جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی مدرس دانشگاه ;وکیل پایه یک دادگستری)

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

ماهیت شرط بنایی در فقه و قانون
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:۱۸ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٢/٩/۱٠
 

هوالحکیم

 

ماهیت شرط بنایی از نظر فقه امامیه و حقوق مدنی

 
 
 
 
 
چکیده
شرط امری است مربوط به آینده که حدوث یا زوال تعهد منوط به آن است. نه تنها اموری که در متن عقد به آن تصریح شده است لزوم وفا دارد بلکه مواردی که از جهت عرف لازمه عقد است و با استنباط از اوضاع و احوال و قراین و امارات در چارچوب تراضی دو طرف عقد می‌گنجد نیز لازم الوفا است. شرط بنایی در فقه امامیه مورد تدقیق عمیق واقع شده و در ارزش­گذاری گفتگوهای پیش از عقد جایگاه خاصی را برای آن در نظر گرفته است. شرط تبانی یا بنایی شرطی است که قبل از عقد، طرفین بر التزام به آن توافق کرده و عقد را بر اساس آن واقع می‌کنند ولی در متن عقد بدان تصریح نمی‌شود. تحقیق در این مقام این است که فرقی بین شرط بنایی و شرط ضمنی و شرط مذکور در متن عقد نیست. در طبیعت شرط وقتی می‌توان گفت که ضمن عقد است که در عالم قصد و در افق نفس ایجاد شود، در این صورت، شرط مطلقاً وجوب وفا دارد و عقد مبنی بر این شرط واقع شده است.
کلیدواژگان
شرط؛ شرط بنایی؛ شرط تبانی؛ شرط ضمنی
عنوان مقاله [English]
Masonry condition in Imamiyeh religious jurisprudence and civil law
چکیده [English]
The condition is related to future and occurrence or under taking decline depends upon it.
Affairs are in contract keep promise, as well as, in some contracts. Common is necessary and It is elicited, conditions situations and rules have to performed by both of parties. Masonry conditions In Imamiyeh religious jurisprudence are thought deeply and they have to be discussed to value discussion of before contract. Before contracting Masonry conditions or collusion condition is a greed by parties before contracting, It is contracted but it isn´t stipulated in the contract. The study wants to indicate there isn´t difference between. Masonry condition and implicit condition when it can be said the condition relies on the contract it will be in the intention world and It   must be keep promise and the contract is according to it.
کلیدواژگان [English]
condition, Masonry condition, collusion condition, implicit condition
اصل مقاله

مقدمه

یکی از مباحث مهم در فقه امامیه بحث شرط بنایی است. این فقه برای مفاد گفتگوهای پیش      از عقد و بازشناسی شروط عقد از اظهار نظرهای ساده پیش از عقد، اهمیت بسزایی قایل شده است. از این منظر، نه تنها اموری که در متن عقد به آن تصریح شده است لزوم وفا دارد بلکه شرط بنایی (عقد مبنیاً علی هذا الشرط واقع شده است) نیز لزوم وفا دارد. شرطی که عقد بر مبنای آن واقع می‌شود و بین متعاملین توافق و تبانی بر روی آن وجود دارد ، متبادر عرفی این است که این شرط  نیز لازم الوفا است.

شرط بنایی اگر چه در مقام اثبات نیامده ولی به لحاظ این که در مقام ثبوت، وجود پیدا کرده است و عقد در افق نفس به صرف قصد تحقق می‌یابد، این شرط نیز حقیقتاً واقع شده است. هرشرطی که عقد به حکم عرف دلالت بر آن کند مانند تعادل عرفی بین دو عوض و سلامت مبیع و نقد بودن ثمن، الزام آور است .اصولاً‌ برای تفسیر قرار دادها نباید تنها زمان ایجاب و قبول را محور قرار داد و به بررسی الفاظ نوشته شده در قرارداد بسنده کرد بلکه لازم است آن را در فضا و بستری که در آن این قرار داد شکل گرفته توجه کرد و پیشینه تاریخی آن را ملاحظه نمود. متعاقدین به صورت معمول نمی‌توانند همه نیت و منظور خود را از عقد و احوال حاکم بر آن در متن عقد بیاورند و چه بسا نیازی به ذکر همه آنها نیست. فهم عرفی از عقد و اوضاع و احوال آن مثل پرداخت ثمن با پول رایج، داخل بودن چیزی در مبیع یا ثمن یا موارد دیگر به فهم متعارف و عرف واگذار شده است.

بررسی جایگاه شرط بنایی و تفکیک آن از شرط ضمنی عرفی امر لازمی است زیرا در شرط بنایی، شرط معهود بین طرفین در یک عقد خاصی است. چنانچه دلالت مطابقی وجود داشته باشد، دلالت التزامی شکل می گیرد و در غیر اینصورت دلالت التزامی به صورت مستقل وجود پیدا نمی کند،دلالت التزامی دلالت بر لوازم معنای موضوع له است. منشأ تلازم میان معنای خارجی و موضوع له گاهی عقلی است و گاهی عرفی. شرطی که خارج از عقد ذکر می‌شود اگر مفاد شرط با موضوع قرار داد مرتبط باشد وعقد مبتنی بر آن منعقد شده باشد، شرط بنایی است. مانند آنکه پیش از عقد در مورد نوع و سایر کیفیات اتومبیل توافق شود و سپس عقد مبتنی بر آن واقع شود اما در متن عقد شرطی ذکر نشود و یا پیش از عقد نکاح راجع به مهریه توافق شود و عقد مبتنی بر آن جاری گردد که به صورت معمول و رایج «علی الصداق المعلوم» ذکر می‌گردد. در این مورد ارتباط شرط و عقد به نحوی است که طرفین از ذکر مجدد شرط در ایجاب و قبول بی‌نیاز هستند. تبانی درباره شرط در حکم ذکر در متن عقد است و مانند شروط ضمنی، مدلول التزامی عقد است بنابراین تعهد به چنین شرطی مورد تأیید عرف است. از طرف دیگر چنانچه عقدی مبتنی بر شرایطی متعارف منعقد شده باشد، عمل به مفاد عقد جز با عمل به مفاد شرط امکان پذیر نیست و شرط باجزئیات آن مبنای تراضی طرفین محسوب می‌شود و بدون عمل به این شرط، التزام به مفاد عقد تحقق نمی‌یابد و حدیث شریف «المؤمنون عند شروطهم» (وسائل الشیعه، ابواب خیار، باب 6، حدیث 1) این قسم را شامل می‌شود. در این نوشتار ماهیت شرط بنایی از منظر فقهای امامیه و قانون مدنی مورد بررسی قرار گرفته و قول تحقیقی و مختار مصنف مورد تدفیق واقع شده است.

 

تحلیل معنای شرط

شرط در لغت به معنای الزام و التزامی است که در ضمن عقد قرار می‌گیرد. جمع آن شروط       و شرایط است. «الشرط الزام الشئ و التزامه فی البیع و نحوه» (ابن منظور، 1363، 82).

شیخ انصاری می‌گوید: «فلان الشرط لغه مطلق الالتزام فیشمل ما کان بغیر اللفظ» (انصاری، 1375، 85).

گاهی مطلق الزام و التزام را شرط گویند خواه در ضمن عقد مندرج باشد یا تعهد ابتدائی باشد که در ضمن عقد مندرج نباشد. و یا آن چه از عدمش، عدم لازم آید، خواه از وجودش، وجود لازم آید و یا نیاید.

در کلام بعضی از فقها آمده است که شرط همان جعل و تقریری است که التزام را به دنبال خود آورده و موجب ضیق بر مشروط علیه می‌گردد. (طباطبائی، حاشیه المکاسب، 105).

محقق خوئی (ره) قایل است که شرط معنای عرفی و اصطلاحی یکسانی دارد که همان «ربط و اناطه» است او می‌گوید:

اناطه گاهی تکوینی است مانند شروط تکوینی از قبیل تقید معلول به علتش، گاهی جعل شرعی است، مانند شروط شرعی از قبیل طهارت نسبت به نماز، البته در این قسم نیز پس از جعل شارع، اناطه و توقف بر شرط تکوینی است، مثلاً پس از آن که شارع طهارت را در نماز دخیل قرار داد، توقف نماز بر  طهارت، امری تکوینی و عقلی است و گاهی جعلی محض است مانند شروط قرار دادی در معاملات (توحیدی، مصباح الفقاهه، ج 7، ص 97).

حقوق‌دان معاصر سنهوری معتقد است که شرط امری است مربوطه به آینده که حدوث یا زوال تعهد منوط به آن است (سنهوری، 1970، ج3، 7).

امام خمینی (ره) شرط را به معنای الزام و التزام در ضمن عقد می‌داند (موسوی الخمینی، البیع، ج1، 85). در میان فقها در مفاد شرط اختلاف نظر وجود دارد. گروهی مانند شیخ انصاری(ره) مفاد شرط را مطلق الزام و التزام می‌داند از این رو شرط ابتدایی را به صورت حقیقی شامل می‌شود. اما کسانی مانند امام خمینی (ره) که شرط را به معنای الزام و التزام در ضمن عقد می‌داند به طور حقیقی شرط ابتدائی را شامل نمی‌شود. به اعتقاد فاضل نراقی شرط سبب تقیّد لزوم عقد بر انجام آن می‌شود یعنی لزوم و استمرار عقد معلق بر شرط است. نتیجه اینکه با انتفای شرط بقای عقد متزلزل شده و صاحب شرط دارای اختیار فسخ می‌شود (نراقی، 1417، 129).

شرط به دو صورت با عقد قابلیت ارتباط دارد و ممکن است موجب تعلیق عقد گردد:

1-     تعلیق عقد بر التزام به شرط

2-     تعلیق التزام به عقد بر شرط.

امام خمینی (ره) معتقد است معامله بر شرط معلق نشده است و شرط موجب تقیید عوضین نمی‌شود. معامله یک معنای تنجیزی دارد که گاهی در ضمن آن بر یکی از طرفین معامله شرطی قرار داده می‌شود. در این صورت، التزام به شرط مستقل از تعهد طرفین معامله است گرچه تحقق عنوان شرط وابسته به اندارج آن در ضمن عقد است. ایشان رابطه تعلیق و توقف بین عقد و شرط را انکار نموده و آن دو را در مقام انشاء مستقل از هم می‌داند آنجا که می‌گوید:

و ان الشرط الذی له انشاء خاص به مستقل فی الجعل و الاراده‌ لا یوجب فی الانشاء و لا المنشأ و لا العوضین بالوجدان و ان کان له بحسب الاغراض اللبیه  نحو ارتباط به ﻟاجله یوجب اختلاف القیم  و یترتب علیه خیار التخلف و قد مرّ ان الخیار لم یرتب علی تخلف الاغراض مع عدم الاشتراط او التوصیف و لا علی الاشتراط مع عدم الربط اللبی فی الاغراض و انما رتب علی الاشتراط مع الربط المشار الیه لکنه لا یوجب التقیید فی البیع و لا فی العوضین (موسوی الخمینی، البیع، ج5، 244).

ایشان با صراحت ابراز می‌دارند شرط و عقد در مقام انشاء استقلال دارند، اگر در هدف متبایعین بین این­دو تلازم و پیوستگی باشد به گونه‌ای که به حسب عرف قابل انحلال به دو چیز نباشد، قبول عقد بدون شرط توجیه ناپذیر خواهد بود (همان، ج1، 88).

با این تحلیل، تخلف از شرط مانند معامله‌ای است که در آن خیار تبعض صفقه وجود دارد با این تفاوت که عقد به منزله یک تعهد اصلی و شرط به منزله یک تعهد فرعی و تبعی است با این وصف شرط، مظروف عقد نیست و از طرفی شرط، معلق علیه عقد هم نیست، بلکه عقد و شرط هر کدام جزئی از اراده مرکب دو طرف عقد است (مراغی، ج2، 274).

 

شرط صریح و ضمنی

چنانجه در هنگام اجرای عقد، به صراحت از شرطی نام برده شود و در متن آن ذکر گردد، شرط صریح نامیده می‌شود و اگر در متن عقد ذکر نگردد، شرط ضمنی نامیده می‌شود.

اگر بایع خطاب به مشتری بگوید «این خانه را به شما فروختم به شرط آن که زمینت را به من بفروشی» این  شرط صریح است اما اگر بگوید «این خانه را به شما فروختم به شرطی که با هم توافق کردیم» این شرط ضمنی است که به هر دوی این دو شرط، شرط ضمن عقد گفته می‌شود.

اما گاهی اندارج شرط در ضمن عقد به دو صورت مذکور نیست. متعاملین قبل از عقد مذاکراتی را انجام می‌دهند مانند اینکه در مورد خصوصیات کالایی مثل برنج با هم گفت و گو می‌کنند اما در هنگام عقد و در متن آن نه به صراحت و نه به صورت ضمنی سخنی به میان نمی‌آورند این گونه از شرط پیش از عقد را «شرط بنایی» و یا «شرط تبانی» نامند.

شرط ضمنی یک تعهد تبعی است که در متن عقد از آن یاد نمی‌شود از این روی، شرط بنایی گرچه پیش از عقد ذکر می‌شود اما از آن جهت که در متن عقد مذکور نیست، یک شرط ضمنی است. گاهی در متون حقوقی به شرط ضمنی، شرط بنایی هم اطلاق می‌شود و این اطلاق گونه‌ای از تسامح در تعبیر است. آقای دکتر لنگرودی می‌گوید: «هر شرط که به موجب عقد به نفع کسی و به ضرر دیگری مقرر شده باشد، شرط ضمن عقد نامیده می‌شود، ولو آن که مذاکره راجع به شرط قبل از انعقاد عقد باشد و عقد با توجه به مذاکره قبلی منعقد گردد. در مقابل شرط ابتدایی استعمال شده است» (جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، 1369، 383). فرق بین شرط عرفی و شرط بنایی در این است که شرط عرفی متکی به قرینه عرفی است و پیش از عقد و در متن عقد راجع به آن هیچ گفت و گو نمی‌شود ،اما در شرط بنایی، شرط غالباً قبل از عقد ذکر می‌شود ولی در متن عقد نه به صورت اجمال و نه به صورت تفصیل به آن اشاره‌ای نمی‌شود. از این جهت شرط بنایی یک تعهد پیشین بر عقد است که در متن عقد بدان تصریح نشده و صرفاً بین طرفین معهود و معلوم است.

به تعبیر دیگر شرط صریح، تعهد تبعی است که در متن عقد بیان می‌گردد و منظور از تصریح این است که جمله شرط به دلالت مطابقی بر مفاد شرط دلالت کند، نه به دلالت تضمنی یا دلالت التزامی. معنای صراحت ذکر کلمه شرط به تنهایی نیست بلکه کلیه قیودی که به صراحت ایجاد تعهد می‌کنند، شرط محسوب می‌شوند برای نمونه اگر در متن قرارداد بیع، اوصاف کمالی برای مبیع ذکر شود، این اوصاف شرط صریح محسوب می‌گردند و در فرض تخلف، خیار تخلف شرط بوجود می‌آید و یا اگر در عقد ازدواج، در ستون اوصاف زوج در عقد نامه، شغل یا سمت خاصی برای زوج ذکر گردد، این ذکر در حکم شرط است و در فرض تخلف، زوجه می‌تواند به مفاد ماده 1128 قانون مدنی توسل جوید و عقد نکاح را فسخ کند (ر. ک محقق داماد، قواعد فقه، بخش مدنی 2، ص53).

اما شرط ضمنی، تعهدی است که در متن عقد ذکر نمی‌شود، اعم از آنکه پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد، یا هرگز ذکر نشود و از اوضاع و احوال و سیره عرفی و سایر قراین مفادش استنباط گردد. شرط ضمنی را می‌توان به شرط ضمنی بنایی و شرط ضمنی عرفی تقسیم کرد (همان، 54).

در منابع حقوقی اهل سنت شرط ضمنی در قالب‌های زیر بیان شده است:

«المعروف عرفاً کالمشروط شرعاً» (مجله‌ الاحکام العدلیه، چاپ شده در متن تحریر المجله، ماده 43).

و در بیان دیگری آمده است: «المشروط عرفاً کالمشروط شرعاً» (همان).

دربیان مشابه ای شرط عرفی اینگونه تعریف شده است: «العادۃ المطردۃ تنزّل منزله الشرط» (محمصانی، 1968، 266 به بعد).

 

ارتباط شرط با عقد

شرط یا التزام به سه قسم است:

الف: شرطی که در ضمن عقد لازم می‌آید و متعاقدین در متن عقد آن را متذکر می‌شوند این شرط که موضوع انشای عقد قرار می‌گیرد، برای متعاقدین لازم الوفا است و حدیث شریف (المومنون عند شروطهم) (حرعاملی، 1412، باب 6، حدیث 1) این قسم را شامل می‌شود.

ب: رابطه‌ای بین عقد و شرط وجود ندارد به این معنا که شرط در ضمن عقدی گنجانده نمی‌شود و اساساً عقدی وجود ندارد و یا اینکه عقدی وجود دارد اما شرط ارتباطی با عقد ندارد که اینگونه شروط در مبحث شروط ابتدائی از آنها بحث می‌شود.

ج: شروطی که عقد بر مبنای آنها واقع می‌شود و بین متعاملین توافق و تبانی بر روی شروط مذکور وجود دارد، متبادر عرفی از عقد این است که شرط اگر چه در متن انشای عقد ذکری از آن به میان نیامده اما مورد مطالبه طرفین است.

برای تفسیر عقد نباید تنها زمان ایجاب و قبول را ملاک قرار داد و به بررسی الفاظ نوشته شده بسنده کرد. بلکه باید آن را در موقعیت و فضایی که در آن شکل گرفته و پیشینه آن را ملاحظه نمود. متعاقدین به صورت معمول نمی‌توانند همه نیت و مقصود خود از عقد و احوال حاکم بر آن را در متن عقد بیاورند، گاهی تفصیل ذکر آن ممکن نیست. فهم عرفی از عقد و اوضاع و احوال آن مثل پرداخت ثمن با پول رایج، محدوده الزام متعاملین، سلامت مبیع وده‌ها مورد دیگر به فهم متعارف و عرف واگذار شده است. شرط بنایی در صورتی که عقد به حسب عرف بر آن دلالت کند و در شمار شروط ضمنی درآید، الزام‌آور است. شروط ضمنی مدلول التزامی عقد است و عقدی که مبتنی بر شرایطی متعارف منعقد شده عمل به مفاد عقد جز با عمل به مفاد شرط امکان پذیر نیست. به عبارت دیگر قرار داد ،یک جریان ممتد و پیوسته است که گاهی حاصل از چندین نشست و گفتگو حاصل می‌شود. برای تعیین و تفسیر مفاد چنین قراردادی توجه صرف به ایجاب و قبول کافی نیست. نگاهی به عقد و اراده متعاملین این الزام را به وجود می‌آورد که از کنار شروط پیشین بی اعتنا گذر نشود و عقد را مبتنی بر آن شروط، واقع سازند.

 

ماهیت شرط بنایی

در تعریف مختصر در خصوص شرط بنایی گفته شده است که اگر مذاکره قبلی راجع به شرط، بین متعاملان به صورت مذاکره مقدماتی به عمل آمده و تعهداتی بین متعاملان واقع شده ولی در متن عقد از آنها اسمی برده نشده است (افتخاری، 1382، 237). و یا مذاکراتی که طرفین قرارداد پیش از عقد می کنند و روی آن توافق دارند ولکن در مورد عقد، تصریح به آن مذاکرات نمی کنند ، به نام های شرط تبانی و شرط بنایی خوانده می شود (لنگرودی، حقوق تعهدات، 1369، ج1، 100).معاملات با توجه به ارزش آنها از لحاظ کمیت و کیفیت قبل از آنکه صورت عقد رسمی به خود بگیرند،مورد گفت و گو واقع می‌شوند و در این خلال تعریف و تمجید از مورد معامله از یک طرف و یا تنقیص و تخفیف از طرف دیگر صورت می‌گیرد و بعد از طی این مراحل عقد را به وجود می‌آورند و در معاملات مهم تر به کتابت آن (به صورت رسمی یا غیررسمی) اقدام می‌نمایند. ماهیت شرط بنایی در این جا روشن می‌‌گردد که متعاملین پیش از ایجاب و قبول به توافق می‌رسند ولی در متن عقد هیچ اشاره‌ای بدان نمی‌کنند اگر چه عقد با توجه به آن توافق پدید می‌آید. مذاکرات پیش از عقد همیشه از یک درجه اهمیت برخوردار نیستند. برخی از گفته‌ها ساده و در حد معرفی کالای مورد نظر ویا تمجید از آن است، اما برخی از گفت و گوها در پی آن یک توافق و تعهد نانوشته وجود دارد. از این جهت شرط بنایی عبارت از شرطی است که قبل از عقد طرفین بر التزام به آن توافق کرده و عقد را بر اساس آن واقع کنند ولی در متن عقد بدان تصریح نشود (بجنوردی، 1413، ج3، 252).

برخی از فقهای امامیه قایلند که اگر شرط در ضمن عقد ذکر نشود، الزام آور نیست (انصاری، 1375، 282). با این وصف، چون شرط بنایی در متن عقد به آن اشاره نمی‌شود، الزام آور نیست. شیخ انصاری قایل است شرطی که پیش از عقد واقع می‌گردد، شرط ابتدائی است و عمل و وفای به آن لزوم ندارد حتی اگر اثر آن تا زمان انعقاد عقد و حتی تا زمان وفای به عقد و بعد از آن در ارتکاز الزام کننده باقی باشد (همان، 282).

به نظر می‌رسد استدلال به باطل بودن شرط ابتدائی برای اثبات بطلان شرط بنایی، تمام نیست زیرا شرط ابتدائی، شرط غیرمرتبط با عقد است، اما شرط بنایی شرط مرتبط با عقد است و فرق این شرط با شرط صریح که در ضمن عقد گنجانده می‌شود این است که در شرط بنایی، پیش از عقد ذکر می‌گردد و هنگام اجرای صیغه عقد، به تبانی بر آن توافق می‌گردد.از ظاهر کلام علامه حلی هم استفاده می‌گردد که او شرط بنایی را الزام آور نمی داند آنجا که می‌گوید «زمانی شرط صحیح است که در متن عقد واقع شود (حلی، مختلف الشیعه‌، 1323، 172).

در مقابل این نظریه، جمع کثیری از فقهای امامیه قایلند که شرط بنایی، مشروع و الزام آور می‌باشد. از جمله این فقیهان می‌توان به صاحب جواهر الکلام (نجفی، ج23، 198) سید محمد کاظم یزدی (غروی اصفهانی، 118)، آیه الله خوئی (توحیدی، 1371، ج6، 134) و بعضی از فقهای دیگر اشاره نمود (اصفهانی، 138).

از مهم‌ترین دلایل اعتبار شرط بنایی، اینگونه یاد شده است که عموماتی مثل «المؤمنون عند شروطهم» شامل شرط پیش از عقد هم می‌شود زیرا مفهوم شرط، بر تبانی هم  صادق است. و با این وصف موضوع «المؤمنون عند شروطهم» محقق می‌شود. وقتی موضوع محقق شد، ترتب حکم قهری است (طباطبائی یزدی، حاشیه المکاسب، 1378، 118).

سؤالی که از مرحوم سید محمدکاظم یزدی در خصوص شرط بنایی شده است و جواب ایشان، گویای این مطلب است که ایشان این شرط را همانند شرط صریح ضمن عقد می‌دانند. متن سؤال و جواب بدین شرح است:

سؤال: زیدی می‌خواهد ملکی را بفروشد به عمرو، دو شرط ما بین آن‌ها می‌شود ولی در ضمن صیغه، مذاکره شروط فراموش می‌شود و بعد از صیغه، خریدار به آن شرایط رفتار نمی‌کند، آیا فروشنده می‌تواند فسخ اصل معامله را بکند یا خیر (و شروط هم شروطی بود که اگر خریدار قبول نمی‌کرد فروشنده همه نمی‌فروخت) حکم الله را مرقوم فرمایید؟

جواب: بسم الله الرحمن الرحیم. هر گاه در مجلس بیع، پیش از اجرای صیغه، در مقام مقاوله ذکر آن دو شرط کرده‌اند و بیع را مبنیاً علیهما واقع ساخته‌اند، غایه الامر ذکر در ضمن صیغه را فراموش کرده‌اند کافی است و تخلف آن دو موجب خیار است و اگر ذکر آن‌ها در غیر مقام بیع بوده که صدق تبانی بر آن دو نمی‌کند، عمل به آن‌ها واجب نیست، تا آن که تخلف موجب خیار شود. حاصل این که، اگر در حال اجرای صیغه تبانی ایشان بر آن باشد، واجب العمل و مثل مذکور در عقد است و الّا فلا» (طباطبائی یزدی، سئوال و جواب، 1340، 166).

طبق این سئوال و جواب معیار صحت شرط و علت پیدایش حق فسخ، انشاء عقد بر مبنای شرط قبل از عقد است، هر چند  متعاملین در متن عقد به آن اشاره‌ای نکنند.

میرزای نائینی قائل است که اگر شرط بنایی به گونه‌ای باشد که به دلالت التزامی، عقد به آن دلالت کند، مشروع و قابل مطالبه می‌باشد. به نظر ایشان اوصاف و شروط را می توان به چهار قسم، تقسیم نمود:

الف: اوصاف یا شروطی که در متن عقد ذکر می‌شوند که تخلف از آن‌ها موجب حق خیار فسخ عقد است.

ب: اوصاف یا شروطی که در متن عقد ذکر نمی‌شوند ولی عقد مبنیاً علیها واقع می‌شود که خود سه نوع می‌باشند.

1- آن اوصاف یا شروطی که مورد توجه عموم بوده و در سیره عقلا جاری است و مدلول التزامی عقد است که از آنها به شروط ضمنی یاد می‌شود مثل شرط تساوی دو عوض در مالیت و عدم معیوب بودن آن‌ها، تخلف از این نوع موجب حق خیار فسخ می‌گردد.

2- آن اوصاف یا شروطی که به ذات دو عوض مربوط می‌شود که صحت عقد بر معلوم بودن آن منوط است به صورتی که اگر مجهول باشد، معامله غرری می‌گردد. مثل مقدار مبیع، در این نوع اگر چه شروط یا اوصاف مورد توجه عموم مردم نیست، تخلف از آن مثل تخلف از شرط ضمنی عرفی، موجب خیار فسخ عقد است. تفاوت این نوع با شرط ضمنی این است که شرط ضمنی مدلول التزامی عرفی و نوعی است ولی در این نوع، مدلول التزامی شخصی است.

3- آن اوصاف یا شروطی که خارج از ذات مبیع است و صحت عقد منوط به معلوم بودن آنها نیست در این نوع، تا در متن عقد ذکر نشوند، اثری ندارند و با وجود بنای عقد بر آن، تخلفش موجب خیار نمی‌‌گردد (نجفی خوانساری، 1373، ج1، 407).

اما به نظر می‌رسد نظر میرزای نائینی در نوع سوم خالی از تأمل نباشد زیرا در این نوع نیز طرفین عقد آن را پذیرفته و عقد به التزام بر آن دلالت دارد اما به دلالت مطابقه دلالتی بر آن ندارد. فرض کنیم که قرارا است به مقدار 500 گرم طلا بین دو نفر به صورت بیع مبادله گردد و ثمن این مقدار هم مبلغ خاصی در نظر گرفته شده است . به صورت معمول عیار طلا در ایران، عیار 18 است. اما خریدار قبل از انشای عقد در خصوص طلا با عیار 22 (که عیار طلای کشورهای عربی است) گفت و گو کرده و بدون آنکه از عیار طلا در متن عقد سخنی به میان آورند عقد را مبنیاً بر عیار 22 واقع ساخته‌اند. در واقع بازگشت این نوع هم به نوع دومی است که محقق نائینی از آن به مدلول التزامی شخصی نامبرده است که تخلف از آن موجب فسخ عقد برای مشتری است. محقق طباطبایی قائل است «صدق الشرط علی هذا المقدار من التواطؤ و التبانی» یعنی در گفت و گوهای پیش از عقد همین اندازه که متعاملین توافق بر امری نموده‌اند اگر چه در قالب شرط در ضمن عقد نیاورده باشند، عنوان شرط صادق است و عموماتی مثل «المومنون عند شروطهم» شامل این دسته از شروط شده و وفای آن را واجب می‌داند (طباطبائی یزدی، حاشیه‌ المکاسب، 1378، 118).

در توجیه منطقی این نظریه می‌توان گفت که طرفین عقد در گفت و گوهای مقدماتی کلیه ابعاد معامله را روشن نموده و در مرحله نهایی که منجر به انشای عقد می‌گردد نیازی به ذکر همه آنها نمی‌بینند و از آنجایی که قوام عقد بر اراده باطنی طرفین عقد است، شروط مورد توافق قبل از عقد و جاری نمودن عقد مبنیاً علیها، قابل انتساب به قصد واقعی طرفین عقد است گر چه از این شروط در ضمن انشای عقد سخنی بمیان نیاید. و این سخنی است که برخی از حقوق دانان معاصر به آن تصریح نموده‌اند (کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، 1368، ج 1، 132).

 

شرط بنایی از منظر قانون مدنی

در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران با صراحت از شرط بنایی یاد نشده است اما در موارد متعدد به این شرط اشاره و استناد شده است.

تعبیر بعضی از حقوقدانان معاصر در خصوص شرط بنایی اینگونه است:

تبانی طرفین بر صفت که در حکم تصریح در عقد است، زمانی صدق می‌کند که وجود صفت قبل از عقد مورد توافق صریح طرفین واقع شده و هنگام عقد بنای طرفین بر آن بوده و یا از مذاکرات قبلی و اوضاع و احوال قضیه بر حسب عرف استنباط شود که صفت، مورد نظر طرفین بوده و عقد بر اساس آن (و به تعبیر قانون مدنی متبانیاً بر آن) واقع شده است. مثلاً اگر کسی از دختری که شوهر نکرده و در دبیرستان تحصیل می‌کند و رفتار و آرایش دخترانه دارد، خواستگاری و با او ازدواج نماید، برحسب عرف و عادت اجتماعی ما، باکره بودن او هنگام عقد مورد نظر است، هر چند که صریحاً در سند نکاح شرط نشده باشد، پس اگر بعد از عقد آشکار شود که زن باکره نبوده است، شوهر حق فسخ نکاح را خواهد داشت (صفائی، حقوق مدنی 5، 1368، 46).

جهت­گیری دستگاه قضایی کشور هم در همین راستا است. در سؤالی که از کمسیون استفتائات شورای عالی قضایی سابق شده است، اینگونه آمده است:

اگر مرد قبل از ازدواج خود را برخلاف واقع کارمند و یا لیسانسیه و یا دکتر یا مهندس معرفی نمایند و بعد خلاف آن کشف شود و یا این که خود را سالم معرفی کند در حالی که مبتلا به بیماری‌های صرع و یا امراض صعب العلاج بوده باشد و یا این که خود را مجرد معرفی کند و بعد معلوم شود که معیل بوده آیا این امر موجب صدق تدلیس و ثبوت حق فسخ برای زوجه می باشد یا خیر؟

جواب این کمسیون به تاریخ 30/1/1361 بدین شرح است:

«با توجه به مسأله شماره 13 صفحه 295 جلد 2 تحریرالوسیله مخصوصاً با ملاحظه ذیل همین مسأله و با عنایت به مفهوم مخالف مسأله 14 صفحه 296 در دو مورد اول تدلیس صدق میکند و حق فسخ موجود است زیرا که در مثال اول هر یک از صفات مذکور، که زوج خود را واجد آن صفات معرفی کرده، عرفاً از صفات کمال معرفی می‌شود و عقد ازدواج «مبنیاً علیها» واقع شده است. و در مثال دوم نیز صرع و مرض مزمن و صعب العلاج عرفاً‌ نقص است و عقد ازدواج نیز طبعاً و به قرینه معرفی خود با سلامت مزاج مبنی بر عدم آن نقص‌ها واقع گردیده است که در صورت انتفاء سلامت قبل از ازدواج حق فسخ وجود دارد و در مثال سوم که اگر عرفاً صفت مجرد بودن از صفات کمال محسوب بشود در این صورت زوجه به استناد مسأله 13-14 صفحه 6- 295 جلد 2 تحریر الوسیله حق تقاضای فسخ را دارد و فرقی نیست بین این که مرد ابتدا خود را مجرد معرفی کند یا بعد از پرسش و سؤال. ولیکن صفات کمال محسوب بودن تجرّد به نظر عرف غیر معلوم است. بنابراین راه حل قضیه موقوف و موکول به نظر و تشخیص مقامات قضائی ذیصلاح است که تا به چه صورتی تشخیص دهد (پاسخ سؤالات از کمسیون استفتائات و مشاورین حقوقی شورای عالی قضائی، مسأله 6، ص 40) .

در نگرش فقهی و حقوقی، شرط بنایی در زمره شروط ضمنی جای می‌گیرد. معیار تمییز شرط صریح از شرط ضمنی، همان تصریح به شرط است. اگر شرط به صورت صریح بیان شود، شرط صریح است اما اگر شرط، بنای سابق تفسیر شود و در ضمن عقد به صورت صریح آورده نشود، شرط ضمنی است با این نگرش در مواضع مختلف، قانون مدنی شرط بنایی را پذیرفته است بدون اینکه از این لفظ یاد کرده باشد. در تمامی این موارد با پذیرش شرط بنایی توجیه فقهی و حقوقی مستندی وجود دارد. در اینجا به مواردی از اثر شرط بنایی در قانون مدنی اشاره می‌شود:

مورد اول: خیار رؤیت و تخلف وصف

 معمول‌ترین و شایع‌ترین روش برای اطلاع از خصوصیات شی مورد معامله، دیدن آن است فقهای امامیه خیار رؤیت و خیار تخلف وصف را تحت عنوان خیار رؤیت، بحث کرده‌اند گرچه با هم فرق دارند اما در همه احکام، یکسان هستند. زیرا آنچه  که سبب می‌شود که صاحب خیار از آن استفاده نماید، رؤیت است چه اینکه کالا را با رویت قبلی خریده باشد و چه با وصف. اساس و مبنای خیار رؤیت بر شرط معلوم بودن دو عوض در بیع استوار است (حلی، تذکره الفقهاء، ج1، 523).

ماده 413 قانون مدنی در خصوص خیار رویت مقرر می‌نماید:

هرگاه یکی از متبایعین مالی را سابقاً دیده و به اعتماد رؤیت سابق معامله کند و بعد از رؤیت معلوم شود که مال مزبور، اوصاف سابقه را ندارد، اختیار فسخ خواهد داشت.

همین قانون در ماده 410 در خصوص خیار تخلف وصف می‌گوید:

هر گاه کسی مالی را ندیده و آن را فقط به وصف بخرد بعد از دیدن اگر دارای اوصافی که ذکر شده است نباشد، مختار می‌شود که بیع را فسخ کند یا به همان نحو که هست قبول نماید.

این دو خیار مخصوص مشتری نیست، بلکه ممکن است برای بایع هم ثابت باشد. مثل آنجایی که بایع فعلی از روی اطمینانی که از بایع قبلی داشته کالایی را خریده است اما آن­ را رؤیت نکرده است و بعد معلوم می‌شود که مبیع واجد اوصافی بهتر از آنکه توصیف شده می‌باشد.

حال اگر مورد معامله با صفاتی که از قبل آنها را مشاهده نکرده، مطابقت نداشته باشد، موضوع تخلف از شرط محقق می‌گردد. روشن است که این تخلف از شرط صریح نیست بلکه تخلف از شرط بنایی است (تبریزی، 1412، ج3، 228).

خیار رؤیت و تخلف وصف اختصاص به مبیع شخصی دارد زیرا تا زمانی که بایع مصداق آن کلی را مطابق اوصاف ذکر شده، در عقد تسلیم نکند، به مفاد عقد عمل نکرده است بنابراین، این خیار در بیع کلی راه ندارد بر همین مبنا شیخ انصاری قایل است که صفات بنایی همان حکم صفات مشروط را دارند از همین  جهت، نقض صفات بنایی در حکم تخلف از شرط است همان­گونه که صاحب نهایه­الاحکام و مسالک­الافهام به این علت توجه نموده و گفته‌اند: «رؤیت صفات بمنزله شرط نمودن آنهاست فلذا فقدان صفات در حکم تخلف از شرط می‌باشد» (انصاری، 1375، 198).

همین سخن در خیار تخلف وصف صادق است زیرا اگر مشتری بعضی از مبیع را مشاهده کرده و بعضی دیگر را به وصف یا از روی نمونه خریده باشد و آن بعض مطابق وصف یا نمونه نباشد، می‌تواند مبیع را ردّ کند (ماده 412 ق.م).

در اینجا هم می‌توان گفت با توصیف مبیع، حقی برای مشتری ایجاد شده که به منزله شرط است که اگر مبیع آن اوصاف را نداشته باشد، مشتری می‌تواند عقد را فسخ نموده و مبیع را به بایع ردّ کند. همانگونه که محقق نائینی به صراحت قائل است که تخلف از وصف در حکم تخلف از شرط است. (نجفی خوانساری، 1373، ج1،  406).

همچنین شیخ انصاری از قول شیخ طوسی در النهایه و شهید ثانی در مسالک، تصریح می‌نمایند که رؤیت به منزله اشتراط است و لازمه این سخن آن است که وصف قائم مقام رؤیت است از جهت اشتراط. عبارت ایشان چنین است: «و قد صرح فی النهایه‌ و المسالک فی مسأله‌ مالو رأی المبیع ثم تغیر عمّا راه، ان الرؤیه‌ بمنزلة الاشتراط و لازمه کون الوصف القائم مقام الرؤیه اشتراطاً» (انصاری، 250).

مورد دوم: شروط و صفات زوجین در عقد نکاح

 از دیگر مواردی که می‌توان به صراحت از وجود شرط بنایی نام برد ماده 1128 قانون مدنی است. این ماده مقرر می‌دارد: هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده و یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد.

فقهای امامیه جریان خیار شرط را در نکاح نپذیرفته اما تعدادی از آنها خیار تخلف شرط صفت را در نکاح جاری دانسته و به اختیار فسخ برای طرف مقابل قائلند (موسوی الخمینی، تحریر الوسیله، 1403، ج2، 295).

قانون مدنی به پیروی از این دسته از فقها خیار تخلف از شرط صفت را پذیرفته و هرگونه شرطی را که زوجین قرار داده و از آن تخلف گردد، موجب خیار فسخ عقد نکاح برای مشروط له دانسته است. در ماده 234 قانون مدنی اینگونه آمده است:

شرط بر سه قسم است: 1- شرط صفت  2- شرط نتیجه  3- شرط فعل اثباتاً و نفیاً. شرط صفت عبارت است از شرط راجعه به کیفیت یا کمیت مورد معامله. شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود. شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود.

در عقد نکاح ممکن است زوجین شرط صفت نمایند مثلاً زوج مهندس یا پزشک باشد و یا زوجه. حال اگر زوج یا زوجه فاقد این صفت باشد کسی که شرط به نفع او شده است، خیار فسخ خواهد داشت.

ماده 235 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «هر گاه شرطی که در ضمن عقد شده است، شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است ،خیار فسخ خواهد داشت».

این نظریه مورد اتفاق فقهای امامیه است (انصاری، کتاب الخیارات، 283).

یکی از حقوقدانان معاصر تقریری در این خصوص دارند که مبین معنای مذکور است:

مردی به خواستگاری دختری تحصیل کرده می‌رود و کسان دختر می‌گویند که حاضر نیستند با مردی بی‌سواد وصلت کنند، داماد خود را مهندس برق معرفی می‌کند و بر این مبنا عروسی سر می‌گیرد ولی در عقد مهندس بودن زوج شرط نمی‌شود پس از عقد، معلوم می‌شود که داماد فروشنده لوازم برقی و سیم کش ساده‌ای است که سواد خواندن و نوشتن هم ندارد. در این عقد مهندس بودن داماد شرط نشده، ولی عقد متبانیاً بر آن واقع شده است و فقدان این وصف به دختری که فریب خورده است، حق فسخ می‌دهد (کاتوزیان، حقوق خانواده، 1371، 291).

در سؤال و جوابی که از امام خمینی (ره) در این خصوص شده است توجه به شرط بنایی روشن می‌گردد.

 سؤال: اگر مردی با دختری با عنوان این که او سالم است ازدواج نموده بعد معلوم شد بر طبق گواهی پزشکی قانونی آن زن از نظر عقلی و فکری عقب مانده بوده حتی قادر به اداره امور شخصی خود نیست آیا چنین عیبی باعث فسخ نکاح می‌باشد یا خیر؟ و اولیای دختر ملزم به پرداخت خسارات ناشی از مخارج عقد و عروسی می‌باشند یا خیر؟

جواب: اگر عقب ماندگی عقلی و فکری در حدّ دیوانگی نباشد و در ضمن عقد ازدواج سلامت از جهت ذکر شده، شرط نشده حق فسخ ثابت نیست، مگر آنکه صحت بنحو اشتراط یا توصیف در عقد ذکر شده و یا عقد مبنی بر آن واقع باشد به طوری که تدلیس صدق کند و تدلیس سبب شده باشد که شوهر گول بخورد (موسوی خمینی، استفتائات، 1372، ج3، 85).

در سؤال و جواب دیگر شرط بنایی با وضوح بیشتری بیان شده است.

سؤال: شخصی به عنوان این که فرد سالمی است دختری را از خانواده‌ای به عقد خود در آورد و بعد از عقد معلوم شده که هروئینی و معتاد است، این عقد چه صورت دارد؟

جواب: اگر عدم اعتیاد در ضمن عقد شرط شده یا عقد مبنی بر آن واقع شده باشد، زن حق فسخ دارد (همان، ص 106).

 

نتیجه

شرط، الزام و التزامی است که در ضمن عقد قرار گرفته و مربوط به آینده است که حدوث یا زوال تعهد منوط به آن است. شرط ضمن عقد شرطی است که در خصوص عقدی خاص و به تبع آن مورد الزام و التزام قرار گیرد و این گونه شرط یا به صورت صریح در ضمن عقد ذکر می‌گردد و یا عقد مبتنی بر آن واقع می‌شود. شرط صریح، تعهد تبعی است که در متن عقد بیان می‌گردد و منظور از تصریح این است که جمله شرط به دلالت مطابقی بر مفاد شرط دلالت کند. شرط ضمنی، تعهدی است که در متن عقد ذکر نمی‌شود، اعم از آنکه پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد یا هرگز ذکر نشود و از اوضاع و احوال و سیره عرفی و سایر قراین، مفادش استنباط گردد. شرط ضمنی را می‌توان به شرط ضمنی بنایی و شرط ضمنی عرفی تقسیم نمود. شرط تبانی یا بنایی عبارت است از شرطی که قبل از عقد طرفین بر التزام به آن توافق کرده  و عقد را بر اساس آن واقع کنند ولی در متن عقد بدان تصریح نگردد. جایگاه شرط بنایی و تفکیک آن از شرط ضمنی عرفی امر لازمی است زیرا در شرط بنایی، شرط معهود بین طرفین در یک عقد خاصی است اما شرط ضمنی عرفی در همه معاملات متعارف است اگر چه معهود بین طرفین هم نباشد. شرط بنایی برای ارزش گذاری مفاد گفتگوهای پیش از عقد و بازشناسی شروط از اظهار نظر ساده است. نه تنها اموری که در متن عقد به آن تصریح شده لزوم وفا دارد بلکه شروطی که عقد بر مبنای آن واقع می‌شوئد و بین متعاملین توافق و تبانی وجود دارد، لازم الوفاء هستند. برای تفسیر عقد نباید تنها زمان ایجاب و قبول را در مورد توجه قرار داد و به بررسی الفاظ نوشته، اکتفا کرد زیرا متعاقدین به صورت معمول نمی‌توانند همه نیت و مقصود خود را هنگام انعقاد عقد بیاورند. شرط بنایی اگر چه در مقام اثبات نیامده ولی به لحاظ اینکه در مقام ثبوت آمده و عقد در افق نفس به صرف قصد تحقق می‌یابد و از همین جهت گفته می‌شود که عقد مبنیاً علی هذا الشرط واقع شده است و اطلاق دلیل وفای به شرط «المومنون عند شروطهم» شامل شرط تبانی نیز می‌گردد.

 

مراجع

-         ابن منظور، محمد بن مکرم، لسان العرب، قم: ادب الحوزه، 1363.

-         اصفهانی، محمدحسین، تعلیقه ‌علی المکاسب، بی­جا: بی­نا، بی‌تا.

-         افتخاری، جواد، کلیات عقود و حقوق تعهدات، تهران: میزان، 1382.

-         انصاری، مرتضی، المکاسب، به خط طاهر خوشنویس، تبریز: بی­نا، 1375.

-         بجنوردی، سید حسن، القواعد الفقهیه، قم: موسسه اسماعیلیان، 1413.

-         تبریزی، میرزا جواد، ارشاد الطالب الی التعلیق علی المکاسب، قم: مؤسسة‌ اسماعیلیان، 1412.

-         توحیدی، محمدعلی، مصباح الفقاهه (تقریرات درس آیه الله خوئی)، قم: وجدانی، 1371.

-         جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران: گنج دانش، 1369.

-                             ، محمدجعفر، حقوق تعهدات، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، 1369.

-         حر عاملی، محمد بن حسن، وسائل الشیعه الی‌تحصیل مسائل الشریعه، قم: مؤسسه آل­البیت، 1412.

-         حسینی مراغی، میر عبدالفتاح، العناوین، قم: موسسه نشر اسلامی، 1418.

-         حلی (علامه)، حسن بن یوسف، تذکرة‌ الفقهاء، مکتبه مرتضویه، تهران، بی‌تا

-                                    ، مختلف الشیعه فی احکام الشریعه‌، چاپ سنگی، 1323.

-         سنهوری، عبدالرزاق احمد، الوسیط فی القانون المدنی، بیروت: دار احیاء التراث العربی، 1970.

-         صفایی، سید حسین، حقوق مدنی 5، جزوه درسی انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه تهران، سال تحصیلی 68- 69.

-         طاهری، حبیب الله، حقوق مدنی، قم: دفتر انتشارات اسلامی، 1375.

-         طباطبائی یزدی، سید محمد کاظم، حاشیه المکاسب، قم: موسسه دارالعلم، 1378.

-                             ، سید محمد کاظم، سؤال و جواب، نجف: مطبعه حیدری،1340.

-         کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده، شرکت انتشار، تهران، 1371

-                            ، دوره مقدماتی حقوق مدنی، تهران: شرکت انتشار، 1374.

-         غروی اصفهانی، محمد حسین، حاشیة‌ المکاسب، چاپ سنگی، بی‌تا.

-         کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، تهران: شرکت انتشار، 1368.

-         مجلة الاحکام العدلیه‌ (مطبوع در متن تحریر المجله) نجف: مکتبه المرتضویه، 1359 هـ.ق.

-         محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه بخش مدنی، تهران: سمت، 1381.

-         محمصانی، صبحی، فلسفه التشریع فی الاسلام، بیروت: دارالعلم للملایین، 1968.

-         موسوی الخمینی، سید روح الله (امام خمینی ره)، استفتاآت، قم: دفتر انتشارات اسلامی، 1372.

-                                   ، البیع، قم: مطبعه مهر، بی‌تا.

-                                   ، تحریر الوسیله، تهران: مکتبه الاعتماد، 1403 هـ.ق.

-         نجفی خوانساری، موسی، منیه الطالب فی حاشیه‌ المکاسب (تقریرات درس محقق نایینی)، قم: مکتبه ‌المحمدیه، 1373 ق.

-         نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام فی شرح الشرایع الاسلام، بیروت: دار احیاء التراث العربی، بی‌تا.

-         نراقی، مولی احمد، عوائد الایام، قم: مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، 1417 ق.

نویسنده: علیرضا صابریان دانشیار دانشگاه

منبع:http://journal.smc.ac.ir/?_action=articleInfo&article=2589


 
 
بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:۱۱ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٢/٩/۱٠
 

هوالقادر

بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه

از مشهورات در فقه، لزوم تعیین قطعی ثمن و علم طرفین به آن در هنگام انعقاد قرارداد بیع است; بطوری که اگر چنین امری محقق نباشد، بیع باطل است. در مقابل این رای، گروهی بر آنند که دست کم در پاره ای از موارد وجود نوعی جهل در ثمن، مبطل بیع نیست. در مقاله حاضر این سخن مطرح و مستدل شده است که افزون بر تعیین قطعی و نهایی ثمن، توافق بر روش تعیین ثمن نیز مصحح بیع است. به عبارت دیگر «تعیین مکانیزم تعیین ثمن، نیز از مصادیق تعیین ثمن است.»
مقاله، نخست دلایل نظریه لزوم قطعی ثمن - به عنوان شرط صحت بیع - را تقریر و نقد می کند و سپس دلایل نظریه کفایت قابلیت تعیین ثمن را ارایه و تثبیت می نماید. طرح موضوع
از گفته های مشهور که افزون بر شهرت، ظاهری خدشه ناپذیر و مسلم نیز دارد، آن است که در همان لحظه های تشکیل قرارداد بیع، بها و کالا باید برای طرفین کاملا مشخص باشد و جهل و ابهام در ثمن یا مثمن به بطلان قرارداد می انجامد. از سوی دیگر امروزه در بسیاری از موارد طرفین آگاهی کاملی از عوضین ندارند یا دست کم در یکی از عوضین برای آنان یا یکی از آنان ابهام وجود دارد. موضوع این مقاله آن است که «لزوم تعیین قطعی ثمن به عنوان شرط صحت عقد بیع » از چه اعتبار و ارزشی برخوردار است؟ آیا در شمار آن امور مسلم و حتمی است که نمی توان دست از آن کشید، هرچند به بطلان بسیاری از قراردادها منجر شود؟ یا می توان با ارایه تفسیری نو - البته سازگار با مبانی اساسی فقه معاملی - راهی فراخ تر از مسیر سنتی در پیش گرفت و با صحیح شمردن قراردادهایی که ثمن در آنها به صورت قطعی تعیین نشده است، طرفین قرارداد و نیز اشخاص ثالث ذی حق در چنین معاملاتی را از سرگردانی رهانید؟
بجاست در همین آغاز، درباره گستره سخن، توضیحی ارایه شود. لزوم تعیین هم در ثمن شرط درستی قرارداد بیع شمرده شده است، هم در مثمن. طرفداران این نظریه، چه مبیع دچار ابهام باشد چه ثمن، به بطلان بیع حکم کرده اند; اما این نگاشته صرفا به بررسی وضعیت ثمن شناور و نامعین می پردازد. زیرا در روزگار ما - چنانچه زیر عنوان تاریخچه موضوع خواهد آمد - مشکل، بیشتر در ثمن شناور است. امروزه معمولا فراورده های صنعتی برابر استانداردها و نقشه های کاملا مشخص تولید شده، و به بازار مصرف ارایه می شود. و کاتالوگ ها، مشخصات و حتی ویژگیهای غیر اساسی کالاها را تعیین و معرفی می کند. و مبیع را تقریبا از هرگونه ابهام می رهاند. از این روی تاکید این نوشته بر ثمن شناور است. تاریخچه موضوع
بیع، رایج ترین و کهن ترین قراردادها و کامل ترین گونه از اقسام عقود معوض(3) است; «از نظر تاریخ حقوق، بیع مولود معاوضه ساده ای است که احتیاجات بشر از دیرزمان، آن را به وجود آورده و بتدریج قیودی به آن افزوده شده تا به صورت کنونی در آمده است.» (4)
ساده ترین شکل بیع آن است که دارنده کالا آن را به خواستار آن عرضه می کند و در برابر کالایش، بهایی را که مورد توافق واقع شده، دریافت می دارد. نه در کالا ابهامی است و نه در بها تاریکی و جهالتی; اما تحولات اقتصادی که در پی صنعتی شدن تولید از سده هجدهم میلادی بدین سو با سرعت و شتاب وصف ناشدنی در همه شؤون جامعه بشری تاثیرات شگرف گذارد، نهاد بیع را نیز از مرحله سنتی و حالت ساده تاریخی خود به مرحله جدیدی وارد کرد. با حرکت کشتیهای بخار که تولیدات صنعتی را از این سوی زمین به آن سوی می برد، و با همگانی شدن تلگراف، تلفن، تلکس و تازه تر از همه رایانه و اینترنت، حجم تجارت جهانی ده ها برابر افزایش یافته، مسایل نوپیدایی در حوزه قرارداد بیع مطرح شده است: عقد مکاتبه ای، نهاد بیمه در بیع، بیع اسنادی و ده ها مساله دیگر. یکی از این مسایل، بیع با ثمن شناور است که موضوع سخن ماست.
عوامل و انگیزه های متعددی مدیران اقتصادی را بر آن داشته است تا کالاهای تولیدی را پیش فروش کنند و برای پیشگیری از ضرر و زیان، تعیین قطعی ثمن را به آینده مثلا زمان تحویل کالا واگذارند; یعنی بر خلاف بیع سنتی، خریدار هنگام امضای قرارداد بیع، نداند ملزم به پرداخت چه مبلغی به عنوان ثمن است و فروشنده نیز نداند چه بهایی را دریافت خواهد نمود. برخی از عوامل روی آوردن به چنین بیعی، این امور است: کاهش نقدینگی در دست مردم که به کاهش تورم می انجامد، جهت دادن به انتظارات مصرف کنندگان، تامین منابع مالی تولید کنندگان، و اطمینان آنان نسبت به فروش تولیدات که مدیران تولید را در برنامه ریزی و تعیین موجودی (خواسته و ناخواسته) انبار یاری می دهد.
تاریخچه چنین موضوعی در بیع داخلی کشور ما، به ده سال نمی رسد. در 19 مرداد سال 1373 شرکت ایران خودرو در اطلاعیه ای خبر داد که متقاضیان خرید پیکان 1600 می توانند با واریز مبلغ 000/500/14 ریال با شرکت قرارداد ببندند. در بند دوم شرایط قرارداد مقرر شده بود که ثمن معامله، به هنگام تحویل و حدود یک میلیون ریال کم تر از قیمت روز بازار محاسبه خواهد شد. شرکت پارس خودرو 8/12/73 اعلام کرد محصولات خود را پیش فروش می کند; با این تفاوت که نه تنها بهای نیسان پاترول و جیپ صحرا مجهول است، بلکه میزان مبلغ قابل کسر از قیمت بازار نیز غیرمعین است. در اطلاعیه مذکور آمده است: «ضمنا در زمان تحویل خودرو، تسویه حساب، متناسب با طول زمان تحویل سالانه 20 درصد تخفیف به آن تعلق گرفته و از بهای فروش مصوب [که فعلا مجهول است] کسر خواهد شد. بهای فروش زمان تحویل نیز مبلغی کمتر از قیمت روز [که آن نیز مجهول است] در زمان تحویل خواهد بود.» دیگر تولید کنندگان خودرو از جمله شرکت سایپا، پارس خودرو، زامیاد و ایران کاوه نیز برای پیش فروش محصولات خود به نظیر چنین روشی روی آورده اند.
افزون بر بیع داخلی، در بیع بین المللی نیز با این مساله مواجه هستیم. کافی است یادآوری شود مهمترین محصول کشور ما، نفت، معمولا با ثمن شناور پیش فروش می گردد.
این تاریخچه نشان می دهد مساله فروش کالا با ثمن شناور یعنی بهایی که هنگام تشکیل قرارداد بیع معلوم نیست، اما روش تعیین آن مورد توافق قرار گرفته است (بالفعل معلوم نیست اما قابلیت تعیین دارد) یکی از مسایل امروز ماست. در این مساله دو نظریه مهم مطرح است. یکی همان رای مشهور که فعلیت تعیین ثمن شرط صحت بیع است و دیگر، نظریه ای که قابلیت تعیین را کافی می داند و تعیین روش تعیین را نوعی تعیین ثمن می شمارد. هر یک از این دو نظریه با اصطلاحات و روشهای فقهی و حقوقی - که بیگانه از هم نیز نیست - قابل بررسی است. نوشته حاضر به این بررسی به شیوه فقهی می پردازد. گفتار نخست نظریه لزوم قطعی بودن ثمن به عنوان شرط صحت بیع
بسیاری از فقیهان هم در کتابهای استدلالی و نیمه استدلالی و هم در کتابهای فتوایی خود تصریح کرده اند که یکی از شروط درستی عقد بیع معلوم بودن عوضین برای طرفین است. نخست نمونه هایی از گفته ها و نوشته های این گروه از فقیهان آورده می شود، پس از آن دلایل این نظریه تقریر می گردد. و سرانجام زیر عنوان جداگانه ای این ادله نقد و بررسی می شود. دلایل این نظریه 1 - نقل اقوال بند اول - فقهای شیعه
محقق حلی در شرایع الاسلام می فرماید: شرط است که قدر و جنس و وصف ثمن معلوم باشد و اگر به حکم یکی از طرفین بیع شود- یعنی تعیین آن به یکی از طرفین سپرده شود- عقد منعقد نمی گردد. (5)
صاحب جواهر در شرح این سخن محقق گفته است: اگر تعیین ثمن به یکی از طرفین عقد، یا شخص ثالثی، یا عرف و عادتی که در تعیین مقدار یا جنس یا وصف ثمن هست واگذار گردد، عقد منعقد نمی شود و می افزاید: در اصل اعتبار علم طرفین به ثمن میان فقیهان ما اختلافی نیافته ام مگر اسکافی. وی پس از نقل سخن اسکافی - که در بخش بعدی خواهد آمد- در نقد و بررسی آن می گوید: این سخن متروک است بلکه هم پیش از اسکافی و هم پس از او، اجماع فقها بر خلاف این رای محقق است; ... این سخن با حدیث نبوی که متضمن نهی پیامبر صلی الله علیه وآله وسلم از بیع غرری است، مخالفت دارد. (6) بنابراین صاحب جواهر با استناد به اجماع و حدیث نهی از بیع غرری، علم به ثمن را از شرایط صحت بیع می داند.
مرحوم علامه در کتاب قواعد، محقق ثانی در کتاب جامع المقاصد ضمن شرح کلام علامه،(8) و شیخ انصاری در مکاسب از همین نظریه طرفداری کرده اند. شیخ در مساله ای مستقل از کتاب مکاسب گوید: «معروف است که علم به میزان ثمن از شرایط درستی بیع است. پس اگر متاعی فروخته شود و تعیین بهای آن به یکی از طرفین سپرده شود عقد باطل است ». سپس از مختلف و تذکره علامه، اجماع فقها، و از شرح لمعه و حاشیه سلطان العلما، اتفاق علما و از سرائر، نفی خلاف میان مسلمانان نسبت به این حکم را نقل می کند.
شیخ، دلیل اصلی این حکم را روایت نفی غرر می داند و ضمن اشاره به روایات باب به عنوان جمع بندی مطلب می گوید: «در هر صورت این که حکم کنیم بیعی که تعیین ثمن آن به مشتری سپرده شده است، صحیح می باشد و ... ثمن را منصرف و محمول بر قیمت سوقیه بدانیم - چنانکه نقل شده است ظاهر کلام حدائق این رای است - قولی ضعیف می باشد، و ضعیف تر از این نظر، کلامی است که از اسکافی نقل شده که گفته صحیح است بایع بگوید: این متاع را به تو فروختم به قیمتی که به دیگران فروخته ام ». (9)
و شیخ بهایی در جامع عباسی(11) نیز نظیر همین مطالب نقل شده است. در رساله های عملیه مراجع تقلید معاصر نیز همین نظر یافت می شود. (12) بند دوم - فقیهان اهل سنت و جماعت
این مساله در فقه اهل سنت و جماعت نیز عنوان شده است.
شروط بیع نزد حنفیان چهار گونه است: شرایط انعقاد، شرایط صحت، شرایط نفوذ و شرایط لزوم; (جمعا بیست و سه شرط) (13) یکی از شرایط صحت بیع آن است که مبیع و ثمن معلوم باشند; علمی که مانع از بروز منازعه میان طرفین شود. پس بیع کالای مجهول - مثلا گوسپندی از این بخش گله - صحیح نیست و نیز بیع با ثمن مجهول و نامعین مثل اینکه بگوید این کالا را به بهایش، یا به آنچه در دستان یا جیب اوست، خریداری کردم، صحیح نیست. (14)
مالکیان شرایط بیع را به شروط عاقد، صیغه و مورد عقد تقسیم کرده اند (جمعا یازده شرط) (15) از این میان پنج شرط به ثمن و مثمن مربوط می شود که یکی از این شرایط، معلوم بودن عوضین برای طرفین است.
شافعیان برای اعتبار بیع سه دسته شرط را معتبر می دانند: شرایط عاقد، صیغه و موضوع عقد (جمعا بیست ودو شرط). (16) شرایط موضوع عقد پنج امر است و یکی از آنها معلوم بودن عین، مقدار و صفت موضوع عقد - اعم از ثمن و مثمن- برای طرفین است. پس بیع یکی از این دو پیراهن و نظیر آن، باطل است به دلیل غرر یا جهالت. (17)
حنبلیان نیز شرایط بیع را در سه گروه بیان کرده اند: شرایط متعاقدین، صیغه و موضوع عقد (جمعا بیست و یک شرط) (18) و بر آنند که شرایط موضوع عقد- ثمن باشد یا مثمن- شش چیز است و یکی از آنها این است که ثمن در حال عقد یا پیش از آن برای طرفین قرارداد مشخص باشد. بنابراین اگر بگوید بیع می کنم به مبلغی، یا به آن مبلغ که فلانی فروخته است، صحیح نیست مگر آنکه طرفین به آن مبلغ آگاهی داشته باشند. همچنین اگر بگوید می فروشم به همان مبلغ که مردم می فروشند، صحیح نیست. (19) 2 - تقریر ادله این نظریه الف - اجماع فقها
این مساله که جهل در ثمن به بطلان بیع منجر می شود مورد اجماع فقها است. علامه در مختلف به این اجماع تصریح کرده است. (20) شهید ثانی در شرح لمعه از این همداستانی فقها با عنوان «اتفاق » یاد کرده است. (21) در سرائر نقل شده است: در بطلان بیعی که ثمن در آن ذکر نشده، میان مسلمین خلافی نیست. (22) یعنی مساله فراتر از یک عقیده مذهبی بوده، مورد توافق همه مذاهب اسلامی است. اجماعی بودن این امر تنها گفته قدما نیست، بلکه امروزه هم به وسیله فقها مطرح می شود. یکی از استادان حوزه علمیه قم که فتاوی ابن جنید، از فقهای متقدم امامیه را از لابلای متون مختلف گرد آوری، تنظیم و منتشر ساخته است، به مساله مورد گفت و گو که می رسد و فتوای ابن جنید را خلاف مشهور می یابد، به عنوان مقدمه ای بر آن می نویسد: «میان ما اختلافی نیست که هر گاه ثمن مجهول باشد بیع باطل است، مگر [مخالفتی که] ازابن جنید [سرزده] که می گوید...» (23) ب - روایت نبوی مشهور «نهی النبی عن بیع الغرر»
این روایت بارها در متون روایی و فقهی و حتی کتب لغت، به وسیله شیعیان و سنیان نقل شده و مورد استناد قرار گرفته است. از جمله در خلاف،(24) انتصار،(25) سرائر،(26) وسایل الشیعه(27) و نیل الاوطار. (28) کتاب هایی که این روایت را نقل کرده اند، چنان پرشمارند که ذکر نام جملگی آنها فهرستی بلند می شود(29) .نقل دیگری از این روایت، چنین است: «نهی النبی عن الغرر» (30) بعضی احتمال داده اند که این دو، در حقیقت یک سخن بوده باشد که برخی راویان و نویسندگان واژه «بیع » را حذف کرده، سبب شده اند تصور رود که «نهی النبی عن الغرر» روایتی مستقل است،(31) اما شماری با این سخن مخالفت کرده و بر آنند که دو روایت وجود دارد: یکی بیع غرری و دیگری به صورت عام هرگونه عمل غرری را نهی می کند. (32)
مرسوم و صحیح آن است که در هر مبحث روایی، نخست سند روایت رسیدگی می شود و در صورت اثبات اعتبار روایت و صحت انتساب آن به معصوم علیه السلام درباره مدلول و محتوای آن گفت و گو می شود; اما بیشتر کسانی که به این روایت استناد کرده اند، خود را از بحث سندی بی نیاز یافته اند. مثلا فاضل نراقی از صاحب ریاض نقل می کند این روایت نزد همه علما متفق علیه است و سپس نتیجه می گیرد: «بنابراین [ضعف سندی آن] با شهرت عظیمی که نسبت به آن محقق است، جبران می شود، بلکه در مورد آن اجماع قطعی، و بالاتر از آن ضرورت محقق است; پس این روایت در شمار روایاتی است که در حجیتشان تردیدی نیست و مانند روایت صحیح، بلکه قوی تر از آن است.» (33) در عناوین نیز چنین قضاوتی درباره اعتبار این روایت به چشم می خورد. (34)
بسیاری از فقیهان، روایت نبوی را دلیل بر بطلان بیعی که در یک عوض آن نوعی جهل وجود دارد، گرفته اند. مثلا علامه می فرماید: «علم به مقدار عوض لازم است بنابراین جهل به آنچه بر عهده گرفته است، خواه جهل در ثمن باشد یا در مثمن مبطل عقد است تا آنکه می گوید شافعی و ابوحنیفه نیز بر همین عقیده اند، به دلیل غرر» (35) و نیز گوید «از موارد غرر، جهل در ثمن است.» (36)
کوتاه سخن آنکه فقهای شیعه و سنی به این روایت استدلال کرده، بیع غرری را باطل دانسته اند و از آنجا که جهل در مقدار ثمن موجب غرر است، به بطلان بیع منجر می شود. (37) ج - روایات خاصه
در کتاب وسائل الشیعه زیر عنوان «باب عدم جواز البیع بدینار غیر درهم او درهمین...» (38) چهار روایت ذکر شده است که دلالت می نماید معامله با ثمن مجهول مورد تایید شارع مقدس نیست. به عنوان نمونه یکی از این روایتها نقل می شود: «عن ابی عبدالله علیه السلام قال: یکره ان یشتری الثوب بدینار غیر درهم، لانه لایدری کم الدینار من الدرهم.» (39) مثلا اگر گفته شود بهای این کالا ده هزار تومان است باستثنای یک دلار، این معامله مورد کراهت است، امام علیه السلام تعلیل فرموده اند: زیرا دانسته نمی شود نسبت میان دینار ودرهم چیست; و در مثال ما یک دلار چه نسبتی با ثمن دارد. از این تعلیل استفاده شده که معامله با ثمن مجهول غیر نافذ و نامعتبر می باشد. برخی از فقیهان با استناد به تعلیل مذکور در این روایت گفته اند: «هرگاه استثنای درهم از دینار، به دلیل معلوم نبودن نسبت دینار به درهم موجب جهل به ثمن باشد، بیع به حکم یکی از طرفین - یعنی تعیین ثمن به یکی از طرفین واگذار شود- به طریق اولی باطل است، زیرا در این فرض، ثمن راسا و کلا مجهول است.» (40) 3 - نقد و بررسی ادله این نظریه الف - بررسی اجماع فقها
بیان شد که بسیاری از فقها گفته اند جهل در ثمن به بطلان بیع منجر می شود و بر این حکم میان فقها اجماع - دست کم بر مبنایی که مشهور فقها در مساله اجماع دارند- محقق است. همچنین مشخص شد نقل اجماع به عنوان دلیل بطلان چنین بیعی هم میان قدما رواج داشته است و هم در نوشته های معاصران به چشم می خورد. تحقق این اجماع انکارناپذیر است، اما اعتبار آن مورد تامل و مناقشه می باشد.
یادآور می شود بنا بر اعتقاد امامیه، اجماع دلیلی ذاتی و موضوعی بر حکم شارع تلقی نمی گردد، بلکه صرفا ابزاری برای کشف حکم شرعی است; مثلا میرزای قمی می گوید: «اجماع، اتفاق جماعتی است که اتفاق آنها کاشف از رای معصوم باشد» (41) و صاحب معالم تصریح می کند: «در حقیقت حجیت اجماع صرفا از آن جهت است که کاشف از حجت یعنی قول معصوم است.» (42)
نتیجه این دیدگاه شیعه درباره اجماع آن است که هرگاه در مساله دلیلی مستقل، مثلا آیه یا روایتی موجود باشد، به اجماع ارزشی داده نمی شود، بلکه آن دلیل مستقل مورد ارزیابی و بررسی قرار می گیرد.در صورتی که بر حکم دلالت داشت، حکم به استناد آن دلیل مستقل، معتبر تلقی می شود و چنانچه دلالت نداشت، دیگر به اجماع نیز توجه نمی گردد. در صورتی که در مساله ای هم دلیل لفظی وجود داشته باشد و هم اجماع محقق باشد، چنین اجماعی را مستند و نیز مدرکی می گویند، حتی اجماعی که احتمالا مستند به مدرکی لفظی و یا غیر لفظی باشد، به عنوان دلیلی مستقل مورد اعتماد نیست. (43)
در مساله مورد بررسی، از گفته های ناقلان اجماع اطمینان حاصل می شود دلیل وحدت نظر فقها، مدرک لفظی یعنی روایت نبوی مشهور است. مثلا به این گفته توجه نمایید:
«[قال] الاسکافی... لو وقع البیع علی مقدار معلوم بینهما و الثمن مجهول لاحدهما جاز... و هو متروک بل مسبوق بالا جماع، ملحوق به، و مخالف لحدیث نهی النبی صلی الله علیه وآله وسلم عن بیع الغرر.» (44) فاضل نراقی نیز ماخذ فساد بیع غرری را دو امر می داند: نخست اجماع، و دیگر روایت مروی از پیامبر صلی الله علیه وآله وسلم. (45)
به عنوان جمع بندی این دلیل می توان گفت: اجماع مدرکی (مستند) و حتی محتمل المدرکیه، دلیل مستقل محسوب نمی شود (کبری). اجماع بر بطلان بیع غرری، از جمله بیعی که در ثمن آن نوعی جهل محقق است، مستند به روایت مشهور نبوی است (صغری). نتیجه قیاس آن می شود که اجماع در این مساله به عنوان دلیل مستقل، فاقد ارزش است; البته این که عنوان «غرر» بر بیعی که در ثمن آن نوعی جهل هست، اما روش برطرف شدن آن جهل در عقد پیش بینی شده است، صدق می کند یا نه، خود بحثی است که در نقد و بررسی دلیل دوم روشن خواهد شد. ب - بررسی روایت «نهی النبی عن بیع الغرر»
همان گونه که بیان شد، منطق بحث اقتضا می کند نخست سند روایت بررسی گردد و بر فرض تمامیت سند و اثبات درستی انتساب سخن به معصوم علیه السلام نوبت به بحث دلالی و بررسی مفاد روایت می رسد. بحث سندی
در مورد سند این روایت و روایات مشابه دو مسلک مشهور وجود دارد:
یک مبنا آن است که باید با رعایت دقیق ضوابط علم رجال سند روایت را بررسی کرد، و تنها در صورت توثیق رجال سند در همه مراحل زمانی تا روزگار معصوم علیه السلام روایت حجیت دارد. مرحوم آیت الله العظمی خویی که همچون بیشتر علمای حوزه نجف جانبدار این مکتب می باشد، در باره سند همین روایت گفته است: «تردیدی در ضعف سند این روایت نمی باشد زیرا روایت نبوی است، البته استدلال به آن در مساله قدرت بر تسلیم عوضین به عنوان یکی از شروط عوضین، مشهور است بنابراین اگر شهرت مستند به حدیث باشد (نه مثلا اجماع) و معتقد باشیم که شهرت ضعف سند را جبران می کند، مشکل حل می شود و در غیر این صورت استدلال به این روایت ممکن نیست; لکن هم اثبات صغری (استناد شهرت به این روایت) و هم اثبات کبری (جبران ضعف سند به وسیله شهرت) جدا مشکل است.» (46)
مبنای دیگر آن است که معیار در حجیت خبر، وثوق به صدور آن از طرف معصوم علیه السلام است، نه وثوق به سند. و اطمینان به صدور روایت همان گونه که از عدالت راوی یا از وثاقت او - گرچه عادل نباشد، و حتی اگرچه از مذهب حق منحرف باشد- حاصل می شود، از عمل اصحاب به مفاد آن نیز حاصل می گردد; بلکه فتوای مشهور میان قدمای فقها بر طبق آن خبر، هر چند فتوای خود را به آن مستند نکرده باشند، موجب وثوق به صدور روایت است; البته ناگفته نماند لازم است آن عبارت به عنوان حدیث و روایت نقل شده باشد تا در نتیجه عمل اصحاب بر طبق مضمون و مفاد آن، وثوق به صدورش ایجاد شود. (47) بنا براین مبنا می توان گفت روایت «نهی النبی عن بیع الغرر» و نیز «نهی النبی عن الغرر» موثوق الصدور و حجت هستند.
منظور از ذکر این اختلاف نظر یاد آوری این نکته است که حجیت این روایت نبوی، مسلم و قطعی نیست و دست کم دو نظر که هر یک جانبدارانی دارد، مطرح است. حال اگر نظریه دوم مقبول افتد و انتساب روایت به معصوم علیه السلام تایید گردد، باید از مفاد و مدلول آن سخن گفت. بحث دلالی
مهمترین نکته در این بحث، شکافتن معنای واژه «غرر» و مراد فقها از این اصطلاح می باشد. این مطالعه زیر عنوانهای چندی انجام می شود: اول - معنای لغوی «غرر»
نظر به اهمیت مساله، گفته های اهل لغت در این باره گردآوری شده است(48) که به ذکر چند نمونه بسنده می شود: «جوهری در صحاح گوید: الغرر: الخطر، و نهی رسول الله صلی الله علیه وآله وسلم عن بیع الغرر، و هو مثل بیع السمک فی الماء و الطیر فی الهواء.» (49) ابن اثیر در نهایه می گوید: «انه نهی عن بیع الغرر و هو ما کان له ظاهر یغر المشتری و باطن مجهول.» (50) و از ازهری نقل شده است: «بیع الغرر ما کان علی غیر عهدة و لا ثقة، و تدخل فیه البیوع التی لایحیط بکنهها المتبایعان، من کل مجهول.» (51) به دیگر سخن «غرر در لغت به معنای خطر است و تغریر به معنای در معرض هلاکت افکندن. ریشه غرر در لغت عبارت است از امری که ظاهری محبوب و دلخواه دارد و باطنی مکروه و ناپسند; از همین روی دنیا را - متاع الغرور - نامیده اند. بنابراین غرر به معنای آن است که آدمی ندانسته جان یا مالش را در معرض هلاکت قرار دهد.» (52) در لسان العرب روایتی از امام علی علیه السلام نقل شده است که حضرت در معنای غرر فرموده است: «انه عمل ما لایؤمن معه من الضرر.» (53)
افزون بر جهل و خطر، خدعه نیز به عنوان معنای غرر ذکر شده است. در قاموس المحیط می خوانیم: «غره غرا و غرورا... خدعه و اطمعه بالباطل » (54) و در مجمع البحرین: «غره... [ای] خدعه و اطمعه بالباطل، فاغتر هو.» (55) این معنای ماده غرور، در قاعده معروف غرور که با عبارت معروف «المغرور یرجع الی من غره » یاد می شود، نیز مورد توجه است. (56) افزون بر پیشینیان، لغویین معاصر نیز خدعه را به عنوان یکی از معانی غرر ذکر می کنند، چنانکه در المنجد آمده است: «غر یغر غرا: خدعه و اطمعه بالباطل... یقال انا غرر منک، ای مغرور.» (57)
نتیجه این که واژه غرر دست کم به سه معنا به کار می رود: خطر، جهل و خدعه. ناگفته نماند منظور از خطر به عنوان یکی از معانی غرر، احتمال ضرری است که عقلا از آن اجتناب می کنند، نه احتمال ضعیفی که مردم بدان التفاتی ندارند. (58) دوم - «غرر» در متون فقهی و اصطلاح فقیهان
از این واژه در متون فقهی، فراوان استفاده شده است، مثلا علامه حلی، قدرت بر تسلیم را یکی از شرایط صحت بیع می داند و می گوید اشتراط این امر در بیع اجماعی است ودر بیان توجیه این شرط می نویسد: «لیخرج البیع عن ان یکون بیع غرر» (59) و نیز می گوید: «بیع پرنده ای که در هواست، خواه مملوک شخص باشد و خواه نباشد، اجماعا صحیح نیست; زیرا در هر دو صورت غرر است و پیامبر صلی الله علیه وآله وسلم از غرر نهی فرموده است.» (60) شهید در قواعد بر آن است که «از شرایط مبیع، معلوم بودن عین و مقدار و صفت آن است. بنابراین اگر بگوید یکی از دو بنده ام را به تو فروختم، باطل است زیرا این بیع، غرری است.» (61) صاحب التنقیح بعد از آن که از ابی الصلاح حلبی و قاضی [ابن البراج] و سلار نقل می کند بیع متاعی که برای طعم یا رایحه آن خریداری می شود، بدون آزمودن آن کالا صحیح نیست، دلیل اینان را چنین بیان می کند: «لانه مجهول، فهو بیع غرر و قد نهی النبی صلی الله علیه وآله وسلم عن بیع الغرر» البته سپس از محقق و علامه و جمعی دیگر صحت معامله را نقل می کند. (62)
از آنچه که ذکر شد دانسته می شود، غرر در کلام فقیهان، هم در مورد جهل به کار می رود، چنانکه شهید در قواعد به عنوان دلیل لزوم معلوم بودن عین و مقدار و صفت مبیع، به بطلان بیع غرری استناد نمود; (63) و هم در مورد خطر استعمال می شود، مثلا با توجه به منهی بودن معامله غرری، بیع پرنده در هوا را باطل دانسته اند. (64) همچنین اشاره شد غرر به معنای خدعه نیز در متون فقهی استعمال شده است. (65)
از نوشته های علمای مذاهب اهل سنت نیز دانسته می شود معانی که مختلف غرر مورد توجه و کاربرد آنان نیز بوده است. مثلا شمس الدین سرخسی حنفی در تعریف غرر می گوید: «الغرر ما یکون مستور العاقبة » (66) به نظر می آید در این تعریف هم جهل مورد توجه است و هم خطر. قرافی مالکی نوشته است: «اصل الغرر هو الذی لایدری هل یحصل ام لا، کالطیر فی الهواء و السمک فی الماء» (67) و اسنوی شافعی گفته «الغرر هو ما تردد بین شیئین اغلبهما اخوفهما» (68) و ابن حزم بر آن است که «ما لایدری المشتری ما اشتری، او البائع ما باع.» (69) و در تعریف غرر و نیز بیع غرری گفته اند: «غرر، همان خطر است یعنی امری که تحقق آن قطعی نیست و بیع غرری بیع متاعی است که وجود و عدمش معلوم نیست، یا قلت و کثرت آن معلوم نیست و یا توان بر تسلیمش محقق نمی باشد.» (70)
از مجموع آنچه بیان شد دانسته می شود «غرر» دست کم در سه معنا به کار رفته است که دو معنا از آنها بیشتر مورد توجه بوده است: یکی جهل و دیگری خطر. برای آن که روشن شود میان غرر و جهل چه نسبتی وجود دارد، رابطه این دو مفهوم را می سنجیم. سوم - رابطه «غرر» و «جهل »
شهید در قواعد، نخست معنای لغوی و سپس معنای شرعی غرر را بیان می کند: «الغرر لغة: ما له ظاهر محبوب و باطن مکروه... و شرعا: هو جهل الحصول » ودر معنای «مجهول » می گوید «معلوم الحصول مجهول الصفه » و تصریح می کند رابطه این دو، عموم و خصوص من وجه است زیرا گاه غرر محقق است اما جهلی در کار نیست; مثلا درباره عبدی فراری که مشتری اوصاف او را می داند یا در حال معامله برای او توصیف می شود. و گاه جهل هست اما غرر محقق نیست مثلا اگر کالایی موزون باشد اما نه با وزن بلکه با معیار دیگری مثلا عدد محاسبه شود، در این صورت نسبت به وزن کالا جهل هست اما در معامله غرر نیست. و گاه مورد کاملا مجهول است مثلا شمشی که معلوم نیست طلا است یا نقره یا مس. (71)
برخی از فقها در این مساله با شهید اول موافق نیستند و برآنند که نسبت این دو مفهوم عموم و خصوص من وجه نیست. مثلا مراغی پس از نقل کلام شهید، در رد آن نوشته است: «ظاهر از عرف و لغت آن است که غرر شامل همه آن موارد می شود، و در هر موردی که جهل محقق باشد، علی الظاهر در آن مورد غرر و خطر نیز محقق است.» (72) فاضل نراقی، اصل سخن شهید را که گفته است رابطه غرر و جهل عموم و خصوص من وجه است، می پذیرد اما این که معنای شرعی غرر، جهل به حصول است، از طرف ایشان نفی می شود، زیرا اثبات نشده که غرر، از معنای لغوی نقل پیدا کرده و حقیقت شرعیه شده باشد. (73)
شهاب الدین الصنهاجی، مشهور به قرافی نیز این مساله را مورد گفت و گو قرار داده است: «علما در استعمال این دو واژه گاه مسامحه می کنند و آنها را به جای یکدیگر به کار می برند. اصل غرر، امری است که حصول آن معلوم نیست مانند پرنده در آسمان و ماهی دریا; اما چیزی که حصول آن معلوم و صفتش نامعلوم است، مجهول گفته می شود. مثلا اگر بگوید آنچه در جیبم است فروختم، مبیع قطعا قابل حصول است اما نمی دانیم چیست. پس غرور و مجهول، هر یک از نظری اعم از دیگری است و از جنبه ای اخص از دیگری.» (74)
حتی اگر بگوییم رابطه غرر و جهل عموم و خصوص مطلق است، این به معنای مترادف بودن این دو اصطلاح و وحدت معنای آنها نیست. به عبارت دیگر معنای این دو واژه متباین است: غرر اقدام به کاری است که از حصول نتیجه مطلوبش اطمینان نداریم و مجهول امری است که کمیت یا کیفیت یا هر دو جنبه آن نامعلوم است. پس مجهول بودن مطلبی است و غرری بودن مطلبی دیگر; هر چند بین مطادیق این دو مفهوم ممکن است عموم و خصوص من وجه یا رابطه دیگری برقرار باشد. (75) چهارم - نتیجه بحث دلالی
دانسته شد «غرر» گاه به معنای خدعه است و گاه به معنای خطر استمال شده است. در صورت نخست نهی در روایت، نهی تکلیفی محض است یعنی پیامبرصلی الله علیه وآله از فریبکاری در بیع منع نموده است و در این فرض، روایت هیچ ارتباطی با حکم وضعی و صحت و بطلان بیع ندارد. و اگر به معنای خطر باشد، ناظر به حکم وضعی است و از آنجا که تعیین یکی از این دو معنا معلوم نیست، استدلال به آن نتیجه بخش نیست. زیرا هر احتمال مانع اخذ به احتمال دیگر است و این اجمال روایت میان دو معنا، اعث سقوط آن از دلیلیت است. (76) پنجم - عدم تحقق هیچ یک از معانی سه گانه غرر در موضوع مورد بررسی
همانطور که بیان گردید به دلیل اجمالی که در واژه «غرر» وجود دارد نمی توان به استناد روایت «نهی النبی عن بیع الغرر» به حکمی دست یافت. اینک با چشم پوشی از این اجمال، درستی استناد به روایت مذکور در مساله مورد گفت و گو را بررسی می کنیم. مساله آن است که در قرارداد بیع طرفین صرفا حدود ثمن را می دانند ولی نسبت به تعیین قطعی آن نیز سکوت نکرده، بی تفاوت نمانده اند; بلکه بر روش تعیین قطعی ثمن در آینده - مثلا روز تحویل کالا- توافق کرده اند. آیا چنین معامله ای غرری و مورد نهی شارع است؟
در تحلیل غرر دانستیم این اصطلاح به سه معنا به کار رفته است: خدعه، خطر و جهل. این معانی گرچه مصداقا عموم و خصوص من وجه یا به قولی عموم و خصوص مطلق هستند، مفهوما متباین می باشند. بنابراین باید این سه معنا را جداگانه بررسی کرد:
1 - غرر به معنای خدعه و فریب: فرض مساله آن است که در چنین معامله ای جز عدم علم قطعی و فعلی به ثمن هیچ مشکلی وجود ندارد. آری، اگر یکی از طرفین دیگری را فریفته است با استناد به دلایل متعدد مانند آیة کریمه «لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراض منکم » (77) و روایت «لا یحل دم امرء مسلم و لا ماله الابطیبة نفس منه » (78) و قاعده «المغرور یرجع الی من غره » (79) و با توجه به این که به دلیل فریبکاری رضایت واقعی محقق نیست حکم مساله تعیین می گردد و عموما گفته می شود فریب خورده خیار غبن دارد; اما این فرض خروج از موضوع نزاع است; زیرا مثلا در قراردادی که میان مشتری سکه بهار آزادی و بانک فروشنده سکه بسته می شود، عنصر خدعه، فریب و سوء نیت وجود ندارد.
2- غرر به معنای خطر: در این معاملات غرر به معنای احتمال عقلایی ضرر و بیم ازخسارت محقق نیست. فراموش نشود در این گونه مسایل داوری عرف بسیار تعیین کننده است و عرف چنین احتمالی را نادیده می انگارد. مثلا با این که مشتری نمی داند ثمنی که به شرکت تولید کننده خودرو می پردازد، چه مقدار است اما مردم- که رفتارشان تجلی عرف جامعه است- کسی را که وارد چنین معامله شده است سرزنش نمی کنند و بستن چنین قراردادی را خطرناک، بی سرانجام و غیر عقلایی نمی شمرند. چه بسیار اتفاق می افتد که عقلا بر خرید متاعی که به حقیقت آن علم ندارند، اقدام می کنند و چنین رفتاری خطر و ضرر محسوب نمی شود; بلکه گاه روی گردانی از چنین معاملاتی را از دست دادن فرصتها و عملی سفهی یا شبیه به سفه می دانند. (80) شیخ انصاری می گوید: «خردمندان به امید سود فراوان به عملی که زیان اندک دارد دست می یازند. مثلا متاعی را که ماهیتش بر آنها پوشیده است، با بهایی که به ضرر نمی انجامد، خریداری می کنند. خرید کالایی که نمی دانند مس است یا طلا، به قیمت مس، عملی عقلایی تلقی می شود و کسی را که از آن صرف نظر کند ملامت می کنند و این عذر را که چنین معامله ای خطرناک بوده است، از وی نمی پذیرند.» حضور مشتاقانه مردم در این گونه قراردادها بهترین گواه آن است که در معاملات مورد گفت و گوی این رساله، احتمال ضرر و خطر نادیده انگاشته می شود.
3 - غرر به معنای جهل: در فرض مساله جهل مطلق محقق نیست. زیرا اولا: حدود ثمن معلوم است. ثانیا: روش تعیین قطعی ونحوه رفع ابهام موجود، مورد توافق قرار گرفته است. این معامله با قراردادی که ثمن آن کاملا مجهول می باشد، مثلا بنا شده مالی، مبلغی، متاعی به عنوان ثمن پرداخت شود و نیز با قراردادی که اساسا از ثمن در آن سخن نرفته است، تفاوت دارد. اگر پذیرفته شود غرر به معنای جهل است، روایت می تواند دلیل بی اعتباری دو نوع معامله ای که مثال زدیم باشد، اما در معامله ای که در ثمن صرفا نوعی جهل قابل تبدیل به علم وجود دارد، عنوان غرر محقق نیست; دست کم در صدق غرر تردید می شود و در این صورت مرجع، اصل صحت عقود است.
بنابراین با صرف نظر از اجمال روایت، غرر به هیچ از یک سه معنا، موضوع مورد بررسی ما را در بر نمی گیرد. ششم - اثر پیش بینی حق فسخ در بیع با ثمن قابل تعیین
معامله با ثمن قابل تعیین را می توان به گونه ای محقق ساخت که به بطلان نینجامد و آن، پیش بینی حق فسخ در قرارداد است. به عبارت روشن تر با جعل خیار در معامله دیگر عرفا غرر (به معنای خطر) محقق نیست تا به بطلان قرارداد حکم شود. در این مورد کلام فاضل نراقی در مستند الشیعه را می خوانیم: «اعلم ان کل ما حکم فیه ببطلان البیع لاجل الغرر، فانما هو فی البیع اللازم، اما لو باع بشرط الخیار لو لا علی النحو المقصود الرافع الضرر فلا یبطل من هذه الجهة; لعدم الغرر عرفا.» (81) از اسکافی نیز سخنی نقل شده است که بر درستی این بیع و خیاری بودن آن دلالت دارد. «اگر ثمن را معین نکنند و بایع بگوید این متاع را به همان قیمتی که به دیگران فروخته ام، به تو می فروشم بیع درست است و مشتری خیار فسخ خواهد داشت و به این خیار، غرر بر طرف می شود.» (82) در معامله های رایج میان مردم و شرکتهای بزرگ صنعتی و موسسه های رسمی مثلا بانک مرکزی، دست کم مشتریان حق فسخ دارند و فروشندگان متعهد می شوند در صورت انصرف خریداران مثلا ظرف مدت 15 روز، آن بخش از ثمن را که دریافت کرده اند، باز پرداخت نمایند. (83) ج - بررسی روایات خاصه
مرحوم شیخ انصاری بر آن است که علم به مقدار ثمن شرط صحت بیع است و پس از ذکر معروف و اجماعی بودن این حکم میان مسلمین و بیان این که ریشه این حکم حدیث نفی غرر است می گوید: «و تعلیل مذکور در روایت حماد بن میسره از امام صادق از امام محمد باقر - علیهما السلام، مؤید این حکم است.» از این شیوه بیان دانسته می شود شیخ این روایت را دلیلی متقن و استوار بر حکم مورد بحث نمی داند و اعتبار آن را در حد یک مؤید تعیین می نماید. شایداین برخورد شیخ، به آن دلیل باشد که «کراهت » ظهوری در بطلان بیع ندارد. (84)
به عبارت دقیقتر اولا: نهایت سخنی که این روایت دارد آن است که چنین معامله ای (یعنی معامله ای که مقدار مجهولی از ثمن تعیین شده در آن کسر شود و در نتیجه ثمن مجهول شود) مکروه است. واین، نمی تواند دلیل بر حرمت باشد.
ثانیا: بر فرض که روایت دلالت بر حرمت معامله نماید، دلالت بر بطلان ندارد; زیرا میان حکم تکلیفی مثلا حرمت معامله و حکم وضعی مثلا بطلان یا صحت معامله ملازمه ای نیست. (85)
در میان روایات خاصه، روایت سکونی از امام جعفر صادق، از امام محمد باقر، از امیر المؤمنین علیهم السلام بیانگر فساد چنین معامله ای است; «فی رجل یشتری السلعة بدینار غیر درهم الی اجل، قال علیه السلام فاسد فلعل الدینار یصیر بدرهم.» (86)
در توضیح این روایت گفته شده است سؤال در موردی است که اصل وجود ثمن مورد تردید است واحراز نشده، نه آن که اصل ثمن محرز باشد و قدر آن مجهول. افزون بر آن، این روایت توان معارضه با صحیحه رفاعة النخاس را ندارد. (87) چکیده گفتار یکم
1- هیچ یک از امور سه گانه ای که به عنوان دلیل لزوم تعیین قطعی ثمن در زمان تشکیل قرار داد مطرح شده است، قابل اعتماد نیست:
الف- اجماع مورد استناد: به دلیل مدرکی بودن یا دست کم محتمل المدرکیه بودن، اعتبار لازم را برای این که به عنوان دلیلی مستقل و قاطع مورد استناد قرارگیرد ندارد. گذشته از آن، وجود آرای مخالف میان قدما و معاصران تحقق اجماع بر برخی از مبانی را، مورد تردید قرار می دهد; زیرا بر مبنای اجماع لطفی، وجود یک مخالف نیز مانع تحقق اجماع است. (88)
ب- روایت نهی از غرر نیز گذشته از آن که بنا بر بعضی از آرا، فاقد اعتبار سندی است، در ناحیه دلالت اجمال دارد; زیرا دانسته نمی شود غرر به معنای خدعه به کار رفته و مورد نهی واقع شده، یا به معنای جهل یا به معنای خطر. افزون بر آن، غرر به هیچ کدام از این معانی در معامله با ثمن قابل تعیین محقق نیست.
ج- روایات خاصه نیز چنانکه بررسی شد بر اشتراط علم قطعی به ثمن در لحظه انعقاد قرارداد، دلالتی ندارد.
2- با فقدان دلیل خاص بر اشتراط علم قطعی به ثمن در لحظه تشکیل قرارداد، صحت یا بطلان قرارداد بیع با ثمن قابل تعیین را باید بر قواعد فقه معاملی سنجید. گفتار دوم نظریه کفایت قابلیت تعیین ثمن
این نظریه را با نام و عنوانی معرفی می کنیم که از همین ابتدای کار و آغاز راه آشکار باشد در بر دارنده بیعی که طرفین درباره ثمن هیچ سخنی نگفته اند، نیست. توضیح مطلب آن است که گاه در گفت و گوهای معاملی اساسا از ثمن بحثی به میان نمی آید و انجام نمی گیرد. فقه(91) ما چنین بیعی را باطل می داند و بعید می نماید بتوان فقیهی یافت که به صحت چنین بیعی حکم کرده باشد. مساله ما بیعی است که در مورد ثمن بحث شده و مکانیزم تعیین آن مورد توافق طرفین قرار گرفته است.
این گفتار به تقریر دلایل نظریه کفایت قابلیت تعیین ثمن و نقد و بررسی آنها می پردازد. دلایل این نظریه
1 - نقل اقوال و تقریر ادله
بند اول: فقیهان شیعه
1- ابن جنید اسکافی(92)
از اسکافی چنین نقل شده است: «اگر بیع بر مبیعی که برای طرفین معلوم است واقع شود، در حالی که ثمن برای یکی از آنان مجهول است، جایز و ممضی می باشد، البته اگر آن را به صورت لازم (غیر خیاری) منعقد نکنند و برای مشتری وقتی به ثمن عالم شد خیار باشد; مانند این که به بایع گفته شود یک کر طعام به من بفروش به همان قیمتی که به دیگران می فروشی; اما اگر هنگام بیع، طرفین به مقدار ثمن جاهل باشند، بیع ممضی نیست و منفسخ است.» (93) در متون مختلفی که این نظر ابن جنید نقل شده، هیچ مطلب دیگری در توضیح و توجیه آن از طرف وی یا نویسندگان آن متون بدان افزوده نشده است; (94) بلکه بیشتر به رد و نفی آن پرداخته اند که اشاره خواهد شد.
2- شیخ یوسف بحرانی(95)
وی نخست نظر مشهور فقها را به این صورت نقل می کند: «تصریح کرده اند که علم به مقدار، وصف و جنس ثمن پیش از واقع ساختن عقد بیع، شرط است. بنابراین بیع به حکم یکی از طرفین یا شخص ثالث اجماعا صحیح نیست و نیز بیع با ثمن مجهول القدر صحیح نیست، گر چه ثمن قابل مشاهده باشد; زیرا [در صورت مشاهده ثمن نیز] جهالت باقی است و غرری که مورد نفی واقع شده، در این فرض نیز محقق است...» (96)
در برابر این سخن مشهور، وی با استناد به روایتی صحیحة السند، نظری دیگر ارایه می کند: «آنچه که ذکر کرده اند مبنی بر عدم صحت به حکم یکی از طرفین، گر چه در تذکره ادعای اجماع بر این مساله شده، اما صدوق در من لایحضره الفقیه و شیخ طوسی در تهذیب از حسن بن محبوب از رفاعه نقل کرده اند...» (97) سپس متن روایت را ذکر می نماید، که اندکی بعد بیان خواهد شد. وی درباره سند روایت توضیح می دهد «نظیر این روایت را ثقة الاسلام کلینی از گروهی، از سهل و احمد بن محمد، از حسن بن محبوب، نقل کرده است... و صحت طریق [روایی] کلینی آشکار است... پس به روایت از ناحیه سند هیچ اشکال و خللی وارد نیست.» (98)
در تایید آنچه مرحوم بحرانی درباره سند روایت گفته است، یاد آوری می کنیم فقیهانی که بر خلاف مفاد روایت نیز حکم داده اند، به سند آن اشکالی نگرفته اند; آن را روایتی صحیح و معتبر و یا حسن کالصحیح دانسته اند،(99) اما در دلالت آن خدشه کرده اند. مثلا شیخ انصاری از این روایت با عنوان «صحیحة رفاعة النخاس » یاد کرده، ولی گفته است: «لکن التاویل فیها متعین... فلایتوهم جواز التمسک بها لصحة هذا البیع...» (100) یکی از فقهای معاصر نیز از روایت با عنوان «صحیحه » یاد کرده است، اما حکم ظاهر از روایت را نپذیرفته است; از جمله به این دلیل که اگر این حکم ثابت و مسلم بود، با توجه به این که مورد ابتلا و نیاز نیز هست، نزد اصحاب جزو امور واضح و آشکار بود، ما چگونه به ظهور این روایت ظن پیدا کنیم، در حالی که احدی با اتکای به آن فتوی نداده است؟! (101)
ظاهرا، همان گونه که صاحب حدائق گفته است در سند روایت و صحت انتساب آن به امام علیه السلام تردیدی وجود ندارد. اینک به ذکر متن خبر و سپس نتیجه آن می پردازیم:
«عن رفاعة النخاس قال: قلت لابی عبدالله علیه السلام: ساومت رجلا بجاریة فباعنیها بحکمی فقبضتها منه علی ذلک، ثم بعثت الیه بالف درهم، فقلت: هذه الف درهم حکمی، علیک ان تقبلها، فابی ان یقبلها منی، و قد مسستها قبل ان ابعث الیه بالثمن. فقال: اری ان تقوم الجاریة قیمة عادلة، فان کان قیمتها اکثر مما بعثت الیه کان علیک ان ترد علیه [ن خ: الیه] ما نقص من القیمة، و ان کان ثمنها اقل مما بعثت الیه فهوله. قلت: جعلت فداک، ان وجدت بها عیبا بعد ما مسستها؟ قال: لیس لک ان تردها و لک ان تاخذ قیمة ما بین الصحة و العیب منه.» (102)
مفاد روایت آن است که فروشنده و خریدار توافق می کنند بیع انجام شود اما قیمت مبیع را مشتری، بعدا تعیین نماید. به عبارت دیگر پیش از تشکیل قرارداد بیع و یا همزمان با آن، ثمن معین نیست و تعیین آن به آینده سپرده شده، و انجام آن به مشتری واگذار شده است. بر اساس همین توافق، مشتری متاع را تحویل می گیرد و در آن تصرفات مالکانه می کند. سپس مبلغی را به عنوان قیمت برای فروشنده ارسال می دارد; اما فروشنده از پذیرش آن خودداری می کند. امام علیه السلام چنین حکم می فرماید: قیمت عادلانه (متعارف) متاع معلوم شود. اگر قیمت عادله، از آنچه که خریدار برای مشتری فرستاده، بیشتر است، بر خریدار لازم است مابه التفاوت را بپردازد و اگر قیمت عادله، کمتر از قیمت ارسالی است، مابه التفاوت از آن فروشنده است و خریدار حق مطالبه آن را ندارد. و اگر بعد از تصرف در متاع، معلوم شد معیوب بوده است، نمی تواند به استناد عیب، متاع را به فروشنده رد کند، بلکه تنها راه او، اخذ ارش است.
ظاهر این روایت، آشکارا با مدعای مشهور ناسازگار است; زیرا همان گونه که بارها نقل شد مشهور فقها می گویند «علم به مقدار، جنس و وصف ثمن، پیش از وقوع عقد بیع، لازم است و بر این حکم اتفاق نظر محقق است.» (103) برخورد فقها با این روایت مختلف است: برخی گفته اند این روایت شاذ و نادر می باشد، و با این سخن، آن را گذاشته و گذشته اند. (104) و شماری از آنان با تحلیل مفادش، بر غیر قابل پذیرش بودن آن تاکید کرده اند; (105) و گروهی که البته کم شمارترند، مفاد روایت را پذیرفته و حکم مشهور میان فقها را رد کرده اند.
در این بند که به نقل و تقریر ادله قائلین به کفایت قابلیت تعیین ثمن، اختصاص دارد و در این قسمت که مقصود، تشریح رای صاحب حدائق است، نظر او را در شرح روایت می آوریم. گفته های مخالفان، زیر عنوان «نقد و بررسی این ادله » مطالعه می شود.
صاحب حدائق پس از ذکر روایت و این که ظاهر در خلاف گفته مشهور فقها است، سخنی از محقق اردبیلی در شرح ارشادعلامه و نیز کلامی از سید حسین، مشهور به خلیفه سلطان در حاشیه اش بر کتاب من لا یحضره الفقیه شیخ صدوق می آورد که گفته اند به دلیل اجماع بر بطلان چنین بیعی، باید این روایت را تاویل کرد و از ظاهر آن دست کشید. سپس در اعتراض به این سلوک علمی می گوید: «پوشیده نیست محور سخن فقها در رد این روایت، اجماعی است که در تذکره بر این مساله ادعا شده است، و هیچ معارض دیگری جز این اجماع با آن روایت وجود ندارد... و نزد هر آن کس که به چنین اجماعاتی - که فراوان در کلام آنان یافت می شود- هیچ اعتمادی نمی تواند کرد... (106) روایت ذکر شده، از هر معارض رها و سالم است واز عمل به آن، گریزی نیست; بویژه آن که سند روایت صحیح است و نیز گفته صاحب من لا یحضره الفقیه آن را تقویت می کند، زیرا مضمونش را ذکر کرده و بنابر قاعده ای که در آغاز آن کتاب آورده، هر روایت مذکور در آن کتاب، مورد عمل صدوق است.» (107)
بحرانی توجه دارد که مشهور افزون بر اجماع، به روایت نفی غرر نیز استناد کرده اند. در پاسخ به این استدلال می گوید: «غیر از اجماع مذکور دلیلی نیست، جز عموماتی که مشهور بدان اشاره کرده اند یعنی حصول غرر و بروز منازعه [که در صورت صحیح شمردن چنین معاملاتی پیش می آید]. و این عمومات - بر فرض اثبات سند و دلالتشان به روایت مذکور، تخصیص زده می شود; بلکه ممکن است بگوییم اجماع مذکور نیز بر فرض ثبوتش، به این روایت صحیح تخصیص زده می شود; زیرا این اجماع قوی تر از آیه و روایت نیست- اگر نگوییم ضعیف تر است - و می دانیم خبر صحیح می تواند مخصص عمومات آیات و روایت باشد: پس به طریق اولی می تواند مخصص اجماع نیز باشد، پس می گوییم بیع با ثمن تعیین نشده صحیح نیست (برابر اجماع) مگر آنکه تعیین ثمن به مشتری واگذار شده باشد (برابر روایت خاص) و این حکم چه مانعی دارد؟» (108)
3- مرحوم آیت الله العظمی خویی
ایشان پس از ذکر ادله قول مشهور یعنی اجماع، روایت نفی غرر و نیز روایت حماد بن میسره، و رد آنها و تاکید بر این که در مساله با توجه به روایت نبوی، اجماع تعبدی محقق نیست می فرماید: «بنابراین دلیل خاصی بر اعتبار علم به میزان ثمن در بیع، وجود ندارد. و باید در مساله از دو جهت سخن گفت: یکی از جهت قواعد و دوم بر حسب روایت وارده در مقام.
بررسی مساله بر حسب قواعد: اگر مراد از جهل به مقدار ثمن، جهل نسبت اصل مالیت عوض باشد، یعنی بایع نداند ثمن چه مقدار است و حتی نداند آنچه به عنوان ثمن در بیع مطرح است مالیت دارد یا ندارد، در این صورت شبهه ای نیست که چنین بیعی باطل است; زیرا بیع مبادله مال در برابر مال است و مقصود متعاملین آن است که هر یک در برابر عوضی که به طرف مقابل می دهد، مالی را که پیش از این معامله مملوک او نبوده، تملک نماید. بنابراین اگر نداند در اثر این بیع و در مقابل مالی که می دهد، مالی برای او حاصل می شود یا خیر، و در صورت حصول، چه مقدار است، غرض او نقض شده است; پس گویی اساسا بیع واقع نشده، و چه بسا بتوان گفت عقلا برابر ارتکاز خود چنین صورتی را بیع به شمار نمی آورند...» (109)
بررسی مساله بر حسب دلیل خاص: ایشان در این بحث صحیحة رفاعة النخاس را می آورد و یاد آوری می کند، مرحوم صاحب حدائق به استناد همین روایت ملتزم شده است بیع به حکم مشتری - یعنی بیعی که قیمت متاع در هنگام عقد معلوم نیست و تعیین آن به مشتری سپرده شده - صحیح است و ثمن در این معامله، قیمت سوقیه خواهد بود. (110) ناگفته نماند گر چه ایشان در پذیرش روایت و اتکا نکردن به اجماع در مساله، همانند صاحب حدائق است، اما در تفسیر روایت با وی اختلاف نظر دارد. چنانکه سخن صاحب حدائق را نقل کردیم و اخیرا نیز مرحوم آیت الله العظمی خویی آن را بازگو نمود، به گفته وی قیمت در چنین معامله ای، قیمت سوقیه است. آیت الله العظمی خویی بر این سخن ایراد گرفته می فرماید: «تعیین قیمت در چنین معامله ای به امری عرفی و متعارف میان مردمان باز می گردد. در عرف معاملی بویژه در روزگار ما، کارگران (مثلا باربران) در مقام معامله درباره ثمن و اجرت سخنی قطعی نمی گویند و امر را به مشتری و مستاجر وامی گذارند; اما قراین نشان می دهد منظورشان هر حکم و نظر مشتری و مستاجر نیست; لذا اگر آنان به ثمن و اجرتی کمتر از قیمت متعارف حکم کنند، کارگران، قیمت سوقیه را مطالبه می کنند و به کمتر از آن رضایت نمی دهند، اما اگر مشتری و مستاجر به قیمت سوقیه یا بیش از آن نظر دهند، همان مبلغ، ثمن و اجرت خواهد بود. در حقیقت، در چنین معاملاتی ثمن، امری کلی است و آن عبارت است از قیمت سوقیه و مازاد». (111)
ایشان درصدد آن است که حکم مذکور در روایت را تبیین نماید. امام علیه السلام فرمود: «اری ان تقوم الجاریة بقیمة عادلة فان کان قیمتها اکثر مما بعثت الیه فهوله...» پرسش این است که اگر مشتری قیمتی بیش از بهای عادله و سوقیه مبیع پرداخته، چرا حق مطالبه مازاد را ندارد و آن مازاد از آن بایع می شود؟ این پرسش در توجیه و توضیحی که صاحب حدائق برای روایت ارایه نمود، بی پاسخ است; زیرا ایشان گفت: قیمت در این معامله همان قیمت سوقیه است; (112) اما از توضیح مرحوم خویی دانسته شد قیمت این معامله عبارت است از قیمت سوقیه و مازاد آن. بنابراین، حکم امام علیه السلام که اگر مبلغی بیش از قیمت سوقیه به بایع تحویل داد، مازاد قابل مطالبه نمی باشد، طبق قواعد و اصول است.
به هر روی در جمع بندی نظر مرحوم آیت الله العظمی خویی می خوانیم: «اگر بایع بگوید متاع را فروختم به قیمتی که به دیگران فرخته ام یا مشتری بداند که آنچه از بایع خریداری کرده، بهایش از قیمت سوقیه - که در بازار مضبوط است، گر چه مشتری هم اینک آن را نمی داند - بیشتر نیست، دلیلی بر فساد این معامله از جهت جهالت نداریم. این نحوه معامله چنان نیست که موجب شود ندانیم ثمن یا مثمن مالیت دارد یا فاقد ارزش مالی است، و نیز چنان نیست که در میزان ثمن به حدی جهل محقق باشد که موجب شود خطر [و احتمال قوی ضرر] تحقق یابد، به گونه ای که عقلا در اعتبار این رابطه به عنوان بیع درنگ و توقف کنند.» (113)
بند دوم: فقهای اهل سنت و جماعت
جمهور فقهای مذاهب سنت و جماعت بیع با ثمن مجهول - هر چند قابل تعیین - را ناروا می دانند; در عین حال میان آنان قول مخالف نیز وجود دارد. مثلا اگر بایع به مشتری بگوید این متاع را به همان قیمتی که خریده یا در دفتر قیمتها ثبت کرده، می فروشد اما مشتری مبلغ آن را نداند، بیع فاسد است. حال اگر مشتری در مجلس بیع به این مبلغ آگاهی یافت، بیع از حالت فساد به حالت جواز و روایی منقلب می شود; علت این انقلاب حکم را استحسان ذکر کرده اند. به این بیان که مانع از صحت عقد، جهالت به ثمن در لحظه عقد بود، اینک این مانع در مجلس عقد بر طرف شده است و چون مجلس عقد، حکم حالت عقد را دارد گویی هنگام عقد، ثمن معلوم بوده است; اما اگر مشتری، ناآگاه به ثمن بماند و میان طرفین جدایی افتد، حکم فساد معامله مستقر می گردد.
و از احمد بن حنبل نقل شده است بیع به این صورت که بگویند ثمن مبلغی خواهد بود که در تاریخ معینی از زمان آینده معلوم و معین می شود، و هنگام عقد مبلغی را مشخص نکنند (البیع بماینقطع علیه السعر فی المستقبل) صحیح است. وی دلیل این نظر را چنین بیان کرده است: چنین بیعی میان مردم مرسوم و شناخته شده است و در هر زمان و مکانی به این گونه معامله اقدام کرده اند و می کنند. ابن تیمیه و ابن القیم نیز جواز و روایی چنین بیعی را ترجیح داده اند و برآنند که منظور از قیمت سوقیه، بهای کالا دربازار، هنگام بیع است، نه هر قیمتی در زمان آینده. (114)
متاخرین حنفیان نیز از نحوه دیگر خرید با ثمن غیر معین با عنوان «بیع الاستجرار» نام برده و آن را درست شمرده اند در این بیع خریدار کالاهای مورد نیاز در زندگی روزانه را از فروشنده می خرد بدون آن که از قیمت آن پرسش نماید و در پایان یک دوره زمانی مثلا یک ماه، مجموع قیمت کالاها را می پردازد، بر این فرض و شرط ضمنی که بهای اعلام شده به وی، همان قیمت سوقیه کالا هنگام بیع می باشد. چنین بیعی امروزه در خرید خانواده ها از فروشگاههای محلی بسیار رواج دارد. (115)
دقت در این نوع معامله که از دیرباز میان خانواده ها و فروشندگان معمول بوده است، نشان می دهد خریدار، فروشنده را وکیل در بیع نکرده است بلکه خود اصالتا خرید می کند و فروشنده را در تعیین ثمن وکیل می نماید البته با شرط ضمنی و ارتکازی که فروشنده در تعیین ثمن، قیمت رایج کالا را لحاظ کند. در چنین بیعی ثمن، هنگام تشکیل عقد بیع بر مشتری نامعلوم است، اما روش تعیین آن به شرحی که گذشت، مشخص شده است. 2 - نقد و بررسی ادله
1- بررسی سخن ابن جنید اسکافی
شیخ انصاری در کلامی کوتاه سخن اسکافی را نقل و نفی می کند: «از اسکافی نقل شده، این سخن بایع که بگوید این متاع را فروختم به همان قیمتی که به دیگران فروخته ام [و مشتری قبول کند] جایز و ممضی است. [بیع واقع می شود] و برای مشتری خیار خواهد بود; اما این رای مردود است، زیرا وقتی بیع فی نفسه غرری باشد، باطل است و جعل خیار، بطلان را منتفی نمی کند. » (116)
آیت الله العظمی خویی با نظر اسکافی که چنین بیعی صحیح است، موافق می باشد(117) اما مانند شیخ انصاری، خیاری بودن آن را نپذیرفته است. وی در نقد آن قسمت از نظر اسکافی که گفته است مشتری خیار دارد، می فرماید: «ان کان البیع غرریا فیکون باطلا فلیس له خیار و ان لم یکن غرریا فیصح و ایضا لیس له.» (118) یکی دیگر از علما، ضمن مخالفت با اصل سخن اسکافی، در مورد خیاری بودن بیع نیز نظر او را ناصواب شمرده است. (119)
به نظر می رسد در دفاع از اسکافی بتوان گفت: وی نمی گوید این بیع غرری و باطل است، آنگاه با جعل خیار حکم بطلان را مرتفع سازد; بلکه بر آن است که این خیار جزو موضوع است و در بیع خیاری اساسا غرر محقق نمی شود. به عبارت دیگر خیار، مانع تحقق عنوان غرر، و در نتیجه مانع تحقق حکم معامله غرری یعنی بطلان است. مرحوم نراقی، نه در مقام داوری میان اسکافی و مخالفانش، بلکه به عنوان نکته ای مستقل، تصریح می کند: «هر جا که به استناد غرر به بطلان بیع حکم شده است، منحصرا بیع لازم مقصود می باشد; اما اگر بیع به شرط خیار باشد، باطل نیست زیرا دیگر عرفا غرر محقق نمی شود.» (120)
2- بررسی سخن شیخ یوسف بحرانی
بیشترین اشکال و ایراد بر نظر صاحب حدائق، درکتاب جواهر یافت می شود: صاحب جواهر در آغاز و پایان سخن خود،(121) بیاناتی دارد که به نظر می رسد از مسیر نقد علمی فاصله گرفته و در اثنا، شش(122) نکته و احتمال مطرح کرده است تا برداشت صاحب حدائق از روایت را نفی کند; اما آن شش مطلب:
الف- «ان الخبر... لم یحکم بصحة البیع فیه علی نحو ما وقع فیه، بل بثمن المثل الذی لم یکن مقصودا لهما.» می فرماید: مدعای صاحب حدائق آن است که بیع به حکم مشتری، صحیح است و به عنوان دلیل به صحیحه رفاعه تمسک نموده است; در حالی که در روایت نفرموده بیع به همان صورتی که واقع شده، صحیح می باشد بلکه امام علیه السلام حکم نموده باید ثمن المثل را بدهد، که مقصود طرفین نبوده است; پس دلیل صاحب حدائق با مدعایش هماهنگی ندارد.
در رد این اعتراض صاحب جواهر می توان گفت: بر عکس، با توجه به این که تعیین قیمت مبیع (جاریه) به طرفی واگذار شده که نخاس (برده فروش) بوده است، ظاهر امر نشان می دهد، منظور آنان معامله با قیمتی بوده که یک کارشناس تعیین می کند و به عبارت دیگر قیمت سوقیه و ثمن المثل متاع. به هر صورت این که صاحب جواهر فرمود: «ثمن المثل الذی لم یکن مقصودا لهما»، مقصود نبودن ثمن المثل ادعایی است بی دلیل، بلکه قراین و ظواهر بر خلاف آن است.
ب- «مع اتحاده و هجره بین الطائفة » می فرماید: مستند صاحب حدائق اولا یک روایت وحید است، ثانیا این روایت متروک است و مورد توجه امامیه قرار نگرفته است.
در رد این اشکال می توان گفت:
اولا، این که روایتی، نظیر و مشابهی نداشته باشد، موجب وهن آن نیست. در تعریف خبر واحد، که جمهور فقها از جمله صاحب جواهر به حجیت آن نظرا و عملا پایبند هستند، گفته شده است: «هو ما لم یبلغ حد التواتر، سواء کثرت رواته ام قلت [قلوا].» (123) تعدد سلسله راویان یا حتی نخستین راوی از امام، از شرایط اعتبار و حجیت خبر واحد نیست; چه بسیارند عمومات و اطلاقاتی از کتاب و سنت که با یگانه خبر صحیحی که در دست است، تخصیص و تقیید زده می شوند. نمی توان تک بودن روایت را به عنوان اشکالی بر استناد کننده به آن، مطرح ساخت.
ثانیا، اگر روایتی متروک و مهجور واقع شده ولی فقیه از دلیل این برخورد فقها آگاه است خود، به بررسی آن دلیل و انگیزه ترک آن روایت می پردازد. پیدا است اگر آن دلیل را ناکافی یافت، نمی تواند از روایت مذکور رفع ید نماید. مثلا اگر روایتی صحیحة السند در دست است و فقها گفته اند ما به دلیل فلان روایت معارض از این روایت صرف نظر کرده ایم، منطق علمی حکم می کند به بررسی روایت دوم پرداخت و معلوم ساخت آیا حقیقتا می تواند دلیل طرد و طرح آن روایت اول باشد یا خیر. اتفاقا در مورد ما، دقیقا مساله چنین است. عموم فقها برصحیحة السند بودن روایت تصریح کرده اند و گفته اند ما تنها به دلیل وجود اجماع بر خلاف حکم آن، از روایت مزبور دست می کشیم. (124) حال هنگامی که ما دانستیم این اجماع مدرکی یا محتمل المدرکیه است و از اعتبار به عنوان دلیل مستقلی بر حکم، ساقط، چرا نتوانیم برابر روایت حکم کنیم; بلکه به چه مجوزی خلاف این روایت صحیحة السند و واضحة الدلاله حکم نماییم؟!
ج- «و احتماله قضیة فی واقعة » اشکال سوم صاحب جواهر آن است که این روایت قابل استناد نیست، زیرا ممکن است در یک مورد مشخص صادر شده باشد و بیان حکمی فراگیر مخصص منظور نباشد.
در پاسخ باید گفت اگر روایتی با حکمی قطعی از نصوص کتاب یا سنت متواتره مخالفت کرده باشد و سندا ضعفی نداشته باشد تا بتوان آن را به دلیل مشکل سندی ساقط کرد، گفته می شود حکمی کلی را بیان نمی کند. مثلا در روایات نقل شده درباره قضاوتهای حضرت امیر علیه السلام چنین مواردی وجود دارد; ولی نمی توان در استفاده از این امر زیاده روی کرد و هر روایت را به این احتمال، کناری نهاد. به عبارت دیگر احتمال این که حکم «قضیة فی واقعة » بوده، برای یکسو نهادن آن کافی نیست; دلیلی بسیار استوارتر لازم است. محقق اردبیلی در ادامه همان سخنی که از وی نقل شد می گوید: «ولکن تاویلها مشکل، و کذا ردها، فیمکن ان یکون حکما فی قضیة و لاتتعدی » (125) تاویل روایت مشکل است چون ظهور در مخالفت با رای مشهور دارد و اجمالی در آن نیست که بیع به حکم مشتری را صحیح دانسته، رد آن مشکل است چون سندا، صحیحه است، با وجود این دو مساله، محقق اردبیلی احتمال این که حکمی در موردی خاص و غیر قابل استفاده در سایر موارد باشد را مطرح می کند; اما اگر اجماع را کناری نهادیم به روایت عمل می شود و احتمال «قضیة فی واقعة » قابل اعتماد و اعتنا نیست.
د- «و الموافقة للعامة » تقریر اشکال آن است که این روایت با فتوای اهل سنت و جماعت موافق است. بنابراین احتمال می رود به دلیل تقیة صادر شده باشد و همان طور که در علم اصول فقه مقرر و مضبوط است یکی از شرایط حجیت روایت آن است که برای بیان حکم الله صادر شده باشد، نه از روی تقیه یا جهت دیگر. پس این روایت حجت نیست.
در پاسخ باید گفت: برابر قاعده ای که همگان در مقام تخاطب و تفهیم و تفاهم بدان استناد می کنند، سخن هر متکلمی بدان حمل می شود که برای بیان مطلوب واقعی او صادر شده است، نه برای بیان خلاف مقصودش به دلیل تقیه یا ترس. در علم اصول از این امر با عنوان «اصل صدور روایت برای بیان حکم واقعی » یاد می شود. به عبارت دیگر کسی که می خواهد از ظاهر کلام به استناد این که گوینده در مقام تقیه بوده رفع ید کند باید برای ثبوت تقیه و عدم حجیت ظاهر کلام گوینده، دلیل اقامه کند. (126) از این گذشته اساسا رای مشهور میان اهل سنت و جماعت نیز مانند مشهور میان امامیه بطلان چنین بیعی است و تنها از احمد بن حنبل جواز بیعی که ثمن در آینده معلوم می شود، نقل شده است; البته ابن تیمیه و ابن القیم جواز این بیع را ترجیح داده اند،(127) اما اینان در عصر ائمه (علیهم السلام) نمی زیسته و از این بحث، موضوعا خارج هستند. احتمال صدور روایت به جهت تقیه، وقتی مطرح می شود که جمهور اهل سنت و جماعت در عصر امامان (علیهم السلام) بر یک عقیده باشند و روایت همان نظر را تایید کند; اما اگر روایت بر خلاف رای جمهور باشد، یا اگر اساسا میان آنان دو عقیده رایج باشد و روایت از یکی جانبداری کند، احتمال تقیه مطرح نمی شود. به هر روی صدور روایت با جهت تقیه ای، امری خلاف اصل است و نیازمند اثبات.
ه - «و التوکیل فی البیع الذی ینبغی فیه مراعات ثمن المثل » تقریر اشکال آن است که فروشنده، خریدار را وکیل خود کرده که ثمن را تعیین نموده، بیع نماید، بنابراین بیع با ثمن مجهول انجام نشده است.
پاسخ آن است که اولا: بر فرض که قصد طرفین ایجاد رابطه وکالت باشد، از متن روایت دانسته می شود وکالت در بیع نبوده، وکالت در تعیین ثمن بوده است. رفاعه به امام علیه السلام عرض می کند. «فباعنیها بحکمی » او خود، متاع را به من فروخت، اما ثمن را تعیین نکرد، بلکه پیشاپیش حکم مرا در این باره پذیرفت. بالاخره ثمن در حال عقد، دست کم برای بایع مجهول بوده است.
ثانیا: اگر مساله وکالت بود، با توجه به این که وکیل امین است باید معادل قیمت عادله ارزیابی کند و اگر کمتر یا بیشتر از آن قیمت گذاری نماید، باید راه بازگشت به قیمت عادله باز باشد; اما امام علیه السلام به رفاعه - که طبق این احتمال وکیل بایع در تعیین قیمت است - فرمود اگر بیش از قیمت عادلانه ارزیابی کرده و برای بایع فرستاده ای، حق مطالبه مازاد را نداری.
و- «و تلف الجاریة و الشراء جدیدا بثمن المثل » اساسا امام علیه السلام معامله آنان را تایید نفرموده است، اما از آنجا که در متاع تصرفات مالکانه شده، حکم کرده است بیع جدید و صحیحی بر آن انجام شود که قاعدتا ثمن این متاع، همان ثمن المثل و یمت سوقیه است.
پاسخ آن است که اگر بیع باطل بوده، متاع در اختیار مشتری مانند کالایی است در دست غاصب; یعنی عمل مشتری در حکم غصب است. در این صورت متاع باید به مالک عودت داده شود و به اندازه ای که از ارزش متاع در اثر تصرفات مشتری کاسته شده نیز به مالکش پرداخته شود. چنین نیست که اگر کسی به تصور جواز تصرف در متاعی تصرف کرد، او و مالک مجبور به معامله بیع شوند. و اساسا همان گونه که بارها گفته شد با توجه به این که امام فرموده است: «و ان کان قیمتها اقل مما بعثث الیه، فهوله » قیمت، ثمن المثل و مافوق آن می باشد.
3- بررسی سخن آیت الله العظمی خویی
ایشان با ارایه تحلیلی علمی که نمونه ای از یک بحث بر پایه اصول و قواعد است، نخست ادله سه گانه قول مشهور را بیان و رد نموده و سپس در دو مقام، مساله را بر اساس قواعد اولیه و نیز ادله خاصه بررسی نموده است. ضمن بحث در مقام دوم یعنی تحقیق در روایت رفاعه، به شیخ انصاری و نیز مرحوم ایروانی که نخواسته اند به ظاهر روایت حکم کنند و با مشهور مخالفت کنند، اشکال می نماید که چرا روایت را به گونه ای تاویل می کنید که معنایی جز اسقاط روایت ندارد; (128) البته با اسکافی و صاحب حدائق نیز در همه مراحل استدلال، همراهی نمی کند. بر صاحب حدائق این اشکال را وارد می داند که در صورت بیع به حکم مشتری، ثمن صرفا ثمن سوقیه نیست، بلکه ثمن سوقیه است و مازاد. (129) بنابراین کلام امام که به رفاعه فرمود: «اگر قیمت متاع بیش از آن است که برای بایع فرستاده ای بر توست که کمبود آن را بفرستی اما اگر قیمت، کمتر از آن مقداری است که فرستاده ای، مازاد از آن اوست » سخنی است، طبق قاعده. و این نکته سنجی ایشان باعث می شود نتوان گفت چون در روایت حکم خلاف قواعد است قضیة فی واقعة می باشد. به سخن اسکافی نیز ضمن پذیرش بخشی از کلامش، اشکالی کرده: «آنچه که از اسکافی نقل شده که هرگاه بایع بگوید این متاع را می فروشم به همان قیمتی که به دیگری فروخته ام، بیع صحیح است، در غایت متانت می باشد; اما این سخن وی که گفته است مشتری خیار دارد، وجهی ندارد; زیرا اگر بیع غرری است باطل خواهد بود و خیاری در کار نیست (زیرا بیع خیاری از اقسام بیع صحیح است نه بیع فاسد) و اگر غرری نیست، صحیح است و باز برای مشتری خیاری نیست » (130)
پیشتر در پاسخ این اشکال گفته شد مرحوم اسکافی خیار را در موضوع اخذ کرده، نه در حکم. یعنی بیعی که تعیین ثمن به بایع واگذار شده، و برای مشتری خیار فسخ هست، صحیح است. نه این که قایل به یکی از دو فرض مطرح شده در کلام مرحوم آیت الله خویی باشد.
4- بررسی سخن ذکر شده از اهل سنت و جماعت
نقل شد فقهای مذاهب عامه گاه بیع با ثمن مجهول را صحیح دانسته اند; مثلا بیعی که متاع با ثمنی فروخته می شود اما مشتری بر آن جاهل است در عین حال در مجلس عقد و پیش از تفرق متعاقدین از ثمن مطلع می گردد. علت این که حکم این بیع از فساد به صحت تبدیل می شود در کلام خود فقهای عامه، «استحسان » بیان شده است; (131) شرح مختصر این استدلال در بند دوم مبحث قبل گذشت. ما را با این استدلال و نیز نتیجه آن، کاری نیست; زیرا مبنای آن یعنی استحسان، استوار و متین نیست. با صرف نظر از اختلاف عقیده علمای مذاهب حنفی، مالکی و حنبلی که به استحسان عمل می کنند،(132) می توان گفت منظور از این اصطلاح «خارج شدن از مدلول یک دلیل کلی به واسطه وجود مصالح موردی و جزیی است. البته منظور از این دلیل کلی، ادله عقلیه و استنباطات حاصل از قیاس است.» (133) نزد شیعیان و نیز شافعیان اتکا بر استحسان روا نیست. میرزای قمی در قوانین چهار دلیل بر بطلان استحسان آورده است: «عدم دلیل بر حجیت، عدم افاده ظن به حکم شرعی، اجماع بر بطلان، اخبار دال بر بطلان آن.» (134) بنابراین گرچه نتیجه پیمودن این راه گاه ممکن است همان حکمی باشد که از طریق اجتهاد شیعی حاصل می شود، اما باید به خاطر داشت در این وادی هم مقصد مهم است، هم راه رسیدن به آن.
5- بهره ای دیگر از صحیحه رفاعه
از آخرین پرسش و پاسخ آمده در روایت رفاعه نیز می توان به نتیجه ای قابل توجه رسید; هر چند در کتابهای بررسی شده، اصلا به این نکته توجهی نشده است.
به عنوان مقدمه متذکر می گردد قسمت پایانی روایت در کتاب جواهر، درست نقل نشده است. در این کتاب می خوانیم: «... قال: قلت له: ا رایت ان اصبت بها عیبا بعد ما مسستها. قال: لیس علیک ان تاخذ قیمة ما بین الصحة و العیب.» (135) اما در مرجع این روایت آمده است: «قلت: جعلت فداک ان وجدت بها عیبا بعد ما مسستها، قال: لیس لک ان تردها و لک ان تاخذ قیمة ما بین الصحة و العیب منه.» (136) بر اساس آنچه که در وسائل الشیعه آمده، مشتری که متاع به قیمت تعیین شده به وسیله او، فروخته شده و به تصرف او در آمده، از امام می پرسد اگر پس از تصرف در آن، دریافتم که معیوب است چاره چیست؟ امام می فرماید: دیگر حق نداری آن را به مالک قبلی رد کنی، بلکه فقط حق داری ارش از او مطالبه کنی، و مابه التفاوت متاع صحیح و معیوب را از بایع مطالبه کنی. این حکم امام علیه السلام دقیقا بر خیار عیب منطبق است. در آن مساله گفته می شود مشتری پس از تصرف در کالای معیوب دیگر حق رد ندارد و تنها می تواند ارش مطالبه کند. (137) از طرف دیگر می دانیم خیار، فرع بر صحت بیع است، بنابراین می توان گفت امام بیع را صحیح تلقی فرموده به مشتری یادآوری می نماید چون در مبیع تصرف کرده است حق رد ندارد، بلکه فقط می تواند ارش مطالبه نماید. چکیده گفتار دوم
1- از میان فقیهان شیعه، ابن جنید اسکافی، شیخ یوسف بحرانی مؤلف الحدائق الناضره و نیز آیت الله العظمی خویی (ره) بیع با ثمن قابل تعیین را روا دانسته اند. از علمای اهل سنت و جماعت حنبلیان نوعی بیع با ثمن قابل تعیین را که «البیع بما ینقطع علیه السعر فی المستقبل » نامیده اند و برخی از حنفیان نوعی بیع را که «بیع الاستجرار» خوانده اند مجاز و معتبر می شمرند.
2- دلایل فقهای شیعه بر درستی بیع با ثمن قابل تعیین عبارتند: از قواعد و عموم ادله صحت، و عدم مانع از اجرای این قواعد; اینان اجماع ادعا شده بر بطلان چنین بیعی را فاقد ارزش به عنوان دلیل بر حکم شرعی می دانند. دلیل دوم، صحیحه رفاعه نخاس. و دلیل فقهای اهل سنت بر جواز، استحسان و متعارف بودن چنین معامله هایی میان مردم است.
3- در نقد و بررسی ادله معلوم شد روایت صحیحه رفاعه بر درستی بیع با ثمن قابل تعیین دلالت می کند و شش اشکالی که صاحب جواهر بر این استدلال مطرح کرده است، قابل پاسخگویی می باشد.
پی نوشت ها:
1) مقاله حاضر خلاصه بخشی از رساله نگارنده است که با راهنمایی دکتر سید مصطفی محقق داماد در دانشگاه مفید نگارش و دفاع شده است.
2) دانش آموخته، دانشگاه مفید در رشته کارشناسی ارشد حقوق خصوصی
3) Contrat a titre onereux
4) سید حسن امامی. حقوق مدنی، ج 1. ص 416. با اندکی تصرف.
5) محقق حلی. شرائع الاسلام، ج 2. صص 7 - 13.
6) شیخ محمد حسن نجفی. جواهر الکلام، ج 22. صص 405-406.
7) شرح لمعه، ج 3، صص 264-265.
8) جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج 4. ص 93.
9) شیخ مرتضی انصاری. مکاسب، ج 2. صص 138-139.
10) میرزای قمی. جامع الشتات، ج 2. صص 215-216.
11) همان، صص 206 - 207.
12) امام خمینی، توضیح المسائل با حواشی آیة الله سیدعبدالکریم موسوی اردبیلی، مساله 2090 و 2093. از این که محشی معظم نیز حاشیه ای در این دو مورد ننگاشته است می توان موافقت ایشان با این فتوی را استفاده کرد. همچنین ر.ک: توضیح المسائل آیة الله حاج سیدعلی حسینی سیستانی. مسایل 2098 و 2101. توضیح المسائل آیة الله سیدعبدالاعلی موسوی سبزواری. مسایل 2262 و 2265.
13) وهبة الزحیلی. الفقه الاسلامی و ادلته، ج 4، ص 383، به نقل از: البدائع، ج 5، ص 135-48 و 155.
14) همان. صص 385 و 386.
15) همان، ص 387، به نقل از: القوانین الفقهیة، ص 245 به بعد. بدایة المجتهد، ج 2. صص 125-127 و 168-171.
16) همان، ص 389، به نقل از: مغنی المحتاج، ج 2، صص 5-16 و تحفة الطلاب، صص 141-145.
17) همان، ص 393.
18) همان، به نقل از: غایة المنتهی، ج 2، ص 5-14 و کشاف القناع، ج 3، صص 139-166.
19) همان، ص 397.
20) مختلف الشیعة، ج 5. ص 244.
21) شرح لمعه، ج 3، ص 264.
22) کتاب السرائر، ج 2، ص 286.
23) الشیخ علی پناه الاشتهاردی. مجموعة فتاوی ابن الجنید. صص 182 و 183.
24) شیخ طوسی، کتاب الخلاف، ج 3، صص 55 و 155 و 331.
25) الشریف المرتضی علم الهدی، الانتصار، ص 436.
26) ابن ادریس الحلی، کتاب السرائر، ج 2، ص 322.
27) الحر العاملی، وسائل الشیعة، ج 18، ص 448 (باب 40 از ابواب آداب التجارة، حدیث 3) به نقل از شیخ صدوق در عیون الاخبار.
28) محمد بن علی ابن محمد الشوکانی، نیل الاوطار، ج 5. ص 243 (باب النهی عن بیوع الغرر، حدیث 1).
29) مدارک فوق الذکر مستقیما مورد مراجعه بوده است. در متونی که ذیلا ذکر می شود نشانی این روایت در بیش از بیست کتاب دیگر ذکر شده است: عناوین، ج 2. ص 312 (عنوان 47); عوائد الایام. ص 84 (عائده 8). کتاب الخلاف، ج 3. پاورقی ص 155.
30) شیخ طوسی. کتاب الخلاف، ج 3. ص 319 و 331; علامه حلی. مختلف الشیعة، ج 5. ص 245; شهید اول. القواعد و الفوائد، ج 2ص 61 (قاعده 164).
31) کتاب الخلاف، ج 3. پاورقی ص 319.
32) سید میر عبدالفتاح حسینی مراغی. العناوین، ج 2. ص 313.
33) نراقی، عوائد الایام، صص 83-85.
34) و بالجملة شهرة الخبر فی السنة الفقهاء تغنی عن تتبع سنده. عناوین، ج 2، ص 312.
35) نراقی عوائد الایام، ص 91 به نقل از: علامه حلی، تذکره، ج 1 ص 468.
36) همان.
37) المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفقاهه، (تقریر دروس آیت الله العظمی خویی) ج 5، ص 278.
38) الشیخ الحر العاملی. وسائل الشیعة، ج 18. ص 80 و 81 (باب 23 از ابواب احکام العقود).
39) همان. ص 80.
40) الشیخ محمد تقی الآملی. المکاسب و البیع. (تقریر دروس میرزای نائینی) ج 2، صص 495-496.
41) عیسی ولایی. فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول. صص 39 و40 به نقل از: قوانین الاصول، ج 1. ص 349.
42) جمال الدین الحسن بن زین الدین. معالم الدین و ملاذ المجتهدین. ص 173.
43) نظیر این مطلب در کلام فقها در باره قاعده غرور نیز آمده است مثلا یکی از آنان نخست از اجماع به عنوان یکی از دلایل اعتبار قاعده غرور یاد کرده است، سپس در مقام ارزشگذاری این دلیل می فرماید: لکن حیث انه من المحتمل القریب ان یکون المتفقون معتمدین علی تلک الروایة المشهورة (ای: المغرور یرجع الی من غره) و ان کان مدرکهم غیر صحیح عند جماعة اخری... او کانوا معتمدین علی مدرک آخر و علی هذه الاحتمالات فلایکون من الاجماع المصطلح فی الاصول الذی بنینا علی حجیته. السید میرزا حسن الموسوی البجنوردی، القواعد الفقهیة، ج 1، صص 227-228.
44) الشیخ محمد حسن النجفی. جواهر الکلام، ج 22. ص 406.
45) النراقی. عوائد الایام. صص 83 و 84.
46) المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفقاهة، ج 5، صص 225-226.
47) ر. ک: السید میرزا حسن الموسوی البجنوری. القواعد الفقهیة، ج 1. ص 226.
48) به عنوان نمونه ر. ک: عوائد الایام. صص 85-89 (گفته های نه نفر از علمای لغت و ادب نقل شده) عناوین، ج 2. صص 313-314 (گفته های پنج نفر از لغویین و ادبا ذکر شده) همچنین: الفقه الاسلامی و ادلته، ج 4. صص 435-436 و مصباح الفقاهه، ج 5. ص 226.
49) عوائد الایام. ص 85.
50) همان. صص 86-87.
51) همان. ص 87.
52) وهبة الزحیلی. الفقه الاسلامی و ادلته، ج 4، صص 435 و 436.
53) المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفقاهة، ج 5. ص 226.
54) النراقی. عوائد الایام. ص 86 به نقل از: القاموس المحیط، ج 2. ص 104.
55) همان. به نقل از: مجمع البحرین، ج 3. ص 422.
56) قاعدة الغرور و هی عبارة عند الفقهاء عن صدور فعل عنه اوجب الضرر علیه بواسطة انخداعه عن الآخر و لو لم یکن ذلک الآخر قاصدا لانخداعه... فحکموا برجوع المغرور... الی من غره و خدعه. ر. ک: السید میرزا حسن الموسوی البجنوردی. القواعد الفقهیة، ج 1. ص 225.
57) المنجد فی اللغة. مدخل «غر».
58) السید میر عبدالفتاح الحسینی المراغی. العناوین، ج 2. ص 314.
59) عوائد الایام. ص 90 به نقل از: تذکره، ج 1. ص 466.
60) همان.
61) همان. به نقل از: القواعد و الفوائد، ج 2. قاعده 238.
62) مقداد بن عبد الله السیوری الحلی. التنقیح الرائع لمختصر الشرائع، ج 2. ص 28.
63) النراقی. عوائد الایام. ص 90 به نقل از: القواعد و الفوائد، ج 2. قاعده 238.
64) همان. به نقل از تذکره، ج 1. ص 466.
65) السید میرزا حسن الموسوی البجنوردی. القواعد الفقهیة، ج 1. ص 225.
66) کتاب المبسوط، ج 12 (چاپ شده در مجلد ششم) ص 194.
67) الفروق، ج 3. ص 265.
68) وهبة الزحیلی. الفقه الاسلامی و ادلته، ج 4. ص 437 به نقل از: نهایة السول شرح منهاج الاصول، ج 2. ص 89.
69) همان. به نقل از: ابن حزم. المحلی، ج 8. ص 3968 و نظیر آن عبارتی است که ابن حزم در جای دیگر همان کتاب گفته است: «لا غرر اکثر من ان لا یدری البائع ای شی ء هو باع و لایدری المشتری ای شی ء اشتری » ج 8. ص 430.
70) وهبة الزحیلی. الفقه الاسلامی و ادلته، ج 4. ص 437.
71) محمد بن مکی العاملی (شهید اول). القواعد و الفوائد، ج 2. ص 137 (قاعده 199).
72) السید میر عبد الفتاح المراغی. العناوین، ج 2. ص 317.
73) النراقی. عوائد الایام. ص 96. همچنین محمد جواد مغنیه در کتاب فقه الامام جعفر الصادق، ضمن توضیح درباره «غرر» به تفاوت معنایی غرر و جهل تصریح کرده است: «انه لیس من الضروری ان یکون الغرر مساوقا للجهل، بل قد یوجد الجهل حیث لاغرر. » ج 3 و 4، صص 127-129.
74) القرافی. الفروق، ج 3، ص 265.
75) ر. ک: السید میر عبدالفتاح الحسینی المراغی. العناوین، ج 2. ص 318.
76) ر. ک: المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفتاهة، ج 5. صص 226 و 228.
77) سوره نساء، آیه 28.
78) الشیخ الحر العاملی. وسائل الشیعة، ج 5. ص 120. باب 3 از ابواب مکان المصلی. حدیث 1.
79) قاعده مشهور فقهی که در عموم کتابهای قواعد فقه درباره آن بحث شده است از جمله ر. ک: السید میرزا حسن الموسوی البجنوردی. القواعد الفقهیة، ج 1، صص 225 - 238.
80) ر. ک: محمد جواد مغنیه. فقه الامام جعفر الصادق (ع) ج 4-3، صص 127 - 130.
81) فاضل النراقی. مستند الشیعة فی احکام الشریعة، ج 14. ص 362.
82) ر. ک: شیخ مرتضی انصاری. مکاسب، ج 2. ص 139 و المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفقاهة، ج 5. ص 277 و آیة الله شیخ جواد تبریزی. ارشاد الطالب، ج 3. ص 193 و 194.
83) به عنوان نمونه ر. ک: آگهی پیش فرش کامیون، کامیونت و مینی بوسهای تولیدی شرکت زامیاد، مندرج در روزنامه همشهری (21/7/1377) ص 7.
84) آیة الله الشیخ جواد التبریزی. همان. ص 192.
85) المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفقاهة، ج 5. ص 278.
86) الشیخ الحر العاملی. وسائل الشیعة، ج 18. ص 80، حدیث 2.
87) آیة الله الشیخ جواد التبریزی. ارشاد الطالب، ج 3. ص 192. از این روایت باز سخن خواهد آمد.
88) مفاد بیان شیخ طوسی در تقریر اجماع بر مبنای قاعده لطف چنین است: «اگر همه علما به حکمی درباره امور شرعی برسند، چنانچه آن حکم ناصواب باشد، بر امام علیه السلام که حافظ شریعت است، واجب می شود آنان را هدایت نماید، هر چند از طریق القای خلاف، یعنی به بعضی از علما غلط بودن آن حکم مورد توافق علما را تفهیم فرماید. طبق این مبنا اگر یک عالم هم با آن رای مخالفت نماید، امام به وظیفه خود عمل کرده است و آن اجماع ارزشمند نخواهد بود، چون ممکن است رای امام، همان رای مخالف مشهور باشد.» ر. ک: العدة فی اصول الفقه، ج 2. ص 628-631. همچنین: دکتر سید مصطفی محقق داماد. مباحثی از اصول فقه - دفتر دوم: منابع فقه. ص 98-99.
89) قال سلار: «من لم یسم ثمنا بطل بیعه و شراؤه.» ر. ک: علامه حلی. مختلف الشیعة، ج 5. ص 244.
90) ماده 237 مجلة الاحکام: «تسمیة الثمن حین البیع لازمة. فلو باع بدون تسمیة کان البیع فاسدا.» دکتر محمود عبدالمجید المغربی. احکام العقد فی الشریعة الاسلامیة. ص 121.
91) به عنوان نمونه: قال الشیخ فی النهایة: «من اشتری شیئابحکم نفسه و لم یذکر الثمن بعینه کان البیع باطلا.» علامه حلی. مختلف الشیعة، ج 5. ص 242.
92) محمد بن احمد بن جنید بغدادی، مشهور به ابن جنید اسکافی (متوفای 381 ق) از بزرگان فقهای امامیه و از استادان شیخ مفید می باشد. او و ابن ابی عقیل عمانی که از معاصران شیخ کلینی بوده، «قدیمین » خوانده می شوند. این دو تن نخستین کسانی هستند که فقه شیعه را بر پایه اجتهاد بنیاد گذاشته اند. دکتر علیرضا فیض. مبادی فقه و اصول. ص 388، با تلخیص.
93) الشیخ علی پناه الاشتهاردی. مجموعة فتاوی ابن الجنید. ص 182 و 183.
94) ر. ک: علامه حلی. مختلف الشیعة، ج 5. ص 244 و شیخ محمد حسن نجفی. جواهر الکلام، ج 22. ص 406 و شیخ مرتضی انصاری. مکاسب، ج 1. ص 139 و آیت الله العظمی الشیخ جواد التبریزی. ارشاد الطالب، ج 3. ص 193.
95) این فقیه و محدث نامی (1107-1186) استاد شماری از عالمان شیعه چون محقق قمی صاحب قوانین، محقق نراقی و آیت الله سید مهدی بحرالعلوم بوده است و به رغم زندگانی پر فراز و نشیب، و آکنده از حوادث، دمی از تحقیق و تدریس و تالیف فارغ نبوده است. از وی بیش از 40 کتاب و رساله و حاشیه برجای مانده که بی تردید مهمترین آنها در فقه، کتاب الحدائق الناضره است. این کتاب در بیروت و قم چاپ شده است.
96) شیخ یوسف البحرانی، حدائق الناضره، ج 18. ص 460.
97) همان.
98) همان. با تلخیص.
99) الشیخ محمد حسن النجفی. جواهر الکلام، ج 22. ص 412.
100) مکاسب، ج 1. ص 138.
101) ر. ک: جواد التبریزی. ارشاد الطالب، ج 3، صص 192 و 194.
102) الشیخ الحر العاملی. وسائل الشیعة، ج 17. ص 364 و 365 (باب 18 از ابواب عقدالبیع و شروطه. حدیث 1).
103) از جمله ر. ک: شرح لمعه، ج 4. ص 264.
104) همان: «و ان ورد فی روایة شاذة جواز تحکیم المشتری، فیلزمه الحکم بالقیمة فمازاد.»
105) از جمله ر. ک: الشیخ محمد حسن النجفی. جواهر الکلام، ج 22، صص 412 و 413 و شیخ مرتضی انصاری. مکاسب،ج 1، صص 138 و 139.
106) این کلام می تواند اشاره باشد به عدم اعتبار اجماع مدرک یا محتمل المدرکیة و نیز می توان تنبهی باشد به اینکه گاه در استناد به اجماع زیاده روی می شود و در جایی که اجماع - حتی بر فرض تحقق- حجت نیست، اعتماد می کنند. در این باره سخنی که در جواهر الکلام از مسالک نقل شده، خواندنی است: «و ینبغی ان یراد بالاجماع الذی تقدح مخالفته فیها، اجماع المسلمین قاطبة او اجماع الامامیة مع العلم بدخول المعصوم علیه السلام فی جملة قولهم... و ما لم یعلم دخول قوله فی قولهم فلا عبرة بقولهم و ان کثر القائل... فتنبه... لئلا تقع فی الغلط اغترارا بظاهر الاصطلاح و اعتمادا علی الدعوی » ج 41. ص 35-36.
107) شیخ یوسف البحرانی. الحدائق الناضرة، ج 18. ص 461-462.
108) همان. ص 462، با تلخیص و تغییر جزیی.
109) المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفقاهة، ج 5. ص 278.
110) ر. ک: همان. ص 279.
111) همان. ص 279.
112) از مطالعه بحث در صص 460 تا 462 حدائق دانسته می شود صاحب حدائق صرفا درصدد رد اجماع و تثبیت روایت است; اما بر این که ثمن، قیمت سوقیه است یا امر دیگر، تصریحی ندارد. با وجود این، در دو موضع مصباح الفقاهه (ج 5. ص 279 و 281) به صاحب حدائق نسبت داده شده است که ایشان ثمن را به قیمت سوقیه حمل کرده. به هر صورت، اشکال بر صاحب حدائق وارد باشد یا نباشد، توضیح مرحوم خویی در فهم روایت راهگشا است و این، مهم است و غنیمت.
113) المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفقاهه، ج 5. ص 281.
114) ر. ک: دکتر وهبة الزحیلی. الفقه الاسلامی و ادلته، ج 4، صص 458-459.
115) همو. العقود المسماة فی القانون المعاملات المدنیة الاماراتی و القانون المدنی الاردنی. ص 46 به نقل از حاشیه ابن عابدین، ج 4. ص 516.
116) مکاسب، ج 1. ص 139.
117) المیرزا محمد علی التوحیدی. مصباح الفقاهة، ج 5. ص 281.
118) همان.
119) جواد التبریزی. ارشاد الطالب، ج 3. ص 193 «فان الخیار حکم شرعی یترتب علی البیع الصحیح.»
120) مستند الشیعة فی احکام الشریعة، ج 14. ص 362.
121) در آغاز گوید: «و من الغریب بعد ذلک کله ما فی الحدائق...» و در انتها نوشته است: «... و غیر ذلک مما لا یلیق بالفقیه الجراة به علی مخالفة قواعد المذهب التی صارت من ضروریاته و یعرفه المخالف لنا فضلا عن الموافق!» ر. ک: جواهر الکلام، ج 22، صص 411-413.
122) همان. ص 412.
123) جمال الدین حسن بن الشهید الثانی. معالم الدین. ص 187.
124) مثلا این نمونه را بنگرید: «قال المحقق الاردبیلی فی شرح الارشاد- بعد ذکر الروایة و بیان صحة سندها - ما صورته: و هی تدل علی جواز الجهل فی الثمن و انه یقع البیع صحیحا و ینصرف الی القیمة السوقیة اذا بیع بحکم المشتری. لکن نقل العلامة فی التذکرة الاجماع علی اشتراط العلم مع عدم ظهور خلافه، یمنع القول بها.»(شیخ یوسف البحرانی. الحدائق الناضرة، ج 18. ص 461.) صریحا می فرماید تنها مانع از حکم بر طبق روایت، اجماع مذکور در تذکره است.
125) همان.
126) شیخ مرتضی انصاری. فوائد الاصول، ج 1. ص 108.
127) وهبة الزحیلی. الفقه الاسلامی و ادلته، ج 4. ص 459.
128) ر. ک: مصباح الفقاهة، ج 5. ص 279 و 280.
129) همان.
130) همان. ص 281.
131) ر. ک: وهبة الزحیلی. الفقه الاسلامی و ادلته، ج 4. ص 458-459.
132) برای مطالعه بحثی کوتاه درباره استحسان و تعریف آن در مذاهب حنفی، مالکی و حنبلی و نیز اقسام و مثالهای کاربرد آن، ر. ک: سید مصطفی محقق داماد. مباحثی از اصول فقه- دفتر دوم: منابع فقه. صص 180-182.
133) همان. ص 174. با اندکی تغییر.
134) میرزای قمی. قوانین الاصول، ج 2. مقصد چهارم; به نقل از منبع پیشین، ص 180.
135) شیخ محمد حسن نجفی. جواهر الکلام، ج 22. ص 412.
136) الشیخ الحر العاملی. وسائل الشیعة، ج 18. ص 365. (باب 18 از ابواب عقد البیع و شروطه. حدیث 1). جالب توجه است که در پاورقی ص 412 جواهر، همین نشانی به عنوان ماخذ روایت ذکر شده است.
137) این حکم در بندهای اول و دوم ماده 429 ق.م نیز منعکس است. بنام خدا

منبع:http://www.hawzah.net/fa/article/articleview/79959?ParentID=79394


 
 
مباحث فقهی و قانونی ی مجهول بودن ثمن
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱٢:٤٥ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٢/٩/۱٠
 

 

 

بنام خدا

 

 

 

بیع ،

اصطلاح فقهی و حقوقی . این واژه همانند «شراء» از اضداد است و در خرید و فروش ، هر دو، به کار می رود، ولی بر اثر کثرت استعمال ، «بیع » فروش کالا، و «شراء» خرید آن را به ذهن متبادر می سازد. تجارت را نیز به «بیع و شراء» معنی کرده اند، اما از آنجا که در متنهای مختلف ، لفظ تجارت ، به معنای مبادلة مال با هدف کسب سود به کار رفته و در تلقی عرف هم تجارت منحصر به بیع نیست ، می توان گفت که از باب غلبه و کثرت مصادیقِ بیع در معاملات تجاری ، این مفهوم برای تجارت تصور شده است . آیة شریفة «...رجالٌ لاتُلهیهم تجارةٌ و لابیعٌ عن ذکرالله » (نور: 37) که هر دو واژه را ذکر کرده ، نیز، تأییدکنندة این استنباط است (طریحی ؛ ابن فارس ؛ ابن منظور؛ مرتضی زبیدی ؛ دهخدا، ذیل واژه ).

جزیرة العرب ، به هنگام ظهور اسلام ، تجارت پررونقی داشته است . وجود دو راه مهم بازرگانی ، یکی در شمال و دیگری در جنوب که شهرهایی ، از جمله مکه و مدینه ، در مسیر آنها بودند، و قرار گرفتن مکه بر سر راه کاروان روِ شام ـ یمن ، و شرکت ساکنان مکه در بازرگانی داخلی و خارجی ، و همچنین وجود کعبه که زیارتگاه مردم از نقاط دوردست بود، از عوامل عمدة این رونق بوده است (پطروشفسکی ، ص 16؛ زیدان ، ج 1، ص 33 به بعد؛ جوادعلی ، ج 7، ص 285).

رونق مبادلات بازرگانی ، سبب پیدایش حقوق تجارت عرفی نسبتاً پیشرفته و تداول بسیاری از عقود (قراردادها) شد که هم اینک نیز مرسوم است ؛ مانند شرکت ، حواله ، مضاربه ، مزارعه ، مساقات ، عطیّه و قرض ، که اسلام برخی از انواع آن را، مانند بعضی از اقسام بیع ، به علت ربا یا غرر و غیره ، نهی کرد (جوادعلی ، ج 7، ص 387ـ 414). می توان گفت که برخورد اسلام با حقوق خصوصی عهد جاهلیت عرب ، به طور عام و حقوق تجارت به صورت خاص ، از خصیصة دوگانة «امضاء» مقررات مرسوم ، به عنوان اصل ، و «هدایتگری » و جرح و تعدیل مقررات عرفی حکایت دارد.

احکام بیع در قرآن مجید، به صورت کلی تحت عناوینی عام آمده و در احادیث ، بتفصیلِ بیشتر و غالباً در مقام پاسخ به معضِلاتی که پیش می آمده بیان شده است .

باطل اعلام کردن بعضی از اقسام بیع ، که در زمان جاهلیت مرسوم بوده ، مانند «بیع الحِصاة » که پس از تعیین ثمن ، مبیع را با پرتاب کردن ریگ به سوی تعدادی کالا مشخص می کردند؛ یا روا ندانستن «نَجْش » که زیاد کردن قیمت متاع است توسط شخص ثالث به عنوان خریدار، نه به منظور انجام دادن معامله بلکه صرفاً برای بالا بردن قیمت کالا، تا مشتری فریب خورد و کالا را با قیمت بیشتر بخرد؛ و نیز اعلام بطلان بعضی از شروطِ ضمن عقد به دلیل عدم مشروعیت ، مانند شرطِ پرداخت مبلغی بیش از مقدار قرض توسط قرض گیرنده در عقد قرض ، یا این شرط که در صورت ازدواج مجدد مرد، زن خودبه خود، به صورت شرط نتیجه ، مطلّقه شود و همچنین شروطی که صحت و بطلان آنها محل بحث است ، مانند شرط ضَمان در عاریه (انصاری ، ص 277ـ 278) و نیز تأیید قراردادهایی مانند بیع ، ضمان ، اجاره و ...، نمونه های روشنی از این برخورد دوگانة اسلام (امضاء، جرح و تعدیل ) است .

فقیهان ، از مضمون آیات قرآن و فحوای احادیث که بعضاً در مقام بیان حکم کلّی است ؛ و از احادیثی که اغلب برای رفع نزاع در مورد خاص یا پاسخگویی به مشکلات طرح شده است ؛ و با استفاده از قواعد قطعی عقلی ، و نیز اصول لفظی معتبر نزد عقلا، قواعد فقهی مهمی ، مانند قاعدة لاضرر، ضمان ید و اصل لزوم در معاملات تدوین کردند و فقه اسلامی را بنیاد نهادند. یکی از این اصول که برجسته بودن نقش «عرف » در حقوق تجارت اسلام را آشکار می سازد «اصل امضائی بودن » ادلة قراردادهاست . این اصل بدان معناست که شارع ، ماهیت عرفی قراردادها را تنفیذ کرده و هر آنچه را که در نظر عرف مؤثر بوده ، مؤثر تلقی نموده است . این تلقی را چنین می توان توضیح داد که مثلاً قانونگذار اسلام ، با بیان صحت بیع (اَحَلَّ اللهُ البیعَ)، کیفیت وقوع عقد را بیان نکرده و آن را موکول به عرف دانسته است . این توضیح ، از راه برهان خُلف ، به ما می آموزد که در غیر این صورت بایستی به شارع حکیم نسبت «لغو و اهمال گویی » داد، که اجتناب از این التزام امری ضروری است (توحیدی ، ج 2، ص 83). ادلة عامّی مانند «اُوفوا بالعقود» (مائده : 1) و «اوفوا بالعهد» (اسراء: 34) نیز بر نافذ بودن کلیة قراردادهای عرفی ، جز آنچه شارع صریحاً نهی کرده است ، دلالت دارد. این ایراد را که عرف مورد نظر شارع ، عرفِ زمان خطاب است ، بعضاً با «اصل عدم نقل » (تغییر نکردن عرف ) یا «بنای عقلا * » پاسخ گفته اند (توحیدی ، ج 2، ص 11)؛ و این نظر که احکام شرع در قالب «قضایای حقیقیة » منطقی بیان شده و درنتیجه در هر زمان و مکان که موضوع دلیل (قراردادها) محقَّق شود، حکم شرع بر آن مترتب می شود، نیز پاسخی بر ایراد یادشده و علاوه بر آن ، مؤیّد ترتب اثر بر «عرف » در هر زمان و مکان است .

اعلام نافذبودن هرگونه «تراضی » به شرط «عدم مخالفت صریح » (و نه لزوماً موافقت ) با مقررات اسلامی (دربارة این شرط رجوع کنید به انصاری ، ص 277ـ 278) نیز، که ضامن انعطاف پذیری حقوق قراردادهاست ، بروشنی ، از آیة لاتَأکُلوا اموالَکُم بینکم بالباطل اِلاّ اَن تَکونَ تجارةً عن تراضٍ (نساء: 29: ای کسانی که ایمان آورده اید، اموال یکدیگر را بناحق مخورید، مگر آنکه تجارتی باشد که هر دو طرف بدان رضایت داده باشند)، و نیز از روایت محمدبن مسلم و منصوربن حازم از امام باقر و امام صادق علیهماالسلام ، مستفاد می شود. طبق این حدیث ، دو شریک که هریک نمی دانسته اند چه مقدار کالا نزد یکدیگر دارند، با توافق به تراضی می رسند و عمل ایشان صحیح تلقی می شود (لابأس اذا تراضَیا؛ قس د.اسلام ، چاپ دوّم ، ذیل واژه ).

اگرچه فقها این روایت را در «عقد صلح » مطرح کرده اند، و بسیاری از آنان با ترتب اثر بر هرگونه تراضی صریحاً مخالفت نموده اند (محقق حلّی ، ج 2، ص 13، شهید اوّل ، الدروس الشرعیة ، ج 3، ص 193؛ علامه حلّی ، مختلف الشیعة ، ج 5، ص 83 ـ84؛ نیز برای دیدن فهرستی از نامهای فقها و مفسرانی که با نظریة مقاله همسو هستند رجوع کنید به حائری ، ص 49ـ50)؛ در عین حال ، عقد صلح در نظر آنان قالبی است برای اعلام معتبر بودن قراردادهای عرفیِ «بی نام ».

خرید و فروشهایی که از حیث مورد معامله (مانند فروش مُسکرات ، خوک و مردار) یا از حیث «جهت معامله » (مانند فروش سلاح به دشمنان دین ، بیع کشتی و خانه برای استفاده های خلاف شرع ) نهی شده اند؛ نیز معاملات واجب ، مستحب و مکروه و مباح ؛ و همچنین مقررات اخلاقی که بایستی هنگام داد و ستد رعایت شود و با عنوان «آداب التجاره » مشخص شده اند ـ مانند کسب اطلاعات فقهی قبل از مبادرت به تجارت ، پرهیز از دروغگویی ، فریبکاری و کتمان عیب مبیع ، تساهل در داد و ستد، قناعت به سود معقول و متناسب ـ بتفصیل در مقدمة کتابهای بیع مورد بحث و تحلیل واقع شده است ( رجوع کنید به طوسی ، 1410، ص 79ـ80؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 2ـ 145؛ انصاری ، ص 208ـ213).

تعریف بیع . اهل لغت در این که مفهوم بیع ، «مبادلة دو مال بر اساس تراضی » است اختلاف اساسی ندارند؛ در عین حال ارائة تعریفی جامع و مانع از بیع ، به علت تعابیر گوناگون موجود در کتب لغت ، فقیهان را بر آن داشته تا در تعریف و اوصاف عقد بیع ، مباحثات دقیقی مطرح کنند (انصاری ، ص 79؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 53 ـ57؛ ابن قدامه ، ج 3، ص 560 ـ 561؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 502؛ جزیری ، ج 2، ص 147 به بعد). در حالی که فقهای عامه بیع را به «مبادلة دو مال به نحو تملیک و تملک یا بر وجه مخصوص » (ابن قدامه ، ج 3، ص 560؛ جزیری ، ج 2، ص 148ـ152) یا «مبادلة دو شی ء مورد رغبت » و نظایر آن تعریف می کنند (کاسانی ، ج 5، ص 133؛ ابن عابدین ، همانجا)، فقهای امامیه ، با وسواس بسیار، سعی کرده اند تا تعریفی جامع و مانع عرضه کنند. شیخ انصاری ، از نام آورترین این فقیهان ، تعریف بیع را به «انتقال عین به عوض معلوم بر وجه تراضی »، که بعضی از فقها ( رجوع کنید به طوسی ، 1387، ج 2، ص 76؛ شهیدثانی ، 1403، ج 3، ص 221ـ222)، مطرح کرده اند، به این دلیل که اطلاق مسبَّب بر سبب تسامحی آشکار است ، مردود شمرده است (انصاری ، ص 79ـ80)؛ او همچنین از تعریف بیع به «ایجاب و قبولی که مفید نقل ملک به عوض معلوم است » بدین علت که بیع از مقولة معنی است انتقاد کرده و نیز تعریف بیع به «نقل عین به صیغة مخصوص » را، از آن رو که «نقل » مترادف بیع نیست بلکه از لوازم آن است ، مقبول ندانسته و برای رفع ایراد، «انشاء تملیک عین در برابر مال » را پیشنهاد کرده است . وی ایراداتی را که ممکن است بر مانعیت تعریف (شمول آن بر بیع معاطات ، صلح عین ، هبة معوّضه ، قرض ) به نظر برسد، طرح کرده و آنها را مردود شمرده است (همانجا).

صرف نظر از ارزش علمی دقتهای مذکور، این اندیشه که لفظ بیع حقیقت شرعی و متشرعی ندارد و لاجرم بر مفهوم عرفی خود باقی است و به مجرد «صدق عرفی بیع »، ادلة صحت و لزوم بیع شامل آن خواهد شد (همان ، ص 79؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 58)، علاوه بر آنکه پایانی بر مناقشات اصطلاحی است ، گامی اساسی در همگامی حقوق و اجتماع است ، بویژه در مواردی که صورتهای نوین بیع ، از لحاظ شمول حکم صحت و لزوم عقد بیع بر آنها، مورد تردید واقع شده است ، مانند بیع ساختمان قبل از بنا یا سفارش ساخت و خرید هواپیما و کشتی .

قانون مدنی ایران (مادة 338)، با تعریف بیع به «تملیک عین به عوض معلوم » آشکارا از تعریف فقها پیروی کرده است . قانون مدنی سایر کشورهای اسلامی ، مانند سوریه ، عراق ، لیبی ، لبنان و قانون مدنی سابق مصر نیز کم و بیش از همین تعریف متأثرند. در این میان ، قانون مدنی جدید مصر با تصویب مادة 418، از تعریف متداول بیع دوری جسته و آن را «عقد عهدی که موضوع آن ممکن است حقوق یا اشیاء مادی در برابر ثمن نقد باشد» تعریف کرده و با تحولات اقتصادی و نیازهای اجتماعی همسویی نشان داده است (سنهوری ، ج 4، ص 19ـ20). فقهای معاصر امامی نیز مبانی این نظریه را بیان کرده اند (توحیدی ، ج 2، ص 10 به بعد) اگرچه این مباحث نظری در فتواهای آنها کاملاً بروز نکرده است .

اوصاف عقد بیع . از تعریف بیع ، اوصافی مانند تملیکی بودن ، معاوضی بودن و عین بودن مبیع به دست می آید. لزوم عقد بیع نیز، که از ادله به دست آمده و به عنوان اصلی مستقل به نام اصل لزوم مطرح شده است ، به عنوان یکی از اوصاف عقد بیع ، مورد بحث قرار می گیرد.

1) تملیکی بودن بیع . منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال اعتباری (حقوقی ) مبیع به خریدار در مقابل انتقال ثمن به فروشنده ، به نفسِ ایجاب و قبول ، تحقق می یابد و به هیچ امر دیگری نظیر تسلیم مَبیع به خریدار منوط نیست ؛ مگر اینکه به موجب دلیل خاصّ، عنصری (مثلاً تسلیم کالا در بیع سَلَم ) «جزء ناقل » قرار داده شده باشد. تملیکی بودن عقد بیع که در حقوق اسلام آمده و در قانون مدنی هم به صورت امری بدیهی پذیرفته شده است ، در حقوق اروپا امری است نو که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را قبول نکرده اند (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 29ـ30). این وصف ، در مواردی که مبیع «کلّیِ در ذمه » یا «کلّی در معین » (قانون مدنی ، مواد 350، 402) باشد، با این اشکال روبروست که در موارد مذکور صرفاً این تعهد برای فروشنده به وجود می آید که فرد مبیع را تعیین و به خریدار تسلیم کند، ولی هنگام عقد، عین معینی به خریدار تملیک نمی شود. برای رهایی از این اشکال ، برخی گفته اند: کلّی ، بنا به حکم عرف ، مالی است فی حد نفسه موجود که می تواند در معاوضه عوض قرار گیرد (طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 117). گروهی در چنین مواردی «قابلیت و استعداد» را موضوع تملیک می دانند و برخی دیگر، تملیک را «حکمی یا فرضی » دانسته اند.

شاید بتوان گفت ، عقد بیع در همة موارد سبب تملیک است ؛ عقد، اقتضای تملیک را به وجود می آورد و شرط آن ، که تعیین مصداق است ، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد. در واقع ، عقد تملیکی با این تحلیل چهرة خاصی از عقد «عهدی » است که با تعیین مصداق کلی توسط متعهد، تملیک محقق می شود؛ و چون در هر حال ، عقد بیع است که در تملیک مؤثر است ، بیع کلی را می توان «تملیکی » نامید (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 35ـ36).

این تحلیل ، اگرچه مصادیق مختلف بیع را، بویژه در مواردی که مبیع در آینده و بتدریج به وجود می آید، در بر می گیرد، در عین حال به نظر می رسد که موجب تداخل بیع تملیکی و عهدی و از بین رفتن مرز آن دو می شود و مآلاً وصف تملیکی بودن بیع منحصر به بیع عینِ معین می گردد. برخی از محققان معتقدند: ملکیتی که متعاقدین در عقد بیع انتقال می دهند، امری «اعتباری » است که ، همچون ذوات و اعراض ، به وجود موضوع در خارج نیاز ندارد و «مبادله »ای که مقوّم مفهوم بیع است بین «دو اعتبار مالی » که هریک برای دیگری درنظر می گیرد، انجام می شود. مال کلّی به جهت کثرت مصادیق ، مالی است که عُقلا آن را موضوع اعتبار قرار می دهند، و این مبادلة مالی ، که نسبت فروشنده و خریدار را به مبیع و ثمن جابه جا می کند، نباید با انتقال مکانی اشیاء اشتباه شود. انتقال مکانی ، که امری است حقیقی ، به موضوع خاص و مشخص نیاز دارد؛ برخلاف انتقال ملکیّت ، که امری است اعتباری . بیع سبب جابه جایی اعتباری است نه حقیقی (توحیدی ، ج 2، ص 16ـ23). در این صورت ، بیع کلی را نیز می توان تملیکی دانست .

2) معاوضی بودن بیع . تعریف بیع ، با وجود اختلافات ناچیزی که دربارة آن وجود دارد، معاوضی بودن بیع را افاده می کند؛ یعنی در آن ، عین مال با مال دیگر (اصطلاحاً: عوض )، که معمولاً پول است ، مبادله می شود. این وصف ، بیع را از عقود رایگانی ممتاز می سازد. «عوض » ممکن است برخی «حقوق مالی قابل انتقال » و حتی «عمل انسان »، بنابر صدق عرفی مال بر این دو، باشد (نجفی ، ج 22، ص 209؛ انصاری ، ص 79). در هر حال ، وجود عوض مقتضای ذات بیع است . بنابراین ، اگر تملیک مال در برابر عوض نباشد، عنوان بیع بر آن صادق نخواهد بود. چنانچه در بیع انتقال مال به رایگان شرط شود، این شرط باطل و مبطل عقد خواهد بود، مگر این که از مجموع شرط و عقد فهمیده شود که آنان قرارداد دیگری درنظر داشته اند. در این صورت ، صرف کاربرد «عنوان بیع » در صیغه با توجه به «قاعدة تبعیت عقد از قصد» و عمومات ادلة صحت عقد و تجارت ، موجب عدم نفوذ این قرارداد نخواهد بود، لیکن باید توجه داشت که ارادة قراردادِ دیگر، خلاف ظاهر صیغه و نیازمند قرینه است (انصاری ، ص 20؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 13ـ14).

معاوضی بودن بیع ، آثار مهمی دارد از جمله : الف ) اگر تملیک یکی از عوضین به علتی باطل باشد، تعهد به عوض آن خودبخود از بین می رود. ب ) خریدار یا فروشنده می تواند اجرای تعهد خود را به اجرای تعهد دیگری موکول سازد (حق حبس : قانون مدنی ، مادة 377؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 561؛ کاسانی ، ج 5، ص 249). ج ) اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار تلف شود، بیع منحل می شود و خریدار تعهدی به پرداخت ثمن ندارد (قانون مدنی ، مادة 387). د) در مواردی که بین ثمن و مبیع عدم تعادل فاحش باشد، شخص مغبون می تواند معامله را فسخ کند.

3) عین بودن مبیع . عین ، مالی است که وجود مادی و محسوس دارد و به طور مستقل موضوع داد و ستد قرار می گیرد. این وصف ، عقد بیع را از تملیک منافع ، که موضوع «اجاره » است ، ممتاز می سازد و فقها به همین منظور آن را از اوصاف بیع دانسته اند (انصاری ، ص 79؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 147؛ توحیدی ، ج 2، ص 10). قانون مدنی نیز (مادة 338) به پیروی از فقه ، بیع را به تملیک عین اختصاص داده است . این قید، علاوه بر خروج تملیک منفعت ، نقل وانتقال «حقوق »ی مانند حق خیار، حق تحجیر، حق اختراع و آفرینشهای فکری و نیز اموال «غیر مادّیِ محسوس » نظیر نیروی برق و سرقفلی را،که امروزه متداول است ، از تعریف بیع خارج می کند. البته با وجود عمومات ادلة صحت تجارت (توحیدی ، ج 2، ص 9)، که معاملات را به طورکلی نافذ اعلام می کند، در درستی اینگونه قراردادها نمی توان تردید کرد. در عین حال ، از آنجا که بیع ، با شرایط و آثاری که تفصیلاً در فقه و قوانین ذکرشده ، نظمی خاص به روابط حقوقی جامعه می بخشد، «توسعة مدلول بیع » و شمول آن نسبت به مواردی نظیر قراردادهای مذکور، ضروری به نظر می رسد. تأثیرپذیری قانونگذار ایران از این عرف مستقر و اطلاق فروش (بیع ) بر «انتقال سهم »، امری دور از ذهن نیست ( رجوع کنید به لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 24 اسفند 1347، مواد 34ـ36 و قانون تجارت ، مواد 78ـ79).

4) لزوم عقد بیع . اصل در بیع لزوم است ؛ یعنی طرفین ، جز به موجب شرط یا تراضی یا خیارات منصوص ، حق برهم زدن عقد را ندارند (علامه حلّی ، ایضاح الفوائد ، ج 1، ص 480؛ نجفی ، ج 23، ص 4؛ طوسی ، 1377ـ1382، ج 1، ص 560). با اینکه استواری و نظم در تجارت با عدم لزوم بیع سازگار نیست ، تا زمانی که طرفین در مجلس عقد حضور دارند، عقد لزوم نمی یابد و طرفین حق دارند که معامله را فسخ کنند. این حق فسخ را خیار مجلس نامند. در بیع حیوان نیز، که مبیع معمولاً در معرض عیوب و عوارضی است و کمتر امکان آگاهی از آن عیوب و عوارض در هنگام عقد وجود دارد، تا سه روز از زمان عقد برای مشتری حق فسخ قرار داده شده است و به این حق ، خیار حیوان گویند. در این که این خیار به مشتری اختصاص دارد یا در صورتی که ثمن معامله ، حیوان باشد بایع نیز حق فسخ معامله را دارد بین فقها اختلاف است . نظر مشهور فقهای امامیه اختصاص خیار حیوان به مشتری است (نجفی ، ج 23، ص 24؛ انصاری ، ص 224ـ 225).

انعقاد بیع . شرایط عمومی قراردادها، مانند قصد و رضا، اهلیت ، مشروعیتِ جهت و معلوم بودن موضوع معامله ( رجوع کنید بهعقد)، در بیع نیز باید رعایت شود. در عین حال ، بعضی از این شرایط در عقد بیع آثار ویژه ای پیدا می کند و ما زیر سه عنوان اراده ، اهلیت تصرف و موضوع عقد بیع ، از آن بحث می کنیم .

1) اراده . اعلام ارادة باطنی در عقد بیع ، که نسبت به بایع «ایجاب » و نسبت به مشتری «قبول » نام دارد، اساس بیع را تشکیل می دهد و بدون تردید باید صورت پذیرد، چون هرگونه اختلاف در این باب مانع انعقاد بیع است . در این که «ارادة نفسانی فروشنده و خریدار» باید به نحوی ابراز شود، بحثی نیست ، اختلاف در نحوة بیان این اراده است . نظر مشهور فقه امامیه این است که ایجاب و قبول باید «لفظی » باشد و صدق مفهوم عقد و بالتبع شمول ادلة وجوب وفا، در صورتی است که انشا با الفاظ صورت گیرد. بر این امر، ادعای اجماع نیز شده است . در عین حال ، بسیاری از فقهای متأخر، به دلیل عدم امکان اعتماد به اجماع مورد ادعا، و این که افعال هم در صورتی که دلالت بر ارادة باطنی طرفین عقد داشته باشند، عرفاً برای تحقق مفهوم عقد کافی اند، و برخی دلایل دیگر، در کلیة عقود، از جمله بیع ، معاطات (عقد فعلی ) را جاری دانسته اند جز آنچه به موجب دلیل خاص باید ایجاب و قبول لفظی داشته باشد (نجفی ، ج 22، ص 210؛ توحیدی ، ج 2، ص 144، 192؛ حکیم ، ص 73؛ خوانساری ، ج 3، ص 71).

این اختلاف آرا بین فقهای عامه نیز مشاهده می شود.

به مالک بن انس و احمدبن حنبل نسبت داده اند که افعال ،به طور کلی ، می توانند قائم مقام انشای لفظی باشند؛ برخی از شافعیان با نظر مشهور فقهای شیعه همعقیده اند و برخی دیگر از آنها و همچنین بعضی از حنفیان ، بین اشیای باارزش و کم ارزش قائل به تفصیل شده و معتقدند که معاطات فقط در اشیای کم ارزش جاری است (گرجی ، ج 1، ص 5؛ نجفی ، ج 22، ص 210).

قانون مدنی ایران نیز با اعلام این که «ممکن است بیع به دادوستد واقع گردد» (مادة 339) و نیز به طور کلی با پذیرش تحقق انشای عقود از طریق افعال ( رجوع کنید به مادة 193) از نظریة فقهای متأخر پیروی کرده است . مادة 557 قانون مدنی مصر نیز مجرد تراضی طرفین را در انعقاد بیع کافی دانسته است . بنابراین ، بیع ممکن است با استفاده از لفظ ، کتابت ، حتی سکوت و به طور کلی هرگونه فعل یا قول ـ در صورت دلالت بر رضای باطنی ـ واقع گردد (سنهوری ، ج 4، ص 41ـ42).

گذشته از نحوة ابراز ارادة باطنی ، تشریفات خاصی برای انعقاد عقد بیع وجود ندارد و صرف تحقق تراضی ، موجب نقل مالکیت می شود. از این قاعده ، به عنوان اصل رضائی بودن بیع یاد می شود (سنهوری ، ج 4، ص 50؛ کاتوزیان ، 1374 ش ، ص 91). با وجود این ، اصل رضائی بودن بیع بدون استثنا نمانده و، بنا به ضرورت ، در مواردی تابع تشریفات است ؛ مانند بیع صَرف (خرید و فروش طلا و نقره ) که «قبض » شرط وقوع معامله است یا فروش اموال دولتی یا اموال محکومٌ علیهِ احکام دادگاهها که باید از طریق «مزایده » به فروش برسد، و یا بیع املاک ثبت شده به موجب مواد 46 و 47 قانون ثبت که بایستی به موجب سند رسمی باشد.

باید افزود که ، علی الاصول ، هرکس در خرید و فروش ، انتخاب طرف قرارداد، تعیین شرایط و آثار عقد آزاد است . از این اصل به عنوان اصل آزادی قراردادها (قانون مدنی ، مادة 10) یاد می شود. در عین حال ، ضرورتهای اجتماعی و اقتصادی استثناهای فراوانی به این اصل وارد کرده است . قانونگذاران در مواردی که «نظم عمومی » یا «اخلاق » در خطر باشد، به سودِ عموم ، محدودیتهایی پیش بینی کرده اند که به موجب آنها مالکین ملزم به فروش مال خود به دیگری می شوند یا از فروش به شخص یا گروه معین منع می شوند؛ به عنوان نمونه ، انحصار فروش آب ، دخانیات ، الزام مالکین به فروش اراضی و ساختمانها در مواردی که تملک آنها برای اجرای طرحهای مصوب مراجع دولتی ضروری باشد ( رجوع کنید به لایحة قانونی نحوة خرید اراضی و املاک مورد احتیاج دولت و شهرداریها، مصوب 3 آذر 1358)، نظارت دولت بر قیمت و کیفیت کالاهای مصرفی ، الزام مالک مُشاع به فروش سهم خود در صورت عدم امکان تقسیم مال (قانون امور حسبی ، مادة 317) و مواردی از این دست ، که می توان آنها را محدودیتهای انعقاد بیع نامید.

اینگونه محدودیتها، از نظر فقهی ، بدین نحو قابل تبیین اند: اگرچه به موجب اطلاقات ادلة صحت بیع ، حکم اوّلی ، آزادی طرفین در انشای عقد بیع است ، مصالح نوعیِ مسلمانان نیز از احکام اولی است و مفروض بلکه قطعی است که محدودیتهای قانونی به نفع عموم وضع گردیده است . در این صورت ، لاجرم در مقام تزاحم ، قطعاً حکم مربوط به مصالح عمومی مقدم است ، حتی احتمال ترجیح آن نیز کافی است ( رجوع کنید به مظفر، ج 3، ص 218ـ219).

2) اهلیت تصرف . طرفین در عقد بیع ، همانند سایر قراردادها، بایستی از اهلیت قانونی برخوردار باشند، یعنی متعاملین باید کودک ، سفیه و دیوانه نباشند. اشخاص مست و بیهوش و خواب و در حال بیخبری نیز در حکم محجورین اند و معامله با آنها باطل است (قانون مدنی ، مواد 195، 1207). در عین حال ، مادة 345 قانون مدنی علاوه بر آن ، اهلیت تصرف در مبیع و ثمن را برای طرفین عقد بیع ضروری دانسته است . منظور از اهلیت تصرف یا به عبارت مناسب تر اختیار تصرف (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 96) این است که خریدار و فروشنده اختیار تصرف در موضوع تعهد خود را داشته باشند؛ بنابراین ، اگر مالی بر اثر قرار دادگاه تأمین ، یا در مقام اجرای حکم ، توقیف شود، مالک حق تصرف در آن را ندارد و همچنین پس از صدور حکم توقیف ، ورشکسته نمی تواند اموال خود را بفروشد. وکیل نیز باید در حدود نیابتی که موکل به او داده است عمل کند و اختیار انجام معاملة خارج از حدود نمایندگی یا برخلاف مصلحت موکل را ندارد (قانون مدنی ، مادة 667).

3) موضوع عقد بیع . عقد بیع دارای دو موضوع است : مبیع و ثمن . هر یک از این دو باید اوصافی داشته باشند که وجود آنها در صحت بیع ، شرط است .

الف ) اوصاف مبیع .

ــ هنگام عقد موجود باشد: اگر مبیع «عین معین » باشد، باید هنگام عقد موجود باشد. خرید و فروش مال معین که وجود خارجی ندارد باطل است (قانون مدنی ، مادة 361)، زیرا بیع عقدِ «تملیکی » است و طبعاً باید مالی وجود داشته باشد تا به موجب عقد به خریدار منتقل شود. اگر مبیع در حکم معین باشد (مقداری معین از شیئی متساوی الاجزا) باید تمام شی ء یا به مقداری که موضوع بیع واقع شده ، وجود داشته باشد (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 105). بنابراین ، اگر یک خروار از برنجهای موجود در انبار به خریدار فروخته شود، بیع در صورتی درست است که این مقدار از برنج در انبار موجود باشد. در موردی که مبیع «کلّی » است ، لزومی ندارد که فروشنده «فرد» آن را هنگام عقد داشته باشد. در این فرض ، بایع متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است . سفارش دادن کالاهای معین که امروزه متداول است ، نمونه ای از بیع کلی است و با انعقاد آن مالی به خریدار تملیک نمی شود. به همین جهت ، اگر شرکت تولید کننده منحل شود یا کارخانة وی از بین برود، بیع باطل خواهد شد. به همین قیاس ، اگر بخشی از مبیع پیش از عقد از بین برود، طبق قاعدة «انحلال عقود»، بیع به اعتبار موضوع آن به دو عقد درست (نسبت به مبیع موجود) و باطل (نسبت به بخشی که از بین رفته )، منحل می شود (قانون مدنی ، مادة 372). بعلاوه ، فردِ (مشتری یا بایع ) ناآگاه ، به استناد «خیار تبعّض صفقه »، حق فسخ معامله را دارد (بجنوردی ، ج 3، ص 139، 152ـ153؛ قانون مدنی ، مواد 372، 441، 443).

ــ مبیع مالیّت داشته باشد: در عقود معاوضی ، مانند بیع ، مورد معامله باید حقیقتاً یا اعتباراً مالیت داشته باشد. اطلاق مال به مبیع وقتی صحیح است که منفعت عقلایی داشته باشد. بنابراین ، فروش یک حبّه گندم ، غالباً چون منفعت عقلایی ندارد و «عرف » هم آن را مال نمی شناسد صحیح نیست ؛ هرچند «ملک » است و تصرّف در آن بدون رضایت مالک روا نیست . در عین حال ، چنانچه بر معامله اکل مال به باطل صدق نکند و در نظر طرفین مبیع واجد ارزش باشد، مانند خرید یادگارهای خانوادگی یا تصویری بخصوص ، به استناد عمومات صحت بیع و تجارت باید قرارداد را نافذ دانست (حسینی عاملی ، ج 4، ص 219ـ221؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 501؛ انصاری ، ص 161؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 13؛ کاسانی ، ج 5، ص 140ـ 146؛ قانون مدنی ، مادة 215).

ــ مبیع قابل خرید و فروش باشد: فقها ذیل شرط مالیت مبیع ، قابلیت نقل و انتقال آن را نیز ذکر کرده اند. به نظر آنان «اعتبار مالیّت » ناظر به اموالی است که شارع آن را مال بشناسد. بنابراین ، شراب و خوک ، که شرعاً مال محسوب نمی شوند، قابل انتقال نیستند. همچنین مشترکات ، نظیر راهها، پلها، میدانگاههای عمومی ، آبهای عمومی ، اراضی موات قبل از احیا، را نمی توان منتقل کرد (انصاری ، همانجا؛ قانون مدنی ، مواد 23ـ27). ارادة مالک نیز می تواند برای همیشه یا مدت معین مال را غیرقابل فروش سازد، نمونة بارز آن وقف است که جز در موارد خاص قابلیت فروش ندارد (انصاری ، همانجا؛ نجفی ، ج 22، ص 356 به بعد؛ قانون مدنی ، مادة 349). حفظ منافع عموم نیز ایجاب می کند که دولت برای مختل نشدن نظم جامعه ، خرید و فروش بعضی از اموال را منع کند، مانند فروش مواد مخدر (لایحة قانونی تشدید مجازات مرتکبین جرائم مواد مخدر، مصوب 19 خرداد 1359، مواد 2ـ10) و خرید و فروش اسلحه (قانون تشدید مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و قاچاقچیان مسلح ، مصوب 26 بهمن 1350، مواد 1ـ2). با وجود این ، در موارد تردید، اصل قابلیت نقل و انتقال را از عمومات ادلة صحت عقود می توان استفاده کرد؛ بنابراین ، منع نقل و انتقال محتاج دلیل است .

ــ مبیع معلوم و معین باشد: مقصود از معلوم بودن این است که مبیع مبهم نباشد. خریدار یا فروشنده هر دو باید بدقت بدانند که چه چیزی می گیرند و در برابر آن چه می دهند. در این حکم ، بین شیعه و عامه اختلافی نیست (انصاری ، ص 189ـ 190؛ نجفی ، ج 22، ص 405 به بعد؛ جزیری ، ج 2، ص 214). معین بودن مبیع بدین معنی است که مبیع یکی از دو یا چند چیزِ معلوم نباشد. پس اگر «مصادیق یک کالا مختلف باشد» و موضوعِ عقد بیع واقع شود، تردیدی در بطلان عقد وجود ندارد (انصاری ، ص 195). حکمت این شروط ، آن است که با رعایت نشدن این شرط ، معامله غرری (جهل توأم با خطر) و مشمول نهی نبوی خواهد بود. حتی اگر در سند یا دلالت حدیث نبوی تردید شود، نسبت به بنای عقلا بر اقدام نکردن به معاملة غرری جای هیچگونه بحث و تأمل نیست (گرجی ، ج 1، ص 25). «معلوم بودن » مبیع ، در تمامی موارد یکسان نیست . در مواردی که مبیع «عین معین » باشد، باید خود مبیع معلوم باشد و چنانچه مبیع دارای افرادی باشد که از لحاظ ارزش و اوصاف یکسان اند، می توان یکی از آنها را مورد بیع قرار داد (انصاری ، همانجا؛ مقدس اردبیلی ، ج 8، ص 181ـ182)، فقط کافی است که مقدار و جنس و وصف مبیع برای خریدار معلوم باشد تا عقد، غرری محسوب نشود (قانون مدنی ، مادة 342). در مواردی که مبیع «کلی » باشد، باید مقدار، جنس و وصف مبیع در قرارداد ذکر شود. تفاوت رفع ابهام در مبیع معین و کلّی این است که در اولی علم طرفین کافی است ، در حالی که «توافق طرفین » در مورد وصف و جنس و مقدار در دومی ضروری است . اگر مصادیق مبیع در بیع کلّی از حیث ارزش متفاوت باشد، فروشنده باید فردی را تسلیم کند که عرفاً معیوب نباشد (قانون مدنی ، مادة 279). به هرحال ، ضابطة صحت بیع این است که عقد غرری نباشد؛ صدق غرر نیز موکول به حکم عرف است (نجفی ، ج 22، ص 408) برای مثال ، فقها فروش میوه ها را پیش از ظهور بر درخت و زرد یا سرخ شدن آن (اصطلاحاً «بُدّوِ صَلاح »)، به همین دلیل جایز نمی دانند ( رجوع کنید به نجفی ، ج 24، ص 59، 69ـ70). در برخی موارد، فروشنده با ارائة «نمونه » از مبیع رفع ابهام می کند. ارائة نمونه طرفین را از ذکر اوصاف مبیع در عقد بی نیاز می کند، ولی اگر اوصافی که برای مبیع در قرارداد آمده با نمونه مطابقت نداشته باشد، این بحث پیش می آید که کدامین اوصاف باید ملاک قرار گیرد؟ قانون مدنی در صورت عدم تطبیق مبیع با نمونه ، به مشتری حقّ فسخ می دهد (قانون مدنی ، مادة 354) ولی فرض دوگانگی مبیع ظاهراً مسکوت است . در این ارزیابی ، داوری عرف را باید در نظر داشت و به قصد واقعی طرفین توجه نمود. شاید با استفاده از قاعدة فقهی معروف «تعارض وصف و اشاره » و مقدم دانستن اشاره بتوان گفت که در این باب قصد واقعی طرفین از روی نمونه (اشاره ) به دست می آید (طباطبائی یزدی ، العروة الوثقی ، ج 2، ص 855).

با اینکه صحت بیع ، به معلوم بودن مقدار و جنس و وصف مبیع منوط است ، در مواردی که نسبت به وجود این شرایط تردید وجود داشته باشد، می توان وجود آنها را ضمن عقد بیع شرط کرد. اگر این شرط در مورد جنس مبیع (مادة 243 با استفاده از ملاک مادة 235 قانون مدنی ) و از «اوصاف جوهری » باشد که اساس تراضی طرفین را تشکیل می دهد، و مبیع فاقد آن جنس خاص باشد، بیع به علت تحقق نیافتن قصد طرفین باطل است (انصاری ، ص 194؛ قانون مدنی ، مادة 353)؛ مثلاً گلدانی به شرط آنکه از جنس طلا باشد فروخته شود و بعد معلوم شود مفرغی است . لیکن اگر شرط به عنوان «وصف مبیع » باشد و در واقع مبیع کمتر یا بیشتر از مقدار مشروط باشد، این شرط اثر شرط صفت را دارد؛ یعنی اگر مقدار آن کمتر باشد، مشتری ، و اگر بیشتر باشد، بایع حق فسخ دارد، مگر اینکه طرفین به محاسبة زیادی و نقصان تراضی کنند (قانون مدنی ، مادة 355). اما اگر مقدار مبیع در عقد معلوم باشد و هنگام تسلیم کمتر از مقدار تعیین شده باشد، مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا ثمن را به میزان مبیع بپردازد؛ و اگر مبیع زیادتر از مقدار معین باشد، زیاده به بایع تعلق می گیرد (قانون مدنی ، مادة 384). در این فرض ، مقداری که در عقد ذکر شده وصف مبیع نیست تا در صورت کشف خلاف حق فسخ ایجاد کند، بلکه ذکر مقدار برای بیان میزان تعهد دو طرف است . فسخ مشتری نیز به استناد تبعّض صفقه است نه تخلف وصف ؛ به همین دلیل ، بایع حق فسخ عقد را ندارد، زیرا علی الاصول او باید از مقدار مبیع آگاه باشد؛ و اگر زیانی هم به بار آید، ناشی از تقصیر خود اوست (حسینی عاملی ، ج 4، ص 743ـ744؛ انصاری ، همانجا؛ نجفی ، ج 23، ص 228 به بعد).

ــ توابع مبیع : بعضی از اموال دارای توابعی است که وجود آن برای استفاده از مبیع ضرورت دارد یا عرفاً با مورد معامله یک مال را تشکیل می دهد. این توابع ممکن است مستقلاً نیز قابل داد و ستد باشد، ولی در نگاه عرف چنان با مبیع وابستگی دارد که در قرارداد ذکری از آن نمی رود؛ مانند درختان و امتیاز آب و برق نسبت به بیع خانه . تشخیص این توابع بسته به نظر «عرف » است ، حتی جهل فروشنده و خریدار خللی به تبعیت نمی رساند و فروشنده به تسلیم مبیع و توابع عرفی آن مُلزم است . در عین حال ، اگر حکم عرف روشن نباشد و توابع نیز مستقلاً قابل خرید و فروش بوده و قرینه ای که قصد طرفین را روشن کند وجود نداشته باشد، اصل استصحاب اقتضا می کند که آن شی ء جزو مبیع نبوده و در ملکیت فروشنده باقی بماند (جزیری ، ج 2، ص 286 به بعد؛ قانون مدنی ، مواد 359ـ360؛ برای دیدن ملاک تمیز توابع در قوانین مصر، سوریه ، عراق ، لیبی و لبنان رجوع کنید بهسنهوری ، ج 4، ص 578 به بعد).

ــ قدرت تسلیم مبیع : توانایی تسلیم مبیع یکی از شروط صحت عقد بیع است . فقهای امامیه این شرط را در مبحث شروط عوضین ذکر، و بر آن ادعای اجماع کرده اند (انصاری ، ص 185ـ186؛ نجفی ، ج 22، ص 384). مذاهب چهارگانة اهل سنت نیز در این امر متفق اند، ولی فقهای ظاهریه قدرت بر تسلیم را شرط صحت عقد نمی دانند (زحیلی ، ج 4، ص 431ـ 432). در عین حال ، در تحلیل حقوقیِ مبنای بطلان عقدی

که فروشنده قدرت تسلیم ندارد، اختلاف نظر هست : بعضی گفته اند که این شرط از توابع مالیت داشتن مبیع است ؛ چیزی که قابل تسلیم نباشد مال نامیده نمی شود (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 140). گروه دیگر، بطلان بیع را ناشی از ماهیت حقوقی معاوضه دانسته اند؛ زیرا هدف اصلی از خرید و فروش امکان انتفاع از کالاست که این هدف جز با تسلیم آن امکان ندارد. برخی نیز نهی از معامله غرری را مبنای بطلان می دانند

(حکیم ، ص 395 به بعد؛ انصاری ، ص 186ـ187). در هر حال ، چون در عقد بیع ، تعهد طرفین امر مرکبی تشکیل داده است ، لزوماً با فقدان ایفای تعهد در یک طرف ، تعهد طرف دیگر انحلال می یابد.

«ناتوانی موقت » فروشنده ، در صورتی که خریدار به آن آگاه باشد، موجب تحقق خیار فسخ به نفع وی نخواهد بود؛ چون فرض این است که او تأخیر در تسلیم را پذیرفته است ، در حالی که جهل او مانند این است که تسلیم مبیع در موعد معین به طور ضمنی شرط شده باشد. در فقه ، این خیار «تعذّر تسلیم » نام دارد. در صورتی که ناتوانی فروشنده «عارضی » و سبب آن قوة قاهره باشد، فروشنده بدون الزام به پرداخت خسارت از تعهد معاف است (قانون مدنی ، مواد 227، 229). در غیر این صورت ، مشتری حق فسخ عقد و مطالبة خسارات را خواهد داشت . قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود، معتبر است . بنابراین ، ممکن است که هنگام عقد، این قدرت نباشد ولی در موعد تسلیم فروشنده قادر به تسلیم باشد (قانون مدنی ، مواد 370ـ371). قدرت خریدار به تسلّم مبیع نیز مصحح عقد است ولو بایع قادر به تسلیم نباشد (قانون مدنی ، مواد 348، 373).

اگر صرفاً قسمتی از مبیع قابل تسلیم باشد، قاعدة انحلال عقد واحد به عقود متعدد جاری و بیع به همان نسبت صحیح است ، ولی برای آنکه از تجزیة مبیع زیانی متوجه خریدار نشود، او حق دارد که از خیار «تبعّض صفقه » استفاده کرده عقد را فسخ نماید (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 144ـ149).

ب ) اوصاف ثمن .

در ثمن نیز همان شروط مبیع باید لحاظ شود. بنابراین در مواردی هم که ثمن پول نقد است باید خریدار و فروشنده به مقدار و چگونگی آن آگاه باشند. مثلاً، فروش مال در برابر هزار واحد پول خارجی باطل است . درج شرطی هم که موجب جهل به ثمن شود از اسباب بطلان است ؛ مانند تعهد به پرداختن نفقه یک نفر تا پایان عمر. در عین حال ، اگر رقم قطعی در قرارداد معین نشود ولی طرفین در مورد شیوة محاسبة ثمن با مبانی معین توافق کنند، چنانکه در بسیاری از قراردادها از جمله فروش بلندمدت نفت از این شیوه استفاده می شود، از لحاظ دلیل نهی از غرر اشکالی به نظر نمی رسد و صحت معامله بدون اشکال است . از میان فقهای امامیه ، صاحب حدائق به استناد روایتی (حرّ عاملی ، ج 12، ص 271، حدیث 1، باب 18) اساساً جهل به ثمن را موجب بطلان بیع نمی داند. وی معتقد است که در صورت مجهول بودن ثمن ، مبیع به طور عادلانه «تقویم » می شود و ثمن پرداخت می گردد. همو نظر مقدس اردبیلی را نیز آورده که براساس همین روایت ، «قیمت سوقیه » (بهای روز) را جانشین ثمن مجهول می دانسته ، ولی برای پرهیز از مخالفت با «اجماع »، این حکم را به همان مورد خاص که در روایت آمده ، منحصر می دانسته است (بحرانی ، ج 18، ص 460ـ462؛ مقدس اردبیلی ، ج 8، ص 175ـ176). ناتوانی عارضی مشتری موجب بطلان بیع نیست ، ولی اگر هنگام عقد امکان پرداخت ثمن را نداشته باشد، معاوضی بودن بیع و یکسانی بسیاری از احکام مبیع و ثمن ، مقتضی بطلان بیع است (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 153).

4) آثار بیع . بیعی که به طور صحیح واقع شود، دارای آثاری بدین شرح است :

الف ) به مجرد وقوع عقد، خریدار مالکِ مبیع و فروشنده مالکِ ثمن می شود؛ در نتیجه ، فروشنده ملزم به تسلیم مبیع به خریدار خواهد بود. مقصود از تسلیم آن است که خریدار بتواند در مبیع تصرّف کند (قانون مدنی ، مادة 367).

اگر در عقد بیع برای تسلیم مبیع «موعد» تعیین نشده باشد، فروشنده باید به محض مطالبة خریدار، بی درنگ آن را تسلیم کند. تعیین مهلت مجهول از شروطی است که جهل به آن در ارزش مبیع مؤثر و سبب بطلان عقد است (قانون مدنی ، مادة 233، بند 2). «محل تسلیم »، در صورتی که ضمن عقد معلوم نشده باشد و عرف و عادتی هم در بین نباشد، محل وقوع عقد است (قانون مدنی ، مادة 375) و هزینة حمل آن نیز به عهدة خریدار است . در صورتی که هر یک از طرفین عقد، از ایفای تعهد (تسلیم مبیع یا ثمن ) امتناع کند، طرف دیگر می تواند از «حق حبس » یا الزام شخصِ ممتنع استفاده کند؛ و در صورتی که هر دو به حق حبس استناد کنند، فقهای امامیه اجبار هر دو را ترجیح داده اند (انصاری ، ص 312؛ نجفی ، ج 23، ص 144ـ 145).

اثر حقوقی تسلیم این است که مسئولیت تلف به طرف قرارداد منتقل می شود، در حالی که اگر کالا قبل از تسلیم تلف شود، به استناد قاعدة «کُل مبیعٍ تَلِف قبلَ قبضه ، فهو من مالِ بایعه »، فروشنده حقی به ثمن ندارد. مقتضای معاوضی بودن بیع این است که در قبال الزام مالک به تسلیم مبیع ، مشتری نیز به پرداخت ثمن ملزم گردد (قانون مدنی ، مادة 362، بند 4). بنابراین ، فروشنده می تواند اجرای این تعهد را از دادگاه بخواهد. عدم پرداخت ثمن ، جز در مورد خیار تفلیس و تأخیر ثمن ، در هیچ مورد به بایع حق فسخ بیع را نمی دهد، ولی حق حبس برای وی همواره محفوظ است . در صورتی که موعد پرداخت ثمن در عقد ذکر نشده باشد، معنای آن تسلیم در برابر حکم عرف است (قانون مدنی ، مادة 220) و چنانچه حکم عرف وجود نداشته باشد، خریدار باید نقداً ثمن را بپردازد. محل پرداخت ثمن نیز همان محل وقوع عقد است ، مگر اینکه بین فروشنده و خریدار قرارداد مخصوصی وجود داشته باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضا کند.

ب ) فروشنده ضامن جبران نقص «مَبیع » است ؛ یعنی اگر بعد از فروش کالای معین ، معلوم شود که تمام یا جزئی از آن متعلق به دیگری است ، فروشنده متعهد است ثمنی را که دریافت کرده به خریدار مسترد دارد. این تعهد در اصطلاح فقهی و حقوقی «ضَمان دَرک » نامیده می شود. البته ، در صورتی که مبیع کلی باشد، فروشنده به موجب عقد متعهد است فردی از کلی را که قابل تملک باشد به خریدار تسلیم کند.

اگر شخص ثالث ، نسبت به مَبیع ، حقی داشته باشد (مثل حق انتفاع ، حق ارتفاق و حق ارتهان )، در مورد باطل بودن خرید و فروش یا وجود حق فسخ برای خریدار در متون فقهی و حقوقی بتفصیل بحث شده است ( رجوع کنید به شهیدثانی ، 1413ـ 1417، ج 3، ص 171؛ انصاری ، ص 181ـ183؛ حکیم ، ص 387؛ کاتوزیان ، 1374ش ، ص 223ـ224، 228ـ232).

ج ) فروشنده ضامن عیوب پنهانی مبیع است . در صورتی که معلوم شود در حین عقد این عیب وجود داشته یا به سببی که پیش از عقد به وجود آمده ، عیبی پیدا کرده است ، خریدار می تواند عقد را فسخ کند یا کالای معیوب را نگاه دارد و برای جبران از فروشنده «اَرْش » (مابه التفاوت قیمت کالای سالم و معیوب ) بخواهد. منظور از عیب نقصی است که از ارزش کالا یا بهرة متعارف آن بکاهد و معیار تشخیص آن «عرف » است (قانون مدنی ، مادة 426).

نظری که وقوع عقد بیع را مبنی بر سلامت مبیع به موجب شرط ضمنی و، در نتیجه ، خیار عیب را جبران «تقصیر قراردادی » می داند (انصاری ، ص 252)، در بسیاری موارد کارآمد و مؤثر است و خریداران را، بویژه در مواردی که با شرکتهای بزرگ و مؤسسه های عظیم تولیدی روبرو باشند، از اثبات تقصیر فروشنده بی نیاز می کند؛ در حالی که مستند کردن آن به ضَمان قهری یا اصل لاضرر، بار اثبات را به دوش خریداران می گذارد. در مواردی که کالا از طریق واسطه ها به دست مصرف کننده می رسد، یا افراد بدون داشتن هرگونه رابطة خصوصی با فروشندگان ، صرفاً از کالاها استفاده می کنند، استناد به تقصیر قراردادی با اشکالات بسیاری روبروست ؛ حال آنکه ضمان قهری در این موارد بدون ابهام می تواند مستند قرار گیرد ( رجوع کنید بهکاتوزیان ، 1374ش ، ص 237ـ253).

اقسام بیع . بیع در منابع فقهی و حقوقی از جهات گوناگون به گونه هایی تقسیم شده است ، مثلاً از نظر زمان پرداخت ثمن به «نقد» و «نسیه »، از نظر شیوة تسلیم مبیع به «سلَم » یا «سلَف » و «کالی به کالی » در برابر بیع «حالّ» و از نظر لزوم یا عدم لزوم رعایت تشریفات خاص به «رضائی » و «تشریفاتی » قابل تقسیم است ؛ همچنانکه حنفیان ، برخلاف سایر اهل سنت ، بیع غیرصحیح را به «باطل » و «فاسد» تقسیم کرده و گفته اند که هرگاه نهی شارع به اصل عقد تعلّق گیرد، عقد باطل است و اگر نهی به یکی از اوصاف عقد تعلق گیرد، عقد بیع را باید فاسد و قابل جبران دانست ( رجوع کنید به زحیلی ، ج 3، ص 423ـ427). در این مقاله ، بدون آن که در پی احصای تمامی انقسامات بیع باشیم (برای تفاصیل مطلب رجوع کنید به حسینی عاملی ، ج 4، ص 424ـ426؛ جعفری لنگرودی ، ذیل «بیع »)، شماری از شایعترین و مهمترین انواع بیع را می آوریم .

1) بیع آجل به عاجل رجوع کنید به سَلَم *

2) بیع استجرار . مراد از این اصطلاح آن است که انسان کالاهایی را بتدریج از فروشنده گرفته به مصرف برساند و پس از مصرف ، قیمت آن را محاسبه کند. دربارة بیع بودن این معامله و نیز درستیِ آن مناقشه شده است . برخی فقهای عامّه با این استدلال که عقد به هنگام محاسبة ثمن منعقد می شود و در آن هنگام مبیع موجود نیست ، آن را از مصادیق بیع معدوم دانسته اند. برخی دیگر، به استناد قاعدة استحسان یا بدین استناد که قیمت کالا در هنگام استفاده از آن معلوم بوده و در واقع یک بیع معاطاتی انجام شده ، به صحّت این نوع بیع حکم کرده اند ( رجوع کنید بهابن عابدین ، ج 4، ص 516؛ زحیلی ، ج 4، ص 243).

3) بیع اشتراک (تشریک ) . این بیع مانند بیع تولیت است ، با این تفاوت که بیع تنها در مورد قسمتی از کالا که قیمت آن اعلام شده ، بدون سود و زیان صورت می گیرد و در واقع بایع با مشتری در آن کالا شریک می گردد (انصاری ، ص 94؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 437؛ زحیلی ، ج 4، ص 703).

4) بیع الامانة . اصطلاح «بیع الامانة » در فقه اسلامی به بیعهایی اطلاق می شود که در آنها فروشنده قیمت خرید کالا را بیان می کند و بهای کالا بر مبنای آن تعیین می گردد. این بیعها بر سه قسم اند: مرابحه ، تولیت و مواضعه . در این بیعها فروشنده باید در بیان قیمت کالا امانت را رعایت کند ( رجوع کنید به زرقاء، ج 1، ص 377؛ زحیلی ، ج 4، ص 703). در منابع فقهی اهل سنت ، «بیع الامانة » مترادف با بیع شرط است ( رجوع کنید به بیع شرط ).

5) بیع برائت . مراد از آن فروش حواله ای است که در زمانهای پیش به عنوان حقوق و جایزة کارمندان دولت برعهدة مؤدّیان مالیاتی ، به آنان داده می شد. این حواله نشانة استحقاق آنها به دریافت کالا از مؤدیان بود، و از آنجا که با تسلیم کالا ذمّة مؤدّی بری می شد، آن را «برائت » نامیده بودند (دربارة این حواله ها رجوع کنید بهبرات (3) * ، دربارة بطلان این خرید و فروش و دلایل آن رجوع کنید بهابن نجیم ، ص 211؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 516 ـ 517).

6) بیع تملیکی . مراد از این اصطلاح ، که در منابع حقوقی در برابر بیع عهدی به کار می رود، این است که انتقال و تملیک مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده به محض ایجاب و قبول صورت گیرد و نیازی به عمل حقوقی دیگری نباشد. البته یک تحلیل این است که بگوییم جوهر تمامی عقود تعهد است ، اما این تعهد در عقود تملیکی فوراً اجرا می شود و در عقود عهدی اجرای آن با تأخیر همراه است . در منابع فقهی تقسیم بیع به تملیکی و عهدی صریحاً مطرح نشده ، ولی این بحث وجود دارد که آیا ماهیت و حقیقت بیع تملیک است یا تعهد به انتقال مبیع و ثمن ، که به گونه ای به تقسیم مزبور در گسترة عقود اشعار دارد؛ اما بر این دیدگاه که فقها عقد بیع را دو قسم می دانند دلالت ندارد ( رجوع کنید بهآملی ، ج 1، ص 82 ـ119).

7) بیع تولیت . هرگاه فروشنده قیمت خرید کالا را به مشتری خبر دهد و به همان قیمت ، بدون نفع و ضرر، آن را بفروشد، چنین بیعی را بیع تولیت گویند (حسینی عاملی ، ج 4، ص 493ـ 494؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 436؛ زحیلی ، همانجا).

8) بیع الحصاة . سه معنا برای آن ذکر شده است : الف ) مشتری سنگی به سوی کالاهای فروشنده پرتاب می کرد تا با اصابت آن مبیع تعیین شود؛ ب ) در بیع زمین ، حدود مبیع با پرتاب سنگ تعیین می شد؛ ج ) فروشنده مشتی ریگ برمی داشت تا در برابر هر عدد، یک درهم از خریدار بگیرد و ثمن معامله تعیین شود. این نوع بیع که در عصر جاهلی وجود داشته ، با نهی پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم و به استناد جهل نسبت به مورد معامله باطل اعلام شد ( رجوع کنید بهنراقی ، ص 89؛ ابن قیّم جوزیه ، ج 1، ص 436؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 160؛ جوادعلی ، ج 7، ص 228).

9) بیع خیار . یا «بیع خیار به شرط ردّ ثمن » ( رجوع کنید به بیع شرط ).

10) بیع دَیْن . در این بیع باید اوّلاً مبیع ، کلّیِ در ذمه باشد؛ ثانیاً مؤجّل باشد، یعنی برای تسلیم مبیع موعدی مقرر شده باشد، مانند آن که خریدارِ صد تن گندم که بایع باید آن را شش ماهه تحویل دهد، آن را به دیگری بفروشد. ظاهراً در صحت این بیع اختلاف اساسی نشده است (نجفی ، ج 24، ص 344ـ 345؛ جعفری لنگرودی ، ص 554).

11) بیع دَیْن به دین . هرگاه در عقد بیع تسلیم مبیع و پرداخت ثمن هر دو زماندار باشد، بیع را بیع دین به دین می گویند. از دیدگاه فقهی به استناد احادیث (از جمله روایت طلحة بن زید از امام صادق علیه السلام : لایُباع الدَّینُ بالدّین ) باطل است (نجفی ، ج 24، ص 347؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 425). در برخی منابع فقهی امامی بیع کالی به کالی نیز مانند بیع دین به دین ، باطل شمرده شده است ؛ ولی این تفاوت میان آن دو وجود دارد که در بیع کالی به کالی مَبیع و عوض آن ، به سبب عقد، دَیْن شده اند؛ اما در بیع دین به دین ، آن دو قبل از وقوع عقد، دَیْن بوده اند. به همین دلیل ، دربارة حکم بیع کالی به کالی اختلاف نظر وجود دارد ( رجوع کنید بهحسینی عاملی ؛ نجفی ، همانجاها؛ میرزای قمی ، ص 127؛ زحیلی ، ج 4، ص 432). اهمیت این بحث در این است که امروزه در روابط بازرگانی و بویژه روابط تجاری بین المللی بیع کالی به کالی بسیار متداول است و تمامی سفارشهایی که برای ساخت کالا به شرکتهای مختلف داده می شود، بدون پرداخت ثمن در هنگام عقد صورت می گیرد. مادة 341 قانون مدنی ایران صحت بیع کالی به کالی را پذیرفته است .

12) بیع دین به عین . مراد از دین ، مال کلی در ذمه است و به مالی که بدون مهلت واجل باید پرداخته شود، اعم از کالا یا پول ، عین گفته می شود. بنابراین ، بیع دین به عین همان بیع سلَم است (جعفری لنگرودی ، ج 8، ص 556).

13) بیع رضائی . مراد از این اصطلاح ، که در علم حقوق در برابر بیع تشریفاتی به کار می رود، آن است که عقد بیع به صرف ایجاب و قبول و بدون نیاز به تشریفاتی خاص منعقد گردد. از نظر قوانین موضوعه ، بیع «اموال منقول »، جز در موارد استثنایی از جمله دربارة خرید و فروش کشتی (قانون دریایی ایران ، مصوب شهریور 1343، مواد 24ـ 25)، فروش سهم الشرکة در شرکتهای با مسؤولیت محدود (قانون تجارت ، مادة 103) و فروش اتومبیل (لایحة قانونی و نحوة نقل و انتقالات وسایل نقلیة موتوری ، مصوب 25/4/1359، مادة 2)، رضائی شمرده می شود. در برابر، بیع «اموال غیرمنقول »، که مستلزم تنظیم سند رسمی است ، عقدی تشریفاتی به شمار می رود. در صورت تردید در رضائی یا تشریفاتی بودن یک بیع ، با توجه به اطلاق ادلة صحت عقود و نیز مادة 10 قانون مدنی ، می توان اصل را رضائی بودن عقد دانست .

14) بیع سَفهی . هرگاه شخصی که سفیه نیست بیعی انجام دهد که عرفاً غیرعاقلانه و بدون غرض عقلایی تلقی شود، آن را بیع سفهی می گویند. به نظر فقها خرید و فروشی که فاقد منفعتی ، هرچند نادر، برای نوع مردم یا فردی خاص باشد، باطل است ؛ زیرا علاوه بر دلالت اجماع بر بطلان آن ، این خرید و فروش از دیدگاه عقلا مصداق معاوضه و مبادلة دو مال نیست و ادلة عام اعتبار و صحت عقود نیز شامل چنین بیعی نمی شود (طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 13؛ نجفی ، ج 22، ص 34ـ 35). از سوی دیگر، نمی توان این معامله را مصداق عقود دیگر مانند صلح و هبة معوّضه دانست ، زیرا گذشته از آن که انتقال مال به عوض معین تنها در قالب عقد بیع می گنجد و هبة معوّضی تلقی نمی شود (طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 14)، چنین فرضی به هیچ وجه با قصد طرفین سازگار نیست . به نظر برخی حقوقدانان (جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 562) استمرار در انجام معاملة سفیهانه موجب ممنوعیّت (حَجْر) شخص از تصرّف در اموالش خواهد شد.

15) بیع سلَم رجوع کنید به سَلَم *

16) بیع سِنین . فروش میوة نخل را برای بیش از یک سال با عقدی واحد می گفتند. این بیع نیز، که آن را بیع المعاومة هم می نامیدند، به استناد مجهول بودن مبیع و نهی نبوی ، باطل شمرده شده است (زحیلی ، ج 4، ص 485).

17) بیع شخصی . بیعی را می گویند که مبیع در آن ، برخلاف بیع کلی ، کالای معین باشد (قانون مدنی ، مادة 279). در این نوع بیع بایستی مبیع به هنگام عقد موجود باشد.

18) بیع شرط . بیعی است که در آن طرفین شرط کنند که هر گاه بایع در مدت معینی عین یا مثل ثمن را به مشتری رد کند، حقّ فسخ معامله و استرداد مبیع را داراست . هرچند از دیدگاه فقهای امامی این بیع از مصادیق معاملات با خیار شرط شمرده می شود، و ازینرو آن را «بیع خیار» نیز می نامند؛ به سبب رواج بسیار آن در میان مردم و منابع فقهی ، به طور مستقل مطرح شده است . به نظر آنان ، علاوه بر ادلّة عامِّ وفای به عقد، احادیث خاص نیز بر صحت آن دلالت دارد، همچنانکه می توان وجود حق خیار را برای مشتری در صورت برگرداندن مبیع شرط کرد ( رجوع کنید به انصاری ، ص 229ـ230، 232؛ نجفی ، ج 23، ص 36ـ37؛ محقق کرکی ، ج 4، ص 292ـ293). ولی فقهای عامه این بیع را، که گاه «بیع الامانة » و گاه (در اموال غیرمنقول ) «بیع الوفاء» نامیده اند، بدین استدلال که حقیقتاً بیع نیست و درواقع حیله ای برای انتفاع قرض دهنده از ربح قرض در پوشش عقد بیع به شمار می رود، یا به استناد بطلان شرط ، باطل دانسته اند. البته از احمدبن حنبل جواز این بیع نقل شده است ( رجوع کنید بهزحیلی ، ج 4، ص 48، 243، 485، 514؛ ابن قدامه مقدسی ، ج 4، ص 70). به نظر اینها در این بیع ، خریدار درواقع وام دهنده است و مبیع در دست او به طور امانت می ماند تا در صورت پرداخت دین در موعد مقرر، به وام گیرنده (بایع ) مسترد شود ( رجوع کنید بهابن نُجیم ، ص 79، 92؛ جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 503، 506).

در منابع فقه امامی ، ویژگیها و احکام خاصّ این بیع مطرح شده است ؛ از جمله دربارة تأثیر و جایگاه بازگرداندن ثمن در حقّ خیار، آرا و فروض مختلفی ابراز شده ، مانند: ایجاد حق خیار منوط به ردّ ثمن است ؛ ردّ ثمن شرطِ اعمال حق خیار است ؛ ردّ ثمن فسخ فعلی به شمار می رود؛ ردّ ثمن موجب انفساخ و انحلال خود به خود قرارداد می شود؛ ردّ ثمن شرط لزوم اقاله برای خریدار است . به گفتة شیخ انصاری (ص 230) بیشتر فقهای شیعه یکی از دو فرض نخست را پذیرفته اند. با اینهمه ، شماری از فقها برخی از این فروض را مورد مناقشه قرار داده و برخی دیگر بیشتر آنها را به فرض نخست برگردانده اند ( رجوع کنید به توحیدی ، ج 6، ص 228؛ نجفی ، ج 23، ص 37ـ 38). همچنین به نظر فقهای امامی ، تلف مبیع از مال مشتری محسوب می شود، همچنانکه نماء مبیع از آنِ اوست ، زیرا در این عقد ملکیت مبیع با وقوع عقد منتقل می شود. برخی فقها احتمال داده اند که در صورت تلف مبیع ، حق خیار نیز به تبع آن از میان می رود (برای تفصیل بیشتر رجوع کنید به نجفی ، ج 8، ص 267؛ انصاری ، ص 231ـ232؛ تبریزی ، ج 4، ص 137ـ141). علاوه بر اینها، در منابع فقهی امامیان احکامی دیگر دربارة بیع شرط مورد بحث و گفتگو قرار گرفته ، از جمله چگونگی وقوع ردّ ثمن برحسب انواع مختلف آن ، وضعیت بیع شرط در فرض امتناع مشتری از قبول ثمن یا ممکن نبودن ردّ ثمن به او، ردّ بخشی از ثمن از سوی بایع به مشتری و موارد سقوط خیار شرط در آن (برای تفاصیل احکام مزبور رجوع کنید بهانصاری ، ص 229ـ232؛ نجفی ، ج 23، ص 36ـ41؛ محقق کرکی ، ج 4، ص 292ـ293؛ توحیدی ، ج 6، ص 226ـ265).

در قانون مدنی ایران ، مقرّرات بیع شرط در فصلی مستقل (مواد 458ـ463) آمده که برگرفته از آرای مشهور در فقه امامی است . به نظر حقوقدانان (امامی ، ج 1، ص 560؛ کاتوزیان ، 1376 ش ، ج 5، ص 175ـ176) هرچند در مادة 458 قید «مثل ثمن » آمده ، ولی این قید ناظر به موارد غالبی و عادی است که ثمن به پول پرداخته می شود، و در فرضی که ثمن عین خارجی باشد، فروشنده باید عین ثمن را رد کند. از جمله مهمترین آثار بیع شرط ، از دیدگاه قانون مدنی و حقوقدانان ، می توان به اینها اشاره کرد: انتقال مالکیت مبیع به محض وقوع عقد و به رغم تزلزل آن ، عدم تأثیر فسخ نسبت به زمان پیش از فسخ و درنتیجه وقوع منافع مبیع در ملکیت خریدار، ممنوع بودن تصرفات منافی با خیار در مبیع از سوی خریدار از قبیل اتلاف و انتقال عین یا منافع آن ( رجوع کنید به امامی ، ج 1، ص 562ـ566؛ کاتوزیان ، 1376 ش ، ج 5، ص 176ـ177).

به فحوای مادة 463 قانون مدنی ، اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع حقیقت بیع نبوده ، عمل او مشمول احکام بیع نخواهد بود. وضع این ماده ناظر به پیشینة بیع شرط در جامعة ایران و سیر تطوّر حقوقی آن است . زیرا در عمل ، این بیع اغلب برای فرار از ربا در قرض ، که شرع آن را مجاز نمی داند، صورت می گرفت ؛ یعنی وام دهنده با خرید صوری ملکِ وام گیرنده ، آن ملک را به وی اجاره می داد تا ربح موردنظر خود را به عنوان اجارة منافع آن از وی دریافت کند و در صورت عدم استیفای دین در موعد معین ، مبیع که عادتاً بیش از مبلغ وام ارزش داشت ، به ملکیت قطعی خریدار (وام دهنده ) درمی آمد. با توجه به ابهام و عدم کارایی مادة مذکور، به موجب مواد 33 و 34 قانون ثبت این گونه قراردادها در شمار «معاملات با حق استرداد» جای گرفت . این قانون مبیع را در بیع شرط صرفاً به عنوان وثیقة دَیْن یا حسن انجام تعهد تلقی نمود که در صورت امتناع مدیون از ادای دین ، طلب از محلّ آن تأمین می شود. درنتیجه ، امروزه وضع بیع شرط در حقوق ایران شباهت بسیاری با معاملة رهنی دارد (کاتوزیان ، 1376ش ، ج 5، ص 181)، هرچند حقوقدانان (امامی ، ج 1، ص 571ـ574؛ کاتوزیان ، همانجا) میان آن دو تفاوتهایی قائل اند؛ حتی برخی ( رجوع کنید به جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 565) برآن اند که ، با توجه به عدم انتقال ملکیتِ مبیع در بیع شرط به موجب قانون ثبت ، دیگر نمی توان آن را بیع واقعی شمرد؛ و ازینرو مواد مربوط به بیع شرط را در قانون مدنی باید منسوخ دانست .

19) بیع صَرف رجوع کنید به صَرْف *

20) بیع عقدی . از دیدگاه برخی فقها الفاظ در عقود و لزوم آنها نقشی اساسی دارند. بنابراین ، هرگاه عقود متعارف در زمان شارع ، مانند بیع یا قراردادهای دیگر از قبیل اباحة معوضه ، بدون ردّ و بدل شدن الفاظ صورت گیرد، و مثلاً رضایت طرفین تنها با قبض و اقباض (معاطات ) اعلام شود، این عقود را نمی توان مصداق واقعیِ عقد و مشمول ادلة وجوب وفای به عقد به شمار آورد (علامه حلی ، مختلف الشیعه ، ج 5، ص 83 ـ84؛ طباطبائی ، ج 5، ص 57 ـ59). دربرابر، بسیاری از فقیهان ، بویژه فقهای معاصر، انعقاد بیع را با هرگونه انشای عقد که عرفاً دالّ بر قصد طرفین باشد، چه لفظ و چه غیرلفظ ، صحیح می دانند. زیرا آنچه در تحقق عقد لازم است آن است که اعتبار نفسانی طرفین مقبول عقلا باشد تا شارع آن را امضا نماید؛ و عقلا هرگونه ابراز رضایت نفسانی را قابل قبول می دانند، اعم از آن که با لفظ انجام گیرد یا به وسیله ای دیگر (انصاری ، ص 131؛ توحیدی ، ج 2، ص 50 ـ51؛ حکیم ، ص 73؛ خوانساری ، ج 3، ص 71). بر این اساس ، می توان بیع را به عقدی (لفظی ) و غیرعقدی تقسیم کرد.

از مواد 191 تا 194 قانون مدنی فهمیده می شود که نویسندگان آن از نظریة اخیر الهام گرفته اند؛ زیرا هرچند مفهوم مادة 340 قانون مدنی ، همچنانکه برخی نویسندگان حقوقی گفته اند (جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 570)، ممکن است دال بر لزوم کاربرد لفظ در ایجاب و قبول باشد، ولی از تعبیر برخی مواد دیگر، از جملة مادة 191 (که می گوید: ...به شرط مقرون بودن به «چیزی » که دلالت بر قصد کند) و مادة 193 (که قبض و اقباض را از مصادیق افعال دال بر قصد شمرده )، که عدم انحصار انشا را به لفظ افاده کنند، می توان دریافت که لزوم صراحت الفاظ مختص به موردی است که عقد با لفظ واقع شده است .

21) بیع عهدی . مراد از این اصطلاح در حقوق ، که دربرابر بیع تملیکی به کار می رود، بیعی است که در آن تملیک و تملک به صرف ایجاب و قبول صورت نمی گیرد، بلکه طرفین به موجب عقد ملتزم به انجام یک تعهد می شوند، مانند تعهد بایع در بیع کلی . هرچند برمبنای مادة 183 قانون مدنی ، که هرگونه عقد را نوعی تعهد می داند، تقسیم بیع به عهدی و تملیکی دشوار به نظر می رسد ( رجوع کنید به جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 571)، ولی از آن جهت که عقد بیع اصولاً موجب تملیک است تفکیک مزبور چندان بی فایده به نظر نمی رسد.

22) بیع عَیْنه رجوع کنید به ربا *

23) بیع غرر رجوع کنید به غرر *

24) بیع فضولی رجوع کنید به عقد فضولی *

25) بیع کالی به کالی رجوع کنید به بیع دین به دین

26) بیع گزاف / بیع الجزاف . فروش مال بدون تعیین مقدار و یا با نداشتن علم تفصیلی به مقدار آن ، بیع الجزاف یا مجازفه است . فقهای عامه در صحت یا بطلان آن اختلاف نظر دارند (زحیلی ، ج 4، ص 648 به بعد). فقهای شیعه نیز هرچند بطلان این نوع بیع را مستند به وجود غرر شخصی می دانند، به دلیل برخی احادیث ، برآن اند که غَرر (جهل ) حکمت حُکم است نه علت آن ؛ بنابراین ، اگر در موردی خاص غرر نباشد، نمی توان به صحت بیع گزاف حکم کرد (انصاری ، ص 190ـ191). با اینهمه ، برخی فقها، از جمله محقق اردبیلی ، محقق سبزواری و شیخ یوسف بحرانی ، در روایات مورد استناد مناقشه کرده و به دلیل ادلة عامِ صحتِ عقود، در پاره ای موارد حکم به صحت این بیع ، نموده اند (بحرانی ، ج 18، ص 463ـ466).

27) بیع مالَمْ یُقْبَض . هرگاه مال منقولی که معمولاً با کیل و وزن معامله می شود خریداری شود، اما پیش از قبض و دریافت به فردی فروخته شود، بیع دوم را «بیع مالم یقبض » می نامند. فقهای اهل سنت به استناد وجود غرر در این بیع آن را باطل دانسته اند، اما برخی مانند ابوحنیفه و ابویوسف ، در اموال غیرمنقول ، آن را صحیح می دانند (زحیلی ، ج 4، ص 386). فقهای شیعه در این باره اختلاف نظر دارند؛ برخی از آنان تنها بیع طعام (گندم و جو) را باطل شمرده اند. ولی اگر مال به موجب عقودی جز بیع ، مانند عقد صلح و ارث ، منتقل شده باشد، فروش آن بدون قبض مال صحیح شمرده شده است (انصاری ، ص 315ـ 317؛ میرزای قمی ، ص 115؛ شهید اول ، القواعد و الفوائد ، قسم 2، ص 266).

28) بیع مالیس عندک . سابقة تاریخی این نوع بیع به این ماجرا بازمی گردد که شخصی به نام حَکیم بن حَزام به پیامبراکرم صلی الله علیه وآله وسلم می گوید: گاهی کسانی به من مراجعه کرده مالی از من مطالبه می کنند که نزد من نیست . آیا می توانم مال را به وی بفروشم و سپس از بازار خریده به او تسلیم نمایم ؟ حضرت فرمودند: چیزی را که در اختیار نداری نفروش (لاتَبِعْ مالیسَ عندک ؛ رجوع کنید به جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 597). به گفتة شیخ انصاری (ص 186) مراد از این حدیث آن است که بایع باید سلطنت کامل و بالفعل بر مبیع داشته و مبیع «ملک » او باشد و مراد از آن ضرورت وجود عینی مبیع در مجلس بیع نیست ، زیرا بیع غایب و سلف صحیح است ، هرچند مال در نزد بایع حاضر نباشد. بنابراین تنها مواردی که بایع قدرت تسلیم مبیع را ندارد یا مالک آن نیست ، می تواند از مصادیق حدیث شریف و از موارد بطلان بیع باشد.

29) بیع محاباتی (بیع به اقلّ از ثمن المثل ). در عقد بیع ، معمولاً طرفین می کوشند، تا آنجا که ممکن است ، تعادل ارزش عوضین حفظ شود. ازینرو بیع را از «عقود مبنی بر مغابنه » می نامند. براین پایه ، هرگاه میان ارزش عوضین تفاوتی فاحش و عدم تعادلی غیرقابل مسامحه وجود داشته باشد، و مغبون به هنگام عقد از ارزش مورد معامله آگاه نباشد، به استناد خیار غبن ، حق برهم زدن معامله را خواهد داشت (قانون مدنی ، مواد 417ـ 418). اما اگر به لحاظ دخالت امری عاطفی و مانند آن از روی علم و عمد تعادل ارزش عوضین مورد توجه قرار نگیرد و ارزش مبیع و ثمن عرفاً متفاوت باشد، این خروج از تعادل میان تعهدات طرفین را «محابات » و آن را بیع محاباتی می نامند که در آن خیار غبن وجود ندارد (جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 599). البته باید به قصد واقعی طرفین عقد توجه کرد، و اگر مثلاً معلوم شود که قصد آن دو از عقد مزبور «هبه * » بوده ، باید مقررات آن نوع عقد را بر روابط طرفین حاکم دانست (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 39).

30) بیع محاقله . در تعریف این بیع ، در میان فقها اختلاف نظر وجود دارد؛ ولی می توان گفت که بیع محاقله نوعی بیع زراعت است که اولاً مبیع در آن به صورت دانة بسته شده باشد و ثانیاً ثمن معامله مقدار معینی از حبة زراعت (یا خرما) باشد، هرچند آشکار باشد که پس از چیدن و وزن کردن مبیع ، مقدار آن بیش از ارزش ثمن خواهد بود. این بیع به سبب نهی نبوی صلی الله علیه و آله و سلم باطل دانسته شده

است (حسینی عاملی ، ج 4، ص 384ـ386؛ طوسی ، 1387، ج 2، ص 117ـ 118؛ بحرانی ، ج 19، ص 352 به بعد؛ زحیلی ، ج 4، ص 439، 516).

31) بیع مخاسره رجوع کنید به بیع مواضعة

32) بیع مرابحه . اگر بایع قیمت خرید خود (رأس المال ) را به مشتری اعلام کند و در عقد بیع مقدار معینی بر مبلغ آن بیفزاید، این بیع را مرابحه می نامند. شرط صحت این بیع آن است که قیمت خرید و میزان ربح معلوم باشد، وگرنه بیع باطل خواهد بود (طوسی ، 1387، ج 2، ص 141؛ میرزای قمی ، ص 106ـ 107؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 428).

33) بیع مرکب . بیع ممکن است بسیط باشد یا با عقدی از عقود معین ترکیب شده باشد که آن را مرکب می نامند. این ترکیب ممکن است با بیعی دیگر یا عقدی دیگر از عقود معین یا غیرمعین صورت گرفته باشد. به عنوان مثال ، هرگاه ثمن دو مبیع جداگانه معین شده با یک انشا عقد بیع انجام گردد، در این صورت بیعی مرکب تحقق یافته است . ازینرو ثبوت خیار فسخ نسبت به یک مبیع موجب فسخ کلی بیع نمی شود. همچنین مثلاً استفاده از خیار تبعّض صفقه نسبت به یک مبیع ممکن نیست ؛ زیرا درواقع دو عقد بیع وجود دارد که با یک انشا تحقق یافته است . ولی اگر یک ثمن برای دو یا چند مبیع معین شود، عقد را باید بسیط دانست (قانون مدنی ، مواد 431، 441). گاه ممکن است عقد بیع با عقدی دیگر مانند اجاره یا نکاح ترکیب شود. فقها برای این نوع ترکیب ، هیچگونه محدودیتی قائل نشده اند. با اینهمه ، باید توجه داشت که در عقد مرکب ، اجرای قواعد خاص هر عقد در صورتی ممکن است که عقودِ جزء، استقلالِ خود را از دست نداده باشند؛ وگرنه عقد قابل تجزیه نخواهد بود. همچنانکه مثلاً در یک قرارداد اقامت در هتل ، که ممکن است با تحلیل دقیق ترکیبی از عقد بیع (فروش غذا) و اجاره (انتفاع از اتاقها) باشد، از آنجا که ارادة طرفین به طور مستقل به این عقود تعلق نگرفته ، تجزیة انشای عقد صحیح به نظر نمی رسد (حسینی عاملی ، ج 4، ص 752ـ753؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 260؛ کاتوزیان ، 1374ش ، ص 3؛ جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 601).

34) بیع مُزابنه رجوع کنید به مزابنه *

35) بیع مزایده رجوع کنید به مزایده *

36) بیع مساومه . هرگاه در عقد بیع ، مبلغی که فروشنده برای خرید کالا پرداخته معلوم نباشد، بیع را مساومه می گویند (شهید ثانی ، 1403؛ میرزای قمی ، همانجاها). این اصطلاح در برابر سه قسمِ بیع تولیت ، مرابحه و مواضعه ( رجوع کنید به همین مقاله )، به کار می رود.

37) بیع مسلوب المنفعة . اصطلاحاً بر بیعی اطلاق می شود که در آن برخی یا همة منافع مَبیع پیش از عقد بیع متعلّق حق دیگری قرار گرفته باشد، مانند فروختن خانه ای که در اجارة دیگری است (جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 604).

38) بیع مشروط رجوع کنید به بیع مطلق

39) بیع مضامین . مراد از آن ظاهراً فروش چیزی است که در صلب حیوان نر وجود دارد (دربارة معانی دیگر آن و تفاوت آن با بیع مَلاقیح رجوع کنید به ابن قیّم جوزیه ، ج 1، ص 436؛ زحیلی ، ج 4، ص 173، 227، 427، 438، 516).

40) بیع مطلق . بسیاری از فقهای عامه بیع را برحسب نوع مبیع و ثمن (از لحاظ عین یا نقد بودن ) به مقایضه ، صرف ، سلم و مطلق تقسیم می کنند. از دیدگاه آنان ، بیع مطلق آن است که ، برخلاف اقسام دیگر، مبیع در آن عین و ثمن نقد است ، خواه ثمن زماندار باشد یا نباشد. بر این اساس ، نوع رایج بیع همان بیع مطلق است (جزیری ، ج 2، ص 148؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 501). بیع مطلق با مفهوم یادشده در منابع فقهی امامی دیده نمی شود. در قانون مدنی ایران نیز تعبیر «بیع مطلق » در برابر بیع مشروط ، یعنی بیعی که در آن شرط فعل ، صفت یا نتیجه شده باشد ( رجوع کنید بهمادة 234)، به کار برده شده است (مادة 341).

41) بیع معاطات رجوع کنید به معاطات *

42) بیع معدوم . فروش مالی که هنگام عقد وجود ندارد، در فقه اسلامی باطل شمرده شده است . همچنین بیع مضامین ( رجوع کنید بههمین مقاله )، بیع ملاقیح ( رجوع کنید به همین مقاله ) و بیع لؤلؤ در صدف از مصادیق بیع معدوم و، به استناد فقدان موضوع برای عقد و مجهول بودن مبیع ، باطل قلمداد شده است (انصاری ، ص 204؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 286؛ کاسانی ، ج 5، ص 138ـ139؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 516). ابن قیّم و استادش ، ابن تیمیّه ، بیع معدوم را در صورتی که مبیع در آینده عادتاً قابل تحقّق باشد، صحیح می دانند. به نظر آنان ، در فرض مذکور غرر، که مستند بطلان شمرده شده ، وجود ندارد و دلیلی خاص هم بر بطلان آن نیست ؛ همچنانکه ، بیع معدوم در برخی موارد، از جمله فروش میوه پس از بدوّ صلاح ، تجویز شده است (ابن قیّم جوزیه ، ج 2، ص 27ـ 30؛ زحیلی ، ج 4، ص 427ـ429). این نظریه با بسیاری از عقودی که امروزه متداول است ، مانند فروش مصنوعات پیش از ساخت آنها، سازگاری دارد. البته شاید بتوان نظر اول را منحصر به بیع شخصی دانست و بیع کلی را خارج از شمول آن به شمار آورد.

43) بیع معلّق رجوع کنید به عقد *

44) بیع مغابنه رجوع کنید به بیع محاباتی

45) بیع مقایضه . هرگاه مبیع و ثمن در بیع هر دو عین باشند، آن را بیع مقایضه می نامند ( رجوع کنید به ابن عابدین ، ج 4، ص 501؛ کاسانی ، ج 5، ص 134).

46) بیع ملاقیح . مراد از آن بیع نطفة موجود در رحم حیوان ماده است . فقهای عامه این بیع را به دلیل حدیث نبوی ، که متضمن نهی پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم از آن است ، و نیز به این دلیل که از مصادیق بیع معدوم یا مجهول به شمار می رود، باطل دانسته اند (ابن قدامه ، ج 4، ص 230؛ زحیلی ، ج 4، ص 427). فقهای امامیه نیز، به استناد مجهول بودن مبیع ، آن را صحیح نمی دانند (انصاری ، ص 204؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 286).

47) بیع مُلامسة . در این نوع بیع ، که در زمان جاهلیت متداول بوده ، مشتری مبیع را لمس می کرده و با این کار، بیع لازم می شده ، یعنی لمس جانشین رؤیت یا صیغة عقد بوده است (جوادعلی ، ج 7، ص 389؛ نراقی ، ص 89؛ انصاری ، همانجا). بیع ملامسه ، به سبب وجود جهل نسبت به مبیع ، به فتوای فقهای شیعه و سنی باطل است (طوسی ، 1387، ج 2، ص 158؛ زحیلی ، ج 4، ص 227، 397، 438، 516).

48) بیع من یزید رجوع کنید به مزایده *

49) بیع مُنابذه . منابذه از ریشة نبذ به معنای «افکندن » است . مراد از این بیع که در جاهلیت میان عرب رواج داشته ، آن بوده است که اگر بایع ، مبیع را پرتاب می کرد، خیار فسخِ معامله از میان می رفت و بیع لازم می شد. همچنین گفته اند، مراد از بیع منابذه بیعی است که در آن پرتاب کردن کالا به سوی یکدیگر جانشین رؤیت کالا و اجرای صیغه بوده است . این بیع را «بیع القاء» نیز گفته اند ( رجوع کنید به جوادعلی ، ج 7، ص 389؛ زحیلی ، ج 4، ص 438؛ طوسی ، 1387، ج 2، ص 158).

50) بیع مواضعه . اگر هنگام عقد بیع ، بایع قیمت خرید را به خریدار اعلام کند و برمبنای آن درصدی به مشتری تخفیف دهد، آن بیع را اصطلاحاً مواضعه یا وضیعه و نیز بیع محاطّه یا مخاسره گویند (طوسی ، 1377ـ1382، ج 1، ص 564 ـ565؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 210ـ211؛ میرزای قمی ، ص 106ـ107؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 433ـ436؛ جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 600).

51) بیع موقوف . هر بیعی که بروز اثر آن به نحو کلی یا جزئی موقوف و متوقف بر اجازة مالک باشد، بیع موقوف نام دارد. اصطلاحی که امروزه در متون فقهی و قانونی ما در این

باره رواج دارد «غیرنافذ» است که عقدهای فضولی ، مُکرَه و سفیه از مصادیق آن به شمار می روند ( رجوع کنید به ابن عابدین ، همانجا؛ ابن نجیم ، ص 211).

52) بیع نقد و نسیه رجوع کنید به نسیه *

منابع : علاوه بر قرآن ؛ محمدتقی آملی ، المکاسب و البیع ، تقریرات درس محمدحسین نائینی ، قم 1413؛ ابن عابدین ، حاشیة ردالمحتار علی الدّر المختار ، چاپ افست بیروت 1399/1979؛ ابن فارس ، معجم مقاییس اللغة ، چاپ عبدالسلام محمد هارون ، قم 1404؛ ابن قدامه ، المغنی ، چاپ محمدخلیل هراسی ، قاهره ] بی تا. [ ؛ ابن قدامه مقدسی ، الشرح الکبیر ، در ابن قدامه ، المغنی ، بیروت 1403/1983؛ ابن قیّم جوزیه ، اعلام الموقّعین عن رب العالمین ، چاپ طه عبدالرؤف سعد، بیروت ] بی تا. [ ؛ ابن منظور، لسان العرب ، چاپ علی شیری ، بیروت 1412/1992؛ ابن نجیم ، الاشباه والنظائر علی مذهب ابی حنیفة النعمان ، بیروت 1405/1985؛ حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج 1، تهران 1368ش ؛ مرتضی بن محمدامین انصاری ، کتاب المتاجر ، چاپ سنگی تبریز، 1375، چاپ افست قم 1416؛ ایران . قوانین و احکام ، قانون تجارت ، به انضمام قانون ادارة تصفیه امور ورشکستگی و آئین نامة اصلاحی ثبت تشکیلات و مؤسسات غیرتجارتی ، تدوین هوشنگ ناصرزاده ، تهران 1373ش ؛ همو، مجموعة قوانین و مقررات حقوقی ، تهران : روزنامة رسمی کشور، 1371ش ؛ همو، مجموعة قوانین و مقررات گمرکی ، بنادر و کشتی رانی ، دریایی ، ترانزیت ، تدوین غلامرضا حجتی اشرفی ، تهران 1357 ش ؛ همو، مجموعة کامل قوانین و مقررات ثبتی ، تدوین غلامرضا حجتی اشرفی ، تهران 1373ش ؛ همو، مجموعة کامل قانون و مقررات جزائی ، تدوین غلامرضا حجتی

اشرفی ، تهران 1373ش ؛ حسن بجنوردی ، القواعد الفقهیة ، چاپ افست قم 1416؛ یوسف بن احمد بحرانی ، الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة ، قم 1363ـ1367ش ؛ ایلیا پاولوویچ پطروشفسکی ، اسلام در ایران : از هجرت تا پایان قرن نهم هجری ، ترجمة کریم کشاورز، تهران 1354ش ؛ جواد تبریزی ، ارشاد الطالب الی التعلیق علی المکاسب ، قم 1412؛ محمدعلی توحیدی ، مصباح الفقاهة فی المعاملات ، تقریرات درس ابوالقاسم خوئی ، نجف 1378/1959؛ عبدالرحمان جزیری ، کتاب الفقه علی المذاهب الاربعة ، استانبول

1404/1984؛ محمدجعفر جعفری لنگرودی ، دائرة المعارف حقوق مدنی و تجارت ، ج 1، تهران 1357ش ؛ مسعود حائری ، تحلیلی از مادة 10 قانون مدنی : اصل آزادی قراردادها ، تهران 1370ش ؛ محمدبن حسن حرّ عاملی ، وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعة ، چاپ عبدالرحیم ربانی شیرازی ، بیروت ] بی تا. [ ؛ محمدجوادبن

محمدحسینی عاملی ، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة ، قم ] بی تا. [ ؛ محسن حکیم ، نهج الفقاهة ، چاپ افست قم ] بی تا. [ ؛ احمد خوانساری ، جامع المدارک فی شرح المختصر النافع ، چاپ افست قم 1364ش ؛ علی اکبر دهخدا، لغت نامه ، زیرنظر محمد معین ، تهران 1325ـ1359ش ؛ وهبه مصطفی زحیلی ، الفقه الاسلامی و ادلّته ، دمشق 1404/1984؛ مصطفی احمد زرقاء، المدخل الفقهی العام ، دمشق 1967ـ 1968؛ جرجی زیدان ، تاریخ التمدن الاسلامی ، چاپ حسین

مونس ، ] بی جا، بی تا. [ ؛ عبدالرزاق احمد سنهوری ، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید ، ج 4، بیروت ] بی تا. [ ؛ محمدبن مکی شهید اوّل ، الدروس الشرعیّة فی فقه الامامیة ، قم 1414؛ همو، القواعد والفوائد ، چاپ عبدالهادی حکیم ، قم ] بی تا. [ ؛ زین الدین بن علی شهیدثانی ، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة ، چاپ محمد کلانتر، بیروت 1403/1983؛ همو، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام ، قم 1413ـ1417؛ علی طباطبائی ، ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل ، بیروت 1412ـ1414/ 1992ـ1993؛ محمدکاظم بن

عبدالعظیم طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، چاپ افست قم ] بی تا. [ ؛ همو، العروة الوثقی ، بیروت 1404/1984؛ فخرالدین بن محمد طریحی ، مجمع البحرین ، چاپ احمد حسینی ، تهران 1362ش ؛ محمدبن حسن طوسی ، کتاب الخلاف فی الفقه ، تهران 1377ـ1382؛ همو، المبسوط فی فقه الامامیة ، ج 2، چاپ محمدتقی کشفی ، تهران 1387؛ همو، النهایة . کتاب المکاسب ، در سلسلة الینابیع الفقهیة ، ج 13: المتاجر ، چاپ علی اصغر مروارید، بیروت 1410/1990؛ حسن بن یوسف علامه حلّی ، ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد ، چاپ حسین موسوی کرمانی و علی پناه اشتهاردی و عبدالرحیم بروجردی ، قم 1387ـ1389، چاپ افست ، 1363ش ؛ همو، مختلف الشیعة فی احکام الشریعة ، چاپ ربانی شیرازی ، بیروت ] بی تا. [ ؛ جوادعلی ، المفصّل فی تاریخ العرب قبل الاسلام ، بیروت 1976ـ 1978؛ ناصر کاتوزیان ، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها ، ج 5، تهران 1376ش ؛ همو، حقوق مدنی : معاملات مُعوّض ، عقود تملیکی ، بیع ، معاوضه ، اجاره ، قرض ، تهران 1374ش ؛ ابوبکربن مسعودکاسانی ، کتاب بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع ، بیروت 1402/1982؛ ابوالقاسم گرجی ، مقالات حقوقی ،

تهران 1372ـ1375ش ؛ جعفربن حسن محقق حلّی ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام ، چاپ عبدالحسین محمدعلی ، نجف 1389/ 1969؛ علی بن حسین محقق کرکی ، جامع المقاصد فی شرح القواعد ، قم 1414؛ محمدبن محمد مرتضی زبیدی ، تاج العروس من جوا هر القاموس ، ج 20، چاپ عبدالکریم عزباوی ، کویت 1403/1983؛ محمدرضا مظفر، اصول فقه ، نجف 1391/1971؛ احمدبن محمد مقدس اردبیلی ، مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان ، ج 8، چاپ مجتبی عراقی ، علی پناه اشتهاردی و حسین یزدی ، قم 1414؛ ابوالقاسم بن حسن میرزای قمی ، جامع الشتات ، چاپ سنگی تهران 1277؛ محمدحسن بن باقر نجفی ، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام ، بیروت 1981؛ احمدبن محمدمهدی نراقی ، عوائد الایام ، قم 1375ش ؛

 

منبع:http://www.encyclopaediaislamica.com/madkhal2.php?sid=2488

 


 
 
تعریف وکالت و نمایندگی و تفاوت این دو
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ٢:۱٦ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٢/٩/۸
 

بنام خدا

تفاوت نمایندگی با وکالت

فقه و نمایندگی سیاسی

در نوشتار حاضر، فقه و نمایندگی، معانی لغوی و اصطلاحی و ماهیت وکالت از منظر آیات، روایات و فقاهت مورد بررسی قرار می‌گیرد و سپس به ارکان وکالت ـ که شامل صیغه، منجّز بودن و تعیین مورد وکالت و شرایط وکالت است ـ پرداخته می‌شود.
همچنین، شرایط انتخاب کننده؛ از قبیل بلوغ، عقل، جایز التصرف بودن و شرایط وکیل (انتخاب شده) ـ که او نیز بایستی دارای عقل و بلوغ، قصد و اختیار باشد ـ را مورد توجه قرار داده و در ادامه، تعهدات نماینده و وکیل و این که وکالت و یا نمایندگی، تعددبردار است یا نیست را بحث نموده و به امکان تعدد آن تصریح خواهیم کرد.

واژه‌های کلیدی: فقه، نمایندگی سیاسی، وکالت فقهی.

مقدمه

دانشمندان، علوم را در یک تقسیم کلی به دو قسم تقسیم می‌کنند: 1. علوم عقلی و حقیقی؛ 2. علوم اعتباری و نقلی و همین تقسیم را در رابطه با مفاهیم نیز دارند. موضوع مقاله از حیث علمی و مفهومی، متعلق به حوزة علوم و مفهوم اعتباری می‌باشد. از این رو، بسیاری از دقت‌های فلسفی و عقلی در این عرصه جا ندارد، بلکه محوری‌ترین مفهوم در این عرصه، مفهوم اعتبار است. در مفاهیم شرعیه، اعتبار شارع مقدس و در مفاهیم اعتباری عرفی، اعتبار عرف را لازم داریم، و در تقسیم فقهی نسبت به مفاهیم به کار برده شده و نیز احکام صادره، به دو دسته تأسیسی و امضائی تصریح شده است. به گونه‌ای که از حیث تقسیم دوم، مفهوم وکالت و نمایندگی به حوزة امضاء مربوط می‌شود نه تأسیس و نیز حکم را به حکم تعبدی و غیر تعبدی تقسیم می‌کنند. مفهوم وکالت و نمایندگی، یک مفهوم اعتباری، امضائی و غیر تعبدی است. لازم به ذکر است که شاخصه‌هایی که برای مفهوم وکالت و نمایندگی موجود می‌باشد، آدمی را متوجه می‌کند که در این امور نباید با منظر فلسفی، عقلی، تأسیسی و تعبدی نگریست، بلکه اینها مفاهیمی هستند که مربوط به تمام انسان‌هایی که زندگی سیاسی و اجتماعی دارند، می‌شود، و مخصوص یک جغرافیای خاص اندیشه نیست؛ بنابراین، در چنین مفاهیمی که خیلی ایدئولوژیک نمی‌باشند، وفاق و تقریب بیشتر را شاهدیم تا نسبت به مفاهیم دیگر.
البته پرداختن به وکالت فقهی و نمایندگی سیاسی می‌تواند ابعاد بسیار گسترده‌تری داشته باشد. در این جا ذکر این نکته لازم است که لازم بودن و یا جایز بودن قرارداد وکالت، و یا نمایندگی سیاسی، آسیبی به هدف این نوشته نمی‌زند؛ چرا که هدف، تقریب بین وکالت فقهی و نمایندگی است. و یا از حیث وجوه افتراق بین نمایندگی سیاسی با وکالت فقهی که خود می­تواند مقاله مستقلی را به خود اختصاص دهد و ابعاد دیگر مثل وکالة المقارن بین فقه امامیه با عامه و ... که نگارنده به دنبال تمام مسئله نیست بلکه ما در این نوشتار، بیشتر به دنبال نزدیک‌سازی این دو مفهوم از حیث مفهوم و ارکان آن دو هستیم. ذکر مقدماتی پیش از ورود به بحث لازم می‌نماید. اول این که در سراسر این نوشتار، اکثر مطالبی که از قانون مدنی آورده‌ایم، بدین سبب بوده است که حقوق مدنی مدرن، اولاً‌ همان‌طور که حضور فقه را بر می‌تابد، سیاست مدرن نیز حضور فقه را همانند حقوق بر می‌تابد. و دیگر این که حقوق و سیاست، خیلی به هم نزدیکند.
مراد ما از نمایندگی، اعم از نمایندگی حقوقی و سیاسی می‌باشد. بسیاری از موارد، در فقه و حقوق مدنی، شخصی و فردی است و اگر در قراردادهای فردی چنین الزاماتی باشد، در نمایندگی سیاسی ـ که یک مقوله اجتماعی و سیاسی است و به این سبب، دارای اهمیت خاصی است ـ به طریق اولی بایستی تمام آن الزامات وجود داشته باشد. در فقه و حقوق هر کجا احکام فردی در حوزه معاملات بیان شده، در بسیاری از موارد می‌توان الغای خصوصیت نمود و آنها در مباحث سیاسی و اجتماعی نیز جاری نمود. در این مقاله، نمایندگی سیاسی با رویکرد فقهی مورد مطالعه قرار گرفته است. و غالب احکام وکالت، بیشتر برای فرد تبیین گشته است. ادعای نگارنده این است که فردیت مقوّم و موضوعیت ندارد، بلکه جمع هم می‌تواند مصداق آن احکام قرار بگیرد؛ بنابراین، در نوشتار حاضر، تعدّد موّکل و تعدد وکیل ممکن خواهد بود.

فقه و نمایندگی سیاسی

قبل از پرداختن به موضوع، دو مفهوم فقه و نمایندگی را از حیث مفهومی توضیح می‌دهیم:
فقه: در لغت به معنای فهم است، و در آیات و روایات به معنای فهم عمیق آمده است. به بیان دیگر، بصیرت در دین را فقه گویند؛ خواه آن بصیرت در اصول دین باشد، یا فروع دین. اما در اصطلاح، «فقه الاحکام» گویند، یعنی علم و آگاهی به احکام شرعیه فرعیه از روی ادله تفصیلی.

توضیح این که تعالیم اسلام بر سه قسم است:
1. عقاید: و آن اموری است که مربوط به فکر باشد، مانند مبدأ و معاد و ...
2. اخلاق: به اموری که مربوط به روح است، و از خصلت‌های روحی سخن می‌گوید، اطلاق می‌شود، مثل تقوی و رضا.
3. احکام: به مقرراتی که راجع به جوارح انسان باشد (باید‌ها و نباید‌ها) اطلاق می‌شود. علم فقه، متکفّل بیان احکام است؛ پس موضوع علم فقه، افعال مکلفین است، و در فقه، پیرامون احکام تکلیفیه (وجوب، حرمت...) و احکام وضعیه (صحت - فساد، بطلان و ...) بحث می‌شود.[1]
البته فقه به منظرهای مختلف از زندگی می‌پردازد. همچنین تعدّد ابعاد زندگی، موجب فقه‌های مضاف فراوان می‌شود؛ مثل فقه الاداره، فقه السیاسة - فقه الاقتصاد، فقه القضاء فقه الاسره و...، اما استعمال فقه به طور مطلق، منصرف به فقه سنتی است که همان فقه مطلق می‌باشد.

نمایندگی سیاسی[Political representationi]

نمایندگی سیاسی به سازوکاری اطلاق می‌شود که برای مردم، امکان شرکت در اداره جامعه‌ای را که در آن زندگی می‌کنند، از طریق انتخاب نمایندگان خود فراهم می‌کند. در نظام‌های سیاسی مدرن، انتخاب نمایندگان از طریق شرکت در انتخابات عمومی آزاد میسر می‌گردد. بدین ترتیب، همه مردم در تمام تصمیمات سیاسی شرکت می‌کنند یا همه افراد، مستقیماً نمایندگان خود را انتخاب می‌کنند. ولی همه تصمیم‌گیران در مقابل نمایندگان منتخب مردم مسئولیت دارند. چنین نظامی، یکی از گونه‌های نظام دموکراسی است؛ به شرطی که انتخابات در آن آزاد و همگانی باشد و قوانین شرکت در انتخابات یا شرایط تحقق آزادی از جمله آزادی بیان، حق گرد هم‌آیی و حق شرکت در سازمان‌های متفاوت تحقق یافته باشد و بدین ترتیب، مردم بتوانند از میان دو یا چند نماینده یا حزب، نماینده یا نمایندگان مورد پسند خود را انتخاب کنند. چنین نظامی براساس نظام نمایندگی سیاسی استوار است.

نقش نمایندگان انتخاب شدة مردم از آغاز تا کنون معمولاً به دو نوع اساسی تعریف شده است:
الف) هنگامی که نماینده‌ای انتخاب شده، در گزینش مواضع خود، تنها به اعتماد شخصی خود استناد کرده است و هیچ‌گونه شرط دیگری از سوی انتخاب کننده در رابطه با نحوه انجام امر نمایندگی، مطرح نبوده است، در این صورت، او نقشی به عنوان نقش امین مردم را داراست. اما اگر نماینده از سوی مردم براساس قول‌های سیاسی خود انتخاب شده باشد، و مردم، او را برای تحقق بخشیدن به خواسته‌های شخصی خود انتخاب کرده باشند، نقش او محدود به «نمایندگی مردم» در همان امور مشخص است و در صورتی که از مرزهایی که مردم برای او تعیین کرده‌اند، فراتر رود، او در مقابل مردم جواب‌گو خواهد بود.
نقش امین که در آن فرد نماینده به سبب ویژگی‌های شخصی خود، مورد اعتماد مردم قرار گرفته و تام الاختیار است، به اندیشه‌های دموکراسی ربط مستقیمی ندارد؛ گرچه چنین رابطه‌ای می‌تواند وجود داشته باشد. در این­جا نماینده‌، ارزش خود را حفظ می‌کند؛ بدان معنا که امور مردم در دست افراد قرار می‌گیرد که با صلاحیت‌تر از سایرین و مورد اعتماد بیشتر مردم هستند. بدیهی است که چنین نماینده‌ای بر حسب مواضع و اعتقادات خود می‌تواند در ائتلاف‌های موجود در پارلمان شرکت کند یا خود، ائتلاف جدیدی را بنیان نهد.
اما نقش نمایندگی مردم به معنی واقعی کلمه با اندیشه‌ها و تئوری‌های دموکراسی، رابطة تنگاتنگی دارد. در این صورت، نمایندگی و نماینده بودن ارزشی از آنِ خود ندارد و تنها به عنوان ابزاری است که می‌تواند به کمک آن کارها و مشکلات مردم را با سرعت و سهولت بیشتری حل کند.
بدیهی است که چنین نماینده‌ای، وظیفه منعکس کردن آرا و خواسته‌های گروهی از مردمی را بر عهده دارد که او را به عنوان نماینده خود انتخاب کرده‌اند. در این صورت، ایجاد فاصله میان خواسته‌های مردم و خواسته‌ها و عملکرد نماینده آنها، به عنوان یک مشکل بزرگ تلقی می‌شود.
باید توجه داشت که در اکثر قوانین اساسی کشورها (از جمله کشورهای غربی)، بر روی نمایندگی از نوع امین و مورد اعتماد مردم بودن، یعنی نوع اول، تأکید شده است. اما پیدایش و تکامل احزاب سیاسی و رقابت آزاد میان آنها، به ویژه در جهان غرب، اصول این نمایندگی را در عمل کنار گذاشته است. بدین ترتیب که امروزه یک نماینده برخلاف آن چه در قانون اساسی در مورد نقش نمایندگان، به عنوان امین مردم آمده، به جای توجه به اعتقادات خود، بیشتر وفادار به اصول و خواسته‌های حزبی است که به آن تعلق دارد.[2]
در مفهوم نمایندگی، نکاتی که بایستی دقت شود، این است که فلسفة نمایندگی برای مردم، امکان شرکت در اداره جامعه را فراهم می‌کند، و هر دو نمایندگی، یعنی امین مردم و یا منتخب مردم بودن، چندان منافاتی با هم ندارد، یعنی قابل جمع می‌باشند. نمایندگی می‌تواند رابطه تنگاتنگی با مردم‌سالاری داشته باشد و نمایندگی، هدف نیست، بلکه ابزاری است که می‌تواند به کمک آن، کارها و مشکلات مردم را با سرعت و سهولت بیشتری حل کند؛ پس نمایندگی برای مردم است.
روشن‌ترین باب فقهی که می‌تواند در بحث دیدگاه فقه به نمایندگی سهیم باشد، باب الوکاله فقه می‌باشد. مفهوم مدرن نمایندگی، با مفهوم وکالت فقهی، قابل جمع است، دلیل آن هم این است که باب وکالت از ابواب معاملات و عقود است، نه از باب عبادات و تعبدیات که نتوان هیچ کاری کرد. باب معاملات، الغای خصوصیت را به راحتی بر می‌تابد، و از تعاریفی که فقهاء برای وکالت نموده‌اند، می‌توان به این مدعا رسید. در تعریف، ما به دنبال وکالت مطلق هستیم، نه مضاف، چون وکالت، انواع و اقسامی دارد؛ از قبیل وکالت انتخابی، وکالت انفرادی، وکالت ایقاعی، وکالت با معاوضه، وکالت بلاعزل، وکالت تسخیری، وکالت تشریعی، وکالت جمعی، وکالت خاص، وکالت خصومت، وکالت دادگاه، وکالت در بیع، وکالت در توکیل، وکالت در طلاق، وکالت در عبادت، وکالت در قبض، وکالت در قصاص، وکالت در محاکمه، و ... که بیش از 48 نوع وکالت داریم.[3]

ماهیت وکالت

در رابطه با وکالت، تعاریف متعددی از فقهاء به ما رسیده که در این تعریف‌ها به عقد بودن آن و نیز به عقد جایز بودن نه لازم و همچنین به ضابطة آن که همانا نیابت‌پذیری آن می‌باشد، اشاره شده است. و در عقد و جایز بودن آن، فقیهی از فقهاء شک نکرده است. علامه در کتاب تذکرة الفقهاء در ذیل وکالت که حقیقت وکالت چیست، می‌نویسد:

وکالت، عقدی است که مشروع گشته جهت نیابت در تصرف[4]
مرحوم محقق اول، صاحب شرایع، طلب نیابت در تصرف را وکالت دانسته[5] و به صورت یک قاعدة کلی در باب وکالت، هر چیزی که شخص، مستقلاً بتواند تصرف کند، صحیح است که در آن امر وکیل بگیرد و بر عکس آن، عکس خواهد شد، یعنی هر چیزی را که شخص نتواند تصرف کند، وکالت هم در آن­جا صحیح نخواهد بود و یا ملاک را نیابت‌پذیری و عدم نیابت‌پذیری دانسته‌اند که هر کجا نیابت‌پذیر باشد، وکالت هم صحیح خواهد بود و اگر نیابت‌پذیر نباشد، صحیح نخواهد بود؛ مثل شخصی که قدرت بر طهارت دارد، در این­جا نیابت نخواهد بود و چون نیابت را نمی‌پذیرد، پس وکالت هم صحیح نخواهد بود.[6]
قبل از این­که به دلایل مشروعیت وکالت پرداخته شود، شایسته است بین ماهیت نمایندگی سیاسی مدرن و وکالت در فقه مقایسه شود. مرحوم نائینی; بر این باور بودند که نمایندگی مجلس (مفهوم مدرن) یا از باب وکالت شرعی است و یا حداقل از باب مطلق وکالت، یعنی واگذاری امور به فرد دیگر که ماهیت وکالت نیز همان طلب نیابت بود. وی در آغاز، وکالت شرعی را در نمایندگی مجلس ممکن می‌داند که در این زمینه می‌نویسد:
«مضحکاتیست که در اثبات عدم انطباق گماشتن هیئت نظّار به باب وکالت شرعیه و ... از آن که از جهت مالیاتی که برای صرف در اقامه مصالح نوعیه داده می‌شود و هم از سایر مشترک عمومیه که جزء ولی منصوب من الله، احدی در آنها ولایت ندارد، تطبیق به وکالت شرعیه ممکن است».[7]

مرحوم نائینی در ادامه بر این امر تأکید می‌کند که وکالت، اطلاقی دارد که شامل وکالت شرعی، لغوی و عرفی می‌گردد و برای اثبات ادعای خود به آیاتی همچون «حسبنا الله و نعم الوکیل»[8] «و ما انت علیهم بوکیل»[9] استناد می‌کند و نتیجه می‌گیرد که:
«بعد از صحت اصل مطلب مجلس و نمایندگی و لزوم گماشتن هیأت مذکور، نمایندگان مجلس از انطباق و یا عدم انطباق آن به باب وکالت شرعیه جز مناقشة لفظی و از باب حقیقت یا مجاز بودن، اطلاق وکالت در این باب، چه اثر و محذور دیگری مترتب خواهد بود».[10]
البته گروهی با این انطباق مخالفت کردند، نگارنده بر این عقیده است که ماهیت و حقیقت هر دو، یکی است، یعنی در هر دو، واگذار کننده‌ای وجود دارد و واگذار شده‌ای و نیز پذیرنده‌ای که موکل و مورد وکالت و وکیل می‌باشد. اصرار بر تباین و تضاد وکالت سیاسی با وکالت فقهی اصراری است بدون دلیل؛ فلذا اگر در تعریف­هایی که برای هر دو ذکر کرده­اند، دقت کنیم قابل جمع بودن آن آشکار خواهد شد. امام راحل در تعریف وکالت می‌گوید: وکالت، سپردن کاری به دیگری است تا آن را در حال حیاتش، برایش انجام دهد، یا راه انداختن امری از امور را برای او در حال حیاتش، به او ارجاع دهد.[11]
برخی از اعضای مجلس خبرگان رهبری تدوین قانون اساسی، از نمایندگی مجلس به وکالت مردم تعبیر کرده‌اند و گفته‌اند:
«وقتی مردم، کسی را به عنوان نماینده انتخاب می‌کنند، وکیل مردم هست».[12]
امام خمینی; در سخنرانی خود در جمع نمایندگان مجلس شورای اسلامی فرمودند: ... شما وکیل مردمی هستید که همه اسلام را می‌خواهند...[13] به خصوص در دوران بعد از انقلاب در تدوین قانون اساسی، رویکرد فقهی به نمایندگی دیده می‌شود. در نتیجه، نمایندگی با باب الوکالة فقهی قابل مطالعه است و ماهیت هر دو یکی است؛ همان طور که تعدد وکیل، جایز و ممکن است، تعدد موکل هم‌ نیز چنین می‌باشد. در غالب بحث‌های فقهی، احکام روی احکام فردی متمرکز است، اما در فقه سیاسی، بیشتر در احکام اجتماعی متمرکز می‌شود؛ از این رو وقتی که با رویکرد اجتماعی از منظر فقه سیاسی، نمایندگی را مطالعه می‌کنیم، به راحتی می‌توان به یکسان بودن وکالت فقهی با نمایندگی مدرن دست یافت. و یا حداقل به وجوه مشترک بین وکالت فقهی و مدرن پی‌برد.

مشروعیت وکالت

مشروعیت وکالت و جایز بودن آن با کتاب، سنت و اجماع قابل اثبات است. از منظر قرآنی، قول خدای متعال که می‌فرماید: «إِنَّمَا الصَّدَقَتُ لِلْفُقَرآءِ وَ الْمَسَاکِیِنِ وَ الْعَامِلِینَ عَلَیْهَا؛»[14] زکات درویشان راست و آنان که فروتر باشند از ایشان و کارداران بر آن. و العاملین علیها، و آنان که بر آن عمل می‌کنند، یعنی آنان که سعی کنند در آن و جبایت کنند و آن بستانند و جمع کنند، ایشان را نصیبی باشد.[15]
علامه حلی در تذکره فرموده‌اند که جواز عمل به حکم نیابت عن مستحقین می‌باشد و از و العاملین علیها، جواز وکالت را استنباط می‌کند و مخالفی هم بر این نظر نقل نمی‌کند و نیز علامه به آیه 19 از سوره کهف استدلال می‌کند:
«فَابْعَثُوا أَحَدَکُم بِوَرِقِکُمْ هَذِهِ إِلَی الْمَدِینَةِ فَلْیَنظُرْ أَیُهَا أَزْکَی طَعَاماً فَلْیَأتِکُم بِرِزْقٍ مِنْهُ؛»[16] بعث (فرستادن یکی به نمایندگی و از باب وکالت بوده است) یک نفر را به سوی شهر از باب وکالت می‌داند و این آیه: «اذْهَبُوا بِقَمِیصِی هذَا فَأَلْقُوهُ عَلَی وَجْهِ أَبِی یَأتِ بَصِیراً؛»[17] این را هم وکالت دانسته[18] در کتاب‌های آیات الاحکام نیز دلالت را برای وکالت کافی می‌داند.[19]
اما روایات: احادیث فراوان در این باب وجود دارد که یکی از آن احادیث، حدیث معروف عروه بارقی است که شیخ انصاری در مکاسب در بحث بیع فضولی آورده است. داستان از این قرار بود که متاعی برای پیامبر(ص) آورده می‌شود، پیامبر(ص) هم، آن را به عروه داد تا عروه گوسفندی را بخرد، بعد عروه با آن متاع، معامله‌ای می‌کند و بعد از آن، عروه به جای یک گوسفند، دو گوسفند می‌خرد و سپس در مسیر، یکی از گوسفندان را به دیناری می‌فروشد، سپس با یک گوسفند و یک دینار، خدمت پیامبر(ص) می‌رسد که هم یک گوسفند و هم یک دینار را تسلیم پیامبر(ص) کرده و می‌گوید پیامبرا این یک دینار شما و این هم گوسفندتان، بعد پیامبر(ص) ماجرا را می‌پرسد، و او تعریف می‌کند از آن­که واقع شده بود تا آخر حدیث، در این قصه، بعضی از فقهاء، کار عروه را از باب وکالت دانسته‌اند.
و نیز از قول امام صادق(علیه السلام) چنین روایت شده که هر کسی مردی را جهت کاری از کارها وکیل کند پس وکالت ثابت خواهد بود مادامی‌ که موکل، وکیل خود را از وکالت خارج کند. مرحوم علامه حلی بعد از نقل روایات به جواز وکالت و مشروعیت آن از همین روایات استفاده می‌کند و بعد از روایات، سراغ اجماع می‌رود که می‌گوید:
تمام امت، اجماع کرده‌اند در تمام زمان‌ها و شهرها بر جواز و مشروعیت وکالت، چرا که شدت نیاز بر انگیزنده به وکالت، امری است روشن؛ چون­که ممکن نیست که کسی، تمام کارهای خویش را خود انجام دهد، پس ناگزیر است که در بعضی از کارها نایب و وکیل بگیرد.[20]
پس اصلی‌ترین مبنای وکالت، ضرورت و اقتضای زندگی و روابط اجتماعی است. در باب نمایندگی هم در واقع، یک ضرورت سیاسی و اجتماعی است که به نمایندگی منجر می‌شود؛ چون همگان وقت ندارند که برای مملکتشان فکری کنند و قلمروی از قلمروهای کشور را به طور مستقیم اداره کنند؛ در نتیجه، راه گریزی ندارند مگر این­که نمایندگانی را انتخاب کنند. برای قوه مجریه، رئیس جمهور و برای قوه مقننه، نمایندگان را و نیز برای خبرگان رهبری و... .

ارکان وکالت

هر عقدی، ارکانی دارد؛ مثلاً در عقد بیع، فروشنده، خریدار و عقد قرارداد (صیغه) از ارکان بیع به شمار می‌رود و مراد از رکن، اجزاء مقوّم می‌باشد که قوام یک عقد به آنهاست؛ به گونه‌ای که اگر یک رکن نباشد، به فساد عقد منجر می‌شود. عقد وکالت هم مثل سایر عقدها از ارکانی برخوردار است که عبارتند از: صیغه، موکل، وکیل مورد وکالت، نبود هر یک از اینها لطمه به عقد وکالت خواهد زد. تمام فقهاء مثل صاحب جواهر، صاحب شرایع و علامه حلی و دیگران، وکالت را عقد دانسته‌اند و ارکان یاد شده را برای آن ذکر کرده‌اند:
1. صیغه و شرایط آن: در مادة 658 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «وکالت، ایجاباً و قبولاً به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن کند، واقع می‌شود».[21]
مبنای ایجاب و قبول خواستن از نظرگاه فقیهان اسلامی، به خصوص فقهای امامیه، چنان­که صاحب جواهر گوید، این است که: «در تحقق وکالت، حتماً باید ایجابی دال بر قصد وکالت وجود داشته باشد، مانند آن­که بگوید: «وکّلتک، یعنی به تو وکالت دادم یا استنبتکّ، یعنی تو را نایب خود گرداندم... و یا هر لفظی که به این عبارات نزدیک باشد... وکالت گاهی با فعل هم تحقق پیدا می‌کند؛ چنان­که مثلاً به او بگوید: «تو را در فروش، وکیل خود کرده‌ام» و او بفروشد. صاحب جواهر می‌گوید در عقد وکالت، لفظ مخصوصی معتبر نیست؛ چرا که وقتی در عقد لازم، لفظ خاصی معتبر نباشد، در عقد جایز، به طریق اولی معتبر نخواهد بود.[22]
به نظر می‌رسد که معاطاة در این­جا جایز باشد؛ چرا که وقتی در نکاح و یا در بیع ـ که عقد لازم است ـ معاطاة جایز باشد، در وکالت ـ که عقد جایز است ـ به طریق اولی جایز خواهد بود. در نمایندگی هم صیغه است؛ چون صیغه، یک بار لفظی و قولی است و یک بار فعلی. حتی به نوشته هم تحقق پیدا می‌کند، پس هیچ اشکالی ندارد که قبول، مقدم بر ایجاب باشد.

شرایط وکالت

الف) منجّز بودن، در این باره در جواهر آمده است:
«یکی از شروط وکالت، آن است که به طور منجّز واقع شود. در این باره به هیچ اختلاف نظری بر نخورده‌ام و حتی هر دو نوع اجماع نیز بر آن تعلق گرفته است. آن­گاه اگر معلق به شرط متوقعی شود، از قبیل آمدن زید یا وقتی متجدد، درست نیست و حتی بعضی از فقهاء گفته‌اند: همین طور است اگر حتی بر امر محقق هم معلق شود، مانند آن­که بگوید: «اگر خورشید بر آمده باشد تو وکیل من هستی، اما اگر وکالت را منجز کند و تصرف را به تأخیر بیندازد، جایز است، در این­باره نیز هیچ اختلاف نظری وجود ندارد و حتی در تذکرة الفقها، و المسالک آمده که اجماع نیز بر آن تعلق گرفته است؛ علاوه بر این، از اطلاق آیات و روایات و از عموم المؤمنین عند شروطهم نیز بر می‌آید...».[23]
فقیهان دیگر مذاهب نیز به تفصیل در این‌باره بحث کرده‌اند، که جهت پرهیز از اطاله کلام از پرداختن به آنها پرهیز می‌شود. که برخی از آنها مثل ابوحنیفه و احمد بن حنبل، به طور اصولی، تعلیق در عقد وکالت را پذیرفته‌اند. اما شافعی، تعلیق را بر نتابیده است.
ب) تعیین موکل فیه: مورد وکالت ‌باید مشخص باشد، یعنی باید مشخص کرده باشد که وکالت، مطلق است یا مقید، در مادة 660 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «وکالت ممکن است به طور مطلق و برای تمام امور موکل باشد، یا مقید برای امر یا امور خاصی» و در مادة 661 می‌افزاید: «در صورتی که وکالت، مطلق باشد، فقط مربوط به اداره کردن اموال موکل خواهد بود».[24] به طور طبیعی هر نمایندگی مقید به قلمرو خاصی می‌باشد، مثل نمایندگی مجلس خبرگان که نظارت بر رهبری را بر عهده دارد و یا نمایندگی مجلس، قلمرو خاص خودش را دارد که نظارت دولت و گذراندن قوانین و امثال ذلک است. صاحب جواهر در این زمینه می‌نویسد: «یکی دیگر از شروط وکالت، آن است که چنان در ابهام فرو نرفته باشد که دربارة مشروعیت وکالت در آن باره ایجاد تردید کند؛ چنان که موکل بدون تعیین بگوید تو را وکیل کرده‌ام» یا بگوید تو را برای کاری از کارهایم وکیل کرده‌ام، و یا بگوید تو را در یکی از امور مربوط به خودم وکیل کرده‌ام و... اگر به طور مطلق، کسی را وکیل کرد، بی‌آن که وصفی ذکر کند، بنا بر قولی، چنین وکالتی درست نیست، اما در نگاه فقهای امامیه رأی بهتر، آن است که چنین وکالتی درست است؛ چنانکه در تذکره و مختلف و دیگر متون فقهی به این امر تصریح شده است و حتی در این‌باره میان امامیه به اختلاف نظری بر نخورده‌ام.[25]

2. مورد وکالت و شرایط آن:

مورد وکالت می‌تواند هر چیزی که منع شرعی نداشته باشد، باشد. در واقع، مورد وکالت، آن چیزی است که موکل و وکیل بر سر آن توافق دارد که یکی واگذار می‌کند و دیگری، این واگذاری را قبول می‌کند. مهم‌ترین شروط مورد وکالت از نگاه فقهاء عبارتند از:
الف) مورد وکالت از اموری است که از قابلیت نیابت‌پذیری برخوردار است در جواهر می‌خوانیم: از تأمل در سخن اصحاب امامیه، آدمی به این نتیجه می‌رسد که اصل جواز وکالت در همه چیز است؛ مگر آن­که معلوم شود که چیزی از این دایره بیرون است... ضابطه تشخیص چنین اموری، آن است که قصد شارع بر انجام مستقیم آن از سوی مکلف تعلق گرفته و چنین امری در نص یا اجماع و ... بیان شده است ... و معیار اموری که می‌تواند مورد وکالت قرار گیرند، آن است که قصد شارع بر انجام مستقیم آن از سوی مکلف تعلق نگرفته باشد... مانند انواع بیع و توابع آن از قبیل قبض ثمن، پرداخت ثمن، اقاله، اثبات خیار، فسخ آن، صلح، رهن، حواله، کفالت، ضمان، شرکت، وکالت، عاریه، اخذ به شفعه، ابراء، ودیعه، تقسیم صدقات، دریافت و پرداخت آن، و عقد نکاح و توابع آن، از قبیل تعیین صداق و فسخ به عیب، خلع، طلاق و... .[26]
نمایندگی هم به اعتقاد نگارنده از آن اموری است که می‌تواند از مورد وکالت به شمار آید. و با تعیین قلمرو آن، هیچ منع نقلی و عقلی برای آن وجود ندارد. ملاک مورد وکالت، وکالت‌پذیری می‌باشد و نمایندگی نیز وکالت‌پذیر است. در این زمینه، جای اشکال وجود ندارد. هر کسی که با احکام معاملات در فرهنگ فقهی آشنایی داشته باشد و بداند که اکثر قوانین آن در شرع، امضایی است نه تأسیسی و با توجه به این­که الغای خصوصیت را به راحتی نسبت به عبادات بر می‌تابند، دیگر جایی برای شک و تردید نمی‌ماند که آیا نمایندگی هم می‌تواند از موارد وکالت به شمار آید یا نه، درست است که در آیات و روایات، عنوان نمایندگی مدرن نیامده و نیامدنش معلوم است که نبوده تا بیاید، اما ما از عمومات و اطلاقات باب می‌توانیم نمایندگی مدرن را نیز از موارد وکالت بپذیریم. همانند مباحث تجارت که خیلی از معاملات امروز در قدیم نبوده است، اما فقهاء با عمومات و اطلاقات معاملات، احکام معاملات جدید را صادر می‌کنند.

ب) مورد وکالت معلوم باشد: و مراد از این شرط، مبهم نبودن مورد وکالت است که در جواهر آمده است: «یکی از اموری که در موکل فیه، شرط است، آن است که به نوعی معلوم باشد».[27]
البته روشن است که این قبیل مباحث را غالب فقهاء دارند و حتی از نظر آراء هم خیلی‌ها اتفاق نظر دارند، اما لزومی بر نقل آرای آنان که باعث اطاله در کلام می‌شود، نیست. و در مادة 660 حقوق مدنی که قبلاً نقل شد، به نوعی، اشاره به معلوم بودن مورد وکالت داشت. سرّ این­که باید مورد وکالت معلوم باشد، این است که مبادا از ناحیه معلوم نبودن، غرری پیش آید. در نمایندگی، مصادیقی وجود دارد که قلمرو هر کدام در قانون اساسی مشخص گشته است؛ از این رو، انتخاب­کننده و انتخاب شده می‌دانند که مورد وکالت چه می‌باشد.
ج) مورد یا متعلق وکالت از آن موکل باشد: صاحب جواهر در این زمینه می‌نویسد: یکی دیگر از اموری که در موکل فیه شرط است، آن است که مملوک موکل باشد. این حکم در میان علمای امامیه مورد اتفاق است.[28]
هیچ یک از فقیهان مذاهب دربارة این شرط اختلاف نظر ندارند و تنها برخی از فقیهان، شرایط دیگری را نیز افزوده‌اند: برای نمونه، موکل فیه نباید از امور مباح باشد، همچنین کسی نمی‌تواند به دیگری وکالت دهد که به جای او غذا بخورد، البته مباحات همواره در این حد باقی نمی‌مانند و در بسیاری از مواقع، از قبیل استخراج معادن، کشف جواهر و... جنبه مالی دارند. حنیفه معتقد است در چنین فرضی، وکالت درست نبوده و وکیل، هر آن چیزی را که به دست آورد، از آن او خواهد بود، در مقابل، گروهی دیگر از فقیهان و به طور مشخص، شافعیه بر این باورند که وکالت در چنین اموری، درست است....[29]
در نمایندگی، انتخاب نماینده در حکومت‌های مردم‌سالاری و دموکراسی از حقوق شهروندان می‌باشد و در انتخابش آزاد است، چون از آن اوست و نه از آن دیگری و متعلق به انتخاب کننده است؛ در نتیجه، نمایندگی، مخالفتی با شرایط مورد وکالت ندارد و به راحتی، شرایط مورد وکالت در نمایندگی هم قابل احراز است.
3. انتخاب کننده (موکل) و شرایط آن: موکل، کسی است که امری از امور را واگذار و انتخاب می‌کند، و ایجاب عقد وکالت به دست موکل می‌باشد، شرایط آن در فقه عبارتند از:
1. بلوغ و عقل: که مرحوم سبزواری می‌نویسد: شرط است که موکل، بالغ و دارای کمال عقل باشد و جایز التصرف باشد در آن­چه که می‌خواهد توکیل کند؛ پس وکالت صبی، صحیح نیست. و... وکالت دیوانه نیز صحیح نمی‌باشد.[30]
نکته مهم در عبارت مرحوم سبزواری، شرط کمال عقل است. در یک قرارداد فردی که بین دو طرف بسته می‌شود، بایستی موکل، کمال عقل را داشته باشد و اما در نمایندگی که به نوعی یک قرارداد جمعی است، به طریق اولی، انتخاب‌کنندگان باید دارای کمال عقل باشند و بنابراین، انتخابات بایستی با عقلانیت گره بخورد و بر نخبگان و رسانه‌هاست که این عقلانیت را حاکم کنند. فقه به عقلانیت در تمام عقود تأکید می‌کند و عقد مجنون را بر نمی‌تابد. نمایندگی در واقع، منتخب خرد جمعی است؛ پس نامزدهای انتخاباتی هم مسئولیتی سنگین دارند که حکمت و عقلانیت را جاری و ساری کنند؛ نه احساسات پوچ و بی‌پایه را و...
2. جایز التصرف باشد: براساس این شرط، وکالت کودک، خواه ممیز و خواه غیر ممیز درست نخواهد بود، و تفاوتی هم نمی‌کند که ولیّ کودک به او اجازه داده باشد یا نداده باشد و وکالت مجنون هم چه دیوانه اطباقی باشد و ادواری، درست نیست، صاحب جواهر می‌گوید: «در این‌باره هیچ اختلاف نظر و اشکالی وجود ندارد و حتی اتفاق نظر ظاهری فقهاء بر این امر نیز تعلق گرفته است که اگر دیوانگی پس از توکیل هم عارض شود، وکالت را باطل می‌کند.[31]
شهید اول می‌گوید حق تصرف داشتن فرقی نمی‌کند که به مالکیت باشد و یا به ولایت؛[32]
امام خمینی«ره» در موکل به شرایطی قائل است: بلوغ، عقل، قصد، جائز التصرف بودن، و اختیار به حیث توکیل صبی، مجنون، مکره و مهجور را صحیح نمی‌دانند.[33]
در نتیجه نمی‌توان به زور قدرت، ثروت و به ابزار دیگر، انتخاب‌کننده را به انتخاب معین وادار نمود، بلکه بایستی موکل با کمال اختیار و قصد، وکیل خود را انتخاب کند؛ بنابراین، در نظرگاه فقهای امامیه، موکل باید عاقل، بالغ، جایزالتصرف، قاصد و مختار باشد که نیابت در آن درست است. در ماده 662 به شرط اخیر اشاره دارد: «وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را به جا آورد... [34]
در نمایندگی هم انتخاب‌کننده بایستی دارای شرایط یاد شده باشد و با شرایط یاد شده می‌تواند وکیل خود را انتخاب کند این از نگاه فقه در وکالت فقهی است، ولو این­که در نماینده سیاسی شاید شرط سنی را 18 سال و یا بیشتر بدانند، اما آن ربطی به فقه ندارد. اما فقه چنین قراردادی را نیز محترم می‌شمارد، ولی خود فقه، بلوغ را شرط دانسته که در دختر و پسر، بلوغ شرعی مشخص است. در عین حال باید عاقل و عاقله نیز باشند. در واقع با بلوغ به عقلانیت نیز می‌رسد.
4. وکیل (منتخب، و یا نماینده) و شرایط آن: تعریف نماینده و وکالت قبلاً گذشت. وکیل، کسی که موکل، امر یا اموری را به او واگذار نموده و در عقد وکالت، نقش قابل را دارد و یکی از ارکان عقد وکالت می‌باشد؛ همان‌طور که گذشت. شرایط آن از نگاه فقهای امامیه عبارتند از:
1. عقل و بلوغ: همان­طور که در موکل، عقل و بلوغ شرط بود، در وکیل نیز شرط است. صاحب جواهر می‌نویسد. «در وکیل، بلوغ و کمال عقل، بدون هیچ‌گونه اختلاف نظر و اشکالی شرط است؛ بنابراین، وکالت کودک ـ جز در موارد شناخته شده ـ و دیوانه درست نیست... .
وکالت بالغ عاقل هر چند که فاسق یا کافر یا مرتد باشد، درست است (قابل دقت است) بنابراین، اگر مسلمان مرتد شود، وکالت باطل نمی‌شود... عدالت ولی و وکیل در عقد نکاح، بدون هیچ‌گونه اختلاف نظر و اشکالی در میان ما فقیهان امامیه شرط نیست؛ برخلاف رأی روایت شده از برخی شافعیه که عدالت را در آنان شرط می‌دانند که در ضعف این رأی، هیچ تردیدی نیست. وکالت محجور علیه به دلیل تبذیر یا ورشکستگی درست است... در این باره هم هیچ اختلاف نظری و اشکال وجود ندارد که جایز است به زن در طلاق دیگران برای شوهر خویش و یا برای دیگران وکالت داده شود. در این‌باره میان علمای امامیه، هیچ اختلاف نظری وجود ندارد و حتی هر دو نوع اجماع هم بر آن تعلّق گرفته است، و...[35]
این صاحب جواهر است که در وکالت، اسلامیت، عدالت، ایمان و ... را شرط نمی‌داند. عدالت در امامت شرط است، نه در وکالت و نیابت. بعضی‌ها وکالت را در مقابل نیابت گرفته‌اند. به نظر می‌رسد که درست نباشد، چون در بعضی از تعاریف، بین نیابت و وکالت ملازمه دانسته‌اند که هر کجا نیابت‌پذیر باشد، وکالت هم صحیح خواهد بود.
عدم اعتبار عدالت و اسلامیت؛ چون­که دلیلی بر اعتبارشان نداریم و وکالت، یک امر عرفی بیش نیست و هیچ‌گونه سخت‌گیری را بر نمی‌تابد، نظر امام راحل هم در تحریر الوسیله مثل صاحب جواهر است که می‌گوید: «شرط نیست که وکیل، مسلمان باشد، پس وکیل شدن کافر، بلکه مرتد اگر چه فطری باشد از طرف مسلمان و کافر صحیح است؛ مگر در موردی که وقوع آن از کافر، صحیح نیست، مانند خریدن مصحف (قرآن کریم) برای کافر و مانند استیفای حق از مسلمان یا مخاصمه‌ای با او، اگر چه برای مسلمان باشد. وکیل شدن کسی که جهت سفاهت یا بی‌پولی، محجور شده، از طرف کسی که حجری بر او نیست، صحیح است.[36]
شرایط دیگری که بعضاً به صورت جناحی مطرح می‌شود و به سبب زورگویی حزبی، شرایطی را مترتب می‌سازند، ربطی به فقه ندارد و این­که عدالت و اسلامیت شرط نیست؛ چون دلیلی از منابع فقهی بر اعتبار آنها نداریم که مرحوم فاضل لنکرانی هم به نبود دلیل در تفصیل الشریعه که شرح تحریر الوسیله است، تصریح می‌کند.
2. قصد و اختیار: امام راحل همان­طور که در ذیل شرایط موکل گذشت، قصد و اختیار را نیز از شرایط وکیل می‌داند و می‌گوید «و در وکیل، شرط است که تمکن عقلی و شرعی داشته باشد که خودش در آن چه که وکالت پیدا کرده انجام دهد، پس وکیل شدن مُحرِم در آن­چه که برای مُحرِم جایز نیست، صحیح نمی‌باشد؛ مانند خریدن شکار و نگاهداری آن و واقع ساختن عقد نکاح.[37] در واقع، این بحث از محدودیت وکیل می‌باشد که صاحب جواهر نیز دارد:
«وکیل در تصرف خویش می‌باید در حد آن­چه که به او صریحاً یا ظاهراً اذن داده‌اند و نیز در حدّ آن­که عرف و عادت، آن را مأذون تلقی می‌کند، باز ایستند؛ چنان­که اگر به او وکالت داده باشد که کالایی را مثلاً به یک دینار و به نسیه بفروشد و وکیل، آن را به دو دینار نقد فروخت، درست است و همچنین اگر آن را به یک دینار و به نقد بفروشد...[38]
نمایندگی و وکیل فقط بایستی به محتوای عقد وکالت هر چه از ناحیه موکل واگذار شده است، عمل نماید.

تعهدات نمایندگی و وکیل

ید وکیل، امانی است؛ در نتیجه، مادام که مرتکب تقصیری نشده باشد، هیچ مسئولیتی متوجه او نیست. در نمایندگی، نماینده در مقابل موکلین، موظف و بایستی پاسخ‌گو باشند. در واقع، نمایندگی در خدمت مردم می‌باشد و همان‌طور که در قانون مدنی آمده است، اقدامات و تصرفات وکیل باید در راستای مصالح و مصلحت موکل باشد.
ماده 666 قانون مدنی: هرگاه از تقصیر وکیل، خسارتی به موکل متوجه شود که عرفاً وکیل، مسبّب آن محسوب گردد، مسئول خواهد بود.
همچنین در ماده 667: وکیل باید در تصرفات و اقدامات خود،‌ مصلحت موکل را مراعات نماید و از آن­چه موکل بالصراحه به او اختیار داده یا بر حسب قرائن و عرف و عادت، داخل در اختیار اوست، تجاوز نکند.[39]

امام در تحریر الوسیله می‌نویسد:
«وکیل باید تنها به آن­چه که در عقد وکالت به عنوان مورد وکالت صریحاً و ظاهراً اشاره شده بسنده کند».
و نیز می‌گوید: نماینده باید همواره صلاح و مصلحت مردم را در نظر گرفته و اظهار نظرها و تصمیم‌گیری‌های او در محدودة حقوق موکلین و برای مصالح آنان باشد. او نمی‌تواند نظرات شخصی خود را ابراز داشته و اگر تصمیماتی برای نفع و منفعت خویش بگیرد، باطل است. همچنان که اگر عملی به نفع موکل انجام شود که در عقد وکالت از آن ذکری نیامده، نفوذ آن عمل، متوقف بر اجازه موکل است.[40]
در بحث‌های مدرن نیز سؤال، این است که آیا نمایندگان مجلس مکلف‌اند به وعده‌های خود عمل کنند؟ و یا به دستورهای موکلان خویش؟ استوارت میل می‌نویسد: «آیا یک نماینده مجلس باید مقید به دستورهای موکلان خویش باشد؟ آیا وی باید نظرات آنان را باز گوید و یا بازگو کنندة نظرات خود باشد؟ آیا یک نمایندة مجلس به مثابه سفیر مردم است یا نماینده کاردان آنها که نه تنها می‌تواند از طرف آنان کار کند، بلکه می‌تواند نظر دهد که صلاح‌شان در چیست. این نظریه در مورد وظیفة قانون‌گذار در حکومتی انتخابی، هواداران خود را دارد و هر یک، آیین پذیرفتة برخی حکومت‌های انتخابی است. در ولایات متحد هلند، اعضای کنگره مرکزی، تنها عنوان فرستاده را دارند، و این آیین تا بدان­جا رعایت می‌شود که هنگام طرح هر مسئله مهمی که در دستورهای دریافتی آنان پیش‌بینی نشده باشد، نمایندگان باید درست همان‌گونه که یک سفیر به دولت متبوع خود مراجعه می‌کند، به موکلان خویش مراجعه کنند. در انگلستان و اغلب کشورهای دیگر ـ که دارای حکومت انتخابی‌اند ـ قانون و عرف ایجاب می‌کند که نمایندة مجلس در رأی دادن طبق آن چه به نظرش درست می‌رسد، عمل کند و به هر میزان هم که با نظرات موکلانش متفاوت باشد، اهمیت ندهد...[41] نظیر این مباحث به ما نشان می‌دهد که خیلی از عقود و قراردادها، یک امر بین‌المللی و بشری است.

تعدد نمایندگان (وکلا)

چه بسا گفته شود که مثلاً نمایندگان مجلس متعددند، بایستی توجه کرد که یکی بودن یا چند بودن وکیل لطمه‌ای به عقد وکالت و یا به ماهیت نمایندگی نمی‌زند؛ همان طور که در قانون مدنی و فقه جعفری، پیش‌بینی شده است.
در ماده 669 قانون مدنی چنین آمده: هرگاه برای انجام یک امر، دو یا چند نفر وکیل معین شده باشد، هیچ یک از آنها نمی‌تواند بدون دیگری در آن امر دخالت بنماید؛ مگر این­که هر یک مستقلاً وکالت داشته باشد، در این صورت، هر کدام می‌تواند به تنهایی، آن امر را به جا آورد.[42]
توهم این نشود که این امر، حقوقی است و ربطی به نمایندگی ندارد. همان­طور که قبلاً گذشت مراد ما از نمایندگی، یک امر موسع می‌باشد که اعم از حقوقی، سیاسی و ... است. مهم این است که ماهیت نمایندگی و وکالت از نظر حقوقی و نیز فقهی با تعدّد وکیل سازگار است. همان طور که در جواهر آمده:
اگر کسی مثلاً دو نفر را وکیل کاری کند، اگر اجتماع هر یک از آنان را شرط کرده باشد، هیچ یک از آنها به تنهایی نمی‌تواند هیچ تصرفی را انجام دهد؛ هر چند وکالت در خصومت باشد و اگر برای یکی از آنان شرط کند، آن یک نفر حق نخواهد داشت به انفراد تصرف کند. در این‌باره هیچ‌گونه اختلاف نظر و اشکال وجود ندارد...[43]
به نظر می‌آید همان‌طور که تعدد وکیل جایز است، تعدد موکل نیز جایز می‌باشد؛ مثل این­که تمام آحاد ملت در امر انتخابات، عده‌ای را برای امر واحد یا بر اموری وکیل می‌کنند؛ چون­که دلیلی بر منع از نظر نقلی و عقلی وجود ندارد. و این­که وکیل چند نفر باشند، بستگی به قوانین هر کشور دارد.

جمع‌بندی

می‌توان دو مفهوم نمایندگی سیاسی و وکالت فقهی را در راستای هم دید و به نظر می‌رسد که نمایندگی سیاسی را از کتاب الوکالة فقه می‌توان مورد مطالعه جدی قرار داد و به این نتیجه دست یافت که از حیث ماهیت، چندان فرقی با هم ندارند. در هر دو، ایجاب و قبول وجود دارد. در هر دو،‌ انتخاب کننده و انتخاب شده وجود دارند. همچنین از حیث ارکان، یکی می‌باشند و بین نیابت و وکالت نیز فرقی وجود ندارد؛ به حیثی که تقابل قطعی باشد که به دو گروه منجر گردد؛ یعنی وکالتی و نیابتی همچنین در مشروعیتشان نیز می‌توان به کتاب، سنت و اجماع استدلال کرد، چنان که فقهاء استدلال کرده‌اند. اگر هم تفاوت بدوی دیده شود می‌توان با الغای خصوصیت، آنها را یکسان دید و از نظر شرایط، سخت‌گیری چندانی در فقه نشده است. البته هر کشوری می‌تواند برای نمایندگی‌هایی که دارد، شرایط خاص جعل کند که فقه هم آنها را محترم می‌شمارد، اما از نظر فقهی، اسلامیت، عدالت، ایمان و از این قبیل شرط‌ها وجود ندارد. به نظر می‌رسد تعدد وکیل و موکل نیز بدون اشکال باشد؛ چرا که دلیلی بر منع تعدد، چه از حیث وکیل و چه در ناحیه موکل وجود ندارد.

پی­نوشت­ها
* حجة الاسلام دلیر دانشجوی دکتری علوم سیاسی دانشگاه باقرالعلوم(علیه السلام)
1. عیسی ولائی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول (تهران: نشر نی، 1380، چاپ دوم) ص231.
2. علی رحیق اعضان، دانش نامه علم سیاست (تهران: انتشارات فرهنگ صبا) ص 295 ـ 294.
3. محمد جعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمنیولوژی حقوق (تهران: نشر کتابخانه گنج دانش، 1381) چاپ دوم، ج 5، ص 3842 ـ 3833.
4. الوکاله: عقد شرعی للاستنابه فی التصرف، علامه حلی، تذکره الفقهاء (نشر موسسه آل البیت(علیه السلام) لاحیاء، التراث 1427 ه) ج 15، ص 5.
5. محقق خلی وهو استنابه فی التصرف، شرایع الاسلام (نشر دارالمهدی، چاپ سوم، 1403 ه) ص 425.
6. محمد طوسی، المبسوط (مکتبة المرتضویه لاحیا الاثار الجعفریه، بی‌تا) ج 2، ص 365.
7. محمد حسین نائینی، تنبیه الامهء تنزیه المله (تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ هشتم، 1361) ص 79.
8. آل عمران، 173.
9. زمر، 4.
10. محمد حسین نائینی، پیشین، ص 80.
11. امام خمینی;، تحریر الوسیله، ترجمه علی اسلامی (دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول، 1368) ج 3، ص 67.
12. اداره کل امور فرهنگی و روابط عمومی مجلس شورای اسلامی، مشروح مذاکرات بررسی نهایی قانون اساسی، ج 2، 1364، ص 843.
13. در جستجوی راه از کلام امام، دفتر هفتم، نهادهای انقلابی (تهران: نشر امیرکبیر، چاپ اول، 1362) ص 56.
14. توبه، آیه 60.
15. ابوالفتوح رازی، روض الجنان و روح الجنان فی تفسیر القرآن، ج 9 (مشهد: بنیاد پژوهشهای اسلامی آستان قدس رضوی، 1366) ص 275.
16. کهف، آیه 19.
17. یوسف، آیه 93.
18. تذکرة الفقهاء، پیشین، ص 5.
19. تفسیر شاهی آیات الاحکام (تهران: انتشارات نوید، 1362) ج 2، ص 169.
20. تذکره الفقهاء، پیشین، ص 7 ـ 6.
21. منصور جهانگیر، قانون مدنی (نشر دیدار، چاپ بیستم، 1383) ص 115.
22. محمد حسن نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام (تهران: دارالکتب الاسلامیه، چاپ ششم، 1394 ه ق) ج 27، ص 348 ـ 347.
23. جواهر الکلام، پیشین، ص 352.
24. قانون مدنی، پیشین، ص 115.
25. جواهر الکلام، پیشین، ص 354.
26. جواهر الکلام، پیشین، ص 383 ـ 377.
27. جواهر الکلام، پیشین، ص 384.
28. همان.
29. مسعود و محمد علی انصاری و طاهری، مجموعه دانشنامه حقوق، دانشنامه حقوق خصوصی (تهران: انتشارات محراب، چاپ دوم، 1386) ج 3، ص 2210 ـ 2209.
30. محمد باقر سبزواری، کفایه الاحکام (قم: نشر اسلامی (جامعه مدرسین)، چاپ اول، 1423) ج 1، ص 677 و یعتبر فیه البلوغ و کمال العقل و جواز التصرف فیما و کل فیه، فلا یصح وکاله الصبی، قیل: ولو بلغ عشراً جازان یوکل فیما له التصرف فیه کالصدقة و الوصیة و الطلاق علی روایةٍ و کذا یجوزان یتوکل فیه و لعل الاقرب العدم. و لا یصح وکاله المجنون، و لو عرض المجنون بعد التوکیل ابطله.
31. جواهر الکلام، پیشین، ص 387.
32. شهید اول، غایة المراد فی شرح نکت الارشاد (قم: دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، مرکز انتشارات، چاپ اول، 1376) ج 2، ص 81.
33. تحریر الوسیله، پیشین، ص 66.
34. قانون مدنی، پیشین، ص 115.
35. جواهر الکلام، پیشین، ص 393.
36. تحریر الوسیله، ج 3، پیشین، ص 69 و تفصیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله، فاضل لنکرانی، ص 416، تحقیق و نشر، مرکز فقه الائمه الطهار(علیه السلام) چاپ اول، 1425 ه، قم ـ ایران.
37. همان.
38. دانشنامه حقوق خصوصی، پیشین، ص 211.
39. قانون مدنی، پیشین.
40. تحریر الوسیله، پیشین، ص 74.
41. جان استوارت میل، حکومت انتخابی، ترجمه علی رامین (تهران: نشر نی، چاپ اول، 1386) ص247.
42. قانون مدنی، پیشین، ص 116.
43. جواهر الکلام، پیشین، ج 27، ص 406.

منبع«http://www.shareh.com/persian/magazine/uloum_s/47/02.htm


 
 
سکوت قانونی و تکلیف در صدور حکم با امعان نظر به اصل برائت
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱۱:٥۱ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٢/٩/٤
 

 

 هوالقادر

سکوت در قانون جزا موجبی برای محکومیت نیست

با عرض پوزش مطالب به زبان ساده جهت استفاده عموم تحریر شده است

 

ابتدا باید به این موضوع توجه نمود که در پر ونده کیفری اصل قانونی بودن جرایم  قاضی را مکلف میکند منطبق با قانون حکم صادر کند اصل167 قانون اساسی در غیر ان از موجبات نقض میباشد و اینکه اگر قانون وجود نداشت باید اصل برائت صادر گردد( نظریه حقوقی 2530 مورخه 1372 ) و اگر قانون قابلیت تفسیر داشته باشد  باید به نفع متهم تفسیر بشود و حق تفسیر مضیق ( محدود) صورت گیرد تفسیر وسیع یا موسع برخلاف اصل قانونی است و از طرفی در صورت سکوت قانون قاضی ماذون حق ندارد حکم صادر کند در واقع بگوید قانون مجازات بر عمل یا ترک فعل تعیین نکرده نسبت به فعل غیر شرعی مرتکب باید حکم محکومیت صادر کرد( نظزیه اداره حقوقی 243مورخه 1369) لذا با وجود اصل برائت و تفسیر به نفع متهم قانون و ممنوعیت تفسیر موسع و اینکه اگر عملی در شرع هم حرام باشد و قانونی نسبت به مجازات ان نباشد باید حکم برائت صادر شود( نظریه اداره حقوقی به شرح فوق ).

با این اوصاف چه منابع فقهی که حیثیت افراد جامعه را از اهم اصول دانسته و قانون نیز که به تبع ان وضع شده این امور را مد نظر دارد و قضات محترم بر این اصول در صدور حکم محکومیت با وجود فقدان دلایل و منبع قانونی توجه و اصل برائت را جاری می نمایند اصل بر برائت است مگر خلاف ان ثابت گردد و متهم تا زمانی که حکم محکومیت صادر نشده محکوم تلقی نمیگردد هرچند کیفرخواست هم صادر شده باشد .

لذا اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها منطبق با ماده 2 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در قانون سابق نیز حاکم بود و این اصل در اغلب کشورها رعایت میگردد و درفرانسه در انقلاب فرانسه اعلامیه مشهور حقوق بشر 1789 نیز که برخی ها برگرفته از منشور حقوق بشر کورش قلمداد میکنند گنجانده شده است .

 


 
 
نگاه جدید قانون به کیفر اطفال مجرم/سن مسئولیت کیفری با نگرش تطبیقی
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱۱:٤٠ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٢/٩/٢
 

 

هوالحکیم

نگاه جدید قانون به کیفر اطفال مجرم

گروه حقوقی: طفل کسی است که به بلوغ شرعی نرسیده باشد. یعنی دختران تا ۹ سال قمری و پسران تا ۱۵ سال قمری طفل به شمار می‌آیند. کم نیستند بچه‌هایی که در این سن مرتکب جرم و مجازات می‌شوند. در این بین چیزی که اهمیت زیادی می‌یابد تطبیق مجازت با جرم و در نظر گرفتن سن و سال مجرم است خوشبختانه به این مورد در قانون جدید مجازات اسلامی توجه شده و در این قانون مقررات متعددی درخصوص اطفال و مجازات‌های آنها پیش‌بینی شده است.

 

یک وکیل دادگستری در این باره به «حمایت» می‌گوید: قانون سابق مواد مختصری را به بحث برخورد با اطفال و نوجوانان اختصاص داده بود اما قانون مجازات اسلامی جدید در فصل دهم خود تحت عنوان «مجازات‌ها و اقدامات تامینی و تربیتی اطفال و نوجوانان»، به طور مفصل راجع به این موضوع صحبت کرده است.

فاطمه مهاجری ایروانی با بیان اینکه خوشبختانه همسو با کنوانسیون حقوق کودک، قانون جدید به تفکیک کودکان و نوجوانان از لحاظ سنی در این زمینه پرداخته است ادامه می‌دهد: به این ترتیب اطفال و نوجوانانی که مرتکب جرایم تعزیری شده‌اند و سن آنها در زمان انجام عمل، ۹ تا ۱۵‌سال تمام شمسی باشد، به طور عمده از امتیاز جرایم خفیف برخوردار هستند. به گفته وی در این وضعیت قاضی می‌تواند کودک خردسال راصرفاً به والدین یا اولیا و سرپرست قانونی آنها بدهد و مجازاتی بیشتر برای این طفل در نظر گرفته نشده است.

 

چند قید اضافی

این کارشناس ارشد حقوقی با بیان اینکه خوشبختانه قیدی به قانون جدید در این باره اضافه شده است که در قانون قدیم مسکوت مانده بود، درباره این قید می‌گوید: در قانون جدید بر کار والدین یا سرپرست قانونی طفل نظارت وجود دارد. قانون می‌گوید که طفل با اخذ تعهد به تادیب و تربیت و مواظبت در حسن اخلاق طفل یا نوجوان به والدین داده می‌شود. در این صورت هرگاه دادگاه مصلحت بداند می‌تواند برحسب مورد از این اشخاص در موضوع فوق، تعهد به انجام اموری را در مهلت مقرر اخذ کند. مثلاً از والدین طفل بخواهد که طفل یا نوجوان خود را به مددکار اجتماعی یا روانشناس و دیگر متخصصانمعرفی کنند یا اینکه از آنها بخواهد طفل یا نوجوان خود را به یک موسسه آموزشی و فرهنگی برای تحصیل یا حرفه‌آموزی بفرستند.

وی ادامه می‌دهد: همچنین قاضی می‌تواند از اولیا بخواهد که اقدام لازم را برای درمان یا ترک اعتیاد طفل یا نوجوان تحت نظر پزشک انجام دهند. یا از معاشرت طفل یا نوجوان با اشخاصی که دادگاه ارتباط با آنها را برای طفل یا نوجوان مضر تشخیص می‌دهد، جلوگیری کنند. در نهایت دادگاه می‌تواند از آنها بخواهد تا از رفت‌وآمد طفل یا نوجوان به محل‌های معین‌ جلوگیری کنند.

 

نگاه قانون به والدین بی‌صلاحیت

این کارشناس ارشد حقوق جزا با بیان اینکه در صورت بی‌صلاحیت بودن والدین، اولیا یا سرپرست قانونی طفل یا نوجوان یا در دسترس نبودن آنان راهکار قانونی دیگری پیش‌بینی شده است می‌گوید: در این صورت قاضی می‌تواند خردسالان را به اشخاص حقیقی یا حقوقی دیگری که به مصلحت طفل یا نوجوان بداند، با الزام به انجام دستورهای مذکور بدهد. البته قبول اطفال و نوجوانان از سوی اشخاص شایسته، اجباری نیست و آنان می‌توانند انصراف خود را از تحویل طفل اعلام کنند.

ایروانی با بیان اینکه دادگاه می‌تواند صرفاً به نصیحت کودکان بزه‌کار اکتفا کند یا حداکثر به آنان درباره عمل زشتشان اخطار و تذکر بدهد یا از آنان تعهد کتبی به عدم تکرار جرم بگیرد تاکید می‌کند: اما حداکثر مجازات این افراد خردسال نگهداری آنان در کانون اصلاح و تربیت از سه ماه تا یک سال در مورد جرائم تعزیری درجه یک تا پنج است.

 

نوجوانان مرتکب جرم تعزیری

دربارهنوجوانانی که مرتکب جرم تعزیری شده‌اند و سن آنها در زمان ارتکاب، بین ۱۵ تا ۱۸ سال تمام شمسی است، مجازات‌های قانونی کمی سخت‌تر شده است. مهدی ظهوریان،کارشناس ارشد حقوق جزا، با بیان این مطلب به «حمایت» می‌گوید: بر این اساس بیشترین نوع مجازات این افراد، نگهداری آنان در کانون اصلاح و تربیت از یک تا پنج سال در مورد جرایمی‌ است که مجازات قانونی آنها تعزیر درجه یک تا چهار است.

وی ادامه می‌دهد: در صورتی که جرم خفیف‌تری از نوجوان سر بزند، مجازات وی نگهداری او در کانون اصلاح و تربیت از سه ماه تا یک سال یا پرداخت جزای نقدی از یک میلیون ریال تا ۴۰ میلیون ریال یا انجام ۱۸۰ تا ۷۲۰ ساعت خدمات عمومی‌ رایگان در مورد جرایمی است که مجازات قانونی آنها تعزیر از درجه پنج تا هشت است. این کارشناس ارشد حقوقی با بیان اینکه یکی از مجازات‌های نوجوان انجام کار عمومی است که البته ساعات ارایه خدمات عمومی‌ بیش از چهار ساعت در روز نمی‌تواند باشد،اظهار می‌کند: علاوه بر این دادگاه قانوناً می‌تواند با توجه به وضعیت نوجوان و جرم وی، به‌جای صدور حکم به مجازات نگهداری یا جزای نقدی، به اقامت در منزل در ساعاتی که دادگاه معین می‌کند یا به نگهداری در کانون اصلاح و تربیت در دو روز آخر هفته حسب مورد برای سه ماه تا پنج سال حکم دهد.

 

چند استثنادر مجازات اطفال

هر چند مجازات‌های شرعی بلاقید باید اجرا شوند، اما استثنائا در جرایم موجب حد یا قصاص، هرگاه افراد بالغ کمتر از ۱۸ سال، ماهیت جرم انجام‌شده یا حرمت آن را درک نکنند یا در رشد و کمال عقل آنان شبهه وجود داشته باشد، حسب مورد با توجه به سن آنها تنها به مجازات‌های خفیف محکوم می‌شوند. ظهوریان با بیان این مطلب ادامه می‌دهد: قانون نسبت به مجرمان بزرگسال اصولاً سختگیر و فقط شرایط خاصی را برای تغییر، تخفیف و بازنگری در مجازات آنها پیش‌بینی کرده است؛ اما روحیه حساس و درک پایین اطفال و نوجوانان باعث احکام استثنایی در قانون برای آنان شده است.

وی در این باره مثالی می زند و ادامه می‌دهد: مثلا دادگاه می‌تواند با توجه به گزارش‌های رسیده از وضع طفل یا نوجوان و رفتار او در کانون اصلاح و تربیت یک بار در رای خود تجدیدنظر کند و مدت نگهداری را تا یک سوم تقلیل دهد یا نگهداری را به تسلیم طفل یا نوجوان به ولی یا سرپرست قانونی او تبدیل کند.

این کارشناس ارشد حقوق جزایی درباره تجدید نظر در رای دادگاه نیز می‌گوید: تصمیم دادگاه در مورد تجدیدنظر در صورتی امکان دارد که طفل یا نوجوان حداقل یک پنجم از مدت نگهداری در کانون اصلاح و تربیت را گذرانده باشد. ضمن آنکه رای دادگاه در این مورد قطعی است و البته این امر مانع استفاده از آزادی مشروط و سایر تخفیفات قانونی با تحقق شرایط آنها نخواهد بود.

وی ادامه می‌دهد: همچنین دادگاه می‌تواند در صورت احراز جهات تخفیف، مجازات‌ها و اقدامات تامینی و تربیتی اطفال و نوجوانان را تا حداقل به نصف تقلیل دهد یا به اقدام دیگری تبدیل کند.در عین حال استثنائاً دادگاه می‌تواند در مورد تمام جرایم تعزیری ارتکابی توسط نوجوانان، صدور حکم را به تعویق اندازد یا اجرای مجازات را معلق کند.نکته آخر این‌که محکومیت‌های کیفری اطفال و نوجوانان فاقد آثار کیفری است.

 

چند ماده قانونی

به گفته ظهوریان مواد متعددی از قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ به کودکان مربوط می‌شود. در عین حال در قانون جدیدنیز همگام با توصیه‌های بین‌المللی نوع مجازات این افراد با توجه  به اینکه در چه گروه سنی قرار دارند، فرق کرده است.

وی درباره گروه‌های سنی توضیح می‌دهد: دو گروه سنی از ۹ تا ۱۵ و از ۱۵ تا ۱۸ سال در قانون درج شده است. مجازات‌های گروه اول از تحویل طفل به والدین تا نگهداری حداکثر یکساله آنها در کانون اصلاح و تربیت در نوسان است. جزای نقدی، انجام خدمات عمومی و نگهداری تا ۵ سال در کانون اصلاح و تربیت انواع مجازات افراد ۱۵ تا ۱۸ سال است.

وی در پایان تاکید کرد: مواد ۸۷ تا ۹۰ قانون جدید مجازات اسلامی بسیار مهم هستند و ‌می‌توان مهم‌ترین تغییر در قانون جدید را افزوده شدن فصل دهم تحت عنوان «مجازات‌ها و اقدامات تامینی و تربیتی اطفال و نوجوانان» و به‌ویژه ماده ۹۰ آن در تعریف چگونگی صدور حکم مجازات قصاص و حد دانست، همچنین تحول مهمی که با تصویب این لایحه روی داده، این است که اطفالی که بالغ شرعی هستند (سن بلوغ شرعی برای دختر ۹ سال و برای پسر ۱۵ سال است) اما زیر ۱۸ سال سن داشته باشند، چنانچه شبهه در کمال عقل و رشد آنان به وجود آید، حدود و قصاص برای آنها اجرا نمی‌شود. معمولاً در کمال عقل و رشد اطفال زیر ۱۸ سالی که مرتکب جرم شده‌اند، شبهه وجود دارد و اگر دادگاه نیز این شبهه را داشته باشد، مجازات حدود و قصاص برای آنان اجرا نمی‌شود یعنی اصلا به این مجازات محکوم نمی‌شوند. همچنین بر اساس این مصوبه، اطفال مبرا از مسئولیت کیفری هستند و مجازات‌های تعزیری برای افراد زیر ۱۸ سال با مجازات‌های تعزیری افراد بالای ۱۸ سال متفاوت است.

 منبع»http://ptsearch1.com/%D9%86%DA%AF%D8%A7%D9%87-%D8%AC%D8%AF%DB%8C%D8%AF-%D9%82%D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86-%D8%A8%D9%87-%DA%A9%DB%8C%D9%81%D8%B1-%D8%A7%D8%B7%D9%81%D8%A7%D9%84-%D9%85%D8%AC%D8%B1%D9%85/

هوالقادر

 

سن مسوولیت کیفری اطفال در مقررات حقوق داخلی و بین المللی (بخش دوم)

 

 

 

حقوق تطبیقی

 

بی تردید تعیین سن مسوولیت کیفری از محورهای اساسی حقوق کیفری اطفال تلقی می شود. اهمیت این امر از آنجا ناشی می شود که با رسیدن به این مرحله نوجوان بزهکار در معرض همان مجازاتی است که بزرگسالان در صورت ارتکاب بزه، آن را تحمل خواهند کرد. بر مبنای چنین شرایطی قانونگذاران اکثر کشورها سنی را نصاب مسوولیت کامل کیفری قرار داده اند که با رسیدن به آن، نوجوان به نوعی بلوغ جسمی و فکری توامان و اصل و عرفاً مقارن با سن پذیرش مسوولیت اجتماعی محسوب می شود.

 

اکثر کشورهای جهان با لحاظ چنین ملاحظاتی ۱۸ سالگی را نصاب مسوولیت کامل کیفری تعیین کرده اند.

 

جالب اینکه متاثر از مطالعات و تحقیقات انجام شده و با توجه به لزوم حمایت از جوانان تا رسیدن به سن پختگی برخی کشورها تدابیر تربیتی، حمایتی، کیفری و حتی مراجع و تشکیلات اختصاصی اطفال را به جوانان ۲۰ یا ۲۱ ساله نیز قابل تسری دانسته اند و برخی نیز این سن را به ۲۵ سالگی ارتقا داده اند. (۱۷، ص ۳۰)

با این حال در برخی کشورها که در اقلیت قرار دارند سن مسوولیت کیفری اطفال، پایین تر از نصاب جهانی تعیین شده است. کشور فنلاند، یونان و لهستان ۱۷ سالگی و پرتغال، رومانی و تونس ۱۶ سالگی را پیش بینی کرده اند. با این وصف در این ممالک، مراجع قضایی با تمسک به مکانیسم های قانونی در تعیین تدابیر قضایی تمام ملاحظات تربیتی، حمایتی و شرایط نوجوان را مورد توجه قرار داده در نتیجه کیفرهای قانونی بسیار منعطف نسبت به آنها اعمال می کنند. (۱۷، ص ۳۱)

 

مثلاً در اسکاتلند که سن مسوولیت کیفری در میان پایین ترین موارد مورد بررسی (یعنی هشت سال) قرار دارد، سیستم حضور اطفال در محاکم به گونه یی طراحی شده که از تماس نوجوان زیر ۱۶ سال (در واقع بسیاری از افراد ۱۶ تا ۱۷ ساله) با محاکم رسمی قضایی، مگر در مورد جرائم بسیار سنگین اجتناب شود و به شکلی بنیادی به راه حل هایی غیر از سلب آزادی متهم گرایش دارد. (۱۸، ص ۷۱)

 

این در حالی است که ایران تنها کشوری است که سن مسوولیت کیفری را براساس بلوغ جنسی، برای دختران ۹ و پسران ۱۵ سال قمری تعیین کرده و در نتیجه جز در جرائم تعزیری و بازدارنده، در سایر جرائم همان مجازاتی نسبت به این اطفال تازه بالغ اعمال می شود که نسبت به بزرگسالان اجرا می شود.

 

مقررات بین المللی

 

برای تعیین سن مسوولیت کیفری به تدریج نوعی مبانی مشترک و اصول مشابه براساس مطالعات و ملاحظات علمی و اجتماعی در جهان مورد توجه قرار گرفته است. در این اقدام، قطعاً توانمندی جسمی و فکری اطفال که بسترساز پذیرش مسوولیت های فردی و اجتماعی محسوب می شود، مد نظر قرار گرفته است.

 

با این احوال چنان که دیدیم در حقوق تطبیقی، سن واحدی به عنوان سن مسوولیت مطلق کیفری وجود ندارد و کشورهای جهان سنین مختلفی را پیش بینی کرده اند. هرچند این امر با عنایت به شرایط اقلیمی، اقتصادی، فرهنگی و نژادی جوامع قابل فهم و دفاع است، اما باید تاکید کرد چنین شرایطی مانع از آن نیست در قوانین ممالک مذکور یک حداقل برای سن مسوولیت مطلق کیفری تعیین شود.

 

پیش بینی چنین نصاب سنی اولاً باعث می شود تا رسیدن به این سن، اطفال از تحمل کیفرهای قانونی جرائم معاف باشند و ثانیاً با فردی کردن مجازات ها تا سنین خاص مثلاً ۲۵ سالگی، جوانان بزهکار از نوعی رژیم منعطف جزایی بهره مند شوند.

 

فعالان حقوق جزا در قالب انجمن ها و تشکیلات منطقه یی و جهانی مانند «انجمن بین المللی حقوق جزا» از سال های گذشته تاکنون با امعان توجه به حساسیت سنی و روحی اطفال بسیاری از این واقعیت ها را مورد لحاظ قرار داده اند که جدیدترین آنها نتایج هفدهمین کنگره بین المللی حقوق جزا در پکن (سپتامبر ۲۰۰۴) است که طی آن شرکت کنندگان سن مسوولیت کیفری را ۱۸ سالگی تعیین کرده اند.

 

حداقل سن عدم مسوولیت مطلق کیفری

 

پیش بینی حداقل سن مسوولیت کیفری از موضوعات مورد اختلاف در قوانین کشورها محسوب می شود. تعیین این مرز می تواند ابعاد ماهوی و شکلی مهمی داشته باشد. مشخص کردن سن خاصی به عنوان سن مسوولیت مطلق کیفری می تواند به منزله عدم امکان تعیین تدابیر کیفری و اصولاً عدم امکان دخالت مقامات قضایی در رسیدگی به جرائم ارتکابی اطفال تلقی شود.

 

البته این روش ممکن است تبعات منفی و ناخواسته یی نیز به همراه داشته باشد که محرومیت احتمالی بسیاری از کودکان از حمایت کیفری و غیرکیفری که به شدت در معرض خطر اخلاقی، جسمی و رفتاری قرار دارند، یکی از آنهاست. ضمن آنکه تعیین یک سن مشخص به لحاظ تفاوت فیزیکی، ژنتیکی، فرهنگی، اجتماعی و اقتصادی اطفال که در چگونگی رشد آنان بسیار موثر است، کار مشکلی خواهد بود.

 

در این خصوص برخی کشورها مانند فرانسه با تکیه بر خصیصه درونی برای تشخیص رشد روانی طفل مبادرت به تعیین آستانه سن حداقل کرده اند. مبنای تشخیص این سن، ارزیابی قدرت تمییز اطفال مبنی بر «توانایی فهمیدن و خواستن» است که البته امری ضروری محسوب می شود و احراز آن مستلزم جلب نظر کارشناس است. هرچند تمسک به چنین روشی می تواند تا حدی از اعمال سلایق فردی قضات بکاهد و ضمن استفاده از کارشناس، کودکان دارای قوه تمییز را مورد حمایت قانونی قرار دهد اما فراموش نکنیم بر معیارهای تعیین نصاب مذکور نباید به حدی پایین باشد که اطفال بسیار خردسال به جای آن که توسط نهادهای حمایتی، اداری، بهداشتی، فرهنگی و خانوادگی مورد مراقبت و حمایت قرار گیرند، به وسیله مراجع قضایی تعقیب شوند و آثار زیانبار و منفی چنین دخالتی را تحمل کنند.

 

متاسفانه در شرایط کنونی به دلیل افزایش بزهکاری اطفال و نوجوانان در برخی کشورها نوعی کشش به گسترش رژیم کیفری به اطفال دارای سنین پایین تر و در واقع تقلیل حداقل سن عدم مسوولیت مطلق کیفری و سن مسوولیت مطلق کیفری ایجاد شده است. مدافعان این تفکر معتقدند روش حمایتی و تربیتی گذشته شکست خورده و افکار عمومی نیز تمایل به برخورد جدی تر با اطفال بزهکار از خود نشان می دهند.

 

مع الوصف چنانکه اشاره شد در سال های اخیر تحت تاثیر آموزه دفاع از اجتماع و تسکین افکار عمومی که به علت افزایش بزهکاری اطفال احساس امنیت کمتری نسبت به گذشته می کند سن عدم مسوولیت کیفری و دخالت مرجع قضایی تقلیل یافته است. این در حالی است که کشورهایی همانند چین، فرانسه، الجزایر و... که حداقل سن مذکور را بالاتر از کشورهای دیگر تعیین کرده اند، چنانکه دیدیم در صورت ارتکاب جرم، امکان مداخله سیستم قضایی را در قانون فراهم کرده، تحت عنوان تدابیر تربیتی، اطفال مرتکب جرم یا مستعد تکرار جرم و دارای حالت خطرناک را کنترل می کنند و تحت نظارت و تربیت قرار می دهند.

 

در ایران به صراحت ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامی، اطفال در صورت ارتکاب جرم مبرا از مسوولیت کیفری هستند. منظور از طفل وفق تبصره ۱ ماده مذکور کسی است که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد. صراحت ظاهر ماده مرقوم در بادی امر- در مقایسه با مقررات کشورهای دیگر که اطفال ۹ ، ۱۰ و ۱۱ ساله را نیز مسوول یا قابل تعقیب و در مواردی حتی قابل کیفر می دانند- موجب امیدواری و خوشحالی خواننده می شود به ویژه آنکه ماده ۴۹ ق.م. اسلامی گذشته از پذیرش اصل عدم مسوولیت مطلق کیفری برای اطفال بزهکار اعلام می دارد؛«تربیت آنان با نظر دادگاه به عهده سرپرست اطفال و عندالاقتضا کانون اصلاح و تربیت می باشد.»

 

متاسفانه این تصور با مطالعه سایر مقررات ناظر بر این ماده و اطفال خردسال به ویژه تبصره دو ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی رویه دادگاه ها در اعمال نصاب سنی مندرج در آن تبصره ۲ ماده ۴۹ ق.م. اسلامی و ماده ۱۱۳ و ۱۴۷ همان قانون و سایر مقررات چندان پایدار نمی ماند. بررسی موارد ذیل موجب می شود که نقایص و تعارض موجود در قوانین موضوعه روشن تر شود؛

 

۱- تعیین نشدن محدوده بلوغ شرعی و اختلاف و ابهام در تعیین اوصاف آن و رویه مراجع قضایی در اعمال تبصره دو ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی که صرفاً درصدد تعیین سن «بلوغ» و نه «بلوغ شرعی» برآمده و ۹ سال را برای دختران و ۱۵ سال را برای پسران- آن هم بر مبنای سال قمری- که هر سال آن ۱۱ روز از سال شمسی کمتر است مقرر داشته است حقوقدانان را با نوعی تبعیض جنسی نسبت به آنان مواجه می کند؛ زیرا دختران ۸ سال و چند ماه در صورت ارتکاب جرم همان کیفری را به ویژه درخصوص جرائم مستوجب حدود و قصاص تحمل می کنند که اولاً امکان تعدیل و تخفیف و فردی کردن آنها وجود ندارد و ثانیاً یک فرد ۳۰ یا ۴۰ ساله در معرض آن قرار دارد.

 

۲- مقنن در تضاد آشکار با پیام ماده ۴۹ ق.م. که اطفال را در صورت ارتکاب جرم صرفاً قابل تربیت آن هم توسط والدین و کانون اصلاح و تربیت دانسته در تبصره ۲ همان ماده تنبیه بدنی را به عنوان یک ابزار تربیتی مجاز دانسته است.

 

۳- در تعارضی آشکار با اصل عدم مسوولیت مطلق کیفری اطفال، متاسفانه مقنن در قانون مجازات اسلامی، در مواردی کیفرهایی را قابل اعمال بر اطفال نابالغ و جزائاً غیرمسوول دانسته است که مخصوص بزرگسالان و جرائم ارتکابی آنان است و در ادامه مطالب توضیح بیشتری در این باره ارائه خواهد شد.

 

۴- براساس تبصره ماده ۲۲۰ قانون آ.د.ک. «به کلیه جرائم اشخاص بالغ کمتر از ۱۸ سال تمام در دادگاه اطفال طبق مقررات عمومی رسیدگی می شود.» این قانون دلالت دارد صلاحیت رسیدگی به جرائم اطفال بزهکار بالغ بر عهده مرجعی قضایی متفاوت با مراجع قضایی بزرگسالان است که می توان آن را نوعی مرجع شبه اختصاصی یا شبه تخصصی نامید. بنابراین معلوم نیست اطفال غیربالغ که مرتکب جرائم موضوع مواد ۱۱۳ و ۱۴۷ و غیره قانون مجازات اسلامی شده اند، در کدام مرجع قضایی باید مورد دادرسی قرار گیرند؟ مگر نه این است که اطفال غیربالغ اصولاً قابل تعقیب و محاکمه و مجازات نیستند؟ آیا با لحاظ آمره بودن امر صلاحیت می توان چنین مجازات هایی را در مراجع کیفری نسبت به کودکان تعیین و اعمال کرد و آیا فقدان حد و مرز قانونی ممکن نیست کودکان خردسال ۳ ، ۴ و ۶ ساله را به اتهام «وطی» در معرض دادرسی کیفری و مجازات شلاق قرار دهد؟ ضمن آنکه فراموش نکنیم در مقررات موضوعه فعلی، مفهوم «قدرت تمییز» نیز محمل قانونی برای اجرا به ویژه در امر کیفری ندارد.

 

 

 

 

 

 

 

۵- در اکثر قوانین جزایی کشورهای جهان چنان که اشاره شد یک سن حداقل برای عدم مسوولیت مطلق کیفری تعیین شده و اطفال کوچک تر از آن در صورت ارتکاب جرم نه تنها قابل مجازات نیستند بلکه حتی مورد دادرسی کیفری نیز قرار نمی گیرند. این نصاب در اکثر مقررات بین المللی نیز مورد تاکید و تذکر قرار گرفته است. مقررات جهانی به ویژه مواد ۱۰ و ۱۱ کنوانسیون بین المللی پکن با تکیه بر تعالیم و روش های روانشناسی و جرم شناسی توصیه می کنند کشورها حتی المقدور از حضور اطفال در دادرسی ها به علت آسیب های روحی و روانی که ممکن است متوجه آنان شود جلوگیری به عمل آورند.

 

درخصوص تعیین حداقل سن عدم مسوولیت کیفری قطعنامه نهایی انجمن بین المللی حقوق جزا چنین مقرر می دارد؛«قانونگذار باید یک حداقل سنی را تعیین کند که قبل از آن مرحله امکان اعمال یک سیستم جزایی ویژه نسبت به اطفال وجود داشته باشد. این حداقل سن نباید کمتر از ۱۴ سالگی در زمان ارتکاب جرم باشد.»

 

بنابراین در مقام مقایسه هر چند پیام متن ۴۹ می توانست بسیار مترقی و امیدوارکننده باشد متاسفانه با ورود و حاکمیت سایر مقررات موضوعه باید اذعان کرد در شرایط فعلی در کشور ما نه حداقل سن عدم مسوولیت کیفری وجود دارد و نه هیچ گونه ممنوعیت و محدودیتی برای اجرای دادرسی در مورد اطفال نابالغ،

 

واکنش اجتماعی در تقابل با اطفال بزهکار

 

عکس العمل در برخورد با جرائم ارتکابی اطفال به تبعیت و اثرپذیری از شرایط مختلف مرتکب مانند سن، جنس، نوع جرم و سابقه کیفری متفاوت و متنوع است. با این حال کشورهای عضو جامعه جهانی یک حداقل استاندارد- مندرج در پیمان نامه ها و اسناد بین المللی در باب تعقیب، بازداشت، دادرسی و تعیین تدابیر قضایی و غیره- را در ضوابط داخلی پیش بینی و رعایت می کنند. از اهم این حداقل استانداردها می توان از ممنوعیت مجازات اعدام یا حبس ابد بدون امکان بخشودگی در مورد اطفال زیر ۱۸ سال در بند الف ماده ۳۷ پیمان نامه حقوق کودک و بند ۲ ماده ۱۷ مقررات پکن و بند ۵ ماده ۶ عهدنامه بین المللی حقوق مدنی و سیاسی یا استفاده از مجازات های جایگزین و اجتناب از حبس و اجتناب از تدابیر تنبیهی در مورد اطفال نام برد. در آخرین قطعنامه هفدهمین کنگره بین المللی حقوق جزا کیفر مرگ به عنوان یکی از معضلات مهم حقوق بشر تلقی شده و همچنین مجازات حبس ابد و اعمال شکنجه و رفتارهای غیرانسانی و سایر مجازات های بدنی نسبت به کودکان ممنوع اعلام شده است. مضافاً اینکه تدابیر جایگزین به جای دادرسی قضایی و مجازات های سالب آزادی، تصویب تدابیر میانجیگری و سازش مورد تاکید و توصیه قرار گرفته است. جالب اینکه در اکثر این اسناد بین المللی پیشنهاد می شود که نظام ویژه اطفال نسبت به جوانان تا ۲۵ سال نیز اعمال شود. متاسفانه مقررات جزایی کشور ما- با وصف اعلام مواضع بسیار مترقی توسط مسوولان قضایی و نهادهای مدنی- در رعایت و اجرای این استانداردها چندان موفق نبوده است.

 

این عدم تناسب و ناکارآمدی و ناهماهنگی را می توان در مورد واکنش های مقرر نسبت به اطفال بزهکار ملاحظه کرد.

 

نتیجه گیری

 

از مجموعه مطالب و داده های این نوشتار چنین استنباط می شود که قوانین کیفری اطفال در ایران از جهات متعدد، مبهم، ناقص، نارسا، متضاد با مقررات داخلی، معارض با نیازهای روز جامعه و در تناقض با مقررات بین المللی از جمله کنوانسیون حقوق کودک است که ایران به آن ملحق شده و حسب ماده ۹ قانون مدنی ملزم به اجرای مفاد آن است. مهم ترین چالش های مترتب بر قوانین کیفری اطفال در کشور ما را می توان چنین دسته بندی کرد؛

 

۱- فقدان تعریف از بلوغ شرعی، موضوع تبصره ۱ ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامی در قوانین موضوعه کشور

 

۲- عدم انطباق مفهوم «بلوغ» مصرح در تبصره ۲ ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی با پیام «بلوغ شرعی» تبصره ۱ ماده ۴۹ ق. م. اسلامی و در نتیجه، عدم امکان پذیرش سن ۹ سال (برای دختران) و ۱۵ سال قمری (برای پسران) به عنوان سن رشد جزایی

 

۳- وجود تعارض در نظرهای فقهی و عدم امکان پذیرش علمی سن بلوغ جنسی به عنوان سن رشد جزایی و لزوم وصول به مرحله رشد جسمی و عقلی به عنوان رکن ضروری مسوولیت اجتماعی برای انتساب مسوولیت کیفری

 

۴- عدم هماهنگی سن رشد جزایی مورد عمل در ایران با مقررات سایر کشورها و مفاد اسناد بین المللی که عمدتاً سن ۱۸ سال را نصاب سنی مسوولیت کیفری دانسته اند.

 

۵- عدم پیش بینی سن حداقل مسوولیت کیفری در قوانین فعلی که قبل از آن، طفل قابل تعقیب یا مجازات نباشد.

 

۶- تعارض بین مفاد صدر ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامی که اطفال نابالغ شرعی را فاقد مسوولیت کیفری و در نتیجه غیرقابل تعقیب می داند، با مطلب ذیل همان ماده که امکان دخالت مرجع قضایی و تعقیب طفل و الزام او را به توقف در کانون اصلاح و تربیت پیش بینی کرده یا پذیرش تنبیه بدنی در تبصره ۲ همان ماده به وضوح مشاهده می شود.

 

۷- تضاد بین اصل عدم مسوولیت مطلق کیفری در ماده مورد بحث با مفاد موادی از قانون مجازات اسلامی از جمله ماده ۱۱۳ و غیره که امکان مجازات اطفال نابالغ را مقرر داشته است.

 

۸- ناهماهنگی بین سیاست کیفری ایران در مقوله تعیین مجازات از لحاظ نوع و میزان آن با حقوق تطبیقی و مقررات بین المللی از جمله عهدنامه حقوق مدنی و سیاسی، مقررات پکن و پیمان نامه حقوق کودک

 

۹- اصول جزایی مقرر در قانون دادگاه اطفال سال ۱۳۳۸ از ابعاد مختلف نه تنها پاسخگوی بسیاری از نیازهای جامعه در برخورد با جمعیت جوان کیفری کشور است، بلکه قانونی کامل و هماهنگ با حداقل استانداردهای جهانی محسوب می شود و عقیده بر آن است که با لحاظ جمیع جهات هیچ مغایرتی با موازین شرعی نیز نداشته است.

 

با عنایت به آنچه گذشت و با توجه به نقایص پیش گفته، نگارنده معتقد است اولاً باید هرچه سریع تر نهادهای مسوول، اعم از قوه قضائیه، مجلس شورای اسلامی یا قوه مجریه با همکاری دانشگاهیان و اندیشمندان فقهی، موضوع بلوغ به ویژه بلوغ شرعی را دقیقاً بررسی و با عنایت به معیارهای فردی، اجتماعی و علمی، نصاب سنی مشخصی را به عنوان «سن رشد جزایی» تعیین کنند؛ سنی که متضمن تعادل بین سن مسوولیت کیفری و مسوولیت اجتماعی باشد. بدیهی است روش آسان تر، پذیرش سن ۱۸ سال به عنوان نصاب رشد جزایی است؛ آن چنان که در ماده ۲۲۰ قانون آیین دادرسی کیفری آمده است. از دیگر روش های علمی در مورد تعیین سن رشد جزایی، قبول سن مسوولیت کیفری «شناور» است که با توجه به شرایط فردی و اجتماعی افراد با جلب نظر کارشناس می تواند مورد عمل قرار گیرد. در این راهکار یک حداقل سن مثلاً ۱۵ یا ۱۶ یا ۱۷ تعیین می شود که البته می تواند به تقاضای ذینفع، خانواده یا سرپرست قانونی، دادستان یا اولیای دم مورد اعتراض قرار گیرد و موضوع برای تعیین قابلیت جسمی و روحی و فکری (شخصیتی) به کارشناس ارجاع شود. در صورتی که خبره اعلام کند متهم خردسال توانایی های لازم را برای پذیرش مسوولیت اعمال خود دارد، مرجع کیفری وی را قانوناً مسوول شناخته با لحاظ سایر تشریفات، تدابیر قانونی را نسبت به او اجرا خواهد کرد.

 

ثانیاً مقنن درخصوص تعیین سن حداقل برای عدم مسوولیت کیفری اقدام کند. تعیین چنین نصابی موجب می شود اطفالی که به آن مرحله نرسیده اند، به هیچ وجه قابل مجازات و کیفر نباشند و در عین حال امکان تعقیب و جلب به دادرسی در مورد آنها وجود نداشته باشد. بدیهی است می توان برای چنین اطفالی از سازوکارهای مناسب دیگر مانند فعال کردن موسسات عمومی و خصوصی نگهداری و تربیت اطفال یا کمک و مساعدت به والدین برای بازپروری مجدد آنها استفاده کرد یا با قضازدایی از مکانیسم های اداری و شبه قضایی یا پلیس اطفال، به ویژه پلیس زن بهره جست و بدین ترتیب از فرآیند منفی حضور نزد پلیس عمومی یا مراجع قضایی یا نگهداری در موسسات شبه کیفری مانند مراکز اصلاح و تربیت اجتناب کرد. (موسسه زدایی)

 

ثالثاً باید مجازات های سخت و سنگین مانند اعدام، قصاص، حبس ابد، شلاق و غیره را با استفاده از پتانسیل فقه پویا و مترقی از فهرست کیفرهای اطفال حذف کرد. به علاوه ضروری است قانونگذار کیفری با بهره گیری از داده ها و یافته های علمی سایر علوم مرتبط با حقوق کیفری از جمله روانشناسی کیفری و جرم شناسی به جای اعمال کیفرهای سنگین و ناعادلانه عمدتاً به کشف علل و عوامل اصلی بزهکاری اطفال پرداخته، با اعمال تدابیر تامینی و تربیتی جایگزین، زمینه های اصلاح، بازپروری و کاهش نرخ بزهکاری اطفال را فراهم آورد. طبعاً عدم تطبیق و تعیین سن مسوولیت کیفری با اصول و معیارهای پیشرفته علمی و حقوقی به نحو دقیق، علاوه بر آنکه منجر به توالی فاسد خواهد شد، از درجه اعتبار و سندیت قوانین کیفری فعلی نیز تا حدود زیادی می کاهد و نظام کیفری ما را کماکان در معرض انتقادات و ایرادات بین المللی قرار خواهد داد.

 


 
 
استرداد دعوی
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱:۱٩ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٢/٩/۱
 

 

بنام خدای مهربان

استرداد دعوی

محاکمه و دادرسی مفهوم حقوقی شناخته شده ای دارد و اجمالا عبارت است از :« رسیدگی قضایی که به دنبال حدوث اختلاف (دعوی) بین اشخاص و طرح در مراجع قانون . . .

قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور مدنی) ، درفروردین ماه سال جاری به تصویب رسید .اگرچه پاره ای ابهامات موجود را رفع نمود ، اما هنوز ابهامات و نقاط ضعف در آن مشهود می باشد که جای بحث دارد. ما در این مقال ، در صدد بیان نقاط ضعف و قوت آن نیستیم و فقط با اشاره به یکی از تأسیسات این قانون و مقایسه با قانون آ.د.م سابق ، سعی در یافتن راه حل قابل قبول به موجب این قانون نموده ایم . تأسیس مورد نظر استرداد دعوی از سوی خواهان میباشد که ضمن سه مبحث به این موضوع می پردازیم :

مبحث اول : مبانی حقوقی استرداد دعوی

مبحث دوم : بیان نظریات در این خصوص با توجه به قانون سابق

مبحث سوم : وضعیت استرداد دعوی در قانون آ.د.م دادگاه های عمومی انقلاب

مبحث اول : مبانی حقوقی استرداد دعوی

محاکمه و دادرسی مفهوم حقوقی شناخته شده ای دارد و اجمالا عبارت است از :« رسیدگی قضایی که به دنبال حدوث اختلاف (دعوی) بین اشخاص و طرح در مراجع قانون خاص صورت می گیرد با هدف ختم و فیصله دادن اختلاف موجود .» اگر چه در امور حسبی به دستور ماده 1 قانون امور حسبی اختلاف و نزاع از ارکان آنها نیست اما نظر به غالب امور و اراده خاص بر امور دعاوی دیگر ، در صدد نیستیم تعریف جامع و مانعی نسبت به دادرسی به عمل آوریم . وقتی دادخواست در دفتر ثبت عرایض . دفتر کل . ثبت شد ، تاریخ اقامه دعوی وفق ماده 49 قانون آ.د.م ـ که من بعد و جز در مواردمصرح منظوراز قانون ، قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور مدنی) مصوب 1379 می باشد ـ معلوم میگردد.از این زمان است که آثار مهمی بر عمل خواهان ، یعنی تقدیم دادخواست مترتب می شود که از آن جمله می توان :

1ـ تکلیف دادگاه به رسیدگی

2ـ تکلیف خوانده به پاسخ به دعوی

3ـ استحقاق خسارت تاخیر تادیه که در تبصره ماده 515 قانون در موارد قانونی قابل مطالبه دانسته شده است

4ـ انقطاع مرور زمان : البته دو مورد اخیر یعنی مرور زمان و خسارت تاخیر تادیه، در قانون ، یکی حذف و دیگری به اجمال برگزاری شده است ؛ لذا اثری از ماده 721 قانون آ.د.م سابق ، در قانون جدید دیده نمی شود که تاریخ خسارت تاخیر تادیه را تاریخ اقامه دعوی بداند. علاوه بر آثار مذکور، می توان از اثر خاص دیگری هم نام برد که کمتر در این میان و ذیل آثار دادخواست وارد شده است . به موجب این اثر یک وضعیت تاسیسی حادث می شود که اختیار اولیه خواهان را در چگونگی اقامه دعوی مقید می نماید و آزادی وی تا حدودی سلب می گردد.وقتی دادخواست مسیر طبیعی خود را طی میکند و جلسات دادرسی تشکیل شده و دستگاه قضایی را متوجه خودمینماید، دیگر نمی توان این حق را برای خواهان تصور نمود، که با عقب گردی سریع در هر زمان ، اقدامات دستگاه قضایی را بلا اثر نماید، گونه ای نظم عمومی قضایی و اداری در دل انسان می خلد و اجازه آزادی بی حد و حصر خواهان را نمی دهد و در نهادی آراسته از نظم و حکمت قرار داده وحرکت دراین مسیررا ساماندهی و نظم می بخشد چه مسیر حرکت ، رو به جلو باشد یا برگشت به حالت اول.با این عملکرد است که نظم حاکم بر تشکیلات دادرسی را به منصه ظهور می گذارد و به اهداف خود نایل می گردد. اینگونه است که خواهان ، هر زمانی نمی تواند با مسترد نمودن دعوی خود از یک سو،خوانده را در وضعیت انفعالی قرار دهد و ثبات معاملاتی او را بر هم بزند ونگران وضعیت های آینده نماید،از سوی دیگراشخاص ثالث رانمی توان در تردید قرار داد و وسیله مشروع برای رسیدن به مقصد نامشروع به کار گرفته شود واز همه مهمتر با اتلاف وقت مراجع قانونی وماموران آن ، نیروی فعال مفیدی که می تواند مثمر ثمر باشد وبا بسط آن درجای خود،نسبت به کاستن تعداد دعاوی وتسریع درمحاکمه موثر باشد به طرف بطالت سوق وفاصله رسیدن به حق راطولانی تر نماید .

اینها وعلل دیگر از این قبیل، دست به دست هم داده اند وبرقانونگذار تحمیل نموده اند که چارچوبی خاص برای انصراف خواهان از دعوی مشخص کند تا دردل آن ، جمع مصالح میسر شود واشتباه خواهان هم در ادامه مسیر ، جبران گردد بدون اینکه نهادی برای ارضاء خودخواهی خواهان گردد.

محبث دوم : بیان نظریات دراین خصوص با توجه به قانون سابق

سابقاً با توجه به متن ماده 298 قانون آ.د.م ، دربین حقوقدانان نسبت به دامنه وشمول ماده مذکور چنین تحلیل هایی موجود بودند اول : به موجب صدر ماده 298 استرداد دعوی یک مقطع خاصی دارد وبعد از حصول آن دیگر پذیرفته نیست زیرا مفهوم مخالف صدر ماده مذکور چنین بیان می کند : « اگر دادرسی به مرحله صدور حکم رسید، نمی توان دعوی را مستردکرد» قبل از این مرحله استرداد پذیرفته شده است، اما نه بدون قید وشرط ،بلکه بستگی دارد به اینکه مذاکرات طرفین ختم شده باشد یا خیر . درصورت اول جز با رضایت خوانده یا انصراف کلی خواهان از دعوی ، درخواست استرداد دعوی قابل پذیرش نبود ودرصورت دوم، مانعی برای استرداد درمیان نیست . دراین نظر، مرحله صدور حکم به مرحله ای اطلاق می شود که: «دادگاه هیچ گونه نیازی به وصول نظر یا پاسخی از خارج دادگاه ندارد » اما اگر دادگاه منتظر وصول نظر کارشناس وامثال آن ..... باشد، هنوز مجالی برای صدور حکم فراهم نشده واین مرحله تحقق نیاقته است . ختم مذاکرات اصحاب دعوی هم بدین معنی است که : «دادگاه نسبت به تمام ادعاها ودلایل ومدافعات طرفین رسیدگی نموده وازاین نظر اقدامی باقی نمانده است »گاهی این دومرحله منطبق برهم اند وگاهی دومرحله مجزا هستند . روشن است که درفرض انطباق، چون در هر حال به مرحله صدور حکم رسیده ایم ، استرداد دعوی ممکن نمی باشد ودرصورت عدم انطباق ، استردادممکن است ، ولی قید وشرط های قسمت اخیر ماده 298را لازم دارد . با ذکر مثال بهتر می توان تصور عملی این مراحل رامورد توجه قرار داد:

اگر خواهان نسبت به وجه التزامی که در قرارداد فی مابین خود وخوانده قرار داده اند ، در مثال دیگر چنانچه دعوی تخلیه ملک تجاری به دلیل نیاز شخصی اقامه شود ـ موضوع قانون روابط موجر ومستاجر مصوب 1356ـ پس ازرسیدگی به دلایل طرفین ، اگر دادگاه به این نتیجه رسید که حق باخواهان می باشد ونیاز شخصی وی محرز است ، آیا می تواند حکم به تخلیه ملک مذکور صادر کند؟ جواب منفی است . زیرا نیاز به نظر کارشناس برای تعیین میزان سرقفلی وفق بند 2 ماده 15 قانون روابط موجر ومستاجر دارد . بنابراین ،اگر چه مذاکرات اصحاب دعوی تمام شده ولی دادگاه هنوز وارد مرحله صدور حکم نشده است .بنابراین استرداد دعوی ممکن است ،ولی قسمت اخیر ماده 298 برآن حکمفرماست . یعنی یا خوانده راضی باشد یا خواهان به کلی از دعوی خود صرف نظر کند .

دوم : « مقصود از ختم مذاکرات طرفین همان محاکمه است .» ظاهر این عبارت ،یکسانی اعلام ختم دادرسی وختم مذاکرات طرفین

می باشد . اگر این معنی از ماده 298 مستفاد گردد، نتیجه ای مه نسبت به استرداد دعوی حاصل می شود، بدین صورت است که : تا زمان ختم دادرسی که بعد از مرحله صدور حکم می باشد ، می توان دعوی را مسترد نمود، لذا صدر ماده 298 ادرای مفهوم مخالفی که درنظر قبلی آمده بود ، نمی باشد .( بدین معنا که؛ بعد از مرحله صدور حکم اساساً هر گونه استردادی ممنوع باشد ) بلکه تامرحله صدور حکم وقبل از ختم دادرسی ـ بدون هیچ قید وشرطی ـ دعوی قابل استرداد می باشد .وبه دنبال آن قرار رد دعوی صادر می شود. ولی بعد از اعلام ختم دادرسی بازهم امکان استرداد دعوی وجود دارد ولی مشروط به رعایت قسمت دوم ماده 298.رضایت خوانده یا انصراف کلی خواهان از دعوی می باشد . اگر این نتایج از مفاد ماده 298به دست آید ، آنگونه که لازم است، نظم عمومی قضایی حفظ نخواهد شدو استرداد دعوی ، همیشه ممکن خواهد بود .مع ذلک ، یعد از ختم دادرسی شرایط خاصی لازم دارد . بعلاوه مفاد مواد 134 و134قانون آ.د.م سابق، که دلالت منطوق عبارات قانونگذار می باشد ،با این نتایج در تضاد می باشد ودلیل خاصی بر تخطی قانون از این حکم صریح در دست نیست .

مبحث سوم : وضعیت استرداد دعوی درقانون جدید

برای روشن شدن مفاد ماده 107 قانون باید منظور قانونگذار را از عبارت بند ب وج درمورد «تمام شدن دادرسی »و«ختم مذاکرات اصحاب دعوی » به دست آورد . وقتی دعوی خواهان به موجب دادخواست اقامه شد، چه مدت زمانی لازم است تابتوان گفت : دادرسی تمام شده است آیا اگر ماده نزاع واختلاف به عنوان رکن رکین دعوی پایان یابد به تبع آن ، دادرسی تمام شده است ؟ یابا حذف اختلاف ،دعوی منتفی است ، ولی دادرسی هنوز مفهوم وجودی دارد؟ برای پاسخ به این سوال ،توجه به تعریفی که درمورد دادرسی بیان شد می تواند مفید باشد. گفته شد : «دادرسی یا محاکمه عبارت است از نوعی رسیدگی قضایی که به دنبال حدوث بین دو طرف وطرح این اختلاف درمرجعی به نام دادگستری وبه منظور پایان دادن به اختلاف مذکور ،به عمل می آید».بنابراین غایب دادرسی ، ایان دادن به اختلاف است که به دنبال آن ، رای دادگاه درموضوع اختلاف ، روشن شده وابراز

می شود. بنابراین ، بین حادث شدن نزاع و حل این معضل از یکسو وپایان رسیدگی قضایی دادگاه یعنی دادرسی از سوی دیگر، ارتباط تنگاتنگی وجود دارد که یکی دیگری راهمراه خود دارد و وقتی به آخرین مرحله خود رسید باعث حذف دیگر می شود. بااین توضیح به نظر می رسد تمام شدن دادرسی درلسان قانون، به مفهوم پایان رسیدگی دادگاه است . ولواینکه تصمیم دادگاه ، ظهور خارجی پیدانکرده ودرقالب رای به طرفین ابلاغ نشده باشد زیرا انطباق ماهیت های حقوقی با قانون، از سوی خود قانون معین می شود وتحقیق نزاع که یکی ازارکان اصلی دعوی وبه دنبال آن دادرسی می باشد ،درنظر قانون ومجری آن یعنی قاضی تمام شده است واز جنبه ثبوتی تصمیم ،مرحله ای دیگر وجود ندارد وآنچه باقی مانده ومنصه ظهور رساندن رای دادگاه واثبات جنبه ثبوتی می باشد .

این وضعیت، چه درقانون سابق به موجب مواد 134و135 ودرقانون جدید به موجب ماده 295 که مقرر می دارد : «پس از اعلام ختم دادرسی ....» به نام ختم دادرسی معرفی شده است که نشان می دهد راه حل قانونی از نظر مقام قضایی رسیدگی کننده ، به دست آمده است ودرتطبیق با موضوع اختلاف، مواجه با مانعی نیست، دراین وضعیت است که قانون بیان می نماید : «قاضی دادگاه پس از اعلام ختم دادرسی ظرف یک هفته مکلف به انشای رای می باشد »( ماده 17قانون تشکیل دادگاه های عمومی وانقلاب )

با توضیح بالا، می توان عبارت : «مادام که دادرسی تمام نشده است» دربند ب ماده 107قانون رادوگونه تحلیل نمود .اول : منظور اعلام ختم دادرسی از سوی قاضی دادگاه است که به دنبال آن ظرف مدت یک هفته مکلف به انشا رای می باشد .دوم : منظور این است که از نظر قاضی دادگاه، موضوعی برای رسیدگی وتشخیص حکم دعوی وتطبیق موضوع با حکم باقی نمانده واگر اقدامی باقی است ، خارج از ماده نزاع و اختلاف در پرونده دادرسی می باشد . هر چند مرتبط با پرونده باشد. در مثالی که قبلا بیان شد، علی رغم صدور قرار کارشناسی برای تعیین سرقفلی ، چون اصل موضوع اختلاف تمام شده است و دادگاه به این نتیجه رسیده که خواهان ذی حق می باشد، لذا قرار کارشناسی مذکور هر چند مرتبط با پرونده می باشد ولی خارج از ماده نزاع و اختلاف است و اساس دعوی و به تبع آن دادرسی پایان یافته است. اگر نظر اخیر مورد قرار گیرد، مفاد ماده 107 قانون،تفاوت چندانی با نظر اول ارایه شده در زمان حکومت ماده 298 قانون سابق نخواهد داشت . زیرا مانند همان مرحله صدور حکم و ختم مذاکرات طرفین می باشد، با همان قید و شرط های قانونی . یعنی بند ب ماده 107 قانون معادل صدر ماده 298 است و بند ج ماده 107 قانون معادل قسمت دوم ماده 298 . اما در مورد تفسیر دیگر، که معادل اعلام ختم دادرسی از سوی قاضی دادگاه است، باید گفت معنای ماده 107 قانون به نحو بسیار متفاوتی تغییر می یابد . اگر تمام شدن دادرسی ، اینگونه ملحوظ نظر قرار گیرد، مطلقأ با مرحله ای که قبلا حاصل آمده و مرحله صدور حکم نام دارد، متفاوت خواهد بود. زیرا مرحله صدور حکم اگر به همان معنایی که « احتیاج به هیچ امری خارج از دادگاه نیست » مورد نظر قرار گیرد ، از حیث زمانی ، مقدم بر « ختم دادرسی به معنای اعلام آن از سوی قاضی دادگاه است.» اعلام ختم دادرسی در این تفسیر ، در مثال دعوی تخلیه ملک تجاری به لحاظ نیاز شخصی ، وقتی است که « نظر کارشناسی وصول گردد وپس از آن قاضی دادرسی را خاتمه می دهد» و به دنبال آن ظرف یک هفته رای صادر می کند. حال آنکه لت قبول تفسیر قبلی ، قبل از وصول نظر کارشناسی، دادرسی تمام شده بود. به نظر می رسد تفسیر دوم با ظاهر قانون منطبق باشد و متبادر از عبارت « تمام شدن دادرسی » هنگامی است که اقدامی برای دادگاه باقی نمانده باشد . زیرا صدور قرار کارشناسی و.... اگر چه مربوط به تشخیص اصل نزاع نیست ،اما درقلمرو دادرسی قرار دارد وبا توجه آن ، نمی توان گفت «دادرسی تمام شده است ».بعلاوه ذهن ، نوعی انصراف به طرف این تفسیر راقبول می کند تحلیل مقابل ، مبنی برتمام شدن اختلاف ، نوعی صعوبت ذهنی همراه دارد . بعلاوه به صرف حل شدن اختلاف روشن شدن موضوع برای قاضی دادگاه ، باز هم اطلاق تمام شدن دادرسی بدون دلیل است ، زیرا حوادثی ممکن است بعد از صدور قرارهای قرینه دادگاه رخ دهد وموضوع تمام شده درنظر قاضی دادگاه را، به نحو دیگر جلوه دهد ، به طوری که معلوم گردد حتی مساله اختلاف هنوز باقی است وصدور قرار قرینه به تنهایی ،دال برپایان اختلاف نمی باشد . عبارت : ختم مذاکرات اصحاب دعوی دربند ج ماده 107 قانون ، بدواٌ ممکن است اینگونه تفسیر گردد که ختم مذاکرات اصحاب دعوی معادل همان ختم دادرسی ومحاکمه است .

مویداتی که این تفسیر را توجیه می کند ، عبارتند از :

1ـ نحوه انشای 107 قانون، به گونه ای است که درظاهر خود، مراتب ومراحل استرداد را از استرداد دادخواست ودعوی به صورت 3بند بیان نموده است و شدت وحدت آنها را، مرحله به مرحله بازگو می کند . روشن است که تا اعلام ختم دادرسی ، هنوز جریان محاکمه ادامه دارد واین تداوم ، اعم است از اینکه اتخاذ تصمیم ، نیاز به امری خارج از دادگاه داشته باشد یا نداشته باشد مانند : برآورد کارشناس نسبت به سرقفلی بنابراین وقتی دربند ب دادرسی را تمام شده می داند ، دیگر نمی توان مفهوم ختم مذاکرات طرفین رابه معنایی حمل نمود که آن راتمام شدن رسیدگی نسبت به دلایل ودفاعیات طرفین می داند هرچند استعلامی خارج از دادگاه لازم باشد .

2ـ وقتی دربند ب صحبت از قرارداد رد دعوی شده است ، درحالی که شدت وحدت بند ج ازحیث ضمانت اجرای تصمیم دادگاه ، بیشتر از بند ب است ، بدین صورت که قرار سقوط دعوی درحکم ـ حکم ماهوی ـ است و مورد رضایت خوانده هم، بسیار نادر خواهد بود .

لذا می توان اظهار داشت که : بند ج متضمن امری نمایانتر وشدیدتر از بند ب نسبت به دادرسی است وبدین دلیل ، ضمانت اجرای شدیدتر ومحکمتری پیدا نموده است واین مورد با مقایسه بند ب ، جز ختم دادرسی نمی تواند امری دیگر باشد، امری که دادرسی راتمام نموده و خارج از بند ب ومشمول بند ج قرار داده است . توصیف دیگر غیر از انطباق ختم مذاکرات طرفین با ختم دادرسی ، موجب لغو حکم بند ج ونسبت دادن عمل لغو به قانونگذار می گردد که از نظر حقوقی قابل پذیرش نیست . زیرا وقتی ختم مذاکرات ، معادل رسیدگی به دلایل واظهارات طرفین است . اگر چه نیاز به امری خارج از دادگاه باشد ، (یعنی همان مفهوم ارایه شده درتفسیر قانون سابق که درقسمت اول مبحث اول بیان شد) روشن است که دربند ب هم جای می گیرد . زیرا به هر حال ، قبل از تمام شدن دادرسی آن ممکن است .

3ـ سابقاً مواد 134 و135 قانون آ.د.م ، اقدامی غیر از صدور حکم را از سوی دادگاه ، پس از اعلام ختم دادرسی ، ممنوع نموده بود. این صراحت ، درقانون جدید وارد نشده است وماده 529 قانون هم مواد قبلی را منسوخ اعلام نموده است . لذا اگر بند ب را تا قبل ازختم دادرسی بدانیم وبند ج راحمل بر ختم دادرسی نماییم، با ایرادات فوق مواجه نخواهیم شد، که چرا علی رغم تاکید قانون ، بعد از ختم دادرسی ، غیر از صدور حکم ، اقدامی دیگر به عمل آمده است . حتی قید نمودن عبارت : درصورت امکان درماده 295 قانون به نوعی دلالت بر امکان انجام اقداماتی غیر از صدور حکم نظیر اعمال بند ج ماده 107 قانون می نماید . اما این نظر قابل نقص و ایراد است . دلایل مشروحه ذیل می تواند ایرادات آن را بیان نماید و تفسیر قابل قبولی را ازآن متبلور کند .

1)گفته شد دربند ب عبارت : تمام شدن دادرسی به معنای اعلام ختم دادرسی از سوی قاضی دادگاه است . حال اگر عبارت ختم مذاکرات اصحاب دعوی هم ، معادل همان معنی باشد ، نتیجه ای که بدست می آید ، این است که عبارت : « ختم مذاکرات اصحاب دعوی »و « تمام شدن دادرسی » مفید یک معنی است ومانند دین وطلب که دو روی سکه اند . دراینجا هم منطبق برهم هستند . روشن است دراین صورت با چه تعارض آشکاری بین بند ب وج و ماده 107 قانون مواجه هستیم که زیبنده قانونگذار نیست .زیرا دربند ب ،استرداد ، بدون قید وشرط ودر بند ج ، مقید به شرایطی است .

2)همانگونه که درابتدای این اسطور آمد ، نظم حکم برنهاد حقوقی استرداد دعوی باعث شده است اعمال آن بی قید وشرط نباشد ومبناو حکمتی که اساس این نهاد را توجیه می کند اجازه تفسیر موسعی ، نظیر آنچه دربالا ذکر شده است را نمی دهد ، لذا مفاد قانون باید به نحوی تفسیر گردد که عملاً این سنگر محکم را از جلو خواهان دارای سوءنیت نتوان برداشت وراه بازی گرفتن دستگاه قضایی باز نشود.

2)اگر بتوان مفاد ماده 107 راطوری نفسیر نمود که معادل ماده 298 قانون سابق با همان قیود جلوه نماید وتعارضی را که احساس می شود،درتغییر عبارات قانون حاصل شده است ، برطرف نمود این نتیجه به دست می آید که همان منظور سابق درلباس جدید فراهم آمده و مسلم است راه حل سابق به اندازه کافی دارای توجیهات منطقی بود. البته این امر مانع از توجه به تغییرات قانونی نیست وهمانطور که خواهد آمد این تغییرات مورد توجه قرار گرفته اند .

4) احکام مقرر درموارد 134 و135 سابق ، خود را در قانون جدید، بیگانه احساس نمی کنند تابا استناد به خلاء آنها درقانون جدید، استرداد دعوی بعد از اعلام ختم دادرسی راهم پذیرفت .نه تنها این احکام منطبق بر اصول است ،ظاهر ماده 295 قانون هم دلالت کافی بر عدم انجام هر امری ،غیر از صدور رای ،به دنبال اعلام ختم دادرسی دارد . زیرا قانگذار درمقام بیان ، فقط صحبت از انشای رای می کند وانحصار درمقام بیان دلالت بر خصوصیت امر می کند . قید «در صورت امکان» هم دلالت برامکان ذهنی قاضی دادگاه از حیث آمادگی روانی واشراف بر محتویات پرونده جهت اصدار رای دارد . چرا که صدور رای متصمن بررسی دقیق پرونده می باشد واین امری است که قانونگذار برآن داشته تا با تعیین مهلت یک هفته ای ، برای صدور رای به قاضی دادگاه ، اجازه دهد ، نه اعطای مجوز برای اقدامی دیگر .

5) اگر با دقت به بندهای ب وج توجه شود ، می توان از آنها یک اصل کلی یک مفهوم مخالف که دارای اثر است وقیدو بندهایی براین مفهوم مخالف به دست آورد :

مقدمتاً ایرادی را که به موجب آن ، اگر ختم مذاکرات اصحاب دعوی راغیر از ختم دادرسی بدانیم ، انشای بند ج ماده 107 قانون متضمن امری لغو می باشد را اینگونه پاسخ می دهیم که : قانونگذار می تواند به نحو اجمالی و تفصیل واطلاق وتقیید سخن بگوید . دراین موارد است که مطلق حمل بر مقید می شود وکلام مجمل را با تفاصیل بیان شده روشن می نماییم .توجه به ماده 107قانون نشان می دهد که قانونگذار دربند ب این ماده با اعلام تمام شدن دادرسی یا به عبارت بهتر ختم دادرسی ،در مقام بیان یک اصل کلی است که سابقاً صدر ماده 298 (قانون سابق ) درمقام بیان آن بود وآن بدین صورت است که : تا اعلام ختم دادرسی ـ تمام شدن دادرسی درلسان قانون ـ می توان دعوی را مسترد نمود ودراین صورت علی الاصول قرار رد دعوی صادر می شود.

اما این اصل دارای یک مفهوم مخالف است که از نظر اصولی اگر مفهوم ، غایب یا شرط تلقی شود درهر دوحالت حجت (دلیل) محسوب است . مفهوم مورد اشاره بدین صورت است که وقتی دادرسی ختم شد، به هیچ عنوان استرداد دعوی قابلیت پذیرش واستماع را ندارد .هر چند رضایت خوانده ویا انصراف کلی خواهان از دعوی را داشته باشیم . درعین حال که قبل از ختم دادرسی استرداد مسموع است ، اما این منافات ندارد با اینکه حتی دراین میان ،قید وشرطی برای استرداد دعوی بعد از مراحل خاص مورد نظر قانونگذار وجود داشته باشد. نظیر مرحله ختم مذاکرات اصحاب دعوی که مرحله ای از ختم دارسی است ،لذا اصل اولیه عبارت است از اینکه : تا زمان اعلام دادرسی استرداد دعوی ممکن است واصولاً هم قراررد دعوی صادر می شود .

بعد از این وضعیت، استرداد دعوی تحت هیچ شرایطی قابلیت استماع را نخواهد داشت . استرداد در موقعی که قابلیت استماع را دارد هم مضمون از شرایط قانونی خاص نیست واین شرایط، برای مرحله بعد از ختم مذاکرات اصحاب دعوی می باشد که همان مفهوم سابق درماده 298 رامبنی بر بررسی تمام دلایل و دفاعیات اصحاب دعوی خواهد داشت .

قبل از این مرحله (مرحله ختم مذاکرات اصحاب دعوی ) استرداد دعوی تابع هیچگونه قیدو شرطی نیست وبه دنبال آن هم دادگاه اقدام به صدور قرار رد دعوی می نماید .

*اگر توجه داشته باشیم که 1ـ بعد از ختم مذاکرات نسبت به خوانده قرار رد دعوی صادر می شود 2ـ قبل از ختم مذاکرات اصحاب دعوی هم دادگاه قرار رد دعوی صادر می نماید فقط درصورت صرف نظر کردن خواهان از دعوی خودبه طورکلی ، قرار سقوط دعوی صادر می شود، اعتبار اصل بیان شده دربند ب ماده 107 قانون ، بهتر آشکار می شود . نتیجه این است که دادگاه اصولاٌ در قالب قرار رد ظاهر می شود مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.از مقایسه مواد 298 سابق و107 لاحق چنین مستفاد می گردد که : سابقاً اگر دادگاه به مرحله صدور حکم می رسید ، اصولاٌ استرداد دعوی به هیچ وجه ممکن نبوده است ولی درقانون جدید حتی پس از مرحله صدور حکم تازمانی که ختم دادرسی از سوی قاضی دادگاه اعلام نشده باشد باز هم استرداد ممکن است .هر چند شرایطی لازم دارد .

مساله :

درفرض تعدد خواندگان اگر مذاکرات اصحاب دعوی خاتمه یافته باشد وبعض از خواندگان ، راضی به در خواست استرداد خواهان باشند وجمعی دیگر موافق نباشد ، آیا امکان استرداد دعوی وجود دارد یا خیر؟

جواب : به نظر می رسد بایستی بین دعاوی که قابلیت تفکیک وتجزیه را دارند ، با آنهایی که این قابلیت رافاقد می باشند ، قایل به تفاوت بود. درمورد اول، مانعی برای استرداد دعوی نسبت به خواندگان موافق وجود ندارد . به عنوان مثال در دعوی مطالبه وجه سفته ، چنانچه متعهدان سفته چهار نفر باشند ، هر چند مسئولیت تضامنی دارند ولی با رضایت دونفر از آنها بعد از ختم مذاکرات ، استرداد به آسانی قابل تصور است . در این مورد دادگاه نسبت به موافقین اقدام به صدور قرار رد دعوی می نماید ونسبت به مخالفین رسیدگی را ادامه می دهد ؛ بدون اینکه تجزیه دعوی، مانع رسیدگی باشد . اما درموردی که دعوی قابلیت تجزیه را ندارد ،به نظر می رسد درخواست استرداد قالیت پذیرش را ندارد . به عنوان مثال در دعوی اعلام حق ارتفاق درملک مشاع که متعلق به چهار نفر می باشد ،دراین مورد روشن است که صدور حکم مبنی براعلام حق ارتفاق خواهان نسبت به یکی از خواندگان ، واجد اثر نسبت به دیگران هم می باشد .دلیل این منع بدین صورت است که : می دانیم یکی از موارد عدم قابلیت استماع دعوی ، موردی است که طرح آن موافق قانون نباشد . مثلاً درهمین مورد اگر دعوی از ابتدا به طرفیت بعضی از شرکا اقامه می شد ، چون دعوی مطروحه مستقیماً به حق آنهامرتبط می شود، مسلم است که قابلیت استماع از سوی دادگاه را نخواهد داشت ومی بایست پس از صدور قرار عدم استماع ، با اقامه دعوی مجدد وتجمیع شرکاء آنها را طرف خطاب قرارداد. حال به عنوان قاعده می توان گفت : «دعوی درمرحله طرح لزوماً باید علیه فرد یا افراد به خصوص اقامه گردد، درمرحله بقاء وثبوت هم این افراد باید حاضر بوده وحتی فوت آنها مانع این حکم نیست ، مگر اینکه وارث ، یکی دیگر از خواندگان هم عرض باشد » بنابراین یا در این فرض یا قبول استرداد دعوی ،نسبت به آنچه خواهان درخواست نمود، قرار رد دعوی ، نسبت به بقیه دعوی قرار عدم استماع آن صادر می شود . یا عنایتی به درخواست خواهان نمی شود، که وجه اول خلاف اصول است ونتیجه ای ناخواسته بر خواهان تحمیل می کند وبعلاوه انتظارات قانونی رادر مورد نهادینه کردن استرداد دعوی برآورده نمی کند . بنابراین ، دراین مورد نمی توان با رضایت بعضی از خواندگان ، استرداد دعوی را نسبت به آنها پذیرفت .

البته قابل ذکر است مواردی که مشمول قاعده صدرالذکر نشود ، مانعی برای پذیرش استرداد دعوی آن ، نسبت به بعضی از خواندگان به نظر نمی رسد .

1ـ تقریرات درس آیین دادرسی مدنی 3، دکتر عبدالله شمس . دانشکده علوم قضایی ، نیمسال اول 1377

2. دکتر احمد متین دفتری . آیین دادرسی مدنی . ج دوم . ص 339.

نویسنده : عبدالله بخشی - علی دهقانی


 
 
مذاکرات و توافق هسته ای پیشنهادی از طرف خود صهیونیست ها/ بیانیه کمیته صیانت
نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری - ساعت ۱۱:۱٥ ‎ب.ظ روز ۱۳٩٢/۸/۳٠
 

 

بنام حدا

 

ایران عزیز ما در طول قرنها محلی برای تاخت و تاز امپریالیسم غربی به جهت بی کفایتی حاکمان سابق گردیده بود دخالت های اشکار انگلیس و سپس امریکا در کشورمان بر هیچ منصفی پوشیده نیست متاسفانه مشاهده میشود حتی برخی تحصیلکردگان و وام داران غربی  نیز این دشمنی ها با ملت ایران اسلامی را در طول تاریخ دیپلماسی کشورمان نادیده میگیرند و به دلیل نامعلوم هیچ توجهی به استقلال کشورمان به خصوص بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ندارند هرچند بدست اوردن استقلال واقعی با این همه پیچیدگی های موجود در این عصر کار اسانی نخواهد بود اما همین قدر که عزت و ابهت ملت ایران اقتداری که ملت ایران هزاران سال است با خود دارد را بعد پیروزی انقلاب بدست اورده و اکنون حفظ نموده است .

وقتی در تاریخ قحطی و جان دادن ملتم را به جهت هجوم انگلیسی ها و امریکای ها و حتی روسها در کشورم ملاحظه میکنم و دخالتهای انگلیس در طول تاریخ ایران در گذشته و به خصوص بعد از برچیدن رژیم وابسته پهلوی و سلطنتی عیان شد و با یاری تمام جانبه صدام در جنگ تحمیلی و سرنگونی هواپیمای مسافربری و و در نهایت تحریم های خارج از منشور سازمان ملل تماما متوقف کردن این ملت بود اما با عنایت باری تعالی هرچند کار سختی در پیش روی ملت ایران بود توانست غرب را وادار به مذاکره نماید شاید این تصور شود که تحریم ها ایران را از پای در اورده هرچند بی اثر هم نبوده اما واقعا خود امریکا حتی برای یک ماه تحریم میشد میتوانست کشورش را اداره کند اما ایران اسلامی با توان و اقتدار به غیرت دیرینه مردم خود توانست گامهای مهمی را با وجود تحریم ها  بردارد.

1- وقتی غرب از هرگونه اقدام نظامی با توان بازدارندگی ایران در دهه اخیر نا امید شد و از طرفی امنیت رژیم صهیونیستی یکی از الویت های دیپلماسی غرب است غرب را وادار به مذاکره نمود و اقدامات فرانسه نیز جز سیاه بازی چیزی ندارد به قول روزنامه پر تیتراژ صهیونیستی «: مذاکره و متوقف کردن پیشرفت هسته ای ایران با وجود عدم امکان از بین بردن انها از طریق حمله هوایی به جهت عمق بیش از حد این تاسیسات در زیر زمین میسر نیست و حمله زمینی هم که محال هست و راهی جز انجام مذاکره و ترغیب غربیها براین امر نبود». خود حکایت از خواست غرب  به تبع ان رژیم صهونیستی به امکان متوقف کردن ایران در پیشرفت هسته ای است هرچند به ظاهر با مذاکره و توافق  و فقط با کش دادن ان قصد دارند وانمود کنند راضی به این امر نیستند به خصوص اینکه فرمایشات مقام معظم رهبری غرب را متوجه این موضوع کرد که ایران دست انها را خوانده و اگر قصد گرفتن امتیاز بی مورد از ایران را داشته باشند خیال خام کردند و متضرر خود انها خواهند بود .

2- با وجود برنامه  هسته ای پاکستان و رژیم غاصب و تا حدودی هند و .. که عضو ام پی تی  هم نیستند چرا جز تحریم غرب نشده اند و اما ایران مورد غضب قرار گرفته است این غضب ناشی از چیست؟ نقش استراتژیکی ایران در منطقه و نقش سازنده در خاورمیانه و قدرت سیاسی و حتی نظامی در خاورمیانه و کشورهای همسایه رژیم غاصب و حوادث سوریه و تاثیر مذهبی و سیاسی ایران در عراق و دنیای اسلام تمام غرب را به این نتیجه سوق داده که در دهه های بعد با وجود شرایط حاکم بر جهان امنیت رژیم صهیونیستی با زوال  و کاهش قدرت غرب در منطقه در دهه های بعدی با حوادت رو در رو می طلبد تا امکان تثبیت حاکمیت رژیم صهیونیستی به مرحله اجرا در بیاید .

الف - تمام تندروهای اسلامی را به سوریه کشانده حتی از قلب اروپا و غرب و با بودجه خود مسلمانان هم موجب تضعیف قدرت نظامی و.. سوریه همسایه رژیم صهیونیستی گردید و هم تندروها و القاعده را به سرانجام نافرجام بکشاند.

ب- با کشاندن عربستان و قطر و.. به همکاری با تروریسم بین المللی بتواند در اتیه بهانه ای برای از میان برداشتن رژیم های سلطنتی همچون عربستان بردارد .

ج- تحریم نفتی ایران سالانه میلیاردها دلار زیان مالی به کشورهای غربی وارد و موجب خارج شدن ایران از صادرات تک محصولی و به فرموده رهبر عزیز تبدیل به فرصت گردد و از طرفی نفوذ فوق العاده ایران در سوریه و حزب الله و حتی حماس و..  تنها دغدغه امریکا و انگلیس در حفظ امنیت رژیم ساختگی صهیونیستی است و به گمان انها با ایجاد رابطه به نوعی امکان حداقل ایجاد زمینه به رسمیت شناختن رژیم هرچند با انتخابات ساختگی و ... را فراهم اورند اما غافل از اینکه ایران اسلامی از اصول خود وقتی کوتاه خواهد امد که حقوق حداقل اولیه مردم فلسطین مهیا گردد هرچند در داخل  باز بعضی ها علت حمایت ایران از برخی احزاب خارجی را زیر سوال می برند در پاسخ اینها باید گفت علت حمایت امریکا و دلار های بلاعوض به این کشورها که رژیم عاصب و پاکستان و مصر و .... با وجود بدهی کلان امریکا چیست ؟ قطعا در عالم سیاست یکی از موازنه های قدرت تلقی میگردد هرچند حمایت ایران اعتقادی و مذهبی است اما بهره سیاسی نیز برای کشورمان در بردارد .

با این اوصاف قطع ا مذاکره کنندگان هسته ای مستحضرند نباید در بازی سیاسی خود را به جهت رشادت های شهدا و ملت ایران و قدرت دفاعی و بازدارندگی و حامیان معتقد به کشورمان همچون حزب الله و.. دست کم بگیرند اگر غرب اکنون حاضر به مذاکره و توافق گردیده چاره ای جز این ندارد و اگر البته توافقی به قول امروزی ها برد برد حاصل گردد بدون تردید منافع سیاسی و اقتصادی ان نسبت به ملت ایران فراهم خواهد شد هرچند این تحریم را بر علیه نظام ایران عنوان میکنند نه ملت از زبان خود سیاسیون اما با اندک تامل این فشارها اتفاقا بر ملت ایران تنظیم و اجرا میگردد تا ناخرسندی و تبعات سیاسی برای  نظام ایجاد کند وقتی از این اینها نامید شدند از طرفی دغدغه دستیابی ایران به فن اوری ساخت بمب اتمی علیرغم فعالیت صلح امیز موجب اجبار به مذاکره و توافق شده است و ما نیز با اعتماد به مسئولین و  تبعیت از رهبری عزیز که معظم له از مسئولین وزارت خارجه ومذاکره کنندگان در این راستا حمایت می فرمایند  تابع بوده و به وجود فرزندان مومن و وفادار به ملت و کشور خدا را  شاکر هستیم که اقتدار ایران اسلامی به برکت خون شهدا مجدد بعد از قرنها  با پیروزی انقلاب اسلامی و دست یافتن به عزت به ایران بازگشته است ( فراموش نمیکنیم حضور استالین و چرچیل و.. درکنفرانس تهرن که شاه وقت ایران را اصلا ادم حساب نکردند و فقط استالین در سفارت شوروی اجازه ملاقات به وی را داد ذلت ان روز کجا و عزت امروز که غربیها از اکنون دست پیش برای برقراری مناسبات نسبت به یکدیگیر میگیرند و رئیس جمهور ب قول خودشان ابر قدرت جهان برای صرف یک نهار کاری از رئیس جمهور ایران درخواست و جواب منفی میشنود)و در صورت توافق در مذاکرات این نیز یک پیروزی به شمار خواهد امد انشاالله.

 

 

به گزارش خبرنگار سیاسی خبرگزاری فارس همزمان با دور جدید مذاکرات هسته ای ژنو، کمیته صیانت از منافع ایران در بیانیه ای تحلیلی 12 تذکر پیرامون مذاکرات پیش رو را خطاب به تیم مذاکره کننده هسته ای کشورمان منتشر کرد.

 

 

 

متن کامل این بیانیه به شرح ذیل است:

 

 

 

باسمه تعالی

 

 

 

با عنایت به مذاکرات جاری در ژنو و با توجه به اخبار و تحلیل هایی که حکایت از قرار گرفتن تمامی تخم مرغ های دولت در سبد مذاکرات و نیاز مبرم به دستیابی به یک توافق وجود دارد، باید توجه داشت آنچه برای نمایندگان کنونی ایران در مذاکرات با نمایندگان شش کشور باید اهمیت و اصالت داشته باشد، نه رسیدن به توافق به هر شکل ممکن، بلکه حفظ و صیانت از منافع ملی در راه رسیدن به توافق است. مذاکرات هسته‌ای نمایندگان جمهوری اسلامی در شرایط فعلی حاوی الزاماتی است که تیم مذاکره کننده جمهوری اسلامی باید به آن توجه کنند و افکار عمومی نیز نسبت به آن حساسیت داشته باشند.

 

 

 

بر همین مبنا کمیته صیانت از منافع ایران 12 تذکر اصلی و چارچوبی که نمایندگان ایران باید آن را سرلوحه کار خویش قرار دهند را به شرح زیر بیان می دارد:

 

 

1- نمایندگان جمهوری اسلامی اصول مذاکره را رعایت کنند

 

 

 

خوب است تیم مذاکره کننده و مسئولین محترم دولت، برخی اصول و روش‌های مذاکره را از طرف های مقابل بیاموزند. برای مثال در شرایطی که در آستانه مذاکرات، هزاران کارگر اروپایی در خیابان ها به تظاهرات می پردازند و دولت های بدهکار اروپایی با در پیش گرفتن سیاست های ریاضت اقتصادی، حداقل تا چند سال آینده راهی برای برون رفت از مشکلات نمی یابند، همچنین بحران و بدهی در دولت آمریکا به جایی می رسد که رسما 14 روز تعطیل می شود و کارگران و کارمندان را به مرخصی بدون حقوق اجباری می فرستد، ولی هیچ پالس منفی از مسئولین دول غربی در آستانه مذاکرات در رابطه با شرایط کشورهاشان نمی توان یافت.

 

 

 

لذا این جفا به شرایط کشور و حقوق ملت است اگر یک روز قبل از مذاکرات ریاست محترم جمهور در اظهاراتی از خالی بودن خزانه سخن بگوید، اعلام کسری شدید بودجه و استیصال از پرداخت یارانه ها بشود، یک وزیر در صفحه فیس بوک‌اش از نداشتن 40 هزار تومان کرایه حمل و نقل ماهیانه خانمی سخن بگوید که همسرش مدرک دکترا دارد، یک وزیر بگوید تا تحریم‌ها برداشته نشود من هیچ برنامه بلند مدتی برای مدیریت نفت و پتروشیمی کشور ندارم و تهدید به استعفا کند و نهایتا اینکه شتابزدگی و رفتار عجولانه در باب از سرگیری مذاکرات، یا اقدام تامل برانگیز حذف سخن رئیس جمهور مبنی بر خوشبین نبودن نسبت به طرف غربی از سایت ریاست جمهوری، کار را به جایی برساند که طرف غربی و مخصوصاً آمریکا علت اشتیاق دولت جدید برای مذاکرات را تأثیر گذار بودن تحریم‌ها دانسته و آمادگی دولت ایران برای امتیازدهی و عقب‌نشینی را نتیجه بگیرد.

 

 

 

به نظر می‌رسد برای کسانی که می‌خواهند از حقوق مردم پاسداری کنند، اولین اصل این است که بیاموزند خود را در برابر دشمنِ زیاده خواه، ضعیف و محتاج دستیابی به توافق جلوه ندهند و دعواهای سیاسی داخلی موجب ارائه تصویر سیاه و بحران زده از کشور و در خطر قرار گرفتن منافع ملی نشود. 

 

2- دولت، کاسبان مذاکره و رابطه با آمریکا را طرد نماید

 

 

 

رهبر معظم انقلاب روز گذشته در دیدار با فرماندهان بسیج اشاره کردند که بنده در جزئیات مذاکرات مداخله نمی‌کنم؛ شبیه چنین عبارتی پیش از این هم در سخنان رهبری با انتقاد از برخی رفتارهای نابجا صورت گرفته بود. بنابراین نسبت دادن هماهنگی صددرصدی رفتارهای تیم مذاکره کننده با رهبری که به عنوان اهرمی برای ساکت کردن منتقدین به حساب می آید، ادعایی غیر واقعی است. لذا اعتماد به تیم مذاکره کننده و غیرسازشکار دانستن آن‌ها به مثابه بچه های انقلاب به معنای چشم و گوش بستن و برنشماردن نقاط ضعف و کم‌توجهی‌ها و ضعف کارشناسی نیست.

 

 

 

از همین رو در حالی که با خارج شدن پرونده هسته‌ای از شورای عالی امنیت ملی به عنوان نماد خرد جمعی نظام در حوزه امنیت ملی باب مشورت برای دولت بسته شده، دولت باید از نقد و بررسی کیفیت مذاکرات هسته‌ای در محافل مختلف دانشجویی و نخبگانی، نه تنها به عنوان یک نگرانی واقعی و طبیعی، بلکه به عنوان یک یاری دهنده و رصدگر هوشیار در صیانت از اهداف و مصالح کشور و پشتیبان امتیازگیری در میز مذاکره استفاده ببرد. اگر به راستی مشکلی در مذاکرات وجود نداشته باشد، به طور مکرر برچسب تندروی زدن به منتقدین، همصدا خواندن آنان با اسرائیل و هزینه کردن از رهبری وجهی نخواهد داشت.

 

 

 

در همین راستا، تن دادن دولت برخاسته از رأی مردم به فشار و لابی‌گری اقلیتی تاجر و سرمایه دار یا طرفدار سرمایه‌داری که در پس اخبار مذاکرات و وعده حل مشکلات مردم، خواب تأسیس اتاق بازرگانی ایران و آمریکا را می‌بینند و باذوق زدگی چنان از تجارت جهانی و گشوده شدن درب های واردات سخن گفته و مقاله می‌نویسند که شکی برای دلسوزان انقلاب باقی نمی‌گذارند که در صورت تحقق رؤیاهای‌شان چه بلایی را سر تولیدکنندگان و کشاورزان ایرانی خواهند آورد، مایه نگرانی است. لذا لازم است دولت محترم به گونه ای عمل نکند که تجارت‌پیشگان و کاسبان واقعی تحریم، کاسبان مذاکره و رابطه با آمریکا برندگان نهایی مذاکرات بشوند و خدای ناکرده در پایان مذاکرات نه چرخ سانتریفیوژها بچرخد و نه چرخ کارخانه ها و زندگی مردم. 

 

3- دولت باید از اشتباه سعد آباد و تقسیم کار طرف های غربی درس بگیرد

 

 

 

آنچه تیم مذاکره کننده باید از آن به خوبی درس گرفته باشند، روزهای تلخ مذاکرات سال 1382(2003) است. روزهایی که هنوز پرونده ایران در شورای حکام آژانس انرژی اتمی بود و آمریکا تمام تلاش‌اش را می کرد که با تهدید انتقال پرونده ایران به شورای امنیت از ایران امتیاز بگیرد و دنیا را برای تحریم‌های جدی علیه ایران آماده کند. آن روزها نقش پلیس بد به آمریکا تعلق گرفته بود و نقش پلیس خوب به تروئیکا (سه کشور اروپایی) که ظاهراً خود را مخالف سیاستهای آمریکا جلوه می دادند و با وجهه دلسوزی به ایران آمدند تا مسئولان ایرانی را مجاب کنند که در صورت انجام توافق از انتقال پرونده ایران به شورای امنیت توسط آمریکا جلوگیری خواهند کرد. همین تقسیم نقش باعث شد به پیشنهاد تروئیکا توافق‌نامه سعدآباد و پروتکل الحاقی و واگذاری بسیاری از امتیازات دیگر از طرف مسئولان ایرانی پذیرفته بشود که بعدها بزرگترین اشتباه و عقب نشینی در سیر پرونده هسته ای قلمداد شد. هم‌اکنون نیز دوباره ممکن است همین تقسیم کار برای تحمیل توافق‌نامه‌های استعماری دیگر که استقلال کشور را زیر سوال می برد، صورت بگیرد، و آمریکای این بار نقش پلیس بد را به فرانسه داده باشد.

 

 

 

دل خوش کردن به مذاکره با آمریکا و لبخندهای مقطعی و دستکش مخملی حاوی دست چدنی او، فراموش کردن آمریکا به مثابه عامل اصلی عدم به نتیجه نرسیدن مذاکرات، نقض حقوق ملت و رأس نظام سلطه و توهم امکان تفکیک رژیم اشغالگر قدس از آمریکا اشتباه محاسباتی آشکار، ساده اندیشی و به دور از واقع بینی است.

 

 

 

 

 

 

 

4- باید تحریم ها و مطالبات و امتیازات را اصلی- فرعی کرد

 

 

 

آنچه هم اکنون مورد مطالبه مردم است و بیشترین تأثیر را روی اقتصاد کشور گذاشته است، تحریم های استراتژیک یعنی تحریم بانکی، تحریم فروش نفت، و تحریم کشتیرانی -به ترتیب اهمیت- هستند. گرفتن امتیازات مقطعی، کم اهمیت و کم اثر نظیر لغو تحریم طلا و فلزات گرانبها (که قابل دور زدن در شرایط تحریم نیز هستند)، استرداد بخش اندکی از اموال و پول‌های بلوکه شده -آن هم تنها پول های مربوط به فروش نفت-، لغو تحریم‌های فناوری و پتروشیمی، و از همه مبهم‌تر و موهوم‌تر، توقف یا تأخیر در تصویب تحریم‌های آتی، دور از واقع‌بینی و محاسبه گری عقلانی است.

 

 

 

این امتیازات کم اثر و کم ارزش نباید با خرج کردن گام های مهمی مثل توقف یا تحقیقاتی کردن مراکز اصلی هسته ای مثل فردو (که تحقیقاتی کردن آن به معنای از بین بردن تجهیزات و انتقال از سطح صنعتی به سطح محدود، و در واقع بدتر از تعلیق است) یا تعطیلی آب سنگین اراک، تبدیل اورانیوم غنی‌شده به اکسید یا خرج کردن برگ برنده تعلیق غنی سازی بیست در صد در ابتدا همراه باشد.

 

 

 

 

 

 

 

5- گامهای اعتمادسازی طرفین باید متوازن باشد

 

 

 

اگر رفتاری صورت بگیرد که طرف‌های غربی احساس کنند مسئولین کشور، چاره حل تمام مشکلات را در سیاست خارجی می بینند و به مذاکرات نیاز دارند، چنان‌که روزهای گذشته در اظهار نظرهای مقامات بلندپایه غربی، رسانه‌ها و کانون تفکرهای سیاسی و نظامی‌شان نمود یافت، طبعاً به فرسایشی کردن مذاکرات و خرید زمان برای امتیازگیری بیشتر از یک سو و بالا بردن سقف مطالبات خود از سویی دیگر دست خواهند زد. طبیعی است در چنین شرایطی به هیچ وجه مذاکرات متوازن و برابر به پیش نخواهد رفت و طرف غربی در ازای آب نبات تحریمهای درجه 3 و حاشیه ای، طلب درّ موارد درجه یک هسته‌ای می کند. لذا همانگونه که در بند قبل نیز گفته شد گام های طرفین باید به شکلی متوازن برداشته شود به گونه ای که اگر طرف غربی در گام نخست از پایین آوردن سطح غنی‌سازی به عنوان اصل بنیادین برای اعتمادسازی سخن می گوید، طرف ایرانی نیز از لغو یا حداقل تعلیق تحریم‌های بانکی و نفتی به عنوان کانونی‌ترین نقطه تحریم ها در گام نخست سخن بگوید.

 

 

 

متاسفانه شواهد موجود از روند مذاکرات و آنچه تاکنون از مذاکرات اخیر در ژنو رسانه ای شده، گویای آن است که طرف غربی علاوه بر این که حاضر نیست حتی صحبت از لغو تحریم های بانکی و نفتی به عنوان شاکله اصلی تحریم‌ها در گام دوم و نهایی به میان بیاورد، با نمایندگان کشورمان بر سر تعلیق غنی سازی 20 درصد، کاهش تعداد سانتریفیوژها، اکسید بی اثر کردن اورانیوم 20 درصد، افزایش بازرسی ها و تعیین سقف برای انباشت اورانیوم 5 درصد در همان گام های اول و دوم به توافق رسیده است و محل اختلاف به جز برخی حواشی، توقف تکمیل رآکتور آب سنگین اراک بوده است که همگی را در گام اول اعتماد سازی از ایران طلب کرده است. این در حالی است که طرف غربی در گام اول تنها کاهش برخی تحریم‌های حاشیه‌ای هم‌چون واردات خودرو و اجازه دسترسی به پول‌های نفت بلوکه شده -آن هم به مبلغ تنها چند میلیارد دلار- و از همه مضحک‌تر تعلیق یا تأخیر تصویب تحریم‌های آتی را به میان گذاشته است.

 

 

 

توجه به منافع آنی سیاسی و نمایش بهتر شدن وضع اقتصاد با مذاکره و بی‌توجهی به منافع میان مدت و بلندمدت و پذیرش تعهدات هزینه‌زا برای کشور بدون دستاورد عینی، ورطه‌ای است که مذاکره کنندگان و مسئولین دولت باید از افتادن در آن اجتناب کنند.

 

 

 

6- تضمین طرف غربی برای برداشته شدن تحریم ها چیست؟

 

 

 

باید توجه کرد که تحریم هایی که از منظر طرف مقابل صورتی حقوقی و قانونی یافته است، به آسانی لغو شدنی نیست. اولاً که با لغو هر یک از تحریم های اصلی، ساختمان به هم پیوسته تحریم های مالی، تجاری و اطلاعاتی فرومی ریزد. ثانیاً تحریم ها از منظر طرف مقابل قانون هستند و بدون تغییر قانون تغییر نمی‌کنند. تجربه عدم لغو تحریم‌های پابرجای قانونی در کشورها نظیر تحریم‌های جنگ جهانی دوم علیه آلمان، ایتالیا و ژاپن به ویژه در بخش مرتبط به گسترش تسلیحاتی بعد از گذشت سال‌ها، تحریم‌های تکنولوژی علیه روسیه بعد از فروپاشی شوروی، برخی تحریم‌ها علیه چین به خاطر جنگ کره در سال‌های دهه 50 میلادی، بقای تحریم‌های تصویب شده علیه عراق در فاصله سال‌های 1988 تا 2003 و تحریم‌های لیبی با وجود فروپاشی نظام گذشته آن دو کشور، نشان دهنده عدم لغو اساسی تحریم‌هاست. تجربه تحریم‌های لغو نشده کشور خودمان مثل تحریم های مربوط به فتح لانه جاسوسی با وجود بیانیه الجزایر، و تحریم های مربوط به جنگ با وجود پذیرش قطعنامه، نمونه‌ای از تجربه ما در عدم لغو تحریم‌هاست. شرط لغو تحریمهای مصوب شورای امنیت نیز تعطیلی کامل برنامه هسته ای کشور است، که تحقق آن منوط به لگدمال شدن عزت ملی و حقوق نسل فعلی و نسل‌های آینده است. لذا این سوال مطرح می‌شود که آیا نگاه تیم مذاکره کننده ایرانی به لغو تحریم‌ها واقع‌بینانه است و تضمین مناسب و به جایی برای لغو تحریم‌ها جهت جلوگیری از تکرار تجربیات تلخ پیش گفته گرفته خواهد شد؟

 

 

 

 

 

 

 

7- کوتاه آمدن از خط قرمز چرخه کامل سوخت، پذیرفتنی نیست

 

 

 

چرخه کامل سوخت بومی و به رسمیت شناخته شدن حقوق هسته‌ای ملت، مسئله مهم و قانونی است که طبق ماده چهارNPT باید مورد تصریح طرف‌های غربی قرار بگیرد. این امر مورد تأکید مردم و رهبری نیز می‌باشد، چنانکه همین نظر صریح ایشان که در سخنرانی نوروزی حرم رضوی نیز به آن تأکید کردند، در زنجیره انسانی فردو، با شعارهای «چرخه کامل سوخت / حق مسلم ماست»، «چرخه کامل سوخت / خواسته ملت ماست»، «چرخه کامل سوخت / خطوط قرمز ماست»، «فردو بدون صنعت / نقض حقوق ملت»، «فردوی تحقیقاتی / نمیخوایم نمیخوایم»، از جانب دانشجویان تکرار شد.

 

 

 

توسعه چرخه سوخت، امری مهم و بر اساس بخش دوم بند ب از ماده 135 برنامه پنج ساله پنجم توسعه کشور تکلیفی قانونی است. نیاز به غنی سازی با غنای بالا برای تولید 20 هزار مگاوات از برق مورد نیاز کشور (به عنوان تکلیف قانونی دیگر)، راه‌اندازی رآکتورهای متعدد هسته‌ای بر اساس بخش سوم تا ششم بند ب ماده 135، موتور کوچک اتمی برای حضور در آبهای آزادِ و زیردریایی اتمی، تولید بیش از پیش رادیودارو (با توجه به نیاز کشور که امکان صدور آن به منطقه غرب آسیا چرخ صنعت کشور را فعال می کند)،‌ وکاربرد پرتوداروها در کشاورزی و پزشکی، نیازهای مبرمی است که عقب نشینی از آنها، نه تنها چرخیدن چرخ سانتریفیوژها که چرخیدن چرخ صنعت و زندگی مردم را در میان مدت با مشکلات جدی مواجه می کند.

 

 

 

کوتاه آمدن از این خطوط قرمز در قبال مواردی بدون اثر حقوقی مثل احترام گذاشتن به حقوق هسته ای به جای به رسمیت شناختن آن (به معنای اجازه دادن غرب به داشتن چند آبشار شامل تعداد محدودی سانتریفیوژ، یا غنی سازی بدون چرخه سوخت یا غنی سازی مشروط) خواسته ملت ایران از مذاکرات نمی باشد و نمایندگان این ملت باید در برابر فریب بیگانگان هوشیار باشند، و از انجام اظهارات و اقدامات ناامید کننده برای داخل و امیدآفرین برای طرف غربی خودداری کنند.

 

 

 

همچنین لزوم شفاف کردن خطوط قرمز ایران توسط تیم مذاکره کننده کشورمان، در شرایطی که برخی اظهارات موجب نگرانی نسبت به جابجایی خطوط قرمز، و معرفی خطوط قرمز جعلی به جای خطوط قرمز واقعی است، امری ضروری به نظر می رسد.

 

 

 

 

 

 

 

8- دولت باید از سایر پتانسیل های کشور در دیپلماسی استفاده کند

 

 

 

دولت اوباما و کشورهای اروپایی در حالی وارد توافق با ایران شده‌اند که از تمامی پتانسیل‌های داخلی برای تحت فشار قرار دادن ایران استفاده می کنند. به عنوان نمونه، دولت اوباما از طرفی از ظرفیت همراهان دموکرات خود در کنگره استفاده می‌کند که جاده صاف کن تصمیمات وی هستند، از طرفی از ظرفیت مخالفان وی و جمهوریخواهان کنگره که با تصویب تحریم‌های سخت‌تر، دست تیم آمریکایی را برای اعمال فشار بیشتر و مانور بهتر در این زمینه باز می‌کنند، از طرفی از ظرفیت منتقدین و مخالفان داخلی اوباما که نقش پلیس بد را بازی کرده و تلاش ظاهری وی برای توافق با ایران را محکوم می کنند تا جلوی امتیاز دادن های بیشتر از طرف آمریکا را بگیرند.

 

 

 

این در حالیست که دولت مردان ما نه تنها هیچ استفاده ای از این ظرفیت ها، و از جمله ظرفیت قانونگذاری مجلس و توان آن برای خط و مرز قرار دادن در عقب نشینی‌های هسته‌ای نمی کنند، حتی محتوای مذاکرات از نمایندگان نیز مخفی می‌شود. نه تنها تکلیف نمایندگان است که به‌صورت کنش‌گران فعال با تصویب قوانین الزام آور به صحنه مذاکرات هسته ای ورود کنند و تیم مذاکره کننده را در دفاع از حقوق هسته ای ملت همراهی کنند و جلوی هرگونه عبور از خطوط قرمز و عقب نشینی را بگیرند، بلکه باید به شکل‌گیری سایر جریانات انتقادی در کشور نیز کمک کرد؛ چرا که در نگاه کلان باعث پایین آوردن مطالبات طرف های غربی از نمایندگان ایرانی می شود. لذا برخورد تهدیدمحور و امنیتی با نمایندگان ملت و گروه‌های مردمی و دانشجویی، که با پروپاگاندای رسانه‌ای علیه منتقدان نیز همراه است، نه تنها کمکی به این روند نخواهد کرد که دست تیم مذاکره کننده را خالی می‌نماید.

 

 

 

 

 

 

 

9- لزوم هوشیاری نسبت به دو فریب بزرگی که غربی ها ممکن است از آن بهره ببرند

 

 

 

مسئولین ایرانی اولاً باید هوشیار باشند که طرف غربی به شدت در صدد خواهد بود امتیازات حداقلی که در مذاکرات می دهد، برگشت پذیر باشد تا در هر زمانی که اراده کرد، مسیر طی شده را به عقب بازگرداند و شرایط را به نقطه اول برساند، و یا امتیازهایی صوری بدون نتیجه عینی را روی میز بگذارد. در مقابل از طرف ایرانی مطالبه گام هایی را دارد که در صورت انجام، دیگر هیچ مسیری برای برگشت و گروکشی وجود نداشته باشد.

 

 

 

تن دادن به تعهدات برگشت ناپذیر یا با برگشت‌پذیری هزینه‌زا و ایجاد کننده رویه حقوقی قابل سوء استفاده دشمن (نظیر تعلیق داوطلبانه فعالیت های هسته‌ای ده سال پیش که منجر به افتادن بهانه به دست دشمن برای ایجاد اجماع در موقع لغو آن توسط ایران و ارجاع پرونده به شورای امنیت شد) نمونه ای از موارد اشتباه است. انجام موارد برگشت‌ناپذیر یا برگشت‌پذیر بسیار سخت مثل تحقیقاتی کردن مراکز هسته‌ای، تبدیل اورانیوم غنی‌شده به پودر و در مرحله پایین‌تر میله سوخت، اشتباه استراتژیک است. به ویژه در شرایطی که طرف مقابل دست به لغو تحریم ها نزده و فقط بخش‌هایی جزئی از دارایی های بلوکه شده را آزاد می‌کند که بخش عمده‌ای از آن نیز به صورت پول نقد به دست ما نخواهد رسید.

 

 

 

اما در رابطه با دومین فریب دشمن؛ اشتباهی که در مذاکرات سعدآباد از جانب ما رخ داد این بود که در برابر تعهداتی که انجام دادیم -به تأیید کتاب خاطرات آقای روحانی و همچنین کتاب خاطرات آقای البرادعی- هیچ تضمینی برای همان معدود تعهداتی که غربی ها داده بودند، نگرفتیم و به تعبیر جک استراو -وزیر خارجه وقت انگلیس- میوه اشغال عراق و افغانستان در تهران چیده شد. یعنی پس از دوسال آن‌ها هیچکدام از وعده هایی که داده بودند را عملی نکردند و ما هیچ ابزاری برای مطالبه و پیگیری نداشتیم. این اتفاق ممکن است در مورد وعده‌های مبهمی که هم‌اکنون غربی‌ها خواهند داد نیز رخ بدهد. ضمن آن‌که حتماً مسئولین ایرانی می دانند هرگونه سرباز زدن طرف‌های غربی از انجام دادن تعهدات‌شان مانند عدم انجام تعهدات سعدآباد یا سرباز زدن از بیانیه 3 جانبه تهران یا رد تعهدات مدالیته 2007 در نهادهای وابسته‌ و غیرمستقلی چون شورای امنیت یا شورای حکام آژانس امری طبیعی تلقی خواهد شد، ولی هرگونه رفتار ایران چون شکستن تعلیق مراکز هسته‌ای در یک اقدام طبیعی بعد از عهدشکنی غربی ها، از جانب نهادهای به ظاهر مستقل وابسته به غرب به شدت محکوم و همراه با قطعنامه ها و تحریم‌های جدید خواهد بود. لذا بدیهی است باید در توافقات امتیازاتی از طرف مقابل گرفت که عینی و ملموس و دارای زمان‌بندی روشن برای اجرا و به همراه ضمانت اجرای مشخص باشد.

 

 

 

 

 

 

 

10- با وجود آرمیتا رضایی و علیرضا احمدی روشن، معنای پذیرش پروتکل استعماری الحاقی چیست؟

 

 

 

پروتکل الحاقی که با نقش آفرینی مستقیم آمریکا (1997) و ابرقدرتهای هسته ای بوجود آمد و قرار بود پیوستن به آن یک اقدام داوطلبانه باشد، رسماً تبدیل به اهرم فشاری شد که به اجبار، کشورهایی که در مسیر هسته‌ای شدن قرار گرفته‌اند را به زانو در بیاورند و با نظارت بی‌سابقه بر تأسیسات زیر زمینی و محدودیت‌های گسترده و آن‌چه حتی کارشناسان دیپلماسی و حقوق معاهدات، جاسوسی بی‌سابقه می‌خوانند، از پیوستن کشورهای جدید به جمع هسته‌ای‌ها و برون رفت آنها از وابستگی در چرخه سوخت جلوگیری کنند.

 

 

 

بررسی تجربه تلخ بعضی کشورها مثل لیبی در دادن امتیازهای هسته‌ای وابسته‌ساز به خوبی نشانگر آن است که پروتکل به مثابه امری وابسته‌ساز، مخل امنیت ملی، ایجاد کننده امکان دخالت دشمن در کشور و جاسوسی گسترده اطلاعات مهم کشور از جمله عرصه نظامی و فلج‌کننده فرآیند تکمیل چرخه هسته‌ای کشور است و در مورد لیبی و بسیاری دیگر از کشورها به معنی خداحافظی رسمی با هسته‌ای شدن بود. ابرقدرت‌ها معاهده‌ای را وضع کرده اند که رسماً ابزار فشار با ظاهری محترمانه‌ برای محروم کردن جهان سوم و کشورهای مستضعف از حقوق رسمی هسته‌ای است. در واقع به نظر می‌رسد دو راه برای خداحافظی با هسته‌ای شدن وجود دارد. یکی راه کوتاه مدت که همان تعلیق است و دیگری که وجهه و ظاهر خوش رنگ و لعاب‌تری دارد پذیرش پروتکل الحاقی است.

 

 

 

شاید اشتباه صورت گرفته در مذاکرات سعد آباد در پذیرش داوطلبانه پروتکل الحاقی را قبل از لو رفتن وسیع اطلاعات تاسیسات هسته‌ای و خراب کاری ها و ترور بزرگانی چون احمدی روشن، شهریاری، علیمحمدی و رضایی نژاد بتوان به سختی در قالب بی‌تجربگی و ضرورت بالارفتن سطح فکر و تحلیل مردم و مسئولین با اقدامی غلط، قابل توجیه دانست، ولی بعد از رخدادهای تلخ مذکور و در شرایطی که آژانس برای لو رفتن همان اطلاعات ارائه شده در سطح ان پی تی به یک عذرخواهی ساده قناعت می کند، ارائه این سطح از اطلاعات در قالب پروتکل الحاقی -که در سخنان مقامات رسمی مذاکره کننده چون آقای عراقچی در آخرین گام‌های مذاکرات آمده- را بدون شک باید یکی از اشتباهاتی قلمداد کرد که غیر قابل فهم و غیرقابل توجیه است.

 

 

 

باید توجه کرد دستاوردهای بی‌بدیل و عظیم هسته‌ای کشور با هزینه های بسیار اقتصادی و انسانی مثل فداشدن مهم‌ترین دانشمندان کشور و شهادت تعداد قابل توجهی از مردم در شرایط تحریم صورت گرفته است و با تصمیم‌های دفعی و مقطعی و بدون توجه به آثار بلندمدت و هزینه‌های داده شده ممکن است همه آنچه را که شهدای هسته‌ای شبانه‌روزی برای آن تلاش کرده‌اند یک‌جا از کف داد

 

 

 

11- توافق نامه اخیر ایران و آژانس مصداق یک اقدام نابجای دیگر است

 

 

 

ایران و آژانس حدود ده روز پیش سند همکاری دوجانبه مشترکی امضا کردند که به نظر قابل تأمل می‌رسید. اولین نکته اینکه طرف غربی ظاهرا با نگرانی از گرفتار شدن پروتکل در پیچ و خم مجلس شورای اسلامی، در صورت پذیرش دولتی‌ها، دست به درخواست مطالبات رده بالایی زده که در بسیاری از موارد تعهداتی بالاتر از پروتکل برای کشور بوجود می آورد و دادن این امتیازات از جانب ایران قبل از مذاکرات بدون دریافت مابه ازاء عینی اقدامی شتاب زده و غیرکارشناسی بوده است. هم‌چنین با نظر به متن کامل توافق‌نامه، در مواردی آژانس مطالباتی را مطرح کرده است که چون در مدالیته سال 2007 بسیاری از آنها حل و مختومه اعلام شده بود، نامی جز بهانه‌تراشی مجدد نمی توان بر آن نهاد و قابل تأمل این‌که این بهانه‌تراشی‌ها با امضای نماینده ایران به رسمیت شناخته شده است.

 

 

 

به عنوان نمونه در بند اول توافق‌نامه ایران و آژانس، در مورد معدن گچین سخن به میان آمده است و ایران اجازه بازرسی از آن را می دهد، در حالی که ابهامات راجع به این معدن مدت‌ها پیش در زمان آقای البرادعی بصورت رسمی از طرف آژانس حل شده اعلام شده بود. ضمن این‌که مذاکره هم‌زمان با آژانس و در حین مذاکره با 5+1 اگرچه در ظاهر اقدامی ابتکاری است، ولی در واقع به نظر باز کردن جبهه جدید، بی‌فایده و اقدام هزینه‌زایی است که صرفاً موجب می شود امتیازاتی که بخشی از آن می‌توانست در سر میز مذاکره اصلی برای دریافت ما به ازاء عینی داده شود، پیش‌پیش و بدون دریافت هیچ گونه امتیاز متقابل آن هم در نقطهای حاشیهای داده شده است و احتمالاً ما مجبور به دادن امتیازهای بیشتر دوباره در مذاکرات آتی با آژانس و 5+1 به صورت مجزا نیز خواهیم بود.

 

 

 

قابل تأمل‌تر این‌که طبق گزارش رسمی آژانس ایران از مرداد ماه به دلایلی نامعلوم دست به تعطیلی شصت درصد از صنعت هسته‌ای و عدم به کاراندازی هشت هزار سانتریفیوژ و توقف سه ماهه توسعه صنعت هسته‌ای زده است که باید مسئولین دلیل این اقدام مخفیانه را به افکار عمومی توضیح دهند. آنچه از این گزارش می‌شود فهمید این است که امتیازات اعطایی ایران به غرب نه در پای میز مذاکرات و نه حتی در دیدار با رئیس سازمان آژانس انرژی اتمی بلکه ماه‌ها قبل بدون اطلاع مردم واگذار شده است.

 

 

 

12- دولت باید بحث احتمال خروج ایران از ان پی تی را مطرح کند

 

 

 

تیم مذاکره کنندگان ایران باید برای هرگونه واکنش به سنگ‌اندازی نهایی غربی‌ها و به نتیجه نرسیدن مذاکرات، برنامه روشن و غافل‌گیر کننده داشته باشند. یعنی باید دقیقا روشن باشد اگر مذاکرات این بار نیز با عهدشکنی غربی‌ها به نتیجه مطلوب ملت نرسید، این دولت می خواهد چه کند؟‌ به نظر می رسد بعد از تجربه این دور از مذاکرات، یکی از مهمترین سؤالاتی که مردم با آن مواجه خواهند شد، این است که کشور ما در شرایطی که پاداش سال‌ها همکاری با آژانس را با کمرشکن‌ترین تحریم‌های تاریخ جهان دریافت کرده است، آیا نیاز به یک تجدید نظر جدی در همکاری با آژانس نمی بیند؟ به عبارتی دیگر یک بازنگری لازم نیست تا از خود بپرسیم اگر ما اکنون عضو ان پی تی نبودیم، چه برخورد دیگری با ما می توانست انجام بشود که هم اکنون نشده است؟! از چه دستاوردی محروم می‌شدیم که اکنون به دست آورده‌ایم؟! و این عضویت یا عدم عضویت چه تأثیری در سیر پرونده ما و برخوردهای غیر انسانی که باکشورمان شده داشته است؟!

 

 

 

در شرایطی که مسیر اعتمادسازی‌های یکجانبه از طرف ایران این بار نیز به هیچ دستاوردی ختم نشود، یکی از بهترین اقدامات و راه‌های تحت فشار دادن طرف مقابل، روبرو کردن وی با این واقعیت است که ملت ایران ممکن است به این نتیجه برسد که در صورت ادامه داشتن تحریم‌ها مسیر خود را خارج از ان پی تی و با یک هدف گذاری آزاد برای رسیدن به پیشرفت‌های هسته‌ای انتخاب میکند. ما یک بار دیگر تجربه کرده ایم که تنها راه امتیاز گرفتن از غربی‌ها در مذاکرات، بالابردن سطح غنی سازی و افزایش تعداد سانتریفیوژها و نمایش قدرت کشور در عرصه‌های دیگر مثل نظامی یا استفاده از عمق استراتژیک خود در جهان اسلام است؛ لذا توان دانشمندان ما ثابت کرده است که با تکیه بر ظرفیت نخبگان‌مان می توانیم علی رغم تحریم‌ها این بار با خروج از ان پی تی شرایطی را مهیا کنیم که به جمع قدرت‌های هسته ای ورود کنیم و پس از آن برای تثبیت حقوق هسته ای خود در سطوحی به مراتب بالاتر به مذاکره بنشینیم.

 

 

 

مسئولین دولتی باید در نهایت توجه کنند که دعوای ما با ابرقدرت مستکبر زیاده‌خواه، با رفع امکان اثرگذاری او بر اقتصاد کشور از طریق تقویت ساخت درونی نظام، حمایت از تولید ملی، پدافند غیرعامل اقتصادی و برداشته شدن راه های تأثیرگذاری دشمن بر اقتصاد کشور ذیل اقتصاد مقاومتی محقق می‌شود. حتی اگر قرار است مذاکره‌ای هم جریان داشته باشد، از بین بردن راه‌های اثرگذاری دشمن شرط لازم حفاظت منافع ملی است و نباید با رها کردن آن با دست پایین راهی میز مذاکره شد.

 

 

 

کمیته صیانت از منافع ایران

 


 
 
← صفحه بعد صفحه قبل →