جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه )

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

سرقفلی در قوانین جدید و قدیم

بنام خدا

 

             سرقفلی در قوانین جدید و قدیم        

 

و آن‌گونه که گفته شد آنچه که مورد مناقشه شده است، نظریه شماره 1488- 9/5/1363 شورای نگهبان است که اعلام کرده:« حق کسب و پیشه و تجارت در ملک غیر، مذکور در ماده(19) قانون روابط موجر و مستأجر عنوان شرعی ندارد...» و همان‌گونه که گفته شد برخی دادرسان با استناد به این نظر معتقد شدند که حق کسب و پیشه و تجارت موضوع ماده (19) قانون 1356، مطلقاً حرام و معاملات مربوط به آن باطل است و صدور حکم بر پرداخت آن به مستأجر تخلف است.
ولی بسیاری نیز همان‌گونه که ذکر آن رفت، معتقد هستند که نظرات شورای نگهبان فقط از طریق قوانین مصوب قوه‌ی مقننه قابل اعمال و اجرا است و بقاء قوانین سابق تا فسخ صریح یا ضمنی آن‌ها با قوانین لاحق، استصحاب می‌شود.
برخی دیگر معتقد هستند که حتی اگر نظر اول را نیز بپذیریم این امر باعث ایجاد اختلال در اجرای قانون موجر و مستأجر سال 1356 نمی شود؛زیرا شورای نگهبان معتقد است که حق کسب و پیشه و تجارت موضوع ماده‌ی (19) قانون 1356 عنوان شرعی ندارد. واضح است که عنوان شرعی نداشتن با حرام بودن ملازمه نخواهد داشت.(1)
مضافاً اینکه هر کجا سخن از سرقفلی بوده است، شورای نگهبان به تحریرالوسیله ارجاع داده است. در مورد سرقفلی تقریباً مناقشه ای وجود ندارد و همان‌گونه که گفته شد در تحریرالوسیله هشت مسأله از مسائل مستحدثه به سرقفلی اختصاص یافته است که پس از بیان حکم عام موضوع، در مسائل 1 تا 3 از مسأله 4 به بعد به بیان مخصص‌های این حکم عام پرداخته شده است و مواردی را به اعتبار شرط کردن ضمن عقد، جایز شمرده اند .( 2 )
با توجه به این امر که شرط ضمنی یا شرایط تبانی هم در نظام حقوقی ما پذیرفته شده است،بنابراین می توان در روابط موجرین و مستأجرین محل‌های کسب ، به وجود چنین شرطی در مورد برقراری حق کسب و پیشه و تجارت قائل شد. چون قانون مدنی ما عرف را به عنوان منبعی برای حقوق مدنی و خصوصی قبول کرده است و مفهوم حق کسب و پیشه تجارت در عرف بازار و تجارت به روشنی پذیرفته شده است و نظر به اینکه شرط ضمنی یا شرط تبانی هم در نظام حقوقی ما پذیرفته شده و در روابط موجرین و مستأجرین محل‌های کسب، می‌توان به وجود چنین شرطی در مورد برقراری حق کسب و پیشه و تجارت قائل شد و همان‌گونه که گفته شد، قانون حاکم بر موضوع با تعبیری که بیان گشت، مغایرتی با شرع ندارد و از سوی دیگر کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی نظر داده است که « اعمال مادتین (18) و ( 19 ) قانون موجر و مستأجر هر گاه مخالف صریح فتاوای امام (ره) نباشد بلامانع است. ( 3)
از سوی دیگر باید قائل شویم آنچه به عنوان حق کسب و پیشه و تجارت در قانون موجر و مستأجرسال 1356 و پاره ای از قوانین دیگر مطرح است ، با توجه به اصل صحت، معارضه‌ای با ضوابط شرعی ندارد، این نظرات وجود داشت تا اینکه در سال 1369 مجمع تشیخص مصلحت نظام با تصویب ماده واحده‌ای در خصوص حق کسب یا پیشه یا تجارت، مشکل اختلاف نظر دادرسان را پایان داد.
قانون 1365 در مورد حق کسب و پیشه و تجارت
در سال 1365 قانون‌گذار زمان را برای طرح مسأله حق کسب و پیشه و تجارت از دیدگاه شرعی، مناسب دانسته، با تصویب ماده‌ی الحاقی به قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1362 سعی کرده است. ضوابط عرفی را در مورد محل‌های کسب و پیشه حتی المقدوربه قواعد شرعی نزدیک کند. متن ماده چنین است:
« از تاریخ تصویب این قانون کلیه‌ی اماکن استیجاری که با سند رسمی، بدون دریافت هیچ‌گونه سرقفلی و پیش پرداخت به اجاره واگذار می‌شود، دررأس انقضای مدت اجاره، مستأجر موظف به تخلیه است؛مگر آنکه مدت اجاره با توافق طرفین تمدید شود.در صورت تخلف، دوایر اجرای ثبت مکلف به اجرای قانون هستند.»( 4)
ملاحظه می شود که در این قانون در صورت وجود دو شرط که یکی راجع به شکل و تشریفات و دیگری ناظر به ذات و ماهیت رابطه طرفین است ، حق کسب و پیشه و تجارت به کلی منتفی می شود. شرط اول وجود سند رسمی است در خصوص روابط موجر و مستأجر و دوم اینکه موجر هیچ وجهی از مستأجر دریافت نکرده باشد؛ مگر آنچه که مربوط به اجور باشد، در صورت عدم وجود هر یک از این دو شرط ، به نظر برخی از حقوق‌دانان قانون سال 1356 اعمال می گردد.(5)
مصوبه جمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص حق کسب یا پیشه یا تجارت
با توجه به اختلاف نظری که در رابطه با مشروعیت حق کسب یا پیشه یا تجارت در بین دادرسان وجود داشت و عده‌ای همان‌گونه که در صفحات گذشته اشاره شد، از نظر شورای نگهبان عدم مشروعیت این حق را استنباط می‌کردند و برخی بر عکس اعتقاد داشتند که از نظر شورای نگهبان بطلان و عدم مشروعیت این حق استنباط نمی گردد و گروهی هم معتقد بودند که اصولاً شورای مذکور حق اعلام نظر در مورد قوانین قبل از انقلاب را ندارد، این اختلافات وجود داشت تا اینکه مجمع تشخیص مصلحت نظام ماده‌ی واحده‌ی زیر را تصویب کرد.
« در مورد حق کسب یا پیشه یا تجارت مطابق قوانین روابط موجر و مستأجر مصوب دوم مرداد ماه 1356، عمل می‌شود. ماده‌ واحده‌ی الحاقیه به قانون روابط موجر و مستأجر مصوب پانزدهم آبان ماه 1365 به قوت خود باقی است.
موضوع حق کسب یا پیشه یا تجارت در اجرای بند هشت اصل (110 ) قانون اساسی در جلسه مورخ 25/10/69 مجمع تشخیص مصلحت نظام بررسی و به شرح ماده فوق به تصویب رسیده است.»
پس همان‌گونه که اشاره شد ماده واحده‌ی فوق، اصل را بر اجرای قانون موجر و مستأجر مصوب سال 1356 گذاشته است و در واقع جز در مواردی که مربوط به ماده واحده‌ی الحاقیه به قانون روابط و موجر و مستأجر مصوب 15/8/1365 می‌شود، بایستی قانون سال 1356 را در خصوص حق کسب و پیشه اعمال کرد.
همان‌گونه که اشاره شد در ماده واحده‌ی مصوب 1365 با دو شرط حق کسب و پیشه و تجارت به‌کلی منتفی است و در صورت فقدان آن دو شرط، قانون موجر و مستأجر سال 1365 در خصوص حق کسب یا پیشه یا تجارت اعمال می‌گردد. این دو شرط یکی راجع به شکل تشریفات و دیگری ناظر به ذات و ماهیت رابطه‌ی طرفین است.
یکی آنکه ( شرط اول ) روابط موجر و مستأجر حتماً با سند رسمی برقرار شده باشد و شرط دوم آنکه موجر هیچ وجهی از مستأجر جز آنچه که بابت اجور مستحق آن است، دریافت نکرده باشد.خلاصه آنکه اصل در مورد حق کسب و پیشه براساس مصوبه‌ی مجمع تشیخص مصلحت نظام و اعمال و اجرای قانون سال 1356 است ، مگر اینکه این دو شرط محقق گردد.
قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376 در مورد سرقفلی
قانون سال 1376 از ماده‌ی ( 6 ) خود تا ماده (10 ) به مسأله سرقفلی اشاره کرده است.
در ماده‌ی( 6 ) این قانون اشاره شده است که :
« ماده ( 6 ) هر گاه مالک،ملک تجاری خود را به اجاره واگذار نماید، می‌تواند مبلغی را تحت عنوان سرقفلی از مستأجر دریافت نماید.همچنین مستأجر می تواند در اثناء مدت اجاره برای واگذاری خود، مبلغی را از موجر یا مستأجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت کند؛ مگر آنکه در ضمن عقد اجاره حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد.
تبصره 1: چنانچه مالک سرقفلی نگرفته باشد و مستأجر با دریافت سرقفلی ملک را به دیگری واگذار نماید، پس از پایان مدت اجاره مستأجر اخیر، حق مطالبه‌ی سرقفلی از مالک را ندارد.
تبصره 2: در صورتی که موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به
نتیجه:
از آنچه ذکر شد،نتیجه می گیریم که در ابتدا عرف و عادت بین تجار بود که مفهوم سرقفلی یا حق کسب و پیشه و تجارت را به وجود آورد و قانون‌گذارهم مجبور شد که این اصطلاح را در متون قانونی وارد کند.
در ابتدا در سال 1339 این اصطلاح در متون قانونی مورد استفاده قرار گرفت و در آن قانون تصریح شد که انتقال محل تجارت در مقابل اخذ سرقفلی به مستأجر جدیدی که به همان کسب یا پیشه یا تجارت مشغول شود، بلامانع است و مالک ملک مجبور به موافقت با این انتقال است؛مگر اینکه در سند اجاره سلب حق انتقال به غیر ذکر شده باشد. این در واقع پاسخ منطقی و مثبتی بود که قانون‌گذار آن روز به مقتضیات و نیازمندی‌های زمان داد. این وضع ادامه داشت تا تصویب قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 که این قانون به شکل گسترده‌تری به مفهوم سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت پرداخت و ذکر شد که مستأجر اگر حق انتقال به غیر را داشته باشد،می‌تواند برای همان شغل یا مشابه آن، منافع مورد اجاره را با سند رسمی به دیگری انتقال دهد و نکته‌ی جالب توجهی که در این قانون آمده بود،آنکه حتی اگر مستأجر بدون رعایت مقررات، مورد اجاره را به دیگری واگذار نماید، موجر اگر چه حق درخواست تخلیه را دارد، ولی می‌بایستی به مستأجر یا متصرف نصف حق کسب و پیشه و تجارت را بپردازد. با دقت در مفاد قانون سال 1356 در می‌یابیم که قانونگذار در صدد است که حتی المقدور موارد اجرا و اعمال حق کسب و پیشه و تجارت را تعمیم دهد و حتی در موردی هم که حق انتقال از مستأجر سلب شده باشد نیز ، به نوعی حق کسب و پیشه و تجارت را به رسمیت شناخته است.
بعد از پیروزی انقلاب اسلامی این سؤال پیش آمد که آیا قانون سال 1356 به قوت خود باقی است یا خیر که شورای نگهبان طی نظری سرقفلی را براساس آنچه که در تحریرالوسیله آمده است به رسمیت شناخت و اعلام کرد که حق کسب و پیشه و تجارت در قانون سال 1356 آمده است،وجهة شرعی ندارد و بر همین اساس بود که دادگاه ها در این رابطه آراء متفاوتی صادر کردند. گروهی معتقد بودند که شورای نگهبان حق اظهارنظر در خصوص قوانین قبل از انقلاب را ندارد؛ فلذا قانون 1356 را معتبر می‌دانستند و براساس آن حکم صادر می‌کردند ولی گروه دیگر عقیده داشتند که شورای نگهبان حق اظهارنظر در خصوص تمام قوانین را دارد، پس براساس عقیده‌ی این گروه حق کسب و پیشه و تجارت باطل و حرام بود و در مورد آن حکم صادر نمی‌کردند. از این میان گروهی نیز معتقد بودند که حتی اگر نپذیریم که شورای نگهبان حق اظهارنظر در خصوص قوانین قبل از انقلاب را دارد، ولی عبارتی که این شورا به کاربرده است آن است که حق کسب و پیشه و تجارت وجهه‌ی شرعی ندارد و از این عبارت نمی شود استنباط کرد که این حق، باطل و حرام است.
این اختلافات وجود داشت تا اینکه مجمع تشخیص مصلحت نظام، در سال 1369 با تصویب ماده واحده ای به این اختلافات پایان داد و اعلام کرد که در مورد حق کسب یا پیشه یا تجارت، مطابق قانون سال 1356 عمل گردد.
این وضعیت ادامه داشت تا اینکه در سال 1376 قانون‌گذار قانون جدیدی را تصویب کرد و رسماً سرقفلی را پذیرفت و منشاء آن را مبلغی دانست که مستأجر در ابتدای مدت اجاره به مالک می‌پردازد. همان‌گونه که ذکر شد، برداشتی که قانون‌گذار سال 1376 از سرقفلی دارد با برداشتی که قانون‌گذار در سال 1356 از آن داشته است متفاوت است و عدم استفاده‌ی قانون‌گذار از عبارت حق کسب و پیشه و تجارت در قانون 1376 مؤید بر این نکته است . به هر صورت طبق قانون اخیر مبنای سرقفلی همان مبلغی که مستأجر در بدو عقد اجاره به مالک ملک، می‌دهد می‌باشد و یا اینکه اگر در عقد اجاره شرط شده باشد که مالک عین، حق تخلیه‌ی مورد اجاره را ندارد و یا اینکه می‌بایستی به صورت پی در پی قرارداد اجاره را با مستأجر تمدید کند؛ خواه براساس اجاره بهای اوّلیه یا براساس اجاره بهای عادله‌ی و مستأجر این حق خود را اسقاط کند، حق دریافت سرقفلی را خواهد داشت و این نوع برداشت از سرقفلی با آنچه که در قانون سال 1356 آمده است متفاوت و بسیار محدودتر از حق کسب و پیشه و تجارت است.