جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه )

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

انواع قراردادهای دولتی

بنام خدا

 

 

با وجود اینکه نظام حقوقی قراردادهای دولتی بسیار متفاوت از قراردادهای خصوصی ( غیر دولتی ) است ؛ ولی این بحث کمتر مورد توجه قرار گرفته و در برنامه های آموزشی دانشگاههای کشور ما جای نگرفته است . البته در دروسی مثل حقوق اداری اشاراتی به مسائل قراردادهای دولتی مىشود ، ولی برای درک عمیق نظام حاکم بر قراردادهای دولتی این مقدار کفایت نمىکند . در حال حاضر تنها کتابی که به زبان فارسی مستقلاً به مباحث حقوق قراردادهای اداری مىپردازد ، کتابی است که توسط استاد محترم جناب آقای دکتر انصاری تحت همین نام نگاشته شده و در دسترس علاقمندان قرار دارد .

بیان همه مسائل ماهوی و شکلی قراردادهای دولتی میسر نیست ؛ ولی سعی میشود ، پس از بیان مفهوم قراردادهای دولتی و انواع آن ، با کلیاتی از نظام حقوقی حاکم بر قراردادهای دولتی آشنا شویم ، تا زمینه مطالعه و تحقیق همکاران حقوقی فراهم شود . ابتدا ببینیم به چه قراردادهایی ، قرارداد دولتی مىگوییم :


مفهوم قراردادهای دولتی


 در معنی عام ، هر قراردادی که یک طرف آن ، دستگاههای اداری ، اعم از دولتی (مثل وزارتخانهها و موسسات و شرکتهای دولتی) یا دستگاههای بلدی (شهرداریها ) باشد ؛ قرارداد دولتی است .

مطابق این تعریف هر قراردادی که یک طرف آن دولت  یا یکی از موسسات عمومی باشد ، آن قرارداد دولتی است . اما روشن است که همه قراردادهای دولتی از درجه و اهمیت یکسانی برخوردار نیستند . لذا نمىتوان همه قراردادهای دولتی را تابع نظام حقوقی یکسانی دانست . بلکه بسیاری از قراردادهای دولتی هستند که تابع قانون مدنی و تجارتند . از این نظر قراردادهای دولتی را به دو نوع تقسیم مىکنیم :


انواع قراردادهای دولتی


  اول - قرارداد اداری : قرارداد اداری ، قراردادی است که هم از نظر تشریفات انعقاد و هم از نظر احکام حاکم بر آن ، تابع  قوانین خاص و حقوق عمومی است .


دوم - قرارداد غیر اداری : 


قرارداد غیر اداری قراردادی است که هر چند از نظر تشریفات انعقاد ، تابع مقررات عمومی و قواعد آمره  مىباشد ؛ ولی در ماهیت  ، تابع احکام حقوق خصوصی مدنی و تجارت است .

به این ترتیب ، تمام قراردادهای دولتی از نظر تشریفات انعقاد ، تابع مقررات خاص دولتی و حقوق عمومی اند . ولی از نظر قواعد ماهوی حاکم بر قراردادهای دولتی ، آنجا که دولت همانند اشخاص عادی عمل مىکند ، باید به قواعد حقوق خصوصی رجوع کرد  و در مواردی که پای منافع و خدمات عمومی در میان است باید به قواعد خاص حقوق عمومی توسل جست . اما چگونه میتوان قراردادهای اداری را تشخیص داد ؟ ضابطه تمیز بین این دو دسته قراردادها چیست ؟ با توجه به تفاوت اساسی که میان قراردادهای اداری و غیر اداری قائل شدیم ، لازم است تعریفی از قراردادهای اداری ارائه نماییم تا بتوانیم به قواعد حاکم بر هر قرارداد عمل کنیم .


تعریف قرارداد اداری


مطابق تعریفی که دکتر انصاری ارائه داده اند ؛ قرارداد اداری ، قراردادی است که یکی از سازمانها یا موسسات دولتی یا به نمایندگی از آنها ، با هر یک از اشخاص حقیقی یا حقوقی ، به منظور انجام یک عمل یا خدمت مربوط به منافع عمومی ، با احکام خاص منعقد مىکند و رسیدگی به اختلافات ناشی از آن در صلاحیت دادگاههای اداری است .

مطابق این تعریف ؛ قرارداد اداری را با اثبات چهار عنصر مىتوان شناسایی کرد . این عناصر را در زیر مرور مىکنیم .

 

 

عناصر تعریف :


 اول - لزوم حضور یک شخص حقوق عمومی : 


وجه مشترک قراردادهای اداری و قراردادهای غیر اداری دولتی این است که همیشه یک طرف قرارداد ، شخص حقوق عمومی است . البته اگر شخص حقیقی یا حقوقی خصوصی ، به نمایندگی از دولت مسئولیت ارائه یک خدمت عمومی را بر عهده گرفته باشد ؛ در این صورت ، قراردادی را که در راستای ارائه آن خدمت عمومی منعقد مىشود نیز قرارداد اداری به شمار مىرود .


دوم - وجود هدف عمومی: 


اگر چه همه فعالیتهای دستگاههای دولتی برای تحقق اهداف عمومی ( و نه خصوصی ) صورت مىگیرد ؛ اما بعضی از آنها آنقدر جزئی و در زمره اعمال خرد و متوسط است که نمىتوان وجود هدف یا خدمت عمومی را از آن استنباط کرد . در مقابل ، بسیاری از قراردادهای دولتی آنچنان با هدف خدمات عمومی آمیخته است که حقیقتاً نمىتوان چنین قراردادهایی را در ردیف قراردادهای خصوصی قرار داد . به عنوان مثال قرارداد نقاشی یک دستگاه اتومبیل دولتی را نمىتوان همسنگ پیمانکاری راجع به ساخت فرودگاه و راه آهن و جاده و اتوبان دانست . عنصر هدف یا خدمت عمومی بهترین ضابطه تشخیص قرارداد اداری از غیر اداری است .

سوم – پیروی قراردادهای اداری از احکام خاص ( قواعد اقتداری ، ترجیحی ):


البته این عنصر از آثار قراردادهای اداری است . از این جهت تعریف ارائه شده تعریف کاملی نیست . زیرا غرض از ارائه تعریف آن است که احکام خاص حقوق عمومی نسبت به آن قرارداد اعمال شود . اگر معلوم بود که کدام قرارداد تابع قواعد عمومی و کدام یک تابع قواعد حقوق خصوصی است دیگر ضرورت چندانی برای ارائه تعریف وجود نداشت .


چهارم - صلاحیت دادگاههای اداری برای حل اختلاف : 


این عنصر نیز همانند عنصر قبلی از آثار قراردادهای اداری است و به عنوان عنصری که ما را در شناخت قراردادهای اداری کمک کند از اهمیت چندانی برخوردار نیست .

ضمن اینکه در حقوق ایران ، اگر چه در موارد بسیار نادر ممکن است موضوع اختلاف قراردادی بین اشخاص با دستگاههای دولتی  ( آنهم در صورتی که شاکی ،طرف خصوصی باشد نه دولت )به دیوان عدالت اداری ارجاع داده شود ولی حقیقتاً هنوز چنین نظامی که صلاحیت اختصاصی برای رسیدگی به اختلافهای قراردادی بین دولت و اشخاص را داشته باشد ، ایجاد نشده است . در حال حاضر به همه قراردادهای دولتی در دادگاههای عمومی رسیدگی مىشود . این مىتواند یکی از نواقص نظام قضایی باشد که جا دارد برای آن چاره ای اندیشیده شود . در صورت تشکیل دادگاههای اختصاصی ، ضمن سرعت دادن به حل اختلافات و جلوگیری از هدر دادن فرصتها و متوقف ماندن پروژه ها که بعضاً منجر به خسارتهای جبران ناپذیری برای دولت مىشود ؛ در رشد و توسعه قواعد حقوقی حاکم بر قراردادهای دولتی نیز کمک شایانی خواهد کرد .

با توجه به تعریف و عناصر ذکر شده این نکته روشن مىشود که تشخیص قراردادهای اداری از غیر اداری کار ساده ای نیست . بلکه در هر مورد باید با در نظر گرفتن جنبه های مختلف از جمله درجه اهمیت هدف عمومی ،  قرارداد اداری را از غیر اداری باز شناخت . با این حال معیار عینی دیگری که برای تشخیص قراردادهای اداری وجود دارد ، فهرست قراردادهایی هستند که در قوانین مختلف از آنها نام برده شده است . آقای دکتر انصاری ، به آن دسته از قراردادهایی که مصادیقی از آنها در قوانین مختلف ذکر شده اند ، عنوان عقود معین اداری نام نهاده است . اقسام قراردادهای اداری عبارتند از :

اقسام قراردادهای اداری


عقود معین اداری : 


مثل  عقد امتیاز ، عقد مقاطعه امور عمومی ( پیمانکاری ساختمانی ، مقاطعه ملزومات ، مقاطعه حمل و نقل ) ،  قرارداد استخدام دولتی ، عقد قرضه عمومی ، قرارداد آموزشی و تحقیقاتی دولتی ، قراردادهای آبونمان خدمات عمومی (آب و برق و گاز ) ، قرارداد عاملیت امر عمومی ، قرارداد تملک اراضی برای اجرای طرحهای دولتی و نظامی و . . .

عقود غیر معین اداری: سایر قراردادهایی که توسط دستگاههای دولتی ، مطابق قانون برای هدف عمومی منعقد شود ؛ هر چند از عناوین عقود معین استفاده نشده باشد ، مثل خرید مواد اولیه و آذوقه و تسلیحات از خارج را میتوان به عنوان عقود نامعین اداری نام برد .

حال که به کمک تعریف و ارائه مصادیقی از قراردادهای اداری تا حدودی با این مفهوم آشنا شدیم ، به کلیاتی از نظام حقوقی حاکم بر قراردادهای دولتی مىپردازیم .


نظام حقوقی قراردادهای دولتی


 در بحث پیشین گفتیم که قراردادهای دولتی ، اعم از اداری یا غیر اداری ، از نظر شکلی تابع تشریفاتی هستند که موضوع حقوق عمومی است ؛ ولی قراردادهای اداری ، علاوه بر آن ، از نظر ماهوی نیز از قواعد حقوق عمومی تبعیت مىکنند . البته این موضوع به این معنا نیست که احکام قوانین مدنی و تجاری در قراردادهای اداری قابل اعمال نباشد ، بلکه مطلب آن است که قراردادهای اداری علاوه بر قوانین مذکور ، از یک سری قواعد اختصاصی دیگری نیز تبعیت مىکنند که این قواعد در تفسیر و اجرای قراردادها و رسیدگی قضایی نسبت به اختلافات ناشی از آنها از اهمیت بسزایی برخوردارند .

بنابراین نظام حقوقی قراردادهای دولتی در دو بخش قابل مطالعه مىباشند : 

اول قواعد شکلی که شامل تشریفات قبل از انعقاد و تشریفات حین انعقاد مىشود

دوم قواعد ماهوی ، که ناظر بر حقوق ترجیحی و حقوق اقتداری دولت و احکام عادی مدنی و تجارت مىباشد .

در اینجا ، در مورد هر بخش توضیحاتی ارائه خواهد شد :


اول -  قواعد شکلی انعقاد قرارداد :


تشریفات قبل از انعقاد:


در قراردادهای خصوصی آزادی اراده طرفین جز در موارد استثنایی ، یک اصل است . طبق ماده 10 قانون مدنی قراردادهای خصوصی تا جایی که مخالف قانون نباشد معتبر است . اما مدیران دستگاههای دولتی نماینده اداره متبوع خود هستند نه مالک آنچه تحت اداره آنهاست . مدیر یا رئیس ، مالک اموال  اداره تحت مدیریت خود نیست . نماینده فقط همان اختیاری را دارد که قانون به او اعطا کرده و به رسمیت شناخته باشد است . در اینجا اصل بر آزادی اراده نیست . زیرا ، ریاست غیر از مالکیت است . به این ترتیب انعقاد معاملات دولتی از جهات مختلف با محدودیتها ، ممنوعیتها و رعایت تشریفات متعددی روبروست . این ممنوعیتها و محدودیتها در قوانین پراکنده و مرتبط با هر موضوع ذکر شده اند ، که ذیلاً به مواردی از آنها اشاره مىکنیم :

 

1.      محدودیتها : انعقاد قراردادهای دولتی از محدودیتهای مختلفی برخوردارند . از جمله این محدودیتها عبارتند از : محدودیت در انتخاب طرف قرارداد؛ مثل ماده 16 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت که نیروهای مسلح را مکلف کرده است مهمات و تجهیزات خود را از سازمان صنایع دفاع ، شرکت سهامی صنایع الکترونیک و سازمانهای صنایع هوائی و سازمانهای وابسته و یا مورد تائید وزارت دفاع تأمین نمایند . مواد 107 و 108 همان قانون نیز دستگاههای دولتی را ملزم کرده است ، در صورت وجود دانش فنی مورد نیاز یا تولید داخلی مواد پرتوزا یا دستگاههای مرتبط با پرتوهای یون ساز یا غیر یون ساز آن را حسب مورد از صاحبان این دانش یا سازنده داخلی خریداری نمایند و حق خرید آنها را از فروشنده خارجی ندارند . همچنین ، لزوم رعایت تشریفات مزایده و مناقصه و ممنوعیت مداخله کارمندان دولت در معاملات دولتی نیز از موارد محدودیت در انتخاب طرف قرارداد برای دستگاههای دولتی به شمار مىروند .محدودیت  در  شکل  ( نوع ) قرارداد ؛ به این معنا که در مواردی شکل  و نوع قرارداد در خود قوانین ذکر شده و نمایندگان دولت حق انتخاب شکل دیگری از قرارداد را ندارند . به عنوان مثال مطابق بندهای الف و ب ماده 88 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، دستگاههای دولتی مجازند ارائه خدمات اشاره شده در این ماده را فقط در سه روش خرید خدمات از بخش غیر دولتی ، مشارکت با بخش غیر دولتی یا واگذاری مدیریت به بخش غیر دولتی آن هم صرفاً به اشخاصی که دارای صلاحیت فنی و اخلاقی و پروانه فعالیت از مراجع ذیربط باشند ؛ به بخش خصوصی واگذار نمایند . محدودیت در مدت قرارداد ؛ این محدودیت نیز در قوانین مختلف ذکر شده است . مثلاً به موجب ماده 37 قانون ارتش جمهوری اسلامی و ماده 24 قانون مقررات استخدامی سپاه و آئین نامه مربوطه و مقررات مشابه در نیروی انتظامی ، خرید خدمات اشخاص فقط برای مدت محدود و حداکثر تا یک سال که بیش از دو بار دیگر قابل تمدید نخواهد بود ؛ مجاز شمرده شده است . مثال دیگر ، بند ب الحاقی ماده 86 قانون وصول برخی درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مىباشد . به موجب این بند اجاره دادن ساختمانها و امکانات دولتی به بخش خصوصی ، با رعایت شرایط مندرج در این بند فقط تا مدت یک سال یا کمتر مجاز شمرده شده است


2.      ممنوعیتها : دستگاههای دولتی در مواردی از انجام بعضی از معاملات ممنوع هستند . دریافت هدایا و کمکهای نقدی یا غیر نقدی ( موضوع ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ) ،  خرید اتومبیلهای خارجی و خرید یا اجاره هواپیما ، خرید و فروشهای کالاهای داخلی و خارجی و صادرات و واردات این نوع کالاها برای دستگاههایی که فعالیت بازرگانی جزو وظایف آنها نیست ؛ ( موضوع مواد 30 ، 31 و 50 قانون مذکور) از جمله موارد ممنوعیتهای قانونی دستگاههای دولتی به شمار مىروند . بعلاوه ، صلاحیتهای اداری هرگز از حقوقی نیستند که دارنده آن بتواند آن را به دیگری واگذار نماید ، مگر در مواردی که قانون چنین اجازه ای را داده باشد . عدم  قابلیت واگذاری صلاحیت به غیر ، یک اصل و قاعده حقوق اداری است .

3.      قراردادهای تابع تصویب:  تعداد مواردی که انجام معامله مشروط به تصویب مراجع خاصی مىباشد ، کم نیستند . در این مورد مىتوان به اصول 77 ، 80 ، 81 ، 82 ، 83 و 139 قانون اساسی به ترتیب در مورد لزوم تصویب عهدنامه ها  و قراردادهای راجع به گرفتن و دادن وام یا کمکهای بلاعوض داخلی یا خارجی ، دادن امتیاز تشکیل شرکت به خارجیان ، استخدام کارشناسان خارجی ، فروش نفایس ملی و صلح دعاوی استناد کرد که تصویب آنها حسب مورد بر عهده مجلس شورای اسلامی یا هیات وزیران است . صلح دعوی در صورتی که طرف اختلاف ایرانی باشد ، باید به تصویب هیات وزیران و چنانچه طرف دعوی خارجی باشد ،به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد . تلقی این گونه موارد به عنوان تشریفات قبل از تصویب به خاطر آن است که این گونه قراردادها بدون تصویب منعقد نمیگردند و حتی در صورت امضای آنها موجب تعهدی حقوقی برای دولت نخواهند شد .

بعلاوه ، به موجب مقررات مختلف ، از جمله قانون محاسبات عمومی و قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، واگذاری یا فروش اراضی و املاک دولت در مواردی موکول به تصویب هیأت وزیران است . ضمن اینکه در مورد اراضی نیروهای مسلح ، تصویب فرمانده معظم کل قوا نیز از تشریفات ضروری برای واگذاری اراضی محسوب مىگردد . بعضاً در مورد معاملات شرکتهای دولتی ، تصویب هیأت مدیره و در مورد معاملات شهرداریها ، تصویب شورای شهر ضروری است .


4.      وجود اعتبار مصوب: دستگاههای دولتی باید در حدود اعتبارات مصوب برای دولت ایجاد تعهد نمایند . تعهد مازاد بر اعتبار مصوب موجب مسئولیت و تخلف مرتکب خواهد شد .

5.      رعایت تشریفات مزایده و مناقصه: لزوم رعایت تشریفات مزایده و مناقصه چیزی است که برای همگان واضح و روشن است . مزایده و مناقصه نه تنها باعث محدودیت در انتخاب طرف قرارداد مىشود ؛ بلکه ، موجب محدودیت آزادی اراده طرف دولتی در تعیین قیمت مورد معامله یا موضوع قرارداد نیز خواهد شد .


6.      مشورتهای اجباری قبل از انعقاد قرارداد: در قراردادهای خصوصی ، استفاده از نظر مشورتی ، یک اقدام احتیاطی برای رعایت منافع و مصالح فرد است ؛ ولی استفاده از آن اجباری نیست . در حالیکه دولت در مواردی بدون جلب نظر کمیسیون مربوط یا اخذ نظر کارشناس رسمی  ، حق امضای قرارداد را ندارد . به عنوان مثال به موجب تبصره 4 بند د ماده 88 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، تعیین میزان اجاره بها و قیمت گذاری اموال منقول و غیر منقول ، با جلب نظر سه نفر از کارشناسان رسمی  دادگستری ممکن خواهد بود . تصویب اسقاطی یا مازاد بر نیاز بودن اموال منقول در کمیسیون مربوطه نیز از موارد ضرورت اخذ مشورت اجباری قبل از انجام معامله  به شمار مىرود .


 تشریفات حین انعقاد :


1.      وجود شرایط صحت معاملات : قراردادهای دولتی ، مانند سایر قراردادهای خصوصی باید از شرایط اساسی برای صحت معاملات برخوردار باشند . از این حیث تفاوتی بین قراردادهای دولتی با غیر دولتی وجود ندارد . اما وجود این شرایط برای معاملات دولتی شرط کافی نیست . بلکه اثبات و احراز شرایط اختصاصی دیگری نیز ضروری است .


2.      صلاحیت دستگاه اداری : دستگاههای اداری صلاحیت انعقاد هر قراردادی را ندارند ؛ بلکه در چارچوب اهداف ، ماموریتها و وظایف سازمانی خود مىتوانند به انعقاد قرارداد مبادرت نمایند . به عنوان مثال اقدام بعضی از دستگاههای دولتی که در زمان جنگ خلیج فارس ( اشغال کویت توسط رژیم بعث عراق ) با استفاده از بودجه عمومی و دولتی مبادرت به خرید و فروش اتومبیلهای شهروندان عراقی نمودند ، اگر چه برای دستگاه اداری مربوط سودآوری هم داشت ؛ ولی مغایر قانون تلقی مىشد . همچنین ، نمیتوان وزارت نیرو را مجاز دانست که قرارداد احداث اتوبان را منعقد نماید و بالعکس وزارت راه و ترابری را مجاز دانست که قرارداد احداث نیروگاه برق را امضاء کند .

در بحث صلاحیت اداری ذکر این نکته ضروری است که دستگاه اداری باید شخصیت حقوقی لازم برای عقد قرارداد را داشته باشد . به عنوان مثال دانشگاه امام حسین (ع) مطابق اساسنامه مصوب خود از شخصیت حقوقی مستقل برخوردار است ؛ ولی نمیتوان مدیریت لجستیک و پشتیبانی این دانشگاه را واجد شخصیت حقوقی لازم برای انعقاد قرارداد دانست ، مگر در حدودی که مقام صلاحیتدار دانشگاه به آن تفویض اختیار کرده باشد .


3.      صلاحیت مقام اداری : برای صحت معاملات در قراردادهای خصوصی ، داشتن اهلیت از شرایط اساسی است . ولی در قراردادهای دولتی ، علاوه بر اهلیت ، صلاحیت مقام اداری نیز از شرایط اساسی درستی معامله به شمار مىآید . در قراردادهای دولتی بحث اهلیت کمتر مبتلا به است . زیرا کارکنان دولت با داشتن یک سری شرایط خاص به استخدام درآمده اند و فقدان اهلیت (مگر در موارد استثنایی مثل محجور شدن به دلیل عارضه جنون در حین خدمت ) معمولاً مطرح نمىشود .


مسئله اهلیت از امور وابسته به شخصیت انسان است در حالی که صلاحیت از مقوله نیابت و نمایندگی است . مقام اداری برای انعقاد هر قرارداد باید به این نکته توجه کند که آیا از نظر قانون اختیار انتخاب طرف قرارداد یا تعیین مبلغ قرارداد یا اختیار ایجاد تعهد برای دستگاه دولتی را دارد یا نه ؟ در اینجا اصل بر آزادی اراده مقام اداری نیست ؛ بلکه مقام اداری تا آن حد اختیار دارد که قانون به وی اعطا کرده است .


4.      کتبی بودن قرارداد : کتبی بودن قراردادهای دولتی ، از شرایط اجتناب نا پذیر و از لوازم نظام اداری و بروکراسی است . اگر چه در حقوق خصوصی ، هر قراردادی ممکن است به ایجاب و قبول ، حتی با لفظ و بدون اینکه نوشته ای رد و بدل گردد ؛ منعقد گردد ؛ ولی کتبی بودن قرارداد در نظام حقوق اداری از ضروریات غیر قابل انکار است . هر چند در معاملات جزئی مثل خرید اقلام مصرفی و کم ارزش ، نوشتن قرارداد به معنی اخص کلمه ضروری نیست ؛ با این حال هزینه کردن تنخواه دولتی در جهت مصارف مورد نیاز ، مستلزم ارائه فاکتورهای مربوطه است که عملاً توافقات روزمره را به شکل کتبی منعکس خواهد کرد .

5.      اخذ تضمین مناسب : دستگاههای اداری مکلفند به منظور حفظ منافع دولت و بیت المال و برای اطمینان از اجرای تعهدات و تأمین  پیش پرداختها ، تضمین مناسب  از طرفهای قراردادهای دولتی اخذ نمایند . تکلیف به اخذ تضمین و نوع تضمینات قابل قبول ، در ماده 6 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و آئین نامه اجرایی این ماده ذکر شده است .

6.      ذکر شرایط اجباری: هر قراردادی حاصل توافق دو اراده است . شرایط مورد نظر طرفین علی الاصول  با اراده آزاد خودشان تعیین مىگردد . ولی ذکر بعضی از شرایط در قراردادهای دولتی ، از وظایف اشخاص حقیقی نماینده دولت مىباشد . به عنوان مثال ذکر شرط التزام طرف قرارداد به بیمه نمودن کارگران خود ، لزوم رعایت مقررات حفاظتی و ایمنی از طرف پیمانکار ، پرداخت کسورات قانونی و موارد دیگر از جمله شروطی هستند که باید در قراردادهای دولتی قید گردند . امروزه بسیاری از دستگاههای دولتی استفاده از نمونه قراردادهای از قبل نوشته شده را برای ادارات تابعه خود اجباری کرده اند . در این نمونه قراردادها ، شرایط اجباری به طور یکسان درج شده اند .


دوم - قواعد ماهوی :


1.      قواعد ترجیحی: طبع ترجیحی قراردادهای اداری ایجاب مىکند ، برخی احکام حقوقی ، که در قراردادهای خصوصی غیر متعارف است ، نسبت به این قراردادها اعمال گردد . منشأ حق ترجیحی دولت در قراردادهای اداری ، به خاطر تأمین منافع عمومی است که هدف قراردادهای دولتی مىباشد . زیرا منافع خصوصی تا آنجا محترم است که ضرری به منافع عمومی نرساند . وقتی پای منافع عمومی در میان باشد ، اصل برابری طرفین قرارداد که از قواعد حقوق مدنی است ، دچار استثناء مىگردد . برخی از این حقوق ترجیحی عبارتند از :

1-1           فسخ یک جانبه به علت تخلف ( تقصیر ، تأخیر): در حقوق خصوصی ، مطابق مواد 237 و 238 و 239 قانون مدنی ، صِرف تخلف از انجام تعهد موجب حق فسخ برای طرف مقابل نمىشود . بلکه متعهد له مىتواند از دادگاه الزام و اجبار متعهد را به انجام تعهد بخواهد . فقط در صورتی که اجبار متعهد ممکن نباشد و تعهد نیز از جمله اموری نباشد که توسط شخص ثالث یا خود متعهد له انجام شود ، در این صورت متعهد له مىتواند با رجوع به دادگاه ، قرارداد را فسخ نماید . اما در حقوق عمومی راجع به قراردادهای اداری ، طی کردن چنین روند طولانی لازم نیست . دولت بدون الزام به مراجعه به دادگاه مىتواند به استناد تخلف متعهد یا تقصیر او یا تأخیر در انجام تعهد ، قرارداد را فسخ نماید . در این صورت ، چنانچه طرف مقابل مدعی عهدم تخلف از مفاد قرارداد باشد ،حق دارد برای اثبات ادعای خود به دادگاه صلاحت دار مراجعه کرده و دادخواهی نماید .

2-1           حق تعلیق قرارداد : در قراردادهای خصوصی ، تعلیق قرارداد برای مدت محدود و معین ، مشروط به حدوث شرایط فورس ماژور (مثل وقوع جنگ و زلزله و شورشها و انقلابهایی که شدیداً مانع اجرای قرارداد گردد ) مىباشد . اما حق تعلیق قرارداد از طرف دولت ، محدود به شرایط فورس ماژور نیست . تعلیق قرارداد ،  در شرایط خاص که مقتضیات اداری ایجاب کند ، از حقوق ترجیحی دولت نسبت به طرف خصوصی قرارداد مىباشد .

3-1           حق افزایش یا کاهش جزئی میزان قرارداد : حق افزایش یا کاهش جزئی میزان قرارداد ، در بسیاری از قراردادهای خصوصی نیز ذکر مىشود . این موضوع در شرایط عمومی پیمان و غالب نمونه قراردادهای دولتی نیز ذکر شده است . هر چند عدم ذکر آن مانع اعمال این حق ترجیحی برای دولت نخواهد بود .

در مجموع ، برای اینکه طرف قرارداد نیز نسبت به تکالیف خود آشنا باشد ، بهتر آن است که قواعد ترجیحی به عنوان شروط اجباری در همه قراردادهای دولتی ذکر شوند .

2.      قواعد اقتداری :قواعد اقتداری در قراردادهای دولتی ، از اعمال حاکمیت دولت محسوب مىشود . هر چند منشاء چنین حقی ، همان برتری منافع عمومی نسبت به منافع خصوصی است . دولت در مواردی برای اجرای طرحهای عمرانی ، بدون رضایت مالکین اقدام به تملک املاک و اراضی واقع در طرح مىکند . چنین اختیاری را دیگر نمىتوان حق ترجیحی نامید . بلکه فقط در پرتو اقتدار حاکمیت قابل توجیه است . 

1-2           فسخ به علت مقتضیات اداری : پیشتر گفتیم که در صورت تخلف طرف قرارداد ، دولت حق فسخ قرارداد را دارد . اما فسخ قرارداد حتی بدون تخلف طرف قرارداد ، از قواعد اقتداری دولت محسوب مىشود که به لحاظ مقتضیات اداری صورت مىگیرد . النهایه ، دولت در چنین اقدامی باید خسارت طرف مقابل را جبران کند . فرض کنید یکی از نیروهای مسلح احداث مجموعه ورزشی و سوارکاری را به سرمایه گذار خصوصی واگذار نموده و به موجب این قرارداد مقرر شده است که تا 40 سال بهره برداری از این باشگاه با سرمایه گذار باشد . حال 10 سال از این مدت نگذشته و سرمایه گذار نیز طبق مفاد قرارداد به تمام تعهدات خویش عمل کرده است . ولی شرایط و نیازهای اداری به گونه ای است که آن نیرو باید به قرارداد خاتمه دهد و خود اداره و بهره برداری از مجموعه ورزشی را بر عهده بگیرد . در چنین اوضاع و احوالی طرف دولتی قرارداد مىتواند نسبت به فسخ و خاتمه دادن به قرارداد اقدام نماید ولی باید خسارت طرف مقابل را طبق نظر کارشناس پرداخت نماید .

2-2           حق گسترش قلمرو نفوذ قرارداد به غیر متعاقدین : مطابق یکی از اصول مسلم حقوق مدنی ، قراردادها فقط در باره اشخاصی که در تنظیم آن دخالت داشته اند و قائم مقام آنان معتبر است . اما در قراردادهای دولتی ، گاهی قلمرو نفوذ آن نسبت به اشخاص ثالث نیز تسرّی داده مىشود . نمونه بارز این موضوع ، راجع به مطالبه هزینه های تحصیلی دانشجویانی است که از بورس تحصیلی استفاده کرده اند ؛ ولی به تعهدات خود عمل ننموده اند . به موجب ماده 34  قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ،  به وزارتین بهداشت و درمان و آموزش پزشکی و علوم و تحقیقات و فن آوری اجازه داده شد ، کلیه هزینه های پرداخت شده به دانشجو را به نرخ روز از دانشجو یا ضامن وی دریافت کنند . این در حالی است که وزارتخانه های مذکور مطابق قراردادهای رسمی  فقط به میزان مندرج در اسناد مذکور حق مطالبه داشتند و ضامن های دانشجویان نیز فقط تا میزان معینی را ضمانت کرده بودند . ولی به موجب قانون مذکور که به گذشته نیز بر مىگردد  ، به این وزارتخانه ها حق داده شد ، کلیه هزینه های پرداخت شده را به نرخ روز حتی از ضامن ، مطالبه نماید .

3-2           حق جانشینی : حق جانشینی به این معنا است که در مواردی دولت ادامه اجرای پروژه موضوع یک قرارداد را خود بر عهده بگیرد و تمام هزینه های انجام شده را به حساب پیمانکار منظور نماید . در اینجا قرارداد فسخ نمیشود ؛ بلکه دولت انجام تعهدات طرف مقابل را خود بر عهده مىگیرد .

3.      احکام عادی : قراردادهای دولتی ، همانند سایر قراردادهای  خصوصی ، تابع احکام  قوانین مدنی و تجارت نیز مىباشند . آنچه در مورد قواعد ترجیحی و اقتداری دولت گفته شد ، از احکام خاصه قراردادهای دولتی به شمار مىروند . به عبارت دیگر این قواعد جایگاهی در قراردادهای خصوصی ندارند ، ولی قراردادهای دولتی علاوه بر قواعد ترجیحی و اقتداری ، تابع احکام قراردادهای خصوصی ( من جمله قواعد حقوق مدنی یا تجارت ) نیز میباشند .

 

منبع:http://pishgamaneedalat.blogfa.com/post/1130


مراجع دادگستری در برابر صلاحیت مراجع غیر دادگستری

بنام خدا

 

 مراجع دادگستری در برابر صلاحیت مراجع غیر دادگستری        

 
همانطور که می دانیم صلاحیت مراجع قضایی در رسیدگی به دعاوی اصل است و قانونگذار بنا به بعضی مصالح رسیدگی و بررسی بعضی از امور را در اختیار مراجع غیر دادگستری قرار داده است حال سوال این است که با وصف اجازه قانونگذار بر رسیدگی به بعضی از امور و دعاوی در مراجع غیر دادگستری ( محاکم اداری) آیا می توآن دعاوی و اموری که در صلاحیت خاص این مراجع است در دادگاه های دادگستری طرح گردد؟ و در صورت طرح آیا عدم صلاحیت مرجع عمومی دادگستری در این خصوص مطلق است یا نسبی ؟ برای تبیین این موضوع بدواً ضرورت دارد مفهوم صلاحیت و انواع آن مشخص گردد
تعریف صلاحیت و آنواع آن
صلاحیت عبارتست از توانایی و الزام و یا حق و تکلیفی که مراجع قضایی اعم از اداری و قضایی در رسیدگی به دعاوی ، شکایات و یا امور بخصوص به حکم قانون دارند . بنابراین مراجع قانونی اعم از اداری ، شبه قضایی و یا قضایی به حکم قانون مجاز به رسیدگی به شکایات و دعاوی می باشند ضمن اینکه در صورت ارجاع موضوع به آنآن مکلف به رسیدگی و صدور حکم هستند و این توانایی و الزام به حکم قانون است .
در تشخیص صلاحیت بعضی اینکه موضوع مستحدثه اداری است یا قضایی و یا اینکه در چه محلی باید رسیدگی شود و یا در نصاب چه مرجعی می باشد صلاحیت به ذاتی و نسبی شناسایی می گردد که چون صلاحیت ذاتی با بحث ما در ارتباط است مختصری در این باره بحث می شود
صلاحیت ذاتی
صلاحیت ذاتی صلاحیتی است غیر قابل تغییر که با نظم عمومی گره خورده و مشتمل بر صنف و نوع و در جه است .
1. صنف در صلاحیت ذاتی یعنی تشخیص اینکه موضوع مطروحه قضایی است یا اداری یا مدنی است یا کیفری
2. نوع در صلاحیت ذاتی یعنی تشخیص اختصاصی یا عمومی بودن مرجع صالح
3. درجه در صلاحیت ذاتی یعنی تالی یا عالی بودن ( بررسی و تجدید نظر بودن سه مرجع رسیدگی کننده است . )
قانونگذار تعریف درستی از صلاحیت ذاتی ندارد تنها در بند یک ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی در بحث ایرادات متذکر آن شده . آنچه را که درباره صلاحیت ذاتی می توآن مثال زد صلاحیت دادگاههای دادگستری نسبت به مراجع غیر دادگستری و یا عدم صلاحیت دادگاههای عمومی نسبت به دادگاههای اختصاصی مآنند دادگاه انقلاب ؛ نظامی... است .
قانون آیین دادرسی در تعریف صلاحیت ذاتی از لحاظ مدنی و کیفری تقسیمی نکرده و اساسا قواعد راجع به صلاحیت را ناظر به دادگاههایی دآنسته که به امور مدنی رسیدگی می کند .
صلاحیت دادگاه اداری در مقابل دادگاه مدنی صلاحیت ذاتی شناخته شده است مثل اینکه شکایات از اعمال اداری کارمندآن دولت را نمی توآن در دادگاه مدنی مطرح کرد بلکه محل رسیدگی آن دادگاه اداری است این قاعده منعکس به اصل تفکیک قواست. تعیین دادگاهها و مراجع اداری که در قوه مجریه قراردارند یا دادگاههای مدنی که جزو قوه قضاییه هستند از جهت ضعف متفاوتند مع الوصف بعضی اوقات به نحو استثناء قانون رعایت صلاحیت ذاتی را نکرده و مثلا صلاحیت رسیدگی به امری اداری را به دادگاه مدنی یا به یک مرجع اداری صلاحیت رسیدگی به موضوع مدنی را داراست .
قانون موقتی اصول محاکمات خصوصی بطور کامل صلاحیت ذاتی بین محاکم عدلیه و محاکم اداری را بیآن کرده ولی قانون مدنی بجای عبارت محاکم اداری مراجع غیر دادگستری را بکار برده است . ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی دو مورد را برای صلاحیت ذاتی قید کرده :
الف : صلاحیت دادگاه شهرستآن نسبت به دادگاه استآن و بالعکس.........................................
ب : صلاحیت دادگاه دادگستری نسبت به مراجع غیر دادگستری.
اهمیت صلاحیت
صلاحیت از آن جهت اهمیت دارد که برای جلوگیری از هرج و مرج و رسیدگی تابع قواعد دقیقی گردیده و رعایت این قواعد برای اصحاب دعوی و مراجع قضایی تا حدی که با نظم عمومی مربوط بشود اجباری و تخطی از آن مجاز نمی باشد
تشخیص و احراز صلاحیت
اولین موضوعی که در رجوع به مراجع صالح مورد توجه قرار می گیرد تعیین و تشخیص مرجعی است که در رسیدگی به امر مورد نظر صالح باشد وقبل از ورود به هر دعوی باید صلاحیت خود را در رسیدگی به موضوع مطروحه احراز نماید .
طرح دعوی بایستی در مرجعی باشد که قانون آنرا صالح دآنسته قانونگذار در ماده 26 قانون آیین دادرسی مدنی تشخیص صلاحیت یا عدم صلاحیت هر دادگاه نسبت به دعوایی که به آن رجوع شده است را با همآن دادگاه دآنسته و در مورد هیات های غیر قضایی نیز وضع به همین منوال می باشد و وظیفه آنطباق موضوع صلاحیت قانونی با همآن مراجع و در اختیار اعضای همآن هیات است و چنآنچه دیگرآن در این امر تعیین و تکلیف نمایند غیر قابل قبول و مردود است .
در روند رسیدگی های برخی مراجع غیر قضایی ملاحظه می گردد در صورتی که رسیدگی به موضوعی را خارج از صلاحیت ذاتی خود بدآنند پس از صدور قرار عدم صلاحیت پرونده را بایگآنی و ذینفع را به مراجع قضایی دادگستری هدایت می کند تا در آن مرجع اقدام و طرح دعوی نماید در صورتی که حسب ماده 27 قانون ایین دادرسی مدنی در صورتی که دادگاه صلاحیت دار ارسال می نمایند و دادگاه مرجوع الیه مکلف است خارج از نوبت نسبت به صلاحیت اظهار نظر نمایند .
پس از تشخیص صلاحیت دادگاه یا مراجع غیر دادگستری مکلف هستند راسا با صدور قرار عدم صلاحیت از رسیدگی امتناع نمایند و این قرار مقید به زمآن معینی هم نیست و علاوه بر آن خوآنده نیز میتوآند ضمن پاسخ و دفاع در ماهیت به صلاحیت نیز ایراد نماید در صورت خوداری قاضی از رسیدگی جهت اصل 158 و 159 قانون اساسی و ماده 597 قانون مجازات اسلامی قاضی قابل تعقیب آنتظامی و قضایی نیز خواهد بود .
ضمآنت اجرای رسیدگی به موضوع با وصف نداشتن صلاحیت ذاتی
عدم رعایت قواعد صلاحیت ذاتی به دلیل اینکه مربوط به نظم عمومی جامعه و از قوانین آمره است نه تخییری فلذا موجب نقض حکم و کآن لم یکن شدن آن می گردد از طرفی اصحاب دعوی هم نمی توآنند بر اساس توافق با هم به محکمه فاقد صلاحیت ذاتی مراجعه و به رسیدگی آن محکمه اعتراضی نمایند . به عبارت دیگر مرجعی که دعوا در آن مطرح شده چنآنچه فاقد صلاحیت ذاتی در رسیدگی به آن باشد مکلف است حتی بدون ایراد ذینفع از رسیدگی به آن دعوا امتناع نموده و قرار عدم صلاحیت صادر نماید در حقیقت به صراحت بند 1 ماده 371 و ماده 352 قانون ایین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی دیوانعالی کشور یا دادگاه تجدید نظر در صورتی حکم از دادگاهی صادر شده باشد که صلاحیت ذاتی برای رسیدگی به موضوع را نداشته است ؛ رای را نقض می نمایند و پرونده را به مرجع صالح ارسال می نماید .
تخلف از قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی موجب بطلآن مطلق آثار آن است و در صورتی که حکم قطعی صادر شود وا صحاب دعوی و دادگاهها در مراحل رسیدگی به آن توجه ننمایند . برای محافظت از قانون دادستان و دیوان کشور حق دارد فرجام بخواهد حکمی که برخلاف صلاحیت ذاتی صادر گردیده نقض شود . همچنین در جریآن رسیدگی دادستان که قانون نظارت بر حسن اجرای قوانین تکلیف اوست می تواند انحراف از صلاحیت ذاتی را به دادگاه متذکر شده و عدول از آنرا بخواهد .
اختلاف در صلاحیت و شیوه حل اختلاف
هر گاه در موضوع یک دعوا دو دادگاه دادگستری با دادگاه دادگستری و مرجع غیر دادگستری هر دو خود را صالح بدآنند یا هر دو از خود نفی صلاحیت نمایند اختلاف محقق است اولی را اختلاف مثبت و دومی را اختلاف منفی می گویند اختلاف منفی بیشتر میآن مراجع مذکور به وقوع می پیوندد . همیشه تشخیص صلاحیت و تفکیک وظایف و اختیارات مراجع قضایی و مراجع غیر قضایی ساده نیست و موضوعاتی وجود دارند که نه تنها شخصی بدون اطلاعات حقوقی بلکه بین قضات دادگستری و صاحبنظرآن مورد بحث و اختلاف واقع شده است .
اما از حیث شکلی چنآنچه موضوعی در مراجع قضایی مطرح شود که در صلاحیت مراجع غیر قضایی است دادگاه باید ضمن صدور قرار عدم صلاحیت ذاتی پرونده امر را به دلیل اظهار نظر به صلاحیت مراجع غیر دادگستری در اجرای ماده 28 قانون آیین دادرسی مدنی به دیوان عالی کشور ارسال و در صورت تایید قرار صادره پرونده را به مرجع صالح ارسال و چنآنچه قرار صادره در دیوان عالی کشور نقص شود موظف است رسیدگی را ادامه و مبادرت به صدور رای نماید . بعضاً نظر مخالفی نیز در این زمینه وجود دارد بر اینکه راساً نباید پرونده به دیوان عالی کشور ارسال گردد بلکه مستقیما پرونده به مرجع صالح ارسال و چنآنچه مرجع اخیر نیز خود را صالح به رسیدگی ندآنست اختلاف در صلاحیت محقق شده و جهت حل اختلاف پرونده به دیوانعالی کشور ارسال شود در صورتی که این نظریه با توجه به ماده 28 قانون مارالذکر موجه نمی باشد و به لحاظ برتری اعتبارقضایی آنها نسبت به مراجع غیر قضایی حدوث اختلاف ضروری نمی باشد .
در خصوص اختلاف بین دادگاههای دادگستری طبق ماده 27 قانون مذکور در صورتی که دادگاه رسیدگی کننده خود را صالح به رسیدگی ندآند با صدور قرار عدم صلاحیت پرونده را به دادگاه صلاحیتدار ارسال می نماید دادگاه مرجوع الیه مکلف است خارج ار نوبت نسبت به صلاحیت اظهار نظر نماید و چنآنچه ادعای عدم صلاحیت را نپذیرد پرونده را جهت حل اختلاف به دادگاه تجدیدنظر استآن ارسال می کند و رای دادگاه تجدیدنظر در تشخیص صلاحیت لازم الاتباع خواهد بود .
طبق ماده 22 قانون دیوان عدالت اداری مصوبه 4/11/60 در صورت حدوث اختلاف در صلاحیت بین دیوان عدالت اداری محاکم دادگستری حل اختلاف به وسیله دیوانعالی کشور بعمل می آید .
صلاحیت عام دادگاههای دادگستری در رسیدگی
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل 159 صلاحیت رسیدگی به دعاوی را بطور کلی دراختیار دادگاههای دادگستری گذاشته ولی ترتیب اعمال و تقسیم آنرا میآن دادگاهها بر عهده قوانینی عادی واگذار گردیده است تا باتوجه به موقعیت و مقتضیات کار به آن عمل نمایند دادگاه عمومی طبق ماده 3 ق . ت . د . ع . ا در رسیدگی به کلیه امور مدنی جزایی و امورحسبیه صالح است . صلاحیت دادگاه عمومی عام و اصل است و در نتیجه لزومی ندارد که دادگاه عمومی در رای صادره خود به ماده 3 قانون ماالذکر که رسیدگی به آن دعوا ؛ شکایت یا دادگاه عمومی یا امر خاصی را در صلاحیت مزبور قرار داده استناد نماید مگر اینکه صلاحیت دادگاه ایراد شده باشد که در این صورت دادگاه مکلف است در رای صادره ابتدا ایراد عدم صلاحیت را اگر وارد نباشد بطور مستند و مستدل رد نماید . البته صلاحیت دادگاه عمومی تا آنجا وسعت و شمول دارد که قانونگذار رسیدگی به دعوا را در صلاحیت مرجعی غیر از آن قرار نداده باشد در همین جهت تبصره 2 همان ماده رسیدگی به اموری که به حکم قانون به مراجع دیگر محول شده را از دائره شمول قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب خارج نموده است بنابراین اموری که به حکم قانون رسیدگی به آنها به مراجع دیگرمحول شده از صلاحیت دادگاه عمومی خارج است .
همچنین ماده 10 قانون آیین دادرسی مدنی مصوبه 1379 اعلام داشته مرجع رسیدگی به دعاوی دادگاههای عمومی و انقلاب است مگر اینکه قانون مرجع دیگر را مشخص کرده باشد .
مراجع اختصاصی
تقسیم بندی دادگاهها از حیث صلاحیت بر دوقسم است :
دادگاههای عمومی عام
دادگاههای عمومی خاص
دادگاههای عمومی مراجع قضایی هستند که صلاحیت و شایستگی رسیدگی به کلیه دعاوی اعم از حقوقی و کیفری را دارند مگرآنچه را قانون در صلاحیت دادگاههای اختصاصی قرارداده .
دادگاههای اختصاصی مراجعی هستند که صرفا مجاز به رسیدگی به همآن مواردی که قانون احصاء کرده هستند و لاغیر بعبارت دیگر صلاحیت رسیدگی در دادگاههای اختصاصی بر خلاف اصل و استثنایی است که خود به دو دسته تقسیم می شوند :
الف – مراجع اختصاصی داخل تشکیلات قضایی مثل دادگاه انقلاب ، نظامی ، دیوان عدالت اداری که از بحث ما خارج است
ب – مراجع اختصاصی خارج از تشکیلات قضایی و استثنایی - در برابر مراجع عمومی است و به هیچ امری حق رسیدگی را ندارد غیر از آنچه قانون صراحتا اجازه داده است و تشکیلات و ترتیبات رسیدگی آنها به موجب قانون علیحده مشخص گردیده . مفهوم مراجع استثنایی در برابر مراجع عمومی مراجعی است که صلاحیت آنها منحصر به رسیدگی به امور و یا محاکمه اشخاصی است که قانونگذار صراحتا مشخص نموده است بطور کلی رسیدگی به امور کیفری با محاکم دادگستری است ( اصل 36 قانون اساسی ) بنابراین چنآنچه مراجعی به موجب قوانین و مقررات غیر از محاکم دادگستری تشکیل شوند صرفا مجاز خواهند بود به امور مدنی رسیدگی نمایند و حق تعیین کیفری و مجازات صرفا در صلاحیت انحصاری دادگاههای دادگستری است .
در امور مدنی نیز اصل بر صلاحیت دادگستری است چون حسب اصل 59 قانون اساسی مرجع رسمی تظلمات و شکایات دادگستری می باشند بنابراین استثناء بر این اصل یعنی رسیدگی توسط مراجع غیر دادگستری نیاز به ارجاع قانون دارد در ماده 10 قانون آیین دادرسی مدنی به این معنا توجه شده و رسیدگی به دعاوی در صلاحیت دادگاههای دادگستری شناسایی گردیده و اضافه نموده است .
‹‹ مگر در مواردی که قانون مرجع دیگری را تعیین کرده باشد ››
هر یک از مراجع اختصاصی خارج تشکیلات قضایی ( استثنایی) به امری اختصاصی رسیدگی می نمایند و از نظر تعداد ونوع بسیارند و معمولا در ارتباط با وظایف خاصی سازمانهای کشوری تشکیل می شوند بعضا یک نفر عضو قاضی نیز در آن مراجع وجود دارد . این مراجع اختصاصی استثنایی بر اصل رسیدگی صلاحیت محاکم دادگستری است که قانونگذار بنابر مصالحی اجازه رسیدگی به آنها داده است . در قوانین و مقررات مختلف مراجعی برای رسیدگی به برخی از امور مدنی تعیین شده اند مثل کمسیون ماده 77قانون شهرداری ها . کمسیونهای ماده 100 قانون شهرداری ها – کمسیون مالیاتی . مراجع حل اختلاف کارگر و کارفرما و .. این مراجع حسب مورد با توجه به صلاحیت اصطلاحاً مراجع شبه قضایی و یا مراجع قضاوتی اداری و یا مراجع قضایی غیر دادگستری نامیده می شوند
البته لازم به ذکر است چنانچه موضوعاتی صرفا دارای ماهیت قضایی باشد مثل ادعای بطلان قرارداد کارهیات های مذکور صلاحیت رسیدگی به آن را نداشته و باید قرار عدم صلاحیت برای مراجع قضایی صادر نمایند .
علت تشکیل مراجع اختصاصی قضاوتی ( استثنایی ) و مزایا و معایب آن
این تفکر که رسیدگی به برخی جرائم و دعاوی اطلاعات خاصی را ایجاب می نماید و از این نظر مستلزم وجود مراجع خاصی با آیین دادرسی مخصوص می باشد در بسیاری از کشورها طرفدارآنی دارد اما در کشورهایی نیز تشکیل آن مراجع با مخالفتهای جدی مواجه است زیرا علماء حقوق بر این عقیده اند این مراجع تحت نفوذ حکومت قرار گرفته و بنابراین احتمال زیادی وجود دارد که حقوق مهم مردم به نحو شایسته تأمین نگردد برای مثال در ژاپن حتی یک دادگاه اختصاصی هم وجود ندارد .
بررسی اجمالی تاریخ معاصر حقوق ایران مبین این واقعیت است که سردمداران نهضتها همواره نسبت به وجود مراجع استثنایی کیفری واکنش منفی نشان داده اند برای مثال یکی از لوایحی که مرحوم دکتر محمد مصدق با اختیارات حاصل از‹‹ قانون اعطای اختیارات ...›› مورخه 20/05/1331 نمود ‹‹ لایحه قانون حذف محاکم اختصاصی مصوبه29/06/1331 بود به موجب این لایحه قانونی دیوان کیفر و دادسرای آن منحل و رسیدگی به جرائمی که در صلاحیت آنها بود در صلاحیت مراجع عمومی قرار گرفت و صلاحیت مراجع نظامی به نحو چشمگیری کاهش یافت . البته باز هم تاریخ نشان می دهد که پس از پایان دوره های نهضت مجددا تأسیس مراجع استثنایی آغاز گردید و به صلاحیت مراجع استثنایی موجود نیز اضافه شده است . لازم به ذکر است انتخاب نام مراجع اختصاصی که از واژه فرانسه گرفته شده با مسانحه انتخاب گردیده و ترجمه واقعی آن مراجع استثنایی بوده است .
آنچه مسلم است تشکیل مراجع قضایی استثنایی ( سیاسی و اختصاصی در امور کیفری ) چنآنچه در انتخاب '' قضات'' آنها اصولی که بی طرفی ، استقلال و ... آنها را تضمین می نماید و همچنین اصولی که در رسیدگی و صدور رای نهایی حقوق دفاع را تامین کند رعایت شود می تواند مورد تایید قرار گیرد .
شاید بتوان گفت فلسفه تشکیل مراجع استثنایی این است که به علت پیچیدگی های خاصی که بعضی از موضوعات دارد تخصص لازم اشخاص رسیدگی کنند در تشخیص و تعیین تکلیف نسبت به آنرا می طلبد علاوه بر آن رسیدگی سریع و مجانی و دور از تشریفات از ضروریات رسیدگی به امور محوله می باشد . بدلیل اینکه در بسیاری از موارد با بروز اختلاف بین دو قشر اختلاف کارگر و کارفرما چون پرداخت مزد کارگر مختل میشود وضع معیشتی کارگر خانواده اش دچار بحران شده و چنانچه قرار باشد ادعای کارگر در مراجع عمومی و با تمهید تشریفات دادرسی مربوط و اوقات طولانی رسیدگی توام گردد عواقب غیر قابل جبرانی را برای کارگر در پیش رو خواهد گذاشت لذا ضروری است که اختلاف آنها سریعاً در مراجع خاصی رسیدگی بعمل آید .
از مضرات تشکیل مراجع استثنایی این است که اولاً به دلایل مختلف صلاحیت مراجع عمومی کاهش یافته و با توجه به پراکندگی قوانین همواره در تعیین مرجع صالح و پیدا کردن آن اشکالاتی پیش می آید بحث اختلاف در صلاحیت و ترتیب حل اختلاف یکی از موجبات تاخیر در کار و اخذ نتیجه است ثانیا مراجع اختصاصی نمی تواند استقلال لازم یک مرجع کامل قضایی را داشته باشد غالب اعضای این مراجع از کارمندان قوه مجریه هستند وبه رعایت و اجرای دستورات اداری مقامات مافوق خود پیش از اصل بی طرفی آشنایی دارند و به همین مناسبت از اعتماد و اعتبار لازم برخوردار نیستند .
نکته ای که ذکر آن ضروری است اینکه در امور کیفری بطور کلی رسیدگی با محاکم دادگستری است به موجب اصل 36 قانون اساسی حکم به مجازات و اجرای آن صرفا از طریق دادگاه صالح میسر است . بنابراین چنانچه مراجعی به موجب قوانین و مقررات غیر از محاکم دادگستری تشکیل شوند صرفا مجاز خواهند بود به امور مدنی رسیدگی نمایند و حق تعقیب کیفری و مجازات صرفاً در صلاحیت انحصاری دادگاه های دادگستری است
ادامه بحث اصلی:
حال که مختصری از مراجع غیر دادگستری و استثنایی علت تشکیل مزایا و مضرات آن بحث شد لازم است:موضوع اصلی پرسش خود بر آنکه آیا صلاحیت مراجع غیر دادگستری صلاحیت عام دادگستری را نفی می نماید یا خیر بازگردیم جهت روشن شدن موضوع لازم است در این خصوص نظر قانون ، آراء وحدت رویه قضایی ، عرف و رویه قضایی محاکم و دید گاه فعلی مسئولیتی قوه قضاییه را بدآنیم و در آخر نتیجه گیری از موضوع داشته باشیم .
1- دید گاه قانون:
همآنطور که قبلا گفته شد قانون اساسی در اصل 159 مرجع رسمی تظلمات و شکایات را دادگستری داشته و تشکیل دادگاه ها و تعیین صلاحیت آنها را منوط به حکم قانون داشته و در اصل 34 قانون اساسی دادخواهی را حق مسلم هر فرد دانسته و اعلام داشته هر کسی می تواند به منظور دادخواهی به دادگاه های صالح رجوع نماید.همه افراد ملت حق دارند اینگونه دادگاه ها را دردست داشته باشند و هیچ کس را نمی توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آنرا دارد منع کرد.و در اصل 156 قوه قضاییه را قوه ای مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسوول تحقق بخشیدن به عدالت است و عهده دار وظایف زیر است:
1- رسیدگی و صدور حکم در مورد تظلمات، تعدیات ، شکایات ، حل و فصل دعاوی و رفع خصومات و اخذ تصمیم و اقدام لازم در آن قسمت از امور حسبیه، که قانون معیین می کند.
2-احیای حقوق عامه و گسترش عدل و آزادیهای مشروع .
اصل 36 قانون اساسی حکم بر مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و بموجب قانون باشد.پس از دیدگاه قانون اساسی اصل بر صلاحیت عام دادگاه های دادگستری می باشد.ازنقطه نظر قانون آیین دادرسی مدنی مصوبه 1379 قانونگذار به موجب مواد 1-2-3-4-10 اصل را در رسیدگی محاکم دادگستری بصورت عام دانسته و رسیدگی به بعضی از امور در مراجع استثنایی را فرع بر آن و صرفا" در چارچوب مقررات قانون دانسته است.و در بعضی از قوانین دیگر قانونگزار در این خصوص اجازه رسیدگی به مراجع استثنایی را داده است
2- دیدگاه آراء وحدت رویه هیئت عمومی دیوانعالی کشور:
هـیـئت عمومی دیوانعالی کشور در خصوص این اصل تاکنون بنا به مصالحی آراء وحدت رویه متعارضی صادر نموده که بطور مختصر آراء هر دوقسم بیان می شده و سپس نقد و بررسی آن آراء بعمل می آید:
الف- آراء وحدت رویه که اصل را بررسیدگی در مراجع قضایی دانسته.در این خصوص آراء زیادی وجود دارد که چند نمونه از آن ها ذکر می شود.
1-رأی وحدت رویه 568-19/9/70 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل 159 دادگستری را مرجع رسمی تظلمات و شکایات قرار داده و بر اساس این اصل رسیدگی به دعوی راجع به معامله نسق زراعتی در صلاحیت دادگاه های عمومی دادگستری است
2-رأی وحدت رویه 2/62 در مورد صلاحیت محاکم عمومی دادگستری نسبت به تغییر نام."نظربه اینکه تبصره 4 ماده 3 قانون ثبت احوال مصوبه تیر ماه 1355 ناظر به اعطاء اختیار به هیئت حل اختلاف برای تغییر نامها ممنوع می باشد و رسیدگی به سایر دعاوی مربوط به نام اشخاص در صلاحیت عام محاکم دادگستری است."
3- رأی وحدت رویه 504-10/2/1366 "درخواست تغییر نام صاحب سند سجلی از حیث جنس (ذکور به اناث یا بالعکس) از مسائلی است که واجد آثار حقوقی می باشد واز مشمول بند 4 ماده سه 3 قانون ثبت احوال خارج و رسیدگی به آن در صلاحیت محاکم عمومی است."استدلال بر این بوده که صرفا"تصحیح اشتباه از ناحیه مامور اداره آمار در صلاحیت هیئت حل اختلاف می باشد و چون اشتباهی از سوی آن اداره نبوده بلکه از سوی متقاضی رخ داده و موضوع نیاز به اعمال نظر قضایی دارد لذا در محاکم دادگستری بایستی رسیدگی گردد.
4 - رأی وحدت رویه 512-2/8/ 1367" دعوی راجع به ابطال واقعه فوت یا رفع این واقعه از اسناد ثبت احوال علاوه بر اینکه متضمن آثار حقوقی میباشد از مشمول ماده 3 قانون ثبت احوال خارج و رسیدگی به دعوی مزبور در صلاحیت دادگاه های عمومی دادگستری است."
5-رأی وحدت رویه 27-15/3/1353" نظر به اینکه ادعای خواهان مبنی بر عدم تعلق شناسنامه موجود به وی مورد قبول اداره آمار نبوده و به همین جهت برای ابطال آن ناچار به مراجعه به دادگاه شده.دعوی عنوانا" اختلاف در اسناد سجلی است و بر طبق ماده 44 قانون ثبت احوال رسیدگی به آن در صلاحیت محاکم دادگستری میباشد."
6- رأی وحدت رویه 569-10/10/70 " دادگستری مرجع رسیدگی به تظلمات و شکایات میباشد و اصل 159 قانون اساسی بر این امر تأکید دارد لذا الزام قانونی مالکین به تقاضای ثبت ملک خود در نقاطی که ثبت عمومی املاک آگهی شده مانع از این نمی باشد که محاکم عمومی دادگستری به اختلاف متداعیین در اصل مالکیت ملکی که به ثبت نرسیده رسیدگی نمایند.
7- رأی وحدت رویه 665-27/9/80 دادگستری مرجع رسمی تظلمات و رسیدگی به شکایات است و صلاحیت مراجع غیر دادگستری صلاحیت عام مراجع دادگستری را منتفی نمی نماید و بر اساس صلاحیت اداره تحقق اوقاف در رسیدگی به موضوع متولی مانع از این نیست که دادگاه عمومی به دعوی مزبور رسیدگی نماید.
8- رأی وحدت رویه670-10/9/83" به موجب اصل 159 قانون اساسی مرجع رسمی تظلمات و شکایات دادگستری است و تشکیل دادگاهها منوط به حکم قانون است و طبق ماده 10 قانون آئین دادرسی مدنی،صلاحیت دادگاه های دادگستری در رسیدگی به دعاوی،عام است مگر در مواردی که قانون مرجع دیگری را تعیین کرده باشد، با این مقدمه و با توجه به این که علی الاصول و بر حسب مستفاد از ماده 2 و بند 5 ماده 51 و بند 3 ماده 296 و شقوق 1و2 ماده 426 قانون اخیر الذکر ، دادگاه ها در حدود خواسته خواهان به دعاوی رسیدگی می کنند به عبارت دیگر، دادگاه دعوی را فقط با توجه به صورتی که مدعی برای آن قائل است مورد رسیدگی قرار می دهد و در پرونده های مطروح خواهان به خواسته مطالبه وجه ناشی از کسر کالا و صدور قرار تأمینی خواسته اقامه دعوی کرده است که با این ترتیب موضوع از مشمول ماده 51 قانون امور گمرکی خارج می باشد."
همچنین آراء وحدت رویه بیشمار دیگری در این خصوص وجود دارد که تقریباً استدلال هیئت عمومی دیوانعالی کشور در صدور این آراء مشابه می باشد و ذکر تمام آنها از حوصله این بحث خارج می باشد صرفا" شماره و تاریخ تصویب آن ذکر میگردد.آراء وحدت رویه 599-13/4/74،561-20/10/67 ،551-21/12/69،12-59 ،40-19/11/60 ،508-4/3/67 ،516-20/10/67 و ........ در تمام این آراء هیئت عمومی دیوان عالی کشور جهت اتخاذ رویه واحد قضایی در کشور نظر به صلاحیت عام محاکم دادگستری در رسیدگی به موضوعات مختلف که بعضا" قانون آنها را در مراجع غیر دادگستری داشته می دآند.
ب - آراء وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشورکه صلاحیت مراجع غیر دادگستری را موجه داشته اند.در این قسمت آراء بسیار اندکی وجود دارد که تعدادی از آنها ذکر میگردد.
1-رأی وحدت رویه 1587-18/8/36 نسبت به صلاحیت هیئت تعدیل مال الاجاره در مورد درخواست تخلیه شعبه 5 دیوان عالی کشور عقیده بر صلاحیت دادگاه داشته و شعبه 4 معتقد به صلاحیت هیئت تعدیل بوده است.( حکم شعبه پنچ دیوان کشور صحیح نیست، زیرا آئین نامه مصوبه 25/7/1334 موضوع در خواست تخلیه در مواردی که مشمول مقررات آئین نامه مزبور می باشد صلاحیت رسیدگی ندارند) .
2-رأی وحدت رویه 507-15/10/66 نسبت به صلاحیت هیئت حل اختلاف مستقر در اداره کار در خصوص درخواست مطالبه حقوق ایام اشتغال به کار شعبه 13 دیوان عالی کشور موضوع را در صلاحیت هیئت حل اختلاف کارگر و کارفرما دانسته شعبه اول خواسته خواهان مطالبه بابت اجرت ایام کارکرد را به عنوان دین و منصرف از صلاحیت هیئت حل اختلاف و در صلاحیت دادگاه های عمومی دانسته " ماده 37 و38 قانون کار مصوبه1337 هر گونه اختلاف بین کارگر و کارفرما را که ناشی از اجرای مقررات قانون مزبور و یا قرارداد کار باشد قابل رسیدگی در شورای کارگاه و مراجع حل اختلاف قانون کار قرارداده بنابراین دعوی کارگر علیه کارفرما برای مطالبه حقوق ایام اشتغال به کار هم مشمول مقررات قانون کار میباشد و باید در مراجع حل اختلاف قانون کار به آن رسیدگی شود"
3- رأی وحدت رویه 697-24/11/1385 که آخرین رأی وحدت رویه مصوب در این خصوص می باشد اشعار میدارد " قطع نظر از اینکه به موجب رأی شماره 76/3 – 10/10/76 هیئت عمومی دیوان عدالت اداری مرجع صالح به اعتراضات موضوع قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون جنگلها و مراتع شناخته شده و به موجب قسمت اخیر ماده 20 قانون دیوان عدالت اداری رأی اکثریت عمومی دیوان عدالت اداری برای شعب دیوان و سایر مراجع مربوطه من جمله هیئت موضوع ماده واحده فوق الذکر در موارد مشابه لازم الاتباع است ، اساسا" با لحاظ تبصره 2 و اطلاق و عموم تبصره 5 ماده واحده فوق الذکر از تاریخ تصویب آن ماده واحده کلیه قوآنین و مقررات و آئین نامه های مغایر با این قانون لغو و تنها مرجع رسیدگی به شکایات مربوطه به اجرای ماده 56 قانون جنگلها و مراتع و اصلاحیه های آن هیئت موضوع این قانون خواهد بود.بنابراین رأی شماره 513-26/8/83 شعبه 38 دیوان عالی کشور که با این نظر مطابقت دارد از نظر اکثریت قاطع اعضاء هیئت عمومی دیوان عالی کشور صحیح تشخیص و مورد تائید است ."
شرح مختصر رأی وحدت اخیر- شعبه 21 دیوان عالی کشور مرجع رسیدگی کننده به اعتراضی مربوط به اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع کشور را حسب اصلی کلی صلاحیت عام دادگستری مطابق آراء وحدت رویه 40-19/11/60،516-20/10/67 و 568-19/9/70 در صلاحیت دادگستری دانسته و اصل را بر عدم صلاحیت سایر مراجع دانسته و پرونده را جهت رسیدگی به دادگاه عمومی اعاده نموده است.از طرفی شعبه 38 دیوان عالی کشور موضوع اعتراضی را در صلاحیت هیئت مذکور در ماده واحده اشعاری داشته و اینکه زمین یا باغ در محدوده شهر قرار گیرد را موجب زوال صلاحیت هیئت مذکور ندانسته و نهایتا" رسیدگی به اعتراض نسبت به مطلق رأی کمیسیون موضوع ماده 56 را از حیطه صلاحیت عام دادگاه های عمومی خروج موضوعی دانسته است.
ملاحظه میشود که هیئت عمومی دیوان عالی کشور با یک عقب نشینی از نظرات قبلی خود صلاحیت مراجع اختصاصی غیر دادگستری را در این مورد بنا به مصالح عمومی به رسمیت شناخته و تلویحا" به نظر می رسد از نظرات قبلی خود عدول نموده باشد.
در این دسته از آراء وحدت رویه که تعداد آن اندک است هیئت عمومی دیوان عالی کشور صلاحیت رسیدگی مراجع اختصاصی را نیز با وصف صلاحیت عام دادگستری به رسمیت شناخته و در آخرین رأی خود در این زمینه به عنوان یک رویه واحد قضایی اتخاذ تصمیم نموده است البته نمیتوآن بطور صحیح و قاطع بیان کرد که دیوآن عالی کشور در رأی وحدت رویه اخیر خود آراء قبلی خود در خصوص صلاحیت عام مراجع دادگستری را ابطال نموده چرا که حسب ماده 270 قانون آئین دادرسی کیفری ابطال آراء وحدت رویه صرفا" توسط قانون بی اثر میشود، و به نظر میرسد هیئت عمومی دیوان عالی کشور نمیتواند آراء وحدت رویه را ابطال یا مورد تجدید نظر قرار دهد.
3- دیدگاه نظرات مشورتی اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه
نظر به آنکه قانونگذار مرجع صالح جهت حل اختلاف تعیین نموده و لازم است سریعا" پرونده جهت تعیین مرجع صالح یا حل اختلاف به دیوان عالی کشور ارسال گردد و دیوان نیز به این پرونده ها به صورت خارج از نوبت رسیدگی و اتخاذ تصمیم می نماید معمولا" دادگاه ها و مراجع غیر دادگستری به ندرت نظریه اداره حقوقی را در این خصوص اخذ می نماید و سیر نظرات اداره حقوقی که صادر میگردد بر این محور است که اصل صلاحیت محاکم دادگستری است و در صورتی که موضوع مطابق مقررات قانونی مراجع غیر قضایی است بایستی مراجع قضایی قرار عدم صلاحیت ذاتی صادر نماید برای نمونه چند نظر مشورتی اداره حقوقی ذکر میشود:
1- نظریه 702199-1/5/77 با توجه به قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوبه 1373 صلاحیت ابن دادگاه عام و کلی است و به کلیه جرایم تمام افراد رسیدگی می نماید مگر در موارد خاص که استثناء شده باشد و در مورد پرسنل سازمان تعزیرات حکومتی استثنایی وجود ندارد مضافا" بر اینکه طبق مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام تنها بخشی از گرانفروشی و تخلفات صنفی در اختیار سازمان تعزیرات حکومتی قرار داده شده در هر صورت شعبه سازمان تعزیرات حکومتی دادگاه به معنای واقعی کلمه نبوده و صلاحیت رسیدگی به جرائم مأموران سازمان را دارا نیست."
2- نظریه شماره 7/4088- 16/5/82 "چون صلاحیت دادگاه ها و تغییر آن به موجب قانون است آئین نامه نمیتواند نفی صلاحیت از دادگاه کند لذا در نقاطی که شورای حل اختلاف موضوع ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی،اجتماعی و فرهنگی مصوبه 1379 تشکیل شده است وجود آن شورا ها موجب نفی صلاحیت مراجع قضایی نیست و به همین جهت شاکی میتواند به مراجع قضایی ذی صلاح مراجعه نماید و آن مرجع مکلف به رسیدگی است."
3-نظر به شماره 4965/7- 8/8/78 " کشف اشتباه در مندرجات اسناد سجلی ، چنانچه از مصادیق اشتباهات مذکور در ماده 3 قانون ثبت احوال باشد درهیئت حل اختلاف مذکور در ماده 3 مورد رسیدگی قرار میگیرد."
4-نظر به شماره 6534/7-4/11/76 " اصلاح جنسیت هر گاه به منظور رفع اشتباه مأمور ثبت باشد باید در هیئت حل اختلاف مذکور در ماده 3 قانون ثبت احوال مورد رسیدگی قرار گیرد و در صورتی که اصلاح جنسیت ناشی از تغییر در جنسیت دارنده شناسنامه باشد از مواردی است که تغییر در مندرجات اسناد سجلی تلقی می شود و در صلاحیت مراجع قضایی است.
5- نظریه 2981/7-14/5/77 " فقط تغییر اسامی ممنوعه طبق بند 4 ماده 3 قانون ثبت احوال در صلاحیت هیئت حل اختلاف ثبت احوال است در وضع دیگر به طور کلی تغییر نام ......... با توجه به شمول عام ماده 4 قانون ثبت احوال قابل رسیدگی در دادگستری می باشد."
6-نظریه شماره 865/7-19/2/79 " وظائف هیئت نظارت در ماده 25 قانون ثبت و بند های هشت گانه و تبصره های آن ذکر شده ، ابطال سند انتقال صادره جزو وظائف این هیئت نیست و چون مرجع رسمی تظلمات مراجع قضایی است لذا ابطال سند انتقال مذکور به فرض اینکه قابل پذیرش باشد در صلاحیت دادگاه عمومی محل وقوع ملک است.
7-نظریه شماره 6877/7-24/7/79 " کارگران مورد سؤال بدواً میتوانند به لحاظ تخلف از مقررات قانون کار علیه مقاطعه کار و کار فرما به هیئت حل اختلاف موضوع ماده 157 قانون کار شکایت کنند و در صورتی که رأی صادره به لحاظ تصفیه حساب بین مقاطعه دهنده و مقاطعه کار به لحاظ عام دسترسی به مقاطعه کار اجراء نگردد ، همان رأی علیه مقاطعه دهنده قابلیت اجرایی خواهد داشت،در صورتی که به ترتیب فوق علیه مقاطعه کار اقدام به صورت رأی نشده باشد و دسترسی به او هم به جهات فوق ممکن نباشد کارگران میتوانند در هیئت حل اختلاف علیه مقاطعه دهنده که طبق مقررات فوق شریک در مسئولیت مقاطعه کار بوده اعلام شکایت کنند و لذا رجوع به دادگستری منتفی به نظر میرسد.
4- دیدگاه عرف و رویه قضایی محاکم دادگستری:
از نقطه نظر اجتماعی هر چند که دادگستری مرجع رسمی تظلمات و رسیدگی به دعاوی است لیکن به لحاظ مشکلاتی که قوه قضائیه با آن روبرو بود ، از قبیل کثرت و تراکم کار و اطاله دادرسی و..... ملاحظه میشود مردم بیشتر تمایل دارند که موضوعات گریبآنگیر خود را از طریق مراجع غیر قضایی پیگیری و حل و فصل نمایند به همین جهت در حال حاضر مراجع غیر قضایی نقش بسزایی در رسیدگی به این امور دارند مگر آنکه موضوع به نحوی باشد که سیستم های غیر قضایی قابل پاسخ گویی نبوده یا در چارچوب قانونی آن قرار نگیرد.
از لحاظ رویه فعلی قضایی کشور نیز به همین جهاتی که اعلام شد قضات محاکم ترجیح می دهند اگر قانون یا مراجع صالحی در خصوص موضوعات مطروحه وجود داشته باشد سریعا" اقدام به صدور قرار عدم صلاحیت نموده و پرونده ها را به مراجع غیر قضایی ارسال نماید تا تعدادی از پرونده های انباشته شده در بایگانی کسر شود.
5- دیدگاه و سیاست فعلی قوه قضاییه:
سیاست فعلی دستگاه قضایی کشور نیز در حال حاضر بر این است که مراجع شبه قضایی و غیر قضایی توسعه و گسترش داده شود تا ضمن کاهش ورودی پرونده ها به محاکم ، قضات فرصت جهت رسیدگی به دعاوی و پرونده ها مهم قضایی را داشته باشند و در این جهت کمی از انتظارات عمومی ازدستگاه قضایی برآورده شود.سیاست هایی همچون تشکیل شوراهای حل اختلاف و تشکیل نهاد های داوری غیر دولتی ، نهاد قاضی تحکیم ، قضا زدایی و بر داشتن عنوان جزایی از اکثر معضلات و مشکلاتی که ناشی از عوامل اقتصادی-اجتماعی – فرهنگی و سیاسی و …. ناشی گردیده و ارجاع آن به سازمان ها ونهاد های غیر قضایی و در یک کلام توجه به سایر مراجع و نهاد های شبه قضایی بوده است. شاید یکی از علت های صدور رای وحدت رویه اخیر هیئت عمومی دیوان عالی کشور 697-24/11/85 بر تایید صلاحیت مرجع غیر قضایی پیروی از سیاست های اخیر قوه قضاییه باشد.
6- دیدگاه و سیاست های قضایی مقام معظم رهبری و بر نامه های بلند مدت کشور:
مجمع تشخیص مصلحت نظام پس از تعیین سیاست ها و نظرات خود در خصوص برنامه بیست ساله آینده کشور و اعلام آن به مقام معظم رهبری سیاست های قضایی جهت اعمال به قوه قضاییه از سوی معظم له ابلاغ که درآن استفاده از روش داوری و حکمیت در حل و فصل دعاوی تخصصی کردن رسیدگی به دعاوی در سطوح مورد نیاز قابل توجه می باشد.همچنین از احداث کلان برنامه پنج ساله دوم کشور در امر قضایی توسعه قضایی از طریق ایجاد و توسعه نهاد های شبه قضایی شوراهای حل اختلاف- داوری های الزامی- هیئت های اداری و صنفی رسیدگی به تخلفات موسسات میانجیگری و پیشگیری از اختلاف دیده می شود.همچنین در ماده 130 قانون برنامه چهارم توسعه قوه قضاییه مکلف به تهیه لایحه ای جهت فراهم نمودن زمینه تشکیل نهادهای داوری غیر دولتی و به تصویب رساندن آن در مراجع ذی صلاح شده است.

7- دستور العمل شماره دو طرح جامع رفع اطاله دادرسی ریاست محترم قوه قضاییه:
ریاست محترم قوه قضاییه اخیرا" دستور العملی برای اجرا به روسای حوزه های قضایی و روسای کل دادگستری های سراسر کشور ارسال و در آن خواسته شده بود به سایر مراجع غیر قضایی و تقویت نهادهای شبه قضایی توجه ویژه صورت گیرد و محاکم از رسیدگی به اموری که به حکم قانون به مراجع دیگر اعم از دادگاه های نظامی، ویژه روحانیت، دیوان عدالت اداری و مراجع شبه قضایی از قبیل کمسیونهای مالیاتی ، هیاتهای حل اختلاف کار، شوراهای حل اختلاف ، نهادهای داوری و ..... خودداری و امتناع و سریعا" مبادرت به صدور قرار عدم صلاحیت ذاتی نماید.چون موضوع این دستور العمل در ارتباط با بحث ما می باشد ذکر قسمت هایی از آن خالی از اشکال نیست.
دستور العمل شماره 2 طرح جامع رفع اطاله دادرسی ساماندهی نظام ارجاع و دفاتر شعب دادگاه ها و دادسراها و واحد ابلاغ و استفاده از فرمهای استاندارد
مقدمه
در اجرای بند های چهارم (تخصصی کردن رسیدگی به دعاوی در سطوح مورد نیاز) و ششم (کاستن مراحل دادرسی به منظور دستیابی و قطعیت احکام در زمان مناسب) و نهم (استفاده از روش داوری و حکمیت در حل و فصل دعاوی ) سیاستهای قضایی ابلاغی از سوی مقام معظم رهبری و همچنین با توجه به بند اول از قسمت الف اهداف کلان برنامه پنج ساله دوم توسعه قضایی مبنی بر "ایجاد و توسعه نهادهای شبه قضایی (شوراهای حل اختلاف؛ داوری های الزامی ؛هیئت اداری و صنفی رسیدگی به تخلفات ؛ موسسات میانجیگری و پیشگیری از اختلاف ) و بند سوم از قسمت ج آن برنامه مبنی بر "تخصصی بودن محاکم و استفاده از کارشناسان و مشاوران و متخصصان در هر بخش".
لازم است پس از تصویب و ابلاغ دستور العمل شماره 1 رفع اطاله دادرسی که مشتمل بر ساماندهی امر" ارشاد و معاضدت قضایی و امور کار شناسان و وکالت اتفاقی و امور رابطین و استعلامات"بوده است؛مرحله بعدی که موضوع " ارجاع " پرونده ها و ساماندهی و تشخیص صلاحیت مرجع رسیدگی کننده می باشد و علی القاعده هر گونه سوء تدبیر یا اشتباه در ارجاع؛تراکم کار دادگستری و نتیجتا" اطاله دادرسی را به دنبا ل خواهد داشت ؛ مد نظر قرار میگیرد.
از سوی دیگر آنگاه که در پی دقت در فحوای دعوای وارده؛ضرورت رسیدگی به آن در محکمه احساس گردیده و لزوم آغاز مراحل دادرسی در شعبه احراز می شود؛باید توجه داشت که ‹‹ نا آشنایی بعضی از مدیران از مدیران دفاتر؛ منشیان و متصدیان خدمات اداری (ثبات و بایگان) با شرح وظایف خود›› و‹‹ عدم رعایت مقررات آیین دادرسی ›› نیز می تواند به شدت در تطویل روند دادرسی موثر باشد که در راستای پیشگیری از مشکلات مذکور؛ضروری است روسای واحدهای قضایی و قضات محترم اهتمام بیش از پیش به مقوله ارجاع مبذول داشته و ضمن توجه به صلاحیت محکمه و صلاحیتهای نهادهای شبه قضایی (شصت نهاد شبه قضایی) صرفا" در صورت احراز صلاحیت دادگستری دادخواستها و شکایات را قبول و ارجاع نموده و در صورت قبول و ارجاع نموده و در صورت قبول دعاوی وارده نظارت لازم را بر ‹‹ توجه اعضاء دفتری به شرح وظایف خود›› ؛ ‹‹ ا ستفاده از فرمهای استاندارد برای طرح شکایات و دعاوی›› و ‹‹کنترل مستندا ت و مدارک قانونی ››اعمال نمایند. این دستورا لعمل بنا بر تفکیک مشکلات و راهکارها در دو فصل جداگانه با عنوان "ساماندهی نظام ارجاع" و " ساماندهی دفاتر شعب دادگاه ها و دادسراها و واحد ابلاغ و استفاده از فرمهای استاندارد "ارائه می گردد. ضمن تاکید بر مسولیت قضات ذیربط در اجرای تمامی بخشهای دستور ا لعمل ضرورت توجه دقیق کار کنان اداری محاکم بر اجرای فصل دوم را نیز متذکر می گردد:
فصل اول - سازماندهی نظام ارجاع
در راستای اعمال سیاست" قضا زدایی" و کاهش ورودی پرونده ها به محاکم ؛ یکی از مهمترین ابزارهای موجود ؛ توجه به سایر مراجع و تقویت نهاد های شبه قضایی است.در همین زمینه دقت نظر در ماده 10 آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی (مصوب 1379) و ضرورت تفسیر موسع از این قانون و همچنین توجه به"صلاحیت های واحد اجراء ادارات ثبت" ؛ "تشکیل دفتر نهاد های شبه قضایی در دادگستریها و دادسراها" ؛ " تشکیل مجتمع قضایی ویژه دعاوی بانکها در مراکز استان" ؛ "تقویت نهاد داوری " و "توجه به ارجاع تخصصی پرونده ها" ؛ راهکارهایی است که ذیلا" به تفصیل بیان گردیده و توجه دقیق در اجرای مفاد هر بخش ضروری می باشد:
الف- توجه به صلاحیت دادگستری در زمان ارجاع
1- نظر به ا ینکه مطابق ماده10 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 که مقرر داشته"رسیدگی نخستین به دعاوی حسب مورد در صلاحیت دادگاههای عمومی و انقلاب است مگر در مواردی که قانون مرجع دیگری را تعیین کرده باشد" رسیدگی به اموری که به حکم قانون به مرجع دیگری اعم از دادگاههای نظامی ؛ ویژه روحانیت ؛ دیوان عدالت اداری و مراجع شبه قضایی (از قبیل: کمیسیونهای مالیاتی؛ هیئتهای حل اختلاف کار؛شوراهای حل اختلاف و یا نهادهای داوری) واگذار شده از دایره شمول رسیدگی دادگاهها خارج است؛ لذا چنانچه موضوعی در صلاحیت مراجع مذکور و یا کمیسیونهایی مانند کمیسیون موضوع مواد 100 و 77 قانون شهر داری ؛ماده 72 قانون نظام صنفی مصوب 1382 و ماده 14 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه باشد؛ قضات محترم قبل از هر گونه اقدام و رسیدگی به موضوع ؛ به صلاحیت ذاتی دادگستری توجه و در صورت مواجهه با یکی از موارد فوق از ارجاع به شعب دادگاهها امتناع و در صورت ارجاع به شعب ؛ با صدور قرا ر عدم صلاحیت از رسیدگی ا متناع نماید.همچنین مقتضی است روسای واحد ها و مجتمع های قضایی با نصب تابلویی در محل واحد ارشاد و معاضدت قضایی ؛ لیست نهادهای شبه قضایی و وظایف و صلاحیت هریک از آنها را به همراه توضیحات لازم و مزایای مادی و معنوی پیگیری از طریق این نهادها ؛ در معرض دید مراجعین قرار دهند.جهت سهولت و سرعت در کار فهرست عناوین نهادهای شبه قضایی که رسیدگی به عناوین اشعاری از وظایف آنها می باشد؛ به پیوست ارسال می گردد.(ضمیمه شماره 1)
ب- تشکیل دفتر نهادهای شبه قضایی زیر نظر واحد ارشاد و معاضدت قضایی
از آنجایی که اشخاص جهت طرح دعوی و شکایات خود در ساعتهای اداری به دادگاه ها مراجعه می کنند و علیرغم اینکه بسیاری از اینگونه دعاوی قابلیت حل و فصل و رسیدگی در شوراهای حل اختلاف و دیگر نهاد های شبه قضایی را دارند لیکن بعلت فعالیت این شوراها و کمیسیونها در بعد از ساعت اداری یا خارج از محل دادگستری استفاده از آنها غیر ممکن و یا مشکل می گردد.علیهذا لازم است روسای محترم حوزه های قضایی در جهت تسریع و تسهیل در رسیدگی به دعاوی و اختلاف و به منظور تکمیل ظرفیت نهادهای شبه قضایی؛ به ویژه نهاد شورای حل اختلاف ؛دفتری زیر نظر واحد ارشاد و معاضدت قضایی دادگستریها و دادسراها ؛ به همین نام تشکیل و اعضاء دفتر را مکلف نمایند ؛ شکایات و دادخواستهایی که به دلالت "معاونت ارجاع" مربوط به نهادهای شبه قضایی باشد ؛اخذ ثبت و نسبت به ارسال آن به نهادهای شبه قضایی مربوط اقدام و همچنین راهنمایی های لازمه را در جهت مراجعه به شوراهای تخصصی ویژه انجام دهند.(مانند شوراهای حل اختلاف صنفی)
ج- احاله پرونده های موضوع مواد 92 و 93 قانون ثبت به واحد اجراء ثبت اسناد (اسناد لازم الاجراء)
مطابق ماده 92 قانون ثبت اسناد "مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول ،بدون احتیاج حکمی از محاکم عدلیه،لازم الاجراست..." و همچنین مطابق ماده 93 "کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلا" و بدون مراجعه به محاکم لازم الا جراست..."و نیز برابر ماده 132 قانون مذکور ،پرداخت هزینه اجرائیه و آنهم توسط مدیون تجویز گردیده است و ریاست محترم سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در ارتباط با توسعه واحد های اجراء ثبت، اقداماتی به عمل آورده است و با توجه به اینکه ماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی در خصوص مجازات اشخاصی که به قصد فرار از دین اموالشان را به نحوی به دیگران منتقل می نمایند شامل بدهکاران اجرائیه ثبتی هم می شود،معاونتهای ذیربط در دادگستریها و مجتمع های قضایی (ارجاع) قبل از ارجاع پرونده های مشمول مواد 92 و 93 قانون ثبت اسناد (اسناد رسمی لازم الا جراء یا اسناد در حکم آن،مانند چک و قرار دادهای بانکی) به نحوی با اطلاع رسانی شفاف سعی در متقاعد کردن دادخواه به مراجعه به واحدهای اجراء ثبت بنماید تا در صورت تمایل به واحد های موصوف مراجعه و الا به تکلیف قانونی خود عمل کنند. بدیهی است قضات محترم دادگستری به آثار بسیار مثبت مراجعه به واحد های اجراء ثبت وقوف کامل دارند که از جمله آن فوریت در صدور اجرائیه –جلوگیری از معامله به قصد فرار از دین به لحاظ طولانی نبودن رسیدگی-عدم پرداخت هزینه دادرسی و اجراء و طبعا" کم کردن ورودی پرونده ها به محاکم و فرصت بیشتر برای رسیدگی به پرونده های مهم دیگر می باشد. شایسته است روسای محترم واحد های ارشاد و معاضدت قضایی ترتیبی اتخاذ نمایند که مزایای اخیرالذکر به صورت تابلویی در معرض دید مراجعین قرار داشته و بدین نحو مراجعین را ارشاد نمایند.به پیوست فهرست مواردی که در صلاحیت واحد اجراء ثبت می باشد جهت ملاحظه ارسال می گردد._ضمیمه دو)همچنین روسای محترم واحد های قضایی لازم است شعبه یا شعبی را جهت رسیدگی فوق العاده به اعتراضات ثبتی و واحدهای اجرایی آن مشخص نمایند.
د- شرط داوری مندرج در قرار داد
با توجه به بند 6 ماده 130 قانون برنامه چهارم توسعه (در قسمت امور قضایی)مبنی بر فراهم نمودن زمینه تشکیل نهاد های داوری غیر دولتی و نظر به محسنات عدیده داوری در حل و فصل اختلافات که از مهمترین آنها : سرعت در رسیدگی،حل و فصل نهایی خصومت پیشگیری از اختلافات بعدی ، کم کردن ورودی پرونده ها و ارزان بودن رسیدگی برای اصحاب دعوی است و نظر به اینکه شرط داوری در قرار داد ها مطابق باب هفتم قانون ایین دادرسی مدنی و ماده 10 قانون مدنی برای طرفین لازم الا جراء است. بر این اساس چنانچه یکی از طرفین بر خلاف شرط موصوف رسما" به دادگستری مراجعه نماید ادعای وی قانونا" قابل استماع نیست .علیهذا به واحد های ارجاع و قضات محترم محاکم تاکید می شود در آن دسته از دعاوی که موضوع آنها عقود و قرار داد است و شرط داوری (برای موارد حدوث اختلاف) در آن گنجانده شده باشد نسبت به این موضوع توجه و اتخاذ تصمیم نمایند. روسای دادگستریها موظفند تعدادی از کارشناسان در امور مختلف را به عنوان داوران پیشنهادی دادگستری در هر حوزه قضایی گزینش و به تناسب کمیت و کیفیت کار شعبی از شوراهای حل اختلاف را جهت داوری در دعاوی که طرفین داور مشخصی ندارند یا داور به نحوی از انحاء از انجام داوری امتناع مینماید اختصاص دهند،همچنین شعب ویژه ای از دادگاه ها را جهت رسیدگی به اعتراض آراء داوری و اجرای احکام آنها تعیین کنند.
ه- تشکیل مجتمع ثبتی –قضایی ویژه دعاوی بانکها در تهران و مرکز استانهای پر جمعیت
نظر به این که مطابق ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا و ماده 2 اصلاحی قانون چک اسناد و قرار دادهای بانکی و چکهای صادره بر عهده بانکهای ایران همگی در حکم اسناد لازم الا جراء بوده و بدون صدور حکم قابل اجراء در واحد های اجرا ثبت اسناد می باشد و با توجه به این که بسیاری از پرونده های حقوقی محاکم دادگستری در خصوص مطالبات بانکها می باشد (که همگی دارای قرار دادهای رسمی یا عادی در حکم اسناد رسمی لازم الا جرا هستند.و یا مطالبات اشخاص راجع به چک است که قابل اجرا در واحدهای اجرا ثبت است. علیهذا برای سرعت در احقاق حق اینگونه مطالبات و کم کردن ورودی پرونده ها به محاکم روسای کل دادگستریها مکلفند با تشکیل شورای قضایی استان به همراهی مدیر کل ثبت هر استان و با دعوت از مدیران بانکهای مربوطه و فرماندهان نیروی انتظامی استان زمینه تشکیل "مجتمع ویژه بانک " را با همراهی واحد های اجرا ثبت و استقرار شعبه یا شعبی از دادگاه ها که صرفا" در جهت رسیدگی به اعتراض به نحوه صدور اجرائیه های ثبتی اقدام مینمایند را فراهم کنند. مضافا" آنکه چنانچه در هر یک از مراکز استان ها امکان تاسیس مجتمع قضایی ویژه بانک میسر نباشد روسای کل محترم با تخصیص شعب کافی در یکی از مجتمع های قضایی موجود اجرای این بخش از دستور العمل را محقق خواهد نمود.رئیس قوه قضاییه – سید محمود هاشمی – بهمن ماه 1385
صلاحیت رسیدگی نهاد های خاص
1-اتحادیه های صنفی و کمیسیون های مربوط به قانون نظام صنفی مصوب ،1382
2- سازمان تعزیرات حکومتی
3- شعبه حقوقی تحقیق اداره اوقاف موضوع ماده 14 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه .
4- شورای حل اختلاف موضوع ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی.
5- کمیسیون رسیدگی به شکایات جانبازان موضوع ماده 16 قانون تسهیلات جانبازان مصوب،1374
6- کمیسیون کفالت نظام وظیفه موضوع ماده 28 قانون نظام وظیفه.
7- مراجع حل اختلاف مالیاتی موضوع قانون مالیات های مستقیم.
8- مرجع رسیدگی به شکایت کار فرمایان در خصوص مطالبات حق بیمه موضوع قانون سازمان تامین اجتماعی
9- هیئت تشخیص و حل اختلاف قانون کار.
10- هیئت حل اختلاف امور گمرکی موضوع ماده 50 قانون گمرک.
11- هیئت حل اختلاف ثبت احوال موضوع ماده 3 قانون ثبت احوال.
12- هیئت نظارت بر مطبوعات موضوع قانون مطبوعات.
داوری در قوانین موضوعه
1- داوری قانون آیین دادرسی مدنی.
2- داوری موضوع قانون بیمه و آیین نامه های آن.
3- داوری اتحادیه و اتاق تعاونی ها.
4- داوری قانون صنایع و معادن.
5- داوری قانون اوراق بهادار.
6- داوری واگذاری سهام شرکت های دولتی(موضوع ماده 20 قانون برنامه سوم توسعه)
امور اراضی و آب
1- شورای اصلاحات ارضی.
2- کمیسیون تغییر کاربری اراضی کشاورزی و باغ ها.
3- کمیسیون قانون توزیع عادلانه آب.
4- کمیسیون قانون ابطال اسناد و فروش رقبات؛آب و اراضی موقوفه.
5- کمیسیون ماده 34 قانون جنگلها و مراتع با اصلاحات بعدی.
6- کمیسیون ماده 56 قانون جنگلها و مراتع با اصلاحات بعدی
7- کمیسیون ماده 12 قانون زمین شهری.
8- مرجع تشخیص اراضی موات خارج از محدوده شهرها.
9- هیئت نحوه خرید و تملک اراضی مورد نیاز دولت و شهر داری ها.
ثبت اسناد و املاک
1- اداره ثبت(صلاحیت واحد اجرای ثبت در صدور اجراییه ثبتی و رییس ثبت در مقام رسیدگی به اعتراض افراد نسبت به عملیات مامورین اجرای ثبت.)
2- هیات نظارت و شورای عالی ثبت .
3- هیات حل اختلاف ثبتی موضوع مواد 147و148 قانون ثبت .
4- هیات حل اختلاف ثبتی موضوع ماده 133 قانون برنامه 4چهارم توسعه.
5- افزاروفروش املاک مشاع .
کمیسیونهای شهرداری
1- کمیسیون ماده 5 قانون تا سیس شورای عالی شهر سازی ومعماری ایران مصوب 1351
2- کمیسیون ماده 55 و77 قانون شهرداری ها.
3- کمیسیونهای ماده 100 و101 قانون شهرداری ها
اقدامات سازمانها ونهادها در برخی مسائل حقوقی
1- اقدامات اولیه وزارت بهداشت قبل از مراجع به دادگاه (موضوع ماده 13 قانون بهداشت )
2- حل اختلاف بین دستگاههای اجرایی راجع به املاک مستغلات (کمیسیون مستقر در سازمان مدیریت وبرنامه ریزی )
3- رفع تجاوز به اراضی مستحدث و ساحلی.
4- سازمان حفاظت محیط زیست در مقام جلوگیری از آلودگی هوا .
5- شهرداری در مقام رفع سد معبر.
6- وزارت راه در مقام رفع مستحدثات غیر مجاز.
7- وزارت کار در جریمه کار فرمایان (به کار گیری اتباع بیگانه)
8- وزارت نیرو در رفع مزاحمت ممانعت ازمستحدثات غیر مجاز آب وبرق.
9- هیات حل اختلاف و رسیدگی به انحراف شوراهای اسلامی از وظایف قانونی.
(ضمیمه دو ) - موارد صلاحیت واحد اجراء ثبت
1- صدور اجرائیه راجع به مطالبه مهریه های موضوع سند ازدواج .
2- صدور اجرائیه جهت چکهای بلا محل مربوط به بانکهایی که در حوزه مناطق ثبتی مربوطه واقع شده اند .
3- رسیدگی واظهار نظر نسبت به کلیه اعتراضا ت واصله از ادارات تابع اجراء نسبت به عملیات اجرائی با رعایت مواد 229 و230 و260 وسایر مواد آئین نامه اجرائی مفاد اسناد رسمی .
4- بررسی و صدور اجرائیه جهت وصول مطالبات سازمان آب موضوع مادتین 257 و 258 آئین نامه اجرائی مفاد اسناد رسمی و وصول هزینه خدمات مشترک آپارتمان موضوع ماده 10 مکرر قانون تملک آپارتمان ها با رعایت ماده 242 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی.
5- بررسی و صدور اجرائیه قبوض اقساطی که مدت آنها منقضی شده و ادامه عملیات اجرائی تا ختم پرونده.
6- بررسی و صدور اجرائیه اسناد ثبت نشده که قانونگذار آنان را در ردیف اسناد رسمی لازم الاجراء تلقی نموده و سازمان ثبت مکلف به اجرای آن می باشد مانند وصول عوارض شهرداری موضوع تبصره ماده 13 قانون نو سازی و عمرانی شهری و ماده 77 قانون شهر داری ها بر اساس مادتین 243 و 244 مفاد آئین نامه اجرای اسناد رسمی.
7- صدور اجرائیه جهت وصول مطالبات ارتش جمهوری اسلامی ایران در مورد محکومیت های نقدی موضوع ماده 259 آئین نامه اجرای اسناد رسمی و با رعایت ماده 425 قانون دادرسی و کیفری ارتش.
8- صدور اجرائیه در مورد اسناد عادی شرکت های تعاونی روستایی و اتحادیه های تعاونی روستایی و شرکت های تعاونی کشاورزی صیادی و عشایری موضوع ماده 256 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی و ماده واحده مصوب 2/2/1365 مجلس شورای اسلامی.
9- صدور اجرائیه آراء صادره از طرف هیئت داوران ماده 18 قانون تاسیس بورس اوراق بها دار مصوب سا ل 1345
10- بررسی و صدور دستور تخلیه اماکن مورد اجاره که به علت انقضاء مدت و یا به دلیل عدم پرداخت مال الا جاره صادر شده و یا تخلیه مورد معامله پرونده های اجرائی.
11- بررسی و رسیدگی و صدور اجرائیه قبوض وثیقه انبار های عمومی موضوع ماده 241 آئین نامه.
12- اجرای مفاد اسناد رسمی مستند به ماده 10 تصویب نامه انبارهای عمومی مصوب 2/10/1340 و ماده 14 آئین نامه انبار های عمومی.
13- برسی وصدور اجرائیه نسبت به قرادهای تنظیمی بین بانکها ومشتریان دراجرای ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا وتعقیب عملیات اجرایی تا ختم پرونده .
14- بررسی واقدام در مورد کلیه عملیات اجرایی مربوط به اجرائیه های صادره اسناد رهنی شرطی ضمانتی ودمه.
15- صدور دستور کسر حقوق بدهکاران پروندها به حسابداری ادارات یا کارخانجات یا سازمانهایی که بدهکار در آنجا مشغول به خدمت است .
16- انجام مزایده وحراج اموال منقول وغیر منقول مورد وثیقه که طبق قانون بایستی از طر یق حراج یا مزایده به فروش برسد.
قبل از نتیجه گیری از بحث لازم نقش دیگر آن عدالت اداری در بررسی آرا تصمیمات مراجع شبه قضایی همچنین بحثی در خصوص ارزیابی قانون توسط قاضی واعتبار احکام ونظا م نامه های دولتی و قوه قضاییه نزد قاضی داشته باشیم .
دیوان عدالت اداری و نقش آن در بررسی آراء و تصمیمات مراجع غیر قضایی
به موجب اصل 173 قانون اساسی و جهت رسیدگی به شکایات تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مامورین یا واحدها یا آیین نامه های دولتی و احقاق حقوق آنها دیوان عدالت اداری زیر نظر ریس قوه قضائیه تاسیس شده است دیوان مزبور از مراجع قضایی اختصاصی بوده که در راس تشکیلات اداری کشور واقع شده است و چنانچه مقامات و مامورین اداری یا مراجع قضاوتی غیر دادگستری تصمیماتی اتخاذ نمایند که شخص یا اشخاص به دلیل مخالفت تصمیمات مزبور با قانون از آن شکایات داشته باشد می توآنند ادعای خود را در دیوان مطرح نمایند .
به موجب بند 2 ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری مصوبه 1360 رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آراء و تصمیمات قطعی دادگاههای اداری هیات های بارزسی و کمسیون هایی مآنند کمسیون های مالیاتی شورای کارگاه هیات حل اختلاف کارگر و کارفرما کمسیون موضوع ماده 10 قانون شهرداری ها و.... منحصرا از حیث نقص قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها در صلاحیت دیوان عدالت اداری قرار داده لازم به ذکر است چنآنچه در نحوه رسیدگی و صدور رای مراجع مزبور و مستندات آن اقدامی بر خلاف قانون صورت گرفته باشد شعبه دیوان در رسیدگی مشکلی آنرا نقض و رسیدگی مجدد را حسبه مورد به هیات یا کمسیون دیگر ( هم عرض ) ارجاع می نمایند و دیوان رسیدگی ماهیتی ندارد
گاهی ملاحظه می گردد چون واحدهایی دولتی و موسسات عمومی غیر دولتی و موسسات وابسته به آنها نمی توآنند نسبت به آراء قطعی مراجع حل اختلاف در دیوان عدالت اداری طرح دعوی نموده و اعتراض نمایند بااین استدلال که صلاحیت محاکم عمومی دادگستری عام می باشد اعتراض و ادعای خود را نسبت به آراء مراجع حل اختلاف در دادگاههای دادگستری مطرح می نمایند و برخی از محاکم بدون توجه به صلاحیت ذاتی رسیدگی به چنین موضوعی و صدور حکم در این موارد نیستند و اقدام آنآن خلاف مقررات است نظریه مشورتی 4509/7-20/06/78 اداره حقوقی موید آن است پس در هر حال آراء و تصمیمات مراجع غیر قضایی تحت نظارت نهاد قضایی دیوان عدالت اداری بوده و ضمن نظارت بر اجرای قوانین نسبت به نقض آرائ و تصمیمات خلاف قانون این مراجع اقدام می نمایند .
ارزیابی قانون توسط قاضی
سوالی که دراینجا پیش می آید این که آیا قاضی می تواند قوانینی را که برای اجراابلاغ شده است ارزیابی کند و ار اعمال قوانینی که برخلاف قانون اساسی وضع شده امتناع ورزد ؟ حدود صلاحیت قوای سه گآنه را قانون اساسی معین می کند پس تصمیمات قوه قانونگذاری نباید با آن اصول مخالف باشد . در قانون اساسی شورای نگهبآن برای بازرسی قوانین عادی پیش بینی شده است پس دادرسی بطور مسلم حق ندارد قانون را باطل نماید زیرا چنین اختیاری به او داده نشده لیکن آیا دادرسآن محاکم می توآنند در دعاوی مفاد قانون اساسی را مقدم دارند یا نه ؟ بسیاری از نویسندگآن دادرسی رابرای رسیدگی به مشروح بودن قانون صالح ندآنسته و برای اثبات نظر خود به دودلیل اصلی استناد کرده اند :
قانون ناشی از اداره عمومی است و چون در حکومتهای آزاد سلطه واقعی با این اراده است هیچ مقامی حق بازرسی و محدود کردن آن را ندارد
بموجب اصل استقلال قوای سه گانه قانونگذاری در صلاحیت خاص قوه مقننه است . قوه قضائیه مامور است که قوانینی را در دعاوی اجرا کند و بحث درباره خوب یا بد آنها یا چگونگی مطابقتشان با قانون اساسی از حدود وظیفه دادرسآن بیرون است
این دلایل کم و بیش نویسندگان حقوقی و محاکم ما را قآنع ساخته که دادرسی حق ارزیابی قوانین را ندارند و باید مصوبات مجلس را اجرا کند هی چند که نظر او نیز با قانون اساسی مخالف باشد
ولی باید انصاف داد که هیچ یک از این دو دلیل قاطع نیست و از لحاظ نظری قابل آنتقاد است زیرا قانون تصمیم کسآنی است که توآنسته آند اکثریت را در مجالس قانونگذاری بدست آورند . و قدرت آنها ناشی از اختیاری است که قانون اساسی به آنآن تفویض کرده پس تصمیم نمایندگآن در صورتی ارزش دارد که در حدود صلاحیت آنآن و مقررات قانون اساسی باشد
قاضی مامور اجرای قوانین ( اعم از عادی و اساسی ) است و هنگامی که در دعوی با دو منش متعارض روبرو می شود باید بر حسب قواعد یکی از آن دو را مقدم شمارد عقل حکم می کند که قاعده عالی تر بر مقررات پایین تر حکومت کند استقلال قوه قضائیه ایجاب می کند که دادرسی بتوآند آزادآنه در برابر قوانین متعارفی مطابق اصول حقوقی تصمیم بگیرد و ناگزیر نباشد که در تجاوز به قانون اساسی با قوه مقننه همداستان شود .
چون مخالفت قوه مقننه با قانون اساسی امری است استثنایی و خلاف اصل دادرسی در مقام تفسیر قوانین باید مفاد آنرا بر معنایی حمل کند که با اصول قانون اساسی منطبق باشد یعنی در مواردی که قانون عادی مجمل است یا احکام متناقض در آن وجود دارد دادرسی می تواند و موظف است معنایی را بپذیرد که با اصول قانون اساسی موافق تر به نظر می رسد زیرا فرض این است که قانونگذار هیچگاه از آن اصول تجاوز نمی کند این صلاحیتی است که با هیچ استدلالی نمی تواند از قوه قضائیه سلب کرد و حربه بسیار مفیدی است که در بسیاری از موارد قاضی می تواند برای حفظ اصول حکومت و آزادیهای آزاد بکار برد .
اعتبار احکام و نظامنامه های دولتی و قوه قضائیه نزد قاضی
در وضع کنونی صلاحیت قضات در برابر تصویب نامه ها و آیین نامه ها و نظامنامه های دولتی روشن است . زیرا مطابق اصل 170 قانون اساسی قضات دادگاه ها مکلفند از اجرای تصویب نامه ها و ایین نامه های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی با خارج از حدود اختیار قوه مجریه است خودداری کنند .
در خصوص بخشنامه ها و دستورالعملهای صادره از سوی قوه قضاییه باید قائل به تفکیک شد اولا در بخش قضایی قضات در امر رسیدگی و دادرسی و صدور حکم مستقل بوده و فلرد یا ارگانی حتی مسئولین قوه قضائیه حق دخالت در امر دادرسی را ندارند و تبعا چنانچه بخشنامه یا دستورالعملی در این خصوص صادر گردد قضات تکلیفی جهت اجرا و عمل به آن ندارند البته قضات دستورالعمل و بخشنامه هایی که برخلاف قوانین نبوده در عمل اجرا می نمایند لیکن حق دارند از اجرای مقرراتی که برخلاف قانون به تصویب رسیده خودداری نمایند ثانیا در بخش اداری قضات مکلف به تبعیت و اجرای بخشنامه ها و دستورالعمل های صادره از قوه قضائیه می باشد و در صورت عدم اجرا تخلف اداری محسوب و طبق مقررات با آنها برخورد می شود .

نتیجه بحث و جمع بندی
شخصی که قصد طرح دعوا یا امری را در مرجعی قضاوتی دارد می بایست در وهله اول مرجع ذاتا صالح را مشخص نماید در این جهت ضعف نوع و درجه آن می بایست مورد توجه قرارگیرد . مرجع صالح یا از ضعف قضائی و یا از ضعف اداری است در تشخیص نوع مرجع باید این موضوع مهم را در نظر داشت که صلاحیت مراجع عمومی قاعده کلی و صلاحیت مراجع استثنایی ، استثناء محسوب می شود .
قواعد صلاحیت ذاتی ناظر به سازمآندهی دستگاه عمومی دادگستری و در جهت اداره هر چه ثابت تر آن است . در نتیجه قواعد مزبور مربوط به نفع عمومی بود و بنابراین از قواعد آمره محسوب شده و مردم نمی توآنند حتی با توافق از آن عدول نمایند و فقط قانون می توانند آنرا تغییر دهد و یا استثناء آن را وارد سازد بنابراین در تمام مواردی که اصحاب دعوا نسبت به ضعف مرجع صالح اشتباه می نمایند عدم صلاحیت مطلق است . در حقیقت نمی توان پذیرفت دعوائی که در صلاحیت مراجع قضائی است در مراجع اداری و یا بالعکس مطرح شود . مقررات مربوط به توزیع صلاحیت بین مراجع حقوقی و اداری از قوانین اصلی سازمآندهی نظام از جمله اصل تفکیک قوا محسوب شود که فراتر از منابع حقوقی است
در مورد نوع مرجع عمومی یا استثنایی این سوال مطرح است که آیا می توآن دعوائی را که در صلاحیت مراجع حقوقی استثنایی است در مراجع حقوقی عمومی مطرح نمود ودر صورت طرح آیا عدم صلاحیت مرجع عمومی در این خصوص مطلق یا نسبی است در فرانسه یکی از مولفین گرایش به این دارد که عدم صلاحیت را دراین خصوص نسبی تلقی نماید ایشان عنوان می دارد که بین مراجع مختلف حقوقی ( عمومی و استثنایی ) از حیث ارزش نوعی سلسه مراتب وجود دارد که اولویت را به دادگاه عمومی می دهد ایشان البته می پذیرد که قانون فرانسه موانع بسیاری براین اولویت ایجاد نموده اما در عین حال معتقد است که منحصرا دادگاه عمومی از کلیت مرجعی برخوردار است که این کلیت شایستگی بالقوه ای علی الاصول برای رسیدگی به تمامی اختلافات حتی آنهایی که در صلاحیت مراجع حقوقی استثنایی است به او اعطا می نماید .
در ایران ماده 3 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوبه 1373 پس از انشاء قاعده کلی صلاحیت دادگاههای عمومی در رسیدگی به کلیه امور مدنی و جزایی وامور حسبیه در تبصره 2 رسیدگی به اموری که به حکم قانون به مرجع دیگری واگذار شده را از دائره شمول قانون مزبور خارج دآنسته است . بنابراین پاسخ سوال در ماده ملاحظه نمی شود اما مواد 352 و 371 ( بند 1) قانون جدید آیین دادرسی کیفری در عین حال و با وجود دوگآنگی راه حلی غیر از آنچه در فرانسه بشرح فوق مورد دفاع قرارگرفته را می نمایاند .
در هر حال آنچه مسلم است حتی در فرانسه عکس قضیه طرفداری ندارد به عبارت دیگر عدم صلاحیت مرجع حقوقی استثنایی در رسیدگی به امری که در صلاحیت دادگاه حقوق عمومی است مطلق می باشد . همچنین نوع عدم صلاحیت بین مراجع استثنایی هر یک نسبت به دیگرآن صادق است همچنین باید پذیرفت که در ایران قواعد صلاحیت ذاتی از قواعد آمره است .
صلاحیت دادگاهها یامراجع سبه قضای در رسیدگی به امر بخصوص متضمن ایم معنی است که قانونگذار آن مرجع را شایسته رسیدگی به امر مزبور و تمیز ذی حق از بی حق و اعلام آن موجب رای و دستور برای اجرای آن تشخیص داده است بنابراین صلاحیت آنها از این جهت عبارت است از تکلیف و حقی که آن مراجع در رسیدگی به دعاوی و شکایات و امور بخصوص به حکم قانون دارا می باشد . پس مراجع قضایی و غیر قضایی قبل از ورود به هر امری باید صلاحیت خود را در رسیدگی به موضوع مطروحه احراز نمایند حسب ماده 32 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب تشخیص صلاحیت یاعدم صلاحیت هر دادگاه نسبت به دعوای مطروحه با همآن دادگاهی است که قانونا مکلف به رسیدگی به پرونده بوده است و اگر دادگاهی برخلاف صلاحیت ذاتی خود به موضوع یا دعوایی رسیدگی کند قوانین آمره مربوط به نظم عمومی را نقض کرده علهذا با توجه به آنچه مطرح شد مسلم است که اطلاق و اصل بر صلاحیت عام دادگستری در رسیدگی می باشد چرا که طبق اصل 159 قانون اساسی دادگستری مرجع رسمی تظلمات و شکایات می باشد و بیآن متضمن در این مورد صریح و جایی برای اجتهاد و استنباط در مقابل نص نمی گذارد . لکن استثناء بر این اصل بعضی رسیدگی توسط مراجع غیر دادگستری شناسایی و اضافه نموده است مگر در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی انقلاب در امور مدنی مصوبه 1379 به این معنا توجه نشده و رسیدگی به دعاوی در صلاحیت دادگاههای دادگستری شناسایی و اضافه نموده است مگر در مواردی که قانون مرجع دیگری را تعیین کرده باشد و چون قانونگذار در قوانین عادی متعدد بیش از 60 واحد و نهاد غیر قضایی و شبه قضایی جهت رسیدگی به دعاوی شکایات و امور دیگر به رسمیت شناخته و هدف قانونگذار در این خصوص تخصصی کردن موضوع و حل سریع اختلافات و فوریت در رسیدگی بوده و با توجه به ضرورت تغییر موسع و قضایی از ماده 10قانون مذکور و در نظر داشتن مزایای رسیدگی در مراجع شبه قضایی و رای وحدت رویه اخیر هیئت عمومی دیوان عالی کشور همچنین دستورالعمل اخیر ریاست محترم قوه قضائیه و اینکه قانون خاصی قانون عام را تخصیص می زند باید گفت محاکم دادگستری در صورتی که موضوعی در صلاحیت ذاتی آنها نبود بایستی از رسدگی به آن خودداری و اقدام به صدور قرار عدم صلاحیت به شایستگی مرجع ذیصلاح ( شبه قضایی ) نمایند در تشخیص صلاحیت هر مرجع اختصاصی غیر قضایی بایستی بررسی نماید آیا موضوع در خواست یا دعوی دارای ماهیت خصوصی و قضایی است یا خیر و آیا موضوع مطروحه از مواردی است که قانونگذار آنرا در صلاحیت وی قرار داده است یا خیر در هر حال مراجع استثنایی در برابر مراجع عمومی منحصرا صلاحیت رسیدگی به اموری را دارند که صراحتا در صلاحیت آن قرار گرفته و با توجه به اینکه اصل و قاعده کلی بر صلاحیت مراجع عمومی بوده و صلاحیت مراجع غیر دادگستری استثناء است لذا مقررات مربوط به موارد صلاحیت آن مراجع می باید در موضع نص تفسیر گردد و در مواردی که بین صلاحیت مراجع عمومی و استثنایی در رسیدگی به امر معینی و یا دارا بودن ماهیت حقوقی موضوع به صلاحیت مراجع عمومی دادگستری اظهار نظر نماید بدیهی است مراجع غیر دادگستری به همین وجه حق ورود و رسیدگی به اموری که در صلاحیت مراجع دادگستری است را ندارند لکن مراجع دادگستری بر اساس عمومات قانونی که ذکر گردید چنین اختیاری را دارند .

فهرست منابع
مجموعه قوانین و مقرارت حقوق ، معاونت حقوقی و توسعه قضایی قوه قضائیه انتشارات روزنامه رسمی جلد اول و دوم سال 1384
آخوندی ، دکتر محمود ، آیین دادرسی کیفری ، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی تهران جلد اول و دوم سال 1372
ابوالحمد ، دکتر عبدالحمید ، حقوق اداری ایران ، انتشارات توسی ، تهران چاپ دوم سال 1376
احمدی ، نعمت ، آیین دادرسی مدنی ، انتشارات اطلسی تهران چاپ اول سال 1371
زراعت ، دکتر عباسی ، آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی انتشارات خط سوم سال 1379
صدرزاده ، دکتر سید محسنی ، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی ، انتشارات ماجد سال 1379
کاتوزیان ، دکتر ناصر ، مقدمه علم حقوق و مطالعه در حقوق خصوصی ایران ، آنتشارات اقبال سال1364
مدنی ، دکتر سید جلال الدین مدنی ، آیین دادرسی مدنی ، انتشارات گنج دانش جلد اول و دوم چاپ دوم 1368
مجموعه نظرهای مشورتی اداره حقوقی در مسائل مدنی
مجموعه آراء وحدت رویه دیوانعالی کشور حقوقی
رنجبری ، ابوالفضل ، تاریخچه حقوق کار جزوه آموزشی نیمه حضوری مرکز تخصصی حقوق و قضای اسلامی
واحدی ، دکتر قدرت اله ، بایست های آیین دادرسی مدنی انتشارات میزان ، سال 1379
شمس ، دکتر عبداله ، آیین دادرسی مدنی، جلد اول، تهران، انتشارات میزان

مراجع دادگستری در برابر صلاحیت مراجع غیر دادگستری

بنام خدا

 

 مراجع دادگستری در برابر صلاحیت مراجع غیر دادگستری        

 
همانطور که می دانیم صلاحیت مراجع قضایی در رسیدگی به دعاوی اصل است و قانونگذار بنا به بعضی مصالح رسیدگی و بررسی بعضی از امور را در اختیار مراجع غیر دادگستری قرار داده است حال سوال این است که با وصف اجازه قانونگذار بر رسیدگی به بعضی از امور و دعاوی در مراجع غیر دادگستری ( محاکم اداری) آیا می توآن دعاوی و اموری که در صلاحیت خاص این مراجع است در دادگاه های دادگستری طرح گردد؟ و در صورت طرح آیا عدم صلاحیت مرجع عمومی دادگستری در این خصوص مطلق است یا نسبی ؟ برای تبیین این موضوع بدواً ضرورت دارد مفهوم صلاحیت و انواع آن مشخص گردد
تعریف صلاحیت و آنواع آن
صلاحیت عبارتست از توانایی و الزام و یا حق و تکلیفی که مراجع قضایی اعم از اداری و قضایی در رسیدگی به دعاوی ، شکایات و یا امور بخصوص به حکم قانون دارند . بنابراین مراجع قانونی اعم از اداری ، شبه قضایی و یا قضایی به حکم قانون مجاز به رسیدگی به شکایات و دعاوی می باشند ضمن اینکه در صورت ارجاع موضوع به آنآن مکلف به رسیدگی و صدور حکم هستند و این توانایی و الزام به حکم قانون است .
در تشخیص صلاحیت بعضی اینکه موضوع مستحدثه اداری است یا قضایی و یا اینکه در چه محلی باید رسیدگی شود و یا در نصاب چه مرجعی می باشد صلاحیت به ذاتی و نسبی شناسایی می گردد که چون صلاحیت ذاتی با بحث ما در ارتباط است مختصری در این باره بحث می شود
صلاحیت ذاتی
صلاحیت ذاتی صلاحیتی است غیر قابل تغییر که با نظم عمومی گره خورده و مشتمل بر صنف و نوع و در جه است .
1. صنف در صلاحیت ذاتی یعنی تشخیص اینکه موضوع مطروحه قضایی است یا اداری یا مدنی است یا کیفری
2. نوع در صلاحیت ذاتی یعنی تشخیص اختصاصی یا عمومی بودن مرجع صالح
3. درجه در صلاحیت ذاتی یعنی تالی یا عالی بودن ( بررسی و تجدید نظر بودن سه مرجع رسیدگی کننده است . )
قانونگذار تعریف درستی از صلاحیت ذاتی ندارد تنها در بند یک ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی در بحث ایرادات متذکر آن شده . آنچه را که درباره صلاحیت ذاتی می توآن مثال زد صلاحیت دادگاههای دادگستری نسبت به مراجع غیر دادگستری و یا عدم صلاحیت دادگاههای عمومی نسبت به دادگاههای اختصاصی مآنند دادگاه انقلاب ؛ نظامی... است .
قانون آیین دادرسی در تعریف صلاحیت ذاتی از لحاظ مدنی و کیفری تقسیمی نکرده و اساسا قواعد راجع به صلاحیت را ناظر به دادگاههایی دآنسته که به امور مدنی رسیدگی می کند .
صلاحیت دادگاه اداری در مقابل دادگاه مدنی صلاحیت ذاتی شناخته شده است مثل اینکه شکایات از اعمال اداری کارمندآن دولت را نمی توآن در دادگاه مدنی مطرح کرد بلکه محل رسیدگی آن دادگاه اداری است این قاعده منعکس به اصل تفکیک قواست. تعیین دادگاهها و مراجع اداری که در قوه مجریه قراردارند یا دادگاههای مدنی که جزو قوه قضاییه هستند از جهت ضعف متفاوتند مع الوصف بعضی اوقات به نحو استثناء قانون رعایت صلاحیت ذاتی را نکرده و مثلا صلاحیت رسیدگی به امری اداری را به دادگاه مدنی یا به یک مرجع اداری صلاحیت رسیدگی به موضوع مدنی را داراست .
قانون موقتی اصول محاکمات خصوصی بطور کامل صلاحیت ذاتی بین محاکم عدلیه و محاکم اداری را بیآن کرده ولی قانون مدنی بجای عبارت محاکم اداری مراجع غیر دادگستری را بکار برده است . ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی دو مورد را برای صلاحیت ذاتی قید کرده :
الف : صلاحیت دادگاه شهرستآن نسبت به دادگاه استآن و بالعکس.........................................
ب : صلاحیت دادگاه دادگستری نسبت به مراجع غیر دادگستری.
اهمیت صلاحیت
صلاحیت از آن جهت اهمیت دارد که برای جلوگیری از هرج و مرج و رسیدگی تابع قواعد دقیقی گردیده و رعایت این قواعد برای اصحاب دعوی و مراجع قضایی تا حدی که با نظم عمومی مربوط بشود اجباری و تخطی از آن مجاز نمی باشد
تشخیص و احراز صلاحیت
اولین موضوعی که در رجوع به مراجع صالح مورد توجه قرار می گیرد تعیین و تشخیص مرجعی است که در رسیدگی به امر مورد نظر صالح باشد وقبل از ورود به هر دعوی باید صلاحیت خود را در رسیدگی به موضوع مطروحه احراز نماید .
طرح دعوی بایستی در مرجعی باشد که قانون آنرا صالح دآنسته قانونگذار در ماده 26 قانون آیین دادرسی مدنی تشخیص صلاحیت یا عدم صلاحیت هر دادگاه نسبت به دعوایی که به آن رجوع شده است را با همآن دادگاه دآنسته و در مورد هیات های غیر قضایی نیز وضع به همین منوال می باشد و وظیفه آنطباق موضوع صلاحیت قانونی با همآن مراجع و در اختیار اعضای همآن هیات است و چنآنچه دیگرآن در این امر تعیین و تکلیف نمایند غیر قابل قبول و مردود است .
در روند رسیدگی های برخی مراجع غیر قضایی ملاحظه می گردد در صورتی که رسیدگی به موضوعی را خارج از صلاحیت ذاتی خود بدآنند پس از صدور قرار عدم صلاحیت پرونده را بایگآنی و ذینفع را به مراجع قضایی دادگستری هدایت می کند تا در آن مرجع اقدام و طرح دعوی نماید در صورتی که حسب ماده 27 قانون ایین دادرسی مدنی در صورتی که دادگاه صلاحیت دار ارسال می نمایند و دادگاه مرجوع الیه مکلف است خارج از نوبت نسبت به صلاحیت اظهار نظر نمایند .
پس از تشخیص صلاحیت دادگاه یا مراجع غیر دادگستری مکلف هستند راسا با صدور قرار عدم صلاحیت از رسیدگی امتناع نمایند و این قرار مقید به زمآن معینی هم نیست و علاوه بر آن خوآنده نیز میتوآند ضمن پاسخ و دفاع در ماهیت به صلاحیت نیز ایراد نماید در صورت خوداری قاضی از رسیدگی جهت اصل 158 و 159 قانون اساسی و ماده 597 قانون مجازات اسلامی قاضی قابل تعقیب آنتظامی و قضایی نیز خواهد بود .
ضمآنت اجرای رسیدگی به موضوع با وصف نداشتن صلاحیت ذاتی
عدم رعایت قواعد صلاحیت ذاتی به دلیل اینکه مربوط به نظم عمومی جامعه و از قوانین آمره است نه تخییری فلذا موجب نقض حکم و کآن لم یکن شدن آن می گردد از طرفی اصحاب دعوی هم نمی توآنند بر اساس توافق با هم به محکمه فاقد صلاحیت ذاتی مراجعه و به رسیدگی آن محکمه اعتراضی نمایند . به عبارت دیگر مرجعی که دعوا در آن مطرح شده چنآنچه فاقد صلاحیت ذاتی در رسیدگی به آن باشد مکلف است حتی بدون ایراد ذینفع از رسیدگی به آن دعوا امتناع نموده و قرار عدم صلاحیت صادر نماید در حقیقت به صراحت بند 1 ماده 371 و ماده 352 قانون ایین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی دیوانعالی کشور یا دادگاه تجدید نظر در صورتی حکم از دادگاهی صادر شده باشد که صلاحیت ذاتی برای رسیدگی به موضوع را نداشته است ؛ رای را نقض می نمایند و پرونده را به مرجع صالح ارسال می نماید .
تخلف از قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی موجب بطلآن مطلق آثار آن است و در صورتی که حکم قطعی صادر شود وا صحاب دعوی و دادگاهها در مراحل رسیدگی به آن توجه ننمایند . برای محافظت از قانون دادستان و دیوان کشور حق دارد فرجام بخواهد حکمی که برخلاف صلاحیت ذاتی صادر گردیده نقض شود . همچنین در جریآن رسیدگی دادستان که قانون نظارت بر حسن اجرای قوانین تکلیف اوست می تواند انحراف از صلاحیت ذاتی را به دادگاه متذکر شده و عدول از آنرا بخواهد .
اختلاف در صلاحیت و شیوه حل اختلاف
هر گاه در موضوع یک دعوا دو دادگاه دادگستری با دادگاه دادگستری و مرجع غیر دادگستری هر دو خود را صالح بدآنند یا هر دو از خود نفی صلاحیت نمایند اختلاف محقق است اولی را اختلاف مثبت و دومی را اختلاف منفی می گویند اختلاف منفی بیشتر میآن مراجع مذکور به وقوع می پیوندد . همیشه تشخیص صلاحیت و تفکیک وظایف و اختیارات مراجع قضایی و مراجع غیر قضایی ساده نیست و موضوعاتی وجود دارند که نه تنها شخصی بدون اطلاعات حقوقی بلکه بین قضات دادگستری و صاحبنظرآن مورد بحث و اختلاف واقع شده است .
اما از حیث شکلی چنآنچه موضوعی در مراجع قضایی مطرح شود که در صلاحیت مراجع غیر قضایی است دادگاه باید ضمن صدور قرار عدم صلاحیت ذاتی پرونده امر را به دلیل اظهار نظر به صلاحیت مراجع غیر دادگستری در اجرای ماده 28 قانون آیین دادرسی مدنی به دیوان عالی کشور ارسال و در صورت تایید قرار صادره پرونده را به مرجع صالح ارسال و چنآنچه قرار صادره در دیوان عالی کشور نقص شود موظف است رسیدگی را ادامه و مبادرت به صدور رای نماید . بعضاً نظر مخالفی نیز در این زمینه وجود دارد بر اینکه راساً نباید پرونده به دیوان عالی کشور ارسال گردد بلکه مستقیما پرونده به مرجع صالح ارسال و چنآنچه مرجع اخیر نیز خود را صالح به رسیدگی ندآنست اختلاف در صلاحیت محقق شده و جهت حل اختلاف پرونده به دیوانعالی کشور ارسال شود در صورتی که این نظریه با توجه به ماده 28 قانون مارالذکر موجه نمی باشد و به لحاظ برتری اعتبارقضایی آنها نسبت به مراجع غیر قضایی حدوث اختلاف ضروری نمی باشد .
در خصوص اختلاف بین دادگاههای دادگستری طبق ماده 27 قانون مذکور در صورتی که دادگاه رسیدگی کننده خود را صالح به رسیدگی ندآند با صدور قرار عدم صلاحیت پرونده را به دادگاه صلاحیتدار ارسال می نماید دادگاه مرجوع الیه مکلف است خارج ار نوبت نسبت به صلاحیت اظهار نظر نماید و چنآنچه ادعای عدم صلاحیت را نپذیرد پرونده را جهت حل اختلاف به دادگاه تجدیدنظر استآن ارسال می کند و رای دادگاه تجدیدنظر در تشخیص صلاحیت لازم الاتباع خواهد بود .
طبق ماده 22 قانون دیوان عدالت اداری مصوبه 4/11/60 در صورت حدوث اختلاف در صلاحیت بین دیوان عدالت اداری محاکم دادگستری حل اختلاف به وسیله دیوانعالی کشور بعمل می آید .
صلاحیت عام دادگاههای دادگستری در رسیدگی
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل 159 صلاحیت رسیدگی به دعاوی را بطور کلی دراختیار دادگاههای دادگستری گذاشته ولی ترتیب اعمال و تقسیم آنرا میآن دادگاهها بر عهده قوانینی عادی واگذار گردیده است تا باتوجه به موقعیت و مقتضیات کار به آن عمل نمایند دادگاه عمومی طبق ماده 3 ق . ت . د . ع . ا در رسیدگی به کلیه امور مدنی جزایی و امورحسبیه صالح است . صلاحیت دادگاه عمومی عام و اصل است و در نتیجه لزومی ندارد که دادگاه عمومی در رای صادره خود به ماده 3 قانون ماالذکر که رسیدگی به آن دعوا ؛ شکایت یا دادگاه عمومی یا امر خاصی را در صلاحیت مزبور قرار داده استناد نماید مگر اینکه صلاحیت دادگاه ایراد شده باشد که در این صورت دادگاه مکلف است در رای صادره ابتدا ایراد عدم صلاحیت را اگر وارد نباشد بطور مستند و مستدل رد نماید . البته صلاحیت دادگاه عمومی تا آنجا وسعت و شمول دارد که قانونگذار رسیدگی به دعوا را در صلاحیت مرجعی غیر از آن قرار نداده باشد در همین جهت تبصره 2 همان ماده رسیدگی به اموری که به حکم قانون به مراجع دیگر محول شده را از دائره شمول قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب خارج نموده است بنابراین اموری که به حکم قانون رسیدگی به آنها به مراجع دیگرمحول شده از صلاحیت دادگاه عمومی خارج است .
همچنین ماده 10 قانون آیین دادرسی مدنی مصوبه 1379 اعلام داشته مرجع رسیدگی به دعاوی دادگاههای عمومی و انقلاب است مگر اینکه قانون مرجع دیگر را مشخص کرده باشد .
مراجع اختصاصی
تقسیم بندی دادگاهها از حیث صلاحیت بر دوقسم است :
دادگاههای عمومی عام
دادگاههای عمومی خاص
دادگاههای عمومی مراجع قضایی هستند که صلاحیت و شایستگی رسیدگی به کلیه دعاوی اعم از حقوقی و کیفری را دارند مگرآنچه را قانون در صلاحیت دادگاههای اختصاصی قرارداده .
دادگاههای اختصاصی مراجعی هستند که صرفا مجاز به رسیدگی به همآن مواردی که قانون احصاء کرده هستند و لاغیر بعبارت دیگر صلاحیت رسیدگی در دادگاههای اختصاصی بر خلاف اصل و استثنایی است که خود به دو دسته تقسیم می شوند :
الف – مراجع اختصاصی داخل تشکیلات قضایی مثل دادگاه انقلاب ، نظامی ، دیوان عدالت اداری که از بحث ما خارج است
ب – مراجع اختصاصی خارج از تشکیلات قضایی و استثنایی - در برابر مراجع عمومی است و به هیچ امری حق رسیدگی را ندارد غیر از آنچه قانون صراحتا اجازه داده است و تشکیلات و ترتیبات رسیدگی آنها به موجب قانون علیحده مشخص گردیده . مفهوم مراجع استثنایی در برابر مراجع عمومی مراجعی است که صلاحیت آنها منحصر به رسیدگی به امور و یا محاکمه اشخاصی است که قانونگذار صراحتا مشخص نموده است بطور کلی رسیدگی به امور کیفری با محاکم دادگستری است ( اصل 36 قانون اساسی ) بنابراین چنآنچه مراجعی به موجب قوانین و مقررات غیر از محاکم دادگستری تشکیل شوند صرفا مجاز خواهند بود به امور مدنی رسیدگی نمایند و حق تعیین کیفری و مجازات صرفا در صلاحیت انحصاری دادگاههای دادگستری است .
در امور مدنی نیز اصل بر صلاحیت دادگستری است چون حسب اصل 59 قانون اساسی مرجع رسمی تظلمات و شکایات دادگستری می باشند بنابراین استثناء بر این اصل یعنی رسیدگی توسط مراجع غیر دادگستری نیاز به ارجاع قانون دارد در ماده 10 قانون آیین دادرسی مدنی به این معنا توجه شده و رسیدگی به دعاوی در صلاحیت دادگاههای دادگستری شناسایی گردیده و اضافه نموده است .
‹‹ مگر در مواردی که قانون مرجع دیگری را تعیین کرده باشد ››
هر یک از مراجع اختصاصی خارج تشکیلات قضایی ( استثنایی) به امری اختصاصی رسیدگی می نمایند و از نظر تعداد ونوع بسیارند و معمولا در ارتباط با وظایف خاصی سازمانهای کشوری تشکیل می شوند بعضا یک نفر عضو قاضی نیز در آن مراجع وجود دارد . این مراجع اختصاصی استثنایی بر اصل رسیدگی صلاحیت محاکم دادگستری است که قانونگذار بنابر مصالحی اجازه رسیدگی به آنها داده است . در قوانین و مقررات مختلف مراجعی برای رسیدگی به برخی از امور مدنی تعیین شده اند مثل کمسیون ماده 77قانون شهرداری ها . کمسیونهای ماده 100 قانون شهرداری ها – کمسیون مالیاتی . مراجع حل اختلاف کارگر و کارفرما و .. این مراجع حسب مورد با توجه به صلاحیت اصطلاحاً مراجع شبه قضایی و یا مراجع قضاوتی اداری و یا مراجع قضایی غیر دادگستری نامیده می شوند
البته لازم به ذکر است چنانچه موضوعاتی صرفا دارای ماهیت قضایی باشد مثل ادعای بطلان قرارداد کارهیات های مذکور صلاحیت رسیدگی به آن را نداشته و باید قرار عدم صلاحیت برای مراجع قضایی صادر نمایند .
علت تشکیل مراجع اختصاصی قضاوتی ( استثنایی ) و مزایا و معایب آن
این تفکر که رسیدگی به برخی جرائم و دعاوی اطلاعات خاصی را ایجاب می نماید و از این نظر مستلزم وجود مراجع خاصی با آیین دادرسی مخصوص می باشد در بسیاری از کشورها طرفدارآنی دارد اما در کشورهایی نیز تشکیل آن مراجع با مخالفتهای جدی مواجه است زیرا علماء حقوق بر این عقیده اند این مراجع تحت نفوذ حکومت قرار گرفته و بنابراین احتمال زیادی وجود دارد که حقوق مهم مردم به نحو شایسته تأمین نگردد برای مثال در ژاپن حتی یک دادگاه اختصاصی هم وجود ندارد .
بررسی اجمالی تاریخ معاصر حقوق ایران مبین این واقعیت است که سردمداران نهضتها همواره نسبت به وجود مراجع استثنایی کیفری واکنش منفی نشان داده اند برای مثال یکی از لوایحی که مرحوم دکتر محمد مصدق با اختیارات حاصل از‹‹ قانون اعطای اختیارات ...›› مورخه 20/05/1331 نمود ‹‹ لایحه قانون حذف محاکم اختصاصی مصوبه29/06/1331 بود به موجب این لایحه قانونی دیوان کیفر و دادسرای آن منحل و رسیدگی به جرائمی که در صلاحیت آنها بود در صلاحیت مراجع عمومی قرار گرفت و صلاحیت مراجع نظامی به نحو چشمگیری کاهش یافت . البته باز هم تاریخ نشان می دهد که پس از پایان دوره های نهضت مجددا تأسیس مراجع استثنایی آغاز گردید و به صلاحیت مراجع استثنایی موجود نیز اضافه شده است . لازم به ذکر است انتخاب نام مراجع اختصاصی که از واژه فرانسه گرفته شده با مسانحه انتخاب گردیده و ترجمه واقعی آن مراجع استثنایی بوده است .
آنچه مسلم است تشکیل مراجع قضایی استثنایی ( سیاسی و اختصاصی در امور کیفری ) چنآنچه در انتخاب '' قضات'' آنها اصولی که بی طرفی ، استقلال و ... آنها را تضمین می نماید و همچنین اصولی که در رسیدگی و صدور رای نهایی حقوق دفاع را تامین کند رعایت شود می تواند مورد تایید قرار گیرد .
شاید بتوان گفت فلسفه تشکیل مراجع استثنایی این است که به علت پیچیدگی های خاصی که بعضی از موضوعات دارد تخصص لازم اشخاص رسیدگی کنند در تشخیص و تعیین تکلیف نسبت به آنرا می طلبد علاوه بر آن رسیدگی سریع و مجانی و دور از تشریفات از ضروریات رسیدگی به امور محوله می باشد . بدلیل اینکه در بسیاری از موارد با بروز اختلاف بین دو قشر اختلاف کارگر و کارفرما چون پرداخت مزد کارگر مختل میشود وضع معیشتی کارگر خانواده اش دچار بحران شده و چنانچه قرار باشد ادعای کارگر در مراجع عمومی و با تمهید تشریفات دادرسی مربوط و اوقات طولانی رسیدگی توام گردد عواقب غیر قابل جبرانی را برای کارگر در پیش رو خواهد گذاشت لذا ضروری است که اختلاف آنها سریعاً در مراجع خاصی رسیدگی بعمل آید .
از مضرات تشکیل مراجع استثنایی این است که اولاً به دلایل مختلف صلاحیت مراجع عمومی کاهش یافته و با توجه به پراکندگی قوانین همواره در تعیین مرجع صالح و پیدا کردن آن اشکالاتی پیش می آید بحث اختلاف در صلاحیت و ترتیب حل اختلاف یکی از موجبات تاخیر در کار و اخذ نتیجه است ثانیا مراجع اختصاصی نمی تواند استقلال لازم یک مرجع کامل قضایی را داشته باشد غالب اعضای این مراجع از کارمندان قوه مجریه هستند وبه رعایت و اجرای دستورات اداری مقامات مافوق خود پیش از اصل بی طرفی آشنایی دارند و به همین مناسبت از اعتماد و اعتبار لازم برخوردار نیستند .
نکته ای که ذکر آن ضروری است اینکه در امور کیفری بطور کلی رسیدگی با محاکم دادگستری است به موجب اصل 36 قانون اساسی حکم به مجازات و اجرای آن صرفا از طریق دادگاه صالح میسر است . بنابراین چنانچه مراجعی به موجب قوانین و مقررات غیر از محاکم دادگستری تشکیل شوند صرفا مجاز خواهند بود به امور مدنی رسیدگی نمایند و حق تعقیب کیفری و مجازات صرفاً در صلاحیت انحصاری دادگاه های دادگستری است
ادامه بحث اصلی:
حال که مختصری از مراجع غیر دادگستری و استثنایی علت تشکیل مزایا و مضرات آن بحث شد لازم است:موضوع اصلی پرسش خود بر آنکه آیا صلاحیت مراجع غیر دادگستری صلاحیت عام دادگستری را نفی می نماید یا خیر بازگردیم جهت روشن شدن موضوع لازم است در این خصوص نظر قانون ، آراء وحدت رویه قضایی ، عرف و رویه قضایی محاکم و دید گاه فعلی مسئولیتی قوه قضاییه را بدآنیم و در آخر نتیجه گیری از موضوع داشته باشیم .
1- دید گاه قانون:
همآنطور که قبلا گفته شد قانون اساسی در اصل 159 مرجع رسمی تظلمات و شکایات را دادگستری داشته و تشکیل دادگاه ها و تعیین صلاحیت آنها را منوط به حکم قانون داشته و در اصل 34 قانون اساسی دادخواهی را حق مسلم هر فرد دانسته و اعلام داشته هر کسی می تواند به منظور دادخواهی به دادگاه های صالح رجوع نماید.همه افراد ملت حق دارند اینگونه دادگاه ها را دردست داشته باشند و هیچ کس را نمی توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آنرا دارد منع کرد.و در اصل 156 قوه قضاییه را قوه ای مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسوول تحقق بخشیدن به عدالت است و عهده دار وظایف زیر است:
1- رسیدگی و صدور حکم در مورد تظلمات، تعدیات ، شکایات ، حل و فصل دعاوی و رفع خصومات و اخذ تصمیم و اقدام لازم در آن قسمت از امور حسبیه، که قانون معیین می کند.
2-احیای حقوق عامه و گسترش عدل و آزادیهای مشروع .
اصل 36 قانون اساسی حکم بر مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و بموجب قانون باشد.پس از دیدگاه قانون اساسی اصل بر صلاحیت عام دادگاه های دادگستری می باشد.ازنقطه نظر قانون آیین دادرسی مدنی مصوبه 1379 قانونگذار به موجب مواد 1-2-3-4-10 اصل را در رسیدگی محاکم دادگستری بصورت عام دانسته و رسیدگی به بعضی از امور در مراجع استثنایی را فرع بر آن و صرفا" در چارچوب مقررات قانون دانسته است.و در بعضی از قوانین دیگر قانونگزار در این خصوص اجازه رسیدگی به مراجع استثنایی را داده است
2- دیدگاه آراء وحدت رویه هیئت عمومی دیوانعالی کشور:
هـیـئت عمومی دیوانعالی کشور در خصوص این اصل تاکنون بنا به مصالحی آراء وحدت رویه متعارضی صادر نموده که بطور مختصر آراء هر دوقسم بیان می شده و سپس نقد و بررسی آن آراء بعمل می آید:
الف- آراء وحدت رویه که اصل را بررسیدگی در مراجع قضایی دانسته.در این خصوص آراء زیادی وجود دارد که چند نمونه از آن ها ذکر می شود.
1-رأی وحدت رویه 568-19/9/70 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل 159 دادگستری را مرجع رسمی تظلمات و شکایات قرار داده و بر اساس این اصل رسیدگی به دعوی راجع به معامله نسق زراعتی در صلاحیت دادگاه های عمومی دادگستری است
2-رأی وحدت رویه 2/62 در مورد صلاحیت محاکم عمومی دادگستری نسبت به تغییر نام."نظربه اینکه تبصره 4 ماده 3 قانون ثبت احوال مصوبه تیر ماه 1355 ناظر به اعطاء اختیار به هیئت حل اختلاف برای تغییر نامها ممنوع می باشد و رسیدگی به سایر دعاوی مربوط به نام اشخاص در صلاحیت عام محاکم دادگستری است."
3- رأی وحدت رویه 504-10/2/1366 "درخواست تغییر نام صاحب سند سجلی از حیث جنس (ذکور به اناث یا بالعکس) از مسائلی است که واجد آثار حقوقی می باشد واز مشمول بند 4 ماده سه 3 قانون ثبت احوال خارج و رسیدگی به آن در صلاحیت محاکم عمومی است."استدلال بر این بوده که صرفا"تصحیح اشتباه از ناحیه مامور اداره آمار در صلاحیت هیئت حل اختلاف می باشد و چون اشتباهی از سوی آن اداره نبوده بلکه از سوی متقاضی رخ داده و موضوع نیاز به اعمال نظر قضایی دارد لذا در محاکم دادگستری بایستی رسیدگی گردد.
4 - رأی وحدت رویه 512-2/8/ 1367" دعوی راجع به ابطال واقعه فوت یا رفع این واقعه از اسناد ثبت احوال علاوه بر اینکه متضمن آثار حقوقی میباشد از مشمول ماده 3 قانون ثبت احوال خارج و رسیدگی به دعوی مزبور در صلاحیت دادگاه های عمومی دادگستری است."
5-رأی وحدت رویه 27-15/3/1353" نظر به اینکه ادعای خواهان مبنی بر عدم تعلق شناسنامه موجود به وی مورد قبول اداره آمار نبوده و به همین جهت برای ابطال آن ناچار به مراجعه به دادگاه شده.دعوی عنوانا" اختلاف در اسناد سجلی است و بر طبق ماده 44 قانون ثبت احوال رسیدگی به آن در صلاحیت محاکم دادگستری میباشد."
6- رأی وحدت رویه 569-10/10/70 " دادگستری مرجع رسیدگی به تظلمات و شکایات میباشد و اصل 159 قانون اساسی بر این امر تأکید دارد لذا الزام قانونی مالکین به تقاضای ثبت ملک خود در نقاطی که ثبت عمومی املاک آگهی شده مانع از این نمی باشد که محاکم عمومی دادگستری به اختلاف متداعیین در اصل مالکیت ملکی که به ثبت نرسیده رسیدگی نمایند.
7- رأی وحدت رویه 665-27/9/80 دادگستری مرجع رسمی تظلمات و رسیدگی به شکایات است و صلاحیت مراجع غیر دادگستری صلاحیت عام مراجع دادگستری را منتفی نمی نماید و بر اساس صلاحیت اداره تحقق اوقاف در رسیدگی به موضوع متولی مانع از این نیست که دادگاه عمومی به دعوی مزبور رسیدگی نماید.
8- رأی وحدت رویه670-10/9/83" به موجب اصل 159 قانون اساسی مرجع رسمی تظلمات و شکایات دادگستری است و تشکیل دادگاهها منوط به حکم قانون است و طبق ماده 10 قانون آئین دادرسی مدنی،صلاحیت دادگاه های دادگستری در رسیدگی به دعاوی،عام است مگر در مواردی که قانون مرجع دیگری را تعیین کرده باشد، با این مقدمه و با توجه به این که علی الاصول و بر حسب مستفاد از ماده 2 و بند 5 ماده 51 و بند 3 ماده 296 و شقوق 1و2 ماده 426 قانون اخیر الذکر ، دادگاه ها در حدود خواسته خواهان به دعاوی رسیدگی می کنند به عبارت دیگر، دادگاه دعوی را فقط با توجه به صورتی که مدعی برای آن قائل است مورد رسیدگی قرار می دهد و در پرونده های مطروح خواهان به خواسته مطالبه وجه ناشی از کسر کالا و صدور قرار تأمینی خواسته اقامه دعوی کرده است که با این ترتیب موضوع از مشمول ماده 51 قانون امور گمرکی خارج می باشد."
همچنین آراء وحدت رویه بیشمار دیگری در این خصوص وجود دارد که تقریباً استدلال هیئت عمومی دیوانعالی کشور در صدور این آراء مشابه می باشد و ذکر تمام آنها از حوصله این بحث خارج می باشد صرفا" شماره و تاریخ تصویب آن ذکر میگردد.آراء وحدت رویه 599-13/4/74،561-20/10/67 ،551-21/12/69،12-59 ،40-19/11/60 ،508-4/3/67 ،516-20/10/67 و ........ در تمام این آراء هیئت عمومی دیوان عالی کشور جهت اتخاذ رویه واحد قضایی در کشور نظر به صلاحیت عام محاکم دادگستری در رسیدگی به موضوعات مختلف که بعضا" قانون آنها را در مراجع غیر دادگستری داشته می دآند.
ب - آراء وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشورکه صلاحیت مراجع غیر دادگستری را موجه داشته اند.در این قسمت آراء بسیار اندکی وجود دارد که تعدادی از آنها ذکر میگردد.
1-رأی وحدت رویه 1587-18/8/36 نسبت به صلاحیت هیئت تعدیل مال الاجاره در مورد درخواست تخلیه شعبه 5 دیوان عالی کشور عقیده بر صلاحیت دادگاه داشته و شعبه 4 معتقد به صلاحیت هیئت تعدیل بوده است.( حکم شعبه پنچ دیوان کشور صحیح نیست، زیرا آئین نامه مصوبه 25/7/1334 موضوع در خواست تخلیه در مواردی که مشمول مقررات آئین نامه مزبور می باشد صلاحیت رسیدگی ندارند) .
2-رأی وحدت رویه 507-15/10/66 نسبت به صلاحیت هیئت حل اختلاف مستقر در اداره کار در خصوص درخواست مطالبه حقوق ایام اشتغال به کار شعبه 13 دیوان عالی کشور موضوع را در صلاحیت هیئت حل اختلاف کارگر و کارفرما دانسته شعبه اول خواسته خواهان مطالبه بابت اجرت ایام کارکرد را به عنوان دین و منصرف از صلاحیت هیئت حل اختلاف و در صلاحیت دادگاه های عمومی دانسته " ماده 37 و38 قانون کار مصوبه1337 هر گونه اختلاف بین کارگر و کارفرما را که ناشی از اجرای مقررات قانون مزبور و یا قرارداد کار باشد قابل رسیدگی در شورای کارگاه و مراجع حل اختلاف قانون کار قرارداده بنابراین دعوی کارگر علیه کارفرما برای مطالبه حقوق ایام اشتغال به کار هم مشمول مقررات قانون کار میباشد و باید در مراجع حل اختلاف قانون کار به آن رسیدگی شود"
3- رأی وحدت رویه 697-24/11/1385 که آخرین رأی وحدت رویه مصوب در این خصوص می باشد اشعار میدارد " قطع نظر از اینکه به موجب رأی شماره 76/3 – 10/10/76 هیئت عمومی دیوان عدالت اداری مرجع صالح به اعتراضات موضوع قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون جنگلها و مراتع شناخته شده و به موجب قسمت اخیر ماده 20 قانون دیوان عدالت اداری رأی اکثریت عمومی دیوان عدالت اداری برای شعب دیوان و سایر مراجع مربوطه من جمله هیئت موضوع ماده واحده فوق الذکر در موارد مشابه لازم الاتباع است ، اساسا" با لحاظ تبصره 2 و اطلاق و عموم تبصره 5 ماده واحده فوق الذکر از تاریخ تصویب آن ماده واحده کلیه قوآنین و مقررات و آئین نامه های مغایر با این قانون لغو و تنها مرجع رسیدگی به شکایات مربوطه به اجرای ماده 56 قانون جنگلها و مراتع و اصلاحیه های آن هیئت موضوع این قانون خواهد بود.بنابراین رأی شماره 513-26/8/83 شعبه 38 دیوان عالی کشور که با این نظر مطابقت دارد از نظر اکثریت قاطع اعضاء هیئت عمومی دیوان عالی کشور صحیح تشخیص و مورد تائید است ."
شرح مختصر رأی وحدت اخیر- شعبه 21 دیوان عالی کشور مرجع رسیدگی کننده به اعتراضی مربوط به اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع کشور را حسب اصلی کلی صلاحیت عام دادگستری مطابق آراء وحدت رویه 40-19/11/60،516-20/10/67 و 568-19/9/70 در صلاحیت دادگستری دانسته و اصل را بر عدم صلاحیت سایر مراجع دانسته و پرونده را جهت رسیدگی به دادگاه عمومی اعاده نموده است.از طرفی شعبه 38 دیوان عالی کشور موضوع اعتراضی را در صلاحیت هیئت مذکور در ماده واحده اشعاری داشته و اینکه زمین یا باغ در محدوده شهر قرار گیرد را موجب زوال صلاحیت هیئت مذکور ندانسته و نهایتا" رسیدگی به اعتراض نسبت به مطلق رأی کمیسیون موضوع ماده 56 را از حیطه صلاحیت عام دادگاه های عمومی خروج موضوعی دانسته است.
ملاحظه میشود که هیئت عمومی دیوان عالی کشور با یک عقب نشینی از نظرات قبلی خود صلاحیت مراجع اختصاصی غیر دادگستری را در این مورد بنا به مصالح عمومی به رسمیت شناخته و تلویحا" به نظر می رسد از نظرات قبلی خود عدول نموده باشد.
در این دسته از آراء وحدت رویه که تعداد آن اندک است هیئت عمومی دیوان عالی کشور صلاحیت رسیدگی مراجع اختصاصی را نیز با وصف صلاحیت عام دادگستری به رسمیت شناخته و در آخرین رأی خود در این زمینه به عنوان یک رویه واحد قضایی اتخاذ تصمیم نموده است البته نمیتوآن بطور صحیح و قاطع بیان کرد که دیوآن عالی کشور در رأی وحدت رویه اخیر خود آراء قبلی خود در خصوص صلاحیت عام مراجع دادگستری را ابطال نموده چرا که حسب ماده 270 قانون آئین دادرسی کیفری ابطال آراء وحدت رویه صرفا" توسط قانون بی اثر میشود، و به نظر میرسد هیئت عمومی دیوان عالی کشور نمیتواند آراء وحدت رویه را ابطال یا مورد تجدید نظر قرار دهد.
3- دیدگاه نظرات مشورتی اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه
نظر به آنکه قانونگذار مرجع صالح جهت حل اختلاف تعیین نموده و لازم است سریعا" پرونده جهت تعیین مرجع صالح یا حل اختلاف به دیوان عالی کشور ارسال گردد و دیوان نیز به این پرونده ها به صورت خارج از نوبت رسیدگی و اتخاذ تصمیم می نماید معمولا" دادگاه ها و مراجع غیر دادگستری به ندرت نظریه اداره حقوقی را در این خصوص اخذ می نماید و سیر نظرات اداره حقوقی که صادر میگردد بر این محور است که اصل صلاحیت محاکم دادگستری است و در صورتی که موضوع مطابق مقررات قانونی مراجع غیر قضایی است بایستی مراجع قضایی قرار عدم صلاحیت ذاتی صادر نماید برای نمونه چند نظر مشورتی اداره حقوقی ذکر میشود:
1- نظریه 702199-1/5/77 با توجه به قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوبه 1373 صلاحیت ابن دادگاه عام و کلی است و به کلیه جرایم تمام افراد رسیدگی می نماید مگر در موارد خاص که استثناء شده باشد و در مورد پرسنل سازمان تعزیرات حکومتی استثنایی وجود ندارد مضافا" بر اینکه طبق مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام تنها بخشی از گرانفروشی و تخلفات صنفی در اختیار سازمان تعزیرات حکومتی قرار داده شده در هر صورت شعبه سازمان تعزیرات حکومتی دادگاه به معنای واقعی کلمه نبوده و صلاحیت رسیدگی به جرائم مأموران سازمان را دارا نیست."
2- نظریه شماره 7/4088- 16/5/82 "چون صلاحیت دادگاه ها و تغییر آن به موجب قانون است آئین نامه نمیتواند نفی صلاحیت از دادگاه کند لذا در نقاطی که شورای حل اختلاف موضوع ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی،اجتماعی و فرهنگی مصوبه 1379 تشکیل شده است وجود آن شورا ها موجب نفی صلاحیت مراجع قضایی نیست و به همین جهت شاکی میتواند به مراجع قضایی ذی صلاح مراجعه نماید و آن مرجع مکلف به رسیدگی است."
3-نظر به شماره 4965/7- 8/8/78 " کشف اشتباه در مندرجات اسناد سجلی ، چنانچه از مصادیق اشتباهات مذکور در ماده 3 قانون ثبت احوال باشد درهیئت حل اختلاف مذکور در ماده 3 مورد رسیدگی قرار میگیرد."
4-نظر به شماره 6534/7-4/11/76 " اصلاح جنسیت هر گاه به منظور رفع اشتباه مأمور ثبت باشد باید در هیئت حل اختلاف مذکور در ماده 3 قانون ثبت احوال مورد رسیدگی قرار گیرد و در صورتی که اصلاح جنسیت ناشی از تغییر در جنسیت دارنده شناسنامه باشد از مواردی است که تغییر در مندرجات اسناد سجلی تلقی می شود و در صلاحیت مراجع قضایی است.
5- نظریه 2981/7-14/5/77 " فقط تغییر اسامی ممنوعه طبق بند 4 ماده 3 قانون ثبت احوال در صلاحیت هیئت حل اختلاف ثبت احوال است در وضع دیگر به طور کلی تغییر نام ......... با توجه به شمول عام ماده 4 قانون ثبت احوال قابل رسیدگی در دادگستری می باشد."
6-نظریه شماره 865/7-19/2/79 " وظائف هیئت نظارت در ماده 25 قانون ثبت و بند های هشت گانه و تبصره های آن ذکر شده ، ابطال سند انتقال صادره جزو وظائف این هیئت نیست و چون مرجع رسمی تظلمات مراجع قضایی است لذا ابطال سند انتقال مذکور به فرض اینکه قابل پذیرش باشد در صلاحیت دادگاه عمومی محل وقوع ملک است.
7-نظریه شماره 6877/7-24/7/79 " کارگران مورد سؤال بدواً میتوانند به لحاظ تخلف از مقررات قانون کار علیه مقاطعه کار و کار فرما به هیئت حل اختلاف موضوع ماده 157 قانون کار شکایت کنند و در صورتی که رأی صادره به لحاظ تصفیه حساب بین مقاطعه دهنده و مقاطعه کار به لحاظ عام دسترسی به مقاطعه کار اجراء نگردد ، همان رأی علیه مقاطعه دهنده قابلیت اجرایی خواهد داشت،در صورتی که به ترتیب فوق علیه مقاطعه کار اقدام به صورت رأی نشده باشد و دسترسی به او هم به جهات فوق ممکن نباشد کارگران میتوانند در هیئت حل اختلاف علیه مقاطعه دهنده که طبق مقررات فوق شریک در مسئولیت مقاطعه کار بوده اعلام شکایت کنند و لذا رجوع به دادگستری منتفی به نظر میرسد.
4- دیدگاه عرف و رویه قضایی محاکم دادگستری:
از نقطه نظر اجتماعی هر چند که دادگستری مرجع رسمی تظلمات و رسیدگی به دعاوی است لیکن به لحاظ مشکلاتی که قوه قضائیه با آن روبرو بود ، از قبیل کثرت و تراکم کار و اطاله دادرسی و..... ملاحظه میشود مردم بیشتر تمایل دارند که موضوعات گریبآنگیر خود را از طریق مراجع غیر قضایی پیگیری و حل و فصل نمایند به همین جهت در حال حاضر مراجع غیر قضایی نقش بسزایی در رسیدگی به این امور دارند مگر آنکه موضوع به نحوی باشد که سیستم های غیر قضایی قابل پاسخ گویی نبوده یا در چارچوب قانونی آن قرار نگیرد.
از لحاظ رویه فعلی قضایی کشور نیز به همین جهاتی که اعلام شد قضات محاکم ترجیح می دهند اگر قانون یا مراجع صالحی در خصوص موضوعات مطروحه وجود داشته باشد سریعا" اقدام به صدور قرار عدم صلاحیت نموده و پرونده ها را به مراجع غیر قضایی ارسال نماید تا تعدادی از پرونده های انباشته شده در بایگانی کسر شود.
5- دیدگاه و سیاست فعلی قوه قضاییه:
سیاست فعلی دستگاه قضایی کشور نیز در حال حاضر بر این است که مراجع شبه قضایی و غیر قضایی توسعه و گسترش داده شود تا ضمن کاهش ورودی پرونده ها به محاکم ، قضات فرصت جهت رسیدگی به دعاوی و پرونده ها مهم قضایی را داشته باشند و در این جهت کمی از انتظارات عمومی ازدستگاه قضایی برآورده شود.سیاست هایی همچون تشکیل شوراهای حل اختلاف و تشکیل نهاد های داوری غیر دولتی ، نهاد قاضی تحکیم ، قضا زدایی و بر داشتن عنوان جزایی از اکثر معضلات و مشکلاتی که ناشی از عوامل اقتصادی-اجتماعی – فرهنگی و سیاسی و …. ناشی گردیده و ارجاع آن به سازمان ها ونهاد های غیر قضایی و در یک کلام توجه به سایر مراجع و نهاد های شبه قضایی بوده است. شاید یکی از علت های صدور رای وحدت رویه اخیر هیئت عمومی دیوان عالی کشور 697-24/11/85 بر تایید صلاحیت مرجع غیر قضایی پیروی از سیاست های اخیر قوه قضاییه باشد.
6- دیدگاه و سیاست های قضایی مقام معظم رهبری و بر نامه های بلند مدت کشور:
مجمع تشخیص مصلحت نظام پس از تعیین سیاست ها و نظرات خود در خصوص برنامه بیست ساله آینده کشور و اعلام آن به مقام معظم رهبری سیاست های قضایی جهت اعمال به قوه قضاییه از سوی معظم له ابلاغ که درآن استفاده از روش داوری و حکمیت در حل و فصل دعاوی تخصصی کردن رسیدگی به دعاوی در سطوح مورد نیاز قابل توجه می باشد.همچنین از احداث کلان برنامه پنج ساله دوم کشور در امر قضایی توسعه قضایی از طریق ایجاد و توسعه نهاد های شبه قضایی شوراهای حل اختلاف- داوری های الزامی- هیئت های اداری و صنفی رسیدگی به تخلفات موسسات میانجیگری و پیشگیری از اختلاف دیده می شود.همچنین در ماده 130 قانون برنامه چهارم توسعه قوه قضاییه مکلف به تهیه لایحه ای جهت فراهم نمودن زمینه تشکیل نهادهای داوری غیر دولتی و به تصویب رساندن آن در مراجع ذی صلاح شده است.

7- دستور العمل شماره دو طرح جامع رفع اطاله دادرسی ریاست محترم قوه قضاییه:
ریاست محترم قوه قضاییه اخیرا" دستور العملی برای اجرا به روسای حوزه های قضایی و روسای کل دادگستری های سراسر کشور ارسال و در آن خواسته شده بود به سایر مراجع غیر قضایی و تقویت نهادهای شبه قضایی توجه ویژه صورت گیرد و محاکم از رسیدگی به اموری که به حکم قانون به مراجع دیگر اعم از دادگاه های نظامی، ویژه روحانیت، دیوان عدالت اداری و مراجع شبه قضایی از قبیل کمسیونهای مالیاتی ، هیاتهای حل اختلاف کار، شوراهای حل اختلاف ، نهادهای داوری و ..... خودداری و امتناع و سریعا" مبادرت به صدور قرار عدم صلاحیت ذاتی نماید.چون موضوع این دستور العمل در ارتباط با بحث ما می باشد ذکر قسمت هایی از آن خالی از اشکال نیست.
دستور العمل شماره 2 طرح جامع رفع اطاله دادرسی ساماندهی نظام ارجاع و دفاتر شعب دادگاه ها و دادسراها و واحد ابلاغ و استفاده از فرمهای استاندارد
مقدمه
در اجرای بند های چهارم (تخصصی کردن رسیدگی به دعاوی در سطوح مورد نیاز) و ششم (کاستن مراحل دادرسی به منظور دستیابی و قطعیت احکام در زمان مناسب) و نهم (استفاده از روش داوری و حکمیت در حل و فصل دعاوی ) سیاستهای قضایی ابلاغی از سوی مقام معظم رهبری و همچنین با توجه به بند اول از قسمت الف اهداف کلان برنامه پنج ساله دوم توسعه قضایی مبنی بر "ایجاد و توسعه نهادهای شبه قضایی (شوراهای حل اختلاف؛ داوری های الزامی ؛هیئت اداری و صنفی رسیدگی به تخلفات ؛ موسسات میانجیگری و پیشگیری از اختلاف ) و بند سوم از قسمت ج آن برنامه مبنی بر "تخصصی بودن محاکم و استفاده از کارشناسان و مشاوران و متخصصان در هر بخش".
لازم است پس از تصویب و ابلاغ دستور العمل شماره 1 رفع اطاله دادرسی که مشتمل بر ساماندهی امر" ارشاد و معاضدت قضایی و امور کار شناسان و وکالت اتفاقی و امور رابطین و استعلامات"بوده است؛مرحله بعدی که موضوع " ارجاع " پرونده ها و ساماندهی و تشخیص صلاحیت مرجع رسیدگی کننده می باشد و علی القاعده هر گونه سوء تدبیر یا اشتباه در ارجاع؛تراکم کار دادگستری و نتیجتا" اطاله دادرسی را به دنبا ل خواهد داشت ؛ مد نظر قرار میگیرد.
از سوی دیگر آنگاه که در پی دقت در فحوای دعوای وارده؛ضرورت رسیدگی به آن در محکمه احساس گردیده و لزوم آغاز مراحل دادرسی در شعبه احراز می شود؛باید توجه داشت که ‹‹ نا آشنایی بعضی از مدیران از مدیران دفاتر؛ منشیان و متصدیان خدمات اداری (ثبات و بایگان) با شرح وظایف خود›› و‹‹ عدم رعایت مقررات آیین دادرسی ›› نیز می تواند به شدت در تطویل روند دادرسی موثر باشد که در راستای پیشگیری از مشکلات مذکور؛ضروری است روسای واحدهای قضایی و قضات محترم اهتمام بیش از پیش به مقوله ارجاع مبذول داشته و ضمن توجه به صلاحیت محکمه و صلاحیتهای نهادهای شبه قضایی (شصت نهاد شبه قضایی) صرفا" در صورت احراز صلاحیت دادگستری دادخواستها و شکایات را قبول و ارجاع نموده و در صورت قبول و ارجاع نموده و در صورت قبول دعاوی وارده نظارت لازم را بر ‹‹ توجه اعضاء دفتری به شرح وظایف خود›› ؛ ‹‹ ا ستفاده از فرمهای استاندارد برای طرح شکایات و دعاوی›› و ‹‹کنترل مستندا ت و مدارک قانونی ››اعمال نمایند. این دستورا لعمل بنا بر تفکیک مشکلات و راهکارها در دو فصل جداگانه با عنوان "ساماندهی نظام ارجاع" و " ساماندهی دفاتر شعب دادگاه ها و دادسراها و واحد ابلاغ و استفاده از فرمهای استاندارد "ارائه می گردد. ضمن تاکید بر مسولیت قضات ذیربط در اجرای تمامی بخشهای دستور ا لعمل ضرورت توجه دقیق کار کنان اداری محاکم بر اجرای فصل دوم را نیز متذکر می گردد:
فصل اول - سازماندهی نظام ارجاع
در راستای اعمال سیاست" قضا زدایی" و کاهش ورودی پرونده ها به محاکم ؛ یکی از مهمترین ابزارهای موجود ؛ توجه به سایر مراجع و تقویت نهاد های شبه قضایی است.در همین زمینه دقت نظر در ماده 10 آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی (مصوب 1379) و ضرورت تفسیر موسع از این قانون و همچنین توجه به"صلاحیت های واحد اجراء ادارات ثبت" ؛ "تشکیل دفتر نهاد های شبه قضایی در دادگستریها و دادسراها" ؛ " تشکیل مجتمع قضایی ویژه دعاوی بانکها در مراکز استان" ؛ "تقویت نهاد داوری " و "توجه به ارجاع تخصصی پرونده ها" ؛ راهکارهایی است که ذیلا" به تفصیل بیان گردیده و توجه دقیق در اجرای مفاد هر بخش ضروری می باشد:
الف- توجه به صلاحیت دادگستری در زمان ارجاع
1- نظر به ا ینکه مطابق ماده10 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 که مقرر داشته"رسیدگی نخستین به دعاوی حسب مورد در صلاحیت دادگاههای عمومی و انقلاب است مگر در مواردی که قانون مرجع دیگری را تعیین کرده باشد" رسیدگی به اموری که به حکم قانون به مرجع دیگری اعم از دادگاههای نظامی ؛ ویژه روحانیت ؛ دیوان عدالت اداری و مراجع شبه قضایی (از قبیل: کمیسیونهای مالیاتی؛ هیئتهای حل اختلاف کار؛شوراهای حل اختلاف و یا نهادهای داوری) واگذار شده از دایره شمول رسیدگی دادگاهها خارج است؛ لذا چنانچه موضوعی در صلاحیت مراجع مذکور و یا کمیسیونهایی مانند کمیسیون موضوع مواد 100 و 77 قانون شهر داری ؛ماده 72 قانون نظام صنفی مصوب 1382 و ماده 14 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه باشد؛ قضات محترم قبل از هر گونه اقدام و رسیدگی به موضوع ؛ به صلاحیت ذاتی دادگستری توجه و در صورت مواجهه با یکی از موارد فوق از ارجاع به شعب دادگاهها امتناع و در صورت ارجاع به شعب ؛ با صدور قرا ر عدم صلاحیت از رسیدگی ا متناع نماید.همچنین مقتضی است روسای واحد ها و مجتمع های قضایی با نصب تابلویی در محل واحد ارشاد و معاضدت قضایی ؛ لیست نهادهای شبه قضایی و وظایف و صلاحیت هریک از آنها را به همراه توضیحات لازم و مزایای مادی و معنوی پیگیری از طریق این نهادها ؛ در معرض دید مراجعین قرار دهند.جهت سهولت و سرعت در کار فهرست عناوین نهادهای شبه قضایی که رسیدگی به عناوین اشعاری از وظایف آنها می باشد؛ به پیوست ارسال می گردد.(ضمیمه شماره 1)
ب- تشکیل دفتر نهادهای شبه قضایی زیر نظر واحد ارشاد و معاضدت قضایی
از آنجایی که اشخاص جهت طرح دعوی و شکایات خود در ساعتهای اداری به دادگاه ها مراجعه می کنند و علیرغم اینکه بسیاری از اینگونه دعاوی قابلیت حل و فصل و رسیدگی در شوراهای حل اختلاف و دیگر نهاد های شبه قضایی را دارند لیکن بعلت فعالیت این شوراها و کمیسیونها در بعد از ساعت اداری یا خارج از محل دادگستری استفاده از آنها غیر ممکن و یا مشکل می گردد.علیهذا لازم است روسای محترم حوزه های قضایی در جهت تسریع و تسهیل در رسیدگی به دعاوی و اختلاف و به منظور تکمیل ظرفیت نهادهای شبه قضایی؛ به ویژه نهاد شورای حل اختلاف ؛دفتری زیر نظر واحد ارشاد و معاضدت قضایی دادگستریها و دادسراها ؛ به همین نام تشکیل و اعضاء دفتر را مکلف نمایند ؛ شکایات و دادخواستهایی که به دلالت "معاونت ارجاع" مربوط به نهادهای شبه قضایی باشد ؛اخذ ثبت و نسبت به ارسال آن به نهادهای شبه قضایی مربوط اقدام و همچنین راهنمایی های لازمه را در جهت مراجعه به شوراهای تخصصی ویژه انجام دهند.(مانند شوراهای حل اختلاف صنفی)
ج- احاله پرونده های موضوع مواد 92 و 93 قانون ثبت به واحد اجراء ثبت اسناد (اسناد لازم الاجراء)
مطابق ماده 92 قانون ثبت اسناد "مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول ،بدون احتیاج حکمی از محاکم عدلیه،لازم الاجراست..." و همچنین مطابق ماده 93 "کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلا" و بدون مراجعه به محاکم لازم الا جراست..."و نیز برابر ماده 132 قانون مذکور ،پرداخت هزینه اجرائیه و آنهم توسط مدیون تجویز گردیده است و ریاست محترم سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در ارتباط با توسعه واحد های اجراء ثبت، اقداماتی به عمل آورده است و با توجه به اینکه ماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی در خصوص مجازات اشخاصی که به قصد فرار از دین اموالشان را به نحوی به دیگران منتقل می نمایند شامل بدهکاران اجرائیه ثبتی هم می شود،معاونتهای ذیربط در دادگستریها و مجتمع های قضایی (ارجاع) قبل از ارجاع پرونده های مشمول مواد 92 و 93 قانون ثبت اسناد (اسناد رسمی لازم الا جراء یا اسناد در حکم آن،مانند چک و قرار دادهای بانکی) به نحوی با اطلاع رسانی شفاف سعی در متقاعد کردن دادخواه به مراجعه به واحدهای اجراء ثبت بنماید تا در صورت تمایل به واحد های موصوف مراجعه و الا به تکلیف قانونی خود عمل کنند. بدیهی است قضات محترم دادگستری به آثار بسیار مثبت مراجعه به واحد های اجراء ثبت وقوف کامل دارند که از جمله آن فوریت در صدور اجرائیه –جلوگیری از معامله به قصد فرار از دین به لحاظ طولانی نبودن رسیدگی-عدم پرداخت هزینه دادرسی و اجراء و طبعا" کم کردن ورودی پرونده ها به محاکم و فرصت بیشتر برای رسیدگی به پرونده های مهم دیگر می باشد. شایسته است روسای محترم واحد های ارشاد و معاضدت قضایی ترتیبی اتخاذ نمایند که مزایای اخیرالذکر به صورت تابلویی در معرض دید مراجعین قرار داشته و بدین نحو مراجعین را ارشاد نمایند.به پیوست فهرست مواردی که در صلاحیت واحد اجراء ثبت می باشد جهت ملاحظه ارسال می گردد._ضمیمه دو)همچنین روسای محترم واحد های قضایی لازم است شعبه یا شعبی را جهت رسیدگی فوق العاده به اعتراضات ثبتی و واحدهای اجرایی آن مشخص نمایند.
د- شرط داوری مندرج در قرار داد
با توجه به بند 6 ماده 130 قانون برنامه چهارم توسعه (در قسمت امور قضایی)مبنی بر فراهم نمودن زمینه تشکیل نهاد های داوری غیر دولتی و نظر به محسنات عدیده داوری در حل و فصل اختلافات که از مهمترین آنها : سرعت در رسیدگی،حل و فصل نهایی خصومت پیشگیری از اختلافات بعدی ، کم کردن ورودی پرونده ها و ارزان بودن رسیدگی برای اصحاب دعوی است و نظر به اینکه شرط داوری در قرار داد ها مطابق باب هفتم قانون ایین دادرسی مدنی و ماده 10 قانون مدنی برای طرفین لازم الا جراء است. بر این اساس چنانچه یکی از طرفین بر خلاف شرط موصوف رسما" به دادگستری مراجعه نماید ادعای وی قانونا" قابل استماع نیست .علیهذا به واحد های ارجاع و قضات محترم محاکم تاکید می شود در آن دسته از دعاوی که موضوع آنها عقود و قرار داد است و شرط داوری (برای موارد حدوث اختلاف) در آن گنجانده شده باشد نسبت به این موضوع توجه و اتخاذ تصمیم نمایند. روسای دادگستریها موظفند تعدادی از کارشناسان در امور مختلف را به عنوان داوران پیشنهادی دادگستری در هر حوزه قضایی گزینش و به تناسب کمیت و کیفیت کار شعبی از شوراهای حل اختلاف را جهت داوری در دعاوی که طرفین داور مشخصی ندارند یا داور به نحوی از انحاء از انجام داوری امتناع مینماید اختصاص دهند،همچنین شعب ویژه ای از دادگاه ها را جهت رسیدگی به اعتراض آراء داوری و اجرای احکام آنها تعیین کنند.
ه- تشکیل مجتمع ثبتی –قضایی ویژه دعاوی بانکها در تهران و مرکز استانهای پر جمعیت
نظر به این که مطابق ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا و ماده 2 اصلاحی قانون چک اسناد و قرار دادهای بانکی و چکهای صادره بر عهده بانکهای ایران همگی در حکم اسناد لازم الا جراء بوده و بدون صدور حکم قابل اجراء در واحد های اجرا ثبت اسناد می باشد و با توجه به این که بسیاری از پرونده های حقوقی محاکم دادگستری در خصوص مطالبات بانکها می باشد (که همگی دارای قرار دادهای رسمی یا عادی در حکم اسناد رسمی لازم الا جرا هستند.و یا مطالبات اشخاص راجع به چک است که قابل اجرا در واحدهای اجرا ثبت است. علیهذا برای سرعت در احقاق حق اینگونه مطالبات و کم کردن ورودی پرونده ها به محاکم روسای کل دادگستریها مکلفند با تشکیل شورای قضایی استان به همراهی مدیر کل ثبت هر استان و با دعوت از مدیران بانکهای مربوطه و فرماندهان نیروی انتظامی استان زمینه تشکیل "مجتمع ویژه بانک " را با همراهی واحد های اجرا ثبت و استقرار شعبه یا شعبی از دادگاه ها که صرفا" در جهت رسیدگی به اعتراض به نحوه صدور اجرائیه های ثبتی اقدام مینمایند را فراهم کنند. مضافا" آنکه چنانچه در هر یک از مراکز استان ها امکان تاسیس مجتمع قضایی ویژه بانک میسر نباشد روسای کل محترم با تخصیص شعب کافی در یکی از مجتمع های قضایی موجود اجرای این بخش از دستور العمل را محقق خواهد نمود.رئیس قوه قضاییه – سید محمود هاشمی – بهمن ماه 1385
صلاحیت رسیدگی نهاد های خاص
1-اتحادیه های صنفی و کمیسیون های مربوط به قانون نظام صنفی مصوب ،1382
2- سازمان تعزیرات حکومتی
3- شعبه حقوقی تحقیق اداره اوقاف موضوع ماده 14 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه .
4- شورای حل اختلاف موضوع ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی.
5- کمیسیون رسیدگی به شکایات جانبازان موضوع ماده 16 قانون تسهیلات جانبازان مصوب،1374
6- کمیسیون کفالت نظام وظیفه موضوع ماده 28 قانون نظام وظیفه.
7- مراجع حل اختلاف مالیاتی موضوع قانون مالیات های مستقیم.
8- مرجع رسیدگی به شکایت کار فرمایان در خصوص مطالبات حق بیمه موضوع قانون سازمان تامین اجتماعی
9- هیئت تشخیص و حل اختلاف قانون کار.
10- هیئت حل اختلاف امور گمرکی موضوع ماده 50 قانون گمرک.
11- هیئت حل اختلاف ثبت احوال موضوع ماده 3 قانون ثبت احوال.
12- هیئت نظارت بر مطبوعات موضوع قانون مطبوعات.
داوری در قوانین موضوعه
1- داوری قانون آیین دادرسی مدنی.
2- داوری موضوع قانون بیمه و آیین نامه های آن.
3- داوری اتحادیه و اتاق تعاونی ها.
4- داوری قانون صنایع و معادن.
5- داوری قانون اوراق بهادار.
6- داوری واگذاری سهام شرکت های دولتی(موضوع ماده 20 قانون برنامه سوم توسعه)
امور اراضی و آب
1- شورای اصلاحات ارضی.
2- کمیسیون تغییر کاربری اراضی کشاورزی و باغ ها.
3- کمیسیون قانون توزیع عادلانه آب.
4- کمیسیون قانون ابطال اسناد و فروش رقبات؛آب و اراضی موقوفه.
5- کمیسیون ماده 34 قانون جنگلها و مراتع با اصلاحات بعدی.
6- کمیسیون ماده 56 قانون جنگلها و مراتع با اصلاحات بعدی
7- کمیسیون ماده 12 قانون زمین شهری.
8- مرجع تشخیص اراضی موات خارج از محدوده شهرها.
9- هیئت نحوه خرید و تملک اراضی مورد نیاز دولت و شهر داری ها.
ثبت اسناد و املاک
1- اداره ثبت(صلاحیت واحد اجرای ثبت در صدور اجراییه ثبتی و رییس ثبت در مقام رسیدگی به اعتراض افراد نسبت به عملیات مامورین اجرای ثبت.)
2- هیات نظارت و شورای عالی ثبت .
3- هیات حل اختلاف ثبتی موضوع مواد 147و148 قانون ثبت .
4- هیات حل اختلاف ثبتی موضوع ماده 133 قانون برنامه 4چهارم توسعه.
5- افزاروفروش املاک مشاع .
کمیسیونهای شهرداری
1- کمیسیون ماده 5 قانون تا سیس شورای عالی شهر سازی ومعماری ایران مصوب 1351
2- کمیسیون ماده 55 و77 قانون شهرداری ها.
3- کمیسیونهای ماده 100 و101 قانون شهرداری ها
اقدامات سازمانها ونهادها در برخی مسائل حقوقی
1- اقدامات اولیه وزارت بهداشت قبل از مراجع به دادگاه (موضوع ماده 13 قانون بهداشت )
2- حل اختلاف بین دستگاههای اجرایی راجع به املاک مستغلات (کمیسیون مستقر در سازمان مدیریت وبرنامه ریزی )
3- رفع تجاوز به اراضی مستحدث و ساحلی.
4- سازمان حفاظت محیط زیست در مقام جلوگیری از آلودگی هوا .
5- شهرداری در مقام رفع سد معبر.
6- وزارت راه در مقام رفع مستحدثات غیر مجاز.
7- وزارت کار در جریمه کار فرمایان (به کار گیری اتباع بیگانه)
8- وزارت نیرو در رفع مزاحمت ممانعت ازمستحدثات غیر مجاز آب وبرق.
9- هیات حل اختلاف و رسیدگی به انحراف شوراهای اسلامی از وظایف قانونی.
(ضمیمه دو ) - موارد صلاحیت واحد اجراء ثبت
1- صدور اجرائیه راجع به مطالبه مهریه های موضوع سند ازدواج .
2- صدور اجرائیه جهت چکهای بلا محل مربوط به بانکهایی که در حوزه مناطق ثبتی مربوطه واقع شده اند .
3- رسیدگی واظهار نظر نسبت به کلیه اعتراضا ت واصله از ادارات تابع اجراء نسبت به عملیات اجرائی با رعایت مواد 229 و230 و260 وسایر مواد آئین نامه اجرائی مفاد اسناد رسمی .
4- بررسی و صدور اجرائیه جهت وصول مطالبات سازمان آب موضوع مادتین 257 و 258 آئین نامه اجرائی مفاد اسناد رسمی و وصول هزینه خدمات مشترک آپارتمان موضوع ماده 10 مکرر قانون تملک آپارتمان ها با رعایت ماده 242 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی.
5- بررسی و صدور اجرائیه قبوض اقساطی که مدت آنها منقضی شده و ادامه عملیات اجرائی تا ختم پرونده.
6- بررسی و صدور اجرائیه اسناد ثبت نشده که قانونگذار آنان را در ردیف اسناد رسمی لازم الاجراء تلقی نموده و سازمان ثبت مکلف به اجرای آن می باشد مانند وصول عوارض شهرداری موضوع تبصره ماده 13 قانون نو سازی و عمرانی شهری و ماده 77 قانون شهر داری ها بر اساس مادتین 243 و 244 مفاد آئین نامه اجرای اسناد رسمی.
7- صدور اجرائیه جهت وصول مطالبات ارتش جمهوری اسلامی ایران در مورد محکومیت های نقدی موضوع ماده 259 آئین نامه اجرای اسناد رسمی و با رعایت ماده 425 قانون دادرسی و کیفری ارتش.
8- صدور اجرائیه در مورد اسناد عادی شرکت های تعاونی روستایی و اتحادیه های تعاونی روستایی و شرکت های تعاونی کشاورزی صیادی و عشایری موضوع ماده 256 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی و ماده واحده مصوب 2/2/1365 مجلس شورای اسلامی.
9- صدور اجرائیه آراء صادره از طرف هیئت داوران ماده 18 قانون تاسیس بورس اوراق بها دار مصوب سا ل 1345
10- بررسی و صدور دستور تخلیه اماکن مورد اجاره که به علت انقضاء مدت و یا به دلیل عدم پرداخت مال الا جاره صادر شده و یا تخلیه مورد معامله پرونده های اجرائی.
11- بررسی و رسیدگی و صدور اجرائیه قبوض وثیقه انبار های عمومی موضوع ماده 241 آئین نامه.
12- اجرای مفاد اسناد رسمی مستند به ماده 10 تصویب نامه انبارهای عمومی مصوب 2/10/1340 و ماده 14 آئین نامه انبار های عمومی.
13- برسی وصدور اجرائیه نسبت به قرادهای تنظیمی بین بانکها ومشتریان دراجرای ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا وتعقیب عملیات اجرایی تا ختم پرونده .
14- بررسی واقدام در مورد کلیه عملیات اجرایی مربوط به اجرائیه های صادره اسناد رهنی شرطی ضمانتی ودمه.
15- صدور دستور کسر حقوق بدهکاران پروندها به حسابداری ادارات یا کارخانجات یا سازمانهایی که بدهکار در آنجا مشغول به خدمت است .
16- انجام مزایده وحراج اموال منقول وغیر منقول مورد وثیقه که طبق قانون بایستی از طر یق حراج یا مزایده به فروش برسد.
قبل از نتیجه گیری از بحث لازم نقش دیگر آن عدالت اداری در بررسی آرا تصمیمات مراجع شبه قضایی همچنین بحثی در خصوص ارزیابی قانون توسط قاضی واعتبار احکام ونظا م نامه های دولتی و قوه قضاییه نزد قاضی داشته باشیم .
دیوان عدالت اداری و نقش آن در بررسی آراء و تصمیمات مراجع غیر قضایی
به موجب اصل 173 قانون اساسی و جهت رسیدگی به شکایات تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مامورین یا واحدها یا آیین نامه های دولتی و احقاق حقوق آنها دیوان عدالت اداری زیر نظر ریس قوه قضائیه تاسیس شده است دیوان مزبور از مراجع قضایی اختصاصی بوده که در راس تشکیلات اداری کشور واقع شده است و چنانچه مقامات و مامورین اداری یا مراجع قضاوتی غیر دادگستری تصمیماتی اتخاذ نمایند که شخص یا اشخاص به دلیل مخالفت تصمیمات مزبور با قانون از آن شکایات داشته باشد می توآنند ادعای خود را در دیوان مطرح نمایند .
به موجب بند 2 ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری مصوبه 1360 رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آراء و تصمیمات قطعی دادگاههای اداری هیات های بارزسی و کمسیون هایی مآنند کمسیون های مالیاتی شورای کارگاه هیات حل اختلاف کارگر و کارفرما کمسیون موضوع ماده 10 قانون شهرداری ها و.... منحصرا از حیث نقص قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها در صلاحیت دیوان عدالت اداری قرار داده لازم به ذکر است چنآنچه در نحوه رسیدگی و صدور رای مراجع مزبور و مستندات آن اقدامی بر خلاف قانون صورت گرفته باشد شعبه دیوان در رسیدگی مشکلی آنرا نقض و رسیدگی مجدد را حسبه مورد به هیات یا کمسیون دیگر ( هم عرض ) ارجاع می نمایند و دیوان رسیدگی ماهیتی ندارد
گاهی ملاحظه می گردد چون واحدهایی دولتی و موسسات عمومی غیر دولتی و موسسات وابسته به آنها نمی توآنند نسبت به آراء قطعی مراجع حل اختلاف در دیوان عدالت اداری طرح دعوی نموده و اعتراض نمایند بااین استدلال که صلاحیت محاکم عمومی دادگستری عام می باشد اعتراض و ادعای خود را نسبت به آراء مراجع حل اختلاف در دادگاههای دادگستری مطرح می نمایند و برخی از محاکم بدون توجه به صلاحیت ذاتی رسیدگی به چنین موضوعی و صدور حکم در این موارد نیستند و اقدام آنآن خلاف مقررات است نظریه مشورتی 4509/7-20/06/78 اداره حقوقی موید آن است پس در هر حال آراء و تصمیمات مراجع غیر قضایی تحت نظارت نهاد قضایی دیوان عدالت اداری بوده و ضمن نظارت بر اجرای قوانین نسبت به نقض آرائ و تصمیمات خلاف قانون این مراجع اقدام می نمایند .
ارزیابی قانون توسط قاضی
سوالی که دراینجا پیش می آید این که آیا قاضی می تواند قوانینی را که برای اجراابلاغ شده است ارزیابی کند و ار اعمال قوانینی که برخلاف قانون اساسی وضع شده امتناع ورزد ؟ حدود صلاحیت قوای سه گآنه را قانون اساسی معین می کند پس تصمیمات قوه قانونگذاری نباید با آن اصول مخالف باشد . در قانون اساسی شورای نگهبآن برای بازرسی قوانین عادی پیش بینی شده است پس دادرسی بطور مسلم حق ندارد قانون را باطل نماید زیرا چنین اختیاری به او داده نشده لیکن آیا دادرسآن محاکم می توآنند در دعاوی مفاد قانون اساسی را مقدم دارند یا نه ؟ بسیاری از نویسندگآن دادرسی رابرای رسیدگی به مشروح بودن قانون صالح ندآنسته و برای اثبات نظر خود به دودلیل اصلی استناد کرده اند :
قانون ناشی از اداره عمومی است و چون در حکومتهای آزاد سلطه واقعی با این اراده است هیچ مقامی حق بازرسی و محدود کردن آن را ندارد
بموجب اصل استقلال قوای سه گانه قانونگذاری در صلاحیت خاص قوه مقننه است . قوه قضائیه مامور است که قوانینی را در دعاوی اجرا کند و بحث درباره خوب یا بد آنها یا چگونگی مطابقتشان با قانون اساسی از حدود وظیفه دادرسآن بیرون است
این دلایل کم و بیش نویسندگان حقوقی و محاکم ما را قآنع ساخته که دادرسی حق ارزیابی قوانین را ندارند و باید مصوبات مجلس را اجرا کند هی چند که نظر او نیز با قانون اساسی مخالف باشد
ولی باید انصاف داد که هیچ یک از این دو دلیل قاطع نیست و از لحاظ نظری قابل آنتقاد است زیرا قانون تصمیم کسآنی است که توآنسته آند اکثریت را در مجالس قانونگذاری بدست آورند . و قدرت آنها ناشی از اختیاری است که قانون اساسی به آنآن تفویض کرده پس تصمیم نمایندگآن در صورتی ارزش دارد که در حدود صلاحیت آنآن و مقررات قانون اساسی باشد
قاضی مامور اجرای قوانین ( اعم از عادی و اساسی ) است و هنگامی که در دعوی با دو منش متعارض روبرو می شود باید بر حسب قواعد یکی از آن دو را مقدم شمارد عقل حکم می کند که قاعده عالی تر بر مقررات پایین تر حکومت کند استقلال قوه قضائیه ایجاب می کند که دادرسی بتوآند آزادآنه در برابر قوانین متعارفی مطابق اصول حقوقی تصمیم بگیرد و ناگزیر نباشد که در تجاوز به قانون اساسی با قوه مقننه همداستان شود .
چون مخالفت قوه مقننه با قانون اساسی امری است استثنایی و خلاف اصل دادرسی در مقام تفسیر قوانین باید مفاد آنرا بر معنایی حمل کند که با اصول قانون اساسی منطبق باشد یعنی در مواردی که قانون عادی مجمل است یا احکام متناقض در آن وجود دارد دادرسی می تواند و موظف است معنایی را بپذیرد که با اصول قانون اساسی موافق تر به نظر می رسد زیرا فرض این است که قانونگذار هیچگاه از آن اصول تجاوز نمی کند این صلاحیتی است که با هیچ استدلالی نمی تواند از قوه قضائیه سلب کرد و حربه بسیار مفیدی است که در بسیاری از موارد قاضی می تواند برای حفظ اصول حکومت و آزادیهای آزاد بکار برد .
اعتبار احکام و نظامنامه های دولتی و قوه قضائیه نزد قاضی
در وضع کنونی صلاحیت قضات در برابر تصویب نامه ها و آیین نامه ها و نظامنامه های دولتی روشن است . زیرا مطابق اصل 170 قانون اساسی قضات دادگاه ها مکلفند از اجرای تصویب نامه ها و ایین نامه های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی با خارج از حدود اختیار قوه مجریه است خودداری کنند .
در خصوص بخشنامه ها و دستورالعملهای صادره از سوی قوه قضاییه باید قائل به تفکیک شد اولا در بخش قضایی قضات در امر رسیدگی و دادرسی و صدور حکم مستقل بوده و فلرد یا ارگانی حتی مسئولین قوه قضائیه حق دخالت در امر دادرسی را ندارند و تبعا چنانچه بخشنامه یا دستورالعملی در این خصوص صادر گردد قضات تکلیفی جهت اجرا و عمل به آن ندارند البته قضات دستورالعمل و بخشنامه هایی که برخلاف قوانین نبوده در عمل اجرا می نمایند لیکن حق دارند از اجرای مقرراتی که برخلاف قانون به تصویب رسیده خودداری نمایند ثانیا در بخش اداری قضات مکلف به تبعیت و اجرای بخشنامه ها و دستورالعمل های صادره از قوه قضائیه می باشد و در صورت عدم اجرا تخلف اداری محسوب و طبق مقررات با آنها برخورد می شود .

نتیجه بحث و جمع بندی
شخصی که قصد طرح دعوا یا امری را در مرجعی قضاوتی دارد می بایست در وهله اول مرجع ذاتا صالح را مشخص نماید در این جهت ضعف نوع و درجه آن می بایست مورد توجه قرارگیرد . مرجع صالح یا از ضعف قضائی و یا از ضعف اداری است در تشخیص نوع مرجع باید این موضوع مهم را در نظر داشت که صلاحیت مراجع عمومی قاعده کلی و صلاحیت مراجع استثنایی ، استثناء محسوب می شود .
قواعد صلاحیت ذاتی ناظر به سازمآندهی دستگاه عمومی دادگستری و در جهت اداره هر چه ثابت تر آن است . در نتیجه قواعد مزبور مربوط به نفع عمومی بود و بنابراین از قواعد آمره محسوب شده و مردم نمی توآنند حتی با توافق از آن عدول نمایند و فقط قانون می توانند آنرا تغییر دهد و یا استثناء آن را وارد سازد بنابراین در تمام مواردی که اصحاب دعوا نسبت به ضعف مرجع صالح اشتباه می نمایند عدم صلاحیت مطلق است . در حقیقت نمی توان پذیرفت دعوائی که در صلاحیت مراجع قضائی است در مراجع اداری و یا بالعکس مطرح شود . مقررات مربوط به توزیع صلاحیت بین مراجع حقوقی و اداری از قوانین اصلی سازمآندهی نظام از جمله اصل تفکیک قوا محسوب شود که فراتر از منابع حقوقی است
در مورد نوع مرجع عمومی یا استثنایی این سوال مطرح است که آیا می توآن دعوائی را که در صلاحیت مراجع حقوقی استثنایی است در مراجع حقوقی عمومی مطرح نمود ودر صورت طرح آیا عدم صلاحیت مرجع عمومی در این خصوص مطلق یا نسبی است در فرانسه یکی از مولفین گرایش به این دارد که عدم صلاحیت را دراین خصوص نسبی تلقی نماید ایشان عنوان می دارد که بین مراجع مختلف حقوقی ( عمومی و استثنایی ) از حیث ارزش نوعی سلسه مراتب وجود دارد که اولویت را به دادگاه عمومی می دهد ایشان البته می پذیرد که قانون فرانسه موانع بسیاری براین اولویت ایجاد نموده اما در عین حال معتقد است که منحصرا دادگاه عمومی از کلیت مرجعی برخوردار است که این کلیت شایستگی بالقوه ای علی الاصول برای رسیدگی به تمامی اختلافات حتی آنهایی که در صلاحیت مراجع حقوقی استثنایی است به او اعطا می نماید .
در ایران ماده 3 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوبه 1373 پس از انشاء قاعده کلی صلاحیت دادگاههای عمومی در رسیدگی به کلیه امور مدنی و جزایی وامور حسبیه در تبصره 2 رسیدگی به اموری که به حکم قانون به مرجع دیگری واگذار شده را از دائره شمول قانون مزبور خارج دآنسته است . بنابراین پاسخ سوال در ماده ملاحظه نمی شود اما مواد 352 و 371 ( بند 1) قانون جدید آیین دادرسی کیفری در عین حال و با وجود دوگآنگی راه حلی غیر از آنچه در فرانسه بشرح فوق مورد دفاع قرارگرفته را می نمایاند .
در هر حال آنچه مسلم است حتی در فرانسه عکس قضیه طرفداری ندارد به عبارت دیگر عدم صلاحیت مرجع حقوقی استثنایی در رسیدگی به امری که در صلاحیت دادگاه حقوق عمومی است مطلق می باشد . همچنین نوع عدم صلاحیت بین مراجع استثنایی هر یک نسبت به دیگرآن صادق است همچنین باید پذیرفت که در ایران قواعد صلاحیت ذاتی از قواعد آمره است .
صلاحیت دادگاهها یامراجع سبه قضای در رسیدگی به امر بخصوص متضمن ایم معنی است که قانونگذار آن مرجع را شایسته رسیدگی به امر مزبور و تمیز ذی حق از بی حق و اعلام آن موجب رای و دستور برای اجرای آن تشخیص داده است بنابراین صلاحیت آنها از این جهت عبارت است از تکلیف و حقی که آن مراجع در رسیدگی به دعاوی و شکایات و امور بخصوص به حکم قانون دارا می باشد . پس مراجع قضایی و غیر قضایی قبل از ورود به هر امری باید صلاحیت خود را در رسیدگی به موضوع مطروحه احراز نمایند حسب ماده 32 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب تشخیص صلاحیت یاعدم صلاحیت هر دادگاه نسبت به دعوای مطروحه با همآن دادگاهی است که قانونا مکلف به رسیدگی به پرونده بوده است و اگر دادگاهی برخلاف صلاحیت ذاتی خود به موضوع یا دعوایی رسیدگی کند قوانین آمره مربوط به نظم عمومی را نقض کرده علهذا با توجه به آنچه مطرح شد مسلم است که اطلاق و اصل بر صلاحیت عام دادگستری در رسیدگی می باشد چرا که طبق اصل 159 قانون اساسی دادگستری مرجع رسمی تظلمات و شکایات می باشد و بیآن متضمن در این مورد صریح و جایی برای اجتهاد و استنباط در مقابل نص نمی گذارد . لکن استثناء بر این اصل بعضی رسیدگی توسط مراجع غیر دادگستری شناسایی و اضافه نموده است مگر در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی انقلاب در امور مدنی مصوبه 1379 به این معنا توجه نشده و رسیدگی به دعاوی در صلاحیت دادگاههای دادگستری شناسایی و اضافه نموده است مگر در مواردی که قانون مرجع دیگری را تعیین کرده باشد و چون قانونگذار در قوانین عادی متعدد بیش از 60 واحد و نهاد غیر قضایی و شبه قضایی جهت رسیدگی به دعاوی شکایات و امور دیگر به رسمیت شناخته و هدف قانونگذار در این خصوص تخصصی کردن موضوع و حل سریع اختلافات و فوریت در رسیدگی بوده و با توجه به ضرورت تغییر موسع و قضایی از ماده 10قانون مذکور و در نظر داشتن مزایای رسیدگی در مراجع شبه قضایی و رای وحدت رویه اخیر هیئت عمومی دیوان عالی کشور همچنین دستورالعمل اخیر ریاست محترم قوه قضائیه و اینکه قانون خاصی قانون عام را تخصیص می زند باید گفت محاکم دادگستری در صورتی که موضوعی در صلاحیت ذاتی آنها نبود بایستی از رسدگی به آن خودداری و اقدام به صدور قرار عدم صلاحیت به شایستگی مرجع ذیصلاح ( شبه قضایی ) نمایند در تشخیص صلاحیت هر مرجع اختصاصی غیر قضایی بایستی بررسی نماید آیا موضوع در خواست یا دعوی دارای ماهیت خصوصی و قضایی است یا خیر و آیا موضوع مطروحه از مواردی است که قانونگذار آنرا در صلاحیت وی قرار داده است یا خیر در هر حال مراجع استثنایی در برابر مراجع عمومی منحصرا صلاحیت رسیدگی به اموری را دارند که صراحتا در صلاحیت آن قرار گرفته و با توجه به اینکه اصل و قاعده کلی بر صلاحیت مراجع عمومی بوده و صلاحیت مراجع غیر دادگستری استثناء است لذا مقررات مربوط به موارد صلاحیت آن مراجع می باید در موضع نص تفسیر گردد و در مواردی که بین صلاحیت مراجع عمومی و استثنایی در رسیدگی به امر معینی و یا دارا بودن ماهیت حقوقی موضوع به صلاحیت مراجع عمومی دادگستری اظهار نظر نماید بدیهی است مراجع غیر دادگستری به همین وجه حق ورود و رسیدگی به اموری که در صلاحیت مراجع دادگستری است را ندارند لکن مراجع دادگستری بر اساس عمومات قانونی که ذکر گردید چنین اختیاری را دارند .

فهرست منابع
مجموعه قوانین و مقرارت حقوق ، معاونت حقوقی و توسعه قضایی قوه قضائیه انتشارات روزنامه رسمی جلد اول و دوم سال 1384
آخوندی ، دکتر محمود ، آیین دادرسی کیفری ، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی تهران جلد اول و دوم سال 1372
ابوالحمد ، دکتر عبدالحمید ، حقوق اداری ایران ، انتشارات توسی ، تهران چاپ دوم سال 1376
احمدی ، نعمت ، آیین دادرسی مدنی ، انتشارات اطلسی تهران چاپ اول سال 1371
زراعت ، دکتر عباسی ، آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی انتشارات خط سوم سال 1379
صدرزاده ، دکتر سید محسنی ، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی ، انتشارات ماجد سال 1379
کاتوزیان ، دکتر ناصر ، مقدمه علم حقوق و مطالعه در حقوق خصوصی ایران ، آنتشارات اقبال سال1364
مدنی ، دکتر سید جلال الدین مدنی ، آیین دادرسی مدنی ، انتشارات گنج دانش جلد اول و دوم چاپ دوم 1368
مجموعه نظرهای مشورتی اداره حقوقی در مسائل مدنی
مجموعه آراء وحدت رویه دیوانعالی کشور حقوقی
رنجبری ، ابوالفضل ، تاریخچه حقوق کار جزوه آموزشی نیمه حضوری مرکز تخصصی حقوق و قضای اسلامی
واحدی ، دکتر قدرت اله ، بایست های آیین دادرسی مدنی انتشارات میزان ، سال 1379
شمس ، دکتر عبداله ، آیین دادرسی مدنی، جلد اول، تهران، انتشارات میزان

توسعه نهاد داوری بهترین روش حل و فصل دعاوی منوط به اگاهی طرفین از عواقب ان

بنام خدا

 

 



  مقوله قضأزدایی به معنی نفی قاعده عام و رسمی بودن دادگستری نیست بلکه به این معناست که اشخاص قبل از مراجعه به دادگستری به مرجع دیگری که در احقاق حق سریع تر؛ آسان تر ؛ ارزان تر و نتیجتا عادلانه تر عمل نمایند، مراجعه و در صورت عدم توفیق آن مرجع ؛ به محاکم قضایی تظلم خواهی نمایند. بنابراین معنای نسبی قضا زدایی مدنظر است.

توسعه نهاد داوری : یکی از بهترین روش حل و فصل
  اختلافات در طول تاریخ و در تمام ادیان ومذاهب داوری می باشد این روش امروزه بیش
  از هر زمان دیگر مورد استقبال جهانی قرار گرفته است. تا حدی که به ندرت می توان
  قراردادی راجع به تجارت و معاملات بازرگانی (داخلی و بین المللی) یافت که در آن
  حل و فصل اختلافات از طریق داوری پیش بینی نشده باشد، مزایای داوری به صورت
  اجمال به این شرح است:

1- سرعت در حل و فصل اختلافات 2- سهولت و آسانی
  برای طرفین به لحاظ عدم تبعیت از تشریفات پیچیده دادرسی 3- ارزان بودن آن به
  لحاظ اینکه امروزه هزینه های دادرسی اعم از ابطال تمبر دادخواست بدوی و تجدیدنظر
  خواهی و فرجام و حق الوکاله وکیل و غیره بسیار گران و غیر قابل تحمل برای اغلب
  مردم می باشد 4- توسعه داوری موجب گردش سرمایه می شود چه اینکه به علت طولانی
  بودن دادرسی شکل قضایی پروژه های زیادی که موضوع اختلاف است معطل مانده و موجب
  رکود سرمایه می شود 5- داوری موجب حفظ اسرار طرفین می شود چه این که معمولا تجار
  و بازرگانان تمایلی ندارد مسائل درونی خود را بر ملا کنند و این ایده با داوری
  حفظ می شود 6- حل اختلافات از طریق داوری موجب اعتماد و اطمینان بیشتری است چه
  اینکه داور منتخب طرفین است در حالیکه دادرس غیر انتخابی است. . .

 انواع داوری: الف - داوری اجباری دولتی -
  این نوع داوری معمولا درخصوص اختلافات سازمان های دولتی بایکدیگر در قانون پیش
  بینی می شود که مورد بحث ما بیشتر راجع به داوری است که منجر به قضأزدایی می
  گردد در این جا می توانیم از تبصره 12 قانون بودجه سالهای 79 و 80 ذکر نمائیم.

  تبصره 12 قانون بودجه سال 1380 مقرر
  داشته:  «الف - اجازه داده می شود به منظور فراهم آوردن موجبات تسریع در
  رفع اختلافات مربوط به ساختمان ها، تأسیسات و اراضی وزارتخانه ها، مؤسسات دولتی،
  شرکت های دولتی و شرکت هایی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام است، مؤسسات و
  نهادهای عمومی غیر دولتی، نیروهای نظامی و انتظامی که در گذشته بر اساس نیازها و
  ضرورت های مختص اوائل انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی، بدون اخذ محور قانونی و
  موافقت متصرف پیشین یا با اجازه متصرف پیشین تصرف گردیده و در حال حاضر مورد
  نیاز متصرفان پیشین می باشد کمیسیونی با مسؤولیت سازمان مدیریت و برنامه ریزی
  کشور و با حضور نمایندگان تام الاختیار وزرای مسکن و شهرسازی، امور اقتصادی و
  دارایی و نماینده تام الاختیار وزرأ یا بالاترین مقام اجرایی دستگاه هایی مستقل
  طرف اختلاف تشکیل گردد. اجرای حکم بند (الف) این تبصره در مورد ساختمان هایی که
  مورد تصرف نهادها و یا نیروهای مسلح زیر نظر مقام معظم رهبری است با رعایت نظر
  موافق آن مقام خواهد بود.

 ب) آرای صادره کمیسیون فوق الذکر برای
  دستگاه های اجرایی ذیربط لازم الاجرا است. در صورت عدم اجرای آرای مذکور در مهلت
  تعیین شده به هر دلیلی توسط دستگاه هایی اجرایی ذیربط، سازمان مدیریت و برنامه
  ریزی کشور مکلف است معادل ارزش قیمت روز مایملک مورد تصرف را بنا به پیشنهاد
  کمیسیون مذکور بر حسب مورد، بدون الزام به محدودیت های جابجائی در بودجه جاری و
  عمرانی، از بودجه سال 1380 دستگاه مذکور کسر و به بودجه دستگاه اجرایی ذینفع
  اضافه نماید...

 به صراحت بند (الف) تبصره اشعاری اولا
  کمیسیون به منظور تسریع در حل اختلافات راجع به املاک و اراضی مورد اختلاف
  نهادهای دولتی و عمومی تشکیل گردید ثانیا - تصمیم کمیسیون قطعی و لازم الاتباع
  برای سازمان ذیربط می باشد ثالثا- ضمانت اجرایی قوی برای آن پیش بینی شده رابعا
  - اجازه اعطایی صرفا برای تشکیل کمیسیون حل اختلاف می باشد نه مراجعه سازمان های
  ذیربط، بنابراین پس از تشکیل کمیسیون موصوف مراجعه سازمان های ذیربط الزامی است.
  خامسا - در صورتی که مراجعه سازمان ها را اختیاری فرض کنیم نقض غرض قانون گذار
  می گردد و منظور مقنن حل و فصل سریع اختلافات درون سازمانی دولت بوده حاصل نمی
  شود و نتیجتا طولانی بودن اختلافات موجب فشل شدن سازمان دولتی و کارآمد نبودن آن
  سازمان می گردد با این اوصاف متأسفانه رویه قضایی که در این خصوص تثبیت گردیده
  بر خلاف تمام مقصود و منظور مقنن بوده و در نهایت موجب تراکم امور قضایی و
  افزایش ورودی پرونده ها در دادگستری گردیده که به یکی از آرأ وحدت رویه قابل نقد
  هیئت عمومی محترم دیوانعالی کشور اشاره می شود:

 رأی شماره 516-20/10/1367 اصل 159 قانون
  اساسی جمهوری اسلامی ایران دادگستری را مرجع رسمی تظلمات و شکایات قرار داده و
  در اصل 137 قانون اساسی هم تصریح شده که هریک از وزیران مسئول وظایف خاص خود در
  برابر مجلس و در اموری که به تصویب هیئت وزیران برسد مسئول اعمال دیگران نیز می
  باشد بنابراین تصویب نامه شماره 104-16/ت/235 -8/5/1366 هیئت وزیران که برای
  ارشاد دستگاه های اجرایی و به منظور توافق آنها در رفع اختلافات حاصله تصویب شده
  مانع رسیدگی دادگستری به دعاوی و اختلافات بین دستگاه های اجرایی که به اعتبار
  آن مسئولیت قانونی آنها اقامه می شود نخواهد بود و نیز به رأی وحدت رویه شماره
  30/9/78 646 هیأت عمومی دیوان عالی کشور با همین استنباط صادر گردیده ملاحظه
  شود. » نمونه دیگری از داوری اجباری که می توان ذکر کرد، ماده 17 قانون بورس
  اوراق بهادار می باشد.

 

الف - شوراهای حل اختلاف - (موضوع ماده 189
  قانون برنامه توسعه سوم اقتصادی و اجتماعی مصوب 1379) در ماده 189 قانون مذکور
  مقرر گردیده «به منظور کاهش مراجعات مردم به محاکم قضائی و در راستای توسعه
  مشارکت های مردمی، رفع اختلافات محلی و نیز حل و فصل اموری که ماهیت قضایی ندارد
  و یا ماهیت قضایی آن از پیچیدگی کمتری برخوردار است به «شوراهای حل اختلاف»
  واگذار می گردد. حدود وظایف و اختیارات این شوراها، ترکیب و نحوه انتخاب اعضأ آن
  بر اساس آئین نامه ای خواهد بود که به پیشنهاد وزیر دادگستری و تصویب هیأت
  وزیران و تأیید رئیس قوه قضائیه می رسد.»

 سابقه شورای داوری به قانون تشکیل شورای
  داوری مصوب 1345 بر می گردد لیکن به نظر می رسد در تدوین آئین نامه علاوه بر
  اینکه قانون تشکیل شورای داوری سابق و آئین نامه آن باید مورد لحاظ قرار گیرد با
  توجه به تحول به عمل آمده پس از انقلاب اسلامی و تشکیل شوراهای اسلامی روستا و
  بخش و شهر به نظر می رسد می توان از اعضأ شورای اسلامی با قید و شرطهایی در آئین
  نامه استفاده کرد چه اینکه اعضای شورای اسلامی منتخب مستقیم مردم هستند مضافا
  اینکه انتخاب اعضأ برای شورای حل اختلاف داوری پرهزینه و زمان بر می باشد.

 لیکن برای موفقیت شورای فوق نکاتی ضروری
  به نظر می رسد که از جمله می توان گفت: 1- قبل از تنفیذ رأی توسط قاضی مشاور رأی
  داوری به طرفین ابلاغ شود چنانچه اظهاری دارند اعلام نمایند تا مورد لحاظ قاضی
  مشاور قرار گیرد.  2- اعضای شورای داوری مکلف شوند حسب مورد از معمرین و
  معتمدین مشهور به دیانت و تقوی و خبرگان محلی و یا اتحادیه صنف مربوطه راجع به
  موضوع مطروحه مشورت نمایند. 3- در هر مورد قبل از اینکه داوران رأی خود را اعلام
  نمایند اختلاف را با صلح و سازش ختم نمایند و چنانچه نیازی به تجدید جلسه باشد
  برای یک بار جلسه را تجدید نمایند. ب - داوری اختیاری - گاهی طرفین قراردادی قبل
  از وقوع اختلاف و یا پس از آن، اختلاف حادث را با رضایت خود به داوری ارجاع می
  نمایند که این نوع از داوری یا در مورد اشخاص حقیقی است یا حقوقی.

 مهم ترین بحث در داوری اختیاری بستر سازی
  نهاد داوری است که می توان با تدابیر خاصی این بستر را ایجاد کرد در بند 5 تبصره
  32 قانون بودجه سال 1380 مقرر گردیده «سازمان ثبت اسناد و املاک کشور موظف است
  تقاضای اشتغال به شغل مشاور املاک و خودرو را بررسی و نسبت به تطبیق وضع آنان که
  تا تاریخ تصویب این تبصره به شغل مذکور اشتغال دارند طبق مقررات اقدام و در قبال
  صدور یا تمدید پروانه اشتغال با توجه به شرایط و وضعیت محل از دویست هزار «000
  200ریال» تا یک میلیون «1000000 ریال» وصول و به حساب خزانه داری کل واریز
  نمایند.

 همان طوری که ملاحظه گردید صدور یا تمدید
  پروانه اشتغال مشاورین املاک و خودرو به عهده سازمان ثبت اسناد و املاک می باشد
  با توجه به این که دادن مجوز اشتغال مستلزم نوعی نظارت بر آن صنف مربوطه می باشد
  و این که دادن فرم ها و نمونه های از پیش تعیین شده برای بیع و مشارکت و اجاره و
  غیر و جهت انجام معاملات یکی از طرق نظارت تلقی می شود، به نظر می رسد، جهت
  بسترسازی داوری بندی در قراردادهای نمونه اضافه شود که در صورت وقوع اختلاف در
  اجرأ قرارداد طرفین به داوری مراجعه نمایند. حاصل این پیشنهاد در سطح وسیع کشور،
  باعث می شود سالانه صدها هزار فقره پرونده راجع به اختلافات املاک و خودرو اعم
  از بیع و اجاره و مشارکت ابتدائا به داوری ارجاع شود و در صورت صدور رأی داور و
  اعتراض، طرفین به دادگستری مراجعه نمایند. بر اساس آمار مأخوذه بیش از نود در صد
  داوری ها به موجب حل و فصل اختلافات حل گردید و کمتر از ده درصد به دادگستری
  مراجعه شده.

 سئوالی که در این خصوص مورد ابتلأ قضات می
  باشد این است:  چنانچه طرفین در قراردادی مقرر نمایند که در صورت حدوث
  اختلاف طرفین به داوری مراجعه نمایند آیا امکان رسیدگی در محاکم دادگستری بدون
  مراجعه به داور موجود می باشد یا خیر؟

 به نظر می رسد با توجه به اینکه قرارداد
  داوری در حدود ماده 10 قانون مدنی بین طرفین لازم الاتباع می باشد و قبل از فسخ
  یا اقاله قرارداد، مراجعه یکی از طرفین به محاکم دادگستری به معنی نادیده گرفتن
  یک جزء از قرارداد محسوب می شود، امکان رسیدگی محاکم بدون مراجعه به داور مراجعه
  به داور موجود نباشد. و مضافا اینکه مواد 455 و 463 قانون آئین دادرسی مدنی مشعر
  به همین معنا می باشد و دعوی غیر قابل استماع باشد. «قضات محترم کمیسیون حقوقی و
  قضایی دادگستری استان تهران به اتفاق آرأ نیز همین عقیده را تصدیق
  نمودند.»  راجع به اشخاص حقوقی (شرکت ها) می توان در موقع تنظیم اساسنامه
  شرکت ها و یا با توصیه اداره ثبت شرکت ها یکی از مواد اساسنامه را، به موضوع
  ارجاع اختلافات حادث فیما بین شرکأ شرکت به داوری اختصاص داد. راجع به حل و فصل
  اختلافات بازرگانی اعم از داخلی و خارجی، در قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق
  ایران مصوب 14/11/1380 مجلس شورای اسلامی نهاد داوری پیش بینی گردیده که ماده 1
  قانون مرقوم مقرر داشته:  «در اجرای بند ح ماده (2) قانون اصلاح موادی از
  قانون اتاق بازرگانی و صنایع و معادن جمهوری اسلامی ایران مصوب 15/9/،137 مرکز
  داوری اتاق ایران که در این قانون «مرکز» نامیده می شود، مطابق مقررات این
  اساسنامه به صورت وابسته به اتاق یاد شده تشکیل می گردد»

 در ماده 10 قانون مقرر داشته - مقررات
  عمومی آئین رسیدگی داوری «مرکز» به شرح زیر خواهد بود: الف - در اختلافات تجاری
  بین المللی وفق قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 26/6/1376.  ب - در
  اختلافات تجاری داخلی برابر مقررات قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب
  مصوب 21/1/1379 (در بخش داوری). بنابراین با استفاده از مقررات قانون مذکور می
  توان به اختلافات داخلی و خارجی کلیه اشخاصی که مطابق مواد 1 و 2 و3 قانون تجارت
  تاجر محسوب می شوند بصورت داوری حل و فصل کرد.

تهیه لوایح قضایی در جهت قضأ زادیی: همان طوری
  که در مقدمه توضیح داده شد یکی از جایگاه های مبحث قضأزدایی تهیه لوایح قضایی می
  باشد که به دو بخش جزایی و مدنی تقسیم می شود:  الف - بخش جزایی - در بخش
  جزایی می توان بسیاری از مسائل جزایی را با تهیه لوایح قضایی به جایگاه اصلی خود
  محول و دادگستری را معاف از رسیدگی ابتدایی نمود، مواردی که زمینه های فراوانی
  در بحث قضأزدایی موجود است می توان ازقبیل : تخلفات بهداشتی - قانون راهنمایی و
  رانندگی - محیط زیست - کوپن فروشی را نام برد که در اینگونه مسائل ابتدا تخلفات
  در سازمان های ذیربط رسیدگی شود در صورتی که اعتراض باشد به محاکم مراجعه
  گردد.  یکی از نمونه های جالب قانون گذار بند (و) تبصره 7 قانون بودجه در
  سال 1380 در باب قضأزدایی کیفری این است: «به منظور جلوگیری از حضور نیروی کار
  غیر مجاز خارجی در بازار کار کشور، وزارت کار و امور اجتماعی مکلف است
  کارفرمایانی که اتباع خارجی فاقد پروانه کار را به استخدام در می آوردند بابت
  هرروز اشتغال غیر مجاز هر کارگر خارجی معادل ده برابر حداقل دستمزد روزانه جریمه
  نماید در صورت تکرار تخلف این جریمه دو برابر خواهد شد. . . کار فرمایان در صورت
  اعتراض می توانند در محاکم صالحه طرح دعوی نمایند. . . »

 ب - بخش مدنی- تهیه لوایح قضایی در بخش
  مدنی از حیث قضأزدایی با توجه به طبع دعاوی مدنی بیشتر حائز اهمیت است سالانه
  صدها هزار دادخواست بخواسته افزایش و تعدیل اجاره بها تغییر سن - تغییر نام -
  صدور گواهی حصرووراثت و اثبات کفالت و سرپرستی و دهها نوع از این سنخ پرونده در
  محاکم دادگستری مطرح می شود که اگر کمی در آنها تأمل شود بررسی و رسیدگی به این
  خواسته ها اصولا یا از ترافعی بودن خارج است و یا اینکه قضایی نیست و نیازی به
  تشکیل دادگاه و اتلاف وقت محاکم نمی باشد و به نظر می رسد در شأن محاکم قضایی
  نیست که اینگونه خواسته ها در آنجا مطرح شود در این خصوص می توان با اصلاح
  مقررات مربوطه، فرضا حسب مورد رسیدگی به خواسته تعدیل و افزایش اجاره بهای اماکن
  کسبی را به اتحادیه صنوف مربوطه و صدور گواهی حصروراثت را به دفترخانه های اسناد
  رسمی که اقدامات اولیه پایه ای راجع به گواهی حصروراثت را انجام می دهند (مگر
  اینکه دعوی نسب یا زوجیت یا اختلاف در اصل نکاح و طلاق باشد) و تغییر نام به
  صورت مطلق را به اداره ثبت احوال محول نمود و چنانچه پس از اتخاذ تصمیم مراجع
  یاد شده، اعتراضی داشته باشند راه دادگستری به روی مردم باز باشد.

 تذکر - در وضعیت فعلی جهت رسیدن به نتیجه
  بند الف و ب می توان تا حدودی که مخالف قوانین نباشد از طریق تصویب آئین نامه
  اجرایی مناسب موضوع ماده 189 قانون برنامه توسعه اقتصادی و اجتماعی اقدام نمود.

 کوتاه کردن فرایند دادرسی:

  اهمیت موضوع کوتاه کرن فرآیند دادرسی
  همین مقدار کافی است که مقام معظم رهبری در فراز هشتم متن حکم انتصاب حضرت آیت
  اله هاشمی شاهرودی به عنوان رئیس قوه قضائیه مورخ 23/5/،1378 صریحا اعلام
  فرمودند: «کوتاه کردن فرآیند دادرسی، . . . روز آمد کردن پرونده های در حال
  رسیدگی و استفاده از فن آوری نو برای آن، از جمله اولویت های نخستین است». 
  بنابراین همان طوری که مقام معظم رهبری تصریح نمودند یکی از اولویت های نخستین در
  قوهقضائیه کوتاه کردن فرآیند دادرسی است. عملی کردن این مهم علاوه بر اینکه به
  گسترش کمی محاکم دادگستری وابسته است بلکه ارتقأ کیفی محاکم نیز ضروری می باشد.
  چه اینکه قضاوت علاوه بر اینکه علم است بلکه فن و هنر نیز می باشد و فقط عالم
  هنرمند می تواند هنر خود را در ارائه قضاوتی عادلانه و دقیق و سریع ارائه دهد و
  این جاست که تدبیر در کار قضأ گره گشا است و سیاهی لشکر در قوهقضائیه نه تنها به
  هیچ کاری نمی آید، بلکه موجب تراکم پرونده ها و شیوع جرائم و یأس و نوامیدی مردم
  می شود.

 کافی است شخصی حتی یک بار در طول عمرش به
  محکمه ای مراجعه کند و خدای نخواسته با قاضی ناتوانی مواجه شود، همین برخورد،
  شاید در طول عمر آن شخص و حتی نسلهای بعدی وی اثر سوئی بجا گذارد. شاید بی جا
  نباشد این نکته را در مقدمه متذکر شویم که خیلی از مواقع بخشنامه تذکرآمیز ریاست
  محترم قوهقضائیه در مورد موضوعات جاری محاکم چه بسا از بسیاری از اطاله دادرسی
  جلوگیری نماید و در دوره ای که فعلا بسر می بریم عملا چند مورد به نظر می رسد
  نیاز به تذکر از طریق بخشنامه دارد، که در همین نوشتار در بخش مربوطه متذکر می
  گردد. مع الوصف بعد از ذکر مقدمه فوق به اصل بحث که به دو بخش تقسیم می گردد می
  پردازیم:

  بخش اول احیأ قوانین متروک (دادرسی بدون
  تشریفات): همان طوری که شورای محترم نگهبان متذکر شدند تا زمانی که قانونی خلاف
  شرع اعلام نشود به قوت خود باقی و قابل اجرأ می باشد. یکی از روشهایی که برای
  کوتاه کردن فرآیند دادرسی پیشنهاد می شود احیأ قوانین متروک سابق می باشد:

 الف - لایحه قانونی نحوه مطالبه دیون مصوب
  1339:

 ماده واحده - در مواردی که دین مستند به
  سند عادی است بستانکار می تواند پرداخت آن را به وسیله اظهارنامه از مدیون
  بخواهد چنانچه مدیون در صورت تسلیم به ادعأ داین ظرف مدت ده روز پس از ابلاغ
  واقعی اظهارنامه به شخص او دین خود را به داین نپردازد و یا در صندوق دادگستری و
  یا ثبت محل تودیع ننماید و یا آنکه در مقابل اظهارنامه ظرف ده روز دین خود را
  انکار ننماید و یا ظرف ده روز جوابی ندهد به تقاضای بستانکار حکم الزام او به
  تأدیه دین از طرف دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اساس دعوی را دارد صادر خواهد شد
  و حکم مزبور در صورت عدم اعتراض مدیون قابل اجرأ می باشد. در صورتی که مدیون
  نسبت به حکم دادگاه معترض باشد می تواند ظرف ده روز پس از ابلاغ واقعی آن
  دادخواست اعتراض به دادگاه صادر کننده حکم تسلیم نماید در این صورت طبق مقررات
  قانونی با اعتراض او رسیدگی خواهد شد و حکمی که پس از رسیدگی با اعتراض صادر می
  شود در حدود مقررات قابل پژوهش و فرجام خواهد بود.

 چنانچه مدیون پس از ابلاغ اظهارنامه ادعای
  طرف را انکار نماید داین می تواند طبق مقررات قانونی دادخواست به دادگاه صالح
  تقدیم نماید. در این صورت چنانچه پس از رسیدگی ثابت شود مدیون عالما عامدا و به
  منظور فرار از انجام تعهد دین خود را انکار نموده و یا مبادرت به تقدیم دادخواست
  اعتراض کرده است دادگاه ضمن حکم راجع به اصل دعوی او را به پرداخت جریمه معادل
  ده درصد خواسته محکوم می نماید و جریمه مذکور پس از قطعیت حکم وصول خواهد شد.
  وزارت دادگستری مأمور اجرای این لایحه قانونی است. نکاتی که از قانون فوق قابل
  ذکر است این است که اولا مستند ادعای دادخواست از طریق لایحه مرقوم، صرف اسناد
  عادی کافی است ثانیا -ابلاغ واقعی مورد نظر می باشد که در این قانون ضروری تشخص
  داده شد ثالثا - جریمه می باشد که در صورت اثبات خلاف ادعای مدیون باید بپردازد
  که این جریمه مطابق شرع نیز می باشد چه اینکه هر مدیونی اگر با درخواست طلبکار
  دین خود را نپردازد قابل تعزیر است (که شورای نگهبان سابقا چنین نظریه را اعلام
  نمود).

  ب - قانون اصلاح بعضی از مواد قانون آئین
  دادرسی مدنی و الحاق موادی با آن مصوب آبان ماه 1347:

 اجرأ این قانون راجع به دعاوی که موضوع آن
  مطالبه وجه نقد می باشد و دعوی مستند به اسناد عادی است به نوبه خود می تواند از
  فرآیند دادرسی بکاهد. ماده 6 «در دعاوی که موضوع آن مطالبه وجه نقد و دعوی مستند
  به اسناد عادی است دادگاه می تواند بنابه تقاضای خواهان بدون اخطار بخوانده و در
  جلسه اداری فوق العاده با ملاحظه اصول اسناد خواهان، رسیدگی و با اخذ تأمین کافی
  برای جبران خسارت احتمالی خوانده اقدام به صدور حکم غیابی نماید.این قبیل احکام
  از حیث آثار تابع مقررات مواد 173 و 174 و 175 قانون آئین دادرسی مدنی می باشد
  (مواد 305 الی 308 قانون آئین دادرسی مدنی جایگزین مواد فوق گردید)

  ماده 7 - در دعاوی مربوط به اسنادی که
  مشمول ماده 292 قانون تجارت است تأمین مذکور در ماده 6 این قانون اخذ نخواهد شد.
  با اعمال مقررات مواد یاد شده و دیگر مواد قانون مورد بحث اکثریت پرونده های
  حقوقی مطالبه وجه نقد در کمترین زمان منجر به صدور حکم می شود. نکته ای که شاید
  ذکرش ضروری باشد این است که رسیدگی در وقت اداری بدون دعوت خوانده آیا در دادرسی

  فعلی وجاهت دارد یا خیر؟

 باید در جواب گفت قطع نظر از اینکه خلاف
  شرع بودن این قانون اعلام نشد بلکه مصوبات پس از انقلاب مؤید شرعی بودن این
  قانون می باشد چه اینکه مشابه این نوع رسیدگی در قانون روابط مؤجر و مستأجر مصوب
  سال 1376 که به تأیید شورای نگهبان نیز رسیده، در سراسر محاکم قضائی کشور قابل
  عمل می باشد. در مواد 2 و3 قانون اشعاری با درخواست مؤجر مبنی بر تخلیه عین
  مستأجره مرجع قضایی «دادگاه یا رئیس یا معاون حوزه قضایی» پس از انقضای مدت
  قرارداد اجاره بدون اینکه خوانده را دعوت کند مکلف است دستور تخلیه را صادر و
  ظرف یک هفته دستور اجرأ دهد. در حالی که در قانون مورد بحث اولا خواهان تأمین
  مناسب جهت جبران خسارت احتمالی خوانده می سپارد. ثانیا - دادگاه با ملاحظه اصول
  اسناد مبادرت به صدور حکم غیابی می نماید که این حکم بر خلاف دستور قابل واخواهی
  در همان دادگاه صادر کننده می باشد.

ج - قانون حمایت خانواده مصوب 1346 :

با توجه به اهمیت مسائل خانواده و ضرورت اتخاذ
  تصمیم فوری راجع به دعاوی خانوادگی قانونگذار مقررات مناسبی در جهت تسریع در
  رسیدگی مقرر داشته از جمله این مقررات ماده 18 قانون موصوف می باشد. ماده 18 -
  «زوجین یا هر یک از آنها می توانند از دادگاه تقاضا کنند قبل از ورود در ماهیت
  دعوی مسئله حضانت اطفال یا وضع فعلی یا هزینه نگهداری آنان را مورد رسیدگی فوری
  قرار دهد و قراری در این باره صادر کند. » هرگاه چنین تقاضائی به دادگاه برسد
  دادگاه مکلف است به این موضوع رسیدگی کند قرار موقت دادگاه نسبت به حضانت یا
  هزینه اطفال قطعی است و فورا به مورد اجرأ گذاشته می شود. » همان طوری که در متن
  قانون مشخص گردیده چون مسئله حضانت اطفال یا وضع هزینه نگهداری آنان امر فوری می
  باشد دادگاه مکلف شده قبل از صدور حکم قرار موقت صادر نماید که چه بسا با صدور
  قرار مشکل مرتفع و پرونده با سازش حل شود و با این شیوه از سرگردانی و بلاتکلیفی
  خانواده ها به ویژه اطفال نیز پیشگیری می شود. اقتباس از این شیوه رسیدگی برای
  دعاوی مربوط به دیه را که یک سال و دو سال و سه سال مهلت به جانی داده می شود و
  مصدوم بدون پناه رها می شود» پیشنهاد می شود.

کنترل دادخواست ها از زمان تقدیم آن و اقدامات
  قانونی مقتضی تا اولین جلسه دادرسی (به ترتیب اولویت):

  الف - رفع نقص از دادخواست توسط مدیر
  دفتر دادگاه و بازبینی توسط رئیس شعبه دادگاه: ماده 54 قانون آئین دادرسی مدنی
  مقرر داشته در موارد یاد شده در ماده قبل، مدیر دفتر دادگاه ظرف دو روز نقایص
  دادخواست را به طور کتبی و مفصل به خواهان اطلاع داده و از تاریخ ابلاغ به مدت
  ده روز به او مهلت می دهد تا نقایص را رفع نماید. چنانچه در مهلت مقرر اقدام به
  رفع نقض ننماید، دادخواست به موجب قراری که مدیر دفتر و در غیبت مشارالیه،
  جانشین او صادر می کند، رد می گردد. این قرار به خواهان ابلاغ می شود و نامبرده
  می تواند ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ به همان دادگاه شکایت نماید رأی دادگاه در
  این خصوص قطعی است. »

 اعمال صحیح و دقیق این ماده توسط مدیر
  دفتر دادگاه و نظارت آن توسط رئیس شعبه یکی از مؤثرترین طرق کوتاه کردن فرآیند
  دادرسی است در بسیاری از مواقع بدون رفع نقایص موجود در دادخواست دادگاه دستور
  تعیین وقت رسیدگی را می دهد که پس از حلول جلسه دادرسی قاضی دادگاه متوجه نقایص
  دادخواست می شود که پس از این همه مدت مجددا باید به دفتر دادگاه عودت تا کاری
  که فرضا چند ماه پیش باید انجام می شد اقدام شود. البته تکلیف مدیر دفتر نافی
  وظیفه نظارتی رئیس شعبه دادگاه نمی باشد چه اینکه ماده 64 قانون آئین دادرسی
  مدنی مقرر داشته «مدیر دفتر دادگاه باید پس از تکمیل پرونده، آن را فورا در
  اختیار دادگاه قرار دهد. دادگاه پرونده را ملاحظه و در صورتی که کامل باشد
  پرونده را با صدور دستور تعیین وقت به دفتر اعاده می نماید تا وقت دادرسی (ساعت
  و روز و ماه و سال )را تعیین و دستور ابلاغ دادخواست را صادر نماید. . . »

 ب - احراز صلاحیت دادگاه - دادگاه مکلف
  است پس از تکمیل دادخواست و قبل از دستور تعیین جلسه دادرسی با مطالعه دقیق
  دادخواست صلاحیت رسیدگی دادگاه را احراز نماید و در صورتی که صلاحیت رسیدگی
  نداشته باشد از تعیین وقت و دعوت طرفین اجتناب نماید. در بسیاری از موارد مشاهده
  شده است که دادگاهها پس از ماهها و حتی سالها پس از رسیدگی متوجه عدم صلاحیت خود
  شدند و پرونده با صدور قرار عدم صلاحیت به مرجع صالح ارسال نمودند در حالیکه اگر
  در همان ابتدا کمی اعمال دقت می شد پرونده به مرجع صالح ارسال می شد. که بی
  توجهی این مسئله موجب اطاله دادرسی می شود.

 اما دو نکته در همین مبحث قابل ذکر
  است:  نکته اول - در بسیاری از مواقع قرارهای عدم صلاحیت ذاتی صادر می شود
  که اصولا به نظر می رسد بر خلاف قانون باشد. در همین سال های اخیر بعضی از
  دادگاه ها دعاوی تقسیم ماترک که مشتمل بر مال غیر منقول باشد، دادگاه را صالح به
  رسیدگی ندانسته و در اجرای قانون افراز املاک مشاع پرونده را به واحد ثبتی ارسال
  می نمایند که در اکثریت قریب به اتفاق موارد با غیر قابل افراز بودن ملک، گواهی
  عدم افراز صادر می شود و مجددا خواهان باید با طرح دعوی جدید به دادگستری مراجعه
  نماید. به نظر می رسد دعوی تقسیم ماترک در صلاحیت ذاتی محاکم دادگستری باشد چه
  ماترک غیر منقول باشد و چه منقول چرا اینکه در تقسیم ماترک قواعدی باید رعایت
  شود (از جمله آن خروج حقوق و دیون مربوط به متوفی و مورد وصیت در حالیکه انجام
  این امور در واحد ثبتی غیر ممکن و از صلاحیت ذاتی آنها خارج است). پس این نوع
  قرار عدم صلاحیت هاغیرقانونی و موجب اطاله دادرسی می شود.

 مطابق رأی وحدت رویه

  شماره سال 91369 هیأت عمومی دیوانعالی
  کشور (که موضوع دعاوی مطروحه در آن راجع به مطالبه وجه سفته بود) مقرر داشته
  دعاوی مربوط به اموال منقول که از عقود و قراردادها ناشی شود در صلاحیت سه
  دادگاه می باشد (دادگاه محل وقوع عقد - محل اجرأ - محل اقامت خوانده) لیکن
  متأسفانه صدها پرونده مشاهده شده که پس از اینکه خواهان در محل اقامت خود (که
  محل وقوع تعهد و یا اجرأ بوده) اقامه دعوی نموده دادگاه صالح به استناد اینکه
  دادگاه محل اقامت خوانده، صالح می باشد پرونده را با صدور قرار عدم صلاحیت به
  دادگاه محل اقامت خوانده ارسال نموده است.  به نظر می رسد در این خصوص بهتر
  است ریاست محترم قوه قضائیه در جهت جلوگیری از اطاله دادرسی بخشنامه ای صادر
  نمایند تا رویه واحدی تشکیل شود. چون پس از صدور رأی وحدت رویه سابق الذکر
  قانونا امکان صدور مجدد رأی وحدت رویه راجع به همان موضوع مختلف فیه، غیر قانونی
  باشد.

  ج - احراز قابلیت استماع دعوی (قبل از
  دستور تعیین وقت دادرسی): یکی از روشهای کوتاه کردن فرآیند دادرسی و جلوگیری از
  اطاله دادرسی این است که چنانچه دعوی مطروحه مطابق قانون قابلیت استماع نداشته
  باشد قبل از دستور تعیین وقت رسیدگی قرار عدم استماع (رد) صادر شود. نه آنکه پس
  از تعیین وقت رسیدگی و دعوت از طرفین و حضور آنها در دادگاه به لحاظ غیر قابل
  استماع بودن، دعوی رد شود (مثل دعوی تغییر سن کمتر از 5 سال) اثر مثبت آن این
  است که در همان ابتدا راجع به ادعای خواهان تعیین تکلیف می شود و مشارالیه، یا
  تسلیم رأی دادگاه می شود و جهت طرح دعوی صحیح اقدام می کند و یا اینکه از رأی
  تجدیدنظر خواهی می کند که در هر حال سریعتر به مقصود خود می رسد.

 اشکالی که ممکن است به این عقیده وارد شود
  این است که، این اقدام موجب تضییع حق خواهان می گردد چه اینکه ممکن است خواهان
  در جلسه اول دادرسی خواسته را تغییر دهد تا دعوی قابلیت استماع پیدا نماید. در
  جواب اشکال مطروحه باید گفت:  اولا ماده 2 قانون آئین دادرسی مدنی مقرر
  داشته «هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر این که شخص یا اشخاص ذی
  نفع ویا وکیل یا قائم مقام یا نمایده قانونی آنان رسیدگی به دعوا را «برابر
  قانون »درخواست نموده باشد» بنابراین دعوایی که مطابق قانون قابل استماع نباشد
  باید رد شود.  ثانیا -ایراد تضییع حق خواهان موقعی وارد است که حقی ایجاد
  شده باشد، در حالیکه در مانحن فیه اصولا حقی ایجاد نگردیده و مضافا اینکه سبب آن
  نیز به وجود نیامده، چه اینکه سبب حق موقعی است که طرح دعوی قانونی باشد و نیز
  در اولین جلسه دادرسی باشد.  ثالثا- تعیین وقت دادرسی برای دعوی غیر قابل
  استماع، نوعی تنفیذ و پذیرش دعوی از حیث قابلیت استماع است بنابراین چنانچه پس
  از تشکیل جلسه دادرسی و دعوت طرفین قرار رد صادر شود، نوعی تعارض تصمیم استنباط
  می شود، که از یک طرف دادگاه برای رسیدگی به دعوی دستور تعیین وقت داده و از طرف
  دیگر آن را غیر قابل استماع اعلام نموده.

 د) تحقیقاتی که هم زمان با تعیین وقت
  دادرسی (حسب مورد) امکان پذیر است:

 1- استعلام ثبتی از وضعیت مالکیت املاک
  موضوع دعوی.

 2- استعلام از وضعیت مالکیت اتومبیل موضوع
  دعوی.

 3- مطالبه پرونده استنادی کیفری یا مدنی و
  پرونده های مربوط به اجرأ ثبت وشرکت های ثبتی.

 4- تذکر به همراه آوردن شهود به خواهان
  (در صورت استناد خواهان)

 5- ابلاغ وقت دادرسی به صورت حضوری به
  خواهان.

  هـ- اتخاذ تصمیمات فوری مورد تقاضا: از
  قبیل:

 1- دستور موقت (دادرسی فوری).

 2- تأمین خواسته.

 3- توقیف عملیات اجرایی.

 4- مهر و موم و تحریر ترکه. . .

 

انجام فوری و به موقع تصمیمات مورد تقاضا در
  بسیاری از موارد موجب سازش طرفین و مختومه شدن پرونده می گردد. ولی در عمل بعضی
  از شعب انجام این امور فوری را به موقع انجام نداده که موجب اطاله دادرسی می
  گردد. 

 و- نظارت مدیردفتر دادگاه در صحت ابلاغ و
  اخطاریه های برگشتی (قبل از پیوست آن به پرونده): یکی از وظایف حساس مدیر دفتر
  دادگاه این است که وقتی اوراق قضایی از واحد ابلاغ اعاده شد، کنترل نماید آیا
  ابلاغ صحیحا انجام شده یا خیر؟ در صورت اشتباه فرضا با وجود داشتن سابقه ابلاغ،
  اخطار بلا اقدام برگشت داده شده باشد؛ ذکر سابقه ابلاغ مجددا ابلاغ را (قبل از
  حلول جلسه) بخواهد (مستنبط از قسمت آخر ماده 64 قانون آئین دادرسی مدنی)

 ز- سعی در صلح وسازش (تنظیم گزارش
  اصلاحی): باتوجه به تاثیرات بسیار مثبت و فراوان صلح و سازش بین طرفین دعوی و با
  عنایت به اعتماد مردم به قاضی دادگاه و وجود زمینه های مذهبی و اخلاقی در جامعه
  ما به نظر می رسد تلاش قاضی در مختومه کردن پرونده ها به ویژه پرونده های حقوقی
  از طریق صلح و سازش و تنظیم گزارش اصلاحی در کوتاه کردن فرآیند دادرسی بسیار
  مؤثر است.

 از جمله محاسن تنظیم گزارش اصلاحی:

 1- جلب رضایت اصحاب دعوی در ختم سریع
  پرونده 2- فصل خصومت و قلع نزاع به صورت ریشه ای 3- پیشگیری از درگیری های آتی
  4- کوتاه کردن چند مرحله دادرسی و جلوگیری از مرحله تجدید نظر و فرجام خواهی 5-
  سهولت در اجرای احکام 6- جلوگیری از واسطه گری و کارچاق کنی در دادگستری که خود
  نوعی پیشگیری از وقوع جرائم دیگر است.

 ح) اخذ موافقت اصحاب دعوی
جهت ارجاع امر به داوری: در صورت عدم توفیق از طریق صلح وسازش، رسیدگی به صورت
داوری به ویژه مواقعی که موضوع دعوی امر تخصصی و فنی باشد بسیار کارگشا می باشد،
جادارد قوه قضائیه راجع به توسعه نهاد داوری خصوصی تمهیدات قانونی بیاندیشد و
مقررات مربوط به داوری را از متروکه بودن خارج نماید (ماده 454 به بعد قانون آئین
دادرسی مدنی). در نهایت اگر تمام مراحل فوق الذکر به نتیجه نرسید دادرسی به روش
معمولی ادامه یابد (ماده 3 قانون آئین دادرسی مدنی. )


توسعه نهاد داوری بهترین روش حل و فصل دعاوی منوط به اگاهی طرفین از عواقب ان

بنام خدا

 

 



  مقوله قضأزدایی به معنی نفی قاعده عام و رسمی بودن دادگستری نیست بلکه به این معناست که اشخاص قبل از مراجعه به دادگستری به مرجع دیگری که در احقاق حق سریع تر؛ آسان تر ؛ ارزان تر و نتیجتا عادلانه تر عمل نمایند، مراجعه و در صورت عدم توفیق آن مرجع ؛ به محاکم قضایی تظلم خواهی نمایند. بنابراین معنای نسبی قضا زدایی مدنظر است.

توسعه نهاد داوری : یکی از بهترین روش حل و فصل
  اختلافات در طول تاریخ و در تمام ادیان ومذاهب داوری می باشد این روش امروزه بیش
  از هر زمان دیگر مورد استقبال جهانی قرار گرفته است. تا حدی که به ندرت می توان
  قراردادی راجع به تجارت و معاملات بازرگانی (داخلی و بین المللی) یافت که در آن
  حل و فصل اختلافات از طریق داوری پیش بینی نشده باشد، مزایای داوری به صورت
  اجمال به این شرح است:

1- سرعت در حل و فصل اختلافات 2- سهولت و آسانی
  برای طرفین به لحاظ عدم تبعیت از تشریفات پیچیده دادرسی 3- ارزان بودن آن به
  لحاظ اینکه امروزه هزینه های دادرسی اعم از ابطال تمبر دادخواست بدوی و تجدیدنظر
  خواهی و فرجام و حق الوکاله وکیل و غیره بسیار گران و غیر قابل تحمل برای اغلب
  مردم می باشد 4- توسعه داوری موجب گردش سرمایه می شود چه اینکه به علت طولانی
  بودن دادرسی شکل قضایی پروژه های زیادی که موضوع اختلاف است معطل مانده و موجب
  رکود سرمایه می شود 5- داوری موجب حفظ اسرار طرفین می شود چه این که معمولا تجار
  و بازرگانان تمایلی ندارد مسائل درونی خود را بر ملا کنند و این ایده با داوری
  حفظ می شود 6- حل اختلافات از طریق داوری موجب اعتماد و اطمینان بیشتری است چه
  اینکه داور منتخب طرفین است در حالیکه دادرس غیر انتخابی است. . .

 انواع داوری: الف - داوری اجباری دولتی -
  این نوع داوری معمولا درخصوص اختلافات سازمان های دولتی بایکدیگر در قانون پیش
  بینی می شود که مورد بحث ما بیشتر راجع به داوری است که منجر به قضأزدایی می
  گردد در این جا می توانیم از تبصره 12 قانون بودجه سالهای 79 و 80 ذکر نمائیم.

  تبصره 12 قانون بودجه سال 1380 مقرر
  داشته:  «الف - اجازه داده می شود به منظور فراهم آوردن موجبات تسریع در
  رفع اختلافات مربوط به ساختمان ها، تأسیسات و اراضی وزارتخانه ها، مؤسسات دولتی،
  شرکت های دولتی و شرکت هایی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام است، مؤسسات و
  نهادهای عمومی غیر دولتی، نیروهای نظامی و انتظامی که در گذشته بر اساس نیازها و
  ضرورت های مختص اوائل انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی، بدون اخذ محور قانونی و
  موافقت متصرف پیشین یا با اجازه متصرف پیشین تصرف گردیده و در حال حاضر مورد
  نیاز متصرفان پیشین می باشد کمیسیونی با مسؤولیت سازمان مدیریت و برنامه ریزی
  کشور و با حضور نمایندگان تام الاختیار وزرای مسکن و شهرسازی، امور اقتصادی و
  دارایی و نماینده تام الاختیار وزرأ یا بالاترین مقام اجرایی دستگاه هایی مستقل
  طرف اختلاف تشکیل گردد. اجرای حکم بند (الف) این تبصره در مورد ساختمان هایی که
  مورد تصرف نهادها و یا نیروهای مسلح زیر نظر مقام معظم رهبری است با رعایت نظر
  موافق آن مقام خواهد بود.

 ب) آرای صادره کمیسیون فوق الذکر برای
  دستگاه های اجرایی ذیربط لازم الاجرا است. در صورت عدم اجرای آرای مذکور در مهلت
  تعیین شده به هر دلیلی توسط دستگاه هایی اجرایی ذیربط، سازمان مدیریت و برنامه
  ریزی کشور مکلف است معادل ارزش قیمت روز مایملک مورد تصرف را بنا به پیشنهاد
  کمیسیون مذکور بر حسب مورد، بدون الزام به محدودیت های جابجائی در بودجه جاری و
  عمرانی، از بودجه سال 1380 دستگاه مذکور کسر و به بودجه دستگاه اجرایی ذینفع
  اضافه نماید...

 به صراحت بند (الف) تبصره اشعاری اولا
  کمیسیون به منظور تسریع در حل اختلافات راجع به املاک و اراضی مورد اختلاف
  نهادهای دولتی و عمومی تشکیل گردید ثانیا - تصمیم کمیسیون قطعی و لازم الاتباع
  برای سازمان ذیربط می باشد ثالثا- ضمانت اجرایی قوی برای آن پیش بینی شده رابعا
  - اجازه اعطایی صرفا برای تشکیل کمیسیون حل اختلاف می باشد نه مراجعه سازمان های
  ذیربط، بنابراین پس از تشکیل کمیسیون موصوف مراجعه سازمان های ذیربط الزامی است.
  خامسا - در صورتی که مراجعه سازمان ها را اختیاری فرض کنیم نقض غرض قانون گذار
  می گردد و منظور مقنن حل و فصل سریع اختلافات درون سازمانی دولت بوده حاصل نمی
  شود و نتیجتا طولانی بودن اختلافات موجب فشل شدن سازمان دولتی و کارآمد نبودن آن
  سازمان می گردد با این اوصاف متأسفانه رویه قضایی که در این خصوص تثبیت گردیده
  بر خلاف تمام مقصود و منظور مقنن بوده و در نهایت موجب تراکم امور قضایی و
  افزایش ورودی پرونده ها در دادگستری گردیده که به یکی از آرأ وحدت رویه قابل نقد
  هیئت عمومی محترم دیوانعالی کشور اشاره می شود:

 رأی شماره 516-20/10/1367 اصل 159 قانون
  اساسی جمهوری اسلامی ایران دادگستری را مرجع رسمی تظلمات و شکایات قرار داده و
  در اصل 137 قانون اساسی هم تصریح شده که هریک از وزیران مسئول وظایف خاص خود در
  برابر مجلس و در اموری که به تصویب هیئت وزیران برسد مسئول اعمال دیگران نیز می
  باشد بنابراین تصویب نامه شماره 104-16/ت/235 -8/5/1366 هیئت وزیران که برای
  ارشاد دستگاه های اجرایی و به منظور توافق آنها در رفع اختلافات حاصله تصویب شده
  مانع رسیدگی دادگستری به دعاوی و اختلافات بین دستگاه های اجرایی که به اعتبار
  آن مسئولیت قانونی آنها اقامه می شود نخواهد بود و نیز به رأی وحدت رویه شماره
  30/9/78 646 هیأت عمومی دیوان عالی کشور با همین استنباط صادر گردیده ملاحظه
  شود. » نمونه دیگری از داوری اجباری که می توان ذکر کرد، ماده 17 قانون بورس
  اوراق بهادار می باشد.

 

الف - شوراهای حل اختلاف - (موضوع ماده 189
  قانون برنامه توسعه سوم اقتصادی و اجتماعی مصوب 1379) در ماده 189 قانون مذکور
  مقرر گردیده «به منظور کاهش مراجعات مردم به محاکم قضائی و در راستای توسعه
  مشارکت های مردمی، رفع اختلافات محلی و نیز حل و فصل اموری که ماهیت قضایی ندارد
  و یا ماهیت قضایی آن از پیچیدگی کمتری برخوردار است به «شوراهای حل اختلاف»
  واگذار می گردد. حدود وظایف و اختیارات این شوراها، ترکیب و نحوه انتخاب اعضأ آن
  بر اساس آئین نامه ای خواهد بود که به پیشنهاد وزیر دادگستری و تصویب هیأت
  وزیران و تأیید رئیس قوه قضائیه می رسد.»

 سابقه شورای داوری به قانون تشکیل شورای
  داوری مصوب 1345 بر می گردد لیکن به نظر می رسد در تدوین آئین نامه علاوه بر
  اینکه قانون تشکیل شورای داوری سابق و آئین نامه آن باید مورد لحاظ قرار گیرد با
  توجه به تحول به عمل آمده پس از انقلاب اسلامی و تشکیل شوراهای اسلامی روستا و
  بخش و شهر به نظر می رسد می توان از اعضأ شورای اسلامی با قید و شرطهایی در آئین
  نامه استفاده کرد چه اینکه اعضای شورای اسلامی منتخب مستقیم مردم هستند مضافا
  اینکه انتخاب اعضأ برای شورای حل اختلاف داوری پرهزینه و زمان بر می باشد.

 لیکن برای موفقیت شورای فوق نکاتی ضروری
  به نظر می رسد که از جمله می توان گفت: 1- قبل از تنفیذ رأی توسط قاضی مشاور رأی
  داوری به طرفین ابلاغ شود چنانچه اظهاری دارند اعلام نمایند تا مورد لحاظ قاضی
  مشاور قرار گیرد.  2- اعضای شورای داوری مکلف شوند حسب مورد از معمرین و
  معتمدین مشهور به دیانت و تقوی و خبرگان محلی و یا اتحادیه صنف مربوطه راجع به
  موضوع مطروحه مشورت نمایند. 3- در هر مورد قبل از اینکه داوران رأی خود را اعلام
  نمایند اختلاف را با صلح و سازش ختم نمایند و چنانچه نیازی به تجدید جلسه باشد
  برای یک بار جلسه را تجدید نمایند. ب - داوری اختیاری - گاهی طرفین قراردادی قبل
  از وقوع اختلاف و یا پس از آن، اختلاف حادث را با رضایت خود به داوری ارجاع می
  نمایند که این نوع از داوری یا در مورد اشخاص حقیقی است یا حقوقی.

 مهم ترین بحث در داوری اختیاری بستر سازی
  نهاد داوری است که می توان با تدابیر خاصی این بستر را ایجاد کرد در بند 5 تبصره
  32 قانون بودجه سال 1380 مقرر گردیده «سازمان ثبت اسناد و املاک کشور موظف است
  تقاضای اشتغال به شغل مشاور املاک و خودرو را بررسی و نسبت به تطبیق وضع آنان که
  تا تاریخ تصویب این تبصره به شغل مذکور اشتغال دارند طبق مقررات اقدام و در قبال
  صدور یا تمدید پروانه اشتغال با توجه به شرایط و وضعیت محل از دویست هزار «000
  200ریال» تا یک میلیون «1000000 ریال» وصول و به حساب خزانه داری کل واریز
  نمایند.

 همان طوری که ملاحظه گردید صدور یا تمدید
  پروانه اشتغال مشاورین املاک و خودرو به عهده سازمان ثبت اسناد و املاک می باشد
  با توجه به این که دادن مجوز اشتغال مستلزم نوعی نظارت بر آن صنف مربوطه می باشد
  و این که دادن فرم ها و نمونه های از پیش تعیین شده برای بیع و مشارکت و اجاره و
  غیر و جهت انجام معاملات یکی از طرق نظارت تلقی می شود، به نظر می رسد، جهت
  بسترسازی داوری بندی در قراردادهای نمونه اضافه شود که در صورت وقوع اختلاف در
  اجرأ قرارداد طرفین به داوری مراجعه نمایند. حاصل این پیشنهاد در سطح وسیع کشور،
  باعث می شود سالانه صدها هزار فقره پرونده راجع به اختلافات املاک و خودرو اعم
  از بیع و اجاره و مشارکت ابتدائا به داوری ارجاع شود و در صورت صدور رأی داور و
  اعتراض، طرفین به دادگستری مراجعه نمایند. بر اساس آمار مأخوذه بیش از نود در صد
  داوری ها به موجب حل و فصل اختلافات حل گردید و کمتر از ده درصد به دادگستری
  مراجعه شده.

 سئوالی که در این خصوص مورد ابتلأ قضات می
  باشد این است:  چنانچه طرفین در قراردادی مقرر نمایند که در صورت حدوث
  اختلاف طرفین به داوری مراجعه نمایند آیا امکان رسیدگی در محاکم دادگستری بدون
  مراجعه به داور موجود می باشد یا خیر؟

 به نظر می رسد با توجه به اینکه قرارداد
  داوری در حدود ماده 10 قانون مدنی بین طرفین لازم الاتباع می باشد و قبل از فسخ
  یا اقاله قرارداد، مراجعه یکی از طرفین به محاکم دادگستری به معنی نادیده گرفتن
  یک جزء از قرارداد محسوب می شود، امکان رسیدگی محاکم بدون مراجعه به داور مراجعه
  به داور موجود نباشد. و مضافا اینکه مواد 455 و 463 قانون آئین دادرسی مدنی مشعر
  به همین معنا می باشد و دعوی غیر قابل استماع باشد. «قضات محترم کمیسیون حقوقی و
  قضایی دادگستری استان تهران به اتفاق آرأ نیز همین عقیده را تصدیق
  نمودند.»  راجع به اشخاص حقوقی (شرکت ها) می توان در موقع تنظیم اساسنامه
  شرکت ها و یا با توصیه اداره ثبت شرکت ها یکی از مواد اساسنامه را، به موضوع
  ارجاع اختلافات حادث فیما بین شرکأ شرکت به داوری اختصاص داد. راجع به حل و فصل
  اختلافات بازرگانی اعم از داخلی و خارجی، در قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق
  ایران مصوب 14/11/1380 مجلس شورای اسلامی نهاد داوری پیش بینی گردیده که ماده 1
  قانون مرقوم مقرر داشته:  «در اجرای بند ح ماده (2) قانون اصلاح موادی از
  قانون اتاق بازرگانی و صنایع و معادن جمهوری اسلامی ایران مصوب 15/9/،137 مرکز
  داوری اتاق ایران که در این قانون «مرکز» نامیده می شود، مطابق مقررات این
  اساسنامه به صورت وابسته به اتاق یاد شده تشکیل می گردد»

 در ماده 10 قانون مقرر داشته - مقررات
  عمومی آئین رسیدگی داوری «مرکز» به شرح زیر خواهد بود: الف - در اختلافات تجاری
  بین المللی وفق قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 26/6/1376.  ب - در
  اختلافات تجاری داخلی برابر مقررات قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب
  مصوب 21/1/1379 (در بخش داوری). بنابراین با استفاده از مقررات قانون مذکور می
  توان به اختلافات داخلی و خارجی کلیه اشخاصی که مطابق مواد 1 و 2 و3 قانون تجارت
  تاجر محسوب می شوند بصورت داوری حل و فصل کرد.

تهیه لوایح قضایی در جهت قضأ زادیی: همان طوری
  که در مقدمه توضیح داده شد یکی از جایگاه های مبحث قضأزدایی تهیه لوایح قضایی می
  باشد که به دو بخش جزایی و مدنی تقسیم می شود:  الف - بخش جزایی - در بخش
  جزایی می توان بسیاری از مسائل جزایی را با تهیه لوایح قضایی به جایگاه اصلی خود
  محول و دادگستری را معاف از رسیدگی ابتدایی نمود، مواردی که زمینه های فراوانی
  در بحث قضأزدایی موجود است می توان ازقبیل : تخلفات بهداشتی - قانون راهنمایی و
  رانندگی - محیط زیست - کوپن فروشی را نام برد که در اینگونه مسائل ابتدا تخلفات
  در سازمان های ذیربط رسیدگی شود در صورتی که اعتراض باشد به محاکم مراجعه
  گردد.  یکی از نمونه های جالب قانون گذار بند (و) تبصره 7 قانون بودجه در
  سال 1380 در باب قضأزدایی کیفری این است: «به منظور جلوگیری از حضور نیروی کار
  غیر مجاز خارجی در بازار کار کشور، وزارت کار و امور اجتماعی مکلف است
  کارفرمایانی که اتباع خارجی فاقد پروانه کار را به استخدام در می آوردند بابت
  هرروز اشتغال غیر مجاز هر کارگر خارجی معادل ده برابر حداقل دستمزد روزانه جریمه
  نماید در صورت تکرار تخلف این جریمه دو برابر خواهد شد. . . کار فرمایان در صورت
  اعتراض می توانند در محاکم صالحه طرح دعوی نمایند. . . »

 ب - بخش مدنی- تهیه لوایح قضایی در بخش
  مدنی از حیث قضأزدایی با توجه به طبع دعاوی مدنی بیشتر حائز اهمیت است سالانه
  صدها هزار دادخواست بخواسته افزایش و تعدیل اجاره بها تغییر سن - تغییر نام -
  صدور گواهی حصرووراثت و اثبات کفالت و سرپرستی و دهها نوع از این سنخ پرونده در
  محاکم دادگستری مطرح می شود که اگر کمی در آنها تأمل شود بررسی و رسیدگی به این
  خواسته ها اصولا یا از ترافعی بودن خارج است و یا اینکه قضایی نیست و نیازی به
  تشکیل دادگاه و اتلاف وقت محاکم نمی باشد و به نظر می رسد در شأن محاکم قضایی
  نیست که اینگونه خواسته ها در آنجا مطرح شود در این خصوص می توان با اصلاح
  مقررات مربوطه، فرضا حسب مورد رسیدگی به خواسته تعدیل و افزایش اجاره بهای اماکن
  کسبی را به اتحادیه صنوف مربوطه و صدور گواهی حصروراثت را به دفترخانه های اسناد
  رسمی که اقدامات اولیه پایه ای راجع به گواهی حصروراثت را انجام می دهند (مگر
  اینکه دعوی نسب یا زوجیت یا اختلاف در اصل نکاح و طلاق باشد) و تغییر نام به
  صورت مطلق را به اداره ثبت احوال محول نمود و چنانچه پس از اتخاذ تصمیم مراجع
  یاد شده، اعتراضی داشته باشند راه دادگستری به روی مردم باز باشد.

 تذکر - در وضعیت فعلی جهت رسیدن به نتیجه
  بند الف و ب می توان تا حدودی که مخالف قوانین نباشد از طریق تصویب آئین نامه
  اجرایی مناسب موضوع ماده 189 قانون برنامه توسعه اقتصادی و اجتماعی اقدام نمود.

 کوتاه کردن فرایند دادرسی:

  اهمیت موضوع کوتاه کرن فرآیند دادرسی
  همین مقدار کافی است که مقام معظم رهبری در فراز هشتم متن حکم انتصاب حضرت آیت
  اله هاشمی شاهرودی به عنوان رئیس قوه قضائیه مورخ 23/5/،1378 صریحا اعلام
  فرمودند: «کوتاه کردن فرآیند دادرسی، . . . روز آمد کردن پرونده های در حال
  رسیدگی و استفاده از فن آوری نو برای آن، از جمله اولویت های نخستین است». 
  بنابراین همان طوری که مقام معظم رهبری تصریح نمودند یکی از اولویت های نخستین در
  قوهقضائیه کوتاه کردن فرآیند دادرسی است. عملی کردن این مهم علاوه بر اینکه به
  گسترش کمی محاکم دادگستری وابسته است بلکه ارتقأ کیفی محاکم نیز ضروری می باشد.
  چه اینکه قضاوت علاوه بر اینکه علم است بلکه فن و هنر نیز می باشد و فقط عالم
  هنرمند می تواند هنر خود را در ارائه قضاوتی عادلانه و دقیق و سریع ارائه دهد و
  این جاست که تدبیر در کار قضأ گره گشا است و سیاهی لشکر در قوهقضائیه نه تنها به
  هیچ کاری نمی آید، بلکه موجب تراکم پرونده ها و شیوع جرائم و یأس و نوامیدی مردم
  می شود.

 کافی است شخصی حتی یک بار در طول عمرش به
  محکمه ای مراجعه کند و خدای نخواسته با قاضی ناتوانی مواجه شود، همین برخورد،
  شاید در طول عمر آن شخص و حتی نسلهای بعدی وی اثر سوئی بجا گذارد. شاید بی جا
  نباشد این نکته را در مقدمه متذکر شویم که خیلی از مواقع بخشنامه تذکرآمیز ریاست
  محترم قوهقضائیه در مورد موضوعات جاری محاکم چه بسا از بسیاری از اطاله دادرسی
  جلوگیری نماید و در دوره ای که فعلا بسر می بریم عملا چند مورد به نظر می رسد
  نیاز به تذکر از طریق بخشنامه دارد، که در همین نوشتار در بخش مربوطه متذکر می
  گردد. مع الوصف بعد از ذکر مقدمه فوق به اصل بحث که به دو بخش تقسیم می گردد می
  پردازیم:

  بخش اول احیأ قوانین متروک (دادرسی بدون
  تشریفات): همان طوری که شورای محترم نگهبان متذکر شدند تا زمانی که قانونی خلاف
  شرع اعلام نشود به قوت خود باقی و قابل اجرأ می باشد. یکی از روشهایی که برای
  کوتاه کردن فرآیند دادرسی پیشنهاد می شود احیأ قوانین متروک سابق می باشد:

 الف - لایحه قانونی نحوه مطالبه دیون مصوب
  1339:

 ماده واحده - در مواردی که دین مستند به
  سند عادی است بستانکار می تواند پرداخت آن را به وسیله اظهارنامه از مدیون
  بخواهد چنانچه مدیون در صورت تسلیم به ادعأ داین ظرف مدت ده روز پس از ابلاغ
  واقعی اظهارنامه به شخص او دین خود را به داین نپردازد و یا در صندوق دادگستری و
  یا ثبت محل تودیع ننماید و یا آنکه در مقابل اظهارنامه ظرف ده روز دین خود را
  انکار ننماید و یا ظرف ده روز جوابی ندهد به تقاضای بستانکار حکم الزام او به
  تأدیه دین از طرف دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اساس دعوی را دارد صادر خواهد شد
  و حکم مزبور در صورت عدم اعتراض مدیون قابل اجرأ می باشد. در صورتی که مدیون
  نسبت به حکم دادگاه معترض باشد می تواند ظرف ده روز پس از ابلاغ واقعی آن
  دادخواست اعتراض به دادگاه صادر کننده حکم تسلیم نماید در این صورت طبق مقررات
  قانونی با اعتراض او رسیدگی خواهد شد و حکمی که پس از رسیدگی با اعتراض صادر می
  شود در حدود مقررات قابل پژوهش و فرجام خواهد بود.

 چنانچه مدیون پس از ابلاغ اظهارنامه ادعای
  طرف را انکار نماید داین می تواند طبق مقررات قانونی دادخواست به دادگاه صالح
  تقدیم نماید. در این صورت چنانچه پس از رسیدگی ثابت شود مدیون عالما عامدا و به
  منظور فرار از انجام تعهد دین خود را انکار نموده و یا مبادرت به تقدیم دادخواست
  اعتراض کرده است دادگاه ضمن حکم راجع به اصل دعوی او را به پرداخت جریمه معادل
  ده درصد خواسته محکوم می نماید و جریمه مذکور پس از قطعیت حکم وصول خواهد شد.
  وزارت دادگستری مأمور اجرای این لایحه قانونی است. نکاتی که از قانون فوق قابل
  ذکر است این است که اولا مستند ادعای دادخواست از طریق لایحه مرقوم، صرف اسناد
  عادی کافی است ثانیا -ابلاغ واقعی مورد نظر می باشد که در این قانون ضروری تشخص
  داده شد ثالثا - جریمه می باشد که در صورت اثبات خلاف ادعای مدیون باید بپردازد
  که این جریمه مطابق شرع نیز می باشد چه اینکه هر مدیونی اگر با درخواست طلبکار
  دین خود را نپردازد قابل تعزیر است (که شورای نگهبان سابقا چنین نظریه را اعلام
  نمود).

  ب - قانون اصلاح بعضی از مواد قانون آئین
  دادرسی مدنی و الحاق موادی با آن مصوب آبان ماه 1347:

 اجرأ این قانون راجع به دعاوی که موضوع آن
  مطالبه وجه نقد می باشد و دعوی مستند به اسناد عادی است به نوبه خود می تواند از
  فرآیند دادرسی بکاهد. ماده 6 «در دعاوی که موضوع آن مطالبه وجه نقد و دعوی مستند
  به اسناد عادی است دادگاه می تواند بنابه تقاضای خواهان بدون اخطار بخوانده و در
  جلسه اداری فوق العاده با ملاحظه اصول اسناد خواهان، رسیدگی و با اخذ تأمین کافی
  برای جبران خسارت احتمالی خوانده اقدام به صدور حکم غیابی نماید.این قبیل احکام
  از حیث آثار تابع مقررات مواد 173 و 174 و 175 قانون آئین دادرسی مدنی می باشد
  (مواد 305 الی 308 قانون آئین دادرسی مدنی جایگزین مواد فوق گردید)

  ماده 7 - در دعاوی مربوط به اسنادی که
  مشمول ماده 292 قانون تجارت است تأمین مذکور در ماده 6 این قانون اخذ نخواهد شد.
  با اعمال مقررات مواد یاد شده و دیگر مواد قانون مورد بحث اکثریت پرونده های
  حقوقی مطالبه وجه نقد در کمترین زمان منجر به صدور حکم می شود. نکته ای که شاید
  ذکرش ضروری باشد این است که رسیدگی در وقت اداری بدون دعوت خوانده آیا در دادرسی

  فعلی وجاهت دارد یا خیر؟

 باید در جواب گفت قطع نظر از اینکه خلاف
  شرع بودن این قانون اعلام نشد بلکه مصوبات پس از انقلاب مؤید شرعی بودن این
  قانون می باشد چه اینکه مشابه این نوع رسیدگی در قانون روابط مؤجر و مستأجر مصوب
  سال 1376 که به تأیید شورای نگهبان نیز رسیده، در سراسر محاکم قضائی کشور قابل
  عمل می باشد. در مواد 2 و3 قانون اشعاری با درخواست مؤجر مبنی بر تخلیه عین
  مستأجره مرجع قضایی «دادگاه یا رئیس یا معاون حوزه قضایی» پس از انقضای مدت
  قرارداد اجاره بدون اینکه خوانده را دعوت کند مکلف است دستور تخلیه را صادر و
  ظرف یک هفته دستور اجرأ دهد. در حالی که در قانون مورد بحث اولا خواهان تأمین
  مناسب جهت جبران خسارت احتمالی خوانده می سپارد. ثانیا - دادگاه با ملاحظه اصول
  اسناد مبادرت به صدور حکم غیابی می نماید که این حکم بر خلاف دستور قابل واخواهی
  در همان دادگاه صادر کننده می باشد.

ج - قانون حمایت خانواده مصوب 1346 :

با توجه به اهمیت مسائل خانواده و ضرورت اتخاذ
  تصمیم فوری راجع به دعاوی خانوادگی قانونگذار مقررات مناسبی در جهت تسریع در
  رسیدگی مقرر داشته از جمله این مقررات ماده 18 قانون موصوف می باشد. ماده 18 -
  «زوجین یا هر یک از آنها می توانند از دادگاه تقاضا کنند قبل از ورود در ماهیت
  دعوی مسئله حضانت اطفال یا وضع فعلی یا هزینه نگهداری آنان را مورد رسیدگی فوری
  قرار دهد و قراری در این باره صادر کند. » هرگاه چنین تقاضائی به دادگاه برسد
  دادگاه مکلف است به این موضوع رسیدگی کند قرار موقت دادگاه نسبت به حضانت یا
  هزینه اطفال قطعی است و فورا به مورد اجرأ گذاشته می شود. » همان طوری که در متن
  قانون مشخص گردیده چون مسئله حضانت اطفال یا وضع هزینه نگهداری آنان امر فوری می
  باشد دادگاه مکلف شده قبل از صدور حکم قرار موقت صادر نماید که چه بسا با صدور
  قرار مشکل مرتفع و پرونده با سازش حل شود و با این شیوه از سرگردانی و بلاتکلیفی
  خانواده ها به ویژه اطفال نیز پیشگیری می شود. اقتباس از این شیوه رسیدگی برای
  دعاوی مربوط به دیه را که یک سال و دو سال و سه سال مهلت به جانی داده می شود و
  مصدوم بدون پناه رها می شود» پیشنهاد می شود.

کنترل دادخواست ها از زمان تقدیم آن و اقدامات
  قانونی مقتضی تا اولین جلسه دادرسی (به ترتیب اولویت):

  الف - رفع نقص از دادخواست توسط مدیر
  دفتر دادگاه و بازبینی توسط رئیس شعبه دادگاه: ماده 54 قانون آئین دادرسی مدنی
  مقرر داشته در موارد یاد شده در ماده قبل، مدیر دفتر دادگاه ظرف دو روز نقایص
  دادخواست را به طور کتبی و مفصل به خواهان اطلاع داده و از تاریخ ابلاغ به مدت
  ده روز به او مهلت می دهد تا نقایص را رفع نماید. چنانچه در مهلت مقرر اقدام به
  رفع نقض ننماید، دادخواست به موجب قراری که مدیر دفتر و در غیبت مشارالیه،
  جانشین او صادر می کند، رد می گردد. این قرار به خواهان ابلاغ می شود و نامبرده
  می تواند ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ به همان دادگاه شکایت نماید رأی دادگاه در
  این خصوص قطعی است. »

 اعمال صحیح و دقیق این ماده توسط مدیر
  دفتر دادگاه و نظارت آن توسط رئیس شعبه یکی از مؤثرترین طرق کوتاه کردن فرآیند
  دادرسی است در بسیاری از مواقع بدون رفع نقایص موجود در دادخواست دادگاه دستور
  تعیین وقت رسیدگی را می دهد که پس از حلول جلسه دادرسی قاضی دادگاه متوجه نقایص
  دادخواست می شود که پس از این همه مدت مجددا باید به دفتر دادگاه عودت تا کاری
  که فرضا چند ماه پیش باید انجام می شد اقدام شود. البته تکلیف مدیر دفتر نافی
  وظیفه نظارتی رئیس شعبه دادگاه نمی باشد چه اینکه ماده 64 قانون آئین دادرسی
  مدنی مقرر داشته «مدیر دفتر دادگاه باید پس از تکمیل پرونده، آن را فورا در
  اختیار دادگاه قرار دهد. دادگاه پرونده را ملاحظه و در صورتی که کامل باشد
  پرونده را با صدور دستور تعیین وقت به دفتر اعاده می نماید تا وقت دادرسی (ساعت
  و روز و ماه و سال )را تعیین و دستور ابلاغ دادخواست را صادر نماید. . . »

 ب - احراز صلاحیت دادگاه - دادگاه مکلف
  است پس از تکمیل دادخواست و قبل از دستور تعیین جلسه دادرسی با مطالعه دقیق
  دادخواست صلاحیت رسیدگی دادگاه را احراز نماید و در صورتی که صلاحیت رسیدگی
  نداشته باشد از تعیین وقت و دعوت طرفین اجتناب نماید. در بسیاری از موارد مشاهده
  شده است که دادگاهها پس از ماهها و حتی سالها پس از رسیدگی متوجه عدم صلاحیت خود
  شدند و پرونده با صدور قرار عدم صلاحیت به مرجع صالح ارسال نمودند در حالیکه اگر
  در همان ابتدا کمی اعمال دقت می شد پرونده به مرجع صالح ارسال می شد. که بی
  توجهی این مسئله موجب اطاله دادرسی می شود.

 اما دو نکته در همین مبحث قابل ذکر
  است:  نکته اول - در بسیاری از مواقع قرارهای عدم صلاحیت ذاتی صادر می شود
  که اصولا به نظر می رسد بر خلاف قانون باشد. در همین سال های اخیر بعضی از
  دادگاه ها دعاوی تقسیم ماترک که مشتمل بر مال غیر منقول باشد، دادگاه را صالح به
  رسیدگی ندانسته و در اجرای قانون افراز املاک مشاع پرونده را به واحد ثبتی ارسال
  می نمایند که در اکثریت قریب به اتفاق موارد با غیر قابل افراز بودن ملک، گواهی
  عدم افراز صادر می شود و مجددا خواهان باید با طرح دعوی جدید به دادگستری مراجعه
  نماید. به نظر می رسد دعوی تقسیم ماترک در صلاحیت ذاتی محاکم دادگستری باشد چه
  ماترک غیر منقول باشد و چه منقول چرا اینکه در تقسیم ماترک قواعدی باید رعایت
  شود (از جمله آن خروج حقوق و دیون مربوط به متوفی و مورد وصیت در حالیکه انجام
  این امور در واحد ثبتی غیر ممکن و از صلاحیت ذاتی آنها خارج است). پس این نوع
  قرار عدم صلاحیت هاغیرقانونی و موجب اطاله دادرسی می شود.

 مطابق رأی وحدت رویه

  شماره سال 91369 هیأت عمومی دیوانعالی
  کشور (که موضوع دعاوی مطروحه در آن راجع به مطالبه وجه سفته بود) مقرر داشته
  دعاوی مربوط به اموال منقول که از عقود و قراردادها ناشی شود در صلاحیت سه
  دادگاه می باشد (دادگاه محل وقوع عقد - محل اجرأ - محل اقامت خوانده) لیکن
  متأسفانه صدها پرونده مشاهده شده که پس از اینکه خواهان در محل اقامت خود (که
  محل وقوع تعهد و یا اجرأ بوده) اقامه دعوی نموده دادگاه صالح به استناد اینکه
  دادگاه محل اقامت خوانده، صالح می باشد پرونده را با صدور قرار عدم صلاحیت به
  دادگاه محل اقامت خوانده ارسال نموده است.  به نظر می رسد در این خصوص بهتر
  است ریاست محترم قوه قضائیه در جهت جلوگیری از اطاله دادرسی بخشنامه ای صادر
  نمایند تا رویه واحدی تشکیل شود. چون پس از صدور رأی وحدت رویه سابق الذکر
  قانونا امکان صدور مجدد رأی وحدت رویه راجع به همان موضوع مختلف فیه، غیر قانونی
  باشد.

  ج - احراز قابلیت استماع دعوی (قبل از
  دستور تعیین وقت دادرسی): یکی از روشهای کوتاه کردن فرآیند دادرسی و جلوگیری از
  اطاله دادرسی این است که چنانچه دعوی مطروحه مطابق قانون قابلیت استماع نداشته
  باشد قبل از دستور تعیین وقت رسیدگی قرار عدم استماع (رد) صادر شود. نه آنکه پس
  از تعیین وقت رسیدگی و دعوت از طرفین و حضور آنها در دادگاه به لحاظ غیر قابل
  استماع بودن، دعوی رد شود (مثل دعوی تغییر سن کمتر از 5 سال) اثر مثبت آن این
  است که در همان ابتدا راجع به ادعای خواهان تعیین تکلیف می شود و مشارالیه، یا
  تسلیم رأی دادگاه می شود و جهت طرح دعوی صحیح اقدام می کند و یا اینکه از رأی
  تجدیدنظر خواهی می کند که در هر حال سریعتر به مقصود خود می رسد.

 اشکالی که ممکن است به این عقیده وارد شود
  این است که، این اقدام موجب تضییع حق خواهان می گردد چه اینکه ممکن است خواهان
  در جلسه اول دادرسی خواسته را تغییر دهد تا دعوی قابلیت استماع پیدا نماید. در
  جواب اشکال مطروحه باید گفت:  اولا ماده 2 قانون آئین دادرسی مدنی مقرر
  داشته «هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر این که شخص یا اشخاص ذی
  نفع ویا وکیل یا قائم مقام یا نمایده قانونی آنان رسیدگی به دعوا را «برابر
  قانون »درخواست نموده باشد» بنابراین دعوایی که مطابق قانون قابل استماع نباشد
  باید رد شود.  ثانیا -ایراد تضییع حق خواهان موقعی وارد است که حقی ایجاد
  شده باشد، در حالیکه در مانحن فیه اصولا حقی ایجاد نگردیده و مضافا اینکه سبب آن
  نیز به وجود نیامده، چه اینکه سبب حق موقعی است که طرح دعوی قانونی باشد و نیز
  در اولین جلسه دادرسی باشد.  ثالثا- تعیین وقت دادرسی برای دعوی غیر قابل
  استماع، نوعی تنفیذ و پذیرش دعوی از حیث قابلیت استماع است بنابراین چنانچه پس
  از تشکیل جلسه دادرسی و دعوت طرفین قرار رد صادر شود، نوعی تعارض تصمیم استنباط
  می شود، که از یک طرف دادگاه برای رسیدگی به دعوی دستور تعیین وقت داده و از طرف
  دیگر آن را غیر قابل استماع اعلام نموده.

 د) تحقیقاتی که هم زمان با تعیین وقت
  دادرسی (حسب مورد) امکان پذیر است:

 1- استعلام ثبتی از وضعیت مالکیت املاک
  موضوع دعوی.

 2- استعلام از وضعیت مالکیت اتومبیل موضوع
  دعوی.

 3- مطالبه پرونده استنادی کیفری یا مدنی و
  پرونده های مربوط به اجرأ ثبت وشرکت های ثبتی.

 4- تذکر به همراه آوردن شهود به خواهان
  (در صورت استناد خواهان)

 5- ابلاغ وقت دادرسی به صورت حضوری به
  خواهان.

  هـ- اتخاذ تصمیمات فوری مورد تقاضا: از
  قبیل:

 1- دستور موقت (دادرسی فوری).

 2- تأمین خواسته.

 3- توقیف عملیات اجرایی.

 4- مهر و موم و تحریر ترکه. . .

 

انجام فوری و به موقع تصمیمات مورد تقاضا در
  بسیاری از موارد موجب سازش طرفین و مختومه شدن پرونده می گردد. ولی در عمل بعضی
  از شعب انجام این امور فوری را به موقع انجام نداده که موجب اطاله دادرسی می
  گردد. 

 و- نظارت مدیردفتر دادگاه در صحت ابلاغ و
  اخطاریه های برگشتی (قبل از پیوست آن به پرونده): یکی از وظایف حساس مدیر دفتر
  دادگاه این است که وقتی اوراق قضایی از واحد ابلاغ اعاده شد، کنترل نماید آیا
  ابلاغ صحیحا انجام شده یا خیر؟ در صورت اشتباه فرضا با وجود داشتن سابقه ابلاغ،
  اخطار بلا اقدام برگشت داده شده باشد؛ ذکر سابقه ابلاغ مجددا ابلاغ را (قبل از
  حلول جلسه) بخواهد (مستنبط از قسمت آخر ماده 64 قانون آئین دادرسی مدنی)

 ز- سعی در صلح وسازش (تنظیم گزارش
  اصلاحی): باتوجه به تاثیرات بسیار مثبت و فراوان صلح و سازش بین طرفین دعوی و با
  عنایت به اعتماد مردم به قاضی دادگاه و وجود زمینه های مذهبی و اخلاقی در جامعه
  ما به نظر می رسد تلاش قاضی در مختومه کردن پرونده ها به ویژه پرونده های حقوقی
  از طریق صلح و سازش و تنظیم گزارش اصلاحی در کوتاه کردن فرآیند دادرسی بسیار
  مؤثر است.

 از جمله محاسن تنظیم گزارش اصلاحی:

 1- جلب رضایت اصحاب دعوی در ختم سریع
  پرونده 2- فصل خصومت و قلع نزاع به صورت ریشه ای 3- پیشگیری از درگیری های آتی
  4- کوتاه کردن چند مرحله دادرسی و جلوگیری از مرحله تجدید نظر و فرجام خواهی 5-
  سهولت در اجرای احکام 6- جلوگیری از واسطه گری و کارچاق کنی در دادگستری که خود
  نوعی پیشگیری از وقوع جرائم دیگر است.

 ح) اخذ موافقت اصحاب دعوی
جهت ارجاع امر به داوری: در صورت عدم توفیق از طریق صلح وسازش، رسیدگی به صورت
داوری به ویژه مواقعی که موضوع دعوی امر تخصصی و فنی باشد بسیار کارگشا می باشد،
جادارد قوه قضائیه راجع به توسعه نهاد داوری خصوصی تمهیدات قانونی بیاندیشد و
مقررات مربوط به داوری را از متروکه بودن خارج نماید (ماده 454 به بعد قانون آئین
دادرسی مدنی). در نهایت اگر تمام مراحل فوق الذکر به نتیجه نرسید دادرسی به روش
معمولی ادامه یابد (ماده 3 قانون آئین دادرسی مدنی. )


مباحث مربوط به داوری

بنام خدا

 

   آیا داور حق ابلاغ رای صادره را به اصحاب
دعوی دارد؟

در اینجا نیز باید بین دو صورت قضیه تفکیک قائل شد: در
صورتی که دعوی از طریق دادگاه به داور ارجاع شده باشد، داور مکلف است ظرف مدت
مقرره از طرف دادگاه یا قرارداد داوری و یا در صورتی که مدتی برای اظهارنظر داور
معین نشده باشد،ظرف دوماه از تاریخ اعلام کتبی قبول داوری (ماده 641آ0د.م ) رای
خود را تسلیم دفتر دادگاه کند. بنابراین این مهم این است که رای داور ظرف مهلت
مقرر به دفتر دادگاه واصل شود: در غیر این صورت رای مزبور، به علت عدم وصول به
موقع به دادگاه ، قابل ترتیب اثر نیست ، مگر اینکه طرفین در دادگاه حاضر شوند و به
رای صادره گردن نهند و به عبارت دیگر، مهلت داوری را ضمنا" تمدید و یا رای
صادره را تنفیذ کنند.

مع هذا به نظر می رسد که اگر در همین صورت هم ، داور رای
خودرا ظر فمدت مقرر صادر کند و آن را قبل از انقضاء مهلت داوری در مقابل اخذ رسید
تحویل اصحاب دعوی بدهد، ولی آنان در تحویل رای به دادگاه تعلل ورزند، بازهم رای
صادره قاب لترتیب اثر است. زیرا آنچه اهمیت دارد، صدور رای ظرف مهلت قانونی است که
چون در فرض فعلی ، رای به طرفین اختلاف یا دعوی ابلاغ شده است ، شائبه خارج از
موعد بودن آن نمی رود. با همین استدلال اگر رای داورقبل از انقضاء مهلت داوی تحویل
دفتر پست گردد، ولی خارج از مهلت به دفتر دادگاه برسد، ظاهرا" اشکالی به وجود
نمی آورد، زیراداور رای خود را موقعی صادر کرد که هنوز اختیار داوریش باقی و برجا
بوده است .


با وجود این ، چون اثبات اینکه رای داور در مهلت قانونی
صدور یافته ، به وسیله ثبت آن در دفتر دادگاه آسانتر ومطمئن تر از صور دیگر یاد
شده است ، احتیاط ایجاب می کند که داور حتی الامکان رای خود را در قبال اخذ رسید،
تسلیم دفتر دادگاه کند، بخصوص که ممکن است همه با نظر اینجانب موافق نباشند و رائی
را که ظرف مهلت در دفتر دادگاه ثبت نشده باشد، نپذیرند و آن را خارج از مدت تلقی
کنند.

ولی در مورد دوم ، یعنی موردی که داوری در خارج از دادگاه و
بدون دخالت دادگاه انجام شده ا ست ، داور باید مراقب باشد که رای او، هم بر مدت
صادر گرددو هم در مدت در مقابل اخذ رسید، تحویل اصحاب دعوی و یا تسلیم دفتر
دادگاهی که بدون داوری صلاحیت رسیدگی به دعوی را داشت گردد تا تردیدی در رعایت
مهلت داوری پیش نیاید.

شاید توجه به این نکته نیز خالی از

 

ابلاغ
رای داور

 

 

 

 

نشانی طرفین دعوی و سابقه ابلاغ به
آنان ، در پرونده موجود است و داور با مراجعه به پرونده و اطلاع از نشانی طرفین ،
و با استفاده از کوتاهترین طریق ممکن برای تماس با اصحاب دعوی ، می تواند آنان را
برای ادای توضیحات و رسیدگی به پرونده دعوت کند و چون فرض بر این است که طرفین در
دادگاه به اختیارنسبت به داوری و احتمالا" تعیین شخص داور توافق کرد اند،
بعید است آنان به دعوت داور، به هر شکلی که صورت بگیرد، ترتیب اثر ندهند و در فرض
عدم ترتیب اثر نیز، چون داور ابلاغ به آنان را با اطمنیان از مشخصات و نشانی آنان
( که در پرونده دادگا موجود است ) انجام می دهد و پرونده دعوی نیز برای مطالعه
داوردردادگاه موجود است ، به هر تقدیر رسیدگی به پرونده و صدور رای ، حتی در غییاب
یک طرف یا طرفین دعوی ، بااشکال عمده ای مواجه نمی شود.


در صورت دوم یعنی مورد یکه داوری درخارج از دادگاه و بدون
ارتباط با دادگاه انجام می پذیرد، چون طبعا" سابقه ای از ابلاغ اوراق قضائی
به اصحاب دعوی وجود ندارد، مسئله ابلاغ دادخواست و اوراق قثضائی به اصحاب دعوی ،
بخصوص به خوانده ، به طور جدی تری مطرح می شود که ذیلا" به آن می پردازیم
.

مباحث قابل طرح در این مورد به قرار زیراند:


الف ) آیا داور برای ابلاغ اوراق قضائی به طرفین دعوی ملزم
به رعایت مقررات قانون آئین دادرسی مدنی است ؟ همان طور در ماده 657قانون آئین
دادرسی مدنی پیش بینی شده است : (داورها در رسیدکی تابع اصول محاکمه نیستند) :
بنابراین مقررات مربوط به ابلاغ اوراق دادرسی هم ، که جزواصول وم قررات دادرسی است
، ظاهرا" از طرف داور لازم الرعایه نیست. مضافا" به اینکه ، امکان رعایت
مقررات مربوط به ابلاغ ( مواد90 و بعد قانون آئین دادرسی مدنی )
برای داور وجود ندارند، زیرا داور نه خود می تواند متکلف
امر ابلاغ بر طبق مقرارت آئین دادرسی مدنی بشود(یعنی نقش مامور ابلاغ دادگستری را
بازی کند(، و نه می تواند مستقیما" و یا از طریق دفتر دادگاههای دادگستری
،ابلاغ اوراق قضائی را از مامورین ابلاغ دادگستری بخواهد.

از طرف دیگر رعایت تشریفات مربوط به ابلاغ بخصوص بااستفاده
از مامورین ابلاغ دادگستری ، لاف طبیعت داوری است که اقتضای سرعت را دارد. اگر
قرار باشد، ابلاغ اوراق مربوط ب دعوای مطروحه نزد داور به وسیله دادگستری انجام
شود، این امر با توجه به تشریفات آن ، به قدری وقت خواهد گرفت ک نه تنها مسئله
سرعت در رسیدگی بی معنی می گردد، بلکه خود مسئله داوری نیز منتفی می شود:
برخلاف آنچه که در دادگاهها جاری است ، مهلت رسیدگی واظهار
نظر داور محدود است (معمولا" دوماه )
و اگر داور بخواهد مقررات آئین دادرسی را در مورد ابلاغ رعایت کند، چه بسا در
جریان ابلاغ دادخواست به خوانده ، مهلت داوری منقضی گردد و موردی برای ادامه
رسیدگی داور باقی نماند.

بنابراین داور برای ابلاغ دادخواست و اخطاریه های مربوط به
دعوای مطروحه نزد او، نه تابع تشریفات پیش بینی شده در قانون آئین دادرسی مدنی
(مواد90 و بعد) است و نه امکان یا نیاز آن را ارد که برای این امر از دایره ابلاغ
دادگستری استفاده کند.

مع هذا باید توجه داشت که عدم پای بندی داور به رعایت
تشریفات دادرسی مربوط به ابلاغ اوراق قضائی به معنای عدم لزوم ابلاغ این اوراق به
اصحاب دعوی نیست ، بر عکس چون داور ملزم به رعایت مقررات ابلاغ نیست ، باید به هر نحوی
که مقتضی می داند و برای او امکان دارد، خوانده و خواهان را برا یرسیدگی به پرونده
وشنیدن توضیحات و مدافعات آنان دعوت کند تا به طور وقاعی در جریان رسیدگی داور
قرار گیرند. می توان گفت ، معنای آزادی داور، در انتخاب طریقه ابلاغ اوراق قضائی
مربوط به داوری به اصحاب دعوی این است که بتواند مر مزبور را به نحو اطمینان بخش
انجام دهد، نه اینکه مانند ابلاغ اوراق قضائی در دادگستری ، گاهی به طور فرضی صورت
بگیرد. مانند ابلاغ وسیله مطبوعات (مواد94و100و غیره ) و یا ابلاغ به کسی که تغییر
محل اقامت داده و دادگاه راازنشانی جدید خود ممستحضر نساخته است (ماده 108قانون آئین دادرسی مدنی ) و غیره .

بدیهیه است داور مکلف به احضار جبری اصحاب دعوی جهت استماع
مخاطب وتوضیحات ومدافعات آنان نیست بکله منظور، اطلاع دادن جریان پرونده به طرفین
اختلاف دعوت آنان برای رسدیگی به پرونده است. حال اگر اصحاب دعوی نخواهند به دعوت
داور ترتیب اثربدهند. مطلب دیگری است وداور در این مورد تکلیفی ، بیش از آنچه برای
قضات دادگستری وجود دارد، ندارد.

ول یدر صورتی که داور تمام مساعی خود رابرای ابلاغ دادخواست
و قرار دادن خوانده در جریان داوری به کار برد وموفق به ابلاغ نشود، به نظر ما
برخلاف آنچه در دادگاهها می گذرد، داور حق ندارد از طریق روزنامه (ماده 94،ماده
100و غیره ) ابلاغ دادخواست را به عمل آزرد. همان طور ک گفتیم ، تشریفات مربوط به ابلاغ بخصوص به وسیله مطبوعات ، هم
وقت گیر است (که با طبع داوری سازگارنیست ) و هم در صورت عدم مراجعه ذینفع به
داور، برای رسیدگی او کافی نیست. بر عکس ، داور می تواند برای ابلاغ اوراق مربوط
به اصحاب دعوی و دعوت آنان ، از سایر طرق استفاده کند. فی المثل ، به نظر، ما داور
حق دارد امر ابلاغ را به وسیله تلفن ، پست ،تلگراف ، تلکس و فاکس و آگهی معمولی در
روزنامه ، رادیو، تلویزیون و امثال آن انجام دهد و حتی با مراجعات مکرر به محل
سکونت یا اقامت خوانده یا هر محل دیگری که حدس می زند در آنجا باشد، ابلاغ را به
نحو اطمینان بخش انجام دهد و در صورت لزوم برای تهیه موجبات ابلاغ از خواهان
استمداد کند.

اگر خواهان هم نتواند موجبات ابلاغ دادخواست و اوراق قضائی
را به خوانده فراهم کند، خوانده نیز بر اثر اقدامات فوق به وسیله داور و یا
راسا" در مقام دفاع از خود بر نیاید، به نحوی که اطلاع او از جریان داوری به
داور ثابت گردد، معلوم می شود که اشکال یا فسادی در کار است ، در چنین صورتی ، به
نظر ما، برخلاف آنچه که برای رسیدگی دادگاههای دادگستری پیش بینی شده است ،داور
مکلف به رسیدگی به دعوی و صدور حکم نیست .

البته دادگستری نیز تا وقتی که دادخواست و سایر اوراق قضائی
به اصحاب دعوی ابلاغ نشود، حق رسیدگی به پرونده را ندارد، اگر چه رسدگی مزبور
سالها طول بکشد، النهایه طولانی شدن رسیدگی به پرونده در عدلیه خللی به رسیدگی به
آن وارد نمی آورد. زیرا حق تکلیف رسیدگی به پرونده ها در دادگستری ، همیشکی است و
حال انکه مهلت داوری محدود است و پس از گذشت مهلت مزبور اختیار داور زایل می شود.
مضافا" به اینکه در دادگستری ، در صورت عدم اقدام مقتضی خواهان برای ابلاغ
دادخواست به وسایل پیش بینی شده در قانون ، دادخواست او رد می شود.


بدیهی است در صورت عدم امکان ابلاغ اوراق به اصحاب دعوی
بخصوص به خوانده )، و مضی مهلت داوری ، باب رسیدگی به دعوی مسدود نمی شود. زیرا
دعوی به وسیله داور دیگر( در داوریهای مطلق ) و به دادگستری ( در داوریهای مقید)
قابل رسیدگی خواهد بود.

2- امکان غیابی بودن رای داور: مسئله مطروحه در این بعداین
است که اگر داور با وجود ابلاغ دادخواست به خوانده ، و با وجود حصول اطمینان از
اطلاع وی از جریان داوری ، موفق به استماع مدافعات وی نشود. آیا رائی که در این
شرایط صادر می کند،حضوری خواهد بود یا غیابی ؟ به نظر می رسد که رای داور در چنین
مواردی نیز حضوری است و اساسا" در داوری رای غیابی فرض ندارد.


امان صدور را یغیابی از طرف داور نه در قانون پیش بینی شده
است و نه با محدود بودن مهلت داوری می توانست پیش بینی شود زیرا لازمه صدور را
یغیابی ، امکان رسیدگی داور به اعتراض به رای غیابی است و حال آنکه با صدور رای ،
ماموریت داور تمام میشود و دیگر اختیرا رسیدگی به اعرتاض به آن را ندارد و دادگاه
هم در چنین موردی ، قانونا" حق رسیدگی به واخواهی را ندارد.


طبق ماده 1481قانون قانون آئین دادرسی مدنی جدید فرانسه ،
رای داور در هیچ حال قاب لواخواهی نیست. ژان روبر مولف کتبا" داوری مدنی
وتجاری معتقد است که متن قاطع ماده قابل توجیه است. زیرا در داوری ، رای غیابی قابل تصور نیست ، از این جهت که اساس هر داوری
آزادی ، (یا اختیاری ) است که به وجب آن طرفین قبول
کرده اندتااختلافشان از طریق داوری حل وفصل شود. با این کیفیت رسیدگی به دعوی
حضوری تلقی می شود و اگر اصحاب دعوی نخواهند مدارک و دلایل خودرا در اختیار داور
بگذارند، داور ملزم است براساس آنچه تسلیم وی شده است ، تصمیم بگیرد و رایش حضوری
خواهد بود. دلیلی که آقای ژان بوبر، برای توجیه متن قانون فرانسه آورده است ، فقط
در مواردی قابل قبول است که داوری از طریق دادگاه به داور ارجاع شده باشد( و یا
مواردی که ، پس از بروز اختلاف ، طرفین آن را به داورارجاع کنند.) والا، در مواردی
که رسیدگی داوربر مبنای شرط داوری در قرارداد اصلی و بدون دخالت دادگستری صورت می
گیرد،اگر فاصله بین زمان تنظیم قرارداد داوری و طرح دعوی نزد داور زیاد باشد و
خوانده رد مقابل دعوی هیچگونه عکس العملی ازخودنشان ندهد بعید است که با استدلال
فوق ، بتوان رسیدگی داور را حضوری تلقی کرد.

در قانون ایران دلیل بهتری برای حضوری تلقی شدن رای داور
وجود دارد و آن این است که چون اعرتاض به رای داوردر قانون آئین دادرسی مدنی تحت
عنوان شکایت آمده است (ماده 666) و نه پژوهش خواهی
(ماده 1482 قانون فرانسه )، نتیجتا" اعتراضات محکوم علیه هر چه باشد، در
دادگاه مطرح می شود، بدون اینکه حدودی برای طرح مسایل عنوان شده از طرف او وجود
داشته باشد. به عبارت دیگر دادگاهی که به شکایت رسیدگی می کند، چون رسیدگیش
ابتدائی است و نه استینافی ، لذا فرصت استماع تمام مطالب مطروحه از طرف معرت
ضرا(اعم از موضوعی یا حکمی ) دارد.

پس تنها مطلبی که از جهت موضوع بحث ما مهم است ، همان طورکه
گفتیم ، ابلاغ دادخواست و اورا ققضائی ، به نحو اطمینان بخش به طرفین است والا،
صدور رای علیه خوانده ای که با اطلاع از دعوی از حق خود دفاع نکرده است ، و علیه
خواهانی که ، با وجود اطلاع از دعوتش ، برای ادای توضیح یا دفاع متقابل حاضر نشده
است ، با شاکالی مواجه نمی شود و این را یدر هر حال حضوری خواهد بود.این نظریه به
طریق دیرگی نیز قاب لتایید است : اصحاب دعوی یا اختلاف برای فرار از تشریفات ومقرارت
دادرسی در دادگاهها، از جمله چند درجه ای بودن رسیدگیها، اختلافات یا دعاوی خود را
به داوری می برند. اگر قرار باشد رسیدیگ داور هم ، همان مراحل رسیدگی دادگاهها
را(واخواهی ، تجدیدنظر و غیره ) داشته باشد،کمتر کسی حاضر خواهد بود که خود را از
وثایق دادگستری محروم کند، بدون اینکه از فواید داوری ، که اهم آن فرار از تشریفات
رسیدگی به دعوی است ، برخوردار شود.

پس از ذکر مقدمه فوق ، مسئله ابلاغ رای داور را به همان
ترتیبی که در ابتدای مقاله آوردیم ، مطرح می کنیم :



1- شرایط ابلاغ رای داور

برای ابلاغ رای داور اجتماع شرایطی به قرار زیر،لازم است
:

الف ) تقاضا : اولین شرط ابلاغ رای داور، تقاضای ذینفع در
این مورد است. صرف قرار گرفتن را یداور در اختیار دادگاه چه از طرف داور باشد و چه
از طرف اصحاب دعوی ، بدون اینکه تقاضائی برای ابلاغ آن شده باشد، تکلیفی برای
دادگاه از این جهت به وجود نمی آورد.

تقاضای مزبور نیاز به شکل خاص و بخصوص تقدیم دادخواست ندارد
همین قدر که از طرف ذینفع به علم آید و رای صادره و قرارداد داوری پیوست آن باشد،
کفایت می کند، بدیهی است ، بدون اینکه رای داور در اختیار دادگاه قرار بگیرد،
تقاضای ابلاغ آن مورد ندارد مگر اینکه احیانا" رای قبلا" به وسیله داور
تسلیم دادگاه شده باشد.

ضمیمه کردن قرارداد داوری به تقاضای ابلاغ ، به نظر
ما،ضروری است : اکثر دادگاههای ما ملاحظه این مدرک را برای ابلاغ رای داور لازم
نمی دانند و حال آنکه ، به طوری که خواهد آمد، چون ابلاغ رای داور مقدمه اجرای آن
است ، حق این است که قبل از ابلاغ ، قابلیت اجریا آن احراز گردد و این امر وقتی
ممکن است که قراردادداوری مورد ملاحظه قرا رگیرد (در صفحات بعد در این مورد بیشتر
صحبت خواهد شد).

ذینفع بودن ، نیاز به توضیح ندارد: اقدامات دادگاهها درامور
ترافعی فقط به تقاضای ذینفع یا نماینده قانونی او صورت می گیرد، بخصوصی اگر برای
شروع امری باشد(ماده 2قانون آئین دادرسی مدنی ) باید دید،ذینفع در ابلاغ رای داور
کیست ؟ اولین و شاید تنها ذینفع در ابلاغ رای داور محکوم له است. بنابراین ، اصولا"
محکوم له یا نماینده قانونی وی حق تقتضای ابلاغ رای داور را
دارد.

محکوم علیه وداور حق تقاضای ابلاغ رای داور ار ندارند، زیرا
ابلاغ مقدمه اجراء، از نظر محکوم له و تعیین کننده انتهای مهلت اعتراض ، از نظر
محکوم علیه است. محکوم علیه اگر در مقام اجرای رای داور باشد. نیاز به ابلاغ آن به
خود و یا به محکوم له را ندارد واگر نسبت به رای معترض باشد، بازهم احتیاج به
ابلاغ رای به محکوم له و به طریق اولی ، به خود را ندارد.

بنابراین محکوم علیه می تواند، یا رای را اجرا کند، یا
منتظر بماند تا رای داور، به تقاضای محکوم له ، به او ابلاغ شود و در مهلت مقرره ،
به آن اعتراض کند و یا، قبل از ابلاغ رای به او، اعتراض خود را نسب به این عنوان
کند.

در مورد داور هم ، که قاضی انتخابی طرفین دعوی است ، می
توان گفت که اصولا" نفعی د رابلاغ
رای به اصحاب دعوی ندارد، تنها اقدامی که داور حق دارد انجام دهد، تسلیم رای صادره
به دفتر دادگاه است تا، احیانا" تردیدی در مودر صدور به موقع آن پیش نیاید.
مع هذا گاهی ممکن است داور هم حق تقاضای ابلاغ رای به اصحاب دعوی را داشته باشد.
این مورد استثنائی ، در رابه با حق الحکمیت است. گرچه داور مامور رسیدگی به
اختلافات محوله به او از طرف اصحاب دعوی است ، و حق ندارد در مورد حق الحکمیت خود
تصمیم بگیرد ولی ، اگر اصحاب دعوی ، جزو اختیارات تفویضی به داور، اخیترا اخذ تصمی
در مورد حق الزحمه خود رانیز به اوداده باشند، ظاهرا" اشکالی وجود ندارد که
داور در این مورد نیز تصمیم بگیرد. در چنین حالت استثنائی ، داور نه تنها حق
تقاضای ابلاغ رای داور ار دارد، بلکه می تواند اجرای را یداور را نیز،در مورد حق
الزحمه خود، از دادگاه بخواهد.

آخرین مطلبی که در مورد ذینفع بودن در تقاضای ابلاغ رای می
توان مطرح کرد، این است که آئا اشخاص ثالث ، مانند طلبکاران محکوم له ، نیز حق
تقاضای ابلاغ و احیانا" اجرای رای داور را دارند؟ ظاهرا" چنین تقاضائی
نباید مواجه با اشکال شود: زیرا ممکن است ، محکوم له ، از ترس اینکه محکوم به رای
داور به دست طلبکارانش بیفتد(شاید هم با تبانی با محکوم علیه )، ازتقاضای ابلاغ
رای مزبور خودداری کند.بااین کیفیت اشخاص ثالث (بستانکاران ) باید بتوانند ابلاغ
رای داور را از دادگاه بخواهند تا در صورت عدم اعتراض به آن ، رای داوری قطعیت
یابد و محکوم به آن به نفع آنان قابل توقیف باشد.

ب - دادگاه صالح : طبق ماده 1661قانون آئین دادرسی مدنی دادگاه صالح برای ابلاغ رای داور دادگاهی است که
قرار ارجاع امر به داوری راصادر کرده ، یا دادگاهی ه اصولا"، یعنی در صورتی
که قرارداد داوری وجود نداشت ، برای رسیدگی به آن صالح بود(ماده 1662آ0د.م )بنابر
این اگر محکوم به در صلاحیت دادگاه حقوقی دو باشد، ابلاغ رای داور باید از این
دادگاه خواسته شود ودر صورتی که در صلاحیت دادگاه حقوقی یک باشد، ابلاغ رای داور
از این دادگاه تقاضا می شود.

به موجب ماده 1668قانون آئین دادرسی مدنی در صورتی ک دعوی
در مرحله فرجامی به داوری ارجاع شده باشد. درخواست اجرا وتصحیح و همچنین بطلان رای
داور باید از محکمه ای بشود که حکم مورد درخواست فرجامی را صادر کرد است. گرچه در
این ماده صحبت از ابلاغ رای نشده است ، ول یبدیهی است که ابلاغ رای که مقدمه اجرای
آن است ، نمی تواند از دادگاهی دیگر خواسته شود.

دو مسئله ممکناست در اینجا مطرح شود: یکی اینکه آیا با توجه
به مفاد ماه 668 آ0د.م امکان ارجاع دعوی از طریق دیوان عالی کشور به داوری وجود
دارد یا خیر؟ و دیگر اینکه آیا طرفین دعوی می توانند بر مدتی که دیوان عالی کشور
مشغول رسیدگی به دعوی است در خارج از دادگستری ، دعوای خود را به داوری ببرند؟

گرچه از جهت نظری ثقیل به نظر می رسد واز نظر عملی نیز کمتر
پیش آمده است ، مع هذا با توجه به مواد622 و 668 که دعوی را درهر مرحله از دادرسی
قابل ارجاع به داوری می دانند، می توان به سیوال اول پاسخ مثبت داد، بخصوص که در
مقررات فعلی ، دیوان عالی کشور بیشتر مرجع تجدیدنظر(رسیدگی مرحله دوم ) است
تامرحله فرجامی 0 النهایه همان طور که در ماده پیش بینی شده است ، حدود اقدام
دیوان عالی کشور، تا صدور قرار ارجاع دعوی به داوری است و پس از صدور رای داور،
مرجع ابلاغ ، اجرا، تصحیح و بطلان آن دادگاهی است که از رای آن فرجامخواهی شده است.
بدیهی است ،در مدتی که دعوی تحت رسیدگی داور است ، رسیدگی
دیوان عالی کشور به تاخیر خواهد افتاد و پس از صدور رای ، با توجه به نتیجه رسیدگی
داور، دیوان عالی نسبت به پرونده فرجامی تصمیم متقضی خواهد گرفت
.

در مورد مسئله دوم یعنی امکان ارجاع دعوی در مرحله فرجامی
به داوری در خارج از دادگستری تردیدی وجود ندارد، اعم ازاینکه اختلاف طرفین به
طورمطلق به داوری برده شود و یا به طور مقید، النهایه طرفین دعوی بایددیوان عالی
کشور را در جریان قضیه قرار دهند تا مرجع مزبور رسیدگی خود را تا معلوم شدن نتیجه
داوری به تاخیر اندازد.

ج - قابلیت رای برای اجرا: مفاد رای داور باید قابل اجرا
باشد(یعنی از اشکالاتی که را یدارو را اساسا" باطل و بلااجرا می گرداند، مبرا
باشد) تا بتواند نسبت به آن دستور ابلاغ داد.

شاید این نظر برای همه قابل قبول نباشد، زیرا در قانون چنین
شرطی پیش بینی نشده است و ظاهر ماده 166قانون آئین دادرسی
مدنی نیز ممکن است خلاف ان را برساند. ولی طبق مقرارت موجود و اصول وقواعد کلی اگر
رای داور با توجه به قانون و قرارداد داوری ، قابل اجرا نباشد، دستور ابلاغ آن که
مقدمه اجرای آن است ،امری عبث خواهد بود. فرضا" اگر موضوع رای داور یکی از دعاوی
غیر قابل ارجاع به داوری باشد(دعوی ورشکستگی ، دعوای نسب و غیره )،ابلاغ چنین رائی ک هغیر قابل اجراست ،منطقا" معنی ندارد(ماده
675قانون آئین دادرسی مدنی ) به همین نحو اگر از مفاد را یو یا قرارداد داوری بر
آید که رای نسبت به امر یصادر شده که موضوع داوری نبوه و یا خارج از مهلت صدور
یافته است ، دادگا نباید دستور ابلاغ آن را صادر کند، زیرا طبق ماده 665قانون آئین
دادرسی مدنی چنین رائی اساسا" باطل وغیر قابل اجرااست

ماده 661 نیز مخالفت جدی با این نظر ندارد زیرا، اولا"
ماده مزبور، ظاهرا" ناظر به مواردی است که رای داور در تعقیب قرار ارجاع قضیه
به داوری از طرف دادگاه صادر شده است که در این موارد معمولا" داور طبق مفاد
قرار صادره از طرف دادگاه رای می دهدودر نتیجه کمتر مواجه با اشکالهائی از قبیل
آنچه در بالا آوردیم ، می شودیم و ثانیا" حتی در این موارد اگر رای داور مثلا"
خارچج از مهلت به دفتر دادگاه واصل شود ویا برخلاف موارد
مندرج در ماده 665قانون آئین دادرسی مدنی صادر شده باشد، منطقا" قابل ابلاغ
نیست .

حتی ، از بعضی عبارات ماده ، ممکن است تایید نظر فوق را
نتیجه گرفت. زیرا بنا به تصریح قانونگذار امر ابلاغ به دستور دادگاه صورت می گیرد،
اگر نظر قانونگذار این بود که را یداور، با هر مفاد و به هر شکلی قابل ابلاغ است ،
دیگر نیار به صدرو دستور دادگاه در این مورد نبود، کمااینکه ابلاع آراء صادره از
طرف دادگاهاه نیاز به دستور دادگاه ندارد. بنابراین ، به نظر ما دادگاه در تمام موارد باید با ملاظحه مفاد رای داور
ومتن قرار یا قرارداد داوری و به شرط عدم مشاهده یکی از موجبات بطلان اساسی در آن
، دستور ابلاغ آن را صارد کند.

د- مهلت تقاضای ابلاغ رای داور: در قانون ما اصولا"
برای اجرای احکام مهتلتی مقرر نشده است. ولی چون اگر هم مهلتی برای تقاضای اجرا
وجود داشت ، ازتاریخ ابلاغ حکم قطعی بایدرعایت می شد، لذدا در هر حال وجود مهلت
احتمالی برای اجرای حکم در موارد عمومی ارتباطی با ابلاغ رای داور پیدا نمی کند.


مع هذا، همان طور که می دانیم ، نسبت به آراء داوری ، که
بدون دخالت دادگاه صادر شده اند، تا وقتی از دادگاه تقاضای ابلاغ آنها نشود،
تکلیفی در این مورد برای دادگاه به وجود نمی آید،بنابراین مسیله مهلت در مورد
تقاضای ابلاغ رای داور، در این گونه موارد می تواند مطرج شود، به این معنی که اگر
محکوم له نسبت به رای صادره تقاضای ابلاغ نکند، می تواند عملا" جلوی جریان
مرور زمان اجتمالی را علیه رای بیگرد فی المثل در مورد احکام تخلیه که مرور زمان
یک ساله برای تقاضای اجرای آنها پیش بینی شده است (ماده 28 قانون مالک ومستاجر)،
اگر را یمزبور از طرف داور صادر شده باشد و محکوم له برای جلوگیری از شروع مرور
زمان مزبور از تقاضای ابلاغ رای داور خودداری کند، ظاهرا" می توان بااستفاده
از ضوابط و قواعدحقوقی موجود از جمله ملاک مواد مذکور در فوق و عدم مشروعیت
سوءاستفاده از حق ، به تقاضای ابلاغ رای تخلیه ای که در فرصتی معقول ( حداکثر
معادل مهلت پیش بینی شده برای تقاضای اجرای حکم ) به عمل نیاید، ترتیب اثر نداد.




2- نحوه ابلاغ رای داور

در اینجا هم باید بین موردی که دادگاه قرار ارجاع امر به
داور را صارد کدره ، و مورد یکه داوری در خارج از دادگاه انجام یافته است ، فرق
قایل شد.

در مورد او، چون همان طور که قبلا" دیدیم ، داور رای خود را تسلیم دفتر دادگاه صادر کننده قرار میکند، مشکلی
از جهت ابلاغ رای مزبور پیش نمی آید، زیرا سابقه ابلاغ در پرونده موجود است و دفتر
دادگاه در همان نشانی رای را به اصحاب دعوی ابلاغ می کند. به علاوه با توجه به
اینکه داور نیز در رسیدگی خود از نظر تماس بااصحاب دعوی و قرار دادن آنها در جریان
داوری با مشکلی مواجه نمی شود واگر بشود به وسیله دفتر دادگاه مرتفع می گردد،
ابلاغ را یداور به اصحاب دعوی اصولا" مسئله ای پیش نمی آورد.


مع هذا، مجددا" عنوان می شود که در این مورد هم ،
دادگاه بدون قید و شرط مکلف به ابلاغ رای به صاحب دعوی نیست ، به این معنی ک در
صورت وجود مشکل اساسی در رای داور دادگاه می تواند ازابلاغ رای مزبور خودداری کند.
برای مثال ارگ داور نسبت به موضوعی را یداده که موضوع قرار داروی نبوده است ، چنین
رائی قابل ابلاغ به اصحاب دعوی نیست ، کمااینکه اگر در جریان داوری دادگاه متوجه
شودکه دعوی قابل ارجاع به داوری نبوده یا داور به طور مطلق از داوری ممنوع بوده ،
مجاز است از صدور دستور ابلاغ چنین رائی خودداری کند.

در مورد دوم ، که داوری بدون دخالت دادگاه صورت گرفته ،
مسئله ابلاغ رای داور در صور مختلفه فرق می کند، یعنی باموضوع ابلاغ ، برحسب اینکه
رای داور با دخالت اصحاب دعوی واستماع اظهارات ومدافعات آنان صادرشده و یا بدون
دخالت اصحاب دعوی (بخصوص خوانده ) و یا با ابلاغ
مطمین اوراق قضائی به اصحاب دعوی (بخصوص خوانده ) صدور یافته یا بدون آن ، به یک
نحوبرخوردنمی شود

توضیح اینکه ، اولا" درخواست ابلاغ رای داور، دادخواست
نیست تا در مورد آن مقررات ابلاغ قانون آئین دادرسی مدنی از هر جهت قابل اجرا
باشد، ثانیا" رای داور نمی تواند غیابی تلقی شود تا مقررات مربوط به ابلاغ
احکام غیابی در مورد آن رعایت شود، و ثالثا" رای مزبور از طرف مراجع رسمی
صادر نشده است تا بتوان به ابلاغهای انجام شده در جریان داوری ، اعتماد کامل کرد
ومقررات مربوط به ابلاغ احکام را در مورد آن جاری ساخت .

بنابراین ، جا دارد که صور مذکور و نحوه ابلاغ رای داور از
طرف دادگاه در هر مورد،مطرح شود تا با روشن شدن آن از تضییع احتمالی حق محکوم علیه
از جهت ابلاغ رای جلوگیری شود.

صورت اول : رای داور با حضور و دخالت اصحاب دعوی صادر شده
است و سابقه ابلاغ در پرونده داوری وجود دارد.

در این صورت ابلاغ رای به اصحاب دعوی قاعدتا" نباید با
اشکالی مواجه شود، مع هذا در این مورد نیز اگر دادگاه موفق به ابلاغ رای به محکوم
علیه نشود، وجود سابقه ابلاغ اوراق در جریان داوری ، و حتی حضور و یا پاسخگوئی وی
به دعوی ، نه دادگاه را از ابلاغ رای به اومعاف می کند و نه سابقه مزبور کافی برای
ابلاغ رای ، حتی بر طبق ماده 108 قانون آئین دادرسی مدنی خواهد بود: مگر اینکه
نحوه ابلاغ داخواست به خوانده و پاسخگوئی او به دعوی درجریان داوری ، و بخصوص
گزارش مامور ابلاغ دادگستری د رمورد ابلاغ رای داور به صورتی باشند که دادگاه از
مجموع امور انجام شده ، از قرارداشتن محکوم علیه در جریان داوری و نیز تغییر نشانی
وی اطمینان حاصل کند. در غیر اینصورت اگر محکوم له نتواند نشانی صحیحی برای ابلاغ
رای در اختیار دادگاه بگذارد ودفتر دادگاه نیز نشانی از محکوم علیه نداشته
باشد(ماده 100قانون آئین دادرسی مدنی ) ، بعید است
بتوان ،برای ابلاغ ، ازمقررات ماه 108 اسفتاده کرد. بناراین ، در اینگونه موارد
قطع نظر از نحوه ابلاغ اوراق قضائی به اصحاب دعوی در جریان داوری ، تا وقتی موجبات
ابلاغ اطمینان بخش رای به محکوم علیه فراهم نشود، دادگاه نمی تواند اقدامی انجام
دهد.

صورت دوم : رای داور با حضور و یا دفاع اصحاب دعوی صادرشده
است ، ولی سابقه ای از ابلاغ اوراق به خوانده در پرونده داوری وجود ندارد.


در این مورد میزان احتیاط باید بیشتر شود. زیرا سابقه ابلاغ
اوراق در پرونده داوری موجود نیست. بنابراین اگر با مراجعه مامور ابلاغ دادگستری
بنشانی محکوم علیه ، امکان ابلاغ رای به وی به نحو مطمئن (واقعی یا در حکم واقعی
) وجود نداشته باشد، رای به او ابلاغ می شود و طبعا"
به این ابلاغ ترتیب اثر داده خواهدشد، ولی اگر چنین ابلاغی به وی ممن نباشد،
استفاده از سایر طرق معمول برای ابلاغ دادخواست و حکم (ابلاغ بر طبق
موا91،92،93،94، 100،108و مثال آن )کافی به نظر نمی رسد و نتیجتا" رای داور
بلا اقدام خواهد ماند تا محکوم له موجبات ابلاغ صحیح و دقیق آن را فراهم کندو یا
اینکه تصادفا" دفتر دادگاه امکان رای را به محکوم علیه پیدا کند.رای را رویت
کند.

صورت سوم : رای داور، بدون حضور یا دفاع خوانده صدور یافته
است ، ول یسابقه ابلاغ اوراق قضائی به او در جریان داوری وجود دارد.


در این فرض هم اگر امکان ابلاغ رای به محکوم علیه به طور
مطمئن موجود باشد، مسئله ای پیش نمی آید. ولی اگر چنین ابلاغی ممکن نباشد، ابلاغ
رای به او از طرق دیگر پیش بینی شده در قانون آئین دادرسی مدنی (که در سطور قبل به
آنها اشاره شد) به عمل نخواهد آمد یا اگر به عمل آید، قابل ترتیب اثر نخواهدبود،
مگر اینکه دادگاه اطلاع واقعی محکوم علیه را از صدور رای داور، به نحوی احراز کند.


توجه به این نکته لازم است که عدم حضور یا دفاع محکوم علیه
در جریان داوری (صورت مورد بحث ما) در صورت ابلاغ مطمئن اوراق قضائی ، خود به خود
اشکالی به وجود نمی آورد، کمااینکه اگر در تعقیب ابلاغ رای داور به وی نیز عکس
العملی از خود نشان ندهد، دادگاه اقدمات خود را دنبال می کند.

به کرات اتفاق افتاده و می افتد که خوانده دعوی ، چه در
دادگستری و چه نزد داور، ب وجود ابلاغ دادخواست به او واطلاع از جریان دادرسی به
دعوی ترتیب اثر نمی دهد و از خود دفاعی به عمل نمی آورد. آنچه مهم است ، ابلاغ
اوراق قضائی به خوانده واطلاع اواز جریان دعوی است و نه عکسل العمل او در مقابل
دعوی .

النهایه ، در دعاوی مطروحه در دادگستری ، همین قدر که ابلاغ
دادخواست ، طبق مقررات ناظر به این امر صورت بگیرد، دادگاه رسیدگی خود را انجام می
دهد و به عدم حضور یا عدم دفاع خوانده توجه نمی کند. ولی حکمی که در این شرایط
صادر می کند، غیابی است و راه اعرتاض به آن به روی محکوم علیه باز است و حال آنکه
چون در داروی حکم غیابی نداریم ، لااقل دادگاه باید از ابلاغ رای صادره به محکوم
علیه اطمینان حاصل کند تا به حق دفاع اواحیانا" لطمه ای وارد نشود.


نتیجه عدم اعمال چنین احتیاطی این خواهد بود که رائی به
صورت حضوری و در معنی ، غیابی ، بدون ابلاغ صحیح به محکوم علیه و بدون اعتراض وی
به آن اجرا شود و جز در موارد مندرج در ماده 665 و نظایر آن راهی برای اعتراض به
آن وجود نداشته باشد.

صورت چهارم : رای داور بدون حضور یا دخالت خوانده صارد شده
است و سابقه ای هم از ابلاغ دادخواست و سایر اوراق به او در پرونده داوری موجود
نیست .

این صورت قضیه ، غیر مطمئن ترین صور از جهت اطلاع محکوم
علیه از جریان داور یاست. زیرا فرض قضیه این است که محکوم علیه نه در جلسات داوری
حضور پیدا کرده ، نه لایحه دفاعیه فرستاده ، نه سابقه ابلاغ اوراق قضائی به وی در
دست است و نه به نحوی دیگر، اطلاع او از جریان داوری احراز شده است .


البته در چنین صورتی نیز اگر محکوم له تقاضای ابلاغ رای
صادره را به محکوم علیه بکند ونشانی دقیق و صحیحی در اختیار دادگاه قرار دهد که
بتوان رای صادره را به نحو مطمئن به محکوم علیه ابلاغ کرد، بازهم به مشکلی مواجه
نمی شویم 0 زیرا به هرتقدیر و با هر سابقه ای ،اگر رای صادره به محکوم علیه ابلاغ
مطمئن شودویا خود او به دادگاه مراجعه کند و در مقام اعتراض به آن برآید، چون فرصت
دفاع برای او از هر جهت باقی است ، لطمه ای به حقوق وی وارد نمی شود واگر وارد
شود، مسئول آن خود او خواهد بود.

ول یدر صورتی که محکوم له در این مرحله نیز نتواند موجبات
ابلاغ مطمئن رای را به محکوم علیه فراهم ند و خود محکوم علیه نیز در فرصت مقتضی
عکس العملی نسبت به را یداور نشان ندهد، مسلما" رای صادره با استفاده از طرق
دیگر معموله برای ابلاغ داخواست (مواد92،93،94،100،108 و امثال آنها) که شاید
بتوان لااقل بعضی از آنه را به طرق اضطراری ابلاغ دادخواست تعبیر کرد، قابل ابلاغ
نخواهد بود، بخصوص در این صورت قضیه ، که هیچ سابقه ای ازدفاع و یا حضور در جلسات
داوری و یا اطلاع محکوم علیه در پرونده موجود نیست ، وسواس دادگاهها از کلیه صور
دیگر، در مورد اطلاع یافتن محکوم علیه از جریان داوری ، باید بیشتر باشد.


با توجه به مراتب عنوان شده ، می توانیم بحث ابلاغ رای داور
به محکوم علیه را به ای نحو خلاصه کنیم که دادگاه باید به هر تقدیر از اطلاع محکوم
علیه از جریان داوری اطمنیان حاصل کند تا بتواند دستور ابلاغ آن را بدهد و یا به
ابلاغی که احیانا" به صور دیگر عملی شده است ، ترتیب اثر بدهد.


در خاتمه اضافه می کنیم که درجریان بحث از صورتهای ممکنه
صدور رای داور، از جهت ابلاغ اوراق به محکوم علیه و دفاع او درمقابل دعوی ،
مکررا" صحبت از وجود یا ایجاد ارتباط بین دادگاه ، داور و پرونده داوری به
میان آمده است ، نتیجتا" ممکناست این سئوال مطرح شود که چگونه دادگاه برای
ابلاغ رای داور، حق یا تکلیف یا فرص تماس با داور و یا ملاحظه پرونده داوری را
دارد؟ جواب (همان طور که در پاورقی شماره 16آمده است )،
این است که به نظر ما اشکالی ندارد ه در مواقع لزوم یعنی مواردی که دادگاه با
ملاحظه رای داور و ضمائم آن در قانونی بودن آن از جهت ابلاغ اوراق قضائی به محکوم
علیه تردید دارد، از داور و به طریق اولی از محکوم له در مورد جریان داوری ، نحوه
ابلاغ دادخواست به خوانده وعکس العمل احتمالی وی در مقابل دعوی توضیح بخواهد وحتی
اوراق پرونده داوری را نیز برای ملاحظه ، از داور مطالبه کند، زیرا رای داور نظیر
آراء صادره از طرف هیتهای حل اختلاف کارگر و کارفرما وامثال آن نیست که دادگاه فقط
وظیفه صدور دستور اجرای آن را داشته باشد.



3- آیا داور حق ابلاغ رای صادره را به اصحاب دعوی دارد؟

در اینجا نیز باید بین دو صورت قضیه تفکیک قائل شد: در
صورتی که دعوی از طریق دادگاه به داور ارجاع شده باشد، داور مکلف است ظرف مدت
مقرره از طرف دادگاه یا قرارداد داوری و یا در صورتی که مدتی برای اظهارنظر داور
معین نشده باشد،ظرف دوماه از تاریخ اعلام کتبی قبول داوری (ماده 641آ0د.م ) رای
خود را تسلیم دفتر دادگاه کند. بنابراین این مهم این است که رای داور ظرف مهلت
مقرر به دفتر دادگاه واصل شود: در غیر این صورت رای مزبور، به علت عدم وصول به
موقع به دادگاه ، قابل ترتیب اثر نیست ، مگر اینکه طرفین در دادگاه حاضر شوند و به
رای صادره گردن نهند و به عبارت دیگر، مهلت داوری را ضمنا" تمدید و یا رای
صادره را تنفیذ کنند.

مع هذا به نظر می رسد که اگر در همین صورت هم ، داور رای
خودرا ظر فمدت مقرر صادر کند و آن را قبل از انقضاء مهلت داوری در مقابل اخذ رسید تحویل
اصحاب دعوی بدهد، ولی آنان در تحویل رای به دادگاه تعلل ورزند، بازهم رای صادره
قاب لترتیب اثر است. زیرا آنچه اهمیت دارد، صدور رای ظرف مهلت قانونی است که چون
در فرض فعلی ، رای به طرفین اختلاف یا دعوی ابلاغ شده است ، شائبه خارج از موعد
بودن آن نمی رود. با همین استدلال اگر رای داورقبل از انقضاء مهلت داوی تحویل دفتر
پست گردد، ولی خارج از مهلت به دفتر دادگاه برسد، ظاهرا" اشکالی به وجود نمی
آورد، زیراداور رای خود را موقعی صادر کرد که هنوز اختیار داوریش باقی و برجا بوده
است .

با وجود این ، چون اثبات اینکه رای داور در مهلت قانونی
صدور یافته ، به وسیله ثبت آن در دفتر دادگاه آسانتر ومطمئن تر از صور دیگر یاد
شده است ، احتیاط ایجاب می کند که داور حتی الامکان رای خود را در قبال اخذ رسید،
تسلیم دفتر دادگاه کند، بخصوص که ممکن است همه با نظر اینجانب موافق نباشند و رائی
را که ظرف مهلت در دفتر دادگاه ثبت نشده باشد، نپذیرند و آن را خارج از مدت تلقی
کنند.

ولی در مورد دوم ، یعنی موردی که داوری
در خارج از دادگاه و بدون دخالت دادگاه انجام شده ا ست ، داور باید مراقب باشد که
رای او، هم بر مدت صادر گرددو هم در مدت در مقابل اخذ رسید، تحویل اصحاب دعوی و یا
تسلیم دفتر دادگاهی که بدون داوری صلاحیت رسیدگی به دعوی را داشت گردد تا تردیدی
در رعایت مهلت داوری پیش نیاید.

شاید توجه به این نکته نیز خالی از فایده نباشد که ابلاغ یا
تحویل رای به اصحاب دعوی ، تنها اثر مثبت صدور رای در مهلت قانونی می تواند باشد
والااز جهات دیگر(اعتراض به داور واجرای آن ) تاثیری ندارد. از جهت مدت اعتراض ،
اجرای رای وغیره فقط ابلاغی ملاک عم لاست ه از طرف دادگاه صلاح به عمل آید.
بنابراین حتی اگر رای داور به وسیله دادگاه
غیر صالح ابلاغ شود، چنین ابلاغی منشاء آثار قانونی نخواهد بود.




4- آثار ابلاغ رای داور:

اشاره شد، که ابلاغ رای داور مقدمه اجرای آن است ، یعنی چون
بر طبق حکم کلی مندرج در ماده 162 قانون آئین دادرسی مدنی هیچ حکم یا قراری قابل
اجرا نیست مگر اینکه قبلا" به طرفنی دعوی (بخصوص محکوم علیه ) ابلاغ شده
باشد، د رانیجا نیز رای داور، قبل از ابلاغ به محکوم علیه ، قابل اجراء نیست (
مواد661و662 قانون آئین دادرسی مدنی ) جز اینکه در مورد احکام دادگاهها ابلاغ رای
به وسیله دفتر دادگاه صادر کننده آن صورت می گیرد و حال آنکه در داوری ، رای صادره
به وسیله دفتر محکمه ای که پرونده را به داوری ارجاع کرده و یا دادگاهی که
اصولا" صالح برای رسیدگی به دعوی بوده است ، ابلاغ می شود، نه از طرف داور یا
هیئت داوری 0 پس با ابلاغ رای داور به محکوم علیه طبق دستور دادگاه و با قیود
مذکور در فوق است که مهلت شکایت ازرای داور، از نظر احتساب انتهای آن ، شروع می
شود و در صورت عدم اعتراض به آن ظرف ده روز مقرر در ماده 666قانون آئین دادرسی
مدنی رای مزبور قابلیت اجرا پیدا می کند.

بنابر آنچه از نظر خواننده محترم گذشت ، مسئله ابلاغ رای
داور دارای اهمیت فراوان است و روی همین اصل توصیه گردید که دادگاهها باید نهایت
دقت ومراقبت را به عمل آورند تا از جهت عدم ابلاغ مطمئن رای به محکوم علیه و،
نتیجتا" بی اطلاع ماندن او از مفادآن ، حقی از وی ضایع نشود

ابلاغ رای داور

چهارشنبه 5 اسفند ماه سال 1388

دکتر جواد واحدی



آنچه در این مقاله می آید، مربوط به یک قسمت از تسایس داوری یعنی ابلاغ رای داور
است ، ابلاغی که هم پایان مهلت اعتراض به رای داور را معین می کند، وهم در صورت
عدماعتراض به رای ، اجرای آن را ممکن می سازد و لذا می تواند خالی از اهمیت نباشد.

طرح موضوع مقاله از جهت دیگر هم ممکن است مفید باشد و آن اینکه چون مسایل مربوط به
داروی ، بخصوص در موضوع این نوشته ، خیلی دقیق و روشن نیست ، یعنی نه مقرارت
قانونی در این مورد کامل است ونه رویه قضائی ثابتی در مورد آن وجود دارد. با روشن
شدن این گوشه از مبحث داروی ، احتمالا" از یک طرف وظیفه داوربهتر معلوم می
شود و از طرف دیگر برخورد دادگاهها با پرونده های داوری یکنواخت می گردد و بالاخره
، از جانب سوم اصحاب دعوی یا اختلاف بهتر می توانند از تاسیس داوری که نقش کمک را
برای عدلیه بازی میکند، استفاده کنند.

در موضوع مورد بحث ما مطالبی که از نظر خواننده محترم می گذرند، به ترتیب زیر
خواهند بود:

شرایط ابلاغ رای داور، نحوه ابلاغ رای داور و آثار ابلاغ رای داور.



قبل از ورود به بحث اصل یجا دارد که مسئله ابلاغ ،ادخواست و اوراق قضائی در مرحله
رسیدگی داور مطرح ومورد بررسی قرار گیرد. زیرا نحوه ابلاغ اوراق ضائی به اصحاب
دعوی در جریان داوری ، در امر ابلاغ رای داور از طرف دادگاه ، خالی از تاثیر نیست.
خاصه در مواردی که خوانده دعوی در مرحله داوری حضور نیافته یا دفاعی از خود نکرده
باشد.

در مورد ابلاغ اوراق قضائی در مرحله داور ، دو مسئله مطرح می گردد: یکی اینکه داور
اوراق قضائی را به چه نحو به طرفین دعوی ابلاغ می کند؟ و به طور کلی در مرحله
انجام داوری ، داور چگونه با اصحاب دعوی تماس می گیرد تا بتواند به مدارک و
دلایلشان رسیدگی کند و توضیحات آنان را بشنود؟ دیگر اینکه اگر داور موفق به ابلاغ
اوراق قضائی ، به نحو مطمئن ، به یکی از طرفین (معمولا" خوانده ) نشود و به
صورت دیگر هم مدافعات خوانده را نتواند بشنود، آیا باید از صدور رای خودداری کند؟
یا اینکه در هر حال باید وظیفه خود را که رسیدگی به پرونده و صدور رای است ، انجام
دهد؟ مسائل مزبور بشرح زیر بررسی می شوند.



1- نحوه ابلاغ اوراق قضائی در جریان داوری : در این مورد هم باید بین دو صورت قضیه
فرق قایل شد: اول ، مورد یکه داور ازطرف دادگاه ماموریت انجام داوری را پیدا می
کند، و دوم موردی که داوری خارج از دادگاه تعویض وعملی می گردد. در صورت اول یعنی
موردیکه داور در تعقیب قرار صادره از طرف دادگاه ونسبت به پرونده مطروحه در
دادگستری مامور رسیدگی و صدور رای می شود، ابلاغ اوراق قضائی به اصحاب دعوی با
اشکال زیادی مواجه نمی شود. زیرا نشانی طرفین دعوی و سابقه ابلاغ به آنان ، در
پرونده موجود است و داور با مراجعه به پرونده و اطلاع از نشانی طرفین ، و با
استفاده از کوتاهترین طریق ممکن برای تماس با اصحاب دعوی ، می تواند آنان را برای
ادای توضیحات و رسیدگی به پرونده دعوت کند و چون فرض بر این است که طرفین در
دادگاه به اختیارنسبت به داوری و احتمالا" تعیین شخص داور توافق کرد اند،
بعید است آنان به دعوت داور، به هر شکلی که صورت بگیرد، ترتیب اثر ندهند و در فرض
عدم ترتیب اثر نیز، چون داور ابلاغ به آنان را با اطمنیان از مشخصات و نشانی آنان
( که در پرونده دادگا موجود است ) انجام می دهد و پرونده دعوی نیز برای مطالعه
داوردردادگاه موجود است ، به هر تقدیر رسیدگی به پرونده و صدور رای ، حتی در غییاب
یک طرف یا طرفین دعوی ، بااشکال عمده ای مواجه نمی شود.

در صورت دوم یعنی مورد یکه داوری درخارج از دادگاه و بدون ارتباط با دادگاه انجام
می پذیرد، چون طبعا" سابقه ای از ابلاغ اوراق قضائی به اصحاب دعوی وجود
ندارد، مسئله ابلاغ دادخواست و اوراق قثضائی به اصحاب دعوی ، بخصوص به خوانده ، به
طور جدی تری مطرح می شود که ذیلا" به آن می پردازیم .

مباحث قابل طرح در این مورد به قرار زیراند:

الف ) آیا داور برای ابلاغ اوراق قضائی به طرفین دعوی ملزم به رعایت مقررات قانون
آئین دادرسی مدنی است ؟ همان طور در ماده 657قانون آئین دادرسی مدنی پیش بینی شده
است : (داورها در رسیدکی تابع اصول محاکمه نیستند) : بنابراین مقررات مربوط به
ابلاغ اوراق دادرسی هم ، که جزواصول وم قررات دادرسی است ، ظاهرا" از طرف
داور لازم الرعایه نیست. مضافا" به اینکه ، امکان رعایت مقررات مربوط به
ابلاغ ( مواد90 و بعد قانون آئین دادرسی مدنی ) برای داور وجود ندارند، زیرا داور
نه خود می تواند متکلف امر ابلاغ بر طبق مقرارت آئین دادرسی مدنی بشود(یعنی نقش
مامور ابلاغ دادگستری را بازی کند(، و نه می تواند مستقیما" و یا از طریق
دفتر دادگاههای دادگستری ،ابلاغ اوراق قضائی را از مامورین ابلاغ دادگستری بخواهد.

از طرف دیگر رعایت تشریفات مربوط به ابلاغ بخصوص بااستفاده از مامورین ابلاغ
دادگستری ، لاف طبیعت داوری است که اقتضای سرعت را دارد. اگر قرار باشد، ابلاغ اوراق
مربوط ب دعوای مطروحه نزد داور به وسیله دادگستری انجام شود، این امر با توجه به
تشریفات آن ، به قدری وقت خواهد گرفت ک نه تنها مسئله سرعت در رسیدگی بی معنی می
گردد، بلکه خود مسئله داوری نیز منتفی می شود: برخلاف آنچه که در دادگاهها جاری
است ، مهلت رسیدگی واظهار نظر داور محدود است (معمولا" دوماه ) و اگر داور
بخواهد مقررات آئین دادرسی را در مورد ابلاغ رعایت کند، چه بسا در جریان ابلاغ
دادخواست به خوانده ، مهلت داوری منقضی گردد و موردی برای ادامه رسیدگی داور باقی
نماند.

بنابراین داور برای ابلاغ دادخواست و اخطاریه های مربوط به دعوای مطروحه نزد او،
نه تابع تشریفات پیش بینی شده در قانون آئین دادرسی مدنی (مواد90 و بعد) است و نه
امکان یا نیاز آن را ارد که برای این امر از دایره ابلاغ دادگستری استفاده کند.

مع هذا باید توجه داشت که عدم پای بندی داور به رعایت تشریفات دادرسی مربوط به
ابلاغ اوراق قضائی به معنای عدم لزوم ابلاغ این اوراق به اصحاب دعوی نیست ، بر عکس
چون داور ملزم به رعایت مقررات ابلاغ نیست ، باید به هر نحوی که مقتضی می داند و
برای او امکان دارد، خوانده و خواهان را برا یرسیدگی به پرونده وشنیدن توضیحات و
مدافعات آنان دعوت کند تا به طور وقاعی در جریان رسیدگی داور قرار گیرند. می توان
گفت ، معنای آزادی داور، در انتخاب طریقه ابلاغ اوراق قضائی مربوط به داوری به
اصحاب دعوی این است که بتواند مر مزبور را به نحو اطمینان بخش انجام دهد، نه اینکه
مانند ابلاغ اوراق قضائی در دادگستری ، گاهی به طور فرضی صورت بگیرد. مانند ابلاغ
وسیله مطبوعات (مواد94و100و غیره ) و یا ابلاغ به کسی که تغییر محل اقامت داده و
دادگاه راازنشانی جدید خود ممستحضر نساخته است (ماده 108قانون آئین دادرسی مدنی )
و غیره .

بدیهیه است داور مکلف به احضار جبری اصحاب دعوی جهت استماع مخاطب وتوضیحات
ومدافعات آنان نیست بکله منظور، اطلاع دادن جریان پرونده به طرفین اختلاف دعوت
آنان برای رسدیگی به پرونده است. حال اگر اصحاب دعوی نخواهند به دعوت داور ترتیب
اثربدهند. مطلب دیگری است وداور در این مورد تکلیفی ، بیش از آنچه برای قضات
دادگستری وجود دارد، ندارد.

ول یدر صورتی که داور تمام مساعی خود رابرای ابلاغ دادخواست و قرار دادن خوانده در
جریان داوری به کار برد وموفق به ابلاغ نشود، به نظر ما برخلاف آنچه در دادگاهها
می گذرد، داور حق ندارد از طریق روزنامه (ماده 94،ماده 100و غیره ) ابلاغ دادخواست
را به عمل آزرد. همان طور ک گفتیم ، تشریفات مربوط به ابلاغ بخصوص به وسیله
مطبوعات ، هم وقت گیر است (که با طبع داوری سازگارنیست ) و هم در صورت عدم مراجعه
ذینفع به داور، برای رسیدگی او کافی نیست. بر عکس ، داور می تواند برای ابلاغ
اوراق مربوط به اصحاب دعوی و دعوت آنان ، از سایر طرق استفاده کند. فی المثل ، به
نظر، ما داور حق دارد امر ابلاغ را به وسیله تلفن ، پست ،تلگراف ، تلکس و فاکس و
آگهی معمولی در روزنامه ، رادیو، تلویزیون و امثال آن انجام دهد و حتی با مراجعات
مکرر به محل سکونت یا اقامت خوانده یا هر محل دیگری که حدس می زند در آنجا باشد،
ابلاغ را به نحو اطمینان بخش انجام دهد و در صورت لزوم برای تهیه موجبات ابلاغ از
خواهان استمداد کند.

اگر خواهان هم نتواند موجبات ابلاغ دادخواست و اوراق قضائی را به خوانده فراهم
کند، خوانده نیز بر اثر اقدامات فوق به وسیله داور و یا راسا" در مقام دفاع
از خود بر نیاید، به نحوی که اطلاع او از جریان داوری به داور ثابت گردد، معلوم می
شود که اشکال یا فسادی در کار است ، در چنین صورتی ، به نظر ما، برخلاف آنچه که
برای رسیدگی دادگاههای دادگستری پیش بینی شده است ،داور مکلف به رسیدگی به دعوی و
صدور حکم نیست .

البته دادگستری نیز تا وقتی که دادخواست و سایر اوراق قضائی به اصحاب دعوی ابلاغ
نشود، حق رسیدگی به پرونده را ندارد، اگر چه رسدگی مزبور سالها طول بکشد، النهایه
طولانی شدن رسیدگی به پرونده در عدلیه خللی به رسیدگی به آن وارد نمی آورد. زیرا
حق تکلیف رسیدگی به پرونده ها در دادگستری ، همیشکی است و حال انکه مهلت داوری
محدود است و پس از گذشت مهلت مزبور اختیار داور زایل می شود. مضافا" به اینکه
در دادگستری ، در صورت عدم اقدام مقتضی خواهان برای ابلاغ دادخواست به وسایل پیش
بینی شده در قانون ، دادخواست او رد می شود.

بدیهی است در صورت عدم امکان ابلاغ اوراق به اصحاب دعوی بخصوص به خوانده )، و مضی
مهلت داوری ، باب رسیدگی به دعوی مسدود نمی شود. زیرا دعوی به وسیله داور دیگر( در
داوریهای مطلق ) و به دادگستری ( در داوریهای مقید) قابل رسیدگی خواهد بود.

2- امکان غیابی بودن رای داور: مسئله مطروحه در این بعداین است که اگر داور با
وجود ابلاغ دادخواست به خوانده ، و با وجود حصول اطمینان از اطلاع وی از جریان
داوری ، موفق به استماع مدافعات وی نشود. آیا رائی که در این شرایط صادر می
کند،حضوری خواهد بود یا غیابی ؟ به نظر می رسد که رای داور در چنین مواردی نیز
حضوری است و اساسا" در داوری رای غیابی فرض ندارد.

امان صدور را یغیابی از طرف داور نه در قانون پیش بینی شده است و نه با محدود بودن
مهلت داوری می توانست پیش بینی شود زیرا لازمه صدور را یغیابی ، امکان رسیدگی داور
به اعتراض به رای غیابی است و حال آنکه با صدور رای ، ماموریت داور تمام میشود و
دیگر اختیرا رسیدگی به اعرتاض به آن را ندارد و دادگاه هم در چنین موردی ،
قانونا" حق رسیدگی به واخواهی را ندارد.

طبق ماده 1481قانون قانون آئین دادرسی مدنی جدید فرانسه ، رای داور در هیچ حال قاب
لواخواهی نیست. ژان روبر مولف کتبا" داوری مدنی وتجاری معتقد است که متن قاطع
ماده قابل توجیه است. زیرا در داوری ، رای غیابی قابل تصور نیست ، از این جهت که
اساس هر داوری آزادی ، (یا اختیاری ) است که به وجب آن طرفین قبول کرده
اندتااختلافشان از طریق داوری حل وفصل شود. با این کیفیت رسیدگی به دعوی حضوری
تلقی می شود و اگر اصحاب دعوی نخواهند مدارک و دلایل خودرا در اختیار داور
بگذارند، داور ملزم است براساس آنچه تسلیم وی شده است ، تصمیم بگیرد و رایش حضوری
خواهد بود. دلیلی که آقای ژان بوبر، برای توجیه متن قانون فرانسه آورده است ، فقط
در مواردی قابل قبول است که داوری از طریق دادگاه به داور ارجاع شده باشد( و یا
مواردی که ، پس از بروز اختلاف ، طرفین آن را به داورارجاع کنند.) والا، در مواردی
که رسیدگی داوربر مبنای شرط داوری در قرارداد اصلی و بدون دخالت دادگستری صورت می
گیرد،اگر فاصله بین زمان تنظیم قرارداد داوری و طرح دعوی نزد داور زیاد باشد و
خوانده رد مقابل دعوی هیچگونه عکس العملی ازخودنشان ندهد بعید است که با استدلال
فوق ، بتوان رسیدگی داور را حضوری تلقی کرد.

در قانون ایران دلیل بهتری برای حضوری تلقی شدن رای داور وجود دارد و آن این است
که چون اعرتاض به رای داوردر قانون آئین دادرسی مدنی تحت عنوان شکایت آمده است
(ماده 666) و نه پژوهش خواهی (ماده 1482 قانون فرانسه )، نتیجتا" اعتراضات
محکوم علیه هر چه باشد، در دادگاه مطرح می شود، بدون اینکه حدودی برای طرح مسایل عنوان
شده از طرف او وجود داشته باشد. به عبارت دیگر دادگاهی که به شکایت رسیدگی می کند،
چون رسیدگیش ابتدائی است و نه استینافی ، لذا فرصت استماع تمام مطالب مطروحه از
طرف معرت ضرا(اعم از موضوعی یا حکمی ) دارد.

پس تنها مطلبی که از جهت موضوع بحث ما مهم است ، همان طورکه گفتیم ، ابلاغ
دادخواست و اورا ققضائی ، به نحو اطمینان بخش به طرفین است والا، صدور رای علیه
خوانده ای که با اطلاع از دعوی از حق خود دفاع نکرده است ، و علیه خواهانی که ، با
وجود اطلاع از دعوتش ، برای ادای توضیح یا دفاع متقابل حاضر نشده است ، با شاکالی
مواجه نمی شود و این را یدر هر حال حضوری خواهد بود.این نظریه به طریق دیرگی نیز
قاب لتایید است : اصحاب دعوی یا اختلاف برای فرار از تشریفات ومقرارت دادرسی در
دادگاهها، از جمله چند درجه ای بودن رسیدگیها، اختلافات یا دعاوی خود را به داوری
می برند. اگر قرار باشد رسیدیگ داور هم ، همان مراحل رسیدگی دادگاهها را(واخواهی ،
تجدیدنظر و غیره ) داشته باشد،کمتر کسی حاضر خواهد بود که خود را از وثایق
دادگستری محروم کند، بدون اینکه از فواید داوری ، که اهم آن فرار از تشریفات
رسیدگی به دعوی است ، برخوردار شود.

پس از ذکر مقدمه فوق ، مسئله ابلاغ رای داور را به همان ترتیبی که در ابتدای مقاله
آوردیم ، مطرح می کنیم :



1- شرایط ابلاغ رای داور

برای ابلاغ رای داور اجتماع شرایطی به قرار زیر،لازم است :

الف ) تقاضا : اولین شرط ابلاغ رای داور، تقاضای ذینفع در این مورد است. صرف قرار
گرفتن را یداور در اختیار دادگاه چه از طرف داور باشد و چه از طرف اصحاب دعوی ،
بدون اینکه تقاضائی برای ابلاغ آن شده باشد، تکلیفی برای دادگاه از این جهت به
وجود نمی آورد.

تقاضای مزبور نیاز به شکل خاص و بخصوص تقدیم دادخواست ندارد همین قدر که از طرف
ذینفع به علم آید و رای صادره و قرارداد داوری پیوست آن باشد، کفایت می کند، بدیهی
است ، بدون اینکه رای داور در اختیار دادگاه قرار بگیرد، تقاضای ابلاغ آن مورد
ندارد مگر اینکه احیانا" رای قبلا" به وسیله داور تسلیم دادگاه شده
باشد.

ضمیمه کردن قرارداد داوری به تقاضای ابلاغ ، به نظر ما،ضروری است : اکثر دادگاههای
ما ملاحظه این مدرک را برای ابلاغ رای داور لازم نمی دانند و حال آنکه ، به طوری
که خواهد آمد، چون ابلاغ رای داور مقدمه اجرای آن است ، حق این است که قبل از
ابلاغ ، قابلیت اجریا آن احراز گردد و این امر وقتی ممکن است که قراردادداوری مورد
ملاحظه قرا رگیرد (در صفحات بعد در این مورد بیشتر صحبت خواهد شد).

ذینفع بودن ، نیاز به توضیح ندارد: اقدامات دادگاهها درامور ترافعی فقط به تقاضای
ذینفع یا نماینده قانونی او صورت می گیرد، بخصوصی اگر برای شروع امری باشد(ماده
2قانون آئین دادرسی مدنی ) باید دید،ذینفع در ابلاغ رای داور کیست ؟ اولین و شاید
تنها ذینفع در ابلاغ رای داور محکوم له است. بنابراین ، اصولا" محکوم له یا
نماینده قانونی وی حق تقتضای ابلاغ رای داور را دارد.

محکوم علیه وداور حق تقاضای ابلاغ رای داور ار ندارند، زیرا ابلاغ مقدمه اجراء، از
نظر محکوم له و تعیین کننده انتهای مهلت اعتراض ، از نظر محکوم علیه است. محکوم
علیه اگر در مقام اجرای رای داور باشد. نیاز به ابلاغ آن به خود و یا به محکوم له
را ندارد واگر نسبت به رای معترض باشد، بازهم احتیاج به ابلاغ رای به محکوم له و
به طریق اولی ، به خود را ندارد.

بنابراین محکوم علیه می تواند، یا رای را اجرا کند، یا منتظر بماند تا رای داور،
به تقاضای محکوم له ، به او ابلاغ شود و در مهلت مقرره ، به آن اعتراض کند و یا،
قبل از ابلاغ رای به او، اعتراض خود را نسب به این عنوان کند.

در مورد داور هم ، که قاضی انتخابی طرفین دعوی است ، می توان گفت که اصولا"
نفعی د رابلاغ رای به اصحاب دعوی ندارد، تنها اقدامی که داور حق دارد انجام دهد،
تسلیم رای صادره به دفتر دادگاه است تا، احیانا" تردیدی در مودر صدور به موقع
آن پیش نیاید. مع هذا گاهی ممکن است داور هم حق تقاضای ابلاغ رای به اصحاب دعوی را
داشته باشد. این مورد استثنائی ، در رابه با حق الحکمیت است. گرچه داور مامور
رسیدگی به اختلافات محوله به او از طرف اصحاب دعوی است ، و حق ندارد در مورد حق
الحکمیت خود تصمیم بگیرد ولی ، اگر اصحاب دعوی ، جزو اختیارات تفویضی به داور، اخیترا
اخذ تصمی در مورد حق الزحمه خود رانیز به اوداده باشند، ظاهرا" اشکالی وجود
ندارد که داور در این مورد نیز تصمیم بگیرد. در چنین حالت استثنائی ، داور نه تنها
حق تقاضای ابلاغ رای داور ار دارد، بلکه می تواند اجرای را یداور را نیز،در مورد
حق الزحمه خود، از دادگاه بخواهد.

آخرین مطلبی که در مورد ذینفع بودن در تقاضای ابلاغ رای می توان مطرح کرد، این است
که آئا اشخاص ثالث ، مانند طلبکاران محکوم له ، نیز حق تقاضای ابلاغ و
احیانا" اجرای رای داور را دارند؟ ظاهرا" چنین تقاضائی نباید مواجه با
اشکال شود: زیرا ممکن است ، محکوم له ، از ترس اینکه محکوم به رای داور به دست
طلبکارانش بیفتد(شاید هم با تبانی با محکوم علیه )، ازتقاضای ابلاغ رای مزبور
خودداری کند.بااین کیفیت اشخاص ثالث (بستانکاران ) باید بتوانند ابلاغ رای داور را
از دادگاه بخواهند تا در صورت عدم اعتراض به آن ، رای داوری قطعیت یابد و محکوم به
آن به نفع آنان قابل توقیف باشد.

ب - دادگاه صالح : طبق ماده 1661قانون آئین دادرسی مدنی دادگاه صالح برای ابلاغ
رای داور دادگاهی است که قرار ارجاع امر به داوری راصادر کرده ، یا دادگاهی ه
اصولا"، یعنی در صورتی که قرارداد داوری وجود نداشت ، برای رسیدگی به آن صالح
بود(ماده 1662آ0د.م )بنابر این اگر محکوم به در صلاحیت دادگاه حقوقی دو باشد،
ابلاغ رای داور باید از این دادگاه خواسته شود ودر صورتی که در صلاحیت دادگاه
حقوقی یک باشد، ابلاغ رای داور از این دادگاه تقاضا می شود.

به موجب ماده 1668قانون آئین دادرسی مدنی در صورتی ک دعوی در مرحله فرجامی به
داوری ارجاع شده باشد. درخواست اجرا وتصحیح و همچنین بطلان رای داور باید از محکمه
ای بشود که حکم مورد درخواست فرجامی را صادر کرد است. گرچه در این ماده صحبت از
ابلاغ رای نشده است ، ول یبدیهی است که ابلاغ رای که مقدمه اجرای آن است ، نمی
تواند از دادگاهی دیگر خواسته شود.

دو مسئله ممکناست در اینجا مطرح شود: یکی اینکه آیا با توجه به مفاد ماه 668 آ0د.م
امکان ارجاع دعوی از طریق دیوان عالی کشور به داوری وجود دارد یا خیر؟ و دیگر
اینکه آیا طرفین دعوی می توانند بر مدتی که دیوان عالی کشور مشغول رسیدگی به دعوی
است در خارج از دادگستری ، دعوای خود را به داوری ببرند؟

گرچه از جهت نظری ثقیل به نظر می رسد واز نظر عملی نیز کمتر پیش آمده است ، مع هذا
با توجه به مواد622 و 668 که دعوی را درهر مرحله از دادرسی قابل ارجاع به داوری می
دانند، می توان به سیوال اول پاسخ مثبت داد، بخصوص که در مقررات فعلی ، دیوان عالی
کشور بیشتر مرجع تجدیدنظر(رسیدگی مرحله دوم ) است تامرحله فرجامی 0 النهایه همان
طور که در ماده پیش بینی شده است ، حدود اقدام دیوان عالی کشور، تا صدور قرار
ارجاع دعوی به داوری است و پس از صدور رای داور، مرجع ابلاغ ، اجرا، تصحیح و بطلان
آن دادگاهی است که از رای آن فرجامخواهی شده است. بدیهی است ،در مدتی که دعوی تحت
رسیدگی داور است ، رسیدگی دیوان عالی کشور به تاخیر خواهد افتاد و پس از صدور رای
، با توجه به نتیجه رسیدگی داور، دیوان عالی نسبت به پرونده فرجامی تصمیم متقضی
خواهد گرفت .

در مورد مسئله دوم یعنی امکان ارجاع دعوی در مرحله فرجامی به داوری در خارج از
دادگستری تردیدی وجود ندارد، اعم ازاینکه اختلاف طرفین به طورمطلق به داوری برده
شود و یا به طور مقید، النهایه طرفین دعوی بایددیوان عالی کشور را در جریان قضیه
قرار دهند تا مرجع مزبور رسیدگی خود را تا معلوم شدن نتیجه داوری به تاخیر اندازد.

ج - قابلیت رای برای اجرا: مفاد رای داور باید قابل اجرا باشد(یعنی از اشکالاتی که
را یدارو را اساسا" باطل و بلااجرا می گرداند، مبرا باشد) تا بتواند نسبت به
آن دستور ابلاغ داد.

شاید این نظر برای همه قابل قبول نباشد، زیرا در قانون چنین شرطی پیش بینی نشده
است و ظاهر ماده 166قانون آئین دادرسی مدنی نیز ممکن است خلاف ان را برساند. ولی
طبق مقرارت موجود و اصول وقواعد کلی اگر رای داور با توجه به قانون و قرارداد داوری
، قابل اجرا نباشد، دستور ابلاغ آن که مقدمه اجرای آن است ،امری عبث خواهد بود.
فرضا" اگر موضوع رای داور یکی از دعاوی غیر قابل ارجاع به داوری باشد(دعوی
ورشکستگی ، دعوای نسب و غیره )،ابلاغ چنین رائی ک هغیر قابل اجراست ،منطقا"
معنی ندارد(ماده 675قانون آئین دادرسی مدنی ) به همین نحو اگر از مفاد را یو یا
قرارداد داوری بر آید که رای نسبت به امر یصادر شده که موضوع داوری نبوه و یا خارج
از مهلت صدور یافته است ، دادگا نباید دستور ابلاغ آن را صادر کند، زیرا طبق ماده
665قانون آئین دادرسی مدنی چنین رائی اساسا" باطل وغیر قابل اجرااست

ماده 661 نیز مخالفت جدی با این نظر ندارد زیرا، اولا" ماده مزبور،
ظاهرا" ناظر به مواردی است که رای داور در تعقیب قرار ارجاع قضیه به داوری از
طرف دادگاه صادر شده است که در این موارد معمولا" داور طبق مفاد قرار صادره
از طرف دادگاه رای می دهدودر نتیجه کمتر مواجه با اشکالهائی از قبیل آنچه در بالا
آوردیم ، می شودیم و ثانیا" حتی در این موارد اگر رای داور مثلا" خارچج
از مهلت به دفتر دادگاه واصل شود ویا برخلاف موارد مندرج در ماده 665قانون آئین
دادرسی مدنی صادر شده باشد، منطقا" قابل ابلاغ نیست .

حتی ، از بعضی عبارات ماده ، ممکن است تایید نظر فوق را نتیجه گرفت. زیرا بنا به
تصریح قانونگذار امر ابلاغ به دستور دادگاه صورت می گیرد، اگر نظر قانونگذار این
بود که را یداور، با هر مفاد و به هر شکلی قابل ابلاغ است ، دیگر نیار به صدرو
دستور دادگاه در این مورد نبود، کمااینکه ابلاع آراء صادره از طرف دادگاهاه نیاز
به دستور دادگاه ندارد. بنابراین ، به نظر ما دادگاه در تمام موارد باید با ملاظحه
مفاد رای داور ومتن قرار یا قرارداد داوری و به شرط عدم مشاهده یکی از موجبات
بطلان اساسی در آن ، دستور ابلاغ آن را صارد کند.

د- مهلت تقاضای ابلاغ رای داور: در قانون ما اصولا" برای اجرای احکام مهتلتی
مقرر نشده است. ولی چون اگر هم مهلتی برای تقاضای اجرا وجود داشت ، ازتاریخ ابلاغ
حکم قطعی بایدرعایت می شد، لذدا در هر حال وجود مهلت احتمالی برای اجرای حکم در
موارد عمومی ارتباطی با ابلاغ رای داور پیدا نمی کند.

مع هذا، همان طور که می دانیم ، نسبت به آراء داوری ، که بدون دخالت دادگاه صادر
شده اند، تا وقتی از دادگاه تقاضای ابلاغ آنها نشود، تکلیفی در این مورد برای
دادگاه به وجود نمی آید،بنابراین مسیله مهلت در مورد تقاضای ابلاغ رای داور، در
این گونه موارد می تواند مطرج شود، به این معنی که اگر محکوم له نسبت به رای صادره
تقاضای ابلاغ نکند، می تواند عملا" جلوی جریان مرور زمان اجتمالی را علیه رای
بیگرد فی المثل در مورد احکام تخلیه که مرور زمان یک ساله برای تقاضای اجرای آنها
پیش بینی شده است (ماده 28 قانون مالک ومستاجر)، اگر را یمزبور از طرف داور صادر
شده باشد و محکوم له برای جلوگیری از شروع مرور زمان مزبور از تقاضای ابلاغ رای
داور خودداری کند، ظاهرا" می توان بااستفاده از ضوابط و قواعدحقوقی موجود از
جمله ملاک مواد مذکور در فوق و عدم مشروعیت سوءاستفاده از حق ، به تقاضای ابلاغ
رای تخلیه ای که در فرصتی معقول ( حداکثر معادل مهلت پیش بینی شده برای تقاضای
اجرای حکم ) به عمل نیاید، ترتیب اثر نداد.



2- نحوه ابلاغ رای داور

در اینجا هم باید بین موردی که دادگاه قرار ارجاع امر به داور را صارد کدره ، و
مورد یکه داوری در خارج از دادگاه انجام یافته است ، فرق قایل شد.

در مورد او، چون همان طور که قبلا" دیدیم ، داور رای خود را تسلیم دفتر
دادگاه صادر کننده قرار میکند، مشکلی از جهت ابلاغ رای مزبور پیش نمی آید، زیرا
سابقه ابلاغ در پرونده موجود است و دفتر دادگاه در همان نشانی رای را به اصحاب
دعوی ابلاغ می کند. به علاوه با توجه به اینکه داور نیز در رسیدگی خود از نظر تماس
بااصحاب دعوی و قرار دادن آنها در جریان داوری با مشکلی مواجه نمی شود واگر بشود
به وسیله دفتر دادگاه مرتفع می گردد، ابلاغ را یداور به اصحاب دعوی اصولا" مسئله
ای پیش نمی آورد.

مع هذا، مجددا" عنوان می شود که در این مورد هم ، دادگاه بدون قید و شرط مکلف
به ابلاغ رای به صاحب دعوی نیست ، به این معنی ک در صورت وجود مشکل اساسی در رای
داور دادگاه می تواند ازابلاغ رای مزبور خودداری کند. برای مثال ارگ داور نسبت به
موضوعی را یداده که موضوع قرار داروی نبوده است ، چنین رائی قابل ابلاغ به اصحاب
دعوی نیست ، کمااینکه اگر در جریان داوری دادگاه متوجه شودکه دعوی قابل ارجاع به
داوری نبوده یا داور به طور مطلق از داوری ممنوع بوده ، مجاز است از صدور دستور
ابلاغ چنین رائی خودداری کند.

در مورد دوم ، که داوری بدون دخالت دادگاه صورت گرفته ، مسئله ابلاغ رای داور در
صور مختلفه فرق می کند، یعنی باموضوع ابلاغ ، برحسب اینکه رای داور با دخالت اصحاب
دعوی واستماع اظهارات ومدافعات آنان صادرشده و یا بدون دخالت اصحاب دعوی (بخصوص
خوانده ) و یا با ابلاغ مطمین اوراق قضائی به اصحاب دعوی (بخصوص خوانده ) صدور
یافته یا بدون آن ، به یک نحوبرخوردنمی شود

توضیح اینکه ، اولا" درخواست ابلاغ رای داور، دادخواست نیست تا در مورد آن
مقررات ابلاغ قانون آئین دادرسی مدنی از هر جهت قابل اجرا باشد، ثانیا" رای
داور نمی تواند غیابی تلقی شود تا مقررات مربوط به ابلاغ احکام غیابی در مورد آن
رعایت شود، و ثالثا" رای مزبور از طرف مراجع رسمی صادر نشده است تا بتوان به
ابلاغهای انجام شده در جریان داوری ، اعتماد کامل کرد ومقررات مربوط به ابلاغ
احکام را در مورد آن جاری ساخت .

بنابراین ، جا دارد که صور مذکور و نحوه ابلاغ رای داور از طرف دادگاه در هر
مورد،مطرح شود تا با روشن شدن آن از تضییع احتمالی حق محکوم علیه از جهت ابلاغ رای
جلوگیری شود.

صورت اول : رای داور با حضور و دخالت اصحاب دعوی صادر شده است و سابقه ابلاغ در
پرونده داوری وجود دارد.

در این صورت ابلاغ رای به اصحاب دعوی قاعدتا" نباید با اشکالی مواجه شود، مع
هذا در این مورد نیز اگر دادگاه موفق به ابلاغ رای به محکوم علیه نشود، وجود سابقه
ابلاغ اوراق در جریان داوری ، و حتی حضور و یا پاسخگوئی وی به دعوی ، نه دادگاه را
از ابلاغ رای به اومعاف می کند و نه سابقه مزبور کافی برای ابلاغ رای ، حتی بر طبق
ماده 108 قانون آئین دادرسی مدنی خواهد بود: مگر اینکه نحوه ابلاغ داخواست به
خوانده و پاسخگوئی او به دعوی درجریان داوری ، و بخصوص گزارش مامور ابلاغ دادگستری
د رمورد ابلاغ رای داور به صورتی باشند که دادگاه از مجموع امور انجام شده ، از
قرارداشتن محکوم علیه در جریان داوری و نیز تغییر نشانی وی اطمینان حاصل کند. در
غیر اینصورت اگر محکوم له نتواند نشانی صحیحی برای ابلاغ رای در اختیار دادگاه
بگذارد ودفتر دادگاه نیز نشانی از محکوم علیه نداشته باشد(ماده 100قانون آئین
دادرسی مدنی ) ، بعید است بتوان ،برای ابلاغ ، ازمقررات ماه 108 اسفتاده کرد.
بناراین ، در اینگونه موارد قطع نظر از نحوه ابلاغ اوراق قضائی به اصحاب دعوی در
جریان داوری ، تا وقتی موجبات ابلاغ اطمینان بخش رای به محکوم علیه فراهم نشود،
دادگاه نمی تواند اقدامی انجام دهد.

صورت دوم : رای داور با حضور و یا دفاع اصحاب دعوی صادرشده است ، ولی سابقه ای از
ابلاغ اوراق به خوانده در پرونده داوری وجود ندارد.

در این مورد میزان احتیاط باید بیشتر شود. زیرا سابقه ابلاغ اوراق در پرونده داوری
موجود نیست. بنابراین اگر با مراجعه مامور ابلاغ دادگستری بنشانی محکوم علیه ،
امکان ابلاغ رای به وی به نحو مطمئن (واقعی یا در حکم واقعی ) وجود نداشته باشد،
رای به او ابلاغ می شود و طبعا" به این ابلاغ ترتیب اثر داده خواهدشد، ولی
اگر چنین ابلاغی به وی ممن نباشد، استفاده از سایر طرق معمول برای ابلاغ دادخواست
و حکم (ابلاغ بر طبق موا91،92،93،94، 100،108و مثال آن )کافی به نظر نمی رسد و
نتیجتا" رای داور بلا اقدام خواهد ماند تا محکوم له موجبات ابلاغ صحیح و دقیق
آن را فراهم کندو یا اینکه تصادفا" دفتر دادگاه امکان رای را به محکوم علیه
پیدا کند.رای را رویت کند.

صورت سوم : رای داور، بدون حضور یا دفاع خوانده صدور یافته است ، ول یسابقه ابلاغ
اوراق قضائی به او در جریان داوری وجود دارد.

در این فرض هم اگر امکان ابلاغ رای به محکوم علیه به طور مطمئن موجود باشد، مسئله
ای پیش نمی آید. ولی اگر چنین ابلاغی ممکن نباشد، ابلاغ رای به او از طرق دیگر پیش
بینی شده در قانون آئین دادرسی مدنی (که در سطور قبل به آنها اشاره شد) به عمل
نخواهد آمد یا اگر به عمل آید، قابل ترتیب اثر نخواهدبود، مگر اینکه دادگاه اطلاع
واقعی محکوم علیه را از صدور رای داور، به نحوی احراز کند.

توجه به این نکته لازم است که عدم حضور یا دفاع محکوم علیه در جریان داوری (صورت
مورد بحث ما) در صورت ابلاغ مطمئن اوراق قضائی ، خود به خود اشکالی به وجود نمی
آورد، کمااینکه اگر در تعقیب ابلاغ رای داور به وی نیز عکس العملی از خود نشان
ندهد، دادگاه اقدمات خود را دنبال می کند.

به کرات اتفاق افتاده و می افتد که خوانده دعوی ، چه در دادگستری و چه نزد داور، ب
وجود ابلاغ دادخواست به او واطلاع از جریان دادرسی به دعوی ترتیب اثر نمی دهد و از
خود دفاعی به عمل نمی آورد. آنچه مهم است ، ابلاغ اوراق قضائی به خوانده واطلاع
اواز جریان دعوی است و نه عکسل العمل او در مقابل دعوی .

النهایه ، در دعاوی مطروحه در دادگستری ، همین قدر که ابلاغ دادخواست ، طبق مقررات
ناظر به این امر صورت بگیرد، دادگاه رسیدگی خود را انجام می دهد و به عدم حضور یا
عدم دفاع خوانده توجه نمی کند. ولی حکمی که در این شرایط صادر می کند، غیابی است و
راه اعرتاض به آن به روی محکوم علیه باز است و حال آنکه چون در داروی حکم غیابی
نداریم ، لااقل دادگاه باید از ابلاغ رای صادره به محکوم علیه اطمینان حاصل کند تا
به حق دفاع اواحیانا" لطمه ای وارد نشود.

نتیجه عدم اعمال چنین احتیاطی این خواهد بود که رائی به صورت حضوری و در معنی ،
غیابی ، بدون ابلاغ صحیح به محکوم علیه و بدون اعتراض وی به آن اجرا شود و جز در
موارد مندرج در ماده 665 و نظایر آن راهی برای اعتراض به آن وجود نداشته باشد.

صورت چهارم : رای داور بدون حضور یا دخالت خوانده صارد شده است و سابقه ای هم از
ابلاغ دادخواست و سایر اوراق به او در پرونده داوری موجود نیست .

این صورت قضیه ، غیر مطمئن ترین صور از جهت اطلاع محکوم علیه از جریان داور یاست.
زیرا فرض قضیه این است که محکوم علیه نه در جلسات داوری حضور پیدا کرده ، نه لایحه
دفاعیه فرستاده ، نه سابقه ابلاغ اوراق قضائی به وی در دست است و نه به نحوی دیگر،
اطلاع او از جریان داوری احراز شده است .

البته در چنین صورتی نیز اگر محکوم له تقاضای ابلاغ رای صادره را به محکوم علیه
بکند ونشانی دقیق و صحیحی در اختیار دادگاه قرار دهد که بتوان رای صادره را به نحو
مطمئن به محکوم علیه ابلاغ کرد، بازهم به مشکلی مواجه نمی شویم 0 زیرا به هرتقدیر
و با هر سابقه ای ،اگر رای صادره به محکوم علیه ابلاغ مطمئن شودویا خود او به
دادگاه مراجعه کند و در مقام اعتراض به آن برآید، چون فرصت دفاع برای او از هر جهت
باقی است ، لطمه ای به حقوق وی وارد نمی شود واگر وارد شود، مسئول آن خود او خواهد
بود.

ول یدر صورتی که محکوم له در این مرحله نیز نتواند موجبات ابلاغ مطمئن رای را به
محکوم علیه فراهم ند و خود محکوم علیه نیز در فرصت مقتضی عکس العملی نسبت به را
یداور نشان ندهد، مسلما" رای صادره با استفاده از طرق دیگر معموله برای ابلاغ
داخواست (مواد92،93،94،100،108 و امثال آنها) که شاید بتوان لااقل بعضی از آنه را
به طرق اضطراری ابلاغ دادخواست تعبیر کرد، قابل ابلاغ نخواهد بود، بخصوص در این
صورت قضیه ، که هیچ سابقه ای ازدفاع و یا حضور در جلسات داوری و یا اطلاع محکوم
علیه در پرونده موجود نیست ، وسواس دادگاهها از کلیه صور دیگر، در مورد اطلاع
یافتن محکوم علیه از جریان داوری ، باید بیشتر باشد.

با توجه به مراتب عنوان شده ، می توانیم بحث ابلاغ رای داور به محکوم علیه را به
ای نحو خلاصه کنیم که دادگاه باید به هر تقدیر از اطلاع محکوم علیه از جریان داوری
اطمنیان حاصل کند تا بتواند دستور ابلاغ آن را بدهد و یا به ابلاغی که
احیانا" به صور دیگر عملی شده است ، ترتیب اثر بدهد.

در خاتمه اضافه می کنیم که درجریان بحث از صورتهای ممکنه صدور رای داور، از جهت
ابلاغ اوراق به محکوم علیه و دفاع او درمقابل دعوی ، مکررا" صحبت از وجود یا
ایجاد ارتباط بین دادگاه ، داور و پرونده داوری به میان آمده است ، نتیجتا"
ممکناست این سئوال مطرح شود که چگونه دادگاه برای ابلاغ رای داور، حق یا تکلیف یا
فرص تماس با داور و یا ملاحظه پرونده داوری را دارد؟ جواب (همان طور که در پاورقی
شماره 16آمده است )، این است که به نظر ما اشکالی ندارد ه در مواقع لزوم یعنی
مواردی که دادگاه با ملاحظه رای داور و ضمائم آن در قانونی بودن آن از جهت ابلاغ
اوراق قضائی به محکوم علیه تردید دارد، از داور و به طریق اولی از محکوم له در
مورد جریان داوری ، نحوه ابلاغ دادخواست به خوانده وعکس العمل احتمالی وی در مقابل
دعوی توضیح بخواهد وحتی اوراق پرونده داوری را نیز برای ملاحظه ، از داور مطالبه
کند، زیرا رای داور نظیر آراء صادره از طرف هیتهای حل اختلاف کارگر و کارفرما
وامثال آن نیست که دادگاه فقط وظیفه صدور دستور اجرای آن را داشته باشد.



3- آیا داور حق ابلاغ رای صادره را به اصحاب دعوی دارد؟

در اینجا نیز باید بین دو صورت قضیه تفکیک قائل شد: در صورتی که دعوی از طریق
دادگاه به داور ارجاع شده باشد، داور مکلف است ظرف مدت مقرره از طرف دادگاه یا
قرارداد داوری و یا در صورتی که مدتی برای اظهارنظر داور معین نشده باشد،ظرف دوماه
از تاریخ اعلام کتبی قبول داوری (ماده 641آ0د.م ) رای خود را تسلیم دفتر دادگاه
کند. بنابراین این مهم این است که رای داور ظرف مهلت مقرر به دفتر دادگاه واصل
شود: در غیر این صورت رای مزبور، به علت عدم وصول به موقع به دادگاه ، قابل ترتیب
اثر نیست ، مگر اینکه طرفین در دادگاه حاضر شوند و به رای صادره گردن نهند و به
عبارت دیگر، مهلت داوری را ضمنا" تمدید و یا رای صادره را تنفیذ کنند.

مع هذا به نظر می رسد که اگر در همین صورت هم ، داور رای خودرا ظر فمدت مقرر صادر
کند و آن را قبل از انقضاء مهلت داوری در مقابل اخذ رسید تحویل اصحاب دعوی بدهد،
ولی آنان در تحویل رای به دادگاه تعلل ورزند، بازهم رای صادره قاب لترتیب اثر است.
زیرا آنچه اهمیت دارد، صدور رای ظرف مهلت قانونی است که چون در فرض فعلی ، رای به
طرفین اختلاف یا دعوی ابلاغ شده است ، شائبه خارج از موعد بودن آن نمی رود. با
همین استدلال اگر رای داورقبل از انقضاء مهلت داوی تحویل دفتر پست گردد، ولی خارج
از مهلت به دفتر دادگاه برسد، ظاهرا" اشکالی به وجود نمی آورد، زیراداور رای
خود را موقعی صادر کرد که هنوز اختیار داوریش باقی و برجا بوده است .

با وجود این ، چون اثبات اینکه رای داور در مهلت قانونی صدور یافته ، به وسیله ثبت
آن در دفتر دادگاه آسانتر ومطمئن تر از صور دیگر یاد شده است ، احتیاط ایجاب می
کند که داور حتی الامکان رای خود را در قبال اخذ رسید، تسلیم دفتر دادگاه کند،
بخصوص که ممکن است همه با نظر اینجانب موافق نباشند و رائی را که ظرف مهلت در دفتر
دادگاه ثبت نشده باشد، نپذیرند و آن را خارج از مدت تلقی کنند.

ولی در مورد دوم ، یعنی موردی که داوری در خارج از دادگاه و بدون دخالت دادگاه
انجام شده ا ست ، داور باید مراقب باشد که رای او، هم بر مدت صادر گرددو هم در مدت
در مقابل اخذ رسید، تحویل اصحاب دعوی و یا تسلیم دفتر دادگاهی که بدون داوری
صلاحیت رسیدگی به دعوی را داشت گردد تا تردیدی در رعایت مهلت داوری پیش نیاید.

شاید توجه به این نکته نیز خالی از فایده نباشد که ابلاغ یا تحویل رای به اصحاب
دعوی ، تنها اثر مثبت صدور رای در مهلت قانونی می تواند باشد والااز جهات
دیگر(اعتراض به داور واجرای آن ) تاثیری ندارد. از جهت مدت اعتراض ، اجرای رای
وغیره فقط ابلاغی ملاک عم لاست ه از طرف دادگاه صلاح به عمل آید. بنابراین حتی اگر
رای داور به وسیله دادگاه غیر صالح ابلاغ شود، چنین ابلاغی منشاء آثار قانونی
نخواهد بود.



4- آثار ابلاغ رای داور:

اشاره شد، که ابلاغ رای داور مقدمه اجرای آن است ، یعنی چون بر طبق حکم کلی مندرج
در ماده 162 قانون آئین دادرسی مدنی هیچ حکم یا قراری قابل اجرا نیست مگر اینکه
قبلا" به طرفنی دعوی (بخصوص محکوم علیه ) ابلاغ شده باشد، د رانیجا نیز رای
داور، قبل از ابلاغ به محکوم علیه ، قابل اجراء نیست ( مواد661و662 قانون آئین
دادرسی مدنی ) جز اینکه در مورد احکام دادگاهها ابلاغ رای به وسیله دفتر دادگاه
صادر کننده آن صورت می گیرد و حال آنکه در داوری ، رای صادره به وسیله دفتر محکمه
ای که پرونده را به داوری ارجاع کرده و یا دادگاهی که اصولا" صالح برای
رسیدگی به دعوی بوده است ، ابلاغ می شود، نه از طرف داور یا هیئت داوری 0 پس با
ابلاغ رای داور به محکوم علیه طبق دستور دادگاه و با قیود مذکور در فوق است که
مهلت شکایت ازرای داور، از نظر احتساب انتهای آن ، شروع می شود و در صورت عدم
اعتراض به آن ظرف ده روز مقرر در ماده 666قانون آئین دادرسی مدنی رای مزبور قابلیت
اجرا پیدا می کند.

بنابر آنچه از نظر خواننده محترم گذشت ، مسئله ابلاغ رای داور دارای اهمیت فراوان
است و روی همین اصل توصیه گردید که دادگاهها باید نهایت دقت ومراقبت را به عمل
آورند تا از جهت عدم ابلاغ مطمئن رای به محکوم علیه و، نتیجتا" بی اطلاع
ماندن او از مفادآن ، حقی از وی ضایع نشود. 

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=173

نوشته شده توسط . در ساعت 10:14 AM | چاپ
یادداشت
| نظرات[0]

آنچه در این مقاله می آید، مربوط به یک
قسمت از تسایس داوری یعنی ابلاغ رای داور است ، ابلاغی که هم پایان مهلت اعتراض به
رای داور را معین می کند، وهم در صورت عدماعتراض به رای ، اجرای آن را ممکن می
سازد و لذا می تواند خالی از اهمیت نباشد.

طرح موضوع مقاله از جهت دیگر هم ممکن است مفید باشد و آن اینکه چون مسایل مربوط به
داروی ، بخصوص در موضوع این نوشته ، خیلی دقیق و روشن نیست ، یعنی نه مقرارت
قانونی در این مورد کامل است ونه رویه قضائی ثابتی در مورد آن وجود دارد. با روشن
شدن این گوشه از مبحث داروی ، احتمالا\" از یک طرف وظیفه داوربهتر معلوم می
شود و از طرف دیگر برخورد دادگاهها با پرونده های داوری یکنواخت می گردد و بالاخره
، از جانب سوم اصحاب دعوی یا اختلاف بهتر می توانند از تاسیس داوری که نقش کمک را
برای عدلیه بازی میکند، استفاده کنند.

در موضوع مورد بحث ما مطالبی که از نظر خواننده محترم می گذرند، به ترتیب زیر
خواهند بود:

شرایط ابلاغ رای داور، نحوه ابلاغ رای داور و آثار ابلاغ رای داور.



قبل از ورود به بحث اصل یجا دارد که مسئله ابلاغ ،ادخواست و اوراق قضائی در مرحله
رسیدگی داور مطرح ومورد بررسی قرار گیرد. زیرا نحوه ابلاغ اوراق ضائی به اصحاب
دعوی در جریان داوری ، در امر ابلاغ رای داور از طرف دادگاه ، خالی از تاثیر نیست.
خاصه در مواردی که خوانده دعوی در مرحله داوری حضور نیافته یا دفاعی از خود نکرده
باشد.

در مورد ابلاغ اوراق قضائی در مرحله داور ، دو مسئله مطرح می گردد: یکی اینکه داور
اوراق قضائی را به چه نحو به طرفین دعوی ابلاغ می کند؟ و به طور کلی در مرحله
انجام داوری ، داور چگونه با اصحاب دعوی تماس می گیرد تا بتواند به مدارک و
دلایلشان رسیدگی کند و توضیحات آنان را بشنود؟ دیگر اینکه اگر داور موفق به ابلاغ
اوراق قضائی ، به نحو مطمئن ، به یکی از طرفین (معمولا\" خوانده ) نشود و به
صورت دیگر هم مدافعات خوانده را نتواند بشنود، آیا باید از صدور رای خودداری کند؟
یا اینکه در هر حال باید وظیفه خود را که رسیدگی به پرونده و صدور رای است ، انجام
دهد؟ مسائل مزبور بشرح زیر بررسی می شوند.



1- نحوه ابلاغ اوراق قضائی در جریان داوری : در این مورد هم باید بین دو صورت قضیه
فرق قایل شد: اول ، مورد یکه داور ازطرف دادگاه ماموریت انجام داوری را پیدا می
کند، و دوم موردی که داوری خارج از دادگاه تعویض وعملی می گردد. در صورت اول یعنی
موردیکه داور در تعقیب قرار صادره از طرف دادگاه ونسبت به پرونده مطروحه در
دادگستری مامور رسیدگی و صدور رای می شود، ابلاغ اوراق قضائی به اصحاب دعوی با
اشکال زیادی مواجه نمی شود. زیرا نشانی طرفین دعوی و سابقه ابلاغ به آنان ، در
پرونده موجود است و داور با مراجعه به پرونده و اطلاع از نشانی طرفین ، و با
استفاده از کوتاهترین طریق ممکن برای تماس با اصحاب دعوی ، می تواند آنان را برای
ادای توضیحات و رسیدگی به پرونده دعوت کند و چون فرض بر این است که طرفین در
دادگاه به اختیارنسبت به داوری و احتمالا\" تعیین شخص داور توافق کرد اند،
بعید است آنان به دعوت داور، به هر شکلی که صورت بگیرد، ترتیب اثر ندهند و در فرض
عدم ترتیب اثر نیز، چون داور ابلاغ به آنان را با اطمنیان از مشخصات و نشانی آنان
( که در پرونده دادگا موجود است ) انجام می دهد و پرونده دعوی نیز برای مطالعه
داوردردادگاه موجود است ، به هر تقدیر رسیدگی به پرونده و صدور رای ، حتی در غییاب
یک طرف یا طرفین دعوی ، بااشکال عمده ای مواجه نمی شود.

در صورت دوم یعنی مورد یکه داوری درخارج از دادگاه و بدون ارتباط با دادگاه انجام
می پذیرد، چون طبعا\" سابقه ای از ابلاغ اوراق قضائی به اصحاب دعوی وجود
ندارد، مسئله ابلاغ دادخواست و اوراق قثضائی به اصحاب دعوی ، بخصوص به خوانده ، به
طور جدی تری مطرح می شود که ذیلا\" به آن می پردازیم .

مباحث قابل طرح در این مورد به قرار زیراند:

الف ) آیا داور برای ابلاغ اوراق قضائی به طرفین دعوی ملزم به رعایت مقررات قانون
آئین دادرسی مدنی است ؟ همان طور در ماده 657قانون آئین دادرسی مدنی پیش بینی شده
است : (داورها در رسیدکی تابع اصول محاکمه نیستند) : بنابراین مقررات مربوط به
ابلاغ اوراق دادرسی هم ، که جزواصول وم قررات دادرسی است ، ظاهرا\" از طرف
داور لازم الرعایه نیست. مضافا\" به اینکه ، امکان رعایت مقررات مربوط به
ابلاغ ( مواد90 و بعد قانون آئین دادرسی مدنی ) برای داور وجود ندارند، زیرا داور
نه خود می تواند متکلف امر ابلاغ بر طبق مقرارت آئین دادرسی مدنی بشود(یعنی نقش
مامور ابلاغ دادگستری را بازی کند(، و نه می تواند مستقیما\" و یا از طریق
دفتر دادگاههای دادگستری ،ابلاغ اوراق قضائی را از مامورین ابلاغ دادگستری بخواهد.


از طرف دیگر رعایت تشریفات مربوط به ابلاغ بخصوص بااستفاده از مامورین ابلاغ دادگستری
، لاف طبیعت داوری است که اقتضای سرعت را دارد. اگر قرار باشد، ابلاغ اوراق مربوط
ب دعوای مطروحه نزد داور به وسیله دادگستری انجام شود، این امر با توجه به تشریفات
آن ، به قدری وقت خواهد گرفت ک نه تنها مسئله سرعت در رسیدگی بی معنی می گردد،
بلکه خود مسئله داوری نیز منتفی می شود: برخلاف آنچه که در دادگاهها جاری است ،
مهلت رسیدگی واظهار نظر داور محدود است (معمولا\" دوماه ) و اگر داور بخواهد
مقررات آئین دادرسی را در مورد ابلاغ رعایت کند، چه بسا در جریان ابلاغ دادخواست
به خوانده ، مهلت داوری منقضی گردد و موردی برای ادامه رسیدگی داور باقی نماند.

بنابراین داور برای ابلاغ دادخواست و اخطاریه های مربوط به دعوای مطروحه نزد او،
نه تابع تشریفات پیش بینی شده در قانون آئین دادرسی مدنی (مواد90 و بعد) است و نه
امکان یا نیاز آن را ارد که برای این امر از دایره ابلاغ دادگستری استفاده کند.

مع هذا باید توجه داشت که عدم پای بندی داور به رعایت تشریفات دادرسی مربوط به
ابلاغ اوراق قضائی به معنای عدم لزوم ابلاغ این اوراق به اصحاب دعوی نیست ، بر عکس
چون داور ملزم به رعایت مقررات ابلاغ نیست ، باید به هر نحوی که مقتضی می داند و
برای او امکان دارد، خوانده و خواهان را برا یرسیدگی به پرونده وشنیدن توضیحات و
مدافعات آنان دعوت کند تا به طور وقاعی در جریان رسیدگی داور قرار گیرند. می توان
گفت ، معنای آزادی داور، در انتخاب طریقه ابلاغ اوراق قضائی مربوط به داوری به
اصحاب دعوی این است که بتواند مر مزبور را به نحو اطمینان بخش انجام دهد، نه اینکه
مانند ابلاغ اوراق قضائی در دادگستری ، گاهی به طور فرضی صورت بگیرد. مانند ابلاغ
وسیله مطبوعات (مواد94و100و غیره ) و یا ابلاغ به کسی که تغییر محل اقامت داده و
دادگاه راازنشانی جدید خود ممستحضر نساخته است (ماده 108قانون آئین دادرسی مدنی )
و غیره .

بدیهیه است داور مکلف به احضار جبری اصحاب دعوی جهت استماع مخاطب وتوضیحات
ومدافعات آنان نیست بکله منظور، اطلاع دادن جریان پرونده به طرفین اختلاف دعوت
آنان برای رسدیگی به پرونده است. حال اگر اصحاب دعوی نخواهند به دعوت داور ترتیب
اثربدهند. مطلب دیگری است وداور در این مورد تکلیفی ، بیش از آنچه برای قضات
دادگستری وجود دارد، ندارد.

ول یدر صورتی که داور تمام مساعی خود رابرای ابلاغ دادخواست و قرار دادن خوانده در
جریان داوری به کار برد وموفق به ابلاغ نشود، به نظر ما برخلاف آنچه در دادگاهها
می گذرد، داور حق ندارد از طریق روزنامه (ماده 94،ماده 100و غیره ) ابلاغ دادخواست
را به عمل آزرد. همان طور ک گفتیم ، تشریفات مربوط به ابلاغ بخصوص به وسیله
مطبوعات ، هم وقت گیر است (که با طبع داوری سازگارنیست ) و هم در صورت عدم مراجعه
ذینفع به داور، برای رسیدگی او کافی نیست. بر عکس ، داور می تواند برای ابلاغ
اوراق مربوط به اصحاب دعوی و دعوت آنان ، از سایر طرق استفاده کند. فی المثل ، به
نظر، ما داور حق دارد امر ابلاغ را به وسیله تلفن ، پست ،تلگراف ، تلکس و فاکس و
آگهی معمولی در روزنامه ، رادیو، تلویزیون و امثال آن انجام دهد و حتی با مراجعات
مکرر به محل سکونت یا اقامت خوانده یا هر محل دیگری که حدس می زند در آنجا باشد،
ابلاغ را به نحو اطمینان بخش انجام دهد و در صورت لزوم برای تهیه موجبات ابلاغ از
خواهان استمداد کند.

اگر خواهان هم نتواند موجبات ابلاغ دادخواست و اوراق قضائی را به خوانده فراهم
کند، خوانده نیز بر اثر اقدامات فوق به وسیله داور و یا راسا\" در مقام دفاع
از خود بر نیاید، به نحوی که اطلاع او از جریان داوری به داور ثابت گردد، معلوم می
شود که اشکال یا فسادی در کار است ، در چنین صورتی ، به نظر ما، برخلاف آنچه که
برای رسیدگی دادگاههای دادگستری پیش بینی شده است ،داور مکلف به رسیدگی به دعوی و
صدور حکم نیست .

البته دادگستری نیز تا وقتی که دادخواست و سایر اوراق قضائی به اصحاب دعوی ابلاغ
نشود، حق رسیدگی به پرونده را ندارد، اگر چه رسدگی مزبور سالها طول بکشد، النهایه
طولانی شدن رسیدگی به پرونده در عدلیه خللی به رسیدگی به آن وارد نمی آورد. زیرا
حق تکلیف رسیدگی به پرونده ها در دادگستری ، همیشکی است و حال انکه مهلت داوری
محدود است و پس از گذشت مهلت مزبور اختیار داور زایل می شود. مضافا\" به
اینکه در دادگستری ، در صورت عدم اقدام مقتضی خواهان برای ابلاغ دادخواست به وسایل
پیش بینی شده در قانون ، دادخواست او رد می شود.

بدیهی است در صورت عدم امکان ابلاغ اوراق به اصحاب دعوی بخصوص به خوانده )، و مضی
مهلت داوری ، باب رسیدگی به دعوی مسدود نمی شود. زیرا دعوی به وسیله داور دیگر( در
داوریهای مطلق ) و به دادگستری ( در داوریهای مقید) قابل رسیدگی خواهد بود.

2- امکان غیابی بودن رای داور: مسئله مطروحه در این بعداین است که اگر داور با
وجود ابلاغ دادخواست به خوانده ، و با وجود حصول اطمینان از اطلاع وی از جریان
داوری ، موفق به استماع مدافعات وی نشود. آیا رائی که در این شرایط صادر می
کند،حضوری خواهد بود یا غیابی ؟ به نظر می رسد که رای داور در چنین مواردی نیز
حضوری است و اساسا\" در داوری رای غیابی فرض ندارد.

امان صدور را یغیابی از طرف داور نه در قانون پیش بینی شده است و نه با محدود بودن
مهلت داوری می توانست پیش بینی شود زیرا لازمه صدور را یغیابی ، امکان رسیدگی داور
به اعتراض به رای غیابی است و حال آنکه با صدور رای ، ماموریت داور تمام میشود و
دیگر اختیرا رسیدگی به اعرتاض به آن را ندارد و دادگاه هم در چنین موردی ،
قانونا\" حق رسیدگی به واخواهی را ندارد.

طبق ماده 1481قانون قانون آئین دادرسی مدنی جدید فرانسه ، رای داور در هیچ حال قاب
لواخواهی نیست. ژان روبر مولف کتبا\" داوری مدنی وتجاری معتقد است که متن
قاطع ماده قابل توجیه است. زیرا در داوری ، رای غیابی قابل تصور نیست ، از این جهت
که اساس هر داوری آزادی ، (یا اختیاری ) است که به وجب آن طرفین قبول کرده
اندتااختلافشان از طریق داوری حل وفصل شود. با این کیفیت رسیدگی به دعوی حضوری
تلقی می شود و اگر اصحاب دعوی نخواهند مدارک و دلایل خودرا در اختیار داور
بگذارند، داور ملزم است براساس آنچه تسلیم وی شده است ، تصمیم بگیرد و رایش حضوری
خواهد بود. دلیلی که آقای ژان بوبر، برای توجیه متن قانون فرانسه آورده است ، فقط
در مواردی قابل قبول است که داوری از طریق دادگاه به داور ارجاع شده باشد( و یا
مواردی که ، پس از بروز اختلاف ، طرفین آن را به داورارجاع کنند.) والا، در مواردی
که رسیدگی داوربر مبنای شرط داوری در قرارداد اصلی و بدون دخالت دادگستری صورت می
گیرد،اگر فاصله بین زمان تنظیم قرارداد داوری و طرح دعوی نزد داور زیاد باشد و
خوانده رد مقابل دعوی هیچگونه عکس العملی ازخودنشان ندهد بعید است که با استدلال
فوق ، بتوان رسیدگی داور را حضوری تلقی کرد.

در قانون ایران دلیل بهتری برای حضوری تلقی شدن رای داور وجود دارد و آن این است
که چون اعرتاض به رای داوردر قانون آئین دادرسی مدنی تحت عنوان شکایت آمده است
(ماده 666) و نه پژوهش خواهی (ماده 1482 قانون فرانسه )، نتیجتا\" اعتراضات
محکوم علیه هر چه باشد، در دادگاه مطرح می شود، بدون اینکه حدودی برای طرح مسایل
عنوان شده از طرف او وجود داشته باشد. به عبارت دیگر دادگاهی که به شکایت رسیدگی
می کند، چون رسیدگیش ابتدائی است و نه استینافی ، لذا فرصت استماع تمام مطالب مطروحه
از طرف معرت ضرا(اعم از موضوعی یا حکمی ) دارد.

پس تنها مطلبی که از جهت موضوع بحث ما مهم است ، همان طورکه گفتیم ، ابلاغ
دادخواست و اورا ققضائی ، به نحو اطمینان بخش به طرفین است والا، صدور رای علیه
خوانده ای که با اطلاع از دعوی از حق خود دفاع نکرده است ، و علیه خواهانی که ، با
وجود اطلاع از دعوتش ، برای ادای توضیح یا دفاع متقابل حاضر نشده است ، با شاکالی
مواجه نمی شود و این را یدر هر حال حضوری خواهد بود.این نظریه به طریق دیرگی نیز
قاب لتایید است : اصحاب دعوی یا اختلاف برای فرار از تشریفات ومقرارت دادرسی در دادگاهها،
از جمله چند درجه ای بودن رسیدگیها، اختلافات یا دعاوی خود را به داوری می برند.
اگر قرار باشد رسیدیگ داور هم ، همان مراحل رسیدگی دادگاهها را(واخواهی ، تجدیدنظر
و غیره ) داشته باشد،کمتر کسی حاضر خواهد بود که خود را از وثایق دادگستری محروم
کند، بدون اینکه از فواید داوری ، که اهم آن فرار از تشریفات رسیدگی به دعوی است ،
برخوردار شود.

پس از ذکر مقدمه فوق ، مسئله ابلاغ رای داور را به همان ترتیبی که در ابتدای مقاله
آوردیم ، مطرح می کنیم :



1- شرایط ابلاغ رای داور

برای ابلاغ رای داور اجتماع شرایطی به قرار زیر،لازم است :

الف ) تقاضا : اولین شرط ابلاغ رای داور، تقاضای ذینفع در این مورد است. صرف قرار
گرفتن را یداور در اختیار دادگاه چه از طرف داور باشد و چه از طرف اصحاب دعوی ،
بدون اینکه تقاضائی برای ابلاغ آن شده باشد، تکلیفی برای دادگاه از این جهت به
وجود نمی آورد.

تقاضای مزبور نیاز به شکل خاص و بخصوص تقدیم دادخواست ندارد همین قدر که از طرف
ذینفع به علم آید و رای صادره و قرارداد داوری پیوست آن باشد، کفایت می کند، بدیهی
است ، بدون اینکه رای داور در اختیار دادگاه قرار بگیرد، تقاضای ابلاغ آن مورد
ندارد مگر اینکه احیانا\" رای قبلا\" به وسیله داور تسلیم دادگاه شده
باشد.

ضمیمه کردن قرارداد داوری به تقاضای ابلاغ ، به نظر ما،ضروری است : اکثر دادگاههای
ما ملاحظه این مدرک را برای ابلاغ رای داور لازم نمی دانند و حال آنکه ، به طوری
که خواهد آمد، چون ابلاغ رای داور مقدمه اجرای آن است ، حق این است که قبل از
ابلاغ ، قابلیت اجریا آن احراز گردد و این امر وقتی ممکن است که قراردادداوری مورد
ملاحظه قرا رگیرد (در صفحات بعد در این مورد بیشتر صحبت خواهد شد).

ذینفع بودن ، نیاز به توضیح ندارد: اقدامات دادگاهها درامور ترافعی فقط به تقاضای
ذینفع یا نماینده قانونی او صورت می گیرد، بخصوصی اگر برای شروع امری باشد(ماده
2قانون آئین دادرسی مدنی ) باید دید،ذینفع در ابلاغ رای داور کیست ؟ اولین و شاید
تنها ذینفع در ابلاغ رای داور محکوم له است. بنابراین ، اصولا\" محکوم له یا
نماینده قانونی وی حق تقتضای ابلاغ رای داور را دارد.

محکوم علیه وداور حق تقاضای ابلاغ رای داور ار ندارند، زیرا ابلاغ مقدمه اجراء، از
نظر محکوم له و تعیین کننده انتهای مهلت اعتراض ، از نظر محکوم علیه است. محکوم
علیه اگر در مقام اجرای رای داور باشد. نیاز به ابلاغ آن به خود و یا به محکوم له
را ندارد واگر نسبت به رای معترض باشد، بازهم احتیاج به ابلاغ رای به محکوم له و
به طریق اولی ، به خود را ندارد.

بنابراین محکوم علیه می تواند، یا رای را اجرا کند، یا منتظر بماند تا رای داور،
به تقاضای محکوم له ، به او ابلاغ شود و در مهلت مقرره ، به آن اعتراض کند و یا،
قبل از ابلاغ رای به او، اعتراض خود را نسب به این عنوان کند.

در مورد داور هم ، که قاضی انتخابی طرفین دعوی است ، می توان گفت که اصولا\"
نفعی د رابلاغ رای به اصحاب دعوی ندارد، تنها اقدامی که داور حق دارد انجام دهد،
تسلیم رای صادره به دفتر دادگاه است تا، احیانا\" تردیدی در مودر صدور به
موقع آن پیش نیاید. مع هذا گاهی ممکن است داور هم حق تقاضای ابلاغ رای به اصحاب
دعوی را داشته باشد. این مورد استثنائی ، در رابه با حق الحکمیت است. گرچه داور
مامور رسیدگی به اختلافات محوله به او از طرف اصحاب دعوی است ، و حق ندارد در مورد
حق الحکمیت خود تصمیم بگیرد ولی ، اگر اصحاب دعوی ، جزو اختیارات تفویضی به داور،
اخیترا اخذ تصمی در مورد حق الزحمه خود رانیز به اوداده باشند، ظاهرا\"
اشکالی وجود ندارد که داور در این مورد نیز تصمیم بگیرد. در چنین حالت استثنائی ،
داور نه تنها حق تقاضای ابلاغ رای داور ار دارد، بلکه می تواند اجرای را یداور را
نیز،در مورد حق الزحمه خود، از دادگاه بخواهد.

آخرین مطلبی که در مورد ذینفع بودن در تقاضای ابلاغ رای می توان مطرح کرد، این است
که آئا اشخاص ثالث ، مانند طلبکاران محکوم له ، نیز حق تقاضای ابلاغ و
احیانا\" اجرای رای داور را دارند؟ ظاهرا\" چنین تقاضائی نباید مواجه با
اشکال شود: زیرا ممکن است ، محکوم له ، از ترس اینکه محکوم به رای داور به دست
طلبکارانش بیفتد(شاید هم با تبانی با محکوم علیه )، ازتقاضای ابلاغ رای مزبور
خودداری کند.بااین کیفیت اشخاص ثالث (بستانکاران ) باید بتوانند ابلاغ رای داور را
از دادگاه بخواهند تا در صورت عدم اعتراض به آن ، رای داوری قطعیت یابد و محکوم به
آن به نفع آنان قابل توقیف باشد.

ب - دادگاه صالح : طبق ماده 1661قانون آئین دادرسی مدنی دادگاه صالح برای ابلاغ
رای داور دادگاهی است که قرار ارجاع امر به داوری راصادر کرده ، یا دادگاهی ه
اصولا\"، یعنی در صورتی که قرارداد داوری وجود نداشت ، برای رسیدگی به آن
صالح بود(ماده 1662آ0د.م )بنابر این اگر محکوم به در صلاحیت دادگاه حقوقی دو باشد،
ابلاغ رای داور باید از این دادگاه خواسته شود ودر صورتی که در صلاحیت دادگاه
حقوقی یک باشد، ابلاغ رای داور از این دادگاه تقاضا می شود.

به موجب ماده 1668قانون آئین دادرسی مدنی در صورتی ک دعوی در مرحله فرجامی به
داوری ارجاع شده باشد. درخواست اجرا وتصحیح و همچنین بطلان رای داور باید از محکمه
ای بشود که حکم مورد درخواست فرجامی را صادر کرد است. گرچه در این ماده صحبت از
ابلاغ رای نشده است ، ول یبدیهی است که ابلاغ رای که مقدمه اجرای آن است ، نمی
تواند از دادگاهی دیگر خواسته شود.

دو مسئله ممکناست در اینجا مطرح شود: یکی اینکه آیا با توجه به مفاد ماه 668 آ0د.م
امکان ارجاع دعوی از طریق دیوان عالی کشور به داوری وجود دارد یا خیر؟ و دیگر
اینکه آیا طرفین دعوی می توانند بر مدتی که دیوان عالی کشور مشغول رسیدگی به دعوی
است در خارج از دادگستری ، دعوای خود را به داوری ببرند؟

گرچه از جهت نظری ثقیل به نظر می رسد واز نظر عملی نیز کمتر پیش آمده است ، مع هذا
با توجه به مواد622 و 668 که دعوی را درهر مرحله از دادرسی قابل ارجاع به داوری می
دانند، می توان به سیوال اول پاسخ مثبت داد، بخصوص که در مقررات فعلی ، دیوان عالی
کشور بیشتر مرجع تجدیدنظر(رسیدگی مرحله دوم ) است تامرحله فرجامی 0 النهایه همان
طور که در ماده پیش بینی شده است ، حدود اقدام دیوان عالی کشور، تا صدور قرار
ارجاع دعوی به داوری است و پس از صدور رای داور، مرجع ابلاغ ، اجرا، تصحیح و بطلان
آن دادگاهی است که از رای آن فرجامخواهی شده است. بدیهی است ،در مدتی که دعوی تحت
رسیدگی داور است ، رسیدگی دیوان عالی کشور به تاخیر خواهد افتاد و پس از صدور رای
، با توجه به نتیجه رسیدگی داور، دیوان عالی نسبت به پرونده فرجامی تصمیم متقضی
خواهد گرفت .

در مورد مسئله دوم یعنی امکان ارجاع دعوی در مرحله فرجامی به داوری در خارج از
دادگستری تردیدی وجود ندارد، اعم ازاینکه اختلاف طرفین به طورمطلق به داوری برده
شود و یا به طور مقید، النهایه طرفین دعوی بایددیوان عالی کشور را در جریان قضیه
قرار دهند تا مرجع مزبور رسیدگی خود را تا معلوم شدن نتیجه داوری به تاخیر اندازد.


ج - قابلیت رای برای اجرا: مفاد رای داور باید قابل اجرا باشد(یعنی از اشکالاتی که
را یدارو را اساسا\" باطل و بلااجرا می گرداند، مبرا باشد) تا بتواند نسبت به
آن دستور ابلاغ داد.

شاید این نظر برای همه قابل قبول نباشد، زیرا در قانون چنین شرطی پیش بینی نشده
است و ظاهر ماده 166قانون آئین دادرسی مدنی نیز ممکن است خلاف ان را برساند. ولی
طبق مقرارت موجود و اصول وقواعد کلی اگر رای داور با توجه به قانون و قرارداد
داوری ، قابل اجرا نباشد، دستور ابلاغ آن که مقدمه اجرای آن است ،امری عبث خواهد
بود. فرضا\" اگر موضوع رای داور یکی از دعاوی غیر قابل ارجاع به داوری
باشد(دعوی ورشکستگی ، دعوای نسب و غیره )،ابلاغ چنین رائی ک هغیر قابل اجراست
،منطقا\" معنی ندارد(ماده 675قانون آئین دادرسی مدنی ) به همین نحو اگر از
مفاد را یو یا قرارداد داوری بر آید که رای نسبت به امر یصادر شده که موضوع داوری
نبوه و یا خارج از مهلت صدور یافته است ، دادگا نباید دستور ابلاغ آن را صادر کند،
زیرا طبق ماده 665قانون آئین دادرسی مدنی چنین رائی اساسا\" باطل وغیر قابل
اجرااست

ماده 661 نیز مخالفت جدی با این نظر ندارد زیرا، اولا\" ماده مزبور،
ظاهرا\" ناظر به مواردی است که رای داور در تعقیب قرار ارجاع قضیه به داوری
از طرف دادگاه صادر شده است که در این موارد معمولا\" داور طبق مفاد قرار
صادره از طرف دادگاه رای می دهدودر نتیجه کمتر مواجه با اشکالهائی از قبیل آنچه در
بالا آوردیم ، می شودیم و ثانیا\" حتی در این موارد اگر رای داور مثلا\"
خارچج از مهلت به دفتر دادگاه واصل شود ویا برخلاف موارد مندرج در ماده 665قانون
آئین دادرسی مدنی صادر شده باشد، منطقا\" قابل ابلاغ نیست .

حتی ، از بعضی عبارات ماده ، ممکن است تایید نظر فوق را نتیجه گرفت. زیرا بنا به
تصریح قانونگذار امر ابلاغ به دستور دادگاه صورت می گیرد، اگر نظر قانونگذار این
بود که را یداور، با هر مفاد و به هر شکلی قابل ابلاغ است ، دیگر نیار به صدرو
دستور دادگاه در این مورد نبود، کمااینکه ابلاع آراء صادره از طرف دادگاهاه نیاز
به دستور دادگاه ندارد. بنابراین ، به نظر ما دادگاه در تمام موارد باید با ملاظحه
مفاد رای داور ومتن قرار یا قرارداد داوری و به شرط عدم مشاهده یکی از موجبات
بطلان اساسی در آن ، دستور ابلاغ آن را صارد کند.

د- مهلت تقاضای ابلاغ رای داور: در قانون ما اصولا\" برای اجرای احکام مهتلتی
مقرر نشده است. ولی چون اگر هم مهلتی برای تقاضای اجرا وجود داشت ، ازتاریخ ابلاغ
حکم قطعی بایدرعایت می شد، لذدا در هر حال وجود مهلت احتمالی برای اجرای حکم در
موارد عمومی ارتباطی با ابلاغ رای داور پیدا نمی کند.

مع هذا، همان طور که می دانیم ، نسبت به آراء داوری ، که بدون دخالت دادگاه صادر
شده اند، تا وقتی از دادگاه تقاضای ابلاغ آنها نشود، تکلیفی در این مورد برای
دادگاه به وجود نمی آید،بنابراین مسیله مهلت در مورد تقاضای ابلاغ رای داور، در
این گونه موارد می تواند مطرج شود، به این معنی که اگر محکوم له نسبت به رای صادره
تقاضای ابلاغ نکند، می تواند عملا\" جلوی جریان مرور زمان اجتمالی را علیه
رای بیگرد فی المثل در مورد احکام تخلیه که مرور زمان یک ساله برای تقاضای اجرای
آنها پیش بینی شده است (ماده 28 قانون مالک ومستاجر)، اگر را یمزبور از طرف داور
صادر شده باشد و محکوم له برای جلوگیری از شروع مرور زمان مزبور از تقاضای ابلاغ
رای داور خودداری کند، ظاهرا\" می توان بااستفاده از ضوابط و قواعدحقوقی
موجود از جمله ملاک مواد مذکور در فوق و عدم مشروعیت سوءاستفاده از حق ، به تقاضای
ابلاغ رای تخلیه ای که در فرصتی معقول ( حداکثر معادل مهلت پیش بینی شده برای
تقاضای اجرای حکم ) به عمل نیاید، ترتیب اثر نداد.



2- نحوه ابلاغ رای داور

در اینجا هم باید بین موردی که دادگاه قرار ارجاع امر به داور را صارد کدره ، و
مورد یکه داوری در خارج از دادگاه انجام یافته است ، فرق قایل شد.

در مورد او، چون همان طور که قبلا\" دیدیم ، داور رای خود را تسلیم دفتر
دادگاه صادر کننده قرار میکند، مشکلی از جهت ابلاغ رای مزبور پیش نمی آید، زیرا
سابقه ابلاغ در پرونده موجود است و دفتر دادگاه در همان نشانی رای را به اصحاب
دعوی ابلاغ می کند. به علاوه با توجه به اینکه داور نیز در رسیدگی خود از نظر تماس
بااصحاب دعوی و قرار دادن آنها در جریان داوری با مشکلی مواجه نمی شود واگر بشود
به وسیله دفتر دادگاه مرتفع می گردد، ابلاغ را یداور به اصحاب دعوی اصولا\"
مسئله ای پیش نمی آورد.

مع هذا، مجددا\" عنوان می شود که در این مورد هم ، دادگاه بدون قید و شرط
مکلف به ابلاغ رای به صاحب دعوی نیست ، به این معنی ک در صورت وجود مشکل اساسی در
رای داور دادگاه می تواند ازابلاغ رای مزبور خودداری کند. برای مثال ارگ داور نسبت
به موضوعی را یداده که موضوع قرار داروی نبوده است ، چنین رائی قابل ابلاغ به
اصحاب دعوی نیست ، کمااینکه اگر در جریان داوری دادگاه متوجه شودکه دعوی قابل
ارجاع به داوری نبوده یا داور به طور مطلق از داوری ممنوع بوده ، مجاز است از صدور
دستور ابلاغ چنین رائی خودداری کند.

در مورد دوم ، که داوری بدون دخالت دادگاه صورت گرفته ، مسئله ابلاغ رای داور در
صور مختلفه فرق می کند، یعنی باموضوع ابلاغ ، برحسب اینکه رای داور با دخالت اصحاب
دعوی واستماع اظهارات ومدافعات آنان صادرشده و یا بدون دخالت اصحاب دعوی (بخصوص
خوانده ) و یا با ابلاغ مطمین اوراق قضائی به اصحاب دعوی (بخصوص خوانده ) صدور
یافته یا بدون آن ، به یک نحوبرخوردنمی شود

توضیح اینکه ، اولا\" درخواست ابلاغ رای داور، دادخواست نیست تا در مورد آن
مقررات ابلاغ قانون آئین دادرسی مدنی از هر جهت قابل اجرا باشد، ثانیا\" رای
داور نمی تواند غیابی تلقی شود تا مقررات مربوط به ابلاغ احکام غیابی در مورد آن
رعایت شود، و ثالثا\" رای مزبور از طرف مراجع رسمی صادر نشده است تا بتوان به
ابلاغهای انجام شده در جریان داوری ، اعتماد کامل کرد ومقررات مربوط به ابلاغ
احکام را در مورد آن جاری ساخت .

بنابراین ، جا دارد که صور مذکور و نحوه ابلاغ رای داور از طرف دادگاه در هر
مورد،مطرح شود تا با روشن شدن آن از تضییع احتمالی حق محکوم علیه از جهت ابلاغ رای
جلوگیری شود.

صورت اول : رای داور با حضور و دخالت اصحاب دعوی صادر شده است و سابقه ابلاغ در
پرونده داوری وجود دارد.

در این صورت ابلاغ رای به اصحاب دعوی قاعدتا\" نباید با اشکالی مواجه شود، مع
هذا در این مورد نیز اگر دادگاه موفق به ابلاغ رای به محکوم علیه نشود، وجود سابقه
ابلاغ اوراق در جریان داوری ، و حتی حضور و یا پاسخگوئی وی به دعوی ، نه دادگاه را
از ابلاغ رای به اومعاف می کند و نه سابقه مزبور کافی برای ابلاغ رای ، حتی بر طبق
ماده 108 قانون آئین دادرسی مدنی خواهد بود: مگر اینکه نحوه ابلاغ داخواست به
خوانده و پاسخگوئی او به دعوی درجریان داوری ، و بخصوص گزارش مامور ابلاغ دادگستری
د رمورد ابلاغ رای داور به صورتی باشند که دادگاه از مجموع امور انجام شده ، از
قرارداشتن محکوم علیه در جریان داوری و نیز تغییر نشانی وی اطمینان حاصل کند. در
غیر اینصورت اگر محکوم له نتواند نشانی صحیحی برای ابلاغ رای در اختیار دادگاه
بگذارد ودفتر دادگاه نیز نشانی از محکوم علیه نداشته باشد(ماده 100قانون آئین
دادرسی مدنی ) ، بعید است بتوان ،برای ابلاغ ، ازمقررات ماه 108 اسفتاده کرد.
بناراین ، در اینگونه موارد قطع نظر از نحوه ابلاغ اوراق قضائی به اصحاب دعوی در
جریان داوری ، تا وقتی موجبات ابلاغ اطمینان بخش رای به محکوم علیه فراهم نشود،
دادگاه نمی تواند اقدامی انجام دهد.

صورت دوم : رای داور با حضور و یا دفاع اصحاب دعوی صادرشده است ، ولی سابقه ای از
ابلاغ اوراق به خوانده در پرونده داوری وجود ندارد.

در این مورد میزان احتیاط باید بیشتر شود. زیرا سابقه ابلاغ اوراق در پرونده داوری
موجود نیست. بنابراین اگر با مراجعه مامور ابلاغ دادگستری بنشانی محکوم علیه ،
امکان ابلاغ رای به وی به نحو مطمئن (واقعی یا در حکم واقعی ) وجود نداشته باشد،
رای به او ابلاغ می شود و طبعا\" به این ابلاغ ترتیب اثر داده خواهدشد، ولی
اگر چنین ابلاغی به وی ممن نباشد، استفاده از سایر طرق معمول برای ابلاغ دادخواست
و حکم (ابلاغ بر طبق موا91،92،93،94، 100،108و مثال آن )کافی به نظر نمی رسد و
نتیجتا\" رای داور بلا اقدام خواهد ماند تا محکوم له موجبات ابلاغ صحیح و
دقیق آن را فراهم کندو یا اینکه تصادفا\" دفتر دادگاه امکان رای را به محکوم
علیه پیدا کند.رای را رویت کند.

صورت سوم : رای داور، بدون حضور یا دفاع خوانده صدور یافته است ، ول یسابقه ابلاغ
اوراق قضائی به او در جریان داوری وجود دارد.

در این فرض هم اگر امکان ابلاغ رای به محکوم علیه به طور مطمئن موجود باشد، مسئله
ای پیش نمی آید. ولی اگر چنین ابلاغی ممکن نباشد، ابلاغ رای به او از طرق دیگر پیش
بینی شده در قانون آئین دادرسی مدنی (که در سطور قبل به آنها اشاره شد) به عمل
نخواهد آمد یا اگر به عمل آید، قابل ترتیب اثر نخواهدبود، مگر اینکه دادگاه اطلاع
واقعی محکوم علیه را از صدور رای داور، به نحوی احراز کند.

توجه به این نکته لازم است که عدم حضور یا دفاع محکوم علیه در جریان داوری (صورت
مورد بحث ما) در صورت ابلاغ مطمئن اوراق قضائی ، خود به خود اشکالی به وجود نمی
آورد، کمااینکه اگر در تعقیب ابلاغ رای داور به وی نیز عکس العملی از خود نشان
ندهد، دادگاه اقدمات خود را دنبال می کند.

به کرات اتفاق افتاده و می افتد که خوانده دعوی ، چه در دادگستری و چه نزد داور، ب
وجود ابلاغ دادخواست به او واطلاع از جریان دادرسی به دعوی ترتیب اثر نمی دهد و از
خود دفاعی به عمل نمی آورد. آنچه مهم است ، ابلاغ اوراق قضائی به خوانده واطلاع
اواز جریان دعوی است و نه عکسل العمل او در مقابل دعوی .

النهایه ، در دعاوی مطروحه در دادگستری ، همین قدر که ابلاغ دادخواست ، طبق مقررات
ناظر به این امر صورت بگیرد، دادگاه رسیدگی خود را انجام می دهد و به عدم حضور یا
عدم دفاع خوانده توجه نمی کند. ولی حکمی که در این شرایط صادر می کند، غیابی است و
راه اعرتاض به آن به روی محکوم علیه باز است و حال آنکه چون در داروی حکم غیابی
نداریم ، لااقل دادگاه باید از ابلاغ رای صادره به محکوم علیه اطمینان حاصل کند تا
به حق دفاع اواحیانا\" لطمه ای وارد نشود.

نتیجه عدم اعمال چنین احتیاطی این خواهد بود که رائی به صورت حضوری و در معنی ،
غیابی ، بدون ابلاغ صحیح به محکوم علیه و بدون اعتراض وی به آن اجرا شود و جز در
موارد مندرج در ماده 665 و نظایر آن راهی برای اعتراض به آن وجود نداشته باشد.

صورت چهارم : رای داور بدون حضور یا دخالت خوانده صارد شده است و سابقه ای هم از
ابلاغ دادخواست و سایر اوراق به او در پرونده داوری موجود نیست .

این صورت قضیه ، غیر مطمئن ترین صور از جهت اطلاع محکوم علیه از جریان داور یاست.
زیرا فرض قضیه این است که محکوم علیه نه در جلسات داوری حضور پیدا کرده ، نه لایحه
دفاعیه فرستاده ، نه سابقه ابلاغ اوراق قضائی به وی در دست است و نه به نحوی دیگر،
اطلاع او از جریان داوری احراز شده است .

البته در چنین صورتی نیز اگر محکوم له تقاضای ابلاغ رای صادره را به محکوم علیه
بکند ونشانی دقیق و صحیحی در اختیار دادگاه قرار دهد که بتوان رای صادره را به نحو
مطمئن به محکوم علیه ابلاغ کرد، بازهم به مشکلی مواجه نمی شویم 0 زیرا به هرتقدیر
و با هر سابقه ای ،اگر رای صادره به محکوم علیه ابلاغ مطمئن شودویا خود او به
دادگاه مراجعه کند و در مقام اعتراض به آن برآید، چون فرصت دفاع برای او از هر جهت
باقی است ، لطمه ای به حقوق وی وارد نمی شود واگر وارد شود، مسئول آن خود او خواهد
بود.

ول یدر صورتی که محکوم له در این مرحله نیز نتواند موجبات ابلاغ مطمئن رای را به
محکوم علیه فراهم ند و خود محکوم علیه نیز در فرصت مقتضی عکس العملی نسبت به را
یداور نشان ندهد، مسلما\" رای صادره با استفاده از طرق دیگر معموله برای
ابلاغ داخواست (مواد92،93،94،100،108 و امثال آنها) که شاید بتوان لااقل بعضی از
آنه را به طرق اضطراری ابلاغ دادخواست تعبیر کرد، قابل ابلاغ نخواهد بود، بخصوص در
این صورت قضیه ، که هیچ سابقه ای ازدفاع و یا حضور در جلسات داوری و یا اطلاع
محکوم علیه در پرونده موجود نیست ، وسواس دادگاهها از کلیه صور دیگر، در مورد
اطلاع یافتن محکوم علیه از جریان داوری ، باید بیشتر باشد.

با توجه به مراتب عنوان شده ، می توانیم بحث ابلاغ رای داور به محکوم علیه را به
ای نحو خلاصه کنیم که دادگاه باید به هر تقدیر از اطلاع محکوم علیه از جریان داوری
اطمنیان حاصل کند تا بتواند دستور ابلاغ آن را بدهد و یا به ابلاغی که
احیانا\" به صور دیگر عملی شده است ، ترتیب اثر بدهد.

در خاتمه اضافه می کنیم که درجریان بحث از صورتهای ممکنه صدور رای داور، از جهت
ابلاغ اوراق به محکوم علیه و دفاع او درمقابل دعوی ، مکررا\" صحبت از وجود یا
ایجاد ارتباط بین دادگاه ، داور و پرونده داوری به میان آمده است ، نتیجتا\"
ممکناست این سئوال مطرح شود که چگونه دادگاه برای ابلاغ رای داور، حق یا تکلیف یا
فرص تماس با داور و یا ملاحظه پرونده داوری را دارد؟ جواب (همان طور که در پاورقی
شماره 16آمده است )، این است که به نظر ما اشکالی ندارد ه در مواقع لزوم یعنی
مواردی که دادگاه با ملاحظه رای داور و ضمائم آن در قانونی بودن آن از جهت ابلاغ
اوراق قضائی به محکوم علیه تردید دارد، از داور و به طریق اولی از محکوم له در
مورد جریان داوری ، نحوه ابلاغ دادخواست به خوانده وعکس العمل احتمالی وی در مقابل
دعوی توضیح بخواهد وحتی اوراق پرونده داوری را نیز برای ملاحظه ، از داور مطالبه
کند، زیرا رای داور نظیر آراء صادره از طرف هیتهای حل اختلاف کارگر و کارفرما
وامثال آن نیست که دادگاه فقط وظیفه صدور دستور اجرای آن را داشته باشد.



3- آیا داور حق ابلاغ رای صادره را به اصحاب دعوی دارد؟

در اینجا نیز باید بین دو صورت قضیه تفکیک قائل شد: در صورتی که دعوی از طریق
دادگاه به داور ارجاع شده باشد، داور مکلف است ظرف مدت مقرره از طرف دادگاه یا
قرارداد داوری و یا در صورتی که مدتی برای اظهارنظر داور معین نشده باشد،ظرف دوماه
از تاریخ اعلام کتبی قبول داوری (ماده 641آ0د.م ) رای خود را تسلیم دفتر دادگاه
کند. بنابراین این مهم این است که رای داور ظرف مهلت مقرر به دفتر دادگاه واصل
شود: در غیر این صورت رای مزبور، به علت عدم وصول به موقع به دادگاه ، قابل ترتیب
اثر نیست ، مگر اینکه طرفین در دادگاه حاضر شوند و به رای صادره گردن نهند و به
عبارت دیگر، مهلت داوری را ضمنا\" تمدید و یا رای صادره را تنفیذ کنند.

مع هذا به نظر می رسد که اگر در همین صورت هم ، داور رای خودرا ظر فمدت مقرر صادر
کند و آن را قبل از انقضاء مهلت داوری در مقابل اخذ رسید تحویل اصحاب دعوی بدهد،
ولی آنان در تحویل رای به دادگاه تعلل ورزند، بازهم رای صادره قاب لترتیب اثر است.
زیرا آنچه اهمیت دارد، صدور رای ظرف مهلت قانونی است که چون در فرض فعلی ، رای به
طرفین اختلاف یا دعوی ابلاغ شده است ، شائبه خارج از موعد بودن آن نمی رود. با
همین استدلال اگر رای داورقبل از انقضاء مهلت داوی تحویل دفتر پست گردد، ولی خارج
از مهلت به دفتر دادگاه برسد، ظاهرا\" اشکالی به وجود نمی آورد، زیراداور رای
خود را موقعی صادر کرد که هنوز اختیار داوریش باقی و برجا بوده است .

با وجود این ، چون اثبات اینکه رای داور در مهلت قانونی صدور یافته ، به وسیله ثبت
آن در دفتر دادگاه آسانتر ومطمئن تر از صور دیگر یاد شده است ، احتیاط ایجاب می
کند که داور حتی الامکان رای خود را در قبال اخذ رسید، تسلیم دفتر دادگاه کند،
بخصوص که ممکن است همه با نظر اینجانب موافق نباشند و رائی را که ظرف مهلت در دفتر
دادگاه ثبت نشده باشد، نپذیرند و آن را خارج از مدت تلقی کنند.

ولی در مورد دوم ، یعنی موردی که داوری در خارج از دادگاه و بدون دخالت دادگاه
انجام شده ا ست ، داور باید مراقب باشد که رای او، هم بر مدت صادر گرددو هم در مدت
در مقابل اخذ رسید، تحویل اصحاب دعوی و یا تسلیم دفتر دادگاهی که بدون داوری
صلاحیت رسیدگی به دعوی را داشت گردد تا تردیدی در رعایت مهلت داوری پیش نیاید.

شاید توجه به این نکته نیز خالی از فایده نباشد که ابلاغ یا تحویل رای به اصحاب
دعوی ، تنها اثر مثبت صدور رای در مهلت قانونی می تواند باشد والااز جهات
دیگر(اعتراض به داور واجرای آن ) تاثیری ندارد. از جهت مدت اعتراض ، اجرای رای
وغیره فقط ابلاغی ملاک عم لاست ه از طرف دادگاه صلاح به عمل آید. بنابراین حتی اگر
رای داور به وسیله دادگاه غیر صالح ابلاغ شود، چنین ابلاغی منشاء آثار قانونی
نخواهد بود.



4- آثار ابلاغ رای داور:

اشاره شد، که ابلاغ رای داور مقدمه اجرای آن است ، یعنی چون بر طبق حکم کلی مندرج
در ماده 162 قانون آئین دادرسی مدنی هیچ حکم یا قراری قابل اجرا نیست مگر اینکه
قبلا\" به طرفنی دعوی (بخصوص محکوم علیه ) ابلاغ شده باشد، د رانیجا نیز رای
داور، قبل از ابلاغ به محکوم علیه ، قابل اجراء نیست ( مواد661و662 قانون آئین
دادرسی مدنی ) جز اینکه در مورد احکام دادگاهها ابلاغ رای به وسیله دفتر دادگاه
صادر کننده آن صورت می گیرد و حال آنکه در داوری ، رای صادره به وسیله دفتر محکمه
ای که پرونده را به داوری ارجاع کرده و یا دادگاهی که اصولا\" صالح برای
رسیدگی به دعوی بوده است ، ابلاغ می شود، نه از طرف داور یا هیئت داوری 0 پس با
ابلاغ رای داور به محکوم علیه طبق دستور دادگاه و با قیود مذکور در فوق است که
مهلت شکایت ازرای داور، از نظر احتساب انتهای آن ، شروع می شود و در صورت عدم
اعتراض به آن ظرف ده روز مقرر در ماده 666قانون آئین دادرسی مدنی رای مزبور قابلیت
اجرا پیدا می کند.

بنابر آنچه از نظر خواننده محترم گذشت ، مسئله ابلاغ رای داور دارای اهمیت فراوان
است و روی همین اصل توصیه گردید که دادگاهها باید نهایت دقت ومراقبت را به عمل
آورند تا از جهت عدم ابلاغ مطمئن رای به محکوم علیه و، نتیجتا\" بی اطلاع
ماندن او از مفادآن ، حقی از وی ضایع نشود.

تفسیر

اما منظور از شناسایی رأی داوری در تجارت
بین المللی چیست؟ منظور این است که به رأی داوری ارزش و قدرتی همانند با احکام
صادره از دادگاههای کشوری اعطاء شود که شناسایی رأی داور در آنجا درخواست شده. به
عبارت دیگر به رسمیت شناختن رأی داوری توسط نظام حقوقی کشور محل اجرای رأی
می‏باشد.

منظور از اجرای رأی آن این که محکوم علیه
متعهد و ملتزم باشد مفاد رأی صادره داوری را طبق مفاد آن به اجرا بگذارد. و یکی از
اهداف شناسایی رأی این است که محکوم علیه، از اخذ هرگونه حکم دیگری نسبت به همان
دعوا منع گردد.

گرچه رأی داوری فی حد ذاته تصمیم قضایی نیست اما با
شباهتهایی که با احکام دادگاه دارد دارای ماهیت شبه قضایی و بعضا دارای ماهیت
قضایی می‏باشد. ولی تا زمانی که از طرف یک مقام قضایی دستور اجرای رأی داوری صادر
نشده باشد. رأی داوری خاصیت قضایی پیدا نمی‏کند و لازم و الاجرا نیست. به همین جهت
از نظر حقوق بین الملل خصوصی رأی داوری نیز مانند حکم دادگاه‏ها به کشور محل صدور
رأی و صدور دستور اجرای رأی مرتبط می‏باشد

 

درخصوص موضوع بحث مواد دوم و سوم کنوانسیون شناسایی و
اجرای احکام داوری بین المللی (نیویورک 1958)
مقرر می‏دارند:

ماده 2 ـ دول متعاهد هر موافقت نامه کتبی را که طرفین به
موجب آن متعهد شده باشند تمام یا قسمتی از دعاوی موجود یا دعاوی آتی خود را به
داوری ارجاع نمایند و این دعاوی ناشی از رابطه حقوقی یعنی، اعم از قراردادی یا غیر
آن بوده و موضوع آن از طریق داوری قابل حل و فصل باشد، به رسمیت خواهد شناخت.

ماده 3 ـ دول متعاهد احکام داوری را الزام آور خواهند
شناخت و آن را مطابق آئین دادرسی محلی که حکم داوری در قلمرو آن مورد استناد قرار
گرفته است ... هیچ گونه شرایطی که اساسا شدیدتر باشد یا حق الزحمه‏ای یا هزینه‏ای
بیشتر از آنچه که در شناسایی و اجرای احکام داوری داخلی معمول است، تحمیل نخواهد
شد.

در بند 1 ماده 35 قانون و مقررات آنستیرال 1985 آمده است:

البته رأی داوری بر اینکه در کشوری قابلیت اجرای پیدا کند
ضروری و لازم است شرایطی را که نظام حقوقی کشور محل اجرای رأی وضع نموده است دارا
باشد. در غیر این صورت امکان استفاده از قدرت قانون برای اجرای آن وجود نخواهد
داشت.

در ماده 54 کنوانسیون قانون حاکم و اجرای در داوریهای
موضوع کنواسیون حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه‏گذاری..... 1965 نیز شناسایی رأی
داوری صادره تحت مقررات کنوانسیون به عنوان یک رأی الزام‏آور به نحوی که به منزله
یک رأی نهایی صادره از محاکمه داخلی همان کشور تلقی شود را به عنوان وظیفه کلیه
کشورهای متعاهد عضو کنوانسیون شناخته است.

موانع اجرای احکام داوری تجاری بین المللی

الف ـ عدم رعایت شرایط دادرسی

به عنوان مثال بند 1 ماده 52 کنواسیون واشینگتن 1965 ناظر
به همین موضوع است.

د ـ در صورتی که از اصول اساسی آیین دادرسی ترک [نقض] شده
باشد.

ه ـ در صورتی که دلائل مبنای صدور حکم بیان نشده باشد.

ب ـ مغایرت حکم با نظم عمومی

قسمت 2 بند (ب) ماده 34 قانون نمونه درباره داوری تجاری
بین المللی (آنستیرال) به مغایرت حکم با نظم عمومی به عنوان یکی از دلایل ابطال،
که به منزله تنها راه اعتراض به رأی تلقی شده است. اشاره کرده است.

قسمت (ب) بند 2 ماده 5 کنوانسیون 1958 نیویورک نیز به
مغایرت حکم با نظم عمومی به عنوان یکی از دلایل رد تقاضای شناسایی و اجرای حکم
تصریح کرده است.

ج ـ تعارض آرای صادره

فقدان قواعد و مقررات واحد در زمینه صلاحیت در میان
کشورهای مختلف امکان واجد صلاحیت بودن دادگاههای دو کشور نسبت به موضوع واحد وجود
دارد و در نتیجه ممکن است دعوای واحد در دو کشور مختلف طرح شده و منتهی به صدور
احکام معارض گردد.

بهترین راه حل می‏تواند این باشد که از اجرای هر دو حکم
متعارض امتناع شود.

د ـ تقاضای ابطال رأی

کنوانسیون شناسایی و اجرای آراء داوری خارجی نیویورک 1985
در قسمت (ج) بند 1 ماده 5 موضوع تجاوز از حدود و اختیارات را به این ترتیب بیان
کرده است:

درخواست شناسایی و اجرای حکم داوری فقط در صورتی می‏تواند
به تقاضای کسی که علیه او به حکم استناد شده رد شود که طرف مذکور نزد مرجع صالح
محلی که در آنجا تقاضای شناسایی و اجرای حکم شده است، دلایل و مدارک مثبته‏ای
ارائه دهد مبنی بر این که:

الف) طرفین موافقتنامه داوری ... به جهتی فاقد اهلیت بوده.

ب) تعیین داور یا جریان رسیدگی داوری به طرفی که علیه وی
به حکم استناد شده، درست ابلاغ نگردیده.

ج) حکم داوری مربوط به اختلافی باشد که نظر به ارجاع آن به
داوری نبوده یا داخل در موضوع ارجاع به داوری نیست،.....

د) نحوه تشکیل مرجع داوری یا تشریفات داوری منطبق با توافق
طرفین نبوده یا...... .

ه ) حکم داوری هنوز نسبت به طرفین لازم الاجرا نشده یا این
که مرجع صالح کشوری که حکم در قلمرو آن یا موجب قوانین آن صادر شده، ابطال یا
معلّق گردیده است

طبق ماده 52 کنوانسیون حل و اختلاف ناشی از سرمایه‏گذاری
... واشنگتن 1965 درخواست ابطال رأی داوری می‏تواند به استناد یک یا چند مورد از
موارد زیر به عمل آید:

الف) دیوان داوری صحیحا تشکیل نشده باشد.

ب) دیوان آشکار از اختیارات خود تجاوز کرده باشد.

ج) یکی از اعضای دیوان رشوه گرفته باشد.

د) یکی از قواعد اساسی مربوط به آئین دادرسی نقض شده باشد.

ه ) در صورتی که دلایل مبنای رأی بیان نشده باشد.

درخواست ابطال رأی باید ظرف 120 روز پس از صدور، یا در
صورت وقوع رشوه پس از 120 روز بعد از کشف آن و به هرحال ظرف سه سال به عمل آید.

منجمله مواد 53 الی 55 کنواسیون واشینگتن 1965 درخصوص
الزام‏آور بودن رأی نسبت به اصحاب دعوی اختصاص یافته است.

ماده 53 بیان می‏دارد: «رأی نسبت به طرفین الزام‏آور
است...» و «هر کدام از طرفین باید از مفاد رأی تبعیت کند و مؤدای آن را اجرا
نماید. ماده 54 کنوانسیون فوق هم نهایی بودن رأی در قلمرو برون مرزی ـ یعنی در
برابر دادگاههای داخلی کشورهای متعاهد را مورد تأئید قرار داده است.

رأی داوری صادره تحت کنوانسیون در هر کدام از کشورهای
متعاهد دارای اعتبار قضیه مختومه می‏باشد.

ماده 55 ـ «هیچ یک از موارد مذکور در ماده 54 نباید به
عنوان عدول از مقررات قابل اجرای کشورهای متعاهد در ارتباط با مصونیت اجرایی آن
دولت یا هر دولت خارجی دیگر تعبیر شود.»

در ماده سوم کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی
نیویورک 1958 آمده است:

«دول متعاهد احکام داوری را الزام آور خواهد شناخت و آن را
مطابق آیین دادرسی محلی که حکم داوری در قلمرو آن مورد استناد قرار گرفته است، با
رعایت شرایط مندرج در مواد آتی این کنوانسیون اجرا خواهند کرد...».

- باتوجه به تصویب قانون داوری تجاری بین المللی
و حوزه شمول آن، ممکن است که رأی داوری صادره در ایران نیاز به اجرا در خارج از
ایران داشته باشد. ایران هنوز عضو کنوانسیون نیویورک 1958 راجع به شناسایی و اجرای
آراء داوری خارجی نیست. بنابراین، رأی داوری صادره در ایران از بخت کمی در شناسایی
و اجرا در کشورهای عضو کنوانسیون نیویورک که با انجام رزرواسیون تنها خود را متعهد
به شناسایی و اجرای رأی داوری صادره در یک کشور عضو میدانند، برخوردار است.

- شناسایی و اجرای آراء داوری داخلی و خارجی

1ـ آراء داوری داخلیشناسایی
و اجرای آراء داوری داخلی و آراء داوری صادره بر طبق قانون داوری تجاری بین المللی
، نسبتاً روشن است
. مقررات صریحی دراین مورد در باب داوری در قانون آیین

دادرسی مدنی 1318 وجودداشت که رأی داوری را لازمالاجرا و واجد صدور دستور اجرا
توسط دادگاه میدانست. قانون آیین دادرسی مدنی جدید هم در ماده 484 تصریح
میکند که دادگاه باید دستور اجرای رأی داوری را به درخواست یک طرف صادرکند، مگر
اینکه بنابه درخواست طرف دیگر به این نتیجه برسد که رأی داوری بنا به دلایل مشخص
مندرج در این قانون اعتبار ندارد.

ماده 35 قانون داوری تجاری بین المللی نیز
مقرر میکند که به جز در مواردی که رأی میتواند به درخواست یک طرف برطبق ماده 33
ابطال گردد و یا طبق ماده 34 اساساً باطل باشد، رأی داوری باید توسط دادگاه مورد
شناسایی و اجرا قرارگیرد. قانون مذکور بر تفکر جانبدار اجرا استوار است به نحوی که
به موجب ماده 35 هنگامی که یک طرف درخواست شناسایی و اجرای رأی و طرف دیگر
درخواست ابطال آن را کرده است، دادگاه میتواند بنابه درخواست خواهان شناسایی و
اجراء، از طرف دیگر بخواهد که تأمین مناسبی بدهد. جالب این است که قانون داوری
تجاری بین المللی برخلاف قانون نمونه آنسیترال حوزه جغرافیایی
سرزمینی
اجرای خود را معین نکردهاست و لذا درخود قانون اجرای آن محدود به داوریهای واقع در
ایران نشده است
، مگر این که به موجب مواد 2-5 قانون مدنی بتوان چنین

استنباطی را نمود. معلوم نیست این سکوت عمدی بوده یا خیر؟ لیکن ماده 35 همین قانون
عمدی بودن این سکوت را تأیید میکند زیرا که ماده مذکور از لفظ «شناسایی و اجرای
آراء داوری صادر بر طبق این قانون» استفاده میکند و نه لفظ «آراء داوری صادره در
ایران». بنابراین، از دید نظری این بحث قابل طرح است که از نظر این قانون اعمال
آن به عنوان قانون حاکم بر جریان داوری در داوریهای واقع در خارج از ایران هم منعی
ندارد
. این امر نه تنها موجب شناسایی و اجرای آراء داوری که در خارج از ایران

برطبق این قانون صادر شده میشود بلکه دریچهای را برای این استدلال وسیعتر باز
میکند که کلیه آراء داوری بین المللی صادره در خارج از ایران در صورتی که با ضوابط
امری قانون داوری تجاری بین المللی ایران مطابقت داشته باشد در ایران قابل شناسایی
و اجراست، برای این که درمورد اخیر هم صرفنظر از این که محل صدور رأی کجا بوده و
به موجب چه مقرراتی داوری شده مطابقت رأی با ضوابط امری قانون مذکور حاصل است. به
بیان دیگر، دادگاه میتواند درهنگام درخواست شناسایی و اجرای آراء داوری بین
المللی صادره در خارج از ایران به استناد این قانون و درصورتی که با ضوابط امری آن
مغایر نباشد، دستور اجرا صادر نماید.

 

1ـ آراء داوری خارجی
- ایران عضو کنوانسیون نیویورک (1958) راجع به

شناسایی و اجرای آراء داوری خارجی نیست. قوانین مدون ایران هم مقرره صریحی
دراین مورد ندارند. لیکن مقرراتی در قوانین ایران راجع به شناسایی و اجرای احکام
قضایی خارجی وجودداردند
. این امر شناسایی و اجرای آراء داوری خارجی را در

وضعیت مشابه با کنوانسیون نیویورک قرار نمیدهد. اما اعتقاد بر این است که
شناسایی و اجرای آراء داوری خارجی درایران منع نشده و میسر است
.

دیدگاهی که توسط بعضی حقوقدانان ایرانی مطرح
شده این است که مقررات قانون آیین دادرسی مدنی درهنگام سخن گفتن از اجرای آراء
داوری، آراء داوری خارجی را مستثنی نمیکند.
براین اساس اخیراً شعبهای از

دادگاه حقوقی تهران دستور ابلاغ رأی داوری صادره در سوئیس را به منظور اجرای آن
صادرکرد.

رویکرد دیگر قابلیت اعمال قانون اجرای احکام
مدنی خارجی نسبت به آراء داوری خارجی است
. قانون اجرای احکام

مدنی خارجی صریحاً شامل آراء داوری خارجی نمیشود و صریحاً آن را مستثنی نمیکند.
ماده 28 این قانون از دید بعضی حقوقدانان در برگیرنده آراء داوری خارجی نیز میشود.
این ماده میگوید که آراء داوری که موضوع آن معین نیست قابل اجرا نمیباشد. قابلیت
اعمال قانون مذکور به آراء داوری خارجی تابع تفاسیر متضاد است و تصمیم قضائی له
وعلیه این تفاسیر در دسترس نیست. درهرحال این نکته مقبولیت بیشتری دارد که رأی
داوری خارجی که نسبت به آن در کشور محل داوری اجراییه صادر شده است در حوزه قانون
اجرای احکام مدنی خارجی قرار گرفته و قابل اجرااست.

<!--[if
!supportLists]-->-          <!--[endif]-->از نکات مهم مربوط به کنوانسیون نیویورک می‏توان به مواردی، از جمله
نکات زیر عنایت نمود:

اول-اینکه مفاد این کنوانسیون فقط شامل آرای صادره
داوری در کشورهای متعاهد می‏باشد
. بنا بر این نمی‏توان برای درخواست شناسایی و

اجرای آن در کشوری که عضو کنوانسیون است، حکم کشوری که عضو کنوانسیون نیست را
مستند قرار داد.

دوم-اینکه در این کنوانسیون شرایط شناسایی و اجرای آرای
داوری‏های خارجی بسیار ساده
و روان است.

سوم-اینکه آرای داوریهای موضوع این کنوانسیون، داوریهائی
است که دارای موافقت نامه داوری کتبی باشند.

چهارم-اینکه کشورهای متعاهد، حکم داوری صادره از کشور عضو
دیگر را در کشور خود لازم الاجراء می‏دانند و آنرا مطابق مقررات آئین دادرسی
محل شناسایی و اجراء می‏نمایند
.

پنجم-اینکه موارد ابطال رای داوری خارجی در این کنوانسیون
ممکن است ولی باید دارای شرایط زیر باشد:

اولا-محکوم به دلایل زیر درخواست نموده باشد:

1)عدم اهلیت یکی یا هر دو طرف، بر اساس قانون دولت متبوع

2)موافقت نامه داوری بر اساس قانون حاکم فاقد اعتبار بوده

3)تعیین داور یا جریان رسیدگی داوری بطرفی که علیه وی به
حکم استناد شده درست ابلاغ نگردیده و یا اینکه طرف مذکور به جهتی از جهات دیگر
قادر به طرح نظریات و مواضع خود در داوری نشده است.

4)حکم داوری مربوط به اختلاف خارج از صلاحیت داور یا
داوران بوده است.

5)نحوه تشکیل مرجع داوری یا تشریفات داوری منطبق با توافق
طرفین نبوده است.

6)حکم داوری بوسیله مرجع صالح کشور مقرر یا قانون حاکم
ابطال یا معلق گردیده است.

ثانیا-مرجع صالح کشوری که شناسایی و اجرای حکم داوری خارجی
از او درخواست شده نیز می‏تواند در موارد زیر، اجرای حکم خارجی را رد نماید:

1)برابر قوانین و مقررات آن کشور، حل و فصل موضوع مختلفّ
فیه از طریق داوری میسر نباشد.

2)شناسایی و اجرای حکم مغایر با نظم عمومی آن کشور باشد.

 

- سیستم‏های شناسایی و اجرای آرای داوری‏های خارجی(خاص)

الف-سیستم مختلط

کشورهایی که از این سیستم پیروی می‏نمایند اجرای آراء
داوری خارجی را از طرفی مشروط برحقوق داخلی و رویه قضایی خود و از طرف دیگر مستند
به قراردادهای چند جانبه و دو جانبه خود می‏نمایند.انگلیس و فرانسه از جمله این
کشورها می‏باشند.

ب-سیستم شناسایی وسیع بدون اتکا به قراردادهای بین المللی

در این سیستم تفاوتی بین آرای داوری‏های داخلی و خارجی
وجود ندارد و محکوم له رای داوری را، اعم از داخلی و یا خارجی می‏تواند برای اجرا
به دادگاه ذیصلاح اینگونه کشورها تقدیم نماید.

ج-سیستم شناسایی محدود

این گونه کشورها به هیچ یک از قراردادهای بین المللی
نپیوسته‏اند و فقط مقررات حقوقی داخلی خود، که برای اجرای داوری‏های داخلی دارند،
برای شناسایی و اجرای آراء داوری‏های خارجی اعمال می‏نمایند که یقنا ایجاد مشکلات
متعددی، بدلیل اختلافات شکلی و ماهوی در این دو نوع داوری، برای محکوم له
می‏نماید.

 

6-شناسایی و اجرای آرای داوریهای خارجی در ایران(سیستم
محدود)

همانگونه که قبلا عرض شد در سیستم محدود شناسایی و اجرای
آرای داوریهای خارجی، کشورهای تابع این سیستم در عین حال که بین آرای داوریهای
داخلی و خارجی و بین المللی تفاوت می‏گذارند لیکن به هیچیک از قراردادهای بین
المللی در این مورد ملحق نشده‏اند که جمهوری اسلامی ایران نیز از جمله این کشورها
است.

 

-شرایط شناسایی آرای داوری‏های خارجی در ایران

با عنایت به مفاد ماده 972 قانون مدنی و ماده 169 قانون
اجرای احکام مدنی مصوب 1/8/1356، هشت شرط برای شناسایی احکام خارجی پیش‏بینی نموده
است.این شروط عبارتند از:

اولا-حکم از کشورهائی صادر شده باشد که بموجب قوانین خود
یا عهود یا قراردادها، احکام صادره از دادگاههای ایران در آن کشور قابل اجراء باشد
یا در مورد اجرای احکام معامله متقابل نماید.

ثانیا-مفاد حکم مخالف با قوانین مربوط به نظم عمومی یا
اخلاق حسنه نباشد.

ثالثا-اجرای احکام مخالف با عهود بین المللی که دولت ایران
آنرا امضاء کرده یا مخالف قوانین مخصوص نباشد.

رابعا-حکم در کشوری که صادر شده قطعی و لازم الاجراء باشد
و بعلت قانونی از اعتبار خود را از دست نداده باشد.

خامسا-از دادگاههای ایران حکمی مخالف حکم دادگاه خارجی
صادر نشده باشد.

سادسا-رسیدگی به موضوع دعوی مطابق قوانین ایران اختصاص به دادگاههای
ایران نداشته باشد.

سابعا-حکم راجع به اموال غیر منقول واقع در ایران و حقوق
متعلق به آن نباشد.

ثامنا-دستور اجرای احکام از مقالات صلاحیتدار کشور صادر
کننده حکم صادر شده باشد.

موانع اجرای آرای داوری‏های خارجی در ایران

مواردی که مانع اجرای آرای داوری‏های بین المللی می‏شوند
را می‏توان به هفت دسته تقسیم کرد:

اول-موانع قابل ابطال.

دوم-موانع باطل‏کننده.

سوم-موارد غیر قابل ارجاع به داوری.

چهارم-مواردی که داوری از بین می‏رود.

پنجم-آراء مخالف با قوانین موجد حق.

ششم-هم تبعه بودن.

هفتم-موارد مخالف اصل یکصد و سی نهم قانون اساسی.

ششم-هم تبعه بودن

ماده 633 قانون آئین دادرسی مدنی مقرر می‏دارد که در مورد
معاملات واقع بین اتباع ایران و اتباع خارجه، طرف ایرانی نمی‏تواند مادام که
اختلاف تولید نشده است به نحوی از انحاء مستلزم شود که در صورت بروز اختلاف حل
آنرا به داوری یک یا چند نفر و یا به داوری هیاتی رجوع نماید که آن شخص یا اشخاص و
یا آن هیات دارای همان تابعیتی باشد که طرف معامله دارد و هر قراردادی که مخالف
این حکم باشد، در قسمتی که مخالفت دارد باطل و بالا اثر است.

این در صورتی است که در بقیه موارد داوری از قبل از اختلاف،
پیش‏بینی داور یا داوران بلا مانع است.

هفتم-موارد مخالف اصل و یکصد و سی و نهم

اصل یکصد و سی نهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر
می‏دارد که صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر
مورد موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد موارد

 

مهم را قانون تعیین می‏کند.بنا بر این ارجاع دعاوی راجع به
اموال که طرف دعوی خارجی باشد باید به تصویب مجلس نیز برسد.

تشریفات شناسایی آرای داوریهای خارجی در ایران

تشریفات شناسایی احکام و اسناد خارجی در فصل نهم قانون
اجرای احکام مدنی بقرار ذیل پیش بینی شده است:

اول-به استناد ماده 172 قانون فوق الذکر، متقاضی شناسایی و
اجرای حکم باید به دادگاه عمومی محل اقامت محکوم علیه در ایرانی و یا محل سکونت وی
در ایران و در صورت نداشتن هیچکدام از آندو به دادگاه عمومی شهرستان تهران رجوع
نماید و اجرای حکم را کتبا تقاضا نماید.

1-نسخه‏ای از رونوشت حکم دادگاه خارجی با ترجمه رسمی و تایید
مامور سیاسی یا کنسولی کشور صادرکننده.

2-رونوشت دستور اجرای حکم از طرف مرجع صلاحیتدار با ترجمه.

3-گواهی نماینده سیاسی یا کنسولی یکی از طرفین راجع به
صدور دستور اجرای حکم از طرف مقامات صلاحیتدار.

4-گواهی امضاء نمایندگان سیاسی و یا کنسولی توسط وزارت
امور خارجه ایران.

سوم-دادگاه بر طبق ماده 174 قانون اجرای احکام در جلسه‏ای
اداری فوق العاده با بررسی تقاضا و مدارک ضمیمه آن، قرار قبولی تقاضا و لازم
الاجراء بودن حکم را صادر و دستور اجراء می‏دهد و یا با ذکر علل و جهات، رد تقاضا
را اعلام می‏داد.

چهارم-قرارداد تقاضا باید به متقاضی ابلاغ شود و نامبرده
می‏تواند ظرف ده روز از آن تجدید نظر بخواهد.(ماده 175 قانون اجرای احکام)

پنجم-دادگاه تجدید نظرکننده به استناد ماده 176 آن قانون،
در جلسه‏ایی فوق العاده، به موضوع رسیدگی و در صورت وارد بودن شکایت، بافسخ رای
پژوهش خواسته، امر به اجرای حکم صادر می‏کند و در غیر اینصورت آنرا تایید
می‏کند.رای قابل فرجام نیست.

<!--[if
!supportLists]-->-         <!--[endif]-->اجرای احکام داوریهای خارجی در ایران(بر اساس قوانین)

در مورد اجرای اسناد، احکام و آرای خارجی در حقوق ایران سه
ماده قانونی وجود دارد که هر سه حکم واحدی را اعلام نموده‏اند:

اول-ماده 177 قانون اجرای احکام مدنی مقرر می‏دارد که
اسناد تنظیم شده در کشورهای خارجی بهمان ترتیب و شرایطی که برای اجرای احکام
دادگاههای خارجی در ایران مقرر گردیده قابل اجراء می‏باشند.

دوم-ماده 178 همان قانون نیز پیش‏بینی نموده است که احکام
و اسناد خارجی طبق مقررات اجرای احکام مدنی بمرحله اجراء گذاشته شوند.

سوم-در لایحه داوریهای تجاری بین المللی نیز مطلب جدیدی
برای اجرای آرای داوریها پیش‏بینی نشده است و در ماده 35 خود مقرر نموده است که
آرای داوری که مطابق این قانون صادر قطعی و لازم الاجرا است و در صورت درخواست
کتبی از دادگاه موضوع ماده 6(شعبه یک دادگاه عمومی مرکز استان)بر اساس ترتیبات
اجرای احکام دادگاهها به مورد اجراء گذاشته می‏شوند.

بنا بر این، با عنایت به اجتماع حکم هر سه ماده فوق، آرای
داوریهای خارجی مانند احکام مدنی داخلی در ایران قابل اجراء می‏باشند.

داوری در آیین دادرسی مدنی

 

نویسنده : قلم سرخ ; ساعت ۱٢:۵۱ ‎ب.ظ روز ۱٠ تیر ۱۳۸۸

 

این مقاله از درباره داوری
هست که  در حقوق خصوصی کاربرد دارد مثلا مثل مسائل

مربوط به دادگاه خانواده .

این مقاله را مطلعه کنید
مفید هست .

در ادامه مطلب مقاله را
مشاهده کنید .

 

مبحث یازدهم – داوری

در حقوق ایران ، داوری به عنوان یکی از شیوه های حل و فصل اختلافات همواره مورد
توجه و احترام بوده است . تا جایی که با تصویب قانون حکمیت در سال 1306 نوعی داوری
اجباری پیش بینی شد . داوری اجباری تا سال 1358 برقرار بود ؛ ولی اکنون به استثنای
دعوای طلاق که ارجاع اختلاف به داوری هنوز اجباری مىباشد ، در سایر موارد رجوع به
داوری اختیاری است .

توافق و تراضی طرفین اختلاف برای ارجاع اختلاف
به داوری موجب مىشود که دادگاه صلاحیت استماع دعوای موضوع داوری را نداشته باشد[1]
، مگر اینکه داور یا داوران نخواهند یا نتوانند به اختلاف رسیدگی کنند یا اصل
قرارداد ارجاع به داوری یا رأی داور باطل اعلام شود . بررسی تحولات نهاد داوری در
حقوق موضوعه ایران و مسائل فنی و متنوع داوری داخلی و بین المللی اعم از داوری های
خصوصی و دولتی ، موضوع مقالات و نوشته های ارزشمندی است که بررسی آنها از حوصله یک
جزوه آموزشی خارج است . از میان مباحث متنوع داوری از قبیل شرایط قرارداد داوری ،
چگونگی تعیین داور یا داوران ، اشخاص ممنوع برای انتخاب شدن به عنوان داور ، وظایف
و مسئولیتهای داور ، آئین و تشریفات رسیدگی توسط داور و غیره ، ما در اینجا فقط دو
موضوع حق ارجاع دعوا به داوری و کیفت ابلاغ و اجرای رأی داور و چگونگی اعتراض به
آن که متضمن برخی نکات کاربردی داوری در قانون آئین دادرسی مدنی است  ،
مىپردازیم .



الف حق ارجاع دعوا به داوری : مطابق ماده 454 ق . آ . د . م . ، کلیه اشخاصی که
اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را اعم از
اینکه در دادگاهها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله ای از رسیدگی
باشد ، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند. به موجب ماده 455 این قانون ، حتی قبل
از بروز اختلاف و دعوا ، متعاملین می توانند ضمن معامله یا به موجب قرارداد
جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان ، به داوری مراجعه کنند و
نیز می توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند .
بنابر این ، قاعده بر این است که اشخاص در ارجاع اختلافات خود به مرجع داوری و نیز
در چگونگی تعیین داور از آزادی عمل برخوردارند . با این حال مواردی وجود دارد که
آزادی اراده طرفین به انتخاب روش داوری و تعیین داور ، با قواعد امری محدود شده
است . این محدودیت هم شامل اشخاص خصوصی است و هم شامل اشخاص دولتی .



1 – محدودیت اشخاص خصوصی : در ماده 456 ق آ . د . م . آمده است " در مورد
معاملات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی ، تا زمانی که اختلاف ایجاد
نشده است طرف ایرانی نمی تواند به نحوی از انحا ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف
حل آن را به داور یا داوران یا هیاتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیتی
باشند که طرف معامله دارد . هر معامله و قراردادی که مخالف این منع قانونی باشد در
قسمتی که مخالفت دارد باطل و بلا اثر خواهد بود" . بنابراین با جمع بودن سه
شرط ، اتباع ایرانی حق ارجاع اختلاف به داوری را ندارند : اول اینکه ، طرف معامله یا
قرارداد از اتباع خارجی باشد . دوم اینکه ، توافق برای ارجاع دعوا به داوری قبل از
بروز اختلاف باشد . شرط سوم این است که ، داور یا داوران تبعه دولت متبوع طرف
خارجی باشند . به این ترتیب ، بعد از بروز اختلاف ، اتباع ایرانی حق دارند حل و
فصل دعوای خود را با اتباع خارجی به داوری ارجاع نمایند . همچنین در صورتیکه داور
یا داوران از اتباع ایران یا کشور ثالثی باشند ، توافق ارجاع اختلاف به داوری حتی
قبل از بروز آن ، بدون اشکال است .



2 – محدودیت اشخاص دولتی : براساس اصل یکصد و سی و نهم قانون اساسی جمهوری اسلامی
ایران ، صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد
موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد . در مواردی که طرف
دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد . این محدودیت
قانونی ، در ماده 457 ق . آ . د . م . نیز تکرار شده است . به موجب این ماده
"ارجاع دعوای راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیات وزیران
و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می گیرد. در مواردی که طرف دعوا خارجی و یا موضوع
دعوا از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده ، تصویب مجلس شورای اسلامی
نیز ضروری است ." فلسفه محدودیت دستگاههای دولتی در ارجاع اختلافات به داوری
برای رعایت مصلحت عمومی و منافع بیت المال است .



علیرغم محدودیت قانونی ارجاع اختلافات دولتی به داوری ، در عمل بسیاری از
قراردادهای دولتی متضمن شرط داوری برای حل و فصل اختلافات قراردادی است . این امر
ناشی از بی اطلاعی برخی مسئولان اجرایی دستگاهها و عدم استفاده از نظرات کارشناسان
حقوقی در انعقاد قراردادها است . اما سئوال این است که اگر در یک قرارداد دولتی ،
بدون تصویب هیأت وزیران یا اطلاع مجلس ، حل و فصل اختلاف به داوری ارجاع شده باشد
، این شرط چه تاثیری در روابط طرفین دارد؟ برای پاسخ به این سئوال باید وضعیت های
مختلف قرارداد و شرط داوری در نظر گرفته شود . اول -  اگر هر دو طرف قرارداد
، از دستگاههای دولتی و داور نیز از مقامات و مسئولین ذیربط دولتی باشند ، چون شرط
داوری مزبور در کلیت مصالح عمومی و منافع بیت المال تأثیری  نخواهد گذاشت و
این نحو حل و فصل اختلافات ، نوعی همکاری بین سازمانی است ، لذا تصمیم مرجع داوری
برای طرفین باید لازم الاجرا باشد ولی شرط داوری مزبور موجب نفی صلاحیت دادگاه
نمىشود . دوم -  اگر هر دو طرف قرارداد ، از دستگاههای دولتی و داور شخصی غیر
از مقامات و مسئولین ذیربط دولتی باشد ، در این صورت شرط داوری فاقد اعتبار است .
زیرا اگر چه رأی و تصمیم داور ممکن است تأثیر منفی بر منافع بیت المال نداشته باشد
، ولی مصلحت های اداری نباید به اشخاص غیر مسئول سپرده شود . سوم - اگر یک طرف
قرارداد دولتی ، شخص خصوصی باشد ، شرط داوری مطلقاً مشروط به تصویب هیأت وزیران و
اطلاع مجلس ( و اگر طرف معامله تبعه خارجی باشد مشروط به تصویب مجلس ) است . در
این صورت شرط داوری بدون رعایت شرایط قانونی ، حتی اگر داور مرضی الطرفین از
مقامات ذیربط دولت معین شده باشد ، به دلیل مخالفت با قاعده امری ( اصل 139 ق . ا
و ماده 457 ق . آ . د . م . ) باطل است . در این مورد نظر دیگری از سوی اداره
حقوقی ریاست جمهوری ابراز شده است که صحیح به نظر نمىرسد . اداره حقوقی ریاست
جمهوری در نظر مشورتی شماره 2462/الف ح مورخ 26/12/1368 اینگونه نظر داده است :
"در مواردی که در قراردادهای دستگاههای اجرایی دولتی با اطراف داخلی ، حل
اختلاف از طریق ارجاع به داوری پیش بینی شده باشد در صورتی موضوع قابل طرح در
دادگاه است که دولت با ارجاع به داوری به استناد اصل (139) قانون اساسی ، مخالفت
نماید ."[2] مطابق این نظر فرض بر این است که کلیه شروط داوری در قراردادهای
دولتی صحیح است ، مگر اینکه دولت با شرط مزبور مخالفت نماید . نظر اداره حقوقی
ریاست جمهوری که قبل از تصویب قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور
مدنی بیان شده است ، نه تنها با متن ماده 457 ق . آ د . م که متضمن عبارت "
پس از تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی " مىباشد مخالف است ،
بلکه با متن اصل 139 ق . ا که صحت شرط داوری را حسب مورد موکول به تصویب هیأت
وزیران یا مجلس دانسته است ، مطابقت ندارد .



سئوال : گفتیم کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند ، مىتوانند منازعه و اختلاف
خود را چه قبل از بروز اختلاف و چه بعد از آن ، به داوری ارجاع نمایند . سئوالی که
در اینجا مطرح مىشود این است که اگر یکی از طرفین قرارداد یا معامله ای که شرط
داوری نیز در آن آمده است ، کلیه حقوق خود را به موجب قرارداد دیگری به شخص ثالث
منتقل کند ، آیا شرط داوری که در قرارداد یا معامله اولی ذکر شده ، نسبت به شخص
منتقل الیه نیز جاری است یا خیر ؟ به عنوان مثال در قراردادی که بین یک شرکت
تعاونی مسکن با عضو تعاونی ، در خصوص اختصاص یک واحد آپارتمان منعقد شده ، پیش
بینی شده است که هر گونه اختلاف ناشی از این قرارداد با ارجاع به داور مرضی
الطرفین حل و فصل مىشود . عضو تعاونی به موجب قرارداد جداگانه ای با اطلاع و تصویب
هیأت مدیره تعاونی ، کلیه حقوق و امتیازات خود در تعاونی مزبور را به شخص ثالثی
واگذار مىنماید . بعداً بین تعاونی و شخص منتقل الیه در مورد تفسیر و اجرای
قرارداد اولی اختلاف حادث مىشود . حال سئوال این است که آیا این اختلاف ، با رجوع
به داور مرضی الطرفین باید حل و فصل شود یا از طریق مراجعه به مرجع قضایی ؟ به
عبارت دیگر ، آیا شرط داوری که در قرارداد اولی بین عضو و تعاونی توافق و تراضی
شده است ، نسبت به شخص منتقل الیه نیز لازم الاجرا است یا خیر ؟ مثال دیگر: خریدار
و فروشنده یک دستگاه خودروی سواری در مبایعه نامه تنظیم شده توافق نموده اند که در
صورت بروز هر گونه اختلاف ، موضوع با داوری شخص معینی حل و فصل شود . پس از مدتی ،
خریدار موصوف همان خودرو را به شخص ثالثی واگذار مىنماید و در ظهر همان مبایعه
نامه اقرار نامه ای مىنویسد مبنی بر اینکه خودرو را به فلانی فروختم و کلیه ثمن
معامله را نیز دریافت نمودم و از این پس خودرو متعلق به فلانی است . بعد از گذشت مدتی
بین شخص منتقل الیه و فروشنده اولی ، در مورد تعهدات ناشی از مبایعه نامه اختلاف
مىشود . آیا این اختلاف باید با مراجعه به داوری که قبلاً معین شده است ، حل و فصل
گردد ، یا اینکه شخص منتقل الیه مىتواند به دادگاه مراجعه کند و مدعی باشد که چون
من برای رجوع به داوری توافق و تراضی با فروشنده اولی نداشته ام و داور معین شده
نیز انتخاب اینجانب نبوده است ، ملزم به مراجعه به داوری نیستم ؟ برای پاسخ به
سئوال فوق ، متاسفانه در رویه قضایی سابقه ای به دست نیامد که صراحتاً به این
مسئله پرداخته باشد[3] . اما ممکن است به دو صورت به این سئوال جواب داده شود :



نظر اول : عده ای ممکن است معتقد باشند که در هر حال منتقل الیه یا شخص ثالثی که
جانشین طرف معامله و قرارداد اولی شده است ، با در نظر گرفتن همه شرایط قرارداد
اقدام به معامله نموده و با وضع موجود ، آثار قرارداد اولی را پذیرفته است . در
تقویت این نظر ممکن است به ماده 219 قانون مدنی استناد شود که  به موجب آن
"عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم
الاتباع است " .



نظر دوم : پاسخ دیگری که مىتوان به سئوال مطرح شده داده شود این است که معتقد
باشیم ، شرط داوری مندرج در قرارداد ( و به طریق اولی قرارداد داوری که مستقل از
قرارداد اصلی منعقد شده ) به منتقل الیه اعم از اینکه انتقال قهری باشد ( مثل ارث
) یا قراردادی ، تسری پیدا نمىکند . توجیه این نظر ، مستلزم تحلیل حقوقی
"تراضی طرفین قرارداد برای رجوع به داوری" است . اگر با دقت در مقررات
راجع به داوری توجه شود ، درمیابیم که متعلق داوری "اختلاف همان اشخاصی"
است که در توافقنامه یا شرط ضمن قرارداد رجوع به داوری توافق نموده اند . به عبارت
دیگر ، در قرارداد داوری ( اعم از اینکه مستقلاً انشا شده باشد یا ضمن یک قرارداد
) غیر مسائلی از قبیل ذکر نام داور یا داوران و مدت داوری ، دو عنصر اصلی و اساسی
وجود دارد . یکی موضوع اختلاف و دوم طرفین اختلاف . موضوع اختلاف ممکن است تفسیر و
اجرای قرارداد معین یا مسائل دیگری باشد که طرفین معین کرده اند . اما متعلَق
داوری همان "اختلاف اشخاصی" است که در توافقنامه داوری مشارکت داشته اند
. در اینجا نمىتوان گفت اختلاف امر و زید همان اختلاف ورثه یکی از آنها یا منتقل
الیه با طرف دیگری است . کسانی که قرارداد داوری را امضاء مىنمایند ، فقط اختلاف
خودشان و نه اختلاف دیگران ( اعم از ورثه یا منتقل الیه ) را به داوری ارجاع
مىدهند . بنابراین ، توافق رجوع به داوری ، چه قبل از پیدایش اختلاف و چه بعد از
آن ، قائم به اشخاصی است که در آن قرارداد مشارکت داشته اند . در اینجا نمىتوان
گفت که منتقل الیه نسبت به شرط داوری ، قائم مقام انتقال دهنده در قرارداد اولی
است . اگر چه مطابق ماده 219 قانون "عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین
متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است" ، ولی در تحلیل همان ماده هم
مىگوییم مسائلی که قائم به شخص باشد ، به ورثه و منتقل الیه منقل نمىشود . 
به عنوان مثال در عقد مشارکت ، اگر ضمن عقد شرکت به یکی از شرکا اذن در تصرف مال
مشترک داده شده باشد ، با فوت هریک از شرکاء ، شریک مأذون حق تصرف در مال مشترک را
از دست مىدهد . بنابراین اگر  شریک مأذون فوت کند ، ورثه او نمىتوانند به
استناد اذن قبلی که به مورث آنها داده شده در مال مشترک تصرف کنند . و اگر شریک
اذن دهنده فوت شود ، شریک مأذون حق تصرف خود را از دست مىدهد [4]. اینکه توافق
رجوع به داوری قائم به اشخاصی است که به آن تراضی کرده اند ، در برخی مواد قانون
آئین دادرسی مدنی نیز قابل استنباط است . در ماده 454 ق . آ . د . م . تصریح شده
است که طرفین " اختلاف خود" را به داوری ارجاع دهند . ماده 455 نیز با
عبارت " اختلاف بین آنان" همین مضمون را دارد . عبارت "اختلاف
خود" منصرف به اختلاف همان اشخاصی است که توافق نموده اند . به همین دلیل در
ماده 458 ق . آ . د . م . ، یکی از شرایط داوری علاوه بر ذکر نام داور و موضوع و
مدت داوری ، تعیین مشخصات طرفین اختلاف است . این همان چیزی است که گفتیم دو عنصر
اصلی داوری ، یکی موضوع اختلاف و دیگری طرفین اختلاف است . نکته دیگری که این نظر
را تقویت مىکند ، استناد به ماده 481 ق . آ . د . م . است . به موجب این ماده با
فوت یا حجر یکی از طرفین دعوا ، داوری از بین مىرود . بنابراین با فوت طرفین
قراردادی که شرط داوری را در آن گنجانده اند ، شرط داوری از بین مىرود و اختلاف
ورثه با طرف دیگر قرارداد ، باید از طریق دادگاه حل و فصل شود ، مگر اینکه ورثه هم
به داوری توافق نمایند . اینکه توافق رجوع به داوری به ورثه که قائم مقام قانونی
طرف قرارداد هستند منتقل نمیشود ، موید این مطلب است که رجوع به داوری قائم به شخص
است . بنابراین ، به طریق اولی باید معتقد باشیم که شرط داوری به منتقل الیه
قراردادی نیز منتقل نمىشود . زیرا همانطور که گفته شد متعلق داوری اختلاف همان
اشخاصی است که رجوع به داوری را توافق مىکنند . البته این نظر مانع آن نیست که به
نحوی احراز شود که منتقل الیه با رضایت طرف دیگر قرارداد شرط داوری را پذیرفته
باشد که در این صورت به دلیل توافق جدید ، قرارداد داوری معتبر خواهد بود نه به واسطه
قائم مقامی در قرارداد .



ب – کیفیت ابلاغ و اجرای رأی داوری: بعد از اینکه رأی داوری صادر شد ، مطابق ماده
485 ق. آ . د . م . چنانچه طرفین در قرارداد داوری طریق خاصی برای ابلاغ رای داوری
پیش بینی نکرده باشند ، داور مکلف است رای خود را به دفتر دادگاه ارجاع کننده دعوا
به داور یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد تسلیم نماید . رویه بر
این است که ذینفع رأی داوری ، پس از اخذ رأی از داور ، به موجب درخواستی که
معمولاً در فرم دادخواست تنظیم مىشود از دادگاه صالح تقاضای ابلاغ و اجرای رأی را
مىنماید . یک نسخه از اصل رأی داور به انضمام رونوشت مصدق قرارداد ارجاع دعوا به
داوری باید به ضمیمه درخواست مزبور به دفتر دادگاه تسلیم شود . دفتر دادگاه مکلف
است اصل رای را بایگانی نمود ه و رونوشت گواهی شده آن را به دستور دادگاه برای
محکوم علیه رأی داوری ارسال نماید . در ذیل ماده 485 تصریح شده است که دفتر دادگاه
رأی داوری را برای اصحاب دعوا ارسال مىنماید . ارسال رأی داوری برای اصحاب دعوا در
موردی است که داور رأساً رأی خود را برای ابلاغ به طرفین به دفتر دادگاه تسلیم
نموده باشد و لذا در موردی که محکوم له تقاضای ابلاغ و اجرای رأی داوری را مىنماید
ابلاغ به محکوم علیه کافی خواهد بود . پس از ابلاغ رأی داور ، محکوم علیه مکلف است
تا 20 روز از تاریخ ابلاغ ، مفاد رأی داور را اجرا نماید . در غیر اینصورت وفق
ماده 488 ق . آ . د . م .  دادگاه مکلف است به درخواست طرف ذینفع طبق رای داور
برگ اجرایی صادر کند . برگ اجرایی وفق مقررات به محکوم علیه ابلاغ و پس از آن به
اجرای احکام ارسال مىشود . اجرای رای داوری همانند احکام دادگاهها  برابر
مقررات قانونی می باشد .



ج – اعتراض به رأی داوری : به موجب ماده 482 ق . آ . د . م . ، رای داور باید موجه
و مدلل بوده و مخالف با قوانین موجد حق نباشد . حال اگر رأی داور غیر موجه یا بدون
دلیل یا مخالف قوانین موجد حق بود ، ذینفع حق دارد ابطال رأی را از دادگاه درخواست
نماید . مرجع صلاحیت دار برای رسیدگی به اعتراض نسبت به رأی داوری ، دادگاهی است
که دعوا را به داوری ارجاع کرده یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد
. در مواردی که درخواست ابلاغ و اجرای رأی داوری به دادگاه تقدیم شده باشد ،
اعتراض باید به همان دادگاه تسلیم شود .



مطابق ماده 489 ق . آ . د . م . رای داوری در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی
ندارد : 1 -رای صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد . مثل اینکه داور به این
استدلال که زوجه از وظایف همسری تخلف نموده است ، او را مستحق مهریه نداند . 2-
داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده رای صادر کرده باشد . مثلاً موضوع داوری
فقط راجع به معامله یک واحد آپارتمان باشد ، ولی داور در مورد موضوع دیگری مثل یک
رشته تلفن که مستقل از قرارداد است رأی بدهد . یا اینکه داوری مربوط به تفسیر و
اجرای قرارداد باشد ، ولی داور نسبت به الزامات غیر قراردادی از قبیل اتلاف و
تسبیب هم رأی صادر کند . 3 - داور خارج از حدود اختیار خود رای صادر نموده باشد .
در این صورت فقط آن قسمت از رای که خارج از اختیارات داور است ابطال می گردد.
مثلاً داوری فقط راجع به تفسیر قرارداد باشد ، ولی داور در مورد الزام به اجرای
تعهدات آن قرارداد هم رأی بدهد. با این مثالهایی که زده شد تفاوت بند 2 و 3  روشن
مىشود . 4 - رای داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد . مطابق ماده
458 ق . آ . د . م .  در هر مورد که داور تعیین میشود باید موضوع و مدت داوری
تعیین شده باشد . در موردی که دادگاه داور یا داوران را انتخاب مىکند ، باید در
قرار خود مدت داوری را تعیین و به داور یا داوران ابلاغ نماید ( ماده 468 ق . آ .
د . م . ) . اگر در قراردادی که حل و فصل اختلافات به داوری رجوع شده ، مدت داوری
معین نشده باشد ، مدت آن سه ماه و ابتدای آن از روزی است که موضوع برای انجام
داوری به داور یا تمام داوران ابلاغ میشود ( تبصره ماده 484 ق . آ . د . م . ) . 5
– رأی داور با آن چه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده
و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد . به عبارت دیگر ، در صورتیکه رأی داور بر
خلاف مفاد اسناد رسمی باشد . 6 - رای به وسیله داورانی صادر شده که مجاز به صدور
رای نبوده اند . در مورد این بند دو دسته از افراد را مىتوان نام برد که مجاز به
صدور رأی داوری نیستند : اول ، افرادی که حق انتخاب شدن به عنوان داور را ندارند .
مثل  قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی ( موضوع ماده 470 ق . آ . د
. م . ) و سایر اشخاصی که مشمول مواد 466 و 469  ق . آ . د . م . باشند . دوم
، داورانی که به موجب قرارداد داوری ، فقط به اتفاق آراء یا با اکثریت آراء حق
صدور رأی داشته باشند ،  ولی بر خلاف این ترتیبات رأی صادر نمایند .  7
- قرارداد رجوع به داوری بی اعتبار بوده باشد . در صورت بطلان قرارداد داوری ،
اساساً موضوع از طریق داوری قابل حل و فصل نخواهد بود . به همین دلیل ، به استناد
ماده ماده 461 ق . آ . د . م . ، هر گاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به
داوری بین طرفین اختلافی باشد دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهار نظر می نماید .
مواردی که طرفین ( اعم از اشخاص خصوصی یا دولتی ) حق ارجاع اختلاف به داوری را
ندارند ، قبلاً توضیح داده شد . هر گاه بدون رعایت شرایط و ترتیبات مقرر در قانون
( اصل 139 ق . ا . و مواد 456 و 457 ق . آ . د . م . ) حل اختلاف به داوری رجوع
شده باشد ، این تراضی و توافق به دلیل مخالفت با قواعد آمره باطل و بلا اثر است .
همچنین ممکن است بطلان قرارداد داوری مربوط به فقدان یکی از شرایط صحت قراردادها
باشد که در هر حال قرارداد داوری باطل خواهد بود .



در موارد مذکور ، هر یک از طرفین می تواند در صورتی که مقیم ایران باشد ظرف بیست
روز و اگر مقیم خارج باشد ظرف دو ماه  بعد از تاریخ ابلاغ رای داور ، از
دادگاه صالح  حکم به بطلان رای داور را بخواهد . در این صورت دادگاه مکلف است
به درخواست رسیدگی کرده ، هرگاه رأی را از موارد مذکور در ماده فوق تشخیص دهد ،
حکم به بطلان آن بدهد( ماده 490 ق . آ . د . م . )  .



در آخر ماده 490 ق . آ . د . م تصریح شده است "تا رسیدگی به اصل دعوا و قطعی
شدن حکم به بطلان ، رای داور متوقف می ماند" . اما در ماده 493 آمده است
"اعتراض به رای داور مانع اجرای آن نیست ، مگر آن که دلایل اعتراض قوی باشد .
در این صورت دادگاه قرار توقف منع اجرای آن را تا پایان رسیدگی به اعتراض و صدور
حکم قطعی صادر می نماید و در صورت اقتضا تامین مناسب نیز از معترض اخذ خواهد
شد". از تعارض ظاهری که از متن این دو ماده دیده مىشود ، ممکن است این تصور
پیش آید که اعتراض به رأی داوری امری علیحده از درخواست ابطال رأی داوری است .
زیرا ، اگر درخواست ابطال باشد ، دادگاه اجرای رأی داور را متوقف مىکند ؛ اما اگر
در غالب اعتراض به رأی باشد ، این اعتراض مانع اجرا نیست ، مگر اینکه دادگاه دلایل
اعتراض را قوی ببیند . ولی این تصور صحیح نیست . زیرا ، نه تنها منظور از اعتراض
به رأی داوری در مقررات این فصل ، همان درخواست ابطال است ؛ بلکه دادگاه رسیدگی
کننده به اعتراض ، به عنوان مرجع تجدیدنظر نسبت به رأی داوری شناخته نمىشود .
رسیدگی دادگاه همیشه به صورت رد اعتراض یا ابطال رأی داوری ( جزئی یا کلی ) است .
به این معنی که چنانچه دادگاه رأی را از موارد مذکور در ماده 489  تشخیص دهد
، حکم به بطلان آن مىدهد و در غیر اینصورت اعتراض را مردود اعلام مىکند . به این
ترتیب ، ماده 493  قاعده تکمیلی عبارت انتهایی ماده 490 به شمار مىرود . یعنی
اگر دادگاه دلایل اعتراض خواهان را قوی ببیند اجرای رأی داوری را متوقف مىکند و به
صرف درخواست ابطال موجب توقف اجرا نمىشود .



نکته پایانی : در این جزوه در حد بضاعت سعی شد نکاتی که در مراحل اقامه دعوا ،
دفاع از دعوا و اعتراض ( در معنای عام ) به آرای صادره ، برای اصحاب دعوا ضروری به
نظر مىرسید ، گفته شود . قطعاً بسیاری از مباحث ضروری در این جزوه مطرح نگردیده و
به بسیاری از سئوالات نیز پرداخته نشده است . محدودیت جزوه نویسی اجازه نمىدهد که
بیش از این مطالب حجیم شود . ولی امیدواریم موضوعات مبتلا به که در این  جزوه
مطرح نشده است ، در کارگاههای آموزشی که برنامه ریزی خواهد شد ، به بحث گذاشته
شود.



پایان









--------------------------------------------------------------------------------



[1]  - رأی شماره242/17 مورخ 26/5/1370 صادره از شعبه 9 دیوانعالی کشور قابل
توجه است که بر خلاف این قاعده چنین مقرر کرده است " اصولاً ارجاع به داوری
مانع از آن نخواهد بود که هر یک از طرفین ...الزام دیگری را به رعایت تعهد خود
بخواهد" . ر . ک . کتاب آرای دیوان عالی کشور در امور حقوقی تالیف یداله
بازیگر انتشارات ققنوس چاپ اول سال 1377 .



[2]  - مرجع : کتاب مجموعه نظرات حقوقی  ریاست جمهوری ، اداره کل حقوقی
سال 1368 ناشر: اداره کل قوانین و مقررات کشور ، چاپ دوم ، بهار 1375 صفحه 
372



[3]  - در دعوایی که ( اینجانب ) نویسنده جزوه در خصوص اختلاف بین خریدار
امتیاز آپارتمان از عضو تعاونی با شرکت تعاونی مسکن مربوطه در دادگاه مطرح نمودم ،
نهایتاً به دلیل وجود شرط داوری در قرارداد اولیه بین عضو و تعاونی ، دادگاه قرار
عدم استماع دعوا صادر نمود . ولی این قرار ، از استدلال حقوقی که قابل استناد در
موارد مشابه باشد برخوردار نیست .

 

نویسنده :دکتر جواد واحدی


جمع ماده 1 قانون راجع به انتقال مال غیر مصوب 1308 با ماده یک قانون تشدید

بنام خدا

 

 

رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور در مورد تعیین کیفر مرتکبین جرم کلاهبرداری

    ‌رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور در مورد تعیین کیفر
مرتکبین جرم کلاهبرداری
‌رأی وحدت رویه شماره 594 هیأت عمومی دیوان عالی کشور (‌صفحه 934)
‌نقل از شماره 14548 - 1373.11.19 روزنامه رسمی
‌شماره 1720 - ه 1373.10.5
[z]‌پرونده وحدت رویه ردیف: 23.73 هیأت عمومی
‌ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عالی کشور
‌احتراماً، به استحضار می‌رساند: شعب دوم و چهارم دیوان عالی کشور در پرونده‌های
کیفری راجع به انتقال مال غیر و استنباط از ماده اول قانون راجع به‌انتقال مال غیر
مصوب 5 فروردین ماه 1308 و قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و
کلاهبرداری مصوب آذر ماه 1367 رویه‌های مختلف‌اتخاذ نموده‌اند لذا طرح موضوع در
هیأت عمومی دیوان عالی کشور برای ایجاد رویه واحد ضروری به نظر می‌رسد پرونده‌های
مزبور و آراء مربوطه به‌این شرح است: 1 - به حکایت پرونده 4439.2.13 شعبه دوم
دیوان عالی کشور شخصی به نام مرتضی به اتهام انتقال مال غیر تحت تعقیب کیفری‌قرار
گرفته و پرونده با تنظیم کیفر خواست به دادگاه کیفری 2 فلاورجان ارجاع شده است -
دادگاه مزبور به این استدلال که مورد از موارد کلاهبرداری و‌مشمول قانون تشدید
مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری می‌باشد به اعتبار صلاحیت دادگاه
کیفری یک قرار عدم صلاحیت صادر نموده‌و پرونده را به دادگاه کیفری یک اصفهان
فرستاده است. شعبه 21 دادگاه کیفری یک اصفهان چنین استدلال نموده که جرم انتقال
مال غیر در ماده 238‌قانون مجازات عمومی دارای مجازات خاص است لذا به اعتبار
صلاحیت دادگاه کیفری 2 قرار عدم
صلاحیت صادر کرده و بر اثر اختلاف در امر‌صلاحیت پرونده به دیوان عالی کشور ارسال
و شعبه دوم دیوان عالی کشور رأی شماره 2.854 - 72.11.11 را به این شرح صادر نموده
است: "‌نظر به‌محتویات پرونده و این که حسب عمومات قانون و موازین فقهی با وجود
قانون خاص تمسک به قانون عام موجه نیست با تأیید استدلال و قرار صادره‌از سوی شعبه
21 دادگاه کیفری یک اصفهان و نیز تأیید صلاحیت رسیدگی دادگاه کیفری 2 فلاورجان حل
اختلاف می‌شود."
2 - به حکایت پرونده 4363.4.16 شعبه چهارم دیوان عالی کشور دو نفر به اتهام فروش
مالی غیر مورد تعقیب کیفری دادسرای عمومی کاشان واقع‌شده‌اند و پرونده با تنظیم
کیفرخواست بر طبق ماده یک قانون راجع به انتقال مال غیر در دادگاه کیفری 2 کاشان
مطرح گردیده است - دادگاه مزبور با‌توجه به قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و
اختلاس و کلاهبرداری رسیدگی را در صلاحیت دادگاه کیفری یک تشخیص و قرار عدم
صلاحیت‌صادر نموده و پرونده را برای رسیدگی به دادگاه کیفری یک اصفهان فرستاده است
- دادگاه کیفری یک اصفهان به این استدلال که مورد مشمول قانون‌خاص (‌قانون راجع به
انتقال مال غیر) می‌باشد و اینگونه اختلافات هیچگونه ارتباطی با ماده واحده قانون
تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و‌کلاهبرداری ندارد قرار عدم صلاحیت به
اعتبار صلاحیت دادگاه کیفری 2 صادر نموده و بر اثر اختلاف در امر صلاحیت پرونده به
دیوان عالی کشور‌ارسال شده و شعبه چهارم دیوان عالی کشور رأی شماره 4.619 -
72.10.22 را به این شرح صادر کرده است. "‌استدلال دادگاه کیفری 2 صادر نموده و‌بر
اثر اختلاف در امر صلاحیت پرونده به دیوان عالی کشور ارسال شده و شعبه چهارم دیوان
عالی کشور رأی
شماره 4.619 - 72.10.22 را به این‌شرح صادر کرده است. "‌استدلال دادگاه کیفری 2
موجه است. مجازات کلاهبرداری با قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و
کلاهبرداری‌تعیین می‌گردد و قانون 1308 انتقال مال غیر را کلاهبرداری محسوب کرده
است لذا با تعیین صلاحیت رسیدگی دادگاه کیفری یک حل اختلاف می‌شود"‌بنا بر آن چه
ذکر شده شعبه دوم دیوان عالی کشور جرم انتقال مال غیر را مشمول قانون مصوب پنجم
فروردین ماه 1308 و قانون مزبور را قانون خاص‌دانسته و تعیین مجازات مرتکب را طبق
ماده 238 قانون مجازات عمومی در صلاحیت دادگاه کیفری 2 تشخیص نموده است لیکن شعبه
چهارم دیوان‌عالی کشور جرم انتقال مال غیر را یک نوع کلاهبرداری و تعیین مجازات
مرتکب را طبق قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و‌کلاهبرداری مصوب 1367
در صلاحیت دادگاه کیفری یک دانسته و اختلاف رویه قضایی محقق است.
‌معاون اول قضایی دیوان عالی کشور
[z]‌جلسه وحدت رویه
‌به تاریخ روز سه شنبه: 1373.9.1 جلسه وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور به
ریاست حضرت آیت‌الله محمد محمدی گیلانی رییس‌دیوان عالی کشور و با حضور جناب آقای
مهدی ادیب رضوی نماینده دادستان محترم کل کشور و جنابان آقایان رؤسا و مستشاران
شعب کیفری و‌حقوقی دیوان عالی کشور تشکیل گردید.
‌پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و بررسی اوراق پرونده و استماع عقیده جناب آقای
مهدی ادیب رضوی نماینده دادستان محترم کل کشور مبنی بر:"‌بسمه تعالی: به موجب
قانون مصوب سال 1308 ارتکاب جرم انتقال مال غیر در حکم کلاهبرداری شناخته شده و
برای جرم کلاهبرداری برابر ماده238 قانون مجازات عمومی سابق و ماده 116 قانون
تعزیرات مصوب سال 1362 و ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس
و‌کلاهبرداری مصوب سال 1367 مجازات تعیین شده است، چون برابر اصول کلی جرائم تابع
قانون لازم‌الاجراء در زمان وقوع جرم می‌باشند بنا بر این‌نسبت به موارد اعلام شده
برابر ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری باید
تعیین مجازات شود و از این جهت رأی‌شعبه چهارم دیوان عالی کشور موجه بوده و معتقد
به تأیید آن می‌باشم." مشاوره نموده و اکثریت بدین شرح رأی داده‌اند.
[z]‌رأی شماره: 594 - 1373.9.1
‌رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور
‌نظر به این که ماده 1 قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب 1308،
انتقال‌دهندگان مال غیر را کلاهبردار محسوب کرده و مجازات کلاهبرداری را‌در تاریخ
تصویب آن قانون ماده 238 قانون مجازات عمومی معین نموده بود و با تصویب قانون
تعزیرات اسلامی مصوب 1362 ماده 116 قانون‌تعزیرات از حیث تعیین مجازات کلاهبردار
جایگزین قانون سابق و سپس طبق ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس
و‌کلاهبرداری مصوب 1367 مجازات کلاهبرداری تشدید و برابر ماده 8 همان قانون کلیه
مقررات مغایر با قانون مزبور لغو گردیده است لذا جرائمی که به‌موجب قانون
کلاهبرداری محسوب شود از حیث تعیین کیفر مشمول قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء
و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367‌بوده و رأی شعبه چهارم دیوان عالی کشور که با این
نظر مطابقت دارد صحیح تشخیص می‌شود. این رأی بر طبق ماده واحده قانون وحدت رویه
قضایی‌مصوب 1328 برای دادگاه‌ها و شعب دیوان عالی کشور در موارد مشابه
لازم‌الاتباع است.


نظریه های مشورتی در مورد موضوع خانواده

بنام خدا

 

نظریه های  مشورتی در مورد موضوع خانواده

نظریه شماره 4140/7 مورخ 27/2/1364
«در ازدواج موقت نیز در صورت احراز عسر و حرج می‌توان از ملاک ماده 1130 قانون مدنی استفاده کرد.»
سؤال: طبق ماده 1130 قانون مدنی، در ازدواج دائم چنانچه با عسر و حرج روبه‌رو شود دادگاه می‌تواند پس از اثبات آن حکم به طلاق زوجه صادر نماید آیا در عقد موقت نیز برای زوجه این امکان وجود دارد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
هرچند تحقق عسر و حرج در مورد ازدواج‌های موقت مشکل و غالباً غیرمتصور است زیرا که در غالب موارد در ازدواج‌های موقت، زوجه تا حدودی از آزادی بیشتری برخوردار بوده و حقوق و تکالیفی که در ازدواج دائم برعهده زن هست در ازدواج موقت نیست و یا خیلی کمتر است ولی در عین حال چنانچه در مواردی زوجه با عسر و حرج (حرجی بودن ادامه زوجیت) روبه‌رو شود و این موضوع بر دادگاه ثابت گردد در این صورت دادگاه می‌تواند از ملاک ماده 1130 قانون مدنی تنفیح مناط نموده و حکم به اجبار زوج به بذل بقیه مدت متعه و در صورت میسر نشدن این امر حکم به انحلال زوجیت و قطع بقیه مدت نکاح موقت صادر نماید.

نظریه شماره 778/7 مورخ 14/2/1365
«همسر زوج مفقودالاثر با انقضای چهار سال می‌تواند درخواست طلاق نماید.»
سؤال: عده‌ای از بانوان که شوهر آنها در میدان‌های جنگ مفقودالاثر شده‌اند برای تعیین تکلیف به دادگاه‌ها مراجعه می‌نماید و دادگاه‌ها نیز مکلفند نفیاً یا اثباتاً جوابگوی آنها باشند. نظر به اینکه رویه واحدی در این مورد وجود دارد و هر دادگاه بر حسب معلومات ذوق و سلیقه خود عملی می‌نماید، نظریه ارشادی خود را اعلام نمایید.

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
کتاب پنجم قانون مدنی ماده 1011 به بعد و باب چهارم قانون امور حسبی ماده 126 به بعد که معتبر و لازم‌الاجراء می‌باشد در مورد غایب مفقودالاثر تعیین تکلیف کرده است. بنابراین چنانچه مردی در جبهه جنگ مفقود گردیده و از تایخ غیبت وی چهار سال تمام بگذرد همسرش می‌تواند درخواست طلاق کند و دادگاه به استناد ماده 1029 قانون مدنی و با رعایت ماده 1023 این قانون، او را طلاق می‌دهد.

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با نصب قیم از سوی مراجع قانونی، اداره امور مالی صغیر به عهده قیم منصوب محول می‌گردد، اخذ دیه سهم صغار نیز چون از جمله امور مالی است. اخذ آن از طرف قیم منصوب فاقد اشکال قانونی است.

نظریه شماره 5304/7 مورخ 4/1/1368
«نحوه اجرای حکم به تمکین با توجه به متن حکم خواهد بود.»
سؤال: در دعاوی الزام به تمکین، معمولاً در زمان اجرای حکم اشکالاتی به وجود می‌آید و گاهی زوجه از رفتن به منزل شوهر امتناع می‌کند در این موارد نحوه اجرای حکم چگونه خواهد بود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در مورد استعلام، چنانچه حکم دادگاه صرفاً حکم به تمکین باشد وظیفه دادگاه فقط ابلاغ حکم به زوجه است اما اگر دادگاه حکم به الزام زوجه به بازگشت به منزل شوهر صادر کرده باشدر در این صورت رأی صادره باید به همان ترتیب اجراء شود.

نظریه شماره 6468/7 مورخ 24/12/1368
«در صورت تحقق شرط وکالت، زوجه می‌تواند از وکالت مذکور استفاده کند.»
سؤال: چنانچه ضمن عقد نکاح، زوج به زوجه، وکالت داده باشد که چنانچه همسر دیگری انتخاب کرد خود را مطلقه نماید و در طول زناشویی، زوج بر اثر عدم تمکین زوجه اقدام به تجدید فراش بکند آیا وکالت‌نامه به قوت خود باقی است و زوجه می‌تواند در صورت تحقق شرط وکالت، خود را مطلقه سازد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
هرگاه زن ضمن عقد نکاح وکالت داشته باشد که در صورت ازدواج مجدد شوهر، خود را مطلقه نماید به محض تحقق شرط وکالت یعنی ازدواج شوهر وکالت زن محقق می‌شود و حق استفاده از این وکالت را خواهد داشت تمکین یا عدم تمکین زن تأثیری در آن ندارد. زیرا بین عدم تمکین و انتفاء وکالت، ملازمه‌ای وجود ندارد. زوج می‌تواند در صورت عدم تمکین زوجه الزام او را به تمکین از دادگاه درخواست نماید، لیکن چنانچه بدون موافقت وی همسر دیگری اختیار کند؛ زوجه می‌تواند از وکالت استفاده نماید.

نظریه شماره 468/7 مورخ 26/1/1370
«زوج با وجود داشتن حکم طلاق می‌تواند تا انقضای مدت عده از اجرای آن خودداری کند.»
سؤال: در یک مورد حکم طلاق با پرداخت مهریه و نفقه و غیره به نفع شوهر صادر شده و در مرجع تجدیدنظر نیز تأیید شده است، در این شرایط آیا زوج می‌تواند از اجرای حکم طلاق خودداری نماید یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
صرف صدور حکم اجازه طلاق به زوج، مادام که صیغه طلاق اجرا نشده و مدت عده تمام نشده است (در موارد که زن ملزم به نگهداری عده است) سبب قطع رابطه زوجیت نیست به خصوص که درخواست طلاق به تقاضای زوج بوده و او می‌تواند از اجرای آن منصرف شود. بنابراین زن موظف به تمکین از شوهر خواهد بود.

نظریه شماره 2795/7 مورخ 7/4/1371
«زوجه‌ای که در دادگاه متقبل حضانت و نگهداری فرزند خود شده است حق سلب تکلیف از خود را ندارد.»
سؤال: زوجه‌ای با بذل مهر، به طلاق خلع مطلقه شده و در سند رسمی طلاق نیز ذکر گردیده است که طبق توافق حضانت و نگهداری تنها فرزند مشترک به عهده مادر و با هزینه شخصی مشارالیها تا سن 18 سالگی نگهداری شود. اکنون مادر طفل طی دادخواستی، خواستار تحویل فرزند مذکور به پدر گردیده و پدر نیز مدعی است به لحاظ مجرد بودن و نداشتن بستگان نزدیک از پذیرش فرزند معذور است، تکلیف دادگاه چیست؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به اینکه زوج ضمن سند رسمی طلاق متقبل حضانت و نگهداری فرزند مشترک با هزینه شخصی خود شده است، لذا نامبرده نمی‌تواند به موجب دادخواست بعدی از خود سلب تکلیف نماید چنین درخواستی قابلیت پذیرش ندارد.

نظریه شماره 2836/7 مورخ 22/4/1371
«به استناد اینکه زوجه نمی‌تواند در منزل پدر و مادر زوج سکونت کند نمی‌توان درخواست تمکین را رد نمود.»
سؤال: در اغلب پرونده‌ها که شوهر دادخواست الزام زوجه را به تمکین می‌دهد، زوجه مدعی می‌شود که در منزل پدر و مادر زوج نمی‌تواند سکونت کند و چنانچه زوج منزل مستقلی برای او اجاره کند حاضر به تمکین و زندگی با شوهر خواهد بود آیا دادگاه می‌تواند تا تهیه مسکن مستقل از طرف شوهر از صدور حکم تمکین خودداری نماید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
بهانه زن به اینکه در خانه پدر و مادر شوهر حاضر به سکونت نیست از موانع مشروع مذکور در ماده 1108 قانون مدنی نیست تا به استناد به آن تمکین نکند بلکه اگر زوجه مدعی آن است که زندگی در خانه پدر و مادر شوهر برای او مخاطره‌آمیز یا موجب عسر و حرج و غیر قابل تحمل است و به این جهت خواهان منزل مستقلی است برای اجرای نظر خود باید به دادگاه مراجعه و دادگاه پس از رسیدگی، مسکن مناسب را تشخیص و بر این اساس اتخاذ تصمیم نماید.

نظریه شماره 2327/7 مورخ 3/5/1371
«ایرانیانی که با زن تبعه خارجه ازدواج برای بار دوم نموده‌اند به شرط اجازه از دادگاه حق ثبت از کنسولگری را دارند.»
سؤال: آیا ایرانیان مقیم خارج که برای بار دوم با زنان تبعه خارجه ازدواج می‌کنند حق ثبت ازدواج و اخذ شناسنامه برای فرزندان خود را دارند یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چنانچه متقاضی ثبت ازدواج مجدد قبل از ازدواج از دادگاه اجازه ازدواج گرفته باشد مأموران کنسولگری مکلف به ثبت ازدواج هستند ولی اگر متقاضی قبل از ارائه حکم دادگاه مبنی بر اجازه ازدواج دوم، چه قبل از ازدواج دوم و چه بعد از آن به کنسولگری مراجعه نماید کنسولگری حق ثبت ازدواج را ندارد ولی در مورد شناسنامه اطفال چون به هر حال ازدواج دوم از نظر شرعی صحیح است دادن شناسنامه به اطفال فاقد اشکال است.

نظریه شماره 6451/7 مورخ 7/9/1371
«اموالی نظیر ارث از شمول قاعده تعلق دارایی شوهر تا نصف به زوجه مطلقه خارج است.»
سؤال: چنانچه در قباله نکاحیه، زوج شرط نموده باشد که هرگاه طلاق به درخواست زوجه نبوده و ناشی از تخلف او نباشد یا سوءرفتاری از وی مشاهده نشده باشد تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی کسب نموده است به زوجه بدهد آیا این ارقام شامل اموالی نظیر ارث که به زوج می‌رسد خواهد بود یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در صورتی که طلاق به درخواست زوج صورت گرفته و به تشخیص دادگاه سوءرفتاری از زوجه مشاهده نشده و تخلفی از وظایف خانوادگی نکرده باشد دادگاه می‌تواند به درخواست زوجه حداکثر تا معادل نصف دارایی اکتسابی زوج را در ایام زناشویی به زوجه بدهد ولی اموالی نظیر ارث که طبق مقررات قانونی به زوج می‌رسد از شمول آن خارج خواهد بود.

نظریه شماره 11028/7 مورخ 12/10/1371
«در غیبت زوج، برای ثبت طلاق ارائه شناسنامه زوج از ناحیه زوجه ضرورت ندارد.»
سؤال: در یک پرونده حکم به طلاق داده شده و چون زوج محکوم‌علیه، غایب بوده است و سند سجلی زوج در اختیار زوجه نبوده دفترخانه از ثبت حکم طلاق خودداری کرده است سؤال این است که آیا زوجه مکلف به ارائه سند سجلی زوج می‌باشد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
زوجه مکلف به ارائه سند سجلی زوج نیست و چون دفترخانه صادرکننده دفترچه ازدواج مشخصات مندرج در سند ازدواج را از روی شناسنامه ارائه‌شده از ناحیه زوج تنظیم کرده است لذا در شرایطی که زوج غایب بوده و شناسنامه‌اش در دسترس نباشد مسؤول دفتر طلاق باید با توجه به مشخصات مندرج در دادنامه و عقدنامه، واقعه طلاق را ثبت نماید.

نظریه شماره 887/7 مورخ 12/2/1372
«زنی که به لحاظ عدم صلاحیت شوهر حضانت طفل به او واگذار شده از شمول تبصره ذیل ماده 9 قانون نظام هماهنگ پرداخت کارکنان دولت خارج است.»
سؤال: مادری که از شوهرش جدا شده و حضانت طفل خود را به لحاظ عدم صلاحیت شوهر، به عهده گرفته است، تقاضای برقراری حق عائله‌مندی را دارد آیا حق مذکور به این مادر می‌رسد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
به صراحت تبصره ذیل ماده 9 قانون نظام هماهنگ پرداخت کارکنان دولت، شرط استفاده مستخدمین زن از کمک هزینه عائله‌مندی نداشتن همسر است. در صورتی که زوجه دارای همسر باشد ولی به واسطه عدم صلاحیت پدر حضانت فرزندان به زوجه واگذار شده باشد. چیزی از این بابت به او تعلق نمی‌گیرد و صدور حکم حضانت تأثیری در این امر ندارد.

نظریه شماره 3478/7 مورخ 6/6/1372
«تعیین داوران در امر طلاق الزامی است و در صورت خریداری از معرفی داور، دادگاه برای ممتنع داور تعیین می‌کند.»
سؤال: مندرجات قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب سال 1371 مبتنی بر الزامی بودن ارجاع امر طلاق به داوران است آیا همان‌طور که از متن قانون پیداست مراجعه به داور برای رسیدگی به امر طلاق در هر حال ضروری است یا خیر و اگر یکی از طرفین از تعیین داور امتناع کرد تکلیف دادگاه چیست؟ چنانچه نظریه داوران طرفین مغایر باشد دادگاه چه وظیفه‌ای دارد و چنانچه داوران طرفین موفق به سازش طرفین نشوند و زوجه مدعی عسر و حرج باشد چه اقدامی باید صورت پذیرد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مراجعه به داوران در مورد طلاق و صدور گواهی عدم امکان سازش با توجه به قانون اصلاح مقررات طلاق الزامی است و اگر یکی از طرفین از معرفی داور امتناع نماید یا داور تعیین‌شده از همکاری خوددداری کند دادگاه با توجه به مقررات موائد 635، 636 و 637 قانون آیین دادرسی مدنی رأساً نسبت به انتخاب داور طرف ممتنع اقدام خواهد کرد و در صورتی که داوران موفق به صلح و سازش فیمابین نشوند و زوجه مدعی عسروحرج باشد، دادگاه در صورت احراز عسر و حرج زوجه می‌تواند با صدرو حکم وفق مقررات ماده 1130 قانون مدنی، زوج را مجبور به طلاق نماید.

نظریه شماره 3875/7 مورخ 9/6/1372
«شرط تنصیف دارایی چنانچه به صورت شرط ضمن عقد در قباله نکاحیه ذکر شده باشد آن است که طلاق ناشی از تخلف زن نباشد.»
سؤال: چنانچه در ضمن عقد ازدواج شرط شده باشد که هرگاه طلاق به درخواست زوجه نبوده و طلاق نیز ناشی از تخلف همسر نباشد در این صورت زوج باید تا نصف دارایی خود را به زوجه مطلقه پرداخت نماید. حال اگر فیمابین اختلاف پیش‌آمده و زوج خواسته باشد زوجه را طلاق دهد چگونگی پرداخت نصف دارایی زوج به چه ترتیب خواهد بود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
تاکنون مقررات قانونی در مورد مالکیت زوجه مطلقه بر نصف دارایی زوج به تصویب نرسیده است. اما اگر ضمن عقد نکاح و یا بعد از آن توافقی فیمابین به صورت شرط ضمن عقد به عمل آید معتبر است. در قباله‌های نکاحیه فعلی شرایطی وجود دارد که از جمله آنها این است که «هرگاه طلاق به درخواست زوجه نبوده و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوءاخلاق و رفتار وی نبوده باشد زوج موظف است تا نصف دارایی خود را که در ایام زناشویی به دست آورده یا معادل آن را طبق نظر داگاه بلاعوض به زوجه بدهد. بنابراین در صورتی که زوج شرط مذکور را در قباله نکاحیه پذیرفته و امضاء نموده باشد و طلاق به درخواست زوجه نبوده و ناشی از تخلف مشارالیها نباشد داگاه به تشخیص خود مقداری از دارایی زوج را که در ایام زناشویی کسب کرده حداکثر تا معادل نصف آن به زوجه خواهد داد.

نظریه شماره 5525/7 مورخ 9/8/1372
«قیم یا امین با موافقت دادستان اجازه فروش مال مولی‌علیه خود را دارند.»
سؤال: در خصوص فروش اموال صغیر آیا دادسرا قبل از تقسیم ترکه با حفظ حقوق صغار می‌تواند اجازه فروش را صادر نماید یا الزاماً باید با توجه به وجود صغیر جهت تقسیم ترکه به دادگاه مراجعه و از این طریق اموال صغیر را بفروشد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مستفاد از مواد 142، 303 و 321 قانون امور حسبی، قیم یا امین با موافقت دادستان (در حال حاضر رئیس دادگستری یا معاونین او) می‌توانند اجازه فروش مال مولی‌علیه خود را با رعایت مصلحت وی بدهند، ولو اینکه فروش مال قبل از تقسیم ترکه باشد.

نظریه شماره 5201/7 مورخ 1/9/1372
«در جرایم مستمر نظیر ترک انفاق، مادام که حکمی قطعی صادر نشده شکایت بعدی نیز توأماً با پرونده مذکور رسیدگی می‌شود.»
سؤال: عده‌ای از قضات در مورد جرم ترک انفاق معتقدند که چون جرم مذکور از جرایم مستمر است و متضرر از جرم می‌تواند هر لحظه شکایت نماید لذا اگر بعد از شکایت اولیه مجدداً شکایت یا شکایات دیگری مطرح گردد دادگاه ناگزیر است به همه شکایات مستقلاً رسیدگی و برای هر کدام پرونده تشکیل دهد در حالی که عده دیگری از قضات معتقدند تا زمانی که حکم قطعی در مورد شکایت اولیه صادر نشده دادگاه‌ها مستقلاً نباید به شکایت بعدی رسیدگی کنند و باید شکایت بعدی را ضمیمه شکایت اولیه نمایند، تکلیف چیست؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در جرایم مستمر نظیر ترک انفاق، مادام که شکایت اولیه متنهی به حکم قطعی نگردیده است، شکایات مستقلاً قابل رسیدگی نیست و در این مورد شکایات بعدی نیز ضمیمه پرونده می‌شود.

نظریه شماره 5218/7 مورخ 8/9/1372
«در صورت رجوع زوجه به مابذل در طلاق خلع، چنانچه زوج متقابلاً رجوع نکند، بعد از انقضای مدت عده زوجه حق ازدواج دارد.»
سؤال: زنی که از شوهر خود کراهت داشته است با بذل کلیه مهریه خود، طلاق خلع گرفته النهایه قبل از انقضای مدت عده به ما بذل رجوع نموده و مراتب به شوهر ابلاغ شده است،‌ چنانچه زوجه تا انقضای مدت عده متقابلاً رجوع نکرده باشد آیا زوجه می‌تواند شوهر دیگری اختیار کند؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در طلاق خلع چنانچه زوجه قبل از انقضای ایام عده به مهریه خود رجوع کند طلاق خلع مبدل به طلاق رجعی می‌گردد و زوج نیز متقابلاً حق دارد که به ازدواج رجوع کند، چنانچه مرد با علم و توجه به رجوع زوجه رجوع ننماید و این موضوع بر دادگاه احراز شود و پس از انقضای مدت عده، زوجه می‌تواند با مرد دیگری ازدواج نماید.

نظریه شماره 7698/7 مورخ 11/12/1372
«اجازه ازدواج مجدد مانع استفاده زوجه از شرط مندرجه در قباله نکاحیه نخواهد بود.»
سؤال: در صورتی که زن ناشزه باشد و زوج با مراجعه به دادگاه اجازه ازدواج مجدد را گرفته و اقدام به ازدواج نموده باشد آیا اگر در قباله نکاحیه شرط شده باشد که در صورت ازدواج مجدد زوج، زوجه حق درخواست طلاق را داشته باشد آیا این شرط قابل ترتیب اثر است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
تحصیل اجازه ازدواج مجدد نافی شروط ضمن عقد بین زوج و همسر اول نیست و چنانچه به موجب شروط مندرج در قبال ازدواج، در صورت انتخاب همسر دوم از ناحیه زوج زوجه حق درخواست طلاق داشته باشد می‌تواند از حق مزبور استفاده کند.

نظریه شماره 7698/7 مورخ 11/12/1372
«ازدواج پسر 15 ساله و دختر 9 ساله احتیاج به اخذ گواهی رشد ندارد.»
سؤال: با توجه به ماده 1210 قانون مدنی و تبصره 1 آن که سن بلوغ در پسر 15 سال و در دختر 9 سال تمام قمری است و ماده 1041 این قانون نیز نکاح قبل از بلوغ را ممنوع نموده است آیا سردفتر ازدواج و طلاق می‌تواند از ثبت ازدواج دختر 9 ساله یا پسر 15 ساله به بهانه نداشتن گواهی رشد خودداری کند یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به اصلاح مواد 1041 و 1210 قانون مدنی و عنایت به اینکه نکاح بالغ صحیح و نکاح قبل از بلوغ ممنوع است مگر با اجازه ولی به شرط رعایت مصلحت او، و سن بلوغ در مورد پسر 15 سال تمام و در مورد دختر 9 سال تمام قمری است، لذا ازدواج پسر 15 ساله و دختر 9 ساله مجاز بوده، موردی برای معافیت از شرط سن باقی نمی‌نماند.
در مورد سن ازدواج با توجه به اصلاح ماده 1041 قانون مدنی در تاریخ 1/4/81 به وسیله مجمع تشخیص مصلحت نظام در سال 1385 اداره کل حقوقی نظریه‌ای به شرح زیر ابزار داشته است.

نظریه شماره 6689/7 مورخ 5/9/1385
«با صدور گواهی رشد می‌توان به دختر قبل از 13 سال تمام شمسی و پسر قبل از 15 سال تمام شمسی اجازه ازدواج داد.»
سؤال: آیا امکان ازدواج دختر کمتر از 13 سال و پسر کمتر از 15 سال وجود دارد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به اصلاح ماده 1041 قانون مدنی در سال 1381 به وسیله مجمع تشخیص مصلحت نظام ممکن است با تشخیص داگاه و با اذن ولی به دختر قبل از رسیدن به 13 سال تمام شمسی و به پسر قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام شمسی چنانچه مصلحت ایجات نماید اجازه ازدواج داده شود.

نظریه شماره 1950/7 مورخ 2/4/1373
«مادام که مهیه و نفقه زوجه پرداخت نشده ثبت طلاق مقدور نیست مگر زوج معسر بوده و دادگاه مهر را تقسیط کرده باشد.»
سؤال: با توجه به مقررات طلاق، قبل از ثبت واقعه طلاق باید مهریه و نفقه زوجه، از طرف زوج پرداخت شود در حالی که طبق ماده 1085 قانون مندی اگر خواهان درخواست تقسیط مهریه را بنماید، این تقاضا قابل رسیدگی است و چون معمولا زوج درخواست تقسیط مهریه را می‌نماید نظر اداره حقوقی در این مورد چیست؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در تبصره 3 ذیل ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفتر موکول به تأدیه حقوق شرعی یا قانونی زوجه اعم از مهریه و نفقه به صورت نقد می‌باشد. بنابراین مادام که مهریه و نفقه تأدیه نشده یا زوجه رضایت به دریافت مهریه به اقساط نداده است ثبت واقعه طلاق مجاز نیست. در صورتی که زوج قادر به پرداخت مهر نقداً دفعتاً واحده نباشد می‌تواند دادخواست اعسار بدهد در این صورت دادگاه با توجه به وضع او مهر را تقسیط می‌نماید.

نظریه شماره 2002/7 مورخ 15/5/1373
«در صورت غایب بودن زوج یا زوجه ارجاع به داوری منتفی است.»
سؤال: در ماده واحده قانون اصلاح قانون طلاق اشاره به عبارت زوج‌هایی که قصد طلاق دارند شده است. اولاً: آیا در مواردی که احد از آنها غایب مفقودالاثر بوده و طرف دیگر درخواست طلاق می‌نماید مسأله ارجاع امر به داوری چگونه خواهد بود؟ ثانیاً: اگر زوجه طبق مندرجات عقدنامه دارای شرط طلاق باشد آیا باز هم جای تعیین داور را دارد یا خیر؟ یعنی اگر زوجه به استناد شرط موجود در نکاحیه و با عدم حضور زوج غایب درخواست طلاق کند استحقاق طلاق را دارد یا نه؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
1-‌ با توجه به غایب بودن زوجه، مقررات مربوط به نصب حکمین و فلسفه آن در این مورد منتفی است زیرا با فرض غایب بودن زوجه، حکمین در این صورت نقشی نخواهند داشت. اما اگر زوج غایب بوده و زوجه تقاضای طلاق کرده باشد، باز هم ارجاع امر به داوری منتفی است به علاوه در این حالت مقررات قانون مدنی اجباراً باید رعایت شود.
2-‌ در فرض که زوجه به استناد شرط موجود در سند نکاحیه با عدم حضور زوج استحقاق طلاق پیدا می‌کند نیز مثل مورد مذکور در بالا، ارجاع امر به داوری منتفی است و دادگاه باید حکم به تحقق شرط وکالت صادر کند نه حکم به طلاق، زیرا دادخواهی به استناد شرط ضمن عقد نکاح و یا عقد خارج لازم به عمل آمده است و آن هم شرط وکالت در طلاق است. بنابراین باید دید چه نوع طلاق مورد وکالت می‌باشد و جز آنکه مورد وکالت است، طلاقی به این عنوان ممکن نیست واقع شود.

نظریه شماره 2846/7 مورخ 24/5/1373
«گواهی اسکان زوجه مطلقه رجعیه در خانه مشترک وقتی است که زوجه قبلاً در منزل مشترک بوده است.»
سؤال: تبصره 4 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371 برای ثبت طلاق‌های رجعی ارائه گواهی اسکان زوجه مطلقه را در خانه مشترک مشارالیها و زوجش در مدت عده ضروری دانسته است با توجه به این تبصره آیا زن و شوهری که از مدت‌ها قبل به لحاظ درگیری و اختلاف شدید جدا از هم زندگی می‌کردند و در ایام عده هم توافقی برای سکونت هر دو در یک منزل نیست و یا لااقل زوجه حاضر به سکونت در منزل زوج نمی‌باشد تکلیف چیست؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اشاره قانون به صدور گواهی اسکان زوجه مطلقه رجعیه در خانه مشترک با توجه به مسأله 12 از کتاب الطلاق تحریرالوسیله به معنای عدم جواز اخراج مشارالیها از منزل مشترک است و این هم ناظر به مواردی است که قبلاً هر دو نفر در منزل مشترک بوده و یا زوجه حاضر به اقامت در منزل مشترک باشد.

نظریه شماره 7911/7 مورخ 16/11/1373
«هدایایی که از طرف اقوام زوجین به آنان داده می‌شود بر حسب قرائن یا عرف متعلق به یکی از آنها است.»
سؤال: هدایایی که از طرف زوجین به آنان داده می‌شود متعلق به کدام یک از زوجین می‌باشد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
هدایایی که اقوام زوجین به خاطر ازدواج به آنان می‌دهند، عرفاً مال مشترک آنها است مگر هدایایی که توسط زوج شخصاً یا به وسیله بستگان نزدیک مانند پدر و مادر و خواهر و برادر به زوجه داده می‌شود که متعلق به زوجه است، همچنین هدایایی که عرفاً بر حسب قرائن آنها به احد از زوجین محرز باشد.

نظریه شماره 8141/7 مورخ 24/12/1373
«در طلاق رجعی، زوج حق دارد بدون حضور زوجه، نسبت به رجوع اقدام کند.»
سؤال:‌ آیا زوج به‌طور یک‌جانبه و بدون حضور زوجه و علی‌رغم تمایل وی در دفتر طلاق در طلاق رجعی، حق رجوع دارد اصولاً با توجه به عمومات قانون حاکم بر طلاق رجوع زوج وجاهت قانونی دارد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به اینکه طبق ماده 1148 قانون مدنی در طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده حق رجوع وجود دارد و با عنایت به اینکه وفق ماده 1149 همین قانون رجوع در طلاق به هر لفظ یا فعلی حاصل می‌شود که دلالت بر رجوع کند مشروط بر اینکه مقرون به قصد رجوع باشد زوج به‌طور یک‌جانبه و بدون حضور زوجه می‌تواند در دفتر طلاق حاضر شده و رجوع خود را اعلام نماید النهایه به لحاظ اینکه زوجه نیز حق دارد بعد از انقضای مدت عده، شوهر اختیار کند ضرورت دارد که مراتب رجوع بلافاصله به زوجه ابلاغ شود که مشکلی پیش نیاید.

نظریه شماره 845/7 مورخ 11/2/1374
«در جایی که ولی یا قیم صغیر مرتکب جرم شده باشند برای صغیر قیم اتفاقی تعیین می‌شود.»
سؤال: چنانچه قیم یا ولی صغیر در ارتکاب جرمی که مجنی‌علیه آن صغیر است مداخله داشته و یا در اخفای دلایل و مدارک جرم دخالت داشته باشد چگونه می‌توان برای حفظ حقوق صغیر اقدام کرد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در جایی که تعقیب جرم موقوف به شکایت متضرر از جرم است و متضرر از جرم صغیر می‌باشد که باید قیم یا ولی او مبادرت به شکایت نماید و قیم یا ولی شخصاً در ارتکاب جرم یا اخفای ادله جرم دخالت داشته است در این صورت باید از ماده واحده قانون راجع به تعیین قیم اتفاقی مصوب 1316 جهت اقدام به شکایت و طرح دعوی استفاده شده و برای صغیر قیم اتفاقی تعیین گردد.

نظریه شماره 808/7 مورخ 24/2/1374
«به ولی قهری فقط ضمن امین می‌شود.»
سؤال: با عنایت به اینکه در قوانین موضوعه، قانونگذار پس از احراز خیانت ولی خاص صغار، طرق ضم امین را پیش‌بینی کرده و اشاره‌ای به عزل وی ننموده است آیا عزل ولی جنبه قانونی دارد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
عزل ولی قهری محمل قانونی ندارد و فقط ضم امین تجویز شده است.

نظریه شماره 811/7 مورخ 30/3/1374
«اجرای حکم دادگاه خارجی موکول به وجود معامله متقابل، رفتار متقابل و... است.»
سؤال: آیا احکامی که در دادگاه‌های خارجی راجع به طلاق زن ایرانی صادر شده قابل تنفیذ در دادگاه‌های ایران هست یا خیر؟ و آیا دادگاه‌ها می‌توانند دستور ثبت ‌آن را به دفترخانه بدهند یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
ثبت واقعه طلاق در دفاتر ازدواج و طلاق منوط به پذیرش درخواست تنفیذ حکم طلاق صادره از دادگاه‌های خارجی است، تنفیذ درخواست اجرای حکم طلاق دارای شرایطی است از جمله اجرای احکام محاکم خارجی در ایران، طبق ماده 169 قانون اجرای احکام مدنی، صرف‌نظر از وجود معامله متقابل بین دو کشور، این است که اولاً حکم صادره مخالف با قوانین مربوط به نظم عمومی یا اخلاف حسنه نباشد. ثانیاً: در رسیدگی به موضوع حکم، مطابق قوانین، اختصاص به دادگاه‌های ایران نداشته باشد و چون قوانین مربوط به ازدواج و طلاق از قوانین راجع به نظم عمومی است و بعضاً رسیدگی به موضوع آنها فقط در صلاحیت دادگاه‌های ایران است مانند مقررات مربوط به ماده 1130 قانون مدنی، برای اجرای آن باید اولاً محکوم‌له یا محکوم‌لها از دادگاه‌های مدنی خاص تهران، تقاضای اجرا کند. ثانیاً: این تقاضا همراه با مدارک و مستندات باشد تا دادگاه پس از بررسی و تطبیق آن با قوانین، در صورت تنفیذ و تأیید حکم صادره از دادگاه کشور خارجی دستور اجرای آن را صادر کند و این دستور اجرا مثلاً جهت ثبت واقعه طلاق به کنسولگری محل اقامت طرفین یا محل وقوع طلاق ابلاغ و اجرا شود. (در حال حاضر به جای دادگاه‌های مدنی خاص دادگاه‌های خانواده رسیدگی می‌کنند.)

نظریه شماره 2302/7 مورخ 28/5/1374
«در مذاهب غیرشیعه، چنانچه اجازه ولی دختر، برای ازدواج لازم نباشد به همان ترتیب عمل می‌شود.»
سؤال: با توجه به اینکه برای ازدواج دوشیزگان مسلمان ایرانی رضایت ولی آنان لازم است، آیا در خصوص اقلیت‌های مذهبی نیز اخذ رضایت ولی ضرورت دارد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
راجع به نکاح و طلاق، قواعد مسلمه متداوله در مذهب ایرانیان غیرشیعه به رسمین شناخته شده است، لذا در صورتی که طبق قواعد مسلمه متداوله در مذهب ایرانیان غیرشیعه، اجازه ولی برای ازدواج دختر لازم نباشد طبق قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غرشیعه در محاکم مصوب 1312 بر طبق همان قواعد عمل خواهد شد.

نظریه شماره 3852/7 مورخ 10/7/1374
«تبعه خارجی در صورتی که پناهنده شناخته شود طبق قانون ایران در غیر این صورت با توجه به احوال شخصیه و معاهدات فیمابین عمل می‌شود.»
سؤال: زوجه افغانی به علت سوءرفتار شوهرش که او هم افغانی است تقاضای طلاق کرده کرده است. با عنایت به اینکه از طرف زوجه ادله‌ای بر سوءرفتار شوهر ارائه نگردیده و زوج هم با درخواست طلاق مشارالیها مخالفت ورزیده است، آیا با توجه به اینکه زوجین تبعه افغانستان هستند، زوجه می‌تواند مطابق قانون دولت متبوع خود درخواست طلاق را مطرح سازد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اگر اشخاص مورد سوال پناهنده باشند تابع مقررات ایران خواهند بود. در غایر این صورت بر طبق ماده 7 قانون مدنی که می‌گوید، «اتباع خارجه مقیم ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه در حدود معاهدات تابع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود، با آنان رفتار می‌شود.»

نظریه شماره 4063/7 مورخ 17/7/1374
«حضانت هم حق ابوین است و هم تکلیف آنان.»
سؤال: چون حسب اصل کلی مذکور در ماده 1168 قانون مدنی حضانت حق و تکلیف بوده و به نظر می‌رسد اولویت مذکور در ماده 1169 قانون مرقوم ظهور در امتیاز احد از ابوین داشته و لزوماً تکلیف قائم به شخص ایشان محسوب نمی‌گردد و این نکته از مدلول ماده 1172 نیز استنباط می‌شود آیا ابوین حق واگذاری حضانت در ایام خاصه را به طرف دیگر یا شخص ثالث دارند یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به مواد 1168، 1169، 1172 قانون مدنی، حضانت هم حق است و هم تکلیف، مستنبط از ماده 1172 این است که حق حضانت برای پدر و مادر به صورت تکلیف وجود دارد به‌طوری که اگر احد از آنها در مدتی که قانوناً حضانت با او می‌باشد از ایفای امور مربوط به حضانت امتناع نماید، دادگاه او را ملزم به ایفای تکلیف خود خواهد کرد، هر چند ممکن است حضانت عملاً متعسر و یا غیر مؤثر باشد که در این صورت دادگاه حضانت را در صورت زنده بودن پدر با هزینه او و در غیر این صورت با هزینه مادر تأمین خواهد کرد. بنابراین حضانت از جمله حقوقی نیست که پدر یا مادر بتواند آن را از خود سلب و ساقط نماید. النهایه انتقال این حق از پدر به مادر یا بالعکس در مدتی که حضانت با اوست بلااشکال می‌باشد.

نظریه شماره 4063/7 مورخ 17/7/1374
«دادگاه در صورت احراز وقوع طلاق در خارج از دادگاه، حکم به وقوع آن خواهد داد.»
سؤال: با توجه به اینکه در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 28/8/1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام هیچگونه ضمانت اجرایی یا قضائی (غیر از عدم ثبت واقعه طلاق) در مورد عدم مراجعه برای طلاق به محاکم دادگستری قید نگردیده است چنانچه مشارالیهما بدون رجوع به محکمه، رأساً و با رعایت مقررات شرعی اقدام به اجرای صیغه طلاق نمایند اولاً: آیا طلاق انجام‌شده ماهیتاً صحیح بوده و آثار قانونی و شرعی بر آن مرتب است یا خیر؟ ثانیاً: آیا محکمه صلاحیت رسیدگی به دادخواست تنفیذ طلاق را دارد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در صورتی که طلاق در خارج از دادگاه و بدون رعایت مقررات مربوطه صورت گرفته باشد دادگاه عمومی (در حال حاضر دادگاه خانواده) صلاحیت رسیدگی با رعایت تبصره 3 ماده 3 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب را دارد و چنانچه ووقع طلاق را احراز نماید حکم به وقوع طلاق خواهد داد. و از تاریخ وقوع طلاق که باید در حکم دادگاه تعیین و تصریح شود زوجین از هم جدا بوده و عده طلاق هم از همان تاریخ رعایت و منظور می‌شود و اگر دادگاه وقوع طلاق را صحیحاً احراز نکرده حکم به عدم وقوع آن خواهد داد. در صورت تنفیذ طلاق، دفترخانه اسناد رسمی طلاق، مکلف به ثبت طلاق خواهد بود.

نظریه شماره 4829/7 مورخ 14/8/1374
«ماده 20 قانون حمایت خانواده به قوت خود باقی است.»
سؤال: آیا ماده 20 قانون حمایت خانواده در مورد صدور دستور موقت و تعیین تکلیف حضانت و هزینه نگهداری اطفال یا نفقه زن قبل از ورود در ماهیت موضوع به قوت خود باقی است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
ماده 20 قانون حمایت خانواده به قوت خود باقی است و دادرس دادگاه می‌تواند به موجب آن در مورد چگونگی ملاقات فرزندان توسط والدین قبل از ورود در ماهیت دعوی اقدام و دستور مقتضی را صادر نماید.

نظریه شماره 5962/7 مورخ 21/9/1374
«استفاده زوج از گواهی عدم امکان سازش توافقی بدون موافقت زوجه ممکن است ولی زوجه بدون موافقت زوج نمی‌تواند از آن استفاده کند.»
سؤال: چنانچه دادگاه بر اساس توافق زوجین مبادرت به صدور گواهی عدم امکان سازش نماید و نوع طلاق را رجعی اعلام کند در صورتی که احد از زوجین پس از صدور گواهی مذکور حاضر به طلاق نگردد امکان اجرای طلاق به درخواست احد از آنها از سوی اجرای احکام قهراً میسر می‌شود یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در مواردی که گواهی عدم امکان سازش بر اساس توافق زوجین صادر شده باشد،‌ چنانچه زوج حاضر نشود، زوجه می‌بایست با استفاده از ماده 1130 قانون مدنی دادخواست داده و مجوز طلاق اخذ نماید. در صورتی که زوجه حاضر نشود زوج می‌تواند با استفاده از اجازه طلاق و رعایت تشریفات مقرر به طلاق دادن زوجه اقدام نماید.

نظریه شماره 206/7 مورخ 18/1/1375
«طلا و جواهراتی که زوج به زوجه می‌دهد اگر به صورت هبه معوض باشد قابل استرداد نیست.»
سؤال: زوج به استناد فاکتورهای خرید دادخواست استرداد مقداری طلاجات و ساعت مچی که برای همسرش خریده بود می‌نماید آیا در صورت اثبات خرید آن توسط زوج، می‌توان حکم به استرداد آن صادر کرد یا خیر؟ و اگر زوجه نیز متقابلاً دادخواست استرداد پارچه کت و شلوار و حلقه طلا و ساعت مچی مردانه داده باشد چه حکمی می‌توان صادر نمود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چنانچه احراز شود که تحویل طلا و جواهرات خریداری‌شده برای زوجه یا زوج به عنوان هبه یا عاریه در اختیار طرف مقابل گذاشته شده است در صورت اول با توجه به ماده 803 قانون مدنی و رعایت بندهای ذیل آن و در صورت دوم با در نظر گرفتن مقررات مربوط به عاریت قابل استرداد است. اما اگر ثابت شود که اشیای مذکور به صورت هبه معوض رد و بدل شده است در این صورت قابل استرداد نخواهد بود.

نظریه شماره 989/7 مورخ 25/2/1375
«کراهت زوجه به تنهایی موجب عسر و حرج برای طلاق نیست مگر نفرت به حدی باشد که ادامه زوجیت برای زوجه میسر نباشد.»
سؤال: دختر و پسری با هم عقد ازدواج منعقد کرده‌اند ولی در کوتاه‌ترین مدت حالت نفرت و انزجار شدید برای زوجه نسبت به زوج حاصل شده به‌طوری که با وجود گذشت هفت سال هنوز به منزل زوج نرفته است. آیا این مسأله از مصادیق عسر و حرج ماده 1130 قانون مدنی می‌باشد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
کراهت زوجه به تنهایی عنوان عسر و حرج ندارد و نمی‌تواند مصداق آن باشد؛ عسر و حرج مذکور در ماده 1130 قانون مدنی با کراهت مذکور در مورد طلاق خلع و مبارات موضوع مواد 1146 و 1147 قانون مورد بحث متفاوت است ولی اگر دادگاه پس از رسیدگی‌های لازم احرای نماید که نفرت به حدی است که ادامه زوجیت را برای زوجه غیرممکن می‌سازد و موجب عسر و حرج زوجه است می‌تواند برابر ماده 1130 اصلاحی قانون مدنی اقدام کند.

نظریه شماره 683/7 مورخ 3/3/1375
«عقد دختر بالغ بدون رضایت او فضولی تلقی می‌شود، همچنین است عقدی که کرهاً انجام گرفته است.»
سؤال: دخر خانم 11 ساله‌ای به ازدواج مردی درآمده و زمانی که کبیر شده دادخواستی دایر بر صدور حکم ابطال ازدواج به دادگاه تقدیم و مدعی شده که وقتی 11 ساله بوده پدرش و برادرش بدون رضایت او، مردی را به عقد خوانده دعوی درآورده‌اند. سوال این است که آیا پدر خواهان می‌توانسته بدون رضایت دختر، او را به عقد ازدواج درآورد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در صورتی که با رسیدگی‌های ماهوی معلوم شود که عقد ازدواج بدون رضایت خواهان در سن 11 سالگی که بالغ بوده صورت گرفته است، عقد فضولی بوده و نیاز به تنفیذ دارد، همچنین است اگر ثابت شود که عقد کرهاً واقع شده است. زیرا ماده 1070 قانون مدنی رضای زوجین را شرط نفوذ عقد می‌داند.

نظریه شماره 1709/7 مورخ 19/3/1375
«تعیین داور زن برای اجرای مقررات مربوط به طلاق بلااشکال است.»
سؤال: چنانچه یکی از زوجین در دعوی طلاق داور زن انتخاب نمایند آیا ایرادی دارد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
تعیین داور زن برای اجرای مقررات ماده 1 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 28/8/1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام، با لحاظ اطلاق تعیین حکمین در آن ماده و مقررات ماده 4 آیین‌نامه بررسی صلاحیت داوران که در اجرای تبصره 1 همان ماده در تاریخ 2/12/1371 به تصویب ریاست محترم قوه قضائیه رسیده است، بلااشکال است.

نظریه شماره 2060/7 مورخ 22/4/1375
«فردی که به سن بلوغ رسیده حق شکایت کیفری دارد ولی حق مطالبه ضرر و زیان ندارد.»
سؤال: وقتی شاکی یا شاکیه به سن کبر شرعی (سن بلوغ) رسیده باشند و ولی قهری هم در حال حیات باشد آیا آنها می‌توانند رأساً اقامه دعوی نمایند؟ و یا اینکه ولی قهری باید از جانب آنها شکایت کند؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به مفاد ماده 1210 اصلاحی قانون مدنی رسیدن صغار به سن بلوغ دلیل رشد آنان در غیر امور مالی می‌باشد مگر خلاف آن ثابت شود. بنابراین فردی که به سن بلوغ رسیده و سفه (عدم رشد) او ثابت نشده باشد می‌تواند در هر نوع امور مربوط به خود جز در مورد امور مالی که به حکم تبصره 2 ماده مرقوم مستلزم اثبات رشد است دخالت نماید و لذا صغیری که به سن بلوغ رسیده می‌تواند شکایت کیفری نماید و دادگاه مکلف به رسیدگی است ولی چنانچه شکایت کیفری مستلزم مطالبه مال از قبیل دیه یا ضرر و زیان ناشی از جرم باشد ولی او در این خصوص اقامه دعوی نموده و محکوم به مالی نیز بایستی تحویل ولی یا قیم شاکی گردد. (رأی وحدت رویه شماره 30 مورخ 3/10/1364 هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور)

نظریه شماره 4023/7 مورخ 29/6/1375
«تحصیل اجازه دولت ایران به زن ایرانی برای ازدواج با مرد تبعه خارجه، شرط صحت عقد ازدواج نیست.»
سؤال: آیا گر یک زن ایرانی بدون کسب اجازه از دولت جمهوری اسلامی ایران با مرد تبعه خارجی ازدواج کند، این ازدواج صحیح است یا خیر و ثبت آن اشکالی دارد یا نه و اگر فرزندانی داشته باشند آیا ثبت احوال مکلف به صدور شناسنامه برای آنها هست یا خیر؟ و آیا وزارت کشور می‌تواند تقاضای ابطال ازدواج بنماید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اولاً: ازدواج زن ایرانی با مرد تبعه خارجی در موردی که منع قانونی نداشت باشد موکول به اجازه دولت است. ماده 17 قانون ازدواج مصوب 1310 و 1316 و ماده 1060 قانون مدنی و مرجع صدور اجازه ازدواج وزارت کشور است ولی کسب اجازه شرط صحت عقد نیست. النهایه تخلف از این امر برای ازدواج تبعه بیگانه ایجاد مسؤولیت جزایی می‌نماید.
ثانیاً: هر چند ازدواج ممکن است صحیح باشد ولی بدون اجازه وزارت کشور ثبت آن ممکن نیست.
ثالثاً: اخذ شناسنامه برای فرزندان زوجین که مادر آنها ایرانی و در ایران متولد شده‌اند فاقد اشکال است.
رابعاً: با توجه به صحت ازدواج، تقاضای وزارت کشور قابل پذیرش نیست.

نظریه شماره 3945/7 مورخ 6/7/1375
«پدر و مادر با توافق می‌توانند حضانت را به عهده یکدیگر بگذارند ولی به اشخاص دیگر نمی‌توانند محول نمایند.»
سؤال: آیا پدر و مادر حق دارند با توافق همدیگر حضانت و نگهداری اطفال مشترک را در مدتی که حضانت با او است به دیگری واگذار نماید و یا حضانت را اصولاً به اشخاص غیر واگذار کنند؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
پدر یا مادری که حضانت طفل با او است نمی‌تواند از انجام آن امتناع نماید ولی والدین می‌توانند با توافق انجام حضانت را به عهده یکدیگر محول نمایند و اگر چنین توافقی صورت گیرد معتبر است. اما این وضعیت فقط در مورد والدین می‌باشد، محول نمودن حضانت طفل به اشخاص دیگر از حکم فوق خارج است.

نظریه شماره 5086/7 مورخ 29/7/1375
«مطالبه مهریه از جمله دعاوی مالی بوده و مطالبه آن از دادگاه سبب ممنوع‌الخروج شدن زوج نمی‌شود.»
سؤال: آیا در قبال مطالبه مهریه که به صورت دادخواست به دادگاه شده است، می‌توان به درخواست زوجه زوج را ممنوع‌الخروج کرد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مطالبه مهریه از جمله دعاوی مالی می‌باشد و طرح دعوی مالی علیه افراد و مطالبه آن از دادگاه از موجبات ممنوع‌الخروج نمودن اشخاص به حساب نمی‌آید.

نظریه شماره 7872/7 مورخ 16/12/1375
«دادگاه عمومی در امر حقوقی نمی‌تواند طرفین دعوی یا یکی از آنها را جلب نماید.»
سؤال: با توجه به اینکه دادگاه‌های مدنی خاص سابق حسب مقررات ماده 8 قانون مربوط می‌توانست شرعاً در صورتی که ضرورت ایجاب کند طرفین دعوی را به علت عدم حضور جلب کند، آیا با تصویب ق انون تشیکل دادگاه‌های عمومی و انقلاب نیز می‌توان با استفاده از ملاک ماده 28 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی سال 1358 و نیز مادتین 406 و 409 قانون آیین دادرسی مدنی اگر حاکم دادگاه حضور طرف دعوی را برای تحقیق و کشف حقیقت ضروری بداند و طرف چند بار هم حاضر نشود آیا می‌تواند او را جلب کند؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
دادگاه اعم از مدنی خاص یا دادگاه عمومی نمی‌تواند طرف یا طرفین دعوی را جلب نماید، زیرا جلب اشخاص نیاز به مجوز قانونی دارد و چنین مجوزی برای امور حقوقی در قوانین جاری وجود ندارد، مقررات مربوط به جلب گواه که در ماده 409 قانون آیین دادرسی مدنی آمده است صرفاً مربوط به حضور گواه در دادگاه است و از شمول این ماده خارج می‌باشد در امر رسیدگی به دعاوی خانوادگی که در حال حاضر در دادگاه‌های عمومی رسیدگی می‌شود جلب اصحاب دعوی یا یکی از زوجین توجیه قانونی ندارد و ماده 28 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی نیز دلالتی بر امکان جلب ندارد.

نظریه شماره 506/7 مورخ 4/2/1376
«عدم ثبت ازدواج موقت جرم نیست و مشمول ماده 645 قانون مجازات اسلامی نمی‌باشد.»
سؤال: با توجه به تصریح قانونگذار در ماده 645 قانون مجازات اسلامی بر لزوم ثبت واقعه ازدواج در مورد عقد دائم و عدم ذکر این موضوع در اعمال این لزوم در ازدواج‌های موقت، آیا اگر زن و مردی با رعایت شرایط صحت ازدواج به عنوان رابطه نامشروع به محکمه معرفی شده و ادعا نمایند که ازدواج موقت نموده‌اند و شاهد یا مدرکی در اثبات امر نداشته باشند آیا اجرای مجازات مطابق ماده 645 قانون مجازات اسلامی برای آنها قانونی است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به عدم شمول ماده 645 قانون مجازات اسلامی نسبت به مورد سؤال که ازدواج موقت و با عنایت به ملاک مستفاد ماده 66 قانون مجازات اسلامی در باب حد زنا و با توجه به اینکه شرط در تحقق رابطه نامشروع موضوع ماده 637 قانون مجازات اسلامی، عقد علقه زوجیت است، در صورتی که دادگاه وجود رابطه زوجیت را بر اساس عقد ازدواج منقطع با اظهار طرفین ثابت و صادق بداند مجوزی برای اعمال مجازات مقرر در ماده 637 نخواهد بود.

نظریه شماره 1184/7 مورخ 7/4/1376
«ملاک انفاق ولادت طبیعی طفل است.»
سؤال: با توجه به فتوای حضرت امام«ره» در خصوص اینکه ولدالزنا صرفاً از ارث والدین طبیعی خود محروم است. اولاً: آیا می‌توان پدر ایشان را به پرداخت نفقه طفل ملزم نمود، ثانیاً: در صورت استنکاف آیا ضمانت کیفری موضوع ماده 642 قانون مجازات اسلامی در مانحن فیه وجود دارد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
هر چند در قانون مدنی ایران نسبت به نفقه اطفال نامشروع حکمی مقرر نشده است لکن با توجه به اصل 167 قانون اساسی و ماده 3 قانون آیین دادرسی کیفری و عرف و عادت مسلم و روح قانون مدنی (باب دوم از کتاب هشتم از جلد دوم) و فتوای حضرت امام«ره» در مورد الزام به انفاق با عبارت نفقه «بالمعنی الاعم» ملاک انفاق طبیعی طفل است، یعنی نتیجه انتساب طبیعی طفل به پدر و مادر (چه شرعی یا غیرشرعی) ملاک انفال است. بنابراین ماده 642 قانون مجازات اسلامی در مورد اشخاص که مکلف به انفاق می‌باشند قابل اعمال است.

نظریه شماره 2141/7 مورخ 12/4/1376
«رسیدن به سن بلوغ کافی برای دارا بودن اهلیت و دخالت در امور مالی نیست.»
سؤال: دختری که از طرف پدرش برای نگهداری در اختیار عموی خود گذاشته شده است بعد از رسیدن به سن 15 سالگی دادخواستی به خواسته مطالبه نفقه گذشته علیه پدر خود مطرح کرده است. ضمناً پدر دختر طبق توافق هر ماهه مبلغی برای نگهداری فرزندش به برادر خود پرداخت می‌نموده است، تکلیف دادگاه در مقابل دادخواست دختر چیست؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
طبق ماده 98 قانون آیین دادرسی مدنی اگر مدعی، صغیر یا غیر رشید یا مجنون باشد اهلیت اقامه دعوی را ندارد و طبق رأی وحدت رویه شماره 30 مورخ 3/10/1364 هیأت عمومی، مداخله صغیر در امور مالی پس از رسیدن به سن بلوغ محتاج به اثبات رشد است لذا دختر 15 ساله اهلیت طرح دعوی را ن دارد ولو آنکه علیه پدرش باشد و دادگاه باید قرار عدم استماع دعوی صادر کند. ضمناً طبق ماده 1206 قانون مدنی، فقط زوجه می‌تواند نفقه ایام گذشته را مطالبه نماید. سایر اقارب می‌توانند فقط نفقه آ‌ینده را مطالبه کنند.

نظریه شماره 3430/7 مورخ 12/5/1376
«ید زوجین نسبت به اموال مشترک امانی می‌باشد و لذا بردن جهیزیه از طرف زوج وصف جزایی ندارد.»
سؤال: چنانچه در حکم طلاق قید شده باشد که زوجه می‌تواند جهیزیه خود را ببرد و زوجه در غیاب شوهر اموال خود را که بعضاً زوج مدعی مالکیت آن بوده است با خود ببرد و سپس زوج به اتهام سرقت شکایت نماید، آیا این امر مصداق سرقت است یا خیر؟ و چنانچه زوجه از تحویل اموال خوددداری کند تکلیف چیست؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
ید زوجین نسبت به اموال یکدیگر که مورد استفاده خانواده قرار می‌گیرد امانی است و لذا آنان نسبت به اموال مشترک فاقد هرگونه مسؤولیت هستند زوجه پس از طلاق در صورت تمایل می‌تواند اموال اختصاصی خود را از محل زندگی سابق ببرد در ما نحن فیه بالاخص اینکه در رأی طلاق قید شده، زوجه می‌تواند جهیزیه خود را ببرد، عمل زوجه در بردن جهیزیه‌اش فاقد وصف هرگونه بزه است و به همین جهت هم نمی‌توان او را ملزم به تحویل جهیزیه نمود ولی اگر ثابت شود که مال متعلق به زوج برده است حکم خاص خود را خواهد داشت.

نظریه شماره 1925/7 مورخ 13/5/1376
«حق انتخاب مسکن زوجه با یکبار استفاده از آن سلب نمی‌شود و اجبار او به سکونت در منزل پدر و مادر زوج برخلاف شرط است.»
سؤال: چنانچه به موجب قباله نکاحیه حق انتخاب مسکن با زوجه باشد آیا زوجه با یکبار استفاده از این حق می‌تواند مجدداً از آن استفاده نماید یا خیر و چنانچه منزل پدر و مادر زوج با وضعیت او متناسب باشد یا با وجود شرط مذکور، زوج می‌تواند زوجه را مجبور به سکونت در منزل پدر و مادر خود نماید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در صورت تفویض چنین اختیاری به زوجه، این اختیار مطلق بوده و تا زمانی که زوجیت باقی است، ادامه دارد و لذا یکبار استفاده زوجه از آن، ساقط نمی‌شود. اما زوجه نیز نمی‌تواند این اختیار را وسیله اضرار زوج قرار دهد، حق انتخاب مسکن تا جایی است که متناسب با وضعیت او در حد ماده 1107 قانون مدنی باشد، آن هم در شهر و کشوری که زوج اشتغال دارد با رعایت اصل 40 قانون اساسی، با این حال زوج نمی‌تواند زوجه را مجبور به سکونت در منزل پدر و مادر خود نماید هر چند مسکن آنها متناسب با وضعیت زوجه باشد.

نظریه شماره 4116/7 مورخ 20/6/1376
«در مورد کارهایی که به عهده زوجه نیست و با عدم تبرع انجام می‌دهد مستحق دریافت اجرت‌المثل است.»
سؤال: اگر زوجه بدون قصد تبرع در منزل کارهایی انجام دهد که جزء وظایف شرعی او نیست مثل خیاطی، کشاورزی، و غیره آیا مستحق دریافت اجرت‌المثل است؟ و آیا طول مدت زناشویی در میزان آن تأثیر دارد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
بند «الف» ذیل تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب سال 1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام مقرر می‌دارد چنانچه زوجه کارهایی را که شرعاً به عهده وی نبوده به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرت‌المثل کارهای انجام‌گرفته را محاسبه و به پرداخت اجرت‌المثل حکم می‌دهد. بنابراین پرداخت اجرت‌المثل فرع بر اجرای کار به دستور زوج و اثبات قصد عدم تبرع او است و اثبات آن نیز برعهده زوجه خواهد بود اما آنچه که معمول است چون زندگی زناشویی اغلب با محبت و حسن نیت توأم بوده و زوجه امور زندگی زناشویی را بدون قصد مطالبه اجرت و با قصد تبرع انجام می‌دهد اجرت‌المثلی به آن تعلق نمی‌گیرد به هر حال اگر خلاف آن ثابت شود که از طریق شهادت و یا دلایل دیگر امکان‌پذیر است در این صورت زوجه مستحق اجرت‌المثل بوده و دادگاه رأساً یا با ارجاع امر به کارشناس با توجه به طول مدت زناشویی و نوع کاری که زوجه خارج از تکلیف شرعی خود به دستور زوج انجام داده نسبت به تعیین اجرت‌المثل اقدام خواهد کرد.

نظریه شماره 3295/7 مورخ 5/7/1376
«نفقه زن و فرزند از کارمند متأهل معادل یک چهارم از حقوق مشارالیه کم می‌شود.»
سؤال: با عنایت به ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی در موردی که زوج دارای یک همسر و فاقد اولاد می‌باشد و همسر منحصر به فرد در حالی که جدای از شوهر زندگی می‌کند به حکم داگاه نفقه دریافت می‌نماید و یا مهریه خود را به اجرا گذاشته است، چه مقدار از حقوق مشارالیه کسر و به زوجه پرداخت می‌گردد، و چنانچه زن و فرزندان دیگری داشته باشد چه مقدار از حقوق او باید کم شود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اجرای حکم دادگاه در مورد نفقه زن و فرزند اعم از اینکه به صورت حکم دادگاه و یا به صورت دستور آن مرجع باشد از شمول مقررات ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی خارج است و باید طبق دستور مذکور به میزانی که در تصمیم دادگاه مقرر شده است از حقوق کارمند کسر شود در سایر موارد که مشمول ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی باشد با توجه به متن ماده 96 که مقرر داشته:
«از حقوق و مزایای کارکنان سازمان‌ها و مؤسسات دولتی در صورتی که دارای زن یا فرزند باشد ربع والا ثلث توقیف می‌شود» به صرف داشتن زن و فرزند بدون توجه به اینکه بابت نفقه وجهی می‌پردازند یا نه، باید فقط یک چهارم از حقوق و مزایا کم شود. در مورد مهریه نیز به ترتیب فوق عمل می‌شود.

نظریه شماره 4124/7 مورخ 21/7/1376
«در صورت وجود شرط فسخ برای زوج در موردی که زوجه فاقد بکارت است، پاره شدن آن به هر ترتیب که باشد سلب شرط نمی‌کند.»
سؤال: اگر زوج هنگام ازدواج شرط بکارت نموده باشد آیا اولاً اگر بعد از ازدواج معلوم شد زوجه باکره است ولی با او جماع شده ثانیاً اگر زوج ادعا کرد که مراد من از این شرط عدم جماع با وی بوده ثالثاً اگر پاره شدن بکارت بر اثر بیماری یا افتادن یا پریدن و غیره بود، رابعاً خود زوجه از پاره بکارت اطلاع نداشته است حکم قضیه چیست؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به ماده 1128 قانون مدنی زوجی که هنگام ازدواج شرط بکارت نموده باشد اگر بعد از ازدواج معلوم شود که با زوجه جماع شده هر چند پرده بکارت سالم و موجود و از نوع حلوق باشد دارای حق فسخ خواهد بود. زیرا منظور از بکارت در درجه اول همان نزدیکی است لذا اولاً اکراه زن و زایل شدن بکارت اگر به عنف هم باشد تأثیری در قضیه نخواهد داشت و کماکان زوج حق فسخ خواهد داشت. ثانیاً ازاله بکارت چه بر اثر بیماری باشد یا افتادن از بلندی و غیره یا عدم اطلاع دختر یا خانواده‌اش تأثیری در حق فسخ برای ازدواج ندارد.

نظریه شماره 5576/7 مورخ 19/8/1376
«حکم قطعی طلاق لازم‌الاجراست ولی گواهی عدم امکان سازش تابع شرایطی است که گواهی بر مبنای آن صادر شده است.»
سؤال: حکم طلاق با گواهی عدم سازش چه تفاوت‌هایی دارد؟ آیا زوجه‌ای که گواهی عدم امکان سازش را در دست دارد در هر شرایطی می‌تواند از آن استفاده نموده و خود را مطلقه سازد، خواهشمند است شقوق مختلفه آن را توضیح دهید.

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در صورتی که دادگاه حکم طلاق صادر کرده باشد و قطعی نیز شده باشد به دستور دادگاه در دفاتر طلاق ثبت خواهد شد و عدول یا عدم عدول زوجین از توافق تأثیری در قضیه ندارد، لیکن اگر دادگاه گواهی عدم امکان سازش ولو با توافق طرفین صادر کرده باشد چون گواهی مذکور حکم طلاق نیست و اجازه طلاق است در این صورت شقوق مختلفی قابل تصور است:
الف-‌ اگر گواهی عدم امکان سازش به درخواست زوج صادر شده باشد چون این گواهی اجازه طلاق است نمی‌توان زوج را مجبور به طلاق کرد بلکه او مجاز و مختار است که از آن اجازه استفاده نماید یا برعکس به زندگی ادامه داده از طلاق صرفنظر کند.
ب-‌ اگر گواهی عدم امکان سازش به درخواست زوجه و به علت تحقق شرط وکالت مندرج در سند ازدواج باشد زوجه می‌تواند با استفاده از آن وکالت خود را مطلقه نماید و نیازی به حضور زوج یا نماینده دادگاه نیست.
ج-‌ اگر درخواست طلاق از طرف زوجه به عمل آمده است و بنا بر توافق زوجین نه به علت تحقق شرط وکالت در دادگاه گواهی عدم امکان سازش صادر شده باشد مورد مشمول بند «الف» خواهد بود و اگر شوهر از توافق عدول کند و نخواهد زوجه‌اش طلاق دهد نمی‌توان او را اجبار به طلاق نمود و مجوزی هم برای انجام طلاق به وسیله دادگاه یا نماینده آن نیست.
د-‌ اگر دادگاه به درخواست زوجه و به علت سوءرفتار زوج و وجود عسر و حرج بر اساس ماده 1130 قانون مدنی و یا به علت عجز شوهر از دادن نفقه و استنکاف وی از پرداخت نفقه و عدم امکان اجرای حکم، محکمه بر الزام او به انفاق بر اساس ماده 1129 قانوند مدنی حکم به اجبار زوج به طلاق صادر کرده باشد در صورت میسر نشدن اجبار، به اذن حاکم طلاق داده می‌شود و نماینده دادگاه دفتر طلاق و اوراق مربوطه را امضاء خواهد کرد. تطبیق هر کدام از موارد با موضوع پرونده با دادگاه است.

نظریه شماره 5987/7 مورخ 15/9/1376
«دعاوی غیرمالی قابل تجدیدنظر بوده و دعاوی مالی تا یک میلیون ریال قطعی و مازاد بر‌آن قابل تجدیدنظر است.»
سؤال: آیا دعاوی غیرمالی مانند حکم راجع به تمکین، حضانت و ملاقات با اطلاق و یا دعاوی همانند، نفقه و جهیزیه قابل تجدیدنظر هستند یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
نظر به اینکه رأی وحدت رویه شماره 609 مورخ 27/6/1375 هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور تمامی دعاوی غیرمالی را قابل تجدیدنظر دانسته است لذا احکام دعاوی مالی مانند نفقه و جهیزیه تا یک میلیون ریال قطعی و مازاد بر آن و همچنین تمام دعوی غیرمالی از جمله حضانت، حکم تمکین و ملاقات با اطفال قابل تجدیدنظر می‌باشد.

نظریه شماره 288/7 مورخ 2/2/1377
«فوت زوج پس از عقد تأثیری در مالکیت زن بر مهر ندارد و از اموال زوج قابل استیفاء است.»
سؤال: چنانچه زوج بعد از عقد ازدواج فوت نماید و زوجه باکره باشد، آیا زوجه با فوت شوهر مستحق دریافت کل مهریه خود از اموال زوج خواهد بود یا خیر؟ چون بعضی عقیده دارند در این زوجه مستحق نصف مهر است.

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به ماده 1082 قانون مدنی به مجرد عقد، زن مالک مهر می‌شود و می‌تواند هر نوع تصرفی را که بخواهد در آن بنماید، فوت زوج پس از وقوع عقد تأثیری در مالکیت زن بر مهر ندارد و زن می‌تاند کل مهر را از ماترک شوهر استیفاء نماید و در صورت زن، حق مذکور به ورثه او منتقل می‌شود.

نظریه شماره 2703/7 مورخ 16/4/1377
«با تشکیل دادگاه‌های خانواده، سایر دادگاه‌ها صلاحیت رسیدگی به امور سیزده‌گانه مندرج در قانون را ندارد آرای صادره قابل تجدیدنظر است.»
سؤال: الف- با توجه به ماده 3 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب و نیز قانون اختصاص تعدادی از دادگاه‌های موجود به دادگاه‌های موضوع اصل 21 قانون اساسی (دادگاه خانواده) مصوب 19/5/1376 رسیدگی به دعوی حجر و نیز تعیین امین موقت موضوع ماده 1187 قانون مدنی و نظایر آن در صلاحیت دادگاه‌های عمومی است و یا دادگاه‌های خانواده؟
ب-‌ احکام صادره از این دادگاه‌ها (دادگاه‌های خانواده) از حیث قابلیت تجدیدنظر یا عدم آن تابع کدام قانون است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
الف-‌ با توجه به قانون اختصاص تعدادی از دادگاه‌های موجود به... مصوب سال 1376 و اینکه در آن قانون راجع به صلاحیت دادگاه خانواده صریحاً قید شده که (عبارت است از رسیدگی به دعاوی مربوط به امور سیزده‌گانه مندرج در قانون) علی‌هذا اگر در حوزه قضائی شعبه یا شعباتی برای رسیدگی به دعاوی خانواده اختصاص یافته باشد دادگاه مذکور فقط می‌بایست به دعاوی مربوط به امور سیزده‌گا نه مندرج در قانون یادشده رسیدگی نماید و اصولاً روح قانون مذکور نیز ناظر به تفکیک مراجعین و متداعیین دعاوی مربوط به خانواده از دیگر مراجعین به داگاه‌ها می‌باشد.
ب-‌ آرای دادگاه‌های خانواده از لحاظ تجدیدنظرخواهی تابع قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب است.

نظریه شماره 8495/7 مورخ 29/4/1377
«به شرط حال بودن مهریه، تا تسلیم آن به زوجه، زوجه حق دارد از انجام تکالیف زناشویی امتناع نماید و عدم تمکین مسقط نفقه نیز نمی‌باشد.»
سؤال: آیا استفاده از حق حبس توسط زوجه یعنی عدم انجام تکالیفی که در قبال شوهر دارد تا پرداخت مهریه موجب سقوط نفقه می‌شود یا خیر و در صورت عدم پرداخت نفقه از ناحیه زوج، آیا قابل تعقیب کیفری می‌باشد یا نه؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
طبق ماده 1085 قانون مدنی به شرط حال بودن مهریه، زوجه می‌تواند تا تسلیم مهر از وظایفی که در قبال شوهر دارد امتناع کند و چنانچه غیر مدخوله قابل امتناع او به شرح فوق موجب سقوط نفقه او نیز نمی‌باشد، لذا مانع تعقیب کیفری شوهر ممتنع از پرداخت نفقه نیست.

نظریه شماره 2869/7 مورخ 8/5/1377
«نشوز زوج در قوانین پیش‌بینی نشده در صورتی که از موارد عسر و حرج باشد می‌تواند تقاضای طلاق کند.»
سؤال: آیا اگر شوهر از وظایف و تکالیف خود سر باز زند، دادگاه می‌تواند حکم به نشوز زوج بدهد یا خیر؟ و در صورتی که جواب مثبت است چه آثاری دارد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در قوانین جاریه نشوز شوهر پیش‌بینی نشده است و اصولاً چون شنوز در مقابل تمکین به کار می‌رود و تمکین خاص زوجه است، نشوز هم مختص زوجه خواهد بود اما اگر زوج به وظایف خود عمل ننماید مثلاً نفقه زوجه را ندهد و اجبار او هم بر آن ممکن نباشد علاوه بر مجازات قانونی، زوجه می‌تواند به ادعای عسر و حرج درخواست طلاق نماید و به‌طوری که عدم ایفای وظایف زوجیت از ناحیه زوج ممکن است موجب عسر و حرج زوجه باشد و در صورت احراز آن دادگاه می‌تواند به درخواست زوجه طبق ماده 1130 اصلاحی قانونی مدنی اقدام نماید

نظریه شماره 3278/7 مورخ 13/5/1377
«صدور گواهی ازدواج مجدد نیازی به موافقت زوجه اول ندارد.»
سؤال: مردی با همسر خود اختلاف داشته و بدون رضایت ایشان مبادرت به ازدواج مجدد غیررسمی می‌نماید و همسر دوم نیز به طرفیت شوهرش دادخواست ثبت واقعه ازدواج را می‌دهد. سؤال این است که آیا برای صدور حکم بر ثبت واقعه ازدواج رضایت همسر اول شرط می‌باشد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
صدور گواهی ازدواج مجدد نیازی به موافقت زوجه اول ندراد، دادگاه در صورت احراز تمکن مالی زوج و نیز احراز رعایت عدل و نصفت از ناحیه زوج، گواهی لازم در این مورد صادر می‌نماید و در مورد دادخواست ثبت واقعه ازدواج، دادگاه همین که رابطه زوجیت را احراز بکند حکم بر ثبت واقعه ازدواج را صادر می‌نماید.

نظریه شماره 3669/7 مورخ 18/5/1377
«حکم قطعی به طلاق مدت ندارد ولی گواهی قطعی شده عدم سازش دارای سه ماه مهلت است.»
سؤال: حکم طلاق رجعی در دادگاه عمومی صادر و در دادگاه تجدیدنظر استان قطعی شده است، چنانچه محکوم‌له ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ حکم قطعی اقدام به طلاق ننماید آیا حکم صادره از اعتبار ساقط می‌شود یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اگر حکم قطعی به طلاق صادر شده باشد اجرای آن مقید به زمان نیست. در صورتی که گواهی عدم امکان سازش که قطعیت یافته باشد، چنانچه ظرف سه ماه از تاریخ اعلام ذی‌نفع به دفتر ثبت طلاق تسلیم نشود فاقد اعتبار خواهد بود.

نظریه شماره 3719/7 مورخ 7/6/1377
«ثبت واقعه ازدواج در صورت ابهام در میزان مهر، بدون ذکر مهر اشکال ندارد و تابع مواد 1087، 1088 و 1093 قانون مدنی است.
سؤال: ثبت واقعه ازدواج در دفترخانه ازدواج و طلاق باید طبق شرایط مقرر فیمابین صورت گیرد. در مواردی که حکم دادگاه بر ثبت ازدواج بوده ولی میران مهر مشخص نشده و طرفین نیز در تعیین آن توافق ندارند آیا دفترخانه می‌تواند بدون تعیین مهر ازدواج را ثبت کند؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
رأی قطعی دادگاه باید اجراء شود و چنانچه دارای ابهام و اجمال باشد دادگاه صادرکننده باید رفع ابهام و اجمال کند در مورد تعیین مهر در رأی صادره، طبق ماده 1079 قانون مدنی، مهر باید بین طرفین تا حدی که رفع جهالت آنها بشود معلوم باشد و طبق ماده 1087 این قانون چنانچه نکاح دائمی بوده و مهر ذکر نشده باشد طرفین می‌توانند بعد از عقد مهر را به تراضی معین کنند و به هر حال چنانچه مهر تعیین نشده و طرفین نیز توافق نداشته باشند واقعه ازدواج بدون ذکر مهر ثبت خواهد شد و رابطه بعد از ازدواج تابع مواد 1087، 1088 و 1093 قانون مدنی خواهد بود.
نظریه شماره 4641/7 مورخ 2/7/1377
«حضانت مخصوص اطفال است، پس از رسیدن به سن بلوغ حضانت منتفی است.»
سؤال: چنانچه طفل به سن بلوغ رسیده باشد با اینکه حضانت با پدر طفل است آیا طفلی که بالغ شده ولی هنوز به سن رشد نرسیده حق دارد خود برای ادامه زندگی تصمیم بگیرد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با رسیدن طفل به سن بلوغ که در پسر 15 سال و دختر 9 سال کامل قمری است، موضوع حضانت اطفال منتفی است و افراد بالغ با هر یک از والدین که بخواهند می‌توانند زندگی کنند.

نظریه شماره 4892/7 مورخ 19/7/1377
«طلاق فرع بر اثبات ازدواج است و اثبات ازدواج با اقرار طرفین نیز ممکن است.»
سؤال: آیا عدم وجود سند ازدواج اعم از رسمی یا عادی، به طرفین یا احد از آنها اجازه درخواست طلاق را می‌دهد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
طلاق، امری است مبتنی بر ازدواج، بنابراین در صورتی اجازه طلاق یا حکم طلاق داده می‌شود که زوجیت دائم احراز شده باشد و یکی از طرق احراز آن اقرار طرفین است به وقوع ازدواج، پس اگر طرفین اقرار به ازدواج دائم داشته باشند دادگاه دلیل دیگری برای آن لازم نخواهد داشت و طبعاً می‌تواند نسبت به درخواست طلاق اتخاذ تصمیم نماید.

نظریه شماره 8193/7 مورخ 15/11/1377
«در مورد طلاق بهائیان نیز ارجاع به داوری و صدور گواهی عدم امکان سازش ضرورت دارد.»
سؤال: با توجه به ضرورت ارجاع امر به داوری در طلاق چنانچه زوجین از فرقه بهایی باشند و دادخواست گواهی عدم امکان سازش تقدیم نموده باشند،‌ تکلیف دادگاه در خصوص تعیین داوران چیست؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به اینکه ماده واحده قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه، شامل حال بهائیان نمی‌شود و در مورد آ‌نان مقررات قانون مدنی اجرا می‌گردد لذا در مورد صدور گواهی عدم امکان سازش و تعیین داوران نیز اعمال مقررات قانون مدنی و قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق ضروری است.

نظریه شماره 87200/7 مورخ 2/12/1377
«در صورت تعیین احد از قضات برای رسیدگی به امر خانواده با حفظ سمت، از سایرین سلب صلاحیت نمی‌شود.»
سؤال: چنانچه در یک حوزه قضائی احد از قضات در اجرای ماده 4 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1373 با حفظ سمت از ناحیه ریاست محترم قوه قضائیه جهت رسیدگی به دعاوی خانوادگی، تعیین گردد آیا این اختیارات اولاً: نافی اختیارات سایر قضات در رسیدگی به امور خانواده می‌گردد یا خیر؟ ثانیاً: آیا قضات نسبت به پرونده‌های گذشته در امور خانواده که به آنها ارجاع گردیده است صلاحیت رسیدگی دارند یا خیر؟ ثالثاً: در صورت عدم حضور قاضی مذکور، تکلیف رسیدگی به دعاوی خانواده با فرض منحصر بودن قاضی مذکور چگونه خواهد بود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اولاً: چنانچه در یک حوزه قضائی که هنوز قانون اختصاص تعدادی از دادگاه‌های موجود... مصوب 1376 در آن حوزه اجراء نشده در اجرای ماده 4 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب سال 1373 احد از قضات دادگاه عمومی با حفظ سمت از ناحیه ریاست محترم قوه قضائیه جهت رسیدگی به دعاوی خانوادگی تعیین گردد این اقدام مانع رسیدگی سایر دادگاه‌ها و قضات آن حوزه در رسیدگی به امور و دعاوی خانوادگی خواهد بود.
ثانیاً: با اختصاص شعبه یا شعبی از دادگاه‌ها جهت رسیدگی به دعاوی خانوادگی، سایر شعب حق رسیدگی به این گونه دعاوی را نداشته و چنانچه پرونده‌هایی در آن شعب باشد که منتهی به صدور رأی نشده باید قرار عدم صلاحیت به اعتبار صلاحیت دادگاه‌های خانواده صادر شود.
ثالثاً: در صورت عدم حضور قاضی منحصر به فرد مأمور رسیدگی به دعاوی خانوادگی در یک حوزه، یا باید یکی دیگر از قضات به‌وسیله ریاست قوه، مأمور این امر شود و یا باید پرونده‌های خانائده به نزدیک‌ترین حوزه‌ای که در آن چنین دادگاه‌هایی تشکیل شده فرستاده شود.

نظریه شماره 7123/7 مورخ 4/12/1377
«شروع مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش از تاریخ ابلاغ خواهد بود.»
سؤال: آیا شروع مدت سه ماه مندرج در ماده واحده قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش مصوب 11/8/1376 مجلس شورای اسلامی از تاریخ ابلاغ به زوجه است یا زوج؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
آغاز مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش، از تاریخ ابلاغ به محکوم‌له است.

نظریه شماره 7153/7 مورخ 8/12/1377
«ماده واحده قانون مربوط به حضانت به وسیله ماده (623) قانون مجازات اسلامی نسخ نشده است.»
سؤال: آیا با تصویب ماده 632 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) ماده واحده قانون مربوط به حق حضانت مصوب سال 1365 نسخ گردیده یا به قوت خود باقی است و اگر به قوت خود باقی است در صورت خودداری از تحویل طفل برای ملاقات به نحوی که در حکم مقرر شده است چه اقدامی می‌توان کرد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
ماده واحده قانون مربوط به حق حضانت مصوب سال 1365 به وسیله ماده 632 قانون مجازات اسلامی نسخ نشده و هر یک در جای خود قابل اعمال است، در صورت خودداری از تحویل طفل برای ملاقات به نحوی که در حکم مقرر شده است دادگاه باید طبق ماده 14 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 اقدام نماید.

نظریه شماره 1074/7 مورخ 15/2/1378
«محاسبه مهریه بر اساس شاخص بانک مرکزی موکول به تقاضای زوجه است.»
سؤال: چنانچه زوج تقاضای طلاق به دادگاه تقدیم نموده و زوجه نیز بدون اینکه مهریه را بر اساس شاخص بانک مرکزی مطالبه کند فقط تقاضای مهریه نماید، با توجه به تبصره الحاقی به ماده 1082 قانون مدنی آیا می‌توان مهریه را محاسبه کرد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به ماده 1 آیین‌نامه اجرایی قانون الحاق یک تبصره به ماده 1082 قانون مدنی مصوب 1377 صدور رأی به تأدیه مهریه بر اساس شاخص بانک مرکزی موکول به تقاضای زوجه بوده و داگاه نمی‌تواند رأساً و بدون درخواست مشارالیها اقدام به صدور رأی بر اساس شاخص بانک مرکزی نماید.

نظریه شماره 323/7 مورخ 19/2/1378
«در صورت عدم معرفی داور دادگاه رأساً از بین افراد واجد شرایط اقدام به تعیین داور خواهد کرد.»
سؤال: در مواردی که طرفین حاضر به معرفی داور نیستند و دادگاه هم امکان تعیین داوران را مستقلاً ندارد بعضی از قضات معتقد هستند که دادگاه بدون تعیین داور رسیدگی و حکم صادر نماید و عده دیگر می‌گویند که دادگاه باید دعوی طلاق را رد کند تکلیف چیست؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چنانچه طرفین دعوی حاضر به تعیین داور نباشند مستنداً به ماده 3 آیین‌نامه اجرایی تبصره 1 ماده واحده قانون اصلاح مقررات به طلاق به این شرح (... در صورت امتناع یا عدم توانایی در معرفی داور، دادگاه رأساً از بین افراد واجد شرایط مبادرت به تعیین داور یا داوران می‌نماید) و دادگاه باید به مدلول ماده مذکور عمل کند و جز این چاره‌ای نیست.

نظریه شماره 772/7 مورخ 21/3/1378
«مراجعه به دادگاه و ارجاع امر به داوری و صدور گواهی عدم امکان سازش از قوانین آمره بوده برای اقلیت‌های مذهبی نیز لازم‌الرعایه است.»
سؤال: آیا تشریفات مربوط به طلاق همانند مراجعه به دادگاه، ارجاع به داوری و تعیین داوران و صدور گواهی عدم امکان سازش و همچنین رعایت حقوقزن و تعیین داوران و صدور گواهی عدم امکان سازش و همچنین رعایت حقوق زن که در قانون پیش‌بینی شده است برای اقلیت‌های مذهبی غیرشیعه نیز لازم‌الرعایه است یا آنان طبق عرف و رویه مسلم خود عمل می‌کنند؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
راجع به تشریفات رسیدگی، مقررات ماده واحده قانون اصلاح مربوط به طلاق مصوب سال 1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام لازم‌الرعایه است به موجب ماده مزبور که از قوانین آمره است،‌ مراجعه به دادگاه و صدور گواهی عدم امکان سازش و مراعی داشتن حقوق زن از تشریفات رسیدگی بوده و دادگاه باید به آن عمل نماید.

نظریه شماره 2688/7 مورخ 26/4/1378
«در صورت انصراف زوج از طلاق، زوجه پس از توافق و صدور گواهی عدم امکان سازش، زوجه نمی‌تواند از گواهی عدم امکان سازش استفاده نماید.»
سؤال: زن و شوهری که به منظور جدا شدن از همدیگر و اخذ گواهی عدم امکان سازش با توافق دادخواستی به خواسته فوق به دادگاه تقدیم و دادگاه پس از ارجاع به داوری و انجام تشریفات دیگر گواهی عدم امکان سازش صادر کرده است. پس از صدور گواهی مذکور، زوج از طلاق زوجه منصرف شده و برای انجام مراسم طلاق حاضر نشده است، تکلیف دادگاه چیست؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اگر گواهی عدم امکان سازش فقط بر مبنای زوجین صادر شده و علت دیگری برای طلاق وجود نداشته باشد، در صورت انصراف زوج از طلاق، نمی‌توان زوجه او را مطلقه نمود زیرا در بند «ب» ماده واحده قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش ذکر شده است که در صورت امتناع زوج از طلاق، دادگاه با رعایت جهات شرعی صیغه طلاق را جاری خواهد کرد. و در صورت مذکور در بالا هیچ مجوز و جهت شرعی برای طلاق دادن زنی که شوهرش حاضر به طلاق او نیست وجود ندارد.

نظریه شماره 1686/7 مورخ 20/5/1378
«نفقه ایام گذشته مالی بوده و هزینه دادرسی مالی به آن تعلق می‌گیرد.»
سؤال: با عنایت به اینکه معمولاً بهای تقویم مطالبه نفقه معوقه بیش از یک میلیون ریال تعیین می‌شود که طبق ماده 19 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب قابل تجدیدنظر است از طرفی رأی وحدت رویه 593 مورخ 1/9/1373، احکام نفقه را قطعی دانسته است، مستدعی است ارشاد فرمایند که هزینه دادرسی دادخواست‌های مطالبه نفقه معوقه غیرمالی است یا بر مبنای بهای خواسته می‌باشد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مستند رأی وحدت رویه شماره 593 مورخ 1/9/1373 هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور، قانون تجدیدنظر آرای دادگاه‌ها مصوب 17/5/1372 بوده که به موجب ماده 38 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 15/4/1373 در حد مغایرت لغو شده است و لذا رأی مزبور در حال حاضر قابل اجراء نیست و چنانچه خواسته دعوی مطالبه نفقه ایام گذشته بیش از یک میلیون ریال باشد، طبق شق 6 از بند «الف» ماده 19 قانون اخیرالذکر، رأی صادره از دادگاه بدوی قابل تجدیدنظرخواهی است و هزینه دادرسی آن طبق بند 12 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 28/12/1373 باید اخذ شود.

نظریه شماره 3823/7 مورخ 12/8/1378
«صدور گواهی عدم امکان سازش در قبال بذل تمام حقوق زوجه و قبول آن از ناحیه زوج، چنانچه اجرای طلاق با انصراف زوج روبه‌رو شود، زوجه نمی‌تواند خود را مطلقه نماید ولی در مواردی که گواهی مذکور به لحاظ تحقق شرط وکالت یا عسر و حرج زوجه یا عدم پرداخت نفقه باشد، با وجود ممانعت زوج، زوجه طلاق داده می‌شود.»
سؤال: در یک پرونده، زوجه تقاضای طلاق نموده و تمام حقوقش را در قبال طلاق بذل نموده است. زوج نیز موافقت خود را مطلقه نمودن همسرش اعلام کرده و دادگاه بر این اساس، گواهی عدم امکان سازش صادر کرده است. اینک زوج از حضور در دفترخانه و اجراء صیغه طلاق خودداری می‌کند. آیا دادگاه وظیفه دارد در اجراء بند «ب» قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش صیغه طلاق را در دادگاه در غیاب زوج جاری نماید یا خیر؟ و اصولاً در چه مواردی باید بند «ب» قانون فوق‌الذکر را اعمال نماید.

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چنانچه حکم طلاق صادر نشده باشد و گواهی عدم امکان سازش منحصراً به لحاظ بذل مهریه از ناحیه زوجه و قبول آن از طرف زوج صادر شده و قبل از اجرای صیغه طلاق، زوج منصرف شود، الزام زوج به اجرای صیغه طلاق مجوز شرعی ندارد. به این ترتیب موردی هم برای اعمال بند «ب» قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش وجود ندارد. در موارد دیگر که گواهی عدم امکان سازش به لحاظ تحقق شرط وکالت برای زوجه، یا به لحاظ اثبات عسر و حرج زوجه طبق ماده 1130 قانون مدنی یا به لحاظ عدم پرداخت نفقه و عدم امکان الزام زوج به پرداخت آن صادر شود و یا اصولاً حکم قطعی بر طلاق و گواهی عدم امکان سازش و تبع آن صادر گردد بند «ب» قانون مذکور قابل اعمال خواهد بود.

نظریه شماره 1228/7 مورخ 1/3/1379
«طلاق به علت عسر و حرج بائن است و چنانچه به وکالت صورت گیرد از لحاظ رجعی یا بائن بودن حکم طلاقی را دارد که موکل می‌دهد.»
سؤال: چنانچه زوجه به لحاظ مجهول‌المکان بودن زوج و عسر و حرج تقاضای طلاق نماید و یا به وکالت از زوج درخواست درخواست طلاق بکند و دادگاه حکم به طلاق صادر نماید چنین طلاقی خلعی است، بائن است یا رجعی؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
طلاقی که به علت عسر و حرج داده می‌شود بائن است وگرنه رافع عسر و حرج نخواهد بود. اما اگر طلاق به وکالت صورت گرفته باشد مانند آن است که موکل شخصاً طلاق داده است و حکم آ‌ن از لحاظ رجعی یا بائن بودن حکم طلاقی را دارد که موکل داده است.

نظریه شماره 1499/7 مورخ 2/3/1379
«بین مقررات ماده 3 آیین‌نامه اجرایی قانون الحاق یک تبصره به ماده 1082 قانون مدنی و ماده 7 آن تعارضی وجود ندارد.»
سؤال: بر حسب مفاد عام و مطلق قانون الحاق یک تبصره به ماده (1082) قانون مدنی، مهریه زن چنانچه وجه رایج باشد باید در هر زمان و حتی بدون طلاق، طبق شاخص بانک مرکزی به نرخ روز محاسبه و پرداخت شود (ماده 3 آیین‌نامه) در حالی که مستفاد از ماده 7 آیین‌نامه این است که فقط در صورت طلاق ‌آنه هم از ناحیه زوج، شاخص بانک مرکزی رعایت خواهد شد، این تعارض چگونه برطرف می‌شود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
بین مقررات ماده 3 آیین‌نامه اجرایی قانون الحاق یک تبصره به ماده 1082 قانون مدنی مصوب 13/2/1372 هیأت وزیران و ماده 7 آن آیین‌نامه هیچ تناقضی وجود ندارد. زیرا در ماده 3 آیین‌نامه قید شده که در مواردی که مهریه زوجه باید از ترکه زوج متوفی پرداخت شود تاریخ فوت مبنای محاسبه مهریه خواهد بود. و در ماده 7 تصریح شده در صورتی که زوج تقاضای صدور اجازه طلاق نماید دادگاه مکلف به تعیین تکلیف مهریه بر اساس این آیین‌نامه خواهد بود. لذا چنانچه زوجه نیز درخواست طلاق نماید مقررات تبصره الحاقی فوق و نیز مفاد آیین‌نامه اجرایی مذکور در مورد مهریه لازم‌الاجراء است.

نظریه شماره 95/7 مورخ 4/3/1379
«بررسی صلاحیت حکمین با دادگاه رسیدگی‌کننده است.»
سؤال: آیا دادگاه موظف به احراز شرایط داوران خصوصاً شرط عدم اشتهار به فسق و فساد می‌باشد یا اینکه صرف اعلام معرفی‌کننده کفایت می‌کند؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
طبق تبصره 1 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 21/12/1370 مجلس شورای اسلامی و 28/8/1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام، بررسی صلاحیت با دادگاه است و شرایط آنان در ماده 4 آیین‌نامه اجرایی تبصره 1 ماده واحده مزبور (مصوب 2/12/1372 ریاست قوه قضائیه) تصریح شده است.

نظریه شماره 1065/7 مورخ 4/3/1381
«کرمند دولت که اعسارش به علت توانایی در پرداخت دیه دفعتاً واحده قبول شده بازداشت نمی‌شود مگر ثابت گردد اموالی را به قصد پرداخت دین به صورت اقساط کارمندی پنهان کرده است.»
سؤال: زوجه برای وصول مهریه علیه شوهر کارمند خود، طرح دعوی نموده و حکم قطعی بر محکومیت زوج به پرداخت مهریه صادر شده از صدور اجرائیه، زوج حقوق خود را برای وصول محکوم‌به، معرفی کرده است ولی زوجه متقاضی اجرای ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی شده است آیا با توجه به ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی تکلیف دادگاه چیست؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اگر محرز شود که کارمند دولت مالی بجز حقوق مستمری و مستثنیات دین ندارد و قادر به پرداخت بدهی خود دفعتاً نیست و به عبارتی دیگر بر اعسار او صادر شود به علت اعسار از بازداشت معاف است ولی در صورت عدم اثبات اعسار او و همچنین اگر محرز شود که اموالی را پنهان کرده با پنهان کردن آن قصد دارد که بدهی خویش را به صورت اقساط (کسر از حقوق) پرداخت نماید مشمول ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی خواهد بود.

نظریه شماره 3902/7 مورخ 9/5/1381
«در مورد حق درخواست طلاق از ناحیه زوجه، فرقی بین ازدواج موقت و دائم زوج با همسر دیگر نیست. طلاق مخصوص عقد دائم است عقد موقت با انقضاء مدت یا بذل آن از ناحیه زوج خاتمه می‌یابد و فرقی بین ازدواج موقت یک ساله و نوده و نه ساله نیست. معرفی خود به عنوان مجرد موجب حق فسخ برای طرح مقابل است علاوه بر آن مشمول ماده 647 قانون مجازت اسلامی خواهد بود.»
سؤال: 1- در مواردی که زوجه به موجب قبال ازدواج حق فسخ نکاح را در صورتی که زوج دارای زن دیگر باشد، دارد آیا اگر همسر با عقد ازدواج موقت ازدواج کرده باشد زوجه باز هم حق فسخ را دارد؟
2-‌ آیا در مورد ازدواج موقت که مدت آن 99 سال باشد، طلاق وجود دارد؟
3-‌ اگر کسی خود را مجرد قلمداد نموده با زنی ازدواج کند آیا آن زن حق فسخ نکاح را دارد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
1-‌ چنانچه زوجه به موجب شروط مندرج در قبال ازدواج حق درخواست طلاق را در صورت انتخاب همسر دوم از ناحیه زوج داشته باشد فرقی بین عقد منقطع و دائم نیست شوهر اگر با عقد منقطع هم ازدواج مجدد نماید شرط وکالت محقق شده است و زوجه می‌تواند از حق مزبور استفاده نماید حتی ازدواج با اذن دادگاه نیز موجب تحقق شرط وکالت ماده 1119 قانون مدنی نیز مفید همین معنی است.
2-‌ فرقی بین عقد منقطع یک ساله یا نود و نه ساله نیست و به موجب ماده 1139 قانون مدنی طلاق مخصوص عقد دائم است و زن منقطعه به انقضاء مدت یا بذل آن از طرف شوهر از زوجیت خارج می‌شود.
چنانچه هر یک از زوجین قبل از عقد خود را مجرد معرفی نماید و یا در یکی از آنها تجرد شرط شده باشد خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً برای آن واقع شده باشد علاوه بر اینکه طبق ماده 1128 قانون مجازات اسلامی قابل تعقیب کیفری است و در این مورد فرقی بین عقد منقطع و دائم وجود ندارد.
نظریه شماره 8296/7 مورخ 10/10/1381
«چنانچه زوج مجنون بوده و زوجه قیم وی باشد زوجه برای درخواست طلاق قبلاً باید از سمت قیمومت استعفا دهد و سپس تقاضای فسخ نکاح بنماید.»
سؤال: زوجه قیم شوهر محجور (مجنون) خود بوده و پس از مدتی به لحاظ عسر و حرج تقاضای طلاق کرده است. آیا درخواست طلاق از زوجه به لحاظ فوق مسموع است یا خیر و آیا زوجه می‌تواند به قیمومت زوج تقاضای طلاق مطرح نماید یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چنانچه زوجه در زمان وقوع عقد نکاح عالم به جنون زوج نبوده باشد مستنداً به ماده 1121 از قانون مدنی برای زوجه حق فسخ نکاح ایجاد می‌گردد. لذا مورد از مصادیق صدور حکم طلاق به لحاظ عسر و حرج نمی‌باشد و طرح دعوی به کیفیت مطروحه قابلیت پذیرش ندارد. بلکه زوجه باید به استناد ماده مذکور تقاضای فسخ عقد نکاح را بنماید و این موضوع مستلزم آن است که قیم (زوجه) از سمت قیمومت زوج محجور استعفاء تا قیم دیگری برای محجور تعیین شود و در آن صورت علیه زوج به قیمومت قیم تعیین شده دادخواست فسخ عقد نکاح را به دادگاه تقدیم دارد.

نظریه شماره 3642/7 مو