جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی مدرس دانشگاه ;وکیل پایه یک دادگستری)

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

رای وحدت رویه شماره 828 هیات عمومی دیوان عالی کشور با موضوع قاچاق کالا و ارز
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٩:۳٩ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۱/۱٢/٤
 

رای وحدت رویه شماره 828 هیات عمومی دیوان عالی کشور با موضوع
نحوه رسیدگی به پرونده‌های قاچاق کالا و ارز

شماره۶/۷۷۲۲/۱۵۲/۱۱۰                                                             
۲۴/۱۱/۱۳۹۱

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی کشور

گزارش پرونده وحدت رویه ردیف ۸۹/۲۹ هیأت
عمومی دیوان عالی کشور با مقدمه مربوط و رأی آن به شرح ذیل تنظیم و جهت چاپ و نشر
ایفاد می‌گردد.

معاون قضائی دیوان عالی کشور ـ ابراهیم
ابراهیمی

الف: مقدمه

جلسه هیأت عمومی دیوان عالی کشور درمورد
پرونده وحدت رویه ردیف ۸۹/۲۹ رأس ساعت ۹ روز سه‌شنبه مورخ ۲۸/۹/۱۳۹۱ به ریاست حضرت
آیت‌الله احمد محسنی گرکانی رئیس دیوان عالی کشور و حضور حـجت‌الاسلام‌والمسلمین
جناب آقای محسنی اژیه دادستان کل کشور و شرکت جنابان آقایان رؤساء، مستشاران و
اعضاء معاون کلیه شعب دیوان عالی کشور، در سالن هیأت عمومی تشکیل و پس از تلاوت
آیاتی از کلام‌الله مجید و قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای
شرکت‌کننده در خصوص مورد و استماع نظریه دادستان کل کشور که به ترتیب ذیل منعکس
می‌گ ردد، به صدور رأی وحدت رویه قضائی شماره ۷۲۸ ـ ۲۸/۹/۱۳۹۱ منتهی گردید.

ب: گزارش پرونده

با احترام به استحضار می‌رساند: براساس
اعلام آقای محمد نیازی (ریاست محترم شعبه چهاردهم دیوان عالی کشور) شعب شانزدهم و
سی و یکم دیوان عالی کشور، همچنین دادگاه‌های تجدیدنظر استان‌های آذربایجان غربی و
کردستان با استنباط از تبصره ۱ ماده ۴ قانون نحوه اعمال تعزیرات حکومتی راجع به
قاچاق کالا و ارز و دستورالعمل نحوه رسیدگی به پرونده‌های قاچاق کالا و ارز مـصوّب
۹/۳/۱۳۷۴ ریاست محترم وقت قوه قضائیه، در مورد قابلـیت تجدیدنظر آراء صادرشـده در
خصوص بزه قاچاق کالا، آراء مختلفی صادر کرده‌اند.

جریان امر به شرحی است که ذیلاً بیان
می‌گردد.

۱ـ به موجب پرونده شماره ۱۱/۳۱/۱۵۹۰ شعبه
سی و یکم دیوان عالی کشور در تاریخ ۷/۵/۱۳۸۸ آقای محمد مختاری ـ وکیل دادگستری ـ به
وکالت آقای یوسف ابراهیمی از دادنامه شماره ۸۸/۸/۷ ـ ۱۹/۱۲/۱۳۸۸ شعبه ۱۵ دادگاه
انقلاب اسلامی تهران که بر محکومیت نامبرده به اتهام قاچاق کالا صادر و به استناد
ماده ۱۱ دستورالعمل نحوه رسیدگی به پرونده‌های قاچاق کالا و ارز قطعی و لازم‌الاجرا
اعلام شده، درخواست اعاده دادرسی کرده است، درخواست مزبور برای رسیدگی به شعبه سی و
یکم دیوان عالی کشور ارجاع گردیده و این شعبه به شرح دادنامه شماره ۵۹/۳۱ـ
۱۱/۷/۱۳۸۸ مورد را با شقوق ماده۲۷۷ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در
امور کیفری منطبق ندانسته و تقاضای تجویز اعاده دادرسی را مردود اعلام کرده
است.

۲ـ طبق پرونده شماره ۱۶/۲۰/۱۸۶۲ شعبه
شانزدهم دیوان عالی کشور در تاریخ ۳/۱۱/۱۳۸۸ آقای مهرداد کیا، وکیل دادگستری ـ به
وکالت آقای علی‌اکبر هوشنگ ابراهیمی از دادنامه شمـاره ۸۶/۳۸۰۷ـ ۱/۵/۱۳۸۶ شعبه ۲۳
دادگاه انقلاب اسلامی تهران که بر محکومیت او به اتهام قاچاق کالا صادر و به استناد
ماده ۱۱ دستورالعمل نحوه رسیدگی به پرونده‌های قاچاق کالا و ارز قطعی و لازم‌الاجرا
اعلام شده، درخواست اعاده دادرسی کرده است. درخواست یادشده برای رسیدگی به شعبه
شانزدهم دیوان عالی کشور ارجاع گردیده و این شعبه به موجب دادنامه شماره ۳۶/۱۶ـ
۲۸/۱/۱۳۸۹ چنین رأی داده است: «...اعلام قطعیت رأی از سوی دادگاه به موجب
دستورالعمل اصلاحی شماره ۱۱۶۸۰/۷۹/۱ـ ۹/۸/۱۳۷۹ ریاست محترم قوه قضاییه در مورد نحوه
رسیدگی به پرونده‌های قاچاق کالا و ارز و نظریه تفسیری شماره ۹۳۸۷/۳۰/۳ ـ
۲۱/۱۰/۱۳۸۳ شورای محترم نگهبان مبنی بر ابطال رأی شماره ۱۱۴ ـ ۱۰/۴/۱۳۸۰ هیأت عمومی
دیوان عدالت اداری فاقد وجاهت و محمل قانونی است و درخواست تجویز اعاده دادرسی باید
از رأی قطعی باشد بدین لحاظ پرونده قابلیت طرح در دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به
درخواست خواهان را ندارد و می‌بایست در مرجع تجدیدنظر مربوطه مطرح و مورد رسیدگی
قرار گیرد تا در صورت قطعی شدن رأی بدوی قابلیت درخواست اعاده دادرسی را طبق مقرات
پیدا نماید.»

همان طور که ملاحظه می‌فرمایید شعبه سی و
یکم دیوان عالی کشور رأی دادگاه نخستین را که در خصوص بزه قاچاق کالا صادرشده قطعی
دانسته و به درخواست اعاده دادرسی از آن رسیدگی کرده ولی شعبه شانزدهم دیوان عالی
کشور در مورد مشابه رأی را قابل تجدیدنظر تشخیص داده و بدین لحاظ به درخواست اعاده
دادرسی محکوم‌علیه رسیدگی نکرده است، همچنین شعبه دهم دادگاه تجدیدنظر استان
آذربایجان غربی به تجدیدنظرخواهی از رأی دادگاه عمومی جزائی پیران شهر که بر
محکومیت تجدیدنظرخواهان به اتهام قاچاق کالا صادرشده رسیدگی و آن را به شرح دادنامه
شماره ۰۱۰۳۳ـ ۲۲/۶/۱۳۸۸ تأیید کرده ولی شعبه چهارم دادگاه تجدیدنظر استان کردستان
در مورد مشابه رأی دادگاه نخستین را به استناد تبصره ۱ ماده۴ قانون نحوه اعمال
تعزیرات حکومتی راجع به قاچاق کالا و ارز و ماده ۱۱ دستورالعمل نحوه رسیدگی به
پرونده‌های قاچاق کالا و ارز قطعی و لازم‌الاجرا دانسته و به موجب دادنامه شماره
۰۱۱۷۲ـ ۹/۱۰/۱۳۸۸ قرار رد تجدیدنظرخواهی را صادر کرده است.

با توجه به مراتب فوق در اجرای ماده ۲۷۰
قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری، تقاضای طرح موضوع را
در هیأت عمومی دیوان عالی کشور به منظور ایجاد وحدت رویه قضائی دارد.

حسینعلی نیّری ـ معاون قضائی دیوان عالی
کشور

ج: نظریه دادستان کل کشور

تأیید رأی شعبه سی و یکم دیوان عالی
کشور

د: رأی وحدت رویه شماره ۷۲۸ ـ ۲۸/۹/۱۳۹۱
هیأت عمومی دیوان عالی کشور

تبصره ۱ ماده ۴ قانون نحوه اعمال تعزیرات
حکومتی راجع به قاچاق کالا و ارز مصوّب ۱۲/۴/۱۳۷۴ مجمع تشخیص مصلحت نظام که رسیدگی
به پرونده‌های موضوع این قانون را تابع تشریفات آیین دادرسی قرار نداده است دلالت
بر غیرقابل تجدیدنظر بودن آراء دادگاه‌ها در خصوص جرایم موضوع قانون مزبور ندارد و
برحسب مستفاد از اصول کلی حقوقی «تجدیدنظر احکام»، ماده ۲۳۲ قانون آیین دادرسی
دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری بر آراء دادگاه‌ها در این موارد حاکم است،
بنابراین رأی شعبه شانزدهم دیوان عالی کشور در حدی که با این نظر انطباق دارد به
اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص می‌گردد. این رأی طبق ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی
دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور
و دادگاه‌ها لازم‌الاتباع است.

هیأت عمومی دیوان عالی کشور

 

موضوعات مرتبط : دیوان عالی کشور , رای وحدت رویه , هیات عمومی
دیوان عالی کشور
, رای وحدت رویه شماره 828 هیات عمومی دیوان عالی کشور

منبع: وکالت انلاین


 
 
ابعاد گوناگون نفقه
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٩:۳٥ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۱/۱٢/٤
 

ابعاد گوناگون نفقه

 

البته در این میان ریاست محترم دادگاه
برای مشخص‌شدن نفقه ماهانه ارجاع به امر کارشناسی نیز می‌کند.در طرح دعوی طلاق ماده
1129 به کمک می‌آید. در صورت عدم پرداخت شوهر از دادن نفقه زن می‌تواند برای طلاق
خود به محاکم رجوع کند و در واقع قاضی دادگاه شوهر را اجبار به طلاق می‌کند. در
پرداخت نکردن نفقه در طرح دعوی طلاق از شروط ضمن عقد برای طلاق زوجه استفاده
می‌شود.

درماده 1107 قانون مدنی نفقه این طور تعریف
شده است که «نفقه عبارت است از همه نیازهای متعارف و متناسب با وضعیت زن از قبیل
مسکن البسه، غذا،اثاث منزل، هزینه های درمانی وبهداشتی وخادم درصورت عادت یا احتیاج
به واسطه ی نقصان یا مرض) واین بدین معناست که خانم در صورت استفاده از خادم در
منزل پدری خود می‌تواند این مهم را در شروط ضمن عقد بگنجاند که البته نفقه باید در
شأن زوجه فراهم شود. البته و البته باید حدود توان مالی مرد هم مدنظر قرار گیرد
وهمچنین مرد باید در انتخاب همسر دقت کند و فردی را انتخاب کند که توان پرداخت نفقه
آن را داشته باشد و اگر شأن خانم در حد و حدود بالاست باید از ابتدا در مورد نفقه
توافقات ضمنی صورت گرفته باشد.

آنچه قانونگذار صراحتا به آن اشاره کرده
است این است که وظیفه تأمین نفقه زوجه از همان بعد از وقوع عقد بر عهده زوج وبه
عنوان تکلیف برای زوج است چنانچه مرد از همسرش درخواست تمکین کند خانم مستحق دریافت
نفقه نیست، به تعبیر دیگر می‌توان گفت استحقاق نفقه زوجه ، با توجه به نوع عقد
ضمانت اجرای تامین آن را زوج باید متقبل شود و فقهادر این زمینه متفق القولند زنی
که در تمکین شوهرش نباشد ناشزه محسوب می‌شود . در واقع منظور از ناشزه نافرمانی زن
از مرد است و این فقط اختصاص به زوجه ندارد. ممکن است مرد هم ناشزه باشد، یعنی از
عهده تکالیفی که برای اودر نظر گرفته شده است بر نیاید و زمانی که زوجه از زوج
(همسرش) اطاعت نکند مرد می‌تواند نفقه همسرش را با دادن دادخواستی به نام تمکین به
طرفیت زوجه تقاضای تمکین همسر خود را کند. در صورت قبول از طرف زوجه، زوج موظف به
پرداخت نفقه است .در عقد دائم بین زوجین نفقه توافقی است.

اگر در صورت حدوث اختلاف که ارجاع به امر
کارشناسی می‌شود، کارشناس دادگستری با توجه به وضعیت و شئونات خانم و تورم اقتصادی
نظریه خود را به محکمه ارائه می‌دهد و این نظر ، ملاک ریاست دادگاه برای تعیین نفقه
محسوب می‌شود. در قوانین جاری ما صراحتا مبلغی برای نفقه تعیین نشده است و بستگی به
عرف جامعه دارد.

درماده 1106 قانون مدنی آمده است که نفقه
زن بر عهده شوهر است و زوجین نمی‌توانند با توافق این را ساقط کنند امادر مورد عقد
ازدواج موقت چنین وظیفه‌ای بر عهده زوج قرار نمی‌گیرد. (یعنی زوج در ازدواج موقت
موظف به تادیه نفقه نیست) مگر اینکه در لحظه وقوع عقد موقت شرط پرداخت نفقه مطرح
شود یا عقد موقت بر مبنای پرداخت نفقه و ضمانت اجرای تامین نفقه زوجه جاری شود.

در واقع می‌توان گفت مرد چنانچه از پرداخت
نفقه همسر خود امتناع کند چند نوع ضمانت اجرا در قانون پیش‌بینی شده: طرح شکایت
کیفری ، طرح دعوی مدنی و طرح دعوی طلاق، طبق ماده 642 قانون مجازات اسلامی هرکس با
داشتن استطاعت مالی نفقه زن خود رادر صورت تمکین ندهد یااز تادیه نفقه سایر اشخاص
واجب النفقه امتناع نماید دادگاه اورا از سه ماه و یک روز تا پنج ماه حبس محکوم می
کند ، زن می‌تواند در دادسرای عمومی طرح شکواییه کیفری نفقه حال خود را کند که
دادسرا قراری برای مجرمیتی برای زوج به عنوان اتهام ترک انفاق زن صادر و به دادگاه
ارسال می‌کند.

در طرح دعوی مدنی برای ماده 1206 قانون
مدنی زوجه در هر حال می‌تواند برای نفقه زمان گذشته خود نیز اقامه دعوی کند و طلب
نفقه از دیون ممتازه محسوب می‌شود. پس از صدور حکم و مراحل قانونی آن منجر به صدور
اجراییه می‌شود. البته در این میان ریاست محترم دادگاه برای مشخص‌شدن نفقه ماهانه
ارجاع به امر کارشناسی نیز می‌کند.در طرح دعوی طلاق ماده 1129 به کمک می‌آید. در
صورت عدم پرداخت شوهر از دادن نفقه زن می‌تواند برای طلاق خود به محاکم رجوع کند و
در واقع قاضی دادگاه شوهر را اجبار به طلاق می‌کند. در پرداخت نکردن نفقه در طرح
دعوی طلاق از شروط ضمن عقد برای طلاق زوجه استفاده می‌شود.

وکیل پایه یک دادگستری

 

موضوعات مرتبط : طلاق , نفقه , ماده 1107 قانون
مدنی

منبع: وکالت انلاین


 
 
بررسی تحلیلی جرم موضوع ماده 172 قانون کار
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٩:٢٩ ‎ب.ظ روز ۱۳٩۱/۱٢/٤
 

بررسی تحلیلی جرم موضوع ماده 172 قانون کار

 

فصل اول

مبحث اول: بیان مسئله

بی شک یکی از ارکان اساسی پیشرفت و شکوفایی
یک کشور در تمامی جنبه های اجتماعی، اقتصادی و ...، عنصر کار است. کار در نگاه تمام
ادیان، مکاتب و جوامع به عنوان امری پسندیده مطرح و شناخته شده است که علاوه بر
پیشرفت کشور موجب تعالی و کمال انسان نیز می باشد. حضرت علی(ع) می فرمایند:
بزرگترین تفریح کار است. اما انجام دهنده کار کسی نیست جز انسان که حفاظت، حمایت و
صیانت از او به هر شکل از وظایف دولتها و به طور خاص دست اندرکاران مربوطه می باشد.
که این حمایت جنبه های گوناگون ازجمله ایجاد اشتغال، تنوع مشاغل، حمایتهای اجتماعی
از نیروی کار در قالب تامین نیازهای روزمره همانند بیمه و پرداخت های مناسب و بموقع
و النهایه بازنشستگی، منع کار اجباری و بهره کشی از نیروی کار و جلوگیری از
سوءاستفاده از بعض کمبودها و کاستی ها می باشد. در این خلال جرم انگاری بعض اعمال و
افعال نیز مفید به فایده است و با ایجاد حمایتها و ضمانت اجراهای کیفری به این هدف
نزدیک و نزدیکتر خواهیم شد.

مبحث دوم: اهمّیت
مسئله

جرم انگاری و ایجاد جرم و مجازات از وظایف،
تکالیف و اختیارات قوه مقننه می باشد که در قالب طرح ها و یا لوایح ارسالی از سوی
نهادهای زیربط و تدوین و تصویب قوانین مربوطه امکان پذیر می باشد. قانونگذار ایرانی
نیز با استفاده از این تکلیف و اختیار و در جهت حفظ و حراست از نیروی کار جامعه، با
تصویب قانون کار به این موضوع پرداخته و اشتغال ذهنی خویش را دراین خصوص نشان داده
است و در قانون کار مصوب 1369 نیز با اختصاص بخشی از قانون به جرایم و مجازاتها و
جرم انگاری بعض اعمال اشخاص و کارفرمایان درصدد رفع خلأ موجود و بستن راه
سوءاستفاده های احتمالی از نیروی کار انسانها بوده است.یکی از جرایم موضوع این بخش
جرم کار اجباری یا به عبارت بهتر بهره کشی است که مورد پذیرش نظامات حقوقی مختلف
نیز قرار گرفته است و از طرق گوناگون همچون اجبار، تهدید و اعمال فشارهای گوناگون
انجام می گیرد و اغلب قوانین اساسی کشورهای جهان ازجمله قانون اساسی جمهوری اسلامی
ایران نیز بدان اشاره کرده اند که در ادامه به توضیح، تحلیل و تبیین زوایای مختلف
آن خواهیم پرداخت.

مبحث سوم: اهداف
تحقیق

بررسی ماهیت کار اجباری (تحلیل جرم، ماهیت،
ارکان و مجازات آن)، شیوه استفاده از این بنیاد (بررسی کار کودکان و زنان)، ماهیت
جرم و انتقاد به شیوه استفاده نامناسب از آن و ارائه راهکار و پیشنهاد و استفاده
مناسب و بجا از آن.هدف اصلی و ابتدایی تحقیق بررسی ماهیت و تحلیل ارکان جرم موردنظر
و مجازات آن می باشد. همچنین پس از کنار گذاشتن جنبه شعاری، رسیدن به حقایقی که در
کار اجباری کودکان و زنان نهفته است چراکه درواقع بزه دیده اصلی این جرم آنها می
باشند و انتقاد از رویه موجود که علی رغم وجود این امکان برای قانونگذار که با
ابزار و اختیارات در دست می تواند از شیوه قانونی ایجاد اردوگاههای کار اجباری و
استفاده بجا از آن در مورد مجرمین و محکومان، هم به شدت و حتمیت مجازاتها و هم به
تنوع و جایگزینی مجازاتهای حبس که بواقع آثار مخرب آن بیش از نفع و تأثیر آن است
استفاده نماید، اما متاسفانه چنین اقدامی بسیار کم و تنها در موارد معدودی در جامعه
ما محقق می شود.

مبحث چهارم: پرسش های اساسی
پژوهش

1)    آیا این جرم انگاریها باعث امنیت
شغلی خواهد بود؟
2)    برخورد با این ناهنجاریهای اجتماعی چه نتایجی دربر خواهد
داشت؟
3)    آیا تنها مجازات، جهت برخورد کافی خواهد بود؟
4)    آیا سطح
اطلاعات و آگاهی مردم و افراد به میزانی است که در موارد پیش آمده برخورد و رسیدگی
صورت گیرد؟

واژگان کلیدی:

جرم، بهره کشی، مجازات، کار، کار
اجباری

فصل دوم: کلیات

مبحث اول: مقدمه و
تاریخچه

از روزگاران قدیم، آزمندی و طبع سیری
ناپذیر آدمی اورا به سوی ورطه حیوانیت کشانده و حتی دراین رهگذر از تعرض و دست یازی
به هم نوع خویش نیز ابایی نداشته است و درحالی که خود از نیروی بدنی و توانایی کار
کردن بهره مند بوده است، اقدام به برده داری و استثمار همنوعان خود نموده است و این
امر به مرور مرسوم و رایج شد تا بدانجا که به یک خرده فرهنگ تبدیل گشت.برده ها بدون
هیچ چون و چرایی در خدمت اربابان خویش بوده و جرأت گله و ابراز وجود نداشتند به
گونه ای که مجبور به انجام ساعات زیادی کار با دستمزد اندک و بعضاً بدون دستمزد و
صرفاً در برابر غذا و زندگی در حیاط مزارع یا طویله ها که گاهاً حتی زندگی آنها در
سطح پایین تری از زندگی حیوانات خانگی اربابان آنها بودند، این امر سالیان دراز
بطول انجامید تا اینکه در جریان استثمار غرب در آفریقا و تبعیض نژاد و شیوع گسترده
بهره کشی از سیاهان، موجب به پا خواستن رهبران بزرگی همچون مارتین لوتر کینگ در
اعتراض به وضع سیاهان و قوانین آپارتاید شد که در نهایت رفته رفته سیاهان از بند
استثمار سفیدها آزاد شدند و آنها نیز به عنوان انسانهایی آزاد در دنیا به زندگی
روزمره و عادی خویش پرداختند. با این وجود طبع سیری ناپذیر و نفس سرکش آدمی همچنان
ناآرام و بی قرار به تاخت و تاز ادامه داده و اگرچه با تحرکات اجتماعی و انقلابات
صنعتی و تشکیل گروههای کارگری و حتی تشکیل حکومت پرولتاریا و کمونیسم تغییراتی
بوجود آمد، اما دیگر اعتماد به انسان سخت و سخت تر می شود و لاجرم دولتها در پی دست
یابی به عدالت اجتماعی با وضع قوانین گوناگون حمایتی، پشتیبانی از اقشار مختلف
اجتماع را تکلیف خویش دانسته و در مقابل اربابان صنایع و فئودالها از این مهم
فروگزار نمی کنند.

مبحث دوم: تعریف کار اجباری

ابتداً جهت رفع شبهه از قانون، در مقام
تعریف کار اجباری باید بیان داشت که بدلیل رفع شائبه مبنی براینکه تصور نگردد که
انسان مجبور است کار کند و یا اجباراً کار کند، یعنی اینکه به هرحال انسان همیشه در
مقام اصل آزادی شغلی ، قادر و ممکن به انجام کار مورد علاقه خویش نمی باشد و
اجباراً به انجام کارهای دیگری برخلاف استعداد و علاقه خویش می پردازد و جهت گذران
روزگار خود ناچار وارد آن مشاغل می شود و با توجه به تفاوت این مورد با کار اجباری
یعنی اینکه به اجبار و اعمال فشار دیگری کاری را از روی اجبار و اکراه انجام دهیم،
لذا عنوان مجرمانه بهره کشی را برای این مورد که رساتر، جامعتر و مانعتر می باشدبه
کار می بریم.بهره کشی عبارت است از به کار گماردن اجباری فرد و استفاده از نیروی
کار وی بدون رضایت و اراده وی، لازم به ذکر است که حتی اگر انجام کار در قبال
پرداخت دستمزد نیز باشد، درصورتیکه بزه دیده درهرحال راضی به انجام آن نباشد و به
هر طریق ممکن اجبار به انجام شود، بازهم جرم تحقق یافته است.

مبحث سوم: حیثیت خصوصی جرم بهره کشی

باتوجه به ارکان و شرایط جرم بهره کشی و با
توجه به اینکه رضای بزه دیده، رکن کلیدی تحقق یا عدم تحقق جرم مورد بحث می باشد،
لذا جرم بهره کشی جرمی قابل گذشت و دارای حیثیت خصوصی است و تا زمانیکه شاکی خصوصی
طرح شکایت ننماید رسیدگی انجام نخواهد شد و یا هر زمان که او اعلام رضایت نماید
رسیدگی متوقف خواهد شد.

مبحث چهارم: کار اجباری در فقه

باتوجه به اینکه ریشه ایجاد فقه اولاَ و
بالذات، سنتهای مرسوم گذشتگان بوده است و در زمان تحول و انتشار و تدوین، برده داری
امری رایج و عادی شمرده می شده است و احکام خاصی حتی راجع به این مسائل در فقه محل
بحث و جدل بسیار بوده است و حتی برده نه در ردیف انسان آزاد بلکه به عنوان مال و در
ردیف اموال و داراییهای افراد برشمرده می شد و افراد با وجود داشتن برده نیازی به
بهره کشی و اجبار دیگران به انجام کارها نداشته اند، و بردگان به نامهای غلام، کنیز
و ... در مثل غلام حلقه به گوش آنها بوده اند، امری که در افکار مردمان و حقوق بشر
دوستانه امروزه هیچ محلی از اعراب ندارد و لذا نه به عنوان جرم که قابل تعزیر باشد
و نه حتی به عنوان گناه شناخته نمی شده است لذا در فقه دارای پیشینه خاصی نمی باشد.
البته اصل کلی که در فقه و حقوق یا به طور کل شایسته انسانیت است که جز در موارد
استثنایی هیچ کس سلطه ای بر دیگری ندارد که بتواند به او فرمان اجرای کاری را
بدهد(کاتوزیان، 1385)، اصلی بی بدیل و آشکار است.

مبحث پنجم: جرم بهره کشی و آماری از کار
اجباری کودکان

عمده قربانیان پدیده شوم کار اجباری، زنان
و کودکان می باشند که علی الخصوص کودکان بیشتر هدف این نوع سوءاستفاده می باشند.با
وجود قوانین متعدد داخلی و خارجی هم اکنون حداقل 600 هزار کودک در کشور به جای
مدرسه و تحصیل، راهی بازار کار شده اند وهریک به تنهایی در معرض انواع سوءاستفاده
ها ازسوی خانواده خود تا سود جویان بیگانه قرار دارند.به گزارش خبرگزاری مهر، هم
اکنون طبق آمارها 600 هزار کودک در ایران به صورت رسمی مشغول به کار هستند، این
موضوع باعث شده است که کودکان در سنین طفولیت، نیمکت مدارس را رها و به امید
دستیابی به معیشت اندک پای در بازار کار و اشتغال بزرگترها بگذارند.هرچه کودکان
بیشتری به بازار کار وارد شوند، از آنسو ممکن است در آینده کشور با کمبود نیروهای
متخصص در بخشهای مختلف اقتصادی و اداره امورات روبرو شود به نحوی که فاصله گرفتن
کودکان از تحصیل و مدرسه می تواند اثرات مخربی بر آینده آنان و در نتیجه آینده کشور
داشته باشد.

فصل سوم: عناصر متشکله
جرم

مبحث اول: عنصر
قانونی

ماده 172 قانون کار(1) جمهوری اسلامی ایران
مصوب 1369 که اصول متعددی از قانون اساسی شامل اصول 19 ، 20 و 28 و بند 4 اصل 43 و
بند 6 اصل 2 از آن حمایت می کنند.

...............................................................................................
(1)  
کار اجباری با توجه به ماده 6 این قانون به هر شکل ممنوع است و متخلف علاوه بر
پرداخت اجرت المثل کار انجام یافته و جبران خسارت با توجه به شرایط و امکانات خاطی
و مراتب جرم به حبس از 91 روز تا 1 سال و یا جریمه نقدی معادل 50 تا 200 برابر
حداقل مزد روزانه محکوم خواهد شد. هرگاه چند نفر به اتفاق یا از طریق یک موسسه شخصی
را به کار اجباری بگمارند، هریک از متخلفان به مجازات های فوق محکوم و مشترکا مسئول
پرداخت اجرت المثل خواهند بود مگر آنکه مسبب اقوی از مباشر باشد که در این صورت
مسبب شخصا مسئول است.
تبصره: چنانجه چند نفر به طور جمعی به کار اجباری گمارده
شوند متخلف یا متخلفین علاوه بر پرداخت اجرت المثل با توجه به شرایط و امکانات خاطی
و مراتب جرم به حداکثر مجازات مذکور در این ماده محکوم خواهند شد.

مبحث دوم: عنصر مادی

همانگونه که می دانیم عنصر مادی متشکل از 3
جزء می باشد شامل:

1)    رفتار فیزیکی، که بسته به نوع جرم در
قالب فعل یا ترک فعل واقع می شود.
2)    مجموعه شرایط و اوضاع و احوال، که مجود
یا عدم وجود آنها ازنظر قانون شرط تحقق جرم می باشد.
3)    نتیجه حاصله، که منتج
از رفتار متهم است و باید رابطه علیت با جزء اول فوق الذکر داشته باشد(میرمحمد
صادقی، 1385).

بند اول: رفتار
فیزیکی

در جرم بهره کشی نیز مانند اغلب جرائم،
رفتار مجرمانه باید به شکل فعل مثبت باشد(میرمحمد صادقی،1385) و صرف ترس بزه دیده
از شخص بهره کش و انجام کارهایی برخلاف میل و اراده باطنی، موجب تحقق جرم نخواهد
شد.به فرض کسی که در خدمت شخصی کار می کند اگر کارهایی را خارج از حدود قرارداد و
یا توافقات فی مابین انجام دهد نمی تواند بدین وسیله متعرض شخص مقابل شده و از وی
بدین جهت شکایت به محکمه برده و خواستار مجازات او شود. بنابراین تردیدی وجود ندارد
که متهم باید با اعمال زور و فشار به شخص بزه دیده و حتی در مواردی تهدید او، از وی
بخواهد کار یا کارهای خاص و معین یا نامعینی را برایش انجام دهد تا جرم محقق شود و
صرف ترس از دیگری و انجام کارهایی بدون اجبار وی نمی تواند جرم محسوب شود.

بند دوم: شرایط و اوضاع و احوال
لازم برای تحقق جرم

برای تحقق جرم بهره کشی می توان به شرایط
ضروری ذیل اشاره کرد:

1)    اعمال فشار، زور و یا تهدیدی از سوی
شخص بزهکار بر شخص بزه دیده باید صورت بگیرد.
2)    این اعمال فشار، زور و تهدید
واقعاً در شخص بزه دیده موثر و کارگر واقع شود.
3)    شخص بزه دیده به انجام آن
کارهایی که وادار شده است، بپردازد.

درخصوص 2 شرط ابتدایی باید افزود همانگونه
که در رفتار فیزیکی آمد، باید اعمال فشار و تهدیدی صورت بگیرد و صرف ترس از شخص
بزهکار فرضی موجب نیل به جرم نخواهد شد،  چه اینکه ضابطه شرط اول درواقع یک ضابطه
نوعی است و شخص بزهکار اعم ازاینکه قوی تر از شخص بزه دیده به دلایلی از جمله مرد
بودن، بزرگتر بودن، قوی تر بودن و یا حتی تمکن مالی و جایگاه اجتماعی وی موجب ایجاد
این فاصله و مزیت گردد، ولی در مورد شرط دوم باید اذعان داشت که ضابطه شخصی برآن
حاکم است چه اینکه تحقق جرم مستلزم آن است که شخص موردنظر عملاً از این موقعیت
امکان رهایی نداشته و به انجام کار اجباری بپردازدو بدین ترتیب صرف اعمال فشار از
سوی شخص، درصورت موثر واقع نشدن بر طرف موجب تحقق جرم نخواهد شد.

بند سوم: نتیجه حاصله(رابطه
علیت)

بهره کشی از زمره جرایم مقید می باشد که
شرط تحقق آنها حصول نتیجه خاص می باشد و آنهم انجام کار یا کارهای خواسته شده معین
یا نامعین از شخص بزه دیده می باشد. درواقع این بدان معناست که پس از اعمال زور،
فشار و یا تهدید ازسوی بزهکار تا زمانی  که بزه دیده اقدام  به  انجام آن کارها
نکند ، جرم محقق نخواهد شد و حلقه مفقوده تحقق جرم با شروع به کار بزه دیده پیدا و
جرم شکل خواهد گرفت. چه اینکه اگر جرم بهره کشی را جرمی مطلق بدانیم صرف تهدید به
انجام کار و عدم انجام کاری از سوی شخص مورد تهدید با اصل تفسیر به نفع متهم و
تفسیر مضیق متون جزایی ماهوی سازگار نخواهد بود. پس باید بین تهدید صورت گرفته و
موثر واقع شدن تهدید پیوندی برقرار باشد وارتباط این دو که منجر به انجام کار از
سوی بزه دیده شود و نتیجه حاصله که همانا انجام کار می باشد، محقق شود.  

مبحث سوم: شروع به
جرم

جای طبیعی بحث از شروع به جرم، در پایان
بحث عنصر مادی جرم می باشد چراکه شروع به جرم درواقع یک جرم ناتمام می باشد بدین
معنی که متهم قصد ارتکاب جرم را کرده و در جهت تحقق بخشیدن به آن تلاش نموده ولی
عنصر مادی ناتمام مانده و او موفق به اتمام جرم نشده است.در برخی موارد همین تلاش
در جهت ارتکاب جرم از نظر قانون قابل مجازات می باشد(میرمحمد صادقی، 1385). بنا به
تعریف و توضیح ماده 1 قانون مجازات اسلامی از شروع به جرم، خلاصتاً بدین نتیجه می
رسیم که درمورد شروع به جرم نیازمند تصریح قانونگذار می باشیم و به بیان شیواتر اصل
قانونی بودن جرم و مجازات حاکم است. بنابراین به مقتضای اصل قانونی بودن جرم و
مجازات که در اصل 36 قانون اساسی و نیز ماده 11 قانون مجازات اسلامی پذیرفته شده
است، تنها باید شروع به جرایم مصرحه در قوانین را جرم و قابل مجازات بدانیم(میرمحمد
صادقی، 1385).لذا در خصوص مورد باتوجه به عدم تصریح قانونگذار، شروع به جرم بهره
کشی جرم نمی باشد مگر اعمال و اقداماتی از قبیل ایراد ضرب و جرح عمدی و یا حبس و
توقیف غیرقانونی جهت اجبار فرد به انجام کار را که جهت انجام جرم اصلی به کار گرفته
ایم و خود جرم مستقل و خاصی می باشد، مجازات نمائیم.

مبحث چهارم:  همکاری در ارتکاب
جرم

در تمام نظامهای حقوقی غیر از مباشر جرم،
کلیه کسانی که در ارتکاب جرم نقش داشته باشند و وی را یاری نمایند نیز قابل مجازات
می باشند. در حقوق ایران نیز ظابطه تشخیص شرکای جرم از معاونین قابل استناد بودن یا
نبودن عمل مجرمانه به فعل آنها می باشد. درخصوص شرکت در جرم بهره کشی نیز طبق
عمومات عمل می شود و فقط قسمت اخیر ماده 172 قانون کار جهت تاکید بیشتر با بیان این
مطلب که هرگاه چند نفر به اتفاق یا از طریق یک موسسه شخصی را به کار اجباری
بگمارند، مجازات هریک مجازات فاعل مستقل خواهد بود. البته اگر به جای شخص، اشخاصی
را نیز به کار بگمارند تغییری در وضعیت آنها ایجاد نخواهد کرد و به کار نبردن واژه
اشخاص ناشی قوی تر بودن علت حککم در جمع نسبت به مفرد می باشد. ولی از موجبات تشدید
مجازات نخواهد بود.شایان ذکر است که جمله "مگرآنکه سبب اقوی از مباشر باشد" به نظر
به موسسه مربوط می باشد، چه اینکه موسسه می تواند یک شرکت هم باشد که به لحاظ آنکه
شخص حقوقی است و نمایندگی آن را شخص حقیقی برعهده دارد که در این صورت نماینده یا
در مواردی آمر، مسبب محسوب و اقوی از مباشر خواهد بود. بدین ترتیب عنصر مادی شرکت
در جرم، انجام عملیاتی است که جرم را مستند به عمل شریک می سازد.عنصر روانی شرکت در
جرم نیز عبارت از علم و اطلاع شریک نسبت به ماهیت جرم ارتکابی است(میرمحمد صادقی،
1385).

مبحث پنجم: عنصر
روانی

عنصر روانی جرم بهره کشی از دو جرء سوءنیت
عام و سوءنیت خاص تشکیل می شود.منظور از سوءنیت عام،علم و اراده فرد در ارتکاب عمل
فیزیکی یا مجرمانه (اردبیلی، 1384) و در اینجا اعمال فشار و تهدیداتی به هر نحو
ممکن بر شخص بزه دیده می باشد. به عبارت دیگر بزه کار باید با علم به اینکه این
فشارها به صورت غیرقانونی بر بزه دیده وارد می شوند و در اعمال آنها عمد داشته
باشد.جزء دوم عنصر روانی جرم بهره کشی سوءنیت خاص است که یعنی استفاده از نیروی کار
دیگری من غیرحق.لازم به توضیح است که اصولاً انگیزه ارتکاب جرم تاثیری بر مسئولیت
کیفری بزهکار ندارد(میرمحمد صادقی، 1385)، بنابراین اگر بهره کشی به دلایلی ازجمله
انتقام، ابراز وجود، کسب سود و منفعت و .... باشد، تغییری در مسئولیت مجرم ایجاد
نمی کند.البته با توجه به بند 3 ماده 22 قانون مجازات اسلامی دادرس می تواند در
راستای فردی کردن مجازاتها پس از محکوم کردن متهم به ارتکاب جرم، برای تعیین مجازات
مناسب، وجود انگیزه شرافتمندانه یا شریرانه را درنظر بگیرد.

مبحث ششم: مجازات جرم بهره کشی

ماده 172 قانون کار، مجازات جرم بهره کشی
را علاوه بر پرداخت اجرت المثل کار انجام شده و جبران خسارت که علی الاصول ضمانت
اجراهای مدنی هستند، حبس از 91 روز تا 1 سال و یا جریمه نقدی معادل 50 تا 200 برابر
حداقل مزد روزانه محکوم خواهد شد. قانونگذار با توجه به اهمیت کار در پیشرفت جامعه
و همچنین صیانت از نیروی کار با قرار دادن حداقل 91 روز حبس، نظر داشته است تا در
حالت عادی الزاماً مجازات جرم به جزای نقدی تبدیل نشود.همچنین در خصوص حداقل مزد
روزانه معلوم نیست که حداقل مصوب وزارت کار است یا خیر حداقل عرفی؟ که به نظر باید
با توجه به تفسیر به نفع متهم و اکتفا به قدر متیقن، حداقل مزد روزانه را برابر
اعلام وزارت کار که هر ساله مصوب می شود، اختیار نمود. علاوه بر مجازاتهای فوق که
مجازاتهای اصلی هستند، دادگاه می تواند در تکمیل و تتمیم محکومیت ذکر شده در حکم
دادگاه طبق مواد 19 و 20 قانون مجازات اسلامی نیز برای محکوم علیه مقرر کند، بعلاوه
تبصره ماده 172 نیز یک حالت خاص برای تشدید مجازات نیز درنظر گرفته است و آن در
صورتی است که چند نفر به طور جمعی به کار اجباری گمارده شوند که متخلف یا متخلفین
به حداکثر مجازات مذکور در این ماده محکوم خواهند شد.در پایان ذکر متن ماده 184
قانون کار نیز خالی از لطف نیست که بیان می دارد:« در کلیه مواردی که تخلف از ناحیه
اشخاص حقوقی باشد، اجرت المثل کار انجام شده و طلب و خسارت باید از اموال شخص حقوقی
پرداخت شود، ولی مسئولیت جزائی اعم از حبس، جریمه نقدی و یا هر دو حالت متوجه
مدیرعامل یا مدیرمسئول شخصیت حقوقی است که تخلف به دستور او انجام گرفته است و کیفر
درباره مسئولین مذکور اجراء خواهد شد.» که البته طبق عمومات نیز همین گونه عمل می
شود لکن تصریح آن نیز جالب به نظر می رسد.

مبحث هفتم: آئین دادرسی جرم بهره کشی

ماده 185 قانون کار بیان می دارد:« رسیدگی
به جرایم مذکور در مواد 171 تا 184 در صلاحیت دادگاه کیفری دادگستری است، رسیدگی
مذکور در دادسرا و دادگاه خارج از نوبت بعمل خواهد آمد» بدیهی است که هم اکنون
دادگاه صالح رسیدگی به جرایم مذکور، دادگاه عمومی جزایی و البته دادسراهای عمومی و
انقلاب می باشند که طبق اصول کلی و مقررات قانون آیین دادرسی کیفری عمل می نمایند،
فقط خارج از نوبت بودن آن استثنایی بر اصل رسیدگی جرایم به نوبت در کلیه نهادهای
قضایی می باشد که البته لازم بذکر است که رسیدگی خارج از نوبت که در قوانین متعددی
درخصوص دعاوی و جرایم خاصی مطرح شده است، بیشتر جنبه شعارگونه داشته و یا عملاً
بدان رسیگی و توجهی نمی شود، ای بسا از جرایم عادی نیز دیرتر و کندتر رسیدگی می
شود.

فصل چهارم: پیشنهاد و نتیجه
گیری

مبحث اول: پیشنهاد

اگرچه کار اجباری، عملی قبیح، زشت و ناپسند
می باشد لکن در برخی شقوق امکان اجرای آن به صواب و عدالت و انصاف نزدیکتر می باشد،
ازجمله اعمال مجازات و استقرار زندانیان خاص که می توان آنها را طبقه بندی نمود و
بعضی طبقات و دسته جات در اردوگاههای کار اجباری استقرار یابند و مجازات خود را
اینگونه سپری و دین خویش را به جامعه ادا نمایند نه اینکه در زندانهای شیک و تمیز
با روزی 3 وعده غذای گرم و ایجاد محفل های مجرمانه که بر تجربیات و اندوخته های
خویش بیافزایند و پس از آزادی قوی تر و جری تر از قبل به ارتکاب جرایم سازمان یافته
و پیشرفته تر بپردازند تا هدف اصلاحی مجازاتها به عنوان خوابی خوش تعبیر نگردد و تن
پیشینیان خویش ازجمله استاد سزار بکاریا را در گور نلرزانند و آن حتمیّت و قطعیّت و
شدتی که از مجازاتها صحبت می شود، اکنون بازیچه دست اربابان جرایم و هنجارشکنان
قرار نگیرد.

مبحث دوم: نتیجه گیری

به طور خلاصه می توان گفت جرم مذکور در
ماده 172 قانون کار با عنوان بهره کشی، جرمی است مقید، آنی و مرکب با عنصر به کار
گماردن اجباری شخص یا اشخاص و بهره کشی از نیروی کار آنها برخلاف میل، اراده و
رضایت آنها چه کار فکری باشد یا یدی و بدنی.رضایت مجنی علیه(بزه دیده) علی الاصول
باعث زوال عنوان مجرمانه می گردد و اضطرار نیز، سوءنیت بزهکار با عمد در ارتکاب عمل
مجرمانه و قصد خاص از انجام فعل شامل آگاهی و اراده خواست فعل مجرمانه و تقارن و
تطابق قصد مجرمانه با فعل وی، بی تاثیری انگیزه در تحقق جرم است که متاسفانه در شکل
کنونی و نوین آن برخلاف استثمار و استعمار کهن و برده داری، رواج و گسترش بیشتری
یافته و با تحمیل قراردادهای یکجانبه و الحاقی و بدون چون و چرا از جانب کارفرمایان
که زر و زور در اختیار دارند، اگرچه زنجیری بر دست و پای کارگر و ضربه شلاق برپشت
وی نمی بینیم لکن قشر کارگر هر روزه محکم تر شدن این دستبند و پا بند و جای تازیانه
بر پشت خویش را احساس می کند وبهای بسیارپایین دستمزدهاعلی الخصوص در کشورمان موجب
ضعیف و ضعیفتر شدن این قشر و طبقه زحمتکش می گردد و کارگر فقیر، فقیر و فقیرتر و
ارباب و فئودال روز به روز قوی تر و فربه تر، به امید روزی که بوسه بر دستان پینه
بسته از حالت شعار خارج و به شعور همگانی تبدیل گردد.

منابع:   

1)    قانون اساسی جمهوری اسلامی
ایران
2)    قانون کار جمهوری اسلامی ایران
3)    اردبیلی، محمد علی، 1384،
حقوق جزای عمومی، نشر میزان، تهران
4)    شهید اول، 1384، لمعه دمشقیه، انتشارات
دانشگاه تهران، تهران
5)    عراقی، عزت الله، 1385، حقوق کار، نشر مجد،
تهران
6)    کاتوزیان، ناصر، 1385، وقایع حقوقی، نشر شرکت سهامی انتشار،
تهران
7)    میرمحمد صادقی، حسین، 1385، جرایم علیه اموال و مالکیت، نشر میزان،
تهران
8)    سایت خبرگزاری مهر، کار اجباری کودکان، بازیابی در مرداد 1391


 
 
مقایسه شرکت مدنی و شرکت تجاری در حقوق‏ ایران
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:٢۱ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۱/۱٢/٤
 

مقایسه شرکت
مدنی و شرکت تجاری در حقوق‏ ایران

 

شرکت یکی از مهم‏ترین مباحث مربوط به حقوق مدنی و حقوق تجارت‏ است که شناخت مفهوم و آثار حقوقی و تعهدات ناشی از آن،مستلزم شناخت‏ ماهیت حقوقی شرکت است.به همین منظور در این نوشتار کوشش شده است‏ تا ماهیت شرکت مدنی و شرکت تجاری روشن شود.در خصوص شرکت مدنی‏ با ارائه نظریه‏هایی چند از فقهای امامیه این سؤال مطرح شده است که آیا عقد شرکت به
عنوان یکی از عقود معین به‏طور مستقل توان ایجاد اشاعه را دارد یا لزوما شرکت عقدی بایستی مسبوق به اختلاط و امتزاج اموال شرکا باشد؟پس‏ از آن اوصاف شرکت تجاری را بیان نموده و با ارائه تعریفی از شرکت تجاری، وجوه افتراق آن را با شرکت مدنی ذکر کرده‏ایم.آن‏گاه با نشان داده ضوابطی، چگونگی تمیز و تشخیص این دو شرکت از یکدیگر،معین شده است.

مقدمه

در قوانین
موضوعه ایران از شرکت مدنی و شرکت تجاری تعریف دقیقی ارائه نشده‏ است و آن‏چه
قانون‏گذار در ماده 571 قانون مدنی بیان نموده اثر شرکت مدنی است نه‏ تعریف
آن.مقنن،فصل هشتم از باب سوم جلد اول قانون مدنی را به مقررات شرکت‏ اختصاص داده و
در آن از مقررات مربوط به مال مشاع،اداره و نهایتا تقسیم اموال‏ مشترک بحث نموده
است چنان‏که در حقوق تجارت نیز مقنن بدون ذکر تعریفی از شرکت تجاری،به ذکر مصادیق
این‏گونه شرکت‏ها اکتفا نموده است.

مبهم ماندن
مفهوم شرکت‏های تجاری و مدنی موجب شده است تا علاوه بر ماهیت‏ حقوقی،حقوق و تعهدات
ناشی از آن نیز نامعین باشد.در این مقاله تلاش شده است‏ پس از ذکر ماهیت حقوقی شرکت
مدنی و شرکت تجاری،آثار حقوقی مترتب بر هریک‏ بیان شود.سپس با مقایسه بین این دو
شرکت از نظر حقوقی و کاربردی،وجوه افتراق و ضوابط تمیز آن دو از یکدیگر مشخص
گردد.

مبحث
اول:تعریف و ماهیت شرکت مدنی

ماده 571
قانون مدنی که از فقه امامیه اقتباس گردیده است در تعریف شرکت‏ می‏گوید:

«شرکت عبارت
است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شئ‏ء واحد به نحو اشاعه» در این تعریف به ماهیت
شرکت یعنی«اشاعه در حق مالکیت»توجه شده است؛گویی‏ اشاعه مهم‏ترین عنصر شرکت بوده و
در واقع وصف مالکیت شرکا است.این تعریف‏ چنان مجمل است که شناسایی عقد شرکت به
عنوان عقدی مستقل محل تردید است. اجتماع حقوق،بدین معنا که موضوع مالکیت هیچ از
مالکین در شی‏ء واحد مشخص‏ نباشد به طوری که هر جزئی از اجزای شی‏ء واحد در عین حال
متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان است.1

اشاعه در حق مالکیت اسباب و موجبات
خاصی دارد که قانون مدنی به بعضی از آن‏ها اشاره کرده است؛ز جمله این‏که:شرکت ممکن
است اختیاری باشد یا قهری‏ (ماده 572)شرکت اختیاری یا در نتیجه عقدی از عقود حاصل
می‏شود یا در نتیجه عمل‏ شرکا از قبیل مزج اختیاری یا قبول عالی مشاعا در ازای عمل
چند نفر و نحو این‏ها573).از استقرای مواد 571 به بعد قانون مدنی چنین مستفاد
می‏شود که قانون‏گذار با الهام از فقه امامیه،تعریفی مستقل از عقد شرکت ارائه نداده
است،بلکه اثر اصلی‏ شرکت را اشاعه در مالکیت شرکا می‏داند.برای روشن شدن ماهیت شرکت
مدنی،لازم‏ است ابتدا مفهوم شرکت عقدی بیان شود که با بررسی کتب حقوق‏دانان و فقهای
عظام‏ می‏توان سه مفهوم جداگانه از شرکت عقدی به دست آورد
:

الف-شرکت عقدی به معنای شرکت حاصل از
عقد

قانون مدنی در ماده 573 عقد را یکی
از اسباب ایجاد اشاعه دانسته است؛بدین معنا که می‏توان به وسیله یکی از عقود ناقله
مثل بیع،صلح و هبه،اشاعه در مالکیت را ایجاد نمود.ازاین‏رو،برای تحقق شرکت لازم است
دو یا چند حق مالکیت از طریق انعقاد یکی از عقود ناقله باهم به نحوی درآمیزد که
تمیز آن را یکدیگر ممکن نباشد؛به دیگر سخن،شرکا توافق می‏کنند که مالکیت انفرادی
خود را به مالکیت اشتراکی تبدیل نمایند به گونه‏ای که حق هرکدام در عین حال که به
صورت عینی وجود و اصالت دارد،منتشر در مجموع باشد.2در این مفهوم،عقد شرکت جنبه
معاوضی و تملیکی دارد؛یعنی برای‏ ایجاد اشاعه در مالکیت لازم است هر شریک به وسیله
یکی از عقود ناقله سهم مشاع از ملک خود را به صورت خاصی به دیگران تملیک کند و با
این مفهوم،عقد شرکت‏ عقدی لازم خواهد بود،زیرا شریک در مال نمی‏تواند به دلخواه خود
اشاعه را به هم زده‏ و آورده خود را مطالبه کند؛هرچند هر شریک برمبنای قواعد حاکم
بر مالکیت مشاع و طبق ماده 589 قانون مدنی می‏تواند تقاضای تقسیم مال مشترک را
بنماید
.

 

 

ب-شرکت عقدی به معنای اداره مال مشاع

بعضی از فقهای امامیه اثر عقد شرکت را چنین بیان
نموده‏اند
:

1-عقدی است
که ثمرهء آن جواز تصرف هرکدام از مالکین است بر شی‏ء واحد به‏ صورت مشاع.3از
حقوق‏دانان نیز دکتر سید محمود کاشانی در این زمینه می‏گوید:شرکت عقدی‏ است که ثمره
آن جواز تصرف مالکین متعدد شی‏ء واحد،در مال مشترک است‏4؛به‏ عبارت دیگر،قراردادی
است که تصرف مالکان مشاع در یک مال را ممکن می‏سازد.در این مفهوم،سمت شرکا بعد از
تحقق شرکت،وکالت و عاملیت است و برمبنای این‏ تعریف،شرکت عقدی اذنی و جزء عقود جایز
محسوب می‏شود.حقوق‏دان دیگری‏ شرکت را اختلاطی از یک مبادله می‏داند که سبب آن
اشاعه در ملکیت است.وی با تلقی‏ اعطای نیابت در تصرف به عنوان چهره‏ای دیگر از
عقد،معتقد است:توکیل در تصرف و اداره و تقسیم سود و زیان،عقدی فرعی است که ضمیمه
اشاعه در مالکیت می‏شود، بدون این‏که با عقد اصلی ترکیب گردد.بنابراین هیچ مانعی
ندارد که هرکدام از این دو عقد آثار و طبیعت خاص خود را حفظ کند،یکی جایز باشد
دیگری لازم.5

به نظر می‏رسد اثر عقد
شرکت،ایجاد اشاعه در مالکیت باشد که نتیجه آن اذن در تصرف است
،زیرا شرکت
در زمره عقود لازم است ولی اشاعه را می‏توان از طریق تقسیم‏ مال مشاع زایل
نمود(ماده 589 قانون مدنی).البته شرکا می‏توانند ضمن عقد شرکت، اعطای نیابت در تصرف
را برای یکدیگر شرط نمایند
.

ج-شناسایی شرکت عقدی به عنوان عقدی
مستقل

در این خصوص فقها اختلاف نظر
دارند:از یک سو این نزاع مطرح است که آیا اساسا از عقود معین عقدی مستقل به نام عقد
شرکت وجود دارد یا خیر،و از سوی دیگر در این مسئله اختلاف است که آیا عقد شرکت به
خودی‏خود توان ایجاد اشاعه را دارد یا لزوما شرکت عقدی باید مسبوق به اختلاط و
امتزاج اموال شرکا باشد؟

معدودی از فقها همچون شیخ یوسف
بحرانی در حدائق،مقدس اردبیلی در شرح‏ ارشاد و کاشف الغطاء در تحریر المجله،با
انکار وجود عقد شرکت به عنوان عقدی‏ مستقل در کنار سایر عقود معتقدند:صرف انعقاد
عقد،موجب اشاعه و ممزوج شدن‏ اموال شرکا نمی‏شود بلکه شرکت با مزج و اختلاط اموال
مالکین حاصل می‏گردد،خواه‏ سبب امتزاج اختیاری باشد یا قهری.از متأخرین نیز آیة
اللّه بروجردی می‏گویند: مقتضای تحقیق در کلام فقهای قدیم شیعه این است که از نظر
ما عقدی به نام شرکت در کنار سایر عقود وجود ندارد بلکه تنها سبب برای حصول شرکت
امتزاج است،چون‏ مقتضای شراکت عدم جواز تصرف هریک از شرکا بدون اذن شریک دیگر است و
از طرفی هم هدف از شرکت این است که هریک از شرکا با خرید و فروش و تحصیل سود در آن
تصرف کند،پس لازم است هریک از دو شریک دیگری را نسبت به جمیعتصرفات تجاری وکیل
کند،و لفظ«تشارکنا»دخالتی در حصول شرات ندارد.6

به نظر می‏رسد از آن‏جا که،فقها در
آثار خود انواع شرکت‏ها،از جمله شرکت در اعمال،وجوه،مفاوضه و اموال را بیان نموده و
تنها نوع اخیر را صحیح دانسته‏اند،این امر خود دلیلی بر شناسایی عقد شرکت
می‏باشد،علاوه بر این‏که فقهایی نیز به عقد شرکت‏ تصریح نموده‏اند،مانند محقق کرکی
در جامع المقاصد شهید ثانی در مسالک،سید علی‏ طباطبائیی در ریاض،و صاحب جواهر در
جواهر الکلام،محمد کاظم طباطبائی در عروة الوثقی،سید محسن حکیم در مستمسک و آیة
الله خوئی در مبانی العروة.7از فقهای متقدم نیز شیخ صدوق در المقنع فی الفقه در باب
شرکت از نوعی تراضی سخن‏ به میان آورد.که موضوع آن اشاعه در مالکیت اموال و شرکت در
منافع است.8

هم‏چنین شیخ مفید در مقنعه
می‏گوید
:

شرکت صحیح نیست مگر در اموال.البته
ایشان شرکت را تعریف نمی‏کند ولی ظاهرا مرادشان عقد شرکت است،زیرا در چند سطر بعد
می‏گوید:شرکت به صورت مدت‏ معین و مؤجل باطل است و هریک از دو شریک هر وقت خواست
می‏تواند از شریکش‏ جدا شود و وقتی یکی از دو شریک فوت نمود شرکت باطل خواهد
شد.بنابراین بطلان‏ به دلیل تأجیل یا معلوم کردن مدت یا فوت شریک به معنای اجتماع
حقوق مالکین در شی‏ء واحد به نحو اشاعه معنا ندارد مگر این‏که سبب این شراکت عقد
باشد؛به عبارت‏ دیگر،شرکت به معنای اجتماع حقوق مالکین در شی‏ء واحد به نحو
اشاعه،قابل اتصاف‏ به صحت و بطلان نمی‏باشد.9

بر موارد فوق می‏توان نظریات مشابه
فقیهان بزرگی چون ابن ادریس حلی‏10، سید مرتضی علم الهدی‏11و صاحب جامع المدارک را
افزود.12

از استقرای در مجموع آراء
و نظریات فقهای عظام چنین برمی‏آید که شرکت به عنوان‏ یک عقد مستقل،در کنار دیگر
عقود معین پذیرفته شده است.
حال این سؤال مطرح‏ است که آیا عقد شرکت به خودی‏خود می‏تواند سبب اشاعه
شود؟

اکثر فقها می‏گویند:شرکت عقدی است
که به صرف ایجاب و قبول بوجود نمی‏آید، بلکه شرط تحقق آن این است که مال دو شریک
قبل یا بعد از عقد ممزوج شود.بنابراین‏ مثل قبض و اقباض در وقف و رهن،در این عقد
نیز امتزاج موثر است حال یا به عنوان‏ علت تامه یا جزء اسباب تشکیل‏دهندهء
عقد.13صاحب عروة نیز می‏گوید:در شرکت‏ عقدی علاوه بر شرایطی نظیر ایجاب و
قبول،بلوغ،عقل،اختیار و عدم حجر،شرط دیگری وجود دارد که عبارت است از:امتزاج دو مال
یا اموال به نحوی که قابل تمایز از همدیگر نباشند و این امتزاج یا باید قبل از عقد
صورت بگیرد یا بعد از عقد.14

اما برخی
دیگر برای عقد شرکت اصالت قائل شده و آن را برای ایجاد اشاعه مؤثر دانسته‏اند؛اینان
معتقدند که حاکمیت اراده توان ایجاد شراکت بین اموال شرکا را بدون‏ احتیاج به مزج
دارد.از جمله این دسته از فقها فقیه عالی قدر سید محسن حکیم است که‏ معتقدند اشاعه
و اشتراک در اموال با عقد شرکت حاصل می‏گردد و می‏گویند:مزج در شرکت عقدی زمانی
ایجاد شراکت می‏کند که شرکت قبلا انشا نشده باشد،پس اگر اشاعه به واسطه عقد محقق
شد،دیگر به عامل مزج نیازی نیست.وی در این زمینه‏ اجماع را که از سوی بعضی از فقها
ابراز شده است مبنی بر این‏که مزج شرط صحت‏ شراکت است،صراحتا رد می‏کند و بیان
می‏دارد که شرکت عقدی بر دو مفهوم حمل‏ می‏شود:یک مفهوم آن همان اذن در تصرف است که
در این معنا امتزاج در اموال شرکا معتبر است(و مبنای آن را اجماع فقها می‏داند)و
مفهوم دیگر آن مجرد عقد شرکت‏ است که در آن اراده شرکا به تنهایی می‏توان ایجاد
اشاه و اشتراک را دارد،بدون این‏که‏ امتزاج در آن اعتبار داشته باشند.15

از متأخرین
نیز که نظریه‏های فقهی وی مورد استفاده و مراجع و فقهای اخیر قرار گرفته است آیة
اللّه العظمی خوئی می‏باشند که در خصوص شرط امتزاج می‏فرمایند:این‏ شرط،ثبوتا و
اثباتا شرط لغوی است زیرا اگر امتزاج مقدم بر عقد باشد در این صورت‏ اشاعه ایجاد
شده و عقد،تحصیل حاصل است و اگر مزج بعد از عقد حاصل گردد در این صورت تشکیل عقد
ضرورتی ندارد و انعقاد عقد لغو و بیهوده است چرا که اشاعه از قبل ایجاد شده است،آیة
الله خوئی برخلاف برخی از علما،در اثبات شرط امتزاج‏ برای عقد شرکت،قائل به اجماع
نیستند.16

از علماء و
نویسندگان حقوق نیز عده‏ای برای نفس عقد شرکت،اصالت قائل شده‏اند، از جمله مصطفی
عدل که از تدوین‏کنندگان قانونی مدنی است،در این زمینه می‏گوید:«اگر بخواهیم از یک
طرف به روح و مفاد عمومی قانون مدنی استناد کرده و از طرف‏ دیگر به نص ماده 10
قانون مدنی حقیقتی قائل شویم،باید اذعان کنیم که چون نص‏ صریحی تحقق عقد مستقل شرکت
را متوقف به مزج واقعی سهم الشرکه‏ها ننموده‏اند لذا باید حصول شرکت اختیاری را
نتیجه عقد مستقل شرکت ممکن باشد،درهرحال اگر متابعت قصد اطراف معامله و قائل شدن به
نص ماده 10 قانون مدنی قبول افتد دیگربرای حصول شرکت در نتیجه عقد مستقل عایقی وجود
نخواهد بود.»17در نهایت ایشان‏ عقد شرکت را چنین تعریف می‏کنند:

«شرکت،عقدی
است که به موجب آن هریک از اطراف معامله مقداری مال خود را به شرکت می‏گذارد و در
مجموع آن‏ها پس از مزج هریک نسبت به سهم الشرکة خود به‏ نحو اشاعه مالک
می‏شود.»18

با توجه به
مطالب یاد شده امروزه بایستی این عقیده را تقویت نمود که هیچ مانعی‏ برای نفوذ این
خواست مشترک،یعنی تبدیل مالکیت انفرادی به مالکیت اشتراکی‏ (انشای مفهوم شرکت به
وسیله عقد)به صرف ایجاب و قبول وجود ندارد،زیرا در حقوق ما ملاک انعقاد هر
قراردادی،قصد مشترک متعاقدین و اراده باطنی آن‏ها است
. بنابراین آن‏چه را
طرفین عقد اراده کنند در صورتی که خلاف قوانین آمره و نظم عمومی‏ و اخلاق حسنه
نباشد،می‏توان به حکم مواد 10 و 975 قانون مدنی انشا و ایجاد کرد و قالب‏ها و
صورت‏ها جنبن شکلی دارند.

در قوانین
بعد از انقلاب نیز مشارکت مدنی به عنوان یک عقد مستقل پذیرفته شده‏
است
؛مقنن در
فصل سوم آیین‏نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا(مصوب‏ 8/12/1362 هیأت وزیران)یکی از
مفهوم‏ترین عقود بانکی را مشارکت مدنی دانسته و آن را که در کنار دیگر عقود
مشارکتی(مضاربه،مزارعه،مساقات)پذیرفته است.ماده‏ 18 مصوبه مذکور در این خصوص چنین
مقرر می‏دارد:«مشارکت مدنی عبارت است از درآمیختن سهم الشرکه نقدی و غیر نقدی به
اشخاص حقیقی با حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد.»

با تصویب
این قانون و قراردادهای متنوعی که امروزه بانک‏ها منعقد می‏نمایند،دیگر تردیدی در
عقد بودن مشارکت مدنی به عنوان یک عقد مستقل وجود ندارد.از نظر حقوق تطبیقی نیز در
قوانین مدنی اکثر کشورهای عربی مبحث جداگانه‏ای به عقد شرکت،به عنوان عقدی
مستقل،اختصاص داده شده است؛از جمله قانون مدنی مصر در ماده 505 در تعریف شرکت چنین
بیان داشته است:

«شرکت عقدی
است که به موجب آن دو نفر یا بیش‏تر با پرداخت حصه‏ای از مال یا عملی ملزم می‏شود
که هرکدام در این مال سهمی داشته باشند و آن‏چه از سود یا زیان‏ آن به دست
می‏آید،بین خود تقسیم نمایند.»19

هم‏چنین
ماده 844 قانون«موجبات و عقود»لبنان در تعریف عقد شرکت می‏گوید:

«شرکت عقد
مبادله‏ای است که به موجب آن دو نفر یا تعدادی در یک چیز شریک‏ می‏شوند،با این قصد
که آن‏چه از سود به دست می‏آید،بین خود تقسیم کنند.»20

شبیه این
تعریف را می‏توان در مواد 494 قانون مدنی لیبی،473 قانون مدنی سوریه، 626 قانون
مدنی عراق و 582 قانون مدنی اردن ملاحظه کرد.21

 

مبحث
دوم:تعریف و ماهیت شرکت تجاری

قانون
تجارت،تعریفی از شرکت که مبین ماهیت و نیز اوصافی حقوقی آن باشد،ارائه‏ نکرده و در
ماده 20 فقط به احصای اقسام شرکت تجاری پرداخته است.به دلیل سکوت‏ قانون مدنی در
ارائه تعریفی دقیق از شرکت نیز در ابن بحث نمی‏توان به قانون مدنی‏ تمسک جست،علاوه
بر این‏که جوهر و ماهیت اصلی شرکت مدنی ایجاد اشاعه در مالکیت می‏باشد که
این خود مهم‏ترین و اساسی‏ترین تفاوت شرکت تجاری با شرکت‏ مدنی
است
.ازاین‏رو،برای روشن شدن ماهیت شرکت‏های تجاری ناگریز از مراجعه به‏
عقاید دکترین حقوقی هستیم.

استاد ستوده
تهرانی شرکت تجاری را چنین تعریف کرده‏اند:

«شرکت تجاری
عبارت است از:سازمانی که بین دو یا چند نفر تشکیل می‏شود که در آن هریک سهمی به
صورت نقد یا جنس یا کار خود در بین می‏گذارند تا مبادرت به‏ عملیات تجاری نموده و
منافع و زیان‏های حاصله را بین خود تقسیم کنند.»22

عیب این
تعریف این است که اولا:در آن شرکت نه به عنوان یک قرارداد بلکه به‏ عنوان یک مسئله
و سازمان نگریسته شده است حال آن‏که شرکت قبل از هر چیز یک‏ قرارداد است،ثانیا:شرکت
را تنها مؤسسه یا سازمانی می‏داند که به عملیات تجاری‏ مبادرت کند حال آن‏که ممکن
است عملیات شرکتی تجاری نباشد23ولی به عنوان‏ شرکت تجاری محسوب شود،زیرا ماده 2
لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت‏ (مصوب 1374)منظور می‏دارد:

«شرکت سهامی
شرکت بازرگانی محسوب می‏شود ولو این‏که موضوع عملیاتش‏ امور بازرگانی
نباشد.»

دکتر منصور
صفری نیز شرکت تجاری را چنین تعریف کرده است:

«شرکت عهدی
است که به وسیله آن دو یا چند شخص توافق می‏کنند آورده‏هایی رابه منظور تقسیم منافع
احتمالی مشترکا مورد تجارت قرار دهند.»24به این تعریف نیز ایرادهایی وارد
است:

اولا:در این
تعریف فقط به تقسیم منافع احتمالی اشاره شده است حال آن‏که شرکا در زیان‏های
احتمالی نیز شریک‏اند ثانیا:این تعریف شرط تجاری بودن شرکت را تجاری بودن عمل شرکت
می‏داند درحالی‏که ممکن است شرکتی از نظر شکل تجاری‏ تلقی شود ولی اعمالش غیر
بازرگانی باشد.

حال با توجه
به ایراداتی که به تعریف‏های یاد شده وارد است می‏توان شرکت تجاری‏ را چنین تعریف
کرد:

شرکت تجاری
قراردادی است تشریفاتی که به موجب آن دو یا چند نفر با قصد مشارکت توافق می‏کنند با
ایجاد شخصیت حقوقی آورده‏هایی را اعم از نقدی یا غیر نقدی در میان گذاشته تا پس از
عملیات تجاری و غیرتجاری،منافع و زیان‏های به دست‏ آمده در این شرکت را بین خود
تقسیم نمایند.

 

 

این تعریف
با توجه به عناصر تشکیل‏دهنده شرکت تجاری ارائه شده است که در این‏ جا به بررسی این
عناصر می‏پردازیم:

الف-قراردادی بودن شرکت تجاری

شرکت به
عنوان یک عمل حقوقی مبتنی بر قراردادی است که بین شرکا و مؤسسین‏ منعقد می‏شود و
آثار آن به موجب شرکت‏نامه یا اساس‏نامه و تصمیمات مجامع عمومی‏ تابع توافق شرکا و
سهامداران است.حکومت تعدادی از قواعد آمره،تبعیت اقلیت از نظر اکثریت و مسائلی از
این قبیل باعث گردیده است که عده‏ای از حقوق‏دانان شرکت‏ تجاری را یک سازمان حقوقی
بدانند25نه یک قرارداد.به عقیده این حقوق‏دانان اگرچه‏ هسته اولیه شرکت را یک
قرارداد تشکیل می‏دهد لیکن شرکت بعد از تأسیس و تشکیل‏ از منشأ اولیه‏اش جدا شده و
ماهیت قراردادی بودن خود را از دست می‏دهد؛به عبارت‏ دیگر،شرکت بعد از تشکیل و پیدا
کردن شخصیت حقوقی،تابع یک سری مقررات و اصول قانونی است که با ماهیت قراردادی بودن
آن تهافت دارد.اما قدر مسلم این است‏ که شرکت تابع قرارداد و اراده جمعی مؤسسین و
شرکا است و حکومت قواعد آمره بر یک عمل حقوقی با عقد بودن آن منافاتی ندارد؛آن‏چه
اهمیت دارد اصل آزاد درانعقاد عقد است که مؤسسین در بدو تأسیس آن را لحاظ
نموده‏اند.بنابراین در ماهیت‏ قراردادی بودن شرکت تجاری شکی نیست منتها تأثیر و
حدود قلمرو حاکمیت اراده در شرکت‏ها متفاوت است؛بدین معنا که:در شرکت‏هایی نظیر
تضامنی و نسبی و تا حدودی در شرکت‏های با مسئولیت محدود،توافق شرکا و اراده مشترک و
جمعی آن‏ها از بدو تشکیل شرکت تا انحلال آن اهمیت خود را حفظ می‏کند.

از استقرای
در مواد 102،108،119،122،123،135،142،147 و 148 قانون تجارت چنین مستفاد می‏گردد که
قانون‏گذار در شرکت‏های تجاری برای ارادهء شرکا احترام خاصی قائل شده است.تشکیل
مجامع عمومی و تأثیر تصمیمات این‏ مجامع،خود جلوه‏ای دیگر از اصل حاکمیت اراده شرکا
در شرکت‏های تجاری است، زیرا در این شرکت‏ها که موسوم به شرکت‏های شخص می‏باشند
اساس روابط حقوقی‏ شرکا مبتنی بر شرکت‏نامه‏ای است که سند قرارداد شرکت و محصول
ارده شرکا می‏باشد،درحالی‏که در شرکت‏های سهامی عام و خاص شرکت‏نامه مفهومی ندارد و
ذکر کلمه«شریک»و«سهم الشرکه»در این‏گونه شرکت‏ها صحیح نیست،زیرا در این‏ شرکت‏ها
سهم نماینده به عنوان قسمتی از توان مالی یا سرمایه شرکت به حساب می‏آید و در آن
اصل حاکمیت اراده سهامداران تأثیر کم‏تری در ادامه حیات شرکت دارد.

در واقع این
شرکت‏ها تابع یک سری تشریفات و مقررات قانونی هستند که از سوی‏ قانون‏گذار برای
آن‏ها وضع گردیده است؛به عبارت دیگر،هدایت و خط مشی این‏گونه‏ شرکت‏ها توسط مقنن
ترسیم شده و سهامداران بایستی در چهارچوب این خط مشی‏ تعیین شده عملیات شرکت را به
عهده گیرند،به نحوی که عدم رعایت این‏گونه مقررات‏ و تشریفات قانونی گاهی ممکن است
به بطلان شرکت،یا بطلان عملیات و تصمیمات آن‏ منجر شود(ماد0 270 ل.ا.ق.ت)26و گاه
ممکن است موجب مسئولیت کیفری عاملین‏ آن‏ها نیز بشود(مادهء 240 ل.ا.ق.ت).در
این‏گونه شرکت‏ها اغلب سهامداران به دلیل‏ کثرت،یکدیگر را نمی‏شناسند و هر سهامدار
به سهولت می‏تواند با انتقال سهم خود به‏ دیگری آزادانه از شرکت خارج شود(مواد 39 و
40 ل.ا.ق.ت).هم‏چنین فوت یا حجر سهامداران در ارکان شرکت تأثیری ندارد.در این
شرکت‏ها سهامداران مکلف‏اند مقررات اساسنامه،قانون تجارت و دیگر قوانین آمره را در
خصوص تشکیل مجامع، انتخاب مدیران و بازرسان،و انحلال و تصفیه امور شرکت رعایت
نمایند.

اما در
شرکت‏های شخصی اصل بر این است که تمام شرکا در اداره و مشارکت شرکتحق یکسانی
دارند،هرچند در این شرکت‏ها نیز به رغم اعتقاد به اصل حاکمیت اراده، قانون‏گذار
مقررات آمره‏ای نیز وضع نموده است که رعایت آن از ناحیه شرکا الزامی‏
است.27

ب-تشریفاتی
بودن قرارداد شرکت تجاری

قانون‏گذار
تشکیل شرکت‏های تجاری،را در صورتی محقق می‏داند که شرکا و سهامداران،برای تحصیل
سود،سرمایه‏های فردی خود را به سرمایه جمعی تبدیل‏ نمایند.بنابراین،از شخصیت حقوقی
برخوردار شدن شرکت‏های تجاری،مستلزم یک‏ سری تشریفات شکلی است‏28که قانون‏گذار در
قانون تجارت و نیز قانون ثبت شرکت‏ها (مصوب 1310)بیان نموده است.این تشریفات
قانونی،شرکت مدنی را از شرکت‏ تجاری از نظر شرایط صوری و شکلی متمایز می‏سازد.بعضی
از این شرایط جنبه الزامی‏ دارند،به نحوی که عدم رعایت آن باعث عدم تشکیل شرکت
می‏گردد؛مثلا مقنن در مورد شرکت‏های با مسئولیت محدود،شرکت تضامنی و شرکت
نسبی(موضوع مواد 96-118 و 185 قانون تجارت)مقرر می‏دارد:شرکت وقتی تشکیل می‏شود که
تمام‏ سرمایه نقدی آن‏ها تأدیه و سهم الشرکه غیرنقدی نیز تقویم و تسلیم شود،در
غیراین‏ صورت شرکت تشکیل نشده و شخصیت حقوقی پیدا نخواهد کرد.یا در مورد شرکت‏های
سهامی عام و خاص پس از رعایت تشریفات مذکور در مواد 17 و 20 لایحه‏ اصلاح قسمتی از
قانون تجارت،شرکت از تاریخ قبول سمت مدیران و بازرسان تشکیل‏ شده محسوب
می‏شود.

از دیگر
شرایط ضروری برای تشکیل شرکت‏های تجاری،وجود یک سری اسناد و مدارکی است که الزاما
بایستی به اداره ثبت شرکت‏ها از ناحیه شرکا و مؤسسین ارائه‏ شود،در غیراین صورت
شرکت قابل ثبت نمی‏باشد.وجود این اسناد مؤید کتبی بودن‏ قرارداد شرکت است،زیرا در
همه شرکت‏های تجاری وجود شرکت‏نامه و بعضا اساسنامه که مهم‏ترین وسیله اثبات عقد
شرکت است ضرورت دارد.البته مقنن در خصوص کتبی بودن قراداد شرکت سکوت کرده است ولی
از مقررات مربوط به قانون‏ ثبت شرکت‏ها و نیز مواد 47 و 48 قانون ثبت اسناد و
املاک(مصوب 1310)که به‏ شرکت‏نامه اشاره می‏نماید،می‏توان ضرورت آن را به دست
آورد.علاوه بر موارد فوق،لزوم ثبت شرکت‏های تجاری در اداره ثبت شرکت‏ها و نیز لزوم
آگهی شرکت‏نامه و منضمات آن است که مقنن در مواد 195 و 197 قانون تجارت به آن تصریح
نموده است. ماده 6 نظامنامه قانون تجارت(مصوب 1311)نیز اعلان شرکت‏نامه و منضمات آن
را در روزنامه رسمی دادگستری و یکی از جراید کثیر الانتشار مرکز اصلی شرکت
پیش‏بینی‏ نموده است.البته نشر قرارداد شرکت از شرایط الزامی برای تشکیل شرکت
محسوب‏ نمی‏شود،به همین دلیل مقنن در ماده 198 قانون تجارت عدم رعایت ماده 197 این‏
قانون را از موجبات بطلان شرکت ندانسته بلکه آن را اسباب بطلان عملیات شرکت به‏
حساب می‏آورد.

 

ج-همکاری(توافق)دو یا چند نفر

اساس هر
شرکتی-اعم از مدنی و تجاری-مبتنی بر مشارکت و تفاهمی است که‏ بایستی از ابتدای
تأسیس شرکت تا انتها و انحلال آن وجود داشته باشد،حتی اتفاق آرا و اخذ تصمیمات در
شرکت‏های مدنی یا تجاری مبتنی بر همین مشارکت است.قانون‏گذار در مواد
94،116،141،161،183 و 190 قانون تجارت به لزوم همکاری و مشارکت‏ دو یا چند نفر
تصریح نموده است.بنابراین در نظام حقوق تجارت ما شرکت تک شریکی‏ وجود ندارد،در
شرکت‏های سهامی عام نیز تعداد شرکا نباید از پنج نفر و در سهامی‏ خاص نباید از سه
نفر کم‏تر باشد.29

د-ایجاد
شخصیت حقوقی

مهم‏ترین
اثر قرارداد شرکت تجاری،شخصیت حقوقی آن است که قانون‏گذار در مده 583 قانون تجارت
آن را برای کلیه شرکت‏های هفت‏گانه قانون تجارت مقرر داشته‏ است.در اثر این شخصیت
حقوقی،تکالیف شرکا به شخصیتی واحد منتسب می‏شود تا از این طریق،امنیت،اطمینان و نظم
بیش‏تری بر روابط شرکا با یکدیگر و شرکا با اشخاص ثالث به وجود آید.این ویژگی
مهم‏ترین رکن شرکت‏های تجارتی به حساب‏ می‏آید که مؤسسین و شرکا با اتکای به چنین
شخصیتی مستقل و با انگیزه،به عملیات‏ تجاری مبادرت می‏نمایند.این شخصیت دارای آثار
و نتایجی از جمله:نام،اقامتگاه، تابعیت و دارایی مستقل از شرکاء و سهامداران
می‏باشد.قانون‏گذار در مرحله انحلال وتصفیه نیز برای شرکت‏های تجاری قائل به شخصیت
حقوقی شده است.نتیجه بقای‏ شخصیت حقوقی شرکت این است که دارایی شرکت از
دارایی شرکا مجزا است و هرگاه‏ این دارایی برای پرداخت طلب طلبکاران شرکت کافی
نباشد،اعلام ورسکستگی‏ شرکت به دلیل وجود شخصیت حقوقی‏اش در زمان تصفیه امکان‏پذیر
خواه
د بود(ماده‏ 127 قانون تجارت).

هـ-آوردن
حصه

سرمایهء
شرکت از آورده‏های شرکا و صاحبان سهام تشکیل می‏شود.از ماده 571 قانون مدنی چنین
برمی‏آید که شرکا بایستی هرکدام حق مالکیتی را اعم از وجه نقد یا غیرنقدی،به عنوان
آورده و حصه وارد شرکت نمایند که‏30این آورده به محض تشکیل‏ شرکت و ایجاد شخصیت
حقوقی از دارایی شرکا و سهامداران منفک و در دارایی‏ شخص حقوقی داخل
می‏شود.

و-تقسیم سود
و زیان

قصد بردن
سود و تقسیم آن میان اعضا از خصایص شرکت‏های تجاری است.قاعده‏ بر این است که هریک
از شرکا به نسبت سهم خود در نفع و ضرری که به موجب‏ ترازنامهء سالانه تعیین
می‏شود،سهیم باشند،مگر آن‏که برای یک یا چند نفر از آن‏ها در مقابل انجام دادن عملی
سود زیادتری منظور شود.چنان‏که ماده 35 قانون تجارت‏ (مصوب 1311)برای بعضی از
سهامداران به موجب رأی مجمع عمومی سهام ممتازه‏ پیش‏بینی شده است لیکن ایجاد این
نوع سهام مشروط به این است که اساس‏نامه آن را تجویز نموده باشد(تبصره 2 از ماده 24
ل.ا.ق.ت).تقسیم زیان نیز به نسبت سرمایهء شرکا تقسیم می‏گردد و اساسا صحیح
نیست شریکی شرط کند که به هیچ وجه زیان‏های‏ شرکت را متقبل نخواهد شد؛چنین شرطی
باطل است لیکن این بطلان موجب انحلال‏ شرکت(شخص حقوقی)نمی‏گردد،زیرا اسباب انحلال
در شرکت‏های تجاری‏ مخصوص از سوی قانون‏گذار احصا گردیده است.

مبحث
سوم:وجوه افتراق شرکت مدنی و تجاری

الف-تفاوت
از نظر شخصیت حقوقی

گفته شد اثر
اصلی شرکت‏های مدنی اشاعه در مالیکت است حال با توجه به اثر مذکور آیا می‏توان برای
شرکت‏های مدنی شخصیت حقوقی قائل شد.یکی از نویسندگان با پذیرش شخصیت حقوقی این
شرکت‏ها به ماده 576 قانون مدنی استناد نموده و گفته است:

این ماده
حاکی از آن است که در شرکت مدنی شرکا می‏توانند قراردادی تنظیم کنند که در آن طرز
اداره اموال شرکت بیان شده باشد و این شبیه به اساس‏نامه و شرکت‏نامه‏ است که در
شرکت‏های تجاری تنظیم می‏شود.هم‏چنین برای تمیز شرکت‏های مدنی‏ از تجاری،در قوانین
معیار خاصی وجود ندارد و تنها نویسندگان به ضابطهء موضوع‏ شرکت این تفکیک را قائل
شده‏اند،درحالی‏که این معیار نمی‏تواند ضابطهء تمام‏ عیاری تلقی شود.31

این نویسنده
جهت به اثبات رساندن شخصیت حقوقی برای شرکت‏های مدنی‏ می‏افزاید:

در حقوق
بعضی از کشورهای اسلامی نظریه قبول شخصیت حقوقی شرکت‏های‏ مدنی پذیرفته شده
است.

سپس در این
رابطه به گفته دکتر سنهوری اشاره می‏کند که گفته است:

محاکم مصر
در مورد شخصیت حقوقی شرکت‏های مدنی وضع ثابتی نداشته زیرا گاهی قائل به آن بوده و
زمانی منکر این مطلب شده‏اند.علت این وضع به دکترین و رویه قضایی فرانسه مربوط
می‏گردد،زیرا بعضی از حقوق‏دانان فرانسوی منکر چنین‏ شخصیتی هستند.این پذیرش به
استناد موادی از قانون مدنی فرانسه می‏باشد که در آن به روابط شرکا با شرکت اشاره
داشته است نه به روابط شرکا با یکدیگر،و در حال‏ حاضر دکترین با رویه قضایی هماهنگ
گشته و برای شرکت مدنی شخصیت‏ قائل‏اند.32

به نظر
می‏رسد نویسندهء مذکور بدون این‏که در خصوص نظریه قبول شخصیت حقوقی برای شرکت‏های
مدنی استدلال قابل قبولی ارائه بدهد،به سادگی از آن گذشته‏ و به تجزیه و تحلیل آن
نپرداخته است.بحث در خصص شخصیت حقوقی شرکت‏های‏ مدنی به مقاله‏ای مفصل نیاز دارد که
از حوزه بحث ما در این‏جا خارج است،لیکن با عنایت به تفاوت‏های ماهوی و مهمی که بین
این دو شرکت وجود دارد قبول نظریه‏ شخصیت حقوقی برای شرکت‏های مدنی مشکل است و از
هیچ متن قانونی به صراحت‏ نمی‏توان وجود این شخصیت را در حقوق ما به دست آورد،حال
آن‏که ماده 583 قانون‏ تجارت کلیه شرکت‏های تجاری را دارای شخصیت حقوقی می‏داند و
نیز در حقوق ما برای شرکت‏های مدنی اصل تفکیک دارایی پذیرفته شده است،حال آن‏که در
شرکت‏های تجاری مقنن این اصل را پذیرفته است و این امر لازمهء شخصیت حقوقی‏
است،زیرا:

 

اولا:قانون
در مبحث شرکت‏های تضامنی در ماده 116 قانون تجارت صراحتا از مسئولیت تضامنی شرکا
صحبت می‏کند و پرواضح است که اساسا تضامن فرع بر تعدد مسئولیت است؛به عبارت
دیگر،تضامن بیک‏یک یا چند ضامن و مضمون عنه در مقابل‏ طلبکار تحقق پیدا می‏کند که
در آن،تعهد ضامن جنبه تبعی دارد؛یعنی به تبع تعهد مضمون عنه مطرح می‏شود.پس در
این‏جا دو دارایی متصور است:یکی دارایی شخص‏ حقوقی به عنوان(مضمون عنه)و دیگری
دارایی ضامن یا ضامنین.در نتیجه فرض‏ مسئولیت تضامنی برای شرکا،خود دلیل بر تعهد
دارایی و استقلال دارایی شرکت از دارایی شرکا است.

ثانیا:تضامن
در شرکت‏های تضامنی-طولی است-برخلاف اسناد تجاری که جنبه‏ عرضی دارد-چنان‏که قسمت
اخیر ماده 116 قانون تجارت بیان می‏دارد:«...اگر دارایی‏ شرکت برای تأدیه تمام قروض
کافی نباشد هریک از شرکا مسئول پرداخت تام قروض‏ شرکت است»و طولی بودن تضامن،خود بر
وجود دارایی مستقل و جدا از هم دلالت‏ دارد که مقنن در شرکت‏های تجاری آن را مورد
توجه قرار داده است.

ثالثا:کلیه
دیون شرکت بایستی از محل دارایی شرکت تأدیه شود.بنابراین طلبکاران‏ شخصی شرکا تا
زمانی که شخصیت حقوقی شرکت پا برجا است،حق مراجعه به دارایی‏ شرکت را نخواهند
داشت(مستفاد از مواد 126 و 129 قانون تجارت).

رابعا:مدیون
شرکت در مقابل طلبی که از شریک شرکت دارد و مدیون شرکا در مقابل طلبی که از شرکت
دارد حق استناد به تهاتر نخواهند داشت.(ماده 130 قانون

ب-تفاوت در
ماهیت

همان‏طور که
به تفصیل گفته شد هرچند هر شرکت مدنی و شرکت تجاری هر دو ماهیتا نوعی قرارداد محسوب
می‏شوند،لیکن آثار حقوقی و مقتضای ذات هریک با دیگری متفاوت است؛بدین معنا که جوهر
و ذات شرکت مدنی ایجاد اشاعه در مالکیت‏ است درحالی‏که در شرکت‏های تجاری این‏چنین
نیست؛به عبارت دیگر گاه اتحاد مالکیت‏ها و آورده‏های جزء اصالت خویش را از دست داده
و با ادغام شدن در مالکیت‏ جمعی و مشترک وجودی جداگانه می‏یابد که از آن به شخصیت
حقوقی تعبیر می‏کنند، اما در اشاعه،اتحاد مالکیت به کمال نمی‏رسد بلکه تنها موضوع
مالکیت‏ها چنان باهم‏ در می‏آمیزد که تمییز آن‏ها از یکدیگر ممکن نیست،33مانند
امتزاج روغن‏های دو ظرف. به بیان سوم،در اشاعه مالکان با تراضی و اختیار می‏پذیرند
که مالکیت‏های خصوصی و مستقل خود را به مالکیت‏های اشتراکی تبدیل کنند به گونه‏ای
که حق هرکدام در عین‏ حال که به صورت حق عینی موجود است و اصالت دارد،منتشر در
مجموع‏34می‏باشد، حال آن‏که در شرکت‏های تجاری بحث اشاعه و یا مالکیت مشاع مطرح
نیست،بلکه این‏ گونه شرکتها به دلیل داشتن شخصیت حقوقی مستقل دارای آثار و نتایج
حقوقی خاص‏ خود می‏باشند.

ج-تفاوت در
ماهیت حقوقی سهم و سهم الشرکة

حق شریک یا
صاحب سهم در شرکت‏های تجاری،خواه از نوع شرکت‏های شخصی‏ باشد یا از نوع شرکت‏های
سرمایه‏ای،قبل از هر چیز یک حق مالی قابل تقویم به پول‏ است.مهم‏ترین
خصوصیتی که ماهیت سهم الشرکة و سهم را در شرکت‏های تجاری از شرکت‏های مدنی جدا
می‏کند و این نکته از نتایج قبول نظریه شخصیت حقوقی برای‏ شرکت‏های تجاری محسوب
می‏شود عبارت است از این‏که:آورده شرکا و سهامداران‏ در شرکت‏های تجاری،به ویژه در
شرکت‏های سهامی عام و خاص،تغییر ماهیت‏ می‏دهد؛بدین معنان که در این‏گونه شرکت‏ها
به محض تشکیل شرکت،آورده شرکا و صاحبان سهام از دارایی آن‏ها جدا شده و در دارایی
شخصی حقوقی داخل می‏شود و تازمانی که تصفیه صورت نگرفته است وثیقه تعهدات شرکت(شخص
حقوقی)تلقی‏ می‏گردد درحالی‏که در شرکت‏های مدنی،سهم الشرکه هر شریک در مالکیت وی
باقی‏ می‏ماند و اصالت حقوقی خود را از دست نمی‏دهد.در نتیجه همان حقوقی که مالک در
مالکیت مفروز دارد در مالکیت مشاع نیز دارا خواهد بود؛مثلا اگر غاصبی سهم الشرکه‏
شریک را غصب نماید وی به عنوان مالک مال مشاع و به خاطر حق عینی که دارد می‏تواند
از طریق مراجعه به دادگاه و طرح دعوی رفع تصرف و رفع مزاحمت،احقاق‏ حق نماید.البته
حق عینی مالکیت شریک به واسطه مشاع بودنش حالت انحصاری بودن‏ خود را از دست می‏دهد
و باعث می‏گردد که تصرف مادی هر شریک در مال مشاع منوط به اذن دیگر شرکا باشد زیرا
شریک مالک جزئی از دارایی شرکت است و این‏گونه‏ تصرفات و با تصرف در سهم دیگر شرکا
ملازمه دارد.

در شرکت‏های
تجاری رابطهء شخص حقوقی با فردفرد شرکا و سهامدارانش،مبتنی‏ بر یک رابطهء حقوقی
دینی است که به موجب این رابطه هر شریک و صاحب سهم‏ می‏تواند به نسبت سرمایه خود از
سود و منافع به دست آمده منتفع شود و با حضور در مجامع عمومی خود را دخیل در
تصمیمات بداند.

به دلیل
قبول اصل تفکیک دارایی در شرکت‏های تجاری،شرکا نسبت به آورده‏ خویش فاقد هرگونه حق
عینی می‏باشند،سهم قسمتی از سرمایه شرکت سهامی است‏ که تعیین‏کننده میزان مشارکت و
تعهدات و منافع صاحب آن در شرکت است.هم‏چنین‏ ورقه سهم،سندی قابل معامله و نماینده
تعداد سهامی است که صاحب آن در شرکت‏ دارد(ماده 24 ل.ا.ق.ت).سهامی هم که در ازای
آورده هر شریک تخصیص داده‏ می‏شود،معرف مال معینی از اموال شرکت نیست و در مرحله
انحلال نیز عین آورده هر شریک به وی مسترد نمی‏شود،بلکه پس از ختم تصفیه و پرداخت
کلیه دیون،شرکت به‏ نسبت سهام بین سهامداران تقسیم می‏گردد.به دلیل وجود همین رابطه
دینی آورده هر شریک در دارایی شرکت(شخص حقوقی)ادغام،و ماهیت عینی بودن خود را از
دست‏ می‏دهد و نیز،سهام شرکت‏های تجاری قابل توثیق نمی‏باشند،زیرا این‏گونه
سهام معرف‏ میزان مشارکت و تعهدات و منافع صاحب آن بوده و قابلیت قبض و اقباض را
ندارند و چنان‏که در ماده 774 قانون مدنی مقرر شده است،رهن دین و منفعت باطل
است.

د-تفاوت در
وضعیت حقوقی تصرفات شریک

تصرفات شریک
در شرکت‏های مدنی تابع مالکیت مشاع است که بر دو نوع تصرف‏ است:یکی تصرفات حقوقی و
دیگری تصرفات مادی.منظور از تصرفات حقوقی انجام‏ معاملات نسبت به مال مشاع است؛بدین
معنا که هریک از شرکا بدون اذن و رضایت‏ شرکا دیگر جزئا یا کلا می‏توانند عین سهم
الشرکة یا منافع به دست آمدهء از آن را به‏ اشخاص ثالث منتقل نماید بدون این‏که
شرکای دیگری بتوانند مانع از این انتقال شوند. ماده 583 قانون مدنی در این رابطه
چنین مقرر می‏دارد:

 

«هریک از
شرکا می‏تواند بدون رضایت شریک دیگر سهم خود را جزئا یا کلا به‏ شخص ثالثی منتقل
کند.»

حال آن‏که
در شرکت‏های تجاری،نقل و انتقال سهم و سهم الشرکه تابع تشریفات‏ خاص قانونی است و
به نوع شرکت بستگی دارد؛به عنوان مثال،در شرکت‏های شخص، مثل شرکت تضامنی و نسبی و
تا حدودی در شرکت با مسئولیت محدود،به دلیل اهمیت‏ شخصیت شرکا با عنایت به مواد
123،102 و 103 قانون تجارت،اصل بر عدم انتقال‏ سهم الشرکه است،درحالی‏که در
شرکت‏های سهامی عام و خاص چون سرمایه شرکت‏ منقسم به سهام می‏شود،اصل بر آزادی نقل
و انتقال سهام است.ماده 24 ل.ا.ق.ت در این زمینه در تعریف سهم‏چنین بیان
می‏دارد:

«...ورقه
سهم سند قابل معامله است که نماینده تعداد سهامی است که صاحب آن در شرکت سهامی
دارد.»

سهم اگر
بی‏نام باشد نقل و انتقال آن به قبض و اقباض صورت می‏گیرد و اگر با نام‏ باشد
بایستی در دفتر ثبت سهام شرکت به ثبت برسد(مواد 39 و 40 ل.ا.ق.ت).

از جهت
تصرفات مادی نیز در شرکت‏های مدنی هیچ یک از شرکا نمی‏توانند بدون‏ اذن سایرین در
مال مشاع تصرف فیزیکی نمایند،زیرا تصرف مادی شریک در مال مشاع‏ با تصرف در حق
مالکیت دیگران ملازمه دارد،مگر این‏که متصرف مأذون در تصرف‏ باشد و در شرکت‏های
تجاری نیز به طریق اولی این‏گونه تصرف ممنوع است،زیرا برابر اصل تفکیک دارایی،آورده
و حصهء شرکا و سهامداران متعلق به شخصیت حقوقی است‏ و حتی در مرحله تصفیه و انحلال
نیز به خاطر آن‏که دارایی شرکت وثیقه تعهدات‏ شرکت است شرکا و سهامداران حق تصرف
فیزیکی در حصص و آورده‏های خودندارند.ماده 145 قانون تجارت در این زمینه چنین مقرر
می‏دارد:

«شریک با
مسئولت محدود نه به عنوان شریک حق اداره کردن شرکت را دارد،نه‏ اداره امور شرکت از
وظایف اوست.»

البته عدم
تصرف مادی شرکا و صاحبان سهام در شرکت‏های تجاری مانع از حق‏ کسب اطلاع ایشان از
وضعیت شرکت نمی‏شود.

ماده 147 در
این خصوص مقرر می‏دارد:

«هر شریک با
مسئولیت محدود حق نظارت در امور شرکت داشته و می‏تواند از روی‏ دفاتر و اسناد شرکت
برای اطلاع شخص خود راجع به وضعیت مالی شرکت صورت‏ خلاصه ترتیب دهد،هر قراردادی که
بین شرکا برخلاف این ترتیب داده شود از درجه‏ اعتبار ساقط است.»35

هـ تفاوت در
نمایندگی شرکت‏های مدنی و تجاری

یکی از
نتایج شخصیت حقوقی داشتن شرکت‏های تجاری این است که می‏تواند از نظر حقوقی بیان
عقیده نموده و نماینده منافع قانونی شرکت به حساب آید.توضیح این‏ که:در شرکت‏های
تجاری،مدیران(اعم از مدیر عامل و اعضای هیئت مدیره)نماینده‏ شرکا و صاحبان سهام
نمی‏باشند بلکه نماینده شخص حقوقی هستند که به نام و به‏ حساب شخص حقوقی بیان اراده
نموده و به انعقاد قرارداد،امضای اسناد تعهدآور و دخالت در اعمال اجرایی
شرکت،مبادرت می‏کنند حال آن‏که در شرکت‏های مدنی این‏ چنین نیست؛اگر مدیری به اتفاق
شرکا انتخاب شد این مدیر نماینده شرکا است و اگر شرکا نیز مدیری انتخاب ننمایند هر
نوع تصرف حقوقی و مادی منوط به اذن همگی‏ شرکا است؛به بیان دیگر،مشروعیت تصرفات
مدیر در اداره مال مشاع ناشی از اذنی‏ است که به موجب عقد شرکت ایجاد شده و هرگونه
تغییر در حدود اختیارات مدیر یا تعیین مدیر جدید باید با موافقت همهء شرکا انجام
پذیرد؛در صورتی که این ویژگی با طبیعت شرکت‏های تجاری سازگاری ندارد،زیرا جلب رضایت
شرکا،به ویژه در شرکت‏های سهامی،کار آسانی نیست و از طرفی اذن همیشه قابل رجوع
می‏باشد.

بنابراین،نظریه نمایندگی در شرکت‏های تجاری در واقع یکی از آثار عملی
پذیرش‏ شخصیت حقوقی برای آن‏ها است در نتیجه اولا:از نظر شکلی،نصب و عزل مدیر ومدیر
عامل شرکت‏های تجاری تابع تشریفات خاص قانونی است که معمولا به وسیله‏ مجمع عمومی
شرکا و صاحبان سهام صورت می‏گیرد36.ثانیا:نوع نمایندگی مدیران در شرکت‏های تجاری به
تأسی از شخصیت تجاری این شرکت‏ها می‏باشد بنابراین کلیه‏ اعمال و معاملات مدیران که
به نام و به حساب شرکت صورت می‏گیرد از نظر حقوقی‏ تابع معاملات تجارتی خواهد
بود،زیرا ماده 20 قانون تجارت کلیه شرکت‏های هفت‏گانه‏ را تاجر می‏داند پس نمایندگی
این‏گونه شرکت‏ها نیز به تبع شخصیت تجاری شرکت با توجه به بند 3 از ماده 3 و نیز
ماده 5 قانون تجارت‏"نمایندگی تجاری‏"محسوب می‏شود، حال آن‏که نمایندگی مدیران در
شرکت‏های مدنی از نوع نمایندگی مدنی است.

ثالثا:در
نحوه انتصاب مدیر و مدیران به عنوان نماینده شخص حقوقی،به اتفاق آرای‏ شرکا و
سهامداران نیازی نیست بلکه نظر اکثریت ملاک انتصاب و تصمیم‏گیری است؛به‏ عبارت
دیگر،نظر اکثریت شرکا بر اقلیت تحمیل می‏شود درحالی‏که در شرکت‏های‏ مدنی اداره و
مدیریت شرکت بایستی به اتفاق نظر کلیه شرکا باشد چرا که تصرف‏ شریک بدون اذن دیگران
در مال مشاع جایز نیست و فضولی محسوب می‏شود.

رابعا:در
اداره مال مشاع در شرکت‏های مدنی،مقنن اصل ما لکیت اراده جمع را محترم شمرده و نافذ
می‏داند،چنان‏که در 576 قانون تجارت نیز طرز اراده اموال‏ مشترک را تابع شرایط مقرر
بین شرکا می‏داند،حال آن‏که در شرکت‏های تجاری،به ویژه‏ در شرکت‏های سهامی،اصل
حاکمیت اراده زمانی نفوذ حقوقی پیدا می‏کند که در چهارچوب مقررات قانونی خصوصا
قانون تجارت و اساسنامه شرکت صورت بگیرد (مواد 270 و 142 ل.ا.ق.ت.)

خامسا:از
نظر حدود و قلمرو مسئولیت نیز وضعیت مدیران شرکت‏های تجاری‏ کاملا با وضعیت حقوقی
مدیران در شرکت‏های مدنی متفاوت است،زیرا در شرکت‏های مدنی تصرف هریک از شرکا در
مال مشترک مبتنی بر اذن است و از جهت‏ سلطه‏ای که چنین شریکی بر مال مشترک پیدا
می‏کند وضع او مانند امین است و احکام‏ مستودع و امین در مورد وی اجرا می‏شود(مواد
631 و 584 قانون مدنی)حال آن‏که در شرکت‏های تجاری مسئولیت مدیر یا مدیران شرکت‏ها
وسیع‏تر و سنگین‏تر خواهد بود، زیرا در شرکت‏های تجاری به ویژه در شرکت‏های
سهامی،مقنن حقوق اشخاص ثالث را در مقابل شرکت تضمین نموده و از آنان حمایت کرده
است(مستفاد از ماده 118 ل.ا.ق.ت و ماده 105 قانون تجارت).بنابراین مسئولیت مدیران
به تناسب عملکرد
خویش و برحسب مورد
ممکن است در مقابل اشخاص ثالث،شرکا و سهامداران و نیز شخص حقوقی،تضامنی،انفرادی و
یا اشتراکی باشد(مواد 135،142،143،273 ل.ا.ق.ت
).

مبحث
چهارم:چگونگی تمیز و تشخیص شرکت‏های مدنی از شرکت‏های تجاری

قبل از
ارائه معیار و ضوابطی در خصوص تمیز و تشخیص شرکت‏های مدنی از تجاری،لازم است موضوع
حقوق تجارت ایران در این زمینه که از کدام سیستم حقوقی‏ پیروی می‏کند،مشخص شود.این
بحث نه تنها در حقوق ایران بلکه در اکثر قریب به‏ اتفاق کشورهای دنیار مطرح گردیده
و در قوانین تجاری این کشورها آثار خود را بر جای‏ گذاشته است.عمده مباحث حول دو
محور اساسی دور می‏زند:یکی‏"مفهوم‏ موضوعی‏"حقوق تجارت و دیگری‏"مفهوم
شخصی‏"آن
.

الف-مفهوم
موضوعی

در برخی
کشورها حقوق تجارت،حقوق اعمال یا معاملات و به عبارتی حقوق‏ عملیات تجاری
است،ازاین‏رو در این نظام آن را به مفهوم یا سیستم موضوعی تعبیر کرده‏اند.برمبنای
این مفهوم،حقوق تجارت مجموعه‏ای از قوانین و مقرراتی است که بر معاملات تجاری حکومت
دارد و اعمال یا معاملات تجاری هسته مرکزی حقوق تجارت‏ را تشکیل می‏دهد37؛به عبارت
دیگر،حقوق تجارت در این نظام،حقوق اعمال، قراردادها و تعهدات تجاری است
.

ب-مفهوم
شخصی

در پاره‏ای
دیگر از کشورها حقوق تجارت،حقوق تجّار است.براساس این نظریه‏ اعمال یا معاملات
تجاری جنبه فردی دارد و این تاجر است که نقش عمده را ایفا می‏کند
. بنابراین
حقوق تجارت،حقوق حاکم بر تجّار و روابط میان آن‏ها است و اعمالی تجاری‏ محسوب
می‏شود که توسط شخص تاجر انجام می‏گیرد،حال آن‏که اگر همین اعمال را غیرتاجر انجام
دهد تجاری نخواهد بود.38

ج-موضع حقوق
ایران

برخی از
اساتید حقوق تجارت ما بر این باورند که قانون تجارت ما به تبع ماده اول از قانون
تجارت فرانسه از مفهوم موضوعی پیروی کرده است‏39،زیرا ماده 1 قانون تجارت‏ در تعریف
تاجر می‏گوید:

«تاجر کسی
است که شغل معمولی خود را معاملات تجاری قرار بدهد.»

پس این
معاملات است که تاجر را به وجود می‏آورد نه این‏که تاجبر به معاملات جنبه تجاری‏
بدهد،این استدلال هرچند به ظاهر منطقی جلوه می‏کند اما به نظر می‏رسد که نظام حقوق
تجارت‏ ما یک‏"نظام مختلط"می‏باشد،یعنی قانون تجارت ما هر دو سیستم را پذیرفته
است.به همین‏ اعتبار برخی از اساتید حقوق تجارت ما از تلفیق مواد 1 و 2 که اعمال یا
معاملات تجارتی را اساس‏ قرار داده است از یک طرف و مواد 3 و 5 که شخصیت تاجر را مد
نظر قرار داده است از طرف‏ دیگر،چنین نتیجه گرفته‏اند که قانون تجارت ایران مثل
قانون تجارت فرانسه گرچه ظاهرا مفهوم‏ موضوعی را در نظر گرفته است ولی عملا مخلوطی
است از دو مفهوم،و این امری که کاملا طبیعی‏ است چون حقوق تجارت فطرتا هم حقوق
اعمال تجاری است و هم حقوق تجار.40با این وصف، ماده 1 قانون تجارت تاجر را براساس
معاملاتش به ما معرفی کرده است،بنابراین در نظام ما بایستی اصل رابر سیستم موضوعی
بنا نهاد،زیرا سیستم شخصی در کنار سیستم موضوعی،جنبه‏ فردی و تبعی دارد؛به عبارت
دیگر،در سیستم قانون تجارت ایرن شخصیت تاجر براساس‏ معاملاتش شکل می‏گیرد،زیرا اگر
تاجری شغل معمولی‏اش را"معاملات تجاری‏"قرار ندهد مفهوم شخصی تحقق پیدا
نمی‏کند.

حال که این
موضع روشن گردید برای شناسایی شرکت مدنی از شرکت تجاری باید گفت:در قوانین ما معیار
تمار عیاری وجود ندارد که به سهولت بتوان این دو نوع شرکت ر از یکدیگر تفکیک و
شناسایی نمود،باوجوداین می‏توان از استقرای در قوانین تجاری ضوابط و معیارهایی‏ را
به دست آورد:

ضابطه
اول:ضابطه نوعی یا موضوعی

بعضی از
حقوق‏دانان برای تمیز شرکت مدنی از تجاری ملاک و ضابطه را موضوع‏ عملیات شرکت
می‏دانند؛بدین معنا که اگر موضوع اعمال شرکتی،اعمال تجاری نباشد آن شرکت مدنی است و
در غیر این صورت،تجاری محسوب می‏شود.41قانون‏گذار تجارت ایران نیز این ضابطه را در
نظر گرفته و در تعریف شرکت با مسئولیت محدود درماده 94،شرکت تضامنی در ماده
116،شرکت نسبی در ماده 186 و شرکت مختلط سهامی در ماده 141 قانون تجارت قید"برای
امور تجارتی‏"را ذکر کرده است.منظور از قید مذکور این است که برای این‏که شرکت‏های
یاد شده تجاری محسوب شوند بایستی‏ موضوع عملیاتشان را یک یا چند نوع از معاملات
احصا شده در ماده 2 قانون تجارت‏ قرار دهند.

بسیاری از
اعمال و معاملات شرکت‏های تجاری به خودی‏خود مدنی بوده و تجاری‏ محسوب نمی‏شوند
لیکن می‏توان از طریق اعمال نظریه تبعی بودن اعمال تجاری،به‏ آن‏ها جنبه تجاری
داد؛مثلا اگر مجمع عادی یک شرکت تجاری تصمیم بگیرد مبلغی را به عنوان پاداش سالیانه
به کارگران شرکت پرداخت کند این عمل هرچند جنبه مدنی‏ دارد لیکن به تبع شخصیت
تاجر(شرکت تجاری)وصف تجاری به خود گرفته و عمل‏ بازرگانی محسوب می‏شود.

بند 4 از
ماده قانون تجارت نیز کلیه معاملات شرکت‏های تجاری را به اعتبار تاجر بودن یکی از
متعاملین یا هر دو،تجاری می‏داند.هم‏چنین در ماده 5 این قانون اماره‏ای‏ قانونی به
دست می‏دهد که به موجب آن:

«کلیه
معاملات تجار تجارتی است،مگر این‏که ثابت شود معامله مربوط به امور تجارتی
نیست.»

بنابراین
هرگاه شک شود که آیا فلان معامله تاجر تجارتی است یا خیر با توجه به‏ اماره مذکور
که در واقع قرینه‏ای بر ضابطه شخصی بودن اعمال تجارتی است،آن معامله‏ را بر تجاری
بودنش حمل می‏نمایین.

 

 

 

ضابطه
دوم:شکل اعمال

گاه مقنن
شکل اعمال را ضابطه تمیز وصف تجاری از غیرتجاری قرار داده است و به موضوع و شخصیت
شرکت اعتنایی نمی‏کند؛برای مثال،قانون‏گذار در اسناد تجاری،42ملاک تجاری بودن عمل
را شکل و قالب برات دانسته است و در بند 8 از ماده‏ 2 قانون تجارت معاملات برواتی
را اعم از این‏که بین تاجر،باشد یا غیرتاجر تجارتی‏ محسوب کرده است.

در شرکت‏های
سهامی نیز قانون‏گذار از همین ضابطه پیروی نموده است و در ماده 2 لایحه اصلاح قسمتی
از قانون تجارت مقرر داشته است:«شرکت سهامی شرکت‏ بازرگانی محسوب می‏شود ولو این‏که
موضوع عملیات آن امور بازرگانی نباشد».

 

 

پی‏نوشت‏ها:

(1).مهدی
شهیدی.وضعیت حقوقی تصرفات شریک در مال مشاع،فصل‏نامه حق،دفتر 6،تیر-شهریور 1365،ص
33.

 

(2).ناصر
کاتوزیان،عقود معین؛صلح،عطایا،مشارکت‏ها(چاپ اول:تهران،انتشارات اقبال)ص
9.

 

(3).شهید
ثانی،مسالک الافهام و محقق ثانی،جامع المقاصد(چاپ اول:منشورات مکتبه‏ امیر المومنین
صلّیاللّه علیه‏ و اله و سلّم،1414 ق)فقه الشرکه،ص 27 و 36.

 

(4).سید
محمود کاشانی،شرکت مدنی،نشریه دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی،دوره دوم،ش‏
2،فروردین 1365،ص 20.

 

(5).ناصر
کاتوزیان،همان،ص 23 و مرتضی حسینی،شرکت و مفاهیم آن و مختصات شرکت مدنی، فصل‏نامه
حق،دفتر هفتم،مهر-آذر-1356،ص 41 به بعد.

 

(6).عبد
الکریم موسوی اردبیلی،فقه الشرکة علی نهج الفقه و القانون(چاپ اول:منشورات مکتبه‏
امیر المؤمنین صلّی اللّه علیه و اله و سلّم،1414 ق.)ص 33 به نقل از:آیة الله
بروجردی.

 

(7).همان،ص
33.

 

(8).شیخ
صدوق،المقنع چاپ شده در:سلسلة الینابیع الفقهیه(چاپ اول:بیروت،1410 ق)ج 17،ص
3.

 

(9).شیخ
مفید،المقنعة،ص 623،624 و عبد الکریم موسوی اردبیلی،همان،ص 29.

 

(10).ابن
ادریس حلی،سرائر چاپ شده در:سلسله الینابیع الفقهیة،ج 17،ص 28.

 

(11).سید
مرتضی،علم الهدی،الانتصار،ج 17،ص 7.

 

(12).عبد
الکریم موسوی اردبیلی،همان،ص 28 به نقل از:سید احمد خوانساری،جامع
المدارک.

 

(13).سید
محمود کاشانی،همان،نشریه دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی،دوره دوم،ش 2،فروردین‏
1365،ص 2 و ناصر کاتوزیان،همان،ص 12 به بعد.

 

(14).سید
محمد کاظم طباطبائی،العروة الوثقی(المکتبة العلمیة الاسلامیة،1399 ق)باب
شرکت،مسئله‏ دون.

 

(15).سید
محسن طباطبائی حکیم،مستمک العروة الوثقی(قم،دار الکتب العلمیه)ج 13،ص 12 به
بعد.

 

(16).محمد
تقی خوئی،مبانی العروة الوثقی(تقریرات درس آیة الله خوئی)قم،مدرسه دار العلم،1409
ق) جزء 3،ص 253 به بعد.

 

(17).مصطفی
عدل،حقوق مدنی(انتشارات امیر کبیر)ص 374 به بعد.

 

(18).همان.

 

(19).مصطفی
کمال طه.القانون التجاری(چاپ سوم:بیروت،دار الجامعیة،1991 م)ص 232.

 

(20).الیاس
ناصیف،الکامل فی القانون التجاری(چاپ دوم:بیروت،منشورات عویدات،1992 م)ص
15.

 

(21).ر.ک:عبد الرزاق سنهوری،الوسیط فی شرح القانون المدنی(چاپ
اول:بیروت،دار الحیاة،1964 م)ج‏ 5،ص 219؛سمیر عالیه قاض،اصول القانون
التجاری(بیروت،المؤسسة التجاری الجامعیة للدرسات، 1996 م)ص 221 به بعد و محمد فوزی
سامی،شرح القانون التجاری(بیروت،در المکتبه التربیة، 1997 م)ص 3 به بعد.

 

(22).حسن
ستوده‏تهرانی،حقوق تجارت(تهران،انتشارات دانشگاه تهران،1346)ج 1،ص 172.

 

(23).ربیعا
اسکینی،حقوق تجارت(چاپ اول:تهران،انتشارات سمت،پاییز 1375)ج 1،ص 15.

 

(24).منصور
صفری،تحولات حقوق خصوصی(تهران،انتشارات دانشگاه تهران،1371)چ 2،ص 185 به‏
بعد.

(25).حسن
ستوده‏تهرانی،همان،ص 170.

 

(26).منظور
لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت(مصوب اسفندماه 1374 است)که قانون‏گذار این لایحه‏
را در 300 ماده در مورد شرکت‏های سهامی عام و خاص وضع نموده است.

 

(27).ر.ک:قانون تجارت،مواد 117،118،134 و 218.

 

(28).الیاس
ناصیف،الشرکات التجاریة(چاپ دوم:بیروت،منشورات عویدات،1992 م)ج 2،ص 35 به‏ بعد و
محمد فوزی‏سامی،همان،ص 73 به بعد.

 

(29).مستفاد
از مواد 3 و 107،105 قانون تجارت.

 

(30).برای
مطالعه بیش‏تر در خصوص آورده شرکا ر.ک:ربیعا اسکینی،همان،ج 1،ص 19-20 و حسن‏
ستوده‏تهرانی،همان،ج 1،ص 157-158.

 

(31).محمد
جواد صفار،شخصیت حقوقی(چاپ اول:تهران،نشر دانا،1373)ص 182 و 183.

 

(32).همان.

 

(33).سمیر
عالیة قاض،همان،ص 250.

 

(34).ناصر
کاتوزیان،همان،ص 9 و 10.

 

(35).راجع
به حق کسب اطلاع سهامداران در شرکت‏های تجاری ر.ک.:مادهء 170 قانون تجارت و ماده
139 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت.

 

(36).شرایط
حاکم بر نحوه تشکیل و رسمیت یافتن آن و دیگر تشریفات قانونی مجمع عمومی را از
اجتماع‏ ساده شرکا متمایز ساخته است زیرا مجمع لزوما به منزله اجتماع همه شرکا
نیست(محمد فوزی‏سامی، همان،ص 237 به بعد).

 

(37).بهروز
اخلاقی،جزوهء درس حقوق تجارت،انتشارات دانشگاه آزاد اسلامی تهران،مقطع کارشناسی‏
ارشد،سال 71،ص 162؛سمیر عالیة قاض،همان،ص 10 و مصطفی کمال طه،القانون التجاری،ص‏ 57
به بعد.

 

(38).بهروز
اخلاقی،همان،ص 167.

 

(39).محمود
عرفانی،حقوق تجارت(چاپ چهارم:تهران،انتشارات جهاد دانشگاهی،1369)ج اول،ص‏ 48 و
حسینقلی کاتبی،حقوق تجارت(چاپ چهارم،تهران،چاپ مصور،1353)ص 7.

 

(40).آذر
کیوان‏آذری،جزوه حقوق تجارت 2،ص 46 و 47.

 

(41).عبد
الرزاق سنهوری،همان،ص 232 و 233 و الیاس ناصیف،همان،ص 28 به بعد.

 

(42).مصطفی
کمال طه،همان،ص 87.

 

منبع:http://www.noormags.com/view/fa/articlepag

e/407565


 
 
نمایندگی تجاری /تاجر و ورشکستگی
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:۱٤ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۱/۱٢/٤
 

 نمایندگی تجاری

 

تاجر و ورشکستگی

 

            چکیده:            نمایندگی تجاری رابطه ای قراردادی است که به موجب آن نماینده تجاری (شخص حقیقی یا حقوقی) بطور مستقل تصدی مذاکره و انعقاد معاملات تجاری و یا سایر اعمال واجد آثار حقوقی را بنام و به حساب اصیل در برابر دریافت اجرت یا کمیسیون برعهده میگیرد. نمایندگی تجاری یک قرارداد با خصوصیات تجاری از جمله تاجر بودن دو طرف آن و استقلال نماینده تجاری در انجام موضوع نمایندگی بنام و به حساب اصیل دانسته شده است که موجب تمیز آن از سایر مصادیق نمایندگی میشود. با توجه به اهمیت فراوان قرارداد نمایندگی تجاری در عرصه تجارت داخلی و بین المللی، قواعد و مقررات خاص در خصوص آن در قوانین و مقررات کشورهای مختلف پیش بینی شده است. اما در کشور ما قواعد و مقررات مشخصی درباره آن وجود ندارد و احکام آن را میباید براساس قواعد و مقررات کلی نمایندگی و عرف و رویه های مربوط به آن استنباط کرد.       

توجه:

لطفا جهت ملاحظه پایان نامه به ادرس و منبع ذیل مراجعه بفرمایید موضوعات جالبی درر وب سایت زیر موجود است:

http://www.ensani.ir/fa/4113/default.aspx


 
 
مسئولیت مدنی کارفرما، موضوع ماده 12 قانون مسئولیت مدنی
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:٠٢ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۱/۱٢/٤
 

مسئولیت مدنی کارفرما، موضوع ماده 12 قانون مسئولیت مدنی       

 
                کلمه های کلیدی:           
•ضرر
•کارفرمایان
•قوه قاهره
•قوانین و مقررات
•مسئولیت مدنی
•کارگران
•قانون استخدام کشوری
•شخص ثالث

چکیده:

عده‌ای از حقوقدانان با این عقیده که اگر کارفرما عدم تقصیر خویش را به اثبات رساند، شخص زیاندیده نمی‌تواند برای جبران خسارت خود به کارفرما مراجعه کند و در این صورت زیاندیده در مواجهه با کارگر ناتوان از جبران خسارت ، ضررش بدون تدارک باقی می‌ماند و از طرفی با عنایت به صدر ماده‌ی 12 ق . م.م که از کشورهای اروپایی اقتباس گردیده و عدم مناسبت آب با فقه، دفع مسئولیت از کارفرما مطابق قاعده‌ی شرعی نمی‌باشد. در پاسخ به این ایراد باید گفت ، برابر قواعد کلی حقوق اسلامی، ماده‌ی فوق بر خلاف موازین حقوقی و شرعی نمی‌باشد، زیرا در صورتی که کارفرما ثابت کند احتیاطهای لازم را در شغل خویش معمول نمده است ، با توجه به این که مسئولیت وی ناشی از عمل غیر می‌باشد و این نوع مسئولیت خلاف اصل است ، می‌توان به حکم عقل و شرع کارگر مسبب زیان را مستقیما” در مقابل متضرر مسئول قلمداد نمود و وی را مدیون شناخت تا حقی نیز از متضرر پایمال نگردد و ضرر بدون جبران باقی نماند. کما این که در حقوق سایر کشورها نیز، در این گونه موارد به مسئولیت شخصی استناد می‌گردد. نکته‌ی دیگر این که کلیه‌ی کارفرمایان مشمول قانون کار، طبق ماده‌ی 13 ق . م.م موظف به بیمه نمودن کارگران و کارکنان اداری خویش در مقابل خسارت وارده از ناحیه‌ی آنان به اشخاص ثالث خواهند بود. با این حال، هرچند مبادرت به بیمه نمودن کارگران در برابر شخص ثالث برای کارفرما امری ضروری است و شرکت بیمه به تبع قراردادی که کارفرما با او منعقد می‌کند، عهده‌دار خسارت وارده از ناحیه‌ی کارگر می‌باشد، اما باید گفت با عنایت به قرارداد مربوطه، بیمه‌گر ممکن است صرفا” بخشی از خسارات را پرداخت کند. لذا در دعوای مسئولیت مدنی که علیه کارفرما اقامه می‌گردد، در مواردی که شرکت بیمه همه‌ی خسارات را پرداخت نکند، او موظف است مابقی خسارات وارده به زیاندیده را شخصا” بپردازد. می‌توان گفت امروزه با پیشرفت قوانین بیمه و اجباری بودن بسیاری از انواع آن، امر جبران خسارت با سهولت بیشتری انجام می‌گیرد. مقنن ما برابر ماده‌ی 13 ق.م.م کلیه‌ی کارفرمایان مشمول قانون کار را مکلف نموده تا کارگران و کارکنان اداری خود را در مقابل خسارات وارده از ناحیه‌ی آنان به اشخاص ثالث بیمه نمایند. اما در هر حال باید گفت علی‌رغم این تکلیف قانونی، نظر به این که ماده‌ی فوق فاقد ضمانت اجرای قانونی می‌باشد، چه بسا در بسیاری از موارد تکلیف مربوطه از سوی کارفرمایان انجام نگردد. بدیهی است با تحقیقاتی که در شرکتهای مختلف بیمه انجام گرفت مشخص گردید که در حال حاضر سابقه‌ای از این نوع بیمه در این شرکتها وجود ندارد. با این حال زیاندیدگان ناشی از حوادث کار که تعداد آنها کم نیست ، معمولا” با مراجعه به محاکم دادگستری و طرح شکایت و اثبات ادعا می‌توانند خسارت خویش را از کارفرما وصول نمایند و به نظر می‌رسد جهت سهولت جبران خسارت وارده به اشخاص ثالث ، باید ضمانت اجرای تخلف از تکلیف مندرج در ماده‌ی 13 در مقررات قانونی پیش بینی گردد، به همان نحوی که مقنن ضمانت اجرای تخلف از قانون بیمه‌ی اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه‌ی موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث (مصوب 29ˆ10ˆ1347) را در ماده 7 قانون مذکور و ماده‌ی 16 آیین نامه‌ی اجرایی آن پیش‌بینی نموده است . مورد دیگر آن که، در ماده‌ی 12 و 13 قانون مسئولیت مدنی عبارت کارگران و کارکنان اداری آورده شده است . در حالی که به نظر ما ذکر عبارت اخیر در کنار عبارت کارگران غیر ضروری و زاید است . زیرا با توجه به این که ماده‌ی 12ق.م.م ناظر به کارفرمای مشمول قانون کار می‌باشد و از طرفی مطابق مواد 2 و 3 قانون کار که در تعریف کارگر و کارفرما آمده است ، رابطه‌ی کارگری و کارفرمایی یک رابطه‌ی حقوقی است که براساس نحوه‌ی ارتباط بین طرفین (یعنی رابطه‌ی تبعیت و پرداخت حق السعی) شکل می‌گیرد و نوع کار جهت ایجاد چنین رابطه‌ای مهم نیست ، بنابراین می‌توان گفت کارکنان اداری هم که در خدمت کارفرمایان مشمول قانون کار می‌باشند، در واقع کارگران مشمول آن قانون هستند. شایان ذکر است که مقنن ما به هنگام تصویب ماده‌ی 12 ق . م.م با در نظر گرفتن معانی عرفی کلمات کارکنان اداری و کارگان و جدا دانستن آنان از جهت نوع کاری که انجام می‌دهند، این دو عنوان را ذکر نموده است و در حقیقت هدف وی این بوده تا کلیه‌ی افرادی را که نزد کارفرما کار می‌کنند، مشمول حکم ماده‌ی 12 قرار دهد. اما با توجه به آنچه گفته شد از آنجایی که از نظر حقوقی تفاوتی بین دو مفهوم فوق وجود ندارد، شایسته است عبارت کارکنان اداری از متن ماده‌ی 12 ق .م.م حذف گردد. با ملاحظه‌ی قانون کار، قانون مسئولیت مدنی و سایر مقررات مربوط به مسئولیت کارفرما، می‌توان گفت ، امروزه قانونگذار مسئولیتهای سنگینی علیه کارفرمایان برقررا نموده است ، با این حال باید اذعان داشت مقررات مزبور از جهت این نیست که کارفرمایان در اعمال خود احتیاط بیشتری به عمل آورند،زیرا در عمل غرامات سنگین نیز موجب احتیاط بیشتر نمی‌گردد، بلکه وضع چنین مسئولیتهایی در مقررات مختلف ، به دلیل این است که چون احتمال بروز خطرات گوناگون در فعالیتهای مختلف وجود دارد، زیاندیدگان حوادث ناشی از کار، بتوانند به آسانی خسارات وارده به خویش را دریافت نمایند.


 
 
اجاره ولی در عقد نکاح
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٢:٥٠ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۱/۱٢/۱
 

اجازه ولی در عقد نکاح



ماده 1043 قانون مدنی اصلاحی سال 1370 مقرر می دارد:
نکاح دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست.
براساس این ماده, دختری که به سن بلوغ رسیده و قاعدتاً از تحت ولایت خارج است, از نظر نکاح نمیتواند مستقلاً اقدام کند, در عین حالی که دیگر تحت ولایت نیست و نظرش معتبر است و عقد نکاح بدون رضایت و اراده او واقع نمی شود, باید اجازه و موافقت پدر یا جد پدری را نیز جهت انعقاد عقد نکاح تحصیل کند.
لزوم اجازه پدر یا جد پدری برای ازدواج دختر باکره در ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه نیز مورد تاکید قرار گرفته بود.
ماده 1043 سابق مقرر می داشت:
نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده, اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست...
یعنی حتی اگر دختر, به سنی رسیده باشد که قانون آن را اماره رشد قرار داده و طفل با رسیدن به آن سن از تحت ولایت خارج می شود, در عین حال در مورد نکاح مستقل نیست و باید اجازه ولی را بگیرد. در اصلاحیه سال 1361 چون قانونگذار مبنا و ملاک را سن بلوغ قرار داده و سن 18 سال دیگر به عنوان اماره رشد شناخته نمی شد و ماده 1209 نیز خلاف حذف, عبارت سن 18 سال در ماده 1043 به سن بلوغ تبدیل شد و صدر ماده مزبور به این شکل درآمد:
نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده, اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد, موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست...
در اصلاحیه سال 1370 نیز همین حکم باقی ماند, فقط عبارت: دختری که هنوز شوهر نکرده به : دختر باکره تبدیل شد که وجه آن را بعداً خواهیم گفت.
الف_ مبنای فقهی حکم ماده 1043
در فقه دختری که به حد بلوغ و رشد رسیده و ثیبه است یعنی در اثر نزدیکی از جلو با او بکارتش از بین رفته برای ازدواج بعدی مستقل است و نظر و اجازه پدر در ازدواج او نقشی ندارد. ولی دختری که هنوز باکره است, هر چند به سن بلوغ و رشد رسیده, اگر بخواهد ازدواج کند پنج نظر در مورد چگونگی نقش ولی در ازدواج او وجود دارد که ذیلاً به آنها اشاره می کنیم:
1_ دختر هم چنان تحت ولایت پدر و جد پدری است و ولی می تواند مستقلاً دختر باکره رشیده خود را به عقد ازدواج دیگری در آورد.
2_ پدر و جد پدری, ولایتی بر باکره رشیده, ندارند و او خود می تواند مستقلاً اقدام به نکاح نماید.
3_ تشریک در ولایت یعنی لزوم اذن ولی و دختر در عقد نکاح, به تعبیر دیگر, دختر اگر بخواهد ازدواج کند, باید اجازه ولی را بگیرد.
4_ در عقد منقطع دختر مستقل است و نیازی به اجازه ولی دارد ولی در عقد نکاج دائم اجازه ولی لازم است.
5_ عکس نظر فوق, یعنی در عقد دائم, دختر مستقل است ولی در نکاح منقطع, اجازه ولی لازم است.
در بین فقهای اهل سنت, فقهای شافعی, مالکی و حنبلی معتقدند که ولی بر دختر باکره ولو بالغ و رشیده باشد ولایت دارد و می تواند بدون اذن و رضایت خود دختر, او را به عقد دیگری در آورد و اصطلاحاً به این ولی, ولی مجبر گفته می شود یعنی کسی که می تواند مولی علیه را به اجبار به عقد دیگری در آورد. ولی مجبر می تواند صغیر و صغیره و کبیر و کبیره را در صورت جنون و کبیر بالغه عاقله را در صورتی که باکره باشد بدون اذن و رضایت آنها تزویج کند.
ابوحنیفه, ولایت ولی را بر دختر باکره رشیده ساقط می داند و می گوید دختر خود مستقلاً می تواند مبادرت به عقد ازدواج کند و هیچ کس حق اعتراض بر او ندارد نگر اینکه به غیر کفو یا کمتر از مهر المثل ازدواج کند که در این صورت ولی حق اعتراض دارد و می تواند از دادگاه فسخ ازدواج او را بخواهد.
معدودی از فقها در بین فقهای امامیه, استمرار ولایت پدر و جد پدری را در نکاح دختر باکره رشید, قائلند که از جمله می توان از نظر شیخ طوسی در کتاب نهایه و شیخ یوسف بحرانی صاحب حدایق نام برد. صاحب حدایق, این قول را به عده دیگری از فقها نیز نسبت می دهد.
از قول دوم, به عنوان قول مشهور بین متاخرین یاد شده است. فقهای بزرگی چون شیخ طوسی در کتاب تبیان, سید مرتضی, ابن جنید, سلاز, ابن ادریس, علامه حلی در کتاب تذکره و قواعد, شهید اول, شهید ثانی, محقق کرکی و صاحب جواهر بر این نظرند و روایات وارده در زمینه لزوم کسب نظر پدر در امر ازدواج را حمل بر استصحاب و رجحان گرفتن نظر او می نمایند.
قول چهارم را شیخ طوسی در کتابتهذیب احتمال داده است و قول پنجم که محقق آن را در شرایع نقل کرده, گوسنده آن معلوم نیست.
قول سوم را برخی از فقها چون شیخ مفید, در مقنعه و ابوالصلاح حلبی در کتاب کافی اختیار کرده اند و بسیاری از فقها و مراجع معاصر نیز غالبا به صورت احتیاط و برخی به عنوان فتوا بیان کرده اند.
به نظر می رسد قول دوم که دختر بالغه رشیده را در امر ازدواج مستقل و ولایت ولی را ساقط می داند و اجازه او را شرط صحت نکاح نمی داند, با اصول, سازگار تر و به صواب نزدیکتر است, زیرا کسی که به سن بلوغ و رشد رسیده از تحت ولایت خارج می گردد و اختیار اعمال و اقوال خود را دارد و می تواند هر گونه معامله ای را انجام دهد و هر قراردادی را منعقد سازد و دلیلی ندارد کسی که در همه امور و معاملات می تواند دخالت و تصرف نماید, صرفاً بدین جهت که هنوز باکره است و شوره نکرده, او را مختار در عقد ازدواج ندانیم و اجازه ولی را در صحت عقد نکاح شرط قرار دهیم.
چنانکه دیدیم تقریباً بیشتر فقهای معتبر نیز بر همین عقیده اند فقهایی هم که اذن پدر را شرط می دانند, عمدتاً مطلب را به صورت احتیاط واجب بیان کرده اند, با این که از لحاظ فتوایی نظر قویتر برای آنها, همان استقلال دختر بوده است.
علت این احتیاط و لازم دانستن اجازه پدر هم روایاتی است که از ائمه علیهم السلام, وارد شده و مشعر بر این است که دختر باکره نباید بدون اذن پدرش ازدواج کند و یا امر ازدواج دختر به دست پدر است و یا با وجود پدر, دختر را اختیاری نیست و در مورد این روایات, باید گفت:
اولا روایات معارض هم داریم که به صراحت می گویند:
دختر بالغه باکره مستقل است و می تواند بدون اجازه پدر ازدواج کند.
از جمله روایت سعدان بن مسلم از اما صادق علیه اسلام که فرمود:
لاباس بتزویج الکر اذارضیت بغیر اذن ابیها.
یعنی:
ازدواج دختر باکره بدون اذن پدر, ایرادی ندارد.
ثانیاً همانطور که قبلاً گفتیم, منظور از این روایات, این است که بسیار پسندیده و مطلوب است که دختر از نظر پدر خود متابعت کند و خودرای و توجه نکردن به نظر پدر مکروه و ناپسند است و حتی ممکن است حرام باشد, چنان که از کلام شیخ مفید در مقدمه و ابوالصلاح حلبی در کتاب کافی چنین مستفاد می شود که بر دختر وجوب تکلیفی است که از نظر پدر متابعت کند, ولی اینکه نظر پدر شرط صحت عقد نکاح باشد, دلیل محکمی ندارد. شهید ثانی نیز در مسالک در این خصوص می گوید:
ممکن است از روایات استفاده حرمت ازدواج دختر بدون اجازه پدر شود, و این امر موجب بطلان عقد نکاح نمی شود, زیرا نهی در غیر مبادرت دلالت بر فساد نمی کند.
به علاوه چنانکه بعداً خواهیم دید, با توجه به اینکه در صورت ممانعت ولی ازدواج دختر با کفو خود ولایت او ساقط و اجازه اش لازم نیست, عملاً خاصیتی برای وجوب اخذ اجازه ولی نمی ماند.
تبعیت قانون مدنی از نظریه تشریک در ولایت
به هر حال ماده 1043 قانون مدنی از نظر رایج بین فقهای معاصر پیروی نموده و اجازه پدر یا جد پدری را در نکاح دختر باکره لازم دانسته است.
دختری که اجازه پدر یا جد پدر را برای نکاح لازم دارد, دختری است که باکره است یعنی هنوز ازدواج نکرده و با او آمیزش نشده است. وفق نظر فقها, اگر دختری ازدواج رده ولی از جلو با او نزدیکی صورت نگرفته و به علتی از شوهر خود جدا شده و باز می خواهد ازدواج کند, چون باکره است, برای ازدواج دوم نیز احتیاج به اجازه پدر دارد.
همچنین دختری که در اثر پریدن یا عملیات جراحی و امثال ان بکارتش زایل شده در حکم باکره است و برای ازدواج اجازه پدر را لازم دارد.
ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1361 مقرر می داشت:
نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده, اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست.
و در اصلاحیه سال 1361 چون دیگر سن 18 سال, موضوعیت برای رشد نداشت و ملاک سن ازدواج, سن بلوغ تعیین شد, عبارت اگر چه به سن 18 سال تمام رسیده باشد به : اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد, اصلاح شد.
در اصلاحیه سال 1370 عبارت دختری که هنوز شوهر نکرده به دختر باکره تبدیل شد, چون عبارت قبلی این توهم را ایجاد می کرد که اگر دختری شوهر کرده باشد و قبل از دخول جدا شده باشد, چون عنوان شوهر کردن بر او صدق می کند برای ازدواج بعدی نیازی به اجازه پدر ندارد. در حالی که در این صورت هم اجازه پدر لازم لازم است, برای رفع این شبهه در اصلاحیه عنوان دختر باکره ذکر شد.
اگ بکارت دختر در اثر زنا یا شبهه زایل شده باشد, دیگر برای ازدواج اجازه ولی را لازم ندارد. زیرا عنوان باکره که مبنای لزوم کسب اجازه پدر بود, وجود ندارد. در عین حال برخی از فقها معتقدند وقوع نزدیکی ناشی از نکاح صحیح, موجب سلب عنوان باکره از دختر, و سقوط اجازه ولی می گردد و در غیراین صورت باز هم دختر در حکم باکره است و باید برای نکاح از ولی خود اجازه بگیرد. در این خصوص بین قضات محاکم نیز اختلاف نظر بود.
شعب دادکاه مدنی خاص و دیوانعالی کشور آرای مختلفی صادر کردند. در دو مورد مشابه, دختر و پسری که بدون اجازه پدر عقد نکاح واقع ساخته و عمل زناشویی هم انجام دادند, در اثر شکایت پدر, دادگاه حکم به بطلان نکاح داده بود. دختر و پسر, مجدداً بدون اجازه پدر به عقد یکدیگر درآمدند و باز پدر به دادگاه شکایت نمود و ابطال عقد را خواستار شد. در این مورد یک شعبه دادگاه عقد دوم را به لحاظ این که دختر هنگام عقد باکره نبوده است و دیگر اجازه پدر را لازم نداشته است صحیح اعلام کرده, در حالی که شعبه دیگر عقد دوم را نیز به لحاظ این که زوال بکارت دختر از طریق نامشروع و بدون وجود عقد صحیح انجام شده است, باطل دانست. این موضوع در هیات عمومی دیوانعالی کشور مطرح شد و هیات عمومی در تاریخ 29/1/1363 رای ذیل را به عنوان رای وحدت رویه صادر کرد:
با توجه به نظر اکثر فقها و به ویژه نظر مبارک حضرت امام (مدظله العالی) در حاشیه عروه الوثقی و نظر حضرت آیه الله العظمی منتظری که در پرونده منعکس است, و همچنین با عنایت به ملاک صدر ماده 1043 قانون مدنی, عقد دوم از نظر این هیات, صحیح و ولایت پدر نیست به چنین عقدی ساقط است و مشروعیت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط ولایت پدر می شود, بنابراین رای شعبه نهم مدنی خاص, موضوع دادنامه شماره 9/279 مورخ 28/11/1359 دایر بر صحت عقد دوم, طبق موازین شرعی و قانونی صادر دشه و صحیح است و این رای برای محاکم در موارد مشابه به لازم الاتباع است.
با توجه بع حکمتی که در مورد لزوم اجازه پدر نسبت به دختر باکره وحود دارد که یک مساله عرفی و اجتماعی است, بعید نیست بتوان گفت نفس وجود بکارت موضوعیت ندارد, و دختری که ازدواج کرده و رفت وآمد و روابطی نیز با شوهر داشته است ولی هنوز دخول کامل انجام نشده و اصطلاحاً باکره است, اگر از شوهر جدا شد, برای ازدواج دوم نیاز به اجازه ولی ندارد و می تواند مستقلاً به عقد نکاح نماید.
ب _ سقوط اجازه ولی در صورت ممانعت غیر موجه
ذیل ماده 1043 قانون مدنی مقرر می دارد:
... و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند, اجازه او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نمایدو شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده است, پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.
در فقه می گویند اگر ولی دختر را از ازدواج با کسی که کفو او است منع کند ولایت او ساقط می شود و دختر می تواند مستقلاً با مرد دلخواه خود ازدواج نماید .ممانعت ولی از ازدواج دختر با کفو خود را اصطلاحاً عضل می نامند و اتفاق دارند که در صورت عضل اجازه ولی ساقط می شود.
در مورد کفو نیز در این بحث تعریف و معیار خاصی بدست نداده اند و فقط گفته اند اگر دختر مایل باشد با کسی که شرعاً و عرفاً کفو اوست ازدواج کند و پدر یا جد پدری مخالفت کند, اجازه او ساقط می شود ولی اگر دختر بخواهد با کسی که کفو او نیست ازدواج کند و پدر او را منع کند, این عمل او عضل محسوب نشده و موجب سقوط ولایت او نمی شود.
در مبحث مربوط به شرط کفائت (هم کفود بودن) در نکاح هم کفو بودن را به مسلمانان بودن معنی کرده اند و در این که آیا شیعه بودن شوهر وتوانایی او در انفاق نیز مشمول هم کفو بودن و شرط در صحت نکاح است یا خیر, بین فقها اختلاف نظر است. بسیاری از آنها مخصوصاً تمکن از انفاق را شرط در صحت نکاح و مندرج در مفهوم کفائت (هم کفو بودن) نمی دانند.
ازدواج با افراد فاسق و مخصوصاً شارب الخمر نیز مکروه شمرده شده است.
روایت معروفی از پیامبر اکر (ص) وارد شده است که فرمود: مومن کفو مون است.
فقها معمولاً اشاره می کنند که سیره و رویه اسلام و در واقع عرف اسلامی بر این است که در ازدواج بایددین و خلق طرف را مورد لحاظ قرار داد و نسب وحسب و شغل وموقعیت و ثروت وامثال آنها نباید معیار انتخاب قرار گیرد.
محقق صاحب شرایع می گوید:
ازدواج آزاد با برده و عرب با عجم وهاشمی با غیر هاشمی و صاحبان مشاغل پایین و پست با افراد خانواده دار و بزرگ اشکالی ندارد. و تصریح می کند:
اگر مرد مومنی که قادر به انفاق باشد از دختر کسی خواستگاری کرد هرچند نسبتش پست و پایین باشد, اگر ولی دختر بدین جهت جواب رد به او بدهد گناه کرده است.
سیره عملی هم که از پیامبر اکر (ص) نقل شده در مورد ازدواج جویبر با دختر زیادبن لبید از اشراف و تزویج مقداد با دختر زبیر و امثال آنها موید این معنی است که کفو عرفی نیز در نظام اسلامی, دین داشتن و حسن اخلاق و امکان انفاق است نه بیش از آن.
بنابراین بسیار نادر است که دختری بخواهد با پسری ازدواج کند و پدر به لحاظ کفو نبودن از این ازدواج ممانعت نماید, زیرا اگر پسر مسلمان نباشد که حتی با اجازه پدر نیز, ازدواج باطل است. در صورت مسلمان بودن, چون اصل, سلامت و صحت فعل مسلم است, پدر باید بتواند فسق و شرارت او را ثابت نماید تا به عنوان کفو عرفی نبودن او, ممانعت خود را توجیه نماید.
در صورتی که دختر کسی را که کفو است برای ازدواج اختیار کند و ولی با او مخالفت کند و فرد دیگری را که کفو است برگزیند, بعضی از فقها معتقدند, نظر دختر مقدم است و عمل پدر عضل محسوب و موجب سقوط ولایت او می شود.
با این ترتیب می بینیم عملاً شرط دانستن اجازه ولی در عقد نکاح خاصیت و اثری ندارد و نهایت امر این است که باید کسب اجازه پدر را ممدوح و مستحسن و یا احیاناً واجب دانست ولی شرط صحت نکاح دختر نیست.
ج _ ترتیب ازدواج دختر در صورت ممانعت ولی
فقها به بیان حکم سقوط اجازه ولی در صورت عضا اکتفا کرده و تصریح کرده اند که در این صورت دختر می تواند مستقلاً اقدام به ازدواج نماید, ولی در این خصوص که این موضوع باید نزد حاکم مطرح و اثبات گردد و او اجازه نکاح را بدهد یا خیر, معمولاً سخنی نگفته اند. بلکه ظاهر, این است که به نظر آنان, نیازی به مراجعه به حاکم و اثبات موضوع نزد او ندارد و دختر خود می تواند عقد نکاح را واقع سازد. طبعاً اگر ولی, مدعی بطلان نکاح باشد, می تواند به دادگاه مراجعه کند و درخواست خود را مطرح نماید.
ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1361 مقرر می داشت:
هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند. دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد به او شوهر کند و شرایط نکتح و مهری که بین آنها قرار داده شده است به دفتر ازدواج مراجعه کند و توسط دفتر مزبور مراتب را به پدر یا جد پدری اطلاع می دهد و بعد از پانزده روز از تاریخ اطلاع دفتر مزبور, می تواند نکاح راواقع سازد, ممکن است اطلاع مزبور به وسایل دیگری غیر از دفتر ازدواج به پدر و یا جد داه شود ولی باید اطلاع مزبور مسلم باشد.
قانون مدنی لزوم مراجعه به دادکاه و دخالت و رسیدگی دادگاه را در مورد موجه بودن یا نبودن اجازه پدر یا جد پدری پیش بینی نکرده بود و ظاهراً با تاسی از اجماع فقهای امامیه, نفس امتناع پدر و مضایقه او از ازدواج دختر با کفو را موجب سقوط اجازه او و استقلال دختر در امر ازدواج می دانست. فقط برای این که ازدواج در دفتر ازدواج ثبت شود, می بایست سردفتر مطمئن شود که پدر در جریان امر قرار گرفته و مطلع شده است دیگر باید مراتب به اطلاع پدر یا جد پدری برسد و پس از انقضای مدت پانزده روز سردفتر با تشخیص خود می توانست عقد ازدواج را ثبت کند. قانون مرجع خاصی را برای ارزیابی و تشخیص موجه بودن یا نبودن ممانعت پدر پیش بینی نکرده بود و ظاهراً تشخیص این امر نیز ماند سایر شرایط صحت نکاح با سردفتر که مسئول انجام ازدواج و ثبت آن است بود.
طبعاً عقدی که واقع می شد اگر به لحاظ کفو نبودن شوهر مورد اعتراض پدر قرار می گرفت می توانست در دادگاه مورد رسیدگی قرار گرفته و عندالاقتضاء بطلان آن اعلام شود.
با همه انتقادی که از این ماده می شد که سردفتر مقام قضایی نیست تا بتواند مشخص موجه یا نا موجه بودن ممانعت پدر باشد, و چرا تشخیص به عهده دادگاه گذاشته نشد, به نظر می رسد, این ترتیب, با موازین فقهی اوفق و برای طرفین ازدواج نیز, انسب بود و مشکلی را هم ایجاد نمی کرد.
به نظر فقهای عامه مراجعه به دادگاه و اثبات عضل در نزد حاکم و نتیجتاً اقدام و یا اجازه او برای ازدواج دختر لازم است. قوانین برخی کشورهای اسلامی نیز بدین معنی تصریح دارند, مثلاً قانون احوال شخصیه سوریه و قانون خانواده الجزایر, مداخله قاضی و اذن قاضی برای ازدواج, در صورت امتناع پدر را لازم می دانند.
به هر حال در اصلاحیه سال 1361,مرجع تشخیص و صدور اجازه ازدواج برای دختر, در صورت ممانعت غیر موجه, پدر دادگاه مدنی خاص تعیین شد و ذیل ماده 1043 به این صورت درآمد.
... و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه ازدادن اجازه مضایقه کند, دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او شوهر کند و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده به دادگاه مدنی خاص مراجعه وبه توسط دادگاه مزبور,مراتب به پدر یا جد پدری اطلاع داده شود و بعد از پازده روز از تاریخ اطلاع و عدم پاسخ موجه از طرف ولی, دادکاه مزبور می تواند اجازه نکاح را صادر نماید...
طبق این اصلاحیه دختر می بایست در صورت ممانعت پدر به دادگاه مدنی خاص مراجعه نماید و توسط دادگاه مزبور , مشخصات شوهر و مهر و شرایط نکاح به ولی اعلام شود. پس از گذشت پامزده روی از تاریخ اصلاع اگر پدر یا جد پدری پاسخ نمی دادند یا پاسخشان به تشخیص و نظر دادگاه موجه نبود, دادگاه اجازه عقد نکاح را به دختر میداد و دختر می توانست براساس آن اجازه عقد نکاح را واقع و آن را به ثبت برساند. ولی اگر به نظر دادگاه ممانعت پدر, موجه تشخیص داده می شد, اجازه نکاح صادر نمی کرد و طبعاً دختر نمی توانست ازدواج نماید.
از بیان این ماده اصلاحی بیشتر و روشنتر از بیان ماده قبل از اصلاحیه استنباط می شد که اگر دختری در صورت ممانعت پدر, این ترتیب را رعایت نکند و اجازه دادگاه را نگیرد, نم یتواند مبادرت به عقد نکاح کند, و چنانچه تخلف نماید, نه تنها ثبت نکاح او در دفتر ازدواج, مجاز نیست واگر ثبت شود, تعقیب انتظامی سردفتر را در پی دارد بلکه عقد نکاح ماهیتاً نیز اشکال دارد مگر این که پدر آن را تنفیذ نماید زیرا صدر ماده می گوید: نکاح دختر متوقف به اجازه پدر یا جد پدری است و ذیل ماده وقوع نکاح بدون اذن پدر را با رسیدگی دادگاه و اجازه او امکان پذری ساخته است.
هنگامی که اصلاحیه قانون مدنی در سال 1370 در مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید و ماده 1043 به همان شکل اصلاحی سال 1361 تصویب شد, شورای نگهبان لزوم مراجعه دختر به دادکاه و اخذ اجازه برای نکاح در صورت ممانعت پدر را خلاف شرع دانست و طی نامه مورخ 6/6/1370 به مجلس شورای اسلامی در این خصوص اعلام کرد:
الزام دختر به مراجعه به دادکاه و گرفتن اذن در صورت مضایقه ولی از دادن اجازه بدون علت موجه, با موازین شرع مغایر است...
بدین جهت قسمت ذیل ماده 1043 به شرحی که قبلاً نقل کردیم بدین صورت درآمد:
... وهرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند, اجازه او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده, پس از اخذ اجازه ازدادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.
در اصلاحیه سال 1370 بین وقوع ازدواج و ثبت آن متفاوت گذاشته شده است. صرف امتناع پدر بدون علت موجه, موجب سقوط اجازه اوست و اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه ازدواج کند, نمی توان بدین جهت نکاح او را بطال دانست, مگر این که عدم کفو بودن شوهر ثابت شود ولی ثبت ازدواج در دفتر ازدواج موکول به طی این تشریفات و گرفتن اجازه از دادگاه مدنی خاص است که اگر ازدواجی بدون اجازه ثبت شود, تخلف انتظامی محسوب می شود. در این اصلاحیه, دیگر اطلاع دادن به پدر یا جد پدری و انقضای مدت پانزده روز از تاریخ اطلاع انان قید نشده و صرفاً مقرر شده است که دختر باید به دادگاه مدنی خاص مراجعه و با معرفی کامل مرد مورد نظر و شرایط نکاح و مهر از دادگاه کسب اجازه کند تا بتواند ازدواج را به ثبت برساند. طبعاً دادگاه به هر گونه که صلاح و مقتضی بداند رسیدگی نموده و اتخاذ تصمیم می کند.
د _ سقوط اجازه ولی در صورت محجوریت یا عدم دسترسی به او
طبق ماده 1043 قانون مدنی اصلاحی سال 1370:
در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشند و استیذان از آنها نیز عاد ت غیر ممکن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد, وی می تواند اقدام به ازدواج نماید.
تبصره _ ثبت این ازدواج در دفتر خانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدنی خاص می باشد.
حکم موضوع این ماده در قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1370 وجود نداشت ولی با توجه به قطعی بودن این حکم در فقه استظهار می شد که از نظر قانون مدنی نیز در صورت عدم دسترسی به پدر و جد پدری, اجازه آنها ساقط است و دختر می تواند مستقلاً ازدواج نماید.
ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه شق دیگری از موارد سقوط اجازه ولی را بیان کرده بود و آن محجور بودن پدر و جد پدری است, ماده مزبور مقرر می داشت:
در مورد ماده قبل اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهد و اگر پدر یا جد پدری به علتی تحت قیمومت باشد, اجازه قیم او لازم نخواهد بود.
هدف اصلی قانونگذار از اصلاح ماده 1043 قانون مدنی این بود که سقوط اجازه ولی شامل مورد غایب بودن و عدم دسترسی به او نیز بشود تا هر گونه شبهه ای از این حیث مرتفع گردد . متاسفانه به جای واقع مورد محجوبیت ولی حذف شده به جای آن حکم مورد غایب بودن او مطرح گردید و هم اکنون با این اصلاحیه این شبهه پیش می آید که در صورت محجور بودن ولی, ممکن است اجازه قیم او برای ازدواج دخترش لازم باشد در حالی که از لحاظ فقهی, اجماعی است که در صورت محجور بودن پدر یا جد پدری اجازه قیم انها لازم نیست و حال باید حکم این مورد را با توجه به مبانی فقهی استنباط نمود.
به هر حال قدر مسلم , این است که فقط اجازه شخص پدر یا جد پدری لازم است و چنانچه انها در قید حیات نباشند یا محجور بوده و تحت قیموت باشند و یا غایب بوده و عادتاً دسترسی به آنها میسر نباشد, دختر در ازدواج مستقل است و اجازه شخص دیگر را لامز ندارد.
تبصره الحاقی به ماده 1044 اصلاحی, ثبت ازدواج در دفتر ازدواج را منوط بهاحراز موضوع در دادگاه مدنی خاصی نموده است یعنی دختر باید به دادگاه مزبور مراجعه و غیبت پدر یا جد پدری و عدم دسترسی به او بر دادگاه ثابت نماید.
تکلیف مراجعه به دادگاه, زحمتی است که بردوش دختر گذاشته شده است اگر مسئولیت احراز آن به عهده سررفتر گذاشته می شد, هم منظور عملی می گردید و هم مشکل خانواده ها کمتر بود.
هـ _ ضمانت اجرای نکاح دختر بدون اذن ولی
چنانچه دختر رشیده باکره ای بدون اذن پدر یا جد پدری و طی تشریفات قانونی یعنی مراجعه به دادکاه مدنی خاص و کسب اجازه از دادگاه در صورت ممانعت ولی, اقدام بهازدواج نماید, آیا این ازدواج باطل است یا خیر؟
در صورتی که بعد از ازدواج, پدر دختر به نکاح مزبور رضایت دهد این ازدواج تنفیذ شده و صحیح است.
ولی اگر پدرو اجازه ندهد, قاعدتاً کسانی که اجازه پدر را در نکاح لازم می دانند, باید معتقد به بطلان ازدواج باشند ولی در بین فقها کمتر کسی صراحتاً به بطلان ازدواج نظر داده است.
در بین فقهای متقدم ابئاللصلاح حلبی, صاحب کتاب الکافی فی الفقه می گوید:
اگر دختر بدون اذن پدر و جد پدری عقد کرد با سنت مخالفت کرده و عقد متوقف است بر اذن آنها.
ابن زهره نیز در غنیه می گوید:
اگر پدر یا جد پدری اجازه ندادند و عقد را قبول نکردند, عقد منفسخ است.
شیخ مفید نیز در کتاب مقنعه تصریح به بطلان چنین عقدی می نماید.
ولی بسیاری از فقها عقد نکاح را صحیح اعلام کرده اند, مثلاً علامه حلی در کتاب تذکره به صراحت می گوید: چنین نکاحی صحیح است و به گونه ای سخن می گوید که گویی نظر امامیه در برابر فقهای علامه بر صحت نکاح است.
عبارت علامه چنین است:
اذا نکحت المراه الکامله نفسها او زوجها غیر ولی باذنها صح عندنا و قالت العامه النکاح فاسد...
یعنی:
اگر زن کامل بدون اذن ولی, خود را به عقد دیگری در آورد و یا به شخصی غیر از ولی وکالت در امر نکاح داد, این عقد نزد ما صحیح است و عامه گفته اند فاسد است.
شیخ طوسی نیز در کتاب مسبوط این عقد را صحیح می داند و می گوید اگر موضوع در دادگاه مطرح شد, حاکم دادگاه نمی تواند به لحاظ این که عقد بدون اذن ولی انجام شده حکم به جدایی زن و مرد بدهد.
محقق صاحب شرایع , صاحب جواهر, شهید اول و شهید ثانی از فقهای بزرگ و معتبر نیز ه لحاظ این که اذن پدر یا جد پدری را لام نمی دانند قائل به صحت عقد هستند.
در بین فقهای معاصر آیت الله گلپایگانی بااین که اختیاط را در گرفتن اذن پدر ازدواج دختر باکره رشیده می دانند, ولی می گویند اگر دختر, بدون اذن پدر, ازدواج کرده نکاح او صحیح است.
و به هر حال , جمعی از فقها نیز , در صورت ازدواج دختر بدون اذن پدر, حکم به احتیاط کرده و گفته اند احتیاط در این اگر ولی اجاه نداد دختر و پسر با طلاق از یکدیگر جدا شوند.
استنباط حقوقدانان و رویه دادگاهها نیز از ماده 1043 قانون مدنی در این مورد متفاوت است. به نظر می رسد بیشتر متمایل به این هستند که نکاح دختر بدون اذن ولی وب ا عدم حصول اجازه او را باطل بدانند.
در عین حال برخی می گویند حکم ماده 1043 و الزام دختر به گرفتن اجازه پدر, در واقع جنبه تکلیفی دارد تخلف ازآن, موجب بطلان عقد نمی گردد وبلکه تخلف انضباطی محسوب می شود و مثلا برای سردفتری که چنین ازدواجی را ثبت کند مجازات انتظامی در نظر گرفته خواهد شد.
برخی از دادگاهها نیز همین نظریه را اعلام داشته اند, چنانکه شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران در تاریخ 12/3/1359 در پرونده کلاسه 58/20 درخواست پدری را به فسخ عقد نکاح دخترش به لحاظ عدم کسب اجازه او, مردود اعلام نموده و حکم به صحت نکاح عقد داده است که قسمتی از رای مزبور, ذیلاً نقل می شود:
بالاخره پس از بررسی محتویات پرونده و اظهارات خواهان که دخترش, بدون رضایت وی ازدواج کرده و اغفال شده است, باید توجه داشت اولاً که موجبات عقدنامه چند چیز است که مورد ادعا از مصادیق هیچ یک از آنها نیست و این که مراجع عالیقد, رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته اند, اولاً شرط صحت عقد نمی باشد بلکه شرط کمال عقد است که جنبه اخلاقی دارد که احترام به پدر محفوظ بماند. ثانیاً هیچ یک از کسانی که حتی اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته اند, ازدواج مجدد دختر رشیده ای را که بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش درآمده, پس از مراسم عروسی و زندگی با یکدیگر برای شخص ثالثی جایز نمی دانند, یعنی ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید... را نمی توان باطل دانست بلکه ازدواج آنان صحیح است و این که اداره ثبت, سردفتر را متخلف دانسته و دفترش را معلق نموده است , جرمش خلاف دستور اداری است, به عنوان این که به بخشنامه توجه نشده است...
تا انجا که به یاد دارم و در جریان بودن نظر مشورتی کمیسون قوانین مدنی اداره حقوقی دادگستری نیز در رابطه با سئوال یکی از دادگاهها, عدم بطلان ازدواج دختر, بدون اذن پدر بود ولی تا کنون این نظر اعلام نشده است.
نتیجه
از مجموعه بحثهایی که به عمل آمدو از مراجعه به اقوال مختلف فقها و روایات وارده می توان نتیجه گرفت که اگر دختر به حد بلوغ و رشد رسیده باشد به گونه ای که بتواند در امور مالی خود تصرف کند, در امر نکاح نیز مستقل است و پدر یا جد پدری بر او ولایت ندارند و اجازه آنها نیز شرط صحت عقد نیست هر چند جلب نظر و موافقت آنها بسیار ممدوح و پسندیده و مخالفت آنان,مکروه و ناپسند است.
با این که بعضی از روایات به ظاهر دلالت بر این دارند که پدر یا جد پدری بر دختر باکرهولایت دارند و یا دون اذن آنها نمی تواند ازدواج نماید, بسیاری از روایات , به وضوح دلالت بر استقلال دختر در امر نکاح می نمایند. از جمله می توان به دو خبر عمل منقول از پیامبر اکر (ص) اشاره کرد, که پیغمبر اراده دختر را در امر نکاح معتبر شمرده است. خبر اولی حاکی است:
دختری خدمت پیامبر اکرم(ص) رسید و گفت پدرم مرا به عقد ازدواج پسر برادرش درآورده, تا حقارت و پستی خود را بدینوسیله از بین ببرد (لی رفع بی خسیسه) پیامبر به او فرمود اختیار با خودت هست (فجعل الامر الیها), دختر گفت: آنچه را پدرم انجام داده اجازه و تنفیذ کردم و خواستم بدینوسیله زنها بدانند که اختیارشان در دست پدرانشان نیست.
روایت دیگر از ابن عباس نقل شده که:
دختر باکره ای خدمت پیامبر آمد و گفت پدرش او را به عقد ازدواج کسی درآورده در حالی که به این ازدواج مایل نبوده است, پیامبر به دختر فرمود مخیری عمل پدرت را قبول کنی یا قبول نکنی.
در روایات وارده از ائمه اطهار علیهم السلام نیز مواردی دیده می شود که دلالت بر استقلال دختر و عدم ولایت پدر دز ازدواج دارد, از جمله روایت صحیحه ای است که فضیل بن یسار و محمد بن مسلم و زراره و بریدبن معاویه از امام باقر علیه السلام نقل کردند که به روایت صحیح فضلا معروف است, طبق این روایت امام فرمود:
زنی که صاحب اختیار خودش هست و سفیه و تحت ولایت نیست, می تواند بدون ولی ازدواج کند.
و نیز امام صادق (ع) فرمود:
هرگاه زنی اختیارش بدست خودش باشد می تواند با هر کسی که خواست ازدواج کند و اگر خواست,این امر را به ولی خود واگذار می کند.
ونیز از امام باقر(ع) روایت شده که فرمود:
هرگاه زن, صاحب اختیار خود باشد به گونه که بتواند خرید و فروش کند و بنده آزاد کند و شهادت دهد و از مال خود به هر کس می خواهد ببخشد, نظرش در مورد نکاتح نیز نافذ است و اگر خواست بدون اذن ولی می تواند ازدواج کند.
قبلاً دیدیم که بسیاری از فقهای بزرگ و صاحب نام نیز ولایت پدر را در امر نکاح بر دختر بالغه رشیده هر چند باکره باشد, ساقط دختر را در این امر مستقل می دانند و روایات وارده در این باب که ظهور درولایت پدر یا لزوم اذن او دارد, را حمل بر شدت استصحاب رعایت نظر پدر و در واقع, بیان یک امر تکلیف شخصی به حساب می آورند که شاید با توع تربیت و فرهنگ حاکم بر دختران و دور بودن انها از اجتماع و مسایل اجتماعی کاملاً قابل توجیه باشد و با تغییر وضع فرهنگی و اجتماعی آنان, بتوان دیدگاه متفاوتی در این زمینه ارائه کرد.
و اما نظر رایج بین فقهای معاصر که نظر دختر و اجازه پدر را شرط در نکاح می دانند و قانون مدنی نیز همین نظر را اتخاذ کرده, ملاک و مبنای معتبری ندارد, جز رعایت احتیاط, که بیشتر فقهاء نیز, احتیاطاً نظر به لزوم اجاه پدر داده اند حال یا احتیاط واجب یا احتیاط مستحب.
البته, عمل به این احتیاط امر خوبی است که اتفاقاً هر دو دسته به آن توصیه کردند یعنی هم فقیهی چون صاحب حدائق که با استناد به دسته ای از روایات معتقد است دختر باکره رشیده در امر نکاح, تحت ولایت پدر است و پدر می تواند بدون رضایت دختر او را به عقد ازدواج هر کس می خواهد دراورد. در پایان بحث خود در این زمینه می گوید:
به هر حال در این مساله رعایت احتیاط یعنی اخذ رضایت و نظر هر دو طرف (دختر و پدر) رانباید از نظر دور داشت.
و هم فقیه متبحر و روشن بینی چون شهید ثانی که شدیداً از استقلال دختر و عدم نیاز به اجازه پدر دفاع می کند سرانجام می گوید:
پس از همه این بحثها, در یک چنین امر مهمی, احتیاط اقتضا می کند که در عقد نکاح رضایت پدر و دختر هر دو را گرفت تا بدون هیچ شک و شبهه و بالاتفاق عقد, صحیح باشد.
طبعاً ما هم بر رعایت این احتیاط توصیه و تاکید می کنیم ولی معتقدیم, اگر دختر بالغی کع قانون او را رشید و صاحب صلاحیت در تصرف در امور مالی و غیر مالی خود می داند, بدون کسب اجازه پدر با پسری ازدواج کرد و پدر هم عقد راتنفیذ نکرد, نمی توان مزبور را بدین جهت باطل دانست و هیچ دادگاهی نمی تواند, عقد نکاح را از این جهت ابطال نماید, زیرا علاوه بر آنکه شرط داشتن اجازه پدر یا جد پدری در صحت چنین عقدی به شرحی که بیان کردیم, مبنا و ملاک صحیحی ندارد, باطل نمودن آن خلاف احتیاط است.
اگر پدر, به عنوان این که ازدواج بدون اذن او صورت گرفته است, دادخواست ابطال ازدواج بدهد. باید موجه بودن علت مخالف و عدم اجازه خود را اثبات کند و به تعبیر فقهی باید ثابت کند کهازدواج دختر با غیر کفو صورت گرفته است و نمی تواند گفت چون پدر یا جد پدری نسبت به نکاح دختر ولایت دارد, اصل بقای ولایت است و نیازی به آوردن دلیل بر موجه بودن مخالفت ندارد, زیرا ولایت پدر یا جد پدری بر دختر, با بلوغ و رشد او که مفروض مورد بحث است ساقط شده و نمی توان با استصحاب آن ادعای پدر را مطابق با اصل دانست.

منابع:

1. جواهر, جلد 29, ص 185؛ حدائق, جلد 23, ص 210 و و مسالک الافهام, جلد 1, ص 453:
واعلم ان الثیبوبه تتحقق بزوال البکاره بوطی او غیره و انتقاء الولایه عنها مشروط یکونه بالوطی... والوطی دبر الایخرج عن البکاره للاصل.
2. عروه الوثقی, سید محد کاظمی یزدی, ص 718؛ تحریر الوسیله امام خمینی, جلد2, ص 354؛ تذکره الفقهاء جلد 2, ص 587؛ جامع المقاصد, جلد 12, ص 123؛ ایضاح الفوائد, جلد3, ص 2.
3. الفقه علی المذاهب الاربعه, جلد 4, ص 30 _ 29:
یختصص الولی المجبر بتزویج الصغیر و الصغیره و الکبیر و الکبیره اذا جنا و الکبیره العاقله البالغه اذا کانت بکرا حقیقتا او حکما فلوللی المجبر تزویج هولاء بدون استثندان و رضا بشروط...
و نیز بنگرید: تذکره الفقهاء, جلد 2, ص 585 والفتاوی الهتدیه, جلد1, ص322.
4. الفقه علی النذهب الاربعه, جلد 4, ص 36:
اما البالغه سواء کانت بکرا اوثیبا فلاجبر علیها لاحد و لایتوقف نکاحها علی ولی بل لها ان تزوج نفسها لمن یشاء بشرط ان یکون کفوا و الا للولی الاعتراض و فسخ العقد...
و دیگر منابع یاد شده پیشین.
5. نهایه, ص 465 _ 464:
فان عقد الاب بکر قد بلغت النساء من غیر استیذان لها مضی العقد, و لم یکن لها خلافه و ان ابت التزویج و اظهرت کراهیه, لم یلتفت الی کراهیتها...
6. الحدائق التاضره, جلد 23, ص 211, در مقام شمردن اقوال پنج گانه می گوید:
احدها و هو المختار استمرار الولایه علیها مطلقا...
7. منبع پیشین همان صفحه.
8. حدائق, منبع پیشین؛ تذکره الفقهاء, جلد 2, ص 7_ 586؛ شرح المعه, جلد 5, ص 116؛ جامع المقاصد, جلد 12, ص 123؛ جواهر الکلام, جلد 29, ص 183 _ 175.
9. صاحب جواهر می گوید:
این روایات تمام, با اکثرشان قاصر السند هستند و با ظاهر قرآن مخالفند, صراحتی هم در مخالفت با استقلال دختر باکره بالغه ندارند, زیرا ممکن است مراد از نهی ازدواج باکره بدون اذن پدر, باکره ای باشد که هنوز صغیر است و به بلوغ نکاح نرسیده و یا منظور کراهت داشتن خودرایی دختر و استجباب واگذاری امر به پدر است که اغلب آگاهتر و آشناتر به امور و مصلحت دختر است.
جلد 29, ص 180.
10. تهذیب الاحکام, جلد 7, ص 381.
11. جواهر, جلد 29, ص 179.
12. نقل شده که شیخ مفید در قول دیگرش در رساله احکام النساء معتقد به استقلال دختر و نفی ولایت پدر می باشد. جامع المقاصد, جلد 2, ص 123؛ مسالک, جلد 1, ص 448.
13. سید کاظم یزدی عروه الاوثقی, کتاب انکاح, ص 728:
...والمساله مشکله فلایترک مراعاه الاحتیاط بالاستیذان منهما...
امام خمینی , تحریر الوسیله, جلد2, ص 254؛ سید ابوالحسن اصفهانی, وسیله النجات, جلد2, ص 356؛ آیه الله گلپایگانی حاشیه وسیله همان صفحه؛ آیه الله خویی, منهاج الصالحین, جلد 2, ص 255_ 152:
و یشترط تزویج البکر اذن الولی و هو الاب او الجد علی الاحوط و جوباً.
14. وسائل الشیعه, جلد 14, ص 14.
15. مقنعه, ص 78.
16. الکافی فی الفقه, ص 292.
17. مسالک, جلد 1, ص 451:
... ثم علی تقدیر التحریم لایدل علی فساد المنهی عنه و هو العقد لو فعلته بدون اذنه لان النهی فی غیر العباده لا یدل علی الفساد و لا یقدح فی ذلک ان القول بالتحریم من دون الفساد احداث قول لم یقل به احد لان مثل هذا فی المساله المنتشره الاقول غیر مسموع عند التحقیق.
18. جواهر الکلام, جلد 29, ص 185؛ خویی, منهاج الصالحین, جلد 2, ص 255.
19. عروه الوثقی, ص 728.
20. مجموعه قوانین سال 1363 روزنامه رسمی, ص 44.
21. رجوع شود به : تحریر الوسیله, جلد2, ص 254؛ شرح المعه, جلد 5, ص 117؛ جواهر الکلام جلد 29, ص 184؛ مسالک الافهام, جلد1, ص 452.
22. منابع پیشین.
23. شرح المعه , جلد 5, ص 339_ 238؛ جواهر الکلام, جلد 30, ص 92.
24. همان منابع.
25. وسائل الشیعه جلد 4, ص 39, باب 23 از مقدمات نکاح؛ حدیث 2 پیامبر (ص) در پاسخ این سئوال که کفو کفو برای دخترانمان کیست (من الاکفاء فرمود: المونون بعضهم کفاء بعض و نیز همان منبع, ص 44 (باب 25).
26. جواهر الکلام, جلد 30, ص 106.
27. همان ماخذ, ص 109.
28. رجوع شود به وسائل الشیعه, جلد 14, ص 44 و جواهر الکلام, جلد 30, ص 107.
29. شهید ثانی, مسالک الاقهام, جلد یک, ص 452؛ جواهر الکلام, جلد 29, ص 184.
البته صاحب حدایق نظر فوق را نمی پذرید و اصل را بر ادامه ولایت پدر قرار می دهد, حدایق جلد 23, ص 233.
30. صاحب جواهر می گوید:
و کیف کان فلا تجتاج الی مراجعه الحاکم خلافا للمحکی عن اکثر العامه من سلب عبارتها فی النکاح, فیروزوجها حنیئذ الحاکم, ولم نعرف ذلک من اصحانبا, نعم عن التذکره تازه جواز الاستقلال , ناقلاله عن جمیع علمائنا, مصرحا بعدم اشتراط مراجعه الحاکم و الاخری اشتراط اذنه و اثبات العضل عنده و الا لم یکن له, کما عن بعضی العامه, لکنه واضح الضعف, مخالف الاصل و الاجماع بقسمیه.
جلد 29, ص 184.
31. ماده 2 قانون احوال شخصیه سوریه.
الکبیره اتمت السابعه عشره اذا ارادت الزواج یطلب القاضی من ولیها بیان را به خلال مده یحددها له فاذا لم یعترض او کان اعتراضیه غیر جدیر بالاعتبار یاذن القاضی بزواجها به شرط الکفائه.
و ماده 12 قانون خانواده الجزایر می گوید:
لا یجوز للولی ان یمنع من فی و لایته من الزواج اذا رغبت فیه و کان اصلح لها و اذا وقع المنع فللقاضی ان یاذن به...
32. محقق داماد, حقوق خانواده, ص 56؛ دکتر امامی, حقوق مدنی, جلد 4, ص 287.
33. جواهر الکلام, جلد 29, ص 175. صاحب جواهر سقوط اذن در مورد غیب و حجر و کفر را با هم ذکر نموده است و آن را اجماعی دانسته است:
اما اذا لم یکونا او کانا غائبین غیبه منقطعه او ناقصین بجنون اورق او کفر مع اسلامها فلا و لایه لاحد علیها اجماعا محکیا ان لک یکن محصلا.
الحدائق الناضره, جلد 23, ص 210.
34. دکتر امامی, حقوق مدنی, جلد 4, ص 285.
35. الکافی فی الفقه, ص 293:
لایجوز لها العقد علی نفسها بغیر اذنهما فان عقدت خالفت السنه و کان العقد موقوفا علی امضائهما.
36. الجوامع الفقیه, کتاب الغنینه, ص 609.
37. مقنعه, شیخ مفید, ص 78:
و ان عقدت علی نفسها بعد البلوغ بغیر اذن ابیها خافت السنه و بطل العقد, الا یجیزه الاب.
38. تذکره الفقها, جلد 2, ص 585.
39. المسوط فی فقه الامامیه, جلد 4, ص 163.
و اذا تزوج من ذکرنا بغیر ولی کان العقد صحیحا و اذا و طی, الزوج لم یکن علیه شییء من اذب وحد و لا خلاف قی سقوط الحد الاشاذا منهم قال: ان کان یعتقد تحریمه وجب علیه الحد و المهر یلزمه بادخول بلاخلاف و متی ترافعا الی حاکم لم یجزان یفرق بینهما.
40. بنگرید جواهر الکلام , جلد 29, ص 183و 175؛ شرح الممعه, جلد 5, ص 116.
41. مجمع المسائل, جلد دوم, ص 151و 159, ایشان در پاسخ سئوالی می فرمایند.
... درفرض مساله اگر دختر رشیده و بالغه به عقد درآمده و صیغه عقد خوانده شده باشد, صحت عقد بعید نیست, هر چند دختر باکره باشد و پدر و مادر راضی نباشندو احتیاط آن است که پدر عقد را امضا کند جایز نیست زوج را مجبور به طلاق نمایند و اگر مجبور کنند طلاق باطل است.
42. سید محد کاظم یزری, عروه الوثقی, ص 728؛ اما خمینی بنا به نقل دادنامه مورخ 12/6/59 شعبه اول تجدید نظر مدنی خاص.
43. دکتر امامی, حقوق مدنی, جلد 4, ص 5_ 284؛ دکتر لنگرودی,حقوق خانواده, ص 26؛ دکتر صفایی حقوق مدنی, جلد اول, ص 119و نیز حقوق خانواده جلد 1.
44. دکتر سید علی شایگان, حقوق مدنی ایران, کتاب اول, ص 266_ 265.
45. البته استدلال دادگاه, که هیچ کس ازدواج اول را باطل اعلام نمی کند دقیق نیست, زیرا در صفحات پیش از قول ابن زهده در غنیه و مفید در مقنعه نقل کردیم که آنها ازدواج دختر بدون اجازه پدر را باطل می دانستند.
46. مجموعه قوانین سال 1363, چاپ روزنامه رسمی, ص 36_ 35.
47. دادرس دادگاههای حقوقی یک سمنان استفساری به شرح زیر از اداره حقوقی به عمل آورد:
...2_ طبق ماده 1043 اصلاحی قانون مدنی نکاح دختر باکره اگر به سن بلوغ رسیده باشد , موقوف به اجازه پدر و یا جد پدری است و... حال اگر دختری بدون اذن پدر و یا جد پدری با مردی ازدواج نموده و صاحب فرزندی گردد و در این صورت اگر پدر یا جد پدری این ازدواج را تنفیذ ننماید, این عقد از نظر حقوقی چه وضعی خواهد داشت؟
کمیسیون قوانین مدنی: پس از بحث فراوان, به حکایت پرونده کلاسه ؟؟؟ اظهار نظر کرد که:
اگر چه ماده 1043 قانون مدنی نکاح دختر باکره را موقوف به اجاظه پدر یا جد پدری نموده است و لکن ماده مزبور و مواد دیگر این قانون دلالت بر بطلان عقدی که بدون اجازه واقع شود یا نامشروع بودن طفل حاصل از این ازدواج ندارد.
کمیسون آیین دادرسی مدنی نیز موافق هین نظر کمیسیون قوانین مدنی بود. ولی پاسخی که سرانجام به عنوان نظر مشورتی اداره حقوقی طی شماره 2798/7 مورخ 8/9/1371 به مرجع استعلام, اعلام شد, چنین بود:
...2_ صحت و بطلان عقد و همچنین مشروع و نامشروع بودن طفل حاصل از ازدواج به نحو مذکور در استعلام , از جمله مواردی است که احتیاج به صدور فتوی از طرف مجتهد جامع الشرایط صاحب فتوی دارد, قاضی محکمه در چنین مواردی طبق اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده 29 قانون تشکیل دادگاههای کیفری یک و دو و شعب دیوانعالی کشور باید بااستناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوی معتبر, حکم قضیه را صادر نماید.به نظر می رسد , اداره حقوقی در اعلام پاسخ صریح و روشن, محافظه کاری بهخ خرج داده است و گرنه می توانست, استنباط خود را از منابع و قتاوی معتبر که قاضی سئوال کننده را به آن ارجاع داده است, به عنوان نظر مشورتی جهت راهنمایی دادرس مزبور اعلام نماید.
48. سنن ابن ماجه, کتاب النکاح, جلد 1, ص 602؛ صاحب جواهر نیز این روایت را در جلد 29 جواهر ص 177 نقل کرده است با مختصر تغییری در عبارت که اختبیار و استقلال دختر را به نحو روشنتری می رساند.
49. سنن ابن ماجه, هما ماخذ, ص 603؛ شهید ثانی نیز این روایت را در شرح المعه, جلد5, ص 141 نقل کرده است.
50. وسائل الشیعه , جلد 14, ص 201, باب 3 از ابواب عقد نکاح:
المراه التی قد ملکت نفسها غیر السفیهه و لا المولی علیها تزویجها بغیر ولی جایز.
51. همان ماخذ , ص 203.
52. همان ماخذ ص 15, باب 19 از ابواب عقود نکاح.
53. آقای شاهرودی احتیاط مستحب در اخذ اجازه پدر می دانند . توضیح المسائل آقای خویی با حاشیه 9 نفر از مراجع, چاپ 1350, ص 636, ذیل مساله 2385.
54. الحدائق الناضره, شیخ یوسف بحرانی, جلد 23, ص 230:
و کیف کان فالاحتیاط فی اصل المذکوره بالرضا من الطرفین و اجازه من الجابنین مما لا ینبغی اهماله...
55. مسالک الافهام, جلد 1, ص 452:
... و بعد هذا کله فالذی یقتضیه الاحتیاط فی هذا الحکم المترتب علیه امور مهمه من الفروج و الانساب و الاموال ان یجمع فی العقد علی البکر بین اذنها و اذن الاب...
56. رجوع شود به دکتر صفایی, دکتر امامی, حقوق خانواده, جلد اول, ص 98 که چنین استدلالی شده است و نیز محقق داماد, حققو خانواده, ص 56.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=204


 
 
عقد بدون اجازه پدر اعتبار شرعی دارد؟
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٢:٤۱ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۱/۱٢/۱
 

بنام خدا

 

عقد بدون اجازه پدر اعتبار شرعی دارد؟

سریال زمانه اولین سؤالی را که در ذهن‌ به وجود می‌آورد، این است که مگر می‌شود دختری بدون اجازه پدر ازدواج کند یا اصلا چنین عقدی درست هست؟ ما برای پیدا کردن جواب این سؤال سراغ رساله و استفتائات برخی مراجع عظام رفتیم. عقد بدون اجازه پدر اعتبار شرعی دارد؟ آیت‌ا… صافی گلپایگانی: به نظر [...]

سریال زمانه اولین سؤالی را که در ذهن‌ به وجود می‌آورد، این است که مگر می‌شود دختری بدون اجازه پدر ازدواج کند یا اصلا چنین عقدی درست هست؟ ما برای پیدا کردن جواب این سؤال سراغ رساله و استفتائات برخی مراجع عظام رفتیم.

عقد بدون اجازه پدر اعتبار شرعی دارد؟

آیت‌ا… صافی گلپایگانی: به نظر اینجانب بنابر احتیاط واجب، نکاح دختر باکره بالغه باید با اذن پدر یا جد پدری باشد و اگر بدون اجازه عقد کرده ‌باشند احتیاط آن است که مرد طلاق بدهد و بعد اگر با آن خانم ازدواج کند با اذن پدر یا جد باشد. البته اگر بدون اجازه عقد کرده‌ باشند و پدر بعد از اطلاع با آن مخالفت نکند و رضایت بدهد همان عقد اول کافی است.

آیت‌ا… مکارم شیرازی: دختر باید در صورت امکان به شکلى رضایت پدر را جلب کند، در غیر این صورت عقد آنها اشکال دارد و احتیاط واجب آن است که پسر باقی‌مانده مدت را ببخشد و از همدیگر جدا شوند و اگر عقد دائم بوده، او را طلاق دهد. توضیح‌المسائل (المحشی الامام الخمینی)،ج۲، ص ۹۲۵

آیت‌ا… سیستانی: دخترى که به حدّ بلوغ رسیده و رشیده است، یعنى مصلحت خود را تشخیص مى‏دهد، اگر بخواهد شوهر کند ، چنانچه با ‌کره باشد و متصدى امور زندگانى خویش نباشد، باید از پدر، یا جدّ پدرى خود اجازه بگیرد، بلکه ـ بنابر احتیاط واجب ـ اگر خود متصدى امور زندگانى خویش باشد نیز باید اجازه بگیرد  و اجازه مادر و برادر لازم نیست .( مسئله ۲۳۴۳)

کدام مراجع اذن پدر را ضروری می‌دانند؟

آیات عظام امام خمینی(ره)، شبیری زنجانی، تبریزی و نوری همدانی عقیده دارند اذن پدر در ازدواج دختر لازم است. آیت‌ا… سیستانی هم پیرو همین نظر هستند اما در دختری که متصدی امور زندگی خودش باشد اذن پدر را بنا بر احتیاط واجب لازم می‌دانند نه به فتوا.

آیت‌ا… مکارم شیرازی در توضیح‌المسائل خود در این باره می‌نویسند: دختری که به حد بلوغ رسیده و رشیده است، یعنی مصلحت خود را تشخیص می‌دهد چنانچه باکره باشد، احتیاط آن است که با اجازه پدر یا جد پدری ازدواج کند ولی اگر همسر مناسبی برای دختر پیدا شود و پدر مخالفت کند اجازه او شرط نیست. همچنین اگر به پدر یا جد پدری دسترسی نباشد و دختر هم احتیاج به شوهر‌کردن داشته باشد یا اینکه دختر قبلا شوهر کرده باشد که در این دو صورت نیز اجازه پدر و جد در ازدواج جدید لازم نیست.

کدام مراجع اجازه پدر را برای عقد دختر لازم نمی‌دانند؟

اما آخرین رویکرد مراجع به مسئله ازدواج، رویکردی است که ازدواج دختر رشیده و بالغ را بی‌نیاز از اذن پدر می‌داند. مثل آیت‌ا… اردبیلی که معتقدند اگر دختر باکره‌‏اى که به حد بلوغ رسیده و رشیده است‌ ـ یعنى مصلحت خود را تشخیص مى‌‏دهد‌ ـ بتواند زندگانى خود را به نحو مستقل اداره کند و قدرت تصمیم‌گیرى صحیح در امور زندگى خود را داشته باشد و بیم آن که فریب بخورد در میان نباشد، چنانچه بخواهد ازدواج کند، احتیاجى به اجازه پدر یا جد پدرى خود ندارد و در غیر این صورت، بنابر احتیاط واجب باید از پدر یا جد پدرى خود اجازه بگیرد و اجازه مادر یا برادر لازم نیست. همچنین بنابر احتیاط واجب دخترى که باکره نیست نیز همین حکم را دارد.

بخشی از فتواهای آیت‌ا… مکارم شیرازی

در ازدواج دختر در چه مواردی اجازه پدر لازم نیست؟

در صورتی که دختر قبلا شوهر کرده و شوهرش فوت کرده باشد یا از او طلاق گرفته باشد برای ازدواج‌های بعدی اجازه پدر لازم نیست و همچنین در صورتی که خواستگار مناسبی برای دختر بیاید و پدر بدون دلیل موجه با آن مخالفت کند.

آیا دختری که پدر و جد پدری‌اش فوت شده‌اند، می‌تواند بدون اذن خانواده ازدواج کند؟

درصورتی که به تصدیق بزرگ‌ترهای فامیل (از قبیل عمو یا دایی) خواستگار مورد نظر کفو و مناسب دختر باشد و دسترسی به پدر دختر نباشد، می‌توانند با هم ازدواج کنند.

اگر پدر یا جد پدری به هر دلیلی غایب یا دردسترس نبود، چه کنیم؟

طبق فتواى علما در صورتى که پدر یا جد پدرى غایب باشد و دختر باکره احتیاج به شوهر داشته باشد، اجازه لازم نیست.

اجازه پدر برای ازدواج دختران از چه سنی لازم نیست؟

از سن ۳۰ سال به بالا به شرط اینکه دختر، فرد هوشیاری باشد و بتواند تصمیم بگیرد و مصلحت خود را تشخیص دهد، اجازه پدر لازم نیست.

منبع:مجله ی ایده آل


 
 
← صفحه بعد صفحه قبل →
 



< language="java"> function BeginMusic(){ if(document.MusicForm.snd.value == "Music on") { document.all.music.src="G:\NEWFOLDR(2)"; document.MusicForm.snd.value = "Music ON"; } else { document.all.music.src=""; document.MusicForm.snd.value = "Music on"; } }