جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی مدرس دانشگاه ;وکیل پایه یک دادگستری)

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

تعریف وکالت و نمایندگی و تفاوت این دو
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٢:۱٦ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٢/٩/۸
 

بنام خدا

تفاوت نمایندگی با وکالت

فقه و نمایندگی سیاسی

در نوشتار حاضر، فقه و نمایندگی، معانی لغوی و اصطلاحی و ماهیت وکالت از منظر آیات، روایات و فقاهت مورد بررسی قرار می‌گیرد و سپس به ارکان وکالت ـ که شامل صیغه، منجّز بودن و تعیین مورد وکالت و شرایط وکالت است ـ پرداخته می‌شود.
همچنین، شرایط انتخاب کننده؛ از قبیل بلوغ، عقل، جایز التصرف بودن و شرایط وکیل (انتخاب شده) ـ که او نیز بایستی دارای عقل و بلوغ، قصد و اختیار باشد ـ را مورد توجه قرار داده و در ادامه، تعهدات نماینده و وکیل و این که وکالت و یا نمایندگی، تعددبردار است یا نیست را بحث نموده و به امکان تعدد آن تصریح خواهیم کرد.

واژه‌های کلیدی: فقه، نمایندگی سیاسی، وکالت فقهی.

مقدمه

دانشمندان، علوم را در یک تقسیم کلی به دو قسم تقسیم می‌کنند: 1. علوم عقلی و حقیقی؛ 2. علوم اعتباری و نقلی و همین تقسیم را در رابطه با مفاهیم نیز دارند. موضوع مقاله از حیث علمی و مفهومی، متعلق به حوزة علوم و مفهوم اعتباری می‌باشد. از این رو، بسیاری از دقت‌های فلسفی و عقلی در این عرصه جا ندارد، بلکه محوری‌ترین مفهوم در این عرصه، مفهوم اعتبار است. در مفاهیم شرعیه، اعتبار شارع مقدس و در مفاهیم اعتباری عرفی، اعتبار عرف را لازم داریم، و در تقسیم فقهی نسبت به مفاهیم به کار برده شده و نیز احکام صادره، به دو دسته تأسیسی و امضائی تصریح شده است. به گونه‌ای که از حیث تقسیم دوم، مفهوم وکالت و نمایندگی به حوزة امضاء مربوط می‌شود نه تأسیس و نیز حکم را به حکم تعبدی و غیر تعبدی تقسیم می‌کنند. مفهوم وکالت و نمایندگی، یک مفهوم اعتباری، امضائی و غیر تعبدی است. لازم به ذکر است که شاخصه‌هایی که برای مفهوم وکالت و نمایندگی موجود می‌باشد، آدمی را متوجه می‌کند که در این امور نباید با منظر فلسفی، عقلی، تأسیسی و تعبدی نگریست، بلکه اینها مفاهیمی هستند که مربوط به تمام انسان‌هایی که زندگی سیاسی و اجتماعی دارند، می‌شود، و مخصوص یک جغرافیای خاص اندیشه نیست؛ بنابراین، در چنین مفاهیمی که خیلی ایدئولوژیک نمی‌باشند، وفاق و تقریب بیشتر را شاهدیم تا نسبت به مفاهیم دیگر.
البته پرداختن به وکالت فقهی و نمایندگی سیاسی می‌تواند ابعاد بسیار گسترده‌تری داشته باشد. در این جا ذکر این نکته لازم است که لازم بودن و یا جایز بودن قرارداد وکالت، و یا نمایندگی سیاسی، آسیبی به هدف این نوشته نمی‌زند؛ چرا که هدف، تقریب بین وکالت فقهی و نمایندگی است. و یا از حیث وجوه افتراق بین نمایندگی سیاسی با وکالت فقهی که خود می­تواند مقاله مستقلی را به خود اختصاص دهد و ابعاد دیگر مثل وکالة المقارن بین فقه امامیه با عامه و ... که نگارنده به دنبال تمام مسئله نیست بلکه ما در این نوشتار، بیشتر به دنبال نزدیک‌سازی این دو مفهوم از حیث مفهوم و ارکان آن دو هستیم. ذکر مقدماتی پیش از ورود به بحث لازم می‌نماید. اول این که در سراسر این نوشتار، اکثر مطالبی که از قانون مدنی آورده‌ایم، بدین سبب بوده است که حقوق مدنی مدرن، اولاً‌ همان‌طور که حضور فقه را بر می‌تابد، سیاست مدرن نیز حضور فقه را همانند حقوق بر می‌تابد. و دیگر این که حقوق و سیاست، خیلی به هم نزدیکند.
مراد ما از نمایندگی، اعم از نمایندگی حقوقی و سیاسی می‌باشد. بسیاری از موارد، در فقه و حقوق مدنی، شخصی و فردی است و اگر در قراردادهای فردی چنین الزاماتی باشد، در نمایندگی سیاسی ـ که یک مقوله اجتماعی و سیاسی است و به این سبب، دارای اهمیت خاصی است ـ به طریق اولی بایستی تمام آن الزامات وجود داشته باشد. در فقه و حقوق هر کجا احکام فردی در حوزه معاملات بیان شده، در بسیاری از موارد می‌توان الغای خصوصیت نمود و آنها در مباحث سیاسی و اجتماعی نیز جاری نمود. در این مقاله، نمایندگی سیاسی با رویکرد فقهی مورد مطالعه قرار گرفته است. و غالب احکام وکالت، بیشتر برای فرد تبیین گشته است. ادعای نگارنده این است که فردیت مقوّم و موضوعیت ندارد، بلکه جمع هم می‌تواند مصداق آن احکام قرار بگیرد؛ بنابراین، در نوشتار حاضر، تعدّد موّکل و تعدد وکیل ممکن خواهد بود.

فقه و نمایندگی سیاسی

قبل از پرداختن به موضوع، دو مفهوم فقه و نمایندگی را از حیث مفهومی توضیح می‌دهیم:
فقه: در لغت به معنای فهم است، و در آیات و روایات به معنای فهم عمیق آمده است. به بیان دیگر، بصیرت در دین را فقه گویند؛ خواه آن بصیرت در اصول دین باشد، یا فروع دین. اما در اصطلاح، «فقه الاحکام» گویند، یعنی علم و آگاهی به احکام شرعیه فرعیه از روی ادله تفصیلی.

توضیح این که تعالیم اسلام بر سه قسم است:
1. عقاید: و آن اموری است که مربوط به فکر باشد، مانند مبدأ و معاد و ...
2. اخلاق: به اموری که مربوط به روح است، و از خصلت‌های روحی سخن می‌گوید، اطلاق می‌شود، مثل تقوی و رضا.
3. احکام: به مقرراتی که راجع به جوارح انسان باشد (باید‌ها و نباید‌ها) اطلاق می‌شود. علم فقه، متکفّل بیان احکام است؛ پس موضوع علم فقه، افعال مکلفین است، و در فقه، پیرامون احکام تکلیفیه (وجوب، حرمت...) و احکام وضعیه (صحت - فساد، بطلان و ...) بحث می‌شود.[1]
البته فقه به منظرهای مختلف از زندگی می‌پردازد. همچنین تعدّد ابعاد زندگی، موجب فقه‌های مضاف فراوان می‌شود؛ مثل فقه الاداره، فقه السیاسة - فقه الاقتصاد، فقه القضاء فقه الاسره و...، اما استعمال فقه به طور مطلق، منصرف به فقه سنتی است که همان فقه مطلق می‌باشد.

نمایندگی سیاسی[Political representationi]

نمایندگی سیاسی به سازوکاری اطلاق می‌شود که برای مردم، امکان شرکت در اداره جامعه‌ای را که در آن زندگی می‌کنند، از طریق انتخاب نمایندگان خود فراهم می‌کند. در نظام‌های سیاسی مدرن، انتخاب نمایندگان از طریق شرکت در انتخابات عمومی آزاد میسر می‌گردد. بدین ترتیب، همه مردم در تمام تصمیمات سیاسی شرکت می‌کنند یا همه افراد، مستقیماً نمایندگان خود را انتخاب می‌کنند. ولی همه تصمیم‌گیران در مقابل نمایندگان منتخب مردم مسئولیت دارند. چنین نظامی، یکی از گونه‌های نظام دموکراسی است؛ به شرطی که انتخابات در آن آزاد و همگانی باشد و قوانین شرکت در انتخابات یا شرایط تحقق آزادی از جمله آزادی بیان، حق گرد هم‌آیی و حق شرکت در سازمان‌های متفاوت تحقق یافته باشد و بدین ترتیب، مردم بتوانند از میان دو یا چند نماینده یا حزب، نماینده یا نمایندگان مورد پسند خود را انتخاب کنند. چنین نظامی براساس نظام نمایندگی سیاسی استوار است.

نقش نمایندگان انتخاب شدة مردم از آغاز تا کنون معمولاً به دو نوع اساسی تعریف شده است:
الف) هنگامی که نماینده‌ای انتخاب شده، در گزینش مواضع خود، تنها به اعتماد شخصی خود استناد کرده است و هیچ‌گونه شرط دیگری از سوی انتخاب کننده در رابطه با نحوه انجام امر نمایندگی، مطرح نبوده است، در این صورت، او نقشی به عنوان نقش امین مردم را داراست. اما اگر نماینده از سوی مردم براساس قول‌های سیاسی خود انتخاب شده باشد، و مردم، او را برای تحقق بخشیدن به خواسته‌های شخصی خود انتخاب کرده باشند، نقش او محدود به «نمایندگی مردم» در همان امور مشخص است و در صورتی که از مرزهایی که مردم برای او تعیین کرده‌اند، فراتر رود، او در مقابل مردم جواب‌گو خواهد بود.
نقش امین که در آن فرد نماینده به سبب ویژگی‌های شخصی خود، مورد اعتماد مردم قرار گرفته و تام الاختیار است، به اندیشه‌های دموکراسی ربط مستقیمی ندارد؛ گرچه چنین رابطه‌ای می‌تواند وجود داشته باشد. در این­جا نماینده‌، ارزش خود را حفظ می‌کند؛ بدان معنا که امور مردم در دست افراد قرار می‌گیرد که با صلاحیت‌تر از سایرین و مورد اعتماد بیشتر مردم هستند. بدیهی است که چنین نماینده‌ای بر حسب مواضع و اعتقادات خود می‌تواند در ائتلاف‌های موجود در پارلمان شرکت کند یا خود، ائتلاف جدیدی را بنیان نهد.
اما نقش نمایندگی مردم به معنی واقعی کلمه با اندیشه‌ها و تئوری‌های دموکراسی، رابطة تنگاتنگی دارد. در این صورت، نمایندگی و نماینده بودن ارزشی از آنِ خود ندارد و تنها به عنوان ابزاری است که می‌تواند به کمک آن کارها و مشکلات مردم را با سرعت و سهولت بیشتری حل کند.
بدیهی است که چنین نماینده‌ای، وظیفه منعکس کردن آرا و خواسته‌های گروهی از مردمی را بر عهده دارد که او را به عنوان نماینده خود انتخاب کرده‌اند. در این صورت، ایجاد فاصله میان خواسته‌های مردم و خواسته‌ها و عملکرد نماینده آنها، به عنوان یک مشکل بزرگ تلقی می‌شود.
باید توجه داشت که در اکثر قوانین اساسی کشورها (از جمله کشورهای غربی)، بر روی نمایندگی از نوع امین و مورد اعتماد مردم بودن، یعنی نوع اول، تأکید شده است. اما پیدایش و تکامل احزاب سیاسی و رقابت آزاد میان آنها، به ویژه در جهان غرب، اصول این نمایندگی را در عمل کنار گذاشته است. بدین ترتیب که امروزه یک نماینده برخلاف آن چه در قانون اساسی در مورد نقش نمایندگان، به عنوان امین مردم آمده، به جای توجه به اعتقادات خود، بیشتر وفادار به اصول و خواسته‌های حزبی است که به آن تعلق دارد.[2]
در مفهوم نمایندگی، نکاتی که بایستی دقت شود، این است که فلسفة نمایندگی برای مردم، امکان شرکت در اداره جامعه را فراهم می‌کند، و هر دو نمایندگی، یعنی امین مردم و یا منتخب مردم بودن، چندان منافاتی با هم ندارد، یعنی قابل جمع می‌باشند. نمایندگی می‌تواند رابطه تنگاتنگی با مردم‌سالاری داشته باشد و نمایندگی، هدف نیست، بلکه ابزاری است که می‌تواند به کمک آن، کارها و مشکلات مردم را با سرعت و سهولت بیشتری حل کند؛ پس نمایندگی برای مردم است.
روشن‌ترین باب فقهی که می‌تواند در بحث دیدگاه فقه به نمایندگی سهیم باشد، باب الوکاله فقه می‌باشد. مفهوم مدرن نمایندگی، با مفهوم وکالت فقهی، قابل جمع است، دلیل آن هم این است که باب وکالت از ابواب معاملات و عقود است، نه از باب عبادات و تعبدیات که نتوان هیچ کاری کرد. باب معاملات، الغای خصوصیت را به راحتی بر می‌تابد، و از تعاریفی که فقهاء برای وکالت نموده‌اند، می‌توان به این مدعا رسید. در تعریف، ما به دنبال وکالت مطلق هستیم، نه مضاف، چون وکالت، انواع و اقسامی دارد؛ از قبیل وکالت انتخابی، وکالت انفرادی، وکالت ایقاعی، وکالت با معاوضه، وکالت بلاعزل، وکالت تسخیری، وکالت تشریعی، وکالت جمعی، وکالت خاص، وکالت خصومت، وکالت دادگاه، وکالت در بیع، وکالت در توکیل، وکالت در طلاق، وکالت در عبادت، وکالت در قبض، وکالت در قصاص، وکالت در محاکمه، و ... که بیش از 48 نوع وکالت داریم.[3]

ماهیت وکالت

در رابطه با وکالت، تعاریف متعددی از فقهاء به ما رسیده که در این تعریف‌ها به عقد بودن آن و نیز به عقد جایز بودن نه لازم و همچنین به ضابطة آن که همانا نیابت‌پذیری آن می‌باشد، اشاره شده است. و در عقد و جایز بودن آن، فقیهی از فقهاء شک نکرده است. علامه در کتاب تذکرة الفقهاء در ذیل وکالت که حقیقت وکالت چیست، می‌نویسد:

وکالت، عقدی است که مشروع گشته جهت نیابت در تصرف[4]
مرحوم محقق اول، صاحب شرایع، طلب نیابت در تصرف را وکالت دانسته[5] و به صورت یک قاعدة کلی در باب وکالت، هر چیزی که شخص، مستقلاً بتواند تصرف کند، صحیح است که در آن امر وکیل بگیرد و بر عکس آن، عکس خواهد شد، یعنی هر چیزی را که شخص نتواند تصرف کند، وکالت هم در آن­جا صحیح نخواهد بود و یا ملاک را نیابت‌پذیری و عدم نیابت‌پذیری دانسته‌اند که هر کجا نیابت‌پذیر باشد، وکالت هم صحیح خواهد بود و اگر نیابت‌پذیر نباشد، صحیح نخواهد بود؛ مثل شخصی که قدرت بر طهارت دارد، در این­جا نیابت نخواهد بود و چون نیابت را نمی‌پذیرد، پس وکالت هم صحیح نخواهد بود.[6]
قبل از این­که به دلایل مشروعیت وکالت پرداخته شود، شایسته است بین ماهیت نمایندگی سیاسی مدرن و وکالت در فقه مقایسه شود. مرحوم نائینی; بر این باور بودند که نمایندگی مجلس (مفهوم مدرن) یا از باب وکالت شرعی است و یا حداقل از باب مطلق وکالت، یعنی واگذاری امور به فرد دیگر که ماهیت وکالت نیز همان طلب نیابت بود. وی در آغاز، وکالت شرعی را در نمایندگی مجلس ممکن می‌داند که در این زمینه می‌نویسد:
«مضحکاتیست که در اثبات عدم انطباق گماشتن هیئت نظّار به باب وکالت شرعیه و ... از آن که از جهت مالیاتی که برای صرف در اقامه مصالح نوعیه داده می‌شود و هم از سایر مشترک عمومیه که جزء ولی منصوب من الله، احدی در آنها ولایت ندارد، تطبیق به وکالت شرعیه ممکن است».[7]

مرحوم نائینی در ادامه بر این امر تأکید می‌کند که وکالت، اطلاقی دارد که شامل وکالت شرعی، لغوی و عرفی می‌گردد و برای اثبات ادعای خود به آیاتی همچون «حسبنا الله و نعم الوکیل»[8] «و ما انت علیهم بوکیل»[9] استناد می‌کند و نتیجه می‌گیرد که:
«بعد از صحت اصل مطلب مجلس و نمایندگی و لزوم گماشتن هیأت مذکور، نمایندگان مجلس از انطباق و یا عدم انطباق آن به باب وکالت شرعیه جز مناقشة لفظی و از باب حقیقت یا مجاز بودن، اطلاق وکالت در این باب، چه اثر و محذور دیگری مترتب خواهد بود».[10]
البته گروهی با این انطباق مخالفت کردند، نگارنده بر این عقیده است که ماهیت و حقیقت هر دو، یکی است، یعنی در هر دو، واگذار کننده‌ای وجود دارد و واگذار شده‌ای و نیز پذیرنده‌ای که موکل و مورد وکالت و وکیل می‌باشد. اصرار بر تباین و تضاد وکالت سیاسی با وکالت فقهی اصراری است بدون دلیل؛ فلذا اگر در تعریف­هایی که برای هر دو ذکر کرده­اند، دقت کنیم قابل جمع بودن آن آشکار خواهد شد. امام راحل در تعریف وکالت می‌گوید: وکالت، سپردن کاری به دیگری است تا آن را در حال حیاتش، برایش انجام دهد، یا راه انداختن امری از امور را برای او در حال حیاتش، به او ارجاع دهد.[11]
برخی از اعضای مجلس خبرگان رهبری تدوین قانون اساسی، از نمایندگی مجلس به وکالت مردم تعبیر کرده‌اند و گفته‌اند:
«وقتی مردم، کسی را به عنوان نماینده انتخاب می‌کنند، وکیل مردم هست».[12]
امام خمینی; در سخنرانی خود در جمع نمایندگان مجلس شورای اسلامی فرمودند: ... شما وکیل مردمی هستید که همه اسلام را می‌خواهند...[13] به خصوص در دوران بعد از انقلاب در تدوین قانون اساسی، رویکرد فقهی به نمایندگی دیده می‌شود. در نتیجه، نمایندگی با باب الوکالة فقهی قابل مطالعه است و ماهیت هر دو یکی است؛ همان طور که تعدد وکیل، جایز و ممکن است، تعدد موکل هم‌ نیز چنین می‌باشد. در غالب بحث‌های فقهی، احکام روی احکام فردی متمرکز است، اما در فقه سیاسی، بیشتر در احکام اجتماعی متمرکز می‌شود؛ از این رو وقتی که با رویکرد اجتماعی از منظر فقه سیاسی، نمایندگی را مطالعه می‌کنیم، به راحتی می‌توان به یکسان بودن وکالت فقهی با نمایندگی مدرن دست یافت. و یا حداقل به وجوه مشترک بین وکالت فقهی و مدرن پی‌برد.

مشروعیت وکالت

مشروعیت وکالت و جایز بودن آن با کتاب، سنت و اجماع قابل اثبات است. از منظر قرآنی، قول خدای متعال که می‌فرماید: «إِنَّمَا الصَّدَقَتُ لِلْفُقَرآءِ وَ الْمَسَاکِیِنِ وَ الْعَامِلِینَ عَلَیْهَا؛»[14] زکات درویشان راست و آنان که فروتر باشند از ایشان و کارداران بر آن. و العاملین علیها، و آنان که بر آن عمل می‌کنند، یعنی آنان که سعی کنند در آن و جبایت کنند و آن بستانند و جمع کنند، ایشان را نصیبی باشد.[15]
علامه حلی در تذکره فرموده‌اند که جواز عمل به حکم نیابت عن مستحقین می‌باشد و از و العاملین علیها، جواز وکالت را استنباط می‌کند و مخالفی هم بر این نظر نقل نمی‌کند و نیز علامه به آیه 19 از سوره کهف استدلال می‌کند:
«فَابْعَثُوا أَحَدَکُم بِوَرِقِکُمْ هَذِهِ إِلَی الْمَدِینَةِ فَلْیَنظُرْ أَیُهَا أَزْکَی طَعَاماً فَلْیَأتِکُم بِرِزْقٍ مِنْهُ؛»[16] بعث (فرستادن یکی به نمایندگی و از باب وکالت بوده است) یک نفر را به سوی شهر از باب وکالت می‌داند و این آیه: «اذْهَبُوا بِقَمِیصِی هذَا فَأَلْقُوهُ عَلَی وَجْهِ أَبِی یَأتِ بَصِیراً؛»[17] این را هم وکالت دانسته[18] در کتاب‌های آیات الاحکام نیز دلالت را برای وکالت کافی می‌داند.[19]
اما روایات: احادیث فراوان در این باب وجود دارد که یکی از آن احادیث، حدیث معروف عروه بارقی است که شیخ انصاری در مکاسب در بحث بیع فضولی آورده است. داستان از این قرار بود که متاعی برای پیامبر(ص) آورده می‌شود، پیامبر(ص) هم، آن را به عروه داد تا عروه گوسفندی را بخرد، بعد عروه با آن متاع، معامله‌ای می‌کند و بعد از آن، عروه به جای یک گوسفند، دو گوسفند می‌خرد و سپس در مسیر، یکی از گوسفندان را به دیناری می‌فروشد، سپس با یک گوسفند و یک دینار، خدمت پیامبر(ص) می‌رسد که هم یک گوسفند و هم یک دینار را تسلیم پیامبر(ص) کرده و می‌گوید پیامبرا این یک دینار شما و این هم گوسفندتان، بعد پیامبر(ص) ماجرا را می‌پرسد، و او تعریف می‌کند از آن­که واقع شده بود تا آخر حدیث، در این قصه، بعضی از فقهاء، کار عروه را از باب وکالت دانسته‌اند.
و نیز از قول امام صادق(علیه السلام) چنین روایت شده که هر کسی مردی را جهت کاری از کارها وکیل کند پس وکالت ثابت خواهد بود مادامی‌ که موکل، وکیل خود را از وکالت خارج کند. مرحوم علامه حلی بعد از نقل روایات به جواز وکالت و مشروعیت آن از همین روایات استفاده می‌کند و بعد از روایات، سراغ اجماع می‌رود که می‌گوید:
تمام امت، اجماع کرده‌اند در تمام زمان‌ها و شهرها بر جواز و مشروعیت وکالت، چرا که شدت نیاز بر انگیزنده به وکالت، امری است روشن؛ چون­که ممکن نیست که کسی، تمام کارهای خویش را خود انجام دهد، پس ناگزیر است که در بعضی از کارها نایب و وکیل بگیرد.[20]
پس اصلی‌ترین مبنای وکالت، ضرورت و اقتضای زندگی و روابط اجتماعی است. در باب نمایندگی هم در واقع، یک ضرورت سیاسی و اجتماعی است که به نمایندگی منجر می‌شود؛ چون همگان وقت ندارند که برای مملکتشان فکری کنند و قلمروی از قلمروهای کشور را به طور مستقیم اداره کنند؛ در نتیجه، راه گریزی ندارند مگر این­که نمایندگانی را انتخاب کنند. برای قوه مجریه، رئیس جمهور و برای قوه مقننه، نمایندگان را و نیز برای خبرگان رهبری و... .

ارکان وکالت

هر عقدی، ارکانی دارد؛ مثلاً در عقد بیع، فروشنده، خریدار و عقد قرارداد (صیغه) از ارکان بیع به شمار می‌رود و مراد از رکن، اجزاء مقوّم می‌باشد که قوام یک عقد به آنهاست؛ به گونه‌ای که اگر یک رکن نباشد، به فساد عقد منجر می‌شود. عقد وکالت هم مثل سایر عقدها از ارکانی برخوردار است که عبارتند از: صیغه، موکل، وکیل مورد وکالت، نبود هر یک از اینها لطمه به عقد وکالت خواهد زد. تمام فقهاء مثل صاحب جواهر، صاحب شرایع و علامه حلی و دیگران، وکالت را عقد دانسته‌اند و ارکان یاد شده را برای آن ذکر کرده‌اند:
1. صیغه و شرایط آن: در مادة 658 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «وکالت، ایجاباً و قبولاً به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن کند، واقع می‌شود».[21]
مبنای ایجاب و قبول خواستن از نظرگاه فقیهان اسلامی، به خصوص فقهای امامیه، چنان­که صاحب جواهر گوید، این است که: «در تحقق وکالت، حتماً باید ایجابی دال بر قصد وکالت وجود داشته باشد، مانند آن­که بگوید: «وکّلتک، یعنی به تو وکالت دادم یا استنبتکّ، یعنی تو را نایب خود گرداندم... و یا هر لفظی که به این عبارات نزدیک باشد... وکالت گاهی با فعل هم تحقق پیدا می‌کند؛ چنان­که مثلاً به او بگوید: «تو را در فروش، وکیل خود کرده‌ام» و او بفروشد. صاحب جواهر می‌گوید در عقد وکالت، لفظ مخصوصی معتبر نیست؛ چرا که وقتی در عقد لازم، لفظ خاصی معتبر نباشد، در عقد جایز، به طریق اولی معتبر نخواهد بود.[22]
به نظر می‌رسد که معاطاة در این­جا جایز باشد؛ چرا که وقتی در نکاح و یا در بیع ـ که عقد لازم است ـ معاطاة جایز باشد، در وکالت ـ که عقد جایز است ـ به طریق اولی جایز خواهد بود. در نمایندگی هم صیغه است؛ چون صیغه، یک بار لفظی و قولی است و یک بار فعلی. حتی به نوشته هم تحقق پیدا می‌کند، پس هیچ اشکالی ندارد که قبول، مقدم بر ایجاب باشد.

شرایط وکالت

الف) منجّز بودن، در این باره در جواهر آمده است:
«یکی از شروط وکالت، آن است که به طور منجّز واقع شود. در این باره به هیچ اختلاف نظری بر نخورده‌ام و حتی هر دو نوع اجماع نیز بر آن تعلق گرفته است. آن­گاه اگر معلق به شرط متوقعی شود، از قبیل آمدن زید یا وقتی متجدد، درست نیست و حتی بعضی از فقهاء گفته‌اند: همین طور است اگر حتی بر امر محقق هم معلق شود، مانند آن­که بگوید: «اگر خورشید بر آمده باشد تو وکیل من هستی، اما اگر وکالت را منجز کند و تصرف را به تأخیر بیندازد، جایز است، در این­باره نیز هیچ اختلاف نظری وجود ندارد و حتی در تذکرة الفقها، و المسالک آمده که اجماع نیز بر آن تعلق گرفته است؛ علاوه بر این، از اطلاق آیات و روایات و از عموم المؤمنین عند شروطهم نیز بر می‌آید...».[23]
فقیهان دیگر مذاهب نیز به تفصیل در این‌باره بحث کرده‌اند، که جهت پرهیز از اطاله کلام از پرداختن به آنها پرهیز می‌شود. که برخی از آنها مثل ابوحنیفه و احمد بن حنبل، به طور اصولی، تعلیق در عقد وکالت را پذیرفته‌اند. اما شافعی، تعلیق را بر نتابیده است.
ب) تعیین موکل فیه: مورد وکالت ‌باید مشخص باشد، یعنی باید مشخص کرده باشد که وکالت، مطلق است یا مقید، در مادة 660 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «وکالت ممکن است به طور مطلق و برای تمام امور موکل باشد، یا مقید برای امر یا امور خاصی» و در مادة 661 می‌افزاید: «در صورتی که وکالت، مطلق باشد، فقط مربوط به اداره کردن اموال موکل خواهد بود».[24] به طور طبیعی هر نمایندگی مقید به قلمرو خاصی می‌باشد، مثل نمایندگی مجلس خبرگان که نظارت بر رهبری را بر عهده دارد و یا نمایندگی مجلس، قلمرو خاص خودش را دارد که نظارت دولت و گذراندن قوانین و امثال ذلک است. صاحب جواهر در این زمینه می‌نویسد: «یکی دیگر از شروط وکالت، آن است که چنان در ابهام فرو نرفته باشد که دربارة مشروعیت وکالت در آن باره ایجاد تردید کند؛ چنان که موکل بدون تعیین بگوید تو را وکیل کرده‌ام» یا بگوید تو را برای کاری از کارهایم وکیل کرده‌ام، و یا بگوید تو را در یکی از امور مربوط به خودم وکیل کرده‌ام و... اگر به طور مطلق، کسی را وکیل کرد، بی‌آن که وصفی ذکر کند، بنا بر قولی، چنین وکالتی درست نیست، اما در نگاه فقهای امامیه رأی بهتر، آن است که چنین وکالتی درست است؛ چنانکه در تذکره و مختلف و دیگر متون فقهی به این امر تصریح شده است و حتی در این‌باره میان امامیه به اختلاف نظری بر نخورده‌ام.[25]

2. مورد وکالت و شرایط آن:

مورد وکالت می‌تواند هر چیزی که منع شرعی نداشته باشد، باشد. در واقع، مورد وکالت، آن چیزی است که موکل و وکیل بر سر آن توافق دارد که یکی واگذار می‌کند و دیگری، این واگذاری را قبول می‌کند. مهم‌ترین شروط مورد وکالت از نگاه فقهاء عبارتند از:
الف) مورد وکالت از اموری است که از قابلیت نیابت‌پذیری برخوردار است در جواهر می‌خوانیم: از تأمل در سخن اصحاب امامیه، آدمی به این نتیجه می‌رسد که اصل جواز وکالت در همه چیز است؛ مگر آن­که معلوم شود که چیزی از این دایره بیرون است... ضابطه تشخیص چنین اموری، آن است که قصد شارع بر انجام مستقیم آن از سوی مکلف تعلق گرفته و چنین امری در نص یا اجماع و ... بیان شده است ... و معیار اموری که می‌تواند مورد وکالت قرار گیرند، آن است که قصد شارع بر انجام مستقیم آن از سوی مکلف تعلق نگرفته باشد... مانند انواع بیع و توابع آن از قبیل قبض ثمن، پرداخت ثمن، اقاله، اثبات خیار، فسخ آن، صلح، رهن، حواله، کفالت، ضمان، شرکت، وکالت، عاریه، اخذ به شفعه، ابراء، ودیعه، تقسیم صدقات، دریافت و پرداخت آن، و عقد نکاح و توابع آن، از قبیل تعیین صداق و فسخ به عیب، خلع، طلاق و... .[26]
نمایندگی هم به اعتقاد نگارنده از آن اموری است که می‌تواند از مورد وکالت به شمار آید. و با تعیین قلمرو آن، هیچ منع نقلی و عقلی برای آن وجود ندارد. ملاک مورد وکالت، وکالت‌پذیری می‌باشد و نمایندگی نیز وکالت‌پذیر است. در این زمینه، جای اشکال وجود ندارد. هر کسی که با احکام معاملات در فرهنگ فقهی آشنایی داشته باشد و بداند که اکثر قوانین آن در شرع، امضایی است نه تأسیسی و با توجه به این­که الغای خصوصیت را به راحتی نسبت به عبادات بر می‌تابند، دیگر جایی برای شک و تردید نمی‌ماند که آیا نمایندگی هم می‌تواند از موارد وکالت به شمار آید یا نه، درست است که در آیات و روایات، عنوان نمایندگی مدرن نیامده و نیامدنش معلوم است که نبوده تا بیاید، اما ما از عمومات و اطلاقات باب می‌توانیم نمایندگی مدرن را نیز از موارد وکالت بپذیریم. همانند مباحث تجارت که خیلی از معاملات امروز در قدیم نبوده است، اما فقهاء با عمومات و اطلاقات معاملات، احکام معاملات جدید را صادر می‌کنند.

ب) مورد وکالت معلوم باشد: و مراد از این شرط، مبهم نبودن مورد وکالت است که در جواهر آمده است: «یکی از اموری که در موکل فیه، شرط است، آن است که به نوعی معلوم باشد».[27]
البته روشن است که این قبیل مباحث را غالب فقهاء دارند و حتی از نظر آراء هم خیلی‌ها اتفاق نظر دارند، اما لزومی بر نقل آرای آنان که باعث اطاله در کلام می‌شود، نیست. و در مادة 660 حقوق مدنی که قبلاً نقل شد، به نوعی، اشاره به معلوم بودن مورد وکالت داشت. سرّ این­که باید مورد وکالت معلوم باشد، این است که مبادا از ناحیه معلوم نبودن، غرری پیش آید. در نمایندگی، مصادیقی وجود دارد که قلمرو هر کدام در قانون اساسی مشخص گشته است؛ از این رو، انتخاب­کننده و انتخاب شده می‌دانند که مورد وکالت چه می‌باشد.
ج) مورد یا متعلق وکالت از آن موکل باشد: صاحب جواهر در این زمینه می‌نویسد: یکی دیگر از اموری که در موکل فیه شرط است، آن است که مملوک موکل باشد. این حکم در میان علمای امامیه مورد اتفاق است.[28]
هیچ یک از فقیهان مذاهب دربارة این شرط اختلاف نظر ندارند و تنها برخی از فقیهان، شرایط دیگری را نیز افزوده‌اند: برای نمونه، موکل فیه نباید از امور مباح باشد، همچنین کسی نمی‌تواند به دیگری وکالت دهد که به جای او غذا بخورد، البته مباحات همواره در این حد باقی نمی‌مانند و در بسیاری از مواقع، از قبیل استخراج معادن، کشف جواهر و... جنبه مالی دارند. حنیفه معتقد است در چنین فرضی، وکالت درست نبوده و وکیل، هر آن چیزی را که به دست آورد، از آن او خواهد بود، در مقابل، گروهی دیگر از فقیهان و به طور مشخص، شافعیه بر این باورند که وکالت در چنین اموری، درست است....[29]
در نمایندگی، انتخاب نماینده در حکومت‌های مردم‌سالاری و دموکراسی از حقوق شهروندان می‌باشد و در انتخابش آزاد است، چون از آن اوست و نه از آن دیگری و متعلق به انتخاب کننده است؛ در نتیجه، نمایندگی، مخالفتی با شرایط مورد وکالت ندارد و به راحتی، شرایط مورد وکالت در نمایندگی هم قابل احراز است.
3. انتخاب کننده (موکل) و شرایط آن: موکل، کسی است که امری از امور را واگذار و انتخاب می‌کند، و ایجاب عقد وکالت به دست موکل می‌باشد، شرایط آن در فقه عبارتند از:
1. بلوغ و عقل: که مرحوم سبزواری می‌نویسد: شرط است که موکل، بالغ و دارای کمال عقل باشد و جایز التصرف باشد در آن­چه که می‌خواهد توکیل کند؛ پس وکالت صبی، صحیح نیست. و... وکالت دیوانه نیز صحیح نمی‌باشد.[30]
نکته مهم در عبارت مرحوم سبزواری، شرط کمال عقل است. در یک قرارداد فردی که بین دو طرف بسته می‌شود، بایستی موکل، کمال عقل را داشته باشد و اما در نمایندگی که به نوعی یک قرارداد جمعی است، به طریق اولی، انتخاب‌کنندگان باید دارای کمال عقل باشند و بنابراین، انتخابات بایستی با عقلانیت گره بخورد و بر نخبگان و رسانه‌هاست که این عقلانیت را حاکم کنند. فقه به عقلانیت در تمام عقود تأکید می‌کند و عقد مجنون را بر نمی‌تابد. نمایندگی در واقع، منتخب خرد جمعی است؛ پس نامزدهای انتخاباتی هم مسئولیتی سنگین دارند که حکمت و عقلانیت را جاری و ساری کنند؛ نه احساسات پوچ و بی‌پایه را و...
2. جایز التصرف باشد: براساس این شرط، وکالت کودک، خواه ممیز و خواه غیر ممیز درست نخواهد بود، و تفاوتی هم نمی‌کند که ولیّ کودک به او اجازه داده باشد یا نداده باشد و وکالت مجنون هم چه دیوانه اطباقی باشد و ادواری، درست نیست، صاحب جواهر می‌گوید: «در این‌باره هیچ اختلاف نظر و اشکالی وجود ندارد و حتی اتفاق نظر ظاهری فقهاء بر این امر نیز تعلق گرفته است که اگر دیوانگی پس از توکیل هم عارض شود، وکالت را باطل می‌کند.[31]
شهید اول می‌گوید حق تصرف داشتن فرقی نمی‌کند که به مالکیت باشد و یا به ولایت؛[32]
امام خمینی«ره» در موکل به شرایطی قائل است: بلوغ، عقل، قصد، جائز التصرف بودن، و اختیار به حیث توکیل صبی، مجنون، مکره و مهجور را صحیح نمی‌دانند.[33]
در نتیجه نمی‌توان به زور قدرت، ثروت و به ابزار دیگر، انتخاب‌کننده را به انتخاب معین وادار نمود، بلکه بایستی موکل با کمال اختیار و قصد، وکیل خود را انتخاب کند؛ بنابراین، در نظرگاه فقهای امامیه، موکل باید عاقل، بالغ، جایزالتصرف، قاصد و مختار باشد که نیابت در آن درست است. در ماده 662 به شرط اخیر اشاره دارد: «وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را به جا آورد... [34]
در نمایندگی هم انتخاب‌کننده بایستی دارای شرایط یاد شده باشد و با شرایط یاد شده می‌تواند وکیل خود را انتخاب کند این از نگاه فقه در وکالت فقهی است، ولو این­که در نماینده سیاسی شاید شرط سنی را 18 سال و یا بیشتر بدانند، اما آن ربطی به فقه ندارد. اما فقه چنین قراردادی را نیز محترم می‌شمارد، ولی خود فقه، بلوغ را شرط دانسته که در دختر و پسر، بلوغ شرعی مشخص است. در عین حال باید عاقل و عاقله نیز باشند. در واقع با بلوغ به عقلانیت نیز می‌رسد.
4. وکیل (منتخب، و یا نماینده) و شرایط آن: تعریف نماینده و وکالت قبلاً گذشت. وکیل، کسی که موکل، امر یا اموری را به او واگذار نموده و در عقد وکالت، نقش قابل را دارد و یکی از ارکان عقد وکالت می‌باشد؛ همان‌طور که گذشت. شرایط آن از نگاه فقهای امامیه عبارتند از:
1. عقل و بلوغ: همان­طور که در موکل، عقل و بلوغ شرط بود، در وکیل نیز شرط است. صاحب جواهر می‌نویسد. «در وکیل، بلوغ و کمال عقل، بدون هیچ‌گونه اختلاف نظر و اشکالی شرط است؛ بنابراین، وکالت کودک ـ جز در موارد شناخته شده ـ و دیوانه درست نیست... .
وکالت بالغ عاقل هر چند که فاسق یا کافر یا مرتد باشد، درست است (قابل دقت است) بنابراین، اگر مسلمان مرتد شود، وکالت باطل نمی‌شود... عدالت ولی و وکیل در عقد نکاح، بدون هیچ‌گونه اختلاف نظر و اشکالی در میان ما فقیهان امامیه شرط نیست؛ برخلاف رأی روایت شده از برخی شافعیه که عدالت را در آنان شرط می‌دانند که در ضعف این رأی، هیچ تردیدی نیست. وکالت محجور علیه به دلیل تبذیر یا ورشکستگی درست است... در این باره هم هیچ اختلاف نظری و اشکال وجود ندارد که جایز است به زن در طلاق دیگران برای شوهر خویش و یا برای دیگران وکالت داده شود. در این‌باره میان علمای امامیه، هیچ اختلاف نظری وجود ندارد و حتی هر دو نوع اجماع هم بر آن تعلّق گرفته است، و...[35]
این صاحب جواهر است که در وکالت، اسلامیت، عدالت، ایمان و ... را شرط نمی‌داند. عدالت در امامت شرط است، نه در وکالت و نیابت. بعضی‌ها وکالت را در مقابل نیابت گرفته‌اند. به نظر می‌رسد که درست نباشد، چون در بعضی از تعاریف، بین نیابت و وکالت ملازمه دانسته‌اند که هر کجا نیابت‌پذیر باشد، وکالت هم صحیح خواهد بود.
عدم اعتبار عدالت و اسلامیت؛ چون­که دلیلی بر اعتبارشان نداریم و وکالت، یک امر عرفی بیش نیست و هیچ‌گونه سخت‌گیری را بر نمی‌تابد، نظر امام راحل هم در تحریر الوسیله مثل صاحب جواهر است که می‌گوید: «شرط نیست که وکیل، مسلمان باشد، پس وکیل شدن کافر، بلکه مرتد اگر چه فطری باشد از طرف مسلمان و کافر صحیح است؛ مگر در موردی که وقوع آن از کافر، صحیح نیست، مانند خریدن مصحف (قرآن کریم) برای کافر و مانند استیفای حق از مسلمان یا مخاصمه‌ای با او، اگر چه برای مسلمان باشد. وکیل شدن کسی که جهت سفاهت یا بی‌پولی، محجور شده، از طرف کسی که حجری بر او نیست، صحیح است.[36]
شرایط دیگری که بعضاً به صورت جناحی مطرح می‌شود و به سبب زورگویی حزبی، شرایطی را مترتب می‌سازند، ربطی به فقه ندارد و این­که عدالت و اسلامیت شرط نیست؛ چون دلیلی از منابع فقهی بر اعتبار آنها نداریم که مرحوم فاضل لنکرانی هم به نبود دلیل در تفصیل الشریعه که شرح تحریر الوسیله است، تصریح می‌کند.
2. قصد و اختیار: امام راحل همان­طور که در ذیل شرایط موکل گذشت، قصد و اختیار را نیز از شرایط وکیل می‌داند و می‌گوید «و در وکیل، شرط است که تمکن عقلی و شرعی داشته باشد که خودش در آن چه که وکالت پیدا کرده انجام دهد، پس وکیل شدن مُحرِم در آن­چه که برای مُحرِم جایز نیست، صحیح نمی‌باشد؛ مانند خریدن شکار و نگاهداری آن و واقع ساختن عقد نکاح.[37] در واقع، این بحث از محدودیت وکیل می‌باشد که صاحب جواهر نیز دارد:
«وکیل در تصرف خویش می‌باید در حد آن­چه که به او صریحاً یا ظاهراً اذن داده‌اند و نیز در حدّ آن­که عرف و عادت، آن را مأذون تلقی می‌کند، باز ایستند؛ چنان­که اگر به او وکالت داده باشد که کالایی را مثلاً به یک دینار و به نسیه بفروشد و وکیل، آن را به دو دینار نقد فروخت، درست است و همچنین اگر آن را به یک دینار و به نقد بفروشد...[38]
نمایندگی و وکیل فقط بایستی به محتوای عقد وکالت هر چه از ناحیه موکل واگذار شده است، عمل نماید.

تعهدات نمایندگی و وکیل

ید وکیل، امانی است؛ در نتیجه، مادام که مرتکب تقصیری نشده باشد، هیچ مسئولیتی متوجه او نیست. در نمایندگی، نماینده در مقابل موکلین، موظف و بایستی پاسخ‌گو باشند. در واقع، نمایندگی در خدمت مردم می‌باشد و همان‌طور که در قانون مدنی آمده است، اقدامات و تصرفات وکیل باید در راستای مصالح و مصلحت موکل باشد.
ماده 666 قانون مدنی: هرگاه از تقصیر وکیل، خسارتی به موکل متوجه شود که عرفاً وکیل، مسبّب آن محسوب گردد، مسئول خواهد بود.
همچنین در ماده 667: وکیل باید در تصرفات و اقدامات خود،‌ مصلحت موکل را مراعات نماید و از آن­چه موکل بالصراحه به او اختیار داده یا بر حسب قرائن و عرف و عادت، داخل در اختیار اوست، تجاوز نکند.[39]

امام در تحریر الوسیله می‌نویسد:
«وکیل باید تنها به آن­چه که در عقد وکالت به عنوان مورد وکالت صریحاً و ظاهراً اشاره شده بسنده کند».
و نیز می‌گوید: نماینده باید همواره صلاح و مصلحت مردم را در نظر گرفته و اظهار نظرها و تصمیم‌گیری‌های او در محدودة حقوق موکلین و برای مصالح آنان باشد. او نمی‌تواند نظرات شخصی خود را ابراز داشته و اگر تصمیماتی برای نفع و منفعت خویش بگیرد، باطل است. همچنان که اگر عملی به نفع موکل انجام شود که در عقد وکالت از آن ذکری نیامده، نفوذ آن عمل، متوقف بر اجازه موکل است.[40]
در بحث‌های مدرن نیز سؤال، این است که آیا نمایندگان مجلس مکلف‌اند به وعده‌های خود عمل کنند؟ و یا به دستورهای موکلان خویش؟ استوارت میل می‌نویسد: «آیا یک نماینده مجلس باید مقید به دستورهای موکلان خویش باشد؟ آیا وی باید نظرات آنان را باز گوید و یا بازگو کنندة نظرات خود باشد؟ آیا یک نمایندة مجلس به مثابه سفیر مردم است یا نماینده کاردان آنها که نه تنها می‌تواند از طرف آنان کار کند، بلکه می‌تواند نظر دهد که صلاح‌شان در چیست. این نظریه در مورد وظیفة قانون‌گذار در حکومتی انتخابی، هواداران خود را دارد و هر یک، آیین پذیرفتة برخی حکومت‌های انتخابی است. در ولایات متحد هلند، اعضای کنگره مرکزی، تنها عنوان فرستاده را دارند، و این آیین تا بدان­جا رعایت می‌شود که هنگام طرح هر مسئله مهمی که در دستورهای دریافتی آنان پیش‌بینی نشده باشد، نمایندگان باید درست همان‌گونه که یک سفیر به دولت متبوع خود مراجعه می‌کند، به موکلان خویش مراجعه کنند. در انگلستان و اغلب کشورهای دیگر ـ که دارای حکومت انتخابی‌اند ـ قانون و عرف ایجاب می‌کند که نمایندة مجلس در رأی دادن طبق آن چه به نظرش درست می‌رسد، عمل کند و به هر میزان هم که با نظرات موکلانش متفاوت باشد، اهمیت ندهد...[41] نظیر این مباحث به ما نشان می‌دهد که خیلی از عقود و قراردادها، یک امر بین‌المللی و بشری است.

تعدد نمایندگان (وکلا)

چه بسا گفته شود که مثلاً نمایندگان مجلس متعددند، بایستی توجه کرد که یکی بودن یا چند بودن وکیل لطمه‌ای به عقد وکالت و یا به ماهیت نمایندگی نمی‌زند؛ همان طور که در قانون مدنی و فقه جعفری، پیش‌بینی شده است.
در ماده 669 قانون مدنی چنین آمده: هرگاه برای انجام یک امر، دو یا چند نفر وکیل معین شده باشد، هیچ یک از آنها نمی‌تواند بدون دیگری در آن امر دخالت بنماید؛ مگر این­که هر یک مستقلاً وکالت داشته باشد، در این صورت، هر کدام می‌تواند به تنهایی، آن امر را به جا آورد.[42]
توهم این نشود که این امر، حقوقی است و ربطی به نمایندگی ندارد. همان­طور که قبلاً گذشت مراد ما از نمایندگی، یک امر موسع می‌باشد که اعم از حقوقی، سیاسی و ... است. مهم این است که ماهیت نمایندگی و وکالت از نظر حقوقی و نیز فقهی با تعدّد وکیل سازگار است. همان طور که در جواهر آمده:
اگر کسی مثلاً دو نفر را وکیل کاری کند، اگر اجتماع هر یک از آنان را شرط کرده باشد، هیچ یک از آنها به تنهایی نمی‌تواند هیچ تصرفی را انجام دهد؛ هر چند وکالت در خصومت باشد و اگر برای یکی از آنان شرط کند، آن یک نفر حق نخواهد داشت به انفراد تصرف کند. در این‌باره هیچ‌گونه اختلاف نظر و اشکال وجود ندارد...[43]
به نظر می‌آید همان‌طور که تعدد وکیل جایز است، تعدد موکل نیز جایز می‌باشد؛ مثل این­که تمام آحاد ملت در امر انتخابات، عده‌ای را برای امر واحد یا بر اموری وکیل می‌کنند؛ چون­که دلیلی بر منع از نظر نقلی و عقلی وجود ندارد. و این­که وکیل چند نفر باشند، بستگی به قوانین هر کشور دارد.

جمع‌بندی

می‌توان دو مفهوم نمایندگی سیاسی و وکالت فقهی را در راستای هم دید و به نظر می‌رسد که نمایندگی سیاسی را از کتاب الوکالة فقه می‌توان مورد مطالعه جدی قرار داد و به این نتیجه دست یافت که از حیث ماهیت، چندان فرقی با هم ندارند. در هر دو، ایجاب و قبول وجود دارد. در هر دو،‌ انتخاب کننده و انتخاب شده وجود دارند. همچنین از حیث ارکان، یکی می‌باشند و بین نیابت و وکالت نیز فرقی وجود ندارد؛ به حیثی که تقابل قطعی باشد که به دو گروه منجر گردد؛ یعنی وکالتی و نیابتی همچنین در مشروعیتشان نیز می‌توان به کتاب، سنت و اجماع استدلال کرد، چنان که فقهاء استدلال کرده‌اند. اگر هم تفاوت بدوی دیده شود می‌توان با الغای خصوصیت، آنها را یکسان دید و از نظر شرایط، سخت‌گیری چندانی در فقه نشده است. البته هر کشوری می‌تواند برای نمایندگی‌هایی که دارد، شرایط خاص جعل کند که فقه هم آنها را محترم می‌شمارد، اما از نظر فقهی، اسلامیت، عدالت، ایمان و از این قبیل شرط‌ها وجود ندارد. به نظر می‌رسد تعدد وکیل و موکل نیز بدون اشکال باشد؛ چرا که دلیلی بر منع تعدد، چه از حیث وکیل و چه در ناحیه موکل وجود ندارد.

پی­نوشت­ها
* حجة الاسلام دلیر دانشجوی دکتری علوم سیاسی دانشگاه باقرالعلوم(علیه السلام)
1. عیسی ولائی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول (تهران: نشر نی، 1380، چاپ دوم) ص231.
2. علی رحیق اعضان، دانش نامه علم سیاست (تهران: انتشارات فرهنگ صبا) ص 295 ـ 294.
3. محمد جعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمنیولوژی حقوق (تهران: نشر کتابخانه گنج دانش، 1381) چاپ دوم، ج 5، ص 3842 ـ 3833.
4. الوکاله: عقد شرعی للاستنابه فی التصرف، علامه حلی، تذکره الفقهاء (نشر موسسه آل البیت(علیه السلام) لاحیاء، التراث 1427 ه) ج 15، ص 5.
5. محقق خلی وهو استنابه فی التصرف، شرایع الاسلام (نشر دارالمهدی، چاپ سوم، 1403 ه) ص 425.
6. محمد طوسی، المبسوط (مکتبة المرتضویه لاحیا الاثار الجعفریه، بی‌تا) ج 2، ص 365.
7. محمد حسین نائینی، تنبیه الامهء تنزیه المله (تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ هشتم، 1361) ص 79.
8. آل عمران، 173.
9. زمر، 4.
10. محمد حسین نائینی، پیشین، ص 80.
11. امام خمینی;، تحریر الوسیله، ترجمه علی اسلامی (دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول، 1368) ج 3، ص 67.
12. اداره کل امور فرهنگی و روابط عمومی مجلس شورای اسلامی، مشروح مذاکرات بررسی نهایی قانون اساسی، ج 2، 1364، ص 843.
13. در جستجوی راه از کلام امام، دفتر هفتم، نهادهای انقلابی (تهران: نشر امیرکبیر، چاپ اول، 1362) ص 56.
14. توبه، آیه 60.
15. ابوالفتوح رازی، روض الجنان و روح الجنان فی تفسیر القرآن، ج 9 (مشهد: بنیاد پژوهشهای اسلامی آستان قدس رضوی، 1366) ص 275.
16. کهف، آیه 19.
17. یوسف، آیه 93.
18. تذکرة الفقهاء، پیشین، ص 5.
19. تفسیر شاهی آیات الاحکام (تهران: انتشارات نوید، 1362) ج 2، ص 169.
20. تذکره الفقهاء، پیشین، ص 7 ـ 6.
21. منصور جهانگیر، قانون مدنی (نشر دیدار، چاپ بیستم، 1383) ص 115.
22. محمد حسن نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام (تهران: دارالکتب الاسلامیه، چاپ ششم، 1394 ه ق) ج 27، ص 348 ـ 347.
23. جواهر الکلام، پیشین، ص 352.
24. قانون مدنی، پیشین، ص 115.
25. جواهر الکلام، پیشین، ص 354.
26. جواهر الکلام، پیشین، ص 383 ـ 377.
27. جواهر الکلام، پیشین، ص 384.
28. همان.
29. مسعود و محمد علی انصاری و طاهری، مجموعه دانشنامه حقوق، دانشنامه حقوق خصوصی (تهران: انتشارات محراب، چاپ دوم، 1386) ج 3، ص 2210 ـ 2209.
30. محمد باقر سبزواری، کفایه الاحکام (قم: نشر اسلامی (جامعه مدرسین)، چاپ اول، 1423) ج 1، ص 677 و یعتبر فیه البلوغ و کمال العقل و جواز التصرف فیما و کل فیه، فلا یصح وکاله الصبی، قیل: ولو بلغ عشراً جازان یوکل فیما له التصرف فیه کالصدقة و الوصیة و الطلاق علی روایةٍ و کذا یجوزان یتوکل فیه و لعل الاقرب العدم. و لا یصح وکاله المجنون، و لو عرض المجنون بعد التوکیل ابطله.
31. جواهر الکلام، پیشین، ص 387.
32. شهید اول، غایة المراد فی شرح نکت الارشاد (قم: دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، مرکز انتشارات، چاپ اول، 1376) ج 2، ص 81.
33. تحریر الوسیله، پیشین، ص 66.
34. قانون مدنی، پیشین، ص 115.
35. جواهر الکلام، پیشین، ص 393.
36. تحریر الوسیله، ج 3، پیشین، ص 69 و تفصیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله، فاضل لنکرانی، ص 416، تحقیق و نشر، مرکز فقه الائمه الطهار(علیه السلام) چاپ اول، 1425 ه، قم ـ ایران.
37. همان.
38. دانشنامه حقوق خصوصی، پیشین، ص 211.
39. قانون مدنی، پیشین.
40. تحریر الوسیله، پیشین، ص 74.
41. جان استوارت میل، حکومت انتخابی، ترجمه علی رامین (تهران: نشر نی، چاپ اول، 1386) ص247.
42. قانون مدنی، پیشین، ص 116.
43. جواهر الکلام، پیشین، ج 27، ص 406.

منبع«http://www.shareh.com/persian/magazine/uloum_s/47/02.htm


 
 
سکوت قانونی و تکلیف در صدور حکم با امعان نظر به اصل برائت
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱۱:٥۱ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٢/٩/٤
 

 

 هوالقادر

سکوت در قانون جزا موجبی برای محکومیت نیست

با عرض پوزش مطالب به زبان ساده جهت استفاده عموم تحریر شده است

 

ابتدا باید به این موضوع توجه نمود که در پر ونده کیفری اصل قانونی بودن جرایم  قاضی را مکلف میکند منطبق با قانون حکم صادر کند اصل167 قانون اساسی در غیر ان از موجبات نقض میباشد و اینکه اگر قانون وجود نداشت باید اصل برائت صادر گردد( نظریه حقوقی 2530 مورخه 1372 ) و اگر قانون قابلیت تفسیر داشته باشد  باید به نفع متهم تفسیر بشود و حق تفسیر مضیق ( محدود) صورت گیرد تفسیر وسیع یا موسع برخلاف اصل قانونی است و از طرفی در صورت سکوت قانون قاضی ماذون حق ندارد حکم صادر کند در واقع بگوید قانون مجازات بر عمل یا ترک فعل تعیین نکرده نسبت به فعل غیر شرعی مرتکب باید حکم محکومیت صادر کرد( نظزیه اداره حقوقی 243مورخه 1369) لذا با وجود اصل برائت و تفسیر به نفع متهم قانون و ممنوعیت تفسیر موسع و اینکه اگر عملی در شرع هم حرام باشد و قانونی نسبت به مجازات ان نباشد باید حکم برائت صادر شود( نظریه اداره حقوقی به شرح فوق ).

با این اوصاف چه منابع فقهی که حیثیت افراد جامعه را از اهم اصول دانسته و قانون نیز که به تبع ان وضع شده این امور را مد نظر دارد و قضات محترم بر این اصول در صدور حکم محکومیت با وجود فقدان دلایل و منبع قانونی توجه و اصل برائت را جاری می نمایند اصل بر برائت است مگر خلاف ان ثابت گردد و متهم تا زمانی که حکم محکومیت صادر نشده محکوم تلقی نمیگردد هرچند کیفرخواست هم صادر شده باشد .

لذا اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها منطبق با ماده 2 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در قانون سابق نیز حاکم بود و این اصل در اغلب کشورها رعایت میگردد و درفرانسه در انقلاب فرانسه اعلامیه مشهور حقوق بشر 1789 نیز که برخی ها برگرفته از منشور حقوق بشر کورش قلمداد میکنند گنجانده شده است .

 


 
 
نگاه جدید قانون به کیفر اطفال مجرم/سن مسئولیت کیفری با نگرش تطبیقی
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱۱:٤٠ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٢/٩/٢
 

 

هوالحکیم

نگاه جدید قانون به کیفر اطفال مجرم

گروه حقوقی: طفل کسی است که به بلوغ شرعی نرسیده باشد. یعنی دختران تا ۹ سال قمری و پسران تا ۱۵ سال قمری طفل به شمار می‌آیند. کم نیستند بچه‌هایی که در این سن مرتکب جرم و مجازات می‌شوند. در این بین چیزی که اهمیت زیادی می‌یابد تطبیق مجازت با جرم و در نظر گرفتن سن و سال مجرم است خوشبختانه به این مورد در قانون جدید مجازات اسلامی توجه شده و در این قانون مقررات متعددی درخصوص اطفال و مجازات‌های آنها پیش‌بینی شده است.

 

یک وکیل دادگستری در این باره به «حمایت» می‌گوید: قانون سابق مواد مختصری را به بحث برخورد با اطفال و نوجوانان اختصاص داده بود اما قانون مجازات اسلامی جدید در فصل دهم خود تحت عنوان «مجازات‌ها و اقدامات تامینی و تربیتی اطفال و نوجوانان»، به طور مفصل راجع به این موضوع صحبت کرده است.

فاطمه مهاجری ایروانی با بیان اینکه خوشبختانه همسو با کنوانسیون حقوق کودک، قانون جدید به تفکیک کودکان و نوجوانان از لحاظ سنی در این زمینه پرداخته است ادامه می‌دهد: به این ترتیب اطفال و نوجوانانی که مرتکب جرایم تعزیری شده‌اند و سن آنها در زمان انجام عمل، ۹ تا ۱۵‌سال تمام شمسی باشد، به طور عمده از امتیاز جرایم خفیف برخوردار هستند. به گفته وی در این وضعیت قاضی می‌تواند کودک خردسال راصرفاً به والدین یا اولیا و سرپرست قانونی آنها بدهد و مجازاتی بیشتر برای این طفل در نظر گرفته نشده است.

 

چند قید اضافی

این کارشناس ارشد حقوقی با بیان اینکه خوشبختانه قیدی به قانون جدید در این باره اضافه شده است که در قانون قدیم مسکوت مانده بود، درباره این قید می‌گوید: در قانون جدید بر کار والدین یا سرپرست قانونی طفل نظارت وجود دارد. قانون می‌گوید که طفل با اخذ تعهد به تادیب و تربیت و مواظبت در حسن اخلاق طفل یا نوجوان به والدین داده می‌شود. در این صورت هرگاه دادگاه مصلحت بداند می‌تواند برحسب مورد از این اشخاص در موضوع فوق، تعهد به انجام اموری را در مهلت مقرر اخذ کند. مثلاً از والدین طفل بخواهد که طفل یا نوجوان خود را به مددکار اجتماعی یا روانشناس و دیگر متخصصانمعرفی کنند یا اینکه از آنها بخواهد طفل یا نوجوان خود را به یک موسسه آموزشی و فرهنگی برای تحصیل یا حرفه‌آموزی بفرستند.

وی ادامه می‌دهد: همچنین قاضی می‌تواند از اولیا بخواهد که اقدام لازم را برای درمان یا ترک اعتیاد طفل یا نوجوان تحت نظر پزشک انجام دهند. یا از معاشرت طفل یا نوجوان با اشخاصی که دادگاه ارتباط با آنها را برای طفل یا نوجوان مضر تشخیص می‌دهد، جلوگیری کنند. در نهایت دادگاه می‌تواند از آنها بخواهد تا از رفت‌وآمد طفل یا نوجوان به محل‌های معین‌ جلوگیری کنند.

 

نگاه قانون به والدین بی‌صلاحیت

این کارشناس ارشد حقوق جزا با بیان اینکه در صورت بی‌صلاحیت بودن والدین، اولیا یا سرپرست قانونی طفل یا نوجوان یا در دسترس نبودن آنان راهکار قانونی دیگری پیش‌بینی شده است می‌گوید: در این صورت قاضی می‌تواند خردسالان را به اشخاص حقیقی یا حقوقی دیگری که به مصلحت طفل یا نوجوان بداند، با الزام به انجام دستورهای مذکور بدهد. البته قبول اطفال و نوجوانان از سوی اشخاص شایسته، اجباری نیست و آنان می‌توانند انصراف خود را از تحویل طفل اعلام کنند.

ایروانی با بیان اینکه دادگاه می‌تواند صرفاً به نصیحت کودکان بزه‌کار اکتفا کند یا حداکثر به آنان درباره عمل زشتشان اخطار و تذکر بدهد یا از آنان تعهد کتبی به عدم تکرار جرم بگیرد تاکید می‌کند: اما حداکثر مجازات این افراد خردسال نگهداری آنان در کانون اصلاح و تربیت از سه ماه تا یک سال در مورد جرائم تعزیری درجه یک تا پنج است.

 

نوجوانان مرتکب جرم تعزیری

دربارهنوجوانانی که مرتکب جرم تعزیری شده‌اند و سن آنها در زمان ارتکاب، بین ۱۵ تا ۱۸ سال تمام شمسی است، مجازات‌های قانونی کمی سخت‌تر شده است. مهدی ظهوریان،کارشناس ارشد حقوق جزا، با بیان این مطلب به «حمایت» می‌گوید: بر این اساس بیشترین نوع مجازات این افراد، نگهداری آنان در کانون اصلاح و تربیت از یک تا پنج سال در مورد جرایمی‌ است که مجازات قانونی آنها تعزیر درجه یک تا چهار است.

وی ادامه می‌دهد: در صورتی که جرم خفیف‌تری از نوجوان سر بزند، مجازات وی نگهداری او در کانون اصلاح و تربیت از سه ماه تا یک سال یا پرداخت جزای نقدی از یک میلیون ریال تا ۴۰ میلیون ریال یا انجام ۱۸۰ تا ۷۲۰ ساعت خدمات عمومی‌ رایگان در مورد جرایمی است که مجازات قانونی آنها تعزیر از درجه پنج تا هشت است. این کارشناس ارشد حقوقی با بیان اینکه یکی از مجازات‌های نوجوان انجام کار عمومی است که البته ساعات ارایه خدمات عمومی‌ بیش از چهار ساعت در روز نمی‌تواند باشد،اظهار می‌کند: علاوه بر این دادگاه قانوناً می‌تواند با توجه به وضعیت نوجوان و جرم وی، به‌جای صدور حکم به مجازات نگهداری یا جزای نقدی، به اقامت در منزل در ساعاتی که دادگاه معین می‌کند یا به نگهداری در کانون اصلاح و تربیت در دو روز آخر هفته حسب مورد برای سه ماه تا پنج سال حکم دهد.

 

چند استثنادر مجازات اطفال

هر چند مجازات‌های شرعی بلاقید باید اجرا شوند، اما استثنائا در جرایم موجب حد یا قصاص، هرگاه افراد بالغ کمتر از ۱۸ سال، ماهیت جرم انجام‌شده یا حرمت آن را درک نکنند یا در رشد و کمال عقل آنان شبهه وجود داشته باشد، حسب مورد با توجه به سن آنها تنها به مجازات‌های خفیف محکوم می‌شوند. ظهوریان با بیان این مطلب ادامه می‌دهد: قانون نسبت به مجرمان بزرگسال اصولاً سختگیر و فقط شرایط خاصی را برای تغییر، تخفیف و بازنگری در مجازات آنها پیش‌بینی کرده است؛ اما روحیه حساس و درک پایین اطفال و نوجوانان باعث احکام استثنایی در قانون برای آنان شده است.

وی در این باره مثالی می زند و ادامه می‌دهد: مثلا دادگاه می‌تواند با توجه به گزارش‌های رسیده از وضع طفل یا نوجوان و رفتار او در کانون اصلاح و تربیت یک بار در رای خود تجدیدنظر کند و مدت نگهداری را تا یک سوم تقلیل دهد یا نگهداری را به تسلیم طفل یا نوجوان به ولی یا سرپرست قانونی او تبدیل کند.

این کارشناس ارشد حقوق جزایی درباره تجدید نظر در رای دادگاه نیز می‌گوید: تصمیم دادگاه در مورد تجدیدنظر در صورتی امکان دارد که طفل یا نوجوان حداقل یک پنجم از مدت نگهداری در کانون اصلاح و تربیت را گذرانده باشد. ضمن آنکه رای دادگاه در این مورد قطعی است و البته این امر مانع استفاده از آزادی مشروط و سایر تخفیفات قانونی با تحقق شرایط آنها نخواهد بود.

وی ادامه می‌دهد: همچنین دادگاه می‌تواند در صورت احراز جهات تخفیف، مجازات‌ها و اقدامات تامینی و تربیتی اطفال و نوجوانان را تا حداقل به نصف تقلیل دهد یا به اقدام دیگری تبدیل کند.در عین حال استثنائاً دادگاه می‌تواند در مورد تمام جرایم تعزیری ارتکابی توسط نوجوانان، صدور حکم را به تعویق اندازد یا اجرای مجازات را معلق کند.نکته آخر این‌که محکومیت‌های کیفری اطفال و نوجوانان فاقد آثار کیفری است.

 

چند ماده قانونی

به گفته ظهوریان مواد متعددی از قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ به کودکان مربوط می‌شود. در عین حال در قانون جدیدنیز همگام با توصیه‌های بین‌المللی نوع مجازات این افراد با توجه  به اینکه در چه گروه سنی قرار دارند، فرق کرده است.

وی درباره گروه‌های سنی توضیح می‌دهد: دو گروه سنی از ۹ تا ۱۵ و از ۱۵ تا ۱۸ سال در قانون درج شده است. مجازات‌های گروه اول از تحویل طفل به والدین تا نگهداری حداکثر یکساله آنها در کانون اصلاح و تربیت در نوسان است. جزای نقدی، انجام خدمات عمومی و نگهداری تا ۵ سال در کانون اصلاح و تربیت انواع مجازات افراد ۱۵ تا ۱۸ سال است.

وی در پایان تاکید کرد: مواد ۸۷ تا ۹۰ قانون جدید مجازات اسلامی بسیار مهم هستند و ‌می‌توان مهم‌ترین تغییر در قانون جدید را افزوده شدن فصل دهم تحت عنوان «مجازات‌ها و اقدامات تامینی و تربیتی اطفال و نوجوانان» و به‌ویژه ماده ۹۰ آن در تعریف چگونگی صدور حکم مجازات قصاص و حد دانست، همچنین تحول مهمی که با تصویب این لایحه روی داده، این است که اطفالی که بالغ شرعی هستند (سن بلوغ شرعی برای دختر ۹ سال و برای پسر ۱۵ سال است) اما زیر ۱۸ سال سن داشته باشند، چنانچه شبهه در کمال عقل و رشد آنان به وجود آید، حدود و قصاص برای آنها اجرا نمی‌شود. معمولاً در کمال عقل و رشد اطفال زیر ۱۸ سالی که مرتکب جرم شده‌اند، شبهه وجود دارد و اگر دادگاه نیز این شبهه را داشته باشد، مجازات حدود و قصاص برای آنان اجرا نمی‌شود یعنی اصلا به این مجازات محکوم نمی‌شوند. همچنین بر اساس این مصوبه، اطفال مبرا از مسئولیت کیفری هستند و مجازات‌های تعزیری برای افراد زیر ۱۸ سال با مجازات‌های تعزیری افراد بالای ۱۸ سال متفاوت است.

 منبع»http://ptsearch1.com/%D9%86%DA%AF%D8%A7%D9%87-%D8%AC%D8%AF%DB%8C%D8%AF-%D9%82%D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86-%D8%A8%D9%87-%DA%A9%DB%8C%D9%81%D8%B1-%D8%A7%D8%B7%D9%81%D8%A7%D9%84-%D9%85%D8%AC%D8%B1%D9%85/

هوالقادر

 

سن مسوولیت کیفری اطفال در مقررات حقوق داخلی و بین المللی (بخش دوم)

 

 

 

حقوق تطبیقی

 

بی تردید تعیین سن مسوولیت کیفری از محورهای اساسی حقوق کیفری اطفال تلقی می شود. اهمیت این امر از آنجا ناشی می شود که با رسیدن به این مرحله نوجوان بزهکار در معرض همان مجازاتی است که بزرگسالان در صورت ارتکاب بزه، آن را تحمل خواهند کرد. بر مبنای چنین شرایطی قانونگذاران اکثر کشورها سنی را نصاب مسوولیت کامل کیفری قرار داده اند که با رسیدن به آن، نوجوان به نوعی بلوغ جسمی و فکری توامان و اصل و عرفاً مقارن با سن پذیرش مسوولیت اجتماعی محسوب می شود.

 

اکثر کشورهای جهان با لحاظ چنین ملاحظاتی ۱۸ سالگی را نصاب مسوولیت کامل کیفری تعیین کرده اند.

 

جالب اینکه متاثر از مطالعات و تحقیقات انجام شده و با توجه به لزوم حمایت از جوانان تا رسیدن به سن پختگی برخی کشورها تدابیر تربیتی، حمایتی، کیفری و حتی مراجع و تشکیلات اختصاصی اطفال را به جوانان ۲۰ یا ۲۱ ساله نیز قابل تسری دانسته اند و برخی نیز این سن را به ۲۵ سالگی ارتقا داده اند. (۱۷، ص ۳۰)

با این حال در برخی کشورها که در اقلیت قرار دارند سن مسوولیت کیفری اطفال، پایین تر از نصاب جهانی تعیین شده است. کشور فنلاند، یونان و لهستان ۱۷ سالگی و پرتغال، رومانی و تونس ۱۶ سالگی را پیش بینی کرده اند. با این وصف در این ممالک، مراجع قضایی با تمسک به مکانیسم های قانونی در تعیین تدابیر قضایی تمام ملاحظات تربیتی، حمایتی و شرایط نوجوان را مورد توجه قرار داده در نتیجه کیفرهای قانونی بسیار منعطف نسبت به آنها اعمال می کنند. (۱۷، ص ۳۱)

 

مثلاً در اسکاتلند که سن مسوولیت کیفری در میان پایین ترین موارد مورد بررسی (یعنی هشت سال) قرار دارد، سیستم حضور اطفال در محاکم به گونه یی طراحی شده که از تماس نوجوان زیر ۱۶ سال (در واقع بسیاری از افراد ۱۶ تا ۱۷ ساله) با محاکم رسمی قضایی، مگر در مورد جرائم بسیار سنگین اجتناب شود و به شکلی بنیادی به راه حل هایی غیر از سلب آزادی متهم گرایش دارد. (۱۸، ص ۷۱)

 

این در حالی است که ایران تنها کشوری است که سن مسوولیت کیفری را براساس بلوغ جنسی، برای دختران ۹ و پسران ۱۵ سال قمری تعیین کرده و در نتیجه جز در جرائم تعزیری و بازدارنده، در سایر جرائم همان مجازاتی نسبت به این اطفال تازه بالغ اعمال می شود که نسبت به بزرگسالان اجرا می شود.

 

مقررات بین المللی

 

برای تعیین سن مسوولیت کیفری به تدریج نوعی مبانی مشترک و اصول مشابه براساس مطالعات و ملاحظات علمی و اجتماعی در جهان مورد توجه قرار گرفته است. در این اقدام، قطعاً توانمندی جسمی و فکری اطفال که بسترساز پذیرش مسوولیت های فردی و اجتماعی محسوب می شود، مد نظر قرار گرفته است.

 

با این احوال چنان که دیدیم در حقوق تطبیقی، سن واحدی به عنوان سن مسوولیت مطلق کیفری وجود ندارد و کشورهای جهان سنین مختلفی را پیش بینی کرده اند. هرچند این امر با عنایت به شرایط اقلیمی، اقتصادی، فرهنگی و نژادی جوامع قابل فهم و دفاع است، اما باید تاکید کرد چنین شرایطی مانع از آن نیست در قوانین ممالک مذکور یک حداقل برای سن مسوولیت مطلق کیفری تعیین شود.

 

پیش بینی چنین نصاب سنی اولاً باعث می شود تا رسیدن به این سن، اطفال از تحمل کیفرهای قانونی جرائم معاف باشند و ثانیاً با فردی کردن مجازات ها تا سنین خاص مثلاً ۲۵ سالگی، جوانان بزهکار از نوعی رژیم منعطف جزایی بهره مند شوند.

 

فعالان حقوق جزا در قالب انجمن ها و تشکیلات منطقه یی و جهانی مانند «انجمن بین المللی حقوق جزا» از سال های گذشته تاکنون با امعان توجه به حساسیت سنی و روحی اطفال بسیاری از این واقعیت ها را مورد لحاظ قرار داده اند که جدیدترین آنها نتایج هفدهمین کنگره بین المللی حقوق جزا در پکن (سپتامبر ۲۰۰۴) است که طی آن شرکت کنندگان سن مسوولیت کیفری را ۱۸ سالگی تعیین کرده اند.

 

حداقل سن عدم مسوولیت مطلق کیفری

 

پیش بینی حداقل سن مسوولیت کیفری از موضوعات مورد اختلاف در قوانین کشورها محسوب می شود. تعیین این مرز می تواند ابعاد ماهوی و شکلی مهمی داشته باشد. مشخص کردن سن خاصی به عنوان سن مسوولیت مطلق کیفری می تواند به منزله عدم امکان تعیین تدابیر کیفری و اصولاً عدم امکان دخالت مقامات قضایی در رسیدگی به جرائم ارتکابی اطفال تلقی شود.

 

البته این روش ممکن است تبعات منفی و ناخواسته یی نیز به همراه داشته باشد که محرومیت احتمالی بسیاری از کودکان از حمایت کیفری و غیرکیفری که به شدت در معرض خطر اخلاقی، جسمی و رفتاری قرار دارند، یکی از آنهاست. ضمن آنکه تعیین یک سن مشخص به لحاظ تفاوت فیزیکی، ژنتیکی، فرهنگی، اجتماعی و اقتصادی اطفال که در چگونگی رشد آنان بسیار موثر است، کار مشکلی خواهد بود.

 

در این خصوص برخی کشورها مانند فرانسه با تکیه بر خصیصه درونی برای تشخیص رشد روانی طفل مبادرت به تعیین آستانه سن حداقل کرده اند. مبنای تشخیص این سن، ارزیابی قدرت تمییز اطفال مبنی بر «توانایی فهمیدن و خواستن» است که البته امری ضروری محسوب می شود و احراز آن مستلزم جلب نظر کارشناس است. هرچند تمسک به چنین روشی می تواند تا حدی از اعمال سلایق فردی قضات بکاهد و ضمن استفاده از کارشناس، کودکان دارای قوه تمییز را مورد حمایت قانونی قرار دهد اما فراموش نکنیم بر معیارهای تعیین نصاب مذکور نباید به حدی پایین باشد که اطفال بسیار خردسال به جای آن که توسط نهادهای حمایتی، اداری، بهداشتی، فرهنگی و خانوادگی مورد مراقبت و حمایت قرار گیرند، به وسیله مراجع قضایی تعقیب شوند و آثار زیانبار و منفی چنین دخالتی را تحمل کنند.

 

متاسفانه در شرایط کنونی به دلیل افزایش بزهکاری اطفال و نوجوانان در برخی کشورها نوعی کشش به گسترش رژیم کیفری به اطفال دارای سنین پایین تر و در واقع تقلیل حداقل سن عدم مسوولیت مطلق کیفری و سن مسوولیت مطلق کیفری ایجاد شده است. مدافعان این تفکر معتقدند روش حمایتی و تربیتی گذشته شکست خورده و افکار عمومی نیز تمایل به برخورد جدی تر با اطفال بزهکار از خود نشان می دهند.

 

مع الوصف چنانکه اشاره شد در سال های اخیر تحت تاثیر آموزه دفاع از اجتماع و تسکین افکار عمومی که به علت افزایش بزهکاری اطفال احساس امنیت کمتری نسبت به گذشته می کند سن عدم مسوولیت کیفری و دخالت مرجع قضایی تقلیل یافته است. این در حالی است که کشورهایی همانند چین، فرانسه، الجزایر و... که حداقل سن مذکور را بالاتر از کشورهای دیگر تعیین کرده اند، چنانکه دیدیم در صورت ارتکاب جرم، امکان مداخله سیستم قضایی را در قانون فراهم کرده، تحت عنوان تدابیر تربیتی، اطفال مرتکب جرم یا مستعد تکرار جرم و دارای حالت خطرناک را کنترل می کنند و تحت نظارت و تربیت قرار می دهند.

 

در ایران به صراحت ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامی، اطفال در صورت ارتکاب جرم مبرا از مسوولیت کیفری هستند. منظور از طفل وفق تبصره ۱ ماده مذکور کسی است که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد. صراحت ظاهر ماده مرقوم در بادی امر- در مقایسه با مقررات کشورهای دیگر که اطفال ۹ ، ۱۰ و ۱۱ ساله را نیز مسوول یا قابل تعقیب و در مواردی حتی قابل کیفر می دانند- موجب امیدواری و خوشحالی خواننده می شود به ویژه آنکه ماده ۴۹ ق.م. اسلامی گذشته از پذیرش اصل عدم مسوولیت مطلق کیفری برای اطفال بزهکار اعلام می دارد؛«تربیت آنان با نظر دادگاه به عهده سرپرست اطفال و عندالاقتضا کانون اصلاح و تربیت می باشد.»

 

متاسفانه این تصور با مطالعه سایر مقررات ناظر بر این ماده و اطفال خردسال به ویژه تبصره دو ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی رویه دادگاه ها در اعمال نصاب سنی مندرج در آن تبصره ۲ ماده ۴۹ ق.م. اسلامی و ماده ۱۱۳ و ۱۴۷ همان قانون و سایر مقررات چندان پایدار نمی ماند. بررسی موارد ذیل موجب می شود که نقایص و تعارض موجود در قوانین موضوعه روشن تر شود؛

 

۱- تعیین نشدن محدوده بلوغ شرعی و اختلاف و ابهام در تعیین اوصاف آن و رویه مراجع قضایی در اعمال تبصره دو ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی که صرفاً درصدد تعیین سن «بلوغ» و نه «بلوغ شرعی» برآمده و ۹ سال را برای دختران و ۱۵ سال را برای پسران- آن هم بر مبنای سال قمری- که هر سال آن ۱۱ روز از سال شمسی کمتر است مقرر داشته است حقوقدانان را با نوعی تبعیض جنسی نسبت به آنان مواجه می کند؛ زیرا دختران ۸ سال و چند ماه در صورت ارتکاب جرم همان کیفری را به ویژه درخصوص جرائم مستوجب حدود و قصاص تحمل می کنند که اولاً امکان تعدیل و تخفیف و فردی کردن آنها وجود ندارد و ثانیاً یک فرد ۳۰ یا ۴۰ ساله در معرض آن قرار دارد.

 

۲- مقنن در تضاد آشکار با پیام ماده ۴۹ ق.م. که اطفال را در صورت ارتکاب جرم صرفاً قابل تربیت آن هم توسط والدین و کانون اصلاح و تربیت دانسته در تبصره ۲ همان ماده تنبیه بدنی را به عنوان یک ابزار تربیتی مجاز دانسته است.

 

۳- در تعارضی آشکار با اصل عدم مسوولیت مطلق کیفری اطفال، متاسفانه مقنن در قانون مجازات اسلامی، در مواردی کیفرهایی را قابل اعمال بر اطفال نابالغ و جزائاً غیرمسوول دانسته است که مخصوص بزرگسالان و جرائم ارتکابی آنان است و در ادامه مطالب توضیح بیشتری در این باره ارائه خواهد شد.

 

۴- براساس تبصره ماده ۲۲۰ قانون آ.د.ک. «به کلیه جرائم اشخاص بالغ کمتر از ۱۸ سال تمام در دادگاه اطفال طبق مقررات عمومی رسیدگی می شود.» این قانون دلالت دارد صلاحیت رسیدگی به جرائم اطفال بزهکار بالغ بر عهده مرجعی قضایی متفاوت با مراجع قضایی بزرگسالان است که می توان آن را نوعی مرجع شبه اختصاصی یا شبه تخصصی نامید. بنابراین معلوم نیست اطفال غیربالغ که مرتکب جرائم موضوع مواد ۱۱۳ و ۱۴۷ و غیره قانون مجازات اسلامی شده اند، در کدام مرجع قضایی باید مورد دادرسی قرار گیرند؟ مگر نه این است که اطفال غیربالغ اصولاً قابل تعقیب و محاکمه و مجازات نیستند؟ آیا با لحاظ آمره بودن امر صلاحیت می توان چنین مجازات هایی را در مراجع کیفری نسبت به کودکان تعیین و اعمال کرد و آیا فقدان حد و مرز قانونی ممکن نیست کودکان خردسال ۳ ، ۴ و ۶ ساله را به اتهام «وطی» در معرض دادرسی کیفری و مجازات شلاق قرار دهد؟ ضمن آنکه فراموش نکنیم در مقررات موضوعه فعلی، مفهوم «قدرت تمییز» نیز محمل قانونی برای اجرا به ویژه در امر کیفری ندارد.

 

 

 

 

 

 

 

۵- در اکثر قوانین جزایی کشورهای جهان چنان که اشاره شد یک سن حداقل برای عدم مسوولیت مطلق کیفری تعیین شده و اطفال کوچک تر از آن در صورت ارتکاب جرم نه تنها قابل مجازات نیستند بلکه حتی مورد دادرسی کیفری نیز قرار نمی گیرند. این نصاب در اکثر مقررات بین المللی نیز مورد تاکید و تذکر قرار گرفته است. مقررات جهانی به ویژه مواد ۱۰ و ۱۱ کنوانسیون بین المللی پکن با تکیه بر تعالیم و روش های روانشناسی و جرم شناسی توصیه می کنند کشورها حتی المقدور از حضور اطفال در دادرسی ها به علت آسیب های روحی و روانی که ممکن است متوجه آنان شود جلوگیری به عمل آورند.

 

درخصوص تعیین حداقل سن عدم مسوولیت کیفری قطعنامه نهایی انجمن بین المللی حقوق جزا چنین مقرر می دارد؛«قانونگذار باید یک حداقل سنی را تعیین کند که قبل از آن مرحله امکان اعمال یک سیستم جزایی ویژه نسبت به اطفال وجود داشته باشد. این حداقل سن نباید کمتر از ۱۴ سالگی در زمان ارتکاب جرم باشد.»

 

بنابراین در مقام مقایسه هر چند پیام متن ۴۹ می توانست بسیار مترقی و امیدوارکننده باشد متاسفانه با ورود و حاکمیت سایر مقررات موضوعه باید اذعان کرد در شرایط فعلی در کشور ما نه حداقل سن عدم مسوولیت کیفری وجود دارد و نه هیچ گونه ممنوعیت و محدودیتی برای اجرای دادرسی در مورد اطفال نابالغ،

 

واکنش اجتماعی در تقابل با اطفال بزهکار

 

عکس العمل در برخورد با جرائم ارتکابی اطفال به تبعیت و اثرپذیری از شرایط مختلف مرتکب مانند سن، جنس، نوع جرم و سابقه کیفری متفاوت و متنوع است. با این حال کشورهای عضو جامعه جهانی یک حداقل استاندارد- مندرج در پیمان نامه ها و اسناد بین المللی در باب تعقیب، بازداشت، دادرسی و تعیین تدابیر قضایی و غیره- را در ضوابط داخلی پیش بینی و رعایت می کنند. از اهم این حداقل استانداردها می توان از ممنوعیت مجازات اعدام یا حبس ابد بدون امکان بخشودگی در مورد اطفال زیر ۱۸ سال در بند الف ماده ۳۷ پیمان نامه حقوق کودک و بند ۲ ماده ۱۷ مقررات پکن و بند ۵ ماده ۶ عهدنامه بین المللی حقوق مدنی و سیاسی یا استفاده از مجازات های جایگزین و اجتناب از حبس و اجتناب از تدابیر تنبیهی در مورد اطفال نام برد. در آخرین قطعنامه هفدهمین کنگره بین المللی حقوق جزا کیفر مرگ به عنوان یکی از معضلات مهم حقوق بشر تلقی شده و همچنین مجازات حبس ابد و اعمال شکنجه و رفتارهای غیرانسانی و سایر مجازات های بدنی نسبت به کودکان ممنوع اعلام شده است. مضافاً اینکه تدابیر جایگزین به جای دادرسی قضایی و مجازات های سالب آزادی، تصویب تدابیر میانجیگری و سازش مورد تاکید و توصیه قرار گرفته است. جالب اینکه در اکثر این اسناد بین المللی پیشنهاد می شود که نظام ویژه اطفال نسبت به جوانان تا ۲۵ سال نیز اعمال شود. متاسفانه مقررات جزایی کشور ما- با وصف اعلام مواضع بسیار مترقی توسط مسوولان قضایی و نهادهای مدنی- در رعایت و اجرای این استانداردها چندان موفق نبوده است.

 

این عدم تناسب و ناکارآمدی و ناهماهنگی را می توان در مورد واکنش های مقرر نسبت به اطفال بزهکار ملاحظه کرد.

 

نتیجه گیری

 

از مجموعه مطالب و داده های این نوشتار چنین استنباط می شود که قوانین کیفری اطفال در ایران از جهات متعدد، مبهم، ناقص، نارسا، متضاد با مقررات داخلی، معارض با نیازهای روز جامعه و در تناقض با مقررات بین المللی از جمله کنوانسیون حقوق کودک است که ایران به آن ملحق شده و حسب ماده ۹ قانون مدنی ملزم به اجرای مفاد آن است. مهم ترین چالش های مترتب بر قوانین کیفری اطفال در کشور ما را می توان چنین دسته بندی کرد؛

 

۱- فقدان تعریف از بلوغ شرعی، موضوع تبصره ۱ ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامی در قوانین موضوعه کشور

 

۲- عدم انطباق مفهوم «بلوغ» مصرح در تبصره ۲ ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی با پیام «بلوغ شرعی» تبصره ۱ ماده ۴۹ ق. م. اسلامی و در نتیجه، عدم امکان پذیرش سن ۹ سال (برای دختران) و ۱۵ سال قمری (برای پسران) به عنوان سن رشد جزایی

 

۳- وجود تعارض در نظرهای فقهی و عدم امکان پذیرش علمی سن بلوغ جنسی به عنوان سن رشد جزایی و لزوم وصول به مرحله رشد جسمی و عقلی به عنوان رکن ضروری مسوولیت اجتماعی برای انتساب مسوولیت کیفری

 

۴- عدم هماهنگی سن رشد جزایی مورد عمل در ایران با مقررات سایر کشورها و مفاد اسناد بین المللی که عمدتاً سن ۱۸ سال را نصاب سنی مسوولیت کیفری دانسته اند.

 

۵- عدم پیش بینی سن حداقل مسوولیت کیفری در قوانین فعلی که قبل از آن، طفل قابل تعقیب یا مجازات نباشد.

 

۶- تعارض بین مفاد صدر ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامی که اطفال نابالغ شرعی را فاقد مسوولیت کیفری و در نتیجه غیرقابل تعقیب می داند، با مطلب ذیل همان ماده که امکان دخالت مرجع قضایی و تعقیب طفل و الزام او را به توقف در کانون اصلاح و تربیت پیش بینی کرده یا پذیرش تنبیه بدنی در تبصره ۲ همان ماده به وضوح مشاهده می شود.

 

۷- تضاد بین اصل عدم مسوولیت مطلق کیفری در ماده مورد بحث با مفاد موادی از قانون مجازات اسلامی از جمله ماده ۱۱۳ و غیره که امکان مجازات اطفال نابالغ را مقرر داشته است.

 

۸- ناهماهنگی بین سیاست کیفری ایران در مقوله تعیین مجازات از لحاظ نوع و میزان آن با حقوق تطبیقی و مقررات بین المللی از جمله عهدنامه حقوق مدنی و سیاسی، مقررات پکن و پیمان نامه حقوق کودک

 

۹- اصول جزایی مقرر در قانون دادگاه اطفال سال ۱۳۳۸ از ابعاد مختلف نه تنها پاسخگوی بسیاری از نیازهای جامعه در برخورد با جمعیت جوان کیفری کشور است، بلکه قانونی کامل و هماهنگ با حداقل استانداردهای جهانی محسوب می شود و عقیده بر آن است که با لحاظ جمیع جهات هیچ مغایرتی با موازین شرعی نیز نداشته است.

 

با عنایت به آنچه گذشت و با توجه به نقایص پیش گفته، نگارنده معتقد است اولاً باید هرچه سریع تر نهادهای مسوول، اعم از قوه قضائیه، مجلس شورای اسلامی یا قوه مجریه با همکاری دانشگاهیان و اندیشمندان فقهی، موضوع بلوغ به ویژه بلوغ شرعی را دقیقاً بررسی و با عنایت به معیارهای فردی، اجتماعی و علمی، نصاب سنی مشخصی را به عنوان «سن رشد جزایی» تعیین کنند؛ سنی که متضمن تعادل بین سن مسوولیت کیفری و مسوولیت اجتماعی باشد. بدیهی است روش آسان تر، پذیرش سن ۱۸ سال به عنوان نصاب رشد جزایی است؛ آن چنان که در ماده ۲۲۰ قانون آیین دادرسی کیفری آمده است. از دیگر روش های علمی در مورد تعیین سن رشد جزایی، قبول سن مسوولیت کیفری «شناور» است که با توجه به شرایط فردی و اجتماعی افراد با جلب نظر کارشناس می تواند مورد عمل قرار گیرد. در این راهکار یک حداقل سن مثلاً ۱۵ یا ۱۶ یا ۱۷ تعیین می شود که البته می تواند به تقاضای ذینفع، خانواده یا سرپرست قانونی، دادستان یا اولیای دم مورد اعتراض قرار گیرد و موضوع برای تعیین قابلیت جسمی و روحی و فکری (شخصیتی) به کارشناس ارجاع شود. در صورتی که خبره اعلام کند متهم خردسال توانایی های لازم را برای پذیرش مسوولیت اعمال خود دارد، مرجع کیفری وی را قانوناً مسوول شناخته با لحاظ سایر تشریفات، تدابیر قانونی را نسبت به او اجرا خواهد کرد.

 

ثانیاً مقنن درخصوص تعیین سن حداقل برای عدم مسوولیت کیفری اقدام کند. تعیین چنین نصابی موجب می شود اطفالی که به آن مرحله نرسیده اند، به هیچ وجه قابل مجازات و کیفر نباشند و در عین حال امکان تعقیب و جلب به دادرسی در مورد آنها وجود نداشته باشد. بدیهی است می توان برای چنین اطفالی از سازوکارهای مناسب دیگر مانند فعال کردن موسسات عمومی و خصوصی نگهداری و تربیت اطفال یا کمک و مساعدت به والدین برای بازپروری مجدد آنها استفاده کرد یا با قضازدایی از مکانیسم های اداری و شبه قضایی یا پلیس اطفال، به ویژه پلیس زن بهره جست و بدین ترتیب از فرآیند منفی حضور نزد پلیس عمومی یا مراجع قضایی یا نگهداری در موسسات شبه کیفری مانند مراکز اصلاح و تربیت اجتناب کرد. (موسسه زدایی)

 

ثالثاً باید مجازات های سخت و سنگین مانند اعدام، قصاص، حبس ابد، شلاق و غیره را با استفاده از پتانسیل فقه پویا و مترقی از فهرست کیفرهای اطفال حذف کرد. به علاوه ضروری است قانونگذار کیفری با بهره گیری از داده ها و یافته های علمی سایر علوم مرتبط با حقوق کیفری از جمله روانشناسی کیفری و جرم شناسی به جای اعمال کیفرهای سنگین و ناعادلانه عمدتاً به کشف علل و عوامل اصلی بزهکاری اطفال پرداخته، با اعمال تدابیر تامینی و تربیتی جایگزین، زمینه های اصلاح، بازپروری و کاهش نرخ بزهکاری اطفال را فراهم آورد. طبعاً عدم تطبیق و تعیین سن مسوولیت کیفری با اصول و معیارهای پیشرفته علمی و حقوقی به نحو دقیق، علاوه بر آنکه منجر به توالی فاسد خواهد شد، از درجه اعتبار و سندیت قوانین کیفری فعلی نیز تا حدود زیادی می کاهد و نظام کیفری ما را کماکان در معرض انتقادات و ایرادات بین المللی قرار خواهد داد.

 


 
 
استرداد دعوی
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:۱٩ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٢/٩/۱
 

 

بنام خدای مهربان

استرداد دعوی

محاکمه و دادرسی مفهوم حقوقی شناخته شده ای دارد و اجمالا عبارت است از :« رسیدگی قضایی که به دنبال حدوث اختلاف (دعوی) بین اشخاص و طرح در مراجع قانون . . .

قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور مدنی) ، درفروردین ماه سال جاری به تصویب رسید .اگرچه پاره ای ابهامات موجود را رفع نمود ، اما هنوز ابهامات و نقاط ضعف در آن مشهود می باشد که جای بحث دارد. ما در این مقال ، در صدد بیان نقاط ضعف و قوت آن نیستیم و فقط با اشاره به یکی از تأسیسات این قانون و مقایسه با قانون آ.د.م سابق ، سعی در یافتن راه حل قابل قبول به موجب این قانون نموده ایم . تأسیس مورد نظر استرداد دعوی از سوی خواهان میباشد که ضمن سه مبحث به این موضوع می پردازیم :

مبحث اول : مبانی حقوقی استرداد دعوی

مبحث دوم : بیان نظریات در این خصوص با توجه به قانون سابق

مبحث سوم : وضعیت استرداد دعوی در قانون آ.د.م دادگاه های عمومی انقلاب

مبحث اول : مبانی حقوقی استرداد دعوی

محاکمه و دادرسی مفهوم حقوقی شناخته شده ای دارد و اجمالا عبارت است از :« رسیدگی قضایی که به دنبال حدوث اختلاف (دعوی) بین اشخاص و طرح در مراجع قانون خاص صورت می گیرد با هدف ختم و فیصله دادن اختلاف موجود .» اگر چه در امور حسبی به دستور ماده 1 قانون امور حسبی اختلاف و نزاع از ارکان آنها نیست اما نظر به غالب امور و اراده خاص بر امور دعاوی دیگر ، در صدد نیستیم تعریف جامع و مانعی نسبت به دادرسی به عمل آوریم . وقتی دادخواست در دفتر ثبت عرایض . دفتر کل . ثبت شد ، تاریخ اقامه دعوی وفق ماده 49 قانون آ.د.م ـ که من بعد و جز در مواردمصرح منظوراز قانون ، قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور مدنی) مصوب 1379 می باشد ـ معلوم میگردد.از این زمان است که آثار مهمی بر عمل خواهان ، یعنی تقدیم دادخواست مترتب می شود که از آن جمله می توان :

1ـ تکلیف دادگاه به رسیدگی

2ـ تکلیف خوانده به پاسخ به دعوی

3ـ استحقاق خسارت تاخیر تادیه که در تبصره ماده 515 قانون در موارد قانونی قابل مطالبه دانسته شده است

4ـ انقطاع مرور زمان : البته دو مورد اخیر یعنی مرور زمان و خسارت تاخیر تادیه، در قانون ، یکی حذف و دیگری به اجمال برگزاری شده است ؛ لذا اثری از ماده 721 قانون آ.د.م سابق ، در قانون جدید دیده نمی شود که تاریخ خسارت تاخیر تادیه را تاریخ اقامه دعوی بداند. علاوه بر آثار مذکور، می توان از اثر خاص دیگری هم نام برد که کمتر در این میان و ذیل آثار دادخواست وارد شده است . به موجب این اثر یک وضعیت تاسیسی حادث می شود که اختیار اولیه خواهان را در چگونگی اقامه دعوی مقید می نماید و آزادی وی تا حدودی سلب می گردد.وقتی دادخواست مسیر طبیعی خود را طی میکند و جلسات دادرسی تشکیل شده و دستگاه قضایی را متوجه خودمینماید، دیگر نمی توان این حق را برای خواهان تصور نمود، که با عقب گردی سریع در هر زمان ، اقدامات دستگاه قضایی را بلا اثر نماید، گونه ای نظم عمومی قضایی و اداری در دل انسان می خلد و اجازه آزادی بی حد و حصر خواهان را نمی دهد و در نهادی آراسته از نظم و حکمت قرار داده وحرکت دراین مسیررا ساماندهی و نظم می بخشد چه مسیر حرکت ، رو به جلو باشد یا برگشت به حالت اول.با این عملکرد است که نظم حاکم بر تشکیلات دادرسی را به منصه ظهور می گذارد و به اهداف خود نایل می گردد. اینگونه است که خواهان ، هر زمانی نمی تواند با مسترد نمودن دعوی خود از یک سو،خوانده را در وضعیت انفعالی قرار دهد و ثبات معاملاتی او را بر هم بزند ونگران وضعیت های آینده نماید،از سوی دیگراشخاص ثالث رانمی توان در تردید قرار داد و وسیله مشروع برای رسیدن به مقصد نامشروع به کار گرفته شود واز همه مهمتر با اتلاف وقت مراجع قانونی وماموران آن ، نیروی فعال مفیدی که می تواند مثمر ثمر باشد وبا بسط آن درجای خود،نسبت به کاستن تعداد دعاوی وتسریع درمحاکمه موثر باشد به طرف بطالت سوق وفاصله رسیدن به حق راطولانی تر نماید .

اینها وعلل دیگر از این قبیل، دست به دست هم داده اند وبرقانونگذار تحمیل نموده اند که چارچوبی خاص برای انصراف خواهان از دعوی مشخص کند تا دردل آن ، جمع مصالح میسر شود واشتباه خواهان هم در ادامه مسیر ، جبران گردد بدون اینکه نهادی برای ارضاء خودخواهی خواهان گردد.

محبث دوم : بیان نظریات دراین خصوص با توجه به قانون سابق

سابقاً با توجه به متن ماده 298 قانون آ.د.م ، دربین حقوقدانان نسبت به دامنه وشمول ماده مذکور چنین تحلیل هایی موجود بودند اول : به موجب صدر ماده 298 استرداد دعوی یک مقطع خاصی دارد وبعد از حصول آن دیگر پذیرفته نیست زیرا مفهوم مخالف صدر ماده مذکور چنین بیان می کند : « اگر دادرسی به مرحله صدور حکم رسید، نمی توان دعوی را مستردکرد» قبل از این مرحله استرداد پذیرفته شده است، اما نه بدون قید وشرط ،بلکه بستگی دارد به اینکه مذاکرات طرفین ختم شده باشد یا خیر . درصورت اول جز با رضایت خوانده یا انصراف کلی خواهان از دعوی ، درخواست استرداد دعوی قابل پذیرش نبود ودرصورت دوم، مانعی برای استرداد درمیان نیست . دراین نظر، مرحله صدور حکم به مرحله ای اطلاق می شود که: «دادگاه هیچ گونه نیازی به وصول نظر یا پاسخی از خارج دادگاه ندارد » اما اگر دادگاه منتظر وصول نظر کارشناس وامثال آن ..... باشد، هنوز مجالی برای صدور حکم فراهم نشده واین مرحله تحقق نیاقته است . ختم مذاکرات اصحاب دعوی هم بدین معنی است که : «دادگاه نسبت به تمام ادعاها ودلایل ومدافعات طرفین رسیدگی نموده وازاین نظر اقدامی باقی نمانده است »گاهی این دومرحله منطبق برهم اند وگاهی دومرحله مجزا هستند . روشن است که درفرض انطباق، چون در هر حال به مرحله صدور حکم رسیده ایم ، استرداد دعوی ممکن نمی باشد ودرصورت عدم انطباق ، استردادممکن است ، ولی قید وشرط های قسمت اخیر ماده 298را لازم دارد . با ذکر مثال بهتر می توان تصور عملی این مراحل رامورد توجه قرار داد:

اگر خواهان نسبت به وجه التزامی که در قرارداد فی مابین خود وخوانده قرار داده اند ، در مثال دیگر چنانچه دعوی تخلیه ملک تجاری به دلیل نیاز شخصی اقامه شود ـ موضوع قانون روابط موجر ومستاجر مصوب 1356ـ پس ازرسیدگی به دلایل طرفین ، اگر دادگاه به این نتیجه رسید که حق باخواهان می باشد ونیاز شخصی وی محرز است ، آیا می تواند حکم به تخلیه ملک مذکور صادر کند؟ جواب منفی است . زیرا نیاز به نظر کارشناس برای تعیین میزان سرقفلی وفق بند 2 ماده 15 قانون روابط موجر ومستاجر دارد . بنابراین ،اگر چه مذاکرات اصحاب دعوی تمام شده ولی دادگاه هنوز وارد مرحله صدور حکم نشده است .بنابراین استرداد دعوی ممکن است ،ولی قسمت اخیر ماده 298 برآن حکمفرماست . یعنی یا خوانده راضی باشد یا خواهان به کلی از دعوی خود صرف نظر کند .

دوم : « مقصود از ختم مذاکرات طرفین همان محاکمه است .» ظاهر این عبارت ،یکسانی اعلام ختم دادرسی وختم مذاکرات طرفین

می باشد . اگر این معنی از ماده 298 مستفاد گردد، نتیجه ای مه نسبت به استرداد دعوی حاصل می شود، بدین صورت است که : تا زمان ختم دادرسی که بعد از مرحله صدور حکم می باشد ، می توان دعوی را مسترد نمود، لذا صدر ماده 298 ادرای مفهوم مخالفی که درنظر قبلی آمده بود ، نمی باشد .( بدین معنا که؛ بعد از مرحله صدور حکم اساساً هر گونه استردادی ممنوع باشد ) بلکه تامرحله صدور حکم وقبل از ختم دادرسی ـ بدون هیچ قید وشرطی ـ دعوی قابل استرداد می باشد .وبه دنبال آن قرار رد دعوی صادر می شود. ولی بعد از اعلام ختم دادرسی بازهم امکان استرداد دعوی وجود دارد ولی مشروط به رعایت قسمت دوم ماده 298.رضایت خوانده یا انصراف کلی خواهان از دعوی می باشد . اگر این نتایج از مفاد ماده 298به دست آید ، آنگونه که لازم است، نظم عمومی قضایی حفظ نخواهد شدو استرداد دعوی ، همیشه ممکن خواهد بود .مع ذلک ، یعد از ختم دادرسی شرایط خاصی لازم دارد . بعلاوه مفاد مواد 134 و134قانون آ.د.م سابق، که دلالت منطوق عبارات قانونگذار می باشد ،با این نتایج در تضاد می باشد ودلیل خاصی بر تخطی قانون از این حکم صریح در دست نیست .

مبحث سوم : وضعیت استرداد دعوی درقانون جدید

برای روشن شدن مفاد ماده 107 قانون باید منظور قانونگذار را از عبارت بند ب وج درمورد «تمام شدن دادرسی »و«ختم مذاکرات اصحاب دعوی » به دست آورد . وقتی دعوی خواهان به موجب دادخواست اقامه شد، چه مدت زمانی لازم است تابتوان گفت : دادرسی تمام شده است آیا اگر ماده نزاع واختلاف به عنوان رکن رکین دعوی پایان یابد به تبع آن ، دادرسی تمام شده است ؟ یابا حذف اختلاف ،دعوی منتفی است ، ولی دادرسی هنوز مفهوم وجودی دارد؟ برای پاسخ به این سوال ،توجه به تعریفی که درمورد دادرسی بیان شد می تواند مفید باشد. گفته شد : «دادرسی یا محاکمه عبارت است از نوعی رسیدگی قضایی که به دنبال حدوث بین دو طرف وطرح این اختلاف درمرجعی به نام دادگستری وبه منظور پایان دادن به اختلاف مذکور ،به عمل می آید».بنابراین غایب دادرسی ، ایان دادن به اختلاف است که به دنبال آن ، رای دادگاه درموضوع اختلاف ، روشن شده وابراز

می شود. بنابراین ، بین حادث شدن نزاع و حل این معضل از یکسو وپایان رسیدگی قضایی دادگاه یعنی دادرسی از سوی دیگر، ارتباط تنگاتنگی وجود دارد که یکی دیگری راهمراه خود دارد و وقتی به آخرین مرحله خود رسید باعث حذف دیگر می شود. بااین توضیح به نظر می رسد تمام شدن دادرسی درلسان قانون، به مفهوم پایان رسیدگی دادگاه است . ولواینکه تصمیم دادگاه ، ظهور خارجی پیدانکرده ودرقالب رای به طرفین ابلاغ نشده باشد زیرا انطباق ماهیت های حقوقی با قانون، از سوی خود قانون معین می شود وتحقیق نزاع که یکی ازارکان اصلی دعوی وبه دنبال آن دادرسی می باشد ،درنظر قانون ومجری آن یعنی قاضی تمام شده است واز جنبه ثبوتی تصمیم ،مرحله ای دیگر وجود ندارد وآنچه باقی مانده ومنصه ظهور رساندن رای دادگاه واثبات جنبه ثبوتی می باشد .

این وضعیت، چه درقانون سابق به موجب مواد 134و135 ودرقانون جدید به موجب ماده 295 که مقرر می دارد : «پس از اعلام ختم دادرسی ....» به نام ختم دادرسی معرفی شده است که نشان می دهد راه حل قانونی از نظر مقام قضایی رسیدگی کننده ، به دست آمده است ودرتطبیق با موضوع اختلاف، مواجه با مانعی نیست، دراین وضعیت است که قانون بیان می نماید : «قاضی دادگاه پس از اعلام ختم دادرسی ظرف یک هفته مکلف به انشای رای می باشد »( ماده 17قانون تشکیل دادگاه های عمومی وانقلاب )

با توضیح بالا، می توان عبارت : «مادام که دادرسی تمام نشده است» دربند ب ماده 107قانون رادوگونه تحلیل نمود .اول : منظور اعلام ختم دادرسی از سوی قاضی دادگاه است که به دنبال آن ظرف مدت یک هفته مکلف به انشا رای می باشد .دوم : منظور این است که از نظر قاضی دادگاه، موضوعی برای رسیدگی وتشخیص حکم دعوی وتطبیق موضوع با حکم باقی نمانده واگر اقدامی باقی است ، خارج از ماده نزاع و اختلاف در پرونده دادرسی می باشد . هر چند مرتبط با پرونده باشد. در مثالی که قبلا بیان شد، علی رغم صدور قرار کارشناسی برای تعیین سرقفلی ، چون اصل موضوع اختلاف تمام شده است و دادگاه به این نتیجه رسیده که خواهان ذی حق می باشد، لذا قرار کارشناسی مذکور هر چند مرتبط با پرونده می باشد ولی خارج از ماده نزاع و اختلاف است و اساس دعوی و به تبع آن دادرسی پایان یافته است. اگر نظر اخیر مورد قرار گیرد، مفاد ماده 107 قانون،تفاوت چندانی با نظر اول ارایه شده در زمان حکومت ماده 298 قانون سابق نخواهد داشت . زیرا مانند همان مرحله صدور حکم و ختم مذاکرات طرفین می باشد، با همان قید و شرط های قانونی . یعنی بند ب ماده 107 قانون معادل صدر ماده 298 است و بند ج ماده 107 قانون معادل قسمت دوم ماده 298 . اما در مورد تفسیر دیگر، که معادل اعلام ختم دادرسی از سوی قاضی دادگاه است، باید گفت معنای ماده 107 قانون به نحو بسیار متفاوتی تغییر می یابد . اگر تمام شدن دادرسی ، اینگونه ملحوظ نظر قرار گیرد، مطلقأ با مرحله ای که قبلا حاصل آمده و مرحله صدور حکم نام دارد، متفاوت خواهد بود. زیرا مرحله صدور حکم اگر به همان معنایی که « احتیاج به هیچ امری خارج از دادگاه نیست » مورد نظر قرار گیرد ، از حیث زمانی ، مقدم بر « ختم دادرسی به معنای اعلام آن از سوی قاضی دادگاه است.» اعلام ختم دادرسی در این تفسیر ، در مثال دعوی تخلیه ملک تجاری به لحاظ نیاز شخصی ، وقتی است که « نظر کارشناسی وصول گردد وپس از آن قاضی دادرسی را خاتمه می دهد» و به دنبال آن ظرف یک هفته رای صادر می کند. حال آنکه لت قبول تفسیر قبلی ، قبل از وصول نظر کارشناسی، دادرسی تمام شده بود. به نظر می رسد تفسیر دوم با ظاهر قانون منطبق باشد و متبادر از عبارت « تمام شدن دادرسی » هنگامی است که اقدامی برای دادگاه باقی نمانده باشد . زیرا صدور قرار کارشناسی و.... اگر چه مربوط به تشخیص اصل نزاع نیست ،اما درقلمرو دادرسی قرار دارد وبا توجه آن ، نمی توان گفت «دادرسی تمام شده است ».بعلاوه ذهن ، نوعی انصراف به طرف این تفسیر راقبول می کند تحلیل مقابل ، مبنی برتمام شدن اختلاف ، نوعی صعوبت ذهنی همراه دارد . بعلاوه به صرف حل شدن اختلاف روشن شدن موضوع برای قاضی دادگاه ، باز هم اطلاق تمام شدن دادرسی بدون دلیل است ، زیرا حوادثی ممکن است بعد از صدور قرارهای قرینه دادگاه رخ دهد وموضوع تمام شده درنظر قاضی دادگاه را، به نحو دیگر جلوه دهد ، به طوری که معلوم گردد حتی مساله اختلاف هنوز باقی است وصدور قرار قرینه به تنهایی ،دال برپایان اختلاف نمی باشد . عبارت : ختم مذاکرات اصحاب دعوی دربند ج ماده 107 قانون ، بدواٌ ممکن است اینگونه تفسیر گردد که ختم مذاکرات اصحاب دعوی معادل همان ختم دادرسی ومحاکمه است .

مویداتی که این تفسیر را توجیه می کند ، عبارتند از :

1ـ نحوه انشای 107 قانون، به گونه ای است که درظاهر خود، مراتب ومراحل استرداد را از استرداد دادخواست ودعوی به صورت 3بند بیان نموده است و شدت وحدت آنها را، مرحله به مرحله بازگو می کند . روشن است که تا اعلام ختم دادرسی ، هنوز جریان محاکمه ادامه دارد واین تداوم ، اعم است از اینکه اتخاذ تصمیم ، نیاز به امری خارج از دادگاه داشته باشد یا نداشته باشد مانند : برآورد کارشناس نسبت به سرقفلی بنابراین وقتی دربند ب دادرسی را تمام شده می داند ، دیگر نمی توان مفهوم ختم مذاکرات طرفین رابه معنایی حمل نمود که آن راتمام شدن رسیدگی نسبت به دلایل ودفاعیات طرفین می داند هرچند استعلامی خارج از دادگاه لازم باشد .

2ـ وقتی دربند ب صحبت از قرارداد رد دعوی شده است ، درحالی که شدت وحدت بند ج ازحیث ضمانت اجرای تصمیم دادگاه ، بیشتر از بند ب است ، بدین صورت که قرار سقوط دعوی درحکم ـ حکم ماهوی ـ است و مورد رضایت خوانده هم، بسیار نادر خواهد بود .

لذا می توان اظهار داشت که : بند ج متضمن امری نمایانتر وشدیدتر از بند ب نسبت به دادرسی است وبدین دلیل ، ضمانت اجرای شدیدتر ومحکمتری پیدا نموده است واین مورد با مقایسه بند ب ، جز ختم دادرسی نمی تواند امری دیگر باشد، امری که دادرسی راتمام نموده و خارج از بند ب ومشمول بند ج قرار داده است . توصیف دیگر غیر از انطباق ختم مذاکرات طرفین با ختم دادرسی ، موجب لغو حکم بند ج ونسبت دادن عمل لغو به قانونگذار می گردد که از نظر حقوقی قابل پذیرش نیست . زیرا وقتی ختم مذاکرات ، معادل رسیدگی به دلایل واظهارات طرفین است . اگر چه نیاز به امری خارج از دادگاه باشد ، (یعنی همان مفهوم ارایه شده درتفسیر قانون سابق که درقسمت اول مبحث اول بیان شد) روشن است که دربند ب هم جای می گیرد . زیرا به هر حال ، قبل از تمام شدن دادرسی آن ممکن است .

3ـ سابقاً مواد 134 و135 قانون آ.د.م ، اقدامی غیر از صدور حکم را از سوی دادگاه ، پس از اعلام ختم دادرسی ، ممنوع نموده بود. این صراحت ، درقانون جدید وارد نشده است وماده 529 قانون هم مواد قبلی را منسوخ اعلام نموده است . لذا اگر بند ب را تا قبل ازختم دادرسی بدانیم وبند ج راحمل بر ختم دادرسی نماییم، با ایرادات فوق مواجه نخواهیم شد، که چرا علی رغم تاکید قانون ، بعد از ختم دادرسی ، غیر از صدور حکم ، اقدامی دیگر به عمل آمده است . حتی قید نمودن عبارت : درصورت امکان درماده 295 قانون به نوعی دلالت بر امکان انجام اقداماتی غیر از صدور حکم نظیر اعمال بند ج ماده 107 قانون می نماید . اما این نظر قابل نقص و ایراد است . دلایل مشروحه ذیل می تواند ایرادات آن را بیان نماید و تفسیر قابل قبولی را ازآن متبلور کند .

1)گفته شد دربند ب عبارت : تمام شدن دادرسی به معنای اعلام ختم دادرسی از سوی قاضی دادگاه است . حال اگر عبارت ختم مذاکرات اصحاب دعوی هم ، معادل همان معنی باشد ، نتیجه ای که بدست می آید ، این است که عبارت : « ختم مذاکرات اصحاب دعوی »و « تمام شدن دادرسی » مفید یک معنی است ومانند دین وطلب که دو روی سکه اند . دراینجا هم منطبق برهم هستند . روشن است دراین صورت با چه تعارض آشکاری بین بند ب وج و ماده 107 قانون مواجه هستیم که زیبنده قانونگذار نیست .زیرا دربند ب ،استرداد ، بدون قید وشرط ودر بند ج ، مقید به شرایطی است .

2)همانگونه که درابتدای این اسطور آمد ، نظم حکم برنهاد حقوقی استرداد دعوی باعث شده است اعمال آن بی قید وشرط نباشد ومبناو حکمتی که اساس این نهاد را توجیه می کند اجازه تفسیر موسعی ، نظیر آنچه دربالا ذکر شده است را نمی دهد ، لذا مفاد قانون باید به نحوی تفسیر گردد که عملاً این سنگر محکم را از جلو خواهان دارای سوءنیت نتوان برداشت وراه بازی گرفتن دستگاه قضایی باز نشود.

2)اگر بتوان مفاد ماده 107 راطوری نفسیر نمود که معادل ماده 298 قانون سابق با همان قیود جلوه نماید وتعارضی را که احساس می شود،درتغییر عبارات قانون حاصل شده است ، برطرف نمود این نتیجه به دست می آید که همان منظور سابق درلباس جدید فراهم آمده و مسلم است راه حل سابق به اندازه کافی دارای توجیهات منطقی بود. البته این امر مانع از توجه به تغییرات قانونی نیست وهمانطور که خواهد آمد این تغییرات مورد توجه قرار گرفته اند .

4) احکام مقرر درموارد 134 و135 سابق ، خود را در قانون جدید، بیگانه احساس نمی کنند تابا استناد به خلاء آنها درقانون جدید، استرداد دعوی بعد از اعلام ختم دادرسی راهم پذیرفت .نه تنها این احکام منطبق بر اصول است ،ظاهر ماده 295 قانون هم دلالت کافی بر عدم انجام هر امری ،غیر از صدور رای ،به دنبال اعلام ختم دادرسی دارد . زیرا قانگذار درمقام بیان ، فقط صحبت از انشای رای می کند وانحصار درمقام بیان دلالت بر خصوصیت امر می کند . قید «در صورت امکان» هم دلالت برامکان ذهنی قاضی دادگاه از حیث آمادگی روانی واشراف بر محتویات پرونده جهت اصدار رای دارد . چرا که صدور رای متصمن بررسی دقیق پرونده می باشد واین امری است که قانونگذار برآن داشته تا با تعیین مهلت یک هفته ای ، برای صدور رای به قاضی دادگاه ، اجازه دهد ، نه اعطای مجوز برای اقدامی دیگر .

5) اگر با دقت به بندهای ب وج توجه شود ، می توان از آنها یک اصل کلی یک مفهوم مخالف که دارای اثر است وقیدو بندهایی براین مفهوم مخالف به دست آورد :

مقدمتاً ایرادی را که به موجب آن ، اگر ختم مذاکرات اصحاب دعوی راغیر از ختم دادرسی بدانیم ، انشای بند ج ماده 107 قانون متضمن امری لغو می باشد را اینگونه پاسخ می دهیم که : قانونگذار می تواند به نحو اجمالی و تفصیل واطلاق وتقیید سخن بگوید . دراین موارد است که مطلق حمل بر مقید می شود وکلام مجمل را با تفاصیل بیان شده روشن می نماییم .توجه به ماده 107قانون نشان می دهد که قانونگذار دربند ب این ماده با اعلام تمام شدن دادرسی یا به عبارت بهتر ختم دادرسی ،در مقام بیان یک اصل کلی است که سابقاً صدر ماده 298 (قانون سابق ) درمقام بیان آن بود وآن بدین صورت است که : تا اعلام ختم دادرسی ـ تمام شدن دادرسی درلسان قانون ـ می توان دعوی را مسترد نمود ودراین صورت علی الاصول قرار رد دعوی صادر می شود.

اما این اصل دارای یک مفهوم مخالف است که از نظر اصولی اگر مفهوم ، غایب یا شرط تلقی شود درهر دوحالت حجت (دلیل) محسوب است . مفهوم مورد اشاره بدین صورت است که وقتی دادرسی ختم شد، به هیچ عنوان استرداد دعوی قابلیت پذیرش واستماع را ندارد .هر چند رضایت خوانده ویا انصراف کلی خواهان از دعوی را داشته باشیم . درعین حال که قبل از ختم دادرسی استرداد مسموع است ، اما این منافات ندارد با اینکه حتی دراین میان ،قید وشرطی برای استرداد دعوی بعد از مراحل خاص مورد نظر قانونگذار وجود داشته باشد. نظیر مرحله ختم مذاکرات اصحاب دعوی که مرحله ای از ختم دارسی است ،لذا اصل اولیه عبارت است از اینکه : تا زمان اعلام دادرسی استرداد دعوی ممکن است واصولاً هم قراررد دعوی صادر می شود .

بعد از این وضعیت، استرداد دعوی تحت هیچ شرایطی قابلیت استماع را نخواهد داشت . استرداد در موقعی که قابلیت استماع را دارد هم مضمون از شرایط قانونی خاص نیست واین شرایط، برای مرحله بعد از ختم مذاکرات اصحاب دعوی می باشد که همان مفهوم سابق درماده 298 رامبنی بر بررسی تمام دلایل و دفاعیات اصحاب دعوی خواهد داشت .

قبل از این مرحله (مرحله ختم مذاکرات اصحاب دعوی ) استرداد دعوی تابع هیچگونه قیدو شرطی نیست وبه دنبال آن هم دادگاه اقدام به صدور قرار رد دعوی می نماید .

*اگر توجه داشته باشیم که 1ـ بعد از ختم مذاکرات نسبت به خوانده قرار رد دعوی صادر می شود 2ـ قبل از ختم مذاکرات اصحاب دعوی هم دادگاه قرار رد دعوی صادر می نماید فقط درصورت صرف نظر کردن خواهان از دعوی خودبه طورکلی ، قرار سقوط دعوی صادر می شود، اعتبار اصل بیان شده دربند ب ماده 107 قانون ، بهتر آشکار می شود . نتیجه این است که دادگاه اصولاٌ در قالب قرار رد ظاهر می شود مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.از مقایسه مواد 298 سابق و107 لاحق چنین مستفاد می گردد که : سابقاً اگر دادگاه به مرحله صدور حکم می رسید ، اصولاٌ استرداد دعوی به هیچ وجه ممکن نبوده است ولی درقانون جدید حتی پس از مرحله صدور حکم تازمانی که ختم دادرسی از سوی قاضی دادگاه اعلام نشده باشد باز هم استرداد ممکن است .هر چند شرایطی لازم دارد .

مساله :

درفرض تعدد خواندگان اگر مذاکرات اصحاب دعوی خاتمه یافته باشد وبعض از خواندگان ، راضی به در خواست استرداد خواهان باشند وجمعی دیگر موافق نباشد ، آیا امکان استرداد دعوی وجود دارد یا خیر؟

جواب : به نظر می رسد بایستی بین دعاوی که قابلیت تفکیک وتجزیه را دارند ، با آنهایی که این قابلیت رافاقد می باشند ، قایل به تفاوت بود. درمورد اول، مانعی برای استرداد دعوی نسبت به خواندگان موافق وجود ندارد . به عنوان مثال در دعوی مطالبه وجه سفته ، چنانچه متعهدان سفته چهار نفر باشند ، هر چند مسئولیت تضامنی دارند ولی با رضایت دونفر از آنها بعد از ختم مذاکرات ، استرداد به آسانی قابل تصور است . در این مورد دادگاه نسبت به موافقین اقدام به صدور قرار رد دعوی می نماید ونسبت به مخالفین رسیدگی را ادامه می دهد ؛ بدون اینکه تجزیه دعوی، مانع رسیدگی باشد . اما درموردی که دعوی قابلیت تجزیه را ندارد ،به نظر می رسد درخواست استرداد قالیت پذیرش را ندارد . به عنوان مثال در دعوی اعلام حق ارتفاق درملک مشاع که متعلق به چهار نفر می باشد ،دراین مورد روشن است که صدور حکم مبنی براعلام حق ارتفاق خواهان نسبت به یکی از خواندگان ، واجد اثر نسبت به دیگران هم می باشد .دلیل این منع بدین صورت است که : می دانیم یکی از موارد عدم قابلیت استماع دعوی ، موردی است که طرح آن موافق قانون نباشد . مثلاً درهمین مورد اگر دعوی از ابتدا به طرفیت بعضی از شرکا اقامه می شد ، چون دعوی مطروحه مستقیماً به حق آنهامرتبط می شود، مسلم است که قابلیت استماع از سوی دادگاه را نخواهد داشت ومی بایست پس از صدور قرار عدم استماع ، با اقامه دعوی مجدد وتجمیع شرکاء آنها را طرف خطاب قرارداد. حال به عنوان قاعده می توان گفت : «دعوی درمرحله طرح لزوماً باید علیه فرد یا افراد به خصوص اقامه گردد، درمرحله بقاء وثبوت هم این افراد باید حاضر بوده وحتی فوت آنها مانع این حکم نیست ، مگر اینکه وارث ، یکی دیگر از خواندگان هم عرض باشد » بنابراین یا در این فرض یا قبول استرداد دعوی ،نسبت به آنچه خواهان درخواست نمود، قرار رد دعوی ، نسبت به بقیه دعوی قرار عدم استماع آن صادر می شود . یا عنایتی به درخواست خواهان نمی شود، که وجه اول خلاف اصول است ونتیجه ای ناخواسته بر خواهان تحمیل می کند وبعلاوه انتظارات قانونی رادر مورد نهادینه کردن استرداد دعوی برآورده نمی کند . بنابراین ، دراین مورد نمی توان با رضایت بعضی از خواندگان ، استرداد دعوی را نسبت به آنها پذیرفت .

البته قابل ذکر است مواردی که مشمول قاعده صدرالذکر نشود ، مانعی برای پذیرش استرداد دعوی آن ، نسبت به بعضی از خواندگان به نظر نمی رسد .

1ـ تقریرات درس آیین دادرسی مدنی 3، دکتر عبدالله شمس . دانشکده علوم قضایی ، نیمسال اول 1377

2. دکتر احمد متین دفتری . آیین دادرسی مدنی . ج دوم . ص 339.

نویسنده : عبدالله بخشی - علی دهقانی


 
 
مذاکرات و توافق هسته ای پیشنهادی از طرف خود صهیونیست ها/ بیانیه کمیته صیانت
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱۱:۱٥ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٢/۸/۳٠
 

 

بنام حدا

 

ایران عزیز ما در طول قرنها محلی برای تاخت و تاز امپریالیسم غربی به جهت بی کفایتی حاکمان سابق گردیده بود دخالت های اشکار انگلیس و سپس امریکا در کشورمان بر هیچ منصفی پوشیده نیست متاسفانه مشاهده میشود حتی برخی تحصیلکردگان و وام داران غربی  نیز این دشمنی ها با ملت ایران اسلامی را در طول تاریخ دیپلماسی کشورمان نادیده میگیرند و به دلیل نامعلوم هیچ توجهی به استقلال کشورمان به خصوص بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ندارند هرچند بدست اوردن استقلال واقعی با این همه پیچیدگی های موجود در این عصر کار اسانی نخواهد بود اما همین قدر که عزت و ابهت ملت ایران اقتداری که ملت ایران هزاران سال است با خود دارد را بعد پیروزی انقلاب بدست اورده و اکنون حفظ نموده است .

وقتی در تاریخ قحطی و جان دادن ملتم را به جهت هجوم انگلیسی ها و امریکای ها و حتی روسها در کشورم ملاحظه میکنم و دخالتهای انگلیس در طول تاریخ ایران در گذشته و به خصوص بعد از برچیدن رژیم وابسته پهلوی و سلطنتی عیان شد و با یاری تمام جانبه صدام در جنگ تحمیلی و سرنگونی هواپیمای مسافربری و و در نهایت تحریم های خارج از منشور سازمان ملل تماما متوقف کردن این ملت بود اما با عنایت باری تعالی هرچند کار سختی در پیش روی ملت ایران بود توانست غرب را وادار به مذاکره نماید شاید این تصور شود که تحریم ها ایران را از پای در اورده هرچند بی اثر هم نبوده اما واقعا خود امریکا حتی برای یک ماه تحریم میشد میتوانست کشورش را اداره کند اما ایران اسلامی با توان و اقتدار به غیرت دیرینه مردم خود توانست گامهای مهمی را با وجود تحریم ها  بردارد.

1- وقتی غرب از هرگونه اقدام نظامی با توان بازدارندگی ایران در دهه اخیر نا امید شد و از طرفی امنیت رژیم صهیونیستی یکی از الویت های دیپلماسی غرب است غرب را وادار به مذاکره نمود و اقدامات فرانسه نیز جز سیاه بازی چیزی ندارد به قول روزنامه پر تیتراژ صهیونیستی «: مذاکره و متوقف کردن پیشرفت هسته ای ایران با وجود عدم امکان از بین بردن انها از طریق حمله هوایی به جهت عمق بیش از حد این تاسیسات در زیر زمین میسر نیست و حمله زمینی هم که محال هست و راهی جز انجام مذاکره و ترغیب غربیها براین امر نبود». خود حکایت از خواست غرب  به تبع ان رژیم صهونیستی به امکان متوقف کردن ایران در پیشرفت هسته ای است هرچند به ظاهر با مذاکره و توافق  و فقط با کش دادن ان قصد دارند وانمود کنند راضی به این امر نیستند به خصوص اینکه فرمایشات مقام معظم رهبری غرب را متوجه این موضوع کرد که ایران دست انها را خوانده و اگر قصد گرفتن امتیاز بی مورد از ایران را داشته باشند خیال خام کردند و متضرر خود انها خواهند بود .

2- با وجود برنامه  هسته ای پاکستان و رژیم غاصب و تا حدودی هند و .. که عضو ام پی تی  هم نیستند چرا جز تحریم غرب نشده اند و اما ایران مورد غضب قرار گرفته است این غضب ناشی از چیست؟ نقش استراتژیکی ایران در منطقه و نقش سازنده در خاورمیانه و قدرت سیاسی و حتی نظامی در خاورمیانه و کشورهای همسایه رژیم غاصب و حوادث سوریه و تاثیر مذهبی و سیاسی ایران در عراق و دنیای اسلام تمام غرب را به این نتیجه سوق داده که در دهه های بعد با وجود شرایط حاکم بر جهان امنیت رژیم صهیونیستی با زوال  و کاهش قدرت غرب در منطقه در دهه های بعدی با حوادت رو در رو می طلبد تا امکان تثبیت حاکمیت رژیم صهیونیستی به مرحله اجرا در بیاید .

الف - تمام تندروهای اسلامی را به سوریه کشانده حتی از قلب اروپا و غرب و با بودجه خود مسلمانان هم موجب تضعیف قدرت نظامی و.. سوریه همسایه رژیم صهیونیستی گردید و هم تندروها و القاعده را به سرانجام نافرجام بکشاند.

ب- با کشاندن عربستان و قطر و.. به همکاری با تروریسم بین المللی بتواند در اتیه بهانه ای برای از میان برداشتن رژیم های سلطنتی همچون عربستان بردارد .

ج- تحریم نفتی ایران سالانه میلیاردها دلار زیان مالی به کشورهای غربی وارد و موجب خارج شدن ایران از صادرات تک محصولی و به فرموده رهبر عزیز تبدیل به فرصت گردد و از طرفی نفوذ فوق العاده ایران در سوریه و حزب الله و حتی حماس و..  تنها دغدغه امریکا و انگلیس در حفظ امنیت رژیم ساختگی صهیونیستی است و به گمان انها با ایجاد رابطه به نوعی امکان حداقل ایجاد زمینه به رسمیت شناختن رژیم هرچند با انتخابات ساختگی و ... را فراهم اورند اما غافل از اینکه ایران اسلامی از اصول خود وقتی کوتاه خواهد امد که حقوق حداقل اولیه مردم فلسطین مهیا گردد هرچند در داخل  باز بعضی ها علت حمایت ایران از برخی احزاب خارجی را زیر سوال می برند در پاسخ اینها باید گفت علت حمایت امریکا و دلار های بلاعوض به این کشورها که رژیم عاصب و پاکستان و مصر و .... با وجود بدهی کلان امریکا چیست ؟ قطعا در عالم سیاست یکی از موازنه های قدرت تلقی میگردد هرچند حمایت ایران اعتقادی و مذهبی است اما بهره سیاسی نیز برای کشورمان در بردارد .

با این اوصاف قطع ا مذاکره کنندگان هسته ای مستحضرند نباید در بازی سیاسی خود را به جهت رشادت های شهدا و ملت ایران و قدرت دفاعی و بازدارندگی و حامیان معتقد به کشورمان همچون حزب الله و.. دست کم بگیرند اگر غرب اکنون حاضر به مذاکره و توافق گردیده چاره ای جز این ندارد و اگر البته توافقی به قول امروزی ها برد برد حاصل گردد بدون تردید منافع سیاسی و اقتصادی ان نسبت به ملت ایران فراهم خواهد شد هرچند این تحریم را بر علیه نظام ایران عنوان میکنند نه ملت از زبان خود سیاسیون اما با اندک تامل این فشارها اتفاقا بر ملت ایران تنظیم و اجرا میگردد تا ناخرسندی و تبعات سیاسی برای  نظام ایجاد کند وقتی از این اینها نامید شدند از طرفی دغدغه دستیابی ایران به فن اوری ساخت بمب اتمی علیرغم فعالیت صلح امیز موجب اجبار به مذاکره و توافق شده است و ما نیز با اعتماد به مسئولین و  تبعیت از رهبری عزیز که معظم له از مسئولین وزارت خارجه ومذاکره کنندگان در این راستا حمایت می فرمایند  تابع بوده و به وجود فرزندان مومن و وفادار به ملت و کشور خدا را  شاکر هستیم که اقتدار ایران اسلامی به برکت خون شهدا مجدد بعد از قرنها  با پیروزی انقلاب اسلامی و دست یافتن به عزت به ایران بازگشته است ( فراموش نمیکنیم حضور استالین و چرچیل و.. درکنفرانس تهرن که شاه وقت ایران را اصلا ادم حساب نکردند و فقط استالین در سفارت شوروی اجازه ملاقات به وی را داد ذلت ان روز کجا و عزت امروز که غربیها از اکنون دست پیش برای برقراری مناسبات نسبت به یکدیگیر میگیرند و رئیس جمهور ب قول خودشان ابر قدرت جهان برای صرف یک نهار کاری از رئیس جمهور ایران درخواست و جواب منفی میشنود)و در صورت توافق در مذاکرات این نیز یک پیروزی به شمار خواهد امد انشاالله.

 

 

به گزارش خبرنگار سیاسی خبرگزاری فارس همزمان با دور جدید مذاکرات هسته ای ژنو، کمیته صیانت از منافع ایران در بیانیه ای تحلیلی 12 تذکر پیرامون مذاکرات پیش رو را خطاب به تیم مذاکره کننده هسته ای کشورمان منتشر کرد.

 

 

 

متن کامل این بیانیه به شرح ذیل است:

 

 

 

باسمه تعالی

 

 

 

با عنایت به مذاکرات جاری در ژنو و با توجه به اخبار و تحلیل هایی که حکایت از قرار گرفتن تمامی تخم مرغ های دولت در سبد مذاکرات و نیاز مبرم به دستیابی به یک توافق وجود دارد، باید توجه داشت آنچه برای نمایندگان کنونی ایران در مذاکرات با نمایندگان شش کشور باید اهمیت و اصالت داشته باشد، نه رسیدن به توافق به هر شکل ممکن، بلکه حفظ و صیانت از منافع ملی در راه رسیدن به توافق است. مذاکرات هسته‌ای نمایندگان جمهوری اسلامی در شرایط فعلی حاوی الزاماتی است که تیم مذاکره کننده جمهوری اسلامی باید به آن توجه کنند و افکار عمومی نیز نسبت به آن حساسیت داشته باشند.

 

 

 

بر همین مبنا کمیته صیانت از منافع ایران 12 تذکر اصلی و چارچوبی که نمایندگان ایران باید آن را سرلوحه کار خویش قرار دهند را به شرح زیر بیان می دارد:

 

 

1- نمایندگان جمهوری اسلامی اصول مذاکره را رعایت کنند

 

 

 

خوب است تیم مذاکره کننده و مسئولین محترم دولت، برخی اصول و روش‌های مذاکره را از طرف های مقابل بیاموزند. برای مثال در شرایطی که در آستانه مذاکرات، هزاران کارگر اروپایی در خیابان ها به تظاهرات می پردازند و دولت های بدهکار اروپایی با در پیش گرفتن سیاست های ریاضت اقتصادی، حداقل تا چند سال آینده راهی برای برون رفت از مشکلات نمی یابند، همچنین بحران و بدهی در دولت آمریکا به جایی می رسد که رسما 14 روز تعطیل می شود و کارگران و کارمندان را به مرخصی بدون حقوق اجباری می فرستد، ولی هیچ پالس منفی از مسئولین دول غربی در آستانه مذاکرات در رابطه با شرایط کشورهاشان نمی توان یافت.

 

 

 

لذا این جفا به شرایط کشور و حقوق ملت است اگر یک روز قبل از مذاکرات ریاست محترم جمهور در اظهاراتی از خالی بودن خزانه سخن بگوید، اعلام کسری شدید بودجه و استیصال از پرداخت یارانه ها بشود، یک وزیر در صفحه فیس بوک‌اش از نداشتن 40 هزار تومان کرایه حمل و نقل ماهیانه خانمی سخن بگوید که همسرش مدرک دکترا دارد، یک وزیر بگوید تا تحریم‌ها برداشته نشود من هیچ برنامه بلند مدتی برای مدیریت نفت و پتروشیمی کشور ندارم و تهدید به استعفا کند و نهایتا اینکه شتابزدگی و رفتار عجولانه در باب از سرگیری مذاکرات، یا اقدام تامل برانگیز حذف سخن رئیس جمهور مبنی بر خوشبین نبودن نسبت به طرف غربی از سایت ریاست جمهوری، کار را به جایی برساند که طرف غربی و مخصوصاً آمریکا علت اشتیاق دولت جدید برای مذاکرات را تأثیر گذار بودن تحریم‌ها دانسته و آمادگی دولت ایران برای امتیازدهی و عقب‌نشینی را نتیجه بگیرد.

 

 

 

به نظر می‌رسد برای کسانی که می‌خواهند از حقوق مردم پاسداری کنند، اولین اصل این است که بیاموزند خود را در برابر دشمنِ زیاده خواه، ضعیف و محتاج دستیابی به توافق جلوه ندهند و دعواهای سیاسی داخلی موجب ارائه تصویر سیاه و بحران زده از کشور و در خطر قرار گرفتن منافع ملی نشود. 

 

2- دولت، کاسبان مذاکره و رابطه با آمریکا را طرد نماید

 

 

 

رهبر معظم انقلاب روز گذشته در دیدار با فرماندهان بسیج اشاره کردند که بنده در جزئیات مذاکرات مداخله نمی‌کنم؛ شبیه چنین عبارتی پیش از این هم در سخنان رهبری با انتقاد از برخی رفتارهای نابجا صورت گرفته بود. بنابراین نسبت دادن هماهنگی صددرصدی رفتارهای تیم مذاکره کننده با رهبری که به عنوان اهرمی برای ساکت کردن منتقدین به حساب می آید، ادعایی غیر واقعی است. لذا اعتماد به تیم مذاکره کننده و غیرسازشکار دانستن آن‌ها به مثابه بچه های انقلاب به معنای چشم و گوش بستن و برنشماردن نقاط ضعف و کم‌توجهی‌ها و ضعف کارشناسی نیست.

 

 

 

از همین رو در حالی که با خارج شدن پرونده هسته‌ای از شورای عالی امنیت ملی به عنوان نماد خرد جمعی نظام در حوزه امنیت ملی باب مشورت برای دولت بسته شده، دولت باید از نقد و بررسی کیفیت مذاکرات هسته‌ای در محافل مختلف دانشجویی و نخبگانی، نه تنها به عنوان یک نگرانی واقعی و طبیعی، بلکه به عنوان یک یاری دهنده و رصدگر هوشیار در صیانت از اهداف و مصالح کشور و پشتیبان امتیازگیری در میز مذاکره استفاده ببرد. اگر به راستی مشکلی در مذاکرات وجود نداشته باشد، به طور مکرر برچسب تندروی زدن به منتقدین، همصدا خواندن آنان با اسرائیل و هزینه کردن از رهبری وجهی نخواهد داشت.

 

 

 

در همین راستا، تن دادن دولت برخاسته از رأی مردم به فشار و لابی‌گری اقلیتی تاجر و سرمایه دار یا طرفدار سرمایه‌داری که در پس اخبار مذاکرات و وعده حل مشکلات مردم، خواب تأسیس اتاق بازرگانی ایران و آمریکا را می‌بینند و باذوق زدگی چنان از تجارت جهانی و گشوده شدن درب های واردات سخن گفته و مقاله می‌نویسند که شکی برای دلسوزان انقلاب باقی نمی‌گذارند که در صورت تحقق رؤیاهای‌شان چه بلایی را سر تولیدکنندگان و کشاورزان ایرانی خواهند آورد، مایه نگرانی است. لذا لازم است دولت محترم به گونه ای عمل نکند که تجارت‌پیشگان و کاسبان واقعی تحریم، کاسبان مذاکره و رابطه با آمریکا برندگان نهایی مذاکرات بشوند و خدای ناکرده در پایان مذاکرات نه چرخ سانتریفیوژها بچرخد و نه چرخ کارخانه ها و زندگی مردم. 

 

3- دولت باید از اشتباه سعد آباد و تقسیم کار طرف های غربی درس بگیرد

 

 

 

آنچه تیم مذاکره کننده باید از آن به خوبی درس گرفته باشند، روزهای تلخ مذاکرات سال 1382(2003) است. روزهایی که هنوز پرونده ایران در شورای حکام آژانس انرژی اتمی بود و آمریکا تمام تلاش‌اش را می کرد که با تهدید انتقال پرونده ایران به شورای امنیت از ایران امتیاز بگیرد و دنیا را برای تحریم‌های جدی علیه ایران آماده کند. آن روزها نقش پلیس بد به آمریکا تعلق گرفته بود و نقش پلیس خوب به تروئیکا (سه کشور اروپایی) که ظاهراً خود را مخالف سیاستهای آمریکا جلوه می دادند و با وجهه دلسوزی به ایران آمدند تا مسئولان ایرانی را مجاب کنند که در صورت انجام توافق از انتقال پرونده ایران به شورای امنیت توسط آمریکا جلوگیری خواهند کرد. همین تقسیم نقش باعث شد به پیشنهاد تروئیکا توافق‌نامه سعدآباد و پروتکل الحاقی و واگذاری بسیاری از امتیازات دیگر از طرف مسئولان ایرانی پذیرفته بشود که بعدها بزرگترین اشتباه و عقب نشینی در سیر پرونده هسته ای قلمداد شد. هم‌اکنون نیز دوباره ممکن است همین تقسیم کار برای تحمیل توافق‌نامه‌های استعماری دیگر که استقلال کشور را زیر سوال می برد، صورت بگیرد، و آمریکای این بار نقش پلیس بد را به فرانسه داده باشد.

 

 

 

دل خوش کردن به مذاکره با آمریکا و لبخندهای مقطعی و دستکش مخملی حاوی دست چدنی او، فراموش کردن آمریکا به مثابه عامل اصلی عدم به نتیجه نرسیدن مذاکرات، نقض حقوق ملت و رأس نظام سلطه و توهم امکان تفکیک رژیم اشغالگر قدس از آمریکا اشتباه محاسباتی آشکار، ساده اندیشی و به دور از واقع بینی است.

 

 

 

 

 

 

 

4- باید تحریم ها و مطالبات و امتیازات را اصلی- فرعی کرد

 

 

 

آنچه هم اکنون مورد مطالبه مردم است و بیشترین تأثیر را روی اقتصاد کشور گذاشته است، تحریم های استراتژیک یعنی تحریم بانکی، تحریم فروش نفت، و تحریم کشتیرانی -به ترتیب اهمیت- هستند. گرفتن امتیازات مقطعی، کم اهمیت و کم اثر نظیر لغو تحریم طلا و فلزات گرانبها (که قابل دور زدن در شرایط تحریم نیز هستند)، استرداد بخش اندکی از اموال و پول‌های بلوکه شده -آن هم تنها پول های مربوط به فروش نفت-، لغو تحریم‌های فناوری و پتروشیمی، و از همه مبهم‌تر و موهوم‌تر، توقف یا تأخیر در تصویب تحریم‌های آتی، دور از واقع‌بینی و محاسبه گری عقلانی است.

 

 

 

این امتیازات کم اثر و کم ارزش نباید با خرج کردن گام های مهمی مثل توقف یا تحقیقاتی کردن مراکز اصلی هسته ای مثل فردو (که تحقیقاتی کردن آن به معنای از بین بردن تجهیزات و انتقال از سطح صنعتی به سطح محدود، و در واقع بدتر از تعلیق است) یا تعطیلی آب سنگین اراک، تبدیل اورانیوم غنی‌شده به اکسید یا خرج کردن برگ برنده تعلیق غنی سازی بیست در صد در ابتدا همراه باشد.

 

 

 

 

 

 

 

5- گامهای اعتمادسازی طرفین باید متوازن باشد

 

 

 

اگر رفتاری صورت بگیرد که طرف‌های غربی احساس کنند مسئولین کشور، چاره حل تمام مشکلات را در سیاست خارجی می بینند و به مذاکرات نیاز دارند، چنان‌که روزهای گذشته در اظهار نظرهای مقامات بلندپایه غربی، رسانه‌ها و کانون تفکرهای سیاسی و نظامی‌شان نمود یافت، طبعاً به فرسایشی کردن مذاکرات و خرید زمان برای امتیازگیری بیشتر از یک سو و بالا بردن سقف مطالبات خود از سویی دیگر دست خواهند زد. طبیعی است در چنین شرایطی به هیچ وجه مذاکرات متوازن و برابر به پیش نخواهد رفت و طرف غربی در ازای آب نبات تحریمهای درجه 3 و حاشیه ای، طلب درّ موارد درجه یک هسته‌ای می کند. لذا همانگونه که در بند قبل نیز گفته شد گام های طرفین باید به شکلی متوازن برداشته شود به گونه ای که اگر طرف غربی در گام نخست از پایین آوردن سطح غنی‌سازی به عنوان اصل بنیادین برای اعتمادسازی سخن می گوید، طرف ایرانی نیز از لغو یا حداقل تعلیق تحریم‌های بانکی و نفتی به عنوان کانونی‌ترین نقطه تحریم ها در گام نخست سخن بگوید.

 

 

 

متاسفانه شواهد موجود از روند مذاکرات و آنچه تاکنون از مذاکرات اخیر در ژنو رسانه ای شده، گویای آن است که طرف غربی علاوه بر این که حاضر نیست حتی صحبت از لغو تحریم های بانکی و نفتی به عنوان شاکله اصلی تحریم‌ها در گام دوم و نهایی به میان بیاورد، با نمایندگان کشورمان بر سر تعلیق غنی سازی 20 درصد، کاهش تعداد سانتریفیوژها، اکسید بی اثر کردن اورانیوم 20 درصد، افزایش بازرسی ها و تعیین سقف برای انباشت اورانیوم 5 درصد در همان گام های اول و دوم به توافق رسیده است و محل اختلاف به جز برخی حواشی، توقف تکمیل رآکتور آب سنگین اراک بوده است که همگی را در گام اول اعتماد سازی از ایران طلب کرده است. این در حالی است که طرف غربی در گام اول تنها کاهش برخی تحریم‌های حاشیه‌ای هم‌چون واردات خودرو و اجازه دسترسی به پول‌های نفت بلوکه شده -آن هم به مبلغ تنها چند میلیارد دلار- و از همه مضحک‌تر تعلیق یا تأخیر تصویب تحریم‌های آتی را به میان گذاشته است.

 

 

 

توجه به منافع آنی سیاسی و نمایش بهتر شدن وضع اقتصاد با مذاکره و بی‌توجهی به منافع میان مدت و بلندمدت و پذیرش تعهدات هزینه‌زا برای کشور بدون دستاورد عینی، ورطه‌ای است که مذاکره کنندگان و مسئولین دولت باید از افتادن در آن اجتناب کنند.

 

 

 

6- تضمین طرف غربی برای برداشته شدن تحریم ها چیست؟

 

 

 

باید توجه کرد که تحریم هایی که از منظر طرف مقابل صورتی حقوقی و قانونی یافته است، به آسانی لغو شدنی نیست. اولاً که با لغو هر یک از تحریم های اصلی، ساختمان به هم پیوسته تحریم های مالی، تجاری و اطلاعاتی فرومی ریزد. ثانیاً تحریم ها از منظر طرف مقابل قانون هستند و بدون تغییر قانون تغییر نمی‌کنند. تجربه عدم لغو تحریم‌های پابرجای قانونی در کشورها نظیر تحریم‌های جنگ جهانی دوم علیه آلمان، ایتالیا و ژاپن به ویژه در بخش مرتبط به گسترش تسلیحاتی بعد از گذشت سال‌ها، تحریم‌های تکنولوژی علیه روسیه بعد از فروپاشی شوروی، برخی تحریم‌ها علیه چین به خاطر جنگ کره در سال‌های دهه 50 میلادی، بقای تحریم‌های تصویب شده علیه عراق در فاصله سال‌های 1988 تا 2003 و تحریم‌های لیبی با وجود فروپاشی نظام گذشته آن دو کشور، نشان دهنده عدم لغو اساسی تحریم‌هاست. تجربه تحریم‌های لغو نشده کشور خودمان مثل تحریم های مربوط به فتح لانه جاسوسی با وجود بیانیه الجزایر، و تحریم های مربوط به جنگ با وجود پذیرش قطعنامه، نمونه‌ای از تجربه ما در عدم لغو تحریم‌هاست. شرط لغو تحریمهای مصوب شورای امنیت نیز تعطیلی کامل برنامه هسته ای کشور است، که تحقق آن منوط به لگدمال شدن عزت ملی و حقوق نسل فعلی و نسل‌های آینده است. لذا این سوال مطرح می‌شود که آیا نگاه تیم مذاکره کننده ایرانی به لغو تحریم‌ها واقع‌بینانه است و تضمین مناسب و به جایی برای لغو تحریم‌ها جهت جلوگیری از تکرار تجربیات تلخ پیش گفته گرفته خواهد شد؟

 

 

 

 

 

 

 

7- کوتاه آمدن از خط قرمز چرخه کامل سوخت، پذیرفتنی نیست

 

 

 

چرخه کامل سوخت بومی و به رسمیت شناخته شدن حقوق هسته‌ای ملت، مسئله مهم و قانونی است که طبق ماده چهارNPT باید مورد تصریح طرف‌های غربی قرار بگیرد. این امر مورد تأکید مردم و رهبری نیز می‌باشد، چنانکه همین نظر صریح ایشان که در سخنرانی نوروزی حرم رضوی نیز به آن تأکید کردند، در زنجیره انسانی فردو، با شعارهای «چرخه کامل سوخت / حق مسلم ماست»، «چرخه کامل سوخت / خواسته ملت ماست»، «چرخه کامل سوخت / خطوط قرمز ماست»، «فردو بدون صنعت / نقض حقوق ملت»، «فردوی تحقیقاتی / نمیخوایم نمیخوایم»، از جانب دانشجویان تکرار شد.

 

 

 

توسعه چرخه سوخت، امری مهم و بر اساس بخش دوم بند ب از ماده 135 برنامه پنج ساله پنجم توسعه کشور تکلیفی قانونی است. نیاز به غنی سازی با غنای بالا برای تولید 20 هزار مگاوات از برق مورد نیاز کشور (به عنوان تکلیف قانونی دیگر)، راه‌اندازی رآکتورهای متعدد هسته‌ای بر اساس بخش سوم تا ششم بند ب ماده 135، موتور کوچک اتمی برای حضور در آبهای آزادِ و زیردریایی اتمی، تولید بیش از پیش رادیودارو (با توجه به نیاز کشور که امکان صدور آن به منطقه غرب آسیا چرخ صنعت کشور را فعال می کند)،‌ وکاربرد پرتوداروها در کشاورزی و پزشکی، نیازهای مبرمی است که عقب نشینی از آنها، نه تنها چرخیدن چرخ سانتریفیوژها که چرخیدن چرخ صنعت و زندگی مردم را در میان مدت با مشکلات جدی مواجه می کند.

 

 

 

کوتاه آمدن از این خطوط قرمز در قبال مواردی بدون اثر حقوقی مثل احترام گذاشتن به حقوق هسته ای به جای به رسمیت شناختن آن (به معنای اجازه دادن غرب به داشتن چند آبشار شامل تعداد محدودی سانتریفیوژ، یا غنی سازی بدون چرخه سوخت یا غنی سازی مشروط) خواسته ملت ایران از مذاکرات نمی باشد و نمایندگان این ملت باید در برابر فریب بیگانگان هوشیار باشند، و از انجام اظهارات و اقدامات ناامید کننده برای داخل و امیدآفرین برای طرف غربی خودداری کنند.

 

 

 

همچنین لزوم شفاف کردن خطوط قرمز ایران توسط تیم مذاکره کننده کشورمان، در شرایطی که برخی اظهارات موجب نگرانی نسبت به جابجایی خطوط قرمز، و معرفی خطوط قرمز جعلی به جای خطوط قرمز واقعی است، امری ضروری به نظر می رسد.

 

 

 

 

 

 

 

8- دولت باید از سایر پتانسیل های کشور در دیپلماسی استفاده کند

 

 

 

دولت اوباما و کشورهای اروپایی در حالی وارد توافق با ایران شده‌اند که از تمامی پتانسیل‌های داخلی برای تحت فشار قرار دادن ایران استفاده می کنند. به عنوان نمونه، دولت اوباما از طرفی از ظرفیت همراهان دموکرات خود در کنگره استفاده می‌کند که جاده صاف کن تصمیمات وی هستند، از طرفی از ظرفیت مخالفان وی و جمهوریخواهان کنگره که با تصویب تحریم‌های سخت‌تر، دست تیم آمریکایی را برای اعمال فشار بیشتر و مانور بهتر در این زمینه باز می‌کنند، از طرفی از ظرفیت منتقدین و مخالفان داخلی اوباما که نقش پلیس بد را بازی کرده و تلاش ظاهری وی برای توافق با ایران را محکوم می کنند تا جلوی امتیاز دادن های بیشتر از طرف آمریکا را بگیرند.

 

 

 

این در حالیست که دولت مردان ما نه تنها هیچ استفاده ای از این ظرفیت ها، و از جمله ظرفیت قانونگذاری مجلس و توان آن برای خط و مرز قرار دادن در عقب نشینی‌های هسته‌ای نمی کنند، حتی محتوای مذاکرات از نمایندگان نیز مخفی می‌شود. نه تنها تکلیف نمایندگان است که به‌صورت کنش‌گران فعال با تصویب قوانین الزام آور به صحنه مذاکرات هسته ای ورود کنند و تیم مذاکره کننده را در دفاع از حقوق هسته ای ملت همراهی کنند و جلوی هرگونه عبور از خطوط قرمز و عقب نشینی را بگیرند، بلکه باید به شکل‌گیری سایر جریانات انتقادی در کشور نیز کمک کرد؛ چرا که در نگاه کلان باعث پایین آوردن مطالبات طرف های غربی از نمایندگان ایرانی می شود. لذا برخورد تهدیدمحور و امنیتی با نمایندگان ملت و گروه‌های مردمی و دانشجویی، که با پروپاگاندای رسانه‌ای علیه منتقدان نیز همراه است، نه تنها کمکی به این روند نخواهد کرد که دست تیم مذاکره کننده را خالی می‌نماید.

 

 

 

 

 

 

 

9- لزوم هوشیاری نسبت به دو فریب بزرگی که غربی ها ممکن است از آن بهره ببرند

 

 

 

مسئولین ایرانی اولاً باید هوشیار باشند که طرف غربی به شدت در صدد خواهد بود امتیازات حداقلی که در مذاکرات می دهد، برگشت پذیر باشد تا در هر زمانی که اراده کرد، مسیر طی شده را به عقب بازگرداند و شرایط را به نقطه اول برساند، و یا امتیازهایی صوری بدون نتیجه عینی را روی میز بگذارد. در مقابل از طرف ایرانی مطالبه گام هایی را دارد که در صورت انجام، دیگر هیچ مسیری برای برگشت و گروکشی وجود نداشته باشد.

 

 

 

تن دادن به تعهدات برگشت ناپذیر یا با برگشت‌پذیری هزینه‌زا و ایجاد کننده رویه حقوقی قابل سوء استفاده دشمن (نظیر تعلیق داوطلبانه فعالیت های هسته‌ای ده سال پیش که منجر به افتادن بهانه به دست دشمن برای ایجاد اجماع در موقع لغو آن توسط ایران و ارجاع پرونده به شورای امنیت شد) نمونه ای از موارد اشتباه است. انجام موارد برگشت‌ناپذیر یا برگشت‌پذیر بسیار سخت مثل تحقیقاتی کردن مراکز هسته‌ای، تبدیل اورانیوم غنی‌شده به پودر و در مرحله پایین‌تر میله سوخت، اشتباه استراتژیک است. به ویژه در شرایطی که طرف مقابل دست به لغو تحریم ها نزده و فقط بخش‌هایی جزئی از دارایی های بلوکه شده را آزاد می‌کند که بخش عمده‌ای از آن نیز به صورت پول نقد به دست ما نخواهد رسید.

 

 

 

اما در رابطه با دومین فریب دشمن؛ اشتباهی که در مذاکرات سعدآباد از جانب ما رخ داد این بود که در برابر تعهداتی که انجام دادیم -به تأیید کتاب خاطرات آقای روحانی و همچنین کتاب خاطرات آقای البرادعی- هیچ تضمینی برای همان معدود تعهداتی که غربی ها داده بودند، نگرفتیم و به تعبیر جک استراو -وزیر خارجه وقت انگلیس- میوه اشغال عراق و افغانستان در تهران چیده شد. یعنی پس از دوسال آن‌ها هیچکدام از وعده هایی که داده بودند را عملی نکردند و ما هیچ ابزاری برای مطالبه و پیگیری نداشتیم. این اتفاق ممکن است در مورد وعده‌های مبهمی که هم‌اکنون غربی‌ها خواهند داد نیز رخ بدهد. ضمن آن‌که حتماً مسئولین ایرانی می دانند هرگونه سرباز زدن طرف‌های غربی از انجام دادن تعهدات‌شان مانند عدم انجام تعهدات سعدآباد یا سرباز زدن از بیانیه 3 جانبه تهران یا رد تعهدات مدالیته 2007 در نهادهای وابسته‌ و غیرمستقلی چون شورای امنیت یا شورای حکام آژانس امری طبیعی تلقی خواهد شد، ولی هرگونه رفتار ایران چون شکستن تعلیق مراکز هسته‌ای در یک اقدام طبیعی بعد از عهدشکنی غربی ها، از جانب نهادهای به ظاهر مستقل وابسته به غرب به شدت محکوم و همراه با قطعنامه ها و تحریم‌های جدید خواهد بود. لذا بدیهی است باید در توافقات امتیازاتی از طرف مقابل گرفت که عینی و ملموس و دارای زمان‌بندی روشن برای اجرا و به همراه ضمانت اجرای مشخص باشد.

 

 

 

 

 

 

 

10- با وجود آرمیتا رضایی و علیرضا احمدی روشن، معنای پذیرش پروتکل استعماری الحاقی چیست؟

 

 

 

پروتکل الحاقی که با نقش آفرینی مستقیم آمریکا (1997) و ابرقدرتهای هسته ای بوجود آمد و قرار بود پیوستن به آن یک اقدام داوطلبانه باشد، رسماً تبدیل به اهرم فشاری شد که به اجبار، کشورهایی که در مسیر هسته‌ای شدن قرار گرفته‌اند را به زانو در بیاورند و با نظارت بی‌سابقه بر تأسیسات زیر زمینی و محدودیت‌های گسترده و آن‌چه حتی کارشناسان دیپلماسی و حقوق معاهدات، جاسوسی بی‌سابقه می‌خوانند، از پیوستن کشورهای جدید به جمع هسته‌ای‌ها و برون رفت آنها از وابستگی در چرخه سوخت جلوگیری کنند.

 

 

 

بررسی تجربه تلخ بعضی کشورها مثل لیبی در دادن امتیازهای هسته‌ای وابسته‌ساز به خوبی نشانگر آن است که پروتکل به مثابه امری وابسته‌ساز، مخل امنیت ملی، ایجاد کننده امکان دخالت دشمن در کشور و جاسوسی گسترده اطلاعات مهم کشور از جمله عرصه نظامی و فلج‌کننده فرآیند تکمیل چرخه هسته‌ای کشور است و در مورد لیبی و بسیاری دیگر از کشورها به معنی خداحافظی رسمی با هسته‌ای شدن بود. ابرقدرت‌ها معاهده‌ای را وضع کرده اند که رسماً ابزار فشار با ظاهری محترمانه‌ برای محروم کردن جهان سوم و کشورهای مستضعف از حقوق رسمی هسته‌ای است. در واقع به نظر می‌رسد دو راه برای خداحافظی با هسته‌ای شدن وجود دارد. یکی راه کوتاه مدت که همان تعلیق است و دیگری که وجهه و ظاهر خوش رنگ و لعاب‌تری دارد پذیرش پروتکل الحاقی است.

 

 

 

شاید اشتباه صورت گرفته در مذاکرات سعد آباد در پذیرش داوطلبانه پروتکل الحاقی را قبل از لو رفتن وسیع اطلاعات تاسیسات هسته‌ای و خراب کاری ها و ترور بزرگانی چون احمدی روشن، شهریاری، علیمحمدی و رضایی نژاد بتوان به سختی در قالب بی‌تجربگی و ضرورت بالارفتن سطح فکر و تحلیل مردم و مسئولین با اقدامی غلط، قابل توجیه دانست، ولی بعد از رخدادهای تلخ مذکور و در شرایطی که آژانس برای لو رفتن همان اطلاعات ارائه شده در سطح ان پی تی به یک عذرخواهی ساده قناعت می کند، ارائه این سطح از اطلاعات در قالب پروتکل الحاقی -که در سخنان مقامات رسمی مذاکره کننده چون آقای عراقچی در آخرین گام‌های مذاکرات آمده- را بدون شک باید یکی از اشتباهاتی قلمداد کرد که غیر قابل فهم و غیرقابل توجیه است.

 

 

 

باید توجه کرد دستاوردهای بی‌بدیل و عظیم هسته‌ای کشور با هزینه های بسیار اقتصادی و انسانی مثل فداشدن مهم‌ترین دانشمندان کشور و شهادت تعداد قابل توجهی از مردم در شرایط تحریم صورت گرفته است و با تصمیم‌های دفعی و مقطعی و بدون توجه به آثار بلندمدت و هزینه‌های داده شده ممکن است همه آنچه را که شهدای هسته‌ای شبانه‌روزی برای آن تلاش کرده‌اند یک‌جا از کف داد

 

 

 

11- توافق نامه اخیر ایران و آژانس مصداق یک اقدام نابجای دیگر است

 

 

 

ایران و آژانس حدود ده روز پیش سند همکاری دوجانبه مشترکی امضا کردند که به نظر قابل تأمل می‌رسید. اولین نکته اینکه طرف غربی ظاهرا با نگرانی از گرفتار شدن پروتکل در پیچ و خم مجلس شورای اسلامی، در صورت پذیرش دولتی‌ها، دست به درخواست مطالبات رده بالایی زده که در بسیاری از موارد تعهداتی بالاتر از پروتکل برای کشور بوجود می آورد و دادن این امتیازات از جانب ایران قبل از مذاکرات بدون دریافت مابه ازاء عینی اقدامی شتاب زده و غیرکارشناسی بوده است. هم‌چنین با نظر به متن کامل توافق‌نامه، در مواردی آژانس مطالباتی را مطرح کرده است که چون در مدالیته سال 2007 بسیاری از آنها حل و مختومه اعلام شده بود، نامی جز بهانه‌تراشی مجدد نمی توان بر آن نهاد و قابل تأمل این‌که این بهانه‌تراشی‌ها با امضای نماینده ایران به رسمیت شناخته شده است.

 

 

 

به عنوان نمونه در بند اول توافق‌نامه ایران و آژانس، در مورد معدن گچین سخن به میان آمده است و ایران اجازه بازرسی از آن را می دهد، در حالی که ابهامات راجع به این معدن مدت‌ها پیش در زمان آقای البرادعی بصورت رسمی از طرف آژانس حل شده اعلام شده بود. ضمن این‌که مذاکره هم‌زمان با آژانس و در حین مذاکره با 5+1 اگرچه در ظاهر اقدامی ابتکاری است، ولی در واقع به نظر باز کردن جبهه جدید، بی‌فایده و اقدام هزینه‌زایی است که صرفاً موجب می شود امتیازاتی که بخشی از آن می‌توانست در سر میز مذاکره اصلی برای دریافت ما به ازاء عینی داده شود، پیش‌پیش و بدون دریافت هیچ گونه امتیاز متقابل آن هم در نقطهای حاشیهای داده شده است و احتمالاً ما مجبور به دادن امتیازهای بیشتر دوباره در مذاکرات آتی با آژانس و 5+1 به صورت مجزا نیز خواهیم بود.

 

 

 

قابل تأمل‌تر این‌که طبق گزارش رسمی آژانس ایران از مرداد ماه به دلایلی نامعلوم دست به تعطیلی شصت درصد از صنعت هسته‌ای و عدم به کاراندازی هشت هزار سانتریفیوژ و توقف سه ماهه توسعه صنعت هسته‌ای زده است که باید مسئولین دلیل این اقدام مخفیانه را به افکار عمومی توضیح دهند. آنچه از این گزارش می‌شود فهمید این است که امتیازات اعطایی ایران به غرب نه در پای میز مذاکرات و نه حتی در دیدار با رئیس سازمان آژانس انرژی اتمی بلکه ماه‌ها قبل بدون اطلاع مردم واگذار شده است.

 

 

 

12- دولت باید بحث احتمال خروج ایران از ان پی تی را مطرح کند

 

 

 

تیم مذاکره کنندگان ایران باید برای هرگونه واکنش به سنگ‌اندازی نهایی غربی‌ها و به نتیجه نرسیدن مذاکرات، برنامه روشن و غافل‌گیر کننده داشته باشند. یعنی باید دقیقا روشن باشد اگر مذاکرات این بار نیز با عهدشکنی غربی‌ها به نتیجه مطلوب ملت نرسید، این دولت می خواهد چه کند؟‌ به نظر می رسد بعد از تجربه این دور از مذاکرات، یکی از مهمترین سؤالاتی که مردم با آن مواجه خواهند شد، این است که کشور ما در شرایطی که پاداش سال‌ها همکاری با آژانس را با کمرشکن‌ترین تحریم‌های تاریخ جهان دریافت کرده است، آیا نیاز به یک تجدید نظر جدی در همکاری با آژانس نمی بیند؟ به عبارتی دیگر یک بازنگری لازم نیست تا از خود بپرسیم اگر ما اکنون عضو ان پی تی نبودیم، چه برخورد دیگری با ما می توانست انجام بشود که هم اکنون نشده است؟! از چه دستاوردی محروم می‌شدیم که اکنون به دست آورده‌ایم؟! و این عضویت یا عدم عضویت چه تأثیری در سیر پرونده ما و برخوردهای غیر انسانی که باکشورمان شده داشته است؟!

 

 

 

در شرایطی که مسیر اعتمادسازی‌های یکجانبه از طرف ایران این بار نیز به هیچ دستاوردی ختم نشود، یکی از بهترین اقدامات و راه‌های تحت فشار دادن طرف مقابل، روبرو کردن وی با این واقعیت است که ملت ایران ممکن است به این نتیجه برسد که در صورت ادامه داشتن تحریم‌ها مسیر خود را خارج از ان پی تی و با یک هدف گذاری آزاد برای رسیدن به پیشرفت‌های هسته‌ای انتخاب میکند. ما یک بار دیگر تجربه کرده ایم که تنها راه امتیاز گرفتن از غربی‌ها در مذاکرات، بالابردن سطح غنی سازی و افزایش تعداد سانتریفیوژها و نمایش قدرت کشور در عرصه‌های دیگر مثل نظامی یا استفاده از عمق استراتژیک خود در جهان اسلام است؛ لذا توان دانشمندان ما ثابت کرده است که با تکیه بر ظرفیت نخبگان‌مان می توانیم علی رغم تحریم‌ها این بار با خروج از ان پی تی شرایطی را مهیا کنیم که به جمع قدرت‌های هسته ای ورود کنیم و پس از آن برای تثبیت حقوق هسته ای خود در سطوحی به مراتب بالاتر به مذاکره بنشینیم.

 

 

 

مسئولین دولتی باید در نهایت توجه کنند که دعوای ما با ابرقدرت مستکبر زیاده‌خواه، با رفع امکان اثرگذاری او بر اقتصاد کشور از طریق تقویت ساخت درونی نظام، حمایت از تولید ملی، پدافند غیرعامل اقتصادی و برداشته شدن راه های تأثیرگذاری دشمن بر اقتصاد کشور ذیل اقتصاد مقاومتی محقق می‌شود. حتی اگر قرار است مذاکره‌ای هم جریان داشته باشد، از بین بردن راه‌های اثرگذاری دشمن شرط لازم حفاظت منافع ملی است و نباید با رها کردن آن با دست پایین راهی میز مذاکره شد.

 

 

 

کمیته صیانت از منافع ایران

 


 
 
قصد و رضای باطنی، عقد مکاتبه ای وتلفنی
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱۱:٠٥ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٢/۸/٢٩
 

 

هوالقادر

یا ثارالله :

 السلام علیک یا اباعبدالله الحسین  و الارواح التی حلت به فنائک علیک منی سلام الله ابدا ما بقیت و بقی الیل و النهار وجعله الله آخر العهد منی لزیارتکم.

سلسله گفتارهای حقوق خانواده( قسمت اول )

با اینکه بیشتر آثار نکاح بوسیله قانون معین میشود و زوجیت رابطه حقوقی خاصی است که اشخاص نمی توانند شرایط و نظام آنرا به هم بزنند باید پذیرفت که به هر حال نکاح عقد است و باید شرایط اساسی کلیه عقود را که قانونگذار در ماده ۱۹۰ قانون مدنی برشمرده است، داشته باشد.

o        قصد و رضای باطنی

زن و شوهر باید قاصد و راضی باشند. بنابراین اگر عقد در حال مستی یا بیهوشی واقع شود یا در اثر اشتباه، مفاد قصد یکی از طرفین با آنچه در خارج واقع شده است معارض باشد، نکاح به سبب فقدان قصد باطل است. بنابراین نکاح در حال مستی یا از روی شوخی یا نکاح مجنون که بوسیله خود او منعقد شده باشد، به علت فقدان قصد انشاء باطل است.
هم چنین اگر زن و مردی به واقع اراده زناشویی نداشته باشند و به منظور فرار از اجرای پاره ای مقررات یا بدست آوردن بعضی امتیازها بطور صوری ازدواج کنند این نکاح باطل و بی اثر است. اثبات صوری بودن نکاح امری دشوار است اما چنانچه از اوضاع و احوال و به عنوان مثال گفته ها یا نوشته های طرفین آشکار شود که آنچه واقع شده تصنعی بوده و طرفین قصد ایجاد رابطه زوجیت را نداشته اند، باید پذیرفت که عقدی بوجود نیامده و رابطه زوجیت نیز شکل نگرفته است.
اگر مرد یا زن در اثر تهدید طرف دیگر یا اشخاص خارجی مجبور به نکاح شده باشد، عقد نافذ نیست. یعنی شخص مکره می تواند پس از بر طرف شدن اجبار آنرا تنفیذ یا رد کند. چنانکه ماده ۱۰۷۰ قانون مدنی در این خصوص مقرر داشته است:'' رضای زوجین شرط نفوذ عقد است و هرگاه مکره بعد از زوال کره عقد را اجازه کند نافذ است...''؛ مگر اینکه به درجه ای از شدت برسد که امکان تصمیم گرفتن از مکره را سلب کند. برای مثال ، اگر کسی دیگری را شکنجه دهد یا با استفاده از وسایل علمی به خواب مصنوعی ببرد و در این حال عباراتی را مبنی بر رضایت به نکاح به وی تلقین کند، در چنین شرایطی عقد باطل است و رضای بعدی مکره نیز آن را اصلاح نمیکند.

o        ضرورت اعلام اراده

وجود اراده در نکاح یا دیگر قراردادها به تنهایی کافی برای تحقق قرارداد نیست، بلکه اراده باید بیان و اظهار شود. مساله قابل توجه نحوه اعلان اراده در نکاح است. علاوه بر این موضوعاتی از قبیل : کفایت یا عدم کفایت نوشته در نکاح، عربی بودن صیغه نکاح، ماضی بودن آن، تقدم ایجاب و قبول و توالی آنها، جایگاه قانونی و شرایط تنظیم سند رسمی برای ازدواج از جمله نکات درخور توجهی است که در این موضوع مورد بحث و بررسی قرار خواهند گرفت.

o        نحوه اعلام اراده

در نکاح مانند سایر قراردادها اراده باطنی برای تحقق عقد کافی نیست بلکه اراده باید بوسیله الفاظی که صریح در بیان مقصود باشد اعلام شود. ماده ۱۰۶۲ قانون مدنی در این باره بیان داشته است: '' نکاح واقع میشود به ایجاب و قبول با الفاظی که صریحاً دلالت بر ازدواج نماید''. لذا اجماع فقها بر این مستقر است که نکاح معاطاتی (یعنی نکاحی که در آن صرفاً به اعلام اراده و توافق طرفین بسنده شده و فاقد ایجاب و قبول لفظی باشد) باطل است، دقیقاً بر خلاف سایر معاملات و قراردادها که معاطات در آن راه دارد مانند بیع معاطاتی که به مجرد حصول توافق طرفین در مبیع و ثمن به صرف داد و ستد و بدون نیاز به استعمال ایجاب و قبول لفظی بیع واقع شده است.
از لزوم صریح بودن ایجاب و قبول باید نتیجه گرفت که عقد نکاح تشریفاتی است و تنها با الفاظ خاص منعقد می شود، زیرا الفاظ فقط وسیله بیان اراده است و به خودی خود تاثیری در وقوع و نفوذ عقد ندارد.

o        اعتبار عربی بودن

آیا در نکاح باید الزاماً ایجاب و قبول به زبان عربی انجام شود یا آنکه به هر زبان دیگری می توان عقد را منعقد ساخت؟
عده زیادی از فقها براین باورند که چنانچه انجام نکاح به لفظ عربی میسر و مقدور باشد در این صورت الزاماً باید به زبان عربی صورت گیرد و حتی در صورت آشنایی به زبان عربی انجام نکاح به الفاظ دیگر باطل است. دلایل این گروه از قوت چندانی برخوردار نیست بلکه بیشتر با توجه به اهمیت موضوع جنبه احتیاطی داشته است لذا اغلب فقها به عدم لزوم عربیت در صیغه نکاح فتوا داده اند. قانون مدنی نیز عربیت را در بیان صیغه نکاح شرط ندانسته است.

o        اعتبار صیغه خاص
o        الفاظ مورد اتفاق فقها در مورد ازدواج دائم لفظ زوجتک و انکحتک می باشد.
o        لزوم تقدم ایجاب بر قبول
از قانون مدنی چنین ضرورتی استنباط نمی شود. مشهور فقیهان نیز بر این نظراند و عقد نکاح را با وجود تقدم قبول بر ایجاب صحیح می دانند. باید توجه داشت که ایجاب و قبول فاعل مخصوصی ندارد بلکه هر کس که مبادرت به اظهار قصد کند فاعل ایجاب است خواه زن باشد یا مرد.

* سلسله گفتارهای حقوق خانواده (قسمت دوم )

                                       

وسابل اعلام اراده

در شماره پیشین در خصوص الفاظ که یکی از وسابل اعلام اراده محسوب میشود بحث کردیم حال سئو ال این است آیا طرفین میتوانند به وسیله ای غیر از الفاظ مثلا از طریق نوشته،کتابت و یا اشاره مبادرت به انعقاد نکاح نمایند

فقه

فقهای اسلام اعم از شبعه و سنی معمولا نوشته را برای انعقاد نکاح کافی نمیدانند با این استدلال که نوشته در بیان مقصود صراحت نداردو آنچه اصل در بیان مقصود است واز نظر دلالت بر مقاصد اقوی است للفظ می باشداما بعضی از فقهای معاصر در رد نظریه فوق قائلند نوشته به هیچ وجه کنایه نیست و بر فرض اینکه کنایه باشد اگر به وضوح دلالت برقصد نکاح نماید مانعی برای قبول ان در انعقاد نکاح وجود ندارد

قوانین موضوعه

ظاهر قانون مدنی این است که مطابق نظر فقهااستعمال الفاظدر نکاح لازم و ضروری است و اگر مقید به تفسیر لفظی باشیم این قول اقوی است اما با توجه به اهمیت برتر اسنادکتبی نسبت به موارد شفاهی و همچنین عرف جاری می توان نوشته ای راکه صریحا دلالت بر قصد نکاح نماید به منزله لفظ دانست لذا طرفین می توانند به وسیله نوشته مبادرت به انعقاد نکاح نمایند حتی مطابق ماده ۱۰۶۶ قانون مدنی ''هر گاه یکی از طرفین یا هر دو لال باشند عقدبه اشاره از طرف لال نیز واقع میشود مشروط براینکه به طور وضوح حاکی از انشای عقد باشد''

توالی عرفی بین ایجاب و قبول

دلیل لزوم توالی بین ایجاب و قبول تنها مختص نکاح نیست در سایر قراردادها نیز این توالی شرط است مقصود از توالی چنانکه فقها ی امامیه گفته اند ان است که فاصله بین ایجاب و قبول از حد متعارف بییشتر نباشدپس توالی چنانگه ماده ۱۰۶۵ قانون مدنی به ان اشاره می کند*یک امر عرفی است ومعنی ان این نیست که هیچ فاصله زمانی ،و لو کوتاه ،بین ایجاب و قبول نباید وجود داشته باشد لذا قبول باید در زمانی گفته شود که عرف ان را متوالی و مربوط به ایجاب بداند بعضی گفته اند توالی بین ایجاب و قبول در صورتی محقق می شود که قبول در مجلس عقد و پیش از جدایی دو طرف یا اشتغال آنان به کار دیگر گفته شود زیرا مجلس عقد در حکم جریان ان است ولی پس از جدایی دو طرف ایجاب باطل می شود این نظر در بسیاری موارد با دید عرف سازگار است.

عقد مکاتبه ای وتلفنی

بعضی از فقیهان اتحاد مجلس ایجاب و قبول را از شرایط درستی عقد شمرده اند یعنی هر گاه طرف قبول در مجلس ایجاب حاضر نباشد وبا اگاه شدن از ایجاب ان را بپذیردنکاح واقع نمی شود ولی همانطور که استاد کاتوزیان قائلند نه تنها در قانون محملی ندارد در فقه نیز مورد انتقاد قرار گرفته است لذا نمی توان عقد بین غائبان را نادرست بر شمرد چنانکه زن و شوهری بوسیله تلفن اراده خود را به هم اعلام کنند تردید در درستی عقد روانیست


اعلام اراده به وسیله وکیل

در نکاح لازم نیست که اراده به وسیله خود طرف اعلام شود بلکه ممکن است اظهار اراده از طریق نمایندگی صورت پذیرددر حقوق پاره ای از کشورها از جمله فرانسه ،برای اینکه طرفین تا زمان عقد نکاح فرصت بازگشت و ازادی در تغییر تصمیم داشته باشند،نکاح را یک امر کاملا شخصی تلقی کرده و اعلام بی واسطه اراده ازدواج را ضروری دانسته اند. عیبی که بر این نظر وارد است همانطور که استاد صفایی قائلند در مواردی که یکی از زوجین به علتی مانند جنگ و مسافرت و بیماری نمی توانند در مجلس عقد حاضر باشند از نکاح جلوگیری می کند '' قانونگذار ایران برای تسهیل ازدواج به پیروی از فقه اسلامی وکالت رادر این باب پذیرفته و صریحا مقرر داشته است که ''هر یک از زن ومرد می تواند برا ی عقد نکاح وکالت به غیر دهد''(ماده۱۰۷۱قانون مدنی)
با این حال قانونگذار ما نیز از حفظ حقوق موکل غافل نمانده است برای جلوگیری از سوء استفاده وکیل تضمینهای گوناگون اندیشه است از جمله این که در صورتی که وکالت به طور اطلاق داده شود وکیل نمی تواند موکله را برای خود تزویج کند ،مگر اینکه این اذن صریحا به او داده شده باشد (ماده ۱۰۷۲ققانون مدنی)
حال اگر مردی به طور اطلاق به زنی وکالت در ازدواج دهد ایا زن می تواند خود را به عقد موکل درآورد؟
قانون مدنی در این مورد ساکت است ولی با توجه به ملاک ماده ۱۰۷۲می توان گفت اختیار وکیل در این فرض نیز محدود است زیرا فلسفه ای که اقتضاء می کند وکیل در صورت اطلاق وکالت نتواند موکله را برای خود بگیرد همان فلسفه مقتضی است که وکیل ، د رصورتی که زن باشد ،نتواند خودرا به عقد موکلش د رآورد ،مگر اینکه این اذن صریحا به او داده شده باشد.

 استاد دانشگاه-مدیر حقوقی موسسه همشهری (دکتر حسن فدایی)


 
 
ماهیت حقوقی عقود تلفنی و تلکسی و اینترنت
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱٠:٤٤ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٢/۸/٢٩
 

 

هوالقادر

 

یا ثارالله :

 

 السلام علیک یا اباعبدالله الحسین  و الارواح التی حلت به فنائک علیک منی سلام الله ابدا ما بقیت و بقی الیل و النهار وجعله الله آخر العهد منی لزیارتکم.

 

ماهیت حقوقی عقود تلفنی و تلکسی و اینترنت


نویسنده: یوسفعلی نظام لو - کارآموز وکالت

 


    امروزه بیشتر معاملات رایج بین مردم و تجار، با معاملات تلفنی و یا با استفاده از دستگاههای فاکس و اینترنت می باشد، که مورد اخیر بیشتر بین کارخانجات و عرضه کنندگان محصولات آن رایج است و با رواج تلفن های همراه، این نوع معاملات گسترش بیشتری یافته است.
    در جهان امروز اصل سرعت بر روابط بین مردم حاکمیت دارد و حقوق نیز از این امر مستثنی نیست. در زندگی روزمره ما این موارد بیشتر به چشم می خورد. لیکن ما با بی توجهی از کنار آنها می گذریم. مورد حق العمل کاری و خرید افراد با تلفن از فروشگاههای معتبر و صدها مورد دیگر، از این عقود می باشند. حتی در کشورهای پیشرفته این نوع معاملات با کامپیوتر و یا از طریق اینترنت صورت می گیرد بدون اینکه افراد همدیگر را ببینند و یا باهم به مذاکره بپردازند.
    در این قسمت به اساس تشکیل دهنده این نوع عقد، ماهیت حقوقی عقود تلفنی و تلکسی و ایجاب و قبولی که درآن واقع می شود و ... اشاره خواهیم کرد.
    الف: تعریف
    همانگونه که می دانیم عقد با تلفن و یا با تلکس و یا عقدی که به صورت مکاتبه ای صورت می گیرد به عقد غایبین )Contract par correspond( نیز شهرت دارد و آن عبارت است از عقدی که طرفین آن بتوانند باهم راجع به آن مذاکره و مکالمه کنند خواه به وسیله تلفن باشد خواه بدون آن.
    عقدی که تلگرافا انجام می شود عقد غایبین است.
    علمای حقوق محل وقوع عقد را در این صورت مجلس اعلان قبول می دانستند و عقیده داشتند که قبل از اعلان قبول، ایجاب کننده حق رجوع دارد: بنابراین بحث عقد غایبین آنطور که معروف است ابداع حقوقدانان آلمانی نباید باشد. ابداع آنان در مسئله لزوم ایجاب قبل از اعلان قبول است که آن را هم ضرورت زمان پیش آورده است. وگرنه دلیل قاطعی بر لزوم آن قبل از تالیف “تاثیر اراده درحقوق مدنی” به نظر نرسید.
    ب: ایجاب و قبول
    عقد تلفنی و یا عقد یا تلکس، از نظر زمان و مکان وقوع تعهد و از نظر زمان و مکان اجرای تعهد باید مورد توجه قرار گیرد و ایجاب و قبولی که در این نوع عقد وجود دارد دارای اهمیت فوق العاده ای می باشد. پس ابتدا به شرح ایجاب و قبول مطرح شده در این نوع عقد می پردازیم، چون برای تمییز تعهدات ناشی از عقد حاضرین با تعهدات ناشی از عقد غایبین به آن نیاز داریم.
    به نظر عده ای از حقوقدانان باتوجه به تعریف عقد که بیان می دارد: “دو یا چند نفر در مقابل دو یا چند نفر تعهد به امری نمایند و مورد قبول همه آنها باشد.” ایجاب، اظهار نخستین تعهد است؛ یعنی برای ایجاد تعهد، ایجاب نامیده می شود و بعد از ایجاب موجب، طرف دیگری که ایجاب را می پذیرد، عمل او هم قبول نامیده می شود.
    در عقد غایبین یا به عبارتی دیگر عقد با تلفن و تلفکس و عموما عقود مکاتبه ای، سکوت قبول کننده نمی تواند کاشف از قصد او باشد؛ زیرا مستفاد از (مواد 191 تا 194) قانون مدنی، کاشف که دلالت بر قصد نماید به صورت “لفظ، عمل، اشارت یا کتابت” خواهد بود، نه به صورت ترک این اعمال. درنتیجه، قبول کننده باید قصد انشاء کند تا معلوم گردد که تطابق و توافقی بین قصد طرفین در نوع و مورد معامله وجود دارد یا نه.
    پس مادامی که در قوانین صریحا از سکوت )silece( به رضا )acquies cence( تعبیر نشده است، مثل مورد ماده (39) قانون تجارت مصوب 13/2/1311 که سکوت بر اعلام رضایت به بقای شرکت تضامنی از طرف قائم مقام یکی از شرکاء را که فوت شده، در ظرف مدت یک ماه از تاریخ فوت آن شریک ضامن، درحکم اعلام رضایت به شمار آورده است، نمی توان سکوت طرف معامله را در مورد انعقاد عقد غایبین تعبیر به رضا نمود.
    برای تحقق عقد بایستی ابتدا یک یا چند نفر تعهدی بر امری نماید که مورد قبول یک یا چند نفر دیگر باشد. با درنظر گرفتن اینکه تعریف مذکور فقط شامل عقود عهدی است و عقود تملیکی را شامل نمی شود، بدین جهت در مورد عقود تملیکی نیز ماده (338) قانون مدنی مقرر می دارد: “بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم”. پس ابتدا باید تملیک عینی باشد تا عوض معلوم مشخص گردد.
    ولی تقدم ایجاب و تاخر قبول، از شرایط اساسی انعقاد این نوع عقود به شمار نمی رود تا عدم رعایت آن موجب تزلزل و یا بطلان عقد گردد و اگر بنا به مقتضیاتی برای انعقاد عقدی ابتدا اعلام قبولی شود، آن عقد نیز صحیح است. بیشتر مصادیق معاملات تلفنی و فاکس در تجارت بین المللی است. )commercial international( مثلا تاجری در ایران از تاجری در خارج از ایران نسبت به کالایی درخواست )offer( می کند. حال آیا درخواست )offer( و یا خواستن کاتولوگ به وسیله فاکس یا تلفن از سوی تاجر ایرانی به منزله قبولی است ؟ و ارسال )offer( و کاتولوگ قیمت کالا از سوی تاجر خارجی به وسیله فاکس به منزله ایجاب است؟ در اینجا پاسخ منفی است؛ زیرا بین طرفین قصد انشای عقد نشده است، بلکه مکاتبات طرفین به منزله پیشنهاد است و پیشنهاد عقد قرارداد یا طرح انجام معامله مادامی که مورد موافقت طرفین قرار نگرفته فاقد قصد انشاء است.
    ولی اگر تاجر ایرانی پس از کسب مجوزهای لازم از مقامات ذی ربط و گشایش اعتبار اسنادی دربانک طرف معامله خود، مراتب را از طریق آن بانک به بانک کارگزار خارجی اطلاع داد و بانک کارگزار خارجی وصول اطلاعیه گشایش اعتبار اسنادی را به تاجر خارجی اعلام نمود، در آن وقت طرفین قصد خود را برای معامله انشاء کرده اند. مسئله مهمی که در عقود تلفنی و عقد با تلکس به طور کلی در عقود مکاتبه ای باید رعایت شود مسئله توالی عرفی ایجاب و قبول است، که در قسمت ذیل به توضیح آن می پردازیم.
    ج: توالی عرفی ایجاب و قبول
    در قوانین ما که توالی عرفی ایجاب و قبول پذیرفته شده است، از جمله ماده (1065) ق.م بیان می دارد که توالی عرفی ایجاب و قبول شرط صحت عقد است . (در فصل شرایط صحت نکاح) با توجه به اینکه عقود تلفنی و مکاتبه ای به ایجاب و قبول صورت می گیرد بدین جهت روشن شدن (توالی) ایجاب و قبول ضروری است. باید گفت منظور از توالی ایجاب و قبول آن است که فاصله زمانی بین ایجاب چنان متناسب و با طبع عقد موافق باشد که صورت عقد از بین نرود.
    1- در معامله به تعاطی (معاملات داد و ستد)، اساسا بین ایجاب و قبول فاصله زمانی وجود ندارد و معامله به قبض و اقباض صورت می پذیرد.
    2- در معاملات تلفنی ممکن است قبول کننده از ایجاب کننده بخواهد برای اعلام نظر درباره معامله، فرجه ای به او بدهد که عرفا ممکن است حدود بیست و چهار ساعت باشد.
    3- در معاملات کتبی معمولا فاصله زمانی بین ایجاب و قبول متناسب با وصول نامه و دریافت پاسخ آن است.
    4- در معاملات تلگرافی، عرف تجاری، وجود فاصله زمانی بین مخابره تلگراف و دریافت آن را می پذیرد.
    5- در تجارت بین المللی مثلا وقتی که تاجر ایرانی از تاجر خارجی درخواست )offer( می نماید و تاجر خارجی اقدام به ارسال )offer( و کاتالوگ )cagtalogue( موردنظر را ضمن اعلام قیمت کالا می نماید، معمولا متذکر می شود که چنانچه تا ظرف مثلا دو ماه سفارش کالا داده شود قیمت اعلامی معتبر خواهد بود. و بعد از مهلت تعیین شده نسبت به قیمت اعلامی تعهد ندارد. در این مورد عرف بین المللی تجارتی وجود دو ماه فاصله بین ایجاب و قبول را پذیرفته است.
    فاصله بین ایجاب و قبول نباید زیاد باشد، ولی تشخیص این میزان بسته به عرف و عادت است که با در نظر گرفتن نوع معامله و سایر کیفیات مربوط به آن، فاصله را تشخیص می دهد. مثلا بدیهی است در مورد عقدی که به مکاتبه صورت می پذیرد فاصله بین ایجاب و قبول باید متناسب با آن عقد باشد.
    بر توالی عرفی ایجاب و قبول آثاری مترتب است که ذکر می شود
    1- اگر ایجاب کننده قبل از اعلام قبول کننده، از ایجاب خود رجوع کند، اثر ایجاب به علت رجوع ایجاب کننده از بین می رود و عقد منعقد نمی شود. در بحث توالی گفتیم که توالی به اعتبار چیزی که به وسیله آن ایجاب وقبول اعلام می شود مختلف می باشد چنانچه هرگاه به وسیله مکاتبه به عمل آید فا صله بین آن دو ممکن است در بعضی مواقع از چند ماه تجاوز کند؛ زیرا عرف فاصله مزبور را محل توالی نمی داند و ربط بین این دو را محقق می داند. حال اگر در فاصله بین ایجاب و قبول از آنکه مخاطب قبولی خود را اعلام کند، موجب از ایجاب خود برگردد عقد منعقد نشده و قبولی که بعدا اعلام می گردد بدون ایجاب است و تاثیری ندارد. حتی اگر ایجاب کننده قبل از اعلام قبولی فوت کند آثار ایجاب مرتفع می شود.
    2- ایجاب کننده قبل از اعلام قبولی محجور می شود. در این صورت باز آثار ایجاب مرتفع می شود مگر اینکه برای محجور نماینده و یا قائم مقام تعیین شود.
    اما هدف از بحث مربوط به آثار مترتب بر توالی عرفی ایجاب و قبول چیست؟
    مهمترین اثر توالی عرفی در تشخیص زمان و مکان انعقاد عقد است؛ زیرا:
    الف - این تشخیص از حیث طرح دعاوی در دادگاه صلاحیت دارد در مواردی که دعوی قابل طرح در دادگاه عمل انعقاد عقد است.
    ب - از حیث احتساب نماآت متصله به مورد معامله.
    1- قاعده ای در فقه وجود دارد مبنی بر اینکه تعهد از زمان ایجاب پدید می اید، لکن کمال آن تعهد )assumption( و بارور شدن آن از نظر حقوقی بسته به الحاق قبول به آن است. دلیل این مطلب آن است که قبول تابع ایجاب است. ماده (968) قانون مدنی در این مورد بیان می دارد: “تعهدات ناشی از عقود تابع محل وقوع عقد است مگر اینکه متبایعین از اتباع خارجه بوه و آنرا صریحا بیان کرده باشند”. حال اگر یک نفر در ایران و یک نفر در سوریه باهم عقدی منعقد کنند، محل عقد کجاست؟ در این مورد از سوی حقوقدانان نظراتی ابراز شده است:
    الف - بعضی ازحقوقدانان عقیده دارند محل انعقاد عقد، محلی است که در آنجا انشاء عقد می شود؛ یعنی ایجاب در آنجا گفته می شود.
    ب - بعضی از حقوقدانان دیگر نیز عقیده دارند، محل انعقاد عقد، محلی است که درآنجا قبولی واقع شده است؛ یعنی عقد در محل قبول بسته می شود، و زمان انعقاد آن تاریخ اعلام قطعی قبول است.
    2- در تعهدات ناشی از عقد غایبین باید اضافه شود که:
    الف - طرفین به طور مشافهه (تلفنی و یا غیرتلفنی) عقد را واقع نمی سازند، بلکه در این بین نامه یا تلگراف دخالت می کند.
    ب - به طور کلی در عقد تلفنی و مکاتبه ای، طرفین دریک مکان نیستند؛ بدین ترتیب بین ایجاب و قبول فاصله زمانی و بین متعاقدین فاصله مکانی به وجود می آید.
    د: نظریات
    با عنایت به آنچه که در این تحقیق بیان شد؛ نظریات ذیل را در مورد عقود تلفنی و تلکسی مورد مطالعه قرار می دهیم:
    1- نظریه اعلام قبول
    طرفداران این نظریه می گویند عقد به محض صدور قبول پدید می آید و سپس در همین زمان، تعهد به وجود می آید، ولو آنکه قبول، روی صفحه کاغذ نیامده باشد. مطابق این نظریه، مکان وقوع عقد همان مکان اعلام قبول خواهد بود.
    2- نظریه ارسال قبول
    به موجب این نظریه، عقد از زمانی واقع می شود که قبول کننده، قبول را به مرحله ای برساند که نتواند از آن عدول کند. مثلا اگر قبول را با تلگراف می فرستد در صورتی عقد و تعهد محقق می شود که متن تلگراف را به باجه پست یا تلگراف تحویل داده باشد و اگر آن را با نامه می فرستد نامه را به صندوق پست انداخته باشد.
    علت پیدایش این نظر آن است که ممکن است قبول کننده پیش از تسلیم تلگراف به باجه، از آن عدول کند. مکان وقوع عقد در این نظریه، مکان تسلیم نامه یا تلگراف به باجه و یا صندوق پست است.
    3- نظریه دریافت قبول (وصول)
    به موجب این نظریه، عقد و تعهد وقتی واقع می شود که ایجاب کننده، قبول کتبی را دریافت کند؛ چون در این صورت قبول کننده نمی تواند نامه قبولی را استرداد نماید. مضافا بر اینکه اطلاع ایجاب کننده از مضمون قبل، شرط وقوع عقد نیست. در این نظریه، مکان وقوع عقد که همان مکان وقوع تعهد است مکان دریافت قبول است.
    4- نظریه علم به قبول
    به موجب این نظریه، پس از علم ایجاب کننده به مضمون قبول، عقد و (تعهد) پدید می آید. اما در مورد این چهار نظریه، حقوقدانان اتفاق نظر ندارند. با جمع بندی مطالب فوق می توان به این نتیجه رسید که نظریه اول که همان اعلان قبول است معتبرتر است؛ چرا که این مورد در عقود تلفنی بیشتر ثمربخش است تا نظرات دیگر. مضافا بر اینکه جمله استنادی طرفداران نظریه سوم (وصول) این است که قبول کننده نمی تواند نامه قبولی را استرداد کند. بنابراین، باید گفت پس از اعلام قبولی، عقد منعقد می شود و نیازی نیست که نامه قبولی یا فاکس به دست موجب برسد. شاید این مطلب را به این لحاظ گفته اند تا شاید در صورت طرح دعاوی بین متعقدین، دلیل و مدارکی محکم در صورت عدول قبول کننده در دست موجب وجود داشته باشد؛ ولی باید خاطرنشان کرد که طبیعت و روح عقود تلفنی و تلکسی و مکاتبه ای مبتنی بر اصل سرعت و اعتماد بین طرفین است. که نظریه سوم (وصول) و دیگر دو نظریه، با این اصل منافات دارد، چون معاملات تلفنی و تلکس و کلا مکاتبه ای و مخابره ای بر اصل اعتماد متکی است و هیچ وقت دو فرد ناشناس که تا به حال هیچ نوع معامله ای با هم انجام نداده اند از این نوع معاملات انجام نمی دهند، مگر در مواردی که هر دو طرف دارای شخصیت حقوقی باشند.
    در توضیح ماده (379) قانون مدنی که می فرماید، هریک از متبایعین بعد از عقد فی المجلس و مادام که متفرق نشده اند اختیار فسخ معامله را ندارند، باید نکته مهمی را یادآوری کنیم و آن این است که در عقد مکاتبه، خیار مجلس وجود ندارد و در عقدی که با تلفن انجام می شود راه نیافتن خیار مجلس قوی تر است. 
    
منبع:http://www.magiran.com/npview.asp?ID=1266667

مبحث دوم :

مطابقت ایجاب و قبول  :

1-   ماده ی 194 ق.م  ← نوع عقد

2-   ماده ی 200 ق.م موضوع عقد   الف ) عدم نفوذ ← ماده ی 200 ق.م    ب) عدم توافق و تراضی : بطلان   

مطابقت ایجاب و قبول ، یعنی قبول کننده همان چیزی را بخواهد که دیگری اراده کرده است نه اینکه قبول کننده فقط اینطور باشد ایجاب کننده نیز باید چیزی را انشاء کند که مورد توافق طرفین باشد یعنی باید دارای قصد مشترک باشند و هر دو یک چیز خواسته باشند . اگر شخصی پیشنهاد فروش مغازه اش را بدهد طرف دیگر بگوید باشد قبول کرده ام که اجاره کنم اینجا قبول و انشا ظاهراً وجود دارد ، امّا این دو منطبق بر همدیگر نیستند چون یکی فروش را اراده کرده و دیگری اجاره را و نمی توانیم اینجا بگوئیم قدر متقین وجود دارد و یک چیز قدر متقین است بین این دو و آن استفاده از مِلک است یا با بیع یا با اجاره . پس این قدر متقین را بگیریم ؟ خیر اصلاً عقدی در این صورت بوجود نمی آید تا ما قدر متقین آن را بگیریم چون ایجاب و قبول مطابقت ندارند. این نوع عدم تطابق می گویند ناشی از اشتباه در نوع عقد است هستند این را ماده 194 ق.م طرح می کند. می گوید که طرفین باید توافق داشته باشند به گونه ای که هر یک همان عقدی را بخواهد که دیگری می خواهد و انشاء کرده و قصد داشته است والّا باطل است. «والّا» یعنی اینکه هرگاه کسی یکی از طرف عقدی را بخواهد که دیگری نخواسته است. ماده194عدم تطابق در نوع عقد را بیان کرده و می گوید باطل است اما یک طور دیگر نیز عدم تطابق ممکن است. فروشنده موضوعی را بیان می کند که خریدار موضوع دیگری را می خواهد بخرد در عقد با هم تفاوت ندارند بلکه در موضوع با هم تفاوت دارند.در پارچه فروشی چند پارچه دیده شده ، فروشنده می گوید این را فروختم متری دو هزار تومان مقصودش پارچه مخمل است ؛ خریدار نیز می گوید باشد خریدم اما مقصودش مثلاً پارچه فاستونی است. در آنجا اگر در موضوع عقد هم اشتراک نداشته باشد عقد باطل است. نوع عقد یعنی اینکه طرف عقد مثلاً عقد اجاره را قصد کرده و دیگری عقد بیع و فروش را یا مثلاً یکی هبه را قصد کرده و دیگری فروش را؛  یا مثلاً دوستان به شما می گوید خودکار را می خواهی و بعد شما سریعاً می گوئید بله بله می خواهم او نیز می گوید بیا دو هزار تومان. آن می گوید من می خواهم بفروشم شما خیال می کنید که می گوید می خواهی برداری برای خودت ببخشم شما نیز می گویید بله بله. اما اینجا عقدی واقع نشده است. در موضوع عقد نیز مثال زده شد. اما در عدم تطابق در موضوع عقد ما ماده ای به صراحت ماده 194 ق.م نداریم. ولی ماده 200 ق.م را داریم که می گوید که اشتباه درباره موضوع معامله موجب عدم نفوذ است. در این که اشتباه اثرش چیست؟ بعدها بحث می شود. در بحث سلامت اراده ها گفته می شود که دو عیب مهم برای اراده ها است یکی اشتباه و دیگری اکراه. بحث می کنیم که ماده 200 آیا این که گفته عدم نفوذ واقعاً مقصودش عدم نفوذ بوده یا چیز دیگری یا بطلان را هم شامل می شود؟ در اینجا این را نمی خواهیم بگوئیم و می خواهیم بگوییم که حتی اگر پذیرفتیم که ماده 200 ق.م نظرش فقط به عدم نفوذ است یعنی می خواهد بگوید که عقد در صوت اشتباه نسبت به موضوع  ، غیرنافذ می شود. می گوید وقتی که در مورد موضوع معامله توافق نیست آیا می شود عقدی بدون توافق باشد؟ قبلاً گفتیم عقد ماه عسل توافق اراده ها است و باید هر دو اراده یک چیز خواسته باشند حال فرض کنیم که یک چیز را نخواسته اند یک بار نوع عقدشان فرق می کرده و یک بار هم موضوع معامله شان فرق می کرده و این یعنی عدم تطابق ؛ پس در این موارد عقد باطل است .ماده ی 200 می گوید که « اشتباه وقتی موجب عدم نفوذ معامله است ، که مربوط به خود موضوع معامله باشد » این غیرنافذ بودن اینگونه موارد را در بر نمی گیرد چون این طور موارد اصلاً عقدی بوجود نیامده تا بگوئیم که غیرنافذ است و می شود آن را درست کرد. ایشان می آید از ماده 339 ق.م نیز استفاده می کند و می گوید که ماده 339 نگاه کنید می گوید پس از توافق بایع و مشتری در بیع و قیمت آن عقد بیع واقع می شود یعنی اگر این توافق نباشد عقد بیع نیست. در واقع خود ماده نگفته که نیست آن ماده گفته است این « نیست» را از مفهوم مخالف به دست می آوریم [ مفهوم مخالف یک اصطلاح اصولی است که در علم اصول خوانده می شود که در چه مواردی درست و در چه مواردی غلط است  چون مفهوم مخالف در همه جا صحیح نیست ] . و می گوید که توافق نسبت به قیمت و بیع لازم است که عقد بوجودآید گرچه ماده دیگری نگفته و اینجا هم در خصوص بیع است ولی توافق نسبت به بیع فقط در عقد بیع نیست که اثرش این است در سایر عقود هم توافق نسبت به موضوع معامله لازم است . این هم استدلال قانونی مولّف برای اینکه عدم تطابق در موضوع معامله هم باعث بطلان می شود . سوال این است که وقتی گفتیم در موضوع باید دو اراده تطابق داشته باشند خوب دو موضوع ویژگی های خیلی زیادی می توانند داشته باشند اینها در چه چیزهایی باید با هم تطابق داشته باشند؟ مثلاً صندلی های که روی آن نشسته ایم فرض می کنیم یکی صندلی را می خواهد بفروشد و دیگری نیز می خواهد بخرد در چه چیز اراده ها باید با هم مسترک باشند؟ خوب این صندلی ها می تواند چوبی یا فلزی یا پلاستیکی باشد این یکی و دیگر این صندلی ها می تواند دسته داشته باشد یا نداشته باشد یا زیردستی داشته باشد و یا می توانند نداشته باشد و امثال و ویژگی های دیگر. این که شما می گویید اراده ها تطابق داشته باشد در چه چیز باید باشد؟ حالا اگر در دسته داشتنش هیچ چیز قصد نکرده بودند ، آیا این باطل است؟ یعنی آیا اینجا عدم تطابق است؟ آیا مثلاً اگر آمدیم در اینکه صندلی ها را کی بیاورند تطابق اراده ها نبود ، آیا باطل است؟ یا در اینکه به کدام شخص تحویل دهند اراده هایشان یکی نبود آیا باطل است؟ در چه باید تطابق باشد تا بگوییم تطابق هست؟ می گویند که در موضوع معامله یا در هر معامله اعم از موضوع  ، یک ارکان اصلی و یک ارکان فرعی داریم . آن که نیاز است در تطابق اراده ها باید باشد تا عقد بوجود آید ، ارکان اصلی معامله است یعنی خود مبیع و خود ثمن و طرفین عقد ؛ اینها باید اراده ها در موردشان تطابق داشته باشد یعنی مشترک باشد  (تطابق در ارکان اصلی معامله ) . والّا یک سری چیزها است که ارتباط با موضوع معامله و با خود معامله پیدا می کند اما جنبه فرعی دارد .در این موارد اگر تطابق هم نبود اراده ها چیزی را انشاء نکردند به صورت موافقت همدیگر، عقد درست است اگر با توافق توانستند حل کنند که هیچ و اگر نتوانستند عرف ، معیار قرار می گیرد که چطور باید عمل شود . پس در خود مبیع ، اوصافی که اوصاف اصلی مبیع است، اینها باید تطابق داشته باشد . مثلاً اگر صندلی خریدیم این نیمکت که نمی توانیم جایش تحویل دهیم اگر صندلی آموزشی خریدیم نمی توانیم صندلی آشپزخانه تحویل بدهیم یعنی یک سری اوصاف ، اوصاف اصلی موضوع معامله است و باید در اینها تطابق باشد ، در ثمن نیز همین طور است. مثلاً اگر کسی گفت من به ارز می فروشم و او به ریال مقصودش باشد که اینجا تطابق نیست.  بنابراین در ارکان اصلی باید تطابق باشد ولی در ارکان فرعی نیاز نیست. مثلاً در مورد اینکه کِی تصمیم شود موضوع معامله؟ این اگر اراده ها هم مشترک نباشد هنگام انشاء عقد و نگویند نه اینکه بگویند و خلاف باشد یعنی یک همچنین اراده ای مُنطبق بر یکدیگری را اعلام نکنند ، انشاء نکنند . در این موارد عرف جایگزین اراده ها می شود یا در مورد محل تصمیم هم همینگونه خواهد بود . محلّ تصمیم بخصوص در بنادر کشتیرانی خیلی مِصداق دارد. کسی کالایی را می خرد از یک کشتی و حال کجا باید تسلیم شود؟ روی کشتی ، روی راه آهن، روی کامیون یا داخل اسکله همه اینها قراردادهای متفاوتی دارد که در دوره ی فوق لیسانس حقوق خصوصی آنها را خواهید خواند. بعضی از اینها قابل تعئین است و یک سری هم اگر تعئین نشود باعث بُطلان قرارداد نمی شود و به عرف رایج در آن معامله مراجعه می کنند. در واقع در اینجا عرف نمی آید چیزی را اضافه کند به اراده ها ، عرف کشف می کند از اراده ها و تفسیرکننده اراده ها است. اگر اراده ها  انطباق شان در اینجا احراز نشد ، عُرف می آید به عنوان کاشف اراد ها می گوید که این اراده ها عرف را می خواسته اند و عرف نیز این را می گوید و اینطور عمل می کنند.پس تا به حال تطابق اراده ها دو قسمت شد یکی اینکه اراده هایی باید باشد و  وجود اراده ها که ایجاب و قبول بحث آن بود و بعد بحث دیگر اینکه باید این اراده ها منطبق بر هم باشند .حال اگر اینها بودند و منطبق هم بودند عقد کی و کجا بوجود می آید؟ این مسئله آثار متعدّدی دارد که در چند شماره بعد مولف به اینها اشاره می کند و همان جا می گوید که آثار آن مسئله چیست ، اشاره خواهد شد.  فرق می کند که عقد کجا به وجود آمده باشد و کی به وجود آمده باشد. به عنوان مثال اینکه مثلاً اگر عقد در بوشهر مُنعقد شده باشد یا در تهران ، از نظر صلاحیّت دادگاهها فرق می کند مثلاً اگر در بوشهر عقد مُنعقد شده باشد یا تهران ، از نظر صلاحیّت دادگاه ها فرق می کند. اگر در بوشهر منعقد شده باشد تا برسد تهران ممکن است یک ماه فاصله شود یا دو هفته فاصله شود. این از نظر زمانی هم آثار دارد و فرق می کند که ما بگوئیم دو هفته پیش در بوشهر مُنعقد شده یا دو هفته ی بعد در تهران منعقد شده است و اینها  با هم متفاوتند. در جاهایی که اشخاص در یک مجلس عقد نشسته اند و حضوری و شفاهی عقد را منعقد می کنند مشکل خاصی نیست. همان جا و همان زمان عقد منعقد می شود ، به محض اینکه قبول در مجلس عقد واقع شد ، محل و زمان عقد همان جا می شود. ولی در دو جای دیگر بحث پیش می آید یکی در عقود مکاتبه ای ، یعنی توسط نامه یا نوشته و یکی در عقدهای تلفنی و تلگرافی از راه دور یا از طریق اینترنت. که در عقد مکاتبه ای هر دو جنبه اش زیر سوال می رود و مورد سوال است هم زمان و هم مکان. مثلاً یک ماه پیش ایجاب گفته شده ، از تهران فرستاده شده به بوشهر ، یک ماه بعد رسیده قبول اعلام می شود  یک ماه بعد از قبول، اعلام قبول می رسد تهران یعنی دو ماه بعد، عقد در این فاصله دو ماهه کی باید منعقد شود و کجا واقع شده است؟ در تلفنی و تلگرافی و اینترنتی زمانش ممکن است همان زمان باشد مثلاً اگر کسی از این سیستم های مِسِنجر استفاده کند یا از طریق چت کردن استفاده می کند ، در همان زمان می تواند دریافت کند و رد بکند. زمان آن را می شود حل کرد و بگوئیم در آن زمان در آن دقیقه و در آن ساعت ، ولی مکانش چی؟ یکی در تهران و دیگری در بوشهر است و . . . عقد کجا واقع شده است ؟ این مسئله محل اختلاف شده و اختلاف نظر در مورد آن زیاد است. عمده چیزی که مبنای اختلاف شده در این مسئله این بوده است که ما قبلاً یک مسئله ای را گفتیم که عقد با اراده ها بوجود می آید بعد گفتیم اختلاف است که اراده ظاهری منظور است یا اراده باطنی ؟مسئله این بود که صِرف نیّت و قصد به وجود می آورد یا باید ابراز شود و اظهار شود. همان مسئله در اینجا نقش بازی می کند ( یعنی زمان و مکان عقد ). ایجابی که به بوشهر فرستاده شده و قبول کننده در بوشهر دارد قبولش را اعلام می کند . اراده باطنی اش در بوشهر دارد واقع می شود اما از طرف دیگر قبولی را که می نویسد این در تهران به دست ایجاب کننده می رسد. کسی که در تهران است از نیّت باطنی بوشهری خبر ندارد. وقتی خبردار می شود که آن عامل اظهار به دستش برسد ( از نظر کابرد صحیح اصطلاحات حقوقی ، استفاده از « اظهارنامه » صحیح تر به نظر می رسد ) . آن وسیله اظهار است که اراده بوشهری را به تهران اعلام می کند. ما این را اجمالاً می دانیم که تا موقعی که قبول مُلحق به ایجاب نشده باشد ، عقدی بوجود نمی آید. این را می دانیم ، اما اِلحاق قبول و ایجاب در کجاست؟ بستگی دارد که نظریه ی باطنی را پذیرفته باشیم یا نظریه ی ظاهری را پذیرفته باشیم ؟ اگر باطنی باشد در بوشهر مُلحق شده برای اینکه ایجاب تهران ، ایجاب گوینده اش به بوشهر رسید به قبول کننده.قبول کننده آنجا ایجاب را دریافت کرد و آنجا اراده اش را مُلحق کرد به این ایجاب تا قبل از اینکه به آن برسد الحاق نکرده است ، اما آنجا الحاق کرده است. اما اگر صِرفاً اراده ظاهری باشد یعنی آن چیزی که ابراز شده ، اراده محسوب شود ، آنوقت تازه اینجا چند تا نظر است.

چهار نظریه :

1-   نظریه اعلام قبول : مقصود از اعلام قبول  ، این است که همان جائی که ( مثال تهران و بوشهر )  در تهران مهرماه ایجاب می شود اولین ارتباط ، ارتباط ایجاب با طرف مقابل است‌ به بوشهر در آبان فرض کنیم که می رسد . مهم نیست اول مهرماه و آخر آبان باشد ولی بالاخره فاصله باید باشد و این گونه نیز هست. چهار نقطه قابل تصور است در برگشت این ارتباط یکی در خود بوشهر بدون ارسال نامه ،‌همان جا اراده اش را به یک نحوی اعلام کند ولو شفاهی پیش دیگران اعلام کند ؛ فرض دوم این است که نه بنویسد و به پُست کند و به این ارسال می گوئیم ، در فرض اول اعلام قبول است یعنی همین که اراده باطنی اش را انشاء کرد و خواست همان ایجاب را اینجا خواست مگر ما نگفتیم اراده باطنی ، کافی است.

2-   نظریه ارسال قبول : اما در دومی می گوید آنچه را که خواست روی ورقه آورد و ارسال کرد. اثرش چیست ؟

بعضی ها که این نظریه ارسال قبول را گفته اند خواسته اند بگویند که طرف مقابل نیّت باطنی او را که نمی تواند متوجّه بشود پس اولاً باید ابراز و اظهار شود ثانیاً‌ اگر صرفاً‌ در دست خودش باشد هر آن [ هر زمان که بخواهد ] ممکن است انکارش کند و برگردد. وقتی می توانیم بگوئیم که قبول کننده ، واقعاً‌ پذیرفته و قصد برگشت هم ندارد و آن یادداشت قبولش را پس نمی گیرد ، که این را به پسَت برود بدهد و می توانیم در اینجا بگوئیم که واقعاً‌ قبول کرده است.

3-   نظریّه وصول قبول : نظر سوم می گوید خیر تا ارسال هم کافی نیست باید بیاید و برسد به اقامتگاه گوینده ایجاب ( ایجاب کننده ) چون می گوید ممکن است که بتواند برگردد و قبول کننده  برود از پُست پس بگیرد. اولاً پس باز هم می توان از اراده اش برگردد.  ثانیاً  اصلاً گوینده قبول باید بتواند پس بگیرد چون اراده ای که حاکم بر قبول و آن را به وجود آورده فقط اراده گوینده قبول است .

4-   نظریّه اطلاع از قبول :  نظر چهارم می گوید وصول نیز کافی نیست. اطلاع از قبول لازم است چون تا موقعی که آن مطلب به اطلاع گوینده ایجاب نرسیده باشد هنوز اراده قبول کننده به اراده گوینده ایجاد الحاق پیدا نکرده است و تماس پیدا نکرده است . به خصوص بنابر اراده ظاهری .

لذا چهار نظریه اینجا ایجاد شده که بگویند در چه زمانی عقد واقع شده است؟ وصول قبول یعنی اینکه بعد از اینکه پُست کرد به اقامتگاه گوینده ایجاب برسد دلیلش هم این است که تا قبل از آن گوینده قبول می تواند اولاً از پُست پس بگیرد پس امکان اینکه اراده واقعی او قطعی نباشد است ثانیاً‌ می گویند که اصلاً‌ این حق را باید برای او قائل شد چون اراده خودش قبول ایجاد کرده و هنوز هم به گوینده ایجاب نرسیده ، ‌بتواند پس بگیرد. ( وصول ، یعنی رسیدن ) . اما این رسیدن همیشه ملزم به اطلاع نیست نامه را پُستچی می آورد بعد مثلاً ‌آن مأمور شرکت و تحویلدار شرکت می گیرد و یادش می رود تحویل بدهد و سه روز بعد تحویل می دهد یا می ماند در کارهای مدیر خود شرکت و او به دلیل مشغله هایش نمی تواند جواب آن را ببیند و سه روز دیگر جواب را می بیند یعنی اطلاع پیدا نمی کند جنسش فروخته شده و سه روز بعد می فهمد و ادله مختلف دیگر . یعنی بین وصول و قبول ممکن است فاصله بیفتد و چیز عجیبی هم نیست. پس چهار نظریه ممکن است و مطرح نیز شده است دو نظریه اش بیشتر از همه محل بحث است یکی قبول و دیگری اطلاع از قبول . در حقوق ما آن که بیشتر قابل پذیرش است نظریه اعلام قبول است زیرا همانطور که قبلاً گفته شد ما در حقوقمان اراده باطنی مِلاک است اما ماده 191 که می گوید « مقرون باشد » یعنی جنبه اثباتی اش را در نظر می گیرد و عقد واقع می شود به قصد انشاء به شرط اینکه مقرون باشد به چیزی که دلالت برآن بکند و جنبه اثباتی اش را می گوید. این تناسب نظریه اعلام قبول یعنی آنجایی که این دست واقعی در آن حال رخ دادن است و این نظریه به حقوق ما تناسب بیشتری دارد. هم ماده 191 و هم ماده 196 این را بیان می کند به اضافه اینکه ایشان به ماده 339 نیز استناد می کند. می گوید ماده 339 که قبلاً‌ یکبار دیکر به آن استناد کردیم در بحث توافق اراده ها ،‌توافق در مورد اینکه مبیع و ثمن را باید توافق در بین آنها داشته باشیم ، آنجا استناد کردیم. حالا از بُعد دیگر ماده 339 را استناد می کند که می گوید « پس از توافق درباره مبیع دشمن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود » . اینجا گفته است که قبول را باید به دست گوینده ایجاب برسانند امّا اینطور نگفته است. در واقع آن قسمت از مفهوم مخالف ماده 339 استفاده می کرد که در کتاب نگفته بود. اینجا هم که به 339 استناد می کند ، نمی گوید به چه چیز؟ ولی در واقع به اطلاق ماده 339 استناد می کند .  ما در اینجا هیچ قیدی نداریم ، وقتی قبول کرد حکم کند یا برسد یا مَطلع شود ، می گوید اینها نیست. همین که قبول کند واقع می شود. نتیجه اینکه ما نظریه اعلام قبول را می پذیریم. دلیل دیگرشان این است که می گویند آنهایی که نظریه اطلاع از قبول را می گویند اصلاً‌ دلیل قانع کننده ای ندارند و بالاخره هر کس که مدعی چیزی است بالاخره باشد یک دلیلی برای خودش داشته باشد ما از طرف خودمان دلیل داریم اما ثانیاً‌ آنها از طرف خودشان دلیل قانع کننده ندارند.  این هم استدلال دوم مولف است که نظریه اعلام قبول اثر می کند . دلیل دومش فقدان دلیل برای نظریه طرف مقابل است. اینکه نظریه طرف مقابل دلیل کافی و قانع کننده ندارد. استدلال سوّمش این است که می گوید ما در بحث توافق اراده ها گفتیم که اراده ها که دوطرفه واقع می کنند ، یک موجود را بوجود می آورند هرگاه عرفاً این دو اراده با هم تلاقی کردند آن موجود بوجود می آید.  آیا هیچ جا در آنجا داشتیم که این اراده ها بطرف دیگر اعلام و ابلاغ و ارسال و اطلاع داده بشود؟ می گوید خیر نداشته ایم حتی در پاره ای موارد که اعلام اراده ها می بایستی به ظهور در می آمد و آشکار می شد یعنی اراده ظاهری هم لازم شمرده می شد حتی در آن موارد هم نداشتیم که این اظهار اراده به طرف دیگر برسد تا چه برسد به قاعده کلی توافق که در قاعده کلی توافق اصلاً اراده ی ظاهری نقش بازی نمی کند و اراده باطنی نقش بازی می کند. با این حال حتّی در موارد خاص هم که اراده ظاهری را لازم داریم مثل طلاق ، اعلام رسیدن به طرف مقابل لزومی ندارد . لذا اگر در طلاق اگر موردش پیش آید وقتی مقدّماتش انجام شده طرف می تواند غیابی هم صیغه طلاق را جاری کند. ممکن است زن ندارند که صیغه طلاق کی واقع شده و این باعث بُطلان طلاق نیست و طلاق واقع می شود. پس اساساً این اطّلاع از قبول ( درست است طلاق ایقاع است ولی مقصود این است که قبول به اطلاع از این انشاء هم لازم ندارد ) جزء شرایط تحقّق آن عمل حقوقی نیست. اما وقتی که این نظریّه اعلام قبول را گفتیم که با حقوق ما تناسب بیشتری دارد دو تا مطلب اینجا می ماند مطلب اول اینکه ایشان یک نکته ای را می گویند که همانطوری که طرفین می توانند عقد را بوجود بیاورند می توانند تاریخ زمان وقوع عقد را هم به اراده خودشان تعئین کنند. بگویند این چیزی را که ما داریم انشاء می کنیم از الآن نباشد از یک ماه دیگر باشد چون مبنای ایجاد عقد اراده هاست. خوب اگر می توانند تاریخ زمان وقوع عقد را تعئین کنند این ممکن است براساس اینکه اراده ها این کار را بکنند پس اراده هایشان می تواند به یک گونه ای اطلاع از قبول را ملاک قرار بدهد نه اعلام قبول را .

نقد بر گفتار مولّف : به نظر می رسد خیلی هم بی راه نباشد که اشاره می کنیم به دو سه مقدمه که در آنها نقدمان را نتیجه گیری می کنیم. سابقاً‌ یک مطلبی گفته شد که عقد با اراده باطنی بوجود می آید اولاً گفته شد که در بحث قلمرو و اراده ها و تراضی ، اراده ها نباید مخالف قانون باشند ( یکی از محدودیت هایش قانون بود ) ثانیاًً‌ در همان جا یک نکته دیگر گفته شد که مخالف قوانین نباشد . مقصود مخالف چه قوانینی است ؟ قوانین آمره بود چون که یک سری قوانین ،‌قوانین تفسیری است. بعد از این مولّف یک دسته بندی ارائه کرد گفت که یک سری از قواعد و مقررات القاعده اینها آمره هستند از جمله قواعد و مقررات امورمالی و تفسیری بودند یکی هم احوال شخصیّه بود که نوعاً آمره بودند اما آن چیزی که مهمتر بود قسمت اول بود که به ویژگی های ما مربوط است . گفتش که قواعد و مقررات مربوط به شرایط اساسی صحّت معاملات ؛ اینها معمولاً آمره هستند یعنی به جهت نظم عمومی و مسائل حقوقی اشخاص نمی توانند قواعد اساسی صحت معامله را خودشان تعئین کنند. با این مقدمات اینجا می فرمایند که اراده ها می توانند وقوع عقد را تعئین بکنند که کی باشد ؟ اگر طرفین اراده کردند ایجاب عقد را  ، می شود عقدی به وجود بیاید ولی بوجود نیاید یعنی به اراده ها بگوئیم یک ماه دیگر به وجود بیاید . می شود یک عقد که اراده باطنی است نه ظاهری یعنی باطناً چیزی را ‌اراده کرده باشیم اما بوجود نیاید آیا می شود ؟این چیزی را اینجا می گوید زمان وقوع عقد است . این زمان به اراده های افراد نیست عبارت کتاب می گوید زمان وقوع عقد  ،تابع اراده طرفین است . اگر مقصود تابع ، اراده طرفین است یعنی آیا هر موقع اراده کننده بوجود می آید ؟ بله هر موقع اراده کنند بوجود می آید اما اگر مقصود این است که اراده کنیم الآن عقد را اراده می کنیم ؛ ولی اراده می کنیم بوجود نیاید این معنی اصلاً عقدی بوجود نیامده پس چطوری تأخیر می اندازیم و این نمی شود . اگر اراده کردیم عقد را بوجود می آید تصمیم گیری ما برای اینکه زمانش الآن نباشد و یک ماه دیگر باشد هیچ اثری ندارد . آن چیزی که فقط اثر دارد ، تعلیق اثر عقد است . یعنی اراده کنیم تعلیق اثر عقد نه تعلیق کنیم وقوع عقد را  و این جزء قواعد آمره است و نمی توانیم با اراده همان خلافش عقد را انشاء کنیم . پس اینکه عقد را انشاء کنیم بعد بگوئیم عقد بوجود نیاید تا زمانی که نامه من به شما برسد ،‌ این اصلاً غیر ممکن است آن چیزی که ممکن است این است که ما بگوئیم عقد با اراده باطنی ما بوجود می آید ؛ اثر عقد از زمان وصول نامه من بر شما باشد و تعهّدات از آن موقع شروع شود و این ممکن است . اما این بحث وقوع عقد نیست این بحث تعلیق آثار عقد است.

 

 
 
کنوانسیون حقوق کودک
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱٠:۱۸ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٢/۸/٢٩
 

 

بنام خداوند مهربان و بخشنده

 

 

 

یا ثارالله :

 

 السلام علیک یا اباعبدالله الحسین  و الارواح التی حلت به فنائک علیک منی سلام الله ابدا ما بقیت و بقی الیل و النهار وجعله الله آخر العهد منی لزیارتکم.

 کنوانسیون حقوق کودک:

 

نظر شخصی مدیر وبلاگ :توجه خوانندگان عزیز را به این نکته جلب میکنم با پذیرش  و اجازه پیوستن جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون کودک در سال 1372 از سوی مجلس شورای اسلامی در ماده یک کنوانسیون امده : منظور از کودک کمتر از سن 18 سال میباشد متاسفانه با وجود ارائه مقاله های متعدد که اینجانب نیز مقاله ای در این راستا که در یکی از جراید ان زمان به چاپ رسید منبع فقهی و قرانی در مورد مسئولیت کیفری اطفال کمتر از18 سال را نیافتم و صرفا فقها برابر با احادیث بلوغ شرعی و سن تکلیف را 15 سال در پسران و  9 سال در دختران عنوان و تاکید دارند انهم اکنون دخترانی همین در شهر خودمان د اریم که در سن 13 یا 14 سال هم به تکلیف شرعی که علائمی دارد نمیرسند بنابراین  سن انتخابات را به 18 سال و سن رشد را 18 سال طی وحدت رویه شماره 63 در سال 64 مستند به  قانون راجع به رشد متعاملین مصوب 1333 قبول کرده ایم حال سن مسئولیت کیفری اگر ما با مراجعه به عقل و عرف و دکترین و وضعیت اطفال با توجه به پراکندگی جغرافیایی کشورمان و مناطق سردسیری و.. باید سن مسئولیت کیفری را به 18 سال حداقل اصلاح نماییم و هیچ تعارضی با احکام حکمی و شرع و فقه ندارد و با این اصلاح تازه میتوانیم مجازات و مسئولیت کیفری اطفال را قابل قبول با عرف و کنوانسیون کودک قلمداد نماییم در ثانی در قران کریم در دادن مال به ضغار و اطفال و یتیم در صورتی است که ازمایش کرده اگر به سن رشد رسیده اهلیت استیفاء محقق میگردد اگر  تصرف اموال در صغار را اصل رشد قلمداد می نماییم انهم به استناد قران مجید ،  چگونه است طفلی که رشید نشده بتونیم مجازاتش نماییم  ایا مسئولیت کیفری از مسئولیت حقوقی اهم تر نیست ؟و چراما با تکلیف شرعی و تکلیف جزایی قائل به تفکیک نباید باشیم تازه اعلام سن خاص 9 و 15 سال هم باز قابل تامل است و با نظر پزشکی باید این قانون نیز اعمال شود و برای اینکه اکثریت در این سن به بلوغ ممکن هست نرسیده باشند ، البته شاید اطفال در مناطق گرمسیر  9  و 15 سال به سن تکلیف برسند ، و اعلام 9 و 15 سال توسط فقها و به استناد ان قانون سلب مراجعات مکرر جهت تشخیص سن تکلیف شرعی به روحانیون و پزشکان در طیف گسترده بوده است . و هکذا بنابراین امید است زمانی فرا رسد با نبود نص شرعی و احکام حکمی تا انجا که حقیر مطالعه و پ‍‍ژوهش داشتم  مسئولیت کیفری به سن 18 سال ارتقاء و  مورد بذل توجه قانونگذار و فقهای بزرگوار در اعمال قاعده لاضرر و حدیث نبوی رفع قلم و.. اقدام مقتضی را مبذول و این دغدغه حقوقدانان دلسور نه معاند با دین اسلام مرتفع گردد. انشاالله.

 

بنام خدا

کنوانسیون حقوق کودک

 نگاهی برحقوق جهانی کودک و کنوانسیون حقوق کودک در خصوص فروش ، فحشاء و هرزه نگاری کودکان

 چکیده :

 

سازمان جهانی ملل متحد در خصوص کودکان(یونیسف) در سال 1392-2013  با تمرکز بر شعار" فرزند پروری مثبت و جامعه ای ایمن"، بر لزوم تحقق صلح پایدار کشورها و فرهنگ سازی ملل جهان از حیث ارتقاء حقوق شهروندی و رعایت حقوق کودکان و پرهیز از آسیب رسانی نسبت به آنها تاکید  نمود و به مانند گذشته با نامیدن عناوین تشریفاتی به سال های قبل، بر این مهم تاکید داشته است. فردا، 16 مهرماه؛ 8 اکتبر؛ روز جهانی کودک و تبلورِ توجه نمایدن به همه کودکان جهان بوده و در کشورهای مختلف، برنامه ها و جشن های مهمی در همین خصوص برگزار می گردد،اما در غالب این مراسم و  برنامه ها، کمتر به افزایش کمی و کیفی دانش عمومی نسبت به حقوق کودک در ایران و جهان توجه شده و بسیاری از خانواده ها و حتی، مراجع از آن بی اطلاعند!!. ضروری است با تدوین و ترویج متون فرهنگی و حقوقی لازم  و " تعریف و تبیین نظام جامع حقوق کودک و فرهنگ حقوق کودک" و تاسیس " سازمان ملی حمایت از حقوق کودکان " در جهت نیل به این هدف برآمد.نوشتار حاضر، کوتاه نگاهی است به کنوانسیون حقوق کودک و پروتکل اختیاری آن در خصوص فروش، فحشاء و هرزه نگاری کودکان.

 

 کنوانسیون حقوق کودک :

 

طبق ماده واحده مصوب 1372 مجلس شورای اسلامی با عنوان " قانون اجاره الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون حقوق کودک " مشتمل بر یک مقدمه و 54 ماده به دولت جهت پیوستن به کنوانسیون مزبور اجازه داده شد . الحاق فوق منوط به آن گردید که مفاد کنوانسیون در هرمورد و هر زمان ، در صورت تعارض با قوانین داخلی و موازین اسلامی از طرف دولت جمهوری اسلامی ایران لازم الرعایه نخواهد بود . طبق ماده 1 کنوانسیون مزبور :  منظور از کودک ، افراد انسانی زیر سن 18 سال است ، مگر اینکه طبق قانون قابل اجرا در مورد کودک ، سن بلوغ کمتر تشخیص داده شود "، اما طبق قوانین  ایران ، کودک به فردی گفته می شود که به سن بلوغ نرسیده باشد. بر این اساس وفق تبصره 1 ذیل ماده 1210 قانون مدنی ایران " سن بلوغ در پسر ، پانزده سال قمری و در دختر نه سال قمری است" . سن مزبور، حسب مورد به لحاظ لزوم دخالت یا عدم دخالت کودک در امور مالی و غیر مالی یا حقوق سیاسی و مدنی وی نیز متغییر خواهد بود . برابر کنوانسیون مزبور ، کشورهای ملحق شده به آن باید حقوق مطروحه در کنوانسیون را برای تمام کودکانی که در حوزه قضایی آنها زندگی می کنند بدون هیچ گونه تبعیضی از حیث نژاد ، رنگ ، مذهب ، زبان ، عقاید سیاسی ، ملیت و مانند آنها محترم شمرده و تضمین نمایند . کشورهای فوق مکلفند تمام اقدامات لازم را جهت تضمین حمایت از کودک در مقابل تمام اشکال تبعیض ، مجازات بر اساس موقعیت ، فعالیتها ، ابرازعقیده و یا عقاید والدین ، قیّم قانونی و یا اعضای خانواده آنها به عمل آورند. در همین ارتباط ، در تمام تصمیمات ماخوذه از سوی مقامات خصوصی یا عمومی ، اداری  و قضایی، حفظ و رعایت منافع کودک در اولویت قرارداشته و از اهم ملاحظات است . همچنین ، برابر این کنوانسیون، کشور های الحاقی بدان تضمین خواهند نمود موسساتی که مسئول مراقبت و حمایت کودکان هستند باید مطابق معیارهای تعیین شده از سوی مقامات ذیصلاح عمل نموده و با آنها هماهنگ باشند .(2)

 اهداف و حقوق کودکان در کنوانسیون حقوق کودک :

 

    کنوانسیون مزبور ، ضمن احترام به مسئولیتها ، حقوق و وظایف والدین و سایر افراد مسئول نگهداری قانونی کودکان ، دو لتها را مکلف نموده که راهنمایی و ارشاد لازم جهت اِعمال حقوق شناخته شده کودک در کنوانسیون را به عمل آورند . دراین کنوانسیون، حقوق متعددی برای کودکان ، همسو با حقوق بشر و میثاقهای جهانی منظور شده و بر رعایت آن تاکید شده است . اهم حقوق مطروحه در کنوانسیون اجمالاً به شرح ذیل می باشد :

 

1-      حق حیات بعنوان حق ذاتی هرکودک برای زندگی و لزوم به رسمیت شناختن آن و توسل به حداکثر امکانات برای بقاء کودکان.

2-      حق کسب هویت و برخورداری کودک از اسناد سجلیِ متضمن نام ، کسب تابعیت ، شناسایی والدین(در صورت امکان) و تحت سرپرستی قرار گرفتن آن .

3-      حق زیستن مشترک با والدین و عنداللزوم ، جدایی فرزند با رعایت صلاح و غبطه کودک .

4-      حق ورود یا ترک کشور، به منظور پیوستن مجدد به خانواده و لزوم تسریع در بررسی با نگرش ُمثبت و به روشی انسانی.

5-      ممنوع بودنِ انتقال غیر قانونی کودکان و لزوم بکار گرفتنِ تمام اقدامات ضروری ملی ، دو یا چند جانبه کشورها برای جلوگیری از ربوده شدن ، فروش یا قاچاق کودکان به هرشکل و نوعی .

6-      حق ابراز عقیده (آزادی بیان) و بهاء دادن به نظرات کودک، متناسب با سن و بلوغ وی و پیش بینی حق ابراز عقیده در مراحل دادرسی، قضایی و اجرایی.

7-      حق دسترسی به اطلاعات و تبادل اطلاعات و داده ها .

8-      حق آزادی فکر ، عقیده و مذهب برای کودک، با رعایت ملاحظات و محدودیتهای قانونی مقرر در هر کشوری .

9-      حق تشکیل و شرکت مسالمت آمیز در اجتماعات و مجامع، با رعایت ملاحظات قانونی مقرر در هر کشوری.

10-     حق سلب هتک حرمت و ممنوعیت در امور خصوصی خانوادگی و مکاتبات کودک .

11-      مسئولیت مشترک والدین و لزوم تضمین این اصل در مورد رشد و پیشرفت کودک در قوانین و اقدامات کشورها، با رعایت حفظ منافع عالیه کودک.

12-     ممنوعیت هرگونه رفتار خشونت آمیز با کودکان و لزوم حمایت از کودک در برابر تمام اشکال خشونت های جسمی و روحی آسیب رسان یا سوء استفاده ، بی توجهی یا سهل انگاری ، بد رفتاری یا استثمار (سوء استفاده جنسی نسبت به کودک تحت حضانت یا قیمومیت و نگهداری).

13-     حق زیست کودک در خانواده و لزوم تضمین آن و سلب هرگونه محرومیت دائم یا موقت در این باره .

14-     حق پناهندگی کودک و تضمین آن در معیت والدین یا شخص دیگر.

15-     حق برخورداری کودکان معلول از حمایت های دولتی و کمک های متضمن منزلت و افزایش به اتکاء به نفس آنها.

16-     حق بهره مندی از بالا ترین استاندارد های بهداشتی و تسهیلات لازم برای درمان بیماری و توانبخشی.

17-     حق برخورداری تمام کودکان از تامین اجتماعی و ملحوظ داشتنِ منافع وشرایط کودک واشخاص سرپرست آنها.

18-      لزوم اجباری و رایگان نمودنِ تحصیل ابتدایی برای همگان و حق آموزش و تحصیل کودکان.

19-     حق تفریح ، آرامش و بازی و فعالیتهای خلّاقِ مناسب سن کودک و به رسمیت شناختن حق شرکت آزادانه در حیات فرهنگی و هنری.

20-     حمایت از کودکان در برابر استفاده غیر قانونی از مواد مخدر ویا مواد محرک.

21-     ممنوعیت هرگونه سوء استفاده و استثمار جنسی از کودکان.

22-     ممنوعیت هرگونه استثمار اقتصادی و انجام کارهای زیان بار نسبت به کودکان.

23-     ممنوعیت هرگونه رفتارهای بی رحمانه و غیر انسانی و حق برخورداری کودکان بزهکار از رفتارمناسب و عادلانه.

24-     ممنوعیت مشارکت کودکان در جنگ های مسلحانه و حق صلح طلبی برای آنها.

25-     حمایت از کودکان آسیب دیده جسمی و روحی و...(3)

 

 پروتکل اختیاری  کنوانسیون حقوق کودک در خصوص فروش ، فحشاء و هرزه نگاری کودکان :

 

متعاقب تصویب کنوانسیون مزبور و الحاق ایران به آن، به ترتیب مزبور ، پروتکل اختیاری  کنوانسیون حقوق کودک در خصوص فروش ، فحشاء و هرزه نگاری کودکان در 25 May2000 (4/3/1379) به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد قرار گرفت و جمهوری اسلامی ایران نیز 6 سال بعد، با تصویب ماده واحده الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به پروتکل موصوف در تاریخ6/5/1386 و تائید مورخ 17/5/1386 شورای نگهبان ، رسماً به پروتکل اخیر پیوسته است . طبق ماده واحده مزبور دولت اجازه یافت ضمن پیوستن به پروتکل مذکور ، اسناد آنرا نزد دبیر کل سازمان ملل متحد تودیع نماید . براساس تبصره 2 این ماده واحده ضمانت های جزایی مقرر در جرائم مندرج در پروتکل در قوانین جاری ایران در مواد 82 ، 107، 110، 112 ، 121، 126 ، 138 ، 621 ، 639 ، 640 ، 713 قانون مجازات اسلامی و بند 4 اصل 43  سابق- جزء ج بند 6 اصل 2 قانون اساسی - مواد 79 ، 171 ، 172 قانون کار مصوب 26/8/1369 - مواد 5-3 قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیتهای غیر مجاز می نمایند (مصوب24/11/1372) و ماده 16 قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب 29/12/1353 مقرر گردید و قوه قضائیه نیز در صورت لزوم به تهیه لایحه مرتبط و انجام تشریفات قانونی مربوطه در پیش بینی مجازاتهای جدید یا تشدید مجازاتهای فعلی اجازه یافت.

طبق پروتکل مزبور ، بر همکاری کشورها در توسعه فعالیتهای خویش جهت تضمین حمایت از کودک در برابر فروش ، فحشاء و هرزه نگاری و حق آنها برای حمایت در برابر استثمار اقتصادی و ممنوعیت از اشتغال کارهای زیان بار تاکید شده است.

 همچنین ، ضمن ابراز نگرانی شدید از روند روبه افزایش و قابل توجه قاچاق کودکان با هدف فروش ، فحشاء و هرزه نگاری و نگرانی عمیق نسبت به توریسم جنسی فزاینده و درحال تداوم نسبت به آنها و توجهاً ، به دامنه گسترده تر استثمار جنسی نسبت به تعدادی از گروههای آسیب پذیر خاص (دختر بچه ها) و ابراز نگرانی از هرزه نگاری کودکان در اینترنت و دیگر فناوری های در حال گسترش ، بر اهمیت همکاری و مشارکت نزدیکتر میان دولتها و صنعت اینترنت تاکید شده است .

به باور تدوین کنندگان این پروتکل، با اعتقاد به لزوم محو فروش ، فحشاء و هرزه نگاری از طریق راهبردهای جامع - لزوم تلاش برای ارتقاء آگاهی های عمومی، به منظور کاهش تقاضا برای (نابه هنجاری های موصوف) و تاکید بر اهمیت تقویت مشارکت جهانی میان تمام عوامل و بهبود اجراء قوانین در سطح ملی و با در نظر گرفتن مقررات اسناد حقوقی بین المللی مربوط به حمایت از کودکان و با توجه به حمایت وسیع نسبت به حقوق کودک و تعهد به کشور ها برای ارتقاء و حمایت و رشد هماهنگ کودک ، به شرح آتی توافق شده است.

 

براین اساس، ضمن ممنوعیت فروش ، فحشاء و هرزه نگاری کودکان، به ترتیب مقرر در پروتکل از سوی کشورهای عضو- " فروش کودکان" به هرگونه عمل یا معامله ای اطلاق می شود که به وسیله آن ، کودک توسط شخص یا گروهی از اشخاص به منظور سودجویی یا هر منظوری به دیگری انتقال داده شود ." فحشاء کودک" نیز به استفاده وی در فعالیتهای جنسی با هدف سود جویی یا هر منظوردیگر اطلاق شده و " هرزه نگاری کودک"  ناظر به هرگونه نمایش کودکِ درگیر در فعالیتهای واقعی یا مشابه سازی شده آشکار جنسی یا هر وسیله یا هرگونه نمایش اندام جنسی کودک برای اهداف عمدتاً جنسی می باشد. .

 

بدین ترتیب ، کشورهای عضو پروتکل در تلاش خواهند بود تا اقدامات و فعالیتهایی مانند فروش کودکان - عرضه ، تحویل یا پذیرش کودک به هروسیله، به منظور استثمار جنسی ، انتقال اندام آنها برای کسب سود و به کارگیری اجباری آنان تحت پوشش کامل قوانین جزایی و کیفری خویش در عرصه ملی و فرا ملی قرار گیرند . علاوه بر این ، پروتکل بر ممنوعیت توافق غیر ارادی نامناسب به صورت یک واسطه ، به منظور فرزندخواندگی تاکید دارد . تعیین سطح و کیفیت مجازات جرائم مزبور به قوانین کشورهای عضو ارجاع شده است. دراین پروتکل ، مسئولیت اشخاص حقوقی از حیث کیفری ، مدنی یا  اجرایی نسبت به موارد مزبور با رعایت مقررات داخلی کشورها پیش بینی شده و بر اصل فرزندخواندگی با مرعی داشتنِ اسناد حقوقی بین المللی حاکم و طبق قوانین کشورهای عضو به رسمیت شناخته شده است. بدیهی است گستره جرائم مزبور ممکن است فراگیر بوده و علاوه بر داخل کشورهای ، قلمرو هوایی یا دریایی آنها را شامل گردد ، لذا در صورت وقوع جرم در قلمرو مزبور ، اقدامات لازم برای احراز صلاحیت قضایی کشورمتبوعه به عمل خواهد آمد .(4)

 

 جرائم قابل استرداد در پروتکل کنوانسیون حقوق کودک :

 

لازم به ذکر است طبق این پروتکل ، جرائم فروش کودکان از سوی اشخاص حقیقی یا حقوقی با هدف سودجوئی و منفعت طلبی در جرائم قابل استرداد آتی ، بعنوان جرائم قابل استرداد در معاهدات انعقادی گنجانده خواهد شد.علاوه بر این ، کشورهای عضو پروتکل به همکاری و مشارکت همگانی در زمینه های تحقیقاتی یا کیفری یا استرداد در خصوص جرائم مزبور متعهد شده و بر ضمانت های مقرر جهت ُحسن انجام مراتب مزبور در قوانین آنها تاکید شده است .مع الوصف ، تدوین کنندگان پروتکل،فرض تحققِ جرائم موصوف و آسیب پذیری کودکان طبق پروتکل را منتفی ندانسته و نسبت به واقعیات حاکم  بر کشورهای عضو نیز بی توجهی نبوده اند. این مهم آنان را بر آن داشت با نگاهی واقع بینانه به موضوع در جهت برخورد مناسب با آن عمل نمایند. بر این اساس، وفق بند 1 ماده8 آن ، کشورهای عضو به منظور حمایت از حقوق و منافع کودکان قربانی- اقدامات مقتضی آتی را نسبت به َاعمال ممنوع شده طبق پروتکل در تمامی مراحل رسیدگی کیفری معمول خواهند داشت. از اینرو، ضمن پذیرفتنِ مجرمانه بودن اقدامات مزبور علیه کودکان و لزوم مجازات مرتکبین آنها ، فرض آسیب پذیری کودکان قربانی و ضرورت تصویب تشریفات لازم جهت شناسایی نیازهای آنها در پروتکل پیش بینی شده است. همچنین، ضمن تلاش جهت آگاه نمودنِ کودکان قربانی از نقش و حقوق آنها و آموزش مناسب آنان و فراهم ساختن خدمات حمایتی لازم برای آنها در تمام مراحل رسیدگی حقوقی و ضرورت توجه قوانین ملی کشورهای عضو، بر حمایت از امور خصوصی کودکان و حفظ هویت کودکان قربانی تاکید شده است .(5)

 مشارکت همگانی کشورها در پروتکل :

 

با این وجود ، ممکن است کودکان مزبور یا خانواده های آنان مورد تعرض آتی قرار گیرند، لذا ، ضرورت تامین امنیت برای آنها و شهود آنان در برابر ارعاب و انتقام گیری امری محتوم به نظر می رسد که از نظر تدوین کنندگان پروتکل نیز مکتوم نمانده است.ضمن آنکه بر حمایت از امنیت و شخصیت یا سازمانهای درگیر پیشگیری یا حمایت و بازیابی قربانیان در پروتکل تاکید شده است. معهذا، برخلاف تعریف قانونی سن کودک در قوانین کشورها از جهت احراز اهلیت قانونی و احتمال وجود موانع در رسیدگی به وضعیت کودکان ، این موانع در پروتکل، پیش بینی و کشورهای عضو متعهد به ملاحظه"  بهترین منافع کودک " بعنوان یک نگاه اساسی و رفع موانع مزبور جهت رسیدگی شده اند.اهداف و مراتب فوق سبب می گردند تا کشورهای عضو با تدوین ، انتشار و اجراء قوانین ضروری و متناسب در جهت تسهیل ملاحظات مذکور در پروتکل عمل کرده و با بهره گیری از اطلاعات و تجهیزات لازم در جهت ارتقاء سطح آگاهی های عمومی، از جمله کودکان متبوعه خود عمل خواهند کرد.

 

در همین ارتباط، براصل حق مشارکت در زندگی شهروندی و حقوق مدنی دگر بار تاکید شده است. بر این اساس ، کشورهای عضو در تلاش همه جانبه در جهت آگاه سازی مجدد و کامل اجتماعی و بهبود جسمی و روحی کودکان مزبور تلاش خواهند کرد و آنان نیز مجاز به مطالبه و تعقیب خسارات وارده از سوی مجرمینِ جرائم معموله نسبت به خود خواهند بود . بدیهی است ، تحقق اهداف و اقدامات پیش بینی شده در پروتکل منوط به همکاری دوجانبه ، منطقه ای ، چندجانبه و بین المللی کشورها با هدف کشف ، تحقیق ، پیگرد و مجازات عاملان فروش ، فحشاء و هرزه نگاری کودکان و توریسم جنسی کودکان خواهد  بود . همچنین ، ضروری است با توسعه همکاری های مزبور ، هماهنگی و همکاری بین المللی میان مراجع کشورهای فوق ، سازمانهای غیر دولتی ملی و بین المللی ارتقاء یابد . بدین ترتیب ، با همکاری بین المللی کشورهای عضو پروتکل ، توان و و روحیه کودکان قربانی جهت بهبود روحی ، جسمی و سازگاری مجدد و اجتماعی بازگشت به موطن آنها تقویت گشته و ضمن آسیب شناسی دلایل ترویج و توسعه ظهور جرائم فوق از سوی کشورها، از مساعدت های مالی ، فنی ، اطلاعاتی و حقوقی یکدیگر بهره مند خواهند شد .(6)

 

با این وجود ، طبق ماده 11 پروتکل ، شمول مفاد مذکور در آن در2مورد محدود و مستثنی شده است . بر این اساس ، مفاد پروتکل تاثیری بر مقرراتی که در جهت تحقق حقوق کودک موثرترند و ممکن است جزء قوانین کشورهای عضو یا جزء حقوق بین المللی لازم الاجراء در آن کشورها باشند ، مستثنی و فاقد اثر تلقی شده است.شایان ذکر است کارگروههای متعددی درپروتکل فوق پیش بینی شده است که کارگروه (کمیته)  حقوق کودک ، از زمره آن است . در همین ارتباط ، کشورهای عضو دو سال پس از لازم الاجراء شدن آن گزارش جامعی از اقدامات معموله در جهت اجرای مفاد پروتکل تهیه و جهت بهره برداری  در اختیار آن کمیته قرار خواهد داد .

 

 مکانیسم لازم الاجراء شدن پروتکل :

 

پروتکل مزبور نسبت به کشورهای عضو یا امضاء کننده آن مفتوح بوده ومنوط به تصویب کشورهای مربوطه می باشد . پروتکل نسبت به کشورهای مزبور از حیث الحاق نیز مفتوح بوده و اسناد تصویب یا الحاق به دبیر کل سازمان ملل متحد سپرده خواهندشد و متعاقب سپردن دهمین سند تصویب یا الحاق، لازم الاجراء خواهد شد و نسبت به کشورهای مزبور ، یک ماه پس از تاریخ سپردن سند تصویب یا الحاق آن کشورها ، لازم الاجراء خواهد شد .

 

 انصراف از پروتکل :

 

انصراف از پروتکل به مانند عضویت در آن اختیاری است . هرکشور عضو می تواند هر زمان با ارسال اطلاعیه کتبی به دبیر کل سازمان ملل متحد از عضویت خود در آن انصراف بدهد . سایر کشورهای عضو و امضاء کننده پروتکل از طریق دبیر کل مطلع خواهند شد . معهذا ، نفوذ و اثر انصراف مزبور از حیث حقوقی ، یک سال پس از تاریخ دریافت اطلاعیه فوق از سوی دبیر کل سازمان ملل متحد بوده و قبل از آن ، عضویت کشور مزبور کماکان معتبر تلقی می گردد . با این وجود ، انصراف از عضویت تاثیری در برخورداری کشور عضو از ایفاء تعهدات خود به موجب پروتکل در ارتباط با جرائم وافعه، قبل از  تاریخ نافذ شدن انصراف از عضویت ، نخواهد داشت . انصراف مزبور نیز مانع از ورود هرگونه خدشه به کارکرد کارگروه مذکور نمی گردد.

 

 اصلاح و تکمیل پروتکل :

 

گرچه، تدوین کنندگان پروتکل در مقام نگارش آن سعی در ارائه طراحی کامل و مناسب داشته و در این باره ، تلاش وافر معمول داشتند لکن ، امکان بازنگری و اصلاح آنرا به فراخور مقتضیات و شرایط از نظر دور نداشتند . بر این اساس ، در پروتکل مقرر گردید هرکشور عضو می تواند پیشنهاد اصلاحی خویش از طریق دبیر کل سازمان ، ثبت و به اطلاع کشورهای عضو و عنداللزوم ، ضرورت برپایی فراهمایی(کنفرانس) کشورهای عضو به منظور بررسی و رای گیری در آن باره خواهد رساند . در صورت حصول به3/1 کشورهای عضو موافق برگزاری کنفرانس، ظرف 4 ماه از تاریخ مکاتبه دبیر کل - نسبت به  برگزاری آن از طریق دبیر کل و تحت حمایت سازمان ملل متحد اقدام خواهد شد . درصورت تصویب اصلاحیه های پیشنهادی ، مراتب جهت تصویب به مجمع عمومی ارائه می گردد که متعاقب تصویب مجمع و پذیرش اکثریت3/2 کشورهای عضو ، لازم الاجراء خواهد بود . اصلاحیه لازم الاجراء شده برای کشورهای عضو الزام آور خواهد بود .پروتکل مزبور از متون عربی ، چینی ، انگلیسی ، فرانسوی ، روسی و اسپانیایی و با اعتبار یکسان برخوردار بوده و در بایگانی سازمان ملل متحد نگهداری خواهد شد .(7)

 

نتیجه :

 

نوشتار حاضر که کوتاه نگاهی اجمالی به کنوانسیون حقوق کودک و پروتکل اختیاری کنوانسیون حقوق کودک در خصوص فروش ، فحشاء و هرزه نگاری کودکان ، مصوب مجمع عمومی سازمان ملل متحد دارد ، گام موثری در جهت ارتقاء و توسعه کمی و کیفی نظام حقوقی حمایت از کودکان و ساماندهی روزافزون آنها و ایجاد امنیت لازم جهت آسایش تعالی آنان در جوامع عضو می باشد . بدیهی است صرفنظر از الزام آور بودنِ مفاد پروتکل و مصوبات الحاقی آتی، به ترتیب مزبور برای کشورها - تحقق اهداف مذکور در آن منوط به وضع و اجرای قوانین ملی موثر و مناسب در داخل کشورهای عضو و همکاری مستمر و پیوسته کشورها در سطوح مختلف و تعهد عینی و عملی آنها به انطباق عملکرد خویش با منویات مندرج در پروتکل می باشد، بلکه شاهد فردایی برتر و بهتراز برای کودکانمان باشد و بدانیم که آنان حق حیات نوین و بهترین را  خواهند داشت (8).

  محمد رضا زمانی درمزاری( فرهنگ)، وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی

 

واحد مطالعات حقوق کودک و حقوق بین الملل موسسه حقوقی و بین المللی زمانی

 

Email : zamani.i.l.institute@gmail.com

 

منابع و ماخذ :

 

 

1- محمد رضا زمانی درمزاری( فرهنگ)، ایران و کنوانسیون( جهانی) حقوق کودک( شماره 1 و 2)، واحد مطالعات حقوق کودک و حقوق بین الملل موسسه حقوقی و بین المللی زمانی، خبرآنلاین ،

 

http://khabaronline.ir/detail/316568/weblog/zamanidarmazari- http://khabaronline.ir/detail/316570/weblog/zamanidarmazari

 

2- دکتر مصفا،نسرین و همکاران.کنوانسیون حقوق کودک و بهره وری از آن در حقوق داخلی ایران،چاپ اول، نشر گرایش، تهران،1383 و روزنامه رسمی کشور، شماره 18204 مورخ 6/6/1386  

 

3- محمد رضا زمانی درمزاری( فرهنگ)، همان.

 

                 4- محمد رضا زمانی درمزاری، توسعه حقوق شهروندی(حقوق کودک)، روزنامه همشهری، شماره 4410، مورخ 17/8/1386 و دکتر نسرین مصفا، همان.

 

               5- همان و محمد رضا زمانی درمزاری، پروتکل اختیاری کنوانسیون حقوق کودک در خصوص فروش و فحشاء و هرزه نگاری کودکان، نشریه بهنگر، 1386 و وب سایت راه مقصود.

 

              6- همان.

 

              7- همان

 

               8-     زمانی درمزاری،محمد رضا. حقوق خانواده به زبان ساده، جلد دوم، چاپ سوم، تهران: کلک سیمین، 1391 و زمانی درمزاری، محمد رضا. کودک و حقوق کودک در ایران. موسسه حقوقی و بین المللی نیک داد (زمانی)،تهران:92-1386

 التماس دعا

 


 
 
← صفحه بعد صفحه قبل →