت نکاح، مشروع نیست و ازدواج باطل است.
کسب اجازه ولی در زمان ازدواج

 

در این زمینه مطلبی با عنوان  "ولایت پدر" مطرح است که ازدواج دختر باکره باید با اجازه ولی او باشد (پدر یا پدر بزرگش که ولی قهری نام دارند). پدر و پدر بزرگ هر دو در عرض هم هستند، اگر پدر اجازه نداد و پدر بزرگ اجازه داد، اجازه ازدواج حاصل می‌شود حتی اگر دختر به سن رشد که 13 سال است هم برسد ،باز اجازه پدر لازم است.
شرایط نکاح
مسأله دیگری که در نکاح مطرح است، ثبت نکاح می‌باشد. ثبت نکاح، شرط صحت نکاح است. قرارداد نکاح یک قرارداد رضایی است. لذا تنظیم سند رسمی جزو تشریفات است تا چنانچه در آینده در مورد حضانت، نفقه و امور دیگر مسأله ای پیش آید، قانون بتواند به طور مستند پاسخگوی آن باشد.
علت الزامی بودن ثبت نکاح
ماده یک قانون ازدواج می‌گوید:
در جایی که دفاتر اسناد ازدواج وجود دارد، ازدواج باید ثبت شود و در جایی که این دفاتر وجود ندارند باید ظرف مدت بیست روز این کار انجام پذیرد. ماده 645 می‌گوید: کسی که واقعه ازدواج و رجوع و طلاق را ثبت نکند به مجازات تا یک سال حبس محکوم می‌شود.
ثبت واقعه رجوع
ماهیت طلاق رجعی با سایر طلاق‌ها فرق دارد. در طلاق رجعی زن می‌تواند خود را بر مرد عرضه کند، آرایش بکند و کلیه وظایف مربوط به زندگی زناشویی را که با ماهیت طلاق منافات نداشته باشد، انجام دهد.
اما اگر مردی به زن رجوع کرد باید بلافاصله به دفتر خانه مراجعه و واقعه رجوع را ثبت کند و گرنه برابر ماده 645 قانون مجازات اسلامی متحمل یک سال حبس تعزیری خواهد شد.
طلاق بائن چگونه تبدیل به طلاق رجعی می‌شود ؟
طلاق بائن رجوع ندارد و رابطه زوجین در طلاق بائن قطع می‌شود (برخلاف طلاق رجعی که این رابطه وجود دارد).
در طلاق بائن زن مهریه‌اش را به مرد می‌بخشد و در عوض طلاق می‌گیرد. اما اگر در ایام عده به مهریه‌اش رجوع کند طلاق بائن تبدیل به طلاق رجعی می‌شود و برای مرد هم حق رجوع حاصل می‌شود.
اقسام نکاح
نکاح دو قسم است: دائم و منقطع. در انجام وظایف زناشویی بین این دو گونه نکاح هیچ تفاوتی وجود ندارد، اما هر یک از آنها آثاری دارند. نکاح دایم اصلاً قید زمانی ندارد و تا آخر عمر است اما در نکاح منقطع حتماً باید قید زمان را مطرح کنند.
نکاح موقت دو رکن دارد:
1) زمان معین
2) اجرت معین. عدم وجود این دو رکن نکاح را باطل می‌کند.
اگر در نکاح دایم مهریه تعیین نشود بعدها می‌توانند به صورت مهر المثل، مهریه را تعیین بکنند.( مهریه‌ای که در زمان عقد تعیین می‌شود به مهر المسمی معروف است).
آثار نکاح موقت
نکاح موقت دارای مهریه است اما در نکاح موقت زن مستحق نفقه نمی‌باشد مگر اینکه در حین عقد شرط کرده باشد. نکته دیگر ارث است. اگر زوج بمیرد، زوجه از او ارث نمی‌برد اما فرزندان به دنیا آمده از ازدواج موقت، ارث می‌برند. در ازدواج دایم مرد می‌تواند زن خود را از اشتغال محروم کند و تعیین محل سکونت از حقوق مرد است که این دو مورد در ازدواج موقت صادق نیست.
آثار نکاح دایم
اگر در نکاح دایم مهریه تعیین نشود بعداً می توانند با توافق یکدیگر یا با نظر دادگاه، مهریه را تعیین کنند که به آن مهر المثل یا مهر المتعه می‌گویند اما در ازدواج موقت بدون تعیین مهریه عقد باطل است.
زن در نکاح دایم بر خلاف نکاح موقت، به محض وقوع عقد مستحق نفقه است.
از نظر ارث، در نکاح دایم زوجین در صورت مرگ از همدیگر ارث می‌برند. در نکاح دایم، حق مسکن با مرد است، زیرا مسائل اقتصادی را مرد تأمین می کند مگر اینکه در زمان عقد، زن شرط کند که حق مسکن با او باشد.
در نکاح دایم مرد می‌تواند زن را از اشتغال منع کند. در این مسأله هم زن می‌تواند با شرط ضمن عقد، این حق را از همسرش بگیرد.
نفقه

 

مسأله نفقه از مسائل بنیادی خانواده است. منظور از نفقه تأمین مایحتاج زندگی یک زن بر اساس عرف جامعه، شئون یک زن و استطاعت مالی مرد می‌باشد .نفقه شامل: خوراک، پوشاک، دارو، درمان، مسکن و سایر موارد می‌شود.
در پرداخت نفقه به افراد واجب النفقه اولویت وجود دارد .مثلاً نفقه همسر بر نفقه سایر اقربای واجب النفقه، مقدم است.
زن زمانی می تواند در منزل انتخاب شده توسط مرد سکونت ننماید که :
1 ) در حین عقد از شرط استفاده کرده باشد.
2) زن بیم آن را داشته باشد که از لحاظ جسمی و روحی، حیثیتی و یا مالی به او آسیبی وارد آید.
زن باید این مسائل را برای دادگاه بیان کند و دادگاه پس از بررسی مرد را مکلف می‌کند تا تعیین تکلیف نهایی، مسکن مستقلی را برای او انتخاب کند.
تعیین تکلیف مسکن فرزندان بعد از طلاق:

 

مسکن جزئی از نفقه محسوب می‌شود و از آن جایی که نفقه فرزندان پس از طلاق به عهده پدر است، به طریق اولی تعیین مسکن نیز با پدر می‌باشد.

 

 

 


پی نوشت :
باشگاه خبرنگاران


پرسش‌هایی درباره تقصیر در قراردادها

بنام خدا

 

 

پرسش‌هایی درباره تقصیر در قراردادها

 

  با پیشرفت علوم و فنون بر تعداد حوادثی که منجر به ورود خسارات به مردم می‌شود افزوده می‌شود. مردم خسارات زیادی را بر  اثر ورود ابزارهای صنعتی متحمل می‌شوند. اتومبیل‌ها افراد زیادی را از پای در می‌آورند، سقوط هواپیما باعث نابودی ساختمان‌هایی می‌شود و حتی قطارها هم حادثه‌آفرین شده‌اند. زندگی اجتماعی در دنیای امروز بر روابط افزوده و مراوداتی بین مردم رواج پیدا کرده است که دیگر حالت ساده قدیمی را ندارد. هر روز برپیچیدگی این روابط افزوده می‌شود. توافق‌هایی بین افراد صورت می‌گیرد که گاهی منجر به ورود خسارت به طرفین نیز می‌شود.
  آسیب به دیگران
 انسان موجود پیچیده‌ای است، رفتارهای متفاوت و پیچیده‌ای دارد و در گیرودار زندگی اجتماعی ممکن است از بعضی اعمال وی به دیگران خسارت وارد شود. حال این سوال مطرح می‌شود که فرد چگونه باید رفتار کند تا به دیگران آسیبی نرساند، خساراتی وارد نیاورد؟ یا مسئول خسارات وارده به دیگران نباشد؟ آیا نسبت به تمام افراد تعهد به مراقبت دارد؟ حدود تعهدات انسان را چه چیزی معین می‌کند؟ صرف قرارگرفتن در اجتماع و ایجاد قرارداد اجتماعی انسان را در برابر همه افراد متعهد می‌کند؟
 آنچه مسلم است انسان باید دقت متعارفی، در انجام کارهایی یا اجتناب از کارهایی تلاش کند که به‌طور متعارف می‌تواند پیش‌بینی کرد که احتمال دارد منجر به ورود ضرر به دیگران شود.
 فرد آزاد نیست هرگونه که خواست در جامعه رفتار کند. در مسئولیت مدنی نیز این بحث مطرح می‌شود که حدود آزادی انسان چقدر است و انسان تا چه حد باید مراقب رفتار خود باشد؟ آیا فرد باید مراقب تمام انسان‌هایی که در حال صدمه دیدن هستند باشد؟ آیا اگر شخصی بر اثر حادثه‌ای آسیب دید و حادثه منجر به فوت وی شد، دیگری که شاهد این ماجرا بود اما هیچ اقدامی برای نجات وی نکرد، نیز مسئول است؟
 آیا همه انسان‌هایی که باید یک انسان گرسنه را از مرگ نجات می‌داده‌اند و نداده‌اند، باعث مرگ وی شده‌اند؟ خانه همسایه‌ای در مدتی که مالک منزل در تعطیلات بوده بر اثر حادثه‌ای ویران شده و همسایه از بروز خطر جلوگیری نکرده است، آیا همسایه مسئول تلقی می‌شود؟
  بررسی چند فرض
 تمام این مسایل در موردی است که هیچ‌گونه رابطه‌ای بین زیان‌دیده و فرد وجود ندارد و جای جای بحث آن در مسئولیت مدنی است. در آنجا نیز گفته می‌شود که فرد مسئول کارهایی است که از تقصیر وی ناشی شده است.
 مفروضات مشابهی در مواردی نیز که فرد با دیگری یک رابطه خاص بر اثر یک قرارداد پیدا می‌کند نیز وجود دارد. در این‌گونه موارد تقصیر طرف را چگونه احراز می‌کنند؟
 اگر پزشکی نتوانست بیماری را از مرگ نجات دهد مسئول است؟ فردی که مالی به وی سپرده شده تا از آن مراقبت کند، آن را سالم نگه دارد و در زمان معین یا مطالبه مالک مسترد کند، در صورت تلف مال مسئول است؟ مشتری‌ای که برای خرید شمعدان به مغازه‌ای رفته است و در حال بررسی و معاینه، شمعدان از دستش می‌افتد و پودر می‌شود مسئول تلف است؟
 متصدی حمل‌ونقل که متعهد شده کالایی را از جایی به جایی حمل کند ولی نتوانسته است از عهده این کار برآید، مسئول است؟
 در پاسخ باید گفت که این موارد تحت عنوان قراردادها و مسئولیت ناشی از آن قرار می‌گیرند. عموما انعقاد قراردادها به‌خوبی و خوشی آغاز می‌شود و طرفین با رضا، میل و رغبت اقدام به انعقاد آنها می‌کنند. طرفین به میل و رغبت قرارداد نافذی را منعقد می‌کنند، به این امید که به اهداف مندرج در قرارداد دست یابند. هدف از قرارداد هم جز این نیست که طرفین می‌خواهند به موضوع آن دست یابند.
 به این ترتیب در ابتدا یکی از طرفین غافل از این است که طرف دیگر به نوعی از زیر بار تعهدات قراردادی‌اش شانه خالی خواهد کرد یا قرارداد به‌طور کامل و آن ‌گونه که در متن آن آمده، به‌موقع اجرا گذاشته نمی‌شود. بنابراین برای اجرا نشدن قرادادها نیز باید تمهیداتی اندشیده شود.
  اجرا نشدن یک قرارداد
 ممکن است قراردادی فسخ شود یا با تراضی طرفین اقاله شود یا اینکه متعهد به عمد به عهد خویش وفا نکند و تعهد موضوع قرارداد را به منصه ‌ظهور نرساند. عدم اجرای قرارداد و در نتیجه عدم انجام تعهدات قراردادی توسط متعهد ممکن است ارادی یا غیرارادی باشد. عدم اجرای غیرارادی تعهدات قراردادی در حیطه قوه قاهره قرار می‌گیرد که تا حدودی شمول عدم اجرای ارادی تعهدات را نیز معین می‌سازد. آنچه در این بررسی مدنظر است، عدم اجرای ارادی قرارداد توسط متعهد است. در چه مواردی متعهد به‌طور ارادی از اجرای تعهدات قراردادی خودداری کرده است؟ در صورتی ‌که متعهد نتواند ثابت کند که عدم اجرای تعهد به‌واسطه یک علت خارجی بوده است که آن علت خارجی را نمی‌توان به وی مربوط کرد چه باید کرد؟ در پاسخ باید گفت جز در مواردی که قوه قاهره دخالت دارد فرض بر این است که متعهد مرتکب تقصیر گشته است.
  تقصیر چیست؟
 تقصیر در قراردادها چه مفهومی دارد؟ برای پاسخ به این پرسش باید به‌دنبال مبنایی گشت، مبنایی که اولا، کمک کند زیان‌دیده بتواند با تمسک جستن بدان زیان‌های وارد به خود را جبران کند.
 ثانیا، متعهد از زیر بار مسئولیتی که متعهد بدان نبوده یا ناشی از اقدام وی نبوده رهایی یابد و بدون جهت محکوم به جبران نشود.
 به دلیل همین دشواری که در زمینه قراردادها وجود داشت و افزایش روزافزون تعداد قراردادها و عدم دستیابی همه آنها به نتیجه موردنظر، دعاوی متعددی در مراجع قضایی طرح می‌شود. بنابراین اهمیت بحث بر کسی پوشیده نیست. لزوم یک تحقیق جامع‌تر در این زمینه انتظار می‌رود شاید با طرح این موضوع بتوان تا حدی از تعداد اختلافات و دعاوی کاست و از طرفی با بیان مصادیقی از موضوع، علاوه بر جنبه علمی از نتایج حاصله از یک قرارداد آگاه شد.
 در قانون مدنی ایران آن‌ طور که بدیهی و روشن باشد ماده‌ای در این باره وضع نشده است که همین مشکل را دوچندان وضرورت انجام تحقیق جامع‌تر را بیشتر کرده است. بحثی نیست که قوانین کشورمان، به خصوص قانون مدنی ریشه عمیقی در فقه اسلامی به خصوص فقه شیعه دارد اما در مبحث مربوط به مسئولیت مدنی بعضی از مواد و اکثر ابواب و فصول آن برگرفته از حقوق کشورهای خارجی بالاخص کشور فرانسه است.

 


پی نوشت :
روزنامه حمایت 22/3/1393


وجوه افتراق جرائم کلاهبرداری و سرقت تعزیری در حقوق کیفری

بنام خدا

وجوه افتراق جرائم کلاهبرداری و سرقت تعزیری در حقوق کیفری 

 

کلاهبرداری و سرقت تعزیری مهم‌ترین جرائم علیه اموال عمومی هستند که گاه در تفکیک آنها بین حقوقدانان اختلاف پیش می‌آید.
کلاهبرداری و سرقت تعزیری مهم‌ترین جرائم علیه اموال عمومی هستند که گاه در تفکیک آنها از یکدیگر و انطباق موضوع بر یکی از این جرایم اختلاف پیش می‌آید.
رکن رکین سرقت در حقوق ایران، "ربایش" است که بدون تحقق آن، عنصر مادی این جرم به وقوع نخواهد پیوست؛ در حالی که در جرم کلاهبرداری، مسأله توسل به وسایل متقلبانه در شرایطی مطرح است که موجب "تسلیم و تسلّم ناروای مال" می‌شود. به عبارت دیگر در کلاهبرداری، قربانی از روی اراده و اختیار مال خود را در اختیار مجرم قرار می‌دهد، حال آن که در سرقت، "ربودن" مال با استفاده از غفلت یا غیبت مالک آن صورت می‌گیرد.
موضوع جرم سرقت، تنها اموال منقول است، علت این امر آن است که رکن سرقت در حقوق ایران "ربایش" است، لازمه تحقق ربایش، نقل مکان دادن مال از محلی به محل دیگر است و بنابراین سرقت تنها در مورد اموال منقول، که قابلیت نقل و انتقال و در نتیجه ربوده شدن را دارند، مصداق پیدا می‌کند؛ در حالی که در کلاهبرداری، موضوعِ جرم علاوه بر اموال منقول، نیز می‌شود.
 موضوع جرم در سرقت، علاوه بر عین مال، می‌تواند وسیله تحصیل مال نیز باشد؛ در حالی که در کلاهبرداری، موضوع جرم تنها عین مال است، کلاهبرداری به شکل تبانی با شخص ثالث قابل تحقق است؛ اما سرقت خیر.
تصرف در مال گمشده، کلاهبرداری محسوب نمی‌شود؛ در حالی که به نظر برخی از حقوقدانان، تصرف در مال گمشده، سرقت محسوب می‌شود. یکی از حقوقدانان در این زمینه می‌نویسد: «هرگاه گم شدن مال به معنی خارج شدن آن از تحت سلطه مالک نباشد، مثل این که کسی قطعه انگشتری خود را داخل اتاقش گم کرده باشد، تصاحب آن توسط شخص دیگر می‌تواند سرقت تلقی شود».
سرقت تعزیری (اخراج مال از تحت سلطه مالک یا متصرف آن) توجه شده است. لیکن اگر گم شدن مال به معنی خارج شدن آن از تحت سلطه مالک باشد، مثل وقتی که انگشتری در خیابان گم می‌شود، تصاحب آن توسط یابنده را نمی‌توان سرقت تلّقی کرد؛ زیرا مال قبلاً و بدون دخالت یابنده از تحت سلطه مالک خارج شده و بنابراین، انجام این مرحله از عنصر مادی سرقت توسط رباینده قبال تصور نمی‌باشد.
در مورد تصرف در اموالِ ظاهراً بلاصاحب، یعنی اشیاء متعلق به دیگری که کسی پیدا کرده باشد، در صورتی که فرض وجود مالک شود، عمل سرقت است. اگر کسی در مهمانی انگشتر یا ساعت قیمتی پیدا و تصرف کند یا در کوچه و خیابان شیئی پیدا کند، چنان چه به قصد تصرف و تصاحب مال را برداشته باشد، مرتکب سرقت شده است. بنابراین در هتلها و تاکسی‌ها وقتی اشیایی که توسط مشتریان یا مسافران فراموش شده است، تصاحب شود؛ چون فرض وجود مالکیت منتفی نیست و مالک از حق مالکیت خود اعراض نکرده است، برداشتن و تصرف آنها با سوءنیت، سرقت محسوب می‌شود.

 


پی نوشت :
باشگاه خبرنگاران 19/3/1393

 

 


نحوه مطالبه وجه سفته

بنام خدا

 

نحوه مطالبه وجه سفته

 

موضوع پرونده حاضر مطالبه وجه سفته است. نام دیگر این سند تجارتی، «فته طلب» است. طبق قانون تجارت، فته‌طلب سندی است که به موجب آن امضاکننده تعهد می‌کند مبلغی در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین یا به‌حواله‌کرد آن شخص کارسازی کند. سفته علاوه بر امضا یا مهر باید دارای تاریخ و متضمن مبلغی تادیه با تمام حروف باشد. گیرنده وجه و تاریخ پرداخت نیز باید در سفته قید شود.
  شروع دعوا
 نماینده حقوقی شرکت خواهان دادخواستی به خواسته مطالبه وجه دو فقره  سفته واخواستی و صدور قرار تامین خواسته و جمیع خسارات ناشی از دادرسی از جمله هزینه دادرسی، واخواست و حق الوکاله راجع به نمایندگان قضایی دولت به انضمام دلایل و مدارک مصدق خود یعنی تصویر مصدق دو فقره سفته واخواستی و تصویر مصدق دو فقره واخواست‌نامه مربوط و ابطال تمبرهزینه دادرسی، دعوای مالی تقدیم دادگاه کرده است. نماینده خواهان بیان می‌کند که خوانده به موجب دو فقره سفته واخواستی به شماره خزانه‌داری کل 235514 و 924033 در وجه خواهان متعهد است که به دلیل عدم تادیه در سررسیدهای مقرر واخواست شده است. بنابراین با عنایت به قسمت اخیر ماده 117 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب سال 1379 ابتدا تقاضای صدور قرار تامین خواسته و اجرای آن قبل از ابلاغ و ثانیا رسیدگی و صدور حکم محکومیت خوانده مورد تقاضاست.
دادخواست و ضمایم آن توسط معاونت محترم به شعبه دادگاه حقوقی برای رسیدگی ارجاع می‌شود و حسب دستور دادگاه، دفتر طبق ماده 64 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، وقت رسیدگی تعیین و طرفین برای رسیدگی دعوت می‌شوند. نسخه ثانی و ضمایم دادخواست برای خوانده ارسال  و صدور قرار تامین خواسته منوط به ملاحظه اصول مستندات می‌شود. دادگاه پس از ملاحظه اصول مستندات اقدام به صدور قرار تامین خواسته می‌کند.
  قرار دادگاه
«نظر به اینکه خواهان ضمن دادخواست تقاضای صدور قرار تامین خواسته کرده‌ است، چون ارکان و شرایط درخواست فراهم می‌باشد، لذا دادگاه به استناد مادتین 241 و 249 و 280 و 286 و 292 و 309 قانون تجارت و بند ج ماده 108  و 110 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، قرار تامین خواسته معادل خواسته از اموال بلامعارض خوانده که جزو مستثنیات دین نباشد، بابت وجه دو فقره سفته شماره خزانه داری کل 235514 و 924033 تا پایان رسیدگی صادر و اعلام می‌دارد. هزینه اجرای قرار به عهده خواهان است. قرار همزمان با ابلاغ قابل اجرا و ظرف ده روز قابل اعتراض در این دادگاه می‌باشد.»
  رسیدگی دادگاه
 در وقت مقرر دادگاه تشکیل می‌شود اما نماینده خواهان حاضر نیست و ابلاغ اخطاریه به صورت  بلااقدام واصل شده و مامور ابلاغ گزارش کرده است که نامبرده در نشانی تغییر مکان داده  است. چون هیچگونه سابقه ابلاغی وجود ندارد، لذا ابلاغ صحیح نیست و چون اطلاع خوانده از وقت رسیدگی برای دادگاه معلوم  و مشخص نیست، موجبات رسیدگی فراهم نمی‌شود و مقرر می‌شود  دفتر به خواهان اخطار رفع نقض شود تا ظرف ده روز پس از ابلاغ نشانی خوانده را تقدیم کند والا قرار رد دفتر صادر خواهد شد.
نماینده حقوقی خواهان در جواب، طی نامه‌ای اعلام می‌کند که با توجه به مجهول‌المکان بودن خوانده، انتشار یک نوبته مفاد دادخواست را در یکی از روزنامه‌های کثیرالانتشار به استناد ماده 73 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی خواستار می‌شود و هزینه نشر آگهی طی فیش پرداخت و تقدیم می‌شود. آگهی مزبور در روزنامه حمایت درج و آگهی می‌شود.
  رای دادگاه بدوی
 در وقت فوق‌العاده دادگاه تشکیل می‌شود و با توجه به محتویات پرونده ختم رسیدگی را اعلام  و به شرح ذیل مبادرت به صدور رای خود می‌کند:
«در خصوص دادخواست شرکت شهرک‌های صنعتی استان تهران به طرفیت آقای علی... به خواسته مطالبه وجه بابت دو فقره سفته به شماره‌های خزانه‌داری کل با احتساب هزینه خسارت دادرسی و واخواست که خواهان دعوا در دادخواست خود چنین توضیح داده است که خوانده پرونده به موجب دو فقره سند تجارتی سفته به خواهان بدهکار بوده است و منجر به واخواست سفته شده است و به شرح خواسته تقاضای صدور حکم به محکومیت خوانده محترم را کرده است، با ملاحظه سند تجارتی سفته‌ها و واخواست‌نامه‌ها و نظر  به این‌که وقت رسیدگی از طریق ماده 73 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و درج آگهی ابلاغ قانونی شده است و خوانده در جلسه دادگاه حاضر نشده است  و هیچگونه دفاعی که موجبات بی‌اعتباری ادعای خواهان و برائت ذمه خویش را فراهم کند، به این دادگاه ارایه نداده است و اصول مستندات ودیعه خواهان دلالت بر اشتغال ذمه خوانده دارد، با توجه به مراتب فوق دعوای خواهان به نظر دادگاه ثابت و محرز تشخیص و به استناد مواد 241 و 249 و 280 و 286 و 303 قانون تجارت و مواد 198 و 502 و 503 و 515 و 519 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، حکم به محکومیت خوانده به پرداخت مبلغ سفته بابت اصل خواسته و پرداخت مبلغی بابت هزینه و خسارت دادرسی و پرداخت مبلغی بابت هزینه واخواست سند تجارتی سفته در حق خواهان صادر و اعلام می‌کند. رای صادره غیابی بوده و ظرف بیست روز پس از ابلاغ واقعی قابل واخواهی در این دادگاه است.»
  تحلیل پرونده
 ابتدا باید خاطرنشان ساخت که منظور از واخواست سفته همان اعتراض به عدم پرداخت وجه سفته است. یکی از نکات مهمی که در خصوص سند تجارتی سفته باید مدنظر قرار گیرد، رعایت مواعد قانونی برای اعتراض به عدم پرداخت وجه سفته است. به این ترتیب که چنانچه دارنده سفته در موعد قانونی نسبت به واخواست یا همان اعتراض سفته اقدام نکند، در صورت وجود ظهرنویسان، دارنده سفته توانایی اقامه دعوا علیه آنها را نخواهد داشت و اصطلاحا مسئولیت تضامنی ظهرنویسان زایل خواهد شد. در ضمن خواهان در چنین وضعیتی برای اخذ دستور توقیف اموال خواندگان یا اصطلاحا تامین خواسته دچار مشکل خواهد شد ‌زیرا ماده 292 قانون تجارت مقرر کرده است: «پس از اقامه دعوا محکمه مکلف است به مجرد تقاضای دارنده براتی که به علت عدم تادیه اعتراض شده است، معادل وجه برات را از ‌اموال مدعی‌علیه به عنوان تامین توقیف کند». مفهوم مخالف این ماده دلالت بر نبود امکان صدور قرار تامین خواسته در خصوص سفته‌ای دارد که به علت عدم تادیه اعتراضی نسبت به آن از سوی دارنده صورت نگرفته است. ممکن است این سوال برای خوانندگان پیش آید که ماده فوق صرفا در خصوص سند تجارتی برات سخن گفته است در حالی که موضوع دعوای حاضر سند تجارتی سفته است. در پاسخ باید اذعان کرد که به موجب ‌ماده 309 از قانون تجارت تمام مقررات راجع به بروات تجارتی (‌از مبحث چهارم الی آخر فصل اول این باب) در مورد فته‌طلب یا همان سفته نیز لازم‌الرعایه است.
در خصوص سیر رسیدگی و طرح  دعوا و صدور رای باید گفت که این موارد از نظر شکلی و ماهوی بر اساس اصول و موازین قانونی صورت گرفته است و رای صادره نیز با توجه به دلایل موجود بالاخص وجود اصل سفته‌ها در ید خواهان و عدم دفاع و نیز عدم حضور خوانده در جلسات دادرسی به صورت صحیح و قانونی صادر شده است و چون در مهلت قانونی واخواهی نشده است و هیچگونه اعتراضی نیز صورت نگرفته است، رای صادر‌شده قطعی تلقی می‌شود و در نتیجه آماده اجراست.

 


پی نوشت :
روزنامه حمایت 10/3/1393


آشنایی با مفهومی به نام اعاده دادرسی

 

 

هوالحکیم

 

 


 

آشنایی با مفهومی به نام اعاده دادرسی

 

در نا امیدی بسی امید است
اعاده در لغت به معنای بازگردانیدن، برگرداندن و کاری را دوباره انجام دادن است و در اصطلاح، اعاده دادرسی، به رسیدگی قضایی به ادعای طرح‌شده توسط خواهان با رعایت مقررات قانونی و بررسی ماهوی یک دعوای قضاوت‎‌شده توسط دادگاه صادرکننده‎ حکم گفته می‎شود. هدف اصلی از دادرسی، حفظ حق و اجرای عدالت است. دادرسی وسیله‎ اجرای عدالت است و دادرس نیز مانند سایرین در معرض خطا و اشتباه قرار دارد. در صورتی که در نتیجه‎ دادرسی حکمی صادر شود که با خطا همراه باشد، تردیدی نیست که باید مجدداً مورد رسیدگی قضایی قرار گیرد. بنابراین برای اینکه رأی دادگاه‎ها مصون از خطا باشد، اعاده دادرسی پیش‎بینی شده است.
  تعریف اعاده دادرسی

 

 به بررسی ماهوی یک دعوای قضاوت‎شده توسط دادگاه صادر کننده‎ حکم، اعاده دادرسی گفته می‎شود که در این زمینه باید بین اعاده دادرسی در امور کیفری و اعاده دادرسی در امور حقوقی تفاوت قایل شد.
  انواع اعاده دادرسی

 

 اعاده دادرسی با توجه به نحوه‎ اقامه آن به دو نوع تقسیم می‌شود:
1- برابر بند الف ماده 432 قانون آیین دادرسی مدنی، اگر متقاضی اعاده دادرسی مستقلاً آن را درخواست کند، این درخواست، اعاده دادرسی اصلی محسوب می‎شود. یعنی چنانچه بدون اینکه دعوایی در جریان رسیدگی باشد، یکی از طرفین حکمی که سابقاً صادر شده است، درخواستی را به عنوان اعاده دادرسی مطرح کند، این درخواست، اعاده دادرسی اصلی خواهد بود که باید ضمن دادخواست به دادگاه صلاحیت‎دار تقدیم شود.
2- در مقابل اعاده دادرسی اصلی، اعاده دادرسی طاری قرار دارد که در بند ب همان ماده به آن اشاره شده است. اعاده دادرسی طاری در ضمن دادرسی مطرح می‎شود، در حالی که در اعاده دادرسی اصلی پرونده‎ای در حال رسیدگی نیست تا ضمن آن اعاده دادرسی مطرح شود.
  مرجع صلاحیتدار در رسیدگی به اعاده دادرسی
 تقاضای اعاده دادرسی در امور جزایی به دیوان عالی کشور تقدیم می‌شود همچنین در امور حقوقی، مرجع صلاحیت‎دار در رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی دادگاهی است که حکم قطعی را صادر کرده است. بنابراین اگر دادگاه بدوی حکم قطعی را صادر کرده باشد، همان دادگاه مرجع صالح برای رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی است.
برابر ماده 432 قانون آیین دادرسی مدنی، مرجع صلاحیت‎دار در رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی دادگاهی است که حکم قطعی را صادر کرده است بنابراین اگر دادگاه بدوی حکم قطعی را صادر کرده باشد، همان دادگاه مرجع صالح برای رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی است و در صورت قبول این درخواست به استناد تبصره‎ ذیل ماده 435 قانون آیین دادرسی مدنی، رسیدگی ماهوی کرده و حکم مقتضی را صادر می‎کند. حکم صادره توسط این دادگاه نیز طبق مقررات قابل تجدیدنظرخواهی است.
در صورتی که دادگاه تجدیدنظر حکم قطعی را صادر کرده باشد، این دادگاه مرجع صالح برای اعاده دادرسی خواهد بود و در صورت قبول درخواست اعاده دادرسی و انجام رسیدگی‎های لازم مبادرت به صدور رأی می‎کند که این رأی قطعی خواهد بود. البته در صورتی که جهت درخواست اعاده دادرسی مغایرت دو حکم صادره از دادگاه واحد باشد، دادخواست اعاده دادرسی به شعبه دادگاه صادرکننده حکم دوم تقدیم می‎شود.
  موارد اعاده دادرسی

 

 در مواردی که شخصی به اتهام قتل عمد، به مجازات محکوم شده باشد، اگر زنده بودن متوفی محرز یا اثبات شود، می‌توان اعاده دادرسی کرد. به این صورت که به طور مثال در زمانی که ادعای ارتکاب قتل از سوی محکوم‌علیه مطرح شده، متوفی زنده بوده و در حقیقت قتلی اتفاق نیفتاده است.
همچنین در مواردی که چند نفر به اتهام ارتکاب جرمی، در دادگاه به تحمل مجازات محکوم شده باشند اما ارتکاب جرم توسط چند نفر ممکن نباشد یعنی این جرم باید فقط از سوی یک نفر انجام شده باشد، می‌توان اعاده دادرسی کرد. به طور مثال شخصی به دلیل وارد شدن یک ضربه چاقو به قتل رسیده است و نمی‌توان ورود این یک ضربه را به چند نفر نسبت داد.
در حقیقت غیرممکن است که این یک ضربه از سوی چند نفر به فرد مقتول وارد شده باشد. در چنین مواردی که دادگاه حکم به محکومیت چند نفر داده باشد، می‌توان تقاضای اعاده دادرسی را مطرح کرد.
همچنین گاهی اتفاق می‌افتد که در پی وقوع جرمی مانند سرقت از منزل، دو نفر البته نه از باب مشارکت بلکه به دلیل مباشرت در سرقت، در دادگاه محکوم می‌شوند؛ این در حالی است که فقط یک نفر می‌تواند مباشرت در ارتکاب این جرم داشته باشد. اما دادگاه دو حکم صادر کرده که با یکدیگر در تعارض است. در این مورد نیز می‌توان دادرسی را اعاده کرد.
گاهی نیز بعد از صدور حکم، محرز می‌شود که سند ارایه‌شده، جعلی و برخلاف واقع بوده یا شهادت شهود کذب بوده است. در چنین مواردی می‌توان دادرسی را اعاده کرد. این در حالی است که اگر قبل از صدور حکم، کذب بودن شهادت یا جعلی بودن سند اثبات شود، سند و شهادت از شمار ادله خارج می‌شود.
از جمله موارد دیگری که موجب اعاده دادرسی می‌شود، این است که پس از صدور حکم، دلایل دیگری اثبات شود که که مبین بی‌گناهی محکوم‌علیه باشد. به عنوان مثال پس از صدور حکم قصاص از سوی دادگاه به دلیل ارتکاب محکوم‌علیه به قتل عمد، بر اساس نظریه پزشکی قانونی مشخص ‌شود که دی‌ان‌ای به دست آمده با دی‌ان‌ای محکوم‌علیه مطابقت ندارد یا اینکه شهود جدیدی معرفی شود که شهادت دهد محکوم‌علیه در زمان وقوع قتل در محل دیگری غیر از محل وقوع جرم حضور داشته است. همچنین در مواردی که قانون لاحق (جدید) مبتنی بر تخفیف مجازات بوده اما قانون سابق، شدیدتر باشد، دادرسی اعاده و قانون لاحق که دارای مجازات خفیف‌تری است، اعمال می‌شود.
بر اساس قانون مجازات اسلامی جدید مصوب 1392 که نسبت به قانون سابق تخفیف‌هایی را برای متهمان قایل شده است، چنانچه در پرونده‌ای حکم قطعی صادر ولی اجرا نشده باشد، ذی‌نفع یا قاضی اجرای احکام می‌تواند تقاضای اعاده دادرسی را مطرح کند.
ماده 272 قانون آیین دادرسی کیفری می‌گوید: «موارد اعاده دادرسی از احکام قطعی دادگاه‌ها اعم از اینکه حکم صادره به مرحله اجرا گذاشته شده یا نشده باشد، به قرار زیر است:
1- در صورتی که کسی به اتهام قتل شخصی محکوم شده، لیکن زنده بودن شخص در آن زمان محرز شود و یا ثابت شود که در حال حیات است.
2- در صورتی که چند نفر به اتهام ارتکاب جرمی محکوم شوند و ارتکاب جرم به گونه‌ای است که نمی‌تواند بیش از یک مرتکب داشته باشد.
3- در صورتی که شخصی به علت انتساب جرمی محکومیت یافته و فرد دیگری نیز به موجب حکمی از مرجع قضایی دیگر به علت انتساب همان جرم محکوم شده باشد، بطوری که از تعارض و تضاد مفاد دو حکم، صادره بی‌گناهی یکی از آن دو نفر محکوم احراز شود. 4- جعلی بودن اسناد یا خلاف واقع بودن شهادت گواهان که مبنای حکم صادر شده بوده است ثابت شود.
5- در صورتی که پس از صدور حکم قطعی، واقعه جدیدی حادث و یا ظاهر شود یا دلایل جدیدی ارایه شود که موجب اثبات بی‌گناهی محکوم‌علیه باشد.
6- در صورتی که به علت اشتباه قاضی کیفر مورد حکم متناسب با جرم نباشد.
7- در صورتی که قانون لاحق مبتنی بر تخفیف مجازات نسبت به قانون سابق باشد که در این صورت پس از اعاده دادرسی مجازات جدید نباید از مجازات قبلی شدیدترباشد که در حال حاضر بند 7 شایع‌ترین حالت این ماده است.
همچنین مواردی از قبیل رشد و آگاه بودن به حرمت فعل ارتکابی از جمله موضوع‌‌هایی است که در قانون جدید به آن اشاره شده است و با استناد به آنها چنانچه حکم، قطعی و لازم‌الاجرا شده باشد، ولی هنوز اجرایی نشده باشد، می‌توان تقاضای اعاده دادرسی را مطرح کرد. مانند موردی که حکم قصاص، قطعی شده ولی اجرا نشده باشد که به اعتبار قانون جدید می‌توان تقاضای اعاده دادرسی کرد.
  امکان تقاضای اعاده دادرسی توسط دادستان و رییس حوزه قضایی

 

 یکی از نکاتی که در خصوص اعاده دادرسی باید مورد توجه قرار گیرد، این است که به جز محکوم‌علیه، دادستان و رییس حوزه قضایی نیز می‌توانند تقاضای اعاده دادرسی را مطرح کنند. همچنین تقاضای اعاده دادرسی باید به دیوان عالی کشور ارسال شود تا در صورتی که موجبات اعاده فراهم بود، بر اساس نظر دیوان، دادگاه هم‌عرض به طور مجدد به ماهیت موضوع رسیدگی و حکم صادر کند. 
اعاده دادرسی علاوه بر اینکه می‌تواند خسارت‌های مالی را مورد توجه قرار دهد، در مواردی جنبه حیثیتی برای محکوم‌علیه خواهد داشت. به همین دلیل بر اساس نظر قانونگذار، در صورتی که محکوم‌علیه از دنیا رفته یا غایب باشد و وکیل او نیز حضور نداشته باشد، همسر، وراث یا وصی او به نیابت از محکوم‌علیه می‌توانند تقاضای اعاده دادرسی را مطرح کنند. البته ذکر این نکته نیز ضروری است که دایره این افراد محدود است و نمی‌توان آن را گسترش داد.
 


پی نوشت :
روزنامه حمایت


امکان محکومیت فرد در تعدد معنوی به مجازات اخف در صورت موقوف شدن مجازات اشد

 

هوالحکیم

 

امکان محکومیت فرد در تعدد معنوی به مجازات اخف در صورت موقوف شدن مجازات اشد

 

چنان‌چه فعل ارتکابی مشمول تعدد اعتباری باشد، آیا بازپرس، دادستان و دادگاه مکلف به ذکر عناوین مجرمانه به ترتیب در قرار مجرمیت، کیفرخواست و حکم هستند یا خیر؟ همچنین اگر دادگاه عنوان محکومیت اشد را بدون ذکر عنوان یا عناوین مجرمانه دیگر صادر کند، لیکن پس از صدور حکم، جنبه اشد آن منتفی شد، آیا می‌توان محکوم را مجدداً از جهت جنبه اخف به محاکمه فراخواند؟
غلام الواری(رئیس سازمان قضائی نیروهای مسلح استان کرمانشاه): این سؤال درباره تعدد معنوی است که قانونگذار در قانون مجازات سابق در ماده46 به این موضوع اشاره کرده بود، «در جرایم قابل تعزیر هرگاه فعل واحد دارای عناوین متعدده جرم باشد مجازات جرمی داده می‌شود که مجازات آن اشد است». در قانون جدید، قانونگذار در ماده131 متعرض این موضوع شده و چنین مقرر می‌دارد: «در جرایم موجب تعزیر هرگاه رفتار واحد دارای عناوین مجرمانه متعدد باشد، مرتکب به مجازات اشد محکوم می‌شود» مقصود در این دو ماده این است که چنانچه فعل مجرمانه تعزیری مشمول چند وصف یا عنوان مجرمانه گردد مثل کلاهبرداری با استفاده از سند مجعول، که شخص با فعل واحد مرتکب دو جرم استفاده از سند مجعول و کلاهبرداری گردیده، حال سوال این است که با منتفی شدن اجرای مجازات اشد، آیا نوبت به عنوان مجرمانه دیگری می‌رسد یا نه.
 در این باره دو نظر وجود دارد: بعضی معتقدند که عنصر مادی واحد یک مجازات را بدنبال دارد و چون با یک تعقیب، مجازات آن منتفی شده، مجازات مجدد مفهومی ندارد و اساساً دادگاه در این‌گونه موارد دو مجازات را صادر نمی‌کند که با نفی یکی نوبت به دیگری برسد و از طرفی، اصل تفسیر به نفع متهم و اصل برائت و تفسیر مضیق از قوانین کیفری نیز مؤید این معناست.
در مقابل عده‌ای دیگر معتقدند چون عمل وی نقض یک ماده قانونی دیگری نیز هست لذا مشمول امر مختومه نیست بنابراین باید پرونده به‌نظر دادگاه صادر کننده حکم برسد تا درباره عنوان دیگر تعیین تکلیف نماید زیرا منتفی شدن یک موضوع نافی موضوعات و عناوین مجرمانه دیگر نیست، همان‌طوری که اثبات یک شیئی نفی ما عدای خود را نمی‌کند. از طرف دیگر، قانونگذار در مبحث تعدد جرم در بحث تعدد مادی به‌شرح ماده134 به ما یک ملاک کلی داده و آن اینکه اگر مجازات اشد به یکی از علل قانونی تقلیل یابد یا تبدیل یا غیرقابل اجراء شود، مجازات اشد بعدی اجرا می‌گردد. یعنی در هر دو صورت محکوم‌علیه بایستی مجازات گردد و آن هم از نوع اشد، در مانحن‌فیه منتفی شدن عنوان اشد نبایستی موجب تعطیلی حکم گردد و فردی که دو عنوان مجرمانه بر او صادق است به چه دلیل اگر یکی منتفی شد دیگری نیز منتفی گردد.
به‌نظر می‌رسد که نظر اول از قوت و استحکام بیشتری برخوردار است زیرا پذیرش نظر دوم اجتهاد در مقابل نص است، زیرا ما در اصول بحثی داریم که مقسم مساوی است با اقسام، ولی اقسام قسیم هم هستند. در اینجا مقسم ما تعدد است که تعدد یا معنوی است یا مادی، قانونگذار در بحث تعدد مادی اظهار داشته اگر مجازات اشد به یکی از علل قانونی تبدیل و یا غیرقابل اجرا شد نوبت به مجازات اشد بعدی می‌رسد، معنا ندارد که حکم قسیم بر قسیم بار شود، به عبارت دیگر، حکم ضد بر ضد آن بار نمی‌شود قانونگذار در بحث تعدد معنوی از این حیث ساکت است، ما در بحث تعدد مادی به تعدد جرایم حکم صادر کرده‌ایم و گفته‌ایم مجازات اشد اجرا می‌شود که اگر اشد منتفی شد، نوبت به اشد بعدی می‌رسد. ولی در بحث تعدد معنوی سکوت کرده و ما شک داریم با منتفی شدن مجازات نوع اشد، نوبت به عنوان مجرمانه دیگر می‌رسد یا نه؟ لذا اینجاست که سراغ اصل می‌رویم چون «الاصل دلیل حیث لادلیل» اصل دلیل است، اگر دلیل اجتهادی نباشد اصل هم در اینجا برائت از محکومیت دوم و تفسیر به نفع متهم و تفسیر مضیق از قوانین کیفری است، لذا با منتفی شدن اجرای مجازات اشد نوبت به عنوان مجرمانه دیگر نمی‌رسد.
محمد کوشکی(دادستان نظامی استان خراسان شمالی): قبل از ورود به بحث و  به عنوان مقدمه مناسب است که تحولات قانونگذاری و شیوه‌های تعیین و اعمال مجازات در بحث تعدد جرم را مورد بررسی قرار دهیم.
 مقررات تعدد جرم در قانون مجازات عمومی1304
 ماده31: «هرگاه فعل واحد دارای عناوین متعدد جرم باشد، مجازات جرمی داده می‌شود که جزای آن اشد است».
 ماده32: «اگر چند جرم برای یک مقصود واقع شده و مربوط به هم باشند یا اینکه بعضی از آنها مقدمه یا جزء دیگری بوده یا از هم تفکیک نشوند، تمام آنها یک جرم محسوب و مجازات جرمی داده می‌شود که جزای آن اشد است».
 ماده33: «هرگاه شخصی جرمی را مکررا مرتکب شد، بدون اینکه حکمی درباره او صادر شده باشد، برای هر جرمی حکم مجازات علیحده صادر می‌گردد ولی محکمه مجرم را به حداکثر مجازات محکوم خواهد کرد».
 چنانچه ملاحظه می‌شود مقررات تعدد جرم در قانون 1304 مجمل و ناقص است و در مورد تعدد جرم از نوع مختلف سکوت اختیار کرده است.
 2- مقررات تعدد جرم در ماده2 الحاقی به قانون آیین دادرسی کیفری مصوب1312.
 «اگر شخصی مرتکب چند عمل شده که هریک از آنها مطابق قانون جرم باشد، محکمه برای هریک از آن اعمال حکم مجازات علیحده صادر خواهد کرد، ولو اینکه مجموع آن اعمال به موجب قانون جرم خاصی شناخته شده یا اینکه بعضی از آنها مقدمه دیگری باشد. در صورتی‌که فردا فرد اعمال ارتکابیه جرم بوده، بدون اینکه مجموع آنها در قانون عنوان جرم خاصی داشته باشد محکمه باید برای هریک حداکثر مجازات مقرره را معین نماید، در صورتیکه فردا فرد آن اعمال جرم بوده و مجموع آنها نیز در قانون عنوان جرم خاصی داشته باشد محکمه باید برای هر یک از آن اعمال مجازات علیحده تعیین کرده و برای مجموع نیز مجازات قانونی را مورد حکم قرار دهد. در هر یک از موارد فوق فقط مجازات اشد به موقع اجراء گذاشته می‌شود». این ماده جایگزین ماده32 سابق شده بود.
 3- مقررات تعدد جرم در قانون مجازات عمومی1352.
 الف: در مورد تعدد معنوی همان ماده31 مصوب1304 به اعتبار خود باقی ماند.
 ب: اما ماده32 قانون جدید جایگزین ماده2 الحاقی قانون آیین دادرسی کیفری مصوب1312 گردید که این ماده32 مرکب از 9 بند بود و بند الف آن به مقررات کلی تعدد مادی (واقعی) جرم اختصاص داشت.
 بند الف ماده32- «در مورد تعدد جرم هرگاه جرایم ارتکابی از سه جرم بیشتر نباشد دادگاه مکلف است برای هر یک از آن جرائم حداکثر مجازات مقرر را مورد حکم قرار دهد و هرگاه جرایم ارتکابی بیش از سه جرم باشد دادگاه مجازات هر یک از جرایم را بیش از حداکثر مجازات مقرر قانونی معین می‌کند بدون اینکه از حداکثر بعلاوه نصف آن تجاوز نماید و در هریک از موارد فوق فقط مجازات اشد قابل اجرا است و اگر مجازات اشد به یکی از علل قانونی تقلیل یا تبدیل یافته یا غیر قابل اجرا شود، مجازات اشد بعدی اجرا می‌گردد در صورتی که مجموع جرایم ارتکابی در قانون عنوان جرم خاصی داشته باشد مقررات تعدد جرم اجرا نخواهد شد و مرتکب به مجازات مقرر در قانون محکوم می‌گردد».
 سایر بندهای ماده32  مقررات تعدد جرم را در امور خلافی و نسبت به اطفال بزهکار نمی‌پذیرفت و در امور خلافی مجازات‌ها با یکدیگر جمع می‌شدند و همچنین مجازات‌های خلافی با جنایی و جنحه‌ای نیز جمع می‌گردیدند.
 4- مقررات تعدد جرم در قوانین بعد از انقلاب اسلامی
 ماده24 قانون راجع به  مجازات اسلامی مصوب1361 در مورد تعدد معنوی(عنوانی) و ماده25 آن قانون در مورد تعدد مادی(واقعی) بود که متن این مواد عینا در مواد 46-47 قانون مجازات اسلامی مصوب1370 تکرار شدند.
 تعریف تعدد مادی (واقعی) و تعدد معنوی (عنوانی)
تعدد واقعی یا مادی وقتی محقق می‌شود که فردی مرتکب دو یا چند فقره جرم مستقل، مشخص و مجزا شود و نسبت به هیچکدام از جرایم ارتکابی محکوم نشده باشد. مثل اینکه شخص مرتکب یک فقره سرقت و یک فقره کلاهبرداری شده و هنوز محکوم نشده  است.
تعدد معنوی یا عنوانی: عبارت است از شمول چند وصف جزایی بر فعل واحد، به گونه‌ای که فعل واحد نقض چندین ماده از قوانین کیفری محسوب شده است.
 به عبارتی در تعدد عنوانی مجرم فقط یک فعل مجرمانه انجام داده است ولی این فعل واحد خود رکن مادی جرایم متعددی محسوب گردیده ، به عنوان مثال شخصی که ماشین دیگری را به امانت تحویل گرفته و آن را آتش می‌زند فعل واحد وی مصداق جرم خیانت در امانت (ماده674ق.م.ا) و تخریب اموال منقول (ماده675 ق.م.ا) است.
 نظریه‌های مختلف در خصوص تعیین و اعمال مجازات در بحث تعدد جرایم
 الف: نظریه جمع مجازات‌ها: بر حسب این نظریه به نسبت تعداد جرایم تعیین مجازات می‌شود، چنان‌که  اگر شخصی مرتکب چند جرم شده باشد دادرس پس از رسیدگی برای هریک از جرایم مجازات جداگانه تعیین و هریک جداگانه به موقع اجرا گذاشته می‌شود.
ب: نظریه عدم جمع مجازات‌ها
در این سیستم مجرم از جهت هر جرم بدون بالا بردن میزان  مجازات از حداکثر قانونی آن محکوم می‌گردد لیکن در نهایت مجازات  جرم اشد به اجرا گذاشته می‌شود که به نظریه مجازات اشد نیز معروف است.
 ج: نظریه مجازات شدیدتر از مجازات اشد
این سیستم به نظریه جمع قضایی مجازات‌ها نیز معروف است به موجب این نظریه شخص از بابت هر جرم به مجازاتی بیشتر از حداکثر قانونی محکوم می‌شود لیکن در نهایت مجرم مجازات جرمی را که اشد آنها است را تحمل می‌کند.
 با بررسی مواد قانون در بحث تعدد جرم و صرفنظر از ایرادات و طرفداری‌هایی که به هریک از نظریات  فوق شده است ملاحظه می‌شود که قانونگذاران ما در طول سالیان گذشته از یکی از این نظریات یا حتی به صورت ترکیبی از دو نظریه هم زمان در قانونگذاری استفاده کرده‌اند.
 رویکردهای حقوق‌دانان و قانونگذاران  در مورد پذیرش یا رد تعدد عنوانی(معنوی)
درباره پذیرش یا رد تعدد عنوانی اختلاف نظر وجود دارد:
 الف: نظریه یکسان بودن تعدد واقعی با تعدد عنوانی(معنوی)
 پیروان این نظریه معتقدند که هیچ فرقی در تعدد واقعی و عنوانی وجود ندارد و با مرتکب تعدد عنوانی باید همانند کسی که مرتکب تعدد واقعی شده است، برخورد نمود، در این رویکرد اساسا کسی که با ارتکاب فعل واحدی قوانین متعدد جزایی را نقض کرده است می‌بایست به مجازات همه عناوین مجرمانه متعدد محکوم گردد و این موضوع که وی فقط یک فعل مجرمانه مرتکب شده تاثیری در کاهش بار مسؤولیت و میزان مجازات مرتکب ندارد، منتقدین به این نظریه می‌گویند پذیرش قاعده جمع مجازات‌ها در تعدد مادی چندان دور از عدالت و انصاف نیست، ولی پذیرش این قاعده در مورد تعدد معنوی دور از عدالت و انصاف است، زیرا تعدد عنوانی ناشی از تعارض قوانین و طرز تنظیم قوانین است نه ناشی از ارتکاب به اعمال متعدد مجرمانه.
 ب : نظریه نفی تعدد عنوانی
پیروان این نظریه مدعی هستند که تعدد معنوی قابلیت طرح و بحث ندارد زیرا نمی‌توان پذیرفت قوانین به گونه‌ای تنظیم شود که چند متن قانونی کاملا بر یک عمل واحد تطبیق نماید و اگر این مورد رخ دهد در واقع بحث تعارض قوانین مطرح است که دادرس باید با توسل به قواعد و اصول یکی از مواد قانونی را انتخاب و تعارض قوانین را حل نموده و سپس مرتکب را محکوم به آن نماید.
رویکرد قانونگذاران ایران در مورد تعیین و اعمال مجازات در تعدد معنوی
قانونگذاران  ما با درک این واقعیت که در بعضی موارد ناخواسته ممکن است فعل ارتکابی متهم قابلیت انطباق کامل بر چند متن قانون جزا را داشته باشد، به ناچار اصل تعدد معنوی را پذیرفته است چنانچه در ماده31 قانون مجازات عمومی1304 و1352 و در ماده 24 قانون راجع به مجازات اسلامی 1361 وماده 46 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 و ماده31 قانون مجازات اسلامی مصوب1392به صراحت تعدد معنوی را مورد پذیرش قرار داده است.
 با توجه به مطالب فوق این سوال مطرح است که درباره تعدد عنوانی آیا قانونگذاران ما در طول سالیان گذشته از نظریه‌های مختلفی که درباره تعیین و اعمال مجازات در جرایم متعدد بیان شده، پیروی نموده‌اند؟
 جواب: واضح است که قانونگذاران در تعدد واقعی از یکی از نظریات «جمع مجازات‌ها یا عدم جمع مجازات‌ها یا نظریه مجازات شدیدتر از مجازات اشد» یا گاها از ترکیب دو نظریه در قانونگذاری استفاده کرده‌اند، (لیکن در مورد تعدد عنوانی برخلاف کسانی که اصلا تعدد را در مورد فعل واحد نمی‌توانند بپذیرد) اصل تعدد را پذیرفته است لیکن هیچ یک از نظریات فوق را در اعمال مجازات بکار نگرفته است و صرفا پذیرفته است که هرجا فعل واحد قابل انطباق بر چند متن قانونی بود، به مجرم فقط یک محکومیت و آن هم عنوان اشد تحمیل شود، برخلاف نظریه‌های فوق که بابت هر عنوان مجرمانه برای شخص محکومیت جداگانه صادر می‌گردد.
بنابراین فرق عمده در تعدد واقعی و معنوی در این است که در تعدد واقعی قانونگذار تابع هریک از نظریات فوق که بوده، مقرر نموده است که از بابت هرعنوان مجرمانه باید محکومیت جداگانه صادر شود لیکن در تعدد عنوانی، مقرر نموده که به مجرم فقط یک محکومیت تحمیل گردد نه محکومیت‌های متعدد؛ بنابراین دادگاه نمی‌تواند مرتکب را به تمام عناوین مجرمانه محکوم نماید تا اگر به هر دلیل مجازات جرم با جنبه اشد غیر قابل اجرا شد، محکومیت بعدی به مرحله اجرا گذاشته شود[مثل ماده134ق.م.ا 1392].
 البته دکتر سیدالله طاهری نسب در کتاب تعدد و تکرار جرم در حقوق جزا معتقد است قانونگذار ما نظریه اجرای مجازات اشد را پذیرفته است.
 سوال دیگری که در اینجا مطرح می‌گردد، این است که با توجه به اینکه به موجب مواد31 قانون مجازات عمومی1304 و1352 و ماده24 مصوب1361 و ماده46 مصوب1370 و یا ماده131 مصوب1392 درباره تعدد عنوانی قانونگذار مجرم را مستحق یک محکومیت (آن‌هم محکومیت مجازات اشد) می‌داند حال اگر به هر دلیلی جرم از جهت جنبه اشد قابل تعقیب نبود یا بعد از تعقیب عامل موجب سقوط تعقیب فراهم شد(مثل گذشت شاکی یا عفو) یا حتی  بعد از محکومیت به جنبه اشد، مجازات اشد غیر قابل اجرا گردید آیا می‌توان شخص را از جهت جنبه دیگر جرم «جهت اخف» مورد محاکمه قرارداد.
 مثال: شخصی اسناد غیر دولتی متعلق به دیگری را که به امانت به او سپرده شده را عمدا تلف نماید بر این فعل واحد دو عنوان مجرمانه خیانت در امانت موضوع ماده 673 ق.م.ا که جرمی غیرقابل گذشت است و اتلاف اسناد غیر دولتی موضوع ماده 682 که جرمی قابل گذشت است مصداق پیدا می‌کند، حال با فرض اینکه مجازات جرم ماده682 اشد از مجازات ماده673  باشد و شاکی طرح شکایت ننمایند، آیا دادستان می‌تواند از جنبه عمومی جرم «خیانت در امانت» متهم را تحت تعقیب قرار دهد یا  اینکه شاکی شکایت نموده لیکن در اثناء دادرسی از شکایت خود گذشت نماید آیا دادستان می‌تواند متهم را از  جنبه اخف (خیانت در امانت) همچنان تحت تعقیب قرار دهد. یا اگر بعد صدور حکم محکومیت به جنبه اشد «اتلاف اسناد غیر دولتی» شاکی گذشت کند آیا می‌توان محکوم را مجددا از جهت جرم خیانت در امانت که جنبه عمومی دارد به محاکمه جدید فرا خواند.
  بعضی از همکاران معتقدند که اگر به هر دلیلی رسیدگی به جرم اشد مقدور نشد از آنجایی که شخص مرتکب جرم شده، نباید بدون مجازات رها شود، در این صورت، دادگاه باید مرتکب را به مجازات جنبه اخف «مثلا خیانت در امانت» محکوم نماید. لیکن اگر بعد از صدور حکم قطعی، مجازات اشد غیر قابل اجرا گردید، به لحاظ اعتبار امر مختوم نمی‌توان مرتکب را برای رسیدگی به جنبه اخف جرم مجددا به محاکمه فرا خواند.
در مقابل بعضی دیگر از همکاران  معتقدند که در تعدد عنوانی قانونگذار مجرم را مستحق یک محکومیت (آن هم از نوع اشد) دانسته است حال اگر به هر دلیلی تعقیب جرم از جنبه اشد غیر مقدور شد « مثلا گذشت شاکی- عفو» یا اگر بعد از صدور حکم به جنبه اشد،  به دلایل مذکور اجرا مجازات غیر مقدور گردید، تحت تعقیب قرار دادن مرتکب از جهت جنبه اخف، فاقد مجوز قانونی است و در ماده 46 سابق و ماده 131 ق.م.ا جدید نگفته است که اگر رسیدگی یا اجراء مجازات از جنبه اشد غیر مقدور شد از جهت جنبه اخف رسیدگی انجام می شود، ضمن اینکه نباید قوانین کیفری را به ضرر متهم تفسیر نمود.
 ضمنا سوال فوق در مورد تعدد مادی در جایی‌که مجموع جرایم ارتکابی در قانون عنوان خاصی دارد نیز قابل طرح است و مثلا اگر جرم با عنوان خاص مشمول عفو گردید آیا می‌توان مرتکب را از جهت جرایم متعدد[مجموع جرایم] تحت تعقیب قرار داد؛ مثال اگر دو نفر مسلحانه با ورود به منزل غیر اقدام به سرقت همراه با آزار و تهدید نموده باشند و سپس این جرم مشمول عفو گردد آیا مالباخته میتواند از جهت جرم سرقت و تهدید و آزار بخواهد که متهمان همچنان تحت تعقیب باشند؟ جواب به این سوال بر مبنای ماده2 الحاقی به قانون آیین دادرسی کیفری مصوب1312 این خواهد بود که مرتکبین از جهت جرایم متعدد همچنان تحت تعقیب خواهند بود لیکن به موجب قوانین سال1352 و1370 و1392 که مجموع جرایم ارتکابی را جرم واحد دانسته و اگر مشمول عفو گردد دیگر شاکی نمی‌تواند از دادگاه تقاضای تعقیب متهمان را جهت سرقت و آزار و اذیت داشته باشد.
و آخرین سوال اینکه در تعدد عنوانی قانونگذار مرتکب را مستحق «مجازات که دارای جنبه اشد است» می‌داند. با این وجود چرا مراجع کیفری تمام عناوین مجرمانه راجع به فعل واحد را به متهم تفهیم و با احراز آن قرار مجرمیت-کیفرخواست صادر می‌نمایند و محاکم نیز تمام عناوین مجرمانه را به متهم  تفهیم می‌نمایند و حتی در دادنامه، تمام عناوین مجرمانه را مورد رسیدگی قرار می‌دهند؟ (اگرچه در نهایت فقط جنبه اشد جرم را مورد حکم قرار می‌دهند)
 بعضی از همکاران معتقدند از این جهت باید تمامی عناوین مجرمانه در تعدد عنوانی به متهم تفهیم گردد تا اگر به هر دلیلی عنوان مجرمانه اشد غیرقابل رسیدگی شد به لحاظ اینکه به هر حال متهم مرتکب فعل مجرمانه شده و نبایستی بدون مجازات رها شود لذا دادگاه مرتکب را از جهت عنوان مجرمانه اخف محکوم و این مجازات اخف به اجرا گذاشته شود. ضمنا دکتر سید یزدالله طاهری نسب معتقد است که اگر رسیدگی به جنبه اشد مقدور نبود باید مرتکب از جهت جنبه اخف محکوم گردد. لیکن در مقابل تعدادی از همکاران معتقدند که علت تفهیم  تمام عناوین مجرمانه به این جهت است تا اگر ارکان یکی از عناوین مجرمانه احراز نگردید و از این جهت قرار منع پیگرد یا برائت صادر شد، روشن می‌گردد که فعل واحد مصداق یک عنوان مجرمانه را داشته و اصولا تعدد معنوی وجود نداشته است.
سید احمد حسینی نسب(بازپرس دادسرای نظامی تهران): تعدد معنوی در ماده46 قانون مجازات اسلامی1375 بدین شرح تبین شده بود: «در جرایم قابل تعزیر هرگاه فعل واحد دارای عناوین متعدد جرم باشد، مجازات جرمی داده می‌شود که مجازات آن اشد است».
 ماده131 قانون مجازات اسلامی1392 نیز همین تعریف را با تفاوتی ذکر کرده است: «در جرایم موجب تعزیر هرگاه رفتار واحد، دارای عناوین مجرمانه متعدد باشد، مرتکب به مجازات اشد محکوم می‌شود».
 در تعدد معنوی گفته می‌شود که مجرم، مرتکب یک فعل می‌شود و این فعل واحد دارای عناوین متعدد مجرمانه است. به عنوان مثال، وقتی با ارائه یک برگ سند مجعول به بانک، جرایم استفاده از سند مجعول و شروع به کلاهبرداری تحقق می‌یابد.
 اما باید توجه داشت که این رفتار مجرمانه که واجد عناوین متعدد جرم است، می‌تواند دارای نتایح متفاوت و متعددی باشد مانند آنکه اقدام به بمب‌گذاری نتایج متفاوت و متعددی مانند قتل، جرم، تخریب اموال و اسناد را درپی داشته باشد.
 قانونگذار باتوجه به این موضوع است که این تفاوت را مدنظر قرارداده و به نحوی آن را در ردیف تعدد مادی بر شمرده است، و به همین لحاظ است که در ماده131 قانون مجازات اسلامی1392، قانونگذار نحوه تعیین مجازات در تعدد جرم معنوی را به‌طور صریح اعلام نموده است و در ماده134 قانون مذکور نیز نحوه تعیین مجازات را در تعدد مادی جرم مشخص کرده و صراحتاً بیان نموده است که «... در هریک از موارد فوق فقط مجازات اشد قابل اجراء است و اگر مجازات اشد به یکی از علل قانونی تقلیل یابد یا تبدیل یا غیرقابل اجرا شود، مجازات اشد بعدی اجرا می‌گردد». از طرفی در تبصره1 این ماده نیز درخصوص تعدد معنوی قایل به تخصیص شده و در تبصره1 ماده134 قانون مارالذکر تصریح کرده است که «درصورتی که از رفتار مجرمانه واحد، نتایج مجرمانه متعدد حاصل شود، طبق مقررات فوق عمل می‌شود».
 باتوجه به اینکه در تعدد معنوی ممکن است یک فعل واحد دارای عناوین متعدد مجرمانه باشد لکن همیشه نمی‌تواند حائز نتایج متفاوت باشد، لذا قانونگذار با احصای این مطلب که اگر یک فعل واحد دارای نتایج متعدد باشد مشمول ماده134 خواهد بود، جرایم مشمول تعدد معنوی را فقط شامل اعمال و اجرای یک مجازات دانسته است، در غیر این صورت، نیازی به تخصیص آن با صراحت مندرج در ماده نبود.
 این مطلب در نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه به شماره7/92/2409 مورخه17/12/92 نیز مورد توجه قرارگرفته است. در این نظریه آمده است که: «تبصره1 ماده134 قانون مجازات اسلامی1392 با ماده131 همین قانون متعارض نیست و دریک از دو مقررات(تبصره1 ماده134 و ماده131 قانون مجازات اسلامی) حکم خاصی وضع شده است. ماده131 راجع به تعدد معنوی که ناظر به فعل واحد است که عناوین متعدد جزایی دارد، مثل فروش مال امانی که هم خیانت در امانت است و هم انتقال مال غیر، اما درتبصره1 ماده134 نتایج متعدد حاصله از فعل واحد مدنظر است، مثل اینکه کسی با یک عبارت به دو نفر فحاشی کند».
 بنابراین با وحدت ملاک از این نظریه می‌توان گفت که اگر در تعدد معنوی صرفاً فعل واحد دارای عناوین متعدد مجرمانه باشد، به مجازات اشد محکوم می‌شود و این بدان معناست که یک مجازات تعیین گردد و در صورتی که به هردلیلی این مجازات اجرا نشود، نمی‌توان با عناوین دیگر، مجازات دیگری تعیین نمود. لیکن اگر از مصادیق تبصره1 ماده134 باشد یعنی زمانی که فعل واحد دارای نتایج متعدد باشد مطابق مقررات ماده134عمل خواهد شد.
محمدرضا حیدری دلفارد(دادیار اظهارنظر دادسرای نظامی هرمزگان): باید هدف قانونگذار و بنای اصول حقوقی در باب تعدد معنوی را تشریح و سپس آثار این نوع تعدد از نظر حق دفاع متهم، میزان مجازات، صدور حکم و اجرای آن مورد بررسی قرار دهیم. 
الف: تعدد معنوی از نظر حقوق جزای عمومی
قانونگذار در ماده131 قانون مجازات اسلامی مصوب1392 صراحتاً به موضوع تعدد معنوی و نحوه تعیین مجازات آن اشاره و مقرر می‌دارد: «در جرایم موجب تعزیر هرگاه رفتار واحد دارای عناوین مجرمانه متعدد باشد مرتکب به مجازات اشد محکوم می‌شود». باتوجه به صراحت ماده مذکور در واقع دو هدف مدنظر مقنن در تدوین این ماده بوده است. اول اینکه تعدد معنوی را از لحاظ تعیین مجازات در حکم جرم واحد قرار داده است و دوم اینکه تکلیف نموده مجازات جرمی داده شود که مجازات آن اشد است.
 ب: تعدد معنوی از نظر حقوق جزا اختصاصی
در این بخش از حقوق قانونگذار تعریف عنوان مجرمانه و میزان مجازات آن را مشخص می‌نماید. رفتار مجرمانه که در قانون برای آن مجازات تعیین شده ممکن است مشمول عنوان یا عناوین مجرمانه دیگری نیز باشد. به عبارت دیگر، یک رفتار مجرمانه‌ای که شخصی مرتکب می‌شود گاهی در حقوق جزای اختصاصی یک یا چند عنوان مجرمانه دیگر در قانون دارد  که برای هریک مجازات مستقلی پیش‌بینی شده است.
بخش دوم: تعدد معنوی از نظر مقررات آیین دادرسی کیفری(مقررات شکلی)
در ماده125 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب1290 و ماده129 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب1378 به صراحت بیان شده است موضوع اتهام با ذکر دلایل آن باید  به متهم تفهیم گردد و اصل32 قانون اساسی نیز این موضوع را الزامی دانسته است. لذا این امر شامل تمامی مصادیق تعدد معنوی نیز می‌شود.
 علی‌ای‌حال، در پاسخ به قسمت اول سؤال برابر اصل32 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مواد125 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب1290 و129 قانون آیین دادرسی کیفری1378، عنوان مجرمانه یا کلیه عناوین مجرمانه اعم از اینکه اتهام وارده واحد باشد یا متعدد، باید به متهم تفهیم و چنانچه مجرمیت وی احراز گردد برابر اصل166 قانون اساسی و ماده214 قانون آیین دادرسی کیفری1378 اتهام یا اتهامات با ذکر مواد قانونی در قرار مجرمیت و کیفرخواست قید و دادگاه نیز در صورت رأی بر محکومیت، کلیه عناوین مجرمانه مشمول تعدد معنوی را در رأی ذکر و مستند به ماده131 قانون مجازات اسلامی اخیر مبادرت به تعیین مجازات جرمی که جزای آن اشد است نماید.
 اما در پاسخ به قسمت اخیر سؤال، اولاً: قانونگذار به صراحت ماده131 قانون مجازات اسلامی1392 رفتار مجرمانه‌ای که مشمول عناوین مجرمانه متعدد در قانون می باشد(تعدد معنوی یا اعتباری) را از لحاظ تعیین مجازات در حکم جرم واحد دانسته و کیفیت مشدده مجازات را، اعمال مجازات جرمی که جزای آن شدیدتر می‌باشد قرار داده است. به عبارت دیگر، هدف قانونگذار از تدوین مقررات ماده131 جلوگیری از اعمال مجازات‌های متعدد نسبت به فردی است که یک رفتار مجرمانه مرتکب شده است و به همین دلیل تکلیف نموده به مجازات جرمی که مجازات آن اشد است محکوم شود. بنابراین در تعدد اعتباری پس از اینکه حکم صادر و به جهتی از جهات قانونی مجازات اشد منتفی و غیرقابل اجرا گردید نمی‌توان متهم را به لحاظ همان پرونده به محاکمه و مجازات فراخواند و به مجازات دیگری(مجازات جرم اخف) محکوم نمود.

 


رجه مجازات اعدام و نحوه تخفیف مجازاتان در قانون مجازات اسلامی

 

هوالحکیم

 

 

 

درجه مجازات اعدام و نحوه تخفیف مجازات آن در قانون مجازات اسلامی

 

باتوجه به این که مجازات اعدام تعزیری در ماده19 قانون مجازات اسلامی ذکر نشده آیا منظور مقنن این بوده که قاضی پس از این حق صدور مجازات تعزیری اعدام از جمله مجازات اعدام پیش‌بینی شده در قانون مبارزه با مواد مخدر و یا ماده24 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح را ندارد. چنانچه پاسخ منفی است مجازات اعدام چه درجه‌ای محسوب می‌شود و نحوه تخفیف مجازات اعدام چگونه خواهد بود؟
دکتر غلام الواری(رئیس سازمان قضایی نیروهای مسلح استان کرمانشاه): در پاسخ به این سؤال باید گفت که در منابع معتبر فقهی در تعبیری آمده است که: «التعزیر بما دون الحد»، یعنی تعزیر مجازاتی است که مقدار آن کمتر از حد است در حالی که سلب حیات و مجازات اعدام شدیدترین نوع مجازات می‌باشد که دیگر حیات مجرم به مصلحت اجتماع نمی‌باشد. از طرف دیگر، در منابع معتبر اصولی علمای علم اصول ما بر این عقیده‌اند که خاص مقدم مخصص عام مؤخر واقع می‌شود و اگر امر دائر باشد بین تخصیص و نسخ، تخصیص مقدم است. لذا اگر ما قوانین خاص مورد سؤال، مانند اعدام در خصوص جرایم مربوط به مواد مخدر و یا جاسوسی نظامیان که از حیث زمانی مقدم می‌باشند را مخصص عام مؤخر بدانیم، در واقع مطابق نظر علمای علم اصول عمل کرده ایم. ضمناً قاعده: «الجمع مهما امکن اولی من الطرح» نیز مؤید این نظر است یعنی اگر دو دلیل متعارض داشتیم که هر کدام نافی دیگری بود تا جایی که راه جمعی بین دو دلیل وجود دارد ما باید سراغ جمع دو دلیل باشیم و به هر دو دلیل عمل کنیم که یک راه جمع بین دو دلیل، مخصص بودن قانون خاص است، همچنین قاعده دیگری در بحث اصول داریم به این مضمون که: «المجهول یلحق بالاعم الاکثر» یعنی فرد مجهود ملحق به اعم اکثری می‌شود و در دوران بین تخصص و نسخ، نسخ ندرت وقوع و تخصیص کثرت استعمال دارد، مضافاً اینکه در بحث تخفیف مجازات در قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر در ماده38 قانونگذار کیفیت تخفیف را پیش بینی کرده است و از طرف دیگر، در ماده 24 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح(بزه جاسوسی) نوعاً بحث از عنوان محارب شده است.
نتیجه سخن اینکه اعدام‌های پیش‌بینی شده در قوانین خاص هرچند تعزیر هم محسوب شوند امّا به عنوان قانون خاص مقدم، مخصص قانون عام مؤخر که قانون مجازات اسلامی است می‌باشند و تخفیف مجازات نیز تابع همان قانون خاص و عفوهای پیش‌بینی شده در قانون است.
سید حسین صفوی(بازپرس دادسرای نظامی تهرن): مجازات مرگی که از طرف حاکم معین می‌شود اعدام تعزیری است. هرچند که بیشتر فقهای شیعه اعتقاد دارند که اصل در تعزیر مادون حد است. ولی برای عدول از این اصل و اجرای مجازات بالاتر از حد می‌توان به یکی از سه علل زیر استناد کرده و اعدام تعزیری را جایز شمرد. مصلحت فرد در جامعه، قیام در مقابل فساد فی الارض، نهی از منکر.
 اما به منظور تبیین بیشتر موضوع باید ماهیت مجازات اعدام در قانون تعزیری‌ چیست؟
 بر اساس‌ ماده 15 قانون مجازات اسلامی، حد به مجازات‌هایی‌ گفته‌ می‌شود که‌ نوع، میزان‌ و کیفیت‌ آن‌ در شرع‌ مشخص‌ شده‌ است، در ماده‌16 قانون‌ مجازات اسلامی1375 تعزیر چنین‌ تعریف‌ شده‌ است: «تعزیر تأدیب‌ و یا عقوبتی‌ است‌ که‌ نوع‌ و مقدار آن‌ در شرع‌ تعیین‌ نشده‌ و به‌ نظر حاکم‌ واگذار شده‌ است. ازقبیل‌ حبس‌ و جزای‌ نقدی‌ و شلاق‌ که‌ میزان‌ شلاق‌ بایستی‌ از مقدار حد کمتر باشد». اما در قانون جدید در تعریف تعزیر در ماده18 آمده: «تعزیر مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص یا دیه نیست و به موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعـی یا نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال می‌گردد. نوع، مقدار، کیفیت اجراء و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکام تعزیر به موجب قانون تعیین می‌شود». تفاوت‌های‌ مهم‌ بین حد و تعزیر وجود دارد در حدود شرعی‌ موضوع‌ و مجازات‌های‌ حدی‌ کاملا مشخص‌ و شرایط آن‌ تعیین‌ شده‌ است‌ در حالی‌که‌ در تعزیرات‌ موضوع‌ مجازات‌ به‌ عینه‌ مشخص‌ نشده‌ است، بلکه به نظر حاکم قرار داده شده است. 
سؤال‌ مهمی‌ که‌ پاسخ‌ به‌ آن‌ برای‌ روشن شدن‌ موضوع‌ کمک می‌کند آن‌ است‌ که‌ آیا مجازات‌ تعزیری‌ می‌تواند همانند مجازات‌ حدی‌ و یا شدیدتر از آن باشد؟ در قانون‌ مجازات‌ اسلامی‌ نسبت‌ به‌ مجازات‌ شلاق‌ به‌ صراحت‌ بیان‌ شده‌ که‌ میزان‌ شلاق‌ تعزیری‌ بایدکمتر از شلاق‌ حدی‌ باشد؛ اما نسبت‌ به‌ بقیه‌ موارد قانونگذار سکوت‌ اختیار کرده‌ است؛ لذا باید حکم‌ مسأله‌ رابر اساس‌ اصل‌ یکصد و شصت‌ و هفتم‌ قانون‌ اساسی‌ از مراجعه‌ به‌ فتاوی‌ معتبر بدست‌ آورد و از سوی‌ دیگرمجازات‌های‌ تعزیری‌ مذکور در ماده16 به‌ دلیل‌ وجود کلمه‌ «از قبیل» جنبه‌ تمثیلی‌ دارد و لذا امکان‌ استفاده قاضی‌ از مجازات‌های‌ دیگر، غیر از مجازات‌های‌ سه گانه‌ مذکور در ماده‌ هم‌ وجود دارد. در بین‌ فقهای‌ شیعه‌ اصطلاح «التعزیر بمادون‌ الحد» در لسان‌ فقها به‌ صورت‌ یک‌ لفظ رایج‌ و متداول‌ درآمده است‌ در مواردی‌ مانند مجازات شلاق‌ تقریبا اختلافی‌ نیست‌ و بلکه‌ ادعای‌ اجماع‌ شده‌ است، نتیجه‌ آن‌که: تعزیر مجازاتی‌ است‌ که‌ برای‌ فعل‌ حرام‌ و یا ترک‌ واجب‌ در نظر گرفته‌ شده‌ و نسبت‌ به جرایمی‌ است‌ که‌ مجازات‌ حدی‌ پیش‌بینی نشده و تعیین‌ مجازات‌ در آن‌ جرایم‌ به‌ نظر امام‌ و نایب‌ او واگذار شده‌ است؛ به‌ طوری که‌ میزان‌ مجازات‌ نباید به‌ میزان‌ مجازات‌ حدی‌ ـ نسبت‌ به‌ همان‌ جرم‌ خاص‌ ـ برسد و لذامجازات‌ اعدام‌ قاچاقچی‌ مواد مخدر از باب‌ تعزیرات‌ منتفی‌ خواهد بود، چه‌ اینکه‌ اگر مجازات‌ قاچاق‌ موادمخدر از باب‌ تعزیر باشد؛ باید حاکم(قاضی) در تعیین‌ نوع‌ مجازات‌ مخیر باشد.
باتوجه‌ به‌ مجموع‌ مطالب‌ گذشته، می‌توان‌ گفت‌ که‌ مجازات‌ قاچاقچیان‌ مواد مخدر از باب‌ حد افسادفی‌الارض‌ می‌باشد. در قانون‌ مجازات‌ اسلامی‌ علیرغم‌ آنکه‌ قانونگذار تعریفی‌ از افساد ارائه‌ نکرده‌ است‌ و این شبهه‌ وجود دارد که‌ در نظر قانونگذار جرم‌ محاربه‌ و افساد فی‌الارض‌ یکی‌ بوده‌ است و در موارد به مفسد فی‌الارض اشاره دارد.
1 ـ در قانون‌ تشدید مجازات‌ مرتکبین‌ ارتشا و اختلاس‌ و کلاهبرداری‌ مصوب67، ماده‌4 این‌ قانون افرادی‌ را که‌ با تشکیل‌ یا رهبری‌ شبکه‌ چندنفری‌ به‌ امر ارتشا یا اختلاس‌ و کلاهبرداری‌ مبادرت‌ می‌ورزند، درصورتی‌ که‌ مصداق‌ مفسد فی‌الارض‌ باشند، مجازات‌ جرم‌ افساد فی‌الارض‌ را برای‌ آنان‌ تعیین‌ می‌کند. بدیهی‌ است‌ اگر جرم‌ افساد فی الارض‌ با محاربه‌ یکی‌ بود؛ باید اولا: شخص‌ اسلحه‌ای‌ به‌ کار می‌برد و ثانیا: قصد اخافه‌ و ایجاد رعب‌ و وحشت‌ را می‌داشت، در حالی‌که‌ ماده، اشاره‌ای‌ به‌ این‌ موارد نکرده‌ است، لذامشخص‌ می‌شود که‌ جرم‌ افساد را غیر از محاربه می‌دانسته‌ و اما منظور او از عبارت‌ »در صورتی که‌ مصداق مفسدفی‌الارض‌ باشد» اشاره‌ به‌ این‌ مطلب‌ است‌ که‌ اگر قصد مرتکبین‌ اشاعه‌ فساد و یا مقابله‌ با حکومت اسلامی‌ باشد ـ نه‌ منافع‌ شخصی‌ ـ به‌ مجازات‌ مفسدفی الارض‌ که‌ همانند مجازات‌های‌ محارب‌ می‌باشد، محکوم‌ خواهند شد. این‌ مطلب‌ با صراحت‌ بیشتری‌ در ماده2 قانون‌ اخلالگران‌ در نظام‌ اقتصادی‌ کشور مصوب1369 بیان‌ شده‌ است. در قسمتی‌ از آن‌ ماده‌ چنین‌ آمده‌ است «هریک‌ از اعمال‌ مذکور در بندهای ماده1 چنانچه‌ به‌ قصد ضربه‌ زدن‌ به‌ نظام‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ و یابه‌ قصد مقابله‌ با آن‌ و یا علم‌ به‌ مؤثر بودن‌ اقدام‌ در مقابله‌ با نظام‌ مزبور، چنانچه‌ در حد فساد فی الارض‌ باشد مرتکب‌ به‌ اعدام‌ و در غیر این صورت‌ به‌ حبس5 تا20سال‌ محکوم‌ می‌شود». برخی‌ از اعمالی‌ که‌ در بندهای‌ ماده‌ یک‌ ذکر شده‌ مانند اقدام‌ به‌ خارج‌ کردن‌ میراث‌ فرهنگی‌ یا ثروت‌های ملی، اقدام‌ باندی‌ و تشکیلاتی‌ جهت‌ اخلال‌ در نظام‌ صادراتی، اخلال‌ در امر توزیع‌ مایحتاج‌ عمومی‌ و... می‌باشد. واضح‌ است‌ که‌ این‌ اعمال‌ نمی‌توانند در محدوده‌ جرم‌ محاربه‌ قرار گیرند.
2- ماده‌ واحده‌ قانون‌ تشدید مجازات‌ جاعلین‌ اسکناس‌ و واردکنندگان‌ و توزیع کنندگان‌ اسکناس‌، در این ماده‌ واحده‌ مجعول‌ آمده‌ است: «هرکس‌ اسکناس‌ رایج‌ داخلی‌ را بالمباشره‌ یا به‌ واسطه‌ جعل‌ کند یا با علم‌ به‌ جعلی‌ بودن، توزیع‌ یا مصرف نماید، چنانچه‌ عضو باند باشد و یا قصد مبارزه‌ با نظام‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ را داشته‌ باشد؛ به‌ اعدام‌ محکوم می‌شود، همچنین‌ عامل‌ عامد و عالم‌ ورود اسکناس‌ مجعول به‌ کشور به‌ عنوان‌ مفسد به‌ اعدام‌ محکوم‌ می‌شود، مگر آنکه‌ عضو باند نبوده‌ و قصد مبارزه‌ با نظام‌ را نداشته باشد»‌. در این‌ ماده واحده‌ نیز نمی‌توان‌ مجازات‌ مرتکب‌ را از باب‌ محارب‌ دانست؛ زیرا شرایط محاربه وجود ندارد؛ پس‌ منظور مقنن‌ در نظر گرفتن‌ عنوان‌ مستقل‌ برای‌ افساد فی الارض‌ بوده‌ است. شبیه‌ این‌ موارد را می‌توان در مواد متعددی‌ از قانون‌ جرایم‌ نیروهای‌ مسلح‌ مصوب1382، ماده‌ 504 قانون‌ مجازات‌ اسلامی، و تبصره یک‌ ماده687 یافت. در مورد مجازات‌ قاچاقچیان‌ مواد مخدر نیز به‌ صراحت‌ قانونگذار مجازات اعدام‌ آنان‌ را از باب‌ افسادفی‌الارض‌ دانسته‌ است. به‌ عنوان‌ نمونه‌ در ماده9 اصلاحیه‌ قانون‌ مبارزه‌ با مواد مخدر مصوب1376چنین‌ آمده‌ است: «چنانچه‌ در مرتبه‌ چهارم‌ مجموع‌ مواد مخدر در اثر تکرار به30 گرم‌ برسد، مرتکب در حکم مفسدفی الارض‌ است‌ و به‌ مجازات‌ اعدام‌ محکوم‌ می‌شود». در قانون حدود و قصاص‌ مصوب‌ سال61، در ماده201، جرم‌ افساد فی الارض‌ چنین‌ تعریف‌ شده بود: «هر فرد یا گروهی‌ که‌ با توجه‌ و آگاهی‌ دست‌ به‌ عملی‌ زنند که‌ سلامت‌ نظام‌ جامعه‌ اسلامی‌ را در قسمتی‌ از زمین‌ به‌ خطر اندازد، مفسدفی الارض‌ است». شورای‌ محترم‌ نگهبان‌ در اعلام نظر13/6/1361خود در مورد ماده‌ فوق‌ چنین نظر داده‌اند: «ماده201 حذف‌ شود و مصادیق‌ لازم‌ به‌ عنوان‌ موادی‌ صریحا ذکر شود؛ از قبیل‌ تشکیل‌ مراکز فساد، عشرتکده‌ و امثال‌ آن‌ از تهیه‌ و فروش‌ مواد مخدر در حد زیاد که‌ موجب‌ فساد جامعه‌ شود».
 ملاحظه‌ می‌شود که‌ فقهای‌ شورای‌ نگهبان‌ مخالفتی‌ با مستقل‌ بودن‌ عنوان‌ جرم‌ افساد فی الارض‌ ندارند؛ بلکه‌ تعریف‌ آن‌ را کلی‌ و غیر شفاف‌ می‌دانند، لذا خود پیشنهاد تعریف‌ افساد فی‌الارض‌ به‌ مصادیق‌ آن‌ را می‌دهند که‌ از جمله‌ مصادیق‌ مذکور تهیه‌ و فروش‌ مواد مخدر در حدی‌ که‌ موجب‌ فساد جامعه‌ شود، می‌باشد.
 در کتب‌ فقهی‌ نیز علیرغم‌ آنکه‌ بابی‌ تحت‌ عنوان‌ افساد فی الارض‌ وجود ندارد و بسیاری‌ از فقهای‌ بزرگوارامامیه‌ جرم‌ افساد فی‌الارض‌ را با محاربه‌ یکی‌ دانسته‌اند؛ اما از بررسی‌ کلمات‌ آنان‌ روشن‌ می‌شود که‌ در نظر بسیاری‌ از فقهای‌ بزرگوار نیز جرم‌ افساد فی‌الارض، جرم‌ مستقلی‌ بوده‌ است؛ گرچه‌ تعریفی‌ از آن‌ ارائه‌ نداده‌ و در باب مستقلی‌ از آن‌ بحث‌ نکرده‌اند؛ ذیلا مواردی‌ از جرایم‌ را که‌ فقها جرم‌ را افساد فی‌الارض‌ شمرده‌اند از نظر می‌گذرد:
1 ـ در جرم‌ آدم‌ ربایی، علامه‌ حلی‌ در ایضاح‌ الفوائد و مختلف، شیخ‌ طوسی‌ در نهایه، محقق‌ حلی‌ در مختصر النافع، ابوالصلاح‌ حلبی‌ در کافی، راوندی‌ در فقه‌ القرآن، مجازات‌ شخصی‌ را که‌ اقدام‌ به‌ آدم‌ربایی می‌کند (شخص‌ آزادی‌ را می‌رباید)، قطع‌ دست‌ او می‌دانند؛ به‌ دلیل‌ اینکه‌ او مفسد فی‌الارض‌ است.2- در مورد مجازات‌ مسلمانی‌ که‌ به‌ قتل‌ کفار ذمی‌ یا بردگان‌ عادت‌ پیدا کرده‌ است، بین‌ فقها نظراتی‌ مطرح است. بر اساس‌ روایات‌ وارده، چنین‌ شخصی‌ کشته‌ خواهد شد؛ اما دلیل‌ قتل‌ او به‌ نظر برخی‌ از فقها قصاص‌ قاتل‌ است و به‌ نظر گروه‌ دیگر، دلیل‌ قتل‌ چنین‌ فردی، افساد او می‌باشد. به‌ عنوان نمونه‌ شهید ثانی‌ در شرح‌ لمعه‌ چنین‌ می‌فرماید: «أنه‌ مفسد فی الارض‌ بارتکاب‌ قتل‌ من‌ حرم‌ الله‌ قتله» محقق‌ اردبیلی‌ در مجمع‌ الفائده و سیدعلی طباطبایی‌ در ریاض و نیز عبارت‌ ابن‌زهره‌ در غنیه‌ چنین است: «فان‌ کان‌ معتادا لقتل‌ الرقیق، مقرا علیه، قتل‌ لفساده‌ فی الارض‌ ـ لاعلی‌ وجه‌ القصاص‌ ـ و کذا لوکان‌ معتادالقتل‌ أهل‌ الذمه». 3- در مورد شخص‌ کفن‌ دزدی‌ که‌ بعد از3 بار تعزیر، مجددا اقدام‌ به‌ کفن‌ دزدی‌ می‌نماید؛ عقیده‌ دارند که پس‌ از سه‌ بار باید او را کشت، علامه‌ حلی‌ در مختلف‌ دلیل‌ این‌ حکم‌ فقها را این‌ می‌داند که‌ او، پس‌ از چند بار اجرای‌ مجازات‌ و اصرار بر کار خود دیگر عنوان‌ مفسد را پیدا کرده‌ است. فاضل‌ هندی‌ در کشف‌ اللثام، شهید ثانی‌ در مسالک‌ الافهام، ابن‌ فهد حلی‌ در مهذب‌ البارع، ابن‌ ادریس در سرائر در همین‌ زمینه‌ می‌نویسند: «عقیده‌ ما آن‌ است‌ که‌ اگر کفن‌ دزد کار خود را تکرار کرد مفسدی‌ است که‌ سعی‌ در افساد دارد؛ لذا به‌ دلیل آن‌ دستش‌ را قطع‌ می‌کنیم». 4- در مورد شخص‌ مسلمان‌ که‌ ساحر می‌باشد، فقها حکم‌ او را مرگ‌ می‌دانند و دلیل‌ این‌ امر نیز آن‌ است که‌ ساحر با عمل‌ سحر در روی‌ زمین‌ فساد برپا می‌کند، چنان‌که‌ در قرآن‌ کریم‌ فرستادگان الهی(هاروت‌ و ماروت) از سحر به‌ فتنه‌ تعبیر می‌کنند و نیز حضرت‌ موسی‌ از عمل‌ ساحران‌ به‌ عمل‌ المفسدین‌ تعبیرمی کنند شیخ‌ طوسی‌ در خلاف، پس‌ از آنکه‌ نفس‌ عمل‌ سحر را در صورتی‌ که‌ شخص‌ ساحر خود اعتقادی به‌ حلیت‌ آن‌ نداشته‌ باشد، حرام‌ نمی‌داند. 
5 ـ شیخ‌ طوسی‌ در نهایه‌ بیانی‌ با این‌ عبارت‌ دارند که: «اگر کسی‌ خانه‌ دیگری‌ را تعمدا آتش‌ بزند و خانه‌ و وسایل‌ درون‌ آن‌ را بسوزاند، ضامن‌ تمامی‌ خسارات وارده‌ می‌باشد، خسارتی‌ که‌ به‌ افراد منزل‌ و اثاثیه‌ آن‌ وارد شده‌ پس‌ از تأدیه‌ خسارات، چنین‌ شخصی‌ کشته می‌شود». علامه‌ در مختلف‌ ذیل‌ قول‌ شیخ‌ می‌فرماید: «دلیل‌ چنین‌ فتوایی‌ از شیخ‌ این‌ بوده‌ که‌ چنین‌ شخصی‌ مفسد فی‌الارض‌ می‌باشد». شخصی‌ چند بار اقدام‌ به‌ آتش‌ زدن‌ خانه‌هایی‌ نماید لکن‌ غرض‌ او دشمنی‌ شخصی‌ باشد، این‌ شرایط موجود نیست، پس‌ نمی‌توان‌ عمل‌ شخص‌ را محاربه‌ دانست؛ بلکه‌ عمل‌ او افساد فی‌الارض‌ می‌باشد، شاید عبارت‌ مطلقا اشاره‌ به‌ همین‌ معنا باشد.
بنابراین هر شخصی‌ که‌ دست‌ به‌ اسلحه‌ ببرد و قصد او ایجاد رعب‌ و وحشت‌ و برهم‌ زدن‌ نظم‌ عمومی‌ باشد، قطعا مفسد می‌باشد؛ اما در مواردی‌ نیز عناصر مادی‌ و معنوی‌ جرم‌ متفاوت‌ از محاربه‌ می‌باشد، مانند شخصی‌ که‌ به‌ قصد نابودسازی‌ نیروی‌ جوان‌ جامعه‌ و به‌ قصد ضربه‌ زدن‌ به‌ حکومت، اقدام‌ به‌ پخش‌ مواد مخدر و سی.دی‌ مبتذل‌ در سطح‌ وسیع‌ و کلان‌ می‌کند و یا اقدام‌ به دایر نمودن‌ اماکن‌ فساد و فحشا، به‌ منظور مقابله‌ با اعتقادات‌ مذهبی‌ جامعه‌ می‌نماید، مفسد فی‌الارض می‌باشند و مستحق‌ مجازات‌های‌ مذکور در آیه‌ مذکور عقلائی‌ نیست‌ که‌ گفته‌ شود خطر شخصی‌ که‌ باچاقوکشی، امنیت‌ اجتماعی جامعه‌ را سلب‌ می‌کند، بیشتر از شخصی‌ باشد که‌ با ترویج‌ هدفدار فساد و فحشا درصدد سلب‌ حیات‌ فرهنگی‌ و اعتقادی‌ جامعه‌ است.
 در هر حال‌ در این‌که‌ جرایمی چون قاچاق‌ مواد مخدر که‌ موجب‌ فروپاشی‌ جامعه‌ می‌گردد، از مصادیق‌ افساد فی‌الارض‌ است لذا قانونگذار در برخورد با این نوع جرایم آن را در حد حدود قلمداد کرده و تحت عنوان مفسد فی‌الارض قابل مجازات از نوع اعدام دانسته است و مقررات تخفیف مشمول مقررات حاکم بر حدود خواهد بود.
سید احمد حسینی نسب(بازپرس دادسرای نظامی تهران): برای پاسخ به این سؤال لازم است: ابتدا تعریفی از تعزیر داشته باشیم. در مسالک‌الافهام آمده است: ‌«تعزیر در لغت به معنای ادب کردن و در اصطلاح شرع عبارت از عقوبتی است که در غالب موارد در اصل شرع برای آن اندازه‌ای معین نگردیده است». همچنین در شرایع الاسلام، مرحوم محقق حلی(ره) در کتاب حدود و تعزیرات، در تعریف حد و تعزیر فرموده‌اند: ‌«کلُّ مالهُ عقوبَه مقدره، یُسمّیَ: حداً و مالیس کذلک ، یُسمَّی: تعزیراً»
 بنابراین تعزیر، نوعی مجازات شرعی و قانونی که درآن میزان کیفر را حاکم شرع تعیین می‌کند. تعزیر در لغت به معانی یاری کردن بزرگداشت و تأدیب است و در اصطلاح فقهی، کیفری است که چگونگی و اندازه آن معین نیست و حاکم شرع با توجه به مصالح فرد و جامعه مقتضیات زمان و مکان، شدت جرم، سوابق و ویژگیهای جرم آن را تعیین می‌کند.
 جمله التعزیر بما دون الحد و تعزیر بما یراه الحاکم به این معناست که اولاً تعزیر را حاکم تعیین می‌کند و با عنایت به تعریف تعزیر و آنچه در نظر فقها آمده است برای هر آنچه که حرام است و برای آن مجازات خاص از سوی شارع مقدس در نظر گرفته نشده حاکم با توجه به مصالح جامعه، تأدیب فرد مرتکب مجازاتی را تعیین می‌کند که می‌بایست این مجازات کمتر ازحد باشد. البته با عنایت به اینکه درگذشته تعزیر صرفاً شلاق بوده است، لذا بطور معمول کمتر از حد یعنی کمتر از99 ضربه شلاق بعنوان تعزیر محسوب می‌شد البته برخی از فقها آن را کمتر از پایین ترین حد می‌دانستند و به کمتر از74 ضربه شلاق نظر داشتند.
درحال حاضر نیز بحثی که بین فقها و علمای حقوق رایج است که آیا تعزیر می‌تواند بجز شلاق هم باشد؟ به نظر می‌رسد باتوجه به مصالح جامعه و تأسیس ندامتگاه‌ها و انواع مجازات‌هایی که منجر به محرومیت می‌شود می‌تواند از مصادیق تعزیر باشد لیکن مجازاتی مانند اعدام و سلب حیات چون خود حد محسوب می‌شود و تعزیر هم می‌بایست دون‌الحد باشد نمی‌تواند مجازات تعزیری محسوب گردد.
 در ماده16 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 پس از تعریف تعزیر بیان می‌دارد که از قبیل حبس و جزای نقدی و شلاق اعلام نموده است و در مقام بیان از مجازات اعدام و سلب حیات که سنگین‌ترین مجازات است ذکری نکرده است.
 در مواد18 و19 قانون مجازات اسلامی مصوب1392 نیز هیچ اثری از مجازات اعدام و سلب حیات در مجازات تعزیری وجود ندارد. از این موضوع می‌توان به این نتیجه رسید که: قانونگذار که درحال حاضر در مقام حاکم بوده و احصاء افعال مستوجب تعزیر و تعیین نوع و میزان مجازات به دست او می‌باشد، مجازات اعدام را مجازات تعزیری نمی‌داند و در این مقام از بیان مجازات سلب حیات بعنوان تعزیر اباء دارد.
اما با عنایت به اینکه در سؤال مطروحه اشاره شده است که با توجه به عدم بیان اعدام در ماده19 قانون مجازات اسلامی تکلیف قاضی در اجرای قوانین همچون قانون مبارزه با مواد مخدر و یا ماده 24 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح چیست؟
 برای رسیدن به یک پاسخ صحیح می‌بایست ابتدا تعریفی از عناوین محاربه و افساد فی‌الارض داشته باشیم. محاربه را گاهی به تجرید (برهنه کردن) سلاح و گاهی به حمل سلاح و گاهی به آشکار ساختن آن تعبیر نموده‌اند و ظاهراً مقصود همه آنها یک چیز است و آن همان داشتن سلاح و دست بردن به آن به منظور اخافه دیگران می‌باشد.
 برخی از فقها نیز محاربه را مخالف با هر حکمی از احکام شریعت و ستم و زیاده روی تعبیر نموده‌اند اما افساد الارض: هر عملی که آثار تخریبی گسترده‌ای را به وجود آورد و یا به بیان دیگر هر عملی که موجب بروز فساد گسترده‌ای گردد از مصادیق افساد فی الارض است.
در موارد متعددی از قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 1382، جرایمی به عنوان محاربه قلمداد شده است، لذا در این قانون صدور حکم اعدام و سلب حیات را از موارد تعزیری نمی‌داند بلکه آن را محاربه دانسته و حد محاربه را جاری می‌داند. هرچند موارد اعلام شده گاهاً سنخیتی با تعریف محاربه ندارد چرا که تعریف محاربه در نظر فقهای امامیه شرط تحقق جرم محاربه، کشیدن سلاح جهت اخافه مردم می‌باشد. اعمالی که در قانون مذکور آمده است می‌توانند از مصادیق افساد فی‌الارض باشند و گاهی نیز از موارد بغی می‌باشد تا محاربه.
 ذکر این نکته نیز لازم است که در برخی موارد مانند خوابیدن در پست نگهبانی باتوجه  به اینکه قصد وی صرفاً خوابیدن بودن و نتیجه فعل وی شکست جبهه اسلام و اخلال در نظم و امنیت نبوده است را چگونه می‌توان محاربه محسوب کرد جای بررسی بیشتری دارد که در این مقال نمی‌گنجد.
درباره جرایم مربوط به مواد مخدر، با عنایت به اینکه موجب بروز فساد گسترده‌ای می‌گردد و نفس عمل حاکی از قصد و سعی مرتکب در به فساد کشانیدن جامعه تلقی می‌گردد و عنصر معنوی نیز در آن مفروض گرفته می‌شود، لذا قاچاق مواد مخدر به هر انگیزه‌ای از مصادیق افساد فی الارض خواهد بود.
 آیت الله مکارم شیرازی در پاسخ به استفتایی می‌فرمایند: «محارب به کسی می‌گویند که با اسلحه مردم را تهدید کند و قصد جان یا مال یا ناموس مردم را داشته باشد و در محیط اجتماع ایجاد ناامنی کند و مفسد فی‌الارض کسی است که منشاء فساد گسترده ای در محیطی شود هرچند بدون توسل به اسلحه باشد. مانند قاچاقچیان مواد مخدر و کسانی که مراکز فحشاء را بطور گسترده ایجاد می‌کنند».
 امام خمینی(ره) می‌فرمایند: «افساد در صورتی است که مواد مخدر پخش شود بطوری که موجب ابتلای بسیاری شود یا به قصد این عمل یا با علم به این اثر در قوانین دیگر مانند قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی کشور مصوب1369 آمده است هرگاه یکی از اعمال مندرج در مواد1 و2 قانون مذکور به قصد ضربه زدن به نظام جمهوری اسلامی و یا به قصد مقابله با آن یا با علم به مؤثر بودن اقدام در مقابله با نظام اسلامی صورت گرفته باشد چنانچه عمل مزبور در حد فساد فی الارض باشد مرتکب به اعدام محکوم می‌شود».
کیفر تعزیر نامعین و متناسب با شدت جرم و تأثیر آن در جامعه و شخصیت مجرم است ولی حد معین است و حاکم حق تشدید یا تخفیف آن را ندارد. بنابراین در جرایمی که در قوانین خاص مانند مجازات جرایم نیروهای مسلح و جرایم قانون مبارزه با مواد مخدر و غیره مجازات اعدام لحاظ شده باتوجه به استدلال بعمل آمده اگر شرایط فعل ارتکابی از مصادیق افساد فی‌الارض باشد یک مجازات حدی است و اگر شرایط مذکور احراز نشد و یا دامنه ارتکاب فعل در حدی نبود که مشمول افساد فی‌الارض باشد تعزیری بوده و قابلیت تخفیف خواهد داشت.


مراحل انحصار وراثت توسط وراث

 

هوالحکیم

 

مراحل انحصار وراثت توسط وراث

 

پس از فوت فرد، اموال او به طور قهری به وراث منتقل می‌شود، اما اگر وراث می‌خواهند سهم‌الارث خود را مطالبه و در آن تصرف کنند، در مرحله نخست باید انحصار وراثت کنند. به این معنا که منحصر بودن آنها در ارث بردن از فرد متوفی و و سهم‌الارث هر یک از آنها در دادگاه بررسی و اثبات شود.کارکرد گواهی انحصار وراثت نیز آن است که بدون انحصار وراثت، وضعیت ورثه و چگونگی تقسیم ترکه به طور رسمی روشن نمی‌شود
   اشخاص صالح برای ارایه دادخواست
وراث متوفی و اشخاص ذی‌نفع اعم از هر شخصی که منفعتی در اموال متوفی داشته باشد، می‌تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی انحصار وراثت کند. چنانچه وراث یا اشخاص ذی‌نفع متعدد باشند، نیازی به درخواست همگی آنها نیست و اقدام یک نفر از این افراد برای امضا و ارایه دادخواست کافی است.ماده 20 قانون آیین دادرسی مدنی می‌گوید: «دعاوی راجع به ترکه متوفی اگرچه خواسته، دین و یا مربوط به وصایای متوفی باشد، تا زمانی که ترکه تقسیم نشده، در دادگاه محلی اقامه می‌شود که آخرین اقامتگاه متوفی در ایران، آن محل بوده و اگر آخرین اقامتگاه متوفی معلوم نباشد، رسیدگی به دعاوی یادشده در صلاحیت دادگاهی است که آخرین محل سکونت متوفی در ایران، در حوزه آن بوده است.»هم اکنون مرجع صلاحیتداری که به انجام امور مربوط به انحصار وراثت می‌پردازد، شورای حل اختلاف است.
   مراحل انحصار وراثت
وراث پس از فوت متوفی باید لیست تمامی اموال و دارایی‌های منقول و غیرمنقول او را به اداره دارایی حوزه محل سکونت متوفی ارایه و رسید آن را دریافت کنند و همراه با تقاضای گواهی انحصار وراثت به دادگاه تقدیم کنند.
   مدارک مورد نیاز
 برای اقدام به این کار مدارکی از قبیل گواهی فوت، شناسنامه متوفی و ورثه لازم است همچنین اگر متوفی قبل از فوت، متاهل بوده باشد، ارایه سند ازدواج به انضمام اظهارنامه مالیاتی و استشهادیه ضروری است؛ بر اساس استشهادیه، شهود در دفتر اسناد رسمی شهادت می‌دهند که ورثه فرد متوفی که در تاریخی مشخص فوت کرده است، چه کسانی هستند.پس از آماده شدن این مدارک و ارایه آنها توسط ورثه به شورای حل اختلاف، این شورا به صدور گواهی حصر وراثت اقدام می‌کند.
   ارایه دادخواست به شورای حل اختلاف
 گواهی حصر وراثت به موجب دادخواستی که به شورای حل اختلاف ارایه می‌شود و با انجام تشریفاتی که در قانون امور حسبی پیش‌بینی شده است، صادر می‌شود.دادگاه پس از ملاحظه اسناد و مدارک مربوط، با هزینه متقاضی، درخواست وی را یک نوبت در یکی از روزنامه‌های کثیرالانتشار یا محلی آگهی می‌کند. پس از گذشت یک ماه از تاریخ نشر آگهی در صورتی که کسی به آن اعتراض نکند بدون تشکیل جلسه رسیدگی و دعوت از وراث، گواهی انحصار وراثت که بیانگر مشخصات و تعداد وراث و نسبت آنها با متوفی و سهم آنها از ماترک است، صادر می‌کند.صدور گواهی تصدیق حصر وراثت بدان معناست که ورثه فرد متوفی منحصر به افرادی است که نامشان در این گواهی قید شده است.
   ارث زوجه از اموال متوفی
 در گذشته زوجه از اموال غیرمنقول مانند زمین اعم از عین یا قیمت آن ارث نمی‌برد و به طور طبیعی در گواهی انحصار وراثت نیز منعکس می‌شد که زوجه حسب مورد از یک چهارم یا یک هشتم اموال منقول ارث می‌برد. این در حالی است که با اصلاح قانون مدنی که بر اساس آن زوجه از قیمت اموال غیرمنقول نیز ارث می‌برد، به طور طبیعی این موضوع در گواهی انحصار وراثت نیز منعکس می‌شود. در حقیقت زوجه از حیث اینکه در همه اموال سهم دارد، مشابه سایر وراث است.چنانچه در زمان فوت متوفی، مورث (ارث‌بر) جنینی باشد که در صورت زنده متولد شدن از متوفی ارث خواهد برد، نمی‌توان درخواست گواهی انحصار وراثت را تا تعیین وضعیت جنین ارایه کرد و چنانچه درخواست شده باشد رسیدگی باید متوقف شود.
   آثار صدور گواهی انحصار وراثت
 مطابق ماده 370 قانون امور حسبی، پس از صدور گواهی انحصار وراثت، ورثه و اشخاص ذی‌نفع می‌توانند بر اساس گواهی صادرشده اموال و مطالبات متوفی را از اشخاص متصرف یا مدیون مطالبه کنند. البته واضح است که در صورت تعدد وراث، اموال و مطالبات مزبور باید به هر شخصی که وراث جمعاً تعیین می‌کنند، تسلیم شود؛ زیرا اموال مزبور بین ورثه و اشخاص ذی‌نفع که حقی در ترکه دارند، مشاع بوده و تصرف در مال مشاع بدون اذن همه شرکا ممکن نیست. همچنین مطابق ماده 374 قانون امور حسبی، در صورتی که مال غیر منقولی به نام متوفی ثبت شده باشد با تسلیم گواهی انحصار وراثت مربوط به متوفی، ملک مزبور به نام وراث و اشخاص ذی‌نفع ثبت خواهد شد.
   اعتراض به گواهی انحصار وراثت
 اگر فردی به گواهی صادرشده درباره انحصار وراثت اعتراضی داشت، می‌تواند اعتراض خود را اعلام کند، به طور مثال یکی از ورثه ممکن است اعتراض داشته باشد که نامش در گواهی قید نشده است همچنین ممکن است موصی‌له (فردی که وصیت به نفع او انجام شده است) یکی از اعتراض‌کنندگان به گواهی انحصار وراثت باشد.
اشخاصی که می‌توانند به گواهی انحصار وراثت اعتراض کنند، عبارتند از:
1- دادستان یا رییس حوزه قضایی: مطابق ماده 367 قانون امور حسبی، در همه مواردی که دادستان تشخیص دهد که متوفی بلاوارث بوده و درخواست اشخاص برای صدور تصدیق بی‌‌اساس است، می‌تواند به ‌درخواست تصدیق وراثت اعتراض کند. همچنین وی می‌تواند در صورتی که متوفی را بلاوارث بداند، به تصدیق انحصار وراثت در موردی هم که تصدیق ‌مسبوق به آگهی نبوده‌است، اعتراض کند و در هر حال دادستان حق دارد از رأی دادگاه تقاضای تجدیدنظر کند.
البته تا زمانی که برای محجور، قیم و برای غایب، امین معین نشده است، دادستان می‌تواند به نام محجور و غایب به درخواست تصدیق انحصار ‌وراثت اعتراض کند که این موضوع در ماده 368 قانون امور حسبی بیان شده است.
2-  اشخاص ذی‌نفع: ‌در صورتی که گواهی انحصار وراثت به زیان وراث یا اشخاص ذی‌نفع صادر شود، هر یک از آنها می‌توانند به آن اعتراض کنند؛ مثلا اگر نام یکی از وراث متوفی در گواهی انحصار وراثت ذکر نشده باشد، نامبرده می‌تواند با ارایه دلایل و مستندات نسبت به صدور گواهی مزبور اعتراض کند. مطابق ماده 369 قانون امور حسبی، رای دادگاه در این مورد قابل تجدیدنظرخواهی است.
گواهی انحصار وراثت متوفی خارجی
 ماده 356 قانون امور حسبی بیان می‌کند: تصدیق صادره از مقامات صلاحیتدار کشور متوفی راجع به وراثت اتباع خارجه با انحصار آن پس از احراز اعتبار آن در دادگاه ایران از‌ حیث صدور و رعایت مقررات مربوطه به اعتبار اسناد تنظیم‌شده در خارجه قابل ترتیب اثر خواهد بود.به طوری که ملاحظه می‌شود ماده فوق اعتبار گواهی انحصار وراثت صادره از مقامات صلاحیتدار کشور متوفی را که مربوط به وراثت اتباع خارجه یا انحصار آن است، منوط به احراز صدور آن و رعایت مقررات مربوط به اعتبار اسناد تنظیم‌شده در خارج کرده است.مقررات مربوط به اعتبار اسناد تنظیم شده در خارج از کشور نیز در ماده 1295 و 1296 قانون مدنی آمده است.

 


پی نوشت :
روزنامه حمایت - یکشنبه - 13/7/1393/س

 


«قانون جدید حمایت از خانواده» بیم‌ها و امید‌ها

هوالحکیم

 

 

«قانون جدید حمایت از خانواده» بیم‌ها و امید‌ها

 

قانون جدید حمایت از خانواده پس از طی تشریفات قانونی و انتشار در روزنامه رسمی از تاریخ هفتم اردیبهشت 93 لازم الاجرا و مورد استناد محاکم قضائی و دادگاه‌های خانواده قرار گرفته است. این قانون همانطور که قبلاً از جنجال‌های پیرامون لایحه پیشنهادی در مجلس مشخص بود فراز و نشیب بسیاری را پشت سر گذاشت و نهایتاً قانون مصوب دارای نقاط قوت و موارد قابل نقد بسیاری است که به تدریج در عمل خودنمائی خواهد کرد. با توجه به دامنه گسترده دعاوی موضوع این قانون در جامعه، به برخی از مهمترین عناوین مصوب در آن، جهت اطلاع اشاره می‌کنیم.
1 – در قانون جدید با توسعه کمّی صلاحیت دادگاه خانواده در رسیدگی به امور و دعاوی مرتبط با خانواده روبرو هستیم که ضمن 18 موردِ احصا شده و عناوین جدیدی همچون «تغییر جنسیت» در آن، مطرح شده است (البته قانونگذار تعریفی از آن ارائه نکرده و احتمالاً در آئین ‌نامه‌ها به آنها خواهد پرداخت).
2ـ ممنوعیت حضور کودکان زیر 15 سال در جلسات رسیدگی به دعاوی خانوادگی (مگر در موارد ضروری به تشخیص دادگاه) و نیز به رسمیت شناختن حضور «قاضی مشاور (زن)» در دادگاه خانواده از نقاط قوت قانون جدید محسوب می‌شود.
3ـ در دعاوی و امور خانوادگی مربوط به زن و شوهر، زن می‌تواند دعوای خود علیه شوهر را در دادگاه محل سکونت خود مطرح کند و لزوماً نیازی به مراجعه به حوزه قضائی محل اقامت شوهر نیست. (البته اگر خواسته زن مطالبه مهریه غیرمنقول نظیر آپارتمان و زمین و... باشد باید طبق قواعد عام صلاحیت، در دادگاه حوزه محل وقوع مال غیرمنقول، طرح دعوی کند)5ـ نهاد «مراکز مشاوره خانوادگی» در کنار دادگاه خانواده در فصل دوم قانون جدید به رسمیت شناخته شده که در صورت تصویب آئین نامه مربوط و عملیاتی شدن آن برکات فراوانی در پی خواهد داشت.
نظر به اهمیت روانشناختی و جامعه شناختی دعاوی موضوع این قانون، وجود مراکز مشاوره خانوادگی کاملاً معقول است. چرا که اولاً به‌موجب قانون این مراکز از وجود کارشناسان رشته‌های مرتبط با مدیریت خانواده و خانواده درمانی، نظیر «مطالعات خانواده » و «روان پزشکی» و «روان‌شناسی» و «مددکاری اجتماعی» و... جهت ارائه خدمات مشاوره‌ای به زوجین و ارائه نظر تخصصی به دادگاه بهره منداند. ثانیاً بیش از نیمی از اعضای این مراکز را «کارشناسان زن متأهل» واجد شرایط تشکیل می‌دهند. با توجه به طبیعت دعاوی مرتبط با خانواده، این مراکز می‌توانند با آموزش مدیریت بحران در خانواده، از طرح و ادامه بسیاری دعاوی پیشگیری کنند و آسیب‌های اجتماعی ناشی از صدور احکامی چون طلاق و حضانت اطفال و... را به حداقل رسانند. از این رهگذر، امکان اشتغال نیروهای کارشناس و تحصیلکرده نیز به نحو شایسته فراهم می‌شود.
6ـ «ازدواج» در فصل سوم همچنان خبر ساز است.قانون جدید با تغییرات زیادی که در لایحه پیشنهادی اعمال کرد نهایتاً در خصوص «ثبت ازدواج موقت» و «تعیین مهریه» به‌شرح زیر تصویب شد:
الف – ثبت ازدواج موقت در دفاتر رسمی ازدواج، فقط در سه مورد الزامی شده: اول در صورتی که این ازدواج به بارداری بیانجامد، دوم در صورتی که زن و مرد بر لزوم ثبت آن توافق کرده باشند، و سوم در صورتی که ثبت ازدواج آنها ضمن عقد شرط شده باشد.به نظرمی‌آید قانونگذار بر خلاف آنچه در خصوص حمایت از نکاح دائم به عنوان مبنای تشکیل خانواده بیان داشته، بیشتر به تنظیم طرح تشویقی در خصوص ازدواج موقت اقدام کرده است و این ادعا زمانی بیشتر نمایان می‌شود که شاهد حذف شرایط «ازدواج مجدد» مردان در قانون جدیدیم (در قانون سابق، ازدواج مجدد مردان تابع شرایطی همچون رضایت همسر اول و اثبات عدم تمکین زن از شوهر بود). قانونگذار با تردیدی که در اعلام الزام ثبت ازدواج موقت بطور مطلق از خود به نمایش گذاشته، عملاً راه را برای دور زدن شرایط ثبت ازدواج موقت باز گذاشته است.
ب ـ مهریه مورد حمایت قانونگذار در این قانون «110 سکه تمام بهار آزادی» است. یعنی اگر مهریه زمان عقد بیش از 110 سکه باشد در صورت مطالبه زن فقط تا 110 سکه به روال سابق عمل خواهد شد که به‌موجب آن دادگاه مرد را الزام به پرداخت می‌کند و اگر مالی از او در دسترس باشد آن را جهت پرداخت مهریه توقیف می‌کند، در غیر اینصورت به تقاضای زن (در صورتی که مرد توانایی پرداخت داشته باشد ـ اصطلاحاً معسر نباشد ـ) مرد به زندان می‌رود. اثبات عدم تمکن مالی (اِِعسار) در این حالت با مرد است. اما نسبت به مابقی مهریه (علیرغم اینکه زن مستحق اخذ آن و مرد مکلف به پرداخت آن است) امکان عمل به روال فوق و حبس مرد وجود ندارد و اگر مرد ادعای اعسار کند اثبات توانایی و تمکن مرد در پرداخت مازاد 110 سکه به عهده زن خواهد بود.
7ـ در فصل چهارم قانون جدید، مقررات مربوط به «طلاق» نیز دستخوش تغییر شده است که از آن جمله است: الف) زن و شوهر«طلاق توافقی» را می‌توانند ابتدا در مراکز مشاوره خانواده مطرح کنند. به هر حال دادگاه باید نظر مراکز مشاوره خانواده را در خصوص موضوع اخذ کند. ب) ارجاع به «داوری» (حکمین) از سوی دادگاه در کلیه درخواست‌های طلاق (به جز طلاق توافقی) الزامی است. ج) شرایط داور عبارت است از تأهل و آشنایی به مسائل شرعی و خانوادگی و نیز داشتن حداقل سی سال سن است.(جنسیت شرط نیست).
8ـ درفصل ششم تحت عنوان «حقوق وظیفه و مستمری» مهمترین مشخصه قانون جدید تغییر در حقوق و مزایای مستمری زنی است که همسرش فوت کرده است . بدین شرح که «زن دائمیِ» متوفی، به میزان مقرر قانونی از حقوق وظیفه یا مستمری وی برخوردار می‌شود و اگر مجدد ازدواج کند (و تحت تکفل مرد دیگری درآید) نیز این مستمری قطع نخواهد شد! و داستان به همینجا ختم نمی‌شود و اگر شوهر دوم وی هم مرحوم شود در صورتی که حقوق و مستمری وی نیز شامل حال زن گردد ملاک عمل در پرداخت حقوق و مستمری به زن از بین حقوق و مزایای شوهر اول و شوهر دوم، آن خواهد بود که بیشتر باشد.! و همه این موارد، مانع از دریافت حقوق بازنشستگی یا از کارافتادگی ناشی از سابقه اشتغال شخصی خود زن نیست.
اما در خصوص فرزندان متوفی، دختر پس از آنکه ازدواج کرده (و شوهر داشته باشد) و یا شاغل (با تعریف قانونی آن) شود حقوق و مزایا و مستمری مقرری وی قطع خواهد شد. پسران تا بیست سالگی از این مزایا بهره مند و پس از آن فقط در صورتی که اشتغال به تحصیل در دانشگاه داشته باشند و یا معلول و از کارافتاده باشند حقوق و مزایا به آنها تعلق می‌گیرد.مطالب ذکر شده در مورد افرادی که قبل از اجرای این قانون فوت شده‌اند هم لازم الاجراست.
با توجه به اینکه خانواده‌های بسیاری با مورد فوق درگیرند باید دید براستی کدام یک از بازماندگان متوفی و به چه میزان نیاز به حمایت بیشتری از سوی قانونگذار دارند. آیا مصوبه فوق راه را برای بسیاری تخلفات و سوء استفاده از امکانات قانون جدید، هموار نمی‌کند؟
قانون جدید حمایت خانواده و دفاتر رسمی ازدواج و طلاق
رعایت تشریفات ثبت وقایع ازدواج و طلاق (فصول چهارم و پنجم قانون جدید حمایت از خانواده) از جمله نظامات دولتی و از تکالیف انتظامی سردفتران ازدواج و طلاق است که عدم رعایت آنها در قوانین سابق و قانون جدید موجب تعقیب انتظامی متخلف است. قانون جدید با نسخ قوانین پراکنده قبلی و مجازات متعددی که برای سردفتران وجود داشت، تقریباً در ماده 56 قانون جدید حمایت از خانواده، مجازات واحدی (محرومیت از اشتغال به سردفتری) را وضع کرده که بر اساس آن می‌توان اهمّ تکالیف سردفتران ازدواج و طلاق را قبل از ثبت واقعه ازدواج و طلاق، به‌شرح زیر بیان کرد:
الف) تکالیف سردفتران ازدواج:
1ـ مطالبه و اخذ گواهی پزشکی معتبر مبنی بر عدم اعتیاد به مواد مخدر و عدم ابتلا به بیماری‌های مسری (سیفلیس، تالاسمی و..) و نیز واکسیناسیون زوجین، قبل از ثبت ازدواج (ماده 23). فهرست بیماری‌های مد نظر قانون از سوی وزارت بهداشت به دفاتر اعلام می‌شود.قانون سابق مبنی بر اخذ گواهی تزریق واکسن ضد کزاز بانوان نیز در حال حاضر منسوخ شده و تصویب آئین نامه جدید، موارد مبهم را مشخص خواهد کرد. تبصره ماده مذکور در بدعتی جدید این اجازه را به دفاتر ازدواج داده تا در صورتی که گواهی‌های صادره بر وجود اعتیاد و یا بیماری زوجین دلالت کند، با اطلاع طرفین ، ازدواج را ثبت کند!!
متخلف از انجام تکالیف مورد اشاره، در قوانین سابق با مواردی همچون حبس تادیبی، جریمه نقدی و انفصال موقت و نهایتاً با رعایت شرایط و دفعات ارتکاب تخلف به لغو پروانه سردفتری محکوم می‌شد. مورد اخیر با توجه به حساسیت‌های شغلی سردفتر و موقعیت اجتماعی‌اش، نسبت به قانون جدید، به نظر نزدیکتر به صواب بود.
2ـ‌ در اجرای ماده 1060 قانون مدنی، دفاتر ازدواج مکلفند قبل از ثبت ازدواج زنان ایرانی با اتباع خارجی اجازه نامه مخصوص دولت (وزارت کشور) را اخذ کنند.
3ـ با توجه به عدم نسخ ماده 16 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 در خصوص ازدواج مجدد ، دفاتر ازدواج کمافی‌السابق مکلفند قبل از ثبت ازدواج مجدد مردان متاهل، حکم صادره از سوی دادگاه خانواده در خصوص تجویز ازدواج مجدد را مطالبه کنند.
در قانون سابق برای سردفتری که بدون اخذ حکم دادگاه اقدام به ثبت ازدواج مجدد می‌کرد مجازات حبس تا یکسال و تعقیب کیفری وی (حتی در صورت گذشت همسر اول مرد) پیش‌بینی شده بود.
ب) تکالیف سردفتران طلاق:
1ـ سردفتران طلاق، باید در ثبت طلاق، گواهی عدم امکان سازش (مخصوص طلاق توافقی و یا طلاق به تقاضای مرد) و عنداللزوم حکم دادگاه (در طلاق به تقاضای زن) را مطالبه و اخذ کنند. (ماده 24).
در قوانین سابق نیز در صورت عدم اخذ گواهی عدم امکان سازش، مجازات سلب صلاحیت برای سردفتر منظور شده بود.
2ـ سردفتران طلاق، باید در ثبت طلاق گواهی معتبر پزشکی مبنی بر بارداری یا عدم بارداری زوجه را مطالبه و بایگانی کنند. (ماده 31)
ماده 31 قانون جدید حمایت از خانواده بیان می‌دارد: «ارائه گواهی پزشک ذی صلاح در مورد وجود جنین یا عدم آن برای ثبت طلاق الزامی است، مگر آنکه زوجین بر وجود جنین اتفاق نظر داشته باشند». بنابر ظاهر ماده مذکور ، در صورت اظهار زن و مرد و اتفاق نظر آنان مبنی بر وجود جنین، نیازی به اخذ گواهی تائیدیه بارداری نیست ولی در صورت اظهار زن و مرد بر عدم بارداری و یا اختلاف نظر آنان، اخذ گواهی پزشکی ضرورت دارد.
3ـ سردفتران در ثبت طلاق‌های مستند به احکام و آراء صادره در خارج کشور، باید تنفیذ احکام مزبور را از محاکم ذی صلاح داخل کشور درخواست کرده و سپس ثبت واقعه کنند.
همانطور که در ابتدا اشاره شد تخلف از موارد شش گانه فوق در ماده 56 قانون جدید بدون در نظر گرفتن شرایط ارتکاب و سابقه تکرار آن، دارای مجازات محرومیت از اشتغال به سردفتری (به نظر اشد مجازات!) است. این، صرف نظر از برخی مجازات‌های پراکندة (کیفری، انتظامیِ) موجود در قوانین برای سردفتران است. مثلاً مطابق تبصره ماده 50 قانون جدید حمایت خانواده، اگر سردفتر به عنوان عاقد ازدواج، بر خلاف ماده 1041 قانون مدنی، در عقد نکاح افرادقبل از رسیدن به سن قانونی، تاثیر مستقیم داشته باشد، به مجازات حبس تعزیری درجه شش (حبس بیش از شش ماه تا دو سال) محکوم می‌گردد (ماده 1041 قانون مدنی اصلاحی 1379: عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به 13 سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به 15 سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح). همچنین طبق ماده 643 مجازات اسلامی (کتاب پنجم، تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده مصوب 75)، که با تصویب قوانین جدید مجازات اسلامی و حمایت خانواده، نیز نسخ نشده ، «اگر سردفتر عالماً (عنصر معنوی تحقق جرم)، زن شوهردار و یا زنی را که در عده دیگری است (معتده) برای مردی عقد کند به مجازات حبس یا جریمه نقدی و شلاق و انفصال دائم از سردفتری محکوم می‌گردد.»
دفاتر رسمی ازدواج و طلاق مانند دفاتر اسناد رسمی با موج زیادی از قوانین و بخشنامه‌ها در ایجاد تکالیف متعدد حاکمیتی روبرو هستند که این خود به افزایش حساسیت‌های مشاغل مذکور در ایجاد نظم اجتماعی منجر شده است. (برخی از این تکالیف روز افزون براستی مصداق تکلیف ما لایطاق است). لذا شایسته بود که قانونگذار در کنار ایجاد ضمانت اجرای مناسب برای تخلف از قوانین، با حمایت مناسب از این نهاد‌های خدماتی امین مردم، زمینه را برای پیشگیری از بروز برخی تخلفات، کاهش دهد.
یوسف خمسه ـ کارشناس حقوق ثبتی و مدرس مراکز آموزش عالی

 


پی نوشت :
روزنامه اطلاعات - دوشنبه - 14/7/1393/س


طرح ایین دادرسی جرائم نیروهای مسلح و دادرسی الکترونیکی

بنام خدا

 

طرح آیین دادرسی جرائم نیروهای مسلح و دادرسی الکترونیکی

 

تاریخ اعلام وصول : 06/10/1391     

دوره : نهم

 

شماره ثبت : 201

 

شماره اجلاسیه : 54

 

ترتیب چاپ : 375

 

ماده ۱۴۱ : خیر

 

ماده ۱۰۲ : خیر

 

 

 

 

 

اعلام وصول طرح/ لایحه یک شوری و دو شوری ( یک شوری ) : 06/10/1391
دریافت فایل مورد نظر
برای باز کردن فایل روی ادرس ذیل کلیک فرمایید
 
http://www.hvm.ir/detailnews.asp?id=40487
 

اآئین نامه اجرایی قانون صلاحیت دادگستری کشور به دعاوی مدنی علیه دولت های خارجی

هوالحکیم

 

مصوبات هیات وزیران- تاریخ انتشار روزنامه رسمی: 14/07/1393 -  تاریخ تصویب: 6/7/1393 شماره ثبت روزنامه رسمی : 20269

اصلاح مواد (۳) و (۶) آیین‌نامه اجرایی قانون صلاحیت دادگستری جمهوری اسلامی ایران برای رسیدگی به دعاوی مدنی علیه دولت‌های خارجی

شماره۷۷۲۶۶/ت۵۱۰۵۷هـ                                                               ۸/۷/۱۳۹۳
اصلاح مواد (۳) و (۶) آیین‌نامه اجرایی قانون صلاحیت دادگستری جمهوری اسلامی ایران برای رسیدگی به دعاوی مدنی علیه دولت‌های خارجی
وزارت دادگستری ـ وزارت امور خارجه ـ وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح
وزارت اطلاعات ـ بنیاد شهید و امور ایثارگران
هیـأت وزیـران در جلـسه ۶/۷/۱۳۹۳ به پیشـنهاد مشتـرک وزارتـخانه‌هـای دادگستری، امور خارجه و اطلاعات و به استناد اصل یکصد و سی و هشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده (۱۰) قانون صلاحیت دادگستری جمهوری اسلامی ایران برای رسیدگی به دعاوی مدنی علیه دولت‌های خارجی ـ مصوب ۱۳۹۰ـ تصویب کرد:
در مواد (۳) و (۶) آیین‌نامه اجرایی قانون صلاحیت دادگستری جمهوری اسلامی ایران برای رسیدگی به دعاوی مدنی علیه دولت‌های خارجی، موضوع تصویب‌نامه شماره ۱۵۸۳۵۷/ت۴۹۰۱۷هـ مورخ ۹/۱۰/۱۳۹۲، بعد از عبارت «وزارتخانه‌های امور خارجه و اطلاعات» عبارت «و وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح و بنیاد شهید و امور ایثارگران» اضافه می‌گردد.
                                       معاون اول رئیس‎جمهور ـ اسحاق جهانگیری


اصلاح موادی از قانون تشکیل سازمان بازرسی کل

بنام خدا

 

 

با موافقت نمایندگان و به منظور تامین نظر شورای نگهبان صورت گرفت؛  اصلاح موادی از قانون تشکیل سازمان بازرسی کل کشور

 

نمایندگان مردم در خانه ملت با اصلاح موادی از قانون تشکیل سازمان بازرسی کل کشور موافقت کردند. 
نمایندگان در نشست علنی امروز (سه‌شنبه) مجلس شورای اسلامی در جریان رسیدگی به طرح اصلاح موادی از قانون تشکیل سازمان بازرسی کل کشور و به منظور تامین نظر شورای نگهبان با اصلاح دو ماده از این قانون موافقت کردند.
براساس اصلاح بند (هـ) ماده 2 این قانون کلمه "کارمندان" بعد از عبارت "تخلفات اداری" حذف می‌شود.
براساس بند اصلاح شده فوق در مواردی که گزارش بازرسی متضمن اعلام تخلف اداری مدیران کل ادارات و مقامات بالاتر تا سطح وزرا و همتراز آنان است که مشمول قانون رسیدگی به تخلفات اداری هستند، سازمان گزارش را برای رسیدگی به هیات تخلفات اداری نهاد ریاست جمهوری ارسال و تا حصول نتیجه پیگیری می‌کند. درخصوص پرونده‌های مطروحه در رابطه با مقامات فوق، هیات رسیدگی بدوی و تجدیدنظر مزبور با عضویت یک نفر از قضات منصوب رئیس قوه قضائیه تشکیل می‌شود و خارج از نوبت طبق قانون رسیدگی به تخلفات اداری به موضوع رسیدگی می‌کند.
رئیس هیات موظف است ضمن نظارت بر ثبت پرونده و تعیین اوقات رسیدگی، مراتب را به عضو قاضی و نماینده سازمان جهت حضور اعلام نماید.
این اصلاحیه با 114 رأی موافق، 4 رأی مخالف و 13 رأی ممتنع از مجموع 221 نماینده حاضر در صحن به تصویب رسید.
همچنین در دومین مورد اصلاح شده این قانون در تبصره ماده 10 موضوع ماده 8 بعد از عبارت "سوءجریان امور باشد و" عبارت "عدم اجرای آنها موجب انجام عمل غیرقانونی شود و" اضافه و عبارت "بدون عذر موجه" حرف می‌شود.
براساس این بند اصلاحی تبصره زیر به ماده 10 قانون الحاق می‌شود:
تبصره- در مواردی که پیشنهادهای سازمان برای جلوگیری از وقوع جرم، تکرار تخلف یا سوءجریان امور باشد و عدم اجرای آنها موجب عمل غیرقانونی شود و مسئول مربوطه از انجام آن استنکاف نماید با رسیدگی و احراز در دادگاه صالح مشمول مجازات مقرر در تبصره یک ماده 8 این قانون می‌باشد.
این اصلاحیه نیز با 139 رأی موافق، یک رأی مخالف و 12 رأی ممتنع از مجموع 221 نماینده حاضر در صحن مورد موافقت قرار گرفت./


نظر شورای نگهبان لایحه نحوه اجرای محکومیت های مالی را رسیدگی کردند.

بنام خدا

 

تهران / واحد مرکزی خبر / سیاسی                     1393/07/15       
نمایندگان مجلس شورای اسلامی برای تامین نظر شورای نگهبان لایحه نحوه اجرای محکومیت های مالی را رسیدگی کردند.
به گزارش خبرنگار واحد مرکزی خبر، نمایندگان بر مصوبه خود درباره ماده  3 این لایحه که با ایراد شورای نگهبان روبرو شده بود ، اصرار کردند و قرار شد این لایحه به مجمع  تشخیص مصلحت نظام برای تصمیم گیری نهایی ارسال شود.
در ماده 3 این لایحه آمده است : اگر استیفای محکوم به از طریق این قانون ممکن نشود، محکوم علیه به تقاضای محکوم له تا زمان اجرای حکم یا پذیرفته شدن ادعای اعسار یا جلب رضایت محکوم له حبس می شود و چنانچه محکوم علیه تا ده روز پس از ابلاغ اجراییه ضمن ارائه صورت همه اموال خود دعوی اعسار خویش را اقامه کرده باشد، حبس نمی شود مگر اینکه دعوای اعسار مسترد یا به موجب حکم قطعی رد شود .
صدا و تصویر دارد .


رای وحدت رویه دیوان عالی کشور جهت تعیین واقعه فوت و.....

 

بنام خدا

 

آرای وحدت رویه دیوان عالی کشور- تاریخ انتشار روزنامه رسمی: 21/03/1393 -  تاریخ تصویب: 11/03/1393 شماره ثبت روزنامه رسمی : 20173

رأی وحدت رویه شماره ۷۳۲ هیأت عمومی دیوان عالی کشور در خصوص مرجع صالح به رسیدگی جهت تعیین تاریخ واقعه فوت و یا صدور گواهی فوت

شماره۸۲۸۴/۱۵۲/۱۱۰                                                                  ۱۱/۳/۱۳۹۳
مدیرعامل محترم روزنامه رسمی کشور
گزارش پرونده وحدت رویه ردیف ۹۱/۱۴ هیأت عمومی دیوان عالی کشور با مقدمه مربوط و رأی آن به شرح ذیل تنظیم و جهت چاپ و نشر ایفاد می‌گردد.
معاون قضائی دیوان عالی کشور ـ ابراهیم ابراهیمی
 
الف: مقدمه
جلسه هیأت عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف ۹۱/۱۴ رأس ساعت ۹ روز سه‌شنبه مورخ ۱۹/۱/۱۳۹۳ به ریاست حضرت آیت‌الله احمد محسنی گرکانی رئیس دیوان عالی کشور و حضور حجت الاسلام والمسلمین جناب آقای سید احمد مرتضوی مقدم نماینده دادستان کل کشور و شرکت جنابان آقایان رؤساء ، مستشاران و اعضاء معاون کلیه شعب دیوان عالی کشور، در سالن هیأت عمومی تشکیل و پس از تلاوت آیاتی از کلام‌الله مجید و قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌کننده در خصوص مورد و استماع نظریه معاون دادستان کل کشور که به ترتیب ذیل منعکس می‌گردد، به صدور رأی وحدت رویه قضائی شماره ۷۳۲ ـ ۱۹/۱/۱۳۹۳ منتهی گردید.
 
ب: گزارش پرونده
با احترام، به استحضار می‌رساند رئیس محترم دادگستری شهرستان خواف با ارسال دو نسخه دادنامه مربوط به شعبه چهارم دیوان عالی کشور به شماره ۰۰۵۲۱ ـ ۱۵/۱۱/۱۳۹۰ و شعبه سوم دیوان عالی کشور به شماره ۰۰۴۶۳ ـ ۱۳/۱۲/۱۳۹۰ که در دادنامه شعبه چهارم اثبات تاریخ فوت (تعیین تاریخ فوت) در صلاحیت هیأت حل اختلاف موضوع ماده ۳ اصلاحی قانون ثبت احوال تشخیص داده شده و در دادنامه شعبه سوم تعیین یا تغییر تاریخ فوت در صلاحیت دادگاه قرار داده شده است، تقاضای طرح موضوع در هیأت عمومی دیوان عالی کشور را به منظور کسب نظر هیأت نموده است. اجمال قضیه به شرح ذیل است:
الف ـ خانم فاطمه مردانی علی‌آبادی دادخواستی به طرفیت آقای محمد مردانی و غیره و نیز اداره ثبت احوال خواف به خواسته اثبات تاریخ فوت مرحوم بیداله مردانی علی‌آبادی از تاریخ فوت نامعلوم به تاریخ ۱/۱/۱۳۷۰ تقدیم دادگاه عمومی خواف نموده است. شعبه اول دادگاه عمومی خواف پس از رسیدگی حسب دادنامه شماره ۰۰۰۱۴۸۸ مورخ ۸/۱۰/۱۳۸۹ حکم به اثبات تاریخ فوت مرحوم بیداله مردانی علی‌آبادی به تاریخ ۱/۱/۱۳۷۰ صادر کرده است. حکم صادره غیابی بوده و بر اثر واخواهی، به شرح دادنامه ۰۰۰۵۲ مورخ ۲۲/۱/۱۳۹۰ تأیید شده است. از این رأی تجدیدنظرخواهی شده و شعبه ۱۷ دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی با این استدلال که دادگاه بدوی در مورد الزام اداره ثبت احوال به ثبت تاریخ فوت اظهارنظر ننموده است، پرونده را به دادگاه بدوی اعاده کرده است. این بار شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی خواف، در مورد الزام اداره ثبت احوال به ثبت تاریخ فوت، مستنداً به بند ج ماده ۳ اصلاحی قانون ثبت احوال و ماده ۲۹ همان قانون قرار عدم صلاحیت به اعتبار صلاحیت هیأت حل اختلاف مستقر در ثبت احوال صادر نموده است و پرونده را به دیوان عالی کشور ارسال داشته‌اند. شعبه چهارم دیوان عالی کشور با این استدلال که دادگاه بدوی می‌بایست در محدوده تصمیم دادگاه تجدیدنظر اقدام می‌نمود و تا زمانی که نسبت به دو دادنامه بدوی در دادگاه تجدیدنظر اتخاذ تصمیم نشده، صدور قرار عدم صلاحیت توجیه قانونی ندارد، قرار عدم صلاحیت را نقض و پرونده را به دادگاه عمومی خواف اعاده نموده‌اند. دادگاه عمومی خواف بدون اظهارنظر، پرونده را به تجدیدنظر فرستاده است و شعبه ۱۷ دادگاه تجدیدنظر خراسان رضوی به موجب دادنامه شماره ۰۰۰۹۸۳ مورخ ۱/۸/۱۳۹۰ با نقض دادنامه بدوی (حکم به اثبات تاریخ فوت)، موضوع را در صلاحیت هیأت حل اختلاف اداره ثبت احوال دانسته و پرونده را در اجرای ماده ۲۸ قانون آیین دادرسی مدنی به دیوان عالی کشور ارسال داشته‌اند. پرونده به شعبه چهارم دیوان عالی کشور ارجاع و طبق دادنامه شماره ۰۰۰۵۲۱ مورخ ۱۵/۱۱/۱۳۹۰ تصمیم شعبه ۱۷ دادگاه تجدیدنظر خراسان رضوی، قرار عدم صلاحیت تلقی شده و ضمن تأیید، آن پرونده را اعاده کرده‌اند. (هیأت حل اختلاف را صالح دانسته‌اند)
ب ـ در پرونده مشابه خانم فاطمه شجاعی سجاوندی به طرفیت اداره ثبت احوال شهرستان خواف به خواسته صدور گواهی فوت برای مرحوم حسین شجاعی دادخواستی تقدیم می‌نماید. شعبه اول دادگاه عمومی خواف طی دادنامه شماره ۰۰۰۹۷۶ ـ ۲۷/۶/۱۳۹۰ با استناد به بند یک ماده ۳ قانون ثبت احوال قرار عدم صلاحیت به اعتبار صلاحیت هیأت حل اختلاف ثبت احوال صادر و پرونده را به دیوان عالی کشور ارسال داشته‌اند. شعبه سوم دیوان عالی کشور طی دادنامه شماره ۴۶۳/۳ ـ ۱۳/۱۲/۱۳۹۰ استدلال کرده که چون تغییر در تاریخ فوت یا تعیین آن دارای آثار حقوقی تبعی است و محتاج به رسیدگی قضائی می‌باشد لذا رأی بدوی را نقض و پرونده را جهت رسیدگی اعاده نموده‌اند.
ملاحظه فرمایید که شعبه محترم سوم دیوان عالی کشور با استنباط از ماده ۳ اصلاحی قانون ثبت احوال نظری غیر از شعبه محترم چهارم دیوان عالی کشور دارد؛ علیهذا مراتب جهت طرح در هیأت عمومی به خدمت اعلام می‌گردد.
دادستان کل کشور ـ غلامحسین محسنی اژیه
 
ج: نظریه نماینده دادستان کل کشور
خواهان دعوی تعیین تاریخ فوت تقدیم کرده و این امر بیانگر آن است که اسناد و مدارک مثبته‌ای در اختیار نبوده تا اداره ثبت احوال الزاماً آن را ثبت نماید؛ علیهذا چون تعیین تاریخ فوت و یا صدور گواهی فوت ماهیت قضائی دارد و مرجع صالح قضائی می‌بایست به این خواسته رسیدگی کند رأی شعبه محترم سوم دیوان عالی کشور صائب و مورد تأیید می‌باشد.
 
د: رأی وحدت رویه شماره ۷۳۲ ـ ۱۹/۱/۱۳۹۳ هیأت عمومی دیوان عالی کشور
مطابق ماده ۹۵۶ قانون مدنی اهلیت برای دارا بودن حقوق، با زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می‌شود، لذا در صورت نامعلوم بودن تاریخ واقعه فوت یا ادعای خلاف آن، با توجه به آثار حقوقی مترتب بر واقعه فوت، مثل بقاء و زوال اهلیت و حقوق قانونی و وراثت، تعیین یا تغییر آن محتاج به رسیدگی قضایی و احراز واقع است و این امر از صلاحیت هیأت حل اختلاف موضوع ماده سوم اصلاحی قانون ثبت احوال خارج و در صلاحیت دادگاه‌های عمومی حقوقی است. بنا به مراتب رأی شعبه سوم دیوان عالی کشور که با این نظر انطباق دارد به نظر اکثریت اعضای هیأت عمومی دیوان عالی کشور صحیح، قانونی و مورد تأیید است. این رأی به استناد ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۲۸/۶/۱۳۷۸ برای دادگاه‌ها و شعب دیوان عالی کشور در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.
هیأت عمومی دیوان عالی کشور


تشریح اخرین وضعیت لوایح قضایی

بنام خدا

تشریح آخرین وضعیت لوایح قضایی

 

آخرین وضعیت "لوایح قضایی"
معاون حقوقی و پارلمانی وزیر دادگستری به تشریح آخرین وضعیت لوایح "نحوه اجرای محکومیت‌های مالی"، "جامع وکالت"، "قانون دادرسی تجاری"، "لایحه قضازدایی" و "نحوه اجرای محکومیت‌های مالی" پرداخت.
"عبدالعلی میرکوهی"معاون حقوقی و پارلمانی وزیر دادگستری، در گفتگو با خبرنگار حقوقی قضایی باشگاه خبرنگاران، با اشاره به آخرین وضعیت لوایح قضایی اظهار داشت: بررسی‌های دولت در رابطه با لایحه جامع وکالت پایان یافته و قرار است برای تصویب نهایی به مجلس شورای اسلامی ارسال شود و این در حالی است که در "یکم مهر ماه" رئیس جمهور، لایحه جامع وکالت و مشاوره حقوقی را برای طی تشریفات قانونی به مجلس شورای اسلامی تقدیم کرد.
   وی ادامه داد: قانون دادرسی تجاری تحویل مجلس شورای اسلامی شده است و همچنین قانون دادرسی مدنی در دولت تدوین شد.
 میرکوهی تصریح کرد: قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی ایراداتی داشت و در حال حاضر در شورای نگهبان است.
 وی در ارتباط با لایحه قضازدایی بیان کرد: کمیسیون‌های فرعی بررسی‌های لازم را بر روی این لایحه انجام داده‌اند و این لایحه هنوز در کمیسیون حقوقی قضایی مجلس شورای اسلامی است.
 معاون حقوقی و پارلمانی وزیر دادگستری در پایان در ارتباط با آخرین وضعیت قانون تجارت خاطرنشان کرد: این لایحه مدت زیادی در مجلس شورای اسلامی بود و اکنون به کمیسیون حقوقی قضایی ارجاع داده شده است.