جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه )

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

ماهیت حقوقی عقود تلفنی و تلکسی و اینترنت

 

هوالقادر

 

یا ثارالله :

 

 السلام علیک یا اباعبدالله الحسین  و الارواح التی حلت به فنائک علیک منی سلام الله ابدا ما بقیت و بقی الیل و النهار وجعله الله آخر العهد منی لزیارتکم.

 

ماهیت حقوقی عقود تلفنی و تلکسی و اینترنت


نویسنده: یوسفعلی نظام لو - کارآموز وکالت

 


    امروزه بیشتر معاملات رایج بین مردم و تجار، با معاملات تلفنی و یا با استفاده از دستگاههای فاکس و اینترنت می باشد، که مورد اخیر بیشتر بین کارخانجات و عرضه کنندگان محصولات آن رایج است و با رواج تلفن های همراه، این نوع معاملات گسترش بیشتری یافته است.
    در جهان امروز اصل سرعت بر روابط بین مردم حاکمیت دارد و حقوق نیز از این امر مستثنی نیست. در زندگی روزمره ما این موارد بیشتر به چشم می خورد. لیکن ما با بی توجهی از کنار آنها می گذریم. مورد حق العمل کاری و خرید افراد با تلفن از فروشگاههای معتبر و صدها مورد دیگر، از این عقود می باشند. حتی در کشورهای پیشرفته این نوع معاملات با کامپیوتر و یا از طریق اینترنت صورت می گیرد بدون اینکه افراد همدیگر را ببینند و یا باهم به مذاکره بپردازند.
    در این قسمت به اساس تشکیل دهنده این نوع عقد، ماهیت حقوقی عقود تلفنی و تلکسی و ایجاب و قبولی که درآن واقع می شود و ... اشاره خواهیم کرد.
    الف: تعریف
    همانگونه که می دانیم عقد با تلفن و یا با تلکس و یا عقدی که به صورت مکاتبه ای صورت می گیرد به عقد غایبین )Contract par correspond( نیز شهرت دارد و آن عبارت است از عقدی که طرفین آن بتوانند باهم راجع به آن مذاکره و مکالمه کنند خواه به وسیله تلفن باشد خواه بدون آن.
    عقدی که تلگرافا انجام می شود عقد غایبین است.
    علمای حقوق محل وقوع عقد را در این صورت مجلس اعلان قبول می دانستند و عقیده داشتند که قبل از اعلان قبول، ایجاب کننده حق رجوع دارد: بنابراین بحث عقد غایبین آنطور که معروف است ابداع حقوقدانان آلمانی نباید باشد. ابداع آنان در مسئله لزوم ایجاب قبل از اعلان قبول است که آن را هم ضرورت زمان پیش آورده است. وگرنه دلیل قاطعی بر لزوم آن قبل از تالیف “تاثیر اراده درحقوق مدنی” به نظر نرسید.
    ب: ایجاب و قبول
    عقد تلفنی و یا عقد یا تلکس، از نظر زمان و مکان وقوع تعهد و از نظر زمان و مکان اجرای تعهد باید مورد توجه قرار گیرد و ایجاب و قبولی که در این نوع عقد وجود دارد دارای اهمیت فوق العاده ای می باشد. پس ابتدا به شرح ایجاب و قبول مطرح شده در این نوع عقد می پردازیم، چون برای تمییز تعهدات ناشی از عقد حاضرین با تعهدات ناشی از عقد غایبین به آن نیاز داریم.
    به نظر عده ای از حقوقدانان باتوجه به تعریف عقد که بیان می دارد: “دو یا چند نفر در مقابل دو یا چند نفر تعهد به امری نمایند و مورد قبول همه آنها باشد.” ایجاب، اظهار نخستین تعهد است؛ یعنی برای ایجاد تعهد، ایجاب نامیده می شود و بعد از ایجاب موجب، طرف دیگری که ایجاب را می پذیرد، عمل او هم قبول نامیده می شود.
    در عقد غایبین یا به عبارتی دیگر عقد با تلفن و تلفکس و عموما عقود مکاتبه ای، سکوت قبول کننده نمی تواند کاشف از قصد او باشد؛ زیرا مستفاد از (مواد 191 تا 194) قانون مدنی، کاشف که دلالت بر قصد نماید به صورت “لفظ، عمل، اشارت یا کتابت” خواهد بود، نه به صورت ترک این اعمال. درنتیجه، قبول کننده باید قصد انشاء کند تا معلوم گردد که تطابق و توافقی بین قصد طرفین در نوع و مورد معامله وجود دارد یا نه.
    پس مادامی که در قوانین صریحا از سکوت )silece( به رضا )acquies cence( تعبیر نشده است، مثل مورد ماده (39) قانون تجارت مصوب 13/2/1311 که سکوت بر اعلام رضایت به بقای شرکت تضامنی از طرف قائم مقام یکی از شرکاء را که فوت شده، در ظرف مدت یک ماه از تاریخ فوت آن شریک ضامن، درحکم اعلام رضایت به شمار آورده است، نمی توان سکوت طرف معامله را در مورد انعقاد عقد غایبین تعبیر به رضا نمود.
    برای تحقق عقد بایستی ابتدا یک یا چند نفر تعهدی بر امری نماید که مورد قبول یک یا چند نفر دیگر باشد. با درنظر گرفتن اینکه تعریف مذکور فقط شامل عقود عهدی است و عقود تملیکی را شامل نمی شود، بدین جهت در مورد عقود تملیکی نیز ماده (338) قانون مدنی مقرر می دارد: “بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم”. پس ابتدا باید تملیک عینی باشد تا عوض معلوم مشخص گردد.
    ولی تقدم ایجاب و تاخر قبول، از شرایط اساسی انعقاد این نوع عقود به شمار نمی رود تا عدم رعایت آن موجب تزلزل و یا بطلان عقد گردد و اگر بنا به مقتضیاتی برای انعقاد عقدی ابتدا اعلام قبولی شود، آن عقد نیز صحیح است. بیشتر مصادیق معاملات تلفنی و فاکس در تجارت بین المللی است. )commercial international( مثلا تاجری در ایران از تاجری در خارج از ایران نسبت به کالایی درخواست )offer( می کند. حال آیا درخواست )offer( و یا خواستن کاتولوگ به وسیله فاکس یا تلفن از سوی تاجر ایرانی به منزله قبولی است ؟ و ارسال )offer( و کاتولوگ قیمت کالا از سوی تاجر خارجی به وسیله فاکس به منزله ایجاب است؟ در اینجا پاسخ منفی است؛ زیرا بین طرفین قصد انشای عقد نشده است، بلکه مکاتبات طرفین به منزله پیشنهاد است و پیشنهاد عقد قرارداد یا طرح انجام معامله مادامی که مورد موافقت طرفین قرار نگرفته فاقد قصد انشاء است.
    ولی اگر تاجر ایرانی پس از کسب مجوزهای لازم از مقامات ذی ربط و گشایش اعتبار اسنادی دربانک طرف معامله خود، مراتب را از طریق آن بانک به بانک کارگزار خارجی اطلاع داد و بانک کارگزار خارجی وصول اطلاعیه گشایش اعتبار اسنادی را به تاجر خارجی اعلام نمود، در آن وقت طرفین قصد خود را برای معامله انشاء کرده اند. مسئله مهمی که در عقود تلفنی و عقد با تلکس به طور کلی در عقود مکاتبه ای باید رعایت شود مسئله توالی عرفی ایجاب و قبول است، که در قسمت ذیل به توضیح آن می پردازیم.
    ج: توالی عرفی ایجاب و قبول
    در قوانین ما که توالی عرفی ایجاب و قبول پذیرفته شده است، از جمله ماده (1065) ق.م بیان می دارد که توالی عرفی ایجاب و قبول شرط صحت عقد است . (در فصل شرایط صحت نکاح) با توجه به اینکه عقود تلفنی و مکاتبه ای به ایجاب و قبول صورت می گیرد بدین جهت روشن شدن (توالی) ایجاب و قبول ضروری است. باید گفت منظور از توالی ایجاب و قبول آن است که فاصله زمانی بین ایجاب چنان متناسب و با طبع عقد موافق باشد که صورت عقد از بین نرود.
    1- در معامله به تعاطی (معاملات داد و ستد)، اساسا بین ایجاب و قبول فاصله زمانی وجود ندارد و معامله به قبض و اقباض صورت می پذیرد.
    2- در معاملات تلفنی ممکن است قبول کننده از ایجاب کننده بخواهد برای اعلام نظر درباره معامله، فرجه ای به او بدهد که عرفا ممکن است حدود بیست و چهار ساعت باشد.
    3- در معاملات کتبی معمولا فاصله زمانی بین ایجاب و قبول متناسب با وصول نامه و دریافت پاسخ آن است.
    4- در معاملات تلگرافی، عرف تجاری، وجود فاصله زمانی بین مخابره تلگراف و دریافت آن را می پذیرد.
    5- در تجارت بین المللی مثلا وقتی که تاجر ایرانی از تاجر خارجی درخواست )offer( می نماید و تاجر خارجی اقدام به ارسال )offer( و کاتالوگ )cagtalogue( موردنظر را ضمن اعلام قیمت کالا می نماید، معمولا متذکر می شود که چنانچه تا ظرف مثلا دو ماه سفارش کالا داده شود قیمت اعلامی معتبر خواهد بود. و بعد از مهلت تعیین شده نسبت به قیمت اعلامی تعهد ندارد. در این مورد عرف بین المللی تجارتی وجود دو ماه فاصله بین ایجاب و قبول را پذیرفته است.
    فاصله بین ایجاب و قبول نباید زیاد باشد، ولی تشخیص این میزان بسته به عرف و عادت است که با در نظر گرفتن نوع معامله و سایر کیفیات مربوط به آن، فاصله را تشخیص می دهد. مثلا بدیهی است در مورد عقدی که به مکاتبه صورت می پذیرد فاصله بین ایجاب و قبول باید متناسب با آن عقد باشد.
    بر توالی عرفی ایجاب و قبول آثاری مترتب است که ذکر می شود
    1- اگر ایجاب کننده قبل از اعلام قبول کننده، از ایجاب خود رجوع کند، اثر ایجاب به علت رجوع ایجاب کننده از بین می رود و عقد منعقد نمی شود. در بحث توالی گفتیم که توالی به اعتبار چیزی که به وسیله آن ایجاب وقبول اعلام می شود مختلف می باشد چنانچه هرگاه به وسیله مکاتبه به عمل آید فا صله بین آن دو ممکن است در بعضی مواقع از چند ماه تجاوز کند؛ زیرا عرف فاصله مزبور را محل توالی نمی داند و ربط بین این دو را محقق می داند. حال اگر در فاصله بین ایجاب و قبول از آنکه مخاطب قبولی خود را اعلام کند، موجب از ایجاب خود برگردد عقد منعقد نشده و قبولی که بعدا اعلام می گردد بدون ایجاب است و تاثیری ندارد. حتی اگر ایجاب کننده قبل از اعلام قبولی فوت کند آثار ایجاب مرتفع می شود.
    2- ایجاب کننده قبل از اعلام قبولی محجور می شود. در این صورت باز آثار ایجاب مرتفع می شود مگر اینکه برای محجور نماینده و یا قائم مقام تعیین شود.
    اما هدف از بحث مربوط به آثار مترتب بر توالی عرفی ایجاب و قبول چیست؟
    مهمترین اثر توالی عرفی در تشخیص زمان و مکان انعقاد عقد است؛ زیرا:
    الف - این تشخیص از حیث طرح دعاوی در دادگاه صلاحیت دارد در مواردی که دعوی قابل طرح در دادگاه عمل انعقاد عقد است.
    ب - از حیث احتساب نماآت متصله به مورد معامله.
    1- قاعده ای در فقه وجود دارد مبنی بر اینکه تعهد از زمان ایجاب پدید می اید، لکن کمال آن تعهد )assumption( و بارور شدن آن از نظر حقوقی بسته به الحاق قبول به آن است. دلیل این مطلب آن است که قبول تابع ایجاب است. ماده (968) قانون مدنی در این مورد بیان می دارد: “تعهدات ناشی از عقود تابع محل وقوع عقد است مگر اینکه متبایعین از اتباع خارجه بوه و آنرا صریحا بیان کرده باشند”. حال اگر یک نفر در ایران و یک نفر در سوریه باهم عقدی منعقد کنند، محل عقد کجاست؟ در این مورد از سوی حقوقدانان نظراتی ابراز شده است:
    الف - بعضی ازحقوقدانان عقیده دارند محل انعقاد عقد، محلی است که در آنجا انشاء عقد می شود؛ یعنی ایجاب در آنجا گفته می شود.
    ب - بعضی از حقوقدانان دیگر نیز عقیده دارند، محل انعقاد عقد، محلی است که درآنجا قبولی واقع شده است؛ یعنی عقد در محل قبول بسته می شود، و زمان انعقاد آن تاریخ اعلام قطعی قبول است.
    2- در تعهدات ناشی از عقد غایبین باید اضافه شود که:
    الف - طرفین به طور مشافهه (تلفنی و یا غیرتلفنی) عقد را واقع نمی سازند، بلکه در این بین نامه یا تلگراف دخالت می کند.
    ب - به طور کلی در عقد تلفنی و مکاتبه ای، طرفین دریک مکان نیستند؛ بدین ترتیب بین ایجاب و قبول فاصله زمانی و بین متعاقدین فاصله مکانی به وجود می آید.
    د: نظریات
    با عنایت به آنچه که در این تحقیق بیان شد؛ نظریات ذیل را در مورد عقود تلفنی و تلکسی مورد مطالعه قرار می دهیم:
    1- نظریه اعلام قبول
    طرفداران این نظریه می گویند عقد به محض صدور قبول پدید می آید و سپس در همین زمان، تعهد به وجود می آید، ولو آنکه قبول، روی صفحه کاغذ نیامده باشد. مطابق این نظریه، مکان وقوع عقد همان مکان اعلام قبول خواهد بود.
    2- نظریه ارسال قبول
    به موجب این نظریه، عقد از زمانی واقع می شود که قبول کننده، قبول را به مرحله ای برساند که نتواند از آن عدول کند. مثلا اگر قبول را با تلگراف می فرستد در صورتی عقد و تعهد محقق می شود که متن تلگراف را به باجه پست یا تلگراف تحویل داده باشد و اگر آن را با نامه می فرستد نامه را به صندوق پست انداخته باشد.
    علت پیدایش این نظر آن است که ممکن است قبول کننده پیش از تسلیم تلگراف به باجه، از آن عدول کند. مکان وقوع عقد در این نظریه، مکان تسلیم نامه یا تلگراف به باجه و یا صندوق پست است.
    3- نظریه دریافت قبول (وصول)
    به موجب این نظریه، عقد و تعهد وقتی واقع می شود که ایجاب کننده، قبول کتبی را دریافت کند؛ چون در این صورت قبول کننده نمی تواند نامه قبولی را استرداد نماید. مضافا بر اینکه اطلاع ایجاب کننده از مضمون قبل، شرط وقوع عقد نیست. در این نظریه، مکان وقوع عقد که همان مکان وقوع تعهد است مکان دریافت قبول است.
    4- نظریه علم به قبول
    به موجب این نظریه، پس از علم ایجاب کننده به مضمون قبول، عقد و (تعهد) پدید می آید. اما در مورد این چهار نظریه، حقوقدانان اتفاق نظر ندارند. با جمع بندی مطالب فوق می توان به این نتیجه رسید که نظریه اول که همان اعلان قبول است معتبرتر است؛ چرا که این مورد در عقود تلفنی بیشتر ثمربخش است تا نظرات دیگر. مضافا بر اینکه جمله استنادی طرفداران نظریه سوم (وصول) این است که قبول کننده نمی تواند نامه قبولی را استرداد کند. بنابراین، باید گفت پس از اعلام قبولی، عقد منعقد می شود و نیازی نیست که نامه قبولی یا فاکس به دست موجب برسد. شاید این مطلب را به این لحاظ گفته اند تا شاید در صورت طرح دعاوی بین متعقدین، دلیل و مدارکی محکم در صورت عدول قبول کننده در دست موجب وجود داشته باشد؛ ولی باید خاطرنشان کرد که طبیعت و روح عقود تلفنی و تلکسی و مکاتبه ای مبتنی بر اصل سرعت و اعتماد بین طرفین است. که نظریه سوم (وصول) و دیگر دو نظریه، با این اصل منافات دارد، چون معاملات تلفنی و تلکس و کلا مکاتبه ای و مخابره ای بر اصل اعتماد متکی است و هیچ وقت دو فرد ناشناس که تا به حال هیچ نوع معامله ای با هم انجام نداده اند از این نوع معاملات انجام نمی دهند، مگر در مواردی که هر دو طرف دارای شخصیت حقوقی باشند.
    در توضیح ماده (379) قانون مدنی که می فرماید، هریک از متبایعین بعد از عقد فی المجلس و مادام که متفرق نشده اند اختیار فسخ معامله را ندارند، باید نکته مهمی را یادآوری کنیم و آن این است که در عقد مکاتبه، خیار مجلس وجود ندارد و در عقدی که با تلفن انجام می شود راه نیافتن خیار مجلس قوی تر است. 
    
منبع:http://www.magiran.com/npview.asp?ID=1266667

مبحث دوم :

مطابقت ایجاب و قبول  :

1-   ماده ی 194 ق.م  ← نوع عقد

2-   ماده ی 200 ق.م موضوع عقد   الف ) عدم نفوذ ← ماده ی 200 ق.م    ب) عدم توافق و تراضی : بطلان   

مطابقت ایجاب و قبول ، یعنی قبول کننده همان چیزی را بخواهد که دیگری اراده کرده است نه اینکه قبول کننده فقط اینطور باشد ایجاب کننده نیز باید چیزی را انشاء کند که مورد توافق طرفین باشد یعنی باید دارای قصد مشترک باشند و هر دو یک چیز خواسته باشند . اگر شخصی پیشنهاد فروش مغازه اش را بدهد طرف دیگر بگوید باشد قبول کرده ام که اجاره کنم اینجا قبول و انشا ظاهراً وجود دارد ، امّا این دو منطبق بر همدیگر نیستند چون یکی فروش را اراده کرده و دیگری اجاره را و نمی توانیم اینجا بگوئیم قدر متقین وجود دارد و یک چیز قدر متقین است بین این دو و آن استفاده از مِلک است یا با بیع یا با اجاره . پس این قدر متقین را بگیریم ؟ خیر اصلاً عقدی در این صورت بوجود نمی آید تا ما قدر متقین آن را بگیریم چون ایجاب و قبول مطابقت ندارند. این نوع عدم تطابق می گویند ناشی از اشتباه در نوع عقد است هستند این را ماده 194 ق.م طرح می کند. می گوید که طرفین باید توافق داشته باشند به گونه ای که هر یک همان عقدی را بخواهد که دیگری می خواهد و انشاء کرده و قصد داشته است والّا باطل است. «والّا» یعنی اینکه هرگاه کسی یکی از طرف عقدی را بخواهد که دیگری نخواسته است. ماده194عدم تطابق در نوع عقد را بیان کرده و می گوید باطل است اما یک طور دیگر نیز عدم تطابق ممکن است. فروشنده موضوعی را بیان می کند که خریدار موضوع دیگری را می خواهد بخرد در عقد با هم تفاوت ندارند بلکه در موضوع با هم تفاوت دارند.در پارچه فروشی چند پارچه دیده شده ، فروشنده می گوید این را فروختم متری دو هزار تومان مقصودش پارچه مخمل است ؛ خریدار نیز می گوید باشد خریدم اما مقصودش مثلاً پارچه فاستونی است. در آنجا اگر در موضوع عقد هم اشتراک نداشته باشد عقد باطل است. نوع عقد یعنی اینکه طرف عقد مثلاً عقد اجاره را قصد کرده و دیگری عقد بیع و فروش را یا مثلاً یکی هبه را قصد کرده و دیگری فروش را؛  یا مثلاً دوستان به شما می گوید خودکار را می خواهی و بعد شما سریعاً می گوئید بله بله می خواهم او نیز می گوید بیا دو هزار تومان. آن می گوید من می خواهم بفروشم شما خیال می کنید که می گوید می خواهی برداری برای خودت ببخشم شما نیز می گویید بله بله. اما اینجا عقدی واقع نشده است. در موضوع عقد نیز مثال زده شد. اما در عدم تطابق در موضوع عقد ما ماده ای به صراحت ماده 194 ق.م نداریم. ولی ماده 200 ق.م را داریم که می گوید که اشتباه درباره موضوع معامله موجب عدم نفوذ است. در این که اشتباه اثرش چیست؟ بعدها بحث می شود. در بحث سلامت اراده ها گفته می شود که دو عیب مهم برای اراده ها است یکی اشتباه و دیگری اکراه. بحث می کنیم که ماده 200 آیا این که گفته عدم نفوذ واقعاً مقصودش عدم نفوذ بوده یا چیز دیگری یا بطلان را هم شامل می شود؟ در اینجا این را نمی خواهیم بگوئیم و می خواهیم بگوییم که حتی اگر پذیرفتیم که ماده 200 ق.م نظرش فقط به عدم نفوذ است یعنی می خواهد بگوید که عقد در صوت اشتباه نسبت به موضوع  ، غیرنافذ می شود. می گوید وقتی که در مورد موضوع معامله توافق نیست آیا می شود عقدی بدون توافق باشد؟ قبلاً گفتیم عقد ماه عسل توافق اراده ها است و باید هر دو اراده یک چیز خواسته باشند حال فرض کنیم که یک چیز را نخواسته اند یک بار نوع عقدشان فرق می کرده و یک بار هم موضوع معامله شان فرق می کرده و این یعنی عدم تطابق ؛ پس در این موارد عقد باطل است .ماده ی 200 می گوید که « اشتباه وقتی موجب عدم نفوذ معامله است ، که مربوط به خود موضوع معامله باشد » این غیرنافذ بودن اینگونه موارد را در بر نمی گیرد چون این طور موارد اصلاً عقدی بوجود نیامده تا بگوئیم که غیرنافذ است و می شود آن را درست کرد. ایشان می آید از ماده 339 ق.م نیز استفاده می کند و می گوید که ماده 339 نگاه کنید می گوید پس از توافق بایع و مشتری در بیع و قیمت آن عقد بیع واقع می شود یعنی اگر این توافق نباشد عقد بیع نیست. در واقع خود ماده نگفته که نیست آن ماده گفته است این « نیست» را از مفهوم مخالف به دست می آوریم [ مفهوم مخالف یک اصطلاح اصولی است که در علم اصول خوانده می شود که در چه مواردی درست و در چه مواردی غلط است  چون مفهوم مخالف در همه جا صحیح نیست ] . و می گوید که توافق نسبت به قیمت و بیع لازم است که عقد بوجودآید گرچه ماده دیگری نگفته و اینجا هم در خصوص بیع است ولی توافق نسبت به بیع فقط در عقد بیع نیست که اثرش این است در سایر عقود هم توافق نسبت به موضوع معامله لازم است . این هم استدلال قانونی مولّف برای اینکه عدم تطابق در موضوع معامله هم باعث بطلان می شود . سوال این است که وقتی گفتیم در موضوع باید دو اراده تطابق داشته باشند خوب دو موضوع ویژگی های خیلی زیادی می توانند داشته باشند اینها در چه چیزهایی باید با هم تطابق داشته باشند؟ مثلاً صندلی های که روی آن نشسته ایم فرض می کنیم یکی صندلی را می خواهد بفروشد و دیگری نیز می خواهد بخرد در چه چیز اراده ها باید با هم مسترک باشند؟ خوب این صندلی ها می تواند چوبی یا فلزی یا پلاستیکی باشد این یکی و دیگر این صندلی ها می تواند دسته داشته باشد یا نداشته باشد یا زیردستی داشته باشد و یا می توانند نداشته باشد و امثال و ویژگی های دیگر. این که شما می گویید اراده ها تطابق داشته باشد در چه چیز باید باشد؟ حالا اگر در دسته داشتنش هیچ چیز قصد نکرده بودند ، آیا این باطل است؟ یعنی آیا اینجا عدم تطابق است؟ آیا مثلاً اگر آمدیم در اینکه صندلی ها را کی بیاورند تطابق اراده ها نبود ، آیا باطل است؟ یا در اینکه به کدام شخص تحویل دهند اراده هایشان یکی نبود آیا باطل است؟ در چه باید تطابق باشد تا بگوییم تطابق هست؟ می گویند که در موضوع معامله یا در هر معامله اعم از موضوع  ، یک ارکان اصلی و یک ارکان فرعی داریم . آن که نیاز است در تطابق اراده ها باید باشد تا عقد بوجود آید ، ارکان اصلی معامله است یعنی خود مبیع و خود ثمن و طرفین عقد ؛ اینها باید اراده ها در موردشان تطابق داشته باشد یعنی مشترک باشد  (تطابق در ارکان اصلی معامله ) . والّا یک سری چیزها است که ارتباط با موضوع معامله و با خود معامله پیدا می کند اما جنبه فرعی دارد .در این موارد اگر تطابق هم نبود اراده ها چیزی را انشاء نکردند به صورت موافقت همدیگر، عقد درست است اگر با توافق توانستند حل کنند که هیچ و اگر نتوانستند عرف ، معیار قرار می گیرد که چطور باید عمل شود . پس در خود مبیع ، اوصافی که اوصاف اصلی مبیع است، اینها باید تطابق داشته باشد . مثلاً اگر صندلی خریدیم این نیمکت که نمی توانیم جایش تحویل دهیم اگر صندلی آموزشی خریدیم نمی توانیم صندلی آشپزخانه تحویل بدهیم یعنی یک سری اوصاف ، اوصاف اصلی موضوع معامله است و باید در اینها تطابق باشد ، در ثمن نیز همین طور است. مثلاً اگر کسی گفت من به ارز می فروشم و او به ریال مقصودش باشد که اینجا تطابق نیست.  بنابراین در ارکان اصلی باید تطابق باشد ولی در ارکان فرعی نیاز نیست. مثلاً در مورد اینکه کِی تصمیم شود موضوع معامله؟ این اگر اراده ها هم مشترک نباشد هنگام انشاء عقد و نگویند نه اینکه بگویند و خلاف باشد یعنی یک همچنین اراده ای مُنطبق بر یکدیگری را اعلام نکنند ، انشاء نکنند . در این موارد عرف جایگزین اراده ها می شود یا در مورد محل تصمیم هم همینگونه خواهد بود . محلّ تصمیم بخصوص در بنادر کشتیرانی خیلی مِصداق دارد. کسی کالایی را می خرد از یک کشتی و حال کجا باید تسلیم شود؟ روی کشتی ، روی راه آهن، روی کامیون یا داخل اسکله همه اینها قراردادهای متفاوتی دارد که در دوره ی فوق لیسانس حقوق خصوصی آنها را خواهید خواند. بعضی از اینها قابل تعئین است و یک سری هم اگر تعئین نشود باعث بُطلان قرارداد نمی شود و به عرف رایج در آن معامله مراجعه می کنند. در واقع در اینجا عرف نمی آید چیزی را اضافه کند به اراده ها ، عرف کشف می کند از اراده ها و تفسیرکننده اراده ها است. اگر اراده ها  انطباق شان در اینجا احراز نشد ، عُرف می آید به عنوان کاشف اراد ها می گوید که این اراده ها عرف را می خواسته اند و عرف نیز این را می گوید و اینطور عمل می کنند.پس تا به حال تطابق اراده ها دو قسمت شد یکی اینکه اراده هایی باید باشد و  وجود اراده ها که ایجاب و قبول بحث آن بود و بعد بحث دیگر اینکه باید این اراده ها منطبق بر هم باشند .حال اگر اینها بودند و منطبق هم بودند عقد کی و کجا بوجود می آید؟ این مسئله آثار متعدّدی دارد که در چند شماره بعد مولف به اینها اشاره می کند و همان جا می گوید که آثار آن مسئله چیست ، اشاره خواهد شد.  فرق می کند که عقد کجا به وجود آمده باشد و کی به وجود آمده باشد. به عنوان مثال اینکه مثلاً اگر عقد در بوشهر مُنعقد شده باشد یا در تهران ، از نظر صلاحیّت دادگاهها فرق می کند مثلاً اگر در بوشهر عقد مُنعقد شده باشد یا تهران ، از نظر صلاحیّت دادگاه ها فرق می کند. اگر در بوشهر منعقد شده باشد تا برسد تهران ممکن است یک ماه فاصله شود یا دو هفته فاصله شود. این از نظر زمانی هم آثار دارد و فرق می کند که ما بگوئیم دو هفته پیش در بوشهر مُنعقد شده یا دو هفته ی بعد در تهران منعقد شده است و اینها  با هم متفاوتند. در جاهایی که اشخاص در یک مجلس عقد نشسته اند و حضوری و شفاهی عقد را منعقد می کنند مشکل خاصی نیست. همان جا و همان زمان عقد منعقد می شود ، به محض اینکه قبول در مجلس عقد واقع شد ، محل و زمان عقد همان جا می شود. ولی در دو جای دیگر بحث پیش می آید یکی در عقود مکاتبه ای ، یعنی توسط نامه یا نوشته و یکی در عقدهای تلفنی و تلگرافی از راه دور یا از طریق اینترنت. که در عقد مکاتبه ای هر دو جنبه اش زیر سوال می رود و مورد سوال است هم زمان و هم مکان. مثلاً یک ماه پیش ایجاب گفته شده ، از تهران فرستاده شده به بوشهر ، یک ماه بعد رسیده قبول اعلام می شود  یک ماه بعد از قبول، اعلام قبول می رسد تهران یعنی دو ماه بعد، عقد در این فاصله دو ماهه کی باید منعقد شود و کجا واقع شده است؟ در تلفنی و تلگرافی و اینترنتی زمانش ممکن است همان زمان باشد مثلاً اگر کسی از این سیستم های مِسِنجر استفاده کند یا از طریق چت کردن استفاده می کند ، در همان زمان می تواند دریافت کند و رد بکند. زمان آن را می شود حل کرد و بگوئیم در آن زمان در آن دقیقه و در آن ساعت ، ولی مکانش چی؟ یکی در تهران و دیگری در بوشهر است و . . . عقد کجا واقع شده است ؟ این مسئله محل اختلاف شده و اختلاف نظر در مورد آن زیاد است. عمده چیزی که مبنای اختلاف شده در این مسئله این بوده است که ما قبلاً یک مسئله ای را گفتیم که عقد با اراده ها بوجود می آید بعد گفتیم اختلاف است که اراده ظاهری منظور است یا اراده باطنی ؟مسئله این بود که صِرف نیّت و قصد به وجود می آورد یا باید ابراز شود و اظهار شود. همان مسئله در اینجا نقش بازی می کند ( یعنی زمان و مکان عقد ). ایجابی که به بوشهر فرستاده شده و قبول کننده در بوشهر دارد قبولش را اعلام می کند . اراده باطنی اش در بوشهر دارد واقع می شود اما از طرف دیگر قبولی را که می نویسد این در تهران به دست ایجاب کننده می رسد. کسی که در تهران است از نیّت باطنی بوشهری خبر ندارد. وقتی خبردار می شود که آن عامل اظهار به دستش برسد ( از نظر کابرد صحیح اصطلاحات حقوقی ، استفاده از « اظهارنامه » صحیح تر به نظر می رسد ) . آن وسیله اظهار است که اراده بوشهری را به تهران اعلام می کند. ما این را اجمالاً می دانیم که تا موقعی که قبول مُلحق به ایجاب نشده باشد ، عقدی بوجود نمی آید. این را می دانیم ، اما اِلحاق قبول و ایجاب در کجاست؟ بستگی دارد که نظریه ی باطنی را پذیرفته باشیم یا نظریه ی ظاهری را پذیرفته باشیم ؟ اگر باطنی باشد در بوشهر مُلحق شده برای اینکه ایجاب تهران ، ایجاب گوینده اش به بوشهر رسید به قبول کننده.قبول کننده آنجا ایجاب را دریافت کرد و آنجا اراده اش را مُلحق کرد به این ایجاب تا قبل از اینکه به آن برسد الحاق نکرده است ، اما آنجا الحاق کرده است. اما اگر صِرفاً اراده ظاهری باشد یعنی آن چیزی که ابراز شده ، اراده محسوب شود ، آنوقت تازه اینجا چند تا نظر است.

چهار نظریه :

1-   نظریه اعلام قبول : مقصود از اعلام قبول  ، این است که همان جائی که ( مثال تهران و بوشهر )  در تهران مهرماه ایجاب می شود اولین ارتباط ، ارتباط ایجاب با طرف مقابل است‌ به بوشهر در آبان فرض کنیم که می رسد . مهم نیست اول مهرماه و آخر آبان باشد ولی بالاخره فاصله باید باشد و این گونه نیز هست. چهار نقطه قابل تصور است در برگشت این ارتباط یکی در خود بوشهر بدون ارسال نامه ،‌همان جا اراده اش را به یک نحوی اعلام کند ولو شفاهی پیش دیگران اعلام کند ؛ فرض دوم این است که نه بنویسد و به پُست کند و به این ارسال می گوئیم ، در فرض اول اعلام قبول است یعنی همین که اراده باطنی اش را انشاء کرد و خواست همان ایجاب را اینجا خواست مگر ما نگفتیم اراده باطنی ، کافی است.

2-   نظریه ارسال قبول : اما در دومی می گوید آنچه را که خواست روی ورقه آورد و ارسال کرد. اثرش چیست ؟

بعضی ها که این نظریه ارسال قبول را گفته اند خواسته اند بگویند که طرف مقابل نیّت باطنی او را که نمی تواند متوجّه بشود پس اولاً باید ابراز و اظهار شود ثانیاً‌ اگر صرفاً‌ در دست خودش باشد هر آن [ هر زمان که بخواهد ] ممکن است انکارش کند و برگردد. وقتی می توانیم بگوئیم که قبول کننده ، واقعاً‌ پذیرفته و قصد برگشت هم ندارد و آن یادداشت قبولش را پس نمی گیرد ، که این را به پسَت برود بدهد و می توانیم در اینجا بگوئیم که واقعاً‌ قبول کرده است.

3-   نظریّه وصول قبول : نظر سوم می گوید خیر تا ارسال هم کافی نیست باید بیاید و برسد به اقامتگاه گوینده ایجاب ( ایجاب کننده ) چون می گوید ممکن است که بتواند برگردد و قبول کننده  برود از پُست پس بگیرد. اولاً پس باز هم می توان از اراده اش برگردد.  ثانیاً  اصلاً گوینده قبول باید بتواند پس بگیرد چون اراده ای که حاکم بر قبول و آن را به وجود آورده فقط اراده گوینده قبول است .

4-   نظریّه اطلاع از قبول :  نظر چهارم می گوید وصول نیز کافی نیست. اطلاع از قبول لازم است چون تا موقعی که آن مطلب به اطلاع گوینده ایجاب نرسیده باشد هنوز اراده قبول کننده به اراده گوینده ایجاد الحاق پیدا نکرده است و تماس پیدا نکرده است . به خصوص بنابر اراده ظاهری .

لذا چهار نظریه اینجا ایجاد شده که بگویند در چه زمانی عقد واقع شده است؟ وصول قبول یعنی اینکه بعد از اینکه پُست کرد به اقامتگاه گوینده ایجاب برسد دلیلش هم این است که تا قبل از آن گوینده قبول می تواند اولاً از پُست پس بگیرد پس امکان اینکه اراده واقعی او قطعی نباشد است ثانیاً‌ می گویند که اصلاً‌ این حق را باید برای او قائل شد چون اراده خودش قبول ایجاد کرده و هنوز هم به گوینده ایجاب نرسیده ، ‌بتواند پس بگیرد. ( وصول ، یعنی رسیدن ) . اما این رسیدن همیشه ملزم به اطلاع نیست نامه را پُستچی می آورد بعد مثلاً ‌آن مأمور شرکت و تحویلدار شرکت می گیرد و یادش می رود تحویل بدهد و سه روز بعد تحویل می دهد یا می ماند در کارهای مدیر خود شرکت و او به دلیل مشغله هایش نمی تواند جواب آن را ببیند و سه روز دیگر جواب را می بیند یعنی اطلاع پیدا نمی کند جنسش فروخته شده و سه روز بعد می فهمد و ادله مختلف دیگر . یعنی بین وصول و قبول ممکن است فاصله بیفتد و چیز عجیبی هم نیست. پس چهار نظریه ممکن است و مطرح نیز شده است دو نظریه اش بیشتر از همه محل بحث است یکی قبول و دیگری اطلاع از قبول . در حقوق ما آن که بیشتر قابل پذیرش است نظریه اعلام قبول است زیرا همانطور که قبلاً گفته شد ما در حقوقمان اراده باطنی مِلاک است اما ماده 191 که می گوید « مقرون باشد » یعنی جنبه اثباتی اش را در نظر می گیرد و عقد واقع می شود به قصد انشاء به شرط اینکه مقرون باشد به چیزی که دلالت برآن بکند و جنبه اثباتی اش را می گوید. این تناسب نظریه اعلام قبول یعنی آنجایی که این دست واقعی در آن حال رخ دادن است و این نظریه به حقوق ما تناسب بیشتری دارد. هم ماده 191 و هم ماده 196 این را بیان می کند به اضافه اینکه ایشان به ماده 339 نیز استناد می کند. می گوید ماده 339 که قبلاً‌ یکبار دیکر به آن استناد کردیم در بحث توافق اراده ها ،‌توافق در مورد اینکه مبیع و ثمن را باید توافق در بین آنها داشته باشیم ، آنجا استناد کردیم. حالا از بُعد دیگر ماده 339 را استناد می کند که می گوید « پس از توافق درباره مبیع دشمن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود » . اینجا گفته است که قبول را باید به دست گوینده ایجاب برسانند امّا اینطور نگفته است. در واقع آن قسمت از مفهوم مخالف ماده 339 استفاده می کرد که در کتاب نگفته بود. اینجا هم که به 339 استناد می کند ، نمی گوید به چه چیز؟ ولی در واقع به اطلاق ماده 339 استناد می کند .  ما در اینجا هیچ قیدی نداریم ، وقتی قبول کرد حکم کند یا برسد یا مَطلع شود ، می گوید اینها نیست. همین که قبول کند واقع می شود. نتیجه اینکه ما نظریه اعلام قبول را می پذیریم. دلیل دیگرشان این است که می گویند آنهایی که نظریه اطلاع از قبول را می گویند اصلاً‌ دلیل قانع کننده ای ندارند و بالاخره هر کس که مدعی چیزی است بالاخره باشد یک دلیلی برای خودش داشته باشد ما از طرف خودمان دلیل داریم اما ثانیاً‌ آنها از طرف خودشان دلیل قانع کننده ندارند.  این هم استدلال دوم مولف است که نظریه اعلام قبول اثر می کند . دلیل دومش فقدان دلیل برای نظریه طرف مقابل است. اینکه نظریه طرف مقابل دلیل کافی و قانع کننده ندارد. استدلال سوّمش این است که می گوید ما در بحث توافق اراده ها گفتیم که اراده ها که دوطرفه واقع می کنند ، یک موجود را بوجود می آورند هرگاه عرفاً این دو اراده با هم تلاقی کردند آن موجود بوجود می آید.  آیا هیچ جا در آنجا داشتیم که این اراده ها بطرف دیگر اعلام و ابلاغ و ارسال و اطلاع داده بشود؟ می گوید خیر نداشته ایم حتی در پاره ای موارد که اعلام اراده ها می بایستی به ظهور در می آمد و آشکار می شد یعنی اراده ظاهری هم لازم شمرده می شد حتی در آن موارد هم نداشتیم که این اظهار اراده به طرف دیگر برسد تا چه برسد به قاعده کلی توافق که در قاعده کلی توافق اصلاً اراده ی ظاهری نقش بازی نمی کند و اراده باطنی نقش بازی می کند. با این حال حتّی در موارد خاص هم که اراده ظاهری را لازم داریم مثل طلاق ، اعلام رسیدن به طرف مقابل لزومی ندارد . لذا اگر در طلاق اگر موردش پیش آید وقتی مقدّماتش انجام شده طرف می تواند غیابی هم صیغه طلاق را جاری کند. ممکن است زن ندارند که صیغه طلاق کی واقع شده و این باعث بُطلان طلاق نیست و طلاق واقع می شود. پس اساساً این اطّلاع از قبول ( درست است طلاق ایقاع است ولی مقصود این است که قبول به اطلاع از این انشاء هم لازم ندارد ) جزء شرایط تحقّق آن عمل حقوقی نیست. اما وقتی که این نظریّه اعلام قبول را گفتیم که با حقوق ما تناسب بیشتری دارد دو تا مطلب اینجا می ماند مطلب اول اینکه ایشان یک نکته ای را می گویند که همانطوری که طرفین می توانند عقد را بوجود بیاورند می توانند تاریخ زمان وقوع عقد را هم به اراده خودشان تعئین کنند. بگویند این چیزی را که ما داریم انشاء می کنیم از الآن نباشد از یک ماه دیگر باشد چون مبنای ایجاد عقد اراده هاست. خوب اگر می توانند تاریخ زمان وقوع عقد را تعئین کنند این ممکن است براساس اینکه اراده ها این کار را بکنند پس اراده هایشان می تواند به یک گونه ای اطلاع از قبول را ملاک قرار بدهد نه اعلام قبول را .

نقد بر گفتار مولّف : به نظر می رسد خیلی هم بی راه نباشد که اشاره می کنیم به دو سه مقدمه که در آنها نقدمان را نتیجه گیری می کنیم. سابقاً‌ یک مطلبی گفته شد که عقد با اراده باطنی بوجود می آید اولاً گفته شد که در بحث قلمرو و اراده ها و تراضی ، اراده ها نباید مخالف قانون باشند ( یکی از محدودیت هایش قانون بود ) ثانیاًً‌ در همان جا یک نکته دیگر گفته شد که مخالف قوانین نباشد . مقصود مخالف چه قوانینی است ؟ قوانین آمره بود چون که یک سری قوانین ،‌قوانین تفسیری است. بعد از این مولّف یک دسته بندی ارائه کرد گفت که یک سری از قواعد و مقررات القاعده اینها آمره هستند از جمله قواعد و مقررات امورمالی و تفسیری بودند یکی هم احوال شخصیّه بود که نوعاً آمره بودند اما آن چیزی که مهمتر بود قسمت اول بود که به ویژگی های ما مربوط است . گفتش که قواعد و مقررات مربوط به شرایط اساسی صحّت معاملات ؛ اینها معمولاً آمره هستند یعنی به جهت نظم عمومی و مسائل حقوقی اشخاص نمی توانند قواعد اساسی صحت معامله را خودشان تعئین کنند. با این مقدمات اینجا می فرمایند که اراده ها می توانند وقوع عقد را تعئین بکنند که کی باشد ؟ اگر طرفین اراده کردند ایجاب عقد را  ، می شود عقدی به وجود بیاید ولی بوجود نیاید یعنی به اراده ها بگوئیم یک ماه دیگر به وجود بیاید . می شود یک عقد که اراده باطنی است نه ظاهری یعنی باطناً چیزی را ‌اراده کرده باشیم اما بوجود نیاید آیا می شود ؟این چیزی را اینجا می گوید زمان وقوع عقد است . این زمان به اراده های افراد نیست عبارت کتاب می گوید زمان وقوع عقد  ،تابع اراده طرفین است . اگر مقصود تابع ، اراده طرفین است یعنی آیا هر موقع اراده کننده بوجود می آید ؟ بله هر موقع اراده کنند بوجود می آید اما اگر مقصود این است که اراده کنیم الآن عقد را اراده می کنیم ؛ ولی اراده می کنیم بوجود نیاید این معنی اصلاً عقدی بوجود نیامده پس چطوری تأخیر می اندازیم و این نمی شود . اگر اراده کردیم عقد را بوجود می آید تصمیم گیری ما برای اینکه زمانش الآن نباشد و یک ماه دیگر باشد هیچ اثری ندارد . آن چیزی که فقط اثر دارد ، تعلیق اثر عقد است . یعنی اراده کنیم تعلیق اثر عقد نه تعلیق کنیم وقوع عقد را  و این جزء قواعد آمره است و نمی توانیم با اراده همان خلافش عقد را انشاء کنیم . پس اینکه عقد را انشاء کنیم بعد بگوئیم عقد بوجود نیاید تا زمانی که نامه من به شما برسد ،‌ این اصلاً غیر ممکن است آن چیزی که ممکن است این است که ما بگوئیم عقد با اراده باطنی ما بوجود می آید ؛ اثر عقد از زمان وصول نامه من بر شما باشد و تعهّدات از آن موقع شروع شود و این ممکن است . اما این بحث وقوع عقد نیست این بحث تعلیق آثار عقد است.