جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی مدرس دانشگاه ;وکیل پایه یک دادگستری)

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

حق دفاع در تحقیقات مقدماتى
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱۱:۳۱ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٢/٩/۱٥
 

بنام خدا

 

حق دفاع در تحقیقات مقدماتى


افراد با زندگى در اجتماع قسمت عمده حقوق و آزادى هاى خویش را از دست داده و توافق مى کنند با خوددارى از اعمال قدرت شخصى، حکومتى ایجاد شود تا در سایه نیروى عظیم آن، نظم و عدالت را در تمامى امور تجلى کند. بر همین اساس و به منظور جلوگیرى از تعرض و تجاوز قدرت خودساخته به آزادى هاى فردى، ضابطه اى به نام قانون پیش بینى مى شود. قانون و به طور اخص قانون اساسى تعیین کننده حقوقى است که افراد براى خود حفظ کرده و در اعطاى قدرت به دولت آنها را استثنا کرده اند. از آن جمله است حق انتخاب وکیل و برخوردارى از توان و تخصص حقوقدانان در محاکم. تاکنون اقدامات گوناگونى در جهت محدود کردن این حق انجام شده است. در مقطعى از زمان، به رغم وجود نص قانونى تصمیم حاکم محکمه مانع حضور وکیل مى شد و در حال حاضر نیز قانون عادى حق مزبور را محدود، مقید و مشروط کرده است. هنگامى که شخصى متهم به ارتکاب جرمى مى شود، قوه حاکم با برخوردارى از امکانات قضایى و انتظامى و بهره مندى از افراد متخصص درصدد اثبات جرم و اعمال مجازات برمى آید. حتى در فرض صحت ادعا و مجرم بودن شخص، عدالت ایجاب مى کند دو طرف دعوى از حقوق و امکانات مساوى برخوردار باشند. هم چنانکه دستگاه قضایى جهت اثبات جرم از پشتوانه عظیم دادستان، دادیار، بازپرس و نیروهاى انتظامى بهره مى برد، متهم نیز باید بتواند حقوقدانى متخصص و مستقل را در کنار خود داشته باشد تا با آگاهى از حقوق دفاعى بى هیچ گونه واهمه اى از قدرت مقابل، به رعایت قانون در دادرسى و حفظ حقوق خود دلگرم شود. در کشور ما حضور وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتى تا قبل از اصلاحات سال ۱۳۳۵ در قانون آئین دادرسى کیفرى امکان نداشت. با اصلاحات صورت گرفته و در جهت تامین حقوق متهم، وکیل مدافع حق حضور در تحقیقات مقدماتى را پیدا کرد. پس از انقلاب و پیش بینى حق انتخاب وکیل براى طرفین دعوى در همه دادگاه ها، امید آن بود جوانه تازه شکفته با کمک قوانین عادى و رویه قضایى به شاخه اى زیبا و پربار بر درخت تنومند دستگاه قضایى تبدیل شود.اما با تفسیر لغوى اصل ۳۵ قانون اساسى حضور وکیل صرفاً ناظر به دادگاه اعلام و تحقیقات مقدماتى از اصل مذکور خارج شد. با تشکیل دادگاه هاى عام و انجام تمامى اقدامات ضرورى از بدو تا ختم دادرسى به وسیله حاکم دادگاه نیز توجهى به اصل و حتى تفسیر صورت گرفته نشد. در سال ۱۳۷۸ که قانون آئین دادرسى کیفرى تصویب شد توقع آن بود متناسب با جوامع پیشرفته امروزى، شهروندان از حقوقى مترقى تر از قبل برخوردار شوند، اما نه تنها اقدامى در این زمینه انجام نشد بلکه با قیودى که در تبصره ماده ۱۲۸ آورده شد حقوق متهم و حضور وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتى بیش از پیش محدود شد. «در مواردى که موضوع جنبه محرمانه دارد یا حضور غیرمتهم به تشخیص قاضى موجب فساد گردد و در جرایم علیه امنیت کشور حضور وکیل با اجازه دادگاه خواهد بود.»در حالى که وکیل نیز همانند قاضى و بازپرس یا دادیار پس از احراز شرایط و صلاحیت و یاد کردن سوگند موفق به کسب پروانه وکالت مى شود و در این راه علاوه بر مسئولیت هاى مدنى و کیفرى، سخت ترین و منظم ترین مجازات هاى انتظامى نیز بروظایف شغلى آنها حاکم است تا جایى که افشاى اسرار موکل مجازات انتظامى درجه ۵ (ممنوعیت از ۳ ماه تا ۳ سال) را در پى دارد، حال چگونه است که چنین فردى «غیر» محسوب و حضورش در جرایم محرمانه- که اساساً تعریفى از این گونه جرایم در قانون نداریم- ممنوع مى شود و یا در حالتى دور از ذهن تر، حضورش «موجب فساد گردد»؟! در عصرى که قاضى و وکیل به دو بال فرشته عدالت تعبیر مى شوند تعجب آور است که چگونه وجود یک بال عدالت گسترى، موجب فساد است!حضور وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتى تاکید و تاییدى است بر رعایت قانون و حقوق متهم. مگر آنکه علت عدم دخالت و یا محدودیت حضور وکیل در تحقیقات مقدماتى را کشف جرم و دلایل علیه متهم دانست. در حالى که این خود امرى است مغایر با قانون اساسى و قانون آیین دادرسى کیفرى؛ مطابق اصل ۳۲ قانون اساسى در صورت بازداشت افراد، موضوع اتهام باید با ذکر دلایل بلافاصله کتباً به متهم ابلاغ و تفهیم شود. ماده ۱۲۴ قانون آیین دادرسى کیفرى با تاکید بر ضرورت وجود دلایل براى احضار افراد عنوان مى دارد قاضى نباید کسى را احضار یا جلب کند مگر اینکه دلایل کافى براى احضار یا جلب موجود باشد. ماده ۱۲۹ همین قانون نیز قاضى را مکلف مى داند که در اولین قدم، موضوع اتهام و دلایل آن را به صورت صریح به متهم تفهیم کند. بنابراین مشخص است که قانونگذار کشف و جمع آورى دلایل را، قبل از احضار و انتساب جرم به شخص مى داند و هیچ گاه از اصول و مواد قانونى چنین استنباط نمى شود که مقنن اجازه دهد فردى را احضار و با تحقیق از وى امر کسب دلیل انجام شود. بلکه وظیفه کشف جرم و ارائه ادله حسب مورد و به تناسب قابل گذشت یا غیر قابل گذشت بودن جرم به عهده شاکى یا مدعى العموم است نه وظیفه متهم.امروزه کثرت قوانین کیفرى و وسعت دامنه شمول آنها به اندازه اى است که مى توان گفت شمار افرادى که به صورت اتفاقى و بدون سوءنیت و نقشه قبلى و افکار مجرمانه درگیر مسائل کیفرى مى شوند بیش از مجرمین به عادت و بزه کاران حرفه اى است. بنابراین دیگر نمى توان به آن شدت و حدت گذشته تصویرى از متهم در ذهن تجسم نمود که گویى «فردى را به قتل رسانده و یا سرقتى را انجام داده است». بلکه عوامل متعدد و افراد را در جایگاه متهم مى نشاند. هرچند از منظر حقوق، حتى فرد قاتل و یا سارق نیز داراى حقوقى هستند که مى بایست رعایت شود. کثرت مجرمین اتفاقى و فاقد سوءنیت رعایت حقوق افراد را بیش از پیش نزد دادسراها و محاکم و دیگر مجریان قانون موجب مى شود.امید است تا اصلاح قانون و تصویب ماده اى درخور و شأن دستگاه قضایى و وکلا و خصوصاً حقوق اشخاص، رویه قضایى به کمک شتافته و نقیصه مذکور برطرف شود.

........................
منبع: روزنامه شرق


 
 
حقوق بشر در دعاوی کیفری براساس اسناد بین المللی و منطقه ای
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱۱:٢۳ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٢/٩/۱٥
 


بنام خدا

 

حقوق بشر در دعاوی کیفری براساس اسناد بین المللی و منطقه ای

3-4- حق حضور در دادگاه و دفاع از خود شخصاً یا توسط وکیل
 

قسمت چهارم بند 3 ماده 14 میثاق و قسمت سوم بند 3 ماده 6 کنوانسیون اروپایی تصریح کرده اند که (( متهم حق دارد در محاکمه حاضر شود و شخصاً یا توسط وکیل منتخب از خود دفاع نماید و چنانچه وکیل نداشته باشد از حق داشتن وکیل مطلع گردد. در صورت اقتضای عدالت و عدم توانایی به صورت رایگان برای او وکیل تعیین شود.))
قسمت د بند 2 ماده 8 کنوانسیون امریکایی و قسمت ب بند 1 ماده 7 منشور افریقایی حقوق بشر نیز چنین تضمینی را پیش بینی کرده اند. کمیته حقوق بشر در تفسیر کلی این تضمین گفته است که متهم یا وکیل او باید از حق شرکت و دفاع فعال در تمام مراحل تحقیق و رسیدگی برخوردار باشند ، هم چنان که در صورت اعتقاد به غیر منصفانه بودن محاکمه از حق اعتراض به دادگاه برخوردارند. (33) کمیسیون اروپایی حقوق بشر در دعوای آرتیکو علیه دولت ایتالیا تضمین پیش بینی شده در قسمت سوم بند 3 ماده 6 کنوانسیون را از اساسی ترین شاخص های مفهوم محاکمه منصفانه تلقی کرده است . نماینده دولت ایتالیا در دعوای مزبور اصرار داشته که نقض تضمین مورد بحث منحصر به مواردی است که متهم به واسطه عدم حضور در دادگاه یا عدم برخورداری از معاضدت وکیل متحمل زیانی شده باشد . کمیسیون با این استدلال که چنین تفسیری نه در منطوق عبارت قسمت سوم بند 3 ماده 6 کنوانسیون می گنجد و نه در منطق آن ، مفاد مقرره مورد اشاره را متضمن یک تضمین مطلق از تضمین های دفاع شمرده است . (34) با این حال به نظر می رسد که چون فلسفه پیش بینی تضمین مورد بحث حمایت از حقوق متهم در دعاوی جزایی است چنانچه متهم خود از استفاده از چنین تضمینی صرف نظر کند و از حضور در مراحل دادرسی امتناع ورزد ،محاکمه غیابی وی ممکن باشد . به هر حال مراجع رسیدگی کننده مکلف به احضار متهم اند هم چنان که موظفند او را از حق داشتن وکیل مطلع سازند ووکیل منتخب متهم را در مراحل مختلف رسیدگی بپذیرند و مدافعات او را استماع نمایند و در صورت اقتضای عدالت و عدم توانایی مالی متهم به صورت رایگان برای وی تعیین وکیل نمایند . کمیته حقوق بشر موارد زیر را نقض قسمت سوم بند 3 ماده 14 میثاق شمرده است :
1- هنگامی که متهم از امکان دسترسی به هر نوع مشاوره حقوقی محروم بوده است
2- هنگامی که فردی برخلاف میل متهم به عنوان وکیل مدافع وی انتخاب شده است
3- در مواردی که امکان ارتباط با وکیل از متهم سلب شده است
4- هنگامی که حق حضور متهم یا وکیل وی در مراحل مختلف رسیدگی نادیده گرفته شود.(35) از نظر کمیسیون امریکایی از جمله موارد نقض حقوق بنیادین بشر هنگامی است که وکلایی که مسئولیت دفاع از متهمان سیاسی را به عهده می گیرند ، مورد تهدید و ارعاب واقع شوند یا پروانه وکالت آنان ضبط یا لغو گردد. در مواردبد رفتاری و اهانت به وکلا ، بازداشت شدن ، ناپدید شدن یا کشته شدن آنان همین قضیه به طریق اولی صادق خواهد بود.(36)
کنفرانس هفتم سازمان ملل درباره پیشگیری از جرم ( میلان 1985) ضمن تاکید بر اهمیت نقش وکیل در دعاوی جزایی ، اصول اساسی آن را بر شمرده و مقرر داشته که باید امکان برخورداری از وکیل بی هیچ تبعیض و تمایز برای همه فراهم باشد . دولت هاو کانون های وکلا موظف به پیش بینی تمهیدات لازم برای اعمال چنین حقی هستند ؛امکان ارتباط مستمر با وکیل ، ممنوعیت سلب امکان استعانت از وکیل و برخورداری از کمک رایگان وکیل در موارد عدم تمکن مالی ،از حقوق تغییر ناپذیر متهم محسوب می شوند(37) این گونه تدابیر و تضمین ها را امروزه قوانین آئین دادرسی کیفری بیشتر کشورها پذیرفته اند.(38)

3-5- حق مواجهه با شهود مخالف و تسهیل ادای شهادت شهود
 

موافق بنابر آن چه در قسمت پنجم بند 3 ماده 14 میثاق و قسمت چهارم بند 3 ماده 6 کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر آمده (( متهم حق دارد از شهودی که علیه وی شهادت داده اند سوال کند یا بخواهد که از آنان سوال شود ، هم چنان که حق دارد شهودی که به نفع وی شهادت می دهند ،با همان شرایط و تسهیلات شهود مخالف احضار شوند و شهادتشان استماع گردد.)) منطق این تضمین که در بند 2 ماده 8 کنوانسیون امریکایی حقوق بشر نیز مورد تصریح قرار گرفته موازنه قدرت میان متهم و مدعی و امکان ارزیابی و ابطال مفاد شهادت شهود دادسرا یا شاکی خصوصی است ولی باید توجه داشت که مقررات مورد اشاره حاوی یا حامی یک حق مطلق برای متهم نیستند . مفاد مقررات مزبور مانع از آن نخواهد بود که قوانین و مقررات ملی احضار شهود و استماع و ارزیابی مفاد شهادت آنان را مشروط به شروطی نمایند. آن چه از نظر این مقررات ضروری می نماید آن است که شرایط و محدودیت های ایجاد شده همچون تسهیلات و امتیازات اعطا شده به طور یکسان نسبت به شهود طرفین دعوی اعمال گردد. افزون بر این ، محاکم ملی می توانند در حین مراعات روح تضمین مورد بحث درباره این مساله که آیا شهود به انگیزه کشف حقیقت وارد دعوی شده اند یا خیر ؛تصمیم بگیرند و در صورت منفی بودن پاسخ از استماع اظهارات آنان یا استناد به چنین اظهاراتی امتناع ورزند. همین طور باید گفت که متهم نمی تواند به بهانه استیفای یک حق مطلق هر پرسشی که می خواهد مطرح کند و پاسخ آنها را از شهود مقابل درخواست نماید . اعمال این حق تحت نظارت و کنترل دادگاه خواهد بود . دادگاه می تواند با مداخله و ارزیابی خود فقط به پرسش هایی اجازه طرح و پاسخ دهد که در کشف حقیقت موثر باشند. نیز باید گفت که مراعات تضمین مورد بحث مستلزم حضور متهم هنگام ادای شهادت شهود مقابل نیست گرچه او در مقام دفاع حق دارد تکرار شهادت آنان را در دادگاه درخواست نماید . گفته شده که منظور از عبارت (( با همان شرایط )) فقط شرایط حقوقی و قانونی نیست و مراعات بکسان مقررات قانونی نسبت به شهود متهم و مدعی کافی نیست . این مساله نیز باید مورد توجه واقع شود که آیا دادگاه در اجرای وظایف قانونی و قضایی خود رفتار یا برخوردی یکسان با اطراف دعوی داشته است یا خیر ؟ همین طور گفته شده که دادگاه به عنوان یک امر ناشی از حق ،موظف است ،متهم ،را از حق احضار شهود موافق و مواجهه با شهود مقابل آگاه سازد. هم چنان که موظف است در صورت درخواست متهم شهودی را که در غیاب وی ادای شهادت کرده اند مجدداً فرا خوانده و در حضور متهم شهادت آنان را استماع نماید . (39)

3-6- برخورداری از کمک رایگان مترجم
 

به دستور قسمت ششم بند 3 ماده 14 میثاق و قسمت پنجم بند 3 ماده 6 کنوانسیون اروپایی و قسمت اول بند 2 ماده 8 کنوانسیون امریکایی حقوق بشر (( متهمی که زبان دادگاه برای او قابل فهم نیست یا قادر به تکلم به آن زبان نیست ، حق دارد از کمک رایگان یک مترجم برخوردار باشد )) قسمت چهارم بند مورد بحث چنان که گذشت ، برخورداری از وکالت رایگان را تحت شرایطی پذیرفته بود از جمله : عجز متهم از پرداخت حق الوکاله و اقتضای عدالت اما قسمت ششم چنان که پیداست ، حق ترجمه رایگان را به صورت مطلق پیش بینی کرده است . بنابراین کمک رایگان مترجم بدون توجه به موقعیت مالی متهم خواهد بود. واژه رایگان را باید بر معنای متبادر و مدلول متعارف آن حمل نمود ،یعنی معافیت مطلق ، تمام و یکباره از پرداخت . معافیت مشروط ،جزیی و موقت خلاف معنای ظاهر مقرره مورد بحث است . از سوی دیگر ،باید توجه داشت که تضمین مورد بحث فقط به ترجمه مذاکرات و پرسش و پاسخ های شفاهی در دادگاه مربوط نمی شود بلکه ترجمه تمامی اسناد ،مدارک و اظهارات مربوط به محاکمه و موثر در دفاع را نیز در بر می گیرد . اقتضای محاکمه منصفانه چنین است . از نظر کمیسیون اروپایی حقوق بشر حق استفاده از ترجمه رایگان فقط به آن چه میان دادگاه و متهم می گذرد ، مربوط می شود و شامل مذاکرات میان متهم ووکیل وی نمی شود. هم چنان که اظهارات و مدافعات وکیل متهم را در بر نمی گیرد. اما بعضی از محاکم ملی بر این باورند که حق یا تضمین مورد بحث باید به گونه ای تفسیر شود که مذاکرات میان یک متهم یا زندانی خارجی را با وکیل وی در برگیرد. برخی نیز در یک تفسیر محدود حق استفاده رایگان از مترجم را صرفاً در دادگاه و در مرحله رسیدگی به معنای اخص قابل طرح دانسته و نادیده گرفتن چنین حقی را فقط در این مرحله از مراحل رسیدگی از جهات درخواست تجدید نظر شمرده اند.(40)

3-7- منع اجبار به اقرار به مجرمیت یا شهادت علیه خود
 

مطابق قسمت هفتم بند 3 ماده 14 میثاق و قسمت هفتم بند 2 ماده 8 کنوانسیون امریکایی حقوق بشر (( نمی توان متهم را وادار به اقرار به مجرمیت علیه خود نمود)) منع اجبار به اعتراف به مجرمیت خود پس از الغای دادگاههای سری انگلستان در قرن هفدهم به عنوان یکی از اصول بنیادین محاکمات جزایی مطرح شده و به اسناد و اعلامیه های جهانی و منطقه ای مربوط به حقوق بشر و قوانین اساسی کشورهای مختلف راه یافته است . ماده 6 کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر که همه جا به بازگویی مفاد مقررات میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی پرداخته در این قسمت ذکری از تضمین مورد بحث به میان نیاورده است . به نظر می رسد که تدوین کنندگان متن کنوانسیون ،اصول کلی تر مندرج در آن را کافی دانسته اند. بر عکس ، کنوانسیون امریکایی حقوق بشر علاوه بر تصریح به ممنوعیت اجبار به اقرار در بند 3 ماده 8 اشعار داشته که اعتراف متهم فقط در صورتی ارزشمند و قابل استناد است که به دور از هر گونه تهدید یا اجبار و اضطرار به عمل آمده باشد . به هر حال ،اجبار به اقرار یا اعتراف به مجرمیت آن است که متهم تحت تاثیر تحریک، تهدید ، وعده های امیدوار کننده ، فشارهای روانی یا شکنجه و آزار ، اتهام انتسابی را تصدیق و خود را عامل ارتکاب جرم مورد ادعا معرفی نماید . اجبار به شهادت علیه خود نیز هنگامی است که متهم تحت تاثیر عوامل مذکور وادار به ارائه دلیل و ادای اظهارات موافق با ادعای دادسرا یا شاکی خصوصی شود. در هر حال ،از نظر کمیته حقوق بشر سازمان ملل ،اجبار متهم به امضای اظهاراتی که مبین مجرمیت اوست ، نقض آشکار مفاد قسمت هفتم بند 3 ماده 14 میثاق محسوب می گردد. کمیته مزبور بر این باور است که دادگاه رسیدگی کننده به اتهام باید هر نوع ادعای مربوط به نقض حقوق متهم در مراحل مختلف تعقیب و تحقیق از جمله ادعای اجبار به اقرار را نیز مورد توجه و رسیدگی قرار دهد .(41) در ایالات متحده امریکا گفته شده که تحقیق نا متعارف از متهم و ضبط اسناد و مدارک او بدون رعایت مقررات مربوطه نقض تضمین مورد بحث به شمار می رود ، دلایل به دست آمده از این راه به هیچ وجه نمی توانند مورد استناد دادگاه واقع شوند. (42)

قسمت چهارم . جدایی آئین دادرسی اطفال از افراد بزرگسال
 

بند 4 ماده 14 میثاق مقرر داشته که (( رسیدگی به اتهامات اطفال باید با ملاحظه سن و در شرایطی مطلوب و متناسب با رشد شخصیت و هماهنگ با ضرورت اصلاح و بازپروری آنان به عمل آید)) ظاهراً این تضمین یا حق فقط در میثاق مربوط به حقوق مدنی و سیاسی پیش بینی شده و سایر اسناد و اعلامیه های بین المللی یا منطقه ای ذکری از آن به میان نیاورده اند. به هر حال ، با توجه به ویژگی های مربوط به شخصیت اطفال و تاثیر نامطلوب رفتارهای نسنجیده و تصمیمات غیر علمی در شخصیت و تربیت آنان ، تفکیک آیین رسیدگی به اتهام آنان از مقررات عمومی دادرسی های جزایی ،ضرورت تمام دارد. منطق دادرسان محاکم جزایی عمومی که ذهن و زبانشان به تحمیل مجازات و تنبیه مجرمان خو گرفته ، با اهداف مورد نظر در رسیدگی به اتهام کودکان و تدابیر تامینی و اقدامات تربیتی که به جای تنبیه و تحمیل مجازات در مورد آنان اعمال می گردد ، هماهنگ نخواهد بود. دادگاه رسیدگی کننده به اتهام اطفال بیش و پیش از آن که نیازمند اطلاعات حقوقی و قانونی باشد نیازمند دانش های روان شناختی و تجربه های تربیتی است . آن چه از لحظه توجه اتهام به اطفال تا زمان صدور حکم نهایی و اجرای ضمانت اجراهای قانونی درباره آنان اعمال می گردد ، همه باید در راستای ضرورت اصلاح ، تربیت ، درمان و بازپروری آنان باشد . حمایت قانونی و قضایی ویژه و تدابیر و اقدامات توام با حزم و حکمت و احتیاط درباره کودکان فقط حکم منطق سلیم یا توصیه دانش های امروزین نیست ،بلکه حقی از حقوق اساسی آنان نیز به شمار می رود ، حقی که نادیده گرفتن آن خواه به تعمد ، خواه به تساهل ظاهراً نقض یکی از تعهدات بین المللی دولت ها به حساب می آید ، ولی در واقع باید آن را تقویت عوامل آسیب های اجتماعی و کمک به تکوین شخصیت های انتقام جوی جامعه ستیز به شمارآورد.

بخش پنجم . حقوق ناشی از صدور حکم یا اجرای آن
 

5-1- حق درخواست تجدید نظر
 

براساس بند 5 ماده 14 میثاق (( هر کس به خاطر ارتکاب جرمی محکومیت یافته ، حق دارد که محکومیت و مجازات او از سوی دادگاهی بالاتر موافق قانون ، مورد رسیدگی مجدد واقع شود.)) این حق در قسمت هشتم بند 2 ماده 8 کنوانسیون امریکایی نیز پیش بینی شده است . کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر درباره این حق یا تضمین نیز ساکت است ،اما ماده 2 پروتکل شماره 7 کنوانسیون ، چنین سکوتی را جبران نموده و بتصریح تمام از ضرورت مراعات حق تجدید نظر محکومان سخن گفته است . شاید بتوان درباره آثار مثبت مجازات مجرمان تردید کرد ، اما درباره آثار زیانبار مجازات محکومان بی گناه ، به هیچ وجه نمی توان تردید یا تامل روا داشت . تجدید نظر در احکام جزایی یکی از راههای پیشگیری از تحمیل مجازات به متهمان بی گناه و آثار زیان بار آن است . حتی در شرایطی که صلاحیت ،استقلال و بی طرفی دادگاه محرز است و دیگر تدابیر و معیارهای مربوط به یک محاکمه منصفانه نیز رعایت شده نمی توان ضرورت تجدید نظر در احکام را نفی نمود ،چرا که اشتباه قضایی یا قانونی دادگاه همیشه ممکن است و همین امکان اشتباه به تنهایی برای توجیه چنین ضرورتی کافی است .
رعایت مقررات فوق مستلزم وجود دادگاههای تجدید نظر از یک سو و پیش بینی مهلت مناسب براس درخواست تجدید نظر از سوی دیگر است . نه تنها نفی ضرورت یا مشروعیت تجدید نظر یا عدم تشکیل دادگاههای تجدید نظر یا عدم پیش بینی مدت زمان لازم برای درخواست تجدید نظر نقض حقی از حقوق اساسی بشر امروز محسوب می شود بلکه تعلل و تاخیر توام با مسامحه در رسیدگی مجدد هم نقض چنین حقی خواهد بود. از نظر کمیته حقوق بشر عدم رسیدگی مجدد به محکومیت متهم پس از 34 ماه به عذر عدم دسترسی به پرونده بدوی ،تخلف از دستور بند 5 ماده 14 میثاق است . (43) با این همه حق مورد بحث ممکن است در مواردی نظیر محکومیت به مجازات های سبک و مواردی که محکوم علیه از همان آغاز در عالی ترین مراجع قضایی محاکمه شده ، محدود گردد. بند دوم ماده 2 پروتکل شماره 7 کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر چنین محدودیت هایی را پذیرفته است .

5-2- جبران زیان های وارد بر محکوم در موارد فسخ حکم محکومیت به واسطه وقوع اشتباه در اجرای عدالت
 

طبق بند 6 ماده 14 میثاق (( هر کس به موجب حکم نهایی به دلیل ارتکاب جرمی محکوم گردد و محکومیت وی بعداً به واسطه کشف وقایع تازه یا حدوث وقایع جدید فسخ گردد یا مورد عفو قرار گیرد و معلوم شود که در اجرای عدالت اشتباهی رخ داده است ،حق دارد زیان هایی که در اثر اجرای چنین محکومیتی متحمل شده مطابق قانون جبران گردد ،مگر این که ثابت شود که مکتوم ماندن حقایق کلاً یا بعضاً منتسب به خود او بوده است )) این حق در ماده 10 کنوانسیون امریکایی نیز با این عبارت پیش بینی شده است : (( هر کس به موجب یک حکم نهایی مبتنی بر اشتباه و سوء اجرای عدالت متحمل مجازات شده ، حق دارد تا زیان های وارد بر او موافق قانون جبران شود )) کنوانسیون اروپایی در این قسمت نیز ساکت است اما سکوت آن در ماده 3 پروتکل شماره 7 با عبارتی تقریباً مشابه عبارت بند 5 ماده 14 میثاق جبران شده است .
این که در مقررات فوق گفته شده زیان های وارد بر محکومان بی گناه (( مطابق قانون )) باید جبران گردد ، خود تلویحاً و از راه دلالت التزامی ، بیانگر آن است که دولت های عضو ملزم به تدوین مقررات داخلی ناظر به ضرورت جبران این گونه زیان ها هستند ، ولی باید دانست که جبران زیان های وارد شده مشروط به شروطی است :نخست آن که حکمی نهایی وجود داشته باشد یعنی حکمی که امکان بررسی مجدد آن منتفی است . دوم این که محکوم علیه از طریق اجرای حکم مزبور متحمل مجازات شده باشد . سوم این که در اجرای عدالت اشتباهی رخ داده باشد و سرانجام این که علل اشتباه دادگاه کلاً یا جزئاً منتسب به محکوم علیه نباشد. نا گفته پیداست که بار اثبات عدم تحقق شرط اخیر بر دوش دولت است . نکته در خور توجه این که ظاهراً هیچ کدام از مقررات بین المللی یا منطقه ای مربوط به ضرورت جبران این گونه زیان ها تاکنون از سوی نهادهای ناظر بر اجرای حقوق بشر و آزادی های اساسی تفسیر نشده اند.

5-3- منع تجدید محاکمه و مجازات
 

دیگر از مفاهیم و معیارهای بین المللی حمایت از حقوق بشر در دعاوی جزائی ، قاعده (( منع تجدید محاکمه و مجازات )) است . مفهوم این قاعده آن است که هیچ کس را نمی توان به دلیل اتهامی که سابقاً به شیوه ای قانونی مورد تعقیب و رسیدگی قرار گرفته و منجر به صدور حکم قطعی اعم از محکومیت و برائت شده ، برای بار دوم مورد تعقیب ، محاکمه و مجازات قرارداد ؛ حتی اگر محکومیت سابق وی مورد عفو قرار گرفته یا مشمول مرور زمان شده باشد یا به هر جهت از جهات قانونی غیر قابل اجرا باشد . بند 7 ماده 14 میثاق در این باره می گوید :(( هیچ کس را نمی توان به علت جرمی که براساس قانون و آیین دادرسی هر کشور به صورت نهایی به ارتکاب آن محکوم شده یا از آن برائت یافته مجدداً مورد محاکمه و مجازات قرارداد . )) بند 1 ماده 4 پروتکل شماره 7 کنوانسیون اروپایی همین مطلب را عیناً مورد حکم قرار داده و سکوت کنوانسیون را جبران کرده است . بند 4 ماده 8 کنوانسیون امریکایی نیز فقط در خصوص احکام برائت مقرر داشته : (( متهمی که به موجب یک حکم غیر قابل استیناف برائت یافته نباید به دلیل همان اتهام دوباره مورد محاکمه واقع شود .)) پذیرش منع محاکمه و مجازات که یک قاعده فراقانونی و مقتضای عدل و انصاف است ، نیازمند هیچ اندیشه و استدلالی نیست . یک بار رسیدگی نهایی به اتهام فرد و مجازات یا برائت وی همیشه و همه جا امکان محاکمه مجدد او را نفی خواهد کرد . در مواردی که فردی در یک کشور متحمل مجازات شده یا به صورت نهایی تبرئه شده یا حکم محکومیت وی به جهتی از جهات قانونی غیر قابل اجرا اعلام شده ، سپس به کشور دیگری رفته است و نیز در مواردی که فرد پیش از بروز یک بحران اجتماعی یا انقلاب سیاسی تبرئه شده یا مورد مجازات قرار گرفته ، دادگاههای کشور دوم یا دادگاههایی که پس از بروز بحران یا انقلاب و استقرار نظام سیاسی یا حقوقی جدید تشکیل شده اند ، به هیچ وجه نمی توانند با اعتقاد به عدم مشروعیت قوانین یا عدم صلاحیت مراجع قضایی پیشین یا به بهانه اختلاف در نوع یا میزان مجازات یا به هر علت دیگری دوباره مبادرت به محاکمه و مجازات نمایند. بداهت قاعده مورد بحث به اندازه ای است که مراجع و نهادهای ناظر بر اجرای حقوق بشر و آزادی های اساسی افراد بنا به نوشته بعضی از محققان هنوز مجال تفسیر و توضیح آن را نیافته اند .(44) قاعده مورد بحث را تقریباً تمام قانون گذاران ملی پذیرفته اند.(45)
نکته ای که هست آن است که اولاً اثبات محاکمه سابق به عهده متهم است . دادگاه در این باره تکلیفی ندارد و ادعای اثبات نشده متهم را هم نادیده خواهد گرفت . ثانیاً آن گونه که در بند 2 ماده 4 پروتکل شماره 7 کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر آمده در موارد کشف دلایل و حقایق جدید یا احراز نقایص و ایرادات اساسی در رسیدگی نخست ، قاعده مورد بحث مانع تعقیب و محاکمه مجدد نخواهد بود ،با این حال باید گفت که در این گونه موارد نیز دادگاهی که برای بار دوم رسیدگی می کند ، از وظیفه احتساب مجازاتی که در نتیجه رسیدگی سابق تحمیل شده معاف نخواهد بود.

سخن آخر
 

بی هیچ تردید باید توسعه مفاهیم و معیارهای حقوق بشر و آزادی های اساسی و بزرگداشت تدابیر و تضمین های آن را بویژه در دعاوی جزایی از آشکار ترین نشانه های مدنیت هر جامعه از جوامع بشری به شمار آورد . تکریم مقام و تعظیم شان و شخصیت ابنای آدم در مراعات چنین مفاهیم و معیارها یا تدابیر و تضمین هایی نهفته است . تا آن جا که به اصول محاکمات جزایی مربوط می شود توهم تعارض میان اصول حقوق بشر و الزامات برگرفته از سنت های ملی و باورهای مذهبی را باید از ذهن زدود. متون و منابع ملی و مذهبی هم اگر بدرستی بازنگری شوند و در معرض تفسیرهای منطقی و تاویل های انسان دوستانه قرار گیرند ، معلوم خواهد شد که هدفی جز آن چه اسناد حقوق بشر درصدد تامین آن است ، ندارند. نکته قابل ملاحظه این که امروزه دیگر بسختی می توان در تشخیص حقوق و آزادی های افراد به متون و منابع داخلی اکتفا کرد. بخش عمده ای از این حقوق و آزادی ها در اسناد بین المللی یا منطقه ای مطرح می شوند. از نظر دولت های مترقی و اندیشمندان تربیت یافته آنان ، این که منابع حقوق و آزادی های اساسی افراد به دو بخش ملی و فراملی تقسیم شوند و هر دو یکسان مورد مطالعه و ارزیابی و استناد قرار گیرند ، امری کاملاً طبیعی و بی نیاز از اندیشه و استدلال است . (46)
قوانین و رویه قضایی این دولت ها بویژه در موارد مشاهده مغایرت میان مقررات ملی و مفاد متون و منابع فراملی به سادگی مقررات ملی خود را به نفع الزامات فراملی نادیده می گیرند. اصل پنجاه و پنجم قانون اساسی فرانسه مصوب 4 اکتبر 1958 اعتبار اسناد بین المللی و منطقه ای را برتر از قوانین و مقررات داخلی می شمارد. (47) دیوان اروپایی حقوق بشر محاکم ملی را از اجرای مقررات داخلی مغایر با احکام عهده نامه های خارجی بازداشته است . از نظر این دیوان ،محاکم ملی مکلفند منافع افراد را که در نتیجه عدم توجه به یک قاعده قابل اجرای بین المللی یا منطقه ای به خطر افتاده حفظ کنند. اثر مستقیم احکام مندرج در عهدنامه از اجرای هر گونه تصمیم داخلی مغایر ، جلوگیری می کند. دکترین و رویه قضایی دولت های عضو جامعه اروپا از این راه حل استقبال و حمایت کرده اند . دیوان کشور بلژیک در رای مورخ 27 مه 1971 مقرر داشته که قاعده قابل اجرای حقوق بین الملل قراردادی به واسطه طبیعت خود با وجود مقررات داخلی مغایر با آن به وسیله قاضی ملی اجرا خواهد شد . قانون اساسی هلند ،راه حلی مشابه با آن چه رویه قضایی بلژیک در پیش گرفته پیش بینی کرده است . با وجود سکوت قانون اساسی لوگزامبورک ، رویه قضایی این کشور مقررات بین المللی و منطقه ای را حتی بر قوانین داخلی لاحق بر تصویب آنها نیز حاکم می داند . دادگاه قانون اساسی ایتالیا ، قاعده داخلی مخالف با قاعده لازم الاجرای بین المللی را فاقد قدرت اجبار کننده دانسته است . دیوان کشور فرانسه نیز با این راه حل موافق است (48)

 

قسمت دوم :

 

 

 حقوق خاص متهم در اسناد بین المللی حقوق بشر قسمت دوم

 

3- حق برخورداری از خدمات وکالتی ومشاوره حقوقی                                    

 

 این حق نیز که به موجب آنکه فرد مورد اتهام واقع گردد به وی تعلق می گیرد ودر واقع در تمام مراحل رسیدگی وبازداشت حق برخورداری از آنها را دارد لازم به ذکر است از بیان آنچه اشاره شد نمی توان نتیجه گرفت که شخص متهم تنها از چنین حقی برخوردار خواهد بود بلکه بایستی متذکرشد که شخص متهم به دلیل وضعیت خاص خود بایستی در این خصوص مورد حمایت قرار گیرد واین حق برای وی تضمین واحترام قرار گیرد .             میثاق بین المللی حقوق مدنی سیاسی در خصوص حق متهم بر خدمات وکالتی و مشاوره حقوقی در زیر بندهای   ب و د  بند سوم ماده 14 خود به تفصیل به موضوع می پردازد و چنین تبیین می نماید که شخص متهم برای دفاع از خود دارای وقت کافی و امکانات لازم برای برقراری ارتباط با وکیل خود را باشد که در واقع اشاره به حق برخورداری از حق انتخاب وکیل وارتباط با وی ویا حداقل کسب مشاوره وتهیه لایحه دفاعیه توسط وکیل ومشاوره حقوقی است و همچنین در زیر بند د بند سوم ماده 14 همان میثاق ضمن تأکید به زیر بند ب  اضافه می کند که چنانچه متهم وکیل نداشته باشد به او اطلاع داده شود که وی حق داشتن وکیل را دارد چنانچه شخصا نتواند وکیلی اختیار نماید برای وی والبته توسط دادگاه وکیل تعیین ودر صورت لزوم حتی حق الوکاله او توسط دادگستری پرداخت شود .  البته این مطلب خود نشان دهنده اهمیت امر در جهت تضمین سایر حقوق متهم است چرا که با برخورداری از وکیل شخص متهم این امید و امکان را خواهد داشت که بنحو شایسته در مقابل دادگاه حاضر شود واز سایر حقوق خود در مراحل مختلف رسیدگی بهره مند شود .                                                                                                       در بخش تضمینهای خاص در امور عدالت جزایی مربوط به قسمت چهاردهم از اسناد هشتمین کنگره سازمان ملل برای پیشگیری از جرایم ورفتار با مجرمین مصوب سپتامبر 1990 هاوانا-  کوبا  تحت عنوان اصول اساسی نقش وکلا به حق متهم برای برخورداری از خدمات وکالتی می پردازد ودر این خصوص اعلام می دارد که متهم حق دارد که به محض دستگیری یا بازداشت یا متهم شدن از حق استفاده از کمک وکیل اطلاع حاصل نماید. و چنانچه وکیل نداشته باشند این حق برای او به رسمیت شناخته شده است که حق دارد بصورت رایگان از حق برخورداری از وکیل مجرب و متخصص در زمینه اتهام انتسابی برخوردارشوند 2 . وبایستی ترتیبی داده شود که فرد متهم بایستی امکان دسترسی فوری به وکیل را که نباید بیش از 48 ساعت باشد را داشته باشد 3 والبته علاوه بر امکان دسترسی به وکیل بایستی تمام امکانات ملاقات وارتباط ومشورت بدون تأخیر با وکیل برای فرد متهم محیا شود و تضمین گردد والبته چنین حقی مستلزم آن است که در این خصوص حق مزبور بدون دخالت وسانسور اعمال گردد . و چنانچه نظارتی هم وجود داشته بایستی این حق تضمین گردد که نظارت نباید به نحوی باشد که حرفهای متهم و وکیلش شنیده شود . 3لازم به توضیح است این حق تنها محدود به انتخاب وکیل نمی باشد بلکه تمام حقوقی راکه متهم به تبع برخورداری از وکیل خواهد داشت را نیز در بر خواهد گرفت از جمله مصونیت از شنود حرفها ی متهم و وکیل ونیز دخالت در رابطه ی او و وکیلش و سایر حقوقی که به تبع حق برخورداری از وکیل از آن متمتع خواهد گردید را دارا خواهد بود . و لازم است متذکر شد که این حق تنها محدود به زمان محاکمه نیست بلکه متهم حق بر خورداری از این حق را قبل از محاکمه ونیز در زمان بازداشت خواهد داشت و در واقع این حق از جمله حقوقی است که متهم در تمام مراحل رسیدگی بایستی از آن بهره مند گردد .                                                                                                        در اسناد منطقه ای حقوق بشر نیز به نحو شایسته ای حق مذکور برسمیت شناخته شده است وتضمین گردیده است کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادیهای اساسی در بند ج ماده ششم خود حق دفاع از طریق وکیل و حتی در صورت عدم توانایی پرداخت حق الوکاله ، پرداخت آن توسط دادگاه رامورد حمایت قرار داده است به بیانی مشابه در بند د ماده هشتم کنوانسیون امریکایی حقوق بشر نیز این حق برسمیت شناخته شده است و حق متهم مبنی بر ارتباط خصوصی و آزادانه او و وکیلش مورد حمایت قرار گرفته است 1 که این خود مبین رعایت عدم دخالت و نظارت بررابطه وکیل ومتهم است . این حق در بند  ج ماده هفتم منشور افریقایی حقوق بشر وملتها ، هر چند به نحوی محدود که هرگز قابل قیاس با دیگر اسناد حقوق بشری نیست مورد حمایت قرار گرفته است در این اعلامیه تنها به حق دفاع توسط وکیل انتسابی اشاره شده است و بطور کلی به این حق اشاره نموده است ودیگر وارد جزئیات این حق نگردیده است .                                           ****                                                                                                                                            4- حق مصونیت از اجبار به اقرار وشهادت علیه خود                                                           این حق که هر گونه مصونیت از اجبار را شامل می شود در واقع حقی است که حق مصونیت از شکنجه وتوهین راجهت تحت فشار قرار دادن متهم برای گرفتن اقرار واعتراف را تکمیل مکند ودر واقع این حق وحق مصونیت از شکنجه وتوهین دو روی یک سکه هستند بر این اساس وبا توجه به عدم اجباربه اقرار وشهادت علیه خود ، هر گونه اقرار وشهادتی که بموجب اجبار واز جمله شکنجه حاصل شود را منطقی به حساب نیاورده ودر واقع بی اعتبار می داند  در این رابطه در اسناد جهانی ومنطقه ای حقوق بشر توجه خاصی به این حق که یکی از حقوق عام متهم است مبذول گردیده است . که ذیلا به بیان تشریح آن پرداخته می شود .                                                                                       این حق در میثاق بین المللی حقوق مدنی سیاسی برسمیت شناخته شده ودر زیر بند ز   بند 3 ماده 14 مورد حمایت قرار گرفته است و به عنوان یکی از تضمینهایی که بایستی برای متهم تأمین گردد مورد توجه قرار گرفته است وبر این اسا س نباید هیچ متهمی علیه خود مجبور به ادای شهادت گردد وهمچنین نباید هیچ متهمی را اجبار نمود که به مجرم بودن خود اعتراف نماید . در این خصوص برای کشف جرم دولتهای عضو مکلف گردیده اند که از اجبار به شهادت واعتراف که از جمله شیوههای کهنه ودر واقع غیر انسانی کشف جرم بوده است بپرهیزند چرا که اجبار متهم به اعتراف وادای شهادت علیه خود ، همواره این بیم را به همراه دارد که بی گناهی بی دلیل مجازات شود ویا حداقل از پاره ای از حقوق انسانی خود محروم ویا حقوق انسانی او نقض گردد.                            حق مصونیت از اجبار به اقرار وشهادت علیه خود توسط متهم در زیر بند     ز بند دوم ماده 8 کنوانسیون امریکایی حقوق بشر نیز مورد حمایت قرار گرفته است که شخص متهم این حق را داراست که به شهادت علیه خود اجبار نشود ونیز از اعتراف به ارتکاب بزه  مصون باشد در این رابطه بند 3 همان ماده از کنوانسیون امریکایی حقوق بشر اعتراف متهم به ارتکاب جرم تنها در صورتی معتبر دانسته است که آ زادانه صورت گرفته باشد واین خود مبین این امر است که اگر دلیلی بر غیر آزادانه بودن اعتراف وجود داشته باشد در واقع اجبار به اعتراف محسوب ونقض حقوق بشر (حقوق خاص متهم ) تلقی خواهد شد .                                                                                                              ****                                    5- حق مکاتبه و ملاقات متهم با خانواده                                                                        انسان به عنوان موجودی اجتماعی که رشد و تکامل او مستلزم ارتباط با سایر همنوعان است نیاز اساسی و ضروری به برقراری ارتباط با دیگرانسانها دارد ودر هیچ زمانی  نباید مانع برخورداری از این ارتباط گردید ودر واقع حق برقراری ارتباط از جمله حقوق انسانی است ونادیده گرفتن آن وایجاد مانع درراه آن نقض حقوق بشر تلقی خواهد شد . دامنه شمول حق ارتباط بسی گسترده است وهر نوع رابطه ای از جمله مکاتبه وملاقات رانیز شامل خواهد شد . در این خصوص اگر چه در زندگی عادی متهم موانعی ایجاد می شود ولی بایستی رفتار با متهم به نحوی باشد که ارتباط وی با همنوعانش بطور مطلق قطع نگردیده وترتیبی اتخاذ شود که شخص متهم حداقل بتواند با خانواده خود ارتباط برقرارنماید وبتواند با آنها مکاتبه وملاقات داشته باشد .                                                 حق متهم نسبت به مکاتبه وملاقات با خانواده خود در ماده 92 قواعد حداقل استاندارد رفتار بازندانیان مصوب اولین کنگره سازمان ملل متحد برای پیشگیری از جرم ورفتار با مجرمین مورد تأکید واقع گردیده است که سند مذکور زندانی محاکمه نشده مجاز را دانسته که خانواده اش را در خصوص بازداشت خود بدون فوت وقت در جریان گذاشته وامکانات مناسبی برای تماس با خانواده وهمچنین دوستانش وملاقات با آنها در اختیارش گذاشته شود . که دراین رابطه اگر چه در این سند ازعبارت زندانی محاکمه نشده استفاده شده است ولی لازم است اشاره نمود که وضعیت شخص متهم در بعد از محاکمه از دو حالت خارج نیست یا اینکه در روند محاکمه بی گناهی وی به اثبات می رسد که در این خصوص از جمله حقوق هر متهمی است که بدون فاصله آزاد شود ودر واقع این حق در مرحله محاکمه نیز مطرح است والبته بحث از محاکمه دیگر منتفی خواهد شد ودر واقع به زندگی عادی خود برمی گیرد ودیگر بحث برسمیت شناختن حق او برای ارتباط خانواده اش به عنوان شخص متهم منتفی است چرا که دیگر انتساب اتهام به وی دیگر محلی از اعراب ندارد وحالت دوم پس از محاکمه این است که فرد متهم در جریان محاکمه جرمش به اثبات رسیده  واحراز گردد که در این صورت دیگر بحث متهم مطرح نیست وفرد یاد شده مجرم محسوب شده ودر واقع اگر چه شخص مجرم نیز دارای حقوق خاص خود است ولی از دایره بحث ما که به حقوق متهم می پردازد خارج است .   حق متهم در این خصوص در زیر بند چهارم بند ز ماده 2 در بند نوزدهم از اسناد هشتمین کنگره سازمان ملل برای پیشگیری از جرایم ورفتار با مجرمین مصوب سپتامبر 1990 هاوانا - کوبا مورد حمایت قرار گرفته است که این رابطه حق ملاقات ومکاتبه با اعضای خانواده اش را برسمیت شناخته است البته با یک شرط کلی این حق منوط ومشروط به رعایت شرایط ومحدودیتهای مندرج در قانون و مقررات دانسته است که نظر به کلی بودن این شرط نوعی ابهام در اعمال این حق دیده می شود که خودمی تواند در برخورداری متهم از این حق موانعی ایجاد نماید .                                                                                            **** 

 

6- حق متهم برای استفاده از مترجم در صورت نیاز                                                          

 نظر به اینکه   اسناد بین المللی حقوق بشر  - چه اسناد جهانی وچه اسناد منطقه ای -  مورد تصویب والحاق اعضای متعددی با زبانهای متفاوتی قرار گرفته اند و لذا برای همگی کشورهای عضو الزام آور است شایسته است در دادگاهها و در مراحل مختلف رسیدگی متهم بتواند از آنچه از او خواسته شود مطلع شود وبر آن اساس بتواند دادگاه ومقامات ذیصلاح را از آنچه می تواند در جهت اثبات بی گناهی وی قرار گیرد مطلع نماید لذا لازم وضروری واز جمله حقوق انسانی است چنانچه ضرورتی داشته باشد بتواند از مترجم در جهت اطلاع از منظور دادگاه وموضوع اتهام وهمچنین درجهت بیان ودفاع از خود در مراحل مختلف رسیدگی از حق استفاده از مترجم استفاده نماید .    حق متهم در خصوص استفاده از مترجم در زیر بند و بند سوم از ماده 14 میثاق بین المللی حقوق مدنی سیاسی برسمیت شناخته شده است واین حق برای متهم مورد حمایت قرار گرفته است که چنانچه متهم توانایی فهم وتکلم با زبان مورد استفاده دادگاه را نداشته باشد مترجمی بصورت رایگان او را کمک نماید . لازم به ذکر است چون در مراحل قبل از محاکمه ودادگاه اقداماتی که توسط ضابطین دادگستری  و نیز اقداماتی که  در مرحله دادسرا انجام می گیرد زمینه ساز رسیدگی در دادگاه می باشد لذا فهم متهم در خصوص آنچه در مراحل قبل از محاکمه لازم وضروری است ونیز لازمه برخورداری و بهره مندی متهم در ایام بازداشت از حقوق خاص خود مستلزم توانایی فهم وتکلم به زبانی است که در آن محل بکار گرفته می شود چنین به نظر می رسد که این حق بایستی به آن مراحل نیز تسری داده شود در این خصوص تفسیر موسع از این حق اگر چه در ماده مذکور اشاره ای به آن نشده است وتنها به مرحله دادگاه محدود گردیده است لازم و ضروری می نماید . وبایستی معتقد بود که این حق تنها محدود به مرحله خاصی نخواهد بود.                        حق استفاده از مترجم برای متهم در بند 2 از ماده پنجم ونیز زیر بند الف بند سوم از ماده ششم کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادیهای اساسی مورد شناسایی واقع گردیده است و فردی که دستگیر می گردد را مورد حمایت قرار داده که بایستی فورا  دلایل دستگیری و اتهامش به زبانی که برایش قابل درک باشد قرائت شود 1 واین حق برای متهم تضمین گردیده است که با زبان قابل درک از ماهیت وعلت اتهامش اطلاع حاصل نماید . در این خصوص ملاحظه می گیرد که کنوانسیون مذکور بطور صریح ومتفاوت از میثاق بین المللی مدنی سیاسی به این حق در مراحل قبل از محاکمه نیز اذعان دارد . این حق در کنوانسیون امریکایی حقوق بشر در زیر بند الف بند دوم از ماده هشتم مورد شناسایی قرار گرفته است که چنانچه متهم از زبان مورد استفاده دادگاه ومحاکمه نتواند استفاده کند حق دارد مترجم ومفسری بصورت رایگان در اختیار او گذاشته شود و نکته ای که در این جا حائز اهمیت است علاوه بر مترجم رایگان متهم می تواند برای تفهیم ونیز بیان بهتر مطالب خود از مفسر نیز بصورت رایگان بهره مند شود که گامی بلند تر از حقی که در کنوانسیون اروپایی در نظر گرفته شده است

 

پی نوشت ها :
 

33- Ibid . p . 36
34- Report 8 March 1979
35- Paul Sieghart . op . cit . p 300
36- Ibid . p . 301
37- مصطفی العوجی ، پیشین ، ص 704
38- نگاه کنید به :‌محمد آشوری ، اصل برائت و آثار آن در امور کیفری ، ص 56 به بعد.
39- Paul Sieghart . op . cit . p . 302
40- Ibid . p . 304 Decision of 10 August 1968 Bureau d assistance judiciaire du Tribunal de Bruxelles and Decision of Suprime Court of Nigeria 1962.
41- Amnesty International . op . Cit . p . 39
42- Paul sieghart . op . Cit . p . 39
43- Ibid . p . 304
43- Pinkney V . canada (Report 7/27 ) Published 14 December 1981.
44- Paul Sieghart . op . cit . p . 305
45- محمد علی معتمد ، حقوق جزای عمومی ، تهران ، 1351 ،‌ج 1 ، ص 239
46- برنار بولک ، کیفر شناسی ،‌ترجمه علی حسین نجفی ابرندآبادی ، چ 1 ،‌تهران ، مجمع علمی و فرهنگی مجد ، 1372 . ص 87 به بعد.
47- همان ، نیز نگاه کنید به ناصر کاتوزیان ،‌مقدمه علم حقوق ، چ 13 ، بهنشر ، 1370 ، ص 155.
48- و . ژ. گانزوف واندر مرچ ، حمایت بشر در حقوق اساسی ، ترجمه نجاد علی الماسی ، تهران ، موسسه حقوق تطبیقی ،‌2536 ، صص 18-11.
 

منبع:اندیشکده روابط بین الملل

 

 


 
 
عدم حضور وکیل در تحقیقات خلاف شرع و قانون
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱۱:٢٠ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٢/٩/۱٥
 

 

بنام خدا

عدم حضور وکیل در تحقیقات خلاف شرع و قانون

 

 

یک حقوقدان و استاد دانشگاه در مطلبی تحلیلی، به بررسی «نقش وکیل در تحقیقات مقدماتی» پرونده‌های قضایی پرداخته و تاکید کرده است که عدم حضور وکیل در تحقیقات مقدماتی خلاف شرع و نص صریح قانون است.

بخش اول از یادداشت دکتر «کیومرث عزتی‌پور» عضو هیات علمی دانشگاه، به شرح زیر است: «در اغلب کشورها مقررات واحدی در ارتباط با مداخله وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی و رسیدگی در دادگاهها وجود ندارد اما از آنجا که نقش سازنده وکیل مدافع در مرحله تحقیقات مقدماتی و نزد ضابطان دادگستری بر دست‌اندرکاران امور قضایی پوشیده نیست و در تاریخ حقوق هم از دیرباز استفاده از خدمات وکیل در دادسرا توسط متهم مورد قبول قانون‌گذار قرار گرفته که این ریشه در نظام تقنینی حاکم بر تحقیقات مقدماتی دارد اما در حال حاضر با ترافعی شدن تحقیقات مقدماتی، عدم حضور وکیل در دادسرا توسط قضات نه تنها باعث تضییع حقوق متهم می‌شود و با اصل برائت مغایرت دارد بلکه باعث اطاله دادرسی و اشتباه در نتیجه رسیدگی هم می‌شود. در صورتی که قانون‌گذار قصد دارد با حضور وکیل و نقش اساسی که جهت جمع‌آوری دلایل علیه متهم ایفا می‌کند، اهمیت و ضرورت آن را نشان دهد و این اهمیت همان جلوگیری از تضییع حقوق در رسیدن به کشف حقیقت و اقناع وجدانی قاضی برای اعتدال حق و حقیقت و صدور حکم عادلانه است.

با این حال ماده 112 قانون آیین ‌دادرسی کیفری حضور وکیل مدافع را در مرحله تحقیقات مقدماتی کم‌رنگ و محدود دانسته‌ است؛ البته تبصره ماده 112 و ماده 128 همان قانون تصریحی بر عدم دخالت ندارد بلکه به تشخیص قاضی قرار داده و قوانین گذشته را هم نقض نکرده است. صرف کلمه «می‌تواند» در ابتدای ماده 128 و تبصره 112 قانون آیین دادرسی کیفری به تعبیری این است که قاضی اختیار دارد به وکیل اجازه حضور در تحقیقات مقدماتی را بدهد یا ندهد و این امر مخالف اصل 35 قانون اساسی است و متاسفانه این موضوع تبدیل به یک قاعده و رویه شده است اما باید توجه کرد که حق انتخاب وکیل از حقوق مردم بوده و سلب آن هم از لحاظ شرعی نیاز به نص صریح دارد و با توجه به اصل تفسیر قانون به سود متهم، جایی برای تاویل و تفسیرهایی که حق وکیل را برای متهم محدود کند وجود ندارد و عدم پذیرش وکیل مدافع در مرحله تحقیقات مقدماتی از سوی قضات خلاف شرع و قانون است و موجبات خسارات جبران‌ناپذیری به حقوق مردم بوده، حتی استقلال قوه قضاییه را به مخاطره می‌اندازد و اعتبار آن را در بین مردم و مجامع بین‌المللی خدشه‌دار می‌کند که جبران آن بسیار دشوار است.

در ماده 69 قانون اصول محاکم جزایی کشور سوریه مقرر شده است «به محض حضور متهم در بازپرسی و احراز هویت، بازپرس وی را از افعال منتسب مطلع کند و به او اطلاع دهد که تا حضور و کیل مدافع می‌تواند از ادای پاسخ امتناع کند و اطلاع مذکور نیز باید در صورت جلسه قید شود و...»

همین‌گونه قوانین و عملکردهاست که مسئولان قوه قضاییه را به چالش می‌کشد و از وظایف اصلی خود باز می‌دارد. نمونه آن صدور بخشنامه 15 ماده‌ای خطاب به قضات دادگستری در مورد رعایت نظارت قانونی است که همین امر باعث شد در مجلس ششم به فکر تصویب قانونی هم‌عرض به نام قانون حقوق شهروندی بیفتند و آن را مصوب کنند که باز هم با وجود تایید قانون توسط شورای نگهبان، این قانون مورد بی‌مهری بعضی از قضات قرار می‌گیرد؛ در صورتی که در بند 3 ماده واحده قانون احترام به آزادی‌های مشروع و حفظ حقوق شهروندی محاکم و دادسراها مکلفند حق دفاع متهمان و مشتکی‌عنهم را رعایت کرده و فرصت استفاده از وکیل و کارشناس را برای آنان فراهم آورند.

ملاحظه می‌شود که تبصره ذیل ماده 112 و 128 قانون آیین دادرسی کیفری و دیگر قوانین و مقررات و رویه‌های ایجاد شده توسط بعضی از قضات، منسوخ و در راستای اصل 35 قانون اساسی متهم حق دارا بودن وکیل مدافع را جهت دادرسی منصفانه دارد و حضور و نظارت وکیل در کلیه مراحل از جمله تحقیقات مقدماتی لازم و واجب است و آنچه موجب رجحان و برتری این قانون نسبت به ماده 112 قانون آیین‌دادرسی کیفری مصوب سال 1290 می‌شود، الزامی بودن حضور وکیل در تحقیقات مقدماتی است اما می‌بینیم بعضی از قضات در محاکم و دادسراها یا با قانون اخیرالتصویب آشنا نبوده و یا اصولا این قانون را به رسمیت نمی‌شناسند و ریاست محترم قوه قضاییه برابر بند 15 ماده واحده قانون احترام به آزادی‌های مشروع و حفظ حقوق شهروندی مصوب 13 اردیبهشت 83 موظف به تعیین هیاتی جهت نظارت بر اجرای صحیح این قانون شده و متخلفان از اجرای این قانون را که یک تخلف آشکار قضایی است باید به مرجع تظلمات معرفی کند.

چرا باید کاری کنیم که دست‌اندرکاران مجبور به تدوین و تصویب قوانین دیگر که هم‌عرض هم هستند شوند و این همه معضلات حقوقی و اجتماعی فراهم شود؟

جا دارد گریزی به دیگر قواین بین‌المللی بزنیم زیرا قوانین خارجی ضرورت مداخله وکیل را در مرحله مقدماتی پذیرفته‌اند. حتی قضات را مکلف به اعلام حق استفاده از معاضدت وکیل مدافع توسط متهم می‌کنند و اگر برای متهم امکان گرفتن وکیل وجود نداشته باشد، وکیل تسخیری در دادسرا برای متهم در قوانین پیش‌بینی شده است؛ مانند کشور سوریه که در ماده 69 قانون اصول محاکم جزایی آن مقرر شده است «به محض حضور متهم در بازپرسی و احراز هویت، بازپرس وی را از افعال منتسب مطلع کند و به او اطلاع دهد که تا حضور و کیل مدافع می‌تواند از ادای پاسخ امتناع کند و اطلاع مذکور نیز باید در صورت جلسه قید شود و...»

در آلمان و بلژیک نیز قاضی مکلف شده قبل از شروع به استنطاق از متهم، او را از حق داشتن وکیل مطلع کند و آن را در صورت جلسه بازپرسی ذکر کند و اگر متهم انصراف از استفاده وکیل را اعلام کند، بازپرس شروع به تحقیقات می‌کند، در ماده 136 قانون دادرسی کیفری آلمان مقرر می‌دارد به متهم باید اعلام شود که قانونا برای وی این آزادی وجود دارد که نسبت به اتهام وارده بر خود پاسخ گوید یا هیچ نگوید و درحال قبل از اداء توضیحات نسبت به دلیل مورد نظر خود اقدام کند.

در بند 3 ماده 114 قانون آیین دادرسی فرانسه نیز بازپرس مکلف است متهم را ازحق داشتن وکیل از بین وکلای مجاز (رسمی) و یا کارآموزان قضایی و ... مطلع کند یا می‌گوید اقدام به تعیین وکیل تسخیری از طریق بازپرس و توسط رییس کانون وکلا در صورت فقدان کانون در محل، توسط صورتجلسه‌ای منعکس شود و عدم رعایت آن در صورت عدم انصراف صریح متهم فی نفسه از موجبات بطلان اساسی تحقیقات مقدماتی انجام شده است.

به نظر بنده مفهوم قانون‌گذار از باب تفسیر مضیق به نفع متهم فراتر از آن است، یعنی حتی اگر متهم ابراز تمایل به بیان دفاعیات کرد و پاسخگوی تحقیقات قاضی بدون حضور وکیل مدافع در دادسرا شد این امر از موجبات سلب تکلیف بازپرس به اعلام حق داشتن وکیل به متهم و درج آن درصورت جلسه نیست. در نتیجه ملاحظه می‌شود که این اساس تحقیقات مقدماتی صحیح و عادلانه است که مقصود قانونگذاری است و این مسیر نه تنها مشکل در مسیر تحقیقات مقدماتی ایجاد نمی‌کند بلکه برپایبندی وکلاء به وظایف حرفه‌ای و برداشت عموم مردم از مفهوم عدالت و رعایت اصل برائت بر حسن جریان امور کیفری و تامین حق دفاع متهم را در بر می‌گیرد.

مهمترین نقش وکیل مدافع در تحقیقات مقدماتی این است که مانع می‌شود متهم فردا با توجه به امضاء وکیل در صورت جلسات بازپرسی ادعا کند یا اعتراض کند که مثلا با شکنجه و زور از من اعتراف گرفته شده است و ارزش دیگری آن است که دلایل از بین می‌رود.

پس ملاحظه می‌شود که اصل نظارت و حضور و کیل در کلیه مراحل تحقیقات مقدماتی از جمله راهکارهای قانونی است که اولا می‌تواند مانع حوادث جنجال‌آفرین و غیرمترقبه شود مانند متهمی که علیه بازجویان خود اعلام جرم مبنی بر شکنجه کردن می‌کند که موضوع توسط دادستان به شعه اول بازپرسی جهت رسیدگی ارجاع می‌شود.

ثانیا رعایت تساوی بین اصحاب دعوی است که باید از سلاح‌های مساوی جهت مقابل با یکدیگر در یک دعوای کیفری برخوردار باشند که برابر اصل قانون اساسی و شرعیت دین فراهم شده است، زیرا از اول حتی متهمی که فاقد امکانات مالی نیز باشد می‌تواند مانند شاکی از همان اول شروع دعوی کیفری از معاضدت و مشاوره وکیل مدافع استفاده کند.

در ابتدای مقاله بحث ترافعی بودن پرونده‌ها در حال حاضر در دادسراها اشاره شد، یعنی وکیل مدافع می‌تواند همانند شاکی از محتویات پرونده در مرحله بازپرسی مطلع شود که بند 1 ماده 6 کنوانسیون هم همین امر را تاکید دارد و می‌گوید هر شخص حق دارد که ... دعوایش منصفانه رسیدگی شود و امتیاز در نزدیکی باشد تا ... بتوانند زمینه مناسب برای دفاع از حقوق حقه خود داشته باشند که لازم می‌دانم به عرض برسانم در اصل حقوق و اکثر کشورها مثل فرانسه که قوانین کشورها هم از آن بعضا تبعیت دارد وکیل مدافع در مرحله تحقیقات مقدماتی حتی می‌تواند تقاضا کند که پرونده جهت مطالعه در اختیار وی قرار گیرد و رویه قضایی هم بر این است و بازپرس مکلف است که پرونده کامل را در اختیار وکیل قرار دهد و در قانون 1879 برای عدم رعایت مقررات ناظر به حق دفاع متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی ضمانت اجرایی بطلان منظور شده، یعنی اگر برابر ماده 10 قانون بازپرس پرونده را 24 ساعت قبل از انجام بازپرسی از متهم در اختیار وکیل وی قرار نمی‌داد این تحقیقات باطل است که این مدت زمان در قانون 19 دسامبر سال 1972 به 48 ساعت افزایش یافت و در حال حاضر هم این مدت زمان در بند 2 ماده 118 قانون آیین‌دادرسی کیفری فرانسه به حداقل چهار روز غیر تعطیل تفسیر شده است یعنی بازپرس قبل از استنطاق از متهم وکیل مدافع را باید برابر نامه سفارشی یا اخطاریه‌ای که ابلاغ واقعی تلقی گردد از جریان امر مطلع کند و پرونده در اختیار وکیل متهم قرار گیرد و قصد قانونگذار هم این بود که این قانون با مقررات کنوانسیون حقوق بشر 1950 و منشور بین‌الملل حقوق مدنی و سیاسی سال 1966 که قدرت اجرایی دارد، منطبق شود.

مهمترین نقش وکیل مدافع در تحقیقات مقدماتی این است که مانع می‌شود متهم فردا با توجه به امضاء وکیل در صورت جلسات بازپرسی ادعا کند یا اعتراض کند که مثلا با شکنجه و زور از من اعتراف گرفته شده است و ارزش دیگری آن است که دلایل از بین می‌رود.

اما در نظام کیفری ما علی‌رغم الگوپذیری اختیارات قاضی در دادسرا از قانون فرانسه این قسمت تاسی نداشته و وکیل مدافع به دلیل دور بودن از پرونده عدم اطلاع از محتویات آن امکان دفاع را از او سلب کرده حتی بعضا ممنوعیت مشاوره هم از سوی بعضی قضات ایجاد می‌شود که این امر حداقل با فلسفه حضور وکیل در تحقیقات مقدماتی مغایرت و باعث عدم امکان دفاع موثر از متهم می‌شود و نظر به اطلاق اصل 35 قانون اساسی، تبصره ذیل ماده 128 و 112 قانون آیین دادرسی کیفری که حق انتخاب وکیل مدافع را از متهم سلب و حضور وکیل را منوط به تشخیص قاضی دانسته، خلاف آن اصل است و برابر اصل نهم قانون اساسی مشروعیت خود را از دست می‌دهد. این گونه دادرسی معمولی با این گونه برداشت که یک قاعده و رویه بیش نیست غیرمنصفانه است و چون برخلاف اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق بین‌المللی فرهنگی و اجتماعی و سیاسی و اقتصادی مصوب سال 54 است از درجه اعتبار ساقط است. به دلیل آنکه مفاد اعلامیه‌های جهانی و میثاق بین‌المللی بر قوانین داخلی اعم از قانون اساسی و عادی برتری دارد به همین منظور تبصره ذیل ماده 112 قانون آیین‌دادرسی کیفری و تبصره ذیل ماده 128 قانون آیین‌دادرسی کیفری عملا یکی است و غیرمشروع و فاقد وجاهت قانونی خواهد بود، بنابراین:

1- باید همه تابع قانون و عدالت و حق و اخلاق باشیم. قاضی و وکیل هر دو دو بال پرنده‌ی عدالت هستند و در عمل باید مفروض بر هم شان بودن هر دو شود و هر دو را مثل روح و جسم مکمل یکدیگر دانست و هر دو همکار یکدیگرند و باید به یکدیگر اعتماد کنند البته وکلاء نباید از این اعتماد سوءاستفاده کنند. در نتیجه با توجه به مطالب مذکور در فوق و نظر به اصل برائت متهم باید از ابتدا تا انتهای رسیدگی پرونده اتهامی آسوده خاطر از رعایت عدالت و مساوات باشد.

2- رعایت اصل مساوات و برابری اصحاب دعوی و عدم اجبار و الزام برای به دست آوردن دلیل توسط قاضی که بعضا از وسایلی مانند استماع مکالمات تلفنی که مربوط به افرادخصوصی است استفاده می‌شود، ممنوع است مگر قانونگذار اجازه آن را به طور صریح و روشن داده باشد و بی‌طرفی قاضی نسبت به اصحاب دعوی.

3-کنوانسیون‌های بین‌المللی و حقوق بشر ضامن و تامین کننده مراحل دادرسی کیفری است

4- با توجه به مدلولات کنوانسیون‌های بین‌المللی حقوق بشر و قوانین اساسی و عادی داخلی علی‌الخصوص بند اول آن حضور وکیل مدافع در کلیه مراحل دادرسی حتی مرحله بازجویی ها ضروری است، حتی نسبت به زندانیان سیاسی و تحقیقات مقدماتی بدون حضور موثر وکیل مدافع فاقد اعتبار است که خود آن تامین کننده مراحل دادرسی کیفری است».

بخش حقوق تبیان


منبع:ایسنا


 
 
چگونه زن در نصف دارایی شوهر شزیک میشود؟
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٦:٤۳ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٢/٩/۱٥
 
بنام خدا
 
 
چگونه زن در نصف دارایی شوهر شزیک میشود؟
 
 
 
طی سالیان اخیر به تقلید از حقوق غرب و برخی از کشورهای آمریکایی در اسناد ازدواج، زوجین مبحثی تحت عنوان شرط ضمن عقد یا عقد خارج لازم عنوان می شود، مبنی بر اینکه ضمن عقد نکاح، زوجه شرط می کند، هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوءاخلاق و رفتار وی نبوده، زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با او به دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل کند

این شرط به طور چاپی و پیش نویس در اسناد مذکور تدارک دیده شده و در آغاز زندگی مشترک به محض انعقاد عقد نکاح و به طور آگاهانه و یا ناآگاهانه قبول و امضا می کنند که از آن به عنوان شرط تنصیف دارایی زوج و تعهد به انتقال دارایی به زوجه در زمان طلاق یا شریک زندگی یاد می شود، صرف نظر از این که تصمیم گیری مبتنی بر اراده واقعی زوج در مانحن فیه در هنگام انعقاد عقد نکاح با مشکلات خاصی رو به روست و با قرار گرفتن زوج در فضای عاطفی و صمیمی، همسر آینده خویش و خانواده وی، وجود افراد شخیص، ریش سفیدان و بزرگان در مجلس عقد نکاح و نقطه نظرهای آنان و پرهیز زوج از چانه زنی و مناقشه در اوایل زندگی و نبود اموال قابل توجه در هنگام نکاح و معاذیر دیگر، اراده واقعی زوج را تحت الشعاع قرار داده و مشارالیه را مجبور به قبول شرط مزبور می نماید و حتی دیده شده زوجی که از آثار حقوقی شرط مذکور اطلاعی نداشته، به صرف امضای ذیل آن به آثار ناشی از آن تن می دهد و برخی از زوجین نیز تصور می کنند که امضای تمامی شروط مذکور در سند ازدواج یک امر الزامی و اجباری بوده و چاپی بودن این شرط نیز در سند ازدواج درکنار سایر شروط، این شبهه را برای چنین افرادی تقویت می نماید و از نظر حقوقی صحت و نفوذ چنین شرطی که موضوع آن در آینده مجهول و مبهم بوده و شراکتی را بر سرمایه نامشخص و احتمالی به وجود می آورد، مورد تردید حقوقدانان صاحب نظر قرار گرفته است.

تقلید ناشیانه

استاد دکتر کاتوزیان در این زمینه می گوید: شرط مربوط به اشتراک زن و شوهر در دارایی آینده، در هیچ متنی از قانون مباح شناخته نشده و تمهیدی اداری است که برای حمایت از حقوق زن و جبران کاستی های قانون اندیشیده اند. پس آوردن مضمون این شرط در قباله های نکاح، دلیل بر نفوذ آن در حقوق کنونی نیست، بلکه تقلیدی ناشیانه از فرهنگ غربی است که به نظر می رسد ماده نزاعی را در خانواده ها فراهم آورد. هیچ کس منکر ضرورت حمایت از حقوق زن در دارایی خانواده نیست، اما این حمایت باید به گونه ای انجام گیرد که با عادات و رسوم و بافت اجتماعی ما سازگار باشد و مفسده ای به بار نیاورد.


اشتراک دارایی، زاده تاریخ حقوق و شیوه زندگی در خانواده های غربی است و دشواریهای گوناگون حقوقی و اجتماعی درباره اداره و تصفیه این شرکت پیچیده به بار می آورد. نگاهی گذرا به حقوق خانواده در فرانسه نشان می دهد که اشکال مربوط به دارایی خانواده و تصفیه آن از جمع مسایل مربوط به نکاح و طلاق و سرپرستی کودکان بیشتر است. مشکلی که تاکنون از آن فارغ بوده ایم و با پیش بینی شرط اشتراک در سندها به استقبال آن می رویم تا همرنگ جماعت باشیم. به هر حال تنها نفوذ شرطی که موضوع آن در آینده مجهول و مبهم است و شرکتی که بر سرمایه نامعلوم و احتمالی تشکیل می شود، بشدت مورد تردید است. اجرای آن (بر فرض صحت و تمایل قانونگذار به پذیرش آن) به دخالت قانون در پیش بینی و اداره این نهاد حقوقی نیاز دارد و با گنجاندن شرط اشتراک در قباله نکاح دردی درمان نمی شود.صرف نظر از درست یا نادرست بودن شرط ذکر شده در شرایط فعلی، پذیرش این شرط چه آگاهانه و چه غیر آگاهانه، زوج را به پذیرش آثار حاصل شده از این شرط ملتزم و مقید می نماید، اما برای تحقق آثار حقوقی ناشی از این شرط، شرایط خاصی لازم است که به وسع خویش به آنها می پردازم:

1- اعمال شرط تنصیف ملازمه با وقوع طلاق دارد: اجرای این شرط برخلاف سایر شروط صرفاً منوط به واقعه طلاق زوجه بوده و پیش از وقوع طلاق، محلی برای اعمال این شرط وجود ندارد و تا زمانی که زوج دادخواست طلاق به دادگاه تقدیم نکرده و دادگاه نیز شرایط واقعه طلاق را احراز و به صدور حکم طلاق مبادرت ننموده باشد، امکان الزام شوهر برای اجرای شرط مذکور وجود ندارد. در غیر این صورت ممکن است، شرط مذکور بهانه و دستاویز مناسبی برای تصاحب مال زوج شود.

2- طلاق مستند به فعل زوج باشد: یکی از شرایط تحقق شرط تنصیف اموال زوج این است که وی بخواهد زوجه را طلاق دهد و دادخواست طلاق را نیز زوج به دادگاه تسلیم نموده باشد و اگر زوجه بخواهد از زوج طلاق بگیرد، یا به هر علت دیگری خارج از اراده زوج مبنای طلاق زوجه شود، امکان بهره مندی زوجه از شرط مذکور وجود ندارد.

3- طلاق مستند به تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد: یکی دیگر از شرایط تحقق شرط موصوف این است که طلاق مستند به تخلف از وظایف زوجه یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد و اگر طلاق ناشی از موارد مذکور یا نتیجه آن باشد، محلی برای انتقال دارایی زوج به زوجه باقی نمی ماند، هر چند زوج وی را طلاق داده باشد، و الا ممکن است زوجه برای تحریک زوج به طلاق با وی بنای ناسازگاری گذاشته و با سوء معاشرت، سوء رفتار و ناهنجاریهای فردی، اجتماعی، خانوادگی و عملکرد خارج از اخلاق، عرف، مقررات و شرایط و ضوابط زوجیت و یا با ارتکاب اعمال خلاف عرف، مذهب و... موجبات اجرای طلاق از سوی زوج را تدارک دیده و سبب واقعه طلاق به دست زوج را فراهم نموده تا از این طریق نسبت به تصاحب اموال زوج در سایه اجرای شرط مبادرت کند.
بنابراین یکی از شرایط تحقق شرط موصوف این است که مبنای طلاق تخلف زوجه از وظایف همسری یا سوء اخلاق یا رفتار وی نباشد و زوج خود بخواهد زوجه را طلاق دهد و احراز این امر که طلاق ناشی از تخلف زوجه از وظایف همسری یا سوء اخلاق یا رفتار وی است یا نه با دادگاه صالح است و دادگاه در زمان رسیدگی به طلاق ناشی از اراده زوج در صورت وجود چنین شرطی در سند ازدواج باید به دقت وقوع تخلف یا عدم آن یا سوء اخلاق یا رفتار وی از سوی زوجه را بررسی و درحکم خود مراتب را لحاظ و اعلام کند تا مبنای استحقاق انتقال تا نصف اموال زوج به زوجه یا عدم استحقاق وی معلوم شود.
همچنین در خصوص اینکه چه فعل یا ترک فعلی از ناحیه زوجه می تواند تخلف محسوب شود، قانونگذار به طور صریح به آن نپرداخته و دادگاه باید با استفاده از عمومات قانون مدنی و سایر قوانین لازم الاجرا، فقه امامیه، عرف، عادات، آداب و رسوم محلی و خانوادگی نسبت به موضوع تصمیم بگیرد.
باید تأکید کرد: در شرط مذکور تنها به تخلف زوجه یا سوء اخلاق و رفتار وی که مبنای طلاق باشد، اشاره شده، اما به سایر عوامل یا شرایط که ممکن است نتوان آنها را به طور مستقیم مورد تخلف از ناحیه زوجه تلقی کرد، اما با بروز آنها، زوج هم چاره ای جز طلاق نداشته باشد، اشاره نشده است. مانند ابتلای زوجه به بیماریهای مسری مانند ایدز یا اختلالات روحی و روانی که می تواند منشأ ده ها ناهنجاری خانوادگی به جدایی زوجین منجر شود که در این مورد تعیین تکلیف نشده که آیا با حدوث چنین وضعیتی که زوج چاره ای جز طلاق ندارد، باز مکلف است تا نصف دارایی خویش را به زوجه منتقل نماید یا خیر، موضوع محل تأمل و بررسی است و به نظر می رسد در چنین مواردی نمی توان شرط تنصیف اموال را در مورد زوج اجرا کرد.

4- تا نصف دارایی یا معادل آن: در صورت طلاق، زوج مکلف نیست به طور قطع نصف اموال خویش را به زوجه منتقل نماید، بلکه آنچه در این شرط مورد لحاظ قرار می گیرد، تا نصف اموال است، نه نصف اموال به طور مطلق و در اجرای شرط مزبور چه مقدار از اموال زوج به زوجه منتقل می شود، به نظر دادگاه بستگی دارد که حسب مورد ممکن است حکم به یک پنجم یا یک چهارم اموال وی صادر نماید.

5- دارایی در زمان زناشویی با زوجه به دست آمده باشد: یکی دیگر از شرایط تحقق شرط مزبور این است که دارایی ای که زوج در ایام زناشویی با زوجه به دست آورده، در صدور حکم ملحوظ نظر قضایی قرار می گیرد و به اموالی که زوج پیش از زناشویی داشته (مبدأ ایام زناشویی از زمان شروع زندگی مشترک است نه از تاریخ عقد نکاح) و یا برای اموال مذکور پس از زناشویی نمائاتی حاصل شده، تسری پیدا نمی کند.
همچنین اجرای شرط تنصیف دارایی به اموال موروثی زوج سرایت نمی کند، زیرا به مال ناشی از ارث اموال به دست آورده در زمان زناشویی اطلاق نمی شود.

زمان آغاز این شرط

اگر مطابق شروط ضمن عقد یا خارج عقد در اسناد ازدواج زوجین، زوجه شرط کند، هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و براساس تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نبوده، زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با او به دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل کند، اگر بین تاریخ عقد نکاح و شروع زندگی اشتراکی و عروسی زوجین فاصله ای واقع شود، زمان اعمال شرط مذکور از کدام واقعه یاد شده، آغاز می شود؟ به عبارت دیگر، شرط مذکور از تاریخ وقوع عقد نکاح قابل اعمال است یا از تاریخ شروع زنگی اشتراکی و عروسی در بین زوجین؟ در ضمن منظور از ایام زناشویی مذکور در شرط بین زوجین آیا مربوط به زمان وقوع عقد نکاح است یا شروع زندگی مشترک فیمابین؟

پاسخ:
براساس ماده 1119 قانون مدنی طرفین عقد ازدواج به شرایط ضمن عقد که خود قرار داده اند، مقید هستند و این شرایط تابع نحوه انشای مفاد مندرج آن شروط است. در شرط مورد پرسش با توجه به کلمات ... ایام زناشویی با او به دست آورده... منظور ایامی است که زوجین زندگی مشترک داشته اند.
بنابراین چنانچه بین تاریخ وقوع عقد و شروع زندگی مشترک فاصله ای باشد، شرط مذکور از تاریخ شروع زندگی مشترک قابل اعمال است، نه از تاریخ عقد.همچنین زوجی که قبل از وقوع زناشویی پول نقد یا مالی دیگر در اختیار داشته یا مطالباتی که قبل از شروع زناشویی از افراد حقیقی و حقوقی داشته است، آن را در زمان زناشویی به مال دیگری تبدیل کند، اعمال شرط تنصیف در مورد مال مزبور نیز منتفی است؛ زیرا مال مزبور (وجه نقد یا مال به فروش رفته) قبل از زناشویی متعلق به زوج بوده و وی آن را در ایام زناشویی به دست نیاورده و تبدیل آن به مال دیگر در زمان زناشویی حقی برای زوجه ایجاد نمی کند.

6- اموال موجود: از شرایط دیگر اعمال شرط تنصیف دارایی زوج این است که دارایی موجود باشد. بنابراین دارایی ای که زوج در ایام زناشویی با زوجه به دست آورده، اما در زمان طلاق نبوده و مصرف، هبه، تلف، دزدیده شده یا به فروش رسیده باشد و ازای آن باقی نمی ماند و در زمان طلاق دارایی مثبت زوج محسوب نمی شود، چیزی از بابت آن به زوجه منتقل نمی شود؛ زیرا شرط مزبور مقید به اموال موجود است و به دارایی از دست رفته، مصرف شده، تلف شده، گمشده و... تسری پیدا نمی کند.

7- تقدم دارایی دیون زوج بر شرط تنصیف دارایی: اگر دارایی موجود زوج کفایت ادای دیون مسلم و محرز وی را ننماید، اعمال شرط تنصیف دارایی به کلی منتفی است؛ زیرا با وجود تعهدات و دیون زوج به اشخاص حقیقی و حقوقی، امکان تنصیف دارایی برای زوجه منتفی است؛ چرا که پرداخت مطالبات اشخاص ثالث در مانحن فیه برای اعمال چنین شرطی مقدم خواهد بود و با وجود مقروض بودن زوج، محلی برای اقدام به تنصیف دارایی وی وجود ندارد.
توجه نکردن دادگاه به این موضوع، ممکن است موجب تضییع حقوق اشخاص ثالث یا موجب سوء استفاده زوج در مقابل طلبکاران شده و زوج به بهانه طلاق همسر خود اموال خویش را به نام وی منتقل و پس از فرار از پرداخت دیون خود، سپس به ازدواج مجدد با وی دست زده و موجبات تضییع حقوق افراد ثالث را فراهم کند.
همچنین اگر زوج نسبت به مهر زوجه ای که می خواهد او را طلاق دهد یا زوجه دیگرش مشغول الذمه باشد، پرداخت مهر زوجه مذکور یا زوجه دیگر وی از دارایی زوج نسبت به اعمال شرط تنصیف دارایی مقدم است. بنابراین زوج باید ابتدا مهر زوجه موضوع طلاق یا زوجه دیگرش را پرداخت کرده و سپس از بقیه اموال خویش زمینه اجرای شرط مزبور را فراهم کند. زیرا مهر زوجه دین محسوب و استیفای آن بر چنین شرطی مقدم است و اگر بعد از پرداخت مهر، مالی برای زوج باقی نماند، اعمال شرط تنصیف دارایی وی منتفی خواهد بود. مانند اینکه قطعه زمینی زوج در اختیار داشته و با فروش آن مقدمه پرداخت مهر زوجه مورد طلاق یا دیون خویش را فراهم کرده باشد.
همچنین پرداخت مهر بر وقف نیز مقدم است؛ زیرا ماده 65 قانون مدنی مقرر می دارد: صحت وقفی که به علت اضرار دیان شده باشد، منوط به اذن دیان است.همان طوری که با تجویز ماده 869 قانون مدنی ادای دیون و واجبات مالی متوفی به تقسیم آن بین وراث مقدم است و نمی توان بدون استیفای دیون و موصی به، به تقسیم ترکه مبادرت نمود، زیرا امکان تضییع حقوق طلبکاران و یا موصی له با تقسیم ماترک بدون استخراج و ادای دیون اشخاص و موصی به وجود دارد.
حال پرسشی که در این خصوص طرح می شود، این است که اگر مالی در اثر وام بانکی تحصیل شده که زوج به موجب مقررات بانکی مکلف است، سالیان سال اقساط آن را بتدریج پرداخت نماید، می تواند در جریان طلاق زوجه مورد تنصیف قرار گیرد؟ پاسخ به این پرسش با دشواریهای خاصی مواجه است، اگر معتقد باشیم تا نصف مال مورد نظر نیز در اجرای شرط مذکور به زوجه منتقل می شود با مشکلات حقوقی و عرفی مواجه می شویم.
به عنوان مثال اگر زوج با دریافت وام بانکی، خودرو پیکانی را خریداری و با آن برای امرار معاش خود به مسافرکشی پرداخته و علاوه بر پرداخت اقساط بانکی خود به تأمین مخارج روزانه زندگی خویش بپردازد، تنصیف و انتقال آن به زوجه باوجود مسؤولیت بانکی زوج به پرداخت اقساط وام مذکور، در سالیان سال با سختی مواجه بوده و با عدل و انصاف در تضاد است، زیرا عقل و انصاف اجازه نمی دهد که زوجه در اجرای شرط مزبور نصف خودروی مذکور را به صورت رایگان تصاحب نموده و زوج نیز علاوه بر از دست دادن وسیله امرار معاش خود، بار سنگین پرداخت وام را بر دوش خود احساس کرده و با سختی های مضاعف مواجه شود. بنابراین به نظر می رسد در چنین مواردی باید با احتیاط قضایی بیشتری عمل کرده و مالی که در ازای وام بانکی یا مدیونیت به مؤسسات مالی یا اشخاص ثالث تحصیل شده و مسؤولیت پرداخت اقساط یا بدهی آن هنوز بر ذمه زوج مستقر است را منصرف از قلمرو شرط مزبور دانست.

8- تزاحم شرط تنصیف دارایی زوج با مستثنیات دین: اگر شرط تنصیف دارایی زوج در حق زوجه با اموال مستثنا از دین زوج تزاحم پیدا کنند چه باید کرد؟ ماده 524 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 بخشی از اموال اشخاص را به عنوان ابزار و ضروریات اولیه واجتناب ناپذیر زندگی ابتدایی محکوم علیه و مستثنا از دین تلقی و آن را به شرح زیر احصا کرده است:
الف) مسکن مورد نظر محکوم علیه و افراد تحت تکفل وی، با رعایت شؤون عرفی.
ب) وسیله نقلیه موردنیاز و متناسب با شأن محکوم علیه .
ج) اثاثیه موردنیاز زندگی که برای رفع نیازهای ضروری محکوم علیه، خانواده وافراد تحت تکفل وی لازم است.
د) آذوقه موجود به قدر احتیاج محکوم علیه و افراد تحت تکفل وی برای مدتی که عرفاً آذوقه ذخیره شود.
هـ) کتابها و ابزار علمی و تحقیقاتی برای اهل علم و تحقیق، متناسب با شأن آنان.
و) وسایل و ابزار کار کسبه، پیشه وران، کشاورزان و سایر اشخاص که وسیله امرار معاش محکوم علیه و افراد تحت تکفل وی است و در ماده 523 قانون مرقوم تأکید نموده است در همه مواردی که رأی دادگاه برای وصول دین به موقع اجرا گذاشته می شود، اجرای رأی از مستثنیات این اموال محکوم علیه ممنوع است.
 
بنابراین واضح است، چنانچه اعمال شرط تنصیف زوج متوجه مستثنیات دین به شرح مذکور شود، اعمال شرط تنصیف منتفی خواهد بود، زیرا اجرای حکم به مستثنیات دین برای وصول هر گونه طلبی (جز در مورد ماده 527 قانون مرقوم) ممنوع بوده و تعهد به انتقال تا نصف مال زوج نیز نمی تواند از این قاعده کلی مستثنا باشد.
مسأله ای که در این مورد مطرح می شود این است که زوج مستأجر بوده و قصد دارد قطعه زمینی را برای ساخت مسکن متناسب خود و خانواده اش تهیه کند و قبل از تبدیل آن به محل سکونت، شرط تنصیف دارایی نسبت به وی اجرا شود، آیا می توان گفت قطعه زمین مذکور به قصد تهیه مسکن متناسب و مقدمه آن از مستثنیات دین محسوب می شود یا خیر؟ موضوع جای تأمل است، زیرا از یک طرف به لحاظ نبود اطلاق مسکن به زمین مذکور نمی توان آن را مستنداً به ماده 524 قانون مرقوم به عنوان مستثنا از دین محسوب کرد و از طرف دیگر برای زوج مستأجری که فاقد مسکن برای خود و خانواده اش بوده و زمینی را با سختی به قصد تهیه مسکن برای سکونت خریداری نموده و مقدمه تهیه محل سکونت محسوب می شود، اعمال شرط تنصیف را در مورد وی با عدل و انصاف سازگار دانست، بنابراین برای حل معضل مذکور به نظر می رسد باید منتظر وضع قانون از ناحیه مقنن و رویه قضایی مشخص و متناسب از سوی محاکم دادگستری باشیم.

9- زمان استیفای شرط تنصیف دارایی: در این مورد نظرهای متفاوتی ممکن است ارایه شود. در نظر نخست می توان گفت، نظر قانونگذار به موجب تبصره 3 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 28 آبان 1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام مقرر می دارد، اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفتر، موکول به تأدیه حقوق شرعی و قانونی زوجه (اعم از مهریه، نفقه، جهیزیه و غیرآن) به صورت نقد است. صریح و روشن است که مقتضای این شرط از حقوق قانونی زوجه بوده و اجرای صیغه طلاق نیز منوط به تأدیه مقتضای شرط مزبور است.
اما در نظر دوم می توان گفت زمان اجرای شرط، بعد از وقوع طلاق است و تا زمانی که طلاق واقع نشده امکان اعمال شرط مزبور وجود ندارد و قبل از اجرای صیغه طلاق نیز طلاق واقع نشده است.
بنابراین به نظر می رسد مطابق این نظر، زمان استیفای مقتضای شرط مزبور بعد از اجرای صیغه طلاق (وقوع طلاق) است. از طرفی هم ممکن است زوج در زمان اجرای صیغه طلاق، از طلاق دادن زوجه خویش منصرف شده و یا بعد از وقوع طلاق و قبل از انقضای ایام عده به زوجه مطلقه خود رجوع کند و در این صورت انتقال تا نصف دارایی زوج به وی به اعتبار طلاق ندادن یا رجوع به وی، بعد از طلاق بی معنی بوده و مشکلات عملی و اجرایی در پی خواهد داشت. بنابراین در صورت عمل به این نظر، زوجه باید تا سپری شدن ایام عده و قطعیت موضوع منتظر بوده و سپس با تقدیم دادخواست به دادگاه صالح اجرای شرط مزبور را تقاضا نماید و در مقام مقایسه بین دو نظر می توان گفت صرف نظر از مشکلات عملی در عمل به نظریه دوم، نظریه اول به نیت و مراد قانونگذار نزدیکتر است، زیرا قانونگذار اراده کرده پیش از اجرای صیغه طلاق، در مورد تمامی مسایل مالی زوجین تعیین تکلیف شده و هیچ مورد بلاتکلیفی باقی نمانده باشد.

از کجا در خواست کنیم ؟

10- دادگاه صالح برای رسیدگی به شرط مزبور: با توجه به اینکه شرط مزبور از شروط ضمن عقد بوده و به تبع واقعه طلاق زمینه اجرای آن فراهم می شود، دادگاه صالح به این امر دادگاه رسیدگی کننده به طلاق است و بند 13 ماده واحده قانون، اختصاص تعدادی از دادگاههای موجود به دادگاههای موضوع اصل 21 قانون اساسی (دادگاه خانواده) مصوب 8 مرداد 1376 رسیدگی به شرایط ضمن عقد را در صلاحیت دادگاه خانواده قرار داده که در حوزه های قضایی بخش نیز دادگاه عمومی بخش قائم مقام دادگاه خانواده خواهد بود.

11- طریقه شناسایی دارایی زوج برای اعمال شرط تنصیف:
الف) ممکن است زوج با صداقت فهرست دارایی مثبت خویش را اعم از منقول و غیر منقول، وجه نقد و... به دادگاه مبنی بر اعمال شرط مزبور اعلام نماید.
ب) علاوه بر زوج، زوجه نیز بر حسب اطلاعاتی که دارد، دارایی مثبت زوج را به دادگاه اعلام نماید.
ج) در صورت همکاری نکردن زوج با دادگاه، ممکن است دادگاه با استعلاماتی از مراجع ذی ربط (مانند اداره ثبت اسناد و املاک و بانکها، صندوق های امانی، مؤسسات مالی و...) به تحصیل اطلاعات از مطلعان برای شناسایی دارایی موجود وی مبادرت کند.

زوجین چنانچه در موجود بودن یا نبودن دارایی اختلاف نظر داشته باشند، مثلاً ممکن است زوجه ادعا نماید ساختمان یا زمین موجود در فلان محل متعلق به زوج بوده و زوج نیز مدعی هبه به غیر یا فروش یا ادعای نبود مالکیت به ملک تعرفه شده یا مستأجر بودن در آن یا تعلق مال به وی قبل از زناشویی با زوجه داشته باشد، در این صورت تعیین تکلیف نهایی (در صورت اختلاف نظر زوجین) با دادگاه است و دادگاه باید دقیقاً به مالکیت زوج نسبت به مال مورد اختلاف رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید و دادگاه نمی تواند بدون تعیین تکلیف در رأی خویش به قید عبارت کلی، مبهم و مطلق مانند اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفتر اسناد رسمی طلاق موکول و منوط به انتقال نصف دارایی زوج به زوجه است، اکتفا نماید، زیرا عبارات مذکور قاطع دعوی نبوده و مشکل زوجین را حل نمی کند و رأی صادره نیز از حالت منجز برخوردار نیست و سردفتر اسناد رسمی طلاق هم در زمان اجرای مفاد رأی صادره مبنی بر طلاق، مرجع صالح برای تعیین تکلیف و حل اختلاف زوجین ناچار است برای رفع ابهام یا حل مشکل مزبور دوباره از دادگاه صادر کننده کسب تکلیف نماید. بنابراین صحیح آن است که دادگاه از طریق قانونی تمامی اموال موجود زوج که در طول زناشویی با زوجه به دست آورده را شناسایی و سپس خود تعیین تکلیف و در رأی صادره مراتب را قید و دستورات و اقدام مقتضی را معمول کند.

روزنامه قدس


 
 
ابعاد شرط تقسیم دارایی هنگام طلاق
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٦:٢٠ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٢/٩/۱٥
 
ابعاد شرط تقسیم دارایی هنگام طلاق
تاریخ انتشار : یکشنبه ۱۹ آبان ۱۳۹۲ ساعت ۱۰:۳۹
کد مطلب: 382
 
روزنامه حمایت/گروه حقوقی: ندا هلیلی- یکی از شروطی که در قباله‌های نکاح وجود دارد، شرط تنصیف دارایی است. با امضای این شرط، زن و شوهر توافق می‌کنند که مرد در زمان طلاق تا نصف دارایی‌هایی را که در زمان زندگی مشترک به دست آورده است، با همسر خود تقسیم کند. اما این شرط فروض مختلفی دارد که در گفت‌وگو با یوسف خمسه، مدرس دانشگاه و وکیل دادگستری، به بررسی آن پرداختیم.

این مدرس دانشگاه در گفت‌و‌گو با «حمایت» در خصوص شروط ضمن عقد ازدواج می‌گوید: این شروط که در دفترچه نکاحیه درج شده است، غالبا نه از متن قوانین، بلکه بر اساس احکام و ویژگی کلی شروط و مشخصا مجوزی که ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی به زوجین داده ، در نظر گرفته شده است. به‌ موجب ماده قانونی یادشده زوجین می‌توانند ضمن عقد ازدواج یا ضمن عقد دیگر هر موضوعی را که مخالف با مقتضای عقد نکاح نباشد، شرط کنند.
خمسه ادامه می‌دهد: هر یک از این شروط در کنار عقد اصلی نکاح، فقط زمانی رسمیت دارد که زوجین ضمن مطالعه و انتخاب و توافق، آن را در دفاتر ثبت ازدواج امضا کنند، در غیر این صورت تعهدی ناشی از این شروط متوجه آنان نخواهد بود.

فلسفه وجود شرط
وی در خصوص شرط تنصیف دارایی مرد اظهار می‌کند: شرط انتقال تا نصف دارایی مرد نیز به دلیل دشواری‌های معیشتی زنان پس از طلاق، در جهت حمایت از حقوق زنان و جبران نقص قوانین در این خصوص، از سال ۶۲ با مصوبه شورای عالی قضایی و دستور سازمان ثبت اسناد و املاک به عقدنامه‌ها اضافه شد که به موجب آن با احراز تمامی جهات، مرد مکلف است در صورت طلاق تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی تحصیل کرده است یا معادل آن را بلاعوض به زن منتقل کند.
به گفته این مدرس دانشگاه، ماهیت حقوقی این شرط و صحت نفوذ آن میان صاحب نظران مورد اختلاف است و برخی آن را به دلیل مجهول بودن موضوع شرط (دارایی زوج حین طلاق) باطل می‌دانند.
این وکیل دادگستری در مورد اعمال این شرایط می‌گوید: تحقق حق زن در انتقال نیمی از دارایی به وی زمانی است که اولا در خواست طلاق از ناحیه مرد باشد و دادگاه تشخیص دهد که طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء‌رفتار وی نباشد؛ بنابراین هرگاه در حین دادرسی مرد چنین ادعایی کند، دادگاه به آن رسیدگی می‌کند. گذشته از این برای اعمال این شرط باید طلاق واقع شده باشد.

تعیین حداقل و حداکثر شرط
وی در پاسخ به این سوال که آیا تعیین نکردن میزان حداقل اشکالی ایجاد نمی کند؟ بیان می‌کند: مسلما عدم تعیین حداقل محل ایراد است و ابهام در میزان آن، دست محاکم و دادگاه‌ها را باز می‌گذارد و در نتیجه ورود سلیقه‌های مختلف باعث تشتت آرا می‌شود. اکنون با نظر دادگاه،کارشناسی و رعایت وضعیت مالی مرد و اوضاع و احوال زندگی مشترک زوجین، میزان آن تعیین می‌شود.
این سوال مطرح است که آیا امکان توافق این شرط در عقد موقت هم وجود دارد؟ مثلا توافق شود در صورتی که شوهر زودتر از همسر خود بمیرد، نصف اموالش متعلق به زن شود؟ این وکیل دادگستری در این باره می‌گوید: طبق ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی زوجین این اجازه را دارند که ضمن عقد نکاح یا هر عقد دیگر اقدام به درج شروط کنند به شرط آنکه این شروط مخالف قوانین آمره نباشد. آنچه مهم است فایده‌بخش بودن و نتیجه‌بخش بودن شروط و تسهیل امکان اجرای شروط مد نظر باشد.
خمسه می‌افزاید: شرط تصنیف با شرحی که آمد مختص طلاق است و درج آن به صورت حاضر دارای همان ایراد قبلی یعنی مجهول بودن دارایی زوج در زمان انقضای عقد موقت یا پس از فوت مرد است، اما با مسامحه در صورت توافق طرفین می‌توان شرط کرد.

منظور از دارایی چیست؟
وی در ادامه تاکید می‌کند که منظور از دارایی مرد در مفهوم حقوقی آن، میزان دارایی وی پس از کسر دیون وی است. در شرط مذکور زمان انتقال دارایی مشخص نشده است و با نظر دادگاه در زمان صدور گواهی عدم امکان سازش وضعیت آن مشخص می‌شود.
از ظاهر تبصره ۳ قانون اصلاح مقررات طلاق نیز بر می‌آید که میزان دارایی در زمان طلاق و صدور گواهی عدم امکان سازش مدنظر باشد. خمسه متذکر می‌شود: حال فرقی نمی‌کند در آن زمان این دارایی به چه طریق (ارث و... ) در تملک وی باشد. بلکه آنچه بسیار اهمیت دارد این است که تا زن اعمال شرط را مطالبه نکند، دادگاه راسا به آن رسیدگی نخواهد کرد.
اجرت‌المثل به همراه نصف دارایی
این مدرس دانشگاه در پاسخ به این سوال که آیا امکان دارد به زن هم اجرت‌المثل و هم نصف داریی تعلق بگیرد؟ می‌گوید: اجرت‌المثل و شرط تصنیف هر دو از حقوق مالی زن محسوب می‌شود، اما منشا مطالبه آنها و ملاک محاسبه هر یک متفاوت است. اجرت‌المثل حقی است بر اساس قانون و دیگری حقی است ناشی از شرط. وی تصریح می‌کند: دادگاه‌ها به استناد تبصره ۶ ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق امکان مطالبه هر دو را منتفی می‌دانند و شرط مذکور را از مصادیق «شروط مالی» صدر تبصره مذکور تلقی می‌کنند که البته محل ایراد است، زیرا اجرت‌‌المثل به تناسب طول مدت زندگی مشترک و میزان کارهای انجام‌شده توسط زن در منزل، کارشناسی و تعیین می‌شود، در حالی که در شرط تنصیف ممکن است در مدت کوتاهی پس از عقد‌، مرد دارایی قابل توجهی کسب کند. افزون بر این مطالبه اجرت‌المثل، بر خلاف شرط تنصیف، لزوما در گرو تقاضای طلاق از سوی مرد نیست. وی با بیان اینکه تقاضای تنصیف دارایی می‌تواند حین دعوی طلاق صورت گیرد، تاکید می‌کند: رسیدگی به اعمال شرط تنصیف منوط به تقاضای زن و ارایه دادخواست از سوی وی است.

رسیدگی به دعوا
خمسه در مورد چگونگی رسیدگی به این دعاوی در محاکم می‌گوید: دادگاه‌ها رویه‌های متفاوتی در این زمینه اعمال می‌کنند و برخی از قضات رسیدگی توام دعوی طلاق و مطالبات زن را نمی‌پذیرند. دادگاه با تعیین کارشناس و رعایت تشریفات دادرسی تکلیف حقوق شرعی و قانونی زن و نحوه پرداخت یا انتقال به وی را تعیین می‌کند.
این مدرس دانشگاه با توجه به اطاله دادرسی در این دعاوی می‌گوید: غالبا مردان در مواجهه با مطالبات مالی زن، از تقاضای طلاق انصراف می‌دهند که این خود فشار روانی و عوارض نامطلوبی در پی دارد. بنابراین با ایجاد وحدت رویه در محاکم در این خصوص می‌توان از اطاله دادرسی کاست. خمسه ادامه می‌دهد: در این زمینه تحولات اخیر سازمان ثبت اسناد و املاک در الکترونیک کردن معاملات می‌تواند به کاهش مدت فرآیند تشخیص اموال و دارایی افراد و صدور حکم مقتضی بینجامد.
وی خاطرنشان می‌کند:‌از آنجا که مردان در مواجهه با این شرط معمولا اموال خود را سریعا به نام بستگان نسبی انتقال می‌دهند تا مورد حکم واقع نشود باید قانونگذار چاره‌ای بیندیشد تا حقوق مسلم زنان نادیده گرفته نشود. این وکیل دادگستری می‌گوید: دادگاه‌ها نیز می‌توانند با تصمیمات روشن و بدون طولانی کردن روند دادرسی به احقاق حق اقدام کنند؛البته اگر بخواهیم برای این‌گونه معاملات صوری افراد، ضمانت اجرای کیفری قائل شویم، مخالف اصل آزادی قراردادها بوده و مردود است.

 
 
بررسی قوانین حقوقی زنان از تصویب تا اجرا / شروط ضمن عقد
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٦:۱٧ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٢/٩/۱٥
 
بررسی قوانین حقوقی زنان از تصویب تا اجرا / شروط ضمن عقد  
 
منبع پاورقی
 
 چکیده:

مطابق مادة 1133 ق.م. مرد هرگاه بخواهد می تواند زن خود را طلاق دهد. اما زنان غیر از موارد استثنائی از جمله وقوع عسر و حرج، عدم پرداخت نفقه و مفقود الاثر شدن زوج به مدت طولانی از داشتن حق طلاق محروم هستند. هرچند مادة 1119 ق.م. امکان گنجاندن شروط در ضمن «عقد نکاح» یا «عقد خارج لازم دیگر» را به زوجین داده است، اما عدم عنایت عموم به این ماده و آثار سوء محروم بودن زنان از حق درخواست طلاق، شورای عالی قضایی را بر آن داشت که شروطی را در نکاحیه های رسمی بگنجاند؛ تا از یک سو در شرایطی برای زوجه حق طلاق ایجاد شود و از سوی دیگر از زوجه ای که وظایف زناشویی خویش را به نحو احسن انجام داده ولی همسرش قصد طلاق وی را نموده است، حمایت مالی نماید. این مقاله درصدد است که شروط ضمن عقد را مورد بحث و مناقشه قرار دهد، به خلأهای عملی آن اشاره نماید و با ارائه پیشنهادات قانونی برای استفاده بهتر از شروط ضمن عقد، ابهامات آن را مرتفع گرداند.

 

 

واژگان کلیدی:

شروط ضمن عقد، نفقه، زوج، زوجه، محکومیت کیفری، تنصیف دارایی، فسخ نکاح، تجدید فراش، ازدواج مجدد، عقیم بودن، سوء معاشرت، امراض صعب العلاج، جنون، اشتغال، حبس، اعتیاد، مفقودالاثر.

 

نکاح ایجاد علقة زوجیت بین زن و مردی است که قصد اتحاد به منظور تشکیل خانواده و زندگی مشترک دارند. نکاح از عقود رضایی است و زن و مرد با بیان صریح ارادة خویش با توافق یکدیگر آن را به وجود می آورند. البته مقنن به منظور حفظ نظم عمومی و سهولت اثبات عقد نکاح که آثار مهمی در جامعه دارد، مقرراتی را در جهت ثبت آن در نظر گرفته و جنبة تشریفاتی به عقد نکاح داده است. زن و مرد در هنگام توافق بر عقد نکاح می توانند آنچه را که می خواهند به عنوان شروط ضمن عقد نکاح در آن بگنجانند. اما بر خلاف اصل آزادی قراردادها در حقوق خصوصی، نکاح به لحاظ وضعیت خاص خود، از جمله عقودی است که آزادی طرفین در تعیین شروط ضمن آن بی حدّ و حصر نیست و چه بسیار قواعد و مقرراتی است که لازمة عقد نکاح بوده و هیچ یک از طرفین حق توافق بر خلاف آن را ندارند. مانند ریاست شوهر در خانواده، حق طرفین بر حسن معاشرت، الزام زن به تمکین یا عدم نشوز زوج و زوجه، لذا زن نمی تواند با شرط، ریاست خانواده را از مرد بگیرد یا زوج نمی تواند با شرط حق ترک زندگی را برای خود ایجاد نماید.

بر خلاف انعقاد عقد نکاح که منوط به رضایت و توافق طرفین است، در انحلال آن زوج دارای اختیارات بیشتری است. انحلال عقد نکاح تحت عنوان «طلاق» از حقوق زوج می باشد، در واقع طلاق ایقاعی یک طرفه از ناحیة زوج است. البته ایقاع بودن طلاق بدین معنا نیست که زن هیچگاه نمی تواند درخواست طلاق نماید. بلکه در موارد مصرّح در قانون مانند مادة 1129 ق.م. (ترک انفاق) و مادة 1130 ق.م. (عسر و حرج برای زن در زندگی مشترک) و بالاخره تحقق شروط مورد توافق زوجین در هنگام انعقاد عقد نکاح که طی آن حق طلاق به زوجه داده شده است و زن می تواند در این موارد متقاضی طلاق شود.

نظر به اینکه مطابق حدیث نبوی «الطّلاق بید من اخذ بالسّاق» و مادة 1133 ق.م. طلاق به دست مرد است و زن فقط حق فسخ نکاح در موارد معین در ماده

1122 ق.م. را دارد که وقوع آنها بسیار نادر است، لذا اهمیت جایگاه شروط ضمن عقد نکاح در رفع این نقیصه برای زن بسیار روشن است. امروزه بیش از هشتاد درصد طلاق های واقع شده، به واسطة تحقق شروط ضمن عقد نکاح می باشد.

البته نقش شروط ضمن عقد نکاح فقط در تسهیل «طلاق» با درخواست زوجه نیست، بلکه شروط می توانند معین کنندة روابط و حقوق زوجین در دوران زناشویی باشند، مانند: اعطای حق تعیین مسکن به زوجه و ....

 

 

شرط

 

 

مفهوم شرط

شرط عبارت است از: «وصف امری که از عدم آن عدم لازم آید، بدون اینکه وجودش لازمة وجود باشد».[1] مانند نزدیکی به آتش که شرط سوختن است. در اصطلاح حقوقی شرط دارای دو مفهوم می باشد:

- امری که وقوع یا تأثیر عمل یا واقعة حقوقی خاص به آن بستگی دارد. مثل بیان شرایط اساسی صحت معامله در مادة 190 ق.م. که قصد و رضا، اهلیت، مشروعیت جهت و معین بودن موضوع را از شرایط صحت معامله برشمرده است.

- توافقی که برحسب طبیعت خاص موضوع یا تراضی طرفین در شمار توابع عقد آمده است.[2]

بنابراین شرط تعهدی است که ضمن تعهد دیگر درج می گردد و در اثر این امر، رابطه بین آن دو تعهد پیدا می شود که شرط صورت تبعی به خود می گیرد و از جهت معنی مورد یا جزء مورد معامله اصلی می شود.[3]

 

 

آثار تخلف از شرط

کسی که شرط به نفع او باشد، «مشروط له» و شخصی که متعهد به انجام شرط می‎شود یا شرط بر علیه او شده، «مشروط علیه» است. مشروطٌ له همیشه می تواند از حق خود که بر مبنای شرط ایجاد شده، صرف نظر نماید؛ مگر اینکه «شرط نتیجه»[4] باشد. در مادة 244 ق.م. آمده است: «طرف معامله که شرط به نفع او شده می تواند از عمل به آن شرط صرف نظر کند در این صورت مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد، لیکن شرط نتیجه قابل اسقاط نیست».

«شرط صفت»[5] نیز قابل اسقاط نیست. زیرا شرط صفت تعهدی ایجاد نمی کند تا بتوان آن را اسقاط نمود. اما مشروطٌ له می تواند حق فسخ ناشی از تخلف وصف را از خود ساقط نماید. در مادة 245 ق.م. بیان شده: «هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است، شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست، کسی که شرط به نفع او شده است، خیار فسخ خواهد داشت». «شرط فعل»[6] مستنداً به ماده 244 ق.م. قابل اسقاط است.

با توجه به مراتب فوق، چنانچه زوج در حین عقد نکاح شرط نماید؛ زوجه باکره باشد. (شرط صفت) با اثبات خلاف آن، برای زوج حق فسخ نکاح بوجود می آید و زوج به عنوان مشروطٌ له می تواند، حق فسخ را از خود ساقط نماید و همچنان به زندگی مشترک با زوجه ادامه دهد یا صراحتاً اعلام نماید از حق فسخ خود صرف نظر نموده است. اگر زوجه شرط نماید در صورت ازدواج مجدد زوج، وی وکیل زوج در اجرای طلاق باشد (شرط نتیجه)، این شرط قابل اسقاط نیست؛ اما مشروط له می تواند، حق فسخ ناشی از شرط نتیجه را از خود ساقط نماید.

 

 

ضمانت اجرای تخلف از شرط

در صورت تخلف از شرط، چه حقی برای مشروطٌ له به وجود می آید و ضمانت اجرای ناشی از تخلف از شرط چیست؟ در مورد شرط نتیجه و تخلف از آن مادة

236 ق.م. چنین مقرر داشته است: «شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود». مثلاً اگر زوجه شرط نماید به محض ایراد صدمة بدنی عمدی از ناحیة زوج به وی، طلاق بین آنها حاصل شود؛ چون برای اجرای طلاق تشریفات خاصی لازم است، لذا به محض تحقق شرط، نتیجه حاصل نخواهد شد؛ بلکه با انجام تشریفات خاص، باید به طلاق دست یافت.

تخلف از شرط صفت، صرفاً ایجاد حق فسخ نکاح برای مشروطٌ له می نماید. پس چنانچه زوجه در ضمن عقد نکاح شرط نماید، زوج دکترای حقوق داشته باشد در صورت عدم چنین وصفی، برای زوجه حق فسخ نکاح به وجود می آید.

ضمانت اجرای شرط فعل، متفاوت از شرط صفت و نتیجه است. زیرا شرط فعل از نوع تعهد است. در حالی که شرط صفت در زمان معامله موجود یا مفقود است. اگر شرط صفت در زمان عقد مفقود باشد، تخلف از شرط حاصل می شود و به تبع آن حق فسخ برای زوجه ایجاد می گردد و نمی توان زوج را اجبار به تحصیل در رشتة حقوق تا اخذ مدرک دکترا نمود. اما در شرط فعل (نفیاً یا اثباتاً) الزام مشروطٌ علیه به فعل یا ترک آن ممکن است، لذا به محض امتناع مشروط علیه از اجرای شرط، حق فسخ برای مشروطٌ له به وجود نمی آید؛ بلکه ابتدا باید مشروطٌ علیه را به انجام شرط الزام نمود و در صورتی که الزام مشروطٌ علیه ممکن نباشد و شخص دیگری نیز غیر از او نتواند شرط را به جای آورد، نوبت فسخ می رسد. مطابق مادة 238 ق.م. هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور، ولی انجام آن توسط دیگری مقدور باشد، حاکم می تواند به خرج ملتزم، موجبات انجام آن فعل را فراهم آورد و مطابق مادة 239 ق.م. چنانچه فعل مشروط از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب مشروطٌ علیه واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت. مثلاً اگر زوجه شرط نماید که زوج متکفل مخارج و نگهداری والدین پیر وی شود و زوج از اجرای شرط تخلف نماید؛ زوجه با مراجعه به حاکم، درخواست الزام زوج به اجرای تعهد را نموده و چنانچه الزام ممکن نباشد اجرای شرط توسط زوجه یا ثالث به خرج مشروط علیه صورت می پذیرد و در صورت عدم امکان چنین اقدامی، حق فسخ نکاح برای زوجه به وجود می آید.

 

 

شروط ضمن عقد نکاح

 

مقنن قبل از انقلاب اسلامی در مادة 4 قانون راجع به ازدواج مصوب 1310 با توصیة شروط ضمن عقد به زوجین، آنان را در نهادن راهی برای طلاق به درخواست زوجه هدایت نموده بود. اما شاید عدم توجه زوجین به جعل این شروط، مقنن را وادار نمود، خود رأساً، شروطی را به عنوان قواعد آمره در قانون حمایت خانواده بگنجاند که بدون توجه به ارادة طرفین، برای آنان (به خصوص زوجه) حق درخواست طلاق قرار دهد.

نظر بر اینکه مطابق اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، کلیة قوانین و مقررات مدنی، جزائی و غیره باید بر اساس موازین اسلامی باشد و با توجه به اوامر مورخ 31/5/1361، حضرت امام خمینی (ره)، که فرمودند: «به قوانین سابق که مخالف شرع است نمی توان عمل نمود.» همچنین تبصرة 2 مادة 3 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب 1358 صراحتاً مقرر داشت: «موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده...» به طور ضمنی مادة 8 قانون حمایت خانواده را فاقد اثر دانست. مشکلات عدیده ای که از حق یکطرفة مرد در طلاق، عدم آشنایی عامه به حقوق خود در وضع شروط ضمن عقد نکاح که به زوجه اختیار انتخاب طلاق را بدهد، همگی موجب شد که شورای عالی قضایی در سال 1361 و 1362، شروطی را در متن نکاحیه های رسمی بگنجاند تا در هنگام ازدواج به امضای زوجین برسد. متن نکاحیه با شروط ذیل به تصویب شورای عالی قضایی رسید و طی دستورالعمل های به شماره 34823/1 مورخ 19/7/61 و شماره 31824/1 مورخ 28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاک کشور ابلاغ گردید. شروط فوق در دو بند «الف» و «ب» ذکر شده و در بند «الف» به حقوق مالی زوجه ای که زوج بدون دلیل موجّهی وی را مطلّقه می سازد توجه شده است و در بند «ب» نیز شروطی را احصاء نموده که در صورت تحقق هر یک از آنها، زوجه حق رجوع به دادگاه و اخذ مجوز اجرای طلاق به وکالت از زوج را کسب می نماید.

در این مقاله شرط ناظر به امور مالی زوجین و شروط ناظر به طلاق مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

شرط ناظر بر امور مالی زوجین

مطابق بند «الف» از شرایط ضمن عقد، چنانچه طلاق به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه، تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نبوده باشد، زوج مکلف است تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با او به دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید. شرایط تحقق بند «الف» عبارت است از:

1)- امضای شرط فوق در هنگام عقد نکاح یا ضمن عقد خارج لازم دیگر؛ چنانچه زوجین (خصوصاً زوج) که مشروطٌ علیه شرط فوق می باشد، ذیل شرط را امضاء نکرده باشند، تنصیف دارایی زوج فاقد دلیل خواهد بود.

2)- عدم درخواست طلاق توسط زوجه؛ برای برخورداری زوجه از چنین امتیازی، متقاضی طلاق باید زوج باشد. زیرا در طلاق های توافقی که به درخواست زوجین است، زوجین درخصوص کلیه موارد از جمله مهریه، نفقه و حقوق مالی دیگر به توافق می رسند و دیگر جایی برای اعمال بند «الف» و تنصیف دارایی زوج نمی باشد. اگر طلاق به درخواست زوجه باشد، بند «الف»، به صراحت زن را از چنین امتیازی محروم می‎کند.

3)- عدم تأثیر سوء رفتار و سوء اخلاق زوجه در درخواست طلاق؛ صرف اینکه متقاضی طلاق زوج باشد، کافی نیست. بلکه عامل طلاق، نباید سوء رفتار و سوء اخلاق زوجه باشد، به عنوان مثال هرگاه حکم دادگاه، زوجة ناشزه را ملزم به تمکین نماید و به علت امتناع زوجه، حکم قابل اجرا نباشد، درخواست طلاق زوج ناشی از سوء رفتار و اخلاق زوجه محسوب می گردد.

4)- وقوع طلاق؛ شرط مندرج در بند «الف» صراحتاً به زمان تنصیف دارایی و چگونگی درخواست زوجه، اشاره نکرده است. زیرا اولاً: متن شرط به گونه ای است که این شائبه را در ذهن ایجاد می نماید که دادگاه ضمن صدور گواهی عدم امکان سازش، به تنصیف دارایی زوج نیز حکم می دهد و اجرای صیغة طلاق را منوط به تأدیه آن می نماید. اما پذیرش این نظر در عمل ایجاد مشکل می کند. چون تعیین میزان دارائی های زوج که در ایام زناشویی با زوجه به دست آورده است، کاری مشکل و مستلزم رعایت تشریفات حقوقی، تقدیم دادخواست و رسیدگی توسط دادگاه است. ثانیاً: اگر زوج نسبت به میزان دارائی های کسب شده در طول زندگی مشترک با زوجه به توافق برسد در اجرای شرط فوق دو عمل می تواند انجام دهد.

اول: نصف عین اموال موجود خود را به زوجه تملیک نماید که این امر مستلزم رعایت تشریفات ثبتی در مورد املاک و برخی اموال منقول مثل خودرو است. دوم: معادل نصف دارایی خود را که می تواند مثل یا بهای آن باشد به زوجه بدهد که این امر نیز مستلزم تقویم بهای اموال می باشد. در هر دو حالت نیز چنانچه اجرای شرط فوق را همانند: تأدیة مهریه، نفقة ایام عده، اجرت المثل و نحله، قبل از اجرای صیغة طلاق لازم بدانیم. لذا هرگاه پس از تملیک نصف دارایی، زوج از اجرای صیغة طلاق پشیمان شود یا پس از اجرای آن، در ایام عده به زوجه رجوع نماید، تملیک نصف دارایی به زوجه، بی دلیل صورت گرفته است پس اجرای شرط فوق باید بعد از وقوع طلاق صورت گیرد، البته در عمل نیز رویة قضایی بر این نظر است و زوجه با تقدیم دادخواست حقوقی و معرفی اموال در دوران زندگی مشترک، از دادگاه درخواست صدور حکم می‎نماید.

 

 

شروط ناظر به حق طلاق زوجه

در بند «ب» شروط مندرج در نکاحیه های رسمی در دوازده مورد به زوجه وکالت بلاعزل داده شده تا با اخذ مجوز از دادگاه صالح خود را مطلقه نماید. در رابطه با اعمال بندهای زیر وجود مقدمات ذیل لازم است:

1)- امضای هر شرط توسط زوجین؛ شروط مذکور، پیشنهادی بوده و باتوجه به غیر آمره بودن، زوجین در امضاء یا عدم پذیرش آن مختار می باشند و زوجه در صورتی می تواند به استناد آن شروط به وکالت از زوج، طلاق را اجرا نماید که شرط توسط زوج امضاء شده باشد.

2)- اثبات تحقق شرط در دادگاه؛ از آنجا که وکالت زوجه در اجرای طلاق، خلاف اصل است و «اصل عدم»[7] به عدم تحقق شروط مندرج در عقدنامه حاکمیت دارد و با عنایت به اینکه زوجه چون ادعای تحقق یکی از این شروط را دارد، باید به عنوان مدعی بتواند با ادلة اثبات دعوی، ادعای خویش را به اثبات برساند و این اثبات که نتیجة آن اعطای حق وکالت به زوجه در اجرای طلاق با انتخاب نوع آن است، باید با تشریفات آئین دادرسی مدنی و با تقدیم دادخواست «مرجع صالح»[8] صورت گیرد.

3)- صدور گواهی عدم امکان سازش با رعایت قواعد آمره؛ مطابق قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371، مجمع تشخیص مصلحت نظام، زوجینی که قصد طلاق دارند باید جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند. دادگاه موظف است با تعیین داور از طرف هر یک از زوجین، سعی در اصلاح ذات البین نماید و چنانچه اختلاف زوجین به سازش منتهی نگردد، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش به دفترخانه، دستور اجرا و ثبت واقعة طلاق را می دهد.

4)- مراجعه به دفاتر رسمی طلاق در مهلت قانونی جهت اجرا و ثبت واقعة طلاق؛ گواهی عدم امکان سازش که توسط دادگاه صادر می گردد، دارای مدت اعتبار محدودی است و مطابق ماده واحده قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش مصوب 11/8/1376، زوجه ای که با مراجعه به دادگاه و اثبات تخلف زوج از شروط مندرج در عقدنامه، موفق به اخذ گواهی عدم امکان سازش از دادگاه گردد؛ باید ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ آن، به دفتر ثبت طلاق مراجعه و درخواست اجرای آن را نماید.

شروط مندرج در بند «ب» نکاحیه های رسمی عبارت است از:

 

 

شرط اول:

استنکاف شوهر از دادن نفقة زن یا ایفای حقوق واجبة وی به مدت شش ماه.

«نفقه» اسم مصدر، جمع آن «نفقات» به معنی صرف کردن و خروج است.[9] در تعریف حقوقی آن آمده است: «صرف هزینه خوراک، پوشاک، مسکن، اثاث خانه و خادم در حدود مناسبت عرفی با وضع زوجه».[10]

دلایل وجوب نفقه آیات[11]، روایات[12] اجماع[13] تمام فقها است.

مصادیق نفقة زوجه در مادة 1107 ق.م. ذکر شده که عبارت از: «مسکن، البسه، غذا، اثاث البیت که به طور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن یا احتیاج او به واسطة مرض یا نقصان اعضاء» می‎باشد. قانون مدنی نسبت به وجوب خادم، استطاعت مالی شوهر را مورد توجه قرار نداده است در صورتی که در غیر از مورد بیماری زوجه که وجوب خادم را شامل می شود، واجب گرداندن استخدام خادم برای زوجه ای که در منزل پدر عادت به خادم داشته است تا حدی دور از ذهن است. از آنجا که زوجه هنگام انتخاب زوج، با توجه به وضعیت مالی زوج پاسخ مثبت به درخواست ازدواج مرد می دهد و راضی به تشریک مساعی با وی در ساختن زندگی مشترک می گردد، لذا باید خود را آماده برای تطبیق با وضعیت اقتصادی زوجه نماید. مطابق مادة 1104 ق.م. زوجین باید در تشیید مبانی خانواده سعی و کوشش نمایند، لذا تصور اینکه زوج فقیری را ملزم به استخدام خادم برای زوجه نمائیم، منافی با مصالح و روابط اخلاقی و عاطفی خانواده است. همچنین عرف جامعه نیز خادم را از ضروریات زندگی نمی داند.

با توجه به تحولاتی که در زندگی انسان و به ویژه نیازهای نوع بشر به وقوع می پیوندد، نمی توان مصادیق نفقه را محصور در ماده 1107 ق.م. نمود. به نظر یکی از حقوقدانان «آنچه اهمیت دارد این است که شوهر باید به عنوان ریاست خانواده، تأمین معاش زن و فرزندان خود را عهده دار شود. تحول شیوة زندگی هر روز نیازهای تازه به وجود می آورد. این نیازها را نمی توان در چارچوب معینی محصور کرد به ناچار باید داوری را به عرف گذارد».[14] استناد به نصّ شریفة «عاشروهن بالمعروف»[15] نیز به عنوان دلیلی بر این نظر آورده شده است. بنابراین می توان مدعی شد، منظور از نفقة زوجه آن چیزی است که زن برای گذران زندگی به آن نیاز دارد و تشخیص این نیاز توسط عرف جامعه صورت می گیرد و همچنین وضعیت و شخصیت زن نیز تا حدی باید مورد توجه قرار گیرد. تکلیف زوج به دادن نفقه، منوط به شرط احتیاج زوجه نبوده (برخلاف نفقة اقارب) و زن هر چند ثروتمند باشد، باز واجب النفقه است و شرط وجوب نفقة زوجه صرفاً وجود عقد نکاح دائم فیمابین طرفین و تمکین زوجه (مواد 1106 و 1108 ق.م.) است.

 

 

ابهامات شرط اول

در راستای اجرای این شرط و احراز تحقق آن ابهامات و سؤالات ذیل قابل طرح است:

 

 

تفاوت ماده 1129 ق.م. با شرط اول

آیا شرط فوق منافاتی با مادة 1129 ق.م. دارد و محدودة اجرای آن دو یکسان است یا خیر؟ از نظر فقهی، ترک انفاق از جانب زوج، از مصادیق نشوز زوج محسوب شده و در مقابل چنین عملی، ضمانت های اجرائی مدنی و جزایی هر دو مقرر گردیده است. ضمانت اجرائی مدنی به این معنا که حاکم، منفق را مجبور به تأدیه نفقه می نماید و در صورت عدم امکان اجبار، از مال وی به اندازة نفقه برداشت و به منفق علیه پرداخت می نماید. محقق حلی چنین آورده است: «هرگاه کسی که نفقة اقارب بر او واجب است، از نفقه دادن سرباز زند، حاکم او را مجبور می کند پس اگر امتناع نمود، حاکم او را حبس می‎کند و اگر مالی برای او باشد جایز است که حاکم از مالش به اندازه ای که صرف در نفقه، کند بردارد».[16] مادة 1111 ق.م. در الزام زوج به پرداخت نفقة زوجه چنین مقرر می دارد: «زن می تواند در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه به محکمه رجوع کند. در این صورت محکمه میزان نفقه را معین و شوهر را به دادن آن محکوم خواهد کرد». مادة 1129 ق.م. درخصوص نتیجة عدم امکان اجرای مادة 1111 چنین مقرر داشته است: «در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن می تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر را اجبار به طلاق می نماید. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه». همچنان که ملاحظه می گردد در این ماده، حاکم تنها زوج را اجبار به طلاق می نماید و خود رأساً مبادرت به اجرای طلاق به ولایت از ممتنع نمی کند و هرگاه نتوان زوج را مجبور به طلاق زوجه نمود، حاکم نمی تواند صرفاً به واسطة عدم پرداخته نفقه، طلاق را جاری سازد؛ مگر اینکه عدم پرداخت نفقه، موجب عسروحرج زوجه شده و زوجه درخواست طلاق به استناد عسروحرج نماید. (مادة 1130 ق.م.) با توجه به مراتب فوق، حکم مادة 1129 ق.م. با آنچه در شرط اول ضمن عقدنامه ها آمده است، دارای دو تفاوت می‎باشد:

الف)- اجرای مادة 1129 ق.م. نیازی به تصریح ضمن عقد به عنوان شرط ندارد، اما اعطای وکالت به زوجه در اجرای طلاق به واسطه عدم پرداخت نفقه، نیاز به تصریح در عقد نکاح یا ضمن عقد خارج لازم دیگری دارد.

ب)- از مفاد مادة 1129 ق.م. این گونه برداشت می شود که هرگاه زوج را نتوان ملزم به پرداخت نفقه نمود؛ ولی شخص دیگری مباشر پرداخت نفقة زوجه گردد، زن نمی تواند از محکمه تقاضای طلاق کند. زیرا ضرری که از ترک انفاق بر زوجه وارد می شود، جبران می گردد.[17] هرچند عدّه ای معتقدند در صورتی که شخص دیگری غیر از زوج، نفقة زوجه را پرداخت نماید، باز زوجه می تواند درخواست طلاق از محکمه نماید. زیرا از ظاهر فقه چنین استنباط می گردد که الزام دادگاه نسبت به طلاق، فرع به عسروحرج نمی باشد و طلاقی که نهایتاً توسط دادگاه انجام می شود، به سبب ولایت بر ممتنع بوده و به علت عسروحرج زوجه نیست. بنابراین چنانچه نفقه زوجه، از محل درآمد خویشان او تأمین گردد، باز هم می تواند درخواست طلاق نماید.[18]

البته طبق نظر اکثر فقها صرف ندادن نفقه و اینکه منفقی غیر از زوج نیز وجود نداشته باشد، جواز اجرای طلاق از طرف حاکم نیست بلکه تنها وقتی می توان عسروحرج را احراز نمود که زن در معرضیت فساد به واسطة نداشتن شوهر باشد. اما در اجرای شرط اول مندرج در عقدنامه ها، چنانچه ثالثی حاضر به تأدیه نفقة زوجه گردیده باشد، ناقض حق زوجه در درخواست طلاق به واسطة تحقق شرط اول نمی باشد، زیرا در شرط فوق، صراحت عبارت «استنکاف شوهر» جای ابهام باقی نگذارده است. [19] مادة 1129 ق.م. مقید به زمان نبوده و مدتی را به عنوان شرط لازم برای اعمال آن قرار نداده است؛ اما شرط اول ضمن نکاحیه، عدم پرداخت نفقه به مدت شش ماه را به عنوان شرطی برای درخواست طلاق توسط زوجه قرار داده است.

 

 

شرایط وجوب نفقه

آیا عدم پرداخت نفقة زوجه ای که عقد نکاح فیمابین او و زوج جاری گردیده، اما هنوز نزدیکی صورت نگرفته نیز حق طلاق ایجاد می نماید؟ و آیا اصولاً زوجة غیر مدخوله مستحق نفقه می باشد یا خیر؟ شرط وجوب نفقه، عقد «نکاح دائم» و «تمکین» زوجه است. در مادة 1108 ق.م. تمکین را به عنوان شرط وجوب نفقه تصریح نموده است. بدین معنی که زن «ناشزه» مستحق نفقه نمی باشد. در فهم معنای «ناشزه» باید به معنای «تمکین» مراجعه نمود. «نشوز» در لغت به معنای ارتفاع و بلند شدن است و شرعاً به معنای «خروج از طاعت یعنی بیرون رفتن یکی از زوجین از دایرة فرمان و اطاعت دیگری است».[20] «تمکین» طبق نظر مشهور فقها به معنی جایز بودن استمتاع در هر زمان و هر مکان می باشد[21]. صاحب جواهر در توضیح این جمله فرموده، تمکین باید به صورتی باشد که عدم نشوز زن بدون هیچ خلافی تحقق یابد.[22] در تعریف تمکین باید به معنای عام و خاص آن توجه نمود. معنای خاص همان بود که ذکر آن گذشت و معنای عام یعنی زوجه مکلف به تبعیّت از ارادة زوج در کلیه مسائل زندگی باشد. نشوز، ضد تمکین است، یعنی «خروج از اطاعت زوج چه در استمتاع و چه در غیر آن»[23]، مانند اشتغال به کاری که مخالف با حیثیت خانوادگی باشد یا بدون اجازة زوج، از منزل خارج شوند.

حال سؤال این است چه نوع تمکینی زوجه را مستحق نفقه می سازد. تمکین عام یا خاص؟ آیا زوجة غیر مدخوله که تمکین خاص ننموده و دارای حق حبس است،[24] نیز واجب النفقه است؟ مشهور فقها معتقدند شرط وجوب نفقه، تمکین کامل زوجه است.[25] امام خمینی (ره) می فرماید: «زن بدون تمکین کامل حق نفقه ندارد».[26] در حقوق موضوعه، مادة 1102 ق.م. وقوع عقد نکاح را موجد حقوق و تکالیف زوجین در مقابل یکدیگر دانسته و به این ترتیب زوج را به مجرد وقوع عقد، ملزم به پرداخت نفقة زوجه نموده است و در مادة 1106 ق.م. نفقة زن را در عقد دائم به طور مطلق بر عهدة زوج قرار داده است. در مادة 1108 ق.م. نیز صراحتاً نشوز را از موانع حق النفقه دانسته و زنی که بدون مانع شرعی از ادای وظایف زوجیت امتناع نماید را مستحق نفقه ندانسته است. همچنین طبق یکی از نظریات مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه در پاسخ به این سؤال که آیا بلافاصله پس از نکاح، زوجه حق مطالبه نفقه و تعقیب زوج را دارد با استناد به مفاد مادة 1102 ق.م. چنین نظر داده: «همین که نکاح به صحت واقع شد، حقوق و تکالیف زوجین در مقابل یکدیگر برقرار گردیده و به محض وقوع نکاح هم زوج حق دارد، تمکین زوجه را بخواهد و هم زوجه حق مطالبة نفقه و تعقیب را خواهد داشت».[27] در عمل نیز محاکم، زوجه را قبل از تمکین و به محض عقد هرچند هنوز به منزل زوج نرفته باشد، مستحق نفقه می دانند. بنابراین استنکاف زوج از پرداخت نفقة زوجة غیر مدخوله، موجب تحقق شرط ضمن عقد نکاح از جهت استنکاف زوج از پرداخت نفقه و ایجاد حق طلاق برای زوجه می گردد.

 

 

نقصان در پرداخت نفقه

آیا چنانچه زوج، نفقه را به طور ناقص پرداخت نماید، زوجه می تواند به استناد شرط فوق درخواست طلاق کند؟ مطابق مادة 1107 ق.م. نفقه عبارت از: مسکن، البسه، غذا، اثاث البیت و خادم در صورت نیاز زن به واسطة مرض یا عادت است. معیار تشخیص میزان نفقه، وضعیت و شأن اجتماعی زوجه می باشد. حال اگر زوج نفقه را به طور کامل تأمین نکند، عنوان «پرداخت نفقه» تحقق نمی یابد. نفقه متشکل از اجزایی است که صرفاً با تجمیع آن اجزاء، قابلیت وجودی می یابد. لباس، خوراک و مسکن، هیچ یک به تنهایی نفقه نمی باشند. بلکه جمع آنها به همراه ضروریات دیگر زندگی، به وجود آورندة نفقه است. پس چنانچه زوج برخی از مصادیق نفقه را تهیه کند و از تعدادی دیگر فروگذاری نماید، مستنکف از تأدیه نفقه و مشمول شرط اول ضمن عقد نکاح می باشد.

 

 

عجز زوج از پرداخت نفقه

اگر علت عدم پرداخت نفقه، عجز زوج از پرداخت باشد، آیا شرط ضمن عقد تحقق می یابد یا خیر؟ با توجه به اینکه «اصل عدم» بر عدم تحقق شرط ضمن عقد دلالت دارد و اصل بر این است که زوجه حق درخواست طلاق ندارد و با عنایت به اینکه شروط را باید در صراحت واژه هایش معنی کرد و در موارد ابهام بر عدم تحقق آن حکم نمود و نظر بر اینکه واژة استنکاف به معنای «سرباز زدن و خودداری کردن از امری» است،[28] لذا در مواردی که زوج، عاجز از پرداخت نفقه است، امتناع و سرباز زدن تحقق نمی یابد. به بیان دیگر امتناع از امری هنگامی قابل تحقق است که قابلیت انجام آن امر در شخص موجود باشد. ضمناً ذکر عبارت «به هر عنوان» بعد از «استنکاف شوهر از دادن نفقه به مدت شش ماه» نیز افاده بر معنی «به هر دلیل» نمی کند. زیرا شرط فوق با به کار بردن لفظ «استنکاف» و بدون توجه به علت آن، معنای عام دارد و دلالت بر ظهور «عدم پرداخت» در ظاهر داشته بدون اینکه به علت وجودی آن توجه کند و چنانچه نظر بر مقیّد نمودن آن به تمکن زوج داشت (همچنان که در اعطای وصف کیفری به عمل تارک انفاق در مادة 642 ق.م.ا. عمل شده است) شرط «استطاعت مالی» منفق را ذکر می نمود. ضمناً ذکر عبارت «به هر عنوان»، دلالت بر عدم تأثیر علت عدم پرداخت نفقه در تحقق شرط دارد.

یکی از ابهامات شرط اول مندرج در عقدنامه ها، جمله «عدم ایفاء حقوق واجبة زن به مدت شش ماهه و عدم امکان اجبار زوج به ایفاء حقوق واجبه»، است. هرچند در عمل این قسمت شرط متروک مانده و زنان بیشتر از شرط عدم پرداخت نفقه به علت سهولت اثبات آن استفاده می نمایند، اما چون عبارت دارای معنای وسیع است، لذا در شرط ضمن عقد می تواند با برداشت های مختلف، آثار سوء به جای گذارد. در تفسیر «حقوق واجبه»، مواد 1102 الی 1109 ق.م. در فصل هشتم با عنوان حقوق و تکالیف زوجین نسبت به یکدیگر، حسن معاشرت، نفقه، مهریه، درخواست مسکن علیحده از شوهر در صورتی که خوف ضرر بدنی، مالی یا شرافتی از زندگی در یک منزل با شوهر وجود داشته باشد و تصرف زن در دارایی خود به طور مستقل را از حقوق زوجه برشمرده است. اما شرع مقدس اسلام حقوق واجب دیگری را از جمله وجوب عدم ترک زن، به سر بردن و هم خوابگی با وی[29] را برای زوجه در نظر گرفته است.

 

 

شرط دوم:

سوء رفتار و یا سوء معاشرت زوج به حدی که ادامة زندگی را برای زوجه غیر قابل تحمل نماید.

مطابق مادة 1103 ق.م. زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگرند. واژه های «حسن معاشرت» و «سوء رفتار» دارای معنای وسیع بوده که بر مبنای عرف جامعه تغییرپذیرند. تشخیص سوء رفتار و سوء معاشرت، با توجه به عرف و شخصیت زوجه، با دادگاه می باشد. البته عبارت، «به حدی که ادامة زندگی را برای زوجه غیر قابل تحمل نماید» قابل مداقه است. بر مبنای قاعدة نفی عسروحرج و وفق مادة 1130 ق.م. هرگاه ادامة زندگی به هر علتی موجب عسروحرج زوجه باشد؛ وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید. مطابق قاعده فوق در مواردی که انجام اعمالی (اعم از فعل یا ترک فعل) با مشقت تمام همراه باشد. مانند: روزه گرفتن در حالت بیماری، تکلیف به انجام آن منتفی می باشد. مبنای این قاعده، علاوه بر نصّ صریح قرآن[30]، روایات مختلف به خصوص حدیث رفع[31] می باشد.

با توجه به مفهوم عسروحرج، چنانچه دوام زناشویی برای زوجه با مشقت زیاد همراه باشد، تکلیف زوجه به ادامه چنین زندگی، برخلاف مصلحت و عقل بوده و با عنایت به ملازمة عقل و شرع[32] باید به زوجه حق در خواست انحلال عقد نکاح را داد. با توجه به مفاد مادة 1130 ق.م. این گونه به نظر می رسد که جعل شرط دوم در عقدنامه ها، تحصیل حاصل است، زیرا بروز عسروحرج به هر علتی می تواند حق درخواست طلاق برای زوجه با استناد به مادة 1130 ق.م. ایجاد نماید. تفاوت مادة 1130 ق.م. با شروط ضمن عقد نکاح این است که با تحقق عسروحرج وفق مادة فوق الذکر حاکم، به ولایت از زوج ممتنع، زوجه را طلاق می دهد. اما چنانچه سوء رفتار زوج به عنوان شرط ضمن عقد قید شده باشد، زوجه با اثبات تحقق شرط در مرجع قضایی ذیصلاح، خود به وکالت از زوج با انتخاب نوع طلاق، صیغة آن را جاری می سازد یا به دیگری وکالت در اجرای صیغة طلاق می دهد. در عمل احراز سوء رفتار و سوء معاشرت زوج، با محکومیت وی به اتهام ضرب و جرح زوجه، هتک حرمت و افترا نسبت به وی و غیره اثبات می گردد.

 

 

شرط سوم:

ابتلاء زوج به امراض صعب العلاج به نحوی که دوام زناشویی برای زوجه مخاطره آمیز باشد.

انحلال عقد نکاح دائم با فسخ یا طلاق صورت می گیرد. قانون مدنی، امراض و معایبی را برای زوجین، از موارد فسخ نکاح دانسته و در این موارد به طرف دیگر حق فسخ نکاح داده است. فسخ و طلاق هر دو از ایقاعات بوده با این تفاوت که فسخ در کل عقود است. اما طلاق مختصّ عقد نکاح دائم می باشد. در فسخ نکاح، رعایت ترتیباتی که برای طلاق مقرر است شرط نیست و بدون رعایت تشریفات صوری که در هنگام اجرای طلاق لازم است (از جمله صیغة خاص، حضور عدلین، نبودن در طهر مواقعه و عادت زنانگی) صورت می گیرد. همچنین فسخ نکاح با قصد انشاء کسی که حق فسخ دارد (زوج یا زوجه) محقق می گردد و احتیاج به اذن یا حکم دادگاه نیست.[33] همچنین برخلاف طلاق، فسخ نکاح در نکاح موقت نیز قابلیت اعمال دارد و بالاخره فسخ حق زوجین است، اما طلاق تنها به وسیلة مرد یا نمایندة قانونی وی صورت می گیرد.

مواردی که زوجه می تواند بر مبنای آن نکاح را فسخ نماید وفق مادة 1121 و 1122 ق.م. عبارتند از: جنون، خصاء، عنن و مقطوع بودن آلت تناسلی. همچنین مطابق ماده 1128 ق.م. هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی (به عنوان مثال سلامت جسمی کامل) شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود که طرف عقد فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود.

در شرط سوم به طور کلی، تمامی امراض صعب العلاج را با این شرط که دوام زناشویی برای زوجه مخاطره آمیز باشد، از مواردی دانسته که به زوجه حق طلاق می دهد. حال باید معلوم شود که امراض صعب العلاج چه امراضی هستند و مرجع تشخیص دهندة آنها کیست؟

اگر چه در بسیاری از بیماری ها مثل سرطان و ایدز، در صعب العلاج بودن آن تردیدی نیست؛ اما درخصوص بیماری های دیگر، تشخیص صعب العلاج بودن با نظر کارشناس است و کارشناس می تواند پزشکی قانونی یا خبرة دیگری به تشخیص دادگاه رسیدگی کننده به دعوی باشد.

آیا اگر این امراض قبل از عقد موجود باشد و زوجه از آن آگاهی داشته باشد، برای وی حق شرط است؟ استناد به شرط سوم به عنوان مفرّی از زندگی زناشویی، هنگامی ممکن است که زوجه از وجود مرض در هنگام عقد آگاه نباشد و در غیر این صورت نمی توان برای وی حق طلاق قرار داد. با توجه به اینکه پیشنهاد و ایجاب در عقد نکاح از سوی زوجه است و زوجه با شناخت از وضعیت جسمی زوج، چنین ایجابی را داده است، لذا اعطای چنین حقی به وی که هر زمان خواست بتواند به واسطة وجود مرض صعب العلاجی در زوج، از وی درخواست طلاق کند، غیر منطقی است. مادة 1069 ق.م. شرط خیار فسخ را نسبت به عقد نکاح باطل دانسته و بدین ترتیب بین عقد نکاح و سایر عقود، تفاوت قائل شده است.

سؤال دیگر آن است که آیا زوجه می تواند به جای فسخ نکاح از شرایط مندرج در عقد نکاح استفاده نماید؟ فسخ حقی قابل اسقاط است. مطابق مادة 1131 ق.م. خیار فسخ فوری بوده و اگر طرفی که حق فسخ دارد، بعد از اطلاع به علت فسخ، نکاح را فسخ نکند، خیار او ساقط می شود به شرط اینکه علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد. پس چنانچه زوجه با اطلاع از وجود بیماری زوج، استفاده از شرط ضمن عقد را برای گسستن علقة زوجیت انتخاب نماید؛ عمل فوق به منزلة اسقاط حق فسخ بوده و از جنبة قانونی، ایرادی بر آن وارد نیست.

حق درخواست طلاق توسط زوجه پس از اطلاع از وجود بیماری در زوج فوری است. موارد فوری بودن اعمال حق را مقنن تصریح نموده، مادة 440 ق.م. درخصوص فوریت خیار تدلیس است. «طبق قاعدة کلی پس از آنکه حقی به سببی از اسباب برای کسی به وجود آید به خودی خود ساقط نمی شود؛ مگر آنکه طبق نصّ قانونی در موارد معینی ساقط گردد، یا آنکه دارندة حق آن را اسقاط کند. بنابراین در هر موردی که حق خیار به جهتی از جهات برای فرد ایجاد شود، چنانچه آن را از خود ساقط نماید می تواند هر زمان اعمال کند مگر آنکه قانون، فوری بودن آن را لازم دانسته باشد».[34] به همین دلیل، در مواردی که حق فسخ فوری است، چنانچه دارندة حق در اثر جهل به حکم (مثل جهل زن به وجود حق فسخ در بروز جنون زوج)، یا جهل به فوریت در اعمال آن حق، فسخ را به تأخیر اندازد، وفق مفهوم مادة 1131 ق.م. حق وی ساقط نگردیده و پس از رفع جهل می تواند فسخ را اجرا نماید. ضمناً تشخیص مهلتی که برای فسخ لازم است، مطابق عرف و عادت می باشد.

 

 

شرط چهارم:

جنون زوج در مواردی که فسخ نکاح شرعاً ممکن نباشد.

وفق مادة 1121 ق.م. «جنون» از موارد فسخ نکاح است. مطابق این ماده جنون زوج در مرحلة قبل و بعد از ازدواج از موارد فسخ نکاح برای زوجه می باشد؛ به شرط اینکه زوجه بعد از عقد آگاه شود. جنون مندرج در مادة 1121، اعم از مستمر یا ادواری[35] است. جنون از نظر لغوی به معنای دیوانگی، بیماری دماغی و زائل شدن عقل[36] است. در اصطلاح پزشکی، جنون بیماری است که مبتلا به آن قدرت تمیز نیک و بد را از دست می دهد و سود و زیان گفتار و کردار خویش را تشخیص نمی دهد و دارای مفهوم نسبی و مرتبط با محیط زندگی فرد می باشد.[37] در اصطلاح حقوقی جنون، زوال عقل و فقدان شعور است و مبیّن نوعی زوال و اختلال در قوای دماغی است به طوری که اعمال مجنون فارغ از اختیار و ارادة آزاد است.[38] جنون باید ثابت شود، زیرا: «جنون فرض و امارة قانونی نیست، لذا باید در هر مورد وجود آن اثبات شود».[39] به این معنا که مرز بین جنون و عقل را با استفاده از علم پزشکی و تفسیر عرف از دیوانگی می توان باز شناخت. البته اعمال این شرط وقتی است که فسخ نکاح شرعاً ممکن نباشد. شرایطی که مقنن برای فسخ در نظر گرفته عبارت است از:

1)- فوریت؛ به این معنا که هرگاه زن یا مرد به عیبی در دیگری علم پیدا کنند و به فسخ مبادرت نکند، عقد لازم می شود.[40]

2)- عدم آگاهی؛ فسخ کننده نباید بر وجود عیب قبل از عقد علم داشته باشد.[41]

3)- استقرار جنون؛ به معنای غیر قابل درمان بودن جنون است.

بنابراین چنانچه زوجه پس از اطلاع از جنون زوج، فوراً درخواست فسخ ننماید، حق فسخ وی ساقط می گردد، اما می تواند به استناد شرط فوق درخواست طلاق نماید. حتی جنون ادواری نیز باید عارضه ای دائمی در فرد ایجاد نماید، تا بتوان آن را از موارد فسخ دانست. زیرا مبنای حق فسخ رفع ضرر است و چنانچه جنون زودگذر و قابل درمان باشد، ضرر غیر قابل دفع وجود ندارد تا حق فسخ ایجاد نماید. یکی از حقوق دانان معتقد است: «اگر جنون عارضه ای زودگذر باشد و در بیمار باقی نماند حق فسخ برای همسر وی ایجاد نمی کند، زیرا ضرر ناشی از آن به دیدة عرف تحمل پذیر است و پیوند زناشویی این ارزش را دارد که برای نگاهداری آن چنین ناملایمی پذیرفته شود. به همین جهت ماده 1112 ق.م. شرط ایجاد حق فسخ را استقرار جنون قرار داده است ولی جنونی که در شخص مستقر است به هر درجه که باشد موجب حق فسخ است هر چند که بیمار همیشه به یک حال باقی نماند و گاه نیز بهبود یابد و دوباره دیوانه شود یا دیوانه ای بی آزار و خاموش باشد».[42] حال چنانچه جنون زوج مستقر نباشد، شامل شرط چهارم مندرج در عقدنامه ها می گردد. زیرا مبنای شروط فوق، صرفاً توافق طرفین بر شرط صحیح است و منظور جلوگیری از عسروحرج و ضرر زوجه نمی باشد.

 

 

شرط پنجم :

عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلی که طبق نظر دادگاه صالح ، منافی با مصالح خانوادگی و حیثیت زوجه باشد.

مطابق مادة 1117 ق.م. شوهر می تواند زن خود را از حرفه و صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد، منع کند. مبنای این حق برای زوج، حق ریاست وی در جهت تأمین مصالح خانواده است. مطابق مادة 1105 ق.م. «در روابط زوجین ریاست خانواده از خصایص مرد است». لذا زوج حق دارد در محدودة عادات، رسوم و قانون، حق ریاست خود را اعمال نماید. در واقع حق ریاست مرد به علت تکالیفی است که بر عهدة وی گذارده شده که در راستای انجام وظیفة خود در قبال زوجه و فرزندان است. البته این ریاست را اگر حقی برای زوج بدانیم باید آن را بر مبنای قاعدة «لاضرر»[43] و اصل 40 قانون اساسی[44] قابل اجرا دانست که موجب تضرّر زوجه نگردد. البته چون قانون مدنی، تصریحی به وجود چنین حقی برای زوجه ندارد و از آنجا که مرد مکلّف به تأدیه نفقه زوجه و فرزندان مشترک می باشد، لذا دادن چنین حقی به زوجه که بتواند زوج را از اشتغال منع کند، خلاف قاعده است. زیرا ترک انفاق مطابق مادة 642 ق.م.ا. جرم بوده و قابل مجازات است. حتی زوجه، می تواند نفقة معوقه را از زوج درخواست نماید. بنابراین چگونه می توان مردی را از اشتغال به کار و کسب حلال که مورد نهی قانونگذار قرار نگرفته است، منع نمود. در حالی که قانون زوج را مکلّف به پرداخت نفقه نموده است. برخی از حقوقدانان[45] معتقدند منع شوهر از شغلی که دارد، هرچند منافی مصالح خانوادگی و حیثیت طرفین باشد، در صورتی امکان دارد که اختلالی در امر معیشت خانواده ایجاد نشود. زیرا مسئولیت مربوط به تأمین مخارج خانواده که از لوازم عرفی ریاست شوهر بر خانواده است به او اختیار بیشتری در انتخاب شغل می دهد. لازم به ذکر است که خواسته در دعاوی باید مستند به قانون باشد یعنی قانون چنین حقی را به مدعی داده باشد تا بتواند ادعای خویش را در دادگاه، اقامه نماید. دادخواست زوج به طرفیت زوجه به خواسته منع زوجه از اشتغال به مشاغلی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات زوج یا زوجه باشد مستنداً به مادة 1117 ق.م. قابل تقدیم و پذیرش توسط دادگاه است. اما زوجه به استناد کدام یک از موارد قانونی می تواند چنین منعی را از دادگاه بخواهد؟

این شرط عاملی برای اعطای حق طلاق به زن است.اما این سؤال که دادگاه بر مبنای کدام ماده قانونی به چنین منعی حکم می کند تا با عدم رعایت دستور دادگاه، شرط فوق محقق شودهنوز باقی است؟ نظر بر اینکه شرط فوق با امضای زوجین مورد توافق قرار گرفته است، لذا برای مشروطٌ له (زوجه) این حق به وجود می آید که زوج را از اشتغال به مشاغل نافی حیثیت زوجه، منع نماید و در این حالت زوجه دادخواستی به طرفیت زوج به خواستة طلاق به لحاظ تحقق شرط فوق تقدیم دادگاه نموده، دادگاه با توجه به شأن زوجه و عرف، نسبت به این که شغل مورد تصدی زوج، خلاف مصلحت و حیثیت زوجه است یا خیر اتخاذ تصمیم نموده و در همان پرونده دستور منع زوج از اشتغال به آن شغل را صادر می نماید. پس از تفهیم دستور دادگاه به زوج و مضی مدت متناسب عرفی (که برای ترک شغل لازم است)، چنانچه زوج همچنان به شغل فعلی خود مبادرت ورزد با احراز تحقق شرط چهارم، حکم به اجرای طلاق توسط زوجه به وکالت از زوج صادر می نماید. همچنان که در متن شرط نیز تصریح گردیده، عدم رعایت «دستور» و نه «حکم» دادگاه، موجب تحقق شرط فوق می گردد و بر این مبنا، همچنان که در اجرای ماده 1117 ق.م. ضروری است، نیازی به تقدیم دادخواست مجزا به خواستة منع زوج از اشتغال، نمی باشد.

 

 

شرط ششم:

محکومیت شوهر به حکم قطعی به مجازات 5 سال حبس یا بیشتر یا به جزای نقدی که بر اثر عجز از پرداخت منجر به 5 سال بازداشت شود یا به حبس و جزای نقدی که مجموعاً منتهی به 5 سال یا بیشتر بازداشت شود و حکم مجازات در حال اجرا باشد.

شرایط اعمال شرط ششم عبارت است از:

1)- محکومیت قطعی زوج؛ به این معنا که باید حکم بر محکومیت زوج صادر شده باشد. بنابراین چنانچه زوج به دلایلی از جمله صدور قرار بازداشت موقت در جرائمی مثل قتل عمد، بیش از پنج سال در حبس باشد، چنین حقی برای زوجه ایجاد نخواهد شد. هرچند زوجه می تواند در صورت اثبات عسروحرج خویش به واسطة بازداشت زوج، وفق مادة 1130 ق.م. درخواست طلاق نماید.

2)- میزان محکومیت منجر به پنج سال حبس؛ نوع محکومیت (حبس یا جریمه) در شرط فوق مدّ نظر نمی باشد، بلکه ملاک این است که مجموع حبس با بازداشتی که مطابق مادة یک قانون نحوة اجرای محکومیت های مالی[46] مصوب 1377، به لحاظ عجز از پرداخت جریمه صورت می گیرد، باید حداقل پنج سال باشد. تا زوجه بتواند بر مبنای آن درخواست طلاق نماید. لذا مواردی که نوع محکومیت آن حبس است، جای ابهام نمی باشد. زیرا متن حکم صادره، میزان حبس را تعیین نموده است. اما اگر محکوم علیه، محکوم به جریمه یا حبس به همراه جریمه گردید، نظر بر اینکه مطابق مادة یک قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی در صورت عجز محکوم علیه از پرداخت جریمه و عدم اطلاع از اموال وی، با مجوز دادگاه، بازداشت بدل از جریمه شروع می شود و در اثنای بازداشت هر زمان محکوم علیه مابقی جزای نقدی را که تحلیل نرفته است، بپردازد یا اموالی از او یافت شود که تکافوی جریمه را بنماید، بازداشت بدل از جریمه متوقف می گردد، حال چگونه می توان مطمئن بود که محکوم علیه، بازداشت بدل از جریمه را به طور کامل تحمل خواهد کرد؟ و سؤال دیگر اینکه در مواردی که محکوم علیه به پنج سال حبس یا بیشتر محکوم شده است؛ عواملی از جمله رضایت شاکی و اعمال مادة 277 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378،[47] آزادی مشروط[48] و عفو موردی[49] یا عفو خصوصی،[50] می تواند منجر به تخفیف مجازات حبس یا عفو قسمتی از آن گردد. آیا در این موارد چنانچه با اعمال موارد فوق الذکر، میزان محکومیت به طور کامل اجرا نشود و مدت حبس کمتر از پنج سال شود، زوجه حق درخواست طلاق به واسطة این شرط را دارد؟ با توجه به نصّ شرط به نظر می رسد، ملاک، حکم قطعی دادگاه است. بنابراین چنانچه حکم بر محکومیت پنج سال حبس داده شده باشد، همین میزان زوجه را ذیحق در اقامة دعوی طلاق می نماید و در موردی که نوع محکومیت جزای نقدی یا حبس به همراه جزای نقدی باشد، با محاسبة میزان بازداشتی که در صورت عجز از پرداخت جریمه باید تحمل شود، تحقق شرط فوق سنجیده می شود و پرداخت جریمه که موجب آزادی محکوم علیه از حبس می شود، تأثیری در تحقق شرط ندارد.

3)- اجرا شدن حکم مجازات؛ درخواست طلاق زوجه منوط به بازداشت زوج است، پس چنانچه حکم صادر شود، اما اجرای آن هنوز شروع نشده باشد، یا در مواردی که اجرای حکم به اتمام رسیده است، زوجه نمی تواند به استناد شرط فوق، درخواست طلاق نماید. در بازداشت بدل از جریمه نیز باید زوج در حال تحمّل بازداشت بدل از جریمه باشد و پرداخت مابقی جزای نقدی که تحلیل نرفته است، نافی حق زوجه نمی باشد.

 

 

شرط هفتم:

ابتلاء زوج به هر گونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه، به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و ادامة زندگی برای زوجه دشوار باشد.

اعتیاد در لغت به معنای «عادت کردن و خو گرفتن»[51] می باشد، معتاد کسی است که عادت به مصرف دارو دارد و اعتیاد را می توان یک مسمومیت مزمن دانست.[52] سازمان بهداشت جهانی اعتیاد و معتاد را چنین تعریف کرده است: «معتاد فردی است که در اثر مصرف مکرّر و مداوم متکی به مواد مخدر و یا دارو شده است در حقیقت اعتیاد عبارت است از یک حالت مزمن که در اثر تکرار مصرف مواد مخدر یا دارو که دارای مشخصات چهارگانه می باشد: اول: در اثر مصرف مکرر مواد یا دارو، عادت روحی ایجاد شود و این عادت فرد را به علت نیاز و تمایل روانی به سوی مصرف مواد مخدر یا دارو به حد وسواس تشویق و ترغیب نماید. دوم: برای نگهداری اثری که منظور و مطلوب معتاد است مقدار مصرفی مرتباً رو به افزایش رود. سوم: در اثر قطع مواد مخدر یا دارو، علائم خاصی در بیمار (معتاد) ظاهر می گردد که آن علائم بستگی به نوع مواد مخدر یا داروی مصرفی دارد مانند: تشنّج در قطع باربیتوریت ها، لرزش و درد عضله ای در تریاک و مشتقات آن. چهارم: اعتیاد به مواد مخدر یا دارو برای فرد یا جامعه زیان آور باشد».[53] بنابراین توتون و سیگار نیز که جزء مواد مجاز هستند باید جزء مواد مخدر به حساب آیند چون عوارض جسمی و روانی نامساعدی دارند.[54]

علت جعل شرط فوق در عقدنامه ها، اثرات سوء اعتیاد بر رفتارهای اجتماعی معتاد مانند فقدان احساس مسئولیت پذیری وی می باشد. اما آنچه در شرط فوق قابل توجه است، عدم ذکر نوع اعتیاد می باشد. زیرا اعتیاد به معنی عادت کردن است که می تواند نسبت به مواد مجاز مثل چای و قهوه نیز ایجاد شود. مواد مخدر نیز خود به انواع مجاز مانند: سیگار و غیر مجاز مانند: هروئین و تریاک، اطلاق می گردد. ذکر کلمه اعتیاد به طور مطلق و مقید نمودن آن به کلمة «مضرّ» موجب ابهام می شود. توضیح اینکه مصرف مواد تخدیر کننده با توجه به ایجاد وابستگی و عادت به آن و ایجاد ضایعات جسمی و روانی در صورت قطع مصرف، به هر حال مضر می‎باشد. بنابراین تقیید واژة اعتیاد به کلمة «مضرّ» با توجه به نسبی بودن مفهوم آن صحیح نبوده و بهتر است در شرط فوق «مواد مخدر» را که به طور خاص دربرگیرندة مصادیق مواد تخدیرکنندة غیر مجاز است گنجانده می شد.

این شرط، اعتیادی را موجب حق طلاق برای زوجه می‎داند که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد. بنابراین اعتیادی که موجب عجز زوج از انجام وظایف زناشویی به معنای خاص (نزدیکی) و تکالیف وی نسبت به زوجه از جمله پرداخت نفقه، معاضدت در تشیید مبانی خانواده گردد، محقق کنندة شرط هفتم و موجد حق درخواست طلاق برای زوجه است. قسمت اخیر شرط هفتم قید «دشوار بودن ادامة زندگی برای زوجه» را به همراه ایجاد اختلال در زندگی زناشویی لازم دانسته و با قرار دادن حرف ربط «واو»، اختلال در زندگی زناشویی که دشواری برای زوجه ایجاد کند را موجب تحقق شرط هفتم قرار داده است. لفظ دشواری در این بند به معنای «عسروحرج» نبوده و مراتب خفیف تر از آن را دربرمی گیرد. زیرا اثبات عسروحرج زوجه به هر دلیلی، حق استفاده از مادة 1130 ق.م. را ایجاد می نماید و دیگر نیازی به گنجاندن آن به عنوان شرط ضمن عقد نمی باشد.

 

 

شرط هشتم :

زوج زندگی خانوادگی را بدون عذر موجّه ترک کند و یا شش ماه متوالی بدون عذر موجّه از نظر دادگاه غیبت نماید.

مواد 1029 و 1030 ق.م. به چگونگی حق طلاق زن در صورت غیبت زوج پرداخته است. مطابق مادة فوق هرگاه شخصی چهار سال تمام غایب باشد، زوجه می تواند، تقاضای طلاق نماید. در این صورت با رعایت مادة 1023، حاکم او را طلاق می دهد. در این ماده احکام صدور حکم موت فرضی غایب بیان گردیده و مطابق آن برای صدور حکم فرضی، محکمه باید در یکی از جراید محلی و یکی از روزنامه های کثیرالانتشار تهران سه بار متوالی به فاصله یک ماه اعلان نماید و اشخاصی را که ممکن است از غایب خبر داشته باشند دعوت نماید تا خبر خود را به اطلاع محکمه برسانند و اگر یک سال پس از تاریخ اولین اعلان، حیات غایب ثابت نشود حکم فوت فرضی او صادر می گردد. مادة 1029 ق.م. و شرط هشتم مندرج در عقدنامه ها تفاوت هایی دارند که عبارت است از:

1)- مادة 1029، حق درخواست طلاق برای زوجه را منوط به غیبت زوج نموده است. «غایب به کسی گویند که از محل سکونت خود مدت نسبتاً مدیدی دور شده و خبری از او برای احدی از کسان و آشنایان وی نمی رسد».[55] ماده 1011 ق.م. غایب مفقودالاثر را کسی می داند که از غیبت وی مدت بالنسبه مدیدی گذشته و از او به هیچ وجه خبری نباشد. شرط هشتم ترک زندگی و غیبت زوج را موجد حق درخواست طلاق برای زوجه می داند، تفاوت غیبت مندرج در این شرط با غیبت مندرج در مادة 1011 و 1029 ق.م. در مدت آن می باشد. در قانون مدنی مدت غیبت به طور نسبی و با توجه به وضعیت شغلی و کاری فرد، معین شده است و صدور حکم فوت فرضی نیز برای چنین فردی با توجه به مدتی که شخص عادتاً زنده فرض نمی شود و با عنایت به چگونگی غیبت و وضعیت وی در غیبت مشخص می گردد. اما غیبت مندرج در شرط هشتم مقید به مدت شش ماه است و علت تفاوت نیز در چگونگی درج غیبت به عنوان شرطی برای طلاق در عقدنامه ها و قانون مدنی است. زیرا شروط ضمن عقد نکاح با توافق زوجین جعل می گردد؛ اما در طلاق زوجة غایب، توافقی بین زوجین صورت نگرفته و مطابق اصول کلی، حق طلاق هنوز به مرد اختصاص دارد. لذا این حاکم است که برای جلوگیری از عسروحرج زوجه به ولایت از زوج، طلاق را جاری می سازد. مادة 1023 ق.م. با عبارت «حاکم او را طلاق می دهد»، به این معنا اشاره دارد.

علت دیگری که در شرط هشتم موجد حق طلاق می گردد، «ترک زندگی» است که مفهومی متفاوت از غیبت دارد. «عمل ارادی نافی»[56] را ترک گویند در «ترک زندگی» بر خلاف «غیبت» از زوج خبری در دست است و حتی می تواند محل زندگی او مشخص باشد؛ اما وی زندگی مشترک و زوجه را ترک نموده است و در جای دیگر به دور از آنها زندگی می کند. حتی اگر زوج که زندگی را ترک نموده، مخارج زندگی زوجه را تأمین کند باز تأثیری در تحقق شرط هشتم ندارد. زیرا زوجه دارای حقوق واجبة دیگری از جمله حق قَسم و همخوابگی می باشد که با ترک زندگی، آنان نیز فوت می شود.

2)- وفق شرط هشتم، درخواست طلاق منوط به عدم ارائه عذر موجه از طرف زوج در توجیه غیبت خویش می باشد. بنابراین چنانچه غیبت زوج به دلایلی از جمله حبس و توقیف، بیماری یا سفری که به علل غیر ارادی تا به حال بازنگردیده باشد، موجبی برای طلاق نمی گردد. اما قانون مدنی در ایجاد حق درخواست طلاق برای زوجة غایب، علّت غیبت را مورد توجه قرار نداده است.

3)- در این شرط، بازگشت زوج به زندگی پس از انقضای مدت مربوطه، تأثیری در تحقق شرط نداشته و حق مکتسبة زوجه را در اجرای حق طلاق از بین نمی برد. اما مقررات قانون مدنی تا زمانی است که طلاق جاری نشده یا مدت عده منقضی نگردیده، لذا هر گاه زوج غایب مراجعت نماید در صورت عدم اجرای طلاق، حق زوجه ساقط می گردد و اگر طلاق جاری شود، اما مدت عده هنوز منقضی نشده باشد، زوج حق رجوع به زوجه را دارد.

4)- با توجه به مدلول مادة 1030 ق.م. طلاق زوجة غایب مفقودالاثر از نوع رجعی[57] است. اما نوع طلاق مندرج در شروط ضمن عقد نکاح وفق صدر بند «ب»[58] به انتخاب زوجه است.

5)- طلاق زوجة غایب مفقودالاثر توسط حاکم از طرف زوج غایب اجرا می شود. اما طلاق ناشی از شروط ضمن عقد، رأساً یا با توکیل به غیر، اجرا می شود.

با وجود تفاوت های فوق الذکر معلوم می شود، احکام طلاق زوجة غایب مفقودالاثر با شرط هشتم مندرج در عقدنامه ها از این جهت که در هر دو حالت باید غیبت زوج متوالی و غیر منقطع باشد شبیه یکدیگر است.

 

شرط نهم:

محکومیت قطعی زوج در اثر ارتکاب جرم و اجراء هرگونه مجازات اعم از حد و تعزیردر اثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه باشد.

منظور از محکومیت قطعی، صدور حکم بر محکومیت شخص است، به گونه ای که امکان اعتراض به آن، طبق روال عادی ممکن نباشد. مطابق مادة 232 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری، اصل بر قطعی بودن آراء صادره از محاکم است؛ مگر مواردی که استثناء شده است. محدودة استثنائات مصرّحه در مادة 232، آن چنان گسترده است که اکثریت قریب به اتفاق آراء صادره، قابلیت تجدید نظر دارند. همچنین آراء غیابی،[59] وفق مادة 217، پس از ابلاغ واقعی، ظرف ده روز قابل واخواهی در دادگاه صادر کنندة حکم بوده و پس از آن نیز ظرف بیست روز قابل تجدید نظر در مرجع مربوطه می باشد. احکام غیر قطعی دادگاه های عمومی و انقلاب پس از طی مراحل فوق و انقضای مهلت های مذکور و عدم وصول لایحة واخواهی یا تجدید نظر از حکم (حسب مورد) قطعی می گردد. اگرچه آراء قطعی محاکم، به طرق استثنایی از جمله اعلام اشتباه قاضی[60] و اعادة دادرسی،[61] قابلیت بازنگری مجدد دارند؛ اما منظور از محکومیت قطعی، همانا قطعیت حکم و طی شدن مراحل عادی اعتراض می باشد. حال چنانچه پس از صدور حکم قطعی بر محکومیت زوج، زوجه از دادگاه، درخواست طلاق نماید و پس از صدور حکم طلاق و قطعیت آن، حکم محکومیت زوج از طرق استثنایی نقض گردد، تکلیف حکم صادره مبنی بر طلاق چیست؟

به نظر می رسد، اگر چه شرط نهم، «محکومیت قطعی زوج» را مبنای ایجاد حق طلاق قرار داده؛ البته محکومیتی که صحیح باشد. بنابراین چنانچه حکم صادره به عللی از جمله اعلام اشتباه قاضی یا اعادة دادرسی، نقض گردد، چنین محکومیتی موجد حق درخواست طلاق برای زوجه نمی باشد. قسمت اخیر شرط که فلسفة حق را «مغایرت جرم و مجازات با حیثیت و شئون زوجه» برشمرده، مؤیّد این نظر می باشد و با توجه به اینکه مبنای صدور حکم طلاق، احراز تحقق شرط بر اساس حکم اشتباه بوده، حکم طلاق نیز اشتباه و قابل نقض است.

این شرط، با محکومیت زوج و اجرای هرگونه مجازات اعم از حد و تعزیر محقق می گردد. مادة 12 قانون تعزیرات مصوب1362، مجازات های مندرج در قانون را حدود، قصاص، دیات و تعزیرات می شمارد. شرط فوق، محکومیت به جرائم مستوجب قصاص (قتل یا جرائم علیه تمامیت جسمانی که به عمد واقع می شود) یا جرائم مستوجب دیه، (جرائم علیه تمامیت جسمانی که به نحو خطائی[62] یا شبه عمد[63] واقع می شوند.) را موجب تحقق حق طلاق برای زوجه نمی داند که این موضوع جای بحث دارد. زیرا جرائمی مانند قتل عمد بیشتر مورد تقبیح وجدان عمومی جامعه است تا جرائم قابل تعزیر، مثل خیانت در امانت. انتخاب مجازات حد و تعزیر در شرط نهم و عدم اشاره به مجازات های قصاص و دیه (با توجه به اینکه در جرائم علیه تمامیت جسمانی که به طور عمد واقع می شود در مواردی از جمله موضوع مواد 220، 222 و 277 ق.م.ا. به علت عدم امکان قصاص، دیه به عنوان مجازات بدلی در نظر گرفته شده است.) ترجیح بلامرجح می باشد.

مقنن در سال 1370 نوع دیگری از مجازات ها را متذکر گردید. مادة 12 این قانون، مجازات های بازدارنده را به عنوان نوع پنجم مجازات های مقرر در قانون مجازات اسلامی در نظر گرفت و مادة 17 قانون فوق الذکر، در تعریف مجازات بازدارنده، آن را تأدیب یا عقوبتی دانسته که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع، در قبال تخلّف از مقررات و نظامات حکومتی از قبیل حبس، جزای نقدی، تعطیل محل کسب و غیره تعیین می گردد.

فرق مجازات های بازدارنده با تعزیری در این است که مجازات تعزیری مربوط به فعل یا ترک فعلی است که بر حرمت آن در شرع تأکید شده است؛ مانند: ترک انفاق. اما مجازات بازدارنده برای فعل یا ترک فعلی تعیین می گردد که دارای سابقه فقهی نبوده و بر اساس مصالح و مقتضیات اجتماعی و حکومتی مورد نهی قانون گذار قرار گرفته است؛ مانند: فکّ پلمپ.

اگر زوج محکوم به مجازات بازدارنده ای شود که منافی حیثیت خانوادگی و شئون زوجه است، آیا زوجه می تواند بر مبنای آن درخواست طلاق نماید؟ به این سؤال دو پاسخ می توان داد، اول: چون «اصل عدم» بر عدم تحقق شرط دلالت دارد، اعطای حق وکالت در طلاق به زوجه، استثناء و محصور به شروط است و استثناء را باید به طور مضیّق تفسیر نمود. پس محکومیت زوج به مجازات بازدارنده، نمی تواند موجد حق طلاق برای زوجه باشد. دوم: زمان تصویب و گنجانیدن شروط مورد بحث در متن نکاحیه های رسمی (سال1362 1361) مقنن قانون مجازات اسلامی ماهیت بازدارنده را تحت عنوان تعزیری مورد بحث قرار داده بود، پس محکومیت زوج به جرائم بازدارنده نیز موجب تحقق شرط نهم است.

هرچند پاسخ دوم از مبانی عقلی و منطقی قوی تری برخوردار است؛ اما احتیاط در رعایت نظر اول است. حداقل نسبت به عقود نکاحی که در زمان حاکمیت قانون تعزیرات سال 1362 و قبل از تصویب قانون مجازات اسلامی سال 1370، منعقد شده، باید محکومیت زوج به مجازات بازدارنده، موجد حق طلاق برای زوجه می شود. اما عقودی که در زمان حاکمیت قانون مجازات اسلامی سال 1370 منعقد گردید، باتوجه به تفکیک مقنن بین مجازات های تعزیری و بازدارنده، باید در احراز تحقق شرط نهم، به مفهوم تعزیری در معنای مندرج در قانون مراجعه نمود. البته تصحیح شرط نهم و درج مجازات های بازدارنده، قصاص و دیه در آن نیز می تواند در رفع این ابهام مؤثر باشد.

تشخیص مغایرت جرم با حیثیت خانواده و شئون زوجه با توجه به نوع جرم، ماهیت ارتکابی آن، قضاوت عرف و همچنین با عنایت به وضعیت خانوادگی و شأن زوجه، با دادگاه است.

 

 

شرط دهم:

در صورتی که پس از گذشت 5 سال، زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن و یا عوارض جسمی دیگر زوج، صاحب فرزند نشود.

بقای نسل و توالد، یکی از اهداف عقد ازدواج بوده و به همین جهت مقنن یکی از تکالیف زوجین را معاضدت در تربیت اولاد دانسته است. شرط فوق در عقدنامه ها از اهمیّت زیادی برخوردار است. زیرا گنجاندن صفت بارور بودن برای زوج در ضمن عقدنامه خلاف رویه معمول است و اثبات عسروحرج به جهت عقیم بودن زوج در دادگاه امری مشکل است. تحقق این شرط، منوط به عقیم بودن زوج یا بچه دار نشدن او به علت عوارض جسمی است و چنانچه زوج بدون وجود نقص جسمی، خود مایل به بچه دار شدن نباشد، تمسّک زوجه به این شرط ممکن نمی باشد.

 

 

شرط یازدهم :

در صورتی که زوج، مفقودالاثر شود و ظرف شش ماه پس از مراجعة زوجه به دادگاه پیدا نشود.

شرط یازدهم مفقودالاثر بودن زوج را با شرایطی دیگر موجب استحقاق زوجه برای درخواست طلاق دانسته است. تفاوت شرط هشتم با یازدهم به شرح ذیل است:

1)- مدت غیبت در شرط هشتم شش ماه متوالی است. در حالی که در شرط یازدهم، غیبت زوج باید شش ماه از تاریخ مراجعة زوجه به دادگاه ادامه یابد. لذا در این شرط طول غیبت مدنظر نمی‎باشد. در شرط هشتم زمان مراجعة زوجه به دادگاه مدخلیتی ندارد و آنچه مهم است؛ غیبت شش ماهة زوج است. حال چه قبل از مراجعة زوجه به دادگاه یا بعد از آن باشد.

2)- بازگشت زوج پس از انقضای مدت شش ماه از صدور حکم طلاق یا اجرای آن، در شرط هشتم، تأثیری در حق طلاق زوجه ندارد و چنانچه زوجه بتواند غیبت شش ماهة زوج را ثابت نماید، شرط، تحقق می یابد. اما در شرط یازدهم، دادگاه با دریافت درخواست طلاق زوجه، باید پرونده را در وقت نظارت قرار دهد تا مدت شش ماه از تاریخ مراجعة زوجه به دادگاه منقضی شود و چنانچه پس از این مدت، غیبت زوج ادامه یابد، استحقاق زوجه بر حق طلاق احراز می‎گردد و بازگشت زوج در خلال این مدت مانع از تحقق شرط می شود.

3)- علت غیبت در شرط هشتم مورد توجه قرار گرفته است، لذا اگر زوج بتواند عذر موجّهی بر غیبت خویش اقامه نماید، شرط فوق محقق نمی گردد. اما در شرط یازدهم، توجهی به علت غیبت نشده است و صرف ادامة غیبت پس از شش ماه از مراجعة زوجه به دادگاه، موجب حق طلاق برای وی می باشد.

 

 

شرط دوازدهم:

زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار کند یا به تشخیص دادگاه، نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید.

آیا منظور از «زوج همسر دیگری» اختیار کند، با عقد نکاح دائم یا عقد منقطع است؟ دو پاسخ متفاوت می توان ارائه نمود:

الف)- عقد منقطع برای مدت معینی واقع می شود و از جهت حقوق و وظایف زوجین، تفاوت هایی با عقد دائم دارد که در قانون مدنی به آن تصریح شده است. لفظ «ازدواج»، هرگاه به طور عام به کار برده شود، در عرف انصراف به ازدواج دائم دارد؛ مگر قرینه ای بر انصراف آن از معنای عرفی وجود داشته باشد؛ زیرا مطابق ماده 224 ق.م. الفاظ عقود به معانی عرفیه حمل می‎شود. بنابراین قرار دادن چنین حقی برای زوجه، خلاف اصل است و در تعیین قلمرو آن باید تفسیر مضیّق صورت گیرد، پس در صورتی زوجه می تواند با استناد به شرط، خود را مطلّقه کند که زوج اقدام به ازدواج مجدد به طور دائم نموده باشد.

ب)- در این شرط لفظ «ازدواج» به طور مطلق به کار برده شده است، لذا مشروط نمودن حق زن به ازدواج دائم، صحیح نیست. البته از آنجا که منظور از لفظ «ازدواج»، جاری کردن صیغة عقد نکاح بین زن و مرد به گونه ای است که روابط زناشویی برقرار گردد، لذا دائم یا موقت بودن این رابطه مهم نیست و محدود ساختن حق زوجه اول به تحقق ازدواج مجدد زوج به نحو دائم، خلاف موازین حقوقی و انصاف قضایی بوده و پذیرش نظر دوم اقرب به صواب است.

ابهام دیگر آنکه آیا ازدواج مجدد زوج باید به طور رسمی باشد یا ازدواج با سند عادی نیز موجد چنین حقی برای زوجة اول می شود؟ آنچه در شرط ازدواج مجدد زوج، مدنظر مشروط له و مشروط علیه است، نفس ازدواج می باشد و فرقی بین وقوع آن به واسطة سند رسمی یا عادی نمی‎باشد. البته اثبات تحقق عقد نکاح ثانوی به موجب سند عادی برای زوجة اول سخت تر است؛ زیرا وی مدعی و محتاج به بیّنه محکمه پسند دارد.

سؤال دیگر این است که اگر اجازة ازدواج مجدد از سوی دادگاه صالح برای زوج صادر شده باشد، آیا زوجة اول حق اجرای شرط ضمن عقد را دارد؟ در جواب به این سؤال دو نظر می‎باشد، نظر اول: این شرط به طور عام و بی هیچ قیدی، حق طلاق را به زن اعطاء کرده است پس در چنین حالتی، حق زن برای استفاده از شرط ضمن عقد محفوظ است. نظر دوم: زوجه در صورتی می‎تواند به شروط ضمن عقد متمسک شود که خود عامل به وجود آورندة تخلف از شرط نباشد، لذا اگر زوج نشوز زوجه را ثابت نماید و در نتیجه حکم بر الزام به تمکین زوجه، از ناحیه دادگاه صادر گردد، اما دادگاه در اجرای حکم، موفق نباشد و در نتیجه دادگاه حکم به صدور مجوز ازدواج مجدد یا اعلام رضایت همسر اول به تجدید فراش نماید، زوجه نمی تواند به این شرط استناد نماید. با توجه به تالی فاسد نظر اول باید گفت نظر دوم اقرب به صواب است، زیرا در صورت تمسک به نظر اول، به زوجه اجازه داده می شود با در پیش گرفتن رفتار سوء و سوق دادن زوج به تجدید فراش، مبادرت به مطلقه ساختن خویش نماید.

سؤال دیگر آن است که چنانچه زوجه مجوز طلاق را براساس این شرط کسب نماید، آیا باید حقوق خویش را بذل کند یا مستحق دریافت آن است؟ عده ای[64] را نظر بر آن است که اصل بر رجعی بودن طلاق است و طلاقی که توسط دادگاه به واسطة عسروحرج زوجه و یا طلاقی که زوجه به وکالت از زوج جاری می سازد از نوع رجعی است و زوج در مدت عدّه حق رجوع دارد. اما با در نظر گرفتن فلسفة چنین طلاقی توسل به این نظر صحیح نبوده و موجب عبث شدن چنین وکالتی می شود. از آنجا که هر گاه زوجه با اثبات تحقق شرط ضمن عقد به مفرّی برای رهایی از ادامه زندگی زناشویی دست یابد پس از جاری نمودن صیغه طلاق به وکالت از زوج، وی با رجوع خود، عمل زوجه را بی اثر می سازد. یکی از فقها در مورد طلاقی که به واسطه عدم پرداخت نفقه به حکم دادگاه واقع می شود چنین می فرماید: «هرگاه زوج از پرداخت نفقه خودداری نماید در صورتی که زوجه استحقاق دریافت نفقه را دارد و زوجه نزد حاکم شکایت برد، حاکم در ابتدا زوج را امر به پرداخت نفقه یا طلاق می نماید و اگر زوج از انتخاب یکی از دو امر امتناع نمود حاکم زن را طلاق می دهد و ظهور بر این است که این طلاق بائن است و زوج در مدت عده اجازه رجوع ندارد».[65]

یکی از حقوقدانان معتقد است: «طلاقی که زن خود را به عنوان وکالت ضمن عقد می دهد بائن است و زوج نمی تواند در عدّه به آن رجوع نماید زیرا منظور طرفین از شرط وکالت زوجه در طلاق ضمن عقد، طلاق غیر قابل رجوع بوده و عقود تابع قصد طرفین می باشد».[66] همچنین بر این استدلال که اصل بر رجعی بودن طلاق است و طلاق های بائن، محصور در ماده 1145 ق.م. می باشد، چنین پاسخ داده اند: «ایراد به قانون مدنی که طلاق مذکور را در ردیف طلاق های بائن در ماده 1145 ق.م. به شمار نیاورده است وارد نمی باشد؛ زیرا مادة فوق در مقام بیان طلاق هایی است که طبیعتاً بائن است و طلاق هایی که زن در اثر شرط وکالت خود می دهد به جهات خارجی بائن است».[67]

البته وکیل دارای کلیة اختیارات تفویض شده موکل است، پس نوع طلاق به انتخاب زوجه می باشد و وی می تواند با انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه کند و در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل فدیه که معمولاً قسمتی از مهریه یا نفقة معوقه است، از جانب زوج، قبول بذل نموده و خود را مطلقه نماید و اگر زوجه طلاق رجعی را انتخاب نمود، می تواند کلیة حقوق خویش را مطالبه کند. در عوض برای زوج نیز امکان رجوع در ایام عده محفوظ است، هرچند در عمل هیچ‎گاه زوجه چنین انتخابی نمی نماید و با بذل قسمتی (هرچند ناچیز) از مهریة خویش، امکان رجوع را از زوج سلب می کند.

 

 

نتیجه گیری و پیشنهادها

با توجه به اصل آزادی ارادة اشخاص در تنظیم قراردادها، وفق مادة 10 ق.م. باید به زوجین حق داد تا بتوانند در هنگام انعقاد نکاح، هر شرطی که مورد توافق آنهاست در ضمن عقد نکاح بگنجانند تا به این ترتیب حق و تکلیفی مازاد بر آنچه در قانون آمده است برای طرفین قرار دهند. اما آنچه در مورد شروط ضمن عقد مندرج در نکاح نامه های رسمی جای بحث دارد، لزوم آگاهی زوجین از متن شروط و امضای شروط با رضایت و ارادة کامل است. شورای عالی قضایی بعد از انقلاب اسلامی در راستای رفع مشکلات خانوادگی، خود به درج شروطی در ضمن عقد نکاح اقدام نمود تا بدین طریق با مبنای شرعی از یک سو حق طلاق، اضافه بر آنچه در قانون مدنی آورده شده است، برای زوجه قرار دهد و از سوی دیگر به حفظ حقوق زوجه ای که شوهرش بدون قصوری از ناحیة وی در انجام تکالیف زناشویی، قصد طلاق وی را نموده است، اقدام ورزد. هرچند اقدام شورای عالی قضایی در گنجانیدن شروط فوق در نکاحیه های رسمی در عمل آثار و نتایج بسیار خوبی به بار آورده است اما به دلایل ذیل جای سؤال دارد:

1)- از آنجا که مطابق مادة 1119 ق.م. طرفین عقد نکاح می توانند هر شرط صحیحی را ضمن عقد بگنجانند، دیکته نمودن تعدادی شرط به زوجین منافات با اصل آزادی ارادة آنها دارد.

2)- هرچند صدر مصوبة شورای عالی قضایی در نکاح نامه های رسمی، سردفتر ازدواج را مکلف به تفهیم مورد به مورد شروط ضمن عقد به زوجین نموده است؛ اما در عمل چنین تفهیمی صورت نمی گیرد و با توجه به جوّ حاکم بر زمان انعقاد عقد نکاح، زوجین و خصوصاً زوج، بدون توجه به مفهوم شروط و حتی بدون اینکه متوجه باشد که در حال امضای شروط الزام آور است، نسبت به امضای متن اقدام می نماید و از آنجا که ارادة فرد به شروط ضمن عقد نکاح مشروعیت می بخشد، نه صرف رسم خطوطی به عنوان امضا، لذا در مشروعیت استناد به شروط مندرج در عقدنامه های رسمی و حق ناشی از آن برای زوجه، محلّ شک است. به نظر نگارنده هرچند درج شروط فوق در عقدنامه ها در ظاهر آثار مطلوبی به بار آورده است؛ اما پیشنهاد می شود در ابتدا زنان جامعه را به اثرات شرط ضمن عقد و تأمین حقوق خویش از این طریق آگاه نمائیم، به گونه ای که زوجین قبل از نکاح، بر شروطی که مدّ نظر دارند توافق واقعی نمایند؛ تا نتیجة معقول تری بدست آید. همچنین پیشنهاد می شود سردفتران ازدواج در تفهیم شروط مندرج در عقدنامه ها به زوجین قبل از اخذ امضای آنان دقت لازم را مبذول دارند تا ضمن احترام به ارادة آزاد زوجین، این شروط با آگاهی بیشتر آنان امضا شود.

البته رفع ابهامات موجود در شروط و تعیین صریح حدود و ثغور هر شرط که در این مقاله تا حدی مورد بحث قرار گرفت، نیز می تواند از تفسیرهای مختلف، متعارض و صدور آراء سلیقه ای توسط قضات، جلوگیری نماید.

 

 

فهرست منابع:

 

قرآن کریم.

خوئی، سید ابوالقاسم: «منهاج الصالحین»، انتشارات دارالزهرا، بیروت، چ بیستم.

امام خمینی (ره)، روح الله: «تحریرالوسیله»، دفتر انتشارات اسلامی، چ اول، 1366.

القبانجی، حسن السید علی: «شرح رسالة الحقوق»، الامام علی بن حسین، دارالاضواء، بیروت، لبنان، چ دوم، 1406.

امامی، سید حسن، «حقوق مدنی»، انتشارات اسلامیه، چ هفتم، 1368.

جابری عربلو، محسن: «فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامی»، نشر سپهر، چ اول، 1362.

جعفری لنگرودی، محمد جعفر: «ارث»، انتشارات گنج دانش، چ اول، 1363.

جعفری لنگرودی، محمد جعفر: «دائرة المعارف علوم انسانی»، انتشارات گنج دانش، چ اول، 1361.

جعفری لنگرودی، محمد جعفر: «ترمینولوژی حقوق»، انتشارات گنج دانش، 1368.

دانش، تاج زمان: «مجرم کیست؟ جرم شناسی چیست؟»، انتشارات کیهانی، چ اول، 1366.

رحمت، سعید: «روانشناسی جنایی»، انتشارات دانشگاه تهران، چ اول، 1346.

شهری، غلامرضا و جهرمی، ستوده: «مجموعه نظریات اداره حقوقی قوه قضائیه در زمینه مسائل کیفری»، روزنامه رسمی کشور، چ اول، 1373.

شهید ثانی: «الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة»، مؤسسه الاعلمی للمطبوعات، بیروت لبنان.

شیخ صدوق: «من لا یحضره الفقیه»، انتشارات اسلامیه.

عمید، حسن: «فرهنگ فارسی عمید»، انتشارات ابن‎سینا، چ اول، 1343.

فرجاد، محمد حسین: «آسیب شناسی اجتماعی و جامعه شناسی انحرافات»، نشر بدر، چ دوم، 1358.

کاتوزیان، ناصر: «حقوق خانواده»، انتشارات به نشر، چ دوم، 1368.

کاتوزیان، ناصر: «حقوق مدنی خانواده»، نشر یلدا، چ اول، 1370.

کاتوزیان، ناصر: «قواعد عمومی قراردادها»، انتشارات به نشر، چ اول، 1368.

کریمی، حسین: «موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی (ره)»، انتشارات شکوری، قم، چ اول، 1365.

گلدوزیان، ایرج: «حقوق جزای عمومی ایران»، نشر ماجد، چ اول، 1372.

محقق داماد، سید مصطفی: «حقوق خانواده»، نشر علوم اسلامی، چ دوم، 1367.

محقق داماد، سید مصطفی: «قواعد فقه»، نشر اندیشه‎های نو در علوم اسلامی، چ دوم، 1366 .

محقق حلی: «شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام»، دارالزهراء، بیروت لبنان، چ دوم، 1412.

نجفی، محمد حسن: «جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام»، مؤسسه المرتضی العالمیه، بیروت لبنان، 1412.

یزدی، ابوالقاسم بن احمد: «ترجمة فارسی شرایع الاسلام»، انتشارات دانشگاه تهران، چ چهارم، 1364.

 

 

 

پی نوشتها

* - کارشناس ارشد حقوق جزا و جرم شناسی، قاضی دادگستری.

[1]- کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج3، ص 121.

[2]- همان، ص 123.

[3]- امامی، ج 1، ص 272.

[4]- شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود. بدین ترتیب طرفین عقد با تراضی خود امری را محقق می سازند. مثل اینکه شرط شود چنانچه زوج، معتاد به مواد مخدر شود زوجه وکیل در اجرای طلاق از طرف وی شود. در این حالت با اعتیاد زوج، نتیجه یعنی وکالت زن در اجرای طلاق از ناحیة زوج ایجاد می شود اما از آنجا که اجرای این حق نیاز به تشریفاتی (اخذ حکم دادگاه مبنی بر احراز شرط و معرفی وی به دفترخانه جهت اجرای طلاق) دارد لذا انجام این تشریفات لازم است.

[5]- شرط صفت شرطی است که راجع به چگونگی مورد معامله (کیفیت یا کمیت) است. مانند اینکه در حین عقد نکاح شرط شود که زوج دارای مدرک کارشناسی ارشد باشد یا زوجه دارای سلامت کامل جسمی باشد.

[6]- شرط فعل عبارت است از اینکه انجام عمل یا عدم انجام فعلی بر یکی از متعاملین یا فرد ثالثی شرط شود. مانند اینکه زوجه شرط کند که زوج از اشتغال به کارگری خودداری کند یا زوج بر زوجه شرط کند که کلیه کارهای خانه را رأساً و تبرعاً انجام دهد.

[7]- اصل، عدم چیزی است تا وجودش ثابت شود و برای اثبات عدم نیازی به دلیل و برهان نیست فقط اثبات وجود هر چیز نیاز به دلیل دارد.

[8]- مرجع صالح برای رسیدگی به دعوی طلاق مطابق قانون، تخصیص تعدادی از شعب دادگاه های عمومی به دعاوی خانوادگی مصوب 1376، دادگاه خانواده است.

[9]- القبانجی، ص 521.

[10]- جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 718.

[11]-«اسکنوهن من حیث سکنتم من وجدکم و لا تضاروهن لتضیقوا علیهن و ان کنّ اولات حمل فانفقوا علیهن حتی یضعن حملهن»، (طلاق، 6)؛ «و علی المولود رزقهن و کسوتهن بالمعروف» (بقره، 233).

[12]- پیامبر (ص) در حجةالوداع فرمودند: «الا وحقهن علیکم ان تحسنوا فی کسوتهن و طعامهن». (القبانجی، ص521).

[13] - نجفی، ج 11، ص 194.

[14]- کاتوزیان، حقوق مدنی، ج 1، ص 187.

[15]- نساء، 19.

[16]- ابوالقاسم بن احمد، ج2، صص 745-744.

[17]- دایرة المعارف علوم اسلامی، جعفری لنگرودی، ج3، ص 1455.

[18]- محقق داماد، حقوق خانواده، ص 372.

[19]- کریمی، ج 1، ص 139، مسئله 17.

[20]- جابری عربلو، ص 173.

[21]- «و هو التخلیة بینها و بینه یبحث لا تخص موضعا ولا وقتا»، (محقق حلی، ج 2، ص 347).

[22]- نجفی، ج11، ص 195.

[23]- همان، ص 196.

[24]- یکی از حقوقی که زن قبل از تمکین به معنای خاص آن دارد، حق حبس است. حق حبس عبارت است از اینکه زوجه تا دریافت کلیه مهریه خود از تمکین خودداری نماید و چنین حقی در فقه و قوانین موضوعه مورد پذیرش قرار گرفته است. ماده 1085 ق.م. چنین مقرر می دارد: «زن می تواند تا مهریه به او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند».

[25]- «و فی وجوب النفقه بالعقد أو بالتمکین تردد، اظهره بین الاصحاب وقوف الوجوب علی التمکین»، (نجفی، ج 11، ص196).

[26]- کریمی، ص 141، مسأله 24.

[27]- شهری و جهرمی، ج2، ص315، نظریه شماره 621/7، مورخ 13/2/73.

[28]- عمید، ص 1089.

[29]- امام خمینی (ره)، ج3، ص 541.

[30]- «ما جعل علیکم فی الدین من حرج» (حج، 77). «یرید الله بکم الیسر و لا یرید بکم العسر». (بقره، 185).

[31]- قال النبی (ص): «رفع عن امتی تسعة ... مالا یطیقون». (شیخ صدوق، ج 1، ص 59).

[32]- کلّما حکم به الشّرع حکم به العقل و کلّما حکم به العقل حکم به الشّرع.

[33]- مطابق قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب 1371 کلیة طلاق ها باید با حکم و اذن دادگاه صورت گیرد. فسخ نکاح جنبة اعلامی دارد اگر چه در صورت بروز اختلاف در تحقق علت موجد حق فسخ، رفع اختلاف با دادگاه است.

[34]- امامی، ص 542.

[35]- کسی که جنون او متناوب باشد.

[36]- عمید، ص 461.

[37]- رحمت، ص 135.

[38]- گلدوزیان، ج 2، ص 170.

[39]- همان.

[40]- یزدی، ج2، ص 566.

[41]- رک. کاتوزیان، حقوق خانواده، ج1، ص 284.

[42]- رک. کاتوزیان، حقوق مدنی خانواده، ج1، ص 284-283.

[43]- مطابق این قاعده اولاً: احکام الهی اعم از وضعی و تکلیفی مبتنی بر نفی ضرر بر مردم وضع گردیده و ثانیاً: چنانچه شمول قوانین و مقررات اجتماعی در موارد خاصی موجب زیان بعضی به بعض دیگر گردد آن قوانین مرتفع است. (محقق داماد، قواعد فقه، ص 157).

[44]- اصل 40 قانون اساسی: «هیچ کس نمی تواند اعمال خویش را وسیلة اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد».

[45]- کاتوزیان، حقوق خانواده، ج1، صص 239-238.

[46]- مادة یک: «هرکس به موجب حکم دادگاه در امور جزایی به پرداخت جزای نقدی محکوم گردد و آن را نپردازد و یا مالی غیر از مستثنیات دین از او به دست نیاید به دستور مرجع صادر کننده حکم به ازای هر پنجاه هزار ریال یا کسر آن یک روز بازداشت می گردد». مبلغ فوق طی پیشنهاد شماره 2006/02/111 مورخ 10/6/81 وزیر محترم دادگستری و موافقت مورخ 26/6/81 ریاست محترم قوه قضائیه وفق تبصرة مادة یک از تاریخ

26/6/81 به یکصد هزار ریال افزایش یافت.

[47]- مادة 277: «هرگاه شاکی یا مدعی خصوصی در جرائم غیر قابل گذشت بعد از قطعی شدن حکم از شکایت خود صرف نظر نماید، محکوم علیه می تواند با استناد به استرداد شکایت از دادگاه صادر کننده حکم قطعی، درخواست کند که در میزان مجازات تجدید نظر نماید. در این موارد دادگاه به درخواست محکوم علیه در وقت فوق العاده رسیدگی نموده و مجازات را در صورت اقتضاء در حدود قانون تخفیف خواهد داد».

[48]- مطابق مادة 38 ق.م.ا. هر کس برای بار اول به علت ارتکاب جرمی به مجازات حبس محکوم شده و نصف مجازات را گذرانده باشد دادگاه صادر کننده دادنامه محکومیت قطعی می تواند در صورت وجود شرایطی از جمله حسن اخلاق زندانی، جبران ضرر و زیان مدعی خصوصی حکم به آزادی مشروط صادر نماید.

[49]- مطابق آئین نامه کمیسیون عفو و بخشودگی این کمیسیون در اجرای مواد مربوطه در قانون مجازات اسلامی به ریاست معاون قضایی رئیس قوه قضائیه و مدیرکل امور قضایی، رئیس سازمان زندان ها و رئیس ادارة سجلّ احوال کیفری در مناسبت های ملی و مذهبی تشکیل شده و درخصوص درخواست‎های عفو ارسالی از سوی محکومین و زندانیان اتخاذ تصمیم می نمایند.

[50]- مرجع اعطای عفو خصوصی وفق ماده 24 ق.م.ا.، پس از پیشنهاد رئیس قوة قضائیه، مقام رهبری است.

[51]- عمید، ص 153.

[52]- فرجاد، ص 147.

[53]- دانش، صص 223-222.

[54]- فرجاد، ص 150.

[55]- جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 486.

[56]- همان، ص 148.

[57]- طلاقی که در مدت عده برای شوهر حق رجوع باشد، طلاق رجعی است.

[58]- بند ب، شروط ناظر به حق طلاق زوجه: «ضمن عقد نکاح یا عقد خارج لازم، زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داد که در موارد مشروطه زیر (شروط دوازده گانه) با رجوع به دادگاه واخذ مجوز از دادگاه، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه می نماید...»

[59]- هرگاه متهم یا وکیل او در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و یا لایحه نفرستاده باشند، رأی صادره غیابی است. در کلیة جرائم مربوط به حقوق الناس و نظم عمومی که جنبة حق اللهی ندارند دادگاه می تواند رأی غیابی صادر نماید.

[60]- ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1381: «... در مورد آراء قطعی جز از طریق اعاده دادرسی یا اعتراض ثالث به نحوی که در قوانین مربوط مقرر است نمی توان رسیدگی مجدد نمود مگر اینکه رأی خلاف بیّن قانون یا شرع باشد که در آن صورت به درخواست محکوم علیه (چه در امور مدنی و چه در امور کیفری) یا دادستان مربوطه (در امور کیفری) ممکن است مورد تجدید نظر قرار گیرد...».

[61]- موارد اعاده دادرسی از احکام قطعی دادگاه ها اعم از اینکه حکم اجرا شده باشد یا خیر در مادة 272 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری در هفت بند احصاء گردیده است.

[62]- در جرائم علیه تمامیت جسمانی که مرتکب در ارتکاب جرم، ارادة آگاه نسبت به انجام فعل بر مجنی علیه را نداشته و نتیجة حاصله را پیش بینی نمی کرده و خواستار نبوده است، جرم از نوع خطائی است (بند الف، مادة 295 ق.م.ا).

[63]- در این نوع جرم، جانی قصد فعلی را که نوعاً سبب جنایت نمی شود داشته ولی قصد جنایت نسبت به مجنی علیه را ندارد. (بند «ب» مادة 295 ق.م.ا.).

[64] - جعفری لنگرودی، ارث، ج1، ص 219.

[65] - خوئی، ج2، مسأله 1649.

[66] - امامی، ج4، ص 375.

[67] - همان.

منبع:http://www.hawzah.net/fa/article/articleview/86676


 
 
ماهیت شرط بنایی در فقه و قانون
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:۱۸ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٢/٩/۱٠
 

هوالحکیم

 

ماهیت شرط بنایی از نظر فقه امامیه و حقوق مدنی

 
 
 
 
 
چکیده
شرط امری است مربوط به آینده که حدوث یا زوال تعهد منوط به آن است. نه تنها اموری که در متن عقد به آن تصریح شده است لزوم وفا دارد بلکه مواردی که از جهت عرف لازمه عقد است و با استنباط از اوضاع و احوال و قراین و امارات در چارچوب تراضی دو طرف عقد می‌گنجد نیز لازم الوفا است. شرط بنایی در فقه امامیه مورد تدقیق عمیق واقع شده و در ارزش­گذاری گفتگوهای پیش از عقد جایگاه خاصی را برای آن در نظر گرفته است. شرط تبانی یا بنایی شرطی است که قبل از عقد، طرفین بر التزام به آن توافق کرده و عقد را بر اساس آن واقع می‌کنند ولی در متن عقد بدان تصریح نمی‌شود. تحقیق در این مقام این است که فرقی بین شرط بنایی و شرط ضمنی و شرط مذکور در متن عقد نیست. در طبیعت شرط وقتی می‌توان گفت که ضمن عقد است که در عالم قصد و در افق نفس ایجاد شود، در این صورت، شرط مطلقاً وجوب وفا دارد و عقد مبنی بر این شرط واقع شده است.
کلیدواژگان
شرط؛ شرط بنایی؛ شرط تبانی؛ شرط ضمنی
عنوان مقاله [English]
Masonry condition in Imamiyeh religious jurisprudence and civil law
چکیده [English]
The condition is related to future and occurrence or under taking decline depends upon it.
Affairs are in contract keep promise, as well as, in some contracts. Common is necessary and It is elicited, conditions situations and rules have to performed by both of parties. Masonry conditions In Imamiyeh religious jurisprudence are thought deeply and they have to be discussed to value discussion of before contract. Before contracting Masonry conditions or collusion condition is a greed by parties before contracting, It is contracted but it isn´t stipulated in the contract. The study wants to indicate there isn´t difference between. Masonry condition and implicit condition when it can be said the condition relies on the contract it will be in the intention world and It   must be keep promise and the contract is according to it.
کلیدواژگان [English]
condition, Masonry condition, collusion condition, implicit condition
اصل مقاله

مقدمه

یکی از مباحث مهم در فقه امامیه بحث شرط بنایی است. این فقه برای مفاد گفتگوهای پیش      از عقد و بازشناسی شروط عقد از اظهار نظرهای ساده پیش از عقد، اهمیت بسزایی قایل شده است. از این منظر، نه تنها اموری که در متن عقد به آن تصریح شده است لزوم وفا دارد بلکه شرط بنایی (عقد مبنیاً علی هذا الشرط واقع شده است) نیز لزوم وفا دارد. شرطی که عقد بر مبنای آن واقع می‌شود و بین متعاملین توافق و تبانی بر روی آن وجود دارد ، متبادر عرفی این است که این شرط  نیز لازم الوفا است.

شرط بنایی اگر چه در مقام اثبات نیامده ولی به لحاظ این که در مقام ثبوت، وجود پیدا کرده است و عقد در افق نفس به صرف قصد تحقق می‌یابد، این شرط نیز حقیقتاً واقع شده است. هرشرطی که عقد به حکم عرف دلالت بر آن کند مانند تعادل عرفی بین دو عوض و سلامت مبیع و نقد بودن ثمن، الزام آور است .اصولاً‌ برای تفسیر قرار دادها نباید تنها زمان ایجاب و قبول را محور قرار داد و به بررسی الفاظ نوشته شده در قرارداد بسنده کرد بلکه لازم است آن را در فضا و بستری که در آن این قرار داد شکل گرفته توجه کرد و پیشینه تاریخی آن را ملاحظه نمود. متعاقدین به صورت معمول نمی‌توانند همه نیت و منظور خود را از عقد و احوال حاکم بر آن در متن عقد بیاورند و چه بسا نیازی به ذکر همه آنها نیست. فهم عرفی از عقد و اوضاع و احوال آن مثل پرداخت ثمن با پول رایج، داخل بودن چیزی در مبیع یا ثمن یا موارد دیگر به فهم متعارف و عرف واگذار شده است.

بررسی جایگاه شرط بنایی و تفکیک آن از شرط ضمنی عرفی امر لازمی است زیرا در شرط بنایی، شرط معهود بین طرفین در یک عقد خاصی است. چنانچه دلالت مطابقی وجود داشته باشد، دلالت التزامی شکل می گیرد و در غیر اینصورت دلالت التزامی به صورت مستقل وجود پیدا نمی کند،دلالت التزامی دلالت بر لوازم معنای موضوع له است. منشأ تلازم میان معنای خارجی و موضوع له گاهی عقلی است و گاهی عرفی. شرطی که خارج از عقد ذکر می‌شود اگر مفاد شرط با موضوع قرار داد مرتبط باشد وعقد مبتنی بر آن منعقد شده باشد، شرط بنایی است. مانند آنکه پیش از عقد در مورد نوع و سایر کیفیات اتومبیل توافق شود و سپس عقد مبتنی بر آن واقع شود اما در متن عقد شرطی ذکر نشود و یا پیش از عقد نکاح راجع به مهریه توافق شود و عقد مبتنی بر آن جاری گردد که به صورت معمول و رایج «علی الصداق المعلوم» ذکر می‌گردد. در این مورد ارتباط شرط و عقد به نحوی است که طرفین از ذکر مجدد شرط در ایجاب و قبول بی‌نیاز هستند. تبانی درباره شرط در حکم ذکر در متن عقد است و مانند شروط ضمنی، مدلول التزامی عقد است بنابراین تعهد به چنین شرطی مورد تأیید عرف است. از طرف دیگر چنانچه عقدی مبتنی بر شرایطی متعارف منعقد شده باشد، عمل به مفاد عقد جز با عمل به مفاد شرط امکان پذیر نیست و شرط باجزئیات آن مبنای تراضی طرفین محسوب می‌شود و بدون عمل به این شرط، التزام به مفاد عقد تحقق نمی‌یابد و حدیث شریف «المؤمنون عند شروطهم» (وسائل الشیعه، ابواب خیار، باب 6، حدیث 1) این قسم را شامل می‌شود. در این نوشتار ماهیت شرط بنایی از منظر فقهای امامیه و قانون مدنی مورد بررسی قرار گرفته و قول تحقیقی و مختار مصنف مورد تدفیق واقع شده است.

 

تحلیل معنای شرط

شرط در لغت به معنای الزام و التزامی است که در ضمن عقد قرار می‌گیرد. جمع آن شروط       و شرایط است. «الشرط الزام الشئ و التزامه فی البیع و نحوه» (ابن منظور، 1363، 82).

شیخ انصاری می‌گوید: «فلان الشرط لغه مطلق الالتزام فیشمل ما کان بغیر اللفظ» (انصاری، 1375، 85).

گاهی مطلق الزام و التزام را شرط گویند خواه در ضمن عقد مندرج باشد یا تعهد ابتدائی باشد که در ضمن عقد مندرج نباشد. و یا آن چه از عدمش، عدم لازم آید، خواه از وجودش، وجود لازم آید و یا نیاید.

در کلام بعضی از فقها آمده است که شرط همان جعل و تقریری است که التزام را به دنبال خود آورده و موجب ضیق بر مشروط علیه می‌گردد. (طباطبائی، حاشیه المکاسب، 105).

محقق خوئی (ره) قایل است که شرط معنای عرفی و اصطلاحی یکسانی دارد که همان «ربط و اناطه» است او می‌گوید:

اناطه گاهی تکوینی است مانند شروط تکوینی از قبیل تقید معلول به علتش، گاهی جعل شرعی است، مانند شروط شرعی از قبیل طهارت نسبت به نماز، البته در این قسم نیز پس از جعل شارع، اناطه و توقف بر شرط تکوینی است، مثلاً پس از آن که شارع طهارت را در نماز دخیل قرار داد، توقف نماز بر  طهارت، امری تکوینی و عقلی است و گاهی جعلی محض است مانند شروط قرار دادی در معاملات (توحیدی، مصباح الفقاهه، ج 7، ص 97).

حقوق‌دان معاصر سنهوری معتقد است که شرط امری است مربوطه به آینده که حدوث یا زوال تعهد منوط به آن است (سنهوری، 1970، ج3، 7).

امام خمینی (ره) شرط را به معنای الزام و التزام در ضمن عقد می‌داند (موسوی الخمینی، البیع، ج1، 85). در میان فقها در مفاد شرط اختلاف نظر وجود دارد. گروهی مانند شیخ انصاری(ره) مفاد شرط را مطلق الزام و التزام می‌داند از این رو شرط ابتدایی را به صورت حقیقی شامل می‌شود. اما کسانی مانند امام خمینی (ره) که شرط را به معنای الزام و التزام در ضمن عقد می‌داند به طور حقیقی شرط ابتدائی را شامل نمی‌شود. به اعتقاد فاضل نراقی شرط سبب تقیّد لزوم عقد بر انجام آن می‌شود یعنی لزوم و استمرار عقد معلق بر شرط است. نتیجه اینکه با انتفای شرط بقای عقد متزلزل شده و صاحب شرط دارای اختیار فسخ می‌شود (نراقی، 1417، 129).

شرط به دو صورت با عقد قابلیت ارتباط دارد و ممکن است موجب تعلیق عقد گردد:

1-     تعلیق عقد بر التزام به شرط

2-     تعلیق التزام به عقد بر شرط.

امام خمینی (ره) معتقد است معامله بر شرط معلق نشده است و شرط موجب تقیید عوضین نمی‌شود. معامله یک معنای تنجیزی دارد که گاهی در ضمن آن بر یکی از طرفین معامله شرطی قرار داده می‌شود. در این صورت، التزام به شرط مستقل از تعهد طرفین معامله است گرچه تحقق عنوان شرط وابسته به اندارج آن در ضمن عقد است. ایشان رابطه تعلیق و توقف بین عقد و شرط را انکار نموده و آن دو را در مقام انشاء مستقل از هم می‌داند آنجا که می‌گوید:

و ان الشرط الذی له انشاء خاص به مستقل فی الجعل و الاراده‌ لا یوجب فی الانشاء و لا المنشأ و لا العوضین بالوجدان و ان کان له بحسب الاغراض اللبیه  نحو ارتباط به ﻟاجله یوجب اختلاف القیم  و یترتب علیه خیار التخلف و قد مرّ ان الخیار لم یرتب علی تخلف الاغراض مع عدم الاشتراط او التوصیف و لا علی الاشتراط مع عدم الربط اللبی فی الاغراض و انما رتب علی الاشتراط مع الربط المشار الیه لکنه لا یوجب التقیید فی البیع و لا فی العوضین (موسوی الخمینی، البیع، ج5، 244).

ایشان با صراحت ابراز می‌دارند شرط و عقد در مقام انشاء استقلال دارند، اگر در هدف متبایعین بین این­دو تلازم و پیوستگی باشد به گونه‌ای که به حسب عرف قابل انحلال به دو چیز نباشد، قبول عقد بدون شرط توجیه ناپذیر خواهد بود (همان، ج1، 88).

با این تحلیل، تخلف از شرط مانند معامله‌ای است که در آن خیار تبعض صفقه وجود دارد با این تفاوت که عقد به منزله یک تعهد اصلی و شرط به منزله یک تعهد فرعی و تبعی است با این وصف شرط، مظروف عقد نیست و از طرفی شرط، معلق علیه عقد هم نیست، بلکه عقد و شرط هر کدام جزئی از اراده مرکب دو طرف عقد است (مراغی، ج2، 274).

 

شرط صریح و ضمنی

چنانجه در هنگام اجرای عقد، به صراحت از شرطی نام برده شود و در متن آن ذکر گردد، شرط صریح نامیده می‌شود و اگر در متن عقد ذکر نگردد، شرط ضمنی نامیده می‌شود.

اگر بایع خطاب به مشتری بگوید «این خانه را به شما فروختم به شرط آن که زمینت را به من بفروشی» این  شرط صریح است اما اگر بگوید «این خانه را به شما فروختم به شرطی که با هم توافق کردیم» این شرط ضمنی است که به هر دوی این دو شرط، شرط ضمن عقد گفته می‌شود.

اما گاهی اندارج شرط در ضمن عقد به دو صورت مذکور نیست. متعاملین قبل از عقد مذاکراتی را انجام می‌دهند مانند اینکه در مورد خصوصیات کالایی مثل برنج با هم گفت و گو می‌کنند اما در هنگام عقد و در متن آن نه به صراحت و نه به صورت ضمنی سخنی به میان نمی‌آورند این گونه از شرط پیش از عقد را «شرط بنایی» و یا «شرط تبانی» نامند.

شرط ضمنی یک تعهد تبعی است که در متن عقد از آن یاد نمی‌شود از این روی، شرط بنایی گرچه پیش از عقد ذکر می‌شود اما از آن جهت که در متن عقد مذکور نیست، یک شرط ضمنی است. گاهی در متون حقوقی به شرط ضمنی، شرط بنایی هم اطلاق می‌شود و این اطلاق گونه‌ای از تسامح در تعبیر است. آقای دکتر لنگرودی می‌گوید: «هر شرط که به موجب عقد به نفع کسی و به ضرر دیگری مقرر شده باشد، شرط ضمن عقد نامیده می‌شود، ولو آن که مذاکره راجع به شرط قبل از انعقاد عقد باشد و عقد با توجه به مذاکره قبلی منعقد گردد. در مقابل شرط ابتدایی استعمال شده است» (جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، 1369، 383). فرق بین شرط عرفی و شرط بنایی در این است که شرط عرفی متکی به قرینه عرفی است و پیش از عقد و در متن عقد راجع به آن هیچ گفت و گو نمی‌شود ،اما در شرط بنایی، شرط غالباً قبل از عقد ذکر می‌شود ولی در متن عقد نه به صورت اجمال و نه به صورت تفصیل به آن اشاره‌ای نمی‌شود. از این جهت شرط بنایی یک تعهد پیشین بر عقد است که در متن عقد بدان تصریح نشده و صرفاً بین طرفین معهود و معلوم است.

به تعبیر دیگر شرط صریح، تعهد تبعی است که در متن عقد بیان می‌گردد و منظور از تصریح این است که جمله شرط به دلالت مطابقی بر مفاد شرط دلالت کند، نه به دلالت تضمنی یا دلالت التزامی. معنای صراحت ذکر کلمه شرط به تنهایی نیست بلکه کلیه قیودی که به صراحت ایجاد تعهد می‌کنند، شرط محسوب می‌شوند برای نمونه اگر در متن قرارداد بیع، اوصاف کمالی برای مبیع ذکر شود، این اوصاف شرط صریح محسوب می‌گردند و در فرض تخلف، خیار تخلف شرط بوجود می‌آید و یا اگر در عقد ازدواج، در ستون اوصاف زوج در عقد نامه، شغل یا سمت خاصی برای زوج ذکر گردد، این ذکر در حکم شرط است و در فرض تخلف، زوجه می‌تواند به مفاد ماده 1128 قانون مدنی توسل جوید و عقد نکاح را فسخ کند (ر. ک محقق داماد، قواعد فقه، بخش مدنی 2، ص53).

اما شرط ضمنی، تعهدی است که در متن عقد ذکر نمی‌شود، اعم از آنکه پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد، یا هرگز ذکر نشود و از اوضاع و احوال و سیره عرفی و سایر قراین مفادش استنباط گردد. شرط ضمنی را می‌توان به شرط ضمنی بنایی و شرط ضمنی عرفی تقسیم کرد (همان، 54).

در منابع حقوقی اهل سنت شرط ضمنی در قالب‌های زیر بیان شده است:

«المعروف عرفاً کالمشروط شرعاً» (مجله‌ الاحکام العدلیه، چاپ شده در متن تحریر المجله، ماده 43).

و در بیان دیگری آمده است: «المشروط عرفاً کالمشروط شرعاً» (همان).

دربیان مشابه ای شرط عرفی اینگونه تعریف شده است: «العادۃ المطردۃ تنزّل منزله الشرط» (محمصانی، 1968، 266 به بعد).

 

ارتباط شرط با عقد

شرط یا التزام به سه قسم است:

الف: شرطی که در ضمن عقد لازم می‌آید و متعاقدین در متن عقد آن را متذکر می‌شوند این شرط که موضوع انشای عقد قرار می‌گیرد، برای متعاقدین لازم الوفا است و حدیث شریف (المومنون عند شروطهم) (حرعاملی، 1412، باب 6، حدیث 1) این قسم را شامل می‌شود.

ب: رابطه‌ای بین عقد و شرط وجود ندارد به این معنا که شرط در ضمن عقدی گنجانده نمی‌شود و اساساً عقدی وجود ندارد و یا اینکه عقدی وجود دارد اما شرط ارتباطی با عقد ندارد که اینگونه شروط در مبحث شروط ابتدائی از آنها بحث می‌شود.

ج: شروطی که عقد بر مبنای آنها واقع می‌شود و بین متعاملین توافق و تبانی بر روی شروط مذکور وجود دارد، متبادر عرفی از عقد این است که شرط اگر چه در متن انشای عقد ذکری از آن به میان نیامده اما مورد مطالبه طرفین است.

برای تفسیر عقد نباید تنها زمان ایجاب و قبول را ملاک قرار داد و به بررسی الفاظ نوشته شده بسنده کرد. بلکه باید آن را در موقعیت و فضایی که در آن شکل گرفته و پیشینه آن را ملاحظه نمود. متعاقدین به صورت معمول نمی‌توانند همه نیت و مقصود خود از عقد و احوال حاکم بر آن را در متن عقد بیاورند، گاهی تفصیل ذکر آن ممکن نیست. فهم عرفی از عقد و اوضاع و احوال آن مثل پرداخت ثمن با پول رایج، محدوده الزام متعاملین، سلامت مبیع وده‌ها مورد دیگر به فهم متعارف و عرف واگذار شده است. شرط بنایی در صورتی که عقد به حسب عرف بر آن دلالت کند و در شمار شروط ضمنی درآید، الزام‌آور است. شروط ضمنی مدلول التزامی عقد است و عقدی که مبتنی بر شرایطی متعارف منعقد شده عمل به مفاد عقد جز با عمل به مفاد شرط امکان پذیر نیست. به عبارت دیگر قرار داد ،یک جریان ممتد و پیوسته است که گاهی حاصل از چندین نشست و گفتگو حاصل می‌شود. برای تعیین و تفسیر مفاد چنین قراردادی توجه صرف به ایجاب و قبول کافی نیست. نگاهی به عقد و اراده متعاملین این الزام را به وجود می‌آورد که از کنار شروط پیشین بی اعتنا گذر نشود و عقد را مبتنی بر آن شروط، واقع سازند.

 

ماهیت شرط بنایی

در تعریف مختصر در خصوص شرط بنایی گفته شده است که اگر مذاکره قبلی راجع به شرط، بین متعاملان به صورت مذاکره مقدماتی به عمل آمده و تعهداتی بین متعاملان واقع شده ولی در متن عقد از آنها اسمی برده نشده است (افتخاری، 1382، 237). و یا مذاکراتی که طرفین قرارداد پیش از عقد می کنند و روی آن توافق دارند ولکن در مورد عقد، تصریح به آن مذاکرات نمی کنند ، به نام های شرط تبانی و شرط بنایی خوانده می شود (لنگرودی، حقوق تعهدات، 1369، ج1، 100).معاملات با توجه به ارزش آنها از لحاظ کمیت و کیفیت قبل از آنکه صورت عقد رسمی به خود بگیرند،مورد گفت و گو واقع می‌شوند و در این خلال تعریف و تمجید از مورد معامله از یک طرف و یا تنقیص و تخفیف از طرف دیگر صورت می‌گیرد و بعد از طی این مراحل عقد را به وجود می‌آورند و در معاملات مهم تر به کتابت آن (به صورت رسمی یا غیررسمی) اقدام می‌نمایند. ماهیت شرط بنایی در این جا روشن می‌‌گردد که متعاملین پیش از ایجاب و قبول به توافق می‌رسند ولی در متن عقد هیچ اشاره‌ای بدان نمی‌کنند اگر چه عقد با توجه به آن توافق پدید می‌آید. مذاکرات پیش از عقد همیشه از یک درجه اهمیت برخوردار نیستند. برخی از گفته‌ها ساده و در حد معرفی کالای مورد نظر ویا تمجید از آن است، اما برخی از گفت و گوها در پی آن یک توافق و تعهد نانوشته وجود دارد. از این جهت شرط بنایی عبارت از شرطی است که قبل از عقد طرفین بر التزام به آن توافق کرده و عقد را بر اساس آن واقع کنند ولی در متن عقد بدان تصریح نشود (بجنوردی، 1413، ج3، 252).

برخی از فقهای امامیه قایلند که اگر شرط در ضمن عقد ذکر نشود، الزام آور نیست (انصاری، 1375، 282). با این وصف، چون شرط بنایی در متن عقد به آن اشاره نمی‌شود، الزام آور نیست. شیخ انصاری قایل است شرطی که پیش از عقد واقع می‌گردد، شرط ابتدائی است و عمل و وفای به آن لزوم ندارد حتی اگر اثر آن تا زمان انعقاد عقد و حتی تا زمان وفای به عقد و بعد از آن در ارتکاز الزام کننده باقی باشد (همان، 282).

به نظر می‌رسد استدلال به باطل بودن شرط ابتدائی برای اثبات بطلان شرط بنایی، تمام نیست زیرا شرط ابتدائی، شرط غیرمرتبط با عقد است، اما شرط بنایی شرط مرتبط با عقد است و فرق این شرط با شرط صریح که در ضمن عقد گنجانده می‌شود این است که در شرط بنایی، پیش از عقد ذکر می‌گردد و هنگام اجرای صیغه عقد، به تبانی بر آن توافق می‌گردد.از ظاهر کلام علامه حلی هم استفاده می‌گردد که او شرط بنایی را الزام آور نمی داند آنجا که می‌گوید «زمانی شرط صحیح است که در متن عقد واقع شود (حلی، مختلف الشیعه‌، 1323، 172).

در مقابل این نظریه، جمع کثیری از فقهای امامیه قایلند که شرط بنایی، مشروع و الزام آور می‌باشد. از جمله این فقیهان می‌توان به صاحب جواهر الکلام (نجفی، ج23، 198) سید محمد کاظم یزدی (غروی اصفهانی، 118)، آیه الله خوئی (توحیدی، 1371، ج6، 134) و بعضی از فقهای دیگر اشاره نمود (اصفهانی، 138).

از مهم‌ترین دلایل اعتبار شرط بنایی، اینگونه یاد شده است که عموماتی مثل «المؤمنون عند شروطهم» شامل شرط پیش از عقد هم می‌شود زیرا مفهوم شرط، بر تبانی هم  صادق است. و با این وصف موضوع «المؤمنون عند شروطهم» محقق می‌شود. وقتی موضوع محقق شد، ترتب حکم قهری است (طباطبائی یزدی، حاشیه المکاسب، 1378، 118).

سؤالی که از مرحوم سید محمدکاظم یزدی در خصوص شرط بنایی شده است و جواب ایشان، گویای این مطلب است که ایشان این شرط را همانند شرط صریح ضمن عقد می‌دانند. متن سؤال و جواب بدین شرح است:

سؤال: زیدی می‌خواهد ملکی را بفروشد به عمرو، دو شرط ما بین آن‌ها می‌شود ولی در ضمن صیغه، مذاکره شروط فراموش می‌شود و بعد از صیغه، خریدار به آن شرایط رفتار نمی‌کند، آیا فروشنده می‌تواند فسخ اصل معامله را بکند یا خیر (و شروط هم شروطی بود که اگر خریدار قبول نمی‌کرد فروشنده همه نمی‌فروخت) حکم الله را مرقوم فرمایید؟

جواب: بسم الله الرحمن الرحیم. هر گاه در مجلس بیع، پیش از اجرای صیغه، در مقام مقاوله ذکر آن دو شرط کرده‌اند و بیع را مبنیاً علیهما واقع ساخته‌اند، غایه الامر ذکر در ضمن صیغه را فراموش کرده‌اند کافی است و تخلف آن دو موجب خیار است و اگر ذکر آن‌ها در غیر مقام بیع بوده که صدق تبانی بر آن دو نمی‌کند، عمل به آن‌ها واجب نیست، تا آن که تخلف موجب خیار شود. حاصل این که، اگر در حال اجرای صیغه تبانی ایشان بر آن باشد، واجب العمل و مثل مذکور در عقد است و الّا فلا» (طباطبائی یزدی، سئوال و جواب، 1340، 166).

طبق این سئوال و جواب معیار صحت شرط و علت پیدایش حق فسخ، انشاء عقد بر مبنای شرط قبل از عقد است، هر چند  متعاملین در متن عقد به آن اشاره‌ای نکنند.

میرزای نائینی قائل است که اگر شرط بنایی به گونه‌ای باشد که به دلالت التزامی، عقد به آن دلالت کند، مشروع و قابل مطالبه می‌باشد. به نظر ایشان اوصاف و شروط را می توان به چهار قسم، تقسیم نمود:

الف: اوصاف یا شروطی که در متن عقد ذکر می‌شوند که تخلف از آن‌ها موجب حق خیار فسخ عقد است.

ب: اوصاف یا شروطی که در متن عقد ذکر نمی‌شوند ولی عقد مبنیاً علیها واقع می‌شود که خود سه نوع می‌باشند.

1- آن اوصاف یا شروطی که مورد توجه عموم بوده و در سیره عقلا جاری است و مدلول التزامی عقد است که از آنها به شروط ضمنی یاد می‌شود مثل شرط تساوی دو عوض در مالیت و عدم معیوب بودن آن‌ها، تخلف از این نوع موجب حق خیار فسخ می‌گردد.

2- آن اوصاف یا شروطی که به ذات دو عوض مربوط می‌شود که صحت عقد بر معلوم بودن آن منوط است به صورتی که اگر مجهول باشد، معامله غرری می‌گردد. مثل مقدار مبیع، در این نوع اگر چه شروط یا اوصاف مورد توجه عموم مردم نیست، تخلف از آن مثل تخلف از شرط ضمنی عرفی، موجب خیار فسخ عقد است. تفاوت این نوع با شرط ضمنی این است که شرط ضمنی مدلول التزامی عرفی و نوعی است ولی در این نوع، مدلول التزامی شخصی است.

3- آن اوصاف یا شروطی که خارج از ذات مبیع است و صحت عقد منوط به معلوم بودن آنها نیست در این نوع، تا در متن عقد ذکر نشوند، اثری ندارند و با وجود بنای عقد بر آن، تخلفش موجب خیار نمی‌‌گردد (نجفی خوانساری، 1373، ج1، 407).

اما به نظر می‌رسد نظر میرزای نائینی در نوع سوم خالی از تأمل نباشد زیرا در این نوع نیز طرفین عقد آن را پذیرفته و عقد به التزام بر آن دلالت دارد اما به دلالت مطابقه دلالتی بر آن ندارد. فرض کنیم که قرارا است به مقدار 500 گرم طلا بین دو نفر به صورت بیع مبادله گردد و ثمن این مقدار هم مبلغ خاصی در نظر گرفته شده است . به صورت معمول عیار طلا در ایران، عیار 18 است. اما خریدار قبل از انشای عقد در خصوص طلا با عیار 22 (که عیار طلای کشورهای عربی است) گفت و گو کرده و بدون آنکه از عیار طلا در متن عقد سخنی به میان آورند عقد را مبنیاً بر عیار 22 واقع ساخته‌اند. در واقع بازگشت این نوع هم به نوع دومی است که محقق نائینی از آن به مدلول التزامی شخصی نامبرده است که تخلف از آن موجب فسخ عقد برای مشتری است. محقق طباطبایی قائل است «صدق الشرط علی هذا المقدار من التواطؤ و التبانی» یعنی در گفت و گوهای پیش از عقد همین اندازه که متعاملین توافق بر امری نموده‌اند اگر چه در قالب شرط در ضمن عقد نیاورده باشند، عنوان شرط صادق است و عموماتی مثل «المومنون عند شروطهم» شامل این دسته از شروط شده و وفای آن را واجب می‌داند (طباطبائی یزدی، حاشیه‌ المکاسب، 1378، 118).

در توجیه منطقی این نظریه می‌توان گفت که طرفین عقد در گفت و گوهای مقدماتی کلیه ابعاد معامله را روشن نموده و در مرحله نهایی که منجر به انشای عقد می‌گردد نیازی به ذکر همه آنها نمی‌بینند و از آنجایی که قوام عقد بر اراده باطنی طرفین عقد است، شروط مورد توافق قبل از عقد و جاری نمودن عقد مبنیاً علیها، قابل انتساب به قصد واقعی طرفین عقد است گر چه از این شروط در ضمن انشای عقد سخنی بمیان نیاید. و این سخنی است که برخی از حقوق دانان معاصر به آن تصریح نموده‌اند (کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، 1368، ج 1، 132).

 

شرط بنایی از منظر قانون مدنی

در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران با صراحت از شرط بنایی یاد نشده است اما در موارد متعدد به این شرط اشاره و استناد شده است.

تعبیر بعضی از حقوقدانان معاصر در خصوص شرط بنایی اینگونه است:

تبانی طرفین بر صفت که در حکم تصریح در عقد است، زمانی صدق می‌کند که وجود صفت قبل از عقد مورد توافق صریح طرفین واقع شده و هنگام عقد بنای طرفین بر آن بوده و یا از مذاکرات قبلی و اوضاع و احوال قضیه بر حسب عرف استنباط شود که صفت، مورد نظر طرفین بوده و عقد بر اساس آن (و به تعبیر قانون مدنی متبانیاً بر آن) واقع شده است. مثلاً اگر کسی از دختری که شوهر نکرده و در دبیرستان تحصیل می‌کند و رفتار و آرایش دخترانه دارد، خواستگاری و با او ازدواج نماید، برحسب عرف و عادت اجتماعی ما، باکره بودن او هنگام عقد مورد نظر است، هر چند که صریحاً در سند نکاح شرط نشده باشد، پس اگر بعد از عقد آشکار شود که زن باکره نبوده است، شوهر حق فسخ نکاح را خواهد داشت (صفائی، حقوق مدنی 5، 1368، 46).

جهت­گیری دستگاه قضایی کشور هم در همین راستا است. در سؤالی که از کمسیون استفتائات شورای عالی قضایی سابق شده است، اینگونه آمده است:

اگر مرد قبل از ازدواج خود را برخلاف واقع کارمند و یا لیسانسیه و یا دکتر یا مهندس معرفی نمایند و بعد خلاف آن کشف شود و یا این که خود را سالم معرفی کند در حالی که مبتلا به بیماری‌های صرع و یا امراض صعب العلاج بوده باشد و یا این که خود را مجرد معرفی کند و بعد معلوم شود که معیل بوده آیا این امر موجب صدق تدلیس و ثبوت حق فسخ برای زوجه می باشد یا خیر؟

جواب این کمسیون به تاریخ 30/1/1361 بدین شرح است:

«با توجه به مسأله شماره 13 صفحه 295 جلد 2 تحریرالوسیله مخصوصاً با ملاحظه ذیل همین مسأله و با عنایت به مفهوم مخالف مسأله 14 صفحه 296 در دو مورد اول تدلیس صدق میکند و حق فسخ موجود است زیرا که در مثال اول هر یک از صفات مذکور، که زوج خود را واجد آن صفات معرفی کرده، عرفاً از صفات کمال معرفی می‌شود و عقد ازدواج «مبنیاً علیها» واقع شده است. و در مثال دوم نیز صرع و مرض مزمن و صعب العلاج عرفاً‌ نقص است و عقد ازدواج نیز طبعاً و به قرینه معرفی خود با سلامت مزاج مبنی بر عدم آن نقص‌ها واقع گردیده است که در صورت انتفاء سلامت قبل از ازدواج حق فسخ وجود دارد و در مثال سوم که اگر عرفاً صفت مجرد بودن از صفات کمال محسوب بشود در این صورت زوجه به استناد مسأله 13-14 صفحه 6- 295 جلد 2 تحریر الوسیله حق تقاضای فسخ را دارد و فرقی نیست بین این که مرد ابتدا خود را مجرد معرفی کند یا بعد از پرسش و سؤال. ولیکن صفات کمال محسوب بودن تجرّد به نظر عرف غیر معلوم است. بنابراین راه حل قضیه موقوف و موکول به نظر و تشخیص مقامات قضائی ذیصلاح است که تا به چه صورتی تشخیص دهد (پاسخ سؤالات از کمسیون استفتائات و مشاورین حقوقی شورای عالی قضائی، مسأله 6، ص 40) .

در نگرش فقهی و حقوقی، شرط بنایی در زمره شروط ضمنی جای می‌گیرد. معیار تمییز شرط صریح از شرط ضمنی، همان تصریح به شرط است. اگر شرط به صورت صریح بیان شود، شرط صریح است اما اگر شرط، بنای سابق تفسیر شود و در ضمن عقد به صورت صریح آورده نشود، شرط ضمنی است با این نگرش در مواضع مختلف، قانون مدنی شرط بنایی را پذیرفته است بدون اینکه از این لفظ یاد کرده باشد. در تمامی این موارد با پذیرش شرط بنایی توجیه فقهی و حقوقی مستندی وجود دارد. در اینجا به مواردی از اثر شرط بنایی در قانون مدنی اشاره می‌شود:

مورد اول: خیار رؤیت و تخلف وصف

 معمول‌ترین و شایع‌ترین روش برای اطلاع از خصوصیات شی مورد معامله، دیدن آن است فقهای امامیه خیار رؤیت و خیار تخلف وصف را تحت عنوان خیار رؤیت، بحث کرده‌اند گرچه با هم فرق دارند اما در همه احکام، یکسان هستند. زیرا آنچه  که سبب می‌شود که صاحب خیار از آن استفاده نماید، رؤیت است چه اینکه کالا را با رویت قبلی خریده باشد و چه با وصف. اساس و مبنای خیار رؤیت بر شرط معلوم بودن دو عوض در بیع استوار است (حلی، تذکره الفقهاء، ج1، 523).

ماده 413 قانون مدنی در خصوص خیار رویت مقرر می‌نماید:

هرگاه یکی از متبایعین مالی را سابقاً دیده و به اعتماد رؤیت سابق معامله کند و بعد از رؤیت معلوم شود که مال مزبور، اوصاف سابقه را ندارد، اختیار فسخ خواهد داشت.

همین قانون در ماده 410 در خصوص خیار تخلف وصف می‌گوید:

هر گاه کسی مالی را ندیده و آن را فقط به وصف بخرد بعد از دیدن اگر دارای اوصافی که ذکر شده است نباشد، مختار می‌شود که بیع را فسخ کند یا به همان نحو که هست قبول نماید.

این دو خیار مخصوص مشتری نیست، بلکه ممکن است برای بایع هم ثابت باشد. مثل آنجایی که بایع فعلی از روی اطمینانی که از بایع قبلی داشته کالایی را خریده است اما آن­ را رؤیت نکرده است و بعد معلوم می‌شود که مبیع واجد اوصافی بهتر از آنکه توصیف شده می‌باشد.

حال اگر مورد معامله با صفاتی که از قبل آنها را مشاهده نکرده، مطابقت نداشته باشد، موضوع تخلف از شرط محقق می‌گردد. روشن است که این تخلف از شرط صریح نیست بلکه تخلف از شرط بنایی است (تبریزی، 1412، ج3، 228).

خیار رؤیت و تخلف وصف اختصاص به مبیع شخصی دارد زیرا تا زمانی که بایع مصداق آن کلی را مطابق اوصاف ذکر شده، در عقد تسلیم نکند، به مفاد عقد عمل نکرده است بنابراین، این خیار در بیع کلی راه ندارد بر همین مبنا شیخ انصاری قایل است که صفات بنایی همان حکم صفات مشروط را دارند از همین  جهت، نقض صفات بنایی در حکم تخلف از شرط است همان­گونه که صاحب نهایه­الاحکام و مسالک­الافهام به این علت توجه نموده و گفته‌اند: «رؤیت صفات بمنزله شرط نمودن آنهاست فلذا فقدان صفات در حکم تخلف از شرط می‌باشد» (انصاری، 1375، 198).

همین سخن در خیار تخلف وصف صادق است زیرا اگر مشتری بعضی از مبیع را مشاهده کرده و بعضی دیگر را به وصف یا از روی نمونه خریده باشد و آن بعض مطابق وصف یا نمونه نباشد، می‌تواند مبیع را ردّ کند (ماده 412 ق.م).

در اینجا هم می‌توان گفت با توصیف مبیع، حقی برای مشتری ایجاد شده که به منزله شرط است که اگر مبیع آن اوصاف را نداشته باشد، مشتری می‌تواند عقد را فسخ نموده و مبیع را به بایع ردّ کند. همانگونه که محقق نائینی به صراحت قائل است که تخلف از وصف در حکم تخلف از شرط است. (نجفی خوانساری، 1373، ج1،  406).

همچنین شیخ انصاری از قول شیخ طوسی در النهایه و شهید ثانی در مسالک، تصریح می‌نمایند که رؤیت به منزله اشتراط است و لازمه این سخن آن است که وصف قائم مقام رؤیت است از جهت اشتراط. عبارت ایشان چنین است: «و قد صرح فی النهایه‌ و المسالک فی مسأله‌ مالو رأی المبیع ثم تغیر عمّا راه، ان الرؤیه‌ بمنزلة الاشتراط و لازمه کون الوصف القائم مقام الرؤیه اشتراطاً» (انصاری، 250).

مورد دوم: شروط و صفات زوجین در عقد نکاح

 از دیگر مواردی که می‌توان به صراحت از وجود شرط بنایی نام برد ماده 1128 قانون مدنی است. این ماده مقرر می‌دارد: هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده و یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد.

فقهای امامیه جریان خیار شرط را در نکاح نپذیرفته اما تعدادی از آنها خیار تخلف شرط صفت را در نکاح جاری دانسته و به اختیار فسخ برای طرف مقابل قائلند (موسوی الخمینی، تحریر الوسیله، 1403، ج2، 295).

قانون مدنی به پیروی از این دسته از فقها خیار تخلف از شرط صفت را پذیرفته و هرگونه شرطی را که زوجین قرار داده و از آن تخلف گردد، موجب خیار فسخ عقد نکاح برای مشروط له دانسته است. در ماده 234 قانون مدنی اینگونه آمده است:

شرط بر سه قسم است: 1- شرط صفت  2- شرط نتیجه  3- شرط فعل اثباتاً و نفیاً. شرط صفت عبارت است از شرط راجعه به کیفیت یا کمیت مورد معامله. شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود. شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود.

در عقد نکاح ممکن است زوجین شرط صفت نمایند مثلاً زوج مهندس یا پزشک باشد و یا زوجه. حال اگر زوج یا زوجه فاقد این صفت باشد کسی که شرط به نفع او شده است، خیار فسخ خواهد داشت.

ماده 235 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «هر گاه شرطی که در ضمن عقد شده است، شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است ،خیار فسخ خواهد داشت».

این نظریه مورد اتفاق فقهای امامیه است (انصاری، کتاب الخیارات، 283).

یکی از حقوقدانان معاصر تقریری در این خصوص دارند که مبین معنای مذکور است:

مردی به خواستگاری دختری تحصیل کرده می‌رود و کسان دختر می‌گویند که حاضر نیستند با مردی بی‌سواد وصلت کنند، داماد خود را مهندس برق معرفی می‌کند و بر این مبنا عروسی سر می‌گیرد ولی در عقد مهندس بودن زوج شرط نمی‌شود پس از عقد، معلوم می‌شود که داماد فروشنده لوازم برقی و سیم کش ساده‌ای است که سواد خواندن و نوشتن هم ندارد. در این عقد مهندس بودن داماد شرط نشده، ولی عقد متبانیاً بر آن واقع شده است و فقدان این وصف به دختری که فریب خورده است، حق فسخ می‌دهد (کاتوزیان، حقوق خانواده، 1371، 291).

در سؤال و جوابی که از امام خمینی (ره) در این خصوص شده است توجه به شرط بنایی روشن می‌گردد.

 سؤال: اگر مردی با دختری با عنوان این که او سالم است ازدواج نموده بعد معلوم شد بر طبق گواهی پزشکی قانونی آن زن از نظر عقلی و فکری عقب مانده بوده حتی قادر به اداره امور شخصی خود نیست آیا چنین عیبی باعث فسخ نکاح می‌باشد یا خیر؟ و اولیای دختر ملزم به پرداخت خسارات ناشی از مخارج عقد و عروسی می‌باشند یا خیر؟

جواب: اگر عقب ماندگی عقلی و فکری در حدّ دیوانگی نباشد و در ضمن عقد ازدواج سلامت از جهت ذکر شده، شرط نشده حق فسخ ثابت نیست، مگر آنکه صحت بنحو اشتراط یا توصیف در عقد ذکر شده و یا عقد مبنی بر آن واقع باشد به طوری که تدلیس صدق کند و تدلیس سبب شده باشد که شوهر گول بخورد (موسوی خمینی، استفتائات، 1372، ج3، 85).

در سؤال و جواب دیگر شرط بنایی با وضوح بیشتری بیان شده است.

سؤال: شخصی به عنوان این که فرد سالمی است دختری را از خانواده‌ای به عقد خود در آورد و بعد از عقد معلوم شده که هروئینی و معتاد است، این عقد چه صورت دارد؟

جواب: اگر عدم اعتیاد در ضمن عقد شرط شده یا عقد مبنی بر آن واقع شده باشد، زن حق فسخ دارد (همان، ص 106).

 

نتیجه

شرط، الزام و التزامی است که در ضمن عقد قرار گرفته و مربوط به آینده است که حدوث یا زوال تعهد منوط به آن است. شرط ضمن عقد شرطی است که در خصوص عقدی خاص و به تبع آن مورد الزام و التزام قرار گیرد و این گونه شرط یا به صورت صریح در ضمن عقد ذکر می‌گردد و یا عقد مبتنی بر آن واقع می‌شود. شرط صریح، تعهد تبعی است که در متن عقد بیان می‌گردد و منظور از تصریح این است که جمله شرط به دلالت مطابقی بر مفاد شرط دلالت کند. شرط ضمنی، تعهدی است که در متن عقد ذکر نمی‌شود، اعم از آنکه پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد یا هرگز ذکر نشود و از اوضاع و احوال و سیره عرفی و سایر قراین، مفادش استنباط گردد. شرط ضمنی را می‌توان به شرط ضمنی بنایی و شرط ضمنی عرفی تقسیم نمود. شرط تبانی یا بنایی عبارت است از شرطی که قبل از عقد طرفین بر التزام به آن توافق کرده  و عقد را بر اساس آن واقع کنند ولی در متن عقد بدان تصریح نگردد. جایگاه شرط بنایی و تفکیک آن از شرط ضمنی عرفی امر لازمی است زیرا در شرط بنایی، شرط معهود بین طرفین در یک عقد خاصی است اما شرط ضمنی عرفی در همه معاملات متعارف است اگر چه معهود بین طرفین هم نباشد. شرط بنایی برای ارزش گذاری مفاد گفتگوهای پیش از عقد و بازشناسی شروط از اظهار نظر ساده است. نه تنها اموری که در متن عقد به آن تصریح شده لزوم وفا دارد بلکه شروطی که عقد بر مبنای آن واقع می‌شوئد و بین متعاملین توافق و تبانی وجود دارد، لازم الوفاء هستند. برای تفسیر عقد نباید تنها زمان ایجاب و قبول را در مورد توجه قرار داد و به بررسی الفاظ نوشته، اکتفا کرد زیرا متعاقدین به صورت معمول نمی‌توانند همه نیت و مقصود خود را هنگام انعقاد عقد بیاورند. شرط بنایی اگر چه در مقام اثبات نیامده ولی به لحاظ اینکه در مقام ثبوت آمده و عقد در افق نفس به صرف قصد تحقق می‌یابد و از همین جهت گفته می‌شود که عقد مبنیاً علی هذا الشرط واقع شده است و اطلاق دلیل وفای به شرط «المومنون عند شروطهم» شامل شرط تبانی نیز می‌گردد.

 

مراجع

-         ابن منظور، محمد بن مکرم، لسان العرب، قم: ادب الحوزه، 1363.

-         اصفهانی، محمدحسین، تعلیقه ‌علی المکاسب، بی­جا: بی­نا، بی‌تا.

-         افتخاری، جواد، کلیات عقود و حقوق تعهدات، تهران: میزان، 1382.

-         انصاری، مرتضی، المکاسب، به خط طاهر خوشنویس، تبریز: بی­نا، 1375.

-         بجنوردی، سید حسن، القواعد الفقهیه، قم: موسسه اسماعیلیان، 1413.

-         تبریزی، میرزا جواد، ارشاد الطالب الی التعلیق علی المکاسب، قم: مؤسسة‌ اسماعیلیان، 1412.

-         توحیدی، محمدعلی، مصباح الفقاهه (تقریرات درس آیه الله خوئی)، قم: وجدانی، 1371.

-         جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران: گنج دانش، 1369.

-                             ، محمدجعفر، حقوق تعهدات، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، 1369.

-         حر عاملی، محمد بن حسن، وسائل الشیعه الی‌تحصیل مسائل الشریعه، قم: مؤسسه آل­البیت، 1412.

-         حسینی مراغی، میر عبدالفتاح، العناوین، قم: موسسه نشر اسلامی، 1418.

-         حلی (علامه)، حسن بن یوسف، تذکرة‌ الفقهاء، مکتبه مرتضویه، تهران، بی‌تا

-                                    ، مختلف الشیعه فی احکام الشریعه‌، چاپ سنگی، 1323.

-         سنهوری، عبدالرزاق احمد، الوسیط فی القانون المدنی، بیروت: دار احیاء التراث العربی، 1970.

-         صفایی، سید حسین، حقوق مدنی 5، جزوه درسی انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه تهران، سال تحصیلی 68- 69.

-         طاهری، حبیب الله، حقوق مدنی، قم: دفتر انتشارات اسلامی، 1375.

-         طباطبائی یزدی، سید محمد کاظم، حاشیه المکاسب، قم: موسسه دارالعلم، 1378.

-                             ، سید محمد کاظم، سؤال و جواب، نجف: مطبعه حیدری،1340.

-         کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده، شرکت انتشار، تهران، 1371

-                            ، دوره مقدماتی حقوق مدنی، تهران: شرکت انتشار، 1374.

-         غروی اصفهانی، محمد حسین، حاشیة‌ المکاسب، چاپ سنگی، بی‌تا.

-         کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، تهران: شرکت انتشار، 1368.

-         مجلة الاحکام العدلیه‌ (مطبوع در متن تحریر المجله) نجف: مکتبه المرتضویه، 1359 هـ.ق.

-         محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه بخش مدنی، تهران: سمت، 1381.

-         محمصانی، صبحی، فلسفه التشریع فی الاسلام، بیروت: دارالعلم للملایین، 1968.

-         موسوی الخمینی، سید روح الله (امام خمینی ره)، استفتاآت، قم: دفتر انتشارات اسلامی، 1372.

-                                   ، البیع، قم: مطبعه مهر، بی‌تا.

-                                   ، تحریر الوسیله، تهران: مکتبه الاعتماد، 1403 هـ.ق.

-         نجفی خوانساری، موسی، منیه الطالب فی حاشیه‌ المکاسب (تقریرات درس محقق نایینی)، قم: مکتبه ‌المحمدیه، 1373 ق.

-         نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام فی شرح الشرایع الاسلام، بیروت: دار احیاء التراث العربی، بی‌تا.

-         نراقی، مولی احمد، عوائد الایام، قم: مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، 1417 ق.

نویسنده: علیرضا صابریان دانشیار دانشگاه

منبع:http://journal.smc.ac.ir/?_action=articleInfo&article=2589


 
 
بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:۱۱ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٢/٩/۱٠
 

هوالقادر

بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه

از مشهورات در فقه، لزوم تعیین قطعی ثمن و علم طرفین به آن در هنگام انعقاد قرارداد بیع است; بطوری که اگر چنین امری محقق نباشد، بیع باطل است. در مقابل این رای، گروهی بر آنند که دست کم در پاره ای از موارد وجود نوعی جهل در ثمن، مبطل بیع نیست. در مقاله حاضر این سخن مطرح و مستدل شده است که افزون بر تعیین قطعی و نهایی ثمن، توافق بر روش تعیین ثمن نیز مصحح بیع است. به عبارت دیگر «تعیین مکانیزم تعیین ثمن، نیز از مصادیق تعیین ثمن است.»
مقاله، نخست دلایل نظریه لزوم قطعی ثمن - به عنوان شرط صحت بیع - را تقریر و نقد می کند و سپس دلایل نظریه کفایت قابلیت تعیین ثمن را ارایه و تثبیت می نماید. طرح موضوع
از گفته های مشهور که افزون بر شهرت، ظاهری خدشه ناپذیر و مسلم نیز دارد، آن است که در همان لحظه های تشکیل قرارداد بیع، بها و کالا باید برای طرفین کاملا مشخص باشد و جهل و ابهام در ثمن یا مثمن به بطلان قرارداد می انجامد. از سوی دیگر امروزه در بسیاری از موارد طرفین آگاهی کاملی از عوضین ندارند یا دست کم در یکی از عوضین برای آنان یا یکی از آنان ابهام وجود دارد. موضوع این مقاله آن است که «لزوم تعیین قطعی ثمن به عنوان شرط صحت عقد بیع » از چه اعتبار و ارزشی برخوردار است؟ آیا در شمار آن امور مسلم و حتمی است که نمی توان دست از آن کشید، هرچند به بطلان بسیاری از قراردادها منجر شود؟ یا می توان با ارایه تفسیری نو - البته سازگار با مبانی اساسی فقه معاملی - راهی فراخ تر از مسیر سنتی در پیش گرفت و با صحیح شمردن قراردادهایی که ثمن در آنها به صورت قطعی تعیین نشده است، طرفین قرارداد و نیز اشخاص ثالث ذی حق در چنین معاملاتی را از سرگردانی رهانید؟
بجاست در همین آغاز، درباره گستره سخن، توضیحی ارایه شود. لزوم تعیین هم در ثمن شرط درستی قرارداد بیع شمرده شده است، هم در مثمن. طرفداران این نظریه، چه مبیع دچار ابهام باشد چه ثمن، به بطلان بیع حکم کرده اند; اما این نگاشته صرفا به بررسی وضعیت ثمن شناور و نامعین می پردازد. زیرا در روزگار ما - چنانچه زیر عنوان تاریخچه موضوع خواهد آمد - مشکل، بیشتر در ثمن شناور است. امروزه معمولا فراورده های صنعتی برابر استانداردها و نقشه های کاملا مشخص تولید شده، و به بازار مصرف ارایه می شود. و کاتالوگ ها، مشخصات و حتی ویژگیهای غیر اساسی کالاها را تعیین و معرفی می کند. و مبیع را تقریبا از هرگونه ابهام می رهاند. از این روی تاکید این نوشته بر ثمن شناور است. تاریخچه موضوع
بیع، رایج ترین و کهن ترین قراردادها و کامل ترین گونه از اقسام عقود معوض(3) است; «از نظر تاریخ حقوق، بیع مولود معاوضه ساده ای است که احتیاجات بشر از دیرزمان، آن را به وجود آورده و بتدریج قیودی به آن افزوده شده تا به صورت کنونی در آمده است.» (4)
ساده ترین شکل بیع آن است که دارنده کالا آن را به خواستار آن عرضه می کند و در برابر کالایش، بهایی را که مورد توافق واقع شده، دریافت می دارد. نه در کالا ابهامی است و نه در بها تاریکی و جهالتی; اما تحولات اقتصادی که در پی صنعتی شدن تولید از سده هجدهم میلادی بدین سو با سرعت و شتاب وصف ناشدنی در همه شؤون جامعه بشری تاثیرات شگرف گذارد، نهاد بیع را نیز از مرحله سنتی و حالت ساده تاریخی خود به مرحله جدیدی وارد کرد. با حرکت کشتیهای بخار که تولیدات صنعتی را از این سوی زمین به آن سوی می برد، و با همگانی شدن تلگراف، تلفن، تلکس و تازه تر از همه رایانه و اینترنت، حجم تجارت جهانی ده ها برابر افزایش یافته، مسایل نوپیدایی در حوزه قرارداد بیع مطرح شده است: عقد مکاتبه ای، نهاد بیمه در بیع، بیع اسنادی و ده ها مساله دیگر. یکی از این مسایل، بیع با ثمن شناور است که موضوع سخن ماست.
عوامل و انگیزه های متعددی مدیران اقتصادی را بر آن داشته است تا کالاهای تولیدی را پیش فروش کنند و برای پیشگیری از ضرر و زیان، تعیین قطعی ثمن را به آینده مثلا زمان تحویل کالا واگذارند; یعنی بر خلاف بیع سنتی، خریدار هنگام امضای قرارداد بیع، نداند ملزم به پرداخت چه مبلغی به عنوان ثمن است و فروشنده نیز نداند چه بهایی را دریافت خواهد نمود. برخی از عوامل روی آوردن به چنین بیعی، این امور است: کاهش نقدینگی در دست مردم که به کاهش تورم می انجامد، جهت دادن به انتظارات مصرف کنندگان، تامین منابع مالی تولید کنندگان، و اطمینان آنان نسبت به فروش تولیدات که مدیران تولید را در برنامه ریزی و تعیین موجودی (خواسته و ناخواسته) انبار یاری می دهد.
تاریخچه چنین موضوعی در بیع داخلی کشور ما، به ده سال نمی رسد. در 19 مرداد سال 1373 شرکت ایران خودرو در اطلاعیه ای خبر داد که متقاضیان خرید پیکان 1600 می توانند با واریز مبلغ 000/500/14 ریال با شرکت قرارداد ببندند. در بند دوم شرایط قرارداد مقرر شده بود که ثمن معامله، به هنگام تحویل و حدود یک میلیون ریال کم تر از قیمت روز بازار محاسبه خواهد شد. شرکت پارس خودرو 8/12/73 اعلام کرد محصولات خود را پیش فروش می کند; با این تفاوت که نه تنها بهای نیسان پاترول و جیپ صحرا مجهول است، بلکه میزان مبلغ قابل کسر از قیمت بازار نیز غیرمعین است. در اطلاعیه مذکور آمده است: «ضمنا در زمان تحویل خودرو، تسویه حساب، متناسب با طول زمان تحویل سالانه 20 درصد تخفیف به آن تعلق گرفته و از بهای فروش مصوب [که فعلا مجهول است] کسر خواهد شد. بهای فروش زمان تحویل نیز مبلغی کمتر از قیمت روز [که آن نیز مجهول است] در زمان تحویل خواهد بود.» دیگر تولید کنندگان خودرو از جمله شرکت سایپا، پارس خودرو، زامیاد و ایران کاوه نیز برای پیش فروش محصولات خود به نظیر چنین روشی روی آورده اند.
افزون بر بیع داخلی، در بیع بین المللی نیز با این مساله مواجه هستیم. کافی است یادآوری شود مهمترین محصول کشور ما، نفت، معمولا با ثمن شناور پیش فروش می گردد.
این تاریخچه نشان می دهد مساله فروش کالا با ثمن شناور یعنی بهایی که هنگام تشکیل قرارداد بیع معلوم نیست، اما روش تعیین آن مورد توافق قرار گرفته است (بالفعل معلوم نیست اما قابلیت تعیین دارد) یکی از مسایل امروز ماست. در این مساله دو نظریه مهم مطرح است. یکی همان رای مشهور که فعلیت تعیین ثمن شرط صحت بیع است و دیگر، نظریه ای که قابلیت تعیین را کافی می داند و تعیین روش تعیین را نوعی تعیین ثمن می شمارد. هر یک از این دو نظریه با اصطلاحات و روشهای فقهی و حقوقی - که بیگانه از هم نیز نیست - قابل بررسی است. نوشته حاضر به این بررسی به شیوه فقهی می پردازد. گفتار نخست نظریه لزوم قطعی بودن ثمن به عنوان شرط صحت بیع
بسیاری از فقیهان هم در کتابهای استدلالی و نیمه استدلالی و هم در کتابهای فتوایی خود تصریح کرده اند که یکی از شروط درستی عقد بیع معلوم بودن عوضین برای طرفین است. نخست نمونه هایی از گفته ها و نوشته های این گروه از فقیهان آورده می شود، پس از آن دلایل این نظریه تقریر می گردد. و سرانجام زیر عنوان جداگانه ای این ادله نقد و بررسی می شود. دلایل این نظریه 1 - نقل اقوال بند اول - فقهای شیعه
محقق حلی در شرایع الاسلام می فرماید: شرط است که قدر و جنس و وصف ثمن معلوم باشد و اگر به حکم یکی از طرفین بیع شود- یعنی تعیین آن به یکی از طرفین سپرده شود- عقد منعقد نمی گردد. (5)
صاحب جواهر در شرح این سخن محقق گفته است: اگر تعیین ثمن به یکی از طرفین عقد، یا شخص ثالثی، یا عرف و عادتی که در تعیین مقدار یا جنس یا وصف ثمن هست واگذار گردد، عقد منعقد نمی شود و می افزاید: در اصل اعتبار علم طرفین به ثمن میان فقیهان ما اختلافی نیافته ام مگر اسکافی. وی پس از نقل سخن اسکافی - که در بخش بعدی خواهد آمد- در نقد و بررسی آن می گوید: این سخن متروک است بلکه هم پیش از اسکافی و هم پس از او، اجماع فقها بر خلاف این رای محقق است; ... این سخن با حدیث نبوی که متضمن نهی پیامبر صلی الله علیه وآله وسلم از بیع غرری است، مخالفت دارد. (6) بنابراین صاحب جواهر با استناد به اجماع و حدیث نهی از بیع غرری، علم به ثمن را از شرایط صحت بیع می داند.
مرحوم علامه در کتاب قواعد، محقق ثانی در کتاب جامع المقاصد ضمن شرح کلام علامه،(8) و شیخ انصاری در مکاسب از همین نظریه طرفداری کرده اند. شیخ در مساله ای مستقل از کتاب مکاسب گوید: «معروف است که علم به میزان ثمن از شرایط درستی بیع است. پس اگر متاعی فروخته شود و تعیین بهای آن به یکی از طرفین سپرده شود عقد باطل است ». سپس از مختلف و تذکره علامه، اجماع فقها، و از شرح لمعه و حاشیه سلطان العلما، اتفاق علما و از سرائر، نفی خلاف میان مسلمانان نسبت به این حکم را نقل می کند.
شیخ، دلیل اصلی این حکم را روایت نفی غرر می داند و ضمن اشاره به روایات باب به عنوان جمع بندی مطلب می گوید: «در هر صورت این که حکم کنیم بیعی که تعیین ثمن آن به مشتری سپرده شده است، صحیح می باشد و ... ثمن را منصرف و محمول بر قیمت سوقیه بدانیم - چنانکه نقل شده است ظاهر کلام حدائق این رای است - قولی ضعیف می باشد، و ضعیف تر از این نظر، کلامی است که از اسکافی نقل شده که گفته صحیح است بایع بگوید: این متاع را به تو فروختم به قیمتی که به دیگران فروخته ام ». (9)
و شیخ بهایی در جامع عباسی(11) نیز نظیر همین مطالب نقل شده است. در رساله های عملیه مراجع تقلید معاصر نیز همین نظر یافت می شود. (12) بند دوم - فقیهان اهل سنت و جماعت
این مساله در فقه اهل سنت و جماعت نیز عنوان شده است.
شروط بیع نزد حنفیان چهار گونه است: شرایط انعقاد، شرایط صحت، شرایط نفوذ و شرایط لزوم; (جمعا بیست و سه شرط) (13) یکی از شرایط صحت بیع آن است که مبیع و ثمن معلوم باشند; علمی که مانع از بروز منازعه میان طرفین شود. پس بیع کالای مجهول - مثلا گوسپندی از این بخش گله - صحیح نیست و نیز بیع با ثمن مجهول و نامعین مثل اینکه بگوید این کالا را به بهایش، یا به آنچه در دستان یا جیب اوست، خریداری کردم، صحیح نیست. (14)
مالکیان شرایط بیع را به شروط عاقد، صیغه و مورد عقد تقسیم کرده اند (جمعا یازده شرط) (15) از این میان پنج شرط به ثمن و مثمن مربوط می شود که یکی از این شرایط، معلوم بودن عوضین برای طرفین است.
شافعیان برای اعتبار بیع سه دسته شرط را معتبر می دانند: شرایط عاقد، صیغه و موضوع عقد (جمعا بیست ودو شرط). (16) شرایط موضوع عقد پنج امر است و یکی از آنها معلوم بودن عین، مقدار و صفت موضوع عقد - اعم از ثمن و مثمن- برای طرفین است. پس بیع یکی از این دو پیراهن و نظیر آن، باطل است به دلیل غرر یا جهالت. (17)
حنبلیان نیز شرایط بیع را در سه گروه بیان کرده اند: شرایط متعاقدین، صیغه و موضوع عقد (جمعا بیست و یک شرط) (18) و بر آنند که شرایط موضوع عقد- ثمن باشد یا مثمن- شش چیز است و یکی از آنها این است که ثمن در حال عقد یا پیش از آن برای طرفین قرارداد مشخص باشد. بنابراین اگر بگوید بیع می کنم به مبلغی، یا به آن مبلغ که فلانی فروخته است، صحیح نیست مگر آنکه طرفین به آن مبلغ آگاهی داشته باشند. همچنین اگر بگوید می فروشم به همان مبلغ که مردم می فروشند، صحیح نیست. (19) 2 - تقریر ادله این نظریه الف - اجماع فقها
این مساله که جهل در ثمن به بطلان بیع منجر می شود مورد اجماع فقها است. علامه در مختلف به این اجماع تصریح کرده است. (20) شهید ثانی در شرح لمعه از این همداستانی فقها با عنوان «اتفاق » یاد کرده است. (21) در سرائر نقل شده است: در بطلان بیعی که ثمن در آن ذکر نشده، میان مسلمین خلافی نیست. (22) یعنی مساله فراتر از یک عقیده مذهبی بوده، مورد توافق همه مذاهب اسلامی است. اجماعی بودن این امر تنها گفته قدما نیست، بلکه امروزه هم به وسیله فقها مطرح می شود. یکی از استادان حوزه علمیه قم که فتاوی ابن جنید، از فقهای متقدم امامیه را از لابلای متون مختلف گرد آوری، تنظیم و منتشر ساخته است، به مساله مورد گفت و گو که می رسد و فتوای ابن جنید را خلاف مشهور می یابد، به عنوان مقدمه ای بر آن می نویسد: «میان ما اختلافی نیست که هر گاه ثمن مجهول باشد بیع باطل است، مگر [مخالفتی که] ازابن جنید [سرزده] که می گوید...» (23) ب - روایت نبوی مشهور «نهی النبی عن بیع الغرر»
این روایت بارها در متون روایی و فقهی و حتی کتب لغت، به وسیله شیعیان و سنیان نقل شده و مورد استناد قرار گرفته است. از جمله در خلاف،(24) انتصار،(25) سرائر،(26) وسایل الشیعه(27) و نیل الاوطار. (28) کتاب هایی که این روایت را نقل کرده اند، چنان پرشمارند که ذکر نام جملگی آنها فهرستی بلند می شود(29) .نقل دیگری از این روایت، چنین است: «نهی النبی عن الغرر» (30) بعضی احتمال داده اند که این دو، در حقیقت یک سخن بوده باشد که برخی راویان و نویسندگان واژه «بیع » را حذف کرده، سبب شده اند تصور رود که «نهی النبی عن الغرر» روایتی مستقل است،(31) اما شماری با این سخن مخالفت کرده و بر آنند که دو روایت وجود دارد: یکی بیع غرری و دیگری به صورت عام هرگونه عمل غرری را نهی می کند. (32)
مرسوم و صحیح آن است که در هر مبحث روایی، نخست سند روایت رسیدگی می شود و در صورت اثبات اعتبار روایت و صحت انتساب آن به معصوم علیه السلام درباره مدلول و محتوای آن گفت و گو می شود; اما بیشتر کسانی که به این روایت استناد کرده اند، خود را از بحث سندی بی نیاز یافته اند. مثلا فاضل نراقی از صاحب ریاض نقل می کند این روایت نزد همه علما متفق علیه است و سپس نتیجه می گیرد: «بنابراین [ضعف سندی آن] با شهرت عظیمی که نسبت به آن محقق است، جبران می شود، بلکه در مورد آن اجماع قطعی، و بالاتر از آن ضرورت محقق است; پس این روایت در شمار روایاتی است که در حجیتشان تردیدی نیست و مانند روایت صحیح، بلکه قوی تر از آن است.» (33) در عناوین نیز چنین قضاوتی درباره اعتبار این روایت به چشم می خورد. (34)
بسیاری از فقیهان، روایت نبوی را دلیل بر بطلان بیعی که در یک عوض آن نوعی جهل وجود دارد، گرفته اند. مثلا علامه می فرماید: «علم به مقدار عوض لازم است بنابراین جهل به آنچه بر عهده گرفته است، خواه جهل در ثمن باشد یا در مثمن مبطل عقد است تا آنکه می گوید شافعی و ابوحنیفه نیز بر همین عقیده اند، به دلیل غرر» (35) و نیز گوید «از موارد غرر، جهل در ثمن است.» (36)
کوتاه سخن آنکه فقهای شیعه و سنی به این روایت استدلال کرده، بیع غرری را باطل دانسته اند و از آنجا که جهل در مقدار ثمن موجب غرر است، به بطلان بیع منجر می شود. (37) ج - روایات خاصه
در کتاب وسائل الشیعه زیر عنوان «باب عدم جواز البیع بدینار غیر درهم او درهمین...» (38) چهار روایت ذکر شده است که دلالت می نماید معامله با ثمن مجهول مورد تایید شارع مقدس نیست. به عنوان نمونه یکی از این روایتها نقل می شود: «عن ابی عبدالله علیه السلام قال: یکره ان یشتری الثوب بدینار غیر درهم، لانه لایدری کم الدینار من الدرهم.» (39) مثلا اگر گفته شود بهای این کالا ده هزار تومان است باستثنای یک دلار، این معامله مورد کراهت است، امام علیه السلام تعلیل فرموده اند: زیرا دانسته نمی شود نسبت میان دینار ودرهم چیست; و در مثال ما یک دلار چه نسبتی با ثمن دارد. از این تعلیل استفاده شده که معامله با ثمن مجهول غیر نافذ و نامعتبر می باشد. برخی از فقیهان با استناد به تعلیل مذکور در این روایت گفته اند: «هرگاه استثنای درهم از دینار، به دلیل معلوم نبودن نسبت دینار به درهم موجب جهل به ثمن باشد، بیع به حکم یکی از طرفین - یعنی تعیین ثمن به یکی از طرفین واگذار شود- به طریق اولی باطل است، زیرا در این فرض، ثمن راسا و کلا مجهول است.» (40) 3 - نقد و بررسی ادله این نظریه الف - بررسی اجماع فقها
بیان شد که بسیاری از فقها گفته اند جهل در ثمن به بطلان بیع منجر می شود و بر این حکم میان فقها اجماع - دست کم بر مبنایی که مشهور فقها در مساله اجماع دارند- محقق است. همچنین مشخص شد نقل اجماع به عنوان دلیل بطلان چنین بیعی هم میان قدما رواج داشته است و هم در نوشته های معاصران به چشم می خورد. تحقق این اجماع انکارناپذیر است، اما اعتبار آن مورد تامل و مناقشه می باشد.
یادآور می شود بنا بر اعتقاد امامیه، اجماع دلیلی ذاتی و موضوعی بر حکم شارع تلقی نمی گردد، بلکه صرفا ابزاری برای کشف حکم شرعی است; مثلا میرزای قمی می گوید: «اجماع، اتفاق جماعتی است که اتفاق آنها کاشف از رای معصوم باشد» (41) و صاحب معالم تصریح می کند: «در حقیقت حجیت اجماع صرفا از آن جهت است که کاشف از حجت یعنی قول معصوم است.» (42)
نتیجه این دیدگاه شیعه درباره اجماع آن است که هرگاه در مساله دلیلی مستقل، مثلا آیه یا روایتی موجود باشد، به اجماع ارزشی داده نمی شود، بلکه آن دلیل مستقل مورد ارزیابی و بررسی قرار می گیرد.در صورتی که بر حکم دلالت داشت، حکم به استناد آن دلیل مستقل، معتبر تلقی می شود و چنانچه دلالت نداشت، دیگر به اجماع نیز توجه نمی گردد. در صورتی که در مساله ای هم دلیل لفظی وجود داشته باشد و هم اجماع محقق باشد، چنین اجماعی را مستند و نیز مدرکی می گویند، حتی اجماعی که احتمالا مستند به مدرکی لفظی و یا غیر لفظی باشد، به عنوان دلیلی مستقل مورد اعتماد نیست. (43)
در مساله مورد بررسی، از گفته های ناقلان اجماع اطمینان حاصل می شود دلیل وحدت نظر فقها، مدرک لفظی یعنی روایت نبوی مشهور است. مثلا به این گفته توجه نمایید:
«[قال] الاسکافی... لو وقع البیع علی مقدار معلوم بینهما و الثمن مجهول لاحدهما جاز... و هو متروک بل مسبوق بالا جماع، ملحوق به، و مخالف لحدیث نهی النبی صلی الله علیه وآله وسلم عن بیع الغرر.» (44) فاضل نراقی نیز ماخذ فساد بیع غرری را دو امر می داند: نخست اجماع، و دیگر روایت مروی از پیامبر صلی الله علیه وآله وسلم. (45)
به عنوان جمع بندی این دلیل می توان گفت: اجماع مدرکی (مستند) و حتی محتمل المدرکیه، دلیل مستقل محسوب نمی شود (کبری). اجماع بر بطلان بیع غرری، از جمله بیعی که در ثمن آن نوعی جهل محقق است، مستند به روایت مشهور نبوی است (صغری). نتیجه قیاس آن می شود که اجماع در این مساله به عنوان دلیل مستقل، فاقد ارزش است; البته این که عنوان «غرر» بر بیعی که در ثمن آن نوعی جهل هست، اما روش برطرف شدن آن جهل در عقد پیش بینی شده است، صدق می کند یا نه، خود بحثی است که در نقد و بررسی دلیل دوم روشن خواهد شد. ب - بررسی روایت «نهی النبی عن بیع الغرر»
همان گونه که بیان شد، منطق بحث اقتضا می کند نخست سند روایت بررسی گردد و بر فرض تمامیت سند و اثبات درستی انتساب سخن به معصوم علیه السلام نوبت به بحث دلالی و بررسی مفاد روایت می رسد. بحث سندی
در مورد سند این روایت و روایات مشابه دو مسلک مشهور وجود دارد:
یک مبنا آن است که باید با رعایت دقیق ضوابط علم رجال سند روایت را بررسی کرد، و تنها در صورت توثیق رجال سند در همه مراحل زمانی تا روزگار معصوم علیه السلام روایت حجیت دارد. مرحوم آیت الله العظمی خویی که همچون بیشتر علمای حوزه نجف جانبدار این مکتب می باشد، در باره سند همین روایت گفته است: «تردیدی در ضعف سند این روایت نمی باشد زیرا روایت نبوی است، البته استدلال به آن در مساله قدرت بر تسلیم عوضین به عنوان یکی از شروط عوضین، مشهور است بنابراین اگر شهرت مستند به حدیث باشد (نه مثلا اجماع) و معتقد باشیم که شهرت ضعف سند را جبران می کند، مشکل حل می شود و در غیر این صورت استدلال به این روایت ممکن نیست; لکن هم اثبات صغری (استناد شهرت به این روایت) و هم اثبات کبری (جبران ضعف سند به وسیله شهرت) جدا مشکل است.» (46)
مبنای دیگر آن است که معیار در حجیت خبر، وثوق به صدور آن از طرف معصوم علیه السلام است، نه وثوق به سند. و اطمینان به صدور روایت همان گونه که از عدالت راوی یا از وثاقت او - گرچه عادل نباشد، و حتی اگرچه از مذهب حق منحرف باشد- حاصل می شود، از عمل اصحاب به مفاد آن نیز حاصل می گردد; بلکه فتوای مشهور میان قدمای فقها بر طبق آن خبر، هر چند فتوای خود را به آن مستند نکرده باشند، موجب وثوق به صدور روایت است; البته ناگفته نماند لازم است آن عبارت به عنوان حدیث و روایت نقل شده باشد تا در نتیجه عمل اصحاب بر طبق مضمون و مفاد آن، وثوق به صدورش ایجاد شود. (47) بنا براین مبنا می توان گفت روایت «نهی النبی عن بیع الغرر» و نیز «نهی النبی عن الغرر» موثوق الصدور و حجت هستند.
منظور از ذکر این اختلاف نظر یاد آوری این نکته است که حجیت این روایت نبوی، مسلم و قطعی نیست و دست کم دو نظر که هر یک جانبدارانی دارد، مطرح است. حال اگر نظریه دوم مقبول افتد و انتساب روایت به معصوم علیه السلام تایید گردد، باید از مفاد و مدلول آن سخن گفت. بحث دلالی
مهمترین نکته در این بحث، شکافتن معنای واژه «غرر» و مراد فقها از این اصطلاح می باشد. این مطالعه زیر عنوانهای چندی انجام می شود: اول - معنای لغوی «غرر»
نظر به اهمیت مساله، گفته های اهل لغت در این باره گردآوری شده است(48) که به ذکر چند نمونه بسنده می شود: «جوهری در صحاح گوید: الغرر: الخطر، و نهی رسول الله صلی الله علیه وآله وسلم عن بیع الغرر، و هو مثل بیع السمک فی الماء و الطیر فی الهواء.» (49) ابن اثیر در نهایه می گوید: «انه نهی عن بیع الغرر و هو ما کان له ظاهر یغر المشتری و باطن مجهول.» (50) و از ازهری نقل شده است: «بیع الغرر ما کان علی غیر عهدة و لا ثقة، و تدخل فیه البیوع التی لایحیط بکنهها المتبایعان، من کل مجهول.» (51) به دیگر سخن «غرر در لغت به معنای خطر است و تغریر به معنای در معرض هلاکت افکندن. ریشه غرر در لغت عبارت است از امری که ظاهری محبوب و دلخواه دارد و باطنی مکروه و ناپسند; از همین روی دنیا را - متاع الغرور - نامیده اند. بنابراین غرر به معنای آن است که آدمی ندانسته جان یا مالش را در معرض هلاکت قرار دهد.» (52) در لسان العرب روایتی از امام علی علیه السلام نقل شده است که حضرت در معنای غرر فرموده است: «انه عمل ما لایؤمن معه من الضرر.» (53)
افزون بر جهل و خطر، خدعه نیز به عنوان معنای غرر ذکر شده است. در قاموس المحیط می خوانیم: «غره غرا و غرورا... خدعه و اطمعه بالباطل » (54) و در مجمع البحرین: «غره... [ای] خدعه و اطمعه بالباطل، فاغتر هو.» (55) این معنای ماده غرور، در قاعده معروف غرور که با عبارت معروف «المغرور یرجع الی من غره » یاد می شود، نیز مورد توجه است. (56) افزون بر پیشینیان، لغویین معاصر نیز خدعه را به عنوان یکی از معانی غرر ذکر می کنند، چنانکه در المنجد آمده است: «غر یغر غرا: خدعه و اطمعه بالباطل... یقال انا غرر منک، ای مغرور.» (57)
نتیجه این که واژه غرر دست کم به سه معنا به کار می رود: خطر، جهل و خدعه. ناگفته نماند منظور از خطر به عنوان یکی از معانی غرر، احتمال ضرری است که عقلا از آن اجتناب می کنند، نه احتمال ضعیفی که مردم بدان التفاتی ندارند. (58) دوم - «غرر» در متون فقهی و اصطلاح فقیهان
از این واژه در متون فقهی، فراوان استفاده شده است، مثلا علامه حلی، قدرت بر تسلیم را یکی از شرایط صحت بیع می داند و می گوید اشتراط این امر در بیع اجماعی است ودر بیان توجیه این شرط می نویسد: «لیخرج البیع عن ان یکون بیع غرر» (59) و نیز می گوید: «بیع پرنده ای که در هواست، خواه مملوک شخص باشد و خواه نباشد، اجماعا صحیح نیست; زیرا در هر دو صورت غرر است و پیامبر صلی الله علیه وآله وسلم از غرر نهی فرموده است.» (60) شهید در قواعد بر آن است که «از شرایط مبیع، معلوم بودن عین و مقدار و صفت آن است. بنابراین اگر بگوید یکی از دو بنده ام را به تو فروختم، باطل است زیرا این بیع، غرری است.» (61) صاحب التنقیح بعد از آن که از ابی الصلاح حلبی و قاضی [ابن البراج] و سلار نقل می کند بیع متاعی که برای طعم یا رایحه آن خریداری می شود، بدون آزمودن آن کالا صحیح نیست، دلیل اینان را چنین بیان می کند: «لانه مجهول، فهو بیع غرر و قد نهی النبی صلی الله علیه وآله وسلم عن بیع الغرر» البته سپس از محقق و علامه و جمعی دیگر صحت معامله را نقل می کند. (62)
از آنچه که ذکر شد دانسته می شود، غرر در کلام فقیهان، هم در مورد جهل به کار می رود، چنانکه شهید در قواعد به عنوان دلیل لزوم معلوم بودن عین و مقدار و صفت مبیع، به بطلان بیع غرری استناد نمود; (63) و هم در مورد خطر استعمال می شود، مثلا با توجه به منهی بودن معامله غرری، بیع پرنده در هوا را باطل دانسته اند. (64) همچنین اشاره شد غرر به معنای خدعه نیز در متون فقهی استعمال شده است. (65)
از نوشته های علمای مذاهب اهل سنت نیز دانسته می شود معانی که مختلف غرر مورد توجه و کاربرد آنان نیز بوده است. مثلا شمس الدین سرخسی حنفی در تعریف غرر می گوید: «الغرر ما یکون مستور العاقبة » (66) به نظر می آید در این تعریف هم جهل مورد توجه است و هم خطر. قرافی مالکی نوشته است: «اصل الغرر هو الذی لایدری هل یحصل ام لا، کالطیر فی الهواء و السمک فی الماء» (67) و اسنوی شافعی گفته «الغرر هو ما تردد بین شیئین اغلبهما اخوفهما» (68) و ابن حزم بر آن است که «ما لایدری المشتری ما اشتری، او البائع ما باع.» (69) و در تعریف غرر و نیز بیع غرری گفته اند: «غرر، همان خطر است یعنی امری که تحقق آن قطعی نیست و بیع غرری بیع متاعی است که وجود و عدمش معلوم نیست، یا قلت و کثرت آن معلوم نیست و یا توان بر تسلیمش محقق نمی باشد.» (70)
از مجموع آنچه بیان شد دانسته می شود «غرر» دست کم در سه معنا به کار رفته است که دو معنا از آنها بیشتر مورد توجه بوده است: یکی جهل و دیگری خطر. برای آن که روشن شود میان غرر و جهل چه نسبتی وجود دارد، رابطه این دو مفهوم را می سنجیم. سوم - رابطه «غرر» و «جهل »
شهید در قواعد، نخست معنای لغوی و سپس معنای شرعی غرر را بیان می کند: «الغرر لغة: ما له ظاهر محبوب و باطن مکروه... و شرعا: هو جهل الحصول » ودر معنای «مجهول » می گوید «معلوم الحصول مجهول الصفه » و تصریح می کند رابطه این دو، عموم و خصوص من وجه است زیرا گاه غرر محقق است اما جهلی در کار نیست; مثلا درباره عبدی فراری که مشتری اوصاف او را می داند یا در حال معامله برای او توصیف می شود. و گاه جهل هست اما غرر محقق نیست مثلا اگر کالایی موزون باشد اما نه با وزن بلکه با معیار دیگری مثلا عدد محاسبه شود، در این صورت نسبت به وزن کالا جهل هست اما در معامله غرر نیست. و گاه مورد کاملا مجهول است مثلا شمشی که معلوم نیست طلا است یا نقره یا مس. (71)
برخی از فقها در این مساله با شهید اول موافق نیستند و برآنند که نسبت این دو مفهوم عموم و خصوص من وجه نیست. مثلا مراغی پس از نقل کلام شهید، در رد آن نوشته است: «ظاهر از عرف و لغت آن است که غرر شامل همه آن موارد می شود، و در هر موردی که جهل محقق باشد، علی الظاهر در آن مورد غرر و خطر نیز محقق است.» (72) فاضل نراقی، اصل سخن شهید را که گفته است رابطه غرر و جهل عموم و خصوص من وجه است، می پذیرد اما این که معنای شرعی غرر، جهل به حصول است، از طرف ایشان نفی می شود، زیرا اثبات نشده که غرر، از معنای لغوی نقل پیدا کرده و حقیقت شرعیه شده باشد. (73)
شهاب الدین الصنهاجی، مشهور به قرافی نیز این مساله را مورد گفت و گو قرار داده است: «علما در استعمال این دو واژه گاه مسامحه می کنند و آنها را به جای یکدیگر به کار می برند. اصل غرر، امری است که حصول آن معلوم نیست مانند پرنده در آسمان و ماهی دریا; اما چیزی که حصول آن معلوم و صفتش نامعلوم است، مجهول گفته می شود. مثلا اگر بگوید آنچه در جیبم است فروختم، مبیع قطعا قابل حصول است اما نمی دانیم چیست. پس غرور و مجهول، هر یک از نظری اعم از دیگری است و از جنبه ای اخص از دیگری.» (74)
حتی اگر بگوییم رابطه غرر و جهل عموم و خصوص مطلق است، این به معنای مترادف بودن این دو اصطلاح و وحدت معنای آنها نیست. به عبارت دیگر معنای این دو واژه متباین است: غرر اقدام به کاری است که از حصول نتیجه مطلوبش اطمینان نداریم و مجهول امری است که کمیت یا کیفیت یا هر دو جنبه آن نامعلوم است. پس مجهول بودن مطلبی است و غرری بودن مطلبی دیگر; هر چند بین مطادیق این دو مفهوم ممکن است عموم و خصوص من وجه یا رابطه دیگری برقرار باشد. (75) چهارم - نتیجه بحث دلالی
دانسته شد «غرر» گاه به معنای خدعه است و گاه به معنای خطر استمال شده است. در صورت نخست نهی در روایت، نهی تکلیفی محض است یعنی پیامبرصلی الله علیه وآله از فریبکاری در بیع منع نموده است و در این فرض، روایت هیچ ارتباطی با حکم وضعی و صحت و بطلان بیع ندارد. و اگر به معنای خطر باشد، ناظر به حکم وضعی است و از آنجا که تعیین یکی از این دو معنا معلوم نیست، استدلال به آن نتیجه بخش نیست. زیرا هر احتمال مانع اخذ به احتمال دیگر است و این اجمال روایت میان دو معنا، اعث سقوط آن از دلیلیت است. (76) پنجم - عدم تحقق هیچ یک از معانی سه گانه غرر در موضوع مورد بررسی
همانطور که بیان گردید به دلیل اجمالی که در واژه «غرر» وجود دارد نمی توان به استناد روایت «نهی النبی عن بیع الغرر» به حکمی دست یافت. اینک با چشم پوشی از این اجمال، درستی استناد به روایت مذکور در مساله مورد گفت و گو را بررسی می کنیم. مساله آن است که در قرارداد بیع طرفین صرفا حدود ثمن را می دانند ولی نسبت به تعیین قطعی آن نیز سکوت نکرده، بی تفاوت نمانده اند; بلکه بر روش تعیین قطعی ثمن در آینده - مثلا روز تحویل کالا- توافق کرده اند. آیا چنین معامله ای غرری و مورد نهی شارع است؟
در تحلیل غرر دانستیم این اصطلاح به سه معنا به کار رفته است: خدعه، خطر و جهل. این معانی گرچه مصداقا عموم و خصوص من وجه یا به قولی عموم و خصوص مطلق هستند، مفهوما متباین می باشند. بنابراین باید این سه معنا را جداگانه بررسی کرد:
1 - غرر به معنای خدعه و فریب: فرض مساله آن است که در چنین معامله ای جز عدم علم قطعی و فعلی به ثمن هیچ مشکلی وجود ندارد. آری، اگر یکی از طرفین دیگری را فریفته است با استناد به دلایل متعدد مانند آیة کریمه «لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراض منکم » (77) و روایت «لا یحل دم امرء مسلم و لا ماله الابطیبة نفس منه » (78) و قاعده «المغرور یرجع الی من غره » (79) و با توجه به این که به دلیل فریبکاری رضایت واقعی محقق نیست حکم مساله تعیین می گردد و عموما گفته می شود فریب خورده خیار غبن دارد; اما این فرض خروج از موضوع نزاع است; زیرا مثلا در قراردادی که میان مشتری سکه بهار آزادی و بانک فروشنده سکه بسته می شود، عنصر خدعه، فریب و سوء نیت وجود ندارد.
2- غرر به معنای خطر: در این معاملات غرر به معنای احتمال عقلایی ضرر و بیم ازخسارت محقق نیست. فراموش نشود در این گونه مسایل داوری عرف بسیار تعیین کننده است و عرف چنین احتمالی را نادیده می انگارد. مثلا با این که مشتری نمی داند ثمنی که به شرکت تولید کننده خودرو می پردازد، چه مقدار است اما مردم- که رفتارشان تجلی عرف جامعه است- کسی را که وارد چنین معامله شده است سرزنش نمی کنند و بستن چنین قراردادی را خطرناک، بی سرانجام و غیر عقلایی نمی شمرند. چه بسیار اتفاق می افتد که عقلا بر خرید متاعی که به حقیقت آن علم ندارند، اقدام می کنند و چنین رفتاری خطر و ضرر محسوب نمی شود; بلکه گاه روی گردانی از چنین معاملاتی را از دست دادن فرصتها و عملی سفهی یا شبیه به سفه می دانند. (80) شیخ انصاری می گوید: «خردمندان به امید سود فراوان به عملی که زیان اندک دارد دست می یازند. مثلا متاعی را که ماهیتش بر آنها پوشیده است، با بهایی که به ضرر نمی انجامد، خریداری می کنند. خرید کالایی که نمی دانند مس است یا طلا، به قیمت مس، عملی عقلایی تلقی می شود و کسی را که از آن صرف نظر کند ملامت می کنند و این عذر را که چنین معامله ای خطرناک بوده است، از وی نمی پذیرند.» حضور مشتاقانه مردم در این گونه قراردادها بهترین گواه آن است که در معاملات مورد گفت و گوی این رساله، احتمال ضرر و خطر نادیده انگاشته می شود.
3 - غرر به معنای جهل: در فرض مساله جهل مطلق محقق نیست. زیرا اولا: حدود ثمن معلوم است. ثانیا: روش تعیین قطعی ونحوه رفع ابهام موجود، مورد توافق قرار گرفته است. این معامله با قراردادی که ثمن آن کاملا مجهول می باشد، مثلا بنا شده مالی، مبلغی، متاعی به عنوان ثمن پرداخت شود و نیز با قراردادی که اساسا از ثمن در آن سخن نرفته است، تفاوت دارد. اگر پذیرفته شود غرر به معنای جهل است، روایت می تواند دلیل بی اعتباری دو نوع معامله ای که مثال زدیم باشد، اما در معامله ای که در ثمن صرفا نوعی جهل قابل تبدیل به علم وجود دارد، عنوان غرر محقق نیست; دست کم در صدق غرر تردید می شود و در این صورت مرجع، اصل صحت عقود است.
بنابراین با صرف نظر از اجمال روایت، غرر به هیچ از یک سه معنا، موضوع مورد بررسی ما را در بر نمی گیرد. ششم - اثر پیش بینی حق فسخ در بیع با ثمن قابل تعیین
معامله با ثمن قابل تعیین را می توان به گونه ای محقق ساخت که به بطلان نینجامد و آن، پیش بینی حق فسخ در قرارداد است. به عبارت روشن تر با جعل خیار در معامله دیگر عرفا غرر (به معنای خطر) محقق نیست تا به بطلان قرارداد حکم شود. در این مورد کلام فاضل نراقی در مستند الشیعه را می خوانیم: «اعلم ان کل ما حکم فیه ببطلان البیع لاجل الغرر، فانما هو فی البیع اللازم، اما لو باع بشرط الخیار لو لا علی النحو المقصود الرافع الضرر فلا یبطل من هذه الجهة; لعدم الغرر عرفا.» (81) از اسکافی نیز سخنی نقل شده است که بر درستی این بیع و خیاری بودن آن دلالت دارد. «اگر ثمن را معین نکنند و بایع بگوید این متاع را به همان قیمتی که به دیگران فروخته ام، به تو می فروشم بیع درست است و مشتری خیار فسخ خواهد داشت و به این خیار، غرر بر طرف می شود.» (82) در معامله های رایج میان مردم و شرکتهای بزرگ صنعتی و موسسه های رسمی مثلا بانک مرکزی، دست کم مشتریان حق فسخ دارند و فروشندگان متعهد می شوند در صورت انصرف خریداران مثلا ظرف مدت 15 روز، آن بخش از ثمن را که دریافت کرده اند، باز پرداخت نمایند. (83) ج - بررسی روایات خاصه
مرحوم شیخ انصاری بر آن است که علم به مقدار ثمن شرط صحت بیع است و پس از ذکر معروف و اجماعی بودن این حکم میان مسلمین و بیان این که ریشه این حکم حدیث نفی غرر است می گوید: «و تعلیل مذکور در روایت حماد بن میسره از امام صادق از امام محمد باقر - علیهما السلام، مؤید این حکم است.» از این شیوه بیان دانسته می شود شیخ این روایت را دلیلی متقن و استوار بر حکم مورد بحث نمی داند و اعتبار آن را در حد یک مؤید تعیین می نماید. شایداین برخورد شیخ، به آن دلیل باشد که «کراهت » ظهوری در بطلان بیع ندارد. (84)
به عبارت دقیقتر اولا: نهایت سخنی که این روایت دارد آن است که چنین معامله ای (یعنی معامله ای که مقدار مجهولی از ثمن تعیین شده در آن کسر شود و در نتیجه ثمن مجهول شود) مکروه است. واین، نمی تواند دلیل بر حرمت باشد.
ثانیا: بر فرض که روایت دلالت بر حرمت معامله نماید، دلالت بر بطلان ندارد; زیرا میان حکم تکلیفی مثلا حرمت معامله و حکم وضعی مثلا بطلان یا صحت معامله ملازمه ای نیست. (85)
در میان روایات خاصه، روایت سکونی از امام جعفر صادق، از امام محمد باقر، از امیر المؤمنین علیهم السلام بیانگر فساد چنین معامله ای است; «فی رجل یشتری السلعة بدینار غیر درهم الی اجل، قال علیه السلام فاسد فلعل الدینار یصیر بدرهم.» (86)
در توضیح این روایت گفته شده است سؤال در موردی است که اصل وجود ثمن مورد تردید است واحراز نشده، نه آن که اصل ثمن محرز باشد و قدر آن مجهول. افزون بر آن، این روایت توان معارضه با صحیحه رفاعة النخاس را ندارد. (87) چکیده گفتار یکم
1- هیچ یک از امور سه گانه ای که به عنوان دلیل لزوم تعیین قطعی ثمن در زمان تشکیل قرار داد مطرح شده است، قابل اعتماد نیست:
الف- اجماع مورد استناد: به دلیل مدرکی بودن یا دست کم محتمل المدرکیه بودن، اعتبار لازم را برای این که به عنوان دلیلی مستقل و قاطع مورد استناد قرارگیرد ندارد. گذشته از آن، وجود آرای مخالف میان قدما و معاصران تحقق اجماع بر برخی از مبانی را، مورد تردید قرار می دهد; زیرا بر مبنای اجماع لطفی، وجود یک مخالف نیز مانع تحقق اجماع است. (88)
ب- روایت نهی از غرر نیز گذشته از آن که بنا بر بعضی از آرا، فاقد اعتبار سندی است، در ناحیه دلالت اجمال دارد; زیرا دانسته نمی شود غرر به معنای خدعه به کار رفته و مورد نهی واقع شده، یا به معنای جهل یا به معنای خطر. افزون بر آن، غرر به هیچ کدام از این معانی در معامله با ثمن قابل تعیین محقق نیست.
ج- روایات خاصه نیز چنانکه بررسی شد بر اشتراط علم قطعی به ثمن در لحظه انعقاد قرارداد، دلالتی ندارد.
2- با فقدان دلیل خاص بر اشتراط علم قطعی به ثمن در لحظه تشکیل قرارداد، صحت یا بطلان قرارداد بیع با ثمن قابل تعیین را باید بر قواعد فقه معاملی سنجید. گفتار دوم نظریه کفایت قابلیت تعیین ثمن
این نظریه را با نام و عنوانی معرفی می کنیم که از همین ابتدای کار و آغاز راه آشکار باشد در بر دارنده بیعی که طرفین درباره ثمن هیچ سخنی نگفته اند، نیست. توضیح مطلب آن است که گاه در گفت و گوهای معاملی اساسا از ثمن بحثی به میان نمی آید و انجام نمی گیرد. فقه(91) ما چنین بیعی را باطل می داند و بعید می نماید بتوان فقیهی یافت که به صحت چنین بیعی حکم کرده باشد. مساله ما بیعی است که در مورد ثمن بحث شده و مکانیزم تعیین آن مورد توافق طرفین قرار گرفته است.
این گفتار به تقریر دلایل نظریه کفایت قابلیت تعیین ثمن و نقد و بررسی آنها می پردازد. دلایل این نظریه
1 - نقل اقوال و تقریر ادله
بند اول: فقیهان شیعه
1- ابن جنید اسکافی(92)
از اسکافی چنین نقل شده است: «اگر بیع بر مبیعی که برای طرفین معلوم است واقع شود، در حالی که ثمن برای یکی از آنان مجهول است، جایز و ممضی می باشد، البته اگر آن را به صورت لازم (غیر خیاری) منعقد نکنند و برای مشتری وقتی به ثمن عالم شد خیار باشد; مانند این که به بایع گفته شود یک کر طعام به من بفروش به همان قیمتی که به دیگران می فروشی; اما اگر هنگام بیع، طرفین به مقدار ثمن جاهل باشند، بیع ممضی نیست و منفسخ است.» (93) در متون مختلفی که این نظر ابن جنید نقل شده، هیچ مطلب دیگری در توضیح و توجیه آن از طرف وی یا نویسندگان آن متون بدان افزوده نشده است; (94) بلکه بیشتر به رد و نفی آن پرداخته اند که اشاره خواهد شد.
2- شیخ یوسف بحرانی(95)
وی نخست نظر مشهور فقها را به این صورت نقل می کند: «تصریح کرده اند که علم به مقدار، وصف و جنس ثمن پیش از واقع ساختن عقد بیع، شرط است. بنابراین بیع به حکم یکی از طرفین یا شخص ثالث اجماعا صحیح نیست و نیز بیع با ثمن مجهول القدر صحیح نیست، گر چه ثمن قابل مشاهده باشد; زیرا [در صورت مشاهده ثمن نیز] جهالت باقی است و غرری که مورد نفی واقع شده، در این فرض نیز محقق است...» (96)
در برابر این سخن مشهور، وی با استناد به روایتی صحیحة السند، نظری دیگر ارایه می کند: «آنچه که ذکر کرده اند مبنی بر عدم صحت به حکم یکی از طرفین، گر چه در تذکره ادعای اجماع بر این مساله شده، اما صدوق در من لایحضره الفقیه و شیخ طوسی در تهذیب از حسن بن محبوب از رفاعه نقل کرده اند...» (97) سپس متن روایت را ذکر می نماید، که اندکی بعد بیان خواهد شد. وی درباره سند روایت توضیح می دهد «نظیر این روایت را ثقة الاسلام کلینی از گروهی، از سهل و احمد بن محمد، از حسن بن محبوب، نقل کرده است... و صحت طریق [روایی] کلینی آشکار است... پس به روایت از ناحیه سند هیچ اشکال و خللی وارد نیست.» (98)
در تایید آنچه مرحوم بحرانی درباره سند روایت گفته است، یاد آوری می کنیم فقیهانی که بر خلاف مفاد روایت نیز حکم داده اند، به سند آن اشکالی نگرفته اند; آن را روایتی صحیح و معتبر و یا حسن کالصحیح دانسته اند،(99) اما در دلالت آن خدشه کرده اند. مثلا شیخ انصاری از این روایت با عنوان «صحیحة رفاعة النخاس » یاد کرده، ولی گفته است: «لکن التاویل فیها متعین... فلایتوهم جواز التمسک بها لصحة هذا البیع...» (100) یکی از فقهای معاصر نیز از روایت با عنوان «صحیحه » یاد کرده است، اما حکم ظاهر از روایت را نپذیرفته است; از جمله به این دلیل که اگر این حکم ثابت و مسلم بود، با توجه به این که مورد ابتلا و نیاز نیز هست، نزد اصحاب جزو امور واضح و آشکار بود، ما چگونه به ظهور این روایت ظن پیدا کنیم، در حالی که احدی با اتکای به آن فتوی نداده است؟! (101)
ظاهرا، همان گونه که صاحب حدائق گفته است در سند روایت و صحت انتساب آن به امام علیه السلام تردیدی وجود ندارد. اینک به ذکر متن خبر و سپس نتیجه آن می پردازیم:
«عن رفاعة النخاس قال: قلت لابی عبدالله علیه السلام: ساومت رجلا بجاریة فباعنیها بحکمی فقبضتها منه علی ذلک، ثم بعثت الیه بالف درهم، فقلت: هذه الف درهم حکمی، علیک ان تقبلها، فابی ان یقبلها منی، و قد مسستها قبل ان ابعث الیه بالثمن. فقال: اری ان تقوم الجاریة قیمة عادلة، فان کان قیمتها اکثر مما بعثت الیه کان علیک ان ترد علیه [ن خ: الیه] ما نقص من القیمة، و ان کان ثمنها اقل مما بعثت الیه فهوله. قلت: جعلت فداک، ان وجدت بها عیبا بعد ما مسستها؟ قال: لیس لک ان تردها و لک ان تاخذ قیمة ما بین الصحة و العیب منه.» (102)
مفاد روایت آن است که فروشنده و خریدار توافق می کنند بیع انجام شود اما قیمت مبیع را مشتری، بعدا تعیین نماید. به عبارت دیگر پیش از تشکیل قرارداد بیع و یا همزمان با آن، ثمن معین نیست و تعیین آن به آینده سپرده شده، و انجام آن به مشتری واگذار شده است. بر اساس همین توافق، مشتری متاع را تحویل می گیرد و در آن تصرفات مالکانه می کند. سپس مبلغی را به عنوان قیمت برای فروشنده ارسال می دارد; اما فروشنده از پذیرش آن خودداری می کند. امام علیه السلام چنین حکم می فرماید: قیمت عادلانه (متعارف) متاع معلوم شود. اگر قیمت عادله، از آنچه که خریدار برای مشتری فرستاده، بیشتر است، بر خریدار لازم است مابه التفاوت را بپردازد و اگر قیمت عادله، کمتر از قیمت ارسالی است، مابه التفاوت از آن فروشنده است و خریدار حق مطالبه آن را ندارد. و اگر بعد از تصرف در متاع، معلوم شد معیوب بوده است، نمی تواند به استناد عیب، متاع را به فروشنده رد کند، بلکه تنها راه او، اخذ ارش است.
ظاهر این روایت، آشکارا با مدعای مشهور ناسازگار است; زیرا همان گونه که بارها نقل شد مشهور فقها می گویند «علم به مقدار، جنس و وصف ثمن، پیش از وقوع عقد بیع، لازم است و بر این حکم اتفاق نظر محقق است.» (103) برخورد فقها با این روایت مختلف است: برخی گفته اند این روایت شاذ و نادر می باشد، و با این سخن، آن را گذاشته و گذشته اند. (104) و شماری از آنان با تحلیل مفادش، بر غیر قابل پذیرش بودن آن تاکید کرده اند; (105) و گروهی که البته کم شمارترند، مفاد روایت را پذیرفته و حکم مشهور میان فقها را رد کرده اند.
در این بند که به نقل و تقریر ادله قائلین به کفایت قابلیت تعیین ثمن، اختصاص دارد و در این قسمت که مقصود، تشریح رای صاحب حدائق است، نظر او را در شرح روایت می آوریم. گفته های مخالفان، زیر عنوان «نقد و بررسی این ادله » مطالعه می شود.
صاحب حدائق پس از ذکر روایت و این که ظاهر در خلاف گفته مشهور فقها است، سخنی از محقق اردبیلی در شرح ارشادعلامه و نیز کلامی از سید حسین، مشهور به خلیفه سلطان در حاشیه اش بر کتاب من لا یحضره الفقیه شیخ صدوق می آورد که گفته اند به دلیل اجماع بر بطلان چنین بیعی، باید این روایت را تاویل کرد و از ظاهر آن دست کشید. سپس در اعتراض به این سلوک علمی می گوید: «پوشیده نیست محور سخن فقها در رد این روایت، اجماعی است که در تذکره بر این مساله ادعا شده است، و هیچ معارض دیگری جز این اجماع با آن روایت وجود ندارد... و نزد هر آن کس که به چنین اجماعاتی - که فراوان در کلام آنان یافت می شود- هیچ اعتمادی نمی تواند کرد... (106) روایت ذکر شده، از هر معارض رها و سالم است واز عمل به آن، گریزی نیست; بویژه آن که سند روایت صحیح است و نیز گفته صاحب من لا یحضره الفقیه آن را تقویت می کند، زیرا مضمونش را ذکر کرده و بنابر قاعده ای که در آغاز آن کتاب آورده، هر روایت مذکور در آن کتاب، مورد عمل صدوق است.» (107)
بحرانی توجه دارد که مشهور افزون بر اجماع، به روایت نفی غرر نیز استناد کرده اند. در پاسخ به این استدلال می گوید: «غیر از اجماع مذکور دلیلی نیست، جز عموماتی که مشهور بدان اشاره کرده اند یعنی حصول غرر و بروز منازعه [که در صورت صحیح شمردن چنین معاملاتی پیش می آید]. و این عمومات - بر فرض اثبات سند و دلالتشان به روایت مذکور، تخصیص زده می شود; بلکه ممکن است بگوییم اجماع مذکور نیز بر فرض ثبوتش، به این روایت صحیح تخصیص زده می شود; زیرا این اجماع قوی تر از آیه و روایت نیست- اگر نگوییم ضعیف تر است - و می دانیم خبر صحیح می تواند مخصص عمومات آیات و روایت باشد: پس به طریق اولی می تواند مخصص اجماع نیز باشد، پس می گوییم بیع با ثمن تعیین نشده صحیح نیست (برابر اجماع) مگر آنکه تعیین ثمن به مشتری واگذار شده باشد (برابر روایت خاص) و این حکم چه مانعی دارد؟» (108)
3- مرحوم آیت الله العظمی خویی
ایشان پس از ذکر ادله قول مشهور یعنی اجماع، روایت نفی غرر و نیز روایت حماد بن میسره، و رد آنها و تاکید بر این که در مساله با توجه به روایت نبوی، اجماع تعبدی محقق نیست می فرماید: «بنابراین دلیل خاصی بر اعتبار علم به میزان ثمن در بیع، وجود ندارد. و باید در مساله از دو جهت سخن گفت: یکی از جهت قواعد و دوم بر حسب روایت وارده در مقام.
بررسی مساله بر حسب قواعد: اگر مراد از جهل به مقدار ثمن، جهل نسبت اصل مالیت عوض باشد، یعنی بایع نداند ثمن چه مقدار است و حتی نداند آنچه به عنوان ثمن در بیع مطرح است مالیت دارد یا ندارد، در این صورت شبهه ای نیست که چنین بیعی باطل است; زیرا بیع مبادله مال در برابر مال است و مقصود متعاملین آن است که هر یک در برابر عوضی که به طرف مقابل می دهد، مالی را که پیش از این معامله مملوک او نبوده، تملک نماید. بنابراین اگر نداند در اثر این بیع و در مقابل مالی که می دهد، مالی برای او حاصل می شود یا خیر، و در صورت حصول، چه مقدار است، غرض او نقض شده است; پس گویی اساسا بیع واقع نشده، و چه بسا بتوان گفت عقلا برابر ارتکاز خود چنین صورتی را بیع به شمار نمی آورند...» (109)
بررسی مساله بر حسب دلیل خاص: ایشان در این بحث صحیحة رفاعة النخاس را می آورد و یاد آوری می کند، مرحوم صاحب حدائق به استناد همین روایت ملتزم شده است بیع به حکم مشتری - یعنی بیعی که قیمت متاع در هنگام عقد معلوم نیست و تعیین آن به مشتری سپرده شده - صحیح است و ثمن در این معامله، قیمت سوقیه خواهد بود. (110) ناگفته نماند گر چه ایشان در پذیرش روایت و اتکا نکردن به اجماع در مساله، همانند صاحب حدائق است، اما در تفسیر روایت با وی اختلاف نظر دارد. چنانکه سخن صاحب حدائق را نقل کردیم و اخیرا نیز مرحوم آیت الله العظمی خویی آن را بازگو نمود، به گفته وی قیمت در چنین معامله ای، قیمت سوقیه است. آیت الله العظمی خویی بر این سخن ایراد گرفته می فرماید: «تعیین قیمت در چنین معامله ای به امری عرفی و متعارف میان مردمان باز می گردد. در عرف معاملی بویژه در روزگار ما، کارگران (مثلا باربران) در مقام معامله درباره ثمن و اجرت سخنی قطعی نمی گویند و امر را به مشتری و مستاجر وامی گذارند; اما قراین نشان می دهد منظورشان هر حکم و نظر مشتری و مستاجر نیست; لذا اگر آنان به ثمن و اجرتی کمتر از قیمت متعارف حکم کنند، کارگران، قیمت سوقیه را مطالبه می کنند و به کمتر از آن رضایت نمی دهند، اما اگر مشتری و مستاجر به قیمت سوقیه یا بیش از آن نظر دهند، همان مبلغ، ثمن و اجرت خواهد بود. در حقیقت، در چنین معاملاتی ثمن، امری کلی است و آن عبارت است از قیمت سوقیه و مازاد». (111)
ایشان درصدد آن است که حکم مذکور در روایت را تبیین نماید. امام علیه السلام فرمود: «اری ان تقوم الجاریة بقیمة عادلة فان کان قیمتها اکثر مما بعثت الیه فهوله...» پرسش این است که اگر مشتری قیمتی بیش از بهای عادله و سوقیه مبیع پرداخته، چرا حق مطالبه مازاد را ندارد و آن مازاد از آن بایع می شود؟ این پرسش در توجیه و توضیحی که صاحب حدائق برای روایت ارایه نمود، بی پاسخ است; زیرا ایشان گفت: قیمت در این معامله همان قیمت سوقیه است; (112) اما از توضیح مرحوم خویی دانسته شد قیمت این معامله عبارت است از قیمت سوقیه و مازاد آن. بنابراین، حکم امام علیه السلام که اگر مبلغی بیش از قیمت سوقیه به بایع تحویل داد، مازاد قابل مطالبه نمی باشد، طبق قواعد و اصول است.
به هر روی در جمع بندی نظر مرحوم آیت الله العظمی خویی می خوانیم: «اگر بایع بگوید متاع را فروختم به قیمتی که به دیگران فرخته ام یا مشتری بداند که آنچه از بایع خریداری کرده، بهایش از قیمت سوقیه - که در بازار مضبوط است، گر چه مشتری هم اینک آن را نمی داند - بیشتر نیست، دلیلی بر فساد این معامله از جهت جهالت نداریم. این نحوه معامله چنان نیست که موجب شود ندانیم ثمن یا مثمن مالیت دارد یا فاقد ارزش مالی است، و نیز چنان نیست که در میزان ثمن به حدی جهل محقق باشد که موجب شود خطر [و احتمال قوی ضرر] تحقق یابد، به گونه ای که عقلا در اعتبار این رابطه به عنوان بیع درنگ و توقف کنند.» (113)
بند دوم: فقهای اهل سنت و جماعت
جمهور فقهای مذاهب سنت و جماعت بیع با ثمن مجهول - هر چند قابل تعیین - را ناروا می دانند; در عین حال میان آنان قول مخالف نیز وجود دارد. مثلا اگر بایع به مشتری بگوید این متاع را به همان قیمتی که خریده یا در دفتر قیمتها ثبت کرده، می فروشد اما مشتری مبلغ آن را نداند، بیع فاسد است. حال اگر مشتری در مجلس بیع به این مبلغ آگاهی یافت، بیع از حالت فساد به حالت جواز و روایی منقلب می شود; علت این انقلاب حکم را استحسان ذکر کرده اند. به این بیان که مانع از صحت عقد، جهالت به ثمن در لحظه عقد بود، اینک این مانع در مجلس عقد بر طرف شده است و چون مجلس عقد، حکم حالت عقد را دارد گویی هنگام عقد، ثمن معلوم بوده است; اما اگر مشتری، ناآگاه به ثمن بماند و میان طرفین جدایی افتد، حکم فساد معامله مستقر می گردد.
و از احمد بن حنبل نقل شده است بیع به این صورت که بگویند ثمن مبلغی خواهد بود که در تاریخ معینی از زمان آینده معلوم و معین می شود، و هنگام عقد مبلغی را مشخص نکنند (البیع بماینقطع علیه السعر فی المستقبل) صحیح است. وی دلیل این نظر را چنین بیان کرده است: چنین بیعی میان مردم مرسوم و شناخته شده است و در هر زمان و مکانی به این گونه معامله اقدام کرده اند و می کنند. ابن تیمیه و ابن القیم نیز جواز و روایی چنین بیعی را ترجیح داده اند و برآنند که منظور از قیمت سوقیه، بهای کالا دربازار، هنگام بیع است، نه هر قیمتی در زمان آینده. (114)
متاخرین حنفیان نیز از نحوه دیگر خرید با ثمن غیر معین با عنوان «بیع الاستجرار» نام برده و آن را درست شمرده اند در این بیع خریدار کالاهای مورد نیاز در زندگی روزانه را از فروشنده می خرد بدون آن که از قیمت آن پرسش نماید و در پایان یک دوره زمانی مثلا یک ماه، مجموع قیمت کالاها را می پردازد، بر این فرض و شرط ضمنی که بهای اعلام شده به وی، همان قیمت سوقیه کالا هنگام بیع می باشد. چنین بیعی امروزه در خرید خانواده ها از فروشگاههای محلی بسیار رواج دارد. (115)
دقت در این نوع معامله که از دیرباز میان خانواده ها و فروشندگان معمول بوده است، نشان می دهد خریدار، فروشنده را وکیل در بیع نکرده است بلکه خود اصالتا خرید می کند و فروشنده را در تعیین ثمن وکیل می نماید البته با شرط ضمنی و ارتکازی که فروشنده در تعیین ثمن، قیمت رایج کالا را لحاظ کند. در چنین بیعی ثمن، هنگام تشکیل عقد بیع بر مشتری نامعلوم است، اما روش تعیین آن به شرحی که گذشت، مشخص شده است. 2 - نقد و بررسی ادله
1- بررسی سخن ابن جنید اسکافی
شیخ انصاری در کلامی کوتاه سخن اسکافی را نقل و نفی می کند: «از اسکافی نقل شده، این سخن بایع که بگوید این متاع را فروختم به همان قیمتی که به دیگران فروخته ام [و مشتری قبول کند] جایز و ممضی است. [بیع واقع می شود] و برای مشتری خیار خواهد بود; اما این رای مردود است، زیرا وقتی بیع فی نفسه غرری باشد، باطل است و جعل خیار، بطلان را منتفی نمی کند. » (116)
آیت الله العظمی خویی با نظر اسکافی که چنین بیعی صحیح است، موافق می باشد(117) اما مانند شیخ انصاری، خیاری بودن آن را نپذیرفته است. وی در نقد آن قسمت از نظر اسکافی که گفته است مشتری خیار دارد، می فرماید: «ان کان البیع غرریا فیکون باطلا فلیس له خیار و ان لم یکن غرریا فیصح و ایضا لیس له.» (118) یکی دیگر از علما، ضمن مخالفت با اصل سخن اسکافی، در مورد خیاری بودن بیع نیز نظر او را ناصواب شمرده است. (119)
به نظر می رسد در دفاع از اسکافی بتوان گفت: وی نمی گوید این بیع غرری و باطل است، آنگاه با جعل خیار حکم بطلان را مرتفع سازد; بلکه بر آن است که این خیار جزو موضوع است و در بیع خیاری اساسا غرر محقق نمی شود. به عبارت دیگر خیار، مانع تحقق عنوان غرر، و در نتیجه مانع تحقق حکم معامله غرری یعنی بطلان است. مرحوم نراقی، نه در مقام داوری میان اسکافی و مخالفانش، بلکه به عنوان نکته ای مستقل، تصریح می کند: «هر جا که به استناد غرر به بطلان بیع حکم شده است، منحصرا بیع لازم مقصود می باشد; اما اگر بیع به شرط خیار باشد، باطل نیست زیرا دیگر عرفا غرر محقق نمی شود.» (120)
2- بررسی سخن شیخ یوسف بحرانی
بیشترین اشکال و ایراد بر نظر صاحب حدائق، درکتاب جواهر یافت می شود: صاحب جواهر در آغاز و پایان سخن خود،(121) بیاناتی دارد که به نظر می رسد از مسیر نقد علمی فاصله گرفته و در اثنا، شش(122) نکته و احتمال مطرح کرده است تا برداشت صاحب حدائق از روایت را نفی کند; اما آن شش مطلب:
الف- «ان الخبر... لم یحکم بصحة البیع فیه علی نحو ما وقع فیه، بل بثمن المثل الذی لم یکن مقصودا لهما.» می فرماید: مدعای صاحب حدائق آن است که بیع به حکم مشتری، صحیح است و به عنوان دلیل به صحیحه رفاعه تمسک نموده است; در حالی که در روایت نفرموده بیع به همان صورتی که واقع شده، صحیح می باشد بلکه امام علیه السلام حکم نموده باید ثمن المثل را بدهد، که مقصود طرفین نبوده است; پس دلیل صاحب حدائق با مدعایش هماهنگی ندارد.
در رد این اعتراض صاحب جواهر می توان گفت: بر عکس، با توجه به این که تعیین قیمت مبیع (جاریه) به طرفی واگذار شده که نخاس (برده فروش) بوده است، ظاهر امر نشان می دهد، منظور آنان معامله با قیمتی بوده که یک کارشناس تعیین می کند و به عبارت دیگر قیمت سوقیه و ثمن المثل متاع. به هر صورت این که صاحب جواهر فرمود: «ثمن المثل الذی لم یکن مقصودا لهما»، مقصود نبودن ثمن المثل ادعایی است بی دلیل، بلکه قراین و ظواهر بر خلاف آن است.
ب- «مع اتحاده و هجره بین الطائفة » می فرماید: مستند صاحب حدائق اولا یک روایت وحید است، ثانیا این روایت متروک است و مورد توجه امامیه قرار نگرفته است.
در رد این اشکال می توان گفت:
اولا، این که روایتی، نظیر و مشابهی نداشته باشد، موجب وهن آن نیست. در تعریف خبر واحد، که جمهور فقها از جمله صاحب جواهر به حجیت آن نظرا و عملا پایبند هستند، گفته شده است: «هو ما لم یبلغ حد التواتر، سواء کثرت رواته ام قلت [قلوا].» (123) تعدد سلسله راویان یا حتی نخستین راوی از امام، از شرایط اعتبار و حجیت خبر واحد نیست; چه بسیارند عمومات و اطلاقاتی از کتاب و سنت که با یگانه خبر صحیحی که در دست است، تخصیص و تقیید زده می شوند. نمی توان تک بودن روایت را به عنوان اشکالی بر استناد کننده به آن، مطرح ساخت.
ثانیا، اگر روایتی متروک و مهجور واقع شده ولی فقیه از دلیل این برخورد فقها آگاه است خود، به بررسی آن دلیل و انگیزه ترک آن روایت می پردازد. پیدا است اگر آن دلیل را ناکافی یافت، نمی تواند از روایت مذکور رفع ید نماید. مثلا اگر روایتی صحیحة السند در دست است و فقها گفته اند ما به دلیل فلان روایت معارض از این روایت صرف نظر کرده ایم، منطق علمی حکم می کند به بررسی روایت دوم پرداخت و معلوم ساخت آیا حقیقتا می تواند دلیل طرد و طرح آن روایت اول باشد یا خیر. اتفاقا در مورد ما، دقیقا مساله چنین است. عموم فقها برصحیحة السند بودن روایت تصریح کرده اند و گفته اند ما تنها به دلیل وجود اجماع بر خلاف حکم آن، از روایت مزبور دست می کشیم. (124) حال هنگامی که ما دانستیم این اجماع مدرکی یا محتمل المدرکیه است و از اعتبار به عنوان دلیل مستقلی بر حکم، ساقط، چرا نتوانیم برابر روایت حکم کنیم; بلکه به چه مجوزی خلاف این روایت صحیحة السند و واضحة الدلاله حکم نماییم؟!
ج- «و احتماله قضیة فی واقعة » اشکال سوم صاحب جواهر آن است که این روایت قابل استناد نیست، زیرا ممکن است در یک مورد مشخص صادر شده باشد و بیان حکمی فراگیر مخصص منظور نباشد.
در پاسخ باید گفت اگر روایتی با حکمی قطعی از نصوص کتاب یا سنت متواتره مخالفت کرده باشد و سندا ضعفی نداشته باشد تا بتوان آن را به دلیل مشکل سندی ساقط کرد، گفته می شود حکمی کلی را بیان نمی کند. مثلا در روایات نقل شده درباره قضاوتهای حضرت امیر علیه السلام چنین مواردی وجود دارد; ولی نمی توان در استفاده از این امر زیاده روی کرد و هر روایت را به این احتمال، کناری نهاد. به عبارت دیگر احتمال این که حکم «قضیة فی واقعة » بوده، برای یکسو نهادن آن کافی نیست; دلیلی بسیار استوارتر لازم است. محقق اردبیلی در ادامه همان سخنی که از وی نقل شد می گوید: «ولکن تاویلها مشکل، و کذا ردها، فیمکن ان یکون حکما فی قضیة و لاتتعدی » (125) تاویل روایت مشکل است چون ظهور در مخالفت با رای مشهور دارد و اجمالی در آن نیست که بیع به حکم مشتری را صحیح دانسته، رد آن مشکل است چون سندا، صحیحه است، با وجود این دو مساله، محقق اردبیلی احتمال این که حکمی در موردی خاص و غیر قابل استفاده در سایر موارد باشد را مطرح می کند; اما اگر اجماع را کناری نهادیم به روایت عمل می شود و احتمال «قضیة فی واقعة » قابل اعتماد و اعتنا نیست.
د- «و الموافقة للعامة » تقریر اشکال آن است که این روایت با فتوای اهل سنت و جماعت موافق است. بنابراین احتمال می رود به دلیل تقیة صادر شده باشد و همان طور که در علم اصول فقه مقرر و مضبوط است یکی از شرایط حجیت روایت آن است که برای بیان حکم الله صادر شده باشد، نه از روی تقیه یا جهت دیگر. پس این روایت حجت نیست.
در پاسخ باید گفت: برابر قاعده ای که همگان در مقام تخاطب و تفهیم و تفاهم بدان استناد می کنند، سخن هر متکلمی بدان حمل می شود که برای بیان مطلوب واقعی او صادر شده است، نه برای بیان خلاف مقصودش به دلیل تقیه یا ترس. در علم اصول از این امر با عنوان «اصل صدور روایت برای بیان حکم واقعی » یاد می شود. به عبارت دیگر کسی که می خواهد از ظاهر کلام به استناد این که گوینده در مقام تقیه بوده رفع ید کند باید برای ثبوت تقیه و عدم حجیت ظاهر کلام گوینده، دلیل اقامه کند. (126) از این گذشته اساسا رای مشهور میان اهل سنت و جماعت نیز مانند مشهور میان امامیه بطلان چنین بیعی است و تنها از احمد بن حنبل جواز بیعی که ثمن در آینده معلوم می شود، نقل شده است; البته ابن تیمیه و ابن القیم جواز این بیع را ترجیح داده اند،(127) اما اینان در عصر ائمه (علیهم السلام) نمی زیسته و از این بحث، موضوعا خارج هستند. احتمال صدور روایت به جهت تقیه، وقتی مطرح می شود که جمهور اهل سنت و جماعت در عصر امامان (علیهم السلام) بر یک عقیده باشند و روایت همان نظر را تایید کند; اما اگر روایت بر خلاف رای جمهور باشد، یا اگر اساسا میان آنان دو عقیده رایج باشد و روایت از یکی جانبداری کند، احتمال تقیه مطرح نمی شود. به هر روی صدور روایت با جهت تقیه ای، امری خلاف اصل است و نیازمند اثبات.
ه - «و التوکیل فی البیع الذی ینبغی فیه مراعات ثمن المثل » تقریر اشکال آن است که فروشنده، خریدار را وکیل خود کرده که ثمن را تعیین نموده، بیع نماید، بنابراین بیع با ثمن مجهول انجام نشده است.
پاسخ آن است که اولا: بر فرض که قصد طرفین ایجاد رابطه وکالت باشد، از متن روایت دانسته می شود وکالت در بیع نبوده، وکالت در تعیین ثمن بوده است. رفاعه به امام علیه السلام عرض می کند. «فباعنیها بحکمی » او خود، متاع را به من فروخت، اما ثمن را تعیین نکرد، بلکه پیشاپیش حکم مرا در این باره پذیرفت. بالاخره ثمن در حال عقد، دست کم برای بایع مجهول بوده است.
ثانیا: اگر مساله وکالت بود، با توجه به این که وکیل امین است باید معادل قیمت عادله ارزیابی کند و اگر کمتر یا بیشتر از آن قیمت گذاری نماید، باید راه بازگشت به قیمت عادله باز باشد; اما امام علیه السلام به رفاعه - که طبق این احتمال وکیل بایع در تعیین قیمت است - فرمود اگر بیش از قیمت عادلانه ارزیابی کرده و برای بایع فرستاده ای، حق مطالبه مازاد را نداری.
و- «و تلف الجاریة و الشراء جدیدا بثمن المثل » اساسا امام علیه السلام معامله آنان را تایید نفرموده است، اما از آنجا که در متاع تصرفات مالکانه شده، حکم کرده است بیع جدید و صحیحی بر آن انجام شود که قاعدتا ثمن این متاع، همان ثمن المثل و یمت سوقیه است.
پاسخ آن است که اگر بیع باطل بوده، متاع در اختیار مشتری مانند کالایی است در دست غاصب; یعنی عمل مشتری در حکم غصب است. در این صورت متاع باید به مالک عودت داده شود و به اندازه ای که از ارزش متاع در اثر تصرفات مشتری کاسته شده نیز به مالکش پرداخته شود. چنین نیست که اگر کسی به تصور جواز تصرف در متاعی تصرف کرد، او و مالک مجبور به معامله بیع شوند. و اساسا همان گونه که بارها گفته شد با توجه به این که امام فرموده است: «و ان کان قیمتها اقل مما بعثث الیه، فهوله » قیمت، ثمن المثل و مافوق آن می باشد.
3- بررسی سخن آیت الله العظمی خویی
ایشان با ارایه تحلیلی علمی که نمونه ای از یک بحث بر پایه اصول و قواعد است، نخست ادله سه گانه قول مشهور را بیان و رد نموده و سپس در دو مقام، مساله را بر اساس قواعد اولیه و نیز ادله خاصه بررسی نموده است. ضمن بحث در مقام دوم یعنی تحقیق در روایت رفاعه، به شیخ انصاری و نیز مرحوم ایروانی که نخواسته اند به ظاهر روایت حکم کنند و با مشهور مخالفت کنند، اشکال می نماید که چرا روایت را به گونه ای تاویل می کنید که معنایی جز اسقاط روایت ندارد; (128) البته با اسکافی و صاحب حدائق نیز در همه مراحل استدلال، همراهی نمی کند. بر صاحب حدائق این اشکال را وارد می داند که در صورت بیع به حکم مشتری، ثمن صرفا ثمن سوقیه نیست، بلکه ثمن سوقیه است و مازاد. (129) بنابراین کلام امام که به رفاعه فرمود: «اگر قیمت متاع بیش از آن است که برای بایع فرستاده ای بر توست که کمبود آن را بفرستی اما اگر قیمت، کمتر از آن مقداری است که فرستاده ای، مازاد از آن اوست » سخنی است، طبق قاعده. و این نکته سنجی ایشان باعث می شود نتوان گفت چون در روایت حکم خلاف قواعد است قضیة فی واقعة می باشد. به سخن اسکافی نیز ضمن پذیرش بخشی از کلامش، اشکالی کرده: «آنچه که از اسکافی نقل شده که هرگاه بایع بگوید این متاع را می فروشم به همان قیمتی که به دیگری فروخته ام، بیع صحیح است، در غایت متانت می باشد; اما این سخن وی که گفته است مشتری خیار دارد، وجهی ندارد; زیرا اگر بیع غرری است باطل خواهد بود و خیاری در کار نیست (زیرا بیع خیاری از اقسام بیع صحیح است نه بیع فاسد) و اگر غرری نیست، صحیح است و باز برای مشتری خیاری نیست » (130)
پیشتر در پاسخ این اشکال گفته شد مرحوم اسکافی خیار را در موضوع اخذ کرده، نه در حکم. یعنی بیعی که تعیین ثمن به بایع واگذار شده، و برای مشتری خیار فسخ هست، صحیح است. نه این که قایل به یکی از دو فرض مطرح شده در کلام مرحوم آیت الله خویی باشد.
4- بررسی سخن ذکر شده از اهل سنت و جماعت
نقل شد فقهای مذاهب عامه گاه بیع با ثمن مجهول را صحیح دانسته اند; مثلا بیعی که متاع با ثمنی فروخته می شود اما مشتری بر آن جاهل است در عین حال در مجلس عقد و پیش از تفرق متعاقدین از ثمن مطلع می گردد. علت این که حکم این بیع از فساد به صحت تبدیل می شود در کلام خود فقهای عامه، «استحسان » بیان شده است; (131) شرح مختصر این استدلال در بند دوم مبحث قبل گذشت. ما را با این استدلال و نیز نتیجه آن، کاری نیست; زیرا مبنای آن یعنی استحسان، استوار و متین نیست. با صرف نظر از اختلاف عقیده علمای مذاهب حنفی، مالکی و حنبلی که به استحسان عمل می کنند،(132) می توان گفت منظور از این اصطلاح «خارج شدن از مدلول یک دلیل کلی به واسطه وجود مصالح موردی و جزیی است. البته منظور از این دلیل کلی، ادله عقلیه و استنباطات حاصل از قیاس است.» (133) نزد شیعیان و نیز شافعیان اتکا بر استحسان روا نیست. میرزای قمی در قوانین چهار دلیل بر بطلان استحسان آورده است: «عدم دلیل بر حجیت، عدم افاده ظن به حکم شرعی، اجماع بر بطلان، اخبار دال بر بطلان آن.» (134) بنابراین گرچه نتیجه پیمودن این راه گاه ممکن است همان حکمی باشد که از طریق اجتهاد شیعی حاصل می شود، اما باید به خاطر داشت در این وادی هم مقصد مهم است، هم راه رسیدن به آن.
5- بهره ای دیگر از صحیحه رفاعه
از آخرین پرسش و پاسخ آمده در روایت رفاعه نیز می توان به نتیجه ای قابل توجه رسید; هر چند در کتابهای بررسی شده، اصلا به این نکته توجهی نشده است.
به عنوان مقدمه متذکر می گردد قسمت پایانی روایت در کتاب جواهر، درست نقل نشده است. در این کتاب می خوانیم: «... قال: قلت له: ا رایت ان اصبت بها عیبا بعد ما مسستها. قال: لیس علیک ان تاخذ قیمة ما بین الصحة و العیب.» (135) اما در مرجع این روایت آمده است: «قلت: جعلت فداک ان وجدت بها عیبا بعد ما مسستها، قال: لیس لک ان تردها و لک ان تاخذ قیمة ما بین الصحة و العیب منه.» (136) بر اساس آنچه که در وسائل الشیعه آمده، مشتری که متاع به قیمت تعیین شده به وسیله او، فروخته شده و به تصرف او در آمده، از امام می پرسد اگر پس از تصرف در آن، دریافتم که معیوب است چاره چیست؟ امام می فرماید: دیگر حق نداری آن را به مالک قبلی رد کنی، بلکه فقط حق داری ارش از او مطالبه کنی، و مابه التفاوت متاع صحیح و معیوب را از بایع مطالبه کنی. این حکم امام علیه السلام دقیقا بر خیار عیب منطبق است. در آن مساله گفته می شود مشتری پس از تصرف در کالای معیوب دیگر حق رد ندارد و تنها می تواند ارش مطالبه کند. (137) از طرف دیگر می دانیم خیار، فرع بر صحت بیع است، بنابراین می توان گفت امام بیع را صحیح تلقی فرموده به مشتری یادآوری می نماید چون در مبیع تصرف کرده است حق رد ندارد، بلکه فقط می تواند ارش مطالبه نماید. چکیده گفتار دوم
1- از میان فقیهان شیعه، ابن جنید اسکافی، شیخ یوسف بحرانی مؤلف الحدائق الناضره و نیز آیت الله العظمی خویی (ره) بیع با ثمن قابل تعیین را روا دانسته اند. از علمای اهل سنت و جماعت حنبلیان نوعی بیع با ثمن قابل تعیین را که «البیع بما ینقطع علیه السعر فی المستقبل » نامیده اند و برخی از حنفیان نوعی بیع را که «بیع الاستجرار» خوانده اند مجاز و معتبر می شمرند.
2- دلایل فقهای شیعه بر درستی بیع با ثمن قابل تعیین عبارتند: از قواعد و عموم ادله صحت، و عدم مانع از اجرای این قواعد; اینان اجماع ادعا شده بر بطلان چنین بیعی را فاقد ارزش به عنوان دلیل بر حکم شرعی می دانند. دلیل دوم، صحیحه رفاعه نخاس. و دلیل فقهای اهل سنت بر جواز، استحسان و متعارف بودن چنین معامله هایی میان مردم است.
3- در نقد و بررسی ادله معلوم شد روایت صحیحه رفاعه بر درستی بیع با ثمن قابل تعیین دلالت می کند و شش اشکالی که صاحب جواهر بر این استدلال مطرح کرده است، قابل پاسخگویی می باشد.
پی نوشت ها:
1) مقاله حاضر خلاصه بخشی از رساله نگارنده است که با راهنمایی دکتر سید مصطفی محقق داماد در دانشگاه مفید نگارش و دفاع شده است.
2) دانش آموخته، دانشگاه مفید در رشته کارشناسی ارشد حقوق خصوصی
3) Contrat a titre onereux
4) سید حسن امامی. حقوق مدنی، ج 1. ص 416. با اندکی تصرف.
5) محقق حلی. شرائع الاسلام، ج 2. صص 7 - 13.
6) شیخ محمد حسن نجفی. جواهر الکلام، ج 22. صص 405-406.
7) شرح لمعه، ج 3، صص 264-265.
8) جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج 4. ص 93.
9) شیخ مرتضی انصاری. مکاسب، ج 2. صص 138-139.
10) میرزای قمی. جامع الشتات، ج 2. صص 215-216.
11) همان، صص 206 - 207.
12) امام خمینی، توضیح المسائل با حواشی آیة الله سیدعبدالکریم موسوی اردبیلی، مساله 2090 و 2093. از این که محشی معظم نیز حاشیه ای در این دو مورد ننگاشته است می توان موافقت ایشان با این فتوی را استفاده کرد. همچنین ر.ک: توضیح المسائل آیة الله حاج سیدعلی حسینی سیستانی. مسایل 2098 و 2101. توضیح المسائل آیة الله سیدعبدالاعلی موسوی سبزواری. مسایل 2262 و 2265.
13) وهبة الزحیلی. الفقه الاسلامی و ادلته، ج 4، ص 383، به نقل از: البدائع، ج 5، ص 135-48 و 155.
14) همان. صص 385 و 386.
15) همان، ص 387، به نقل از: القوانین الفقهیة، ص 245 به بعد. بدایة المجتهد، ج 2. صص 125-127 و 168-171.
16) همان، ص 389، به نقل از: مغنی المحتاج، ج 2، صص 5-16 و تحفة الطلاب، صص 141-145.
17) همان، ص 393.
18) همان، به نقل از: غایة المنتهی، ج 2، ص 5-14 و کشاف القناع، ج 3، صص 139-166.
19) همان، ص 397.
20) مختلف الشیعة، ج 5. ص 244.
21) شرح لمعه، ج 3، ص 264.
22) کتاب السرائر، ج 2، ص 286.
23) الشیخ علی پناه الاشتهاردی. مجموعة فتاوی ابن الجنید. صص 182 و 183.
24) شیخ طوسی، کتاب الخلاف، ج 3، صص 55 و 155 و 331.
25) الشریف المرتضی علم الهدی، الانتصار، ص 436.
26) ابن ادریس الحلی، کتاب السرائر، ج 2، ص 322.
27) الحر العاملی، وسائل الشیعة، ج 18، ص 448 (باب 40 از ابواب آداب التجارة، حدیث 3) به نقل از شیخ صدوق در عیون الاخبار.
28) محمد بن علی ابن محمد الشوکانی، نیل الاوطار، ج 5. ص 243 (باب النهی عن بیوع الغرر، حدیث 1).
29) مدارک فوق الذکر مستقیما مورد مراجعه بوده است. در متونی که ذیلا ذکر می شود نشانی این روایت در بیش از بیست کتاب دیگر ذکر شده است: عناوین، ج 2. ص 312 (عنوان 47); عوائد الایام. ص 84 (عائده 8). کتاب الخلاف، ج 3. پاورقی ص 155.
30) شیخ طوسی. کتاب الخلاف، ج 3. ص 319 و 331; علامه حلی. مختلف الشیعة، ج 5. ص 245; شهید اول. القواعد و الفوائد، ج 2ص 61 (قاعده 164).
31) کتاب الخلاف، ج 3. پاورقی ص 319.
32) سید میر عبدالفتاح حسینی مراغی. العناوین، ج 2. ص 313.
33) نراقی، عوائد الایام، صص 83-85.
34) و بالجملة شهرة الخبر فی السنة الفقهاء تغنی عن تتبع سنده. عناوین، ج 2، ص 312.
35) نراقی عوائد الایام، ص 91 به نقل از: علامه حلی، تذکره، ج 1 ص 468.
36) همان.
37) المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفقاهه، (تقریر دروس آیت الله العظمی خویی) ج 5، ص 278.
38) الشیخ الحر العاملی. وسائل الشیعة، ج 18. ص 80 و 81 (باب 23 از ابواب احکام العقود).
39) همان. ص 80.
40) الشیخ محمد تقی الآملی. المکاسب و البیع. (تقریر دروس میرزای نائینی) ج 2، صص 495-496.
41) عیسی ولایی. فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول. صص 39 و40 به نقل از: قوانین الاصول، ج 1. ص 349.
42) جمال الدین الحسن بن زین الدین. معالم الدین و ملاذ المجتهدین. ص 173.
43) نظیر این مطلب در کلام فقها در باره قاعده غرور نیز آمده است مثلا یکی از آنان نخست از اجماع به عنوان یکی از دلایل اعتبار قاعده غرور یاد کرده است، سپس در مقام ارزشگذاری این دلیل می فرماید: لکن حیث انه من المحتمل القریب ان یکون المتفقون معتمدین علی تلک الروایة المشهورة (ای: المغرور یرجع الی من غره) و ان کان مدرکهم غیر صحیح عند جماعة اخری... او کانوا معتمدین علی مدرک آخر و علی هذه الاحتمالات فلایکون من الاجماع المصطلح فی الاصول الذی بنینا علی حجیته. السید میرزا حسن الموسوی البجنوردی، القواعد الفقهیة، ج 1، صص 227-228.
44) الشیخ محمد حسن النجفی. جواهر الکلام، ج 22. ص 406.
45) النراقی. عوائد الایام. صص 83 و 84.
46) المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفقاهة، ج 5، صص 225-226.
47) ر. ک: السید میرزا حسن الموسوی البجنوری. القواعد الفقهیة، ج 1. ص 226.
48) به عنوان نمونه ر. ک: عوائد الایام. صص 85-89 (گفته های نه نفر از علمای لغت و ادب نقل شده) عناوین، ج 2. صص 313-314 (گفته های پنج نفر از لغویین و ادبا ذکر شده) همچنین: الفقه الاسلامی و ادلته، ج 4. صص 435-436 و مصباح الفقاهه، ج 5. ص 226.
49) عوائد الایام. ص 85.
50) همان. صص 86-87.
51) همان. ص 87.
52) وهبة الزحیلی. الفقه الاسلامی و ادلته، ج 4، صص 435 و 436.
53) المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفقاهة، ج 5. ص 226.
54) النراقی. عوائد الایام. ص 86 به نقل از: القاموس المحیط، ج 2. ص 104.
55) همان. به نقل از: مجمع البحرین، ج 3. ص 422.
56) قاعدة الغرور و هی عبارة عند الفقهاء عن صدور فعل عنه اوجب الضرر علیه بواسطة انخداعه عن الآخر و لو لم یکن ذلک الآخر قاصدا لانخداعه... فحکموا برجوع المغرور... الی من غره و خدعه. ر. ک: السید میرزا حسن الموسوی البجنوردی. القواعد الفقهیة، ج 1. ص 225.
57) المنجد فی اللغة. مدخل «غر».
58) السید میر عبدالفتاح الحسینی المراغی. العناوین، ج 2. ص 314.
59) عوائد الایام. ص 90 به نقل از: تذکره، ج 1. ص 466.
60) همان.
61) همان. به نقل از: القواعد و الفوائد، ج 2. قاعده 238.
62) مقداد بن عبد الله السیوری الحلی. التنقیح الرائع لمختصر الشرائع، ج 2. ص 28.
63) النراقی. عوائد الایام. ص 90 به نقل از: القواعد و الفوائد، ج 2. قاعده 238.
64) همان. به نقل از تذکره، ج 1. ص 466.
65) السید میرزا حسن الموسوی البجنوردی. القواعد الفقهیة، ج 1. ص 225.
66) کتاب المبسوط، ج 12 (چاپ شده در مجلد ششم) ص 194.
67) الفروق، ج 3. ص 265.
68) وهبة الزحیلی. الفقه الاسلامی و ادلته، ج 4. ص 437 به نقل از: نهایة السول شرح منهاج الاصول، ج 2. ص 89.
69) همان. به نقل از: ابن حزم. المحلی، ج 8. ص 3968 و نظیر آن عبارتی است که ابن حزم در جای دیگر همان کتاب گفته است: «لا غرر اکثر من ان لا یدری البائع ای شی ء هو باع و لایدری المشتری ای شی ء اشتری » ج 8. ص 430.
70) وهبة الزحیلی. الفقه الاسلامی و ادلته، ج 4. ص 437.
71) محمد بن مکی العاملی (شهید اول). القواعد و الفوائد، ج 2. ص 137 (قاعده 199).
72) السید میر عبد الفتاح المراغی. العناوین، ج 2. ص 317.
73) النراقی. عوائد الایام. ص 96. همچنین محمد جواد مغنیه در کتاب فقه الامام جعفر الصادق، ضمن توضیح درباره «غرر» به تفاوت معنایی غرر و جهل تصریح کرده است: «انه لیس من الضروری ان یکون الغرر مساوقا للجهل، بل قد یوجد الجهل حیث لاغرر. » ج 3 و 4، صص 127-129.
74) القرافی. الفروق، ج 3، ص 265.
75) ر. ک: السید میر عبدالفتاح الحسینی المراغی. العناوین، ج 2. ص 318.
76) ر. ک: المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفتاهة، ج 5. صص 226 و 228.
77) سوره نساء، آیه 28.
78) الشیخ الحر العاملی. وسائل الشیعة، ج 5. ص 120. باب 3 از ابواب مکان المصلی. حدیث 1.
79) قاعده مشهور فقهی که در عموم کتابهای قواعد فقه درباره آن بحث شده است از جمله ر. ک: السید میرزا حسن الموسوی البجنوردی. القواعد الفقهیة، ج 1، صص 225 - 238.
80) ر. ک: محمد جواد مغنیه. فقه الامام جعفر الصادق (ع) ج 4-3، صص 127 - 130.
81) فاضل النراقی. مستند الشیعة فی احکام الشریعة، ج 14. ص 362.
82) ر. ک: شیخ مرتضی انصاری. مکاسب، ج 2. ص 139 و المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفقاهة، ج 5. ص 277 و آیة الله شیخ جواد تبریزی. ارشاد الطالب، ج 3. ص 193 و 194.
83) به عنوان نمونه ر. ک: آگهی پیش فرش کامیون، کامیونت و مینی بوسهای تولیدی شرکت زامیاد، مندرج در روزنامه همشهری (21/7/1377) ص 7.
84) آیة الله الشیخ جواد التبریزی. همان. ص 192.
85) المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفقاهة، ج 5. ص 278.
86) الشیخ الحر العاملی. وسائل الشیعة، ج 18. ص 80، حدیث 2.
87) آیة الله الشیخ جواد التبریزی. ارشاد الطالب، ج 3. ص 192. از این روایت باز سخن خواهد آمد.
88) مفاد بیان شیخ طوسی در تقریر اجماع بر مبنای قاعده لطف چنین است: «اگر همه علما به حکمی درباره امور شرعی برسند، چنانچه آن حکم ناصواب باشد، بر امام علیه السلام که حافظ شریعت است، واجب می شود آنان را هدایت نماید، هر چند از طریق القای خلاف، یعنی به بعضی از علما غلط بودن آن حکم مورد توافق علما را تفهیم فرماید. طبق این مبنا اگر یک عالم هم با آن رای مخالفت نماید، امام به وظیفه خود عمل کرده است و آن اجماع ارزشمند نخواهد بود، چون ممکن است رای امام، همان رای مخالف مشهور باشد.» ر. ک: العدة فی اصول الفقه، ج 2. ص 628-631. همچنین: دکتر سید مصطفی محقق داماد. مباحثی از اصول فقه - دفتر دوم: منابع فقه. ص 98-99.
89) قال سلار: «من لم یسم ثمنا بطل بیعه و شراؤه.» ر. ک: علامه حلی. مختلف الشیعة، ج 5. ص 244.
90) ماده 237 مجلة الاحکام: «تسمیة الثمن حین البیع لازمة. فلو باع بدون تسمیة کان البیع فاسدا.» دکتر محمود عبدالمجید المغربی. احکام العقد فی الشریعة الاسلامیة. ص 121.
91) به عنوان نمونه: قال الشیخ فی النهایة: «من اشتری شیئابحکم نفسه و لم یذکر الثمن بعینه کان البیع باطلا.» علامه حلی. مختلف الشیعة، ج 5. ص 242.
92) محمد بن احمد بن جنید بغدادی، مشهور به ابن جنید اسکافی (متوفای 381 ق) از بزرگان فقهای امامیه و از استادان شیخ مفید می باشد. او و ابن ابی عقیل عمانی که از معاصران شیخ کلینی بوده، «قدیمین » خوانده می شوند. این دو تن نخستین کسانی هستند که فقه شیعه را بر پایه اجتهاد بنیاد گذاشته اند. دکتر علیرضا فیض. مبادی فقه و اصول. ص 388، با تلخیص.
93) الشیخ علی پناه الاشتهاردی. مجموعة فتاوی ابن الجنید. ص 182 و 183.
94) ر. ک: علامه حلی. مختلف الشیعة، ج 5. ص 244 و شیخ محمد حسن نجفی. جواهر الکلام، ج 22. ص 406 و شیخ مرتضی انصاری. مکاسب، ج 1. ص 139 و آیت الله العظمی الشیخ جواد التبریزی. ارشاد الطالب، ج 3. ص 193.
95) این فقیه و محدث نامی (1107-1186) استاد شماری از عالمان شیعه چون محقق قمی صاحب قوانین، محقق نراقی و آیت الله سید مهدی بحرالعلوم بوده است و به رغم زندگانی پر فراز و نشیب، و آکنده از حوادث، دمی از تحقیق و تدریس و تالیف فارغ نبوده است. از وی بیش از 40 کتاب و رساله و حاشیه برجای مانده که بی تردید مهمترین آنها در فقه، کتاب الحدائق الناضره است. این کتاب در بیروت و قم چاپ شده است.
96) شیخ یوسف البحرانی، حدائق الناضره، ج 18. ص 460.
97) همان.
98) همان. با تلخیص.
99) الشیخ محمد حسن النجفی. جواهر الکلام، ج 22. ص 412.
100) مکاسب، ج 1. ص 138.
101) ر. ک: جواد التبریزی. ارشاد الطالب، ج 3، صص 192 و 194.
102) الشیخ الحر العاملی. وسائل الشیعة، ج 17. ص 364 و 365 (باب 18 از ابواب عقدالبیع و شروطه. حدیث 1).
103) از جمله ر. ک: شرح لمعه، ج 4. ص 264.
104) همان: «و ان ورد فی روایة شاذة جواز تحکیم المشتری، فیلزمه الحکم بالقیمة فمازاد.»
105) از جمله ر. ک: الشیخ محمد حسن النجفی. جواهر الکلام، ج 22، صص 412 و 413 و شیخ مرتضی انصاری. مکاسب،ج 1، صص 138 و 139.
106) این کلام می تواند اشاره باشد به عدم اعتبار اجماع مدرک یا محتمل المدرکیة و نیز می توان تنبهی باشد به اینکه گاه در استناد به اجماع زیاده روی می شود و در جایی که اجماع - حتی بر فرض تحقق- حجت نیست، اعتماد می کنند. در این باره سخنی که در جواهر الکلام از مسالک نقل شده، خواندنی است: «و ینبغی ان یراد بالاجماع الذی تقدح مخالفته فیها، اجماع المسلمین قاطبة او اجماع الامامیة مع العلم بدخول المعصوم علیه السلام فی جملة قولهم... و ما لم یعلم دخول قوله فی قولهم فلا عبرة بقولهم و ان کثر القائل... فتنبه... لئلا تقع فی الغلط اغترارا بظاهر الاصطلاح و اعتمادا علی الدعوی » ج 41. ص 35-36.
107) شیخ یوسف البحرانی. الحدائق الناضرة، ج 18. ص 461-462.
108) همان. ص 462، با تلخیص و تغییر جزیی.
109) المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفقاهة، ج 5. ص 278.
110) ر. ک: همان. ص 279.
111) همان. ص 279.
112) از مطالعه بحث در صص 460 تا 462 حدائق دانسته می شود صاحب حدائق صرفا درصدد رد اجماع و تثبیت روایت است; اما بر این که ثمن، قیمت سوقیه است یا امر دیگر، تصریحی ندارد. با وجود این، در دو موضع مصباح الفقاهه (ج 5. ص 279 و 281) به صاحب حدائق نسبت داده شده است که ایشان ثمن را به قیمت سوقیه حمل کرده. به هر صورت، اشکال بر صاحب حدائق وارد باشد یا نباشد، توضیح مرحوم خویی در فهم روایت راهگشا است و این، مهم است و غنیمت.
113) المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفقاهه، ج 5. ص 281.
114) ر. ک: دکتر وهبة الزحیلی. الفقه الاسلامی و ادلته، ج 4، صص 458-459.
115) همو. العقود المسماة فی القانون المعاملات المدنیة الاماراتی و القانون المدنی الاردنی. ص 46 به نقل از حاشیه ابن عابدین، ج 4. ص 516.
116) مکاسب، ج 1. ص 139.
117) المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفقاهة، ج 5. ص 281.
118) همان.
119) جواد التبریزی. ارشاد الطالب، ج 3. ص 193 «فان الخیار حکم شرعی یترتب علی البیع الصحیح.»
120) مستند الشیعة فی احکام الشریعة، ج 14. ص 362.
121) در آغاز گوید: «و من الغریب بعد ذلک کله ما فی الحدائق...» و در انتها نوشته است: «... و غیر ذلک مما لا یلیق بالفقیه الجراة به علی مخالفة قواعد المذهب التی صارت من ضروریاته و یعرفه المخالف لنا فضلا عن الموافق!» ر. ک: جواهر الکلام، ج 22، صص 411-413.
122) همان. ص 412.
123) جمال الدین حسن بن الشهید الثانی. معالم الدین. ص 187.
124) مثلا این نمونه را بنگرید: «قال المحقق الاردبیلی فی شرح الارشاد- بعد ذکر الروایة و بیان صحة سندها - ما صورته: و هی تدل علی جواز الجهل فی الثمن و انه یقع البیع صحیحا و ینصرف الی القیمة السوقیة اذا بیع بحکم المشتری. لکن نقل العلامة فی التذکرة الاجماع علی اشتراط العلم مع عدم ظهور خلافه، یمنع القول بها.»(شیخ یوسف البحرانی. الحدائق الناضرة، ج 18. ص 461.) صریحا می فرماید تنها مانع از حکم بر طبق روایت، اجماع مذکور در تذکره است.
125) همان.
126) شیخ مرتضی انصاری. فوائد الاصول، ج 1. ص 108.
127) وهبة الزحیلی. الفقه الاسلامی و ادلته، ج 4. ص 459.
128) ر. ک: مصباح الفقاهة، ج 5. ص 279 و 280.
129) همان.
130) همان. ص 281.
131) ر. ک: وهبة الزحیلی. الفقه الاسلامی و ادلته، ج 4. ص 458-459.
132) برای مطالعه بحثی کوتاه درباره استحسان و تعریف آن در مذاهب حنفی، مالکی و حنبلی و نیز اقسام و مثالهای کاربرد آن، ر. ک: سید مصطفی محقق داماد. مباحثی از اصول فقه- دفتر دوم: منابع فقه. صص 180-182.
133) همان. ص 174. با اندکی تغییر.
134) میرزای قمی. قوانین الاصول، ج 2. مقصد چهارم; به نقل از منبع پیشین، ص 180.
135) شیخ محمد حسن نجفی. جواهر الکلام، ج 22. ص 412.
136) الشیخ الحر العاملی. وسائل الشیعة، ج 18. ص 365. (باب 18 از ابواب عقد البیع و شروطه. حدیث 1). جالب توجه است که در پاورقی ص 412 جواهر، همین نشانی به عنوان ماخذ روایت ذکر شده است.
137) این حکم در بندهای اول و دوم ماده 429 ق.م نیز منعکس است. بنام خدا

منبع:http://www.hawzah.net/fa/article/articleview/79959?ParentID=79394


 
 
← صفحه بعد صفحه قبل →