جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه )

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

بررسی شرط فعل در حقوق ایران و فرانسه با مقایسه شرط نتیجه و فاسخ

 

بنام خدا

 
 

>  شرط فعل در حقوق ایران و فرانسه (1)

 

 

شرط فعل در حقوق ایران و فرانسه- دکتر عبدالرسول دیانی وکیل پایه یک دادگستری  

(  قسمت اول)-ادامه دارد 

شرط فعل در حقوق ایران و فرانسه

مقدمه

قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه شروط صحیحه را به سه قسمت تقسیم نموده است. مهم‌ترین و شایع‌ترین اقسام شروط قابل درج در ضمن عقد، نوع سوم یعنی شرط فعل می‏باشد. وفق ماده ??? قانون مدنی شرط فعل آن است‏که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یاشخص خارجی شرط شود. براساس این تعریف، شرط فعل می‏تواند بصورت مادی و مثبت و یا فعل منفی باشد مثلاً تعهد فروشنده به بیمه نمودن مبیع قبل ازحمل آن، شرط فعل مثبت و شرط عدم مطالبه دین بایع از برادر مشتری، در قرارداد بیع، یاشرط عدم فروش از همان مبیع به ثالث در مدت معین، شرط فعل منفی است. شرط پرداخت مبلغی به زوجه در صورت طلاق وی یا طلاق دادن همسر اولی، در عقد نکاح، شرط فعل مثبت و شرط عدم مضاجعت با زوجه، شرط فعل منفی است.

اگر شرط فعل ناظر به انجام عمل حقوقی درعالم خارج باشد، متعهد بایستی آن عمل را محقق سازد و نتیجه عمل حقوقی به مجرد انعقاد عقد محقق نمی‏‏شود. مثلاً اگر درعقد بیع شرط شود که مشتری بایع را برای انجام عمل بخصوصی وکیل گرداند، عقد وکالت دیگری باید در عالم خارج انشاء شود تا نتیجه منظورحاصل شود. از اینجا تفاوت شرط نتیجه با شرط فعل روشن می‏شود. اگردر مثال بالا شرط شودکه بایع وکیل باشد برای انجام آن عمل، انعقاد عقد دیگری در ورای عقد بیع لازم نیست یعنی به مجرد عقد بیع، بایع در انجام آن عمل وکیل مشتری می‏شود.

شرط فعل ممکن است به نفع مشتری و یا بایع و یا هردوی آنها یا ثالث باشد. همچنین ممکن است یک تعهد وسیله باشد یا یک تعهد نتیجه[?] لذا این‏طور نیست که تعهد نتیجه حتماَ توسط شرط نتیجه قابل اندراج در ضمن عقد باشد.

این بود خلاصه ای از آنچه در حقوق ایران و فقه امامیه از آن تحت عنوان شرط فعل یاد می‏شود. ما برای تطبیق این مفهوم با معانی مشابه در حقوق فرانسه باید یک بحث نسبتاَ مفصل ترمینولوژیک داشته باشیم چون به نظر ما شرط فعل با تعریف فوق معادل واحدی در حقوق فرانسه ندارد و از اینرو تلاش ما را در تطبیق دو سیستم با مشکل مواجه می‌سازد زیرا بایستی مفاهیم و واژه های متعددی را به بررسی بگیریم تا بدانیم این مفهوم برکدامیک و یا تا چه حد منطبق است.

ترمینولوژی

در حقوق فرانسه کمتر به نظریه عمومی شرط و ارتباط آن با عقد پرداخته شده است. بیشتر احکامی که در این باب وجود دارد، مربوط به شرط تعلیقی است که به آن کندیسیون(Condition ) می‏گویند. این است که ما درجستجوی آنچه که در حقوق ایران شرط فعل می‏نامیم، درحقوق فرانسه معنای معادلی پیدا نمی‏‏کنیم که بتواند تمام مصادیق این مفهوم را بپوشاند. با این حال, اگر بدرستی این دو سیستم را بشناسیم، کمتر می‏توان به موارد کاملاَ متفاوت برخورد نمود یعنی در جستجوی واژه‌های مشابه می‏توان بر جبنه جهانی داشتن قوانین به ظاهر متفاوت این سیستم ها واقف شد. دلیل آن این است که بخصوص بخش حقوق تعهدات در بین شاخه‌های مختلف علم حقوق بیشتر بر پایه‌های عقلی استوار شده است[?]. لذا با حوصله و ملاحظه معنای دقیق واژه ها، معنای معادلی برای آنچه ما در حقوق ایران از آن به شرط فعل یاد می‏کنیم، می توان پیدا نمود، هر چند هر کدام فقط بر یک جنبه بخصوصی از این اصطلاح دلالت داشته باشند. قبل از معادل یابی در زبان فرانسه لازم می‏دانیم معنای شرط را در زبان عرب و اصطلاح علم حقوق به بررسی بگیریم :

شرط بر وزن سطرکه جمع آن شروط وشرائط است[?]، در دو معنای مختلف بکار رفته است، یکی معنای لغوی و دیگری معنای اصطلاحی. هرکدام از این دو معنا نیز به نوبه خود دو معنای دیگر دارند. با این حساب چهار معنای مختلف از شرط وجوددارد که دو تا اصطلاحی و دو معنا عرفی هستند :

کلمه شرط در عرف به دو معنا اطلاق می‏گردد :

?- معنای اول شرط معنای حدثی و مصدری است که در این معنا اسم فاعل آن شارط و اسم مفعول آن مشروط بوده و مشروط له و مشروط علیه هم به ترتیب منتفع و متضرر از شرط می‏باشند. ابن منظور درلسان العرب می‏گوید : شرط، الزام شیء و التزام شیء در بیع و مثل آن می‏باشد، لذا از نظر لسان العرب الزام ابتدائی صحیح نیست و اگر هم استعمالاتی از آن به چشم می‏خورد، از باب مجاز است. شرط از نظر وی حتماً باید در ضمن عقدی باشد و هویت استقلالی برای آن متصور نیست.

بر خلاف این نظر، شیخ انصاری با استدلال به شواهد روائی متعدد می‏گوید : استعمال واژه شرط در مورد تعهد ابتدائی‏ نیز صحیح است چون به نذر و عهد با خدا نیز  شرط  گفته شده با اینکه انسان ابتدائاَ با خدا شرط می‏کند و آن را در ضمن عقد دیگری نمی‏آورد. وی با استدلالات متعدد معتقد می‏شود که منظور از شرط، مطلق الزام و التزام است[?]، چه در ضمن عقدی بیاید و چه مستقل از آن باشد.

به نظر می‏رسد این معنا ازشرط دقیقاً معادل واژه تعهد یاObligation در زبان حقوقی فرانسه باشد که ذیلاً اشاره خواهد شد.

البته شرط در بعض موارد در معنای مفعولی یعنی بر مشروط نیز استعمال می‏گردد مثل موردی که خلق می‏گویند و مخلوق اراده می‏کنند در این صورت شرط به معنای آنچه که انسان بر نفس خود شرط کرده، می‏باشد.

?- معنای دوم عرفی از شرط عبارت از امری است که از عدم آن عدم لازم شود ولی از وجودش حتماً وجود لازم نگردد. مثل اینکه شرط نماز، داشتن وضوء است، ولی گرفتن وضوء لازمه اش نماز خواندن نیست ؛ می‏توان تصور نمود شخص وضوء بگیرد ولی نماز نخواند. شرط در این معنا اسم جامد است و اگر مشتقاتی ازآن گرفته شده، همه جعلی و برخلاف قاعده می‏باشند. در معنای مصدری(معنای اول) تصور شارط بدون مشروط ممکن نبود، ولی در اینجا این تصور ممکن است، چون شارط در اینجا کاری انجام نمی‏دهد که مشروط منفعل از فعل او باشد، لذا منظور از شارط در این معنا، جاعل الشرط و مراد از مشروط نیز ما جعل له الشرط است[?]. از اینجا فرق شرط با مانع نیز مشخص می‏گردد مانع امری است که از وجودش عدم لازم آید. مثلاً بلوغ شرط صحت نکاح ولی قرابت مانع صحت آنست[?].

شرط دو معنای اصطلاحی نیز دارد :

?- این واژه در زبان علم نحو به معنای آن چیزی است که بعد ازادات شرط می‏آید. لذا شرط در زبان اصطلاحی نحویین به معنای دوم یعنی آنچه که از عدم آن عدم لازم می‏آید، اطلاق می‏شود.

?- شرط در زبان علم اصول و اهل معقول نیز به همین معنااست؛ بااین تفاوت در جانب وجود نیز از وجود سبب وجود مسبب لازم می‏شود. یعنی علاوه بر اینکه از عدم شرط عدم لازم می‏آید، از وجود آن نیز وجود لازم می‏آید.

دو اطلاق عرفی قبل با دو اطلاق اصطلاحی قابل جمع نیستند. اطلاقات عرفیه مردداند بین دو معنای اول عرفی‏که اگر قرینه ای بر هر کدام از آن دو معنا (معنای مصدری و معنای جامد) موجود بود، بر آن معنا و اگر قرینه ای موجود نبود، موجب مهمل شدن لفظ می‏شود.

ما برای توضیح مطلب واژه شرط را در روایت المومنون عند شروطهم به بررسی می‌گیریم که ببینیم بر کدامیک از دو معنای عرفی استعمال شده است. بنظر می‌رسد در این روایت شرط به معنای حدثی و مصدری مورد لحاظ باشد. یعنی می‏توان استنباط نمود منظور این است که مومنین باید به ملتزمات خود (آنچه که بر خود الزام کرده‌اند)، وفادار باشند. بنابراین، روایت مذکور ناظر به معنای دوم عرفی از شرط که از عدم شرط، عدم عقد لازم بیاید, نمی‌باشد. به هرحال, اگر تردیدی هم در معنای آن وجود دارد, بین یکی از دو معنای عرفی است نه بین یک معنای اصطلاحی و یک معنای عرفی.

به هر حال، آنچه ما در اینجا از واژه شرط منظور داریم، بیشتر آن امری است که از عدم آن عدم عقد لازم آید. اگر آن امر انجام کاری باشد، از عدم انجام آن کار, عقد معدوم گردد. البته، هر چند شرط را در نظر بعض از فقهاء مثل شیخ انصاری بتوان بر تعهد ابتدائی نیز اطلاق کرد ولی همان طور که لغویین گفته‌اند، در اینجا مراد ما از شرط انجام کاری است که در ضمن عقد دیگر آمده باشد و هویت تبعی و فرعی داشته باشد.

درجستجوی معنای دقیق واژه هائی که می‏توانند در حقوق فرانسه معادل شرط فعل در حقوق ما باشند، سه واژهC ondition و Clause و همچنین Stipulation که فعل آن Stipuler است را با استفاده از دائره المعارف حقوقی ژرارد کورنو[?] و همچنین لغتنامه حقوقی لکزیک[?] به بررسی می‏گیریم.

واژه Condition درسه معنای مختلف بکار می‏رود :

?- معنای اول که از موضوع بحث ما خارج است، به وضعیت و حالت یک فرد و یا یک شیء اطلاق می‏شود. متال بارز آن اصطلاح شرائط اجتماعی و یا شرائط سیاسی می‏باشد. معادل این معنا که به نظر می‏رسد از زبان فرانسه به زبان فارسی سرایت کرده باشد، در زبان فارسی حالتترجمه می‏شود.

?- دومین معتا ازشرط که بیشتر مراد ماست، بمعنای عناصر یک عمل حقوقی می‏باشندکه خود نیز بر دو قسمند :

-یا عنصری اساسی است که اعتبار و یا تاثیر عمل حقوقی منوط به آن است. مثلاً بلوغ متعاقدین شرط اعتبار یک قرارداد، داشتن سمت، شرط ارائه دعوی به دادگاه و ذکر قیمت، شرط صحت بیع است. در دنباله توضیحاتی که خواهیم داد معلوم خواهد شد که این معنا نیز واژه معادل شرط فعل در حقوق ما نیست بلکه شرط فعل در حقوق ایران معادل یک عنصر فرعی عقد در حقوق فرانسه است. البته، به نظر می‌رسد واژه شرایط که بیشتر جمع شریطه است، به همین معنا باشد. مثلاً ما در همین مقاله عبارت  شرائط صحت شروط  را خواهیم داشت که شرایط در معنای عناصر اصلی که صحت شرط منوط به آن است و شرط نیز بمعنای عنصر فرعی و یا تعهد جانبی در عقد منظور می‏باشد.

- یا کیفیت و قیدی برای تعهد است که انعقاد و یا انحلال قرارداد را منوط به تحقق یک واقعه بعدی و نامطمئن می‏سازد(ماده ???? کد سیویل).

این شروط هم می‏توانند تعلیقی باشند و هم تحلیلی(فاسخ). مثل بیع بشرط اینکه جنس خوب فروش رود و یا بیع به شرط اینکه فروشنده نمایندگی خود را به فرد دیگری ندهد. در این معنای اخیر، Condition با Clause و همچنین Stipulation به یک معنا خواهند بود.

شرط در این معنا (کیفیت یا قیدی برای تعهد) به شرط تعلیقی مربوط می‏گردد و معادل شرط فعل در حقوق ایران نیست.

البته معنای سومی نیز برای Condition متصور است‏که بیشتردر حقوق جزا به شرائط وقوع جرم اطلاق می‏گردد. مثلاً پرسیده می‏شود آیا جرم درحالت خواب اتفاق افتاده و یا در حالت مستی و امثالهم.

در حقوق جزای اسلامی شرط آن چیزی است که وجود آن در تاثیر سبب بوجود آمدن گناه موثر است مانند القاء در چاه که خود سبب است ولی حفر چاه شرط تاثیر سبب می‏باشد.

Clauseبه مقررات ویژه یک عمل حقوقی‏گفته می‏شود که دو منظور از درج آن در یک عمل حقوقی مد نظر قرار می‏گیرد :

? - یا برای مشخص تر کردن عناصر عقد و یا کیفیت آن عمل حقوقی ‏(مثل نحوه پرداخت، قیمت و محل اجرا) است،

?- یا به منظور قراردادن آن تحت رژیم ویژه می‏باشدکه بعضاً از شرائط عمومی آن عمل حقوقی حالت مستثنی‏کننده دارند و به آنها شرائط ویژه نیز می‏گویند.

Stipulation همان مقررات مشروح یک قرارداد است که معمولاً به صورت کتبی بیان می‏گردد. در معنای عام تر این لغت برای تمامی مقررات پیش بینی شده در یک قرارداد بکار می رود مثلاً برای بیان شرط به نفع ثالث عبارت Stipulation pour autrui را داریم.

برای این سه لفظ همین سه معنا در زبان انگلیسی نیز وارد شده است[?].

بحث را خلاصه می کنیم : آنچه که تحت عنوان شرط در ضمن عقد از آن یاد می‏شود، اگر خود در ضمن تعهد دیگری باشد، از عنوان کلوز Clause و اگر عقد را مشروط به تحقق واقعه خارجی بنماید، از آن به Condition تعبیر می‏شود. لذا Clause و یا حتی Stipulation شکل ظاهری آن تعهدی است که معمولاً به صورت یک ماده در درون قرارداد کلی مندرج می‏شود. به این لحاظ کلوز Clause))هویت مستقلی‏ نسبت به عقد ندارد و می‏توان آن را صورت ظاهری و ترتیب لفظی شرط در ضمن عقد نامید که نمی‏تواند جدای از عقد به کار رود. این معنای از شرط معادل معنای شرط در لسان العرب ابن منظور و قاموس المحیط مرحوم فیروز آبادی می‏باشد.

این بود خلاصه آنچه در زبان فرانسه در بدو امر برای جستجوی معادل شرط فعل در حقوق ایران به ذهن خطور می‏کند.

با دقت بیشتر و مطالعه موادی از کدسیویل که این واژه ها در آنها به کار رفته، در می‏یابیم کهCondition بیشتر به شرط تعلیقی اطلاق می‏گردد و مقررات مربوطه در کد سیویل ناظر به عقد معلق است که اساساً از محل بحث ما خارج هستند. با تفصیلی که به ناچار لازم می‏دانیم از حقوق فرانسه در زمینه شرط به معنای Condition بیاوریم، در خواهیم یافت که آنچه در فقه و قانون مدنی از آن به شرط فعل یاد می‏شود، اگرعنصر اساسی عقد نباشد و تحقق عقد را نیز معلق به حادثه خارجی ننماید، تحت عنوان شروط تبعی و فرعیClauses accessoires باید به بررسی گرفته شود.

بنظر می‏رسد آنچه که می‏تواند به طور مشخص، معادل شرط فعل قرار گیرد، شرط فرعی است که متضمن انجام عملی‏[??] باشد. البته در کد سیویل مقررات خاصی به آن اختصاص داده نشده بلکه باید با غور در حقوق تعهدات بطور اعم، به دنبال معنای معادل آن پرداخت و ضمانت اجرای آن را جستجو نمود و دانست چه هنگام چنین شروطی باطل هستند و چه وقت هم باطل و هم مبطل عقد. چنانچه خواهد آمد بعضی ازحقوق دانان مثل استاد گرامی جناب آقای فیلیپ سیملر خواسته‌اند همان مقررات مذکور در ماده ???? در مورد بطلان شروط تعلیقی را به شروط تبعی نیز بسط بدهند.

همان طور که بیان شد، ناچاریم به مطالعه اجمالی آنچه در حقوق فرانسه در باب شروط آمده بپردازیم (بخش اول) و آنگاه به حقوق ایران(بخش دوم) که نهایتاً بتوانیم مقایسه‌ای بین این دو سیستم به عمل آوریم (بخش سوم).

بخش اول

شرط فعل در حقوق فرانسه

اساساً در حقوق فرانسه هر آنچه که عنوان تعهد بخود بگیرد، چه در ضمن عقد و چه به صورت مستقل، باید شرائطی را داشته باشد که در همه حال لازم الرعایه می‏باشند. در این معنای کلی از تعهد به Obligation یاد می‏شود. مثلاً وعده قرارداد یا قولنامه نیز یک تعهد به فعل ابتدائی و مستقل است که در حدود و مقررات خود نافذ و برای متعهد الزام آور می‏باشد[??].

این تعهدات که بسیار متعدد و متنوع می‏باشند، به انواع مختلف طبقه بندی‏ شده‌اند :

?- طبقه بندی به لحاظ طبیعت موضوع آنها.

- طبقه بندی به لحاظ ضمانت اجرای آنها[??].

?- طبقه بندی به لحاظ نحوه انعقاد و یا نحوه اجرای آنها[??].

تنها تقسیم بندی که از تعهدات در کد سیویل موجود است، تقسیم بندی به لحاظ طبیعت موضوع تعهدات می‏باشد[??]. بر این اساس، تعهدات به سه دسته تقسیم می‏گردند :

?- تعهد تحویل (چیزی با انتقال مالکیت آن Obligation de donner[??]

?- تعهد انجام (کاری) Obligation de faire

?- تعهد عدم انجام (کاری) Obligation de ne pas faire

این طبقه بندی سنتی‏که از حقوق رم گرفته شده است، توسط ماده ???? کد سیویل تبیین گردیده است. دسته بندی مزبور هرچند غلط نیست، ولی فایده عملی نیز بر آن مترتب نمی‏باشد.

عمده تعهدات از نوع تعهد به انجام کار می‏باشند[??] ولی تعداد تعهدات به عدم انجام کار یا به عبارت بهتر خودداری از انجام کار، زیاد نیستند. مثال بارز تعهد به عدم انجام کار، که هر ساله در حقوق فرانسه منجر به پیدایش رویه های قضائی متعدد می‏گردد، تعهد عدم رقابت[??] است. این تعهد معمولاً در اکثر قراردادهای تجاری بصورت شرط در ضمن عقد درج می‏گردد. با این لحاظ، یکی از مواردی که معادل شرط فعل در حقوق ایران است، همین تعهد به عدم رقابت می‏باشد که بدلیل بحث بسیار پیچیده آن بدلیل برخورد با حقوق بین الملل و حقوق اروپائی از ورود در آن صرف نظر می‏نمائیم.

نوع سوم تقسیم بندی تعهدات یعنی تقسیم بندی به لحاظ نحوه تعهد در مرحله انعقاد یا اجرا موضوع مواد ???? تا ???? فصل ? از تیتر ? ازکتاب سوم کد سیویل تحت عنوان تعهدات مشروط می‏باشد. به این لحاظ تعهدات یا مشروطند ویا غیر مشروط[??].

در تعریف تعهدات مشروط ماده ???? کد سیویل مقرر می‏دارد : تعهد زمانی مشروط است که وابسته به یک حادثه آینده و غیر مطمئن باشد چه بصورت معلق ساختن آن تا زمانی که آن حادثه بروز کند و چه بصورت فسخ آن در صورتی که آن حادتهْ رخ ندهد[??].

با این حساب، دو شرط اساسی برای یک تعهد مشروط وجود دارد :

?- تعهد باید مشروط به یک حادثه محتمل الوقوع باشد ؛ لذا اگر حادثه قطعی الحصول بود، عقد مشروط نیست.

?- وقوع حادثه باید در زمان آینده باشد.

به لحاظ تاثیردر عقد، شروط منقسم می‏شوند به شروط تعلیقی و شروط تحلیلی.

شروط نوع اول قرارداد را در مرحله انعقاد مورد سئوال قرار می‏دهند ؛ برای مثال کتاب هایم را به شما می‏فروشم به شرط اینکه خودم در امتحانات قبول شوم. این یک نوع بیع مشروط است. عقد بیع منوط به تحقق حادثه خارجی یعنی به قبولی در امتحانات شده است. اگر این حادثه اتفاق افتاد، قرارداد اثر خود را از زمان انعقاد ظاهر ‏ساخته و اگر محقق نشد، اساساً''''''''بیعی واقع نشده و عقد از بنیان منعقد نشده تلقی می‏گردد.

بر عکس، تعهد مشروط به شرط تحلیلی از زمان انعقاد بدرستی و صحت منعقدگردیده و آثار خود را دارد ولی فقط پایداری و استمرار آن مورد سئوال است. آنچه مشروط است، استمرار عقد است یعنی رابطه حقوقی ایجاد شده در اثر عقد، به حادثه ای که وقوع آن نامطمئن است، متوقف گردیده است که با وقوع این امر عقد باطل و نتائج آن زائل می‏شود[??]. مثال : آقای الف می‏خواهد اموالی را به  ب  هبه ‏کند ولی نمی‏خواهدکه خود شاهد قرار گرفتن این اموال در دست ورثه  ب  باشد. لذا در عقد هبه ای که با  ب  منعقد می‏سازد، شرط می‏کندکه اگر  ب  قبل از  الف  بمیرد، این هبه باطل باشد. حال اگر  ب  قبل از  الف  مرد، این مال به وارث او منتقل نمی‏شود و بر می‏گردد به مالکیت  الف . این یک مثال نوعی از انواع شروط تحلیلی است.

به هرحال، چه شرط از نوع شرط تحلیلی باشد چه از گونه شرط تعلیقی، در هر دو صورت حادثه خارجی امری نامطمئن و قابل تحقق مربوط به زمان آینده است. لذا اگر مثلاً در عقد بیع یکی از این دو گونه شرط بیاید، موضوع آن که انتقال ملکیت است به آن حادثه خارجی مشروط می‏شود و معلق می‏ماند تا زمانی که آن حادثه محقق شود.

این شروط منافع بسیاری دارند بر اساس ویژگی‏های منحصر به فرد هر عقد متنوع می‏گردند. به هر حال، برای صحت شروط مزبور شرائطی لازم است که مختصراً متذکر می‌شویم.

قسمت اول

شرایط صحت شروط در حقوق فرانسه

حادثه ای می تواند بعنوان شرط برای یک عقد قرار گیرد، که دو سری ویژگی داشته باشد :

?- حادثه باید به نحوی خارج از اراده طرفین باشد.

?- تحقق شرط منطقی به نظر رسد. لذا شرط غیر معقول و یا محال یا غیر مشروع و خلاف اخلاق حسنه باطل می‏باشد.

بر اساس شرط اول شروط به سه دسته تقسیم می‏گردند :

- شروط سببیConditions causalles که محصول اتفاق و تصادف صرف هستند. مثل اینکه گفته شود اگر باران ببارد، چترم را به تو می‏فروشم. این شروط به اراده یکی از دو طرف قرارداد وابسته نیست(ماده ????کد سیویل).

- نوع دوم شروطی هستندکه به اراده یکی از اطراف قرارداد وابسته است که ‏به آنها Conditions potestatives می‏گویند (ماده ????کد سیویل).

- و بالاخره نوع سوم هم که شروط مختلط بوده و کاملا'''''''' به اراده یکی از اطراف عقد وابسته نیست مثل اینکه بگوید من این مبلغ را به شما می‏دهم در صورتی که با فلانی ازدواج کنی.

شروط سببی و شروط مختلط چه در شکل شرط تعلیقی وچه در شکل شرط تحلیلی، اساسا''''''''صحیح می‏باشند. ولی شروطی که به اراده یکی از منعقدین معلق می‏شود، بر دو گونه هستند.

گونه اول شروطی هستند که بصورت مصرح به اراده یک طرف بستگی دارد[??] که در آن الفاظی نظیر هر وقت دلم خواست مقرون است. این شروط باطل[??] (وفق ماده ????کد سیویل) و مبطل (وفق ماده ????کد سیویل) عقد نیز می‏باشند.

نوع دوم شروطی هستندکه اراده فرد در آنها بطور مستقیم دخیل نیست مثل اینکه بگویدهر وقت خواستم از این شهر بروم، اموال خود را به شما می فروشم یا اگر ازدواج کردم منزل شما را اجاره می‏کنم. در اینجا اراده فرد منوط شده به انجام عملی ارادی که تحقق آن، علت عقد می‏شود. به هر حال شروط مزبور در مواردی که حکم به صحت آنها می‏نمائیم چه در شکل تعلیقی و چه در شکل تحلیلی، موجب صحت قراردادند و فقط یک مورد استثنا شده و آن در مورد هبه (ماده ???) می‏باشد که در این خصوص هر گونه شرطی که به نحوی به اراده واهب بستگی داشته باشد، صریحاً باطل دانسته شده است[??].

شرط دوم از شرائط صحت عقد در حقوق فرانسه این است که تحقق آن باید منطقی و عاقلانه باشد لذا شرط مطلقا'''''''' غیر مقدور -چه غیر مقدور عقلی وچه قانونی و یا غیر مقدور از نظرمخالفت با اخلاق حسنه،- باطل و مبطل عقد است(ماده ????).

ماده ???? فقط در مورد قراردادهای مالی قابل اجرا است. لذا از قاعده مزبور، مورد بخشش هاو قراردادهای رایگان استثناء شده است. ماده ??? کدسیویل مقرر می‏دارد که شرط نامشروع یا مخالف اخلاق حسنه یا نظم عمومی در ضمن عقد هبه و یا وصیت[??] باطل ولی موجب بطلان عقد نمی‏شود.

* * *

اجرای خشک این دو ماده در عمل مشکلاتی را برای حقوقدانان فرانسوی ایجاد نمود زیرا شروط باطلی را که فقط جنبه تبعی داشتند را در کنار شروطی که مقوم قرارداد بوده و اراده قطعی وجزمی طرفین به آن تعلق گرفته بود، قرار می‏داد و همه را با یک چوب می‏راند. این بودکه رویه قضائی بر آن شد که شروطی را که اساس تراضی نیستند و برای اراده واهب و یا موصی انگیزه قاطع و جازم برای اراده آنها دارند، به گونه ای که بدون آن انگیزه، عقد محقق نگردد، از جمله شروط باطل و مبطل محسوب گردند. و متقابلاً در قراردادهای مالی، مواردی که شرط مبطل (شرط غیر مقدور ویا غیر مشروع) انگیزه جازم و قاطع در تصمیم گیری آنها نباشد، منجر به ابطال عقد نشود[??].

برای این کار رویه قضائی فرانسه از تئوری سبب استعانت گرفت و اعلام نمود هر جا که شرط باطل در قراردادی مالی انگیزه قاطع و سبب محرک نباشد[??]، عقد مشروط را فاسد نمی‏نماید. ملاحظه می‏شود حکم مواد ??? و ???? به لحاظ طبیعت معوض و یا رایگان بودن عقد انشاء نشده است بلکه بر مبنای وصف اساسی و یا فرعی بودن شرط حکم دو گانه برای آنها وضع گردیده است. رویه قضائی متعاقباً بر آن شد که شروط اساسی را از شروط تبعی و فرعی تمییز دهد[??] و بدین ترتیب راه حل واحدی را هم برای عقود معوض و هم برای عقود رایگان پیدا شد. لذا غیر مقدور بودن، غیر مشروع بودن و غیر اخلاقی بودن شرط زمانی می‏توانند منجر به بطلان عقد شوند که بر یک تعهد اساسی عقد تعلق بگیرند و در مواردی که به صورت یک تعهد فرعی و تبعی قابل انفکاک از پیکره عقد باشند، موجب بطلان عقد نمی‏شوند. با این حساب، همان ماده ???? که اساساً برای شروط تعلیقی وضع گردیده بود، برای شروط فرعی و تکمیلی نیز به کار آمد و Condition و Clause راه حل واحدی پیدا کرد و تنها تفاوت این دو در نحوه اندراج و شکل آن در عقدبود.اگر با به کار بردن ادات شرط مقرون گردیده بود، از نوع اول واگر بصورت خبری بود، از نوع دوم قلمداد شد. لذا رویه قضائی تنها به این مسئله می‏پرداخت که آیاشرط مندرج ویژگی قاطع و جازم درتصمیم طرفین را دارد یا خیرکه در صورت اولی عقدرا باطل و در مورد دوم فقط خودش باطل بود.

قسمت دوم

آثار و ضمانت اجرای شروط در حقوق فرانسه

در این قسمت می‏خواهیم ببینیم شرطی‏که صحیح است، چه آثاری دارد؟(تیتر?) پس از روشن شدن این سئوال می‏پردازیم به اینکه چه ضمانت های اجرائی برای شروط در نظر گرفته شده است(تیتر دو).

تیتر اول

آثار شروط در حقوق فرانسه

در مورد آثار عقد سئـوال مهم این است که آیا اثر عقد از زمان انعقاد است؟ در زمانی که هنوز شرط محقق نشده عقد چه سرنوشتی دارد و بعد از تحقق شرط چه سرنوشتی؟

-در مدتی که هنوز نمی‏دانیم مفاد شرط محقق می‏شود یا نه، دو حالت وجود دارد :

اگرشرط از گونه شرط تحلیلی باشد، دراین صورت مفادعقد باید بلافاصله اجرا شود، گو اینکه اصلاً شرطی وجود نداشته است. لذا اگر عقد موجب انتقال ملکیتی باشد، این اثر بلافاصله ظاهر ‏شده‏ و مثلاً مبیع به ملکیت مشتری در می‏آید ولی در صورت تحقق شرط این ملکیت از بین می‏رود.

اما اگر شرط از گونه شرط تعلیقی باشد، متعهد له نمی‏تواند اجرای عقد را مطالبه کند. از این رو چون هنوز عقدی محقق نشده، مدت مرور زمان نیز از تاریخ انعقاد عقد نخواهد بود، بلکه از تاریخ تحقق شرط می‏باشد (ماده ???? بند? کد سیویل). اگر متعهد له پولی پرداخته، می‏تواند آنرا پس بگیرد. مسائل مختلفی در خصوص اموری که در مدت قبل از تحقق شرط ثابت می‏شوند، مطرح می‏گرددکه تفصیل آنها و بیان اختلافات وارده به عقد معلق مربوط می‏شود و از بحث ما خارج است (رجوع شود به مواد ???? تا ????کد سیویل).

در مدت بعد از اطمینان به تحقق و یا عدم تحقق قطعی شرط

- در این مدت اگر شرط محقق نشد، عقد از اساس باطل می‏گردد.

- ولی اگر مقتضای شرط یعنی آن حادثه بعدی و محتمل الوقوع رخ دهد، ماده ???? مقرر می‏داردکه باید به تمام آنچه که طرفین از عقد انتظار داشته اند، تر تیب اثر داده شود[??]. اگر متعهد خود مانع تحقق حادثه شود،که بتواند آنرا مستمسک قرار داده و از انجام تعهد سر باز زند، حادثه تحقق یافته تلقی و شرط عمل شده قلمداد می‏گردد(ماده ????). یعنی باید عقد و وقوع حادثه مستند به فعل یکی از اطراف قرارداد نباشد بلکه در جریان طبیعی و عادی حادثه عملی نشود[??]. بدیهی است آثار عقدبعداز تحقق قطعی شرط از زمان انعقاد عقد خواهد بود(ماده ???? کد سیویل). یعنی اگر شرط ازگونه شرط تعلیقی باشد اثر وقوع شرط موجب می‏شود، عطف به ما سبق شود لذا اگر منزلی با شرط تعلیقی فروش رود، ملاک در قیمت منزل، قیمت زمان انعقاد عقد خواهد بود، نه قیمت زمان تحقق شرط. اگر شرط از گونه شرظ تحلیلی باشد، مثل این است که اصلا'''''''' شرطی در ضمن عقد نبوده است. مشکل عمده در جائی‏که شرط از مقوله شرط تحلیلی است در رابطه با ثالث منتفع از قرارداد بروز می کند; امری که در فرانسه منجر به بحث های زیادی گردیده ولی راه حل موثری هنوز توسط رویه قضائی ارائه نشده است. شایان گفتن است طرفین عقد می‏توانند با توافق هم دیگر اثر عقد را از زمان تحقق شرط بار کنند چون اینکه این اثر اززمان انعقاد عقد مد نظر قرار گرفته شود، جزء قوانین امری نیست.

مطالعه مطالب بالا نشان داد که شرط تعلیقی اساساً از محل بحث ماخارج است و شرط تحلیلی نیز که به شرط فاسخ نیز از آن یاد شده‏‏، بنحوی شرط تعلیقی است با این تفاوت که اولی تعلیق در انشاء است و دومی تعلیق در منشا مثل آنچه در ماده ??? قانون مدنی مادر مورد تعلیق در ضمان وارد شده است.

بااین حساب، برای آنچه در حقوق ایران از آن به شرط فعل یاد می‏شود، بایستی بدنبال شروط تبعی یا Clauses accessoires بگردیم چون شرط فعل در حقوق ایران عقد را معلق نمی‏کند و به اصطلاح آنرا در مرحله انعقاد مورد سئوال و تردید قرار نمی‏دهد بلکه آنرا در مرحله اجرا و عمل بدان با اشکال مواجه می‏سازد.

همانطور که بیان شد، تعهد چه بصورت اصلی و ابتدائی وچه بصورت تعهد فرعی که ما از آن به شرط در ضمن عقد تعبیر می‏کنیم، باید دارای ویژگی‏هائـی باشند که به آنها شرائط صحت می‏گویند.لذا هویت تبعی، غیراستقلالی وفرعی تعهدکه به آن کلوز می‏گویند اساسا'''''''' باید دارای همان ویژگی هائی باشد که تعهدات مستقل دارند. مشروح این شراهـط توسط ماده ???? کد سیویل (معادل ماده ??? قانون مدنی) بیان شده است. حال اگر فی المثل شرطی در ضمن عقد متضمن یکی از دو نوع تعهد مندرج در ماده ???? کد سیویل یعنی تعهد به انجام کاری و تعهد به عدم انجام کاری بود، این تعهد بایستی مثل تمامی تعهدات دارای شرائط صحت مندرج در ماده ???? باشد. ما در این مجال لازم نمی‏دانیم تمامی آن شرائط را بر شمریم. بعنوان شرط تبعی، تعهدی که در ضمن عقد می‏آید، یکی از تعهداتی است که در کنار تعهدات دیگر قرار گرفته و تحت همین عنوان مورد مطالعه قرار گرفته است. البته چنین شرطی می‏تواند برای بیان کیفیت یک تعهددیگر مثل نحوه پرداخت ثمن و یا مثمن نیز باشد.

پس خلاصه این شد که آنجا که ادات شرط مثل اگر به نحوی عقد را معلق کند، چه تعلیق در انشاء باشد و چه در لزوم، در اینجا شرط را باید در بین مواد مربوط به خود تحت همین عنوان مورد بررسی قرارداد؛ و لی آنجا که تعهدی در کنار سائر تعهدات است، باید به مواد عمومی صحت تمامی تعهدات مراجعه نمود.

با این حساب، اگر شرط از مقوله شرط تعلیقی باشد وعقد را معلق نماید، بحت های مربوط به اینکه آیا شرط در صورت بطلان می‏تواند عقد را منحل کند یا خیر با موردی که شرط بصورت یک تعهد در کنار تعهدات دیگر باشد، فرق می‏کند و پاسخ به این سئوال برای هر دو مورد یکسان نخواهد بود.

ما ابتدا به شرط تبعی می‏پردازیم و در این بیان بر یک مسئله که مشترک بین این دو مورد است، پای می‏فشریم. مسئله مورد اشتراک بین این دو مورد، این است که آیا شرط تعلیقی و تعهد تبعی (که بنحوی شرط تقییدی است) برای رضایتی که لازمه عقد است چه نقشی را دارند؟ پس از پاسخ به این سئوال، پاسخ سئوال بعدی یعنی اینکه آیا بطلان عقد به بطلان شرط نیز سرایت می‏کند یا نه، روشن خواهد شد. بطور خلاصه می‏توان گفت :

اگر تعهد فرعی نسبت به تعهد اصلی یا شرط نسبت به عقد مشروط دارای جنبه محرک و موثر در تصمیم گیری طرفین داشته باشد، بطلان شرط به عقد نیز سرایت می‏کند ولی اگر فاقد این جنبه باشد، فقط شرط باطل است وموجب بطلان عقد نمی‏شود. در مورد اخیر، شرط باطل از پیکره عقد فک و بدور انداخته می‏شود.

در بسیاری از موارد رویه قضائی فرانسه ترجیح داده برای پرهیز از سر درگمی شروط تبعی را از شروط اساسی که برای طرفین جنبه محرک و موثر در تصمیم گیری داشته را مشخص کرده و لیستی از آنها ارائـه دهد[??] و یا در سائـر موارد تصریح کند به اینکه آیا شرط بخصوص فقط در زمره شروط ننوشته است یا اینکه بطلان به عقد نیز سرایت می‏کند. برای مثال, در مورد شروط عدم مسئولیت در قراردادهای بیع در جائـی که یک طرف قرارداد فرد حرفه ای و طرف دیگر مصرف کننده باشد، قانونگذار فرانسوی ترجیح داده که ضمن اعلام بطلان این شروط نسبت به عدم سرایت بطلان آنها به عقد نیز اظهار نظر کند[??]. از این رو در چنین موردی عقد باطل نمی‏شود بلکه فقط شرط باطل از پیکره عقد منفک و بدور انداخته می‏شود بدون اینکه به مفادعقد لطمه ای وارد سازد.در ساهـر موارد باید دید آیا شرط مزبور دارای ویژگی محرک و قاطع در تصمیم طرفین بر انعقاد قرارداد بوده است یا خیر[??].

تیتر دوم

ضمانت اجرای شرط فعل در حقوق فرانسه

کد سیویل پس از تقسیم بندی تعهدات توسط ماده ???? به سه تعهد تحویل مادی شیء، تعهد به انجام کار و تعهد به عدم انجام کار، در قسمت مربوط به آثار آنها به بیان ضمانت اجرای آنها پرداخته است. ماده ???? اشعار می‏دارد تمام تعهدات به فعل یا عدم فعل در صورت عدم انجام توسط متعهد، منجر به دعوی ضرر و زیان می‏گردند[??].

وفق این ماده در هیچ حال نمی‏توان اجرای اجباری تعهد فعل ویا عدم فعل را مطالبه نمود. برای مثال نمی‏توان کسی که تعهد نموده ساختمانی را بسازد را بر ساختمان سازی مجبور نمود[??]. با این حساب، متعهد علیه فقط محکوم به پرداخت مبلغی بابت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد خواهد بود. یعنی بجای جلب رضایت متضرر به طور مستقیم با اجبار متعهد علیه به انجام مفاد تعهد، قانونگذار به صورت غیر مستقیم با پرداخت مبلغی بعنوان خسارت، رضایت وی را تضمین نموده است. لذا همیشه در صورت عدم انجام تعهد به فعل، جزای نقدی و خسارت برای متعهد له بعنوان جبران تعهد انجام نشده در نظر گرفته شده است.

بااینکه ماده ???? چنین راه حل اساسی درخصوص تعهد به فعل مقرر می دارد ولی بااین وجود، هم رویه قضائـی و هم دکترین این ماده را تفسیر موسع نموده و امکان اجبار متعهد را بکلی منتفی نمی‏دانند و متفق القولندکه در صورت عدم ایفای تعهد به فعل، متعهد له می‏تواند اجرای اجباری[??] تعهد را بخواهد مگر اینکه این کار به نحوی از نظر عملی و یا اخلاقی ویا قضائـی غیر ممکن باشد[??].

از آنجائی که شرط به نفع ثالث یکی از مواردی است که دقیقاً بر عنوان شرط در ضمن عقد در حقوق اسلام و ایران منطبق می‏گردد، لازم دیدیم مختصری در این خصوص مطالبی بیان کنیم.

قسمت سوم

شرط بنفع ثالث(Stipulation pour autrui)

موارد شرط به نفع ثالث که بعنوان استثنائی بر اصل نسبی بودن آثار قراردادها قلمداد شده است[??]، زیاد می‏باشند که دو مثال بارز آن بیمه عمر و تعهدبه پرداخت نفقه ثالث است. شرط کننده را شارط، طرفی که انجام تعهد را به عهده می‏گیرد ملتزم، وکسی که از شرط بهره مند می‏شود، را ثالث منتفع می نامیم.

در این موارد ثالث منتفع حق مستقیمی بر ملتزم پیدا می‏کند یعنی اینطور نیست که ابتدا حق به شارط منتقل ‏شود و بعد به ثالث، بلکه مستقیما''''''''به ثالث منتفع انتقال می‏یابد و مثل این خواهد بودکه منتفع ثالث خود مستقیماً جایگزین شارط منعقد کننده قرارداد شده باشد. ما بالاجمال شرائط صحت و ماهیت حقوقی و نهایتا'''''''' آثار شرط به نفع ثالث را بیان می‏نمائیم.

تیتر اول

شرائط صحت شرط به نفع ثالث

در آنچه به شرائط صحت شرط به نفع ثالت مربوط می‏شود، باید گفت که این شرط نیز مشمول قواعد عمومی صحت قراردادها(موضوع ماده ???? کدسیویل) می‏گردد[??] چون این مورد نیز یکی از موارد شروط تبعی می‏باشد. با توجه به ویژگی‏های منحصر به فرد این شرط، قانونگذار فرانسوی لازم دیده که مقررات ویژه ای را در این خصوص وضع نماید که عمدتاًمحصول رویه قضائی می‏باشند.

شرائط صحت شروط به نفع ثالث بر دو گونه اند :

-شرائط قراردادی که در آن شرط به نفع ثالث درج می‏شود

-شرائط فردی که می‏تواند بعنوان منتفع از قرارداد مطرح باشد.

در مورد آنچه که به اصل قرارداد بر می‏گردد، با توجه به اینکه شرط به نفع ثالث یک شرط تبعی می‏باشد، باید یک قراردادی وجود داشته باشدکه بتوان ضمن آن چنین شرطی نمود؛ از این رو تعهد ابتدائی برای ثالث متصور نیست. در این خصوص سئوال اساسی این است که قرارداد اصلی چه ویژگی‏هائی باید داشته باشد؟ آیا در هر قراردادی می‏توان شرط به نفع ثالث نمود؟

وفق کد سیویل جواب سئوال اخیر منفی است. این کد پس از ممنوع ساختن شروط به نفع ثالث در ماده ????، در ماده ???? استثنائاًدر دو مورد شرط بنفع ثالث را مجاز می‏شمارد[??]. مورد اول قراردادهای معوض مالی است مثل اینکه شخص خانه اش را بفروشد و شرط کند که بجای پرداخت مستقیم به وی، نیمی از ثمن به ثالث پرداخت گردد. مورد دوم قراردادهای رایگان است که در آن فرد ضمن هبه مالی به فرد دیگر بجای دریافت ثمن، موهوب علیه متعهد شود مبلغی را مادام العمر بعنوان نفقه به ثالث بپردازد[??].

با توجه به اینکه محدود شدن امکان تعهد بنفع ثالث به دو مورد فوق، مشکلاتی را بوجود آورد، رویه قضائی بر آن شدکه مفاد این ماده را تفسیر موسع بنماید و صرفاً به این دو مورد اکتفا ننماید زیرا مثال بارز آن بیمه عمر نمی‏توانست بر یکی از دو مورد فوق منطبق شود[??]. رویه قضائی بخصوص برای توجیه بیمه های عمر متوسل به این استدلال شدکه در قراردادهای رایگان که تعهد به نفع ثالث را جائز می‏دانیم، به خاطر این است که شارط به نوبه خوددر قراردادش نفعی به ملتزم رسانده است و در مقابل این کار نفعی شخصی عایدش گردیده است که اگر ملتزم شرط خود را در مقابل ثالث انجام ندهد، او می‏تواند هبه اش را باطل کند. حالا که این طور است دیگر فرقی نمی‏کند قرارداد رایگان باشد و یا معوض و ازاین رو تقسیم بندی ماده ???? بی فایده خواهد بود چون در قراردادهای معوض نیز شارط می‏توانددر صورت استنکاف مشروط علیه، مطالبه انجام شرط را بکند. بالاتر از این، نفع شخصی مذکور در هرجا که در ضمن تعهدی اصلی رساندن نفعی به ثالث هم شرط می‏شود، وجود دارد. با این حساب فرقی نمی‏کند قراردادی که در ضمن آن شرط به نفع ثالث می‏شود، رایگان باشد یا معوض، شارط را بدهکار کند و یا طلبکار. اگر شارط را طلبکار ساخت، قرارداد در زمره قراردادهای معوض خواهد بود و اگر او را بدهکار نمود، در زمره قراردادهای رایگان قرار خواهد گرفت. از این رو، دیگر شرط بنفع ثالث استثنائی بر اصل نسبی بودن آثار قراردادها نیز نخواهد بود چون اگر شرط به ضرر ثالث بود، استثناء محسوب می‏شد ولی حالا که به نفع اوست و می‏تواند قبول و یا ردکند، نمی‏توان گفت شرط به نفع ثالث استثنائی بر این قاعده عمومی است.

تیتر دوم -در خصوص شرائط فردی که می تواند به عنوان ثالث منتفع مد نظر قرار گیرد

سئوال اساسی در ابن خصوص این است که آیا می‏توان شرط به نفع فرد نامشخص یا به نفع فردی که هنوز متولد نشده نمود؟ شرط به نفع فرد نامشخص هم منع قانونی دارد و هم عقلا'''''''' غیر ممکن است. ولی برای افرادی که پس از آن نطفه شان بسته می‏شود، این کار امکان دارد. ماده L. ???-? کد بیمه درخصوص بیمه مقرر می‏دارد که هم اولاد فعلی وهم اولادی که نطفه شان بعداً بسته خواد شد، می‏توانند از مزایای بیمه عمر بیمه شونده بهره مند شوند.

در خصوص ماهیت شرط بنفع ثالث که سئوالی است مقدم بر آثار این شرط بحث های متعددی بین حقوق دانان فرانسوی در گرفته که این مجال محل ذکر آنها نیست.

تیتر سوم

در خصوص اثر این شروط سه گونه اثر متصور است :

I- اثر این شرط بین شارط و ملتزم

در این باره سئوال اساسی این است که آیا شارط می‏تواند ملتزم را ملزم به انجام شرطی که در قبال ثالث بعهده گرفته است، سازد؟ جواب مثبت است. این کار ممکن است ولی بطور غیر مستقیم یعنی قادر است قرارداد را فسخ کند[??]. در این خصوص، رویه قضائی نهایتاً قبول نمود که این کار ممکن است یعنی شارط می تواند اجرای اجباری تعهد به نفع ثالث را از دادگاه درخواست کند.

II- اثر شرط بین ملتزم و ثالث منتفع

ثالث منتفع نیز می‏تواند با مراجعه به دادگاه مستقیما'''''''' از ملتزم اجرای اجباری مفاد شرط را مطالبه کند ولی نمی‏تواند عقد اصلی بین شارط و ملتزم را فسخ کند. اگر اجبار ملتزم ممکن نشد، می‏تواند دعوی ضرر و زیان بدهد. وی برای اینکار ''''''''حق مستقیم'''''''' بر علیه ملتزم دارد یعنی چنین نیست که ابتدائا'''''''' حقوق خود را از شارط مطالبه کنند و شارط به نوبه خود به ملتزم مراجعه کند بلکه صاحب حق در اینجا ثالث منتفع است شارط فقط می‏تواند عقد خود را در صورت تخلف ملتزم فسخ کند. اثر حق مستقیم این است که طلبکار و یا وراث شارط نمی‏توانند ادعاهـی نسبت به قرارداد شارط با ملتزم داشته باشد و مثلا'''''''' اجرای شرط را بنفع خود مطالبه کنند و همچنین تمامی آثار تعهد به نفع ثالث از روز درج شرط (نه از تاریخ قبول ثالث) برآن بار می‏شود. به هر حال حقوق ثالت، بستگی تام به قرارداد اصلی دارد.

III-در خصوص روابط بین ثالث و شارط

ماده ???? تنها ماده ای است که بطور عموم حق فسخ را برای شارط در نظر گرفته مادام که ثالث منتفع مفاد شرط را قبول نکرده باشد. این ماده سخنی از روابط قبلی بین آنها که موجب درج این شرط شده، نیاورده است. بدیهی است در ساهـر موارد، روابط بین او و ثالث منتفع، تابع روابط حقوقی قبلی بین آنها می‏باشد. اگر ثالث مشروحا'''''''' یا ضمنا'''''''' تمایل خودرا به انتفاع از شرط اعلام نمود، دیگر شارط نمی‏تواند از مفاد شرط عدول کند. اگر قبل از قبول ثالث شرط را فسخ کند، لازمه اش فسخ قرارداد اصلی بین او وملتزم نیست، بلکه می‏تواند از ملتزم درخواست کند مفاد شرط را به نفع خودش یا فرد دیگری انجام دهد. فایده شرط به نفع ثالث این است که شارط می‏تواند بدین وسیله خود را از دینی که قبلا'''''''' ثالث بر عهده او داشته بری سازد یا به نحوی غیر مستقیم هبه ای به وی کند.

تمام آنچه را که در باب آثار شرط به نفع ثالث بیان نمودیم به جز حق فسخی که برای شارط در نظر گرفته شده، محصول رویه قضائی است و متن مشخص حقوقی درا ین خصوص در حقوق فرانسه وجود ندارد[??].

مادر ادامه بحث نسبتاً مفصلی درخصوص شرط فعل در حقوق ایران خواهیم داشت تا ببینیم آنچه در تحت این عنوان در حقوق ما مطرح است تا چه حد بر معادل فرانسوی آن منطبق است.

******************************************************************************************

بخش دوم

شرط فعل در حقوق ایران و فقه امامیه

از آنجائی که قانون مدنی ما در بحث شروط از فقه امامیه تبعیت نموده است، ما بررسی فقه امامیه و حقوق مدنی را هم زمان انجام داده و اگر البته در این مطالعه ویژگی خاصی برای هریک یافتیم آنرا بیان می‏داریم. پس از مطالعه حقوق مدنی و فقه امامیه، در بخش سوم به مطالعه تطبیقی دو سیستم حقوق فرانسه وحقوق ایران - فقه امامیه خواهیم پرداخت. آنچه اساسا'''''''' مستند فقه امامیه در این تحقیق است، کتاب مکاسب شیخ انصاری و برای حقوق ایران نیز مستقیما'''''''' قانون مدنی را مورد مطالعه قرار می‏دهیم. در این بخش ابتدا شرائط صحت شروط را به بررسی می‏گیریم و آنگاه آثار شروط را مورد مطالعه قرار داده و در نهایت به شرط فعل به نفع یاضرر ثالث می‏ثردازیم.

گزیده منابع و مآخذ

* شیخ مرتضی انصاری، المکاسب المحرمه، جلد ? چاپ رحلی قدیم چاپ بنگاه معتقدی

* دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، آثار قرارداد در رابطه دو طرف و نسبت به اشخاص ثالث، ???? شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا

* دکتر امامی، حسن، حقوق مدنی، جلد ? چاپ انتشارات کتاب فروشی اسلامیه

* کد سیویل فرانسه چاپ ????

* عبدالله مامقانی، مناهج المتقین چاپ انتشارات مرتضویه نجف ????

* قانون مدنی ایران

*وسایل الشیعه، شیخ حر عاملی چاپ دار احیاء التراث العربی

* ملا احمد نراقی، عواهـد الایام، چاپ انتشارات بصیرتی قم

*علامه حلی تذکره الفقهاء ج?

*حسینی عاملی، سید محمد جواد، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه

*طوسی، شیخ محمد حسن، الخلاف چاپ انتشارات دانشگاه تهران

* دکتر دیانی، عبدالرسول، مقایسه مقررات مربوط به جهت و سبب در حقوق فرانسه فقه امامیه و حقوق ایران

* دکتر دیانی، عبدالرسول، حقوق خانواده، انتشاارت امیددانش تهران ????

*ترجمه وتحقیق پیرامون ابواب مضاره مساقات، اجاره مزارعه از کتاب شریف خلاف شیخ طوسی رساله فوق لیسانس دانشگاه تهران در رشته فقه ومبانی حقوق اسلامی.

* شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام جلد ??

*فرهنگ حقوق دکتر حسینقلی کاتبی انتشارات گنج دانش چاپ ? سال ????

*شهید ثانی، اللمعه الدمشقیه، ج? از ده جلدی های چاپ بیروت

*Philippe SIMLER, La nullité partielle des actes juridiques, Thèse publiée, LGDJ, ????

* FLOUR Jacques & AUBERT Jean-Luc, Les obligations, L''''acte juridique, éd. Armand Colin, ?ème éd. Paris, ????

* F. TERRE & Ph. SIMLER & Y, LEQUETE, Droit civil, Les obligations, ?ème édition ????, éd. Précis Dalloz

* MOUSSERON Jean-Marc, Technique contractuelle, éd. Francis Lefebvre, ????

* Boris STARCK & Laurent BOYER & Henry ROLAND, Obligations ?- Contrat ?ème éd. LITEC ????

* STAPYLTON-SMITH Duncan, La promesse unilatérale de vente a-t-elle encore un avenir? L''''actualité juridique- Propriété immobilière, ???? p. ???-???

* G.H. Treitel, Law of Contact, Ninth Edition, Sweet & Maxwell, ????

* Boris STARCK & Laurent BOYER & Henry ROLAND, Obligations ?- Contrat ?ème éd. LITEC ????

* Bernard TEYSSIE, Réflexion sur les conséquences de la nullité d''''une clause d''''un contrat, Dalloz ???? Ch. ???

* Henry Campobell Black M.A. Black''''s Law Dictionary, ???? West Publishing co.

* GHESTIN, J. Traité de droit civil, La formation du contrat, ?ème éd. LGDJ, ????

* Vocabulaire juridique Gérard Cornu, Association Henry CAPITANT, éd PUF ????

* Lexique de termes juridiques ?ème éd. ????

* Alain BENABANT, Droit civil, Les obligations, Montchristien ?ème éd ????

* Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil des obligations, éd. CUJAS ????-????

* DAYANI-NAJAFABADI Abdolrasoul, La responsabilité du fait de défaut de sécurité des produits, Thèse sotenu en ???? et publié en ???? édition Septentrion Presses universitaires, France

زیرنویس ها

[?]-رجوع شود به رای ???ی????? مورخه ??/?/???? نقل از دکتر ناصر کاتوزیان قواعد عمومی قراردادها ج ? ش. ??? در این رای وصل انشعاب موثر و عملی برق یا تلاش برای گرفتن انشعاب برق به ترتیب تعهد نتیجه و تعهد وسیله هستند که قاضی حسب مورد باید ببیند در عقد کدام مراد بوده است.

[?]- در این رابطه سالی حقوقدان معروف می‏گوید حقوق تعهدات، بیان ایده آل منطق حقوقی است و برای این است که اصول و قواعد آن جاودانه و متعلق به همه مکان هاست. برای اصل نظریه وانتقادات وارد به آن رجوع کنید به حقوق تعهدات آقایان فلور و اوبرت چاث ???? ش. ?? به بعد

[?]- ولی شرط بر وزن فرس به معنای علامت بوده و جمع آن اشراط می باشد. در سوره محمد آیه ?? آمده است فهل ینظرون الا الساعه ان تاتیهم بغته فقد جاء اشراطها (آیا بساعت منتظرانند که ناگهان آید و حقا که علائم آن آمده است ‏(قاموس قرآن ج? ص ??) اگر ساعت را در اینجا مرگ معنا کنیم و نه قیامت، معنای آیه این می‏شود که علائـم پیری و مرگ مثل تقلیل قوا و سفیدی موها که در انسان ظاهر شد، چرا انسان بیاد مرگ نیفتد؟ به هر حال واژه شرط بر وزن فلس در قرآن کریم نیامده است برای نظر مخالف نگاه کنید به سید مصطفی محقق داماد قواعد فقه جلد ? انتشارات سمت.

[?]- استدلال شیخ انصاری در این خصوص این است که اشتراک معنوی اولی است نسبت به حقیقت و مجاز زیرا بر اساس یک قاعده اصولی درهنگام تردید در اینکه بین دو معنای از یک لفظ رابطه حقیقت و مجاز برقرار است یا دو معنا برای لفظ واحد از باب اشتراک معنوی است، گفته شده اشتراک معنوی اولویت دارد نسبت به حقیقت و مجاز. لذا بر مطلق الالتزام که مشترک است بین موردی که در ضمن عقد بیاید و موردی که در ضمن عقد نیاید و بصورت ابتدائی باشد، بار می‏شود. مکاسب ج ? ص ???

[?]- یعنی مثل سبب و مسبب که از سبب اخذ می‏شوند، این دو مشتق، متضایفین نیستند، بلکه از سبب به معنای اسمی برگرفته شده اند، نه از سبب به معنای مصدری. همچنین واژه امر اگر به معنای مصدری یعنی به معنای فرمان دادن باشد، امکان تصور آمر و مامور وجود دارد، ولی اگر امر را به معنای اسمی بگیریم ، این تصور ممکن نیست و هر گونه اشتقاقی در این زمینه خلاف اصل و قاعده خواهد بود.

[?]- البته در مواردی محدوده بین شرط و مانع بدرستی روشن نیست. مثلاً سئوال شده آیا نفقه بمجرد عقد واجب شده و تمکین زوجه شرط وجوب نفقه است یا نشوز مانع انفاق است و کسی که ادعای سقوط نفقه را می‏کند، باید دلیل بیاورد. بنظر می‏رسد نظر دوم بیشتر منطبق بر قواعد حقوق مدنی باشد.

[?]- Vocabulaire juridique Gérard Cornu, association Henri Capitant, éd PUF, ????

-[?]Lexique de termes juridiques ?ème éd. Dalloz, ???? - DICOJURIS, Lexique de droit privé, Patrick NICOLEUU, éd. ellipses ????

-[?]Black''''s Law Dictionary, Henry Campbell Black, M.A. West Publishing Co. ???? - Osborn''''s Concise Law Dictionary, ?th Ed. Edited by Leslie Rutherford and Sheila Bone Sweet & Maxwell ???? - Oxford Law Dictionary

[??]- L''''obligation de faire en tant qu''''une clause du contrat.

[??]- Civ. ?ème, ?? déc. ???? Bull. Civ. III, n° ??? ; Dalloz, ???? somm. p. ??? observations O. Tournafond

البته در این خصوص آراء حقوق دانان فرانسه متفاوت است گروهی وعده یک جانبه بیع را تعهد فعل منفی می‏دانند. گروهی آنرا هم تعهد فعل مثبت (نگهداری ایجاب) وهم تعهد فعل منفی(نفروختن به ثالث) وگروهی نه آنرا تعهد فعل منفی ونه مثبت بلکه آنرا تعهدی مستقل که توسط قانونگذار مورد حمایت قرار نگرفته و غیر قابل انطباق بر هیچ کدام از سه گونه تعهد موجود در کد سیویل می‏دانند. بهر حال نظر غالب آنست که تعهد مزبور یک تعهد فعل مثبت می باشد نگاه کنید به :

BENABANT Alain, Droit civil, Les obligations, Montchristien ?ème éd. ????, n° ??

[??]-که از این نظر به تعهد نتیجه و تعهد وسیله تقسیم شده اند. این تقسیم بندی فوائد عملی بسیار دارد ولی از موضوع بحث ما خارج می‏باشد.

[??]- البته به لحاظ منبع تعهد نیز دو گونه تعهد داریم : تعهد قراردادی و تعهد غیر قراردادی(مواد ???? تا ???? کد سیویل).

‏[??]- Article ???? : Tout contrat a pour objet une chose qu''''une partie s''''oblige à donner, ou qu''''une partie s''''oblige à faire ou à ne pas faire.

البته بر مبنای موضوع تعهد می‏توان تعهدات را به تعهدات پولی و غیر پولی نیز تقسیم کرد که فوائد عملی برآن مترتب است.

[??]- در اینجا فعل donner با donation که به معنای هبه می‏باشد، از نظر معنا از یک ریشه نیستند. بلکه منظوراز فعل donner انتقال مالکیت چیزی با انعقاد یکی از عقود مثل بیع و اجاره می باشد. البته اگر تعهد به تحویل را به این معنا نگیریم، فرقی بین تعهد به کار و تعهد به تحویل چیزی باقی نمی‏ماند، چون دادن چیزی، خود، یک فعل است و باید در قلمرو تعهدبه انجام کار بیاید.

[??]- برای مثال، تعهد به امنیت داشتن مسافرObligation de Sécurité در قراردادهای حمل ونقل مسافر یک تعهد به انجام فعل می‏باشد. مثال دیگرتعهد به گارانتی قراردادی است که فروشنده جنس به خریدار می دهد وبر طبق آن در مهلت محدودی فروشنده متعهد می گردد که به هزینه خود عیوب آنرا بر طرف سازد.

[??]- Obligation de non-Concurranceاگر بصورت شرط در ضمن عقد باشد به آن Clause de non-Concurrance می‏گویند. بررسی این شرط و آثار آن یکی از مسائل عمده حقوق رقابت Droit de la Concurrance گردیده است و در حوزه حقوق اروپائی بحث روز آنها می‏باشد.

[??]- در اینرابطه لازم است تعهد مشروط را از تعهد موُجل باز شناخت ماده ???? کد سیویل بدرستی مرز این دو تعهد را بدون اینکه تعهد موجل را تعریف نماید بیان می‏دارد. مهلت برای قرارداد، آنرا معلق نمی‏سازد بلکه اجرای آنرا به تاخیر می‏اندازد. اگر بگوید من فلان مبلغ را به شما می‏دهم، اگر ازدواج کنی این یک عقد مشروط است ولی اگر بگوید من هر ماه این مبلغ را تا زنده هستی می‏دهم، یک تعهد موجل می‏باشد.

[??]- L''''obligation est conditionnelle lorsqu''''on la fait dépendre d''''un événement futur et incertain, soit en la suspendant jusqu''''à ce que l''''événement arrive, soit en la résiliant, selon que l''''événement arrivera ou n''''arrivera pas.

[??]- فرهنگ حقوق، دکتر حسینقلی کاتبی، انتشارات گنج دانش

[??] - Les conditions purement potestatives

[??]- در استدلال بربطلان این شروط گفته شده عبارت هر وقت دلم خواست با عبارت من متعهد می شوم در تعارض است . مثل اینکه بگوید این خانه را به شما اجاره می‏دهم ولی هر وقت دلم خواست آنرا به شما تحویل می‏دهم. مانیز در حقوق ایران این شرط راخلاف مقتضای عقد می‏دانیم. رجوع کنید به کتاب حقوق تعهدات مرحوم استارک و بوایر و رولاند شماره ????

[??]- Toute donation entre vifs faite sous des conditions dont l''''exécution dépend de la seule volonté du donateur, sera nulle.

[??]- این ماده مقرر می‏دارد که :  در هر تصرف رایگان، بین زندگان یا به موجب وصیت، شروط نامقدور و خلاف قانون واخلاق در حکم شروط ننوشته بشمار می‏آید  منظور از شروط ننوشته این است که از پیکره قرارداد بدور ریخته می‏شود بدون اینکه به آن لطمه ای وارد سازد.

[??]- Bernard TEYSSIE, Réflexions sur les conséquences de la nullité d''''une clause d''''un contrat, Dalloz ????, ch. p. ???

[??]- La cause impulsive et déterminante

[??]-Jacques GHESTIN Formation du contrat, ???? n° ??

[??]-حتی اگر شرط در زمان انعقاد عقد محقق بوده ولی طرفین بدان عالم نبوده باشند، اثر شرط از زمان علم به تحقق شرط نیست بلکه از زمان انعقاد عقد است. رجوع شود به رای شعبه سوم مدنی ?? آوریل ???? JCP éd. N, ???? Doctrine p. ????-????

[??]- البته متعهدله باید اثبات کند که متعهد برای فرار از انجام تعهد خود، در تحقق حادثه یا عدم آن دخیل بوده است.

[??]- این کار را درمورد شروط پولیClauses monétaire انجام داده است. برای مطالعه تک تک این شروط نگاه کنید به تز دکترای آقای فیلیث سیملر شماره ?? و کتاب حقوق مدنی(حقوق تعهدات) آقایان سیملر، تره، و لوکت چاث ششم شماره ????

[??]- رجوع کنید به دکتر عبدالرسول دیانی، رساله دکتری تحت عنوان مسئـولیت مدنی نقص ایمنی محصولات صنعتی چاپ انتشارات دانشگاه لیل ? فرانسه در سال ???? ص ???

[??]- فیلیث سیملر، تز فوق الذکر

[??]- Art. ???? du Code civil : Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d''''inexécution de la part du débiteur.

[??]- J. FLOUR & J-L AUBERT, Les obligations, L''''acte juridique ????, ?ème éd. n° ??

[??]-Exécution en nature

[??]- Droit civil, Les obligations, Ph. MALAURIE & L. AYNES, éd. CUJAS, ????-????, n° ???? et ????

[??]- استثنائی بر ماده ???? کد سیویل (معادل ماده ??? قانون مدنی ایران)

[??]- B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER Obligations ?-Contrat Litec ???? n° ???? ; FLOUR et AUBERT n° ???

[??]- Article ???? C.civil ''''''''On peut pareillement stipuler au profit d''''un tiers, lorsque telle est la condition d''''une stipulation que l''''on fait pour soi-même ou d''''une donation que l''''on fait à un autre. Celui qui a fait cette stipulation ne peut la révoquer, si le tiers a déclaré vouloir en profiter.''''''''

[??]- این ماده مشابه ماده ??? قانون مدنی است که مقرر می‏دارد در عقد صلح ممکن است احد طرفین در مقابل مال الصلحی که می‏گیرد، متعهد شود که نفقه معینی همه ساله یا همه ماهه تا مدت معین تادیه کند این تعهد ممکن است به نفع طرفین مصالحه یا به نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود.

[??]- در بیمه عمر کسی که متعهد می شود هر ماهه مبلغی به بیمه گر بپردازد تا مادام که خود زنده است، بدهکار بیمه گر است یعنی مبلغ حق بیمه را به بیمه گر هبه نمی‏کند واز طرف دیگر طلبکار بیمه هم محسوب نمی‏شود که با استثنای اول موضوع ماده ???? کد سیویل منطبق شود.

[??]- بااستناد به مواد??? کد سیویل در خصوص قراردادهای رایگان و ماده ???? همان کد در خصوص قرارداهای مالی و ماده ???? در خصوص بیع.

[??]- شماره ??? اوبرت وفلور تعهدات ، عمل حقوقی

font/ 

بالا

فهرست اصلی

*   شرط فعل در حقوق ایران و فرانسه- دکتر عبدالرسول دیانی وکیل پایه یک دادگستری  

(  قسمت دوم) ادامه دارد 

شرط فعل در حقوق ایران و فرانسه

بخش دوم

شرط فعل در حقوق ایران و فقه امامیه

از آنجائی که قانون مدنی ما در بحث شروط از فقه امامیه تبعیت نموده است، ما بررسی فقه امامیه و حقوق مدنی را هم زمان انجام داده و اگر البته در این مطالعه ویژگی خاصی برای هریک یافتیم آنرا بیان می‏داریم. پس از مطالعه حقوق مدنی و فقه امامیه، در بخش سوم به مطالعه تطبیقی دو سیستم حقوق فرانسه وحقوق ایران - فقه امامیه خواهیم پرداخت. آنچه اساسا'''''''' مستند فقه امامیه در این تحقیق است، کتاب مکاسب شیخ انصاری و برای حقوق ایران نیز مستقیما'''''''' قانون مدنی را مورد مطالعه قرار می‏دهیم. در این بخش ابتدا شرائط صحت شروط را به بررسی می‏گیریم و آنگاه آثار شروط را مورد مطالعه قرار داده و در نهایت به شرط فعل به نفع یاضرر ثالث می‏ثردازیم.

قسمت اول

شرائط صحت شرط فعل در حقوق ایران

تیتر ?- مفاد شرط باید انجام شدنی‏جلوه کند.

مثال بارز این شرط که عمدتا'''''''' برای شرط فعل مد نظر قرار می‏گیرد، شرط پرواز در آسمان می‏باشد. البته عده ای از فقهاء شرط خوشه گرداندن زرع را در زمره شروط غیر مقدور آورده اند[??] چون تلقی آنها این بوده که چنین شرطی با اراده الهی در تعارض است. زیرا تنها ذات باری تعالی است که می‏تواند از زرع خوشه در آورد. به نظر می‏رسد که چنین شرطی ایراد نداشته باشدچون به اصطلاح فلاسفه در اینجا متعهد‏‏، علت فاعلی خوشه نمودن زرع نیست، بلکه مهیا کننده شرائطی است که عادتا''''''''در صورت ایجاد آن شرائط، زرع تبدیل به خوشه می‏شود(که در فلسفه به آنها معدات می‏گویند). متعهد اعمال عادی مثل آب دادن به موقع و سم پاشی زرع که برای ایجادخوشه لازم است، انجام می‏دهد(تعهد وسیله) و این کارها برای وی مقدور است از این رو چنین شرطی درست است.

البته عده ای این شرط را به گونه دیگرخواسته اند تصحیح نمایند به اینکه خوشه ساختن زرع توسط خود متعهد مراد نیست بلکه منظور انجام عمل توسط خداوند است. زرع را می‏فروشد به شرط اینکه خوشه بشود نه اینکه آنرا خوشه بگرداند. چون مسلم است که چنین جعلی در حوزه اختیار متعهد نیست.

این توجیه معقول به نظر نمی‏رسد زیرا ماهیت چنین شرطی تعلیق در عقد است و عقد معلق از محل بحث ما خارج است این شرط مثل اینست که بگوید اگر این زرع خوشه شد، آنرا به شما می‏فروشم.

فقهاء با این شرط خواسته اند شرط انجام فعل غیر را در زمره شروط باطل قرار دهند. آنها می‏گویند شرط فعل غیر، باطل است چون تحت اختیار و سلطه متعهد نیست بدین معنی که متعهد قادر به تسلیم مورد شرط نیست و مبیع که تسلیم نشود، بیع غرری می‏گردد و بیع غرری بالاتفاق باطل و مفسد عقد نیز می‏باشد. پس هر جا که عدم تسلیم مورد شرط منجر به غرری شدن عقد شود، عقد از اساس باطل می‏گردد. به هر حال در قانون مدنی نیز شرط فعل به ضرر ثالث برای ثالث تعهدی ایجاد نمی‏کند و او می‏تواند مفاد شرط را مجری نسازد ولی اگر ثالت مفاد شرط را قبول نکند، مشروط له می‏تواندعقد را فسخ نموده[??] و حتی از طرف دیگر قرارداد مطالبه خسارت کند. البته اگر شرط مزبور در ضمن عقد نکاح باشد مشروط له استثنائاً حق فسخ نکاح را نخواهد داشت[??].

هر چند قانون مدنی شرط غیر مقدور را در زمره شروط باطل آورده است، ولی به نظر می‏رسد در مثال بالا بطلان شرط به عقد نیز سرایت کند و اصولاً اگر عدم قدرت بر انجام شرط فعل به طور مطلق باشد، عقد را نیز باطل سازد. بر عکس، اگر تهیه مقدمات عمل در اختیار متعهد باشد، می‏توان بر صحت چنین عقدی پا فشرد. مثلاً اگر بگوید من این جامه را به شما می فروشم به شرط اینکه تو نیز به زید بفروشی، اشتراط غیر مقدور تلقی شده و باطل می‏باشد زیرا فروختن او یک طرف قضیه است واو نمی تواند زید را مجبور به خریدن نماید. البته علامه درج چنین شرطی را درست می‏داند ولی می‏گوید اگر زید از خرید جامه امتناع کرد، فروشنده مخیر است بین فسخ و امضاء عقد. عده ای می گویند منظور این است که اگر زید جامه را خرید، به او بفروش، یعنی شما پیشنهاد فروش را به وی بده و لذا اگر او نخرید خللی به لزوم عقد وارد نمی گردد.

شیخ انصاری ضمن رد سخن علامه می‏گوید: سه فرض برای مراد فروشنده از اینکه گفته به زید بفروش، متصور است :

- اگر مراد وی این باشد که ایجاب بیع را با زید بعنوان یک شرط فعل انجام دهد، این شرط درست است و خرید و یا عدم خرید زید لطمه ای به معامله وارد نمی‏سازد،

- و اگر مراد فروشنده، ایجاب و قبول بصورت توام باشد، این شرط غیر مقدور است چون حداکثر خریدار می‏تواند جامه را به زید عرضه کند و ایجاب لازم در معامله خود با زید را تمام نماید ولی اینکه زید آنرا بخرد یا خیر، در اختیار او نیست لذا این شرط غیر مقدور و باطل است نه اینکه موجب پیدایش حق فسخ گردد.

- اگر مرادش از اینکه گفته به زید بفروش احتمال می‏داده که زید آنرا می‏خرد ولی بعداً معلوم شده زید نمی‏خرد، به جهت خیار تخلف وصف می‏تواند عقد را فسخ نماید.

در هر حال، لازم نیست مفاد شرط حتماً در زمان عقد مقدور باشد، بلکه می‏تواند پس از گذشت زمانی مفاد آن قابل تحقق بشود. همچنین لازم نیست داشتن قدرت با ملاحطه توان خود متعاقدین در نظر گرفته شود بلکه می‏توان شرطی را در ضمن عقد آورد که از توان ثالث برآید.

از نظر قانون مدنی شرط غیر مقدور شرطی است که متضمن امری باشد که تحقق آن غیر ممکن باشد. این غیر ممکن بودن می‏تواند مادی و یا قضائی باشد. اگر شرط کند در مدت دو ساعت به آمریکا برود، غیر مقدور مادی و اگر شرط کند که ضغیرغیر ممیز بتواند در اموال خود تصرف کند، غیر مقدور بودن قضائی می‏باشد. اگر تحقق شرط مشکل باشد، به آن شرط غیر مقدور نمی‏گویند. همچنین امتناع تحقق شرط نباید مستند به فعل مشروط له باشد(ماده ??? ق.م.).

تیتر?- مفاد شرط باید سائغ باشد

عمده فقهائی که این شرط را بعنوان یکی از شرائط صحت بیع بر شمرده اند، مثال برای آنرا جائز بودن جهت دانسته اند. لذا نمی‏توان در ضمن عقد شرط کردکه مشتری سرب خریداری شده را به اشرار بفروشدکه ازآن در جهت تهیه گلوله استفاده کنند. ما تحقیق مفصل در این خصوص را در مقاله دیگری بیان نموده ایم.

تیتر?- مفاد شرط باید عاقلانه باشد

عاقلانه بودن مفاد شرط بسته به نظرعرف است. ممکن است عملی برای فردی غیر عاقلانه و برای دیگری عاقلانه باشد لذا داشتن یکی از دو غرض نوعی و یا غرض شخصی کفایت می‏کند.

در این رابطه علامه در تذکره می‏فرماید شرطی که مالیت راکم و یا زیاد نمی‏کند، لغو و بیهوده است و در صورت تعذر موجب خیار فسخ هم نیست[??]. البته در موردی که شک کنیم آیا بر مفاد شرط غرض عقلائی مترتب است یا خیر، اصل داشتن غرض عقلائی که موجب صحت شرط است، مقدم داشته می‏شود. علامه می‏گوید مثلا'''''''' اگر زوجه در عقد نکاح بر زوج شرط کندکه زوج همیشه حلیم بخورد، این شرط دارای غرض شخصی برای زوجه می‏تواند باشد. شاید این غرض از کنکاش درخاصیت معجزه آسای حلیم ! در ارضای تمایلات مشروع زوجه فهمیده شود!

تیتر?- مفاد شرط نباید مخالف کتاب و سنت باشد.

عمده ترین شرطی که فقهاء در باب صحت شروط ذکر کرده اند، این شرط می‏باشد؛ یعنی شروط دیگر مآلا'''''''' به این شرط برمی‏گردند. مثلا'''''''' اگر شرطی در آن یکی از دو عوض مجهول باشد، بخاطر این است که عقد را غرری می‏سازد و غرر در شرع نهی شده است.

در تفسیر این شرط، شیخ انصاری می‏گوید: در اینجا مراد تنها کتاب وسنت نیست، بلکه صحت شرط باید با تمام آنچه برعبادالله واجب شده، محک زده شود. بعلاوه مراد از موافقت باکتاب و سنت، عدم مخالفت با آنها است، همین که حکمی در کتاب وسنت حرام نباشد، موافق کتاب و سنت محسوب می‏شود. برای این شرط از شرائط صحت شروط به قسمت اخیر موثقه اسحاق بن عمار از حضرت علی(ع) استناد شده که می‏فرماید المسلمون عند شروطهم الا شرطاًحرم حلالاً او احل حراما''''''''[??]. بر این مبنا، شارحین قانون مدنی نیز منظور از کلمه  مشروع  که در ماده ??? (ق.م.) آمده را  ممنوع نبودن آن از طرف قانون  دانسته اند لذا هر شرط فعلی را که قانون نهی ننموده قابل اندراج در ضمن عقد است.

سئوال دیگر این است که چه امری نباید مخالف کتاب و سنت باشد، ملتزم یا نفس التزام؟ شیخ انصاری درجواب می‏فرماید هردو . ملتزم نباید مخالف کتاب و سنت باشد لذاشرط ارث برای غیر وارث نمی‏توان نمود. همچنین نفس التزام نیز نباید مخالف کتاب و سنت باشد، لذا نمی‏توان در عقد نکاح شرط نمود که مرد زوجه دیگری نگیرد.

حال از کجا بفهمیم حکمی مخالف کتاب و سنت است؟ شیخ می‏گوید برای تشخیص مورد دو حالت متصور است :

- اگر وضع حکم برای موضوع قطع نظر از عوارض و طواری بوده و به اصطلاح بصورت لو خلی و طبعه وضع شده باشد، در این صورت حکمی‏که با شرط می‏خواهد عوض شود، در تعارض مستقیم با کتاب و سنت قرار نمی‏گیرد و چنین شرطی ایراد ندارد. مثلا'''''''' کاری را که قطع نظر از شرط، یا قطع نظر از امر پدر و مادر، حلال بوده را بواسطه شرط و یا امر پدر و مادر می‏توان حرام و یا واجب نمود و این تغییر حکم، مخالفت با کتاب و سنت نیست و اشکالی ندارد.

- ولی اگر حکم برای موضوع با ملاحظه عوارض و طواری ثابت باشد، در اینجا اگر شرط خلاف شود، خلاف کتاب و سنت خواهد بود. یعنی شارع حکم را برای موضوع با ملاحظه مثلا'''''''' موردشرط یا مورد امر پدر و مادر و... وضع کرده و با ملاحظه این عوارض و طواری حکم داده است[??]، حال اگر بخواهیم چنین حکمی راعوض کنیم، مخالفت با کتاب و سنت نموده ایم[??].

پس در مورد اول -که حال اکثر مستحبات و مباحات و مکروهات است- می‏توان شرط خلاف کتاب وسنت نمود ولی درج چنین شرطی در مورد نوع - که حال اکثر واجبات و محرمات است- جائز نیست. چون عوارض وطواری در نوع دوم مورد لحاظ قرار گرفته اند یعنی حلیت وحرمت در آنها علی الاطلاق است، لذا نمی‏توان بواسطه شرط حکم الهی را عوض نمود.

شیخ در اینکه از کجا بفهمیم حکم از نوع اول است یا از نوع دوم، ملاک درستی ارائه نمی‏دهد وبا آوردن مثال های نقض متعدد در نهایت متذکر می‏شودکه مجتهد باید تلاش کند و بفهمدکه حکمی که بواسطه شرط می‏خواهد عوض شود، از قسم اول است یا از قسم دوم. در مقام تردید بین اینکه آیا حکم از قسم اول است یا دوم، اصل این است که بگوئیم حکم به گونه ای برای موضوع وضع نشده که بواسطه شرط نتوان آنرا تغییر داد. لذابا تمسک به عموم المومنون عند شروطهم باید قائل شد که مفاد شرط با مفاد حکم شرع در تعارض نیست. این حکم مبتنی بر اصاله الصحه نیز می‏باشد.

شیخ در تفسیر موثقه فوق می‏فرماید منظور از این روایت این است که هر شرطی‏که باعث بشود شخصی را در فعل حرام علی الاطلاقی رخصت بدهد یا از امر حلال علی الاطلاقی منع نماید، این شرط واجب الوفاء نیست. ولی اگر حلیت و حرمت علی الاطلاق نباشند، بلکه لو لاالشرط ویا لو خلی و طبعه باشند، در این صورت شرط واجب الوفاء می‏باشد.

مثلا'''''''' اگر بگوئیم شرط سود در عقد قرض چون با آیات ناهیه متعدده که مطلق ربا را ممنوع می‏سازند[??]، در تعارض قرار می‏گیرد، حرمت آن علی الاطلاق است و شرط خلاف نمی‏توان نمود. ولی اگر بگوئیم حکم حرمت بصورت لو خلی و طبعه بر موضوع بار شده، در این صورت می‏توان اجتهاد نمود و گفت ربائی‏که موجب سازندگی و رونق چرخ های اقتصاد مملکت می‏شود، حرام نیست. یا مثلا''''''''شرب خمر،حرمت علی الاطلاق داردکه به هیچ وجه نمی‏توان آنرا حلال نمود مگر با وصول به مرز حکم اولیه (عسر وحرج واکراه واجبار و...) و ورود در احکام ثانویه.

در حقوق موضوعه برگرفته از قانون مدنی، شرط غیرمشروع شرطی است که مفاد آن متضمن انجام عملی باشد که آن عمل توسط قانون منع شده باشد. این عمل ممکن است یک واقعه حقوقی مثل جرم یا یک عمل حقوقی مخالف صریح با نص قانون امری باشد.

شارحین قانون مدنی شرط مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز در زمره شروط باطل قلمداد نموده و بر آنها همان آثار شرط نامشروع را بار ساخته اند ولی متاسفانه تعریفی از این دو مفهوم در قانون دیده نمی‏شود. اجمالا'''''''' اینکه شرط غیر اخلاقی شرطی است که اخلاق حسنه جامعه آنرا مذموم بداند.

تیتر?- مفتضای شرط با مقتضای ذات عقد نباید مخالف باشد

عمده ملاک هائی که در وجه عدم صحت عقدی که در آن شرط خلاف مقتضاء شده دو چیز است :

- اولا'''''''' لازمه چنین شرطی جمع بین متناقضین است زیرا نمی‏توان در آن واحد به هر دو عمل نمود و جمع بین متناقضین محال عقلی است.

- ثانیا'''''''' شرط مخالف مقتضای عقد، خلاف کتاب وسنت است. چون مثلا'''''''' اگر منافی با ملکیت است، لازمه اش سلطنت نداشتن مشتری بر مال خریداری شده می‏باشدکه با الناس مسلطون علی اموالهم در تعارض می‏افتد. لذا بطلان شرط هم از این جهت است که تعارض بین مفاد شرط با مفاد عقد می‏افتد و هم از جهت مخالفت با حکمی که اثر نفی شده را لازمه مقتضای عقد شمرده و یا تخلف عقدرا از مقتضای خود جائز ندانسته است.

در تحلیل دقیقتر، دو سری مقتضا برای عقد وجود دارد : سری اول مقتضیات اطلاق عقد هستند و سری دوم مقتضیات ذات عقد. به اصطلاح اثر عقد مطلق با اثر مطلق العقد متفاوت است. آثار عقد مطلق را می‏توان بواسطه شرط تغییر داد. مثلا'''''''' اطلاق عقد مقتضی تعجیل در پرداخت ثمن است ولی این اثر را می‏توان بواسطه شرط زایل نمود. اما اثری که اثر مطلق العقد و طبیعه العقد باشد، بنا به طبیعت خود در تمامی افراد ساری و جاری است و شرط خلاف آن نمی‏توان نمود.

اگر به شرطی در قرارداد برخوردیم که ندانیم شرط از گونه منافی با مقتضای ذات عقد است یا با اطلاق آن معارض است، دو راه حل وجوددارد :

- راه اول این است که قائل شویم هم عقد و هم شرط هر دو سقوط می‏کنند.

-راه دوم اینکه بگوئیم شرط منافی ساقط می‏شود چون شرط منافی تابع است و عقد متبوع آن.

در مواردی که قطعا بدانیم شرطی مخالف با مقتضای عقد نیست یا اینکه قطعا بدانیم شرطی مخالف مقتضای عقد هست، اشکالی بروز نمی‏کند. مثلا''''''''اگر عرف یا شرع یا اجماع مقتضای عقد را بیان نموده باشند ویا امری را مخالف آن مقتضا بدانند، وفق آن مقتضا عمل نموده وجای تردید باقی نمی ماند. تردید واشکال در مواردی رخ می‏نماید که تشخیص مقتضا از غیر مقتضا ممکن نباشد که البته موارد آنها هم زیاد است. برای مثال شرط ضمان در عقد عاریه و شرط ضمان در عقد اجاره را اگر در نظر بگیریم، در اولی شرط، منافی با مقتضای ذات عقد قلمداد نشده ولی در دومی این امر مخالف مقتضای آنست. معلوم نیست آیا عدم الضمان، اثر مطلق اجاره است یا اثر اجاره مطلق؟ همچنین عدم الضمان اثر مطلق عاریه است یا عاریه مطلق؟

راه حل اساسی برای این موارد مشکوک اینست که بگوییم این اثر، اثر عقد مطلق است نه مطلق العقد. بدین معنی‏که اصل این است که حکم به گونه ای وضع نشده است که اثر مطلق العقد باشد بنابراین بواسطه شرط می‏توان آنرا تغییر داد. بهرحال، در اصل اینکه شرط خلاف مقتضای ذات عقد نمی‏توان نمود، تردیدی نیست بلکه سخن بر سر این است که چه امری مقتضای ذات عقد است؟ آیا مقوم عرفی برای شناخت مقتضای ذات عقد ملاک قرار می‏گیرد؟ یا عدم تصرف در مبیع آیا خلاف مقتضای ذات عقد بیع است؟ عدم استمتاع بزوجه حتی النظردر عقد نکاح چه حکمی دارد؟

مثلا'''''''' مرحوم فخرالدین شرط عدم بیرون بردن زوجه از شهر خودش(که نوعی شرط فعل منفی است) را از باب مخالفت با سلطنت زوج بر زوجه، خلاف مقتضای ذات عقد می‏دانددر حالی‏که دیگران چنین ویژگی برای شرط مزبور قائل نیستند. این اختلافات و تهافت آراء در بحث شرط مخالف مقتضای عقد، محقق ثانی را بر آن داشته که با کمال تبحرش در فقه معتقد شود تشخیص اینکه امری مخالف مقتضای مطلق العقد است یا عقد مطلق را باید بنظر فقیه و انهاد که حسب مورد تصمیم بگیرد.

قانون مدنی نیزکه در اصل نظریه از فقه تبعیت نموده ودر ماده ?/??? شروط خلاف مقتضاء راباطل و مبطل قلمداد نموده، در اینکه چه امری مقتضای دات عقد است وکدام مقتضای اطلاق عقد، به همین سر در گمی گرفتار آمده است. این است که عدم ارائه ملاک واحد وعمومی برای این تمییز این دو سری شرط از همدیگر، موجب خرده گیری بعضی حقوقدانان به تقسیم قانون مدنی از شروط به شروط صحیحه و شروط باطل شده است. اینان همگام با شیخ انصاری و محقق ثانی قائل شده اندبه اینکه باید دست دادرس را در تمییز رابطه شرط و عقد آزادگذاشت و ملاحظه نمود در چه مواردی بطلان شرط به عقد نیز سرایت می‏کند و یا در چه مورد شرط خلاف مقتضای عقدمحسوب می‏گردد[??]. این عقیده که به نظر ما موجه می‏رسد مانع از این نخواهد شد که تعریفی‏که حقوقدان فوق از شرط مخالف مقتضا بدست داده را درا ین مجال بیاوریم. وی آن راشرطی می‏داندکه ماهیت آنچه را تراضی و قانون و عرف به اشتراک آفریده اند، نفی می‏کند. یعنی نافی آن موضوعی است که اصلی‏که عقد به خاطر ایجاد آن واقع می‏شود و به خواست طرفین یا احکام مترتب برآن، لازمه ماهیت عقد است[??].

تیتر?- مفاد شرط نباید مجهول باشد

شرط دیگر از شراهـط صحت شرط اینست که مفاد شرط نباید مجهول باشد. بنابراین، اگر تاجری جنس خود را بفروشد با این شرط که در معاملات آینده لطفی درحق خریدارش بکند یا بگوید من در معاملات بعدی جبران خواهم نمود ولی مشخص نکند تا چه مبلغ، این شرط باطل است. البته اگر به نحوی حدود و ثغور شرط را مشخص کند، ایرادی ندارد مثل اینکه متعهد شود در معامله بعدی ?? % ارزانتر بفروشد یا هزینه حمل معامله بعدی را به عهده بگیرد.

قانون مدنی در ماده ??? شرط مجهولی را که موجب جهل به احد عوضین بشود، را نه تنها باطل که موجب بطلان عقد نیز می‏داند. دلیل سرایت بطلان به عقد بیع مقرون به چنین شرطی این است که موجب غرری نمودن عقد می‏گردد و عقد غرری به اتفاق فقهاء باطل است. برای مثال، اگر مدت تحویل جنس در عقد به نحوی مجهول گذاشته شود (اگر این شرط را مخالف مقتضای عقد نباشد)، بدلیل سرایت این جهالت به احد عوضین بیع باطل می گردد[??] پس هر شرط مجهولی نمی‏تواند منجر به بطلان عقد شود، بلکه شرطی موجب بطلان عقد می‏شود که در بردارنده امر مجهولی باشد که جهالت نسبت بدان منجر به جهالت نسبت به یکی از دو عوض شود.

علامه حلی با استناد به قاعده للمده قسط من الثمن، معتقد است که هر گونه جهالتی در خصوص عوضین از قبیل صفات و لواحق آنها، مطلقا موجب بطلان عقد می‏گردد و لذا معتقد شده شرط مجهول در هر حال عقد را باطل می‏کند. مستند سخن علامه اینست که پیامبر اکرم نه تنها از بیع غرری[??] که از مطلق غرر[??] نیز نهی فرموده است لذا از نظر وی لازم نیست بدلیل ارتباط شرط با عقد قاهـل به بطلان عقد شویم بلکه بمجرد وجود غرر، عقد باطل می‏شود. بر اساس روایتی که مطلق غرر نهی شده، لازم نیست که غرر حتما''''''''در عقد بیع باشد؛ اگر در عقد اجاره و یا مضاربه نیز غرر وجود داشت، موجب بطلان عقد می‏شود.

البته وی در خصوص عقد بیع قاهـل به استثنا می‏شود به این مضمون که در عقد بیع نص خاص وجود دارد. به استناد نص خاص نهی النبی عن بیع الغرر، اگرشرط مجهول عقد را غرری سازد (هر چند متضمن نوعی غرر باشد) موجب بطلان بیع می‏شود ولی اگر عقد را غرری نسازد، چنین شرطی خود باطل است و مبطل نیست.

شیخ انصاری بدون هیچ گونه استثناء و به استناد مطلق قاعده للشرط قسط من الثمن می‏گوید : در هر جا که شرط مجهولی در عقد وجود داشت، به نحوی مستلزم غرر است که مبطل عقد می‏باشد چون به هر حال احد عوضین را مجهول می‏سازد[??].

ممکن است شرط معلومی ضمیمه شرط مجهولی شود، این جزء معلوم موجب صحت عقد نمی‏گردد ولی اگر شرط مجهول تابع امر معلوم باشد، به صحت عقد خللی وارد نمی‏گردد. در مورد شرط صفت می توان مثال آورد که اگر فروشنده بگوید این ماهی را(که معلوم است) با خاویارهای داخل شکمش می‏فروشم به فلان مقدار، ایرادی ندارد، ولی اگر خاویارهای داخل شکم ماهی(که معلوم نیست) را به همراه ماهی بفروشدبه مبلغ معین، ایراددارد. لذا باید ملاحظه نمود آیا قسمت مجهول تابع است یا متبوع. اگر متبوع باشد، از نظر علامه در تذکره ایرادی ندارد.

به هر حال، اگر مطلقا قائل بشویم به اینکه للشرط قسط من الثمن، باید با شیخ هم عقیده شد و در همه موارد شرط مجهول را موجبی برای بطلان عقد دانست. ولی قانون مدنی این نظر را قبول نکرده و تنها شرط مجهولی که موجب جهل به احد عوضین باشد، مبطل می‏داند و مثلا''''''''در موردی که شرط مجهول منجر به عدم قدرت برتسلیم مبیع شود، ساکت است. به نظر می‏رسد قانون مدنی درغیر موردی که شرط مجهول منجر به جهالت احد عوضین شود، چهره شرط را فرعی و تبعی می‏داند و از اینرو است که مجهول ماندن آن را سببی برای بطلان عقد نمی‏داند.

نکته بعدی اینکه اگر در مبطل بودن شرط باطل اختلاف شود، سخن قائل به صحت عقد مقدم داشته می‏شود یعنی سخن کسی که قائل است شرط تنها خود باطل است وبطلان به عقد سرایت نمی کند، مقدم داشته می‏شود. لذا اگر بایع و مشتری در مجهول یا معلوم بودن زمان تحویل مبیع اختلاف کنند، قول مدعی معلوم بودن مقدم داشته می‏شود[??] چون در صورت مجهول بودن اجل، عقد باطل می‏گردد.

تیتر?- مفاد شرط نباید مستلزم امر محال باشد

شرط ششم از شرائط صحت شروط این است که مضمون شرط نباید در بردارنده امر غیر ممکن باشد. مثال بارزی که فقهاء برای این شرط آورده اند، این است که شخص بگوید این جنس را به شما می‏فروشم به شرط اینکه مجددا‌'''''''' به خودم بفروشی. در وجه بطلان این شرط علامه می‏گوید این امر مستلزم دور است که عقلا'''''''' محال می‏باشد[??]. ولی اگر شرط کند که او بدیگری(ثالث) بفروشد، این درست است چون منافاتی با کتاب و سنت ندارد. حالا اگر ثالث نخرید، در مورد مسئله احکام عقد فضولی جاری خواهد شد. به نظر می‏رسد اگر بایع بگوید این جنس را به شما می فروشم به شرط اینکه اگر خواستی به کسی بفروشی من اولی به خرید باشم، این عقد درست باشد. به هر حال، اصولا'''''''' استلزام دور نیز استدلال موجهی نیست زیرا اگر علت را در این مورد به معنای علت غائی بگیریم، اشکالی ایجاد نخواهد شد اگر بایع بر مشتری شرط کند برای اینکه وی آن مال را(با یک تملیک جداگانه) به خود او بفروشد. این ایرادات موجب شده که بعض فقهای متاخر چنین شرطی را لازم ندیده اند[??]. توضیح تفصیلی این مطلب در بحث بعدی خواهد آمد.

تیتر? - آیا شرط فعل باید در متن عقد باشد؟

یکی از مسائل اختلافی بین فقهاء اینست که آیا شرط باید حتماً در ضمن عقد باشد یا چنین الزامی وجود ندارد. شرطی که در ضمن عقد نیاید، ولی طرفین عقد برآن تبانی نموده باشند را شرط بنائی یا شرط تواطئی می‏گویند. مشهور فقهاء هر گونه الزام و وعده خارج از عقد(که به نحوی به صورت شرط در ضمن عقد نیاید) را لازم الوفاء نمی‏دانند. لذا شرط بنائی اگر هیچ ارتباط لفظی و یا کتبی با عقد نداشته باشد، را یک الزام مستقل می‏دانند حتی اگر اثر آن در خود عقد آشکار باشد. چنین الزام مستقلی تحت عنوان شرط ابتدائی مورد بحث فقهاء واقع گردیده است.

شیخ طوسی[??] و ابن براج[??] و علامه حلی[??] برخلاف مشهور، قائل به وجوب وفاء به چنین شروطی شده‏اند.

شیخ انصاری شرط بنائی را بر دو گونه منقسم نموده می‏گوید اگر طرفین در هنگام انعقاد عقد بکلی از شرط بنائی خود غافل باشند و قصد تاثیر دادن بدان را نداشته باشند، قطعاً چنین شرطی واجب الوفاء نیست. ولی اگر بنای آنها بر تاثیر دادن آن قرار گرفته و عالماً بدان و یا بنائاً بر آن، عقد را منعقد سازند، ممکن است وجوب وفاء داشته باشد و سخن شیخ طوسی که قائل به صحت شرط بنائی شده را نیز بر همین مورد حمل می‏کند.

شیخ انصاری در استدلال می‏گوید اگر وفا کردن به عقد ممکن نباشد، مگر با مد نظر قراردادن شرط، بگونه ای که اگر از شرط غفلت بشود، عقد تجاره عن غیر تراض گردد، مثل شرط مذکور در ضمن عقد بوده و لازم الوفاء می‏باشد زیرا مشمول عموم المومنون عند شروطهم می‏شود.

سائر علماء به نحو عموم قائل شده اندکه شرط بنائی واجب الوفاء نیست و حتی صاحب ریاض بر مدعای خود ادعای اجماع دارد[??].

شیخ انصاری می‏گوید اینکه همه فقهاء برای فرار از ربا گفته اند انسان می‏تواند زیاده را ببخشد ولی در ضمن عقد نیاورد، یاحکم به صحت بیعی داده اندکه در آن پدر جنسی را به فرزندش بفروشد که مجددا'''''''' فرزند وی به پدر گرانتر بفروشد تا پدر بتوانددر بیع مرابحه در مقام اقرار به راس المال گرانتر بدهد، معلوم می‏شودکه شرط خارج از عقد وجوب وفاء ندارد و اجماعی که صاحب ریاض مدعی شده، درست است.

شهید ثانی[??] می‏گوید جائی که فروشنده وثوق داشته باشدکه مشتری دوباره به او بر می‏گرداند، بیع صحیح ولی اگر چنین وثوقی نداشته باشد، باطل است. نظر شهید این است که اگر شخص اطمینان داردکه طرف مقابل جنس را دوباره به او می‏فروشد، نه التزام قصدی به این شرط پیدا می‏کند نه لفظی. اگر لفظاً ملتزم نشود ولی قصداً ملتزم باشد و اطمینانی هم به فروش مجدد وی نباشد(مثل اینکه مشتری بجای پسرش به فردغریبه ای بفروشد) در صورتی که مفاد آن محقق نشود، عقد معیوب است. یعنی باید التزامی در بین نباشد نه قصداً نه لفظاً. لذاشهید گفته باید اگر می‏خواهد جنس به او برگردد، به مثل پسر و شاگرد بفروشد که مطمئن باشد آن را به وی بر می‏گرداند. اما در غیر مورد پسر و شاگرد چون قصداً ملتزم شده اند، ایراد دارد.

در ایراد به این نظر، شیخ می‏فرماید عدم وجود التزام لفظی بر شرط باطل در عقد برای صحت بیع کافی است. البته اگر برعکس، التزام لفظی موجود باشد ولی به حسب قصد، التزامی وجود نداشته باشد، در آنجا نیز عقد درست است. در نظر شیخ، تمامی‏شروط بنائی تا زمانی که بصورت لفظ در نیامده شخص را ملزم نمی‏کنند و لذا خدشه ای به عقد وارد نمی‏شود و بنای قصدی بتنهائی یا لفظ بدون قصد، تاثیری در عقد ندارد. بر این مبنا، ایشان در رد نظر شهید می‏گوید چه به آدم خاطرجمع بفروشیم که می‏دانیم مجددا'''''''' آن را به ما می‏فروشد و به شرطمان عمل می‏کند چه آدم مطمئنی نداشته باشیم، تا زمانی که باز فروختن به صورت شرط در ضمن عقد به زبان در نیاید، بیع صحیح است زیرا التزام قصدی صرف به صحت بیع لطمه نمی‏زند. شیخ مثال می‏آورد به اینکه عدم ذکر مدت در نکاح منقطع آن را تبدیل به دائم می‏کند هر چند قصد شان نکاح دائم نبوده باشد. از اینجا معلوم می‏شود که شرط بنائی تا زمانی که در ضمن عقد نیاید، لازم الوفاء نیست.

البته شیخ در ادامه می‏گوید اگر التزام قصدی بگونه ای باشد که بتوان ثابت نمود عقد مبنیاً بر شرطی که مقصود دو طرف بوده منعقدشده، نه تنها شرط باطل است از این جهت که در ضمن عقد نیامده، بلکه عقد را نیز باطل می‏کند زیرا شرط از ارکان عقد است و جزء عوضین محسوب می‏گردد. وقتی شرط جزء عوضین باشد، باید در ضمن عقد ذکر شود. مثلا'''''''' اگر کسی منزلش را با این التزام قصدی که به یک میلیون تومان بفروشد، وارد عقد بیع شود ولی در هنگام عقد قیمت را ذکر نکند، این بیع درست نیست زیرا ثمن در هنگام ایجاب و قبول بایدحتماً ذکر شوند. البته اگر کسی قائل شودکه شرط بنائی رکن عقد نیست، قاعدتاً با این عقیده موافق نیست[??].

قانون مدنی ما تا آنجا که به بحث مشروعیت جهت عقد بر می‏گردد، از نظریه ای تبعیت نموده که التزام قصدی صرف تا زمانی که بصورت لفظ در نیاید وجب ورود خللی به ارکان عقد نمی داند[??] ولی همین قانون در ماده ???? خود تخلف از شرط صفت بنائی را در عقد نکاح موجب فسخ می داند. بنظر ما خیار فسخ نکاح بجهت تدلیس می تواند یکی از مصادیق شرط صفت بنائی باشد که فقهاء در کتب فقهی از آن یاد کرده اند ولی قانون مدنی جز در مورد مصداق ماده فوق از آن بسکوت گذشته است[??].

تیتر ?- آیا شرط در ضمن عقد باید منجز باشد؟

گروهی معتقد شده اند که شرط دیگری نیز لازم است و آن اینکه باید شرط در ضمن عقد بصورت منجز باشد و خود شرط بر امر دیگری معلق نگردد. اینان بر این باورند که در صورتی که شرط معلق، موجب تعلیق در عقد بشود، عقد را باطل می‏سازد.

در توضیح این نظر باید گفت اگر ما قائل به بطلان عقد معلق شدیم، باید بگوئیم تعلیق در شرط اگر به تعلیق در عقد برگردد به عقد خلل وارد می‏سازد. ولی اگر تعلیق در شرط به تعلیق در عقد بر نگردد، شرط عیب ندارد. از این رو اگر شخص خانه اش را بفروشد به شرط اینکه مشتری آنرا تبدیل به بستنی فروشی نماید ‏اگر درمحل دبستانی درست شد یا بگوید شما وکالت داری در فروش این ماشین ولی اگر قیمت آن ناگهان پائین آمد، آنرا نفروش این عقد بیع و وکالت صحیح است. ولی چنانچه بگوید اگر قیمت ماشین ناگهانی پائین نیامد وکالت در فروش آن داری، عقد وکالت صحیح نیست. با اینکه مفاد هر دو یکی است و هر دو مآلا''''''''به یک امر بر می‏گردند، ولی یکی بالاجماع صحیح و دیگری بالاجماع باطل است. زیرا در دومی عقدوکالت معلق است ولی در اولی معلق نیست. تعلیق درخود وکالت صحیح نیست ولی در شرائط آن، درست است چون تعلیق در شرط به تعلیق درعقد بر نمی‏گردد مضاف بر اینکه دلیلی بربطلان تعلیق در شرط(بخلاف تعلیق در عقد) نداریم.

علامه مسئله ای را اشاره نموده که اگرجنسی به دیگری بفروشد با این شرط که اگر او بخواهد بفروشد، او اولی باشد به خرید، چنین امری تعلیق در شرط است و باطل می‏باشد.

شیخ می‏گوید علامه که قائل به بطلان شده از باب تعلیق در شرط نیست، بلکه از باب استلزام دور است. به هر حال تعلیق در شرط عیب ندارد ولی تعلیق در عقد وفق نظر مشهور فقهاء موجب بطلان عقد است.

این مطالب در جائی مطرح می‏شود که ماقائل به صحت عقد معلق نباشیم. ولی همانطور که در جای خود گفته شده است، می‏توان از عبارت ماده ???(ق.م.) به صحت عقد معلق قائل شد زیرا در چنین عقدی انشاء بطور منجز و قطعی انجام می‏گیرد و تنها اثر نهائی آن موقوف بر امردیگری می‏شود لذا به دلیل عدم امکان تعلیق در انشاء، نمی‏توان در صحت عقد معلق تردید نمود[??]. بنابراین باید گفت که قانون مدنی عقد معلق را پذیرفته و در اینرابطه از قول مشهور علما که عقد معلق را جائز نمی‏دانند، پیروی ننموده است. البته این قانون در مورد تعلیق شرط بر امر دیگر، بیانی ندارد. اگر تعلیق در خود عقد جائز باشد، به قیاس اولویت می‏توان تعلیق در شرط را نیز جائز شمرد. مثلاً می‏توان عقد اجاره ای منعقد نمود ودر آن شرط تملیک عین نمود منتها آن شرط را معلق به پرداخت کل مبلغ مال الاجاره توسط موجر (بصورت یکجا ویا بعد از پرداخت آخرین قسط مال الاجاره) به مستاجر نمود(اجاره به شرط تملیک).

در قسمت دوم این بخش به آثار شروط در فقه امامیه و ایران می‏پردازیم.

قسمت دوم

آثار شروط فعل در حقوق امامیه-ایران

در مورد آثار شرط فعل بعنوان یکی از اقسام شروط صحیحه، سئوالات متعددی مطرح گردیده است. این سئوالات بقرار زیرند : آیا انجام فعل مشروط بر مشروط علیه واجب است و بر فرض وجوب، آیا وجوب تکلیفی است و یا وضعی؟ آیا الزام و اجبار مشروط علیه بر انجام فعل مشروط ممکن است؟ چه هنگام فسخ عقد ممکن است؟ آیا عدم فسخ و مطالبه ارش ممکن است؟ آیا خیار فسخ در هنگام تلف عین و یا انتقال به ثالث هم موجود است؟ آیا خیار فسخ قابل اسقاط است و... آیا شرط فعل بر علیه غیر متعاقدین[??] درست است؟ ما به پاسخ به این سئوالات بطور مستقل می‏پردازیم.

تیتر?

آیا شرطی‏که متضمن انجام عملی از اعمال است، واجب الوفاء می‏باشد؟

یکی از سئوالاتی‏که در فقه بدان پرداخته می‏شود ولی درعلم حقوق ازآن سخنی به میان نمی‏آید و شاید مهم ترین تفاوت علم حقوق باعلم فقه باشد، این است‏که در علم حقوق بخلاف فقه ضامن اجرای قوانین بصورت حکم تکلیفی نیست و اگر هم بحث از واجب به میان می‏آید، وجوب وضعی مراد است. به هرحال، شیخ به این مسئله‏که آیا وجوب دارد یا خیر اشاره نموده است. وی می‏فرماید : مشهور فقهاء قائل به وجوب وفاء به شرط شده اند زیرا المومنون عند شروطهم هر چند جمله خبریه است ولی این جمله خبریه در مقام طلب و بعث استعمال شده که دلالت بر وجوب تکلیفی دارد. پس اگر در متن عقد شرطی شد، بر مشروط علیه واجب است به شرط خود عمل نماید. بعلاوه، شرط جزئی از عوضین است و مشمول اوفوا بالعقود نیز می‏شود.

در مقابل، شهید ثانی با انتساب قولی به شهید اول گفته[??] وفاء به شرط جاهـز است نه واجب. مشروط علیه اگر به مفاد شرط جامه عمل بپوشاند، عقد لازم می‏شود و اگر عمل ننماید، برای مشروط له حق فسخ بوجود می‏آید. به هر حال، از نظر شهید اگر مفاد شرط، انجام عملی‏در عالم خارج باشد، آن عمل وجوب وفاء ندارد و تنها اثر چنین تقییدی این است که عقد لازم تبدیل به عقد جائز ‏شود.

استنباط وجوب تکلیفی که شیخ بدان معتقد است، مورد انتقاد فقهای بعدی مثل صاحب مستمسک عروه الوثقی و صاحب مصباح الفقاهه شده است زیرا از نظر ایشان این وجوب وجوب وضعی است زیرا اگر واجب تکلیفی باشد، اسقاط شرط و یا فسخ عقد باید حرام باشد در حالی‏که چنین نیست. لذا موثقه المسلمون عند شروطهم باید به معنای نفوذ و التزام به شرط باشد[??] که یک حکم وضعی است. اگر وجوب رابه معنای وجوب وضعی بگیریم، قلمرو دو علم حقوق و فقه به همدیگر نزدیک شده و آنگاه سئوال بسیار مهمتری مطرح می‏گردد که آیا مشروط علیه را می‏توان در صورت عدم ترتیب اثر به مفاد شرط مجبور به انجام آن نمود؟

زیرنویس ها

[??]- شیخ محمد حسن نجفی جواهر الکلام ج ?? ص ??? وی شرط تبدیل نمودن سنبل به خوشه را توسط خداوند نیز صحیح نمی‏داند چون در اینصورت اشتراط فعل غیر شده که برای مشروط علیه به نحوی غیر مقدور می‏باشد.

[??]- مثال بارز آن شرط ضمانت ثالث ویا رهن ثالث در عقد می باشد یعنی اگر ثالث رهن را قبول نکند و یا ضامن نشود وفق ماده ??? و???(ق.م.) چون اجبار ملتزم به انجام مفاد شرط وجود ندارد، عقد فسخ می‏شود.

[??]- در عقد نکاح فقط شرط صفت می تواند منجر به فسخ عقد شود ر.ش. دکتر عبدالرسول دیانی حقوق خانواده ج? ص??? انتشارات امید دانش ???? و دکترسید حسین صفائی، حقوق خانواده، ج? چاپ انتشارات دانشگاه تهران ص??

[??]-علامه حلی، تذکره الفقهاء ج ? باب عیب

[??]-وسائل الشیعه ج? ص??? حدیث این است من شرط لامراته شرطا فلیف به فان المسلمین عند شروطهم الا شرطاحرم حلالا او احل حراما'''''''' - همین مصدر، ج ??، ص ??? باب ? من ابواب الخیار حدیث ? و ?

[??]- البته دربین عوارض و طواری مواردی که مرز بین حکم اولیه و حکم ثانویه باشد، استثنا گردیده اند مثلا'''''''' عسر و حرج از طواری هستندکه شارع مقدس اسلام آنها رادر همه احکام مدنظر قرارداده است. لذا برداشته شدن حکم حرمت در هنگام عسر و حرج موجب مخالفت با کتاب و سنت نمی‏شود اینست که شیخ در مکاسب ج ?ص ??? سطر ?? این موارد را مستثنی می‏سازد. لذا اگر در ضمن عقد شرط شود که مریض برای مرض خود شراب بخورد (اگر شراب خوردن برای دفع مرض خوب باشد) این شرط مخالف کتاب و سنت نیست.

[??]- شیخ مرتضی انصاری، المکاسب المحرمه ج ? چاث رحلی قدیم ص ???

[??]- سوره بقره آیات ??? و ??? و ??? آل عمران آیه ??? نساء آیه ??? و روایات متعدد

[??]- دکترناصرکاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ?، ص ???

[??]- همان مصدر ش ??? ص ???

[??]- سید محمد جواد حسینی عاملی، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه ج ? ص ??? و ???

[??]- نهی النبی عن بیع الغرر. این روایت هم در کتب شیعه آمده و هم در کتب اهل سنت. وسائل الشیعه کتاب التجاره باب ?? از ابواب آداب تجارت، حدیث ?،-سنن ابی داوود کتاب البیوع باب بیع الغرور جلد ? شماره ????

[??]-علامه حلی، تذکره الفقهاء ج ? کتاب بیع روایت اینست : نهی النبی عن الغرر

[??]-شیخ انصاری مکاسب ج ? ص ??? سطر ?

[??]- شیخ طوسی، مسائل مهم کتاب خلاف چاپ دانشگاه تهران ص ???

[??]- مفتاح الکرامه، ج ?، ص ???

[??]- عبدالله مامقانی، مناهج المتقین ص ??? انتشارات مرتضویه نجف ????

[??]- نویسنده در کاوشی که در کتاب خلاف بعمل آورد، نتوانست مستند این قول را پیداکند. گو اینکه خود شیخ انصاری هم متن خلاف را ندیده است زیرا در باب خیارات (در مورد شرط سقوط خیار درضمن عقد بصورت جداگانه) نیز که سخن از نظر شیخ طوسی بمیان می‏آورد، می‏گوید : فی محکی الخلاف. مراجعه کنید به مکاسب جلد ? ص ??

[??]- قاضی ابن براج، جواهر فقه، بنقل از شیخ انصاری همان مصدر

[??]- علامه حلی، مختلف الشیعه بنقل از شیخ انصاری همان مصدر

[??]- سید علی طبا طبائی، ریاض المسائل ج ? کتاب البیع

[??]-شهید ثانی، مسالک الافهام نقل از شیخ انصاری

[??]- شیخ انصاری هم در باب خیارات (در رد استدلال علامه که برای مشروعیت خیار غبن به شرط ضمنی تمسک نموده) و هم در باب بیع و معاطاه برای شروط بنائی اصلاً عنوان شرط را صادق نمی‏داند تا برسد به اینکه آیا واجب الوفاء هستند یا خیر. لذا این انتساب به شیخ که ایشان شروط بنائی را لازم الاجرا می‏داند، درست نیست. ایشان اصلا'''''''' در شرط بودن شرط بنائی تردید دارد ولی در مورد شرط ابتدائی با تمسک به عموم آیه الموُمنون عند شروطهم ، قائل به الزام آور بودن آنها می‏باشد. شروط بنائی غیر از شروط ابتدائی می‏باشند شروط ابتدایی از نظر شیخ صدق عنوان شرط بر آنها صحیح است. شرط ابتدایی یعنی شرط مستقل از عقد (معین) ولی شرط بنائی یعنی شرط نامذکور در ضمن عقد.

[??]- رجوع کنید به مقاله نویسنده تحت عنوان مقایسه مقررات مربوط به جهت وسبب در قرارداد در حقوق فرانسه فقه امامیه و حقوق ایران

[??] - دکتر عبدالرسول دیانی، حقوق خانواده، ج? ص ???

[??]- دکتر ناصرکاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی اعمال حقوقی قرارداد- ایقاع ص ?? همچنین رجوع کنید به جزوه مدنی ? (قواعد عمومی قراردادها) از دکتر عبدالرسول دیانی

[??]- منظور از غیر در اینجا خداوند نیست چون فعل خدا از باب غیر مقدور بودن به بررسی گرفته شد.

[??]- اللمعه الدمشقیه، ج ? ، از لمعه های ?? جلدی چاپ بیروت ص. ???

[??]- نقل از دکتر سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، جلد ? ، ص ??? انتشارات سمت. برای دیدن معنای حکم وضعی و حکم تکلیفی نگاه کنید به دکتر ابولقاسم گرجی مقالات حقوقی ص ??? ج ?

بالا

فهرست اصلی

*   شرط فعل در حقوق ایران و فرانسه- دکتر عبدالرسول دیانی وکیل پایه یک دادگستری  

(  قسمت سوم)- قسمت پایانی 

تیتر?- آیا می‏توان مشروط علیه را به انجام مفاد شرط مجبور نمود؟

در خصوص اینکه آیا می‏توان مشروط علیه را مجبور به انجام مفاد شرط نمود، اختلاف شده است. مشهور فقها قائل به امکان اجبار شده اند ولی ظاهر سخن علامه در تحریر و در تذکره خلاف آن است. علامه می‏گوید اجبار وی لازم نیست هر چند وفاء به شرط امری واجب می‏باشد. از شافعی دو قول نقل شده است که اولی بر امکان اجبار و دومی بر عدم اجبار دلالت دارند. البته در مورد شرط کفیل و یا ضامن در بیع مثل اینکه بگوید اگر چنانچه جنسی که به من می‏فروشی متعلق حق غیر در آمد، فلانی ضامن باشد[??] قائل شده که اجبار ممکن است. ماده ??? (ق.م.) نیز بر همین مطلب دلالت دارد.

شیخ انصاری به شیخ طوسی خرده می‏گیرد که ممکن نیست کسی به حدیث المومنون برای صحت شرط تمسک کند ولی وجوب وفاء را قائل نباشد. وجوب وفاء حتی اگر قائل به اجبار متعهد بر انجام فعل نباشیم، لازمه تمسک به این حدیث است[??].

در خصوص الزام به انجام مفاد شرط، صمیری[??] می‏گوید اگر حق از گونه حق بایع باشد، الزام به وفاء به شرط لازم نیست ولی اگر از گونه حق الله باشد، وفاء و اجبار لازم است.

محقق ثانی دو وجه، یکی برای الزام و دیگری برای عدم الزام به وفاء به شرط ذکر کرده است.

- برای وجه عدم الزام، می‏گوید فروشنده برای قرار از عقد می‏تواند آنرا فسخ کند.

- برای وجه الزام نیز به ظاهر روایت المومنون عند شروطهم استناد نموده است. پس بنا بر نظر محقق ثانی اگر حکم به وجوب وفاء نمودیم، دو حالت پیدا می‏شود : هم می‏شود او را اجبار نمود و هم می‏توان قائل به عدم اجبار شد.

شهید ثانی در مسالک نیز همین قول را دارد و قائل به اصل عدم وجوب وفاء است.در جای دیگر با استناد به آیه وفاء و روایت المومنون قائل به وجوب وفاء شده است. ظاهرکلام این دو بزرگوار این است که هر جا که وجوب وفاء لازم است، اجبار به وفاء به شرط نیز لازم می‏باشد وهر جا واجب نباشد، اجبار هم لازم نیست.

شیخ انصاری در رد سخن علامه و محقق ثانی می‏گوید این سخن در نهایت سستی است چون خیار برای موردی است که فرد نمی‏تواند عقد را فسخ کند یعنی از قبل برای مشروط له خیار جعل نشده است، بلکه پس از یاس از وفاء به شرط، انسان به خیار تمسک می‏جوید. مشروط له تا آنجا که ممکن است، می‏خواهد شرط محقق شود و اگر تمامی تلاش هایش به نتیجه نرسید، به عنوان آخرین تیر ترکش به فسخ معامله روی می‏آورد. یعنی پس از تعذر شرط، برای وی خیار پیدا می‏شود[??].

عده ای ایراد گرفته اند که در صورت الزام به انجام فعل، رضایتی که لازمه انعقاد عقد است، از بین می‏رود. چون مشروط علیه شرط نموده که خود با رضایت کامل مفاد شرط را انجام دهد. شیخ این ایراد را قبول نمی‏کند زیرا از نظر وی انجام خود عمل در عالم خارج ملاک است و رضایت نقشی در آن ندارد البته اگر شرط فعل مقرون به داشتن رضایت خودش باشد، دیگر قطعا'''''''' نمی‏توان او را الزام به انجام فعل مشروط نمود.

به هر حال، شیخ می‏گوید وفاء واجب است و مشروط علیه باید به شرطش عمل کند ولی اجبار بر انجام مفاد شرط را جائز می‏داند زیرا مشروط له مالک شرط است و می‏تواند مشروط علیه را به انجام مفاد شرط الزام کند. مستفاد از آیه اوفوا بالعفود و حدیث قدسی المومنون عند شروطهم این است که مشروط علیه باید به انجام شرط الزام شود و حق امتناع و ترک ندارد. پس به عقیده شیخ وفاء، لازم ولی اجبار جائز می‏باشد.

آیا مشروط له در صورت تخلف مشروط علیه از انجام مفاد شرط بلافاصله می‏تواند عقد را فسخ کند یا باید بعد از الزام او و نا امیدی از اجبارمشروط علیه مبادرت به فسخ عقد کند؟

از ظاهرسخن شهیدثانی در لمعه چنین بر می‏آیدکه تا حد امکان باید مشروط علیه را الزام نمود و در صورت یاس، نسبت به فسخ اقدام نمود[??]. ایشان تشبیه نموده اند مسئله شرط را به عوضین که متبایعین می‏توانند طرف دیگر را ملزم به دادن ثمن و مثمن نمایند و اگر اجبار ممکن نشد، به فسخ روی می‏آورند.

ولی علامه در تذکره بر این باور است که مشروط له از همان اول محتار است بین فسخ و الزام.

مرحوم شیخ انصاری می‏گوید : وجهی ندارد با تمکن از الزام، اختیار فسخ را برای مشروط له ثابت بدانیم. در مواردی که اجبار ممکن است، حاکم می‏تواند از باب ولایتی که بر ممتنع دارد، اگر فعل قابل نیابت باشد، به دیگری واگذار نموده و اجرت آن را از مشروط علیه مطالبه نماید.

شهید اول معتقد است اگر مفادشرط انجام عملی‏در عالم خارج باشد، آن عمل وجوب وفاء ندارد و تنها اثر چنین تقییدی این است که عقد لازم تبدیل به عقدجائز ‏شود.

شهید ثانی با انتساب به شهید اول تفصیل داده است بین دو مورد :

- اگر شرط در ضمن عقد به گونه ای باشد که مجرد عقد در تحقق آن کافی باشد، این عقد از ابتدا لازم است (مثل مورد شرط نتیجه).

- اگر شرط انجام عملی را پس از عقد بر انسان واجب نماید، این عقد لازم نیست چون امری برای عقد شرط شده است که از آن منفصل است به خلاف مورد اول که ایجاب و قبول خود بخود برای تحقق شرط کافی بود.حال که عقد معلق بر انجام عملی که ممکن التحقق است شده است، خود عقد نیز ممکن التحقق یعنی جائز می‏شود و این است معنای تبدیل عقد لازم به جائز. در حقیقت چنین عقدی با اینکه به حسب انشاء و ظاهر معلق نیست ولی به لحاظ ماهیت آن معلق است.

شهید ثانی نهایتا'''''''' قول به لازم بودن عقد را اقوی می‏شمارد[??] و وفای به شرط را واجب می‏داند، چه شرط از نوع اول باشد(شرط نتیجه) و چه از نوع دوم (شرط فعل). بعد فرموده آنچه را که شهید اول در بعض تقریرات خود گفته از آنچه در متن لمعه آمده، بهتر است. چون در متن لمعه قائل شده که شرط فعل وجوب وفاء ندارد ولی در بعض تقریراتش قائل به تفصیل شده است و فقط شرط فعل را لازم الوفاء نمی‏داند.

شیخ انصاری با سه استدلال نظر شهید را رد می‏کند. وی می‏فرماید :

- مطلق شرط، چه شرط فعل وچه شرط نتیجه، لازم الوفاء هستند و آنچه راکه شهید ثانی از بعض تقریرات شهید اول نقل نموده مخالف متن لمعه نمی‏داند زیرا محل اشکال جائی است که شرط از نوع شرط فعل باشد نه شرط نتیجه. در مورد اخیر همه علما معتقدند مفاد شرط لازم الوفاء است.

ثانیاً قول به بطلان که به شهید اول نسبت داده شده که وی شرط را در ضمن عقد به منزله تعلیق می‏داند، درست نیست زیرا معنای شرط درضمن عقد تعلیق نیست. عقد مشروط، عقد معلق نیست بلکه عقد مقید است. به علاوه، قواعد لفظیه نیز این گونه سیاق را در عبارت  شرط  تلقی می‏کنند نه تعلیق. اگر معاوضه را معلق بر شرط بنمایند، عقد معلق می‏شود ولی اگر عوضین را مقید به شرط کنند، این التزامی در عقد است. ادات شرط ادات خاصه به خود دارند در حالیکه  لو  در زبان عربی از ادات تعلیق است. پس ادات شرط یا برای تقییدعقد می‏آیند یا برای اضافه نمودن التزامی بر التزامات دیگر.

ثالثاً اگر عقد، معلق بر امر محتمل الوقوع شود، بیع اساساً فاسد می‏گردد نه اینکه برای مشروط له حق فسخ عقد موجود باشد. چون در فرض آن شرط، فرد، ملتزم به این معاوضه شده است. لذا اختیار فسخ با معلق بودن عقد سازگاری ندارد. اگر عقد معلق باشد، بیع بکلی باطل است چون عقد صحیح را می‏توان فسخ نمود نه عقد باطل را.

اختلاف شهید اول با شیخ این شد که شهید اول می‏گوید شرط فعل لازم الوفاء نیست و از همان اول برای مشروط له حق فسخ پیدا می‏شود ولی شیخ قائل شده است که شرط فعل لازم الوفاء است.

ما با توجیه دیگری از سخن شهید، هیچ کدام از اشکالاتی که شیخ به شهید گرفته را وارد نمی‏دانیم.

شرط فعل می‏تواند به اقسام زیر منقسم شود :

- گاهی شرط به معنای تقیید است یعنی قید یکی از دو عوض قرار می‏گیرد.

- گاه مقصود ازشرط التزام به انجام کاری در ضمن انشاء معاوضه می‏باشد.

- گاهی هم مراد از شرط فعل در عقد، تعلیق عقد است.

اگر مراد از تعلیق این نوع اخیر باشد، ایرادهای شیخ به شهید وارد است یعنی همان طور که شیخ فرمود، عقدبه بطلان سر در می‏آورد نه به فسخ .

ولی اگر ملکیت مبیع مقید به شرط فعل نباشد بلکه از این جهت مطلق باشد و در عوض، لزوم عقد، معلق باشد به تحقق شرط، در این صورت که اگر به شرط وفا شد، عقدلازم الوفاء است و اگر به شرط عمل نشد، طرف دیگر می‏تواندعقد را فسخ کند. پس اگر تعلیق در اصل معاوضه بود، ایراد شیخ به شهید وارد بود و لیکن هر چند در استدلال شهید عبارت تعلیق آمده، ولی معنای آن، تعلیق در اصل معاوضه نیست، بلکه تعلیق در لزوم است.

این ایراد را به شیخ، مرحوم عبدالله مامقانی، سید محمد حسین اصفهانی معروف به کمپانی و سید محمد کاظم طباطبائی نیز درحواشی خود در کتاب مکاسب اشاره نموده اند. ایشان گفته اند در جائی‏که تعلیق در لزوم عقد باشد، اگر مشروط علیه از مفاد عقد تخلف نمود، عقد جائز می‏شود. به خصوص آقای کمپانی می‏گوید چه اشکال دارد کسی در شرط به لحاظ تعلیق آنرا دارای اشکال بداند ولی این تعلیق منجر به پیدایش حق فسخ برای طرف مقابل شود نه حق ابطال عقد یعنی مرادش از تعلیق، تعلیق در لزوم باشد نه تعلیق در اصل معاوضه.

قانون مدنی در میان نظرات فوق (نظرشهیداول، علامه حلی و شیخ انصاری)، از نظر مشهور یعنی نظریه شیخ، تبعیت نموده است. این قانون در ماده ??? خود در باره امکان اجبار ملتزم به شرط مقرر می‏دارد  هر گاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آنرا بجا آورد و در صورت تخلف طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفاء به شرط نماید  . بدینوسیله قانون مدنی در مرحله اول اجبار متعهد را بعنوان راه حل اساسی و نهایتاً فسخ را بعنوان آخرین دارو تجویز می‏نماید.

ماده ??? (ق.م.) نیز در تایید استثنائی بودن امکان فسخ اعلام می‏کند  هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور ولی انجام آن بوسیله شخص دیگری مقدور باشد، حاکم می‏تواندبه خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند . ماده ?? قانون اجرای احکام مدنی[??] نیز ترتیب آن را معین می‏کند. این ماده فقط در مورد کارهای مشروطی که جنبه مالی دارند و لازم نیست توسط شخص متعهد انجام شود، وارد شده است. در این موارد اجرای دادگاه به هزینه محکوم علیه وسیله انجام شرط را فراهم می‏آورد.

در مواردی که انجام کار مشروط قائم به شخصیت ملتزم است، تنها راه اجبار محکوم علیه، اجبار مالی اوست و دادگاه می‏تواند برای هر روز تاخیر ملتزم را بطور غیر مستقیم به اجرای شرط وادار کند (تبصره ماده ??). این اجبار غیر مستقیم در ماده ??? آئین دادرسی مدنی قدیم تحت عنوان جریمه دیر کرد انجام تعهد در تعهدات قائم بشخص آمده بود ولی در آئین دادرسی مدنی جدید در ماده ??? این امکان را فقط در مورد تعهدات پولی آنهم در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه پذیرفته است. بهر حال تمییز اینکه اجرای مفاد شرط قائم به شخص مشروط علیه است یا خیر، با دادگاه است.

بااین حال در مورد شرط ضمان، ماده ??? (ق.م.) جکم استثنائی وضع نموده است. این ماده به اجمال مقرر می‏دارد که  هر گاه در عقد شرط شده باشد که ضامنی داده شود واین شرط انجام نگیرد مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت . در این ماده به امکان اجبار ملتزم به انجام مفاد شرط، اشاره ای نشده است. دلیل وضع حکم استثنائی برای ضمان که در ماده ???(ق.م.) نیز آمده است و همچنین کلیه در موارد مشابه ضمان مثل شرط رهن و شرط دادن کفیل اینست که در آن موارد قانونگذار بر مبنای غلبه چنین فرض کرده است که نه با هزینه او می‏توان انجام فعل مشروط را فراهم آورد و نه اجبار ملتزم ممکن است. ولی اگر در مورد خاصی ثابت شود که این اجبار امکان داشته است(مانند رهن دادن عین معین) مشروط له حق فسخ عقد را ندارد[??]. البته مشهور فقهاء برای این موارد نیز استثنائی قائل نیستند[??].

تیتر?- آیا درخواست عدم فسخ و مطالبه ارش ممکن است؟

شیخ انصاری معتقد است اگر به جبر هم نتوانستیم انجام فعل مشروط را عملی سازیم، مشروط له فقط حق فسخ دارد و نمی‏تواند مطالبه ارش نماید، زیرا شرط فعل، قید معنوی است و قابل مقابله با مال نمی‏باشد. ایجاب و قبول بر یک کل تجزیه ناپذیر جاری شده و بیع و تملیک با ملاحظه آن کل انجام شده است یعنی انجام معامله بدون قید و شرط مراد نبوده لذا نمی‏توان مقداری از ثمن را در مقابل قید و مقداری را در مقابل عقد قرارداد. از این رو برای مشروط له فقط حق خیار فسخ باقی می‏ماند.

شیخ در مقام دفع سئوال مقدر که چرا در مورد خیار تخلف وصف و یاخیار عیب حق مطالبه ارش موجود است ولی دراینجا نیست، می‏گوید : درآن موارد نص خاص موجود است که بر اساس آن می‏توان مطالبه ارش نمود ولی در این خصوص نصی موجود نیست.

بر خلاف شیخ، علامه و صمیری قائل به امکان مطالبه ارش شده اند[??]. زیرا این عده عمل فائت را قابل تقویم به پول می‏دانند که به نسبت می‏توان از مبلغ معامله کسر نمود.

شیخ انصاری سخن علامه را که بالاخره شرط را ما با ازای قسمتی از ثمن می‏داند که اگر کمتر بشود می‏توان آنرا به پول تقویم نمود، خالی از وجه نمی‏داند ولی یک ایراد به آن وارد می‏سازد بدین مضمون که شرط، قید موضوع معامله است نه اینکه موضوع معامله منقسم شده باشد به ثمن و شرط. مثلاً اگر در فروش پارچه، دوختن آنرا نیز شرط کند، پارچه دوخته شده مراد خریدار است نه پارچه، بعلاوه دوخته شدن. اگر دوختن جزء موضوع معامله بود، قابلیت تبعض پیدا می‏کرد ولی موضوع معامله، نفس عمل خیاطی است که قابل تبعض نیست لذا نمی‏توان در مقابل قید، قیمتی را قرارداد. به هر حال، شیخ می‏فرماید سخن علامه خالی از وجه نیست و می‏توان درخواست ارش و یا اجرت عمل را نمود.

قانون مدنی نیز به تبعیت ازنظر مشهور فقه امامیه و بر خلاف قانون فرانسه امکان مطالبه ارش را نفی نموده است.

تیتر?- آیا حق فسخ مشروط له در صورتی که عین تلف و یا به ثالث منتقل شده محفوظ است؟

شیخ انصاری می‏فرماید : حق فسخ متعهد له در هیچ حال از بین نمی‏رود بدین صورت که اگر عین مال در هنگام فسخ موجود باشد، عین آن و اگر عین موجود نباشد، بدل آن مسترد می‏گردد.

در صورتی که با وجود تصرف بعدی ، وفای به شرط ممکن باشد[??]، آن تصرفات محکوم به صحت می‏باشند.

اما اگرتصرفی نموده که با انجام آنها، وفای به شرط غیر ممکن باشد[??]، بهترین وجوه از نظر شیخ این است که کارها و تصرفات مذکور با اجازه مشروط له صحیح و اگر اجازه نکند، همگی باطل می‏‏شوند. یعنی عقدی که صحیحاً واقع شده و از زمان عدم تنفیذ به بعد باطل ‏گردد. پس با تصرف، خیار فسخ به جهت تخلف شرط ساقط نمی‏شود. البته اگر خود مشروط له تصرفی کند که انجام شرط را متعذر گرداند و تصرف وی نیز به معنای التزام به عقد بدون شرط باشد، خیار وی ساقط می‏گردد.

تیتر?-آیا خیار فسخ مشروط له عند تعذر الشرط، قابل اسقاط است؟

خیار فسخ، حق است که مثل ساهـر خیارات قابل اسقاط است چون هر ذی حقی می‏تواند از حق خود صرف نظر کند. اگر شخص از حق خود صرف نظر نماید وفق ماده ??? (ق.م.) مثل این است که اصلاً شرطی در معامله قید نشده باشد لذا در صورت اسقاط شرط باطل ، از بابت حذف آن از عقد خیار فسخ بوجود نمی‏آید.

تیتر?-آیا در صورت فساد شرط، عقد نیز باطل می‏گردد؟

این مسئـله مورداختلاف فراوان واقع شده است.

قبل از هر چیز باید محل نزاع را روشن سازیم. اگر بر سر شرط باطل بحث می‏شود که آیا عقد را فاسد می‏کند یا خیر، منظور شرط فاسد به خودی خود می‏باشد نه ازجهث مخالفت آن با مقتضای عقد و یا از جهت مستلزم دور بودن و یا غرری ساختن عقد و یا غیر مشروع بودن جهت آنست. از این جهات اخیر الذکر قطعاً عقد فاسد مفسد نیز هست.

به هر حال، در مورد چنین شرط فاسدی شیخ طوسی، قاضی اسکافی و ابن براج وابن سعید قائلند به اینکه شرط فاسد عقد را نیز فاسد می‏کند.

علامه، شهیدین و محقق ثانی گفته اند که شرط فاسد مفسد نیست.

عده ای مثل ابن زهره و ابن متوج بحرانی قاهـل به تفصیل شده وگفته اند باید منشا فساد شرط را جستجو نمود.

ابن زهره می‏گوید اگر منشا فساد شرط، عدم قدرت بر انجام آن باشد، مفسد عقد است، اما اگر منشا فساد امر دیگر باشد، مفسد نیست. وی می‏گوید: اگر شرط غیر معقول باشد، قدرت بر تسلیم احد عوضین از بین می‏رود.

شیخ انصاری به این استدلال چنین جواب داده است که اگر ایراد این است، مفسد بودن شرط به خاطر غرری ساختن عقد خواهد بود که البته هیچ تردیدی در فساد آن وجود ندارد. شرط غیر مقدور در صورتی که منجر به عدم قدرت بر تسلیم احد عوضین شود، قطعا'''''''' باطل و مبطل است. البته شیخ می‏‏گوید از کلام علامه چنین بر می‏آید که وی چنین موردی را مبطل عقد نمی‏داند یعنی برای علامه مسلم نیست که چنین عقدی باطل باشد.

ابن متوج بحرانی نیز گفته فقط در موردی که منشاء فساد شرط غیر عقلائی بودن مفاد آنست، موجب فساد عقد نمی‏گردد و در سائر موارد قائل به افسادآن می‏باشد[??]. لذا مثلاً اگر درضمن عقد شرط کنند که مشتری سبیل بزرگ داشته باشد، این شرط لغو است و موجب خیار برای متبایعین نمی‏گردد. صاحب ریاض نیز فقط برای شرط خلاف مقتضی عقد قائل به افساد شرط شده است.

شیخ در مورد این دو قول به تفصیل می‏گوید افرادی که قائل به افساد شرط فاسد شده اند، بدین دلیل است که شرط را قسمتی از ثمن می‏دانند. لذا از نظر ایشان اگر شرط محقق نشود، ثمن مجهول می‏شود و جهل نسبت به ثمن منجر به بطلان بیع می‏شود.عدم بطلان شرط غیر معقول از همین بابت است یعنی اگر شرط غیر عاقلانه در ازای قسمتی از ثمن نباشد، عقد را فاسد نمی‏گرداند چون در مقابل شرط باطل سهمی از ثمن واقع نمی‏گردد که موجب غرری بودن عقد شود.

شیخ انصاری که خود در اصل مساله قائل به عدم افساد شرط فاسد شده[??] با استدلالات بعدی خود مسئله را مشکوک می‏سازد یعنی به نظر می‏رسد ایشان برخلاف شهیدین[??] وعلامه هم عقیده با شیخ طوسی و اسکافی و ابن براج باشد.

تیتر?-چرا شرط فاسد مفسد عقد نیست؟

در پاسخ به این سهـوال شیخ انصاری می‏فرماید بایدبه عمومات ادله ای که بر صحت بیع دلالت دارند مثل احل الله البیع و مطلق تجاره عن تراض تمسک نمود. لذا حتی اگر در ضمن تجاره عن تراض عقد فاسدی باشد، می‏توان با تمسک به این عمومات که مخصصی ندارند قائل به صحت شروط شد.

شیخ طوسی معتقداست عمومات دال بر صحت به قاعده للشرط قسط من الثمن تخصیص خورده اند. وی با تمسک به این قاعده، می‏گوید ما نمی‏دانیم که سهم شرط نسبت به کل عقد چقدر می‏شود تا این سهم را از ثمن کم یا بر آن بیفزائیم. این امر موجب می‏شود که احد عوضین مجهول شده و نهایتاً عقد سر از بطلان در آورد.

در رد این دلیل، شیخ انصاری مثال می‏آورد به اینکه اگر شرط فاسدی در ضمن عقد نکاح مندرج شد، منجر به فساد نکاح نمی‏شود زیرا اگر شرط فاسد در مقابل قسمتی از مهریه بود، در صورت فساد شرط، فساد نکاح مسلم بود و مهرالمسمی جای خود را به مهر المثل می‏داد در حالی‏که این طور نیست و فقهاء همان مهر المسمی را لازم می‏دانند و حکم به صحت نکاح داده و شرط فاسد را از پیکره عقد جدا می‏سازند[??]. هر چند شیخ معتقد است که شرط باعث کم و زیاد شدن پمن می‏شود ولی ایشان شرط را در مقابل قسمتی از ثمن نمی‏داند زیرااز نظر وی معاوضه بین نفس دو مال صورت می گیردنه بین دو مال با شرط و قید تواما''''''''. لذا اگر انجام شرط غیر ممکن شد، اختیار فسخ و یا امضاء برای مشروط له باقی است، نه مطالبه ارش و شرع نیز همین را امضاء کرده است[??]. شیخ انصاری در ادامه انتقادات خود بر شیخ طوسی می‏گوید بر فرض که قاعده للشرط قسط من الثمن درست باشد، در هنگام تخلف شرط، سهم مقابل شرط مجهول را می‏توان کسر و از ثمن معامله کم نمود نه ابنکه قسمت مجهول را در مقابل کل مثمن واقع ساخته عقد را باطل نمود. ثمن مبلغ مشخصی است که البته بایدحین العقد معلوم باشدحال اگر بدلیل شرط قسمتی از ثمن برداشته شود منجر به مجهول شدن عوضین نمی‏گردد. مقدار عوضین عقددر هنگام انعقاد مشخص بوده و جهل متاخر نسبت به قسمتی از آن موجب فساد آن نمی‏شود.

از جمله ادله قائلین به بطلان عقد مشروط به شرط فاسد اینست که عقدی که بین دو نفر واقع شده با رضایتی که لازمه عقد است توام بوده یعنی با رضایت خاص مقرون گردیده است. حال اگر آن رضایت خاص که رصایت به عقد با شرط است بخواهد با عقد بدون شرط مخدوش گردد، خلل به عقد وارد می‏سازد چون این رضایت بعدی(رضایت به عقد بدون شرط) رضایتی نیست که برای صحت عقد اصلی(عقد با شرط) لازم بوده، عقد بدون شرط تراضی جدید لازم دارد.

شیخ در جواب این استدلال می‏گوید در اینجا نیز مثل مورد جزء و وصف نیز قائل به بطلان بیع نیستیم زیرا در این موارد نیز انفکاک عقد از شرط عقلاً محال نیست.

خلاصه نظر شیخ این شد که قول به عدم بطلان خالی از وجه نیست یعنی شرط فاسد مفسد عقد نمی‏باشد زیرا عموماتی که بر دال بر صحت عقدند، قابل تخصیص نیستند و به هر حال شرط فاسد من حیث هو یا بخودی خود مفسد عقد نیست.

شیخ پس از بیان ایرادات و رد آنها، خود راسا مبادرت به اراهـه راه حل اثباتی می پردازد. وی می‏گوید قیودی که در مطلوبات هست (چه مطلوبات شرعیه و چه مطلوبات عرفیه) بدو صورت واردشده اند :

?- در مواردی این قیود رکن آن مطلوب می‏باشند. مثلاً اگر در معامله خرید کتاب قید شود  کتاب حقوق مدنی  در اینجا محتوای کتاب قید و رکن مطلوب است که در خارج از آن قید مراد مشروط له نمی‏باشد. اینها قیودی هستند که در صورت عدم موجب می‏شوند که اصل مطلوب خریدار حاصل نگردد.

?- در مواردی قید حالت رکنیت برای مطلوب ندارد.

در مورد اول، که قید مطلوب حالت رکنیت برای عقد دارد، در صورت عدم قید، فساد عقد مسلم است ولی در مورد دوم، فقط شرط(قید) فاسد از پیکره عقد منفک و بدور انداخته می‏شود[??]. البته شیخ تردیدی ندارد در مواردی که شرط حرامی در ضمن عقد بیاید، فساد شرط به عقد نیز سرایت می‏کند و لذا روایاتی را که مستند قائلین به فساد عقد است را غیر وارد می‏داند. از جمله روایتی از عبدالملک بن عتبه وارد شده که در آن شخص جنسی را می‏خرد به شرط آنکه در آن ضرر نکند و اگر ضرر کرد ضمان آن متوجه بایع باشد، حضرت در جواب فرمود : اینکار حرام است. حرمت در چنین موردی دلالت بر فساد بیع نیز دارد. علامه هم در مختلف قائل شده به اینکه این روایت باید دال بر حرمت بوده فساد عقد را نیز به همراه داشته باشد. شیخ سپس روایات دیگری که دلالت بر فساد عقددر هنگام فساد شرط دارند را می‏آورد و نهایتا'''''''' موارد این روایات را بر اینکه مشعر به فساد عقد باشند نمی‏داند بلکه اگر به فساد عقد دلالت دارند نه بما هو شرط است بلکه بدلائل خارجی دیگری مثل استلزام دور یا مخالفت با اجماع و امثالهم می‏باشند.

خلاصه شیخ انصاری در بدو طرح مسئله می‏گوید قول به عدم افساد شرط خالی از قوت نیست ولی در پایان معتقد می‏شودکه : و الانصاف ان المسئله فی غایه الاشکال[??] این سخن می‏رساند که خود شیخ نیز به قولی که در اول بحث می‏گوید، جازم نیست. شاید بخاطر همین مسئله محقق حلی در شرایع پس از بیان نظریات مختلف نهایتاً در اینکه آیا شرط فاسد مفسد هست یا خیر، متوقف مانده و اظهار نظری نکرده است.

تیتر ?- آیا بنا بر اینکه شرط فاسد مفسد نباشد، مشروط له حق خیار فسخ (به جهت تخلف وصف ویا تخلف شرط) خواهد داشت؟

در این خصوص، شیخ انصاری می‏فرماید : اعتقاد بداشتن خیار شرط، موجه به نظر می‏رسد. با این حساب، اگر کسی جاهل به اصل وجود خیار یا جاهل به فوریت حق اعمال آن باشد، معذور است و حق خیار وی محفوظ می‏باشد. ولی اگر جاهل به فساد شرطی باشد که ضمن عقد می‏آورد (چه جهل موضوعی و چه جهل حکمی)، چنین جهلی به قانون رافع مسئولیت وی نیست. لذا شرط فاسد الغاء شده و بیع صحیح است و حق فسخ برای مشروط له باقی نمی‏ماند و در این رابطه بین جاهل مقصر و جاهل قاصر فرقی نمی‏گذارد.

در قانون مدنی همانطور که گذشت، فسخ به عنوان آخرین تیر ترکش مشروط له برای جبران ضررهای ناشی از تعذر شرط در نظر گرفته شده است. ماده ??? در این باره مقرر می‏دارد که  هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت . مفاد این ماده همان خیار تخلف شرط می‏باشد که موضوع مواد ??? به بعد قانون مدنی نیز قرار گرفته است. البته قانون مدنی در ماده ??? قاعده مذکور در ماده ??? را تخصیص زده است زیرا در ماده ??? در مورد اجاره مقرر می‏دارد که  ... نسبت به تخلف از شرائطی که بین موجرومستاجرمقرراست، خیار فسخ از تاریخ تخلف ثابت می‏گردد . در این ماده فسخ جنبه استثنائی ندارد، بلکه مشروط له را مخیر بین فسخ و اجبار می‏سازد و امکان فسخ را منوط به نومیدی از اجبار مشروط علیه بر انجام مفاد شرط نمی‏سازد[??].

قانون مدنی پس از بیان اصل امکان فسخ، در ماده ??? در مورد شرط غیر مبطل غیر مقدور، مقرر می‏دارد  اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود، یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است، کسی که شرط به نفع او شده است، اختیارفسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد . هر چند در این ماده، قانون مدنی فقط در مورد شرط غیر ممکن حق فسخ را برای مشروط له قائل شده است، ولی می‏توان این ملاک را در مورد شرط غیر مشروع نیز بسط داد زیرا همانطور که بیان شد، غیر مقدور گاه محال مادی است گاه محال شرعی، لذا به استناد الممنوع شرعا'''''''' کالممنوع عقلاً می‏توان مفاد این ماده را به شرط غیر مشروع نیز سرایت داد ولی در مورد شرط فاقد منفعت عقلائی بعید است بتوان حق فسخ برای مشروط له قائل شد[??]چون همان طوری علامه در تذکره می‏گوید، شرط لغو و عبث که مالیت را کم و زیاد نمی‏کند، موجب خیار برای مشروط له نمی‏گردد. شایان گفتن است اگر طرفین در هنگام انعقاد عقد عالم به غیر مقدور بودن شرط باشند، حق خیار فسخ ندارند زیرا معلوم می‏شود در هنگام انعقاد عقد، بر این شرط، هیچ گونه اراده جدی تعلق نگرفته است[??] و به هر حال، به نظر می‏رسد خیار فسخ فقط برای مشروط له ثابت باشد زیرا بعضاً مشروط له ترجیح می‏دهد شرط فاسد را از پیکره عقد جدا نموده و قرارداد را تصحیح نماید. در این صورت مشروط علیه نمی‏تواند به استناد غیر ممکن بودن انجام شرط، عقد را فسخ نماید.

سئوالی که متعاقب این سئوال مطرح می شود اینست که آیا در مواردی که قائل به افساد شرط فاسد می‏شویم، اگر مشروط له شرط فاسد را اسقاط نمود، عقد صحیح است؟

در موردی که شرط از گونه شرط مبطل عقد نباشد، مشکلی بروز نمی‏کند چون اسقاط شرط به منزله اسقاط حق فسخ است. ولی اگر شرط فاسد، مفسد نیز باشد، مسئله عمده این است که آیا اسقاط شرط می‏تواند عقد را صحیح گرداند یا اینکه آلودگی این شرط به گونه ای است که سریعا'''''''' به عقد نفوذ نموده و حتی با ازاله منبع آلودگی چهره عقد پاک نمی‏گردد؟

شیخ انصاری قول به عدم تصحیح عقد را اقوی می‏شمارد زیرا عقد در حالت فساد منعقد شده و برای صحت آن رضایت جدید لازم است. این مورد را مثل رضایت لاحق در عقد فضولی نمی‏داند که بتوان عقد را به همان شکل و شرائطی‏که منعقد شده است، تنفیذ نمود. رضایت به عقد بدون شرط با رضایت به عقد مقرون به شرط دو امر متفاوت هستند. یعنی اگر رضایت لاحق به همان عقد اول باشد، عقد تصحیح می شود ولی اگر رضایت به عقد بدون شرط باشد، به استناد قاعده ما قصد لم یقع و ما یقع لم یقصد، عقد بر فساد خودش باقی می‏ماند زیرا رضایت متاخر باید به مفاد عقد اصلی تعلق گیرد نه به مغایرآن.

شیخ می‏فرماید : از بعض کلمات علامه در تذکره بر می‏آید که ایشان در مسئله تردید کرده و جازم نیست به اینکه آیا در صورتی‏که شرط فاسد مفسد باشد، عقد به صحت بر می‏گردد یا به بطلان خودش باقی می‏ماند.

علامه معتقد است شرط در ضمن عقد باید در خصوص عملی حلال باشد و در ادامه فرموده اگر کسی انگور بفروشد به این شرط که مشتری انگورها را در ساخت شراب بکار گیرد، این شرط باطل است[??] ولی در اینکه عقد فاسد باشد، اشکال کرده زیرا شرطی‏که می‏خواهد موجب بطلان عقد بشود، قابل اسقاط است. حال اگر به بیع جدای از این شرط راضی بشوند، بیع درست است. احتمال دوم این است که چون بیع مقرون با این شرط مبطل بوده، از ابتدا باطل است و هیچ امری نمی‏تواند آن را تصحیح کند و اسقاط آن فایده ندارد. اگر این مورد را استثناء کنیم، در سائر موارد که شرط باطل موجب ابطال عقد می‏شود، قطعا'''''''' در صورت فک از عقد، موجب تصحیح آن نمی‏‏شود. ما این مسئله را در تحقیق جداگانه ای مورد بررسی فرار داده ایم[??].

* * * *

در پایان بحث متذکر می‏شویم که اگر ملاکی که شیخ بدست داد را بیاد آوریم که فرمود باید حیثیت شرط را برای متعاقدین ملاحظه نمود، کلید حل مشکل پیدا می‏شود. این راه حل که حقوق اسلام را بر حقوق فرانسه منطبق می‏سازد، بنظر منطقی می‏رسد. لذا اگر حیثیت شرط برای طرفین عقد بطوری باشد که با اسقاط شرط، دیگر عقد مراد آنها نباشد و عقد بدون شرط برای آنها بلااثر و کان لم یکن باشد، این شرط فاسد مفسد نیز هست و اسقاط آن عقد را تصحیح نمی‏نماید. ولی اگر عقد بدون شرط نیز مراد آنها باشد، اسقاط شرط با بطلان عقد ملازمه ای ندارد. قید متعاقدین برای این است که در شناسائی نقش شرط باید اراده هر دو طرف عقد لحاظ شود یعنی اراده مشترک معیار قرار داده شود نه خواست یکی از دو طرف عقد. البته اگر رضایت بعدی به عقد بدون شرط تعلق بگیرد، عقدجدیدی منعقد می‏گردد که طبعا'''''''' بدلیل فقد عنصر نامطلوب، صحیح خواهد بود. شایان گفتن است می‏توان از ماده ??? (ق.م.) را نیز با تفسیر فوق مدد طلبید و عقد پاک از شرط آلوده را با مهر عقد جدید پالود.

تیتر?- آیا شرط فاسد غیر مذکور در عقد لطمه به آن می زند؟

ما در تحقیق جداگانه ای بیان داشتیم[??] که از نظر فقه اسلام شرط نامشروع آنجا که متوجه نامشروعیت جهت عقد باشد، ذکر و یا عدم ذکر صریح آن در متن عقد علی‏السویه است بلکه تواطو و تبانی بر انجام کار حرام، ملاک می‏باشد. بنابراین، چه شرط نامشروع در متن عقد ذکر بشود و چه نشود، عقدی که شرط نامشروع آن متوجه مشروعیت جهت عقد باشد، باطل می‏باشد.

در سائر موارد، دو قول وجود دارد : کسانی که قائل به عدم تاثیر شرط خارج از عقد هستند، می‏گویند فساد شرط خارج به عقد لطمه ای نمی‏زند ولی در مقابل، کسانی که قائل به تاثیر شرط بنائی می‏باشند، قائل به بطلان عقد در مواردی که شرط فاسد مفسد است، می‏باشند. این دو قول از نظر شیخ علی الاطلاق می‏باشند یعنی چه فرد بداند و چه نداند که شرط خارج اثر دارد در هر حال مشمول یکی از این دو حکم می‏گردد. اگر شرط خارج عقد اثر داشته باشد، مطلقا'''''''' مفسد است و اگر اثر نداشته باشد، مفسد نیست حتی اگر قائل به مفسد بودن شرط فاسد باشیم.

شهید در مورد بیع مرابحه که شخص اخبار به راس المال می‏دهد، بین عالم و جاهل را فرق گذاشته است. فرموده اگر کسی بداند شرط خارج اثر ندارد، شرط فاسد مفسد نیست ولی اگر نداند که شرط خارج اثر ندارد، مفسد می‏باشد[??].

قسمت سوم

شرط فعلی که در آن پای ثالث به میان می‏آید

در حقوق ایران دو نوع شرط فعل که در آنها به نحوی پای ثالث به میان می‏آید، وجود دارد : شرط فعل به نفع ثالث و شرط فعل به ضرر ثالت. ما در حقوق فرانسه دیدیم که شرط به ضرر ثالث نمی‏توان نمود وهر کجا که پای ثالث در میان است از باب انتفاع وی از قراردادی است که خود در ایجاد آن نقشی ندارد حال ببینیم حقوق ایران در این زمینه چه می‏گوید.

تیتر اول - شرط فعل به نفع ثالث

در موردامکان شرط به نفع ثالث تردیدی بین فقهاء وجود ندارد. مثال های متعددی در ابواب مختلف فقه می‏توان یافت که در آنها شرط به نفع ثالث شده است[??]. البته اگر ثالث فرزند و یا خدمتکار مشروط له باشدکه به نحوی شرط به نفع آنها، به خود مشروط له بازگشت نماید، در حقیقت آنها ثالث محسوب نمی‏گردند. در مورد ثالث حقیقی، قبول وی شرط صحت عقد است چون در این خصوص، شرط به نفع ثالث در حکم هبه ای به وی را دارد که قبول متهب شرط صحت آن است. قانون مدنی در ماده ??? امکان تعهد به نفع ثالث را بیان نموده و در ماده??? آن را استثنائی بر اصل نسبی بودن آثار قراردادها دانسته است. به هر حال، تعهد به نفع ثالث که وفق ماده ??? باید در ضمن قراردادی آمده باشد، معمولا'''''''' بصورت شرط تبعی درضمن عقد مندرج ‏می گردد[???] که اگر این شرط از نوع شرط فعل باشد، ارتباط مستقیم با بحث ما پیدا می‏کند.

سئوال عمده ای که در این تیتر بدان می پردازیم، این است که در صورت تخلف مشروط علیه از انجام مفاد شرط آیا ثالث منتفع می‏تواند اجبار وی را بخواهد یا خیر؟ و اصولا'''''''' چه کسی حق مطالبه اجرای مفاد قرارداد را دارد؟ شارط یا ثالث منتفع از عقد؟

در اینکه شارط چنین حقی دارد، تردیدی نیست. وی در صورت نومید شدن از این اقدام، عقد را فسخ می‏کند زیرا به تبع تراضی اواست که نفعی به ثالث رسیده است. ولی با اینکه مشروط له نمی‏تواندحقی‏که به سود ثالث ایجاد شده را اسقاط کند، ثالث سلطه ای بر ملتزم از جهت اجبار وی به انجام مفاد عقد پیدا نمی‏کند[???].

پیدایش حق به نفع ثالث، وی را در قرارداد شرکت نمی‏دهد لذا حق فسخ عقددر صورت عدم ایفای تعهد، قائم به شخص مشروط له و قائم مقام قانونی وی است و هم اوست که در صورت تخلف شرط می‏تواندعقد را فسخ کند. لذا بعنوان تعذر وفای به شرط، ثالث حق فسخ قرارداد را ندارد مگر اینکه متعاقدین چنین حقی را برای مدت معینی به وی داده باشند (ماده ??? ق.م).

یکی از عمده ترین شواهد تعهد به نفع ثالت، بیمه عمر است ولی همین شاهد مثال استثناهای بسیاری بر قواعدعمومی تعهدبه نفع ثالث دارد مثلا'''''''' قانونگذار ایران احتمالاً به تبعیت از قانون فرانسه برای منتفع حق دعوی مستقیم بر علیه ملتزم را شناخته است[???]. این امرنشان می‏دهد شرط به نفع ثالث در معنائی که در فقه و قانون مدنی است، رعایت نشده است. ما بدلیل طولانی شدن این مقاله از ورود در جزئیات بیشتر شرط به نفع ثالث پرهیز می‏نمائیم.

تیتر دوم -شرط فعل به ضرر ثالث

اگر شرط فعل علیه ثالث به نحوی به عدم قدرت وی بر انجام مشروط علیه برگردد، شکی در بطلان آن وجود ندارد. پس اگر سخن از این شرط به میان می‏آوریم کاملاً مستثنی از این مورد است. از تعریفی که ماده ??? از شرط فعل بدست می‏دهد، می‏توان اصل امکان درج چنین شرطی را دریافت. این ماده می‏گوید : شرط فعل آنست که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود.

در مورد شرط به زیان شخص ثالث نیز به نظر می‏رسد، قبول ثالث مبنی بر انجام فعل موضوع شرط، ملاک صحت عقد باشد. اگر ثالت ‏انجام مفاد شرط را قبول نکند، مشروط له خیار فسخ دارد. ولی اگر اجازه کند، سئوال شده که آیا آثار عقد فضولی را می‏توان برچنین عقدی جاری ساخت یاخیر؟ آقای کاتوزیان پاسخ مثبت به این سئوال داده و معتقد شده نظریه معامله فضولی قاعده ای است که در مورد عقود تملیکی و عهدی یکسان اجرا می‏شود و نباید آنرا ویژه معاملات تملیکی بر مال غیر دانست[???]. با این حساب، قبول ثالث مبنی بر انجام عمل، عقد را از زمان انعقاد موثر می‏سازد نه اینکه عقد به منزله پیشنهادی باشدکه باید مورد قبول ثالث قرار گیرد.

هر چند سخن ایشان در مورد اصل نظریه درست است ولی باید گفت در فقه نیز نظریه معامله فضولی منحصر به معاملات تملیکی بر مال غیر نمی‏باشد، بلکه در مورد نکاح نیز وارد شده و کمتر کتاب فقهی است که به مسئله نکاح فضولی نپرداخته باشد.

******************************************************************************************

بخش سوم

مقایسه تطبیقی حقوق فرانسه با حقوق اسلام - ایران

در حقوق اسلام و ایران به عقدی که در ضمن آن شرط فعل شده، عقد مشروط یا مقرون به شرط می‏گویند. با تعریفی از عقد مشروط به شرط ((Condition در حقوق فرانسه داشتیم، معلوم می‏شود عقد مشروط در این معنا کاملاً از محل بحث ما خارج است. ما در حقوق اسلام و ایران به عقد مشروط اینچنینی عقد معلق می‏گوئیم(ماده??? ق. م.). در عقد معلق اثر عقد بر حسب اراده طرفین موقوف به تحقق امر دیگری است و تا آن امر تحقق نیافته، عقد هیچ گونه اثری ببار نخواهد آورد و موجد تعهدی برای طرفین نخواهد بود، اما عقدمشروط به مجرد انعقاد آثارخود را ببار می‏آورد لذا عقد مشروط عقدی است منجز که در بر گیرنده تعدادی از تعهدات فرعی و تبعی بوده و جدا از ارکان عقد است، و تخلف از آنها عقد را در کلیت خود مورد سئوال قرار نمی‏دهد. در حقوق فرانسه شروط (تبعی) تابع قوانین ویژه ای نیستند بلکه بعضی از آنها به لحاظ مسائل و مشکلاتی که ایجاد کرده اند، بطور جداگانه مورد بررسی قرار گرفته‏اند، در حالی که در حقوق ایران و فقه امامیه بحث شروط جایگاه مهمی را به خود اختصاص داده است. به هر حال، در حقوق فرانسه با اینکه شروط در ضمن عقد با همان اشکالی در حقوق اسلام وجوددارد، دیده می‏شوند ولی فصل جداگانه ای به بحث شروط در ضمن عقد اختصاص نداده اند. دلیل آن این است که در حقوق فرانسه هر تعهدی الزام آور است چه در ضمن عقد باشد چه در غیر آن، در حالی که در حقوق اسلام بطور سنتی با تعهد ابتدائی مخالفت شده است و برای الزام آور ساختن تعهدات ابتدائی، آنها را در ضمن عقدخارج دیگری از عقود معینه لازمه می‏آورده اند[???]. برای همین است که در فقه و قانون مدنی که در بحث شروط در ضمن عقد از فقه امامیه تبعیت کرده، فصل مخصوصی را به این امر اختصاص داده اند. البته امروزه در متن قانون مدنی با وجود ماده ?? که نفوذ قراردادهای خصوصی را تنها منوط به عدم مغایرت صریح با قانون می‏داند، قاعدتا'''''''' بایستی جایگاه بحث شروط در ضمن عقد بی‏رنگ تر از این بحث در فقه امامیه در شکل سنتی آن باشد ولی نویسندگان قانون مدنی با رعایت جانب احتیاط بحث شروط را بطور مستقل در قانون مدنی مورد بررسی قرار داده اند. رعایت این احتیاط موجب آن شده که در دفاتر اسناد رسمی معمولا'''''''' شروط ابتدائی را ضمن یکی از عقود معینه مثل عقد لازم صلح بیاورند.

قسمت اول - تفاوت در تقسیم بندی ها

در حقوق ایران، تعهد به عدم انجام فعل قسیم سائر تعهدات نیست، بلکه آنرا تحت همان عنوان تعهد به فعل آورده‏اند در حالی‏که در حقوق فرانسه تعهد فعل و عدم فعل در کنار هم و قسیم همدیگرند. دلیل آن این است که تعهد به فعل غیر ممکن، باطل و مبطل عقد است ولی تعهد به عدم فعل فقط باطل است و موجب فساد عقد نمی‏شود(ماده ???? کد سیویل).

در قانون مدنی و کدسیویل به خلاف فقه امامیه، شرائط صحت اعمال حقوقی چه به صورت عقد و چه بصورت شرط در ضمن آن در دو قسمت مورد مطالعه قرار گرفته است یعنی در قسمت اول شرائط عمومی برای صحت همه عقود و در قسمت بعدی شرائط مختصه به هر عقدبه طور جداگانه و در قسمت سوم شرائط صحت شروط در ضمن عقد به بررسی گرفته شده است. در فقه امامیه بخش مستقلی به شرائط عمومی معاملات اختصاص نیافته بلکه هر عقد بطور جداگانه تمامی شروط صحت و شروط تاثیر آثار آن بصورت یک جا مورد مطالعه قرار گرفته است ولی در عوض، برای شروط در ضمن عقد، جایگاه ویژه‏ای در نظر گرفته شده است.

در کد سیویل شروطی که می‏توانند به صورت شرط تبعی درضمن عقد بیایند، هم باید شرائط عمومی قراردادها را داشته باشند هم شرائط اختصاصی مربوط به شروط را که به صورت موردی تحت مطالعه قرار گرفته اند.

در حقوق اسلام شرط تبعی چه در ضمن عقد معوض وچه غیر معوض با عقد اصلی پیکره واحد را تشکیل می‏دهند که از حیث جواز و لزوم و بطلان وصحت تابع عقد اصلی است ولی بطلان شرط به ابطال عقد نمی‏انجامد مگر در بعض موارد که وجود شرط موجب تزلزل یکی از شرائط اساسی صحت عقد شود و استقلال عقد اصلی را مخدوش نماید ولی این وابستگی شرط به عقد در صورتی است که شرط در ضمن عقد باشد، لذا شرط ابتدائی یا شرط بعدی، که در ضمن عقد نمی آیند، بعنوان تعهدی مستقل از عقد هستند.

طرح دو گانه شرائط صحت در قانون مدنی ما موجب ایرادی بزرگ شده است و آن اینکه آیا شرط در ضمن عقد علاوه بر شرائط صحت خود که در ماده ??? و ??? آمده، شرائط صحت عقود را نیز باید دارا باشد؟

مرحوم دکتر امامی معتقد شده است که شرائط صحت شروط کافی برای صحت آنها می‏باشد و از سکوت در مقام بیان قانون و همچنین ماده ?? (ق.م.) می‏توان استنباط نمود که شرائط مندرج در ماده ??? که برای همه عقود لازم هستند، برای صحت شروط لازم نمی‏باشند[???].

در مقابل، بعض دیگر حقوق دانان معتقد شده اند که تبعی بودن شرط هیچ تغییری در ماهیت اصلی آن نمی‏دهد و شرائط ماده ??? که ناظر به تمامی قراردادهاست باید در هر حال محترم شمرده شوند[???]چه تعهد تعهدی مستقل باشد و چه تبعی و در ضمن عقد دیگر.

به نظر ما این سخن اخیر منطقی تر به نظر می‏رسد چون حتی با وجود ماده ??? (ق.م.) که اصالت صحت را در باب شروط بیان می‏دارد، چنین موردی مجرای جریان اصل نیست چون اصل در جائی جریان دارد که دلیل نداشته باشیم. چگونه می‏توان مثلاً معتقد شد که موضوع شرط که خود انجام یک عمل حقوقی است بتواند در صورت اکراه منعقد شود؟ و یا در صورت تصریح به جهت نامشروع داشتن بتوان آنرا نافذ دانست؟ این با منطق حقوقی مانوس نیست که قائل شویم عقد مکره اگر مستقلاً واقع شود، غیر نافذ، واگر تبعی باشد، نافذ است.

قسمت دوم - تفاوت در شرائط صحت

در بحث تفاوت ها در شرائط صحت منظور مابه شرائط عمومی صحت قراردادها نیست زیرا از نظر ما بدیهی است شروط در ضمن عقد باید شرائط ماده ??? قانون مدنی(معادل ماده ???? کد سیویل) را نیز داشته باشند، بلکه مراد ما شرائط صحت شروط به معنی اخص می‏باشد.

یکی از شرائط صحت شروط که هم در حقوق ایران دیده می‏شود و هم در حقوق فرانسه، عدم مخالف شرط با قانون می‏باشد ولی در حقوق فرانسه دو مورد دیگر یعنی عدم مخالفت بانظم عمومی و اخلاق حسنه نیز به چشم می‏خورد که در قانون ایران و فقه اسلام وجود ندارد.

گروهی از حقوق دانان کلمه  نامشروع  مذکور در بند ? ماده ???(ق.م.) را خواسته اند به شرط خلاف اخلاق و مصالح عمومی نیز سرایت دهند[???] و برای این کار از ماده ???(ق.م.) یاری جسته اند که دادگاه را از بموقع اجرا گذاشتن قوانین خارجی و قراردادهای خصوصی مخالف اخلاق حسنه و نظم عمومی باز می‏دارد. ما این استدلال را قوی نمی‏دانیم چون ماده ??? در مقام بیان و احصاء تمامی موارد شروط باطل است. این اطلاق که در لسان علماء معانی و بیان اطلاق مقامی نامیده می‏شود، بیانگر این است که اگر شرط دیگری لازم بود، در همین مجال لازم الذکر بود. البته در مورد ماده ??? (ق.م.) تردیدی نیست که از قانون فرانسه تبعیت شده است. به هر حال در حقوق اسلام شرط مخالف نظم عمومی و یا اخلاق حسنه به این مضامین وجود ندارد و هر جا که از نامشروع بودن شرط سخن بمیان آمده، منظور عدم مخالفت با کتاب الله و سنت رسول و یا همانطور که شیخ انصاری فرمود ما کتب الله علی عباده می‏باشد. البته در فقه نیز همانطور که گذشت در مواردی مضمون ماکتب الله، از مقوله حق است، ودر بعضی موارد، حکم شرعی است. فرق بین حکم و حق اینست که حق قابل اسقاط، انتقال و ارث می باشد در حالیکه حکم شرعی چنین قابلیت هائی را ندارد.

این تقسیم بندی معادل تقسیم بندی که در حقوق فرانسه از تقسیم قوانین به قوانین امری و تفسیری می‏تواند باشد. در حقوق فرانسه، برای تمییز شرط خلاف قانون از دیگر شروط، قوانین را به قوانین امری(Les règles impératives) و قوانین تفسیری (Les règles supplétives)تقسیم نموده‏‏اند. شرط خلاف قوانین امری[???]یا خلاف نظم عمومی و یا اخلاق حسنه نمی‏توان نمود(ماده ???? کدسیویل) ولی شرط خلاف قوانین تفسیری اشکال ندارد. در فرانسه تلاش های زیادی برای تمییز این دو سری قانون داده شده است و ملاک های بسیاری بدست داده اند ولی بدرستی تمییز این موارد روشن نیست و باید در هر مورد از قرائن و امارات ویژه یاری خواست. در قانون مدنی ما نیز آنجا که سخن از نامشروع بودن شرطی می‏شود، مراد شرطی است که مخالف قواعد آمره باشد. در بعض عقود بلحاظ ویژگی های منحصر به فردشان مصادیق بخصوصی از شروط نامشروع ذکر شده است. مثلاً در عقد نکاح شرط خیار فسخ برای یکی از زوجین یا برای ثالث(ماده ???? ق. م ) یا شرط فسخ نکاح برای زوجه یا انحلال خود بخود عقد نکاح در صورت عدم پرداخت مهریه زن توسط شوهر تا تاریخ معین[???]، نفی شده است.

اگر بپذیریم که مورد عدم مخالفت با اخلاق حسنه نیز باید به قانون مدنی اضافه شود، می‏توان مثال های ذیل را برای شرط مخالف اخلاق حسنه آورد. اگر در ضمن عقد بیع شرط شودکه زنی برای تمتعات غیر از دخول در هر یک ساعت به ازدواج موقت با مردان متعدد در آورد یا مردی بازانیه ازدواج موقت کند، هر چند در فقه امامیه بلا اشکال است، ولی باید آنرا از مواردخلاف اخلاق حسنه شمرد.

به نظر می‏رسددر فقه مواردی وجود دارد که می تواند از مصادیق خلاف اخلاق حسنه بشمار آیند. مثلاً در مواردی انجام بعضی از کارها برای بعضی از اشخاص خلاف مروئت تلقی شده است. بنابراین اگر مثلاً در عقد بیع شرط شود که امام جمعه مسجد در ملاء عام ساندویچ بخورد یا قاضی شهر روزی دو ساعت در حمام لنگ در اختیار مردم قراردهد! این شروط اگر بدلیل غیر عاقلانه بودن باطل نشوند، بدلیل خلاف اخلاق حسنه باطل هستند. در فقه گفته شده این اعمال، فرد را از عدالت ساقط می‏کند. به هر حال، خلاف اخلاق حسنه و یاخلاف نظم عمومی بودن، عناوین مستقلی از مشروع بودن بشمار می‏روند که تفصیل آن را در قواعد عمومی قراردادها باید جستجو نمود.

در خصوص نامشروع بودن،(والبته غیر مقدور بودن ویا مخالفت به اخلاق حسنه ونظم عمومی) یکی از تفاوت های مهم حقوق ما با حقوق فرانسه این است که در حقوق فرانسه شرط غیر مشروع و یا شرط غیر مقدور اساسا''''''''باطل و مبطل است ولی در حقوق ما چنین شرطی فقط باطل است و بطلان به عقدساری نیست. البته همانطور که در بخش اول متذکر شدیم، در حقوق فرانسه اماره بطلان عقد با دلیل مخالف رد می‏شود بدین معنی که اگر ثابت شود که شرط غیر مشروع انگیزه قاطع وجازم در تصمیم گیری آنها بر انعقاد عقد نبوده است، موجب بطلان عقد نمی‏گردد و فقط شرط باطل از پیکره عقدکنده و بدور ریخته می‏شود. بدین صورت مفاد قانون مدنی ما با کد سیویل در مورد ماده ??? کد سیویل یکسان است یعنی در موردی که شرط باطل موجب فساد عقد نمی‏شود ولی با ماده ???? کد سیویل در تعارض است چون در مورد شرط غیر مشروع و یا غیر مقدور مقرر می‏دارد که در این موارد بطلان شرط به عقد نیز سرایت می کند.

ولی در هر حال ویژگی کد سیویل نسبت به قانون مدنی این است که در آن کد انگیزه و یا سبب جازم و قاطع طرفین بر انعقاد قرارداد مد نظر قرارگرفته است ولی به دوشکل مختلف : در ماده ??? آن کد اصاله الصحه را در مورد عقد مشروط به شرط فاسد پذیرفته ودر ماده ???? اصاله البطلان را در این مورد قبول کرده است. در مورد اول، اگر دلیل اقامه شود که شرط باطل علت قاطع وجازم و اولی در تصمیم گیری طرفین بر انعقاد هبه بوده است، عقد هبه باطل است ولی در مورد دوم باید ثابت شودکه شرط غیر مشروع و یا غیر مقدور سبب قاطع و جازم بر انعقاد عقدنبوده است که بتوان حکم به صحت عقد داد. البته شیخ انصاری همان طوری که در پایان قسمت دوم بیان شد، همین مطلب را عنوان می‏سازد یعنی بااینکه شیخ قاهـل به عدم فساد عقد در هنگام فساد شرط استء ولی می‏گوید اگر شرط و یا کلا'''''''' قیودی که برای عقود در نظر گرفته می‏شوند، حالت رکنیت برای عقد داشته باشند، به گونه ای که در خارج آن قید و شرط آن عقد مطلوب نباشد، در این موارد شرط باطل منجر به فساد عقد می‏گردد. ما تقریبا'''''''' مشابه این سخن رادر مورد شرط صفت موضوع معامله در ماده ??? ق. م. داریم و فقهاء نیز در جاهـی که شرط از قبیل شرط صفت باشد، تردیدی در بطلان عقد نمی‏بینند.

یکی از وجوهی که اخیرا'''''''' در حقوق فرانسه به خصوص در مورد شروط تبعی که معادل واژه شرط فعل است دیده می‏شود، این است که مفاد شرط نباید در مخالفت با عمومیت Contraire à la généralité du contrat عقد باشد. این شرط عبارت دیگری از شرط مخالف مقتضای عقددر حقوق ایران است. مثلا'''''''' در مورد شروط رافع مسهـوُلیت این مبنا در بعضی از آراء دادگاه عالی فرانسه مورد لحاظ قرار گرفته است[???]. نها این بوده آنهت

قسمت سوم -تفاوت در ضمانت اجرای شرط فعل

در حقوق ایران وفق ماده ??? (ق.م.)  هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باید اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است، باید آنرا بجا آورد و در صورت تخلف طرف معامله می‏تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای به شرط نماید . در قراردادهای مالی هر گاه متعهد از وفاء به شرط فعل خودداری نماید، مشروط له می‏تواند اجبار او را در ایفاء به شرط از دادگاه بخواهد واگر اجبار متعهد به انجام شرط غیر مقدور ولی انجام آن به وسیله شخص دیگر ممکن باشد، دادگاه می‏تواند به خرج ملتزم موجبات انجام فعل را فراهم کند و هر گاه اجبار مشروط علیه ممکن نباشد و فعل هم از اعمالی نباشد که دیگری بتواند انجام دهد، مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت (مواد??? تا ??? ق.م.)

این خیار فسخ به علت تخلف شرط فعل ویژه قراردادهای مالی است. در نکاح نظربه اینکه بقاء و تثبیت خانواده مورد نظر بوده، موارد فسخ محدوداست وتوسط قانون این موارد را پیش بینی شده است لذا در غیر این موارد نمی‏توان خیار فسخ برای مشروط له قائل شد و فقط می‏توان به او حق داد در صورت ورود زیان ناشی از تخلف از شرط، جبران آنرا از مشروط علیه بخواهد.

ما در فقه اسلام دیدیم که مطالبه ارش غیر ممکن است، در حالی‏که در حقوق فرانسه دعوی ضرر و زیان به عنوان راه حل اساسی در مواردی که به تعهد شرط فعل عمل نمی‏شود، پذیرفته شده است. البته همانطورکه گذشت در بعض موارد به طور استثنائی اجبار متعهد را می‏توان مطالبه نمود در صورتی که این اجبار منع قانونی نداشته باشد و اصولا'''''''' ممکن بوده و با نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز در تعارض نباشد.

در مورد شرط فعل ثالث، مستفاد از ماده ???(ق.م.) که شرط به فعل غیر را ممکن دانسته، موردی است که متعهد وسیله اجبار غیر بر انجام موضوع شرط را دارد و به نفوذ خود بر دیگری اطمینان دارد. در سائر موارد به نظر می‏رسد حقوق ایران تمایل دارد که آنرا نوعی معامله فضولی بداند. این در حالی است‏که حقوق فرانسه آنجا که شرط فعل بر علیه ثالث باشد، مخالف صریح اصل نسبی بودن آثار قراردادها تلقی شده و لذا درج چنین شرطی غیر ممکن است. در موردی که شرط به نفع ثالث باشد، قبول وی شرط صحت عقد است.

زیرنویس ها

[??]- این نوع ضمانت را در حقوق فرانسه Garantie d''''éviction می‏گویند یعنی فروشنده باید مبیع را از جهت عدم تعلق حق ثالث بدان ضمانت کند.(معادل مواد??? ق. م. به بعد)

[??]-شیخ انصاری می‏گوید: عده ای قاهـل هستند به اینکه وفاء به شرط واجب است ولی اجبار لازم نیست. وی می‏گوید از این معنا چنین فهمیده می‏شود که کسانی از جمله شیخ طوسی و اتباع وی که به عموم المومنون عند شروطهم برای وجوب وفاء به شرط تمسک جسته اند، الزام مشروط علیه را جاهـز نمی‏دانند درحا لی که درست نیست.

[??]- صمیری، غایه المرام، به نقل از شیخ انصاری در مکاسب

[??]- از اینجا فرق خیار الاشتراط و خیار شرط روشن می‏شود، خیار شرط یعنی شرط الخیار ولی خیار تعذر شرط یعنی خیار الاشتراط.

[??]-شهید ثانی، اللمعه الدمشقیه، ج ? ص ???

[??]- همان مصدر ص ???

[??]- ماده ?? قانون اجرای احکام مدنی مصوب یکم آبان ماه ???? مقرر می‏دارد  هر گاه محکوم به انجام عمل معینی باشد و محکوم علیه از انجام آن امتناع ورزد و انجام عمل بتوسط شخص دیگری ممکن باشد، محکوم له می‏تواند تحت نظر دادورز (مامور اجرا) آن عمل را وسیله دیگری انجام دهد و هزینه آن را مطالبه کند و یا بدون انجام عمل هزینه لازم را بوسیله قسمت اجرا از محکوم علیه مطالبه نماید. در هر یک از موارد مذکور دادگاه با تحقیقات لازم ودر صورت ضرورت با جلب نظر کارشناس میزان هزینه را معین می‏نماید وصول هزینه مذکور و حق الزحمه کارشناس از محکوم علیه به ترتیبی است که برای وصول محکوم به نقدی مقرر است.

[??]- دکتر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد ? ص ???

[??]- شیخ محمد حسن نجفی جواهر الکلام جلد ?? ص ???

[??]- ایشان می‏گویند باید تفاوت عقد بدون شرط وعقد با شرط را حساب نمود و به نسبت کسر نمود مثل آنچه در مورد خیار عیب گذشت .مثلا اگر عقد با شرط فعل ??? تومان ارزش داشته باشد و عقد بدون شرط ??? تومان نباید ???? تومان برگشت داده شود بلکه باید تفاوت ??? به ??? را بسنجند که می شود یک ششم آنگاه به میزان یک ششم از مبلغ قرارداد اصلی کسر نمود.

[??]- مثل اینکه در معامله فروش منزل قید کند که مشروط علیه یک دست لباس مجانی برای او بدوزد آنگاه مشتری منزل را به غیر منتقل کند در اینجا وفای به شرط ممکن است.

[??] -مثل اینکه شرط کند مال خریداری را وقف کند ولی وی آن را به دیگری بفروشد.

[??]- نقل از جواهر جلد ?? ص. ???

[??] -آنجا که در ابتدای بحث می‏گوید : این نظر خالی از قوه نیست.

[??]- اللمعه الدمشقیه از ده جلدی های چاپ بیروت ج ? ص ??? ولو شرط غیر السائغ بطل الشرط وابطل العقد لامتناع بقائه بدونه لانه غیر مقصود بانفراده و ما هو مقصود لم یسلم و لان الشرط قسطا'''''''' من الثمن فاذا بطل یجهل الثمن.

[??]- مکاسب ج ? ص ???

[??]- البته شیخ در موردی للشرط قسط من الثمن را قبول دارد و آن بیشتر در مورد شرط صفت حالی می‏باشد. یعنی ثمن باشرط موجود عند العقد فروخته شود سثس کشف شود که آن وصف موجود نبوده است.

[??]- البته شیخ مسئله را جوری بیان می‏کند که گوئی مصداق آن فقط در مورد شرط وصف است در حالی که این منحصر بدان نیست و باید قاعدتا'''''''' به تمامی موارد بسط داده شود.

[??]-شیخ مرتضی انصاری، مکاسب المحرمه، ج ? ص ???

[??]- بند د ماده ? قانون روابط موجر و مستاجر ?? اردیبهشت ????نیز همین حکم را بیان می‏کند.

[??] - شیخ انصاری در مکاسب ج. ? ص ??? می‏فرماید دلیل آن این است که شرط فاقد نفع عقلائی حقی برای مشروط له محسوب نمی‏گردد که در صورت عدم تحقق شرط متضرر شود- دکتر کاتوزیان قواعد عمومی قراردادها جلد ? ص. ??? ایشان نیز معتقدند خیارفسخ عقد در نتیجه فساد شرط حکمی است برای جلوگیری از ضرر ناروای مشروط له پس در جائی که شرط نفع عقلائـی ندارد، خیار نیز بوجود نمی‏آید.

[??]- دکتر ناصرکاتوزیان، همان مصدر جلد ? ص ???

[??] - تذکره الفقهاء ج ?، بیع، شروط ضمن عقد

[??]- رجوع کنید به دکتر عبدالرسول دیانی مقاله مقایسه مقررات مربوط به جهت و علت قرارداد در حقوق فرانسه فقه امامیه و حقوق ایران.

[??] - همان مصدر

[??]- نقل از مکاسب شیخ انصاری. مستند این قول در لمعه پیدا نشد البته شاید بتوان از مفاد مطالب ج ? ص ??? لمعه این قول را استباط نمود.

[??] دکتر عبدالرسول دیانی، ''''''''ترجمه وتحقیق ثیرامون ابواب مضاربه اجاره مزارعه ومساقات از کتاب شریق خلاف شیخ طوسی'''''''' رساله فوق لیسانس فقه ومبانی حقوق اسلامی، دانشگاه تهران، ????

[???] - دکترناصر کاتوزیان، همان مصدر ج ? ص ???

[???]-شیخ مرتضی انصاری، المکاسب المحرمه، ج ?

[???] -دکتر ناصر کاتوزیان، همان مصدر، ص ???

[???] - همان مصدر ج ? ش. ??? و ج? ش.???

[???] - به نظر می‏رسد بحث الزام آور بودن تعهدات ابتدائی و یا شروط ابتدائی بعد از شیخ انصاری در فقه وارد شده باشد.

[???]- دکتر حسن امامی، حقوق مدنی، جلد ? صفحه ???

[???]- دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها جلد ? ص ???

[???]- دکتر ناصر کاتوزیان، همان مصدر، ص ???

[???]- Ph. SIMLER & Y. LEQUETTE & F. TERRE, Droit civil, Les Obligations, n° ???

[???]- ماده ???? (ق.م.) برای تفصیل شروط باطل در عقد نکاح نگاه کنید به دکتر عبدالرسول دیانی حقوق خانواده ج ? ص ???

[???]- برای ملاحظه آراء مراجعه کنید به رساله دکتری نویسنده تحت عنوان مسئولیت مدنی نقص ایمنی محصولات صنعتی به زبان فرانسه چاپ ???? انتشارات دانشگاه لیل ? ص ???

منبع: کتابخانه اینترنتی تبیان