جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی مدرس دانشگاه ;وکیل پایه یک دادگستری)

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

منافع مستوفات و غیر مستوفات
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٧:۳٥ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٢/٢/٥
 

از منافع مستوفات، منافعی است که شخص از استیلای بر مال دیگری از آن بهره‌مند می‌گردد. مثل اینکه اتومبیل دیگری را بردارد و سوار شود

سؤال: با توجه به تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی که اذعان می‌دارد: خسارت ناشی از عدم‌النفع قابل مطالبه نیست و نظر به بند 2 ماده 9 آیین دادرسی کیفری که بیان می‌دارد:
منافعی که ممکن‌الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می‌شود قابل مطالبه است. آیا این دو واژه با هم فرقی دارند؟ و معیار تشخیص آن‌ها چیست و یا مترادف هم هستند؟
در ملاقات‌های عمومی رئیس کل محترم دادگستری شخصی اظهار می‌دارد به احکام صادره از یکی از شعبات شورای حل اختلاف که در دادگاه عمومی حقوقی (مرجع تجدیدنظر) نیز آرای شورای حل اختلاف قطعیت یافته اعتراض داشته؛ چراکه طی دادخواستی تقاضای صدور حکم مبنی بر مطالبه خسارت وارده از بابت توقیف کامیون بنز باری به مدت 90 روز که در اثر تصادف توقیف شده بود از شورای حل اختلاف نمودم، لکن شورا با این استدلال که عدم‌النفع قابل مطالبه نمی‌باشد و به موجب ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی حکم به بی‌حقی اینجانب (خواهان) صادر و اعلام گردیده، سپس به حکم صادره اعتراض که در دادگاه عمومی حقوقی به عنوان مرجع تجدیدنظر از آرای شوراهای حل اختلاف ضمن رد اعتراض دادنامه بدوی را عینا تایید نموده است. متقاضی و ملاقات‌کننده اظهار می‌دارد به نظر می‌رسد موضوع از مصادیق عدم‌النفع نبوده به لحاظ اینکه کامیون توقیفی در حال فعالیت بوده و منافع آن ممکن‌الحصول می‌باشد، ضمنا موضوع به کارشناسی ارجاع و کارشناس منتخب خسارت توقف خودرو را روزانه مبلغ 400 هزار ریال برآورد و تعیین نموده است.
با عنایت به مراتب، به نظر می‌رسید موضوع قابل بررسی بیشتری است به ویژه اینکه استان زنجان و دادگستری دارای قضات اندیشمند و فرهیخته بوده لذا این سؤال به ذهن تداعی نمود که اصولا عدم‌النفع چیست؟ مصداق‌های آن کدام است؟ آیا عدم‌النفع واژه فقهی است یا حقوقی؟ و لغوی و یا عرفی؟ و این واژه از غرب وارد ادبیات فقهی و حقوقی ما شده و یا از فقه اخذ و در حقوق پرورش و به حقوق اروپا و غرب وارد و مجددا به جهان اسلام بازگشته است؟ حدود و ثغور عدم‌النفع چیست؟ مصادیق آن کدام است و چه فرقی با منافع ممکن‌الحصول دارد؟ لذا تصمیم گرفته شد، به عنوان سؤال نشست قضایی استان مطرح شود، پس از طرح سؤال و ارائه آن به شورای مشاوران قضایی با استقبال این عزیزان قرار گرفت و با تغییراتی از سوی دبیر محترم نشست قضایی به عنوان سؤال نشست قضایی مورخ 5/3/90 که در حوزه قضایی شهرستان طارم، منطقه هزاررود برگزار گردید انتخاب و اعلام گردید، سرانجام در نشست اشاره شده مورد بحث و بررسی قرار گرفت، با عنایت به اهمیت مطالب ارائه شده و نیز مراجعات نگارنده، به کتب فقهی و حقوقی و مشاوره با استادان محترم و قضات ارجمند، مطالب به شرح زیر تقدیم می‌گردد:
1- عدم‌النفع lucrum cessans( Manque agagner) :
عبارت است از حرمان از منافعی که به احتمال قریب به یقین، حسب جریان عادی امور و اوضاع و احوال خاص، امید وصول به آن معقول و مترقب و مقدور بوده باشد. ماده 252 قانون مدنی آلمان و ماده 728 قانون آیین دادرسی مدنی سابق چنین استنباط می‌شود. تعریفی که در قانون مدنی آلمان شده مطابق عقل و عدل است و مشمول آیه هشتم سوره مائده، بنابراین ضمان تنزل نرخ در حدی که با این ضابطه وفق دهد قابل قبول است
2- منظور از عدم‌النفع حاصل نشدن نفع است که عدم حصول معطوف به آینده است به عبارت دیگر محروم شدن از فایده‌ای است که انتظار حصول آن وجود دارد. منظور از منافع ممکن‌الحصول منافعی است که امکان حصول آن در آینده محقق است. به نظر می‌رسد عدم‌النفع و منافع ممکن‌الحصول یکی هستند و معیار تشخیص عرف است، تفسیر دادرس نیز بی‌تاثیر نمی‌باشد. خود عدم‌النفع قابل مطالبه نمی‌باشد، با عنایت به مفاد تبصره و ماده 515 در معنای ضرر استعمال شده است، ثانیا واژه عدم‌النفع ذکر شده در تبصره با توجه به مطالبی که بیان شده منصرف است، به آن بخش از عدم‌النفعی که موجبات حصول آن کامل بوده و با اعتبار این کامل بودن ضرر تلقی و ضمان آور می باشد ثالثا با عنایت به مراتب ذکر شده عبارت صدر تبصره در واقع به این صورت می باشد «ضرر ناشی از ضرر قابل مطالبه نیست» زیرا هردو واژه عدم‌النفع و خسارت در معنای ضرر استعمال شده است. رابعا با عنایت به مفاد ماده 713 قانون آیین دادرسی مصوب 1318 که می‌گوید خسارت از خسارت قابل مطالبه نیست و مطابق آن با صدر تبصره 2 موضوع بحث ملاحظه می‌گردد که مفاد صدر تبصره در واقع ترجمه ثقیل ماده 713 سابق می‌باشد، که درخصوص غیرشرعی بودن آن اتفاق نظر وجود دارد خامسا درتبصره 2 بیان شده است خسارت ناشی از عدم‌النفع قابل مطالبه نیست و بیان نشده که عدم‌النفع قابل مطالبه نیست و مفهوم آن این است که عدم‌النفع قابل مطالبه است، بنابراین نهی قانون‌گذار در تبصره منصرف به خسارت ناشی از عدم‌النفع است نه اصل عدم‌النفع، با عنایت به مراتب و نیز ماده 5 قانون مسئولیت مدنی عدم‌النفع قابل مطالبه و قابل وصول است. بنابراین اولا هردو عنوان دارای ماهیت حقوقی هستند، ثانیا هردو از لحاظ ارکان و موضوع مانند کامل بودن موجبات حصول نفع قابلیت تحقق نفع در آینده رابطه علیت بین ضایع شدن نفع و عامل ثانوی (خارجی) مطالبه منافع زایل شده مشترک هستند لیکن تنها تفاوتی که بین این دو عنوان وجود دارد عامل ایضاع‌کننده نفع در منافع ممکن‌الحصول فعلی است که عنوان مجرمانه دارد، ولی در عدم‌النفع این عامل فاقد وصف مجرمانه است، بنابراین با توجه به تعریف این دو واژه، ماهیت و رابطه این دو موضوع روشن می‌شود: الف: آن بخش از منافعی که زایل شدن تحقق آن در آینده علی‌رغم کامل بودن موجبات حصول ناشی از فعل مجرمانه باشد منافع ممکن‌الحصول نامیده می‌شود. ب: آن بخش از منافعی که زایل شدن تحقق آن در آینده علی‌رغم کامل بودن موجبات حصول ناشی از فعل غیرمجرمانه باشد عدم‌النفع نامیده می‌شود.
3- به نظر می‌رسد برای پاسخ به سؤال ابتدا باید مفهوم خسارت یا ضرر روشن شود .
ضرر به طور کلی به دو نوع تقسیم شده است: تلف مال و فوت منفعت که عدم‌النفع به معنای فوت منفعت است. به این صورت که خود عدم‌النفع به دو نوع عدم‌النفع محتمل‌الحصول و عدم‌النفع ممکن‌الحصول تقسیم‌بندی می‌شود . فقهای امامیه در مورد ضمان منافع عین مغصوبه منافع را به دو دسته تقسیم کرده‌اند: مستوفات و غیرمستوفات.
منظور از منافع مستوفات، منافعی است که شخص از استیلای بر مال دیگری از آن بهره‌مند می‌گردد. مثل اینکه اتومبیل دیگری را بردارد و سوار شود .
منافع غیرمستوفات: آن دسته از منافعی است که شخص متصرف به استیلای خود بر مال بهره‌برداری مالک را از آن سلب کرده است و خود هم بهر‌ه‌مند نشده است مانند این که شخصی اتومبیل دیگری را در پارکینگ خود نگهداری کند .
به نظر فقهای امامیه، در مورد منافع مستوفات بی‌تردید شخص ضامن است، خواه تصرف عدوانی باشد، خواه غیرعدوانی اما در منافع غیرمستوفات گروهی از فقها به ضمان معتقد نیستند ولی مشهور فقها در این مورد هم قایل به ضمان شده‌اند باید توجه داشت که مشکل اصلی در خسارت عدم‌النفع، بحث مسلم بودن ضرر است. اما باید گفت که با توجه به این که قاعده لاضرر قدرت جعل حکم را دارد و در عدم نیز جاری می‌شود، از این جهت ضرر ناشی از منافع مسلم رانیز دربرمی‌گیرد. همچنین قواعدی مانند تسبیب ولاضرر در مورد خسارات به طور کلی جریان دارند. عدم‌النفع معنای خاصی دارد که شامل منفعت مسلم عرفی نیز می‌شود. علاوه بر این با توجه به اینکه فاصله تصویب قوانین آیین دادرسی مدنی و کیفری بسیار کوتاه است (نزدیک شش ماه) و با فرض اینکه قانون‌گذار نیز عاقل است و دو حکم متعارض جعل نمی‌کند و با توجه به سایر مقررات موجود و روح قوانین جاری ازجمله مواد 5 و 6 قانون مسئولیت مدنی که زیان ناشی از سلب قدرت کار در آنها پیش بینی شده است و نظر به اینکه به موجب ماده 320 قانون مدنی،حتی غاصب نسبت به منافع غیر مستوفات نیز ضامن شناخته شده است و از نظر مشهور در فقه پیروی شده است باید به جمع این دو ماده به ظاهر متعارض پرداخت و تا حد امکان از نسخ قوانین پرهیز نمود. جمع این دو ماده به این صورت است که تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی نسبت به نوع منافع در عدم‌النفع، اطلاق دارد، به عبارتی شامل منافع ممکن‌الحصول نیز می‌شود. اما این اطلاق در مقابل احکام مقید دیگری مانند بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری قرار دارد که عدم‌النفع را در مواردی که منافع ممکن‌الحصول بوده، قابل مطالبه دانسته است. ولی با توجه به قراین موجود و روح قوانین کلی، حکم تبصره 2 ماده 515 را نمی‌توان مطلق و شامل تمام عدم‌النفع دانست. زیرا شرط ایجاد اطلاق این است که قراین و دلایلی بر تعیین برخی از انواع و افراد در حکم مطلق وجود نداشته باشد. به نظر می‌رسد اراده قانون‌گذار در تبصره 2 ماده 515 ق.آ.د.م ناصر به عدم‌النفعی است که منافع آن ممکن‌الحصول نیست و به عبارتی ناظر به منافع محتمل‌الحصول می‌باشد زیرا نسخ مقررات قبلی دلیل قوی‌تر غیر از اطلاق تبصره 2 ماده 515 لاز م دارد. اما در تشخیص ضرر ممکن‌الحصول یا محتمل الحصول باید به معنای عرفی آن رجوع نمود نه معنای فلسفی، به عبارتی، ضرری ممکن‌الحصول است که براساس سیر متعارف و جریان عادی امور در صورت عدم وقوع حادثه، حاصل می شد و در اثبات مسلم بودن منافع درصورت وفای به عهد باید سیر متعارف امور را معیار قرارداد و ظن قوی و احتمالی که عرف آن را تعیین می‌شناسد کافی است.
اما اختصاص موارد امکان مطالبه عدم‌النفع به امور کیفری، تفسیری است که دلیل علمی ندارد. درحقوق اسلام نیز جریان یا عدم جریان قواعدی مانند تسبیب یا لاضرر ارتباطی به جرم یا غیرجرم بودن فعل زیانبار ندارد و مبنای ورود ضرر ملاک نیست و حتی فقهایی که در منافع غیر مستوفات قایل به عدم ضمان شده‌اند، توجهی به مبنای ورود ضرر نکرده‌اند و منظور قانون‌گذار از خسارت ناشی از عدم‌النفع همان عدم‌النفع بوده است نه اینکه عدم‌النفع منشا خسارت باشد و این امر از باب مسامحه قانون‌گذار بوده است.
4- الف) اصطلاح عدم‌النفع در تبصره 2 ماده 515 آ.د.م به کار رفته است که مسئولیت مطرح شده در آن، مسئولیت قراردادی است و اصطلاح منافع ممکن‌الحصول در بند 2 ماده 9 آ.د.ک به کار رفته که مسئولیت مورد بحث در آن، مسئولیت قهری است اما تفاوت اصطلاح منفعت ممکن‌الحصول و عدم‌النفع قطعا این نیست که یکی از باب مسئولیت قهری باشد و دیگری از باب مسئولیت قراردادی زیرا این دو اصطلاح را هر گونه که تعریف کنیم هم در باب مسئولیت قهری، هم مسئولیت قراردادی مصداق دارد.
ب) این دو اصطلاح در قانون تعریف نشده‌اند و از فقه وارد قانون گردیده‌اند و با لحاظ مفهوم آن دو در فقه، بین این دو اصطلاح تفاوت ماهوی و جوهری وجود ندارد به این معنا که انواع خاصی از منفعت را ممکن‌الحصول دانسته باشد و انواع خاص دیگری از منفعت را که فرد از آن محروم شده عدم‌النفع بشماریم.
ج) به نظر می‌رسد منافعی که از نظر عرف مسلم بوده و مالک از آن محروم شده است ضرر و خسارت محسوب و قابل مطالبه است ولی منافعی که در حد احتمال مطرح بوده صرفا ضرر و خسارت محسوب نمی‌شود و قابل مطالبه نیست و قانون‌گذار نیز بر همین مبنا نظر داشته و از منافع مسلم تعبیر به ممکن‌الحصول و از منافع احتمالی به عدم‌النفع تعبیر کرده است و لذا مسلم بودن منافع در ید عرف می تواند معیار تشخیص آن‌ها از همدیگر باشد.
د) در فقه نسبت به برخی مصادیق منفعت فقها حکم و نظر خاصی دارند که الزاما از این معیار تبعیت نمی‌کند مثلا منافع صنعت‌کار عبد و اجیر را قابل مطالبه و حر را غیر قابل مطالبه می‌دانند در حالی که از حیث جنس و نوع منافع بین آن دو تفاوتی دیده نمی‌شود و یا برخی بین منافع مستوفات و غیرمستوفات تفاوت قائل شده‌اند که بر دو اصطلاح ممکن‌الحصول و عدم‌النفع تطبیق نمی‌کند.
5- شرایط ماهوی دعوی منافع ممکن‌الحصول:
1) موجبات حصول نفع کامل باشد: یعنی در جریان سیر حرکتی برای حصول نفع شرایط لازم موجود باشد، من حیث‌المجموع باید موجبات حصول نفع از نظر عرف کامل باشد. مثلا کارگری که رابطه استخدامی یک ماهه با کارفرما دارد اگر مورد توقیف غیرقانونی قرار بگیرد به لحاظ قرار داد منعقده موجبات حصول نفع محقق تلقی می‌شود. ولی اگر ولگردی توقیف شود چون فاقد هرگونه موجبات حصول نفعی است دعوی مطالبه نفع وی قابلیت استماع را ندارد.
2) موضوع دعوی منافع ممکن‌الحصول مادی باشد: و قانون‌گذار هم از نظر عرف پیروی می‌کند ملاحظه می‌کنیم که عرف حاکم در این قضیه صرفا آن بخش از منافع مادی را که موجبات آن کامل باشد ضرر محسوب می‌کند و ضمان‌آور می‌داند و حتی مابقی منافع مادی را هم ضرر نمی‌داند بنابراین به اولویت منافع معنوی ممکن‌الحصول نمی‌تواند مورد حمایت عرف قرار گرفته و به عنوان ضرر مطالبه شود.
3) تحقیق منافع موکول به آینده باشد: به لحاظ اینکه اگر منفعت موجود باشد و مورد اتلاف واقع شود بحث اتلاف منفعت و از مقولات ضرر و زیان مادی است لیکن منفعت باید قابل تحقق در آینده باشد تا بتواند موضوع منافع ممکن‌الحصول واقع شود.
4) زایل شدن منافع در آینده ناشی از فعل مجرمانه باشد: با عنایت به بند 2 ماده 9 آیین دادرسی کیفری که اظهار می‌دارد ((منافعی که ممکن‌الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می‌شود.))مشخص می‌شود که زایل شدن این منافع و محرومیت متضرر از آن باید ناشی از فعلی باشد که عنوان مجرمانه داشته باشد، به عنوان مثال چنانچه شخصی اتومبیل دیگری را در مدت یک ماه اجاره کند و پس از انقضای یک ماه و خودروی وی را تحویل می‌دهد منتهی فراموش می‌کند که سوئیچ ماشین را تحویل مالک نماید و به مسافرت می‌رود به مدت یک هفته از منافع ماشین محروم بوده لیکن این محرومیت ناشی از فعل مجرمانه نبوده، لذا از باب منافع ممکن‌الحصول قابلیت وصول را ندارد.
* تشریح ضمان منافع
در قوانین موضوعه ایران و منابع فقه امامیه ضمان منافع به اشکال ذیل قابل بررسی است:
الف: منافع مستوفات
منظور از منافع مستوفات منافعی است که متصرف از آن بهره‌برداری کرده و در اثر استفاده تلف نموده است، مانند اینکه شخصی ماشین متعلق به غیر را سوار شده و از منافع آن استفاده نماید. در منافع مستوفات، اکثریت قریب به اتفاق فقهای امامیه قایل به ضمان هستند اعم از اینکه تصرف عدوانی باشد(غصب)یا غیر عدوانی.
ضمان منافع مستوفات را حداقل به دو دلیل باید پذیرفت:
1- سیره قطعی عقلا که دلالت دارد، اگر کسی مال دیگری (از جمله منافع) را از بین ببرد ضامن است.
2- قاعده اتلاف که براساس آن چون منافع مصداق مال است و استیفای منفعت دیگری، اتلاف مال دیگری است موجب ضمان خواهد بود. بنابراین هرکس منافع متعلق به غیر را غضب کند یا منفعتی را تلف کند یا سبب تلف آن شود ضامن تلقی می‌گردد.(مواد 328 و 331 قانون مدنی)
ب: منافع غیرمستوفات:
منظور از منافع غیرمستوفات، منافع ممکن‌الحصولی است که شخص امکان بهره‌برداری آن را از مالک سلب کرده و خودش هم منتفع نشده است. فقهای امامیه درخصوص ضمان منافع غیرمستوفات توسط غاصب تردید ندارند ولی درخصوص ضمان منافع غیرمستوفات در فرض غیرغصب و غیرتصرف عدوانی نظرات مختلفی ابراز داشته‌اند. مشهور فقهای امامیه بر مبنای قاعده علی‌الید ما اخذت حتی تودّیه و گروهی هم با توجه به اطلاق ادله قاعده اتلاف (آیات و روایاتی مثل حدیث لاضرر وسیره عقلا) ضمان منافع غیرمستوفات اگر تصرف عدوانی نباشد(مثل مقبوض به عقد فاسد) را می پذیرند.
1- ضمان منافع اعیان (محروم ماندن از منافع عین معین)
به نظر می رسد از دید قانون‌گذار در ضمان منافع غیرمستوفات حتی در غیرغصب نباید تردید کرد (ماده 261 با لحاظ ماده 263 و ماده 303 و اطلاق ماده 306 قانون مدنی از لحاظ منافع ) و می‌توان در صورت عدم وجود مسئولیت قراردادی، به مسئولیت مدنی در معنای اخص یعنی قاعده اتلاف (ادله قاعده از جمله حدیث لاضر و سایر روایات و سیره عقلا) یا تسبیب استناد نمود. بنابراین ممکن است تفویت منفعت مسلم به واسطه عدم انجام تعهد قراردادی یا تاخیر در اجرای آن باشد و یا این که اساسا قراردادی بین طرفین منعقد نشده و از باب مسئولیت مدنی (اتلاف و تسبیب) شخص را مسئول بشناسیم.
الف)وجود رابطه قراردادی
در مواردی که متعهد با خودداری از انجام تعهد، مالی را که وجود خارجی دارد تلف می‌نماید در وجود مسئولیت او تردیدی نیست مثل اینکه متصدی رستوران غذای میهمانان را آماده نکند و صاحب مجلس ناچار شود با صرف هزینه‌ای بیشتر غذا را از جای دیگر تهیه کند، بدیهی است مابه‌التفاوت قیمت پرداختی، خساراتی است که بر اموال متعهد له وارد شده و کسی در ضمان آن تردید ندارد. مثلا اگر مکانیکی متعهد شده که اتوبوسی را تعمیر کند و از انجام تعهد به مدت یک ماه خودداری نماید و در نتیجه این تخلف، متعهد له از درآمد کارکرد آن در این مدت و نیز مدت آینده که برای تعمیر آن لازم است محروم شود، خسارت مربوط به مال معین در مدت آینده هم به وسیله متعهد له قابل مطالبه خواهد بود. در اینگونه مثال‌ها، خسارت عدم‌النفع تلقی نمی‌شود و باید آن را تقویت منفعت نامید زیرا خسارت عدم‌النفع یک امر عدمی است و تحقق آن کاملا جنبه احتمالی دارد و عرف آن را مال نمی‌شناسد و به همین جهت عدم تحقق آن ضرر محسوب نمی‌شود ولی تفویت منفعت یک امر وجودی است و اتلاف آن ضرر می‌باشد. بنابراین هرجا ثابت شد مالک از وجود منافع خودش اعم از اینکه وجودش فعلی باشد (مثل منافع عین) یا وجود آن عرفی باشد (مانند منافع محقق‌الحصول که تحقق آن مسلم است) به هر دلیلی به وسیله شخصی محروم شده است، باید آن را از خسارت عدم‌النفع و در نهایت از شمول تبصره 2 ماده ماده 515 آیین دادرسی مدنی خارج کرد. زیرا منافع محقق و مسلمی که از عین مالی حاصل می‌شود، چون در دید عرف و قانون (1- مال است 2-در حکم موجود است 3- ضرر است، باید از مفهوم خسارت عدم‌النفع که (1- مال نبوده 2- معدوم است نه موجود 3- عدم تحقق آن ضرر نیست) خارج شود.
ب) عدم وجود رابطه قراردادی
ممکن است قراردادی بین طرفین نباشد و شخص باعث تفویت منافع محقق و مسلمی شود، بدیهی است در چنین صورتی بر طبق اسباب مسئولیت مدنی یا مبانی و منافع مسئولیت در فقه باید مسئولیت و ضمان را تحلیل نمود. مثلا اگر شخصی مانع کار یک راننده تاکسی با اتومبیلش به مدت 10 روز شود بدون آنکه خود بر آن تسلط پیدا کند (غیر غصب) در حالی که مالک می‌توانسته است در این 10 روز شخصا از منافع استفاده کند و مثلا روزی10هزار تومان درآمد داشته باشد یا آن را به دیگری اجاره دهد چون این شخص، مالک را از منافع مسلم و محقق محروم ساخته و مسبب تلف منافع شده است، تردیدی در وجود ضرر نیست و باید خسارات ناشی از تقویت این منافع را بپردازد(ماده 309 قانون مدنی)
2- ضمان منافع انسان (محروم ماندن از منافع شخص معین)
اگر اجیر خاص در مدت اجاره که منافع خود را به مستاجر تملیک کرده برای شخص ثالثی کار کند مستاجر می تواند اجرت‌المثل منافع مورد عقد اجاره را به جهت محروم ماندن از شخص ثالث یا اجیر مطالبه نماید.
3- ضمان منافع ناشی از عمل (محروم ماندن از نفع حاصل از عمل)
اگر نویسنده‌ای در برابر ناشری تعهد کند که کتابی را در یک موضوع معین تألیف کند و از انجام تعهدش خودداری نماید و متعهد له از درآمد ناشی از انتشار کتاب مزبور محروم گردد می گویند هیچ منفعتی مربوط به مال معین قابل تصور نیست بلکه فقط بحث محرومیت از نفعی است که در صورت اجرای تعهد قراردادی از عمل مورد تعهد نصیب متعهد له می‌گردید.
عدم‌النفع
از نظر لغوی : اصطلاح عدم‌النفع از دو واژه عدم،به معنای نیستی و نفع به معنای سود تشکیل شده است.
از نظر اصطلاحی: منظور از عدم‌النفع حاصل نشدن نفع است که عدم حصول معطوف به آینده است.منظور از عدم‌النفع محروم شدن از فایده است که انتظار حصول آن وجود دارد.
در فقه عامه: در این خصوص مسائل متعدد و متنوعی مطرح اما باختصار باید گفت در فقه حنفی عدم‌النفع در هیچ شرایطی قابلیت وصول ندارد زیرا در فقه حنفی اصل منفعت را مال نمی دانند و موقعی که اصل منفعت یا منفعت موجود مال نباشد با اولویت منفعتی که تحقق آن موکول به آینده باشد مال محسوب نشده و اتلاف آن به لحاظ اینکه ضرر محسوب نمی شود ضمان آور نمی باشد.
درفقه امامیه:اصل منفعت مال محسوب می شود و اتلاف آن ضرر و ضمان آور می باشد،اما در مورد عدم‌النفع قول مشهور فقها این است که ((عدم‌النفع لس بالضرر)) با توجه به به حاکمیت عرف در اینخصوص، این مسئله یک امر موضوعی است و قاضی می بایست با توجه به تلقی عرف از ضرر در هر مورد تصمیم لازم را اتخاذ نماید.نظریه مشهور فقهای امامیه (عدم‌النفع لیس بالضرر) با توجه به قاعده فقهی لاضرر و لاضرار فی الاسلام منصرف به آن بخشی از عدم‌النفع است که عرف نسبت به آنها تلقی ضرر را ندارد.
در خسارت عدم‌النفع وجود منفعت کاملاً جنبه احتمالی دارد،یعنی وجود آن با توجه به درجه ضعیف تحققش مفروض نیست و چیزی از بین نرفته (تا اتلاف و تسبیب تحقق یابد) و ضرری وارد نشده (تا قاعده لاضرر اعمال شود).خسارت عدم‌النفع یک امر عدمی است و تحقق آن کاملاً جنبه احتمالی دارد و عرف آن مال را نمی شناسد و به همین جهت عدم تحقق آن ضرر محسوب نمی شود عدم‌النفع یک امری منفی و عدمی است یعنی باید سودی احتمالی به شخص می رسیده ولی نرسیده ،مشهور فقهای امامیه ضرر را در معنای وجودی می گیرند و معتقدند اگر معنای ضرر خصوصاً نقص در مال یا بدن حیثیت و شرف باشد، دراین صورت بین آن و منفعت عدم و ملکه نیست بلکه ضد یکدیگرند .به عنوان مثال اگر شرکت هواپیمایی در برابر شخصی تعهد بفروش بلیط هواپیما نماید و در تاریخ مقرر از صدور بلیط و تحویل آن خودداری نماید ،متعهد له نمی تواند به صرف عدم دریافت بلیط مدعی شود که اگر بلیط صادر می شداو می توانست در فلان مزایده شرکت کند و برنده شود و مطالبه سود از دست رفته بنماید زیرا وجود این نفع جنبه احتمالی دارد و مطابق عرف ضرر محسوب نمی شود.(6)
الف) نظریه مشورتی اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه به شماره 11081/7 مورخ 24/11/1380 :
منافع ممکن‌الحصول منافعی هستند که مقتضی وجود آنها حاصل شده باشد مانند درختانی که شکوفه دارند و این شکوفه ها مقتضی میوه دادن است و میوه منفعت درخت به شمار می آید چراکه به حکم عادت در آینده ایجاد می شوند و این گونه منافع را عرف و قانون در حکم موجود می داند و چنانچه کسی اینگونه منافع را تلف کند باید خسارت ناشی از این اقدام را جبران کند و آن را از این جهت منافع ممکن‌الحصول نامیده اند که قطعی الوصول نیست مثلاً شکوفه های درختان در عرف مقتضی وجود میوه است اما ممکن است که طوفان و سرما آن را ضایع کرده باشد اما منافعی هستند که به احتمال در آینده ایجاد می شوند مثل فوت شدن منفعتی که از انجام به موقع یک تعهد می تواند حاصل آید مثلاً خریدار آرد نتوانسه آن را به موقع تحویل بگیرد و شیرینی پخته و آن را بفروشد و حال شرینی در بازار با نزول قیمت روبرو شده است و از این جهت سود کمتری عاید خریدار می شود و قسمتی از این سود احتمالی از دست وی رفته است که این را عدم‌النفع می گویند.یعنی مقتضی چنین منفعتی در عین وجود ندارد .دشواری دعوی عدم‌النفع در مشکل اثبات مسلم بودن منافع در صورت وفای به عهد است نمی توان سیر متعارف امور را معیار احراز آن قرار دارد.قانون نیز عدم‌النفع را نمی پذیرد.چراکه در دید عرف مسلم نیست موضوع منافع ممکن‌الحصول و خسارت ناشی از عدم‌النفع یکی نیستند و منافع ممکن‌الحصول حسب بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری قابل مطالبه.(7)
ب: نظریه شماره 12243/7 مورخ 21/12/1379 در مورد شمول عدم‌النفع یا منافع ممکن‌الحصول ،بایستی قائل به تفکیک شد،یعنی بعضی موارد مشمول منافع ممکن‌الحصول است و بعضی در شمول عدم‌النفع ،به این معنی که اشخاصی بعضاً ممکن نیست بیکار باشند مثل خیاطی که هرگاه مانعی بروز نکند هیچ گاه بیکار نمی گردد و می تواند از تمام ایام خود با اشتغال به کار کسب درامد کند یا پزشک یا جراح معروفی که هیچ گاه احتمال بیکار شدن او قابل تصور نیست بنابراین در این مورد که اشخاص به علت واقعه مجرمانه و بروز صدمات بدنی قادر به ادامه کار خود مثل زمانی که سالم بوده اند نمی باشند،بایستی قائل شد که این موارد در شمول ممکن‌الحصول قرار می گیرند و بابت ایام بی کاری،می توانند طرح دعوی نمایند در صورتی که در مورد اشخاص بیکار ولی جویای کار که ممکن است حتب در صورت عدم تحقیق واقعه مجرمانه هم موفق به پیدا کردن کار و کسب درآمد نشوند ،بایستی به عدم‌النفع قائل شد که در این موارد مطالبه خسارت منتفی خواهد بود.(8)
ج)نظریه مشورتی شماره 717339 مورخ 12/9/1379:بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 28/6/1378 منافع ممکن‌الحصولی را قابل مطالبه می داند که بر اثر ارتکاب جرم،مدعی خصوصی از ان محروم و متضرر شده است در حالی که تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 21/1/1379 خسارت ناشی از عدم‌النفع را که بر اثر تأخیر در انجام تعهد یا عدم انجام تعهد ممکن است وارد شود قابل مطالبه نمی داند،این دو موضوع با هم فرق دارد و هرکدام در جای خود قابل اعمال بوده ناسخ و منسوخ نیستند.(9)
7-در ماده 49 قانون ثبت علائم و اختراعات مصوب 15/4/1310 آمده است:در مورد خساراتی که خواه از مجرای حقوقی و خواه از مجرای جزائی در دعاوی مربوطه به اختراعات و علائم تجارتی مطالبه می شود،خسارات شامل ضررهای وارده و منافعی خواهد بود که طرف از آن محروم می باشد.(10)
8- در خصوص منافع ممکن‌الحصول و خسارت عدم‌النفع چند مطلب قابل ذکر است:
اول اینکه این دو واژه و جمله اوّلین بار نیست که فقط در آئین دادرسی کیفری مصوب 1378 و آئین دادرسی مدنی مصوب 21/1/1379 وارد قوانین ایران شده باشد بلکه در قانون اصول محاکمات جزایی مصوب 1290 و آئین دادرسی کیفری مصوب 9 شهریور رمضان 1330 بند 3 ماده 9 با عبارت که (منافعی که ممکن‌الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم مدعی خصوصی از آن محروم می شود) جزء ضرر و زیانهای قابل مطالبه دانسته است و همچنین در ماده 728 آیین دادرسی سابق مصوب 25/6/1318 عدم‌النفع را قابل مطالبه دانسته و نیز در فقه اسلام منافع ممکن‌الحصول و عدم‌النفع بطور تفصیل بحث شده و فقها نظرات متفاوتی داده اند که عمدتاً نظر مثبت دارند وازفقه اسلام به قوانین شکلی و ماهوی کشورهای دیگر از جمله فرانسه آلمان آمریکا نیز وارد شده است.مطلب دوم اینکه هیچ فرقی میان منافع ممکن‌الحصول و عدم‌النفع وجود ندارد منافع ممکن‌الحصول همان عدم‌النفع است و بالعکس زیرا در متن ماده 515 بیان می دارد(خواهان حق دارد ضمن تقدیم دادخواست یا دراثنای دادرسی و یا بطور مستقل جبران خسارت ناشی از دادرسی(یا تأخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن را که به علت تقصیر خوانده نسبت به اداء حق یا امتناع از آن به وی وارد شده یا خواهد شد. همچنین اجرت المثل را به لحاظ عدم تسلیم خواسته یا تأخیر تسلیم آن از باب اتلاف و تسبیب از خوانده مطالبه نماید)در این ماده بصراحت منافع ممکن‌الحصول یا عدم‌النفع را قابل مطالبه دانسته است.
مطلب سوم اینکه قانون گذار در تبصره 2 ماده 515 خسارت ناشی از عدم‌النفع را قابل مطالبه ندانسته نه خود عدم‌النفع را که در واقع اشاره به ماده 713 قانون سابق است که تصریح کرده (خسارت از خسارت قابل مطالبه نیست )و این تبصره عبارت اخری ماده مذکور است.درماده 221 قانون مدنی تصریح شده است:(( اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امور خودداری کند در صورت تخلف مسئول خسارت طرف متقابل است مشروط براینکه جبران خسارت تصریح شود و یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد و یا به حسب قانون موجب ضمان باشد)همچنین در ماده 228 قانون مدنی تصریح شده است که (در صورتیکه موضوع تعهد تأدیه وجه نقدی باشد حاکم می تواند با رعایت ماده 221 مدیون را به جبران خسارت حاصله از تأخیر در تأدیه دین محکوم نماید.و نمونه های بسیار دیگری که در قوانین و فقه و علماء سلف و معاصر نظر به قابل مطالبه بودن منافع ممکن‌الحصول و عدم‌النفع تصریح کرده اندو از اینها نتیجه گرفته می شود که در ماده منظور از قابل مطالبه نبودن خسارت ناشی از عدم‌النفع غیر از خود عدم‌النفع است و منظور از خسارت ناشی از عدم‌النفع همان مطالبه خسارت از خسارت است که در ماده 713 قانون سابق آمده بوده.(11)
با مرور نظرات ارائه شده به نظر می رسد نظریه اخیر موافق با اصول و مقررات حقوقی بوده و زمان و مکان و عرف دخیل درمطالبه خسارت عدم‌النفع هستند و در زمان ما عدم‌النفع مصادیق فراوانی داشته و قابل مطالبه می باشد و با منافع ممکن‌الحصول تفاوت چندانی ندارد.
بشیر مقدمی- معاون آموزش رئیس کل دادگستری استان زنجان

منابع و مأخذ:
1) مبسوط در ترمینولوژی حقوق – جعفر لنگرودی ،محمدجعفر –جلد چهارم ص 2507 چاپ اول 1378 –کتابخانه گنج دانش تهران .
2) نظرات قضات دادگستری شهرستان خرم دره.
3) انصاری ،دکتر مهدی ،قاضی محترم دادگستری و دکترای حقوق خصوصی از دانشگاه تهران، نشست قضائی دادگستری ابهر خرداد ماه 90
4) نظر قضات دادگستری ابهر.
5) نظر قضات دادگاههای عمومی و انقلاب شهرستان زنجان
6) نظر قضات قضات محترم دادگستری شهرستان ایجرود.
7) مجموعه تنقیح شده قوانین و مقررات حقوقی –ج1 – چاپ اول زمستان 84 ص ص 317.
8) همان ص318
9) همان ص 318
10) قانون ثبت علائم و اختراعات مصوب 15/4/1310 مجموعه قوانین و مقررات جزائی،تدوین غلامرضا حجتی اشرفی

 ،با نظر آقای غلامعلی امیری،1381 چاپ خانه گنج دانش ص 392.

 

منبع: روزنامه مردم نو به نوشته جناب باقای شیر مقدم


 
 
توقیف اموال
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:٥٠ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٢/٢/٥
 

کلمات کلیدی  :  توقیف، مال، محکومٌ علیه، محکومٌ له، محکومٌ به، توقیف تأمینی (احتیاطی)، توقیف اجرایی، اجراییه، توقیف اموال منقول، مستثنیات از توقیف

واژه­ی توقیف در لغت به معنی بازداشت کردن، از حرکت بازداشتن و در جایی نگاه‌داشتن است[1].  واژه­ی اموال هم، جمع واژه­ی مال است که در لغت به معنی دارایی است.[2] واژه­ی محکومٌ‌علیه هم، به معنی شخصی است که حکم، به ضرر او صادر شده است.[3] 
به این‌ترتیب روشن می­شود که توقیف اموال محکومٌ‌علیه، بازداشت دارایی‌های شخصی است که حکم، به ضرر او صادر شده است.[4]
 
اقسام توقیف اموال محکومٌ‌علیه
توقیف اموال شخصی که حکم، به ضرر او صادر شده است، بر دو نوع توقیف تأمینی توقیف اجرایی است. [5]
 
1- توقیف تأمینی[6]
وقتی حکمی صادر می­شود، برای به اجرا درآوردن آن، شرایطی لازم است؛ یکی از آن شرایط این است که باید برای حکم، اجراییه[7] صادر گردد[8] و این اجراییه به محکومٌ‌علیه، ابلاغ شود.[9] بر طبق ماده­ی 34 قانون اجرای احکام مدنی،[10] همین‌که، اجراییه به محکومٌ‌علیه ابلاغ شد، او موظف است ظرف مدت ده روز، مفاد آن را اجرا کند؛ اما کاملاً روشن است که احتمال دارد، محکومٌ‌علیه در این مهلت ده روزه، اموال خود را به دیگران انتقال دهد یا آن‌ها را مخفی کند و یا از بین ببرد و یا به‌طور کلی، کاری کند که محکومٌ‌له[11] نتواند به حق خود برسد؛ بر همین اساس، تبصره­ی 1 ماده­ی 35 قانون اجرای احکام مدنی، مقرر کرده است که محکومٌ‌له می­تواند حتی قبل از تمام شدن مهلت ده روزه­ی محکومٌ‌علیه، اموال او را برای توقیف، معرفی کند که به این توقیف، توقیف تأمینی یا توقیف احتیاطی می‌گویند.[12]
 
2- توقیف اجرایی
همان­طور که اشاره شد، محکومٌ‌علیه، موظف است ظرف مدت ده روز بعد از ابلاغ اجراییه، آن را اجرا نماید، اما ممکن است که او در این مهلت، حکم را اجرا ننماید و به هیچ‌یک از وظایف جایگزین دیگر هم عمل نکند[13]؛ در چنین وضعی بر طبق ماده­ی 49 قانون اجرای احکام مدنی،[14] محکومٌ‌له می­تواند درخواست کند تا معادل محکومٌ‌به،[15] از اموال محکومٌ‌علیه توقیف شود. در این‌صورت، بدون تأخیر،[16] اقدام به توقیف اموال محکومٌ‌علیه خواهد شد[17] که به این توقیف، توقیف اجرایی گفته می­شود.[18]
 
چگونگی توقیف اموال محکومٌ‌علیه
قانون اجرای احکام مدنی، مقررات مربوط به توقیف اموال را بر اساس منقول یا غیر‌منقول بودن مال، بیان کرده است؛ به همین علت ابتدا باید مفهوم مال منقول و مال غیر‌منقول، مورد بررسی قرار بگیرد.
همانند بسیاری از چیزها، برای مال هم تقسیم­بندی­های متعددی وجود دارد. یکی از این تقسیم­بندی­ها، تقسیم اموال، به منقول و غیرمنقول است.
اموال منقول: اموال منقول، اموالی هستند که می­توان آن‌ها را از محلی به محل دیگر منتقل کرد بدون این‌که به خود مال یا محل استقرار آن، صدمه­ای وارد شود، برای مثال اشیایی مثل کتاب، لباس و ... از اموال منقول، محسوب می­شوند.
اموال غیرمنقول: اموال غیرمنقول، اموالی هستند که نمی­توان آن‌ها را از محلی به محل دیگر منتقل کرد به صورتی‌که در خود مال یا محل استقرارش، صدمه­ای به‌وجود نیاید. برای مثال، دیوار، ساختمان و از همه مهم­تر، زمین، مال غیر‌منقول محسوب می­شوند.[19]
با روشن شدن مفهوم مال منقول و مال غیر‌منقول، می‌توان چگونگی توقیف اموال را مورد بررسی قرار داد.
 
الف) توقیف اموال منقول
مقررات مربوط به توقیف اموال منقول، در هفت بخش قابل بررسی است که عبارتند از:
1- اصل[20] توقیف اموال منقول در محل سکونت یا محل کار محکومٌ‌علیه.
براساس ماده­ی 62 قانون اجرای احکام مدنی،[21] زمانی‌که محل سکونت یا محل کار محکومٌ‌علیه مشخص شود، اصل بر آن است که اموال و اشیای موجود در آن، متعلق به محکومٌ‌علیه است زیرا عادت بیشتر مردم این است که اموالشان را نزد خودشان نگهداری می­کنند؛ به عبارت دیگر برای آن‌که اموال موجود در این مکان‌ها، متعلق به محکومٌ‌علیه محسوب شود، دلیل خاصی لازم نیست و عدم تعلق چنین اموالی به محکومٌ‌علیه است که دلیل می­خواهد و باید آن را اثبات کرد.[22]
 
2- اصل تعلق اموال اختصاصی زنان به زن و تعلق اموال اختصاصی مردان به مرد.
براساس ماده­ی 63 قانون اجرای احکام مدنی،[23] اگر محل سکونت محکومٌ‌علیه، محل سکونت همسر او نیز باشد، اموال موجود در آن محل، در سه دسته قابل تقسیم­بندی است:
دسته‌ی اول- اموالی که معمولاً زنان به طور اختصاصی از آن‌ها استفاده می­کنند مثل جواهرات زنانه یا لباس عروس و ... . در این حالت، اصل بر آن است که این اموال، متعلق به زنِ ساکن در آن محل است یعنی اگر کسی ادعا کند که این اموال به آن زن، تعلق ندارد، باید دلیل بیاورد و ادعای خود را اثبات کند؛ در غیر این‌صورت اموال مذکور، به آن زن متعلق خواهد بود.
دسته‌ی دوم- اموالی که معمولاً مردان به طور اختصاصی از آن‌ها استفاده می­کنند مثل ریش­تراش یا انگشتر مردانه و ... . در این حالت، اصل بر آن است که این اموال، متعلق به مردِ ساکن در آن محل است و خلاف این مطلب است که باید به اثبات برسد.
دسته‌ی سوم- اموالی که جزءِ هیچ یک از دو دسته­ی قبل، محسوب نمی­شوند: در این حالت، اصل بر آن است که این اموال بین زن و مرد مشترک است یعنی هم به زن و هم به مرد، تعلق دارد.
بنابر آن‌چه گفته شد در مورد اموال موجود در محل سکونت زن و شوهر، هم باید نوع مال و هم، جنسیت محکومٌ‌علیه را در نظر گرفت و سپس مشخص کرد که آیا مال مورد نظر، قابل توقیف هست یا خیر[24].
 
3- عدم توقیف اموالِ در تصرف[25] اشخاصی غیر از محکومٌ‌علیه
بر طبق ماده­ی 61 قانون اجرای احکام مدنی،[26] اگر مالی که برای توقیف در نظر گرفته شده است در تصرف شخصی به غیر از محکومٌ‌علیه باشد و آن شخص، خود را، مالک آن مال بداند و یا آن مال را متعلق به شخص دیگری -البته به غیر از محکومٌ‌علیه- معرفی نماید، توقیف آن مال، امکان­پذیر نخواهد بود؛ البته کاملاً بدیهی است که اگر آن شخص، آن مال را متعلق به محکومٌ‌علیه معرفی کند، توقیف آن مجاز می­باشد.[27]
 
4- مستثنیات[28] از توقیف
اگرچه محکومٌ‌له حق دارد اموالی را که متعلق به محکومٌ‌علیه است، توقیف کند اما قانون‌گذار به طور استثنایی و با توجه به نیازهای محکومٌ‌علیه و خانواده­ی او، برخی از اموال را غیرقابل توقیف معرفی کرده است؛ برای مثال مسکن،[29] وسیله­ی نقلیه و ... غیرقابل توقیف هستند.[30]
 
5- صورت‌برداری از اموال منقول
بر طبق ماده­ی 67 قانون اجرای احکام مدنی،[31] دادورز[32] موظف است قبل از توقیف اموال منقول، صورتی از اموال که در‌بردارنده­ی ویژگی­ها و اوصاف کامل اموال باشد، تنظیم کند. بر طبق ماده­ی 71 این قانون،[33] صورت مذکور را دادورز و سایر افراد حاضر در محل، امضا خواهند کرد.[34]
 
6- ارزیابی اموال منقول
بر طبق ماده­ی 73 قانون اجرای احکام مدنی،[35] لازم است اموال منقول، حین توقیف از نظر ارزش مالی، مورد ارزیابی قرار بگیرند؛[36] قیمتی که در این مرحله تعیین می­شود، باید در صورت اموال درج شود.[37]
 
7- حفاظت از اموال منقول توقیف شده
بر طبق ماده­ی 77 قانون اجرای احکام مدنی،[38] اموال منقولی که توقیف می­شوند باید در همان‌جایی که هستند نگهداری شوند مگر آن‌که انتقال آن‌ها به محل دیگر، ضرورت داشته باشد. البته ماده­ی 78 این قانون[39] مقرر کرده است که برای حفاظت از اموال منقول توقیف شده، شخص مسئول و قابل اعتمادی هم معین می­شود.[40]
 
ب) توقیف اموال غیر‌منقول
چگونگی توقیف اموال غیرمنقول، کاملاً با توقیف اموال منقول متفاوت است؛ توضیح آن‌که توقیف مال غیرمنقول، به وضعیت ثبت[41] آن مال، در سازمان ثبت اسناد و املاک کشور،[42] وابسته است.[43] در هر‌حال، مقررات مربوط به توقیف اموال غیر‌منقول را می‌توان در شش بخش، مورد بررسی قرار داد که عبارتند از:
 
1- توقیف اموال غیرمنقول ثبت شده
براساس ماده­ی 99 قانون اجرای احکام مدنی،[44] هرگاه مال غیرمنقولی توقیف شود، باید به اداره‌ی­ ثبت محلی که مال غیرمنقول در آن‌جا واقع است، اطلاع داده شود. بر طبق ماده­ی 100 همین قانون[45]، اداره­ی ثبت محل، در صورتی‌که آن مال، به نام محکومٌ‌علیه به ثبت رسیده باشد، بازداشت آن مال را در «دفتر املاک»[46] درج می­کند و به مسئولین اجرای حکم هم اطلاع می‌دهد که آن مال، به نام محکومٌ‌علیه، ثبت شده است؛ هم‌چنین اگر آن مال در جریان ثبت شدن به نام محکومٌ‌علیه باشد، اداره­ی ثبت، بازداشت آن مال را در «دفتر املاک بازداشتی»[47] درج می­کند و به مسئولین اجرای حکم هم، اطلاع می­دهد.
در مقابل، اگر مال غیرمنقول، به نام شخص دیگری به غیر از محکومٌ‌علیه، به ثبت رسیده باشد، اداره­ی ثبت، فوراً مسئولین اجرای حکم را در جریان می­گذارد تا به حق و حقوق صاحبان آن مال، لطمه‌ای وارد نشود.[48]
 
2- توقیف اموال غیرمنقول ثبت نشده (فاقد سابقه­ی ثبت)
در بعضی از مناطق کشور ممکن است که اشخاص، اقدام به ثبت اموال غیرمنقول خود نکرده باشند؛ برای مثال ممکن است شخصی، قهوه­خا‌نه‌ای در بین راه ساخته و در آن فعالیت کند و اقدامی هم برای ثبت آن ننماید؛ به همین علت، کاملاً طبیعی است که این مال غیرمنقول، هیچ­گونه سابقه­ی ثبتی نداشته باشد.[49] براساس ماده­ی 101 قانون اجرای احکام مدنی،[50] توقیف چنین اموالی (اموال غیرمنقول فاقد سابقه­ی ثبت) زمانی مجاز است که محکومٌ‌علیه، در آن، «تصرفِ مالکانه»[51] داشته باشد یا این‌که به موجب حکم نهایی،[52] مالک آن مال، شناخته شده باشد. البته اگر به موجب حکمی، محکومٌ‌علیه، مالک آن مال شناخته شده باشد ولی آن حکم، هنوز نهایی نشده باشد، می­توان آن مال را به عنوان اموال متعلق به محکومٌ‌علیه توقیف کرد اما تا زمانی‌که حکم مذکور (که محکومٌ‌علیه را مالک شناخته است) نهایی نشود، مال غیرمنقول، فقط در توقیف می­ماند و محکومٌ‌له نمی­تواند درخواست نماید که از این مال، محکومٌ‌به، به او پرداخت شود.[53]
 
3- توقیف عواید[54] مال غیرمنقول
بر طبق ماده­ی 102 قانون اجرای احکام مدنی،[55] اگر مال غیرمنقول، عوایدی داشته باشد به‌قدری که عواید یک سال آن، برای پرداخت محکومٌ‌به و هزینه­های اجرایی[56] کافی باشد، عینِ (خودِ) مال، توقیف نمی­شود و فقط عواید آن مال، مورد توقیف قرار می­گیرد تا محکومٌ‌به از آن پرداخت شود؛ البته به شرط آن‌که محکومٌ‌علیه به این‌کار، راضی باشد. برای مثال، اگر محکومٌ‌علیه زمینی داشته باشد که برای اجاره‌ی آن در سال، ده میلیون تومان می­پردازند، به شرط آن‌که محکومٌ‌به و هزینه­های اجرایی، از این مبلغ تجاوز نکند و محکومٌ‌علیه هم، به توقیف عواید این زمین راضی باشد، صرفاً عواید زمین، توقیف خواهد شد.[57]
 
4- صورت‌برداری از اموال غیرمنقول
بر طبق ماده­ی 105 قانون اجرای احکام مدنی،[58] دادورز، موظف است که بعد از توقیف اموال غیرمنقول، صورتی از این اموال تهیه نماید. ماده­ی 106 این قانون هم،[59] مشخص کرده است که صورت مزبور باید شامل چه اطلاعاتی باشد.[60]
 
5- ارزیابی اموال غیرمنقول
بر طبق ماده­ی 110 قانون اجرای احکام مدنی،[61] ارزیابی اموال غیرمنقول، براساس همان مقرراتی است که بر طبق آن‌ها، ارزیابی اموال منقول، انجام می­شود.[62]
 
6- حفاظت از اموال غیرمنقول توقیف‌شده
چگونگی حفاظت در این مورد، بستگی به این دارد که مال توقیف‌شده، خودِ مال غیر‌منقول است یا عواید آن؛ به همین‌جهت، این موضوع، باید در دو بخش جداگانه مورد بررسی قرار بگیرد.
 
الف- حفاظت از خود مال غیرمنقول
مال غیرمنقولی که توقیف می­شود یا در تصرف مالک آن مال است و یا آن‌که شخص دیگری غیر از مالک، آن مال را در تصرف خود دارد. براساس ماده­ی 111 قانون اجرای احکام مدنی،[63] بعد از نوشتن صورت مال و ارزیابی آن، مال غیرمنقولِ توقیف شده، موقتاً به همان شخصی تحویل داده می­شود که تا به حال، متصرف آن بوده است؛ این شخص هم، موظف است که مال را همان­طوری که تحویل گرفته است، در زمان مقتضی، به صاحب آن بازگرداند.[64]
 
ب- حفاظت از عواید مال غیرمنقول
براساس ماده­ی 112 قانون اجرای احکام مدنی،[65] اگر مالی که توقیف شده است عواید مال غیرمنقول باشد، طرفین می­توانند شخص قابل اعتمادی را با توافق هم، انتخاب کنند و عواید مال را به او بسپارند؛ اما اگر طرفین نتوانند با‌هم به توافق برسند، خود دادورز، شخص قابل اعتمادی را برای این‌کار معین می‌کند. البته باید توجه داشت که اگر عواید مال، «وجه نقد» باشد، باید آن را به مسئولین اجرای حکم تحویل داد.[66] 
به هر‌حال، با توقیف اموال محکومٌ‌علیه، چه منقول و چه غیرمنقول، محکومٌ‌له می­تواند از این اموال، حق خود را به چنگ آورد.


[1]- عمید، حسن؛ فرهنگ فارسی عمید، تهران، مؤسسه­ی انتشارات امیرکبیر، 1357، چاپ سیزدهم، صفحه­ی 353.
[2] - همان، صفحه­ی 907.
[3] - به این شخص، محکوم یا دادباخته هم، گفته می­شود. (همان، صفحه­ی 931)
 [4] -البته هر یک از این واژه­ها از نظر حقوقی مفهوم مشخصی دارند که برای روشن شدن مفهوم دقیق عبارت «توقیف اموال محکومٌ‌علیه»، آشنایی با آن‌ها لازم است.
توقیف: سلب آزادی از شخص یا مال را با حالت انتظار برای ترخیص، توقیف می‌گویند. (جعغری لنگرودی، محمد‌جعفر؛ ترمینولوژی حقوق، تهران، کتاب­خانه­ی گنج دانش، 1387، چاپ نوزدهم، صفحه­ی 181)
مال: در اصطلاح حقوقی به چیزی گفته می­شود که قابل استفاده بوده و ارزش مبادله­ی اقتصادی و داد‌و‌ستد، داشته باشد. (صفایی، سید حسین؛ اشخاص و اموال، تهران، نشر میزان، 1383، چاپ چهارم، صفحه­ی 123 و کاتوزیان، ناصر؛ اموال و مالکیت، تهران، نشر دادگستر و نشر میزان، 1378، چاپ دوم، صفحه­ی 9 و امامی، سید حسن؛ حقوق مدنی، تهران، کتاب‌فروشی اسلامیه، 1373، چاپ چهاردهم، جلد 1، صفحه­ی 19)
محکومٌ‌علیه: زمانی‌که یک دعوا -یعنی اختلافی که برای حل آن به دادگاه مراجعه شده است- توسط دادگاهی مورد رسیدگی قرار می­گیرد، امکان دارد تصمیمات متعددی در حین رسیدگی به اختلاف، توسط دادرس گرفته شود. از میان این تصمیمات، آن تصمیمی که به اصل و ماهیت اختلاف مربوط باشد و به دعوا خاتمه بدهد، حکم نامیده می­شود؛ هم‌چنین به شخصی که این تصمیم به ضرر او است، محکومٌ‌علیه گفته می­شود. برای مثال شخص الف، شیشه­ی اتومبیل شخص ب را می­شکند. شخص ب هم، علیه شخص الف، در دادگاه­ طرح دعوا می­کند. دادگاه در نهایت، اعلام می­کند که حق، با شخص ب است و شخص الف باید خسارت وارد شده را جبران کند. به این تصمیم دادگاه، حکم و به شخص الف، محکومٌ‌علیه می­گویند. (کاتوزیان، ناصر؛ مقدمه‌ی علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1384، چاپ چهل و سوم، صفحه‌ی 330 و متین دفتری، احمد؛ آیین دادرسی مدنی، تهران، مجد، 1381، چاپ دوم، جلد 2، صفحه‌ی 12 و صدر‌زاده‌ی افشار، سید‌محسن؛ آیین دادرسی مدنی و بازرگانی دادگاه‌های عمومی و انقلاب، تهران، جهاد دانشگاهی، 1384، چاپ هشتم، صفحه‌ی 237 و شمس، عبد‌الله؛ آیین دادرسی مدنی، تهران، دراک، 1384، چاپ هفتم، جلد 2، صفحه‌ی 212 و مردانی، نادر و بهشتی، محمد جواد؛ آیین دادرسی مدنی، تهران، میزان، 1385، چاپ اول، جلد 2، صفحه‌ی 109)
[5]- صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 463 و بهرامی، بهرام؛ اجرای احکام مدنی، تهران، نگاه بینه، 1383، چاپ سوم، صفحه­ی 31.
[6]- تأمین در لغت به معنی امنیت‌دادن و اطمینان‌بخشیدن است. (عمید، حسن؛ پیشین، صفحه­ی 296)
[7]- ماده­ی 6 قانون اجرای احکام مدنی، اجراییه را این‌گونه معرفی کرده است: «در اجراییه، نام و نام خانوادگی و محل اقامت محکومٌ‌له و محکومٌ‌‌علیه و مشخصات حکم و موضوع آن و این‌که پرداخت حق اجرا، به عهده‌ی ‌محکومٌ‌علیه می‌‌باشد، نوشته شده و به امضای رییس دادگاه و مدیر دفتر رسیده، به مهر دادگاه ممهور و برای ابلاغ، فرستاده می‌‌شود.» بر این‌اساس، اجراییه، برگه‌ای قضایی است که به‌موجب آن از محکومٌ‌علیه خواسته می­شود تا ظرف مهلت قانونی، حکم دادگاه را اجرا نماید. (مهاجری، علی؛ شرح جامع قانون اجرای احکام مدنی، تهران، فکر‌سازان، 1384، چاپ دوم، جلد 1، صفحه­ی 38 و مدنی، سید‌جلال­الدین؛ آیین دادرسی مدنی، تهران، کتاب­خانه­ی گنج دانش، 1372، چاپ سوم، جلد 3، صفحه­ی 63 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 439)
[8] - بر طبق ماده­ی 4 قانون اجرای احکام مدنی: اجرای حکم با صدور اجراییه به‌عمل می‌آید مگر این‌که در قانون، ترتیب دیگری مقرر شده باشد.
‌در مواردی‌که حکم دادگاه جنبه اعلامی داشته و مستلزم انجام عملی از طرف محکومٌ‌علیه نیست از قبیل اعلام اصالت یا بطلان سند، اجراییه صادر نمی‌‌شود هم‌چنین در مواردی‌که سازمان‌ها و مؤسسات دولتی و وابسته به دولت، طرف دعوی نبوده ولی اجرای حکم باید به وسیله‌ی آن‌ها صورت گیرد، صدور‌ اجراییه لازم نیست و سازمان‌ها و مؤسسات مزبور، مکلفند به دستور دادگاه، حکم را اجرا کنند. به این‌ترتیب روشن می­شود که قاعدتاً برای اجرای حکم، صدور اجراییه امری است لازم و این قاعده، استثنائاتی هم دارد که برخی از آن‌ها در همین ماده، آمده است. (مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 25 و مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 444 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 434 و بهرامی، بهرام؛ پیشین، صفحه­ی 10)
[9] - بر طبق ماده­ی 7 قانون اجرای احکام مدنی: برگ‌های اجراییه، به تعداد محکومٌ‌علیهم به علاوه‌ی دو نسخه، صادر می‌‌شود. یک نسخه از آن، در پرونده‌ی دعوی و نسخه‌ی دیگر، پس از ابلاغ به محکومٌ‌علیه، در پرونده‌ی اجرایی، بایگانی می‌‌گردد و یک نسخه نیز در موقع ابلاغ به محکومٌ‌علیه داده می‌‌شود. ( مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 65 و بهرامی، بهرام؛ پیشین، صفحه­ی 16 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین؛ صفحه­ی 441)
[10] - ماده­ی 34 قانون اجرای احکام مدنی: همین‌که اجراییه به محکومٌ‌علیه ابلاغ شد محکومٌ‌علیه مکلف است ظرف ده روز، مفاد آن را به موقع اجرا بگذارد یا ترتیبی برای پرداخت محکومٌ‌به بدهد یا مالی معرفی کند که اجرای حکم و استیفای محکومٌ‌به از آن میسر باشد و در صورتی‌که خود را قادر به اجرای مفاد اجراییه نداند باید ظرف مهلت مزبور، جامع دارایی خود را به قسمت اجرا تسلیم کند و اگر مالی ندارد صریحاً اعلام نماید. هر‌گاه ظرف سه سال بعد از انقضای مهلت مذکور‌، معلوم شود که محکومٌ‌علیه قادر به اجرای حکم و پرداخت محکومٌ‌به بوده لیکن برای فرار از آن، اموال خود را معرفی نکرده یا صورت خلاف واقع از ‌دارایی خود داده به نحوی‌که اجرای تمام یا قسمتی از مفاد اجراییه، متعسر گردیده باشد، به حبس جنحه‌ای از شصت ‌و ‌یک روز تا شش ماه محکوم خواهد شد.
[11] - محکومٌ‌له، کسی است که حکم به نفع او صادر شده است. به محکومٌ‌له، داد‌برده هم می­گویند. (عمید، حسن؛ پیشین، صفحه­ی 932)
[12] - صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 463 و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه‌ی 139 و 193 و مدنی، سید‌جلال­الدین، پیشین، صفحه­ی 95 و بهرامی، بهرام، پیشین، صفحه­ی 31.
[13] - بر طبق ماده­ی 34 قانون اجرای احکام مدنی، این تکالیف عبارتند از این‌که محکومٌ‌علیه ترتیبی برای پرداخت محکومٌ‌به بدهد و یا آن‌که مالی را برای اجرای حکم معرفی کند. (مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 130 و مدنی، سیدجلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 77 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 444)
[14] - ماده­ی 49 قانون اجرای احکام مدنی: در صورتی‌که محکومٌ‌‌علیه در موعدی‌که برای اجرای حکم مقرر است مدلول حکم را طوعاً اجرا ننماید یا قراری با محکومٌ‌له برای اجرای ‌حکم ندهد و مالی هم معرفی نکند یا مالی از او تأمین و توقیف نشده باشد محکومٌ‌له می‌‌تواند درخواست کند که از اموال محکومٌ‌علیه، معادل محکومٌ‌به توقیف گردد.
[15] - به چیزی که در مورد آن، حکم صادر شده است، محکومٌ‌به میگویند. (عمید، حسن؛ پیشین، صفحه­ی 932)
[16] - بر طبق ماده­ی 50 قانون اجرای احکام مدنی: دادورز (‌مأمور اجرا) باید پس از درخواست توقیف، بدون تأخیر، اقدام به توقیف اموال محکوم‌علیه نماید و اگر اموال در حوزه‌ی دادگاه دیگری باشد توقیف آن را از قسمت اجرای دادگاه مذکور بخواهد. (مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 198)
[17] - صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 192)
[18] - بهرامی، بهرام؛ پیشین
[19] - جعفری لنگرودی، محمد‌جعفر؛ حقوق اموال، تهران، کتاب‌خانه­ی گنج دانش، 1373، چاپ سوم، صفحه­ی 68 و کاتوزیان، ناصر؛ پیشین، صفحه­ی 46 و امامی، سید‌حسن؛ پیشین، صفحه­ی 22 و صفایی، سید‌حسین؛ پیشین، صفحه­ی 131.
[20] - اصل، در لغت به معنی قاعده و اساس است. (عمید، حسن؛ پیشین، صفحه­ی 786)
[21] - ماده­ی 62 قانون اجرای احکام مدنی: اموال منقولی که خارج از محل سکونت یا محل کار محکومٌ‌علیه باشد در‌صورتی توقیف می‌‌شود که دلایل و قراین کافی بر احراز ‌مالکیت او، در دست باشد.
[22]- مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 100 و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 243 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 469.
[23] - ماده­ی 63 قانون اجرای احکام مدنی: از اموال منقولِ موجود در محل سکونت زوجین، آن‌چه معمولاً و عادتاً مورد استفاده‌ی اختصاصی زن باشد، متعلق به زن و آن‌چه مورد استفاده‌ی ‌اختصاصی مرد باشد، متعلق به شوهر و بقیه، از نظر مقررات این قانون، مشترک بین آنان محسوب می‌‌شود مگر این‌که خلاف آن ثابت گردد.
[24] - مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 245 و کاتوزیان، ناصر؛ پیشین، صفحه­ی 200.
[25]- تصرف، در اصطلاح علم حقوق عبارت است از این‌که مالی در اختیار شخصی باشد و او بتواند در مورد آن مال، هر تصمیمی که بخواهد بگیرد. (جعفری لنگرودی، محمد‌جعفر؛ پیشین، صفحه­ی 139 و کاتوزیان، ناصر؛ پیشین، صفحه­ی 187 و امامی، سید حسن؛ پیشین، صفحه‌ی 51 و صدرزاده­ی افشار، پیشین، صفحه­ی 35)
[26] - ماده­ی 61 قانون اجرای احکام مدنی: مال منقولی که در تصرف کسی غیر از محکومٌ‌علیه باشد و متصرف نسبت به آن ادعای مالکیت کند یا آن را متعلق به دیگری معرفی نماید، به عنوان مال محکومٌ‌علیه، توقیف نخواهد شد.
‌در صورتی‌که خلاف ادعای متصرف، ثابت شود مسئول جبران خسارت محکومٌ‌له خواهد بود.
[27]- مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 101 و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 237 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 469.
[28] - مستثنیات، جمع واژه­ی مستثنی است که در لغت، به معنی استثنا‌شده است. (عمید، حسن؛ پیشین، صفحه­ی 951)
[29] - بر طبق ماده­ی 524 قانون آیین دادرسی مدنی: مستثنیات دیِن عبارت است از:
‌الف- مسکن مورد نیاز محکومٌ‌علیه و افراد تحت تکفل وی با رعایت شئون عرفی.
ب- وسیله‌ی نقلیه‌ی مورد نیاز و متناسب با شأن محکومٌ‌علیه.
ج- اثاثیه‌ی مورد نیاز زندگی که برای رفع حوائج ضروری محکومٌ‌علیه، خانواده و افراد تحت تکفل وی لازم است.
‌د- آذوقه‌ی موجود، به‌قدر احتیاج محکومٌ‌علیه و افراد تحت تکفل وی برای مدتی‌که عرفاً آذوقه، ذخیره می‌‌شود.
ه- کتب و ابزار علمی و تحقیقاتی برای اهل علم و تحقیق، متناسب با شأن آنان.
‌و- وسایل و ابزار کار کسبه، پیشه‌وران، کشاورزان و سایر اشخاصی که وسیله‌ی امرار معاش محکومٌ‌علیه و افراد تحت تکفل وی می‌‌باشد.
[30] - مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 127 و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 253 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 473 و بهرامی، بهرام؛ پیشین، صفحه­ی 32.
[31] - ماده­ی 67 قانون اجرای احکام مدنی: «دادورز (‌مأمور اجرا) باید قبل از توقیف اموال منقول، صورتی، که مشتمل بر وصف کامل اموال از قبیل نوع- عدد- وزن- اندازه و غیره، ‌که با تمام حروف و اعداد باشد تنظیم نماید؛ در مورد طلا و نقره، عیار آن‌ها (‌هر‌گاه عیار آن‌ها معین باشد) و در جواهرات، اسامی و مشخصات آن‌ها و در کتاب، نام کتاب و مؤلف و مترجم و خطی یا چاپی بودن آن با ذکر تاریخ تحریر یا چاپ و در تصویر و پرده‌ی نقاشی، خصوصیات و اسم نقاش (‌اگر معلوم باشد) و در مصنوعات، ساخت و مدل و در مورد فرش، بافت و رنگ و در مورد سهام و اوراق بهادار، نوع و تعداد و مبلغ اسمی آن و به طور کلی در هر مورد، مشخصات و خصوصیاتی که معرف کامل مال باشد، نوشته می‌‌شود.» مواد 67 تا 72 این قانون به بحث صورت‌برداری از اموال منقول توقیف شده، پرداخته است.
[32] - دادورز، شخصی است که تحت نظر مدیر اجرا، در اجرای حکم دخالت می­کند. به این شخص، مأمور اجرا هم گفته می­شود. (صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 430)
[33] - ماده­ی 71 قانون اجرای احکام مدنی: در صورت اموال باید تاریخ و ساعت شروع و ختم عمل نوشته شود و به امضای دادورز (‌مأمور اجرا) و حاضران برسد. هر‌گاه محکومٌ‌له و‌محکومٌ‌علیه یا نماینده‌ی قانونی آن‌ها از امضای ذیل صورت اموال امتناع نمایند، مراتب، در صورت، قید می‌‌شود.
[34] - مدنی، سیدجلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 102 و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 266 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 469 و بهرامی، بهرام؛ پیشین، صفحه­ی 34.
[35] - ماده­ی 73 قانون اجرای احکام مدنی: «ارزیابی اموال منقول حین توقیف به‌عمل می‌‌آید و در صورت اموال درج می‌‌شود. قیمت اموال را محکومٌ‌له و محکومٌ‌علیه به‌تراضی تعیین می‌‌نمایند و هر‌گاه طرفین، حین توقیف حاضر نباشند یا حاضر بوده و در تعیین قیمت تراضی ننمایند، ارزیاب معین می‌‌شود.» مواد 73 تا 76 این قانون، به بحث ارزیابی اموال منقول، پرداخته است.
[36] - با توجه به مقررات مندرج در ماده­ی 73، کاملاً روشن است که مقصود از ارزیابی در این ماده، قیمت­گذاری مال مورد نظر برای توقیف است. (مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 289)
[37] - مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 103 و مهاجری؛ علی؛ پیشین و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 470 و بهرامی، بهرام؛ پیشین.
[38] - ماده­ی 77 قانون اجرای احکام مدنی: «اموال توقیف شده، در همان‌جا که هست، حفظ می‌شود مگر این‌که نقل اموال به محل دیگری ضرورت داشته باشد.» مواد 77 تا 86 این قانون، به بحث حفاظت از اموال منقول توقیف شده، پرداخته است.
[39] - ماده­ی 78 قانون اجرای احکام مدنی: اموال توقیف شده، برای حفاظت به شخص مسئولی سپرده می‌‌شود. حافظ، با توافق طرفین تعیین می‌گردد و در صورتی‌که طرفین حین توقیف، حاضر نباشند و یا در انتخاب حافظ تراضی ننمایند، دادورز (‌مأمور اجرا) شخص قابل اعتمادی را معین می‌‌کند. اوراق بهادار و جواهر و امثال آن‌ها در‌صورت اقتضا در یکی از بانک‌ها به امانت گذاشته می‌‌شود.
[40] - مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 106 و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 302 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 471 و بهرامی، بهرام؛ پیشین.
[41] - منظور از ثبت، نوشتن قرارداد‌ها و معاملات و به‌طور کلی، وضعیت اموال غیر‌منقول در دفاتر دولتی (رسمی) است. (شهری، غلام­رضا؛ حقوق ثبت اسناد و املاک، تهران، انتشارات جهاد دانشگاهی، 1386، چاپ بیست و یکم، صفحه­ی 1)
[42] - سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، سازمانی وابسته به وزارت دادگستری است. در حال حاضر نیز، تشکیلات ثبت در اغلب مراکز استان‌ها به‌صورت «اداره­ی کل ثبت اسناد و املاک منطقه» و در شهرستان‌ها، به‌صورت «اداره­ی ثبت اسناد و املاک» است. البته در برخی از شهرهای بزرگ مثل تهران، «ادارات ثبت ناحیه» نیز، تأسیس شده است. (همان؛ صفحه­ی 11)
[43] - مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 117.
[44] - ماده­ی 99 قانون اجرای احکام مدنی: قسمت اجرا، توقیف مال غیر‌منقول را با ذکر شماره‌ی پلاک و مشخصات ملک، به طرفین و اداره‌ی ثبت محل اعلام می‌کند.
[45] - ماده­ی 100 قانون اجرای احکام مدنی: اداره‌ی ثبت پس از اعلام توقیف، در صورتی‌که ملک به نام محکومٌ‌علیه ثبت شده باشد، مراتب را در دفتر املاک و اگر ملک در جریان ثبت باشد، در دفتر املاک بازداشتی و پرونده‌ی ثبتی قید نموده به قسمت اجرا اطلاع می‌‌دهد و اگر ملک به نام محکومٌ‌علیه نباشد، فوراً به قسمت اجرا اعلام می‌‌دارد.
[46] - بر طبق ماده‌ی 1 آیین‌نامه‌ی قانون ثبت که در سال 1354، اصلاح شده است، هر یک از ادارات ثبت اسناد و املاک، دفاتری دارند که اطلاعات مربوط به اموال غیر‌منقول را در آن‌ها درج می­نمایند. تعداد این دفاتر «دوازده» است که یکی از آن‌ها «دفتر املاک» نامیده می­شود. (شهری، غلام­رضا؛ پیشین، صفحه­ی 12)
[47] - دفتر املاک بازداشتی یا توقیف شده، نام یکی دیگر از دفاتر دوازده­گانه­ی ادارات ثبت اسناد و املاک است.
[48] - مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین و مهاجری، علی؛ پیشین، جلد 2، صفحه­ی 61 و صدرزاده‌ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 482 و بهرامی، بهرام؛ پیشین، صفحه­ی 35.
[49] - مدنی، سید‌جلال­الدین، پیشین، صفحه­ی 118.
[50] - ماده­ی 101 قانون اجرای احکام مدنی: توقیف مال غیر‌منقولی که سابقه‌ی ثبت ندارد به‌عنوان مال محکومٌ‌علیه وقتی جایز است که محکومٌ‌علیه در آن، تصرف مالکانه داشته باشد. و یا محکومٌ‌علیه، به‌موجب حکم نهایی، مالک، شناخته شده باشد.
‌در موردی‌که حکم بر مالکیت محکومٌ‌علیه صادر شده ولی به مرحله‌ی نهایی نرسیده باشد توقیف مال مزبور در ازای بدهی محکومٌ‌علیه جایز است ولی ادامه‌ی عملیات اجرایی، موکول به صدور حکم نهایی است.
[51] - تصرف عبارت است از این‌که مالی، در اختیار شخصی باشد و او بتواند در مورد آن مال، هر تصمیمی که بخواهد، بگیرد. (جعفری لنگرودی، محمد‌جعفر؛ حقوق اموال، صفحه­ی 139 و جعفری لنگرودی، محمد‌جعفر؛ ترمینولوژی حقوق، صفحه­ی 154 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 35)
البته باید دانست که تصرف اموال، دو رکن دارد: 1- رکن مادی: مقصود از رکن مادی، تسلطی است که شخص، به شکل محسوس در عالم خارج دارد مثل پوشیدن لباس یا سوار شدن بر اسب. 2- رکن معنوی: رکن معنوی تصرف این است که متصرف مال، در مالی که تصرف کرده است برای خود، حقی قایل باشد. هرگاه این حق، حق مالکیت باشد، تصرف شخص، تصرف مالکانه یا تصرف به‌عنوان مالکیت، نامیده می­شود. (صفایی، سید حسین؛ پیشین، صفحه­ی 206 و جعغری لنگرودی، محمد‌جعفر؛ ترمینولوژی حقوق، صفحه­ی 157 و جعفری لنگرودی، محمد‌جعفر؛ حقوق اموال، صفحه­ی 136.)
[52] - مقصود از حکم نهایی، حکمی است که به هیچ‌وجه، امکان اعتراض به آن وجود نداشته باشد. (مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 64).
[53] - مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 63 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 482 و بهرامی، بهرام، پیشین، صفحه­ی 36.
[54] - عواید جمع عایده است که در لغت به معنی سود، درآمد و منفعت است (عمید، حسن؛ پیشین، صفحه­ی 724)
[55] - ماده­ی 102 قانون اجرای احکام مدنی: در صورتی‌که عواید یک‌‌ساله‌ی مال غیر‌منقول به تشخیص دادگاه، برای ادای محکومٌ‌به و هزینه‌ی اجرایی، کافی باشد و محکومٌ‌علیه حاضر‌شود که از عواید آن ملک، محکومٌ‌به داده شود، عین ملک توقیف نمی‌‌شود و فقط عواید، توقیف و محکومٌ‌به از آن وصول می‌گردد، در این‌صورت، قسمت اجرا مکلف است مراتب را به ثبت محل اعلام نماید.
[56] - بر طبق ماده­ی 158 قانون اجرای احکام مدنی: هزینه‌های اجرایی عبارت است از:
1- پنج درصد مبلغ محکومٌ‌به بابت حق اجرای حکم که بعد از اجرا، وصول می‌‌شود. در دعاوی مالی که خواسته، وجه نقد نیست حق اجرا به مأخذ بهای خواسته که در دادخواست تعیین و مورد حکم قرار گرفته، حساب می‌‌شود مگر این‌که دادگاه قیمت دیگری برای خواسته، معین نموده باشد.
2- هزینه‌هایی که برای اجرای حکم ضرورت داشته باشد مانند حق‌الزحمه‌ی خبره و کارشناس و ارزیاب و حق حفاظت اموال و نظایر آن. (مدنی، سیدجلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 164 و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 230).
[57] - مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 119 و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 67 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 483 و بهرامی، بهرام؛ پیشین.
[58] - ماده­ی 105 قانون اجرای احکام مدنی: دادورز (‌مأمور اجرا) پس از توقیف اموال غیر‌منقول، صورت اموال را تنظیم و نسخه‌ای از آن را به محکومٌ‌علیه ابلاغ می‌‌نماید تا اگر شکایتی داشته باشد ظرف یک هفته، کتباً به قسمت اجرا تسلیم دارد. مدیر اجرا به شکایات مزبور رسیدگی و در صورتی‌که شکایت وارد باشد صورت مشخصات مال توقیف شده را اصلاح یا تجدید می‌‌نماید.
[59] - ماده­ی 106 قانون اجرای احکام مدنی: مراتب زیر باید در صورت اموال غیر‌منقول قید شود:
1- تاریخ و مفاد ورقه‌ی اجراییه.
2- محلی که مال غیر‌منقول در آن‌جا واقع است.
3- وصف مال غیر‌منقول با ذکر مشخصات ملک و مالک و این‌که ملک، مشاع است یا مفروز و اشخاص دیگر، نسبت به آن حقی دارند یا نه و اگر‌حقی دارند، چه نوع حقی است و منافع ملک به کسی واگذار شده است یا خیر.
4- حدود ملک و مجاورین آن.
[60] - مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 122 و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 76 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 481 و بهرامی، بهرام؛ پیشین.
[61] - ماده­ی 110 قانون اجرای احکام مدنی: ارزیابی اموال غیر‌منقول به‌ترتیب مقرر در مواد 73 تا 76 این قانون به‌عمل خواهد آمد.
[62] - مدنی، سید­جلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 123 و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 90 و بهرامی، بهرام؛ پیشین، صفحه­ی 37.
[63] - ماده­ی 111 قانون اجرای احکام مدنی: مال غیر‌منقول بعد از تنظیم صورت و ارزیابی، حسب مورد، موقتاً به مالک یا متصرف ملک تحویل می‌شود و مشارٌ‌الیه مکلف است ملک را همان‌طوری که طبق صورت تحویل گرفته، تحویل دهد.
[64] - مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 91 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 483 و بهرامی، بهرام؛ پیشین.
[65] - ماده­ی 112 قانون اجرای احکام مدنی: در صورتی‌که عواید موجود مال غیر‌منقول، توقیف شود به امینی که طرفین معین کرده‌اند، سپرده می‌شود و در‌صورت عدم تراضی، به‌شخص امینی که دادورز (‌مأمور اجرا) معین می‌کند، سپرده خواهد شد ولی اگر عواید، وجه نقد باشد به قسمت اجرا تسلیم می‌‌گردد.
[66] - مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 94 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین و بهرامی، بهرام؛ پیشین.
 

 
 
نمایندگی از شرکتهای تجاری
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:٠٥ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٢/٢/٢
 

 

هوالحکیم

نمایندگی از جانب شرکتهای تجاری

گفتار اول: کلیات:

اعمال حقوقی اصولاٌ قائم به شخص نیستند و نمایندگان اشخاص حق انجام اعمال حقوقی را از طرف تفویض کننده نمایندگی دارند مگر اینکه آن عمل قائم به شخص باشد .نمایندگی از اشخاصی که دارای اهلیت تمتع هستند اختیاری است که بر اساس حاکمیت اراده یا حکم قانون با رأی دادگاه به شخص دیگر حهت انجام امور ازطرف اصیل داده می شود.  نمایندگی ممکن است اختیاری باشد ، مانند وکیل که بر اساس عقد وکالت ، اختیاراتی به او تفویض می شود. ممکن است قانونی و قهری باشد ، مانند نمایندگی ولی قهری از صغیر ، مگر اینکه به حکم دادگاه عزل شود. و ممکن است قضائی باشد ، مانند نمایندگی قیم از محجور که قیم با حکم دادگاه سمت نمایندگی را عهده دار می شود . در این نوشته سعی می شود در مورد ماهیت نمایندگی نمایندگان اشخاص حقوقی خصوصاٌ نمایندگان شرکتها بحث شود که آیا در قالب نمایندگی اختیاری است یا نمایندگی قانونی و یا غیر از اینها ؟ حدود اختیارات نمایندگان اشخاص حقوقی چه میزان است ؟ آیا این نمایندگی حق است یا تکلیف ؟      در نظامهای حقوقی ، هر شخص می تواند دارای حق وتکلیف باشد . در مقررات مدرن امروزی شرکتهای تجاری دارای شخصیت حقوقی مستقل از سهامداران هستند . به عبارت حقوقی تر ، اشخاص حقوقی شخصیت حقوقی مستقل از سهامداران و شرکا دارند و جدا از شرکا می توانند دارای حق و تکلیف و اموال و دیون باشند .برای اداره امور اشخاص حقوقی و انجام اعمال حقوقی این گونه اشخاص ، به ناچار اشخاص حقیقی باید نمایندگی از اشخاص حقوقی را به عهده بگیرند .      نظر به گستردگی مقررات قانونی در مورد شرکتهای سهامی عام و خاص ، مقرر ات لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 24/12/47 در 300 ماده که جایگزین مواد 21 لغایت 93 قانون  تجارت گردیده در این نوشته مبنا قرار گرفته و براسا س ماده 299 آن قانون در مورد سایر شرکتها نیز جاری است. جهت رعایت اختصار از این به بعد به جای عنوان قانون مزبور از علائم اختصاری  ل . ا . ق . ت استفاده می شود .

 

گفتار دوم: ایجاد شخصیت حقوقی  شرکتهای تجاری:

بر اساس قوانین موضوعه ، از تاریخ ثبت واجد شخصیت حقوقی می شوند ، اعم از اینکه شرکت خصوصی باشد یا دولتی یا ترکیبی از آنها . موسسات عمومی غیر دولتی ، موسسات غیر انتفاعی وغیر تجاری ، دولت ، موقوفات و نهادهای عمومی هر کدام بر اساس مقررات خاص خود ، دارای شخصیت حقوقی هستند . برعکس ، شرکتهای مدنی فاقد شخصیت حقوقی و تابع اداره اموال مشاعی هستند .      همینکه شخصیت حقوقی شکل گرفت ، آن شخص واجد حق داشتن اموال و دیون و بطور کلی دارای حق و تکلیف می شود . دارای اهلیت تمتع می گردد و می تواند حقوق و تکالیفی مستقل و غیر از حقوق و تکالیف موسسین یا تشکیل دهندگان و صاحبان سهام و سرمایه آن داشته باشد .پس از تحقق عقد وقف ، بر اساس ماده 3 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه ، موقوفه شخصیت حقوقی پیدا می کند و حسب مورد متولی یا سازمان اوقاف  ( در صورت نداشتن متولی یا مجهول التولیه بودن ) نماینده آن شخص حقوقی می باشند . الف -نمایندگان اشخاص حقوقی :  در اشخاص حقوقی حقوق عمومی ، رئیس هر دستگاه ، نماینده قانونی آن دستگاه محسوب می شود و بالاترین مقام اجرائی دستگاه به افراد پایین دست  تفویض اختیار و نمایندگی می کند .      در اینجا این بحث مطرح می شود که : آیا دولت به طور کلی یک شخص حقوقی است ؟ وزراتخانه ها و ارگانهای تحت نظر دولت ، حسب مورد ، نمایندگان دولت هستند یا اینکه  هر یک از وزارتخانه ها و ادارات ، خود شخصیت حقوقی مستقل دارند ؟ به عنوان مثال : آیا وزارت آموزش و پرورش و وزارت جها د کشاورزی دو شخصیت مستقل حقوقی محسوب می گردند ؟ یا هر دو ،نمایندگان یک شخص حقوقی یعنی دولت ، با تفکیک وظایف حسب مورد ، هستند ؟  اگر پیکره کلی دولت را یک شخص حقوقی و وزارتخانه ها و ادارات و به طور کلی دستگاههای اجرائی زیر مجموعه هر کدام را ، در حدود وظایف ، یک نماینده دولت تلقی نمائیم ، اصولاٌ معاملات دستگاههای زیر مجموعه با همدیگر و طرح دعوای این دستگاهها بطرفیت همدیگر مواجه با اشکال می شود . زیرا، نمایندگان یک شخص نمی توانند هر کدام به نمایندگی از شخص مزبور با دیگری ، با همین عنوان ، معامله کنند . مثلاٌ نمی شود شخص حقیقی ملک خودر ا به خود  بفروشد ولو اینکه توسط یک وکیل خود  فروشنده وتوسط وکیل دیگر خود خریدار باشد .      طرح دعوای یک شخص علیه خودش نیز وجاهتی ندارد ولو اینکه نماینده یک شخص علیه موکل خود با نمایندگی ووکالت دیگری طرح دعوی کرده باشد . در نتیجه، به نظر می رسد باید برای هر یک از دستگاههای اجرائی زیر مجموعه دولت ، قائل به شخصیت حقوقی مستقل باشیم تا چنین  مشکلاتی ایجاد نگردد .      در اشخاص حقوقی حقوق خصوصی ، تعیین نماینده شخص حقوقی مطابق  اساسنامه ای است که آن شخص حقوقی بر طبق آن تشکیل شده است .در شرکتهای تجاری ، بر اساس مقررات ، شرکت دارای مجمع عمومی است که در مورد مسائل مهم مثل تغییرات اساسنامه وافزایش و کاهش سرمایه و انحلال یا بقاء شرکت تصمیم گیری می کند . همچنین مجمع عمومی ، مدیران را برای مدت معین انتخاب می نماید و به تراز مالی سالیانه رسیدگی می کند و بازرسانی را برای نظار ت بر اعمال هیأت مدیره تعیین می نماید .      مجمع عمومی  نماینده شرکت تجاری نیست بلکه اجتماع صاحبان سهام است . به عبارت دیگر ، مجمع عمومی تجمع افکار سهامداران است نه نماینده سهامداران یا شخص حقوقی . مجمع عمومی از کلیه صاحبان سهام تشکیل می گردد و در صورت عدم حضور تمام سهامدران ، با آن تعداد از سهامداران حاضر که  نصاب قانونی را داشته باشد تشکیل می گردد . در آن صورت ، چنانچه تمام سهامداران از وقت جلسه مجمع عمومی مطلع باشند ، یا به طریق قانونی مقرر در اساسنامه ، برای اطلاع سهامداران از وقت جلسه مجمع عمومی اطلاع رسانی شده باشد ، فرض بر این است که اعضاء غایب با اطلاع از وقت و دستور جلسه ، اسقاط حق حضور کرده اند . به همین سبب ، چنانچه تعداد حاضرین به حداقل نصاب مقرر در اساسنامه و قانون برسد ، جلسه رسمیت می یابد و معیار تصویب موضوعات مطروحه اکثریت لازم از آراءحاضر در جلسه است .در این حالت ، مجمع عمومی خود صاحبان سهام هستند که برای موضوعات مطروحه تصمیم می گیرند و مجمع عمومی ، نماینده شرکت محسوب نمی گردد . به عبارت دیگر ، مجمع عمومی اصیل است نه نماینده.  مجمع عمومی افرادی را به عنوان اعضاء هیأت مدیره انتخاب میکند و هیأت مدیره لااقل یک شخص حقیقی را جهت انجام امور اجرائی به سمت مدیرعاملی انتخاب می کند در نتیجه ، هیأت مدیره یا مدیر عامل ، حسب مورد ، نماینده قانونی شخص حقوقی محسوب می گردند .اعضاء هیأت مدیره ممکن است اشخاص حقوقی باشند (1) ، در آن صورت شخص حقوقی که به عنوان عضو هیأت مدیره انتخاب شده یک نفر شخص حقیقی را به نمایندگی دائمی خود جهت انجام وظایف مدیریت معرفی می نماید .      هیأت مدیره باید لااقل یک شخص حقیقی را به مدیریت عامل انتخاب نمایند . حدود اختیارات مدیر عامل و مدت مأموریت او را هیأت مدیره تعیین می کند (2) 1-ماده 110 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت  2-ماده 124 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت      ماده 107 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت مقرر می دارد : « شرکت سهامی به وسیله هیأت مدیره که از بین صاحبان سهام انتخاب شده وکلاٌیا بعضاٌ قابل عزل می باشند اداره خواهد شد . .. .» پس ، بدین ترتیب ، هیأت مدیره نماینده قانونی شرکت است . .. ..»      ماده 118 لایحه یاد شده تمام اختیاراتی که برای اداره امور شرکت لازم است را ، جز آنچه به موجب مقررات قانون در صلاحیت مجمع عمومی قرارداده شده ، برای هیأت مدیره قایل شده است .      ماده 125 قانون مزبور مقرر داشته : « مدیر عامل در حدود اختیاراتی که توسط هیأت مدیره به او تفویض شده است نمایند ه شرکت محسوب و از طرف شرکت حق امضاء دارد . » در نتیجه ، هیأت مدیره ، نماینده قانونی شرکت محسوب می گردد و حق واگذاری اختیارات به مدیر عامل را نیز دارد . مدیر عامل نیز در همان حدودی که هیأت مدیره به او اختیار داده نماینده قانونی شرکت محسوب است . 

 

گفتار سوم: حدود اختیارات نمایندگان شرکت:

همان طور که ذکر شد ، اعضاء مجمع عمومی افراد ذی نفعی هستند که مجموعاٌ شخصیت حقوقی برای شرکت ایجاد می کنند و شرکت را تشکیل می دهند . ابتدائاٌ مجمع عمومی موسس را تشکیل می دهند . سپس ، با تشکیل مجمع عمومی عادی ، تکلیف نحوه اداره شرکت را مشخص می نمایند ونهایتاٌ با تشکیل مجمع عمومی فوق العاده ، در خصوص انحلال یا بقاء شرکت و تغییرات در اساسنامه و سرمایه شرکت تصمیم می گیرند . بنابراین ، مجمع عمومی صاحبان سهام حکم اصیل را دارد .      چون اداره شرکت با مجمع عمومی که معمولاٌ تعداد زیادتری از اشخاص هستند ممکن نیست ، قانونگذار ادار ه شرکت را به هیأت مدیره محول کرده است . برای ایجاد نظم و تعیین تکلیف اشخاص ثالثی که با شرکت سر و کار دارند ، قانونگذار اختیارات هیأت مدیره شرکت را به صورت قاعده آمره به نحو مطلق بیان نموده است تنها استثنائات اختیارات هیأت مدیره مواردی است که لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت در صلاحیت مجامع عمومی اعلام کرده است .در نتیجه ، محدود کردن اختیارات هیأت مدیره به موجب اساسنامه یا به موجب تصمیم مجامع عمومی ، نسبت به اشخاص ثالث ، باطل و کان لم یکن اعلام شده است .ماده 118 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت مقرر می دارد :      «جز در باره موضوعاتی که به موجب مقررات این قانون اخذ تصمیم و اقدام در باره آنها در صلاحیت خاص مجامع عمومی است ، مدیران شرکت دارای کلیه اختیارات لازم برای اداره امور شرکت می باشند مشروط بر آنکه تصمیمات واقدامات آنها در حدود موضوع شرکت باشد ، محدود کردن اختیارات مدیران در اساسنامه یا به موجب تصمیمات مجامع عمومی فقط از لحاظ روابط بین مدیران و صاحبان سهام معتبر بوده ودر مقابل اشخاص ثالث باطل و کان لم یکن است .»      با توجه به اینکه هیأت مدیره نماینده قانونی شرکت است و حسب ماده 118 ل .ا .ق . ت  دارای کلیه اختیارات بجز موارد صلاحیت مجامع عمومی است ، حسب ماد ه 124 ل . ا . ق . ت  یک شخص حقیقی را با تعیین میزان اختیارات به عنوان مدیر عامل انتخاب می کند و حسب ماده 125 مدیر عامل در حدود اختیارات نماینده قانونی شرکت است .      حال به این نکته می پردازیم که مجمع عمومی به عنوان اصیل و هیأت مدیره و مدیر عامل به عنوان نمایندگان شرکت چه اختیاراتی رادارند ؟ الف : مجمع عمومی  ماده 72 ل.ا.ق. ت مقرر داشته « مجمع عمومی شرکت سهامی از اجتماع صاحبان سهام تشکیل می شود . مقررات مربوط به حضور عده لازم برای تشکیل مجمع عمومی و آراء لازم جهت اتخاذ تصمیمات در اساسنامه مشخص خواهد شد مگر در مواردی که به موجب قانون تکلیف خاص برای آن مقرر شده باشد .»      مجامع عمومی بر اساس ماده 73 قانون یاد شده عبارتند از 1- مجمع عمومی موسس 2- مجمع عمومی عادی 3- مجمع عمومی فوق العاده .      مواردی که قانون تکلیف خاص در خصوص نصاب تشکیل مجامع عمومی و نیز تعداد رأی لازم برای تصمیمات مجامع عمومی مقرر داشته به شرح زیر است . 1- به موجب ماده 75 مجمع عمومی موسس با حضور عده ای از پذیره نویسان که حداقل نصف سرمایه شرکت را تعهد نموده باشند تشکیل می شود و اگر بار اول این نصاب تکمیل نشود ، در دفعه دوم ضمن اجرای تشریفات مقرر در آن ماده مجمع عمومی با حضور دارندگان حداقل یک سوم سرمایه شرکت تشکیل می گردد و در هیچ حالتی مجمع عمومی موسس با کمتر از دارندگان یک سوم پذیره نویسان تشکیل نمی گردد و در صورت عدم تشکیل مجمع عمومی موسس در دفعه دوم ، عدم تشکیل شرکت اعلام خواهد شد . 2-بموجب ماده 75 اخیر الذکر نصاب اعتبار تصمیمات مجامع عمومی موسس اکثریت دو سوم آراء حاضرین  است و باکمتر از آن تصمیمات معتبر نیست .بر اساس تبصره ماه 75هر سهم دارای یک رأی خواهد بود و نحوه محاسبه افراد حاضر و نیز اعتبار تصمیمات بر اساس تعداد سهام حاضرین خواهد بود . 3-مطابق ماده 84 ل. ا . ق . ت  نصاب رسمیت جلسه مجمع عمومی فوق العاده در دفعه اول حداقل نصف دارندگان سهامی که حق رأی دارند و مرحله دوم حداقل یک سوم دارندگان سهام دا رای حق رأی می باشد و مطابق ماده 85 نصاب اعتبار تصمیمات مجمع مذکور نیز حداقل دو سوم آراء حاضر می باشد . 4-بر اساس ماده 87 ل . ا . ق . ت نصاب تشکیل مجمع عمومی عادی در اولین دعوت نصف دارندگان سهام صاحب رأی است و اگر در دعوت اول جلسه تشکیل نگردید به شرط آنکه نتیجه دعوت اول در دعوت دوم قید شده باشد جلسه دوم با حضور هر عده از صاحبان سهام که حق رأی دارند رسمیت می یابد . در نتیجه ، در مجمع عمومی عادی بر خلاف مجامع موسس و فوق العاده ، برای تشکیل جلسه در دعوت دوم اکثریت خاصی الزامی نیست . زیرا ، مجمع عمومی موسس در خصوص تشکیل شرکت و مجمع عمومی فوق العاده در خصوص بقاء یا انحلال و نیز در خصوص تغییرات در اساسنامه و سرمایه شرکت تصمیم می گیرد . لذا ، نمی توان سرنوشت اکثریت را به افراد معدودی سپرد . اما ، مجمع عمومی عادی در خصوص اداره شرکت و تراز مالی وا نتخاب مدیران و بازرسان تصمیم میگیرد و هرگاه اکثریت لازم حاصل نشود چاره ای جز تشکیل مجمع با حضور هر تعداد از دارندگان حق رأی نخواهد بود . لازم به یاد آوری است که هرچند مجمع عمومی عادی در دعوت دوم با حضور هر تعداد از دارندگان سهام و مجامع عمومی موسس و فوق العاده در دعوت دوم با حضور دارندگان یک سوم سهام تشکیل می گرد د، اما این تعداد هرگز نباید کمتر از سه نفر باشد و با حضور کمتر از سه نفر از اعضا تشکیل مجمع عمومی میسر نیست .  مطابق ماده 101 ل . ا . ق . ت مجامع عمومی توسط هیأت رئیسه ای مرکب از یک رئیس و یک منشی و دو ناظر اداره می شود کـه نـاظران و رئیس بـاید از بین صاحبان سهام بـاشند و منشی جلسه ممکن است صاحب سهم نباشد در نتیجه ، حداقل رئیس و دو ناظر ( یعنی حداقل سه نفر ) باید از بین سهامداران دارای حق رأی حاضر باشند تا امکان تشکیل و رسمیت جلسه مجمع عمومی مهیا شود .در غیر این صورت ، تشکیل جلسه مجمع عمومی قانونی نیست . 5-مجمع عمومی عادی باید سالی یک بار مطابق اساسنامه تشکیل شود و بر اساس ماده 92 ل . ا . ق. ت ممکن است هیأت مدیره یا بازرس در مواقع مقتضی مجمع عمومی عادی را به صورت فوق العاده دعوت کنند . حدود اختیارات و نحوه تشکیل جلسه و نصاب حاضرین و تصمیمات مجمع عمومی عادی به طور فوق العاده ، بر اساس مقررات مربوط مجمع عمومی عادی است . زیرا مجمع مذکور همان مجمع عمومی عادی است که در وقتی غیر از موارد متعارف تشکیل می گردد . 6-به موجب ماده 93ل . ا.ق. ت اگر مجمع عمومی بخواهد در حقوق نوع مخصوصی از سهام شرکت تغییر بدهد باید دارندگان  این گونه سهام در جلسه خاصی آن تصمیم را تصویب کنند و نصاب لازم برای تشکیل و رسمیت جلسه دارندگان این گونه سهام و تصویب تصمیمات براساس مقررات مربوط به مجامع عمومی فوق العاده است . 7-تابعیت شرکت از امور مربوط به حاکمیت است . لذا به دستور ماده 94 ل .ا . ق . ت هیچ مجمع عمومی با هیچ اکثریتی نمی تواند تابعیت را تغییر دهد . 8-هر چند در موارد متعددی قانونگذار به اکثریت اجازه داده د رمورد حقوق اقلیت تصمیم بگیرد اما طبق قسمت اخیر ماده 94 هیچ اکثریتی از مجامع عمومی نمی تواند بر تعهدات صاحبان سهام بیفزاید . ب : هیأت مدیره  جز در موارد فوق الذکر که قانونگذار تصمیمات در مورد شرکت رادر صلاحیت مجامع عمومی قرارداده مطابق ماده 118 ل . ا . ق . ت اتخاذ تصمیم در سایر موارد مربوط به شرکت مربوط به هیأت مدیره است . هیأت مدیره مطابق ماده 124 ل . ا . ق . ت یک نفر شخص حقیقی را به عنوان مدیر عامل انتخاب می کند و حدود اختیارات او را تعیین می نماید . در واقع هیأت مدیره قسمتی از اختیارات خود را به مدیر عامل تفویض می کند و میزان اختیـارات مدیر عامل بستگی به اختیاراتی دارد که هیأت مدیره به او محول کرده است . چون هیأت مدیره نماینده قانونی شخص حقوقی است ، واگذاری قسمتی از اختیارات به مدیر عامل ، از هیأت مدیره در آن مورد سلب اختیار نمی نماید . ج –مدیر عامل  مدیر عامل شخصی حقیقی است که هیأت مدیره او را برای انجام وظایفی که به او محول می شود به عنوان نماینده شرکت بر می گزیند . براساس ماده 125 ل . ا . ق . ت  مدیر عامل در حدود اختیارات تفویض شده نماینده شرکت است و اعمالی را که در حدود اختیارات انجام می دهد در حق شرکت نافذ و معتبر است . هیأت مدیره می تواند مدت مأموریت مدیر عامل را تمدید نکند یا مدیر عامل را عزل کند . همچنین در صورتی که مدیر عامل شرایط قانونی را نداشته باشد دادگاه شهرستان به تجویز ماده 127 ل . ا .ق . ت می تواند او را عزل کند . در صورت عزل مدیر عامل به هر علت ، هیأت مدیره باید مدیر عامل جدید را انتخاب کند . دـ : نمایندگی به اجتماع یا ترکیبی  گاهی از اوقات در اساسنامه شرکتها نمایندگی شرکت را بالاجتماع برای دو نفر قرار می دهند . به عنوان مثال تصمیمات و مکاتبات از جانب شرکت را با دو امضاء مثلاٌ رئیس هیأت مدیره و مدیر عامل و یامدیر عامل و نایب رئیس هیأت مدیره به اضافه مهر شرکت معتبر می دانند . گاهی نیز اساسنامه ها مکاتبات را دسته بندی می کنند و مکاتبات اداری را به مدیر عامل و امضاء قراردادها و اسناد تعهد آور را به مدیر عامل و یک شخص دیگر محول می کنند . در این صورت باید بر اساس ماده 128 ل . ا . ق . ت مشخصات مدیر عامل و حدود اختیارات او و صاحبان امضاء مجاز ، پس از اعلام به ثبت شرکتها ،در روزنامه رسمی آگهی شود. پرواضح است اسنادی که صاحبان امضاء مجاز آن را امضاء نکرده باشند معتبر نخواهد بود و اگر طبق اساسنامه و آگهی منتشره در روزنامه رسمی مقرر باشد سند تعهد آوری مثل قرار داد به امضاء مدیر عامل و رئیس هیأت مدیره برسد و به مهر شرکت ممهور شود ، امضاء مدیر عامل به تنهایی به خاطر اینکه در حدود اختیارات انحصاری وی نبوده کافی برای ایجاد تعهدی نمی باشد .

 

گفتار چهارم: ماهیت نمایندگی از شرکتها:

سوال این است که : نمایندگی از شرکتها ( اعم از اینکه نماینده مدیر عامل باشد یا هیأت مدیره و یا نمایندگی ترکیبی با امضاء مدیر عامل و یکی از اعضاء هیئت مدیره ) ماهیتاٌ چه موقعیتی را دارد ؟ آیـا ایـن نمایندگی در واقع وکـالتی است کـه صاحبان سرمایه به اعضاء هیأت مدیره و مدیر عامل تفویض کرده اند ؟ آیا اداره اموال شرکت تابع اداره اموال مشاعی است ؟ آیا اعضاء هیأت مدیره و مدیر عامل فقط نماینده کسانی هستند که به آنها رأی داده اند یا نماینده کسانیکه در جلسه مجمع عمومی منتهی به انتخاب هیأت مدیره شرکت داشته اند یا نماینده تمام سهامداران ؟ 1-در مورد اموال مشاعی مطابق متن صریح ماده 581 قانون مدنی ، تصرفات هر یک از شرکاء در صورتی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد ، فضولی بوده و تابع مقررا ت معاملات فضولی خواهد بود .یعنی در تصرفات اموال مشترک ، اذن تمامی شرکاء ضروری است و هیچ شریکی ولو اینکه دارای اکثریت سهام باشد ، حق تصرف مال مشترک را بدون اجازه تمامی مالکین مشاعی ندارد . هر چند مطابق ماده 583 ق . م هر یک از شرکا می تواند بدون رضای شرکاء دیگر سهم خود را جزئاٌ یا کلاٌ به شخص ثالثی منتقل کند .در صورتی که هر شریکی بدون اذن سایر شرکاء یا خارج از حدود اذن در مال مشترک تصرف نماید مطابق ماده 582 ق .م ضامن است . به علاوه ، بر اساس ماده 576 ق . م طرز اداره کردن اموال مشترک تابع شرایط مقرره بین شرکاء خواهد بود و مدیر مأذون مطابق ماده 577 ق . م امین است و مسئول خسارات نیست مگر در صورت تعدی و تفریط. در این صورت ، اگر شرکا برای اداره اموال مشترک به شخصی اذن داده باشند هر وقت می توانند از این اذن خود رجوع نمایند مگر اینکه ضمن عقد لازمی اذن داده باشند که در آن صورت مطابق ماد ه 578 ق .م تا زمانی که شرکت باقی است حق رجوع ندارند . نمایندگی هیأت مدیره یا مدیران از شرکت تابع مقررات فوق که مربوط به شرکت مدنی و اداره اموال مشاعی است نمی باشد . زیرا : اولاٌ : اگر مجمع عمومی شرکت تجاری ، اصیل محسوب گردد ، با رأی گیری مدیران را انتخاب می نماید و غالب موارد گروه اقلیتی هستند که به مدیران منتخب رأی نداده اند . اگر مقررات اموال مشاع در اداره اموال شرکت تجاری نیز حاکم باشد ، مدیران منتخب چون نمایندگی از تمام مالکین مشاعی ندارند ، حق دخالت ندارند  و عملشان مشمول ماده 581 خواهد بود . حال آنکه می دانیم بر اساس لایحه اصلاح قسمتی ا ز قانون تجارت ، هیأت مدیره و مدیر عامل نماینده شخص حقوقی شرکت خواهند بود و هر تصمیمی که در حد مقررات ووظایف بگیرند در حق شرکت و کل شرکا نافذ است و مطابق ماده 135 ل .ا . ق . ت اعمال و اقدامات مدیران و مدیر عامل از جانب شرکت حتی در مقابل اشخاص ثالث نیز معتبر است . ثانیاٌ : ماده 41 ل . ا . ق . ت مقرر داشته « در شرکتهای سهامی عام نقل و انتقال سهام نمی تواند مشروط به موافقت  مدیران شرکت یا مجامع عمومی صاحبان سهام بشود . مفهوم مخالف این ماده این است که در شرکتهای سهامی خاص اساسنامه شرکت می تواند نقل و  انتقال سهام را مشروط به موافقت مدیران یا مجامع عمومی  نماید . در شرکت با مسئولیت محدود مطابق ماده 102 قانون تجارت انتقال سهم الشرکه فقط با رضایت عده ای از شرکا که لااقل سه ربع سرمایه متعلق به آنها بوده و اکثریت عددی نیز داشته باشند مجازاست . مطابق ماده 123 قانون تجارت ، در شرکت تضامنی هیچیک از شرکاء نمی تواند سهم خود را به دیگری منتقل کند مگر به رضایت تمام شرکاء. مقررات فوق، مقررات آمره و بر خلاف ماده 583 قانون مدنی است که اجازه انتقال سهم هر شریک به غیر بدون اذن سایر شرکارا داده است .لذا از اینجهت نیز ، شرکت تجاری تابع مقررات اموال مشاعی و شرکت مدنی نیست . ثالثاٌ : اداره اموال مشاعی در شرکت مدنی تابع شرایط مقرر بین شرکاء خواهد بود . ممکن است ادعا شود شرایط مقرر در بین شرکاء ، همان اساسنامه شرکت است . پس ،اگر اقلیت ملزم به تبعیت هستند ، بر اساس شرایط مقرر ر بین طرفین یعنی اساسنامه ای است که موسسین زمان تشکیل شرکت بین خود مقرر داشته و تصویب کرده اند و سهامداران بعدی نیز آن را پذیرفته و عضو شده اند . در پاسخ گفته می شود: موسسین در تعیین شرایط در اساسنامه کاملاٌ آزاد نیستند و قانون تجارت و لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت مقررات آمره ای وضع نموده که در اساسنامه نمی توان خلاف آن توافق کرد . لذا علاوه بر شرایط مقرر بین شرکاء که در اساسنامه بر اساس توافق درج می گردد، اداره اموال شرکت تابع مقررات آمره قانونی نیز می باشد که نه در اساسنامه و نه خارج از آن نمی توان خلاف این مقررات توافق کرد . رابعاٌ : سهامداران که در مجمع عمومی مدیران را انتخاب می کنند ، حق عزل مدیران را ندارند مگر اینکه مجمع عمومی عادی دیگری ولو بطور فوق العاده تشکیل شود و انتخابات جدیدی صورت گیرد و با عزل مدیران سابق ، مدیران جدید انتخاب شوند . اما مطابق ماده 578 ق . م در شرکت مدنی شرکاء همه وقت می توانند از اذنی که برای اداره اموال شرکت داده اند رجوع کنند مگر اینکه اذن ضمن عقد لازم داده باشند . در شرکت مدنی اگر اذن  مدت داشته باشد با اتمام آن مدت ، دیگر متصدی اداره اموال شرکت ، اذنی ندارد و عمل وی فضولی است اما مطابق ماده 136 ل. ا . ق. ت در صورت انقضای مدت مأموریت مدیران تا زمان انتخاب مدیران جدید ، مدیران سابق کماکان مسئول امور شرکت و اداره آن خواهند بود . خامساٌ : شرکت مدنی عقدی جایز است و هر شریک هر وقت بخواهد می تواند تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید ، اما در شرکت تجاری ، تقسیم اموال ممکن نیست مگر در صورت انحلال شرکت . موارد انحلال شرکت در ماده 199 ل. ا . ق . ت  در پنج مورد ذکر شده که عبارتند از : 1-انجام موضوع شرکت یا غیر ممکن بودن انجام آن 2-انقضاء مدت شرکت 3- ورشکستگی 4- تصمیم مجمع عمومی فوق العاده 5- حکم قطعی دادگاه . در نتیجه ، شرکت تجاری تابع مقررات شرکت مدنی و اداره اموال مشاع و مشترک نیست و نمایندگی شرکت تجاری نیز مبتنی بر اذن سایر شرکاء نمی باشد . 2-  با توجه به موارد فوق ، هیأت مدیره و مدیر عامل فقط نماینده شرکائی که به آنها رأی داده اند نیستند زیرا با تشکیل و ثبت شرکت ، شخصیت حقوقی شرکت از شخصیت حقیقی سهامداران منفک می گردد و شخص حقیقی سهامدار و شریک دخالتی در اداره شرکت ندارد بلکه فقط حق رأی در مجمع عمومی جهت انتخاب مدیران را دارد . کما اینکه هر سهامدار ، مالکیتی نیز در اموال شرکت ندارد و بلکه فقط دارای سهامی در شرکت است که بر اساس آن سهام ، می تواند سود سهام را دریافت کند و برای موضوعات مقرر در قانون در مجمع عمومی شرکت کند و رأی دهد . در نتیجه ، دایره اجرای احکام نمی تواند به عنوان مثال یک چهارم از یک دستگاه بلدوزر که متعلق به یک شرکت تجاری است را به این استدلال که مدیون دارای یک چهارم از سهام آن شرکت است توقیف نماید . بلکه فقط می تواند سهام مدیون در شرکت را توقیف و دستور ممنوعیت نقل و انتقال سهام را بدهد نه توقیف فیزیکی اموال شرکت یا ممنوعیت نقل و انتقال اموال منقول یا غیر منقول شرکت . لذا ، هیأت مدیره و مدیر عامل منتخب هیأت مدیره در حدود اختیارات نماینده قانونی شخص حقوقی شرکت هستند و تصمیماتی که در حدود وظیفه و اختیار برای شرکت می گیرند درحق کل سهامداران موثر و نافذ است اعم از آنکه در جلسه مجمع عمومی منتهی به انتخاب هیأت مدیره شرکت داشته یا نداشته باشند و اعم از اینکه به هیأت مدیره منتخب رأی داده یا نداده باشند . 3-سوال بعدی این است که آیا نمایندگی اعضاء هیأت مدیره از شرکت ، تابع مقررات وکالت است یا خیر؟ بعضی از اختیارات و مسئولیتهای مدیران ، تابع مقررات وکالت است . از جمله اینکه مدیران امین هستند و مسئول خسارات وارده به شرکت نیستند مگر در صورت تعدی و تفریط . اما وکالت و نمایندگی هیأت مدیره مطلق نیست بلکه محدود به مقررات قانونی است. بعضی از امور شرکت در صلاحیت خاصه مجمع عمومی است به نحوی که حتی اساسنامه نیز نمی تواند این اختیار را به هیأت مدیره تفویض کند . ماده 118 ل .ا .ق .ت فقط موضوعاتی را به هیأت مدیره واگذار کرده که در صلاحیت خاص مجمع عمومی طبق مقررات آن قانون نباشد حال آنکه طبق مقررات وکالت در قانون مدنی خصوصاٌ مفهوم مواد 660  و 662 ق . م هر امری که موکل می تواند شخصاٌ انجام دهد می تواند اختیار آن را به وکیل محول کند . لذا نمایندگی اعضاء هیأت مدیره از شرکت ، دو نوع محدودیت دارد : اول محدودیت های مقرر در قوانین آمره، دوم محدودیتهایی که در اساسنامه پیش بینی شده است . 4-نمایندگی مدیر عامل چه ماهیتی دارد ؟ آیا مدیر عامل نماینده سهامداران است یا نماینده هیأت مدیره یا نماینده شخص حقوقی شرکت ؟ به عبارت دیگر مدیر عامل از ناحیه سهامداران امر و نهی می شود یا هیأت مدیره یا مجمع عمومی شرکت ؟ چه کسی حق عزل و نصب مدیر عامل را دارد ؟ آیا مدیر عامل یک وکیل توکیلی است که هیأت مدیره به عنوان نماینده قانونی شرکت او را انتخاب کرده است ؟ ماده 118 ل . ا . ق . ت اختیار اداره امور شرکت را به هیأت مدیره محول کرده اما ماده 124 ل . ا . ق. ت  هیأت مدیره را مکلف به انتخاب لااقل یک شخص حقیقی به عنوان مدیر عامل کرده است .اگر هیأت مدیره حکم وکیل و نماینده  شخص حقوقی را دارد ، آیا تکلیف دارد نماینده دیگری را انتخاب کند تا امور اجرائی را انجام دهد ؟ آیا هیأت مدیره قسمتی از وظایف و اختیارات خود را به مدیر عامل تفویض می کند ؟ آیا می توان یک وکیل را مکلف کرد وکیل دیگر انتخاب کند و قسمتی از اختیارات و وظایف خود رابه او واگذار کند ؟  چون ماده 124 ل . ا . ق . ت هیأت مدیره را مکلف به انتخاب مدیر عامل نموده لذا باید قائل بر این بود که وظایف و اختیارات هیأت مدیره تابع عمومات مقررات وکالت نیست و حتی اصیل نیز نمی تواند هیأت مدیره را معاف از انتخاب مدیر عامل نماید . حال ، مدیر عامل منتخب هیأت مدیره چه وضعیتی دارد ؟ مطابق ماده 125 ل . 1 . ق . ت  مدیر عــامل در حدود اختیارات تــفویضی نماینده شرکت محسوب می گردد.  لذا پر واضح است که مدیر عامل نماینده شخص حقوقی شرکت است نه نماینده شخص حقیقی سهامداران ، لذا سهامداران حق عزل و نصب مدیر عامل  را ندارند ودر مجمع عمومی نیز مدیران ( اعضاء هیأت مدیره ) پاسخگوی سهامداران هستند نه مدیر عامل و مدیر عامل تکلیف  به پاسخگوئی به هیأت مدیره را دارد و هیأت مدیره حق عزل و نصب مدیر عامل را دارد . حق الزحمه مدیر عامل را نیز هیأت مدیره تعیین می کند نه مجمع عمومی ، اما مدیر عامل نیزدر صورت تخلف از مقررات قانونی یا اساسنامه یا مصوبات مجمع عمومی مطابق ماده 142 ل . ا . ق . ت منفرداٌ یا مشترکاٌ با اعضاء هیأت مدیره در مقابل شرکت و اشخاص ثالث مسئول می باشد . مطابق تبصره ماده 124 ل . ا . ق . ت  هیأت مدیره در هر موقع می تواند مدیر عامل را عزل کند اینجا تعارض مقررات نمایندگی مدیر عامل از شخص حقوقی و مقررات وکالت ظاهر می شود ، اگر مجمع عمومی شرکت اصیل تلقی شود چگونه است که نمی تواند نماینده خود را عزل کند ؟ اگر هیأت مدیره در حکم وکیل شرکت تلقی و مدیر عامل وکیل توکیلی تلقی گردد، طبق قانون مدنی ، اصیل باید بتواند وکیل توکیلی را عزل کند حال آنکه در شرکت تجاری چنین نیست . لذا حقوق و تکالیف نمایندگان شرکت تجاری اعم از مدیر عامل یا هیأت مدیره از نظر عمومات تابع مقررات وکالت است لیکن بنا به جهات فوق الذکر مقررات خاصی بر آن حاکم است که تفاوت اساسی با مقررات وکالت دارد ودر موارد تصریح قانونی از مقررات خاص تبعیت می کند نه از مقررات عام وکالت . 5- مدیر تصفیه یا هیات بدوی ، نماینده تاجر یا شرکت تجاری در حال تصفیه است.زیرا شخصیت حقوقی شرکت در حال تصفیه تا تصفیه کامل ادامه می یابد و مدیر تصفیه در این حالت نماینده شخصیت حقوقی شرکت در حال تصفیه است.ماده208 قانون تجارت تصریح نموده که تا خاتمه امر تصفیه شخصیت حقوقی شرکت جهت انجام امور مربوط به تصفیه باقی می ماند و چون طبق ماده 204 قانون تجارت امر تصفیه جز در مواردی که دراساسنامه  شرکت یا مصوبه  مجمع عمومی فوق العاده که رأی به انحلال می دهد ترتیب دیگری مقرر شده باشد با مدیران شرکت است ، مطابق ماده 217 ق . ت مدیران تصفیه باید تا زمانیکه تصفیه خاتمه نیافته مجمع عمومی عادی را تشکیل و صورت دارایی و تراز مالی را به مجمع عمومی تقدیم کنند .  پرواضح است در صورتی که دادگاه رأی به انحلال شرکت می دهد . دادگاه مدیر یا مدیران تصفیه را تعیین و مدت مأموریت آنها را مشخص می کند .  اگر مدیر تصفیه ، نماینده تاجر یا شرکت تجاری در حال تصفیه است . اصولاٌ شخص تاجر یا شرکت تجاری باید عنوان اصیل را داشته باشد و در دعاوی ، اصولاٌ نماینده ، خوانده قر ارداده نمی شود ، بلکه اصیل خوانده قرارداده می شود و نماینده از او دفاع می کند . ماده 419 قانون تجارت مقرر داشته : " از تاریخ حکم ورشکستگی هر کس نسبت به تاجر ور شکسته دعوایی از منقول یا غیر منقول داشته باشد باید بر مدیر اقامه یا به طرفیت او تعقیب کند . . ." و ماده 420 قانون تجارت بیان می نماید : « محکمه هر وقت صلاح بداند می تواند ورود تاجر ورشکسته را به عنوان شخص ثالث در دعوای مطروحه اجازه دهد . »  دو ماده اخیر منطبق با اصول بنظر نمی رسد . زیرا در مورد شخص حقیقی ، ورشکستگی نوعی محجوریت است و مدیر تصفیه نماینده قانونی محجور -طرح دعوی بطرفیت نماینده محجور صحیح بنظر نمی رسد بلکه می بایست محجور خوانده قرار گیرد و مدیر تصفیه به نمایندگی از او دفاع کند . با توجه به اینکه مدیر تصفیه نماینده است نه اصیل ، لذا اگر دادگاه توضیحی از ورشکسته بخواهد یا ورشکسته بخواهد برای توضیحی وارد شود ، او اصیل است و هرگز ثالث تلقی نمی گردد . لذا ورود تاجر به دعوایی که توسط مدیر تصفیه یا بطرفیت او اقامه شده ورود اصیل است نه ورود شخص ثالث ، کما اینکه مدیر تصفیه به نمایندگی و به حساب ورشکسته دفاع می کند نه از جانب خود و به حساب خود و در صورت محکومیت مدیر تصفیه هرگز از اموال شخصی او برداشت نمی شود.

 

گفتار پنجم: اصل قائم به شخص بودن نمایندگی از اشخاص حقوقی:

سوال بسیار مهم و قابل توجه وکاربردی که پاسخ آن می تواند از نتایج این تحقیق باشد این است که آیا نمایندگی اعضاء هیأت مدیره و مدیر عامل ازشرکت ، قائم به شخص است یا می توانند وکیل یا نماینده دیگری انتخاب نمایند ؟ بر اساس ماده 672 قانون مدنی : « وکیل در هر امری نمی تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد مگر اینکه صریحاٌ یا به دلالت قرائن وکیل در توکیل باشد .»   لذا در صورت سکوت ضمن عقد وکالت ، اصل بر این است که وکالت و نمایندگی قائم به شخص است و قابل توکیل به غیر نیست. لذا مدیر عامل نمی تواند برای انجام وظایف مدیر عاملی وکیل انتخاب کند مگر اینکه صریحاٌ یا به دلالت قرائن این اختیار به او داده شده باشد. اعضاء هیأت مدیره نیز نمی توانند وکیل بگیرند ، چون اصل بر این است که به اعتبار شخصیت وکاردانی و مدیریت شخص ، سهامداران به او رأی داده اند تا عضو هیأت مدیره باشد . مطابق ماده 114 ل . ا . ق . ت مدیران باید از بین سهامداران باشند و حداقل تعداد سهامی را که در اساسنامه مقرر شده داراباشند تا به عنوان وثیقه و تضمین خساراتی که ممکن است در نتیجه اعمال آنان وارد شود در صندوق شرکت باقی بماند .   یعنی ، شخص بخاطر داشتن شرایط خاص به عنوان عضو هیأت مدیره انتخاب می شود و  مطابق کلیات حق توکیل غیر ندارد و در صورت معذوریت و عدم حضور عضو اصلی هیأت مدیره در جلسات هیأت مدیره ، عضو علی البدل جایگزین او خواهد شد نه وکیل عضو اصلی. حتی در صورتی که شخص حقوقی بعنوان عضو هیأت مدیره انتخاب شود طبق ماده 110 ل. ا . ق . ت باید یک نفر شخص حقیقی را به عنوان نماینده دایم خود جهت انجام وظایف مدیریت معرفی کند و این نماینده دارای مسئولیت عضو هیأت مدیره می باشد و با شخص حقوقی که او را بنمایندگی معرفی کرده مسئولیت تضامنی دارد .   ماده 121 ل – ا – ق – ت  مقرر داشته « برای تشکیل جلسات هیأت مدیره حضور بیش از نصف اعضاء هیأت مدیره لازم است .تصمیات باید با اکثریت آر اء حاضرین اتخاذ گردد مگر آنکه در اساسنامه اکثریت بیشتری مقرر شده باشد . » ماده یاد شده حضور اعضارا لازم دانسته نه اعضاء یا نمایندگان یا وکلای آنها را ، لذا عضویت هیأت مدیره قائم به شخص است و قابل توکیل و تفویض نمایندگی جهت تصدی عضویت برای دوره یا شرکت در یک جلسه یا یک اقدام خاص نیست .مدیریت عاملی نیز قائم به شخص است زیرا طبق ماده 124 ل . ا .ق . ت مدیر عامل بـاید یک شخص حقیقی منتخب هیأت مدیره باشد و او نیز مانند سایر نمایندگان مطابق عمومات ماده 672 ق . م حق توکیل غیر را ندارد مگر اینکه صراحتاٌ یا به دلالت قرائن به او اختیار داده شده باشد .

 

گفتار ششم: وکالت از شرکتها در دعاوی:

همانطور که ذکر شد هیأت مدیره دارای کلیه اختیارات از جانب شرکت است . حق طرح و پاسخگوئی به دعاوی و انتخاب وکیل دادگستری برای طرح یا پاسخگوئی به دعاوی نیز از جمله وظایف و اختیارات هیأت مدیره است و می تواند این اختیارات را به مدیر عامل تفویض کند . در نتیجه ، در صورت مراجعه نمایندگان شرکت جهت تفویض وکالت ، وکیل دادگستری ابتدا باید اساسنامه را ملاحظه نماید تا مشخص شود طبق اساسنامه طرح و پاسخگوئی به دعوی و انتخاب وکیل دادگستری از اختیارات کدام مرجع قانونی است و آن مرجع بعنوان نماینده شخص حقوقی وکالتنامه را امضاء کند . اگر هیأت مدیره این حق را داشته باشد باید هیأت مدیره با نصاب قانونی وکالتنامه را امضاء نماید و به مهر شرکت ممهور شود یا هیأت مدیره چنانچه اساسنامه تجویز کرده باشد اختیار را به مدیر عامل تفویض کند ومدیر عامل وکالتنامه را امضاء و مهر نماید .   بدیهی است ماده ای از اساسنامه که مشخص کننده این اختیار باشد و صورتجلسه تفویض اختیار به مدیر عامل نیز می بایست پیوست وکالتنامه باشد .

 

گفتار هفتم: اصل مجتمع بودن اختیارات و نمایندگی نمایندگان شرکتها:

سوال بعدی که مطرح می شود این است که آیا نمایندگان متعدد یک شرکت هر کدام مستقلاٌ از شرکت نمایندگی دارند یا باید نمایندگی را مجتمعاٌ اعمال نمایند ؟ ماده 669 قانون مدنی مقرر داشته که در صورت متعدد بودن وکلاء ، هیچیک نمی تواند مستقلاٌ اقدام به انجام مورد وکالت نماید مگر اینکه مستقلاٌ این حق به او داده شده باشد . پس در وکالت ،  اصل بر اجتماع وکلاست و وکلاء باید مجتمعا اقدام نمایند . در هیأت مدیره  شرکتها اجتماع نمایندگان ( مدیران ) به نحو  خاصی مقرر شده است و اجتماع تمام اعضاء هیأت مدیره ضروری نیست ، بـلکه نصاب لازم برای تشکیل جلسه هیأت مدیره حضور بیش از نصف اعضاء می باشد و از بین حاضرین نیز برای اعتبار تصمیمات رأی اکثریت حاضرین یا اکثریت خاصی  که اساسنامه لازم  دانسته ملاک عمل است ( ماده 121 ل. ا . ق. ت )  در نتیجه ، حضور فیزیکی اکثریت مورد نظر قانون از اعضاء و رأی مثبت اکثریت حاضرین برای تصویب و اعتبار تصمیمات هیأت مدیره ضروری است .به عبارت دیگر ، نمایندگی اعضاء هیأت مدیره مجتمعاٌ و مقید به رعایت اکثریتهای مورد نظر قانون است و چنانچه نصاب لازم برای تشکیل جلسه و تصویب تصمیمات رعایت شود حضور یا رأی مثبت سایر اعضاء ضروری نیست .

 

گفتار هشتم: لزوم رعایت مقررات اساسنامه جهت اعتبار تصمیمات:

در مواردی که در اساسنامه ترتیب خاصی برای انجام معاملات وتنظیم قراردادها و امضاء اسناد تعهد آور مقرر شده رعایت آن ترتیب جهت اعتبار آن اسناد ضروری است و عدم رعایت آن موجب بی اعتباری سند و معامله می گردد .   در غالب اساسنامه ها، امضاء مکاتبات اداری را به مدیر عامل و امضاء قرارداد ها و اسناد تعهد آور و انجام معاملات را به مدیر عامل و یکی از اعضاء هیأت مدیره ( مثلاٌ رئیس یا نایب رئیس یا عضو دیگر ) همراه با مهر محول می نمایند .   مطلب مهم این است که آیا یکی از دارندگان حق امضاء می تواند به دیگری وکالت دهد تا چنین اسنادی را امضاء کند ؟ مثلاٌ آیا اگر  اساسنامه امضاء سند تعهد آور یا انجام معامله را به مدیر عامل و رئیس هیأت مدیره توأماٌ همراه با مهر شرکت محول کرده باشد ، مدیر عامل میتواند از رئیس هیأت مدیره وکالت رسمی اخذ نماید و اسناد را اصالتاٌ از جانب خود وکالتاٌ از جانب رئیس هیأت مدیره امضاء نماید ؟   با عنایت به اینکه اعلام شد نمایندگی قائم به شخص است و نماینده جز در مواردی که صراحتاٌ یا به دلالت قرائن به او اختیار انتخاب وکیل یا نماینده دیگر داده شده حق توکیل دیگری را ندارد و ماده 672 قانون مدنی بر این امر تصریح دارد یکی از صاحبان حق امضاء ، حق توکیل غیر ولو دارنده دیگر حق امضاء را ندارد و چنین وکالتی بی اعتبار و سندی که با یک امضاء اصالتاٌ از طرف یکی از دارندگان حق امضاء و وکالتاٌ از جانب دیگری تنظیم شده باشد قابل پذیرش نیست .   زماینکه در اساسنامه ، اعتبار اسنادی موکول به دو امضاء می شود و یا معرفی صاحبان امضاء مجاز به هیأت مدیره محول می گردد و هیأت مدیره دو نفر را متفقاٌ بعنوان صاحبان امضاء مجاز  معرفی می نماید : اولاٌ : این تفویض نمایندگی به اجتماع و مشمول حکم ماده 669 قانون مدنی است و هیچیک از آنها نمی تواند بدون دیگری در آن امر دخالت نماید .  ثانیاٌ : در این گونه موارد ، دو امضاء موضوعیت دارد یعنی ذیل اسناد شکل امضاء نیز ضروری است و اذن شفاهی  یاکتبی خارج از محل مربوطه  که باید ذیل سند باشد معتبر نیست و به سند اعتبار نمی دهد ، کما اینکه در یک چک دو امضائی ، یکی از صاحبان امضاء نمی تواند در برگ جداگانه ای رضایت خود یاوکالت خود به دارنده دیگر حق امضاء را اعلام کند.  ثالثاٌ : غرض اصیل و تفویض کننده نمایندگی استفاده از دو فکر در هر موضوع خاص و امضاء دو نفر بوده که آن دو نفر هم با دقت کار را انجام دهند و هم مسئولیت را بپذیرند . خصوصاٌ اینکه این نمایندگی به اتفاق و مجتمعاٌ ، بر مبنای شخصیت و به اعتبار شخصیت این نمایندگان است و اگر غیراز این بود شخص اصیل ، به طور انفرادی به این اشخاص نمایندگی تفویض میکرد .   قید  صاحبان امضاء مجاز نیز دلالت بر این دارد که امضاء دو یا چند نفر مجتمعاٌ تشکیل یک امضاء مجاز را می دهد و فقدان امضاء هر یک  نقص محسو ب میگردد ووجود دو امضاء شرط لازم برای اعتبار اسناد و قراردادهاست .   چکیده : 1-نمایندگان شرکتها نماینده شخص حقوقی شرکت محسوب می شوند نه نماینده سهامداران . 2-مجمع عمومی شرکتها ، اصولاٌ حکم اصیل را دارد که برای اداره شرکت هیأت مدیره را به عنوان نماینده انتخاب می کند و هیأت مدیره ، مدیر عامل را به عنوان بازوی اجرائی تصمیات هیأت مدیره انتخاب می نماید. 3-نمایندگی نمایندگان شرکت اعم از اعضاء هیأت مدیره یا صاحبان امضاء مجاز مجتمعاٌ با نصابهای مقرر در قانون و اساسنامه معتبر است و هیچ نماینده ای جز در موارد مطرح در قانون یا اساسنامه حق اقدام یا تصمیم انفرادی ندارد. 4-نمایندگی هر کدام از نمایندگان قائم به شخص است وکلاٌ یا جزئاٌ قابل توکیل و واگذاری به غیر و حتی به سایر نمایندگان نیست مگر در مواردی که در قانون یا اساسنامه تجویز شده باشد . 5-نمایندگی از شرکتها در زمان انتخاب نماینده اختیاری است لیکن پس از انتخاب نوعی نمایندگی قانونی است . 6-وظایف و اختیارات با هم ملازمه دارند و نمایندگان اشخاص حقوقی ضمن اینکه حقوق و اختیاراتی دارند ، متقابلاٌ دارای تکالیفی هستند و چون نمایندگی حق محض تلقی نمی شود قابل استنکاف از انجام وظایف یا واگذاری به غیر نیست و در صورت عدم انجام وظایف ، مسئولیت آور است .   این متن بر اساس قوانین حاکم در زمان تحریر (خرداد ماه 1391 ) تحریر یافته و چنانچه در آینده مقرارت حاکم بر موضوع تغییر یابد ممکن است بعضی از موازین و اصول مورد اشاره در این متن نیز تغییر یابد . ما هر گز نباید بر اساس احتمال تغییر قوانین ، از تفسیر قوانین موجود دست برداریم خصوصاٌ اینکه از یک طرف در تغییر قوانین ، غالب اصول قوانین سابق حفظ می شود . ثانیاٌ قوانین موجود قوانین حاکم هستند و در حال حاضر ملاک و مبنای بحثهای حقوقی می باشند .   امید است این متن پاسخی باشد به بعضی از سوالات در مورد ماهیت نمایندگی از شرکتها و حدود اختیارات و وظایف نمایندگان شرکتها.     ا زمحققین و صاحبنظران و دانش آموختگان و دانشجویان حقوق و سایرعلاقمندان تقاضا می شود نگارنده را از نظرات صائب خود اعم از انتقادات ، پیشنهادات وتذکر نقایص این متن بی بهره نگذارند  .  

منبع:http://behzadi-bahador.blogfa.com/post/8


 
 
ماده ۲۵ لایحه جامع وکالت کلا حذف شد
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۳:۱٤ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٢/۱/٢٦
 

ماده ۲۵ لایحه جامع وکالت کلا حذف شد

 

یک عضو کمیسیون‌های رسیدگی‌کننده به لایحه جامع وکالت رسمی در هیات دولت، از تایید حذف ماده ۲۵ لایحه جامع وکالت رسمی خبر داد.

سعید باقری در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، درباره آخرین وضعیت رسیدگی به لایحه جامع وکالت رسمی گفت: موضوع ماده ۲۵ لایحه جامع وکالت رسمی که در کمیسیون فرعی به دلیل تغییرات شماره مواد به ماده ۳۵ تغییر یافته بود در جلسه پنج‌شنبه ۱۷ اسفند در کمیسیون اصلی رسیدگی به لایحه جامع وکالت نیز مطرح و نظر کمیسیون فرعی بر حذف ماده ۲۵ در کمیسیون اصلی نیز تثبیت و مورد تایید قرار گرفت.

وی تصریح کرد: همچنین در این جلسه راجع به حذف و یا جرح و تعدیل ماده ۳۵ پیش گفته نیز مباحث مفصلی مطرح شد که به دلیل اتمام وقت تصمیم‌گیری در این خصوص به جلسه آینده کمیسیون اصلی موکول شد.

این وکیل دادگستری درباره موضوع ماده ۲۵ لایحه جامع وکالت رسمی خاطر نشان کرد: ماده ۳۵ که در کمیسیون فرعی جایگزین ماده ۲۵ لایحه جامع وکالت رسمی شده بود، تشکیل کمیسیونی مرکب از وکلا و حقوقدانان – که اکثریت آنها را کانون‌های وکلا و برخی را رییس قوه قضاییه انتخاب می‌کردند – را پیش‌بینی کرده بود که این کمیسیون وظیفه تشخیص صلاحیت متقاضیان وکالت و اعضای هیات مدیره کانون‌های وکلا و نیز اعضای شورای ملی وکالت را عهده‌دار بود.

وی درباره‌ی حذف ماده ۲۵ لایحه جامع وکالت ادامه داد: به نظر بنده حذف ماده ۲۵ کاملا منطقی و منطبق با اصول مرتبط قانون اساسی و موازین بین‌المللی در رابطه با استقلال وکالت است. برای آنکه کوچک‌ترین خدشه‌ای به استقلال وکالت و امر دفاع وارد نشود اصلح آن است که ماده ۳۵ لایحه مذکور نیز با کیفیت فعلی حذف شود و مکانیز‌م‌های فعلی تعیین صلاحیت برای متقاضیان وکالت و عضویت در هیات مدیره کانون‌های وکلا ابقا شود و تعیین صلاحیت و انتخاب اعضای شورای ملی وکالت نیز به عهده هیات مدیره کانون‌های وکلا گذاشته شود و قوای مجریه و قضاییه دخالتی در امور اجرایی کانون‌های وکلا نداشته باشند.

باقری درباره اتفاقات جلسه کمیسیون فرعی رسیدگی به لایحه جامع وکالت در روز سه‌شنبه ۱۵ اسفند نیز به ایسنا گفت: در این جلسه، رسیدگی به مجازات‌های انتظامی وکلا ادامه یافت و براساس برخی مواد و بند‌های آن برای تخلف «تعهد شفاهی یا کتبی وکیل مبنی بر تضمین اخذ حکم از محاکم به نفع موکل» و نیز دریافت هرگونه وجهی از موکل علاوه بر حق‌الوکاله مصرح در قرارداد یا تعرفه حق‌الوکاله تحت هر عنوان مجازات‌های شدیدی از جمله ابطال پروانه وکالت درنظر گرفته شد.

عضو کمیسیون فرعی و اصلی هیات دولت در رسیدگی به لایحه جامع وکالت رسمی در پایان یادآور شد: کمیسیون فرعی رسیدگی به لایحه جامع وکالت تا ماده ۸۵ این لایحه را که مشتمل بر ۱۲۴ ماده است، رسیدگی و اظهارنظر کرده است.

 

 


 
 
آخرین تغییرات لایحه وکالت: حضور یک قاضی در دادگاه انتظامی وکلا موضوع ماده ۹۰ لای
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۳:۱٠ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٢/۱/٢٦
 

آخرین تغییرات لایحه وکالت: حضور یک قاضی در دادگاه انتظامی وکلا موضوع ماده ۹۰ لایحه

 

یک عضو کمیسیون‌ رسیدگی‌کننده به لایحه جامع وکالت رسمی در هیات دولت، با اشاره به بررسی ماده ۹۰ لایحه وکالت رسمی، از تصویب الزام به حضور یک قاضی در دادگاه انتظامی وکلا خبر داد.

سعید باقری در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، درباره جلسه کمیته فرعی رسیدگی به لایحه جامع وکالت در روز سه‌شنبه ۲۰ فروردین ماه اظهار کرد: بیست‌وسومین جلسه کمیته فرعی بررسی لایحه جامع وکالت رسمی در کمیسیون لوایح دولت تشکیل شد و مواد ۸۵ تا ۹۰ لایحه مذکور مورد بررسی و تصمیم‌گیری قرار گرفت.

وی تصریح کرد: از مهم‌ترین تغییرات مواد لایحه جامع وکالت رسمی مفاد ماده ۶۸ لایحه مذکور بود که جزو تخلفات سبک وکالتی محسوب می‌شد و برای آن مجازات‌هایی تا مجازات ابطال پروانه وکالت، پیش‌بینی شده بود که اصلاح صورت گرفت و مجازات خفیف‌تری که متناسب با تخلف ارتکابی باشد، تعیین شد.

این عضو کمیسیون‌ رسیدگی‌کننده به لایحه جامع وکالت رسمی در هیات دولت با اشاره به این‌که «بررسی تخلف و مجازات اعضای هیات مدیره‌های سازمان‌های وکلا در ماده ۸۶ لایحه مذکور مورد بررسی قرار گرفت» خاطرنشان کرد: مرجع انتظامی رسیدگی کننده به تخلفات وکلا که در لایحه مذکور دادگاه انتظامی قضات پیش‌بینی شده بود، به دادگاه انتظامی کانون وکلای مرکز تغییر یافت.

باقری تصریح کرد: موضوع تکرار و تعدد تخلف ارتکابی از ناحیه وکلا که مقررات فعلی آن مسکوت یا مبهم است بررسی و در این رابطه تشدید مجازات پیش‌بینی شد.

وی با تاکید بر این‌که «چالشی‌ترین ماده مورد بررسی لایحه وکالت در روز گذشته، ماده ۹۰ بود» یادآور شد: طبق ماده مذکور دادگاه‌های انتظامی وکلا مرکب از یک قاضی و دو نفر وکیل است که عده‌ای از اعضای جلسه از جمله اینجانب، مخالف حضور قاضی دادگستری در دادگاه انتظامی وکلا بودیم؛ زیرا این امر را نافی استقلال کانون وکلا می‌دانستیم.

باقری ادامه داد: استدلال عده‌ای دیگر این بود که مرجع رسیدگی‌کننده به تخلفات وکلا به طور منطقی نمی‌تواند فقط منوط به حضور وکلا باشد و حضور یک نفر قاضی دادگستری در این دادگاه ضروری است. در نهایت در این زمینه رای‌گیری شد و با اختلاف یک رای مقرر شد که قاضی دادگستری نیز در دادگاه مذکور حضور داشته باشد و مصوب شد که رای اکثریت اعضای دادگاه ملاک تصمیم گیری قرار گیرد.

این عضو کمیته رسیدگی‌کننده به لایحه جامع وکالت رسمی در هیات دولت، خاطرنشان کرد: در این جلسه پیشنهاد دادم ماده‌ای به مواد لایحه وکالت اضافه شود مبنی بر این‌که وکلا در اجرای وظایف حرفه‌ای وکالت خود آزاد هستند و هیچ مرجعی نمی‌تواند به این دلیل وکلا را تعقیب و مجازات کند و مقرر شد در جلسات آتی در این خصوص تصمیم گیری شود. البته امیدوارم معایب و نواقص وارده به این تصمیمات در کمیسیون اصلی مرتفع شود.

به گزارش ایسنا، جلسه کمیته اصلی هیات دولت روزهای یکشنبه و پنج‌شنبه هر هفته و جلسه کمیته فرعی هیات دولت برای بررسی لایحه مذکور روز سه‌شنبه هر هفته برگزار می‌شود.

 

 


 
 
تشریح لایحه آیین دادرسی جرایم نیروهای مسلح
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۳:٠٥ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٢/۱/٢٦
 

تشریح لایحه آیین دادرسی جرایم نیروهای مسلح

 

عضو هیأت رییسه کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس شورای اسلامی در گفت و گو با «حمایت» اظهارداشت: هفته گذشته لایحه آیین دادرسی جرایم نیرو‌های مسلح وارد کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شد.
محمد دهقان با بیان اینکه قرار است این لایحه در کمیسیون حقوقی و قضایی بررسی شود، ادامه داد: این لایحه در مجلس هشتم کارشناسی شده است.عضو کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس شورای اسلامی گفت: این لایحه ۱۳۷ ماده دارد که به کمیسیون حقوقی و قضایی ارجاع شده ولی هنوز بررسی آن آغاز نشده‌است.
رسیدگی به لایحه آیین دادرسی جرایم نیرو‌های مسلح طی ۲ ماه آینده
دهقان با بیان اینکه تصویب لایحه آیین دادرسی جرایم نیرو‌های مسلح تحولاتی با خود به همراه دارد، ادامه داد: امیدواریم این لایحه مانند دیگر لایحه‌ها در مجلس بررسی و به تصویب برسد.
موضوع جرایم رایانه ای و جرایم نیروهای مسلح در آیین دادرسی کیفری نیامده است
سخنگوی کمیسیون حقوقی وقضایی مجلس شورای اسلامی نیز در گفت و گو با «حمایت» اظهار داشت: به دلیل اینکه موضوع جرایم رایانه ای و جرایم نیروهای مسلح در لایحه آیین دادرسی کیفری نیامده بود، مقرر شد تا به صورت جدا این طرح ها مطرح شود.
محمدعلی اسفنانی ادامه داد: در لایحه آیین دادرسی جرایم نیروهای مسلح، چگونگی تشکیل پرونده، نحوه رسیدگی از زمان بدو تا صدور حکم ومقررات خاص مطرح شده است.
درخواست تبدیل ضابطان عام به خاص
یک عضو دیگر کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس شورای اسلامی نیز با بیان اینکه لایحه آیین دادرسی جرایم نیرو‌های مسلح لایحه‌ای مهم است، به «حمایت» گفت: این لایحه هنوز مورد بررسی قرار نگرفته و مقرر شده است که در آینده در کمیسیون حقوقی و قضایی بررسی شود.
علی جلیلیان با اشاره به اینکه قرار است در لایحه آیین دادرسی جرایم نیرو‌های مسلح اصلاحات و تغییراتی داده شود، ادامه داد: اکنون نیرو‌ی انتظامی به عنوان ضابط خاص است و نیروی بسیج، ارتش و سپاه نیرو‌های عام هستند.
عضو کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس شورای اسلامی عنوان کرد: یکی از درخواست‌ها در این لایحه این است که ضابطان عام می‌خواهند از آنان به عنوان ضابطان خاص دادگستری استفاده شود.
جلیلیان بیان کرد: بیشتر مسئولان با موضوع فوق موافق نیستند چرا که معتقدند ضابطان عام مانند ارتش کار خود و مسئولیت‌های متفاوتی دارند.
نایب رییس کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی نیز در گفت‌و گو با «حمایت» اظهار داشت: طرح آیین دادرسی جرایم نیروهای مسلح طبق اصل ۸۵ قانون اساسی باید در کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس بررسی شود.سید حمیدرضا طباطبایی ادامه داد: لایحه آیین دادرسی جرایم نیروهای مسلح به کمیسیون آمده تا اصلاحات و تغییراتی در آن صورت گیرد.

همچنین در این رابطه می توانید این مطالب را بخوانید:

  1. آیین نامه مرخصی پرسنل وظیفه نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران
  2. مجلس آیین دادرسی جرایم نیروهای مسلح و دادرسی الکترونیکی را به کمیسیون قضایی فرستاد
  3. داستان لایحه آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۰
  4. سخنگوی کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس از پایان بررسی لایحه مجازات اسلامی تا پایان هفته جاری خبر داد

 


 
 
علت تفاوت دیه زن با مرد
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۸:۳٩ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٢/۱/٢۳
 

علت تفاوت دیه زن با مرد(مطلب و خبر  از نیم روزhttp://khabarfarsi.com/ext/4954061)

 

"عباس رستمی" در ارتباط با تفاوت دیه مرد و زن اظهار داشت: دیه، نمایان‏گر بها و ارزش انسان نیست، چون ارزش انسان بسیار بالا است و قابل مبادله مالى نبوده و با معیار‌های مالی نمی توان سنجید.
به گزارش نیمروز به نقل از باشگاه خبرنگاران، وی با بیان اینکه توانایی جسمی مرد با زن متفاوت بوده گفت: مرد از توانمندى جسمى و روحى ویژه‏اى برخوردار بوده؛ بر خلاف زن که جنبه عاطفه و احساس او غلبه دارد، در نتیجه وظایف سخت‏ترى بر عهده مردان گذاشته شده است، از قبیل کار و تلاش براى تأمین غذا و پوشاک و مسکن و سائر لوازم زندگى و ایجاد امنیت و نگهدارى خانه و خانواه و دفاع از آنان در برابر تهاجم بیگانگان و حفظ و نگهدارى جامعه و اداره اجتماع و حفظ و ایجاد امنیت اجتماعى، از این رو با فوت آنان ضربه اقتصادى بیشترى به خانواده وارد می‌شود.
این حقوقدان توانایی جسمی زن و مرد را موجب تفاوت در نقش آن دو در امور اقتصادى دانست و گفت: طبق این نظر مسئولیت‌هائی بر عهده آنها گذاشته و تکلیف می‌شوند پس تفاوت‏ها بر اساس تناسب است، نه نقص و کمال.
رستمی ادامه داد: همان گونه که قرار دادن مسؤولیت‏هاى اقتصادى مانند نفقه، مهریه و دیه عاقله که در اسلام بر دوش مردان قرار داده شده است، طبعاً از دست رفتن مرد خانواده، ضربه اقتصادى به افراد خانواده (زن و فرزندان) وارد می‌‏شود و شریعت اسلام براى جبران این ضربه و کاهش آن، مسئله دو برابر بودن دیه مردان را مطرح کرده است.
وی با اشاره به اینکه اسلام با وجود این تفاوت، مراعات حال زنان خانواده را نیز گرده است اظهار داشت: دو برابر بودن دیه مرد به این معنا است که مبلغ دو برابرى نصیب دیگر افراد خانواده (زن و فرزندان) شود و نصف بودن دیه زن به این معنا خواهد بود که در صورت قصاص باید نصف دیه پرداخت شود تا زن و فرزندان مرد (که مورد قصاص قرار خواهد گرفت) از این درآمد بتوانند زندگى کنند.
این حقوقدان در پایان خاطرنشان کرد: دیه در قانون اسلامى، هماهنگ با شرایط مردان و زنان و مسئولیت‌‏هاى آن‏ها در خانواده تنظیم شده و کاملاً حکیمانه است.


 
 
«متن قانون جدیدحمایت خانواده»
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:٤٢ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٢/۱/٢۳
 

 «قانون حمایت خانواده» ابلاغ شد

 
 
رئیس مجلس طی نامه‌ای «قانون حمایت خانواده» را به جای رئیس‌جمهور برای اجرا به دستگاه‌های اجرایی ابلاغ کرد.
 

به گزارش گروه اجتماعی «خبرگزاری دانشجو»، متن نامه لاریجانی به شرح ذیل است:


جناب آقای محمد سینجلی جاسبی

رئیس هیئت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی کشور

با توجه به انقضای مهلت مقرر در ماده «1» قانون مدنی و در اجرای مفاد تبصره ماده «1» قانون مذکور، یک نسخه تصویر «قانون حمایت خانواده» برای درج در روزنامه رسمی ارسال می‌گردد.

رئیس مجلس شورای اسلامی ـ علی لاریجانی

 


جناب آقای دکتر محمود احمدی‌نژاد

ریاست محترم جمهوری اسلامی ایران

عطف به نامه شماره 68357/36780 مورخ 1/5/1386 در اجرای اصل یکصد و بیست و سوم قانون اساسی جمهوری‌ اسلامی ‌ایران قانون حمایت خانواده که با عنوان لایحه به مجلس شورای اسلامی تقدیم گردیده بود، با تصویب در جلسه علنی روز سه‌شنبه مورخ 1/12/1391 و تأیید شورای محترم نگهبان به پیوست ابلاغ می‌گردد.

رئیس مجلس شورای اسلامی ـ علی لاریجانی



قانون حمایت خانواده


فصل اول ـ دادگاه خانواده

ماده1ـ به ‌ منظور رسیدگی به امور و دعاوی خانوادگی، قوه قضائیه موظف است ظرف سه سال از تاریخ تصویب این قانون در کلیه حوزه ‌ های قضائی شهرستان به تعداد کافی شعبه دادگاه خانواده تشکیل دهد. تشکیل این دادگاه در حوزه ‌ های قضائی بخش

به تناسب امکانات به تشخیص رئیس قوه قضائیه موکول است.

تبصره1ـ از زمان اجرای این قانون در حوزه قضائی شهرستانهایی که دادگاه خانواده تشکیل نشده است تا زمان تشکیل آن، دادگاه عمومی حقوقی مستقر در آن حوزه با رعایت تشریفات مربوط و مقررات این قانون به امور و دعاوی خانوادگی رسیدگی می‌کند.

تبصره2ـ در حوزه قضایی بخش‌هایی که دادگاه خانواده تشکیل نشده است، دادگاه مستقر در آن حوزه با رعایت تشریفات مربوط و مقررات این قانون به کلیه امور و دعاوی خانوادگی رسیدگی می‌کند، مگر دعاوی راجع به اصل نکاح و انحلال آن که در دادگاه خانواده نزدیکترین حوزه قضائی رسیدگی می‌شود.

ماده2ـ دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی‌البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می‌گردد. قاضی مشاور باید ظرف سه روز از ختم دادرسی به طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهارنظر و مراتب را در پرونده درج کند. قاضی انشاکننده رأی باید در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل نظریه وی را رد کند.

تبصره ـ قوه قضائیه موظف است حداکثر ظرف پنج سال به تأمین قاضی مشاور زن برای کلیه دادگاه‌های خانواده اقدام کند و در این مدت می‌تواند از قاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند.

ماده3ـ قضات دادگاه خانواده باید متأهل و دارای حداقل چهار سال سابقه خدمت قضائی باشند.

ماده4ـ رسیدگی به امور و دعاوی زیر در صلاحیت دادگاه خانواده است:

1ـ نامزدی و خسارات ناشی از برهم زدن آن

2ـ نکاح دائم، موقت و اذن در نکاح

3ـ شروط ضمن عقد نکاح

4ـ ازدواج مجدد

5 ـ جهیزیه

6 ـ مهریه

7ـ نفقه زوجه و اجرت‌المثل ایام زوجیت

8 ـ تمکین و نشوز

9ـ طلاق، رجوع، فسخ و انفساخ نکاح، بذل مدت و انقضای آن

10ـ حضانت و ملاقات طفل

11ـ نسب

12ـ رشد، حجر و رفع آن

13ـ ولایت قهری، قیمومت، امور مربوط به ناظر و امین اموال محجوران و وصایت در امور مربوط به آنان

14ـ نفقه اقارب

15ـ امور راجع به غایب مفقودالاثر

16ـ سرپرستی کودکان بی‌سرپرست

17ـ اهدای جنین

18ـ تغییر جنسیت

تبصره ـ به دعاوی اشخاص موضوع اصول 12 و 13 قانون اساسی حسب مورد طبق قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم مصوب 31/4/1312 و قانون رسیدگی به دعاوی مطروحه راجع به احوال شخصیه و تعلیمات دینی ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی مصوب 3/4/1372 مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیدگی می‌شود.

تصمیمات مراجع عالی اقلیت‌های دینی مذکور درامور حسبی و احوال شخصیه آنان از جمله نکاح و طلاق، معتبر و توسط محاکم قضائی بدون رعایت تشریفات، تنفیذ و اجراء می‌گردد.

ماده 5 ـ در صورت عدم تمکن مالی هریک از اصحاب دعوی دادگاه می‌تواند پس از احراز مراتب و با توجه به اوضاع و احوال، وی را از پرداخت هزینه دادرسی، حق‌الزحمه کارشناسی، حق‌الزحمه داوری و سایر هزینه ‌ ها معاف یا پرداخت آنها را به زمان اجرای حکم موکول کند. همچنین در صورت اقتضاء ضرورت یا وجود الزام قانونی دایر بر داشتن وکیل، دادگاه حسب مورد رأساً یا به درخواست فرد فاقد تمکن مالی وکیل معاضدتی تعیین می‌کند.

تبصره ـ افراد تحت پوشش کمیته امداد امام‌خمینی (ره) و مددجویان سازمان بهزیستی کشور از پرداخت هزینه دادرسی معاف می‌باشند.

ماده6 ـ مادر یا هر شخصی که حضانت طفل یا نگهداری شخص محجور را به اقتضاء ضرورت برعهده دارد، حق اقامه دعوی برای مطالبه نفقه طفل یا محجور را نیز دارد. در این ‌ صورت، دادگاه باید در ابتداء ادعای ضرورت را بررسی کند.

ماده7ـ دادگاه می ‌ تواند پیش از اتخاذ تصمیم در مورد اصل دعوی به درخواست یکی از طرفین در اموری از قبیل حضانت، نگهداری و ملاقات طفل و نفقه زن و محجور که تعیین تکلیف آنها فوریت دارد بدون اخذ تأمین، دستور موقت صادر کند. این دستور بدون نیاز به تأیید رئیس حوزه قضائی قابل اجراء است. چنانچه دادگاه ظرف شش ماه راجع به اصل دعوی اتخاذ تصمیم نکند، دستور صادرشده ملغی محسوب و از آن رفع اثر می ‌ شود، مگر آنکه دادگاه مطابق این ماده دوباره دستور موقت صادر کند.

ماده8 ـ رسیدگی در دادگاه خانواده با تقدیم دادخواست و بدون رعایت سایر تشریفات آیین دادرسی مدنی انجام می‌شود.

تبصره ـ هرگاه خواهان خوانده را مجهول ‌ المکان معرفی کند، باید آخرین اقامتگاه او را به دادگاه اعلام کند. دادگاه به طرق مقتضی در این باره تحقیق و تصمیم ‌ گیری می ‌ کند.

ماده9ـ تشریفات و نحوه ابلاغ در دادگاه خانواده تابع مقررات قانون آیین ‌ دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی است، لکن چنانچه طرفین دعوی طرق دیگری از قبیل پست، نمابر، پیام تلفنی و پست الکترونیک را برای این منظور به دادگاه اعلام کنند، دادگاه می ‌ تواند ابلاغ را به آن طریق انجام دهد. در هر صورت، احراز صحت ابلاغ با دادگاه است.

ماده10ـ دادگاه می ‌ تواند برای فراهم ‌ کردن فرصت صلح و سازش جلسه دادرسی را به درخواست زوجین یا یکی از آنان حداکثر برای دو بار به تأخیر اندازد.

ماده11ـ در دعاوی مالی موضوع این قانون، محکومٌ ‌‌ له پس از صدور حکم قطعی و تا پیش از شروع اجرای آن نیز می ‌ تواند از دادگاهی که حکم نخستین را صادر کرده است، تأمین محکوم ‌ ٌبه را درخواست کند.

ماده12ـ در دعاوی و امور خانوادگی مربوط به زوجین، زوجه می ‌ تواند در دادگاه محل اقامت خوانده یا محل سکونت خود اقامه دعوی کند مگر در موردی که خواسته، مطالبه مهریه غیرمنقول باشد.

ماده13ـ هرگاه زوجین دعاوی موضوع صلاحیت دادگاه خانواده را علیه یکدیگر در حوزه ‌ های قضائی متعدد مطرح کرده باشند، دادگاهی که دادخواست مقدم به آن داده شده است صلاحیت رسیدگی را دارد. چنانچه دو یا چند دادخواست در یک روز تسلیم شده باشد، دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به دعوای زوجه را دارد به کلیه دعاوی رسیدگی می ‌ کند.

ماده14ـ هرگاه یکی از زوجین مقیم خارج از کشور باشد، دادگاه محل اقامت طرفی که در ایران اقامت دارد برای رسیدگی صالح است. اگر زوجین مقیم خارج از کشور باشند ولی یکی از آنان در ایران سکونت موقت داشته باشد، دادگاه محل سکونت فرد ساکن در ایران و اگر هر دو در ایران سکونت موقت داشته باشند، دادگاه محل سکونت موقت زوجه برای رسیدگی صالح است. هرگاه هیچ ‌ یک از زوجین در ایران سکونت نداشته باشند، دادگاه شهرستان تهران صلاحیت رسیدگی را دارد، مگر آنکه زوجین برای اقامه دعوی در محل دیگر توافق کنند.

ماده15ـ هرگاه ایرانیان مقیم خارج از کشور امور و دعاوی خانوادگی خود را در محاکم و مراجع صلاحیتدار محل اقامت خویش مطرح کنند، احکام این محاکم یا مراجع در ایران اجراء نمی ‌ شود مگر آنکه دادگاه صلاحیتدار ایرانی این احکام را بررسی و حکم تنفیذی صادر کند.

تبصره ـ ثبت طلاق ایرانیان مقیم خارج از کشور در کنسولگری‌های جمهوری اسلامی ایران به درخواست کتبی زوجین یا زوج با ارائه گواهی اجرای صیغه طلاق توسط اشخاص صلاحیـتدار که با پیشنهـاد وزارت امور خارجه و تصویب رئیس قوه قضائیه به کنسولگری‌ها معرفی می‌شوند امکان‌پذیر است. ثبت طلاق رجعی منوط به انقضای عده است.

در طلاق بائن نیز زوجه می ‌ تواند طلاق خود را با درخواست کتبی و ارائه گواهی اجرای صیغه طلاق توسط اشخاص صلاحیتدار فوق در کنسولگری ثبت نماید.

در مواردی که طلاق به درخواست زوج ثبت می ‌ گردد، زوجه می ‌ تواند با رعایت این قانون برای مطالبه حقوق قانونی خود به دادگاه‌های ایران مراجعه نماید.

فصل دوم ـ مراکز مشاوره خانوادگی

ماده16ـ به منظور تحکیم مبانی خانواده و جلوگیری از افزایش اختلافات خانوادگی و طلاق و سعی در ایجاد صلح و سازش، قوه قضائیه موظف است ظرف سه سال از تاریخ لازم ‌ الاجراء شدن این قانون مراکز مشاوره خانواده را در کنار دادگاههای خانواده ایجاد کند.

تبصره ـ در مناطقی که مراکز مشاوره خانواده وابسته به سازمان بهزیستی وجود دارد دادگاهها می ‌ توانند از ظرفیت این مراکز نیز استفاده کنند.

ماده17ـ اعضای مراکز مشاوره خانواده از کارشناسان رشته ‌ های مختلف مانند مطالعات خانواده، مشاوره، روان ‌ پزشکی، روان ‌ شناسی، مددکاری اجتماعی، حقوق و فقه و

مبانی حقوق اسلامی انتخاب می ‌ شوند و حداقل نصف اعضای هر مرکز باید از بانوان متأهل واجد شرایط باشند. تعداد اعضاء، نحوه انتخاب، گزینش، آموزش و نحوه رسیدگی به تخلفات اعضای مراکز مشاوره خانواده، شیوه انجام وظایف و تعداد این مراکز و نیز تعرفه خدمات مشاوره ‌ ای و نحوه پرداخت آن به موجب آیین ‌ نامه ‌ ای است که ظرف شش ماه پس ‌ از لازم‌الاجراء شدن این قانون به‌وسیله وزیر دادگستری تهیه می‌شود و به تصویب رئیس قوه قضائیه می‌رسد.

ماده18ـ در حوزه ‌ های قضائی که مراکز مشاوره خانواده ایجاد شده است، دادگاه خانواده می ‌ تواند در صورت لزوم با مشخص ‌ کردن موضوع اختلاف و تعیین مهلت، نظر این مراکز را در مورد امور و دعاوی خانوادگی خواستار شود.

ماده19ـ مراکز مشاوره خانواده ضمن ارائه خدمات مشاوره ‌ ای به زوجین، خواسته‌های دادگاه را در مهلت مقرر اجراء و در موارد مربوط سعی در ایجاد سازش می ‌ کنند. مراکز مذکور در صورت حصول سازش به تنظیم سازش ‌ نامه مبادرت و در غیر این ‌ صورت نظر کارشناسی خود در مورد علل و دلایل عدم سازش را به ‌ طور مکتوب و مستدل به دادگاه اعلام می ‌ کنند.

تبصره ـ دادگاه با ملاحظه نظریه کارشناسی مراکز مشاوره خانواده به تشخیص خود مبادرت به صدور رأی می‌کند.

فصل سوم ـ ازدواج

ماده20ـ ثبت نکاح دائم، فسخ و انفساخ آن، طلاق، رجوع و اعلام بطلان نکاح

یا طلاق الزامی است.

ماده21ـ نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران در جهت محوریت و استواری روابط خانوادگی، نکاح دائم را که مبنای تشکیل خانواده است مورد حمایت قرار می‌دهد. نکاح موقت نیز تابع موازین شرعی و مقررات قانون مدنی است و ثبت آن در موارد زیر الزامی است:

1ـ باردارشدن زوجه

2ـ توافق طرفین

3ـ شرط ضمن عقد

تبصره ـ ثبت وقایع موضوع این ماده و ماده (20) این قانون در دفاتر اسناد رسمی ازدواج یا ازدواج و طلاق مطابق آیین ‌ نامه ‌ ای است که ظرف یک ‌ سال با پیشنهاد وزیر دادگستری به تصویب رئیس قوه قضائیه می ‌ رسد و تا تصویب آیین ‌ نامه مذکور، نظام ‌ نامه ‌ های موضوع ماده (1) اصلاحی قانون راجع به ازدواج مصوب 29/2/1316 کماکان به قوت خود باقی است.

ماده22ـ هرگاه مهریه در زمان وقوع عقد تا یکصد و ده سکّه تمام بهارآزادی یا معادل آن باشد، وصول آن مشمول مقررات ماده(2) قانون اجرای محکومیت‌های مالی است. چنانچه مهریه، بیشتر از این میزان باشد در خصوص مازاد، فقط ملائت زوج ملاک پرداخت است. رعایت مقررات مربوط به محاسبه مهریه به نرخ روز کماکان الزامی است.

ماده23ـ وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مکلف است ظرف یک ‌ ماه از تاریخ لازم ‌‌ الاجراءشدن این قانون بیماری‌هایی را که باید طرفین پیش از ازدواج علیه آنها واکسینه شوند و نیز بیماری‌های واگیردار و خطرناک برای زوجین و فرزندان ناشی از ازدواج را معین و اعلام کند. دفاتر رسمی ازدواج باید پیش از ثبت نکاح گواهی صادرشده از سوی پزشکان و مراکز مورد تأیید وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی دال بر عدم اعتیاد به مواد مخدر و عدم ابتلاء به بیماری‌های موضوع این ماده ویا واکسینه شدن طرفین نسبت به بیماری‌های مذکور را از آنان مطالبه و بایگانی کنند.

تبصره ـ چنانچه گواهی صادرشده بر وجود اعتیاد و یا بیماری دلالت کند، ثبت نکاح در صورت اطلاع طرفین بلامانع است. در مورد بیماری‌های مسری و خطرناک که نام آنها به ‌ وسیله وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی تعیین و اعلام می ‌ شود، طرفین جهت مراقبت و نظارت به مراکز تعیین ‌ شده معرفی می ‌ شوند. در مواردی که بیماری خطرناک زوجین به تشخیص وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی منجر به خسارت به جنین باشد، مراقبت و نظارت باید شامل منع تولید نسل نیز باشد.

فصل چهارم ـ طلاق

ماده24ـ ثبت طلاق و سایر موارد انحلال نکاح و نیز اعلام بطلان نکاح یا طلاق در دفاتر رسمی ازدواج و طلاق حسب مورد پس از صدور گواهی عدم امکان سازش یا حکم مربوط از سوی دادگاه مجاز است.

ماده25ـ درصورتی که زوجین متقاضی طلاق توافقی باشند، دادگاه باید موضوع را به مرکز مشاوره خانواده ارجاع دهد. در این موارد طرفین می ‌ توانند تقاضای طلاق توافقی را از ابتداء در مراکز مذکور مطرح کنند.

در صورت عـدم انصراف متقاضی از طلاق، مرکز مشاوره خانواده موضوع را با مشخص ‌ کردن موارد توافق جهت اتخاذ تصمیم نهائی به دادگاه منعکس می‌کند.

ماده26ـ در صورتی که طلاق، توافقی یا به درخواست زوج باشد، دادگاه به صدور گواهی عدم امکان سازش اقدام و اگر به درخواست زوجه باشد، حسب مورد، مطابق قانون به صدور حکم الزام زوج به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق مبادرت می‌کند.

ماده27ـ در کلیه موارد درخواست طلاق، به جز طلاق توافقی،دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع کند. دادگاه در این موارد باید با توجه به نظر داوران رأی صادر و چنانچه آن را نپذیرد، نظریه داوران را با ذکر دلیل رد کند.

ماده28ـ پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری، هریک از زوجین مکلفند ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ یک نفر از اقارب متأهل خود را که حداقل سی ‌ سال داشته و آشنا به مسائل شرعی و خانوادگی و اجتماعی باشد به عنوان داور به دادگاه معرفی کنند.

تبصره1ـ محارم زوجه که همسرشان فوت کرده یا از هم جدا شده باشند، درصورت وجود سایر شرایط مذکور در این ماده به عنوان داور پذیرفته می‌شوند.

تبصره2ـ درصورت نبود فرد واجد شرایط در بین اقارب یا عدم دسترسی به ایشان یا استنکاف آنان از پذیرش داوری، هریک از زوجین می ‌ توانند داور خود را از بین افراد واجد صلاحیت دیگر تعیین و معرفی کنند. درصورت امتناع زوجین از معرفی داور یا عدم توانایی آنان دادگاه، خود یا به درخواست هریک از طرفین به تعیین داور مبادرت می ‌ کند.

ماده29ـ دادگاه ضمن رأی خود با توجه به شروط ضمن عقد و مندرجات سند ازدواج، تکلیف جهیزیه، مهریه و نفقه زوجه، اطفال و حمل را معین و همچنین اجرت‌المثل ایام زوجیت طرفین مطابق تبصره ماده (336) قانون مدنی تعیین و در مورد چگونگی حضانت و نگهداری اطفال و نحوه پرداخت هزینه‌های حضانت و نگهداری تصمیم مقتضی اتخاذ می ‌ کند. همچنین دادگاه باید با توجه به وابستگی عاطفی و مصلحت طفل، ترتیب، زمان و مکان ملاقات وی با پدر و مادر و سایر بستگان را تعیین کند. ثبت طلاق موکول به تأدیه حقوق مالی زوجه است. طلاق درصورت رضایت زوجه یا صدور حکم قطعی دایر بر اعسار زوج یا تقسیط محکومٌ ‌‌ به نیز ثبت می ‌ شود. در هرحال، هرگاه زن بدون دریافت حقوق مذکور به ثبت طلاق رضایت دهد می ‌ تواند پس از ثبت طلاق برای دریافت این حقوق از طریق اجرای احکام دادگستری مطابق مقررات مربوط اقدام کند.

ماده30ـ در مواردی که زوجه در دادگاه ثابت کند به امر زوج یا اذن وی از مال خود برای مخارج متعارف زندگی مشترک که برعهده زوج است هزینه کرده و زوج نتواند قصد تبرع زوجه را اثبات کند، می‌تواند معادل آن را از وی دریافت نماید.

ماده31ـ ارائه گواهی پزشک ذی ‌ صلاح درمورد وجود جنین یا عدم آن برای ثبت طلاق الزامی است، مگر آنکه زوجین بر وجود جنین اتفاق نظر داشته باشند.

ماده32ـ در مورد حکم طلاق، اجرای صیغه و ثبت آن حسب مورد منوط به انقضای مهلت فرجام ‌ خواهی یا ابلاغ رأی فرجامی است.

ماده33ـ مدت اعتبار حکم طلاق شش ماه پس از تاریخ ابلاغ رأی فرجامی یا انقضای مهلت فرجام ‌ خواهی است. هرگاه حکم طلاق از سوی زوجه به دفتر رسمی ازدواج و طلاق تسلیم شود، در صورتی که زوج ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ مراتب در دفترخانه حاضر نشود، سردفتر به زوجین ابلاغ می ‌ کند برای اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفترخانه حاضر شوند. در صورت عدم حضور زوج و عدم اعلام عذر از سوی وی یا امتناع او از اجرای صیغه، صیغه طلاق جاری و ثبت می‌شود و مراتب به زوج ابلاغ می‌گردد. در صورت اعلام عذر از سوی زوج، یک نوبت دیگر به ترتیب مذکور از طرفین دعوت به‌عمل می ‌ آید.

تبصره ـ دادگاه صادرکننده حکم طلاق باید در رأی صادرشده بر نمایندگی سردفتر در اجرای صیغه طلاق در صورت امتناع زوج تصریح کند.

ماده34ـ مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش برای تسلیم به دفتر رسمی ازدواج و طلاق سه ماه پس از تاریخ ابلاغ رأی قطعی یا قطعی ‌ شدن رأی است. چنانچه گواهی مذکور ظرف این مهلت تسلیم نشود یا طرفی که آن را به دفترخانه رسمی طلاق تسلیم کرده است ظرف سه ماه از تاریخ تسلیم در دفترخانه حاضر نشود یا مدارک لازم را ارائه نکند، گواهی صادرشده از درجه اعتبار ساقط است.

تبصره ـ هرگـاه گواهی عـدم امکان سازش صادرشده بر اساس توافق زوجین به حکم قانون از درجه اعتبار ساقط شود کلیه توافقاتی که گواهی مذکور بر مبنای آن صادر شده است ملغی می ‌ گردد.

ماده35ـ هرگاه زوج در مهلت مقرر به دفتر رسمی ازدواج و طلاق مراجعه و گواهی عدم امکان سازش را تسلیم کند، درصورتی که زوجه ظرف یک هفته در دفترخانه حاضر نشود سردفتر به زوجین اخطار می ‌ کند برای اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفترخانه حاضر شوند. درصورت عدم حضور زوجه صیغه طلاق جاری و پس از ثبت به وسیله دفترخانه مراتب به اطلاع زوجه می‌رسد.

تبصره ـ فاصله بین ابلاغ اخطاریه و جلسه اجرای صیغه در این ماده و ماده (34) این قانون نباید از یک هفته کمتر باشد. در مواردی که زوج یا زوجه مجهول ‌ المکان باشند، دعوت از شخص مجهول ‌ المکان از طریق نشر آگهی در جراید کثیر ‌ الانتشار یا هزینه درخواست ‌ کننده به وسیله دفترخانه به عمل می ‌ آید.

ماده36ـ هرگاه گواهی عدم امکان سازش بنا بر توافق زوجین صادر شده باشد، درصورتی ‌ که زوجه بنا بر اعلام دادگاه صادرکننده رأی و یا به موجب سند رسمی در اجرای صیغه طلاق وکالت بلاعزل داشته باشد، عدم حضور زوج، مانع اجرای صیغه طلاق و ثبت آن نیست.

ماده37ـ اجرای صیغه طلاق با رعایت جهات شرعی در دفترخانه یا در محل دیگر و با حضور سردفتر انجام می ‌ گیرد.

ماده38 ـ در طلاق رجعی، صیغه طلاق مطابق مقررات مربوط جاری و مراتب صورتجلسه می ‌ شود ولی ثبت طلاق منوط به ارائه گواهی کتبی حداقل دو شاهد مبنی بر سکونت زوجه مطلّقه در منزل مشترک تا پایان عده است، مگر این ‌ که زن رضایت به ثبت داشته باشد. در صورت تحقق رجوع، صورتجلسه طلاق ابطال و درصورت عدم رجوع صورتجلسه تکمیل و طلاق ثبت می ‌ شود. صورتجلسه تکمیل ‌ شده به امضای سردفتر، زوجین یا نمایندگان آنان و دو شاهد طلاق می ‌ رسد. در صورت درخواست زوجه، گواهی اجرای صیغه طلاق و عدم رجوع زوج به وی اعطاء می ‌ شود. در هر حال درصورت انقضای مدت عده و عدم احراز رجوع، طلاق ثبت می‌شود.

ماده39ـ در کلیه موارد، قطعی و قابل اجراء بودن گواهی عدم امکان سازش یا حکم طلاق باید از سوی دادگاه صادرکننده رأی نخستین گواهی و همزمان به دفتر رسمی ازدواج و طلاق ارائه شود.

فصل پنجم ـ حضانت و نگهداری اطفال و نفقه

ماده40ـ هرکس از اجرای حکم دادگاه در مورد حضانت طفل استنکاف کند یا مانع اجرای آن شود یا از استرداد طفل امتناع ورزد، حسب تقاضای ذی ‌ نفع و به ‌ دستور دادگاه صادرکننده رأی نخستین تا زمان اجرای حکم بازداشت می ‌ شود.

ماده41ـ هرگاه دادگاه تشخیص دهد توافقات راجع به ملاقات، حضانت، نگهداری و سایر امور مربوط به طفل برخلاف مصلحت او است یا در صورتی که مسؤول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند ویا مانع ملاقات طفل تحت حضانت با اشخاص ذی ‌ حق شود، می ‌ تواند در خصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با پیش ‌ بینی حدود نظارت وی با رعایت مصلحت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ کند.

تبصره ـ قوه قضائیه مکلف است برای نحوه ملاقات والدین با طفل ساز و کار مناسب با مصالح خانواده و کودک را فراهم نماید.

آیین‌نامه اجرائی این ماده ظرف شش‌ماه توسط وزارت دادگستری تهیه می‌شود و به تصویب رئیس قوه قضائیه می ‌ رسد.

ماده42ـ صغیر و مجنون را نمی‌توان بدون رضایت ولی، قیم، مادر یا شخصی که حضانت و نگهداری آنان به او واگذار شده است از محل اقامت مقرر بین طرفین یا محل اقامت قبل از وقوع طلاق به محل دیگر یا خارج از کشور فرستاد، مگر اینکه دادگاه آن را به مصلحت صغیر و مجنون بداند و با درنظر گرفتن حق ملاقات اشخاص ذی‌حق این امر را اجازه دهـد. دادگاه درصـورت موافقت با خـارج کردن صغیـر و مجنون از کشور، بنابر درخواست ذی‌نفع، برای تضمین بازگرداندن صغیر و مجنون تأمین مناسبی اخذ می‌کند.

ماده43ـ حضانت فرزندانی که پدرشان فوت شده با مادر آنها است مگر آنکه دادگاه به تقاضای ولی قهری یا دادسـتان، اعطای حضـانت به مادر را خلاف مصلحت فرزند تشخیص دهد.

ماده44ـ درصورتی که دستگاههای اجرائی موضوع ماده (5) قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 8/7/1386، ملزم به تسلیم یا تملیک اموالی به صغیر یا سایر محجوران باشند، این اموال با تشخیص دادستان در حدود تأمین هزینه ‌ های متعارف زندگی باید

در اختیار شخصی قرار گیرد که حضانت و نگهداری محجور را عهده ‌ دار است، مگر آنکه دادگاه به نحو دیگری مقرر کند.

ماده45ـ رعایت غبطه و مصلحت کودکان و نوجوانان در کلیه تصمیمات دادگاهها و مقامات اجرائی الزامی است.

ماده46ـ حضور کودکان زیر پانزده سال در جلسات رسیدگی به دعاوی خانوادگی جز در موارد ضروری که دادگاه تجویز می ‌ کند ممنوع است.

ماده47ـ دادگاه در صورت درخواست زن یا سایر اشخاص واجب ‌ النفقه، میزان و ترتیب پرداخت نفقه آنان را تعیین می ‌ کند.

تبصره ـ درمورد این ماده و سایر مواردی که به ‌ موجب حکم دادگاه باید وجوهی به‌طور مستمر از محکومٌ ‌‌ علیه وصول شود یک بار تقاضای صدور اجرائیه کافی است و عملیات اجرائی مادام که دستور دیگری از دادگاه صادر نشده باشد ادامه می ‌ یابد.

فصل ششم ـ حقوق وظیفه و مستمری

ماده48ـ میزان حقوق وظیفه یا مستمری زوجه دائم متوفی و فرزندان و سایر وراث قانونی وی و نحوه تقسیم آن در تمام صندوقهای بازنشستگی اعم از کشوری، لشکری ، تأمین اجتماعی و سایر صندوقهای خاص به ترتیب زیر است:

1ـ زوجه دائم متوفی از حقوق وظیفه یا مستمری وی برخوردار می ‌ گردد و ازدواج وی مانع دریافت حقوق مذکور نیست و درصورت فوت شوهر بعدی و تعلق حقوق به زوجه در اثر آن، بیشترین مستمری ملاک عمل است.

تبصره ـ اگر متوفی چند زوجه دائم داشته باشد حقوق وظیفه یا مستمری به تساوی بین آنان و سایر وراث قانونی تقسیم می ‌ شود.

2ـ دریافت حقوق بازنشستگی یا از کارافتادگی، مستمری از کارافتادگی یا بازنشستگی حسب مورد توسط زوجه متوفی مانع از دریافت حقوق وظیفه یا مستمری متوفی نیست.

3ـ فرزنـدان اناث در صـورت نداشتن شغل یا شوهر و فرزندان ذکور تا سن بیست سالگی و بعد از آن منحصراً درصورتی که معلول از کار افتاده نیازمند باشند یا اشتغال به تحصیلات دانشگاهی داشته باشند حسب مورد از کمک هزینه اولاد، بیمه و مستمری بازماندگان یا حقوق وظیفه والدین خود برخوردار می‌گردند.

4ـ حقوق وظـیفه یا مستمری زوجـه دائم و فرزندان و سـایر وراث قانونی کلیه کارکنان شاغل و بازنشـسته مطابق ماده (87) قانون استخدام کشوری مصوب 31/3/1345 و اصلاحات بعدی آن و با لحاظ ماده (86) همان قانون و اصلاحیه ‌ های بعدی آن، تقسیم و پرداخت می ‌ گردد.

تبصره ـ مقررات این ماده در مورد افرادی که قبل از اجراء شدن این قانون فوت شده‌اند نیز لازم‌الاجراست.

فصل هفتم ـ مقررات کیفری

ماده49ـ چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی به ازدواج دائم، طلاق یا فسخ نکاح اقدام یا پس از رجوع تا یک ماه از ثبت آن خودداری یا در مواردی که ثبت نکاح موقت الزامی است از ثبت آن امتناع کند، ضمن الزام به ثبت واقعه به پرداخت جزای نقدی درجه پنج و یا حبس تعزیری درجه هفت محکوم می ‌ شود. این مجازات در مورد مردی که از ثبت انفساخ نکاح و اعلام بطلان نکاح یا طلاق استنکاف کند نیز مقرر است.

ماده50 ـ هرگاه مردی برخلاف مقررات ماده (1041) قانون مدنی ازدواج کند، به حبس تعزیری درجه شش محکوم می‌شود. هرگاه ازدواج مذکور به مواقعه منتهی به نقص عضو یا مرض دائم زن منجر گردد، زوج علاوه بر پرداخت دیه به حبس تعزیری درجه پنج و اگر به مواقعه منتهی به فوت زن منجر شود، زوج علاوه بر پرداخت دیه به حبس تعزیری درجه چهار محکوم می ‌ شود.

تبصره ـ هرگاه ولی قهری، مادر، سرپرست قانونی یا مسؤول نگهداری و مراقبت و تربیت زوجه در ارتکاب جرم موضوع این ماده تأثیر مستقیم داشته باشند به حبس تعزیری درجه شش محکوم می ‌ شوند. این حکم در مورد عاقد نیز مقرر است.

ماده51 ـ هر فرد خارجی که بدون اخذ اجازه مذکور در ماده (1060) قانون مدنی و یا بر خلاف سایر مقررات قانونی با زن ایرانی ازدواج کند به حبس تعزیری درجه پنج محکوم می ‌ شود.

ماده52 ـ هرکس در دادگاه زوجیت را انکار کند و سپس ثابت شود این انکار بی‌اساس بوده است یا برخلاف واقع با طرح شکایت کیفری یا دعوای حقوقی مدعی زوجیت با دیگری شود به حبس تعزیری درجه شش ویا جزای نقدی درجه شش محکوم می ‌ شود.

این حکم درمورد قائم مقام قانونی اشخاص مذکور نیز که با وجود علم به زوجیت، آن را در دادگاه انکار کند یا علی ‌ رغم علم به عدم زوجیت با طرح شکایت کیفری یا دعوای حقوقی مدعی زوجیت گردد، جاری است.

ماده53 ـ هرکس با داشتن استطاعت مالی، نفقه زن خود را در صورت تمکین او ندهد یا از تأدیه نفقه سایر اشخاص واجب ‌ النفقه امتناع کند به حبس تعزیری درجه شش محکوم می ‌ شود. تعقیب کیفری منوط به شکایت شاکی خصوصی است و درصورت گذشت وی از شکایت در هر زمان تعقیب جزائی یا اجرای مجازات موقوف می ‌ شود.

تبصره ـ امتناع از پرداخت نفقه زوجه ‌ ای که به موجب قانون مجاز به عدم تمکین است و نیز نفقه فرزندان ناشی از تلقیح مصنوعی یا کودکان تحت سرپرستی مشمول مقررات این ماده است.

ماده54 ـ هرگاه مسؤول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند یا مانع ملاقات طفل با اشخاص ذی ‌ حق شود، برای بار اول به پرداخت جزای نقدی درجه هشت و درصورت تکرار به حداکثر مجازات مذکور محکوم می ‌ شود.

ماده55 ـ هر پزشکی که عامداً بر خلاف واقع گواهی موضوع مواد (23) و (31) این قانون را صادر یا با سوء ‌ نیت از دادن گواهی مذکور خودداری کند، بار اول به محرومیت درجه شش موضوع قانون مجازات اسلامی از اشتغال به طبابت و بار دوم و بالاتر به حداکثر مجازات مذکور محکوم می ‌ شود.

ماده56 ـ هر سردفتر رسمی که بدون اخذ گواهی موضوع مواد (23) و (31) این قانون یا بدون اخذ اجازه ‌ نامه مذکور در ماده (1060) قانون مدنی یا حکم صادرشده درمورد تجویز ازدواج مجدد یا برخلاف مقررات ماده (1041) قانون مدنی به ثبت ازدواج اقدام کند یا بدون حکم دادگاه یا گواهی عدم امکان سازش یا گواهی موضوع ماده (40) این قانون یا حکم تنفیذ راجع به احکام خارجی به ثبت هریک از موجبات انحلال نکاح یا اعلام بطلان نکاح یا طلاق مبادرت کند، به محرومیت درجه چهار موضوع قانون مجازات اسلامی از اشتغال به سردفتری محکوم می‌شود.

ماده57 ـ آیین ‌ نامه اجرائی این قانون بنا بر پیشنهاد وزیر دادگستری به تصویب رئیس قوه قضائیه می ‌ رسد.

ماده58 ـ از تاریخ لازم ‌ الاجراءشدن این قانون، قوانین زیر نسخ می ‌ گردد:

1ـ قانون راجع به ازدواج مصوب 23/5/1310

2ـ قانون راجع به انکار زوجیت مصوب 20/2/1311

3ـ قانون اصلاح مواد (1) و (3) قانون ازدواج مصوب 29/2/1316

4ـ قانون لزوم ارائه گواهینامه پزشک قبل از وقوع ازدواج مصوب 13/9/1317

5 ـ قانون اعطاء حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها مصوب 6/5/1364

6 ـ قانون مربوط به حق حضانت مصوب 22/4/1365

7ـ قانون الزام تزریق واکسن ضدکزاز برای بانوان قبل از ازدواج مصوب 23/1/1367

8 ـ قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 21/12/1371 به جز بند (ب) تبصره (6) آن و نیز قانون تفسیر تبصره ‌ های «3» و «6» قانون مذکور مصوب 3/6/1373

9ـ مواد (642)، (645) و (646) قانون مجازات اسلامی مصوب 2/3/1375

10ـ قانون اختصاص تعدادی از دادگاههای موجود به دادگاههای موضوع اصل بیست و یکم (21) قانون اساسی مصوب 8/5/1376

11ـ قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش مصوب ‌ 11/8/1376

قانون فوق مشتمل بر پنجاه و هشت ماده درجلسه علنی روز سه‌شنبه مورخ اول اسفندماه یکهزار و سیصد و نود و یک مجلس ‌شورای ‌اسلامی تصویب شد و در تاریخ 9/12/1391 به تأیید شورای‌نگهبان رسید.

رئیس مجلس شورای اسلامی ـ علی لاریجانی


 
 
← صفحه بعد صفحه قبل →