انحلال نکاح عبارت است از انقطاع و از میان رفتن رابطه زناشویی که علل مختلفی می تواند داشته باشد . مطابق ماده 1120 قانون مدنی : عقد نکاح به فسخ یا طلاق یا به بذل در عقد انقطاع منحل می شود . البته در این ماده از فوت سخنی به بیان نیامده است : اما بدیهی است که فوت یکی از ذوجین نیز موجب انحلال نکاح است .

در این مثال از میان موجبات انحلال نکاح ، مسخ نکاح را مورد بررسی و مداقه قرار داده و این مبحث را از نظر قانون مدنی و به خاطر نبود وقت کافی به اختصار از نظر فقهی مورد کنکاش قرار خواهیم داد . البته باید گفت که فسخ اختصاص به نکاح دائم ندارد و در نکاح منقطع نیز از موجبات انحلال می باشد . همچنین به نظر می رسد که فسخ در ماده 1120 شامل انفساخ یعنی انحلال نکاح به یک علت قانونی بدون اراده زوج یا زوجه را نیز در بر می گیرد . بنابراین لعان یا مرتد شدن زوج که موجب انفساخ نکاح است مشمول این ماده باشد .

چون نکاح یک قرار داد مالی نیست و از سوی دیگر تثبیت خانواده مورد نظر قانونگذاری بوده است از این رو همه خیاراتی که در معاملات وجود دارد ، در نکا مطرح نمی شود ، مثلاً خیار غبن یا خیار شرط که مبتنی بر توافق طرفین بر به هم زدن معامله است در نکاح راه نمی یابد .

فسخ نکاح دارای قواعد ویژه ای است که با احکام خیارات در معاملات و قراردادهای مالی یکسان نیست ، پاره ای از عیوب در مرد یا زن ، تدلیس و تخلف از شرط صفت از موجبات فسخ به شمار آمده است .

در این مثال در فصل اول از عیوب زن و مرد و همچنین عیب مشترک و در فصل دوم از تدلیس و تخلف از شرط صفت و در نهایت از قواعد عمومی فسخ نکاح که در همه موارد فسخ جاری می شود و ویژه یکی از خیارات مذکور نیست سخن خواهیم گفت.

فصل اول -عیوب

مبحث اول – عیب مشترک

1 – شرح : عیب مشترک بدین معناست که چنانچه در هر یک از زوجین یافت گردد، موجب پیدایش خیار برای طرف مقابل است و جنون نیز عیوبی است که اگر در هر یک از زن و شوهر برای همسر وی حق فسخ می آورد.

مطابق ماده 1121 قانون مدنی : « جنون هر یک از زوجین به شرط استقرار ، اعم از اینکه مستمر یا ادواری باشد برای طرف مقابل حق فسخ است . » بنابراین جنون زن یا شوهر اعم از اینکه دائمی باشد یا ادواری از موجبات فسخ نکاح به شمار آمده است به این شرط که استقرار و پایداری داشته باشد . جنون یعنی اختلال عقل بنابراین نسیان های سریع الزوال ، بیهوشی ناشی از هیجانات ناگهانی و نیز بیماری صرع ، جنون محسوب نمی گردد.

منظور از اختلال عقل آن است که شخص در انجام وظایف عادی و معمولی روزانه خویش نامتعادل شده و اعمال بدون هدف از او سر بزند . [1] البته باید گفت مبنای حق فسخ جلوگیری از اضرار به همسر است چرا که ادامه زندگی با فرد مجنون از طاقت بیشتر مردم بیرون است .

 از این اصل یک نتیجه مهم گرفته می شود و آن این است که جنون زود گذر و ناپدایدار که زیان قابل توجهی برای همسر دیگر ندارد مجوز فسخ نکاح نخواهد بود ، زیرا ضرر ناشی از آن به دیده عرف تحمل پذیر است و زندگی زناشویی ارزش این را دارد که برای نگاهداری آن چنین ناملایمتی پذیرفته شود بر همین اساس ماده 1121 شرط فسخ نکاح از طرف یکی از زوجین به علت جنون را استقرار آن دانسته است . [2] و [3] بنابراین چنانچه به طور ناگهانی مبتلا به جنون گردد و پزشک تشخیص دهد که حالت مزبور به علت عروض شوک و یا ناراحتی پیش آمده و قابل معالجه است دادگاه نکاح را قابل فسخ نمی داند .

البته باید دانست که جنون در مرد هر گاه بعد از عقد هم حادث شود موجب حق فسخ برای زن خواهد بود ( ماده 1125 ق.م ) در صورتی که عیوب زن در صورتی موجب حق فسخ برای مرد است که عیب مزبور در حال عقد وجود داشت باشد . ( ماده 1124 ق . م ) .

بنابراین جنون اگر بعد از عقد نکاح بر زن عارض شود برای مرد حق فسخ نخواهد بود در حالی که در فرض عکس حالت فوق زن دارای حق مزبور خواهد بود .

تفاوت بین زن و مرد در مورد فسخ به علت جنون چنین توجیه شده است که اگر زن در دوران زناشویی مجنون شود ، شوهر می تواند به وسیله کار و فعالیت خود نفقه او را تامین کرده و از او نگاهداری نماید و هر گاه عرضه بر شوهر تنگ شود می تواند به وسیله طلاق از دست زن مجنون خود رهایی یابد یا زن دیگری بگیرد ولی بالعکس هر گاه شوهر پس از عقد ، مجنون شود علاوه بر آنکه کسی نیست که بتواند نفقه زن را بدهد جز از طریق فسخ نکاح زن راه خلاصی ندارد . [4] که البته علت اخیر در اصلاح ماده 1130 قانون مدنی از بین رفته است زیرا به موجب این ماده در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد ، زن می تواند درخواست طلاق کند . پس اگر زن حق فسخ نکاح را به دلیل عارضه جنون شوهر نداشته باشد می تواند درخواست طلاق از خود رفع ضرر کند .

2 – نظریات فقهی

الف ) امام خمینی (ره ) « وهی قسمان : مشترک و مختص . اما مشترک فهو المجنون و هو اختلال العقل و لیس منه الاغماء و مرض الصرع الموجب لعوض الحاله المهوده فی بعض الاوقات و لکل من الزوجین فسخ النکاح بجنون صاحبه . فی الرجل مطلقاً سواء کان حنونه قبل العقد مع جهل المرأه به أوحدث بعده قبل الوطء و بعده ... و اما فی المرأه ففیما اذا کان قبل العقد و لم یعلم الرجل دون ما اذا طرأ بعده و لا فرق فی المجنون الوجب للخیار بین المطبق و الادوار و إن وقع العقد الافاقته کما أن الظاهر عدم الفرق فی الحکم بین النکاح الدائم و المنقطع » [5] 

ب) محقق حلی : « اما جنون ، یعنی : دیوانگی ، پس آن فساد عقل است . مترجم گوید که : خواه بروجه دوام بوده باشد یا دوری .مصنف ( ره ) فرموده است که : و ثابت نمی شود خیار فسخ با فراموشی که زود برطرف گردد و نه با بیهوشی که عارض می شود با غلبه مره ، یعنی : صفراء و این است و جز این نیست که خیار ثابت می شود با جنونی که مستقر و ثابت باشد ، مترجم گوید که یعنی : اعتباری نمی باشد به جنونی که عارض می شود یک وقتی و یعد از آن بالمره برطرف می گردد ، زیرا که عرفاً چنین کسی را مجنون نمی گویند . » [6] .

 محقق در جای دیگر پاسخ می گوید ( عیبهایی که در زن حاصل می شود پیش از عقد باعث خیار فسخ است و آنچه حادث می شود بعد از عقد و طی ، باعث خیار فسخ نیست . [7]

مبحث دوم – عیوب ویژه مرد

الف ) خصاء

1- شرح : مطابق ماده 1122 قانون مدنی « عیوب ذیل در مرد موجب حق فسخ برای زن خواهد بود ک ا- خصاء .. »

به فردی که دارای حالت خصاء باشد ، خصی گویند و آن کسی که اخته شده باشد و جاء نیز در حکم خصاء است و آن کوبیده بودن بیضه های مرد است . خصاء زمانی موجب حق فسخ برای زن خواهد بود که پیش از عقد موجود بوده و زن نیزجاهل به آن بوده باشد ، هر چند مانع از ایفای وظایف زناشویی نباشد.

دکتر کارتوزیان در بیان علت این مساله می گوید :

 « اگر رابطه ای زناشویی بین زن و مرد مبنای اصلی نکاح نباشد ، دست کم یکی از مهمترین اسباب آن است ، پس هر گاه مرد به دلیل عارضه ای نتواند به وظایف زناشویی عمل کند ایجاد حق فسخ برای زن به ویژه اگر هنگام عقد بر آن عیب آگاه نباشد ، نباید موجب شگفتی شود . [8] و این در حالی است که در همان کتاب ، همان صفحه و در چند سطر بالاتر خصاء را مطابق قول مشهور فقها ) حتی اگر مانع ایفای وظایف زناشویی نباشد نیز موجب فسخ برای همسر دانسته است که البته این تضاد را چگونه باید حل کرد ا... اعلم .

البته باید متذکر شد مطابق ماده 1122 سابق قانون مدنی ، عیوب ویژه مرد در صورتی که مانع ایفای وظیفه زناشویی می شد حق فسخ برای زن ایجادمی کرد و بدین ترتیب عدم امکان نزدیکی در مورد هر یک از عیوب ویژه مرد ( از جمله خصاء ) شرط تحقق حق فسخ محسوب می شد . ولی در ماده 1122 جدید قید مذکور از این ماده حذف شده است و علت آن نیز این است که خصاء مطابق قول مشهور فقهای امامیه موجب حق فسخ برای زن است اعم از اینکه امکان نزدیکی باشد یا نباشد . بدین جهت شورای نگهبان قید « مانع از ایفای وظیفه زناشویی باشد » را مغایر با موازین شرح تشخیص داد و مجلس شورای اسلامی نیز آنرا به صورت کنونی تصحیح نمود .[9]

با این وجود برخی از فقها از جمله شیخ طوسی و علامه حلی با نظر مشهور مخالفت نموده اند آنان معتقدند خصاء از جمله عیوب موجب خیار محسوب نمی شود ، زیرا عیب مزبور مانع از نزدیکی نیست و هر چند که انزال منی بواسطه این عیب امکانپذیر نیست ولی عدم  امکان انزال موجب خیار فسخ نمی باشد ، در مقابل عده ای در پاسخ گفته اند که اهم مقاصد نکاح تناسل است و چون خصی از این امر ناتوان است پس بی گمان خصاء موجب فسخ است در صورتی که این پاسخ قانع کننده نیست.

 چرا که در این معنی باید در مورد افرادی که به علل مختلف ( مادرزادی یا نقص طبیعی که بعداً بوجود می آید ) دارای بیماری هستند که باعث عدم انزال می شود نیز قایل به وجود حق فسخ برای زوجه باشیم . [10] آقای محقق داماد در این زمینه می گوید : پاسخ  قانع کننده آن است که فصوص و روایات معتبره در عیب شمردن خصاء تصریح دارد و برای مخالفین مشهور جای هیچ گونه تردیدی نیست . [11] به نظر می رسد تا زمانی که امکان وقوع نزدیکی وجود داشته باشد حق فسخ برای زن وجود نداشته باشد که البته از نظر قانون مدنی اگر این امکان وجود داشته باشد نیز زن حق فسخ خواهد داشت .

بنا به نظر مشهور فقها خصاء وقتی حق فسخ است که سابق بر عقده و زن نیز جاهل به آن بوده باشد لذا اگر با علم به عیب مذکور اقدام به ازدواج با خصی کند ، خیاری برای وی ثابت نمی باشد .

در مورد خصاء متأخر اکثر فقها آنرا موجب فسخ نداشته اند و با توجه به اینکه اصل در عقد لزوم است و ادله عیب بودن خصاء تخصیص اکتفا نمود و قدر متیقن از ادله و فصوص و اصله خصاء سابق بر عقد است ؛ قانون مدنی نیز این نظر را پذیرفته است و خصاءمتأخرراموجب حق فسخ برای زن نداسته است . (با توجه به مفهوم ماده 1125) [12]

البته در این باره که چرا خصاء بعد از عقد موجب حق فسخ نیست ، در حالی که خصاء سابق بر عقد ایجاد این حق را می کند و اینکه این دو چه تفاوت ماهوی با هم دارند که یکی موجب حق فسخ بوده و دیگری نمی باشد پاسخی نمی توان داد مگر اینکه ما نیز مانند آقای محقق داماد قایل به این باشیم که روایات و نصوص معتبره چنین مقرر کرده اند . در مورد حضاء متاخر جمله ی دوم بند 13 ماده 8 قانون حمایت خانواده اجازه می دهد که هر گاه مرد بعد از عقد نکاح دچار حالت خصاء گردد زوجه می تواند تقاضای گواهی عدم سازش و ثبت طلاق کند به شرط اینکه اولاد از روی پیدا نکرده باشد یا در زمان تقاضای گواهی فرزندی از وی نداشته باشد[13] . ( ماده 1130 )  قانون مدنی نیز این اجازه را به زن می دهد با این تفاوت که مشروط به شرط ذکر شده نمی باشد .

2 – نظریات فقهی

الف ) امام خمینی ( ره ) « اماالمختص ، فالمختص بالرجل ثلاله : الخصاء و هو سل المختصین و تفسخ به المراه مع سبقه علی العقد و عدم علمها به » [14]

ب ) شهید اول : « و کوبیدگی خایه ها ( که نیروی آنها از میان ببرد و نیز ) در حکم خایه کشیدگی است . [15]

ج ) محقق حلی : « و خصاء و آن کشیدن بیضتین است . یعنی بیرون آوردن آنها و در آن معنی است مالیدن و کوبیدن آنها یعنی : به صورتی که قوتش باطل شود و جز این نیست که فسخ می شود به خصاء با سبقتش بر عقد و بعضی گفته اند : و هر چند بعد هم بشود ، یعنی جواز فسخ است و این قول معتمد نیست . مترجم گوید :که بودن خصاء عیب مجوز فسخ مشهور میانه اصحاب است و مستند ایشان روایات مستفیضه است ، نه آنچه بعضی گفته اند که : اهم مقاصد نکاح تناسل است و در خصی مفقود است . پس کافی نیست قدرت بروطی با عدم تناسل چه این دلیل منقوض است به فحلی که انزالش نشود با آنکه اجماعی است که موجب جواز فسخ نمی شود و شیخ در مبسوط و خلاف گفته است که خصاء عیب نمی باشد مطلقاً و دلیلش آن است که بسا که خصی مبالغه اش در جماع بیش از فحل باشد همین است که انزالش نمی شود و عدم انزال عیب نمی باشد و از آنچه گفته شد که مستند مشهور روایات مستفیضه است ظاهر شد رد شیخ . [16]

ب ) مقطوع آلالت بودن

1- شرح :

عیب مزبور معادل واژه فقهی ( جب ) می باشد . فقها در فسخ نکاح به علت جب تردید دارند ( از جمله محقق حلی که نظریه فقهی وی در پایان آورده می شود ) زیرا در میان روایات دربارۀ آن نص خاصی وجود ندارد ولی مشهور فقها با توجه به مستنبط از ادله خصاء و عِنن و قاعده ی لاضرر جب سابق بر عقد را موجب خیار دانسته اند در مورد جب متأخر از عقد شیخ در مبسوط با توجه به اصل لزوم عقد در جایی اعتقاد به عدم خیار و در جای دیگر اعتقاد به وجود خیار دارد .

 صاحب جواهر نیز با تمسک به اصل لاضرر متمایل به وجود خیار فسخ است .  [17] امام خمینی نیز در تحریر الوسیله جب را یکی از عیوب موجب خیار می داند به شرط اینکه نتوان در آن حالت نزدیکی نمود .

بنابراین نظر حتی در صورت مقطوع بودن آلت اگر نزدیکی امکان پذیر باشد خیار فسخ وجود نخواهد داشت . در مورد جب لاحق نیز ایشان عدم ایجاد حق فسخ را بعید نمی داند اعم از اینکه قبل از نزدیکی باشد یا بعد از آن [18] در این مورد همان انتقادی که بر خصاء وارد آموده بر جب نیز وارد است .

 اینکه چرا جب لاحق موجب حق فسخ نیست و چه تفاوتی باعث می شود که جب سابق موجب حق فسخ باشد ولی حب لاحق موجب آن نباشد . البته این به آن معنا نیست که بخواهیم موارد فسخ نکاح را گسترش دهیم بلکه به نظر ما نیزجب لاحق باعث ایجاد حق فسخ نمی باشد چرا که اصل لزوم عقد است و فسخ نکاح به دلیل عیب مزبور تخصیص بر آن بوده و باید تفسیر مضیق شود اگر چه عیب مزبور مانع از نزدیکی باشد . در این مورد را اطلاق برای زن و بر مبنای عسر و حرج و با استناد به ماده 1130 قانون مدنی وجود دارد .

 

2 – نظریات فقهی

الف ) امام خمینی ( ره ) : « والجب هو قطح الذکر بشرط ان لایبغی منه ما یمکن معه الوط ولوقدر الحشفه و تفسخ فیما اذا کان ذلک سابقاً علی العقد و اما الاحق به ففیه تامل بل لایبعد عدم الخیار فی الاحق مطلقا سواء کان قبل الوط او بعده .[19]

ب ) شهید اول : « در بریده بودن آلت شرط است که به اندازه آلت برای مرد باقی نمانده باشد . [20]

ج ) محقق حلی : « و آیا خیار فسخ ثابت است با بریده بودن ذکر  در آن تردد است و منشا و آن چنگ زدن به مقتضای عقد است یعنی لزوم آن و اشبه تسلط داشتن زوجه است بر فسخ به سبب آن به جهت تحقق عجز از و طی به شرط آنکه نمانده باشد از برای او قدری که تواند و طی کرد هر چند به قدر حشفه باشد.

 یعنی ختنه گاه مترجم کتاب می گوید که نصی درباره امکان فسخ به سبب مقطوع بودن آلت نمی باشد و تنها به علت قیاس اولویت از ادله خصاء و عنین اجازه فسخ نکاح به این علت داده شده است و در ادامه چنین آمده است : « مصنف فرموده است و اگر این قطح ذکر تازه حادث شود یعنی بعد از عقد باعث فسخ نباشد و در این قول دیگر هست مترجم گوید که : این قول علامه است در مختلف که قطح ذکر و خصاء و عنن اگر چه بعد از و بعد از دخول هم برسد موجب جواز فسخ است . » [21]

ج) عنن

1- شرح :

در ماده 11222 قانون مدنی دومین عیب ویژه مرد که برای زوجه حق فسخ می آورد عنن ذکر شده است ، به شرطی که ولو یک بار عمل زناشویی انجام نداده باشد .

عنن نوعی بیماری است که بواسطه آن آلت مرد منتشر نشده و حالت نفوظ بوجود نمی آید و در نتیجه ان زوج از عمل نزدیکی عاجز می شود . در عنن عدم تمایل و شهوت نسبت به زنان الزاماً وجود ندارد و چه بسا عینی که با وجود میل جنسی و شهوت قادر به انجام وظایف زناشویی نباشد .

عنن از یک جهت به جنون در مرد شبیه است چه آنکه مطابق ماده 1125 قانونمدنی عنن نیز مانند جنون هر گاه در مرد بعد از عقد هم حادث شود موجب حق فسخ برای زن خواهد بود منتهی مشروط به اینکه برای یک بار هم نزدیکی بین زوجین رخ نداده باشد بنابراین توضیح تفاوت جنون و عنن نیز روشن شد ، چه آنکه در جنون حتی اگر نزدیکی هم رخ داده باشد فسخ نکاح امکانپذیر است در صورتی که در عنن حادث شده پس از عقد و بعد از نزدیکی امکان فسخ برای زوجه نمی باشد . بنابراین سه فرض درباره ی عیب مزبور وجود دارد . :

اول – این عیب قبل از عقد در مرد وجود داشته و زن نیز جاهل به آن بوده و بدون آنکه نزدیکی رخ دهد ، علم به آن حاصل می شود . در این مورد حق فسخ ثابت می باشد .

دوم – عنن قبل از عقد در مرد وجود نداشته ولی پس از عقد بوجود آمده و نزدیکی هم ولو یکبار اتفاق نیفتاده است زن در این مورد نیز حق فسخ خواهد داشت .

سوم – عنن قبل از عقد وجود نداشته است و پس از عقد و بعد از نزدیکی ( ولو یکبار) بوجود آمده است ، حق فسخ برای زن وجود ندارد . چنین زنی حق خواهد داشت بر مبنای عسر و حرج از دادگاه تقاضای طلاق نماید . البته برخی از فقها مانند محقق حلی معتقدند که اگر مرد بتواند با زن دیگری نزدیکی نماید ولی با زوجه خود نتواند حق فسخ برای زن وجود ندارد که به عقیده ما این نظر قابل قبول نمی باشد . [22]

مطابق بند 1 ماده 1122 سابق قانون مدنی ، عنن زمانی به زن حق فسخ می داد که پس از گذشتن مدت یکسال از تاریخ رجوع به حاکم رفع نمی شد . پس برای برای اینکه زن بتواند نکاح را به علت ناتوانی جنسی شوهر فسخ کند بایست ابتدا دادخواستی به دادگاه بدهد داد خواست به شوهر ابلاغ و مهلتی یکساله از تاریخ تقدیم دادخواست به شوهر داده می شد تا برای معالجه عیب اقدام کند هر گاه پس از گذشتن این مدت عنن شوهر رفع نمی شد زن حق بر هم زدن نکاح را داشت . [23]

در اصلاح سال 1370 شرط صبر دادگاه به مدت 1 سال از تاریخ رجوع زن به دادگاه حذف شد و در برابر عمل زناشویی را هر چند یک بار باشد مانع از ایجاد حق فسخ زن شمرده شده است . در نتیجه همانطور که گفته شد زنی می تواند نکاح را فسخ کند که پس از عقد با او نزدیکی نشده باشد و البته چنین زنی می تواند بر مبنای عسر و حرج از دادگاهع تقاضای طلاق کند . [24]

باید متذکر شد اگر چه دادگاه الزامی به صبر یکساله ندارد ولی باید مهلت متعارف در علم پزشکی را برای احراز عنن قاطع شوهر و تمیز آن از عوارض زود گذر رعایت کند .

باید افزود اگر چه حذف مهلت یکساله ظاهراً به نفع زن می باشد ولی با توجه به اینکه ممکن است در ظرف این مدت با درمان شدن مرد و رفع عیب از انحلال نکاح جلوگیری به عمل آید و نظر به اینکه موارد فسخ استثنایی و خلاف اصل است و نباید آنها را گسترش داد و بویژه با عنایت به اینکه مهلت یک ساله از تاریخه رجوع به حاکم در فقه امامیه پذیرفته شده و در روایات و اخبار هم آمده است اصلاح ماده 1122 قانون مدنی به گونه ای که ذکر شد قابل ایراد است . [25]

2- راههای اثبات

راههای اثبات عنن از نظر فقهی یکی از موارد زیر می باشد :

1- اقرار زوج

2- شهادت شهود بر اقرار زوج به عنن نزد آنها

3- سوگند مدعی در صورتی که منکر از سوگند نکول نماید و یا سوگند را به مدعی ردا کند .

هر گاه مدعی عنن ( زوجه ) نتواند مدعای خویش را به یکی از راههای فوق الاشعار به اثبات برساند ، منکر ( زوج ) می تواند با انجام سوگند بر نفی بیماری خویش دعوی را رد و بدینوسیله مرافعه خاتمه یابد ، زیرا مقتضای اصل سلامت فرد است بنابراین کسی که گفتارش مخالف آن باشد مدعی و آن کس که مطابق با آن سخن بگوید منکر تلقی می شود ... نظر پزشک نیز با توجه به ویژگی بیماری مزبور از نظر فقهی پذیرفته شده است . [26]دکتر کاتوزیان به عکس آقای داماد ، نظر پزشک را به عنوان راه اثبات عنن می پذیرد .

وی می نوسید : « دادرس پس از رسیدگی و در صورت لزوم کسب نظر پزشک ، اگر ادعا را درست دید ، استحقاق زن را در فسخ نکاح اعلام می کند ...» [27]به نظر ما نیز نظر پزشک می تواند یکی از دلایل و متقف در این مورد باشد و رد نظر پزشک بدون دلیل کاری عبث و بیهوده بوده و ممکن است باعث اضرار یا تضییع حق فرد شود .

3 – نظریات فقهی

الف ) امام خمینی ( ره ) « و العنن و هومرض تضعف معه الاله من الانتشار بحیث یجز عن الایلاج فتفسخ المراه بشرط عجز عن الوط مطلقاً فلولم یقدر علی و طها و قدر علی و طء غیرها لاخیارلها ، یثبت به الخیار سواء سبق العقد أوتجدد بعده لکن بشرط آن لم یقع منه و طوءها و لومرة حتی دبراً فلو و طاها ثم حدثت به العنه بحیث لم یقدر علی الوط بالمره فلاخیار لها » [28]

ب ) شهید اول : « و در عنن شرط است که مرد عاجز باشد از دخول کردن در جلو و عقب آن زن و غیر او پس از آنکه زن ، مرافعه نزد حاکم ( شرع ) برد و حاکم ، مرد را یکسال مهلت دهد .[29]

ج) محقق حلی : « مصنف ره فرمود است که : و عنن ناخوشی است که ضعیف می گردد به آن قوه ی نشر دادن عضو یعنی : به حیثیتی که عاجز می شود از داخل کردن و فسخ می شود نکاح به آن ، هر چند متجدد شود بعد از عقد لیکن به شرطی که وطی نکرده باشد زن خود را و نه غیر آن را پس اگر و طی کرده باشد او را هر چند یک دفعه باشد و بعد عنین شود یا اینکه تواند دیگری را وطی کند باعجز وطی او ، نمی باشد از برای زنش اختیار فسخ بنا به اظهر . »[30]

به نظر نگارنده قسمت اخیر جمله فوق الذکر قابل قبول نمی باشد چه آنکه اگر قائل به این باشیم که قادر نبودن به نزدیکی به خاطر اضرار و جلوگیری از آن به همسر می باشد ناتوانی بر وطی او اگر چه بتواند دیگری را نیز و طی کند از موجبات فسخ خواهد بود . به هر حال اگر چه از طریق فسخ نیز انحلال نکاح امکانپذیر نباشد با استناد به ماده 1130 قانون مدنی می تواند به علت در عسر و جرح بودن زوجه تقاضای طلاق نمود .



[1] محقق داماد، دکتر مصطفی ، بررسی حقوق خانواده ، مرکز نشر علوم اسلامی ، چاپ دهم ، پاییز 82 ص 342

[2] کاتوزیان ، دکتر ناصر ، دوره ی مقدماتی حقوق مدنی : خانواده ، انتشارات میزان ، چاپ سوم پاییز 82 ص 206

[3] صفایی ، دکتر حسین ، امامی ، دکتر اسدالله ، حقوق خانواده ، ج 1 انتشارات دانشگاه تهران ، چاپ هشتم ص 21

1 امامی ، حسن ، حقوقی مدنی ، ج 4 ، انتشارات اسلامیه ، چاپ 16 1377 ص 531 ، 532

[5]  امام خمینی ، تحریر الوسیله ، انتشارات دارالعلم ، چاپ ؟ ص 292

[6] حلی ، محق ، ترجمه فارسی شرایع الاسلام ، بکوشش محمد تقی دانش پژوه، ترجمه ابوالقاسم احمد بن یزدی ، انتشارات دانشگاه ، تهران ، اسفند 74، چاپ هفتم ص 562

[7] همان ، ص 565

[8] کاتوزیان ، دکتر ناصر ، حقوق خانواده ، همان ، ص 203

[9] صفایی ، دکتر سید حسین و امامی ، حقوق خانواده ف همان ص 211

[10] محقق داماد ، مصطفی ، بررسی فقهی حقوق خانواده ، همان ، ص 349

[11] همان ، ص 349

[12] محقق داماد ، سید مصطفی ، همان ، ص 350

[13] جعفری لنگرودی ، دکتر محمد جعفر ، حقوق خانواده ، انتشارات گنج دانش ، چاپ دوم 1376 ص 208

[14]  امام خمینی ، تحریر الوسیله ، ص 292

[15]  فیض ، دکتر علیرضا ، مهذب ، دکتر علی ، ترجمه کتاب ، انتشارات دانشگاه تهران ؛ چاییز 82 ج 2 ص 63

[16] محقق حلی ، شرایع الاسلام ، همان ، ص 560

[17]  محقق داماد، همان، ص 350

[18] امام خمینی ، تحریر الوسیله ، ص 292

[19] امام خمینی تحریر الوسیله ص 292

[20]  شهید اول لمعه همان ص 63

[21] محقق حلی شرایع الاسلام همان ص 561

[22] ر، ک نظریه فقهی محقق حلی در پایان همین مبحث

[23] صفایی دکتر سید حسین حقوق خانواده همان ص 211

[24] کاتوزیلن ، ناصر ، همان ص 204

[25] صفایی ، دکتر حسین ، حقوق خانواده ص 212

[26] محقق داماد ، سید مصطفی ، همان ، ص 257 ، 258

[27]کاتوزیان ، دکتر ناصر ، همان ص 203.

[28] امام خمینی ، تحریر الوسیله ف ص 293

[29] شهید اول ، لمعه همان ، ص 63

[30] محقق حلی ، شرایع الاسلام ، همان ص

منبع:http://www.masjed14.blogfa.com/post-62.aspx