جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه )

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

امکان اعتراض به احکام قطعی شده دادگاه ها تا یک ماه اگر خلاف بین شرع باشد

برابر با اصلاح ماده 18 تجدبدنظرخواهی از احکام قطعی شده و صادره از دادگاههای تجدید نظر امکان ندارد مگر رای صادر خلاف بین شرع باشد که تا یک ماه معترض میتواند تقاضای بررسی رای از جهت خلاف بین شرع را بخواهد اگر ادعای خلاف بین شرع صحت داشته باشد با نقض دادنامه از سوی ریاست محترم قوه قضائیه نقض و به شعبه هم عرض جهت رسیدگی مجدد ارجاع میشود ، قبل از اصلاح ابن قانون اگر خلاف قانون نیز ادعا میشد از موجبات نقض می بود هزچند منظور از خلاف بین شرع خود مباحث  حقوقی خود را دارد.
 
 
در ماده ۱۸ اصلاحی جدید، فقط اشاره به وصف «خلاف بین شرع» در احکام قطعی، اشاره نموده و در حالیکه در متن قبلی ماده ۱۸ «خلاف بین شرع و قانون» درج شده بود. البته ماده ۱۸ قبلی برای مردم ظرف مهلت یک ماهه از تاریخ ابلاغ رای قطعی، در هر دو حوزه خلاف بین شرع و خلاف بین قانون، حق درخواست رسیدگی فوق العاده در نظر گرفته بود و برای رئیس قوه قضائیه، بدون قید مهلت یک ماهه، فقط در حوزه خلاف بین شرع، تجویز مذکور تعیین شده است. در حالیکه در ماده جدید، فقط ادعای خلاف بین شرع ظرف یک ماه اعلام شده است
                                      
۱) مقدمه
با حضور حضرت آیت الله صادق لاریجانی آملی بعنوان پنجمین رئیس محترم قوه قضائیه جمهوری اسلامی ایران، امید است با ژرف نگری مشکلات و خلاء های قانونی اصلاح ، تغییر یا تدوین گردد و از نظرات علما و اندیشمندان حقوقی هرچند خارج از قوه نیز باشد کمال بهره را مد نظر داشته باشند.
از جمله این مسائل، مبحث بسیار مهم رسیدگی فوق العاده به آراء قطعی می باشد، که از طریق ماده ۲ قانون ملغی شده اختیارات رئیس قوه قضائیه و ماده ۱۸ اصلاحی در دوره قبلی بعنوان شاخص ترین شیوه اعمال توسعه قضائی در دوره گذشته اقدام گردید.

هر چند بررسی عملکرد دوره چهارم قوه قضائیه، جهت پرهیز از اشکالات آن و بررسی بهترین شیوه های توسعه دستگاه قضائی در ابعاد کیفی و کمی برای دوره جدید، نیازمند وقت و فرصت مناسب است و لکن با توجه به انعکاس دیدگاه ریاست جدید، در خصوص نحوه ادامه کار واحد نظارت ویژه قوه قضائیه که متصدی نهائی بحث ماده ۱۸ اصلاحی می باشد، نکاتی که در گذشته نیز، به متصدیان مربوطه تذکر داده شده، جهت امکان تبین بهتر مسئله، تقدیم میگردد، تا شاید با توجه به تجارب گذشته، امکان برنامه ریزی مناسب برای آینده فراهم گردد.

در حال حاضر محور رسیدگی فوق العاده واحد نظارت ویژه رئیس قوه قضائی، بر اساس ماده واحده « قانون اصلاح ماده (۱۸) اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب (حذف شعب تشخیص دیوانعالی کشور)» مصوب ۲۴/۱۰/۱۳۸۵ مجلس شورای اسلامی، منتشره شماره ۱۸۰۴۹ مورخ ۱۴/۱۱/۱۳۸۵ روزنامه رسمی کشور، و آئین نامه ها (دستور العمل اجرائی) مصوب رئیس سابق قوه قضائیه می باشد.

لکن با توجه به حدود سه سال از اجرای شیوه جدید، حجم سنگین درخواستها و طولانی شدن رسیدگیها و ضرورت نیاز به راهکارهای برون رفت از حجم سنگین دعاوی در دادگستری و به تبع، تعداد بسیار زیاد درخواست رسیدگی فوق العاده، مورد نیاز دستگاه قضائی میباشد و گفته میشود، وضعیت فعلی برای استان های شلوغ نظیر استان تهران و امثالهم، غیر قابل تحمل میباشد. در اینجا لازم است، در مقدمه بحث، مختصری از سابقه مسئله، بررسی شود.

در دوره ریاست جهارم قوه قضائیه از ۷۸-۱۳۸۸ شمسی، تلقی سمت قضائی برای رئیس قوه و ایجاد شعب تشخیص در دیوان عالی کشور، از جمله امور توسعه قضائی، اقدام عملی گردید. در این خصوص ابتدا به موجب ماده ۲ قانون اختیارات رئیس قوه قضائیه مصوب ۸/۱۲/۱۳۷۸، عنوان سمت قضائی برای رئیس قوه قضائیه پیش بینی میشود تا در صورت اطلاع از وجود احکام قطعی خلاف بین شرع (که در عمل، در هر دو حوزه «شرع» و «قانون» اقدام شده است)، ایشان حق درخواست نقض حکم قطعی مراجع دادگستری را از شعب دیوان عالی کشور، داشته باشند.
((  به نظر مدیر وبلاگ ، هرچند به نظر میرسد خارج کردن احکام از قطعیت عواقب نامناسب حقوقی دارد اما چنانچه حکمی برخلاف قانون و شرع که بعضا ملاحظه گردیده و میگردد از موجبات احقاق حق ذیحق میگردد ، به نظر نویسنده مقاله نقاط ضعف را متذکر میگردیده بهتر بود نقد منصفانه را داشه ونقاط مثبت را هم مد نظر قرار میدادند))

سپس در زمان تصویب اصلاحات قانونی برای اعاده دادسرا، بعنوان ماده ۱۸ اصلاحی قانون اصلاح تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب، شعب تشخیص دیوان عالی کشور پیش بینی قانونی میشود، تا به درخواست اشخاص برای رسیدگی به ادعای خلاف بین شرع و قانون، ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ حکم قطعی، با اختیار رسیدگی ماهوی در شعبه دیوان عالی کشور، اقدام گردد و در تبصره های آن، تاکید میشود که مجوز رسیدگی به ادعای خلاف بین شرع برای رئیس قوه قضائیه، در همه احکام صادره حتی حکم اصدار یافته از شعبه تشخیص دیوان عالی کشور و بدون قید زمانی وجود دارد.

با اجرای مقررات مذکور، به دلیل ثبت تعداد بسیار زیاد درخواستهای رسیدگی در شعب تشخیص دیوان عالی کشور، حتی دبیرخانهای مستقل از دبیرخانه اصلی دیوان به این امر اختصاص مییابد و حدود نصف ظرفیت دیوان عالی کشور، بعنوان شعبه تشخیص در نظر گرفته میشود. کما اینکه برای پوشش ماده ۲، علاوه بر اداره کل نظارت و پیگیری قوه قضائیه، نیاز به تعیین نمایندگان ویژه در دستگاه های مختلف قضائی و استانها‏، بوجود می آید. امری که بعد از چند سال، اشکالات بیشمار آن هویدا گشته و منجر به تغییرات پی در پی، در خصوص ساختار اداری و عملی آن شده است.

لکن صرف نظر از توالی فاسد اقدامات اشخاص فرصت طلب، که از هر گونه فضای ایجاد شده در اقدامات جدید و اصلاحی، منافع شخصی خود را پیگیری مینمایند، اشکالات متعدد تشکیلات مذکور، همچنان محل اعتراض جامعه حقوقی و قضات مجرب بوده و درخواست حذف این تشکیلات و اصلاح آن مطرح میشود. این درخواستها طبق لایحه تنظیم شده اولیه از طرف قوه قضائیه در سال ۱۳۸۴ به دولت و سپس به مجلس پیشنهاد گردید و سرانجام با تغییراتی، به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است.

در قانون جدید، ضمن لغو ماده ۲ قانون اختیارات رئیس قوه قضائیه، (حذف تلقی سمت قضائی برای رئیس قوه قضائیه)، و الغاء رسیدگی در شعبه تشخیص دیوان عالی کشور و در عوض امکان رسیدگی فوق العاده به حکم قطعی، پیش بینی شده است. لکن جهت رسیدگی فوق العاده به احکام قطعی محاکم، تشخیص خلاف بین شرع توسط رئیس قوه قضائیه بعنوان یکی از جهات اعاده دادرسی، در نظرگرفته شده است.

به طور کلی، امکان رسیدگی فوق العاده (به ادعای خلاف شرع یا قانون) نسبت به آراء قطعی، هر چند حق طبیعی شهروندان می باشد و مقامات عالی قضائی، مکلف به رسیدگی به این امور (جهت جلوگیری از صدور و اجرای احکام و حتی اصلاح آراء خلاف بین قانون و شرع) میباشند و لکن مصلحت قضائی کشور اقتضاء دارد، که این حق و تکلیف، در یک نظام دادرسی جامع، شامل مراحل مشخص و دارای «حدیقف» باشد و بعد از صدور احکام قطعی، مجوزی برای رسیدگی مجدد، به غیر از شیوههای شناخته شده اعاده دادرسی و در دعاوی حقوقی اعتراض شخص ثالث، وجود نداشته باشد.

بعلاوه برای صیانت از قوانین به معنی اعم، یعنی مصوبات لازم الاجرای کشوری و البته موازین شرعی در احکام صادره، شایسته است بحث فرجام دادستان کل کشور (از طریق رسیدگی در داسرای دیوان عالی کشور) برای موارد مرتبط با حقوق عمومی در مقررات دادرسی پیش بینی شود و برای حقوق خصوصی، امکان جبران خسارات ناشی از اشتباه یا تقصیر در صدور رای خلاف قانون، در نظر گرفته شود.

باید پذیرفت اشتباه در دادرسی، مشابه داوری در یک مسابقه ورزشی گروهی، غیر قابل اجتناب است و امکان حذف مطلق و کامل آن وجود نداشته و نخواهد داشت. بنابر این، احتمال صدور احکام اشتباه اعم از خلاف قانون و شرع یا غیر آن، در رسیدگی قضائی قابل نفی مطلق نیست. کما اینکه در مقام احراز و صدور فتوی شرعی‏، نمیتوان احتمال اشتباه یا صدور فتوای غیر صحیح را حتی از اعلم ترین مجتهدین فقهی، کاملا منتفی دانست.

بعلاوه وجود مراحل متعدد رسیدگی ماهوی و راهکارهای نقض آراء قطعی، موجب لوث در مسئولیت قضائی قضات میگردد. زیرا وقتی در سیستم امکان رسیدگی مکرر و بدون بازخواست قضائی، وجود داشته باشد، منضم به مشکلات اجرائی، در مراحل دادرسی اولیه باتلقی وجود مراحل بعدی، دقت کمتر معمول میشود و مراحل بالاتر نیز با تلقی شان نظارت کلی از دخالت در ماهیت اجتناب میشود و لذا توجه به مسئولیت صدور احکام صادره، به جای اشخاص حقیقی صادر کننده رای، متوجه شخصیت حقوقی دستگاه قضائی میگردد.

در حالی که شایسته است همزمان با توسعه دادرسی قضائی و البته قبل از آن، ضمن ایجاد و گسترش امور مربوط به پیشگیری از بروز مشکلات حقوقی و استفاده از روندهای دادرسی عادلانه و منصفانه، به فکر جبران خسارات متضرر از احکام خلاف بین شرع و قانون، یعنی عمل به اصل ۱۷۱ قانون اساسی بود و از هر گونه تزلزل در احکام قطعی، یا افزایش طرق رسیدگی فوق العاده، اجتناب نمود.

بنابر این، چنانچه محتوی ماده واحده مصوب ۱۳۸۵، بدون توجه به نظرات کارشناسان حقوقی بر ضرورت حذف تمامی مسائل مربوط به رسیدگی فوق العاده به آراء قطعی، همچنان بر اساس بنیانهای منجر به نتایج اشتباه قبلی (تلقی ضرورت رسیدگی مجدد به ادعای خلاف بیان شرع و قانون با نظر رئیس قوه قضائیه) استوار شده باشد یا قواعد تکمیلی نحوه جبران خسارات متضرر از صدور و اجرای احکلام خلاف بین شرع و قانون و شیوه های موثر در صدور احکام صحیح در مراحل بدوی توجه نشده باشد، قانون جدید نیز دچار همان مشکلات قضائی بوده و سرانجام قابل قبولی برای آن متصور نمیباشد.

۲) مبانی حقوقی رسیدگی فوق العاده به آراء قطعی

در نظام های قضائی عرفی، برای صدور رای قطعی مراحلی در نظر گرفته میشود و با توجه به احتمال اشتباه در حکم و مغایرت رای صادره با مبانی قانونی مقرر، روش هایی برای رسیدگی فوق العاده، جهت بررسی مجدد و جلوگیری از صدور و اجرای آراء مغایر مقررات موضوعه در نظر گرفته میشود.

مراحل دادرسی در سیستم قضائی بر اساس مدل رسیدگی ماهوی یک یا دو یا حتی سه مرحله ای و نظارت بعدی، سازماندهی می شود و بعد از صدور حکم قطعی، دادرسی در ماهیت به جز اعاده دادرسی و اعتراض ثالث، فاقد وجاهت شناخته شده است.

اینکه کدام یک از شیوه های یک یا دو یا سه مرحله ای دادرسی در ماهیت و موارد نظارت شکلی بعدی، مناسب دستگاه قضائی کشور است، با توجه به سوابق تاریخی و الزامات عرفی و اعتقادی و ساختار نظام دادرسی کشور و با امکان سنجی نیازها و طراحی مدل کارآ و ایده آل دستگاه دادگستری و تدوین استراتژی سیاست قضائی مناسب برای کشور مربوطه، انتخاب نظام یک یا چند مرحلهای ماهوی و نظارت بعدی، اجرا میشود.

امری که در مورد نظام دادرسی فعلی کشور ایران، به هیچ عنوان مشخص نیست که دستگاه قضائی بر اساس کدامین نظام دادرسی شکل گرفته است. بلکه وضعیت فعلی در اثر انتخاب های اولیه و اصلاحات مکرر بعدی، به وضع حاضر، فقدان هر گونه سیستم و نظام هوشمند و بلکه هدف مند در مراحل دادرسی، اظهر من الشمس می باشد.

بنابر این هر چند احتمال صدور رای خلاف قانون (شرع) حتی با طی تمامی مراحل دادرسی وجود دارد، لکن به این نتیجه رسیدهاند که مصلحت نظام قضائی در این نیست که به احتمال مذکور، سیستم دادرسی فاقد استواری و بدون مرحله نهایی باشد و همیشه امکان رسیدگی مجدد به آراء قطعی وجود داشته باشد.

لذا سیستم قضائی به نحوی پیاده سازی میشود که در عین محدودیت در مراحل رسیدگی، در موارد احکام خلاف قانون یا اشتباه در رای، به جای دادرسی های مکرر، امکان بررسی اشتباهات قضائی و جبران خسارات برای متضرر از احکام مذکور، پیش بینی گردد، تا نیاز و درخواست به دادرسی مجدد، از ناحیه متضررین خصوصی، منتفی شود و بازخورد مسئولیت موجود، موجب دقت در صدور احکام و کاهش صدور احکام خلاف گردد.

این بحث به صورت اولیه در اصل ۱۷۱ قانون اساسی درج شده است، در اصل مذکور آمده است:
«هر گاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می گردد.»

مشابه سایر اصول قانون اساسی که در آن مبانی کلی مطرح شده و در مقررات موضوعه باید قوانین تکمیلی و شیوه های اجرای مفاد اصول قانون اساسی به تصویب برسد، برای امکان تظلم خواهی و رعایت اصل مذکور، در نظام قضائی کشور ایران لازم است بعد از صدور رای قطعی، جز در موارد استثنائی قانونی، امکان رسیدگی مجدد به ادعای اشتباه یا تقصیر در دادرسی وجود نداشته باشد و لکن امکان استماع دعوی و صدور حکم برای مدعیانی که از روند دادرسی ناشی از رای خلاف قانون یا شرع‏، متضرر شده اند، وجود داشته باشد.

لکن در این خصوص، تاکنون در قوانین مصوب مجلس، سازوکار مناسب تصویب نشده است و در حد امکان اعتراض و رسیدگی انتظامی در دادسرا و دادگاه انتظامی قضات، باقی مانده است. یعنی فرضی که با اثبات تقصیر انتظامی، امکان حقوقی مطالبه و جبران خسارات وارده، وجود دارد و لکن در اینکه حکمی از مراجع قضائی، به خصوص در ناحیه مطالبه مسئولیت دولت و دادگستری، برای جبران خسارات ناشی از تقصیر کلی دستگاه قضائی، وجود داشته باشد، محل تامل است. بدیهی است شیوه مذکور فقط یکی از جهات مندرج در اصل ۱۷۱ قانون اساسی را پوشش میدهد و برای اجرای کامل اصل ۱۷۱، نیاز به تدوین و تصریح مجموعه قانونی مستقل میباشد.

در نتیجه در مبحث صدور احکام قضائی خلاف قانون یا شرع، فقط راه کار امکان رسیدگی فوق العاده مجدد در احکام قطعی، مد نظر دستگاه قضائی واقع شده است. در حالیکه علل موجبه و انگیزه های ادعای صدور احکام خلاف قانون و شرع، اغلب جهاتی هستند که مصداق ادعای اشتباه یا تقصیر قضائی در حکم دادگاه می باشد و در همه این موارد، بهتر است به مفاد اصل ۱۷۱ قانون اساسی عمل شود. یعنی به جای پیش بینی طرق رسیدگی فوق العاده مکرر، بحث رسیدگی برای جبران خسارات قضائی در صورت تقصیر یا اشتباه، وجود داشته باشد.

در مباحث مجلس خبرگان قانون اساسی، به ریشه حدیثی برای اصل ۱۷۱ اشاره شده است. در این حدیث بیان شده است که: هر آنچه که ناشی از خطای قاضی است، از طرف بیت المال جبران میشود. (اسبع بن نباته قال: قضی امیر المومنین (ع): ان ما اختطات القضاه فی دم او قطع فهو علی بیت مال المسلمین. وسائل الشیعه، جلد ۱۸، آداب القاضی، باب ۱۰، ص ۱۶۵ ).

بدیهی است در حال حاضر، دولت بعنوان متولی و نگهبان بیت المال، هم چنان که از منافع آن بهرهمند است، وظیفه و تکلیف ادای تعهدات مربوطه را (حسب قاعده من له الغنم فعلیه الغرم) خواهد داشت. لذا در نظام قضائی اسلامی، قطعیت آراء قضائی و فقدان جواز رسیدگی مجدد در آن، یک اصل اساسی است و برای متضرر از احکام خطائی خلاف شرع در صورت اثبات تقصیر، امکان جبران خسارت از بیت المال یا توسط مقصر، پیش بینی شده است.

علی هذا در موارد احکام خلاف موازین، به ترتیب در موارد تقصیر قاضی یا عوامل دیگر، اینها ضامن جبران خسارات هستند. در موارد خطا و اشتباه قاضی، بیت المال مسئول پرداخت خسارات است که در حال حاضر به صورت ایجاد «صندوق جبران خسارات مجنی علیهم» قابل اقدام است و در بقیه موارد یا دادرسی صحیح صورت گرفته یا چون بحث حق الناسی وجود ندارد، اقتضای سیستم قضائی اسلامی، عدم تجویز رسیدگی فوق العاده به احکام قطعی خلاف شرع در موارد غیر حق الناسی میباشد.

در سیستم های حقوقی عرفی، به تجربه ثابت شده است، سیستم قضائی به صورت متعارف، بیش از یک بار قابلیت رسیدگی کامل در ماهیت پرونده را ندارد و برای موارد بیشتر، هیچ تضمینی وجود ندارد که عوامل منجر به صدور رای خلاف قانون (یا شرع)، به طور کامل از بین رفته باشد. لذا هیچ گونه مصونیت قضائی پرهیز از خطا و اشتباه یا صدور رای وفق کامل عدالت و حقایق واقع الامر در دادرسی مجدد، وجود ندارد و هر آنچه که باید در خصوص استحکام آراء قضائی انجام شود، لازم است برای قضات و طرفین، در مرحله بدوی اقدام شود.

بنابر این اگر قرار است، تشکیلات دادگاه ها اصلاح شده و سازمان شایسته قضائی طراحی شود، باید کلیه مراحل غیر متعارف رسیدگی فوق العاده از نظام دادرسی کشور حذف شود. زیرا ضرورت پذیرش اعتبار احکام قطعی و محدودیت منطقی در مراحل دادرسی از اصول بدیهی طراحی سیستم های دادرسی قضائی پیشرفته میباشد. در این وضعیت، باید به عوامل افزایش دهنده صحت دادرسی و پیش گیری از بروز عوامل خطا در محاکمات و در معنای اعم، باید به موارد پیش گیری از بروز اختلافات و دعاوی، پرداخته شود.

بدیهی است در سیستم قضائی مطلوب، در مواجهه با احکام خلاف قانون، از ناحیه تامین حقوق خصوصی اشخاص و برای جبران خسارت ناشی از اشتباه یا تقصیر قضائی در صدور احکام خلاف مقررات، امکان جبران خسارت پیش بینی میشود و برای تامین حقوق عمومی، برای عالی ترین مقام قضائی صاحب منصب، امکان درخواست فرجام برای صیانت از قانون و بدون دادرسی ماهیتی و بدون حضور طرفین، پیش بینی میشود، که معمولا، برای سمت دادستان کل، این منصب تدارک میشود.

بنابر این توجیه ایجاد تشکیلات جدید یا مراحل مکرر دادرسی، برای برخورد با احکام خلاف قانون یا شرع، از حیث کارآئی نظام دادرسی، قابل قبول نیست و مصلحت جامعه و سیستم قضائی اقتضاء دارد به جای ایجاد نهادهای موازی (که به تجربه ثابت شده تشکیلات مذکور، صرف نظر از ایجاد مشکلات جدید از حیث نحوه اداره و تامین منابع و امکانات مورد نیاز، در نهایت نیز مشکلی را برای نظام قضائی کشور حل نمی کند)، پرهیز از تشکیلات یا مراحل مکرر و در عوض پویایی و افزایش کارآیایی در تشکیلات و مراحل شناخته شده موجود، توصیه میگردد.

در اینجا بحث حق شخص، تکلیف مقامات و مصلحت جامعه مطرح شده و محل تزاحم این عوامل است. اولا حق کلیه آحاد جامعه میباشد که امکان تظلم خواهی برای ایشان وجود داشته باشد و یکی از مصادیق این تظلم خواهی، حق اعتراض و رسیدگی مجدد و مکرر الی ما شاء الله، به آراء خلاف (بین) قانون و شرع میباشد.

بعلاوه برای دستگاه قضائی و صاحب منصبان آن، تکلیف به استماع شکایات و رسیدگی به درخواست های اعلام صدور احکام خلاف قانون و شرع، بواسطه امکانات تحت امر ایشان، وجود دارد و این مسئله از تکالیف مندرج در قانون اساسی است و باید به نحوی در قوانین عادی پیش بینی شود.

لکن این حق و تکلیف، در برخورد با مصلحت سیستم و نظام قضائی و در نظرگرفتن ظرفیت تحمل و آثار ناشی از پذیرش غیر منطقی حق مذکور، دارای حد و مرز مشخصی است که باعث میشود به دلیل ضرورت وجود داشتن حد یقف در دادرسی ها، اطلاق حکم اولیه، مقید به مصلحت ثانوی شود و به دلیل حکومت مصلحت جدید، حق و تکلیف اشاره شده، (حتی اگر در سابقه شرعی اطلاق و عموم داشته باشد) دارای قید و تخصیص عملی شود.

علی هذا چون ممکن است به هر دلیل، همچنان آراء خلاف قانون و شرع صادر شود، به نظر میرسد در این شرایط، چنانچه یک سیستم قضائی بتواند، امکان جبران خسارات متضرر از حکم را در موارد مذکور پیش بینی نماید، میتوان گفت، ظرفیت مذکور، مکمل نظام قضائی در موارد عدم امکان اجرای حق و تکلیف مورد بحث، در موارد صدور آراء خلاف موازین، خواهد بود، که به دلیل قطعیت، امکان ادامه دادرسی وجود ندارد و لکن به دلیل احراز اشتباه و تقصیر، خسارات وارده به مجنی علیه، امکان جبران دارد.

این مسئله در بقیه حقوق و احکام اجتماعی نیز جاری و ساری میباشد. بعنوان مثال، حق مردم در استفاده از منابع جنگلی عمومی و قطع درخت و استفاده از چوب آن، یک امر بدیهی در جوامع کشاورزی اولیه میباشد و تکلیف دولت و حکومت به امکان بهرهمندی اشخاص از این حق است.

لکن وقتی در شرایط جدید، بدون امکان جایگزینی، در اثر توسعه ابزارهای صنعتی که یک نفر میتواند با اره برقی یا وسایل مکانیکی، در چند روز، تمامی ثمره چند هزار ساله منابع جنگلی یک منطقه را، نیست و نابود نماید، مصلحت جامعه این اقتضاء را دارد که حق استفاده مستقیم از جنگل برای آحاد افراد، محدود و یا حتی ممنوع شود. زیرا ظرفیت سیستم اجتماعی، بعنوان ظرف مطالبه حق و اجرای تکلیف، به مرحله شکست رسیده و استمرار وضعیت مذکور، موجب از بین رفتن ظرف و عدم بهره بری از اصل مودای مظروف میگردد و باید نیاز مذکور، از سایر منابع تامین گردد.

در حقوق اسلام شیوه رسیدگی قضائی، یک مرحلهای بوده است. لذا در صورت صدور رای توسط قاضی مجتهد جامع الشرایط رای صادره قطعی می باشد و امکان اعتراض و رسیدگی مجدد بعدی وجود ندارد. بدیهی است مجوز رسیدگی فوق العاده به ادعای اشتباه خلاف بین با شرع، به نحوی که در متون مربوطه توضیح داده شده است، یک استثناء و شامل موارد بسیار شاذ و نادر می شود و اصحاب دعوی نمیتوانند از هر حکمی تقاضای رسیدگی مجدد کنند. در این وضعیت حتی تغییر نگرش فقهی قاضی، یا تغییر منصب قضاوت برای قاضی جدید، مجوز درخواست نقض حکم قبلی نیست.

بعلاوه برای رسیدگی بعدی، ضرورت و خصوصیت حکم «خلاف بین شرع» و نه حتی «خلاف شرع» مطرح است، به نحوی که، فقط با تذکر به قاضی صادر کننده رای یا قاضی دیگر، متوجه اشتباه شود. از این عبارت فهمیده میشود که این موارد باید مغایرت رای با نصوص منجز ادله شرعیه بقدری آشکار و اظهر من الشمس باشد که با اعلام اولیه به قاضی مربوطه یا هر قاضی متعارف، متوجه اشتباه شود. و لذا گفته شده، قضاتی که حتی مرتکب یک مورد صدور حکم خلاف بین شرع شوند، در صلاحیت قضائی و عدالت ایشان شک ایجاد میشود و در صورت صدور چند مورد حکم قضائی که منجر به ثبوت رای خلاف بین شرع، شود، چه بسا صلاحیت قضاوت ایشان زائل شده باشد.

در غیر اینصورت اگر قرار باشد، از تمامی یا اکثریت احکام صادره تقاضای رسیدگی خلاف شرع شود و برای فهم موارد مغایرت رای با خلاف بین شرع، نیاز به استدلال و استنباط از نصوص و مفاهیم موافق و مخالف و طرح مباحث اصولی و استنباط فقهی از ادله استنادی شرعیه باشد، به این موارد، مصادیق خلاف بین شرع، اطلاق نمیشود، بلکه اینها اختلاف نظر اجتهادی در استنباط از ادله و مصادیق آنها، می باشد و اختلاف نظر مذکور، دلیل تجویز رسیدگی مجدد و فوق العاده نمی گردد.

لذا اگر در سیستم قضائی کشور، به بهانه خلاف بین شرع یا قانون، امکان طرح ادعا و رسیدگی مجدد به حجم سنگینی از دعاوی پیش بینی شود، فساد ناشی از عمل اخیر، حاکم بر حکم اولیه بوده و مصلحت حفظ دستگاه قضائی از رکود دادرسی ناشی از حجم زیاد دعاوی، اقتضاء محدودیت جدی در رسیدگی فوق العاده از احکام قطعی را دارد. امری که در نظام های دادرسی عرفی، احراز شده و به آن عمل میشود.

بنابر این در بحث رسیدگی فوق العاده، ولو فرض حق اعتراض به احکام خلاف شرع و قانون و تکلیف به رسیدگی، به عنوان حکم اولیه مطرح باشد (که در این مسئله نیز مناقشه شده است) و لکن وقتی نظام قضائی، دارای آنچنان مشکلات اساسی است، که عمل به این مسئله، موجب فشار بیش از حد به دستگاه دادگستری میشود، با توجه به تجربه ناموفق ایجاد شعبه تشخیص در دیوان عالی کشور و روالهای مشابه در جوامع متمدن که مصداق رویه عقلای عالم است و این موارد، مورد نهی شارع اسلام، به جهت شانیت رئیس عقلاء نخواهد بود. مصلحت جامعه و نظام قضائی این اقتضاء را دارد، که باید در شرایط مذکور، هر گونه امکان رسیدگی فوق العاده به غیر از موارد مجاز، از سیستم قضائی برچیده و حذف شود. بدیهی است، بحث جبران خسارات ناشی از صدور و اجرای رای خلاف، مطابق اصل ۱۷۱ قانون اساسی باید اقدام شود.

۳) سوابق قانونی قبل از انقلاب اسلامی

در نظام دادرسی قبل از انقلاب اسلامی ۱۳۵۷ با اقتباس از حقوق کشورهای غربی نظیر بلژیک و فرانسه، نظام دو مرحلهای رسیدگی، بدایت (عمومی) و امکان رسیدگی استینافی (پژوهش-تجدیدنظر) برای اکثریت احکام اولیه پیش بینی شده بود و مرحله نظارت عالیه بعنوان مرحله تمیز(فرجامی)، جهت امکان نظارت شکلی دیوان کشور برای اطمینان از رعایت قوانین در آراء صادره، به تصویب رسیده بود.

بعلاوه در قوانین قبلی در صورت صدور رای خلاف قانون که قطعی شده باشد امکان درخواست فرجام، توسط دادستان کل پیش بینی شده بود که اگر حکمی خلاف قانون صادر و قطعی شود، دادستان کل کشور برای حفاظت و صیانت از قانون، بدون قید زمانی، حق رسیدگی فرجامی داشته باشد.

حسب ماده ۷۷ قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب سال ۱۳۰۷ :
هر گاه به موجب حکم قطعی، نقض قانون شده و هیچ یک از طرفین دعوی در موعد مقرر، استدعای تمیز نکرده باشند، مدعی العموم محکمه که آن حکم را صادر کرده است، مراتب را به مدعی العموم تمیز اطلاع می دهد تا مشارالیه برای محافظت قانون، تمیز حکم را بخواهد - در این مورد نقض دیوان تمیز، درباره طرفین دعوی موثر نبوده و فقط برای حفظ قانون است.

حسب مواد ۵۸۳ و به بعد، قانون موقتی اصول محاکمات حقوقی، فرجام دادستان کل فاقد مهلت بوده و چهار چوب رسیدگی به تقاضای دادستان تابع بقیه شرایط رسیدگی فرجامی بوده است. یعنی در این مرحله فقط بحث تطابق رای با مبانی قانونی و مغایر نبودن آن با مقررات آمره مطرح بوده و بحث رسیدگی در ماهیت و جزئیات دعوی و امکان رسیدگی مجدد به نفع طرفین پرونده، مطرح نبوده است.

در خصوص علت و فلسفه رسیدگی فرجامی و نظارت دیوان عالی کشور، گفته شده در فرجام فقط مصالح اشخاص مطرح نیست و بلکه مصالح حکومت و قانون مطرح است و امکان درخواست فرجامی دادستان کل به این دلیل توجیه شده است. منظور از فرجام و تمیز، رسیدگی ماهوی در مرحله سوم نبوده و بلکه نظارت بر اجرای یکسان و رعایت مصالح قانونی به صورت یکنواخت در احکام صادره، میباشد.

در ماده ۱۹ قانون اصلاح پاره ای از مقررات دادگستری مصوب ۱۳۵۶ جهت تکمیل برخی نواقص در خصوص نظارت بر حسن اجرای قانون توسط مقامات مسئول دادگستری، در دعاوی جزائی که رای غیر قابل فرجام بوده یا فرجام نشده باشد، وزیر دادگستری یا دادستان کل، ظرف یک ماه حق دارد اگر رای متضمن نقض مهم قوانین باشد، از رای مذکور تقاضای فرجام به دیوان عالی کشور ارائه نماید. امری که برای حفظ و صیانت از قانون، توجیه شده است.

بعلاوه به موجب مواد ۴۳۹ و بعدی از قانون اصول محاکمات کیفری مصوب ۱۲۹۰ شمسی برای رسیدگی به درخواست های فرجامی از آراء قطعی از محاکم، شعبه تشخیص مذکور ایجاد و تشریفات خاص رسیدگی برای آن پیش بینی میشود. سپس در اصلاحات سال ۱۳۵۲ شعب تشخیص، به یک شعبه در دیوان عالی کشور تقلیل داده شده و در آن هیات های مختلفی در نظر گرفته میشود و در نهایت با توجه به تجارب حاصله، به موجب در ماده ۲۱ قانون اصلاح پارهای از مقررات دادگستری مصوب ۱۳۵۶ تمامی سوابق مربوط به شعبه تشخیص در دیوان عالی کشور، از نظام قضائی حذف میشود.

بعنوان یکی از دهها نمونه عدم توجه به تجارب قبلی و پندآموزی از آن، هر چند تجربه ایجاد شعبه تشخیص در دیوان عالی کشور در گذشته نیز وجود داشته است و بعدا به دلیل ناکارآمدی از دستگاه قضائی حذف می شود، لکن مجددا در اصلاحات ۱۳۸۱ مربوط به احیاء دادسراها، بعنوان چاره اندیشی برای شیوه های رسیدگی فوق العاده، پیش بینی می شود و بعد از آشکار شدن اشکالات بیشمار آن، مجددا در ماده ۱۸ اصلاحی ۱۳۸۵، حذف می شود.

۴) وضعیت قضائی بعد از انقلاب اسلامی

۱-۴) بهم ریختگی نظام قضائی
در سالهای اولیه بعد از انقلاب و بروز مشکلات متعدد در امور حکومتی و به تبع در دادگستری، و چون دستگاه قضائی، حداقل بعنوان متولی، باید تابع قانون باشد و تصویب قوانین به فوریت امکان ندارد، لذا دادگستری قادر به پیروی از تحولات و رفع نیازهای فوری جریانات انقلابی و احساسی نمیباشد، و در پاسخ به انتظار تحولات قضائی و رفع مشکلات قضائی وقت، یکی از توجیهات، ادعای اشکال در قوانین مصوب (غیر اسلامی بودن به دلیل تصویب در رژیم قبلی) بود.

بدیهی است هر دو بحث وجود قوانین مناسب و نیز کیفیت اجرای قانون توسط نیروی انسانی، برای تحقق دستگاه قضائی کارآمد، لازم است. زیرا نیروی انسانی کارآمد است که میتواند یک سیستم دادرسی را به نحو مطلوب اجرا نماید و لذا ارزش نیروی انسانی (قضائی و اداری)، به مراتب از قانون مدون، برای یک سازمان قضائی، ضروری تر و مهم تر میباشد. به اصطلاح قوانین مناسب شرط لازم و لکن نیروی انسانی شرط کافی برای تحقق نظام دادرسی مطلوب میباشد.

به هر جهت سابقه تصویب قوانین در رژیم قبلی، محمل مناسبی برای توجیه اشکالات به شمار میرفت و در نتیجه غلبه تفکر احساسی، تغییر قوانین برای حل مشکلات، در عمل باعث شد در مواقع بیشماری بدون علت، سوابق قانون گذاری و تجربیات قضائی قدیمی، نادیده انگاشته شود. دیدگاهی که هنوز نیز برای پاسخ به مشکلات موجود، راه حل مقطعی تغییر قوانین را، فرشته نجات تلقی مینماید.

به نحوی که در طول ۳۰ سال اخیر، نزدیک به سه برابر حجم ۷۰ سال سابقه تقنینی قبلی، قانون جدید به تصویب رسیده است و مع الاسف تجربه تغییرات مکرر به همگان ثابت کرده است که اغلب قوانین مصوب قبلی، به مراتب از قوانین فعلی، کاملتر و پختهتر و مناسبتر بوده است و بعد از چند بار تغییرات، لازم است مجددا همان قوانین ملغی شده، با اندک به روزرسانی مورد نیاز، اعاده اعتبار شود.

شاید توجه مجدد به ترتیب و نحوه انشاء مواد قانون مدنی و ملاحظه متون مصوب اولیه و ناهنجاری مواد اضافه شده بعد از انقلاب و علی رغم چند بار اصلاح در آن و لکن عدم تطابق با متن اصلی، این مسئله را به نحو بارزی، آشکار نماید.

کما اینکه مشکلات ناشی از تغییرات مکرر در سازمان قضائی - از تصویب اولین لایحه دادگاههای عمومی حقوقی و جزائی مصوب ۱۳۵۸ تا تشکیل دادگاه مدنی خاص - دادگاه کیفری یک و دو - دادگاه حقوقی یک و دو - حذف دادسرا و ایجاد دادگاه عمومی و انقلاب و در نهایت برگشت به نظام دادسرا در معیت دادگاه عمومی جزائی، این نکته را آشکار کرد که این تغییرات و استنکاف بدون دلیل از قبول تجربیات قضائی قبلی، به خصوص از بین بردن قوانین مربوط به آئین دادرسی، مشکلی را حل نکرده و بلکه به مشکلات موجود دامن زده و مشکلات جدیدی نیز تولید کرده است.

بعلاوه در خصوص موضوع بحث، یعنی رسیدگی فوق العاده نسبت به آراء قطعی که خلاف بین قانون است، با توجه به ماهیت انقلاب و اضافه شدن بحث اسلامی بودن قوانین، بحث خلاف شرع نیز به بحث خلاف قانون اضافه شده و به استناد نظرات فقهی در باب جواز یا عدم جواز تجدیدنظر در حکم قاضی، مقررات مغایری به تصویب رسیده است. به نحوی که در زمان دادگاه های مدنی خاص اولیه، با تلقی فقدان مجوز شرعی تجدیدنظر در احکام قضائی، مدتی امکان تجدیدنظر از احکام این دادگاهها وجود نداشت و سپس توالی فاسد اجرای نظریه مذکور، منجر به پذیرش کامل حق تجدیدنظر در تمامی احکام صادره گردید.

به هر حال دستگاه قضائی به دلیل فقدان استراتژی قضائی بلند مدت و در گیر بودن طرحهای قضائی مقطعی، تاکنون موفق به ارائه یک سیستم قابل قبول در این خصوص نشده است. هر چند به علت بهم ریختگی سیستم قضائی و صدور آراء متعدد خلاف مبانی حقوقی در محاکم دادگستری، اصل اولیه اعتبار احکام قطعی، منقلب شده و نیاز به رسیدگی مجدد و فوق العاده مکرر در مکرر به احکام قطعی دادگاه های فعلی، (به دلیل مشاهده و کثرت آراء قطعی خلاف موازین حقوقی) مورد پذیرش همگانی قرار گرفته است.

بعبارت دیگر در اثر تحولات پیشآمده، از آن جائیکه تعداد و درصد آراء خلاف قانون و شرع، در مجموعه آراء صادره سالانه، بسیار بیشتر از حد متعارف می باشد، و لذا برای امکان دادرسی مجدد و رفع مشکلات از احکام خلاف صادره، رسیدگی فوق العاده مکرر، یک امر ضروری به نظر می رسد.

گفته شده، ملاک پذیرش دلالت اماره، بحث غلبه است. بعنوان مثال در اماره تصرف، چون اغلب قریب به اتفاق تصرفات ظاهری اشخاص در اموال، ناشی از منشاء قانونی و شرعی ایشان است، لذا تصرف یک مصداق به عنوان مالکیت، به دلیل تطبیق با دلالت اکثریت مصادیق موجود، جهت صحت مالکیت آن فرد به خصوص، تصرف بعنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر خلاف آن ثابت شود.

در نظام متعارف قضائی، اکثریت و اغلب آراء صادره، با طی مراحل صحیح دادرسی و توسط قضات مجرب و بر اساس ادله موجود، لابد آراء صحیح قضائی صادره شده است. در این نظام، اصل، صحت اعتبار آراء قطعی است و مسئله رسیدگی فوق العاده، یک استثناء تلقی میشود.

لکن در وضعیتی که به دلیل صدور احکام متعدد مغایر موازین حقوقی و اشکالات بیشمار در روندهای دادرسی در احکام قضائی، تعداد زیادی از احکام صادره، دارای اشتباهات فاحش است، در این سیستم، اصل، صحت اعتبار احکام قطعی نیست و لازم است، روش هایی برای رسیدگی فوق العاده مکرر وجود داشته باشد.

متاسفانه باید گفت که وضعیت کلی دستگاه قضائی کشور، حرکت به سمت سیستم اخیر می باشد و با توجه به نرخ افزایشی تعداد پرونده های قضائی، که در سالهای اخیر از مرز و رکورد عجیب «ده میلیون در سال» نیز گذشته است، اشکالات بنیادی سیستم دادرسی، منجر به افزایش ضریب خطا در احکام صادره می گردد و سپس جهت رسیدگی فوق العاده برای رفع مشکلات احکام صادره، نیاز به پذیرش شیوه هایی برای نقض و رسیدگی مجدد می گردد و در نتیجه هم چنان شاهد افزایش تعداد پرونده های جاری می باشیم و این باتلاق بلاتکلیفی قضائی در جریان دادرسی، همچنان در حال بلعیدن سرمایه ها و امکانات قضائی کشور می باشد.

۲-۴) قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب ۱۳۷۳
با تصویب قانون مذکور، نظام عجیب قضائی ایجاد شد و تجربیات حاصله مربوط به دادسرا، نادیده انگاشته شد. هر چند بعد از مدتی، عدم توجه به نصایح دلسوزان حقوقی و از بینبردن تشکیلات تخصصی مثل سازمان پلیس قضائی و حذف دادسرا از نظام قضائی، این اقدامات غیر خردمندانه، لطمات زیادی به دستگاه قضائی وارد کرد و سالها وقت و انرژی و هزینه بسیار زیادی لازم است، تا شاید همان وضعیت قبلی قابل برگشت باشد.

در ماده ۷ قانون مذکور مقرر گردید:
« احکام دادگاه های عموی و انقلاب قطعی است مگر در مواردی که در این قانون قابل نقض و تجدید نظر پیش بینی شده است »

حسب ظاهر این ماده، اصل در صدور احکام دادگاه عمومی، قطعیت در رای صادره است و استنثناء احکام غیر قطعی شامل آراء قابل نقض و قابل تجدیدنظر میباشد. در حالیکه درصد آراء صادره مرحله اخیر، تقریبا بیش از ۹۰% از آراء صادره است. بعلاوه به موجب مقررات بعدی از جمله ماده ۱۸ اولیه همان قانون، مجوز درخواست نقض به ادعای اشتباه خلاف بین در حکم قاضی، وجود دارد و مرحلهای برای عدم «امکان درخواست نقض» قابل تصور نیست و به اصطلاح «حد یقفی» برای دادرسی در یک پرونده وجود ندارد.

۳-۴) تحولات دوران چهارم ریاست قوه قضائیه

با شروع دوره چهارم ریاست قوه قضائیه از سال ۱۳۷۸ به بعد و طرح شعارهای توسعه قضائیه، در خصوص ماهیت سمت رئیس قوه قضائیه، این مسئله مجددا مطرح شد که آیا این سمت فقط اداری است یا ماهیت قضائی نیز دارد. در فرض اخیر، آیا در هنگام اعلام نظر قضائی، تابع تشریفات دادرسی مقرر است و کیفیت اقدام و یا نقض در خصوص آراء خلاف قانون و شرع به نظر رئیس قوه قضائیه، چگونه خواهد بود، که منجر به ارائه لایحه و تصویب قانون وظایف و اختیارات رئیس قوه قضائیه مصوب ۱۳۷۸ گردید.

در ماده ۲ این قانون مقرر گردید:
ریاست قوه قضائیه سمت قضائی است و هرگاه رئیس قوه قضائیه ضمن بازرسی، رای دادگاهی را خلاف بین شرع تشخیص دهد آن راجهت رسیدگی به مرجع صالح ارجاع خواهدداد.

لذا با طرح این مسئله که رئیس قوه قضائیه که شخصا مجتهد و فقیه جامع الشرایط است، بعد از حکم تصدی سمت از طرف مقام معظم رهبری، بواسطه احکام صادره رئیس قوه قضائیه، سایر قضات محاکم مجاز به دادرسی قضائی میباشند، به طریق اولی، شخص رئیس قوه، صلاحیت و قابلیت هر گونه رسیدگی قضائی را دارد، و بررسی احکام صادره محاکم و درخواست نقض توسط رئیس قوه قضائیه، مغایرتی با مبانی حقوقی ندارد و لذا عنوان سمت قضائی برای توجیه اقدامات قضائی توسط رئیس قوه قضائیه، به تصویب رسید.

برای اجرای مفاد ماده ۲ مذکور، دبیرخانه و تشکیلات خاصی در نهاد ریاست قوه قضائیه تشکیل گردید. هر چند در متن ماده مصوب قانونی مذکور، شرط اقدام را قید «در حین بازرسی و مشاهده رای خلاف بین شرع» اعلام شده است، لکن در عمل، ادعای احکام خلاف بین شرع و قانون از طرف متقاضیان مربوطه به دفتر رئیس قوه، بعدا به صورت تشکیلات نظارت ویژه قضائی، اعلام می گردید و بقیه مراحل انجام شده است.

البته تلقی سمت قضائی برای رئیس قوه قضائیه، از طرف اندیشمندان و کارشناسان حقوقی، خلاف حکمت مدیریتی شناخته شده است. یعنی صرف نظر از بحث شخصی، که تبعا هر کدام از مقامات عالیه، به شخصه صلاحیت تصدی هر نوع سمت قضائی را دارند و لکن این صلاحیت باید در قالب دادرس یا مستشار محکمه قضائی و رعایت تشریفات کامل دادرسی و امکان اعتراض به تصمیمات متخذه و بازخواست مسئولیت قضائی صاحب منصب مذکور، انجام شود.

بنابر این در حالیکه مدیران ارشد قضائی، وظایف و تکالیف بسیار مهم تر و حساس تری از تصدی سمت در محاکم و شعبات دادگاهها را دارند، تصدی سمت قضائی رسیدگی به پرونده جریانی، برای ایشان بدون امکان رعایت تشریفات قضائی و در مغایرت با تکالیف مدیریتی می باشد و این مسئله با توجه به ضرورت تقسیم کار در امور صف و ستاد دادگستری، به مصلحت قوه قضائیه نیست و با مبانی حقوقی و مدیریت قضائی، سازگاری ندارد.

بعلاوه هر گونه دادرسی غیر علنی و غیر ترافعی، که بدون حضور هم زمان اصحاب دعوی یا حق استفاده از وکیل دادگستری برای طرفین، برگزار گردد، امروزه در کلیه نظام های قضائی، منسوخ شده است و لذا شیوه هایی که بعد از دادرسی حضوری و ترافعی و صدور رای، مقامات بتوانند بدون کسب اطلاع و پاسخ طرف مقابل، رای قطعی را نقض گردانند، شیوه و نظام مطلوبی نمیباشد.

کما اینکه این مسئله موجب بروز مفسده برای افراد خلاف کار، جهت تدلیس در هنگام طرح نقض نزد مقامات صاحب منصب و اشتباه در اخذ نظر مساعد برای رسیدگی مجدد و ... موجب موجی از اشکالات اجرائی خواهد شد که در عمل نیز این مسئله، یکی از جهات بدبینی اصحاب دعوی به کلیت دستگاه قضائی کشور شده است.

زیرا موارد متعددی دیده شده است که بعد از دادرسی های متعدد قضات مراحل تالی و عالی و صدور حکم قطعی و حتی اجرای آن، به هر تقدیر طرف مقابل موفق به اخذ نظر خلاف شرع و رسیدگی مجدد شده و حتی در مواردی در خصوص یک موضوع واحد، چند بار امکان اخذ موافقت برای رسیدگی به ادعای خلاف بین شرع، طرح و اقدام شده است، که تبعا تمامی این موارد، منجر به نابسامانی در دستگاه قضائی میگردد.

با افزایش درخواست های ماده ۲، نیاز به تشکیلات جدیدی برای آن احساس شد و در نتیجه در سال ۱۳۸۱، درهنگام تصویب و اصلاح موادی از قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب، جهت احیاء دادسراها، در ماده ۱۸ اصلاحی جدید، تشکیلات نوینیی در دادگستری، جهت امکان درخواست های رسیدگی به احکام قطعی، به ادعای خلاف بین شرع و قانون و توسط مردم به طور مستقیم در دیوان عالی کشور، و خلاف بین شرع توسط رئیس قوه قضائیه، بعنوان «شعبه تشخیص» با امکان رسیدگی ماهوی در پرونده و انشاء رای جدید، ایجاد میشود.

با ایجاد شعب تشخیص بعد از مدتی، ناکارآمدی این شیوه از تجویز دادرسی فوق العاده از احکام قطعی مشخص شد و فشار ناشی از حجم درخواست های واصله به شعبه تشخیص و بازتابهای منفی رسیدگی ماهوی در شعب دیوان عالی کشور و همچنین نیاز به توسعه دبیرخانه اجرائی ماده ۲ مرقوم، که به دلیل کثرت موارد اعلامی، با ایجاد حوزه نظارت قضایی ویژه و تعیین نمایندگانی در دادگستری استانها و سازمان قضائی نیروهای مسلح و غیره، تلاش مضاعفی برای سازماندهی و ایجاد تشکیلات جمع آوری درخواست های خلاف شرع گردید و لکن شدت مشکلات موجود، مسئله اصلاح مجدد مبانی مذکور، در نهایت ماده واحده قانون جدید اصلاح ماده ۱۸ اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب، به تصویب رسیده است.

۵) اصلاح ماده ۱۸ اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب

۱-۵) متن ماده واحده اصلاح ماده ۱۸ اصلاحی
به دنبال مشکلات شعب تشخیص، از طرف قوه قضائیه و بعد از تصویب در هیات دولت، لایحه اصلاح ماده ۱۸ اصلاحی در سال ۱۳۸۴ تقدیم مجلس شد و سرانجام با حذف مواردی از پیشنهادات قوه قضائیه، ضمن اعمال محدودیت در درخواست رسیدگی فوق العاده و اعتبار بیشتر احکام قطعی، قانون جدید اصلاح ماده ۱۸ اصلاحی، حسب مصوبه مورخ ۲۴/۱۰/۱۳۸۵ مجلس شورای اسلامی و انتشار در شماره ۱۸۰۴۹ مورخ ۲۴/۱۱/۱۳۸۵ روزنامه رسمی کشور، به شرح ذیل، به تصویب می رسد:

قانون اصلاح ماده (۱۸) اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب
(حذف شعب تشخیص دیوان عالی کشور و لغو ماده ۲ قانون اختیارات رئیس قوه قضائیه)

ماده واحده ـ ماده (۱۸) قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۲۷/۷/۱۳۸۱ به شرح زیر اصلاح میشود:

ماده۱۸ـ آراء غیرقطعی و قابل تجدیدنظر یا فرجام همان است که در قانون آئین دادرسی ذکر گردیده، تجدیدنظر یا فرجامخواهی طبق مقررات آئین دادرسی مربوط انجام خواهدشد. آراء قطعی دادگاههای عمومی و انقلاب، نظامی و دیوان عالی کشور جز از طریق اعاده دادرسی و اعتراض ثالث به نحوی که در قوانین مربوط مقرر گردیده قابل رسیدگی مجدد نیست مگر در مواردی که رای به تشخیص رئیس قوه قضائیه خلاف بیّن شرع باشد که در این صورت این تشخیص به عنوان یکی از جهات اعاده دادرسی محسوب و پرونده حسب مورد به مرجع صالح برای رسیدگی ارجاع میشود.

تبصره۱ـ مراد از خلاف بیّن شرع، مغایرت رای صادره با مسلمات فقه است و در موارد اختلاف نظر بین فقها ملاک عمل نظر ولی فقیه و یا مشهور فقها خواهدبود.

تبصره۲ـ چـنانچه دادسـتان کل کشور، رئیس سازمان قضائی نیروهای مسلح و روسای کل دادگستری استانها مواردی را خلاف بیّن شرع تشخیص دهند مراتب را به رئیس قوه قضائیه اعلام خواهند نمود.

تبصره۳ـ آراء خلاف بیّن شرع شعب تشخیص، در یکی از شعب دیوان عالی کشور رسیدگی میشود.

تبصره۴ـ پروندههایی که قبل از لازمالاجراء شدن این قانون به شعب تشخیص وارد شده است مطابق مقررات زمان ورود رسیدگی میشود. پس از رسیدگی به پروندههای موجود، شعب تشخیص منحل میشود.

تبصره۵ ـ آرائی که قبل از لازمالاجراء شدن این قانون قطعیت یافته است حداکثر ظرف سه ماه و آرائی که پس از لازمالاجراء شدن این قانون قطعیت خواهدیافت حداکثر ظرف یک ماه از تاریخ قطعیت قابل رسیدگی مجدد مطابق مواد این قانون میباشد.

تبصره۶ ـ از تاریخ تصویب این قانون ماده (۲) قانون وظایف و اختیارات رئیس قوه قضائیه مصوب ۸/۱۲/۱۳۷۸ و سایر قوانین مغایر لغو میشود.

آئین نامه و دستور العمل قانون مذکور و البته موارد مربوط به مواد ۱۸ و ۴۰ قانون جدید دیوان عدالت اداری، در تاریخ ۲۵/۱۱/۱۳۸۵ به تصویب ریاست قوه قضائیه رسیده و اصلاحاتی نیز بعدا تصویب شده است.

۲-۵) نقاط قوت قانون جدید
با مقایسه متن مصوبه ماده واحده و تبصره های مربوطه با مقررات قبلی، نقاط قوت چندی در آن وجود دارد. به نحوی که با الغاء ماده ۲ قانون اختیارات رئیس قوه قضائیه (حذف دیدگاه سمت قضائی برای رئیس قوه قضائیه) که شان عالی رئیس قوه قضائیه سمت اداری ارشد بر قوه قضائیه است که به مراتب از سمت قضائی و دادرسی در پرونده یا موضوع خاص، مهمتر میباشد، امیدواری به اصلاح حرکتهای اشتباه قبلی، بیشتر میشود.

بعلاوه تمرکز زدائی از قبول درخواست های اولیه در یک دفتر مرکزی و ایجاد دفاتر متعدد در استانها، که سایر مقامات ارشد قضائی نظیر دادستان کل، رییس سازمان قضایی نیروهای مسلح و روسای کل دادگستری استانها، حق تشخیص اولیه خلاف بین شرع برای اعلام به رئیس قوه قضائیه دارند و تعیین مهلت معین و محدود برای درخواست مذکور در مواعد یک و سه ماهه از جهات مثبته قانون جدید میباشد.

لکن جهات مشکلات اجرایی ماده واحده و تبصره های ذیل آن، به خصوص، استمرار تجویز رسیدگی به ادعای خلاف بین شرع، توسط رئیس قوه قضائیه، از اشکالات بنیادی ماده واحده می باشد.

زیرا پیش بینی رسیدگی در یک موضوع خاص قضائی برای رئیس قوه قضائیه، یک امر مطلوب مدیریتی نیست و بلکه باید، حرکت اصلاحی به سمت سازماندهی وظایف اصلی مدیریت کلان ستادی برای رئیس قوه قضائیه و پرهیز از درگیر شدن در مسائل جزئی اجرائی و صف، مد نظر واقع گردد که طبعا با بقیه اقدامات تکمیلی، امکان ساماندهی مدیریت قضائی در طراحی و اجرای برنامه های توسعه قضائی، به نحو بهتری میسر خواهد بود. زیرا اجرای کارهای صف برای مقامات به خصوص ارشد ستادی، از نظر اصول مدیریت دستگاهها و سیستمها، توصیه نمیگردد و این شیوه متضمن کارآئی اجرائی برای مدیریت نمیباشد.

زیرا دخالت اجرائی مقامات ستادی در امور صف، برای اطلاع از وضعیت جاری دستگاه تحت نظارت ایشان مفید است و در مقابل فرصت و زمان و انرژی نامبردگان را برای اجرای بهینه مدیریت کلان دستگاه تحت امر، زائل میسازد و فرض بر این است که مدیریت ارشد، به دلیل آشنائی و تجربه قبلی در زمان تصدی امور صف ویا استفاده از کارشناسان ومشاوران با تجربه و دارای وصف مذکور، در حال حاضر، در مقام مدیریت ستادی، لازم نیست به شخصه برای شناخت یا انجام امور اجرائی، انرژی خویش را مصرف نماید و باید تمام تلاش ایشان برای مدیریت بهینه ستادی، مصروف گردد.

بعنوان یک مثال ملموس، اگر فرمانده لشگری، بخواهد خودش در خط اول جبهه، با تفنگ یا آر پی جی، تانکها و نیروهای دشمن را هدف بگیرد، ممکن است در بادی امر، یک حرکت جسورانه و قابل قبول به نظر برسد و لکن به دلیل از دست رفتن زمان و امکان مدیریت کل نیروهای تحت امر، این مسئله، از دیدگاه مدیریت کلان نظامی، توصیه نمی شود. بلکه باید فرمانده مذکور، معاونان خود را برای حمله به دشمن تجهیز و تحریک و هدایت نماید تا آنها نیز از طریق فرماندهان گردانها تابعه و از طریق گروهانها و صدها قبضه آر پی جی و تفنگ موجود در دسته های نظامی، در عمل، هزاران گلوله به سمت دشمن، مجموعا، هدف گیری و شلیک شود. که تبعا در این صورت، کارآئی مجموعه فوق، صدها برابر حالفت قبلی، افزایش می یابد.

به همین صورت، شان ریاست قوه قضائیه، این اقتضاء را دارد، به جای اینکه وقت ایشان درگیر رسیدگی به یک درخواست متقاضی شود، ولو فرض که امکان دادرسی و رسیدگی مطلوب در حد جلسات محدود آن وجود داشته باشد، بهتر است، وقت و انرژی ریاست قوه قضائیه، درگیر بازخواست و مطالبه اجرای وظایف از معاونان و مدیران کل استانها و به همان ترتیب از روسای سازمانها و در نهایت شعب دادگاه ها باشد، تا از آن طریق، عملکرد اصلی دستگاه، حل مشکلات مردم از طریق هزاران قاضی و دادرسی شاغل در سیستم، به نحو مطلوب تری، اجرا گردد. بدیهی است بازرسی و نظارت موردی از سیستم قضائی، منصرف از بحث فوق می باشد.

۳-۵) عدم توجه کامل به نظرات کارشناسی
با عنایت به اشکالات متعدد در اجرای ماده ۱۸ اصلاحی و شعب تشخیص دیوان عالی کشور، در زمان ارائه لایحه قبلی، نظرات متخصصین و کارشناسان حقوقی کشور، بر الغاء کامل تشکیلات شعب تشخیص و حرکت به سمت استواری آراء قطعی و حذف هر گونه امکان رسیدگی فوق العاده از آراء قطعی (به غیر از موارد اعاده دادرسی و اعتراض ثالث) بوده است.

به نحوی که این مسئله به صراحت در نظریه شماره ۸۳۵ مورخ ۸/۳/۸۴ مرکز پژوهش های مجلس شورای اسلامی، در خصوص لایحه پیشنهادی دولت و قوه قضائیه اعلام شد که، به دلیل فقدان استراتژی مشخص برای نظام قضائی، به دلیل تغییرات مکرر، تفاوت دیدگاه های کاملا مغایر که در خصوص دادگاه مدنی خاص، در زمانی هیچ گونه تجدیدنظر شرعی شناخته نشده است، تا وضعیتی که همیشه امکان درخواست نقض و رسیدگی مجدد در آراء قطعی وجود دارد، تشدد مذکور به صلاح نیست و بهتر است، تشکیلات رسیدگی فوق العاده خارج از موارد شناخته شده قبلی، حذف شود.

بدیهی است پیش بینی امکان فرجام فوق العاده دادستان کل کشور، آنهم با ضوابط بیانشده در قبل از انقلاب، توسط اکثر حقوق دانان توصیه میشود. مضافا آنکه تجربه شعب تشخیص با اختلافاتی، در گذشته قبل از انقلاب وجود داشته است و در نهایت حسب قانون اصلاح پارهای از مقررات دادگستری مصوب ۱۳۵۶، حذف شده است و اعاده آن در مقررات قبلی، بدون توجه به تجارب قبل از انقلاب صورت گرفته است.

حسب گفته قضات باتجربه قدیمی، اصلاحات تقنینی قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری ۱۳۵۶ یکی از مهمترین و بهترین مجموعههای اصلاحی دادگستری در طول سوابق قانون گذاری قبل و بعد از انقلاب در کشور بوده است (و حتی گفته شده که تاکنون مجموعه قانون اصلاحی همطراز آن تصویب نشده است) که بر اساس تجارب و واقعیت های موجود و نیاز های آتی دستگاه قضائی، تنظیم و تصویب شده است. لذا هر گونه انحراف از مفاد اصلاحات مذکور، بدون ارائه و اثبات دلایل مکفی، از نظر عدم عنایت به تجارب قضائی، اقدامی غیر خردمندانه میباشد.

کما اینکه توسط راقم این سطور نیز، متن مفصلی شامل اشکالات کارشناسی ماده ۱۸ اصلاحی قبلی برای مشاهده و استفاده از راه کارهای پیشنهادی، تقدیم گردید. (قابل ملاحظه از طریق مقالات سایت اتحادیه کانونها، www.iranbar.org)

۴-۵) تشخیص خلاف بین شرع بعنوان جهت اعاده دادرسی
هر چند ماده واحده اصلاحی ماده ۱۸ مذکور، اشکالات متعددی از حیث شکلی و استفاده از اصطلاحات حقوقی دارد و لکن مهمترین بخش مسئله رسیدگی فوق العاده به احکام قطعی، مسئله تشخیص خلاف بین شرع بعنوان جهتی برای اعاده دادرسی می باشد و باید دید، این دیدگاه تا چه منطبق بر ضوابط حقوقی بوده و آیا نیازمندی های دستگاه قضائی را مرتفع می سازد یا خیر؟.

در قسمت اصلی متن جدید ماده واحده، ضمن تاکید بر استواری و استحکام آراء قطعی، که جز از طریق اعاده دادرسی و اعتراض شخص ثالث قابل رسیدگی مجدد نیست، آمده است: « مگر در مواردی که رای به تشخیص رئیس قوه قضائیه خلاف بیّن شرع باشد که در این صورت این تشخیص به عنوان یکی از جهات اعاده دادرسی محسوب و پرونده حسب مورد به مرجع صالح برای رسیدگی ارجاع میشود.»

در این خصوص، توسعه موارد مصداقی و جدید جهات اعاده دادرسی در آین های دادرسی کیفری و مدنی، قابل بررسی است. زیرا ظاهر ماده واحده حکایت از اضافه شدن یکی از جهات اعاده دادرسی مندرج در بندهای هفت گانه ماده ۴۲۶ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی برای دعاوی حقوقی و بندهای هفت گانه ماده ۲۷۲ همان قانون در امور کیفری، برای پرونده های جزائی است، که در نتیجه، گویا بند هشتمی به موارد فوق اضافه شده است.

ذکرعبارت «در جهات موارد اعاده دادرسی»، موجب این برداشت میشود که لابد از حیث بقیه تشریفات اعاده دادرسی، نظیر مهلت بیست روزه در امور حقوقی و مبلغ هزینه دادرسی و یا مرجع صالحه بعدی برای رسیدگی به درخواست های اعاده دادرسی و امثالهم، لازم است همان تشریفات اعاده دادرسی رعایت شود. در حالیکه منظور مقنن به شرح تبصره های ماده واحده و تجارب قبلی اجرای درخواستهای خلاف بین شرع، تفاوت این جهت با سایر جهات شناخته شده در اعاده دادرسی میباشد و درخواست رئیس قوه قضائیه، در قالب فرجام مقامات ارشد قضائی، شناخته میشود و تابع تشریفات متعارف اعاده دادرسی در امور مدنی و کیفری نیست.

بعنوان نمونه، در خصوص هزینه دادرسی که برای درخواست اعاده دادرسی، در امور جزائی مبلغ ثابت اولیه و در امور حقوقی (سه درصد) از محکوم به میباشد، در ماده ۱۳ آئین نامه اولیه، اعلام شده بود که چون در قانون ذکری از هزینه دادرسی نشده است، لذا از متقاضیان معترض نباید وجهی بعنوان هزینه دادرسی اخذ شود و به همین منوال سایر جهات در تشریفات اعاده دادرسی، این بحث مطرح است. هر چند اخیرا و بعد از کسری بودجه قوه قضائیه، برای ثبت درخواست های رسیدگی فوق العاده، مبالغی بعنوان هزینه دادرسی اخذ می شود.

بعلاوه در ماده ۹ آئین نامه مصوب ۲۵/۱۱/۸۵، درج شده است«چون به استناد ماده ۱۸ اصلاحی، به رئیس قوه قضائیه اختیار داده شده پس از تشخیص خلاف بین شرع بودن حکم تصمیم به تجویز اعاده دادرسی گرفته و ...» که فراز اول ماده ۹ مذکور، مسئله تشخیص خلاف شرع را توسط رئیس قوه قضائیه، معادل مرحله پذیرش کامل قبولی جهات اعاده دادرسی قرار داده است، در حالیکه در متن ماده واحده، در این قسمت آمده است که «... مگر رای به تشخیص رئیس قوه قضائیه خلاف بین شرع باشد که در این صورت این تشخیص به عنوان یکی از جهات اعاده دادرسی محسوب و پرونده ... به مرجع صالح برای رسیدگی ارجاع میشود.» بنابر این، تلقی تشخیص خلاف بین شرع از طرف رئیس قوه قضائیه، که گویا به منزله قبول قطعی در مرجع صالحه بعدی میباشد، منطبق با ضوابط حقوقی نیست. زیرا ممکن است مرجع صالحه بعدی، ادعای وجود خلاف بین شرع در حکم قطعی را نپذیرد و رد نماید.

همچنین ذیل عبارت پاراگراف دوم ماده واحده به شرح «... و پرونده حسب مورد به مرجع صالح برای رسیدگی ارجاع می شود» با عنایت به صراحت مقررات باب اعاده دادرسی در امور مدنی و کیفری، مرجع صالح اعاده دادرسی در امور مدنی حسب ماده ۴۳۳ آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، آخرین دادگاه صادر کننده حکم (قطعی) میباشد. بنابر این، مرجع صالح رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی در امور مدنی، با توجه به تعریف قانونی، منظور دادگاه صادر کننده حکم قطعی است و در امور کیفری حسب ماده ۲۷۴ همان قانون در امور مدنی، در صلاحیت دیوان عالی کشور است. طبق تبصره ۳، مرجع رسیدگی به احکام خلاف بین شرع شعبه تشخیص نیز در امور حقوقی و کیفری در صلاحیت شعبه دیوان عالی کشور می باشد. گفتنی است بر این مسئله، اشکالاتی مترتب است که در بخش های بعدی، توضیح داده میشود.

۵-۵) آراء خلاف بین شرع یا قانون

در ماده ۱۸ اصلاحی جدید، فقط اشاره به وصف «خلاف بین شرع» در احکام قطعی، اشاره نموده و در حالیکه در متن قبلی ماده ۱۸ «خلاف بین شرع و قانون» درج شده بود. البته ماده ۱۸ قبلی برای مردم ظرف مهلت یک ماهه از تاریخ ابلاغ رای قطعی، در هر دو حوزه خلاف بین شرع و خلاف بین قانون، حق درخواست رسیدگی فوق العاده در نظر گرفته بود و برای رئیس قوه قضائیه، بدون قید مهلت یک ماهه، فقط در حوزه خلاف بین شرع، تجویز مذکور تعیین شده است. در حالیکه در ماده جدید، فقط ادعای خلاف بین شرع ظرف یک ماه اعلام شده است. لذا مسئله ارتباط حکم خلاف بین قانون با خلاف بین شرع، محل توجه است و آیا یک امر منطبق با قانون مصوب می تواند خلاف شرع باشد یا خیر؟

در مقررات قانونی مصوب بعد از انقلاب اسلامی، مسئله ارتباط احکام قانونی با احکام شرعی، به دلیل تصویب برخی قوانین خاص، محل مناقشه واقع شده است. به نظر میرسد در نظام جمهوری اسلامی ایران، که قوانین در طول ۳۰ سال گذشته از تصویب شورای نگهبان گذشته است، و بقیه قوانین باقی مانده به دلیل تقریر و تائید عملی نظام که به همان صورت اجرا شده است یا با اندک اصلاحات مورد قبول میباشد، لذا احکام قضائی منطبق با مبانی قانونی مصوب فعلی، نمیتواند واجد وصف خلاف بین شرع باشد.

البته ممکن است به نظر شخصی یا فقهی اشخاص محترمی، متون قانونی قبل یا بعد از انقلاب، منطبق با موازین اسلامی نباشد یا حتی مغایر اصول قانون اساسی یا خلاف بین شرع باشد. لکن از حیث اجرائی، در نظام با سرپرستی فعلی و شانی ولایت فقیه، و تائید شورای نگهبان یا مجمع تشخیص مصلحت، نمیتوان از اجرای قانون مصوب لازم الاجراء، به ادعای خلاف بین شرع، خود داری نمود.

بعلاوه هر چند ادعای وجود نصوص قانونی خلاف شرع در مجموعه مقررات کشوری یا اینکه تمامی قواعد و نصوص لازم الرعایه شرعی در قوانین فعلی به تصویب نرسیده است، امری قابل قبول است و لکن شکی نیست که تصویب هر گونه قانون جدید یا اصلاحات مورد نظر، به سهولت امکان پذیر است و اگر در این خصوص، هنوز کاستیهایی وجود دارد، برای رفع این مسئله، نباید بنیان نظام قضائی و قانونی کشور، متزلزل شود. بنابر این، ادعای خلاف شرع و به طریق اولی، خلاف بین شرع، نسبت به نصوص قوانین فعلی بدون توجه به جایگاه و ارتباط خلاف قانون با شرع، قابل دفاع حقوقی نیست.

بعبارت دیگر، ولو فرض حتی اگر در قوانین فعلی کشور، موارد خلاف شرع باشد که لابد وجود خواهد داشت، لکن مسئولیت آن بعهده قانون گذاران است که بعد از ۳۰ سال از انقلاب، هنوز قوانین خلاف شرع ادعایی را اصلاح نکرده اند و در هر حال، کلیت دستگاه قضائی و به خصوص حقوق ارباب رجوع تابعه پرونده های قضائی، نباید، قربانی این نقض قرار گیرد.

علی هذا هر چند در ماهیت مسائل قانونی و شرعی، تفاوت وجود دارد که رابطه کلی و عام بین قانون و شرع به نظر، رابطه عموم و خصوص من وجه است و لکن در حوزه قواعد اصلی موجد حق و شرایط اعمال آن و مباحث آئین دادرسی و ادله اثباتی، امروزه در قوانین کشور، کلیه ضوابط و متون شرعی لازم الاجراء مورد درخواست مراجع ذی صلاح، به تصویب مقنن رسیده است و منعی برای تصویب قوانین جدید یا اصلاح قوانین قبلی وجود ندارد و هر گونه تجدیدنظر در آنها، به راحتی امکان پذیر است. لذا در این حوزه، احکام صادره محاکم دادگستری، در صورت انطباق با نصوص قانونی و ضوابط مربوطه، داری وصف «غیر مغایر شرع» میباشد و لذا گفته شده، بهتر است به جای احکام خلاف بین شرع، فقط بحث احکام خلاف قانون مطرح باشد.

بدیهی است، این گفته به منزله تائید مطلق و عمومی مقررات فعلی نیست که بر این مقررات اشکالات متعدد فقهی، شرعی و قانونی و حتی عقلانیت حقوقی وارد است. لکن بحث در این است که حسب ضوابط عمومی، قوانین مصوب باید اجرا شود و هیچ مقامی حق ندارد به تشخیص شخصی خود حتی به اعتبار خلاف شرع، از اجرای قوانین استنکاف نماید. امری که توسط حضرت امام راحل در زمان حیات ایشان و توسط مقام معظم رهبری به خصوص بعد از اختلاف سلیقه رئیس جمهور و مجلس و در مناسبت های گوناگون، تاکید شده که کلیه آحاد کشور، مکلف به اجرای قانون هستند و هیچ عذری در عدم رعایت قوانین، قابل پذیرش نیست.

به هر تقدیر، ملاکهای ضروری برای رسیدگی فوق العاده در امری که خلاف قانون باشد یا امری که خلاف شرع باشد، یکسان است که در این صورت علت حذف احکام خلاف قانون و بقای آراء خلاف بین شرع، قابل دفاع عقلائی نیست. اگر این دو ملاک تفاوت دارند، چه جهاتی برای پذیرش امکان رسیدگی خلاف شرع وجود دارد که این مبانی در رای خلاف قانون، وجود ندارد. بعلاوه مصادیقی که در ماده ۲ مذکور و ماده ۱۸ محل بحث، در موارد اعمال شده توسط رئیس قوه قضائیه، مشاهده میشود، شاید نزدیک به ۹۰ درصد مصادیق خلاف ضوابط مندرج در متون قانونی میباشد.

بعلاوه حسب اصول قانونی اساسی، تکلیف احراز خلاف شرع اسلام در حوزه مصوبات لازم الاجراء، بعهده فقهای شورای نگهبان در مسائل مختلف واگذار شده است و برای سایر مقامات اجرائی چنین حق تشخیصی در نظر گرفته نشده است. بنابر این، از حیث اجرائی، جهت یکنواختی مراجع تشخیص خلاف بین شرع در مصوبات لازم الاجراء، نظریه خودداری از تعدد مراجع تشخیص دهنده خلاف بین شرع در بین مقامات و مناصب حکومتی، ارجح می باشد.

همچنین تکلیف به حفاظت و صیانت از قوانین کشور، از حیث نظارت و برخورد با آراء قطعی مغایر صریح قانون که در حال حاضر به موارد خلاف بین شرع نیز شمولیت دارد، حسب اصول قانون اساسی برای مقامات ارشد قضائی، تکلیف و وظیفه اصلی محسوب میشود و لذا عدم درج خلاف قانون در قانون جدید، غیر منطقی است و اعمال خلاف قانون شامل خلاف شرع نیز خواهد شد.

لکن از نظر اصول تفسیر متون قانونی، با توجه به نصوص انحصاری ماده واحده و با توجه به حذف ماده ۲ قانون اختیارات رئیس قوه قضائیه و جایگزینی با متن اصلاحی ماده ۱۸ قبلی، در حال حاضر، برای تشخیص آراء قطعی خلاف بین قانون، توسط رئیس قوه قضائیه در متن قانون جدید، مجوز صریح قانونی وجود ندارد.

حال آیا حسب ضرورت نباید امکان درخواست رسیدگی برای احکام خلاف بین قانون، مشابه وضعیت احکام خلاف بین شرع برای رئیس قوه قضائیه وجود داشته باشد؟ بدیهی است اگر قائل به عدم تجویز حق تشخیص خلاف بین قانون برای رئیس قوه قضائیه باشیم، این مسئله موجب وهن است و توجیه منطقی و عقلی ندارد.

و اگر قائل به این حق باشیم، بر اساس ماده واحده چنین تجویز قانونی وجود ندارد و با توجه به کیفیت بیان متن قانون که در مقام تاکید بر اصل استواری آراء قطعی که موارد استثنائی فقط در مورد خلاف بین شرع، اجازه اعاده دادرسی داده شده است، در مقام سوال و شک که آیا موارد خلاف قانون شامل مجوز استثنائی خلاف بین شرع می شود یا خیر، از حیث قواعد تفسیری، دیدگاه عدم شمول، برتری دارد.

۶-۵) مبانی خلاف بین شرع

در تبصره یک ماده واحده، در مقام تعریف احکام خلاف بین شرع آمده است که «مراد از خلاف بین شرع، مغایرت رای صادره با مسلمات فقه است و در موارد اختلاف نظر بین فقها، ملاک عمل نظر ولی فقیه و یا مشهور فقها خواهد بود.»

در تبصره مذکور «خلاف بین شرع» معادل «مسلمات فقه» قرار داده شده که مصداق تعریف به مبهم میباشد. زیرا مسلمات فقه، تعریف جامع و مانع ندارد و در این خصوص برداشت های مختلفی قابل تصور است. هر چند، تطبیق و بررسی «خلاف بین شرع» با توجه به اصلاح «خلاف شرع»، چنین به نظر می رسد که خلاف بین شرع، لابد باید مهتر و بالاتر از موارد خلاف شرع باشد، لکن در عمل، مشاهده شده است، که این دو اصطلاح تفاوت ماهوی با یکدگیر ندارند.

حال این سوال مطرح است که آیا مصادیق مسلمات فقه برای شناخت خلاف بین شرع، به نحوی که برای عموم در مرحله اول، سپس برای قضات صادر کننده رای قطعی برای اجتناب از صدور رای خلاف بین شرع و در نهایت مقامات تشخیص دهنده مغایریت، در منابع مکتوب، به صورت یکسان و مدون، انتشار یافته باشد، آیا وجود دارد؟ یا این امر به تبحر دریافت استنباط اصولی، از ادله اربعه شرعیه و کتابهای مفصل فقهی واگذار شده است، که تبعا از فردی به فرد دیگر و بر اساس منابع و مکاتب اجتهادی، و حتی زمان و مکان یک فرد، مختلف خواهد بود.

علی هذا پاسخ به سوال فوق منفی است و با توجه به پراکندگی منابع اسلامی در کتب مختلف، شناخت نسبی مسلمات فقهی، نیاز به آگاهی از علوم فقهی و متون معتبر و منابع متعدد دارد و در این خصوص متون شناخته شده لازم الاجراء، مشابه متون قانونی، انتشار نیافته است. لذا تکلیف شناخت موارد خلاف مسلمات فقهی، بدون تدوین و تصویب متون قانونی، مغایر با اصول قانون اساسی از جمله اصل قانونی بودن جرم و مجازات و اصل ضرورت انتشار قوانین و ضوابط اجرائی به زبان فارسی جهت آگاهی عمومی در کشور میباشد.

بعلاوه متون استنادی اصلی و دیدگاههای فقهی، تماما به زبان عربی تنظیم و نگارش یافته است و حسب اصول قانون اساسی، متون قانونی لازم الرعایه در کشور ایران، باید به زبان رسمی کشور، یعنی زبان فارسی تنظیم شده و در روزنامه رسمی کشور منتشر شده باشد. لذا شورای نگهبان قانون اساسی در سوابق مصوبات قبلی، در تصویب متون عربی (گویا کتاب تحریر الوسیله حضرت امام راحل ره) بعنوان نصوص قانونی در برخی مراجع خاص قضائی، دچار مشکل بوده و چنین پیشنهادی، به تصویب نرسیده است.

بدیهی است، متون عربی یا فارسی مشتمل بر مباحث فقهی، در موارد فقدان نصوص قانونی یا موارد نیاز به تفسیر قضائی، نظیر دکترین و فتاوای فقهی برای تکمیل منابع حقوقی یا تفسیر ابهامات مورد نیاز پرونده، قابل استفاده میباشد. لکن بحث در این است که منابع تکمیلی، نمی تواند بعنوان دلیل مغایرت با وجود نصوص قانونی، مدنظر واقع شود و چنین ترجیحی از حیث توجه به فروعات به جای اصول، محمل قابل قبول حقوقی ندارد.

لذا لازم است، برای رفع مشکل مذکور، به خصوص در حال حاضر که هیچ گونه مانع اجرائی وجود ندارد، کلیه موارد و مسائلی که به نظر مقنن برای رعایت مسلمات فقهی متفق یا قواعد مورد نظر لازم است، برای پرهیز از مغایرت با خلاف بین شرع، به صورت نصوص قانونی به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد. تا مبانی بررسی هر گونه حکمی، فقط با متون قانونی مصوب، که به خصوص برای قضات مجری و سایر حقوقدانان، به دلیل نحوه تحصیلات آکادمیک و تجارب قضائی و شناخت زبان مادری و رسمی کشور، قابل درک و فهم یکسان در کل کشور باشد، تهیه، تصویب و انتشار رسمی یابد.

بنابر این، با اصلاح موارد، بهتر است، همواره معیار مغایرت احکام قضائی با نصوص قانونی محل بحث باشد. بدیهی است، بعنوان منبع تکمیلی، استفاده از منابع عظیم فقهی، بعنوان پشتوانه مبانی قانونی، قابل توجیه خواهد بود.

بعلاوه در تبصره مذکور، برای فرض اختلاف نظر فقها جهت شناخت امر مسلم فقهی، به دو ملاک «نظر ولی فقیه» و یا «مشهور فقها» ارجاع داده شده است. در حالیکه استفاده از عبارت «ویا» در ارتباط با نحوه ارجاع به نظر ولی فقیه و مشهور فقهی، از حیث تفسیری واجد مسائلی میباشد.

از کلمه «و» این استنباط میشود که باید مسئله «مسلم فقهی»، هم منطبق با نظر ولی فقیه باشد و هم منطبق با نظر مشهور فقهی و از کلمه «یا» این استنباط میشود که هر کدام از دو ملاک به تنهایی برای پذیرش یک امر مسلم فقهی کفایت مینماید. حال عبارت ترکیبی «ویا» به کدام نظریه تمایل دارد؟

گفته شده در موارد «ویا» نحوه استنباط به این صورت است که ابتدا ملاک اول، ملاک قطعی مسئله است و در صورت فقدان حکم در ملاک اول، میتوان از ملاک دوم استفاده نمود و در نتیجه برای شناخت مصداق مسلم فقه در تبصره مذکور، اول مغایرت رای با امر مسلم فقهی متفق بین فقها، سپس مغایرت با نظر ولی فقیه و سوم مغایرت با نظر مشهور فقهی، مراحل شناخت احکام خلاف بین شرع میباشد.

در خصوص ملاک دوم، که بر خلاف ملاکات اول و سوم، به شخص واحد منتسب است و لذا از دو ملاک دیگر به نحو بهتری قابل شناخت و دریافت میباشد، لکن آیا تغییر دیدگاه فقهی ایشان (اعم از جایگزینی یا تحول نظرات شخص واحد)، آیا این تغییر، مجوز تشخیص خلاف بین شرع میباشد یا خیر؟ اگر اشکال شود که این فروض، موارد شاذ و نادر است، باید گفت که در امر قانون گذاری، حتی المقدور باید نصوص قانونی، جامع و مانع باشد و البته در سوابق قانون گذاری با این مسئله مواجه هستیم. در این خصوص، در بخش بعدی شاهد مثال قانونی نیز ذکر میگردد.

بعلاوه در تمامی ملاک های سه گانه فوق برای شناخت مسلمات فقهی، ابهام در شناخت و آگاهی از مصادیق و مسائل مربوط به تغییر دیدگاه فقهی وجود دارد که این موارد به نحوی است که شایسته نیست یک متن قانونی بر اساس مبانی شناور مذکور بنا نهاده شود. لذا بهتر آن است که باتوجه به تجارب اجرائی و قضائی سالهای گذشته، مسئولان با استمداد فکری از صاحب نظران ذی صلاح، تمامی مواردی که به نظر آنها از حیث شرعی لازم الرعایه است، و تاکنون به صورت متون قانونی مصوب اقدام نشده است، جمع بندی و اعلام و به صورت نصوص قانون و قواعد حقوقی شرعی، به تصویب برسد و در این صورت، وصف خلاف قانون به تنهایی، از حیث شمول و اطلاق و عمومیت، شامل خلاف شرع نیز میگردد.

در مباحث آکادمیک این مسئله مشخص است که بین خصوصیات منابع حقوقی با متون قانونی و با احکام قضائی، تفاوت وجود دارد. زیرا مسائل قضائی، شامل کیفیت استنباط و صدور احکام قضائی میباشد که بر اساس متون قانونی و در موارد زیادی با استمداد از مباحث حقوقی صادر میشود. متون قانونی بر اساس منابع حقوقی و تجارب قضائی و نیازهای روز توسط مراجع ذی صلاح، به تصویب میرسد و منابع حقوقی شامل تمامی متون قانونی و آراء قضائی و نظریات و دکترین حقوقدانان راجع به قواعد و امور مذکور میباشد.

در واقع منابع حقوقی تغذیه کننده متون قانونی و احکام قضائی است و هر سه حوزه بر یکدیگر، تاثیر گذار هستند. علی هذا جهت رعایت مصالح کشوری، ارجحیت برای احکام قضائی، متون قانونی است و بعنوان منبع تکمیلی، منابع حقوقی مطرح میشوند. به نظر می رسد، در مباحث شرعی، به نوعی این سه دسته از ویژگی ها، وجود دارد. اولا نصوص شرعی، شامل احکام منجز و دستورات شرعی مندرج در ادله شرعیه میباشد که مشابه وصف متون قانونی لازم الارعایه میباشد. ثانیا فقها در زمان پاسخ گوئی به نیازهای مقلدین خویش ویا در منصب قاضی اسلامی بر اساس ادله شرعیه در مرافعات، حکم و فتوی صادر مینمایند که مشابه وضع مباحث قضائی میباشد و بالاخره در کتب فقهی برای بررسی ادله شرعیه و کیفیت استنباط احکام و فتوا از منابع موجود شرعی، مباحث و مسائلی مطرح میشود که بدون شک، مشابه وضعیت مباحث حقوقی می باشد.

بنابر این، تفکیک حوزه های مذکور و رعایت ارجحیت منابع قانونی به منابع حقوقی، به نفع نظام قضائی کشور است. البته در اصل ۱۶۷ قانون اساسی، ارجحیت مذکور، تصریح شده است و منابع قاضی برای صدور رای، ابتدا و به ذات، قوانین مدونه میباشد و اگر نص قانونی نباشد، نوبت منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر میرسد، که می توان آنرا، منابع تکمیلی حقوقی دانست. که این مسئله در قوانین آئین دادرسی کیفری و مدنی نیز، پیش بینی شده است.

بنابر این حسب ضوابط قانونی، منظور از خلاف شرع یا خلاف بین شرع، امری که خلاف نص قانونی باشد، نیست. در متن پیشنهادی قوه قضائیه نیز، این مسئله پیش بینی شده بود. لکن کیفیت تبصره فوق الذکر که حوزه ادعای خلاف بین شرع را، حتی شامل نصوص قانونی نموده است، دارای وجاهت حقوقی نیست.

به نظر می رسد در نظام دادگستری بهتر است، منابع شرعی معادل منابع حقوقی قرار داده شود که وظیفه تکمیل منابع قانونی و قضائی را دارند. بنابر این، همان طور که در نظام عرفی، قاضی ابتدا باید بر اساس نصوص قانونی رای صادر نماید و در زمان فقدان یا اجمال نص، به سراغ سایر منابع قضائی و حقوقی برود، در مقام شناخت احکام خلاف شرع نیز، باید نقش و اهمیت نصوص قانونی، مصرح و مشخص و مقدم بر منابع حقوقی ویا فقهی باشد.

یعنی ادعای خلاف شرع، با فرض نص قانونی، قابل ترتیب اثر نباشد. لذا مفاد تبصره ۱ ماده واحده، مغایر اطلاق اصل ۱۶۷ قانون اساسی میباشد و موجب بی اعتباری نصوص قانونی میشود که بر خلاف نظر مقامات ارشد و رهبری نظام اسلامی میباشد.

بعلاوه در قسمت دوم ماده ۱۳ آئین نامه قانون، برای نحوه احراز مصادیق خلاف بین شرع، لازم است هر متقاضی درخواست خویش را با لایحهای که بوسیله وکیل یا مشاور حقوقی تنظیم شده باشد و به امضاء و مهر او ممهور شده باشد تسلیم کند.

حال الزام به اخذ نظر حقوقی وکیل و مشاورین حقوقی، برای تقدیم اولیه درخواست ها، در حالیکه در موضوع بحث تشخیص خلاف بین شرع میباشد و آموزش متعارف حقوق دانان، بحث مسائل قانونی است، این مسئله تا حدی مناقشه برانگیز است.

البته اصل ضرورت استفاده از وکیل دادگستری و متخصص حقوقی، امری شایسته است و چه بسا از وکلای دادگستری که در عالیترین درجات فقهی، حتی صاحب رای و اندیشه اجتهادی باشند و لکن از حیث غلبه ماهیت تخصصی ایشان، و چون در اینجا بحث شناخت و احراز اولیه خلاف بین شرع مطرح است، تکلیف به این مسئله، قابل تامل است. لذا از باب توجیه مسائل، میتوان گفت که در متن ماده واحده، لابد مقصود بحث استفاده از نظرات متخصصین حقوقی، جهت احراز مغایرت با قانون بوده است، که به هر تقدیر بعنوان بحث خلاف بین شرع، مطرح شده است.

۷-۵) مصادیق موضوعی آراء خلاف بین شرع

گفته شده هر حکم قاضی از کبری و صغری منطقی به این شرح تشکیل شده است. اول احراز عمل یا واقعه یا حقیقت خارجی که انتساب آن به شخص یا اشخاص معینی، ثابت شده است که «حسب مستندات و ادله اثباتی فلان فعل یا ترک فعل یا وضعیت به شخص خاص منتسب است»

سپس مرحله احراز حکم مسئله در مقررات است که «حسب قانون یا ضوابط لازم الاجراء هر کس فلان کار کند یا فلان وضعیت باشد، محکومیت یا مسئولیت مشخصه قانونی را خواهد داشت» و آنگاه نوبت انشاء حکم قاضی (تعیین رابطه حمل) بر اساس قیاس منطقی است که با تعیین حدود مسئولیت مدنی و کیفری «چون به شخص الف کار ب منتسب است و حسب قانون، کار ب مستوجب امر ج است، پس شخص الف به دلیل انتساب به کار ب، مسئولیت امر ج را دارد».

لذا منشاء بروز و ظهور حکم خلاف بین شرع یا قانون در حکم قاضی، گاهی در مرحله کبری است و گاهی در مرحله صغری و گاهی در مرحله انشاء رای و حکم است. به نظر میرسد شیوه انشاء تبصره یک ماده واحده، علی رغم اطلاق به هر سه مرحله، بیشتر ناظر به مرحله کبری احکام صادره، به دلیل مغایرت ادعایی با مسلمات فقه خواهد بود.

لذا اشکالات و اشتباهات مرحله صغری که بحث احراز و رسیدگی به ادله استنادی است و مرحله انشاء که بحث اشتباهات قلمی قابل رفع است، از مفاد تبصره یک مذکور قابل استفاده نیست. هر چند میتوان گفت که تخصیص در مرحله کبری، منطبق با ظاهر ماده نیست و از هر سه جهت، احراز مبانی صغروی حکم، جهات کبروی و نحوه انشاء رای، قابلیت ادعای خلاف بین شرع وجود دارد و مصلحت تصویب ماده واحده نیز دلالت بر اطلاق در حوزه های سه گانه مذکور دارد.

علی هذا، جهت شناخت دلیل مغایرت حکم با خلاف بین شرع در تمامی جهات سه گانه مذکور، گفته شده که مسلمات فقهی از جمع مصادیق نظرات فقهی متعدد و استقراء در مفاهیم آنها، ایجاد میشوند. اعم از آنکه به صراحت در نصوص مندرج در کتاب و سنت، درج شده باشد ویا بر اساس استنباط و اجتهاد فقهی از مفاهیم ادله شرعیه، احراز شده باشد.

لکن نظرات فقهی همواره در معرض اصلاح و گسترش و تغییر قرار دارند و در احکام فقهی با بررسی نظرات فقهی قدیم و جدید، میتوان نظرات کاملا مغایر را مشاهده یا استنباط نمود و در نتیجه زمان و مکان برای شناخت و قطعیت در یک امر مسلم فقهی، با مشکلات زیادی همراه است. لذا حکم قطعی که بر اساس مبانی قانونی صادر شده است به ادعای وجود نظرات مسلم فقهی مغایر، فاقد وجاهت نیست.

به همین ترتیب نصوص قانونی، حتی اگر مغایر نظر مشهور یا حتی اجماعی فقهی باشد، به حکم ضرورت اجرا و ترتیب اثردادن به متن قوانین، لازم الاجراء است و تا قبل از تغییر متن قانونی، مفاد آن قابل عدول نیست. بعنوان نمونه، در تجویز شرعی سود بانکی، آنهم با نرخ سنگین بالای بیست یا سی درصد، ابهام وجود دارد و برخی نظرات فقهی، در حال حاضر این شیوه را مصداق ربا میداند. علی هذا نرخ بانکی بعنوان خسارت دیرکرد، در اکثر قراردادهای یک طرفه بانکی، حتی نرخ ۳۶% اعلام شده است.

حال چنانچه در اختلاف بین بانک و بدهکار، قاضی با استناد به منابع فقهی، نرخ مذکور را مصداق بهره ربوی و حرام شرعی بداند و از صدور حکم بر علیه وامگیرنده استنکاف کند و یا برعکس، حکم به محکومیت به نفع بانک با نرخ ۳۶% صادر نماید، آیا احکام محکومیت که به موجب قوانین و نصوص قانونی کشوری، ظاهرا معتبر است، آیا حکم به سود دیرکرد (بهره بانکی در عمل و نتیجه) با نرخ ۳۶% خلاف بین شرع است؟

بعنوان مثال جزائی، در مقام مغایرت متون قانونی با نظرات فقهی، مسئله تاثیر عفو قاتل توسط مجنی علیه در قتل عمدی، قابل طرح است.. طبق نظر مشهور فقهی، عفو قاتل توسط مقتول قبل از مرگ (به دلیل اسقاط ما لم یجب و غیره)، تاثیری بر حق قصاص اولیاء دم ندارد و لذا حسب ماده ۵۴ قانون حدود قصاص مصوب ۱۳۶۱، به صراحت این مسئله بیان شده بود و عفو قاتل، موجب سقوط حق قصاص اولیاء دم نمیگردید. لکن حسب نظر فقهی حضرت امام راحل «ره» (تحریر الوسیله، جلد دوم ص ۵۱۴)، عفو مقتول قبل از مرگ، موجب زائل شدن حق قصاص نفس برای اولیاء دم میشود و نظر فقهی ایشان در ماده ۲۵۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ تصریح شده است.

حال اگر قاضی بر اساس ماده ۲۵۶ مذکور حکم نماید و نظر منتسب به ولی فقیه، تغییر کند و بر خلاف متن قانون مصوب باشد، بعنوان مثال در حال حاضر، عفو مجنی علیه در قتل عمدی را مجوز سقوط حق قصاص برای اولیاء دم نداند، آیا صدور حکم طبق قانون مصوب نظام جمهوری اسلامی ایران یعنی ماده ۲۵۶ قانون مجازات اسلامی، به دلیل مغایرت با نظر فقهی معظم له، خلاف بین شرع میباشد یا خیر؟ آیا در وضعیت ماده ۵۴ قبلی، حکم به عدم تاثیر عفو قبل از مرگ، در عین تبعیت از مفاد قانون مصوب، خلاف بین شرع بوده است؟

به هر حال، از آن جائیکه مصادیق متعددی وجود دارد، که حتی فتاوی مسلم فقهی با نصوص قانونی، مغایرتهای زیادی دارد، لکن اگر رای قاضی بر اساس نصوص و مبانی قانونی باشد در نظام جمهوری اسلامی ایران از این حیث خلاف شرع نیست. زیرا نظرات فقهی، بعنوان منبع تکمیلی متون قانونی، قابل استفاده است و لکن قابل معارضه با نصوص قانونی نیست. نصوصی که لابد آنها نیز برگرفته از شرع بوده یا حداقل مغایر آنها نیست. کما اینکه در تبصره پیشنهادی لایحه اولیه به این مسئله اشاره شده بود، که منظور از خلاف شرع، مغایرت رای با مسلمات فقهی که بر خلاف نصوص قانونی نباشد، میباشد. لکن در هنگام تصویب قانون، در تبصره مربوطه، بحث نص قانونی، حذف شده است و به شکل فعلی به تصویب رسیده است.

بعلاوه حسب اصول قانون اساسی، قاضی و آحاد مردم و تمام مقامات مکلف به رعایت مبانی قانونی هستند و طبق ذیل اصل ۱۰۷ قانون اساسی، حتی رهبر در مقابل قانون با بقیه مردم یکسان است. حال اگر به نظر فقهی یا حقوقی هر شخص محترمی، متون قانون یا حکم بر اساس نصوص قانون، خلاف مسلمات فقه باشد، صدور احکام بر اساس نصوص قانونی، به ادعای خلاف بین شرع، نباید قابل رسیدگی مجدد باشد. زیرا قوانین فعلی کشور، به شرح مباحث قبلی، عین متون تائید شده یا تقریر شده مراجع ذی صلاح و منشعب از مقام ولایت فقیه و ممضی مستقیم یا تبعی معظم له می باشد و خدشه به اصل اعتبار متون قانونی، بر خلاف مصلحت جامعه میباشد. در تمامی این موارد، بهتر است، متون جدید قانونی تصویب یا متون قبلی اصلاح شود.

هم چنین، در خصوص مرجع رسیدگی کننده بعد از قبول اعاده دادرسی، بعنوان خلاف بین شرع توسط رئیس قوه قضائیه، نیز اشکالاتی متصور است. زیرا حسب قسمت اخیر ماده واحده، بعد از قبول درخواست خلاف بین شرع بودن توسط رئیس قوه قضائیه، مراتب جهت رسیدگی به مرجع صالح اعلام میشود. هر چند در شیوه قبلی، تمامی درخواست های نقض رئیس قوه به شعبه دیوان عالی کشور ارسال میگردید و لکن در شیوه جدید، به دلیل پذیرش شمول ضوابط مرجع صالح اعاده دادرسی مدنی و کیفری در وضعیت فعلی، لاجرم ممکن است مرجع صالح مربوط به اعاده دادرسی در امور مدنی، اغلب دادگاه تجدیدنظر استانها یا حتی مواردی دادگاههای بدوی باشد.

گفته شده است که در یک نظام قضائی سازمان یافته، بین شئون درخواست کننده و مرجع رسیدگی کننده باید تناسب قانونی و اداری رعایت شود. لذا از حیث اینکه شان درخواست نقض رئیس قوه قضائیه (با تلقی پذیرش نقض موجب اعاده دادرسی)، دارای ماهیت فرجام مقامات عالی قضائی است که حسب روال متعارف، در صلاحیت عالی ترین مرجع قضائی، یعنی دیوان عالی کشور است، در حالی که ممکن است در امور مدنی، دادگاه صادر کننده حکم قطعی، یعنی مرجع بعدی رسیدگی به درخواست رئیس قوه قضائی، دادگاه عمومی شهرستان یا بخش مستقل باشد، که این مسئله متناسب با شان پذیرش اعاده دادرسی، و قاعده تناسب شانی بین متقاضی نقض با مرجع رسیدگی، نیست.

البته وجود مراجع بیشتر و پراکندگی در سطح کشور که موجب سرعت رسیدگی میشود، یعنی اینکه مرجع صالح بعد از نقض در امور حقوقی، بر فرض آخرین مرجع صادر کننده حکم قطعی، یعنی محاکم تجدیدنظر استانها باشد که بیشتر از شعب حقوقی دیوان عالی کشور می باشد، قابل قبول است. لکن همان طور که گفته شد، شان حقوقی رئیس قوه قضائیه، این اقتضاء را دارد درخواست از ناحیه ایشان، حکم قضائی پذیرش قطعی تلقی نگردد و رسیدگی به درخواست به نام ایشان در صلاحیت شعب حقوقی دیوان عالی کشور باشد.

حال با توجه به فقدان قاعده لازم الرعایه بودن جهات پذیرش اعاده دادرسی برای مرجع صالح بعدی، چنانچه شعبه تجدیدنظر استان یا حتی یک دادگاه بدوی که حکم قطعی اولیه را صادر کرده است، در مواجهه با درخواست نقض رئیس قوه قضائیه، بخواهد از خود استقلال حقوقی و قضائی نشان دهد و درخواست اعاده دارسی را رد نماید، مسئله بغرنج میشود. زیرا ادعای لزوم پذیرش اعاده دادرسی در این حالت به معنی فقدان استقلال قضائی برای مرجع صالح بعدی است، که بدون وجود نص قانونی، اصل بر استقلال رای در مناصب قضائی است.

و اگر قرار باشد، شعبه رسیدگی کننده به درخواست اعاده دادرسی، از خود استقلال نظر قضائی، داشته باشد و بر خلاف نظر رئیس قوه قضائیه، تصمیمی اتخاذ نماید، خلاف شان ریاست قوه قضائیه میباشد. گفته شده بهتر است در این حالت مرجع صالح بعدی، مکلف به تبعیت از نظر پذیرش خلاف بین شرع و ضرورت رسیدگی مجدد باشد، که هر چند فعلا چنین نص قانونی در مجموعه قوانین دادرسی، مشاهده نمیشود، لکن این مسئله قابل تامل و دقت است.

در سابقه تقنینی، ماده ۱۱ قانون اصلاح پاره ای از مقررات سال ۱۳۵۶ مقرر است: «اگر رای فرجام خواسته به دلیل عدم انطباق با قانون نقض شود، دادگاه هم عرض حق اصرار ندارد.» لذا از امکان تکرار صدور حکم اولیه توسط شعبه هم عرض بعدی، جلوگیری میگردید. زیرا در صورتیکه شعبه هم عرض تابع نظر نقضی دیوان عالی کشور نباشد، امکان صدور رای خلاف اولیه وجود دارد و نیاز به دادرسی مجدد و اصراری شدن میگردد، که این مسئله مناسب شان درخواست نقض به دلیل عدم انطباق با قانون از ناحیه مقامات ارشد دستگاه قضائی، نبوده است. هر چند حوزه این ماده مربوط به موارد نقض عدم انطباق با قانون است، لکن میتوان آنرا شامل خلاف بین شرع نیز دانست.

توجه شود که تمامی درخواست های رسیدگی فوق العاده و حتی بندهای مختلف موارد اعاده دادرسی شامل دو حوزه میباشد: اول حوزه اشکال به مستندات مراحل بدوی (اعم از معتبر نبودن مستندات یا عدم توجه به مستندات ابرازی) و دوم حوزه اشکال بر استنباط ضوابط قانونی یا قواعد شرعی که در حکم صادره اعلام شده است. حسب رویه قضائی، نقش مراجع عالی، مرحله تمیزی است. یعنی مرحله تشخیص و انطباق با قانون یا شرع، در حالیکه در موارد اعاده دادرسی، شامل هر دو حوزه میباشد.

بدیهی است، درخواست خلاف شرع رئیس قوه قضائیه متعاقب درخواست های اولیه مقامات عالیه دادگستری در هر دو حوزه مذکور، مشابه وضعیت حقوقی فرجام خواهی معمولی نیست. لکن شان مقامات ارشد قضائی برای حفظ و صیانت از قانون و شریعت مطرح است و امکان اصرار بر رای نقض شده به جهات مورد پذیرش ایشان، قابل قبول حقوقی نمی باشد. به هر حال این مسئله نیاز به تصریح قانونی دارد و لازم است مفاد ماده ۱۱ قانون صدرالذکر اعاده اعتبار شود و بهتر است در اصلاحات بعدی، مد نظر مقنن قرار گیرد.

بعلاوه در تبصره ۵ ماده واحده، باتعیین مهلت یک ماهه، تاریخ شروع آنرا، صدور حکم قطعی اعلام کرده است، که به نظر اشتباه در تدوین و تصویب قانون است. زیرا تمامی مواعد در دادگستری، از تاریخ ابلاغ و نه حکم، محاسبه می گردد که در عمل نیز، اینگونه می باشد.

۶) ابهامات اجرائی ماده واحده
۷) جمع بندی و پیشنهادات اجرائی

۱-۶) وضعیت توقف اجرای رای قطعی
یکی از ایرادات اجرائی مقررات قبلی، روشن نبودن وضعیت توقف اجرای احکام قطعی موضوع درخواست های خلاف بین شرع، از زمان ثبت درخواست اولیه تا مراحل رسیدگی در دفتر رئیس قوه و سپس درخواست نقض و طرح در شعبه دیوان عالی کشور مربوط به ماده ۲ ویا رسیدگی در شعبه تشخیص میباشد.

البته در صورت طرح در شعبه دیوان عالی کشور، حسب روال های شناخته شده، شعبه دیوان عالی کشور، مجوز صدور قرار توقف اجرای رای قطعی، تا زمان رسیدگی نهایی را دارد و به این شیوه عمل میشود. لکن مشکل در مراحل قبلی است.

زیرا با توجه به ضرورت رسیدگی و طی تشریفات قضائی برای استماع ادله و جهات توجه وصف رای خلاف بین شرع، که این مسئله در مراحل اولیه و توسط کارشناسان قضائی و اجرائی تشخیص خلاف بین شرع یا قانون، نیاز به سپری شدن زمان و مطالبه پرونده های مطروحه میباشد، در فاصله بین قبول جهات مذکور تا زمان ارجاع به مرجع صالحه و قبول اعاده دادرسی، وضعیتی ایجاد میشود که از یک طرف رای قطعی باید اجرا شود و از طرف دیگر جهات وجود خلاف بین شرع، اقتضای عدم اجرای حکم را دارد.

بدیهی است، حسب مقررات کلی، بعد از صدور رای قطعی هیچ مقامی حتی خود قاضی صادر کننده رای یا مراجع بالاتر حق توقف اجرای حکم صادره، به جز موارد احصاء شده قانونی را ندارند. بنابر این دستورات مقامات ارشد قضائی در این خصوص، منطبق با موازین قانونی نیست. البته برای حل این مشکل، راه حل ساده ای وجود دارد.

در لایحه پیشنهادی قوه قضائیه، مجوز قانونی دستور توقف اجرای رای در متن ماده ۱۸ اصلاحی پیش بینی شده بود، تا توسط رئیس قوه قضائیه (و لابد سایر مقامات مجاز)، در صورت تشخیص اولیه رای خلاف بین شرع، ضمن دستور توقف اجرای رای، پرونده برای طی مراحل قانونی مطالبه و اقدام شود.

لکن حذف این مجوز قانونی از متن ماده واحده، همان مشکلات قدیمی را تکرار می نماید. لذا میتوان شرایطی را در نظر گرفت که با قطعیت رای صادره، مقدمات اجرائی فراهم میشود و هم زمان توجه جهات خلاف بین شرع، محرز شده است. بدیهی است شیوه های متعارف رفع این مشکلات از طریق دستورات توقف اجرای حکم بدون نص قانونی، در عمل موجب وهن و سستی احکام قضائی و خدشه به اعتبار و قداست مقامات ارشد قضائی میشود. بعلاوه اجرای هم زمان رای و مطالبه پرونده برای رسیدگی به ادعای خلاف بین شرع و سپس اعلام اعاده دادرسی و ارسال به مرجع صالحه، قابل دفاع عقلائی نیست.

لکن با پیش بینی قانونی، تمامی این مشکلات قابل رفع است. لذا تجویز دستور قضائی توقف اجرای رای قطعی، در صورت توجه دلایل صدور رای خلاف بین، برای مقامات قضائی رسیدگی کننده به درخواست ها، در اصلاحات قانونی، لازم است.

برای حل مشکل مذکور، در ماده ۹ آئین نامه، ذکر شده است:
ماده ۹ـ چون به استناد ماده ۱۸ اصلاحی به رئیس قوه قضائیه اختیار داده شده پس از تشخیص خلاف بین شرع بودن حکم تصمیم به تجویز اعاده دادرسی گرفته و پس از اتخاذ این تصمیم در صورت ضرورت و لزوم با توجه به مقررات مربوط به اعاده دادرسی و رای وحدت رویه شماره ۵۳۸ ـ ۱/۸/۱۳۶۹ هیئت عمومی دیوانعالی کشور اجرای حکم را متوقف و پرونده را جهت رسیدگی مجدد با عنایت به این تصمیم به مرجع صالح ارسال دارد لذا اقتضاء دارد هر سه مرجع بررسیکننده در پیشنهادات ارسالی درخصوص توقف اجرای حکم و چگونگی جریان امر نیز اعلامنظر نمایند تا در موقع تصمیمگیری مشکلی پیش نیاید.

حسب اصول مربوط به اعاده دادرسی، درخواست اعاده دادرسی به مرجع صالح صادر کننده حکم قطعی، اعلام و در صورت قرار قبولی درخواست، مجوز رسیدگی بعدی در ماهیت داده میشود که این قرار قبولی، به منزله توقف اجرای حکم قطعی میباشد. در حالیکه در ماده ۱۸ مرقوم، فقط تشخیص رئیس قوه، بعنوان یکی از جهات درخواست اعاده دادرسی، تصریح قانونی شده و طبق سایر اصول قانونی، لابد پرونده برای قبول درخواست اصلی اعاده دادرسی، لازم است در مرجع صالحه، قرار اولیه درخواست و توقف اجرای رای قطعی، صادر شود. بنابر این، متن ماده ۹ آئین نامه، در چهار چوب اختیارات مصرحه در ماده ۱۸ تنظیم نشده است.

این مسئله از چند جهت، قابل تامل است. اولا وقتی مسئله تجویز دستور توقف توسط رئیس قوه قضائیه در متن لایحه پیشنهادی قوه قضائیه، ذکر شده است و در سابقه قانونی نیز چنین تجویزی در نظر گرفته نشده است، حال فرض این است که مقنن با علم و اطلاع از مشکل و فقدان تجویز قبلی، اجازه جدید صادر نمی کند. بنابر این، علی رغم ضرورت وجود این مجوز، وقتی در متن قانون جدید، چنین حقی برای رئیس محترم قوه قضائیه برای صدور دستور توقف اجرای حکم قطعی، به صراحت قانونی اعطاء نشده است، آئین نامه یا دستور العمل اجرائی، نمیتواند بیشتر از حقوق مصرحه قانونی، چنین حقی را وضع و اعلام نماید.

بعلاوه حسب رویه قضائیه و مفاد رای وحدت رویه ماده ۹ مرقوم، چون تقاضای اعاده دادرسی، باید به مرجع صالحه صادر کننده حکم قطعی ارسال و ارجاع شود، شعبه دادگاه با بررسی اولیه، چنانچه جهات درخواستی را منطبق با مستندات مورد نیاز تشخیص دهد، قرار قبولی اعاده دادرسی صادر که به منزله توقف اجرای حکم قطعی، تا صدور تصمیم قضائی نهایی میباشد. لذا چون متن قانون، تشخیص خلاف بین شرع رئیس قوه قضائیه را نیز، در اعداد جهات اعاده دادرسی اعلام کرده است، در این موارد نیز پرونده باید به مرجع صالح ارسال شود و چنانچه شعبه رسیدگی کننده، جهات قبولی اعاده دادرسی را پذیرفت، نسبت به تصمیم شایسته قضائی و توقف حکم قطعی، اقدام مینماید. زیرا ممکن است جهت مذکور مورد قبول واقع نشده و حکم به رد اعاده دادرسی صادر شود.

بنابر این، اعلام اینکه تصمیم به پذیرش اعاده دادرسی با رئیس قوه قضائیه میباشد، منطبق با نصوص قانونی ماده واحده و سوابق حقوقی نیست. چراکه برای معظم له، تشخیص اعلام وجود خلاف بین شرع، داده شده است و حسب روالهای اعاده دادرسی، تجویز قبولی جهات اعاده دادرسی برای شروع مجدد در ماهیت و توقف اجرای حکم قطعی، با مرجع صالحه رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی میباشد. اگر گفته شود، نظر به ارجحیت جایگاه اداری و قضائی رئیس قوه، در مقابل قضات محاکم، تجویز اختیار رسیدگی به درخواست به نام رئیس قوه قضائیه، مخالف شان ایشان است و لذا اشکالی در شیوه پیشنهادی نیست، باید گفت که بحث یک بحث حقوقی است و بحث شخصیت حقیقی رئیس قوه قضائیه نیست.

بعلاوه با عنایت به اصول قانونی، که اصل در اعتبار احکام قطعی و عدم مجوز برای توقف حکم، مگر در مرجع صالحه قانونی میباشد، لاجرم از متن قانون جدید، مجوز دستور توقف اجرای حکم به دستور رئیس قوه قضائیه، فهمیده نمیشود و در مقام شک و شبهه، استحصاب عدم تجویز، منطبقتر با اصول تفسیری میباشد. لذا چون وضعیت عدم اختیار قانونی، تجویز توقف اجرای رای، تا رسیدگی کامل، باعث وهن اصل پذیرش اعاده دادرسی رئیس قوه قضائیه است، لذا لازم است این مسئله از طریق اصلاحات قانونی، مرتفع شود.

۲-۶) آئین نامه و دستور العمل های اجرائی قانون
در قانون جدید، مشابه سایر موارد، اشاره ای به تجویز تدوین آئین نامه اجرائی و از طریق تصویب ریاست قوه قضائیه، نشده است. در حالیکه در تمامی مقرراتی که تشکیلات جدیدی را اعلام میکند یا روال های شناخته شده را اصلاح یا تغییر میدهد، از آن جائیکه نمیتوان تمام جزئیات اجرائی را در قانون اصلی پیش بینی نمود (که حتی در صورت چنین امکانی، به دلیل حجیم شدن متن قوانین و صعوبت اصلاحات مکرر اجرائی بعدی)، قانونگذار با تفویض اختیار تهیه و تصویب آئین نامه اجرائی، مجوز مربوطه را به بالاترین مقام اجرائی دستگاه مجری، در اینجا ریاست محترم قوه قضائیه، تفویض مینماید.

بعلاوه علی رغم درخواست اولیه طبق لایحه پیشنهادی وزارت دادگستری و دولت، در متن جدید، مجوز مذکور اعطاء نشده است و مسئله به سکوت بیان شده است. حال آیا سکوت قانونگذار به منزله عدم ضرورت یا عدم نیاز به تعیین آئین نامه اجرائی است؟ بدیهی است که پاسخ به این سوال، منفی خواهد بود.

به هر تقدیر، آئین نامه و دستور العمل اجرائی ماده ۱۸ اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب، در ۴۳ ماده و یک تبصره در تاریخ ۲۵/۱۱/۱۳۸۵ به تصویب رئیس قوه قضائیه رسیده است که موادی از آن بعدا اصلاح شده و متن اولیه آئین نامه در شماره ۱۸۰۴۹ مورخ ۱۴/۱۱/۱۳۸۵ روزنامه رسمی کشور و اصلاحات بعدی، درج شده است.

لکن سوالی که در اینجا مطرح است، آیا مرجعی برای نقض و رسیدگی به ادعای وجود موارد خلاف قانون و شرع در آئین نامه ها و دستور العمل های، ممضی ریاست محترم قوه قضائیه، وجود دارد یا خیر؟

با تشکیل دیوان عدالت اداری (و حسب ماده ۲۵ قانون مربوطه مصوب ۱۳۶۰)، این مسئله مطرح بود که آیا صلاحیت دیوان در تشخیص وجود موارد خلاف قانون و شرع در تمامی مصوبات و آئین نامه و بخش نامه های مقامات دولتی، شامل قوه قضائیه می باشد یا خیر؟

طبق یک نظریه، به دلیل ماهیت مشابه مقامات حکومتی در هر سه قوه (یعنی استفاده از قدرت حاکمیت در تعیین ضوابط و اعمال یک جانبه آنها به مردم) و یکسان بودن دلائل و مبانی پیش بینی صلاحیت مذکور، لابد باید هیات عمومی دیوان عدالت اداری، مجوز رسیدگی به ادعای وجود خلاف موازین قانوین و شرعی را در آئین نامه ها و بخش نامه های مقامات اجرائی دادگستری و قوه قضائیه را داشته باشد. بدیهی است ادعای وجود خلاف موازین اسلامی، برای تشخیص نزد فقهای محترم شورای نگهبان قانون اساسی ارسال میگردد و ادعای خلاف قوانین، در هیات عمومی دیوان عدالت اداری، قابل رسیدگی است.

البته در نظر دیگر، اعلام میشود که موارد پیش بینی شده در قانون اساسی، منحصرا شامل اقدامات دولت به معنی قوه مجریه است و شامل سایر قوا یا مراجع یا دستگاه هایی که تابعه قوه مجریه نیست، نخواهد بود. که این نظریه، در یکی از نظرات تفسیری شورای نگهبان، مورد تائید قرار گرفته است و مفاد اصل ۱۷۰ قانون اساسی را، شامل مصوات دولت به معنی قوه مجریه اعلام کرده اند.

در قانون جدید دیوان عدالت اداری، مصوب ۱۳۸۵ در ماده ۱۹ صلاحیت هیات عمومی، بند ۳ (مسئله آئیننامهها و سایر نظامات و مقررات دولتی) در تبصره ذیل آن ذکر شده است: « رسیدگی به تصمیمات قضائی قوه قضائیه و مصوبات و تصمیمات شورای نگهبان قانون اساسی، مجمع تشخیص مصلحت نظام، مجلس خبرگان، شورای عالی امنیت ملی و شورای عالی انقلاب فرهنگی از شمول این ماده خارج است.» لذا در قانون جدید امکان رسیدگی به ادعای خلاف موازین در تصمیمات قضائی قوه قضائیه وجود ندارد.

لکن عنوان «تصمیمات قضائی قوه قضائیه» با شناختی که جامعه حقوقی از تصمیات قضائی دارد و این تصمیمات اصولا توسط قضات محاکم (بدوی یا عالی) در پرونده های قضائی و اغلب با صدور دادنامه انجام میشود. لابد تصمیمات غیر قضائی در قوه قضائیه، که ناظر بر تصویب آئین نامه ها و بخش نامه ها و دستور العملهای صادره می باشد، از منظر استثناء مذکور، در شمول اطلاق کلی، قابلیت و صلاحیت رسیدگی در دیوان عدالت اداری وجود خواهد داشت.

زیرا در قوه قضائیه، به صورت کلی دو دسته از تصمیمات و احکام و دستورات مطرح است. اول با وصف قضائی که مربوط به پرونده خاص مطروحه است و دوم با وصف غیر قضائی (اجرائی) که برای اداره صحیح مجموعه تحت امر و اعمال قانون در مراجع مختلف دادگستری توسط مقامات مختلف قوه قضائیه، تعیین و اجرا میگردد. بنابر این، در حوزه اول، تصمیمات مختلف قضائی که توسط مسئولین قضائی اتخاذ و اجرا میشود، در حوزه و دامنه رسیدگی به صلاحیت دیوان عدالت اداری قرار نمیگیرد و لکن بقیه تصمیمات غیر قضائی از جمله، آئین نامه ها و دستور العمل های مقامات مختلف قوه قضائیه، واجد شرایط استثنائی تبصره مذکور نبوده و لذا منظم به اصل قانونی، قابل رسیدگی در دیوان عدالت اداری میباشد.

بدیهی است اگر شک شود که آیا آئین نامه یا مصوبات رئیس قوه قضائیه در هیات عمومی دیوان عدالت اداری قابل رسیدگی است یا خیر، چون اصل قانونی، اطلاق صلاحیت رسیدگی به هر گونه تصمیم اجرائی و دولتی است و استثناء در تبصره، فقط تصمیمات قضائی قوه قضائیه، بیان شده است، محل استصحاب اصل ماده و نه استثناء در تبصره، میباشد و منضم به فقدان ضمانت مصونیت از خطا در تصمیات و مصوبات مقامات اجرائی قوه قضائیه، شبهه مذکور قابل اعتنا نیست و لذا به این جهت، مجوز رسیدگی به درخواست وجود موارد خلاف موازین شرعی یا قانونی در آئین نامه و دستورالعمل مقامات ارشد قضائی و رئیس قوه قضائیه، قابل دفاع است.

البته در توجیه فقدان جواز رسیدگی به آئین نامه ها و سایر تصمیمات رئیس قوه قضائیه در توسط قضات شعب یا مجموع عمومی دیوان عدالت اداری، گفته شده است که قضات دیوان عدالت توسط حکم رئیس قوه قضائیه منصوب میشوند و اعتبار قضائی ایشان به حساب اعتبار سمت رئیس قوه قضائیه است، لذا در صورت جواز رسیدگی فوق، قضات دیوان عدالت اداری در مقامی قرار میگیرند که اگر بخواهند تصمیم مقام مافوق را رسیدگی و اعتبار یا عدم اعتبار قانونی آنرا تشخیص و اعلام نمایند، این مسئله موجب وهن ویا معذوریت عملی و اخلاقی میگردد.

زیرا اگر تصمیم و آئین نامه مصوب رئیس قوه قضائیه را، بر خلاف موازین و قوانین اعلام نمایند، خدشه به سمت ریاست مقام مافوق اداری و قضائی تلقی میگردد و می تواند تبعات شخصی برای ایشان داشته باشد و اگر بخواهند از تصمیم متخذه مقام مافوق اطاعت اداری نمایند، لاجرم باید معتقد به عدم پذیرش وجود اشکال در آئین نامه و مصوبات مورد اعتراض شوند، که مغایر شخصیت قضائی مستقل در استبناط حق و اجرای آن در احکام صادره می باشد.

بعلاوه در صورت مشاهده اشکال و ایراد قانونی در دستورات اداری، باید مراتب را کتبا به مقام مافوق (رئیس قوه قضائیه) ویا سایر مقامات قانونی ارشد (که حسب اصول قانونی اساسی مقام معظم رهبری اختیار نصب و نظارت عالیه را بر رئیس قوه قضائیه دارد) گزارش نمایند. که این جهات موجب وهن سیستم و به صلاح نمیباشد. لذا تا قبل از قانون جدید دیوان عدالت اداری، و با توجه به نوع نظرات تفسیری از اصل ۱۷۰ قانون اساسی، نظریه اخیر، در عمل رعایت و حاکمیت داشت.

لکن با در نظر گرفتن مجموعه جهات مذکور، و اموری که حوصله بحث و طرح آن در اینجا نیست، به خصوص با توجه به فقدان ضمانت مصونیت از خطا در تشخیص وتدوین آئین نامه و دستور العمل توسط مقامات ارشد کشور (اعم از قوه مجریه یا قضائیه یا غیره)، بهتر است نهاد قانونی، برای رسیدگی به ادعای وجود خلاف موازین اسلامی و مفاد قانونی در آئین نامه ها و دستورات رئیس قوه قضائیه وجود داشته باشد، که بهترین گزینه، هیات عمومی دیوان عدالت اداری خواهد بود و ماده ۱۹ قانون جدید دیوان عدالت اداری، این صلاحیت را نفی نمیکند.

گفتنی است، در سال ۱۳۸۸، هیات عمومی دیوان عدالت، بر اساس ماده مذکور، وجود صلاحیت به رسیدگی به ادعای خلاف قانون و ... در مصوبات رئیس قوه قضائیه را برای خود، قائل شده است و در مواردی، به اعتراضات وارده رسیدگی و بعضا نیز، حکم به ابطال برخی از آنها، صادر کرده است، که حکایت از تغییر دیدگاه در رویه قضائی دیوان عدالت اداری و پذیرش نظریه جواز رسیدگی به درخواست های ابطال آئین نامه و بخش نامه های رئیس قوه قضائیه، به دلیل مغایرت با قانون می باشد.

۳-۶) استفاده از خدمات وکلای دادگستری
در سوابق اجرائی اولیه دفتر نظارت ویژه موضوع ماده ۲ قانون قبلی، بحثی از امکان درخواست خلاف بین شرع، توسط وکیل دادگستری، نبود و حتی در این خصوص، حساسیت وجود داشت. یعنی ثبت درخواست ها از طرف وکلای دادگستری، اغلب با مشکل اجرائی مواجه میگردید. البته در شعب تشخیص دیوان عالی کشور، از این حیث مشکلی وجود نداشته است.

لکن چون مسئله اعتراض فوق العاده به رای قطعی، یکی از مراحل مشکل و بسیار فنی در دادگستری میباشد، لازم است در این خصوص، دقت بیشتری از طرف متقاضیان به عمل آید. لذا یکی ازنکات مثبت آئین نامه در قسمت دوم ماده ۱۳ دستور العمل اجرائی، توجه به این مسئله است. در این قسمت آمده است که «... لیکن لازم است هر متقاضی درخواست خویش را با لایحه ای که بوسیله وکیل یا مشاور حقوقی رسمی تنظیم شده باشد و به امضاء و مهر او ممهور شده باشد تسلیم کند. وکلاء و مشاوران حقوقی مکلفند در صورت عدم مخالفت بین حکم با مسلمات فقهی متقاضی را ارشاد نموده و از درخواست خود صرف نظر کند.»

البته به دلیل عدم اشاره به موارد مغایر قانون و با توجه به تعریف خلاف بین شرع به مسلمات فقهی، به شرح بندهای قبلی، تشخیص و شناخت موارد مسلم فقهی، یک امر شبه اجتهادی میباشد که نه تنها تکلیف آن بر عهده وکلا و مشاورین حقوقی، تکلیف به امر شاق و دشوار میباشد و حتی تکلیف احراز آن به قضات محاکم نیز به همان جهات، دشوار میباشد. زیرا تمامی مشکلات مربوط به نحوه تشخیص مبانی خلاف بین شرع، در بین صنوف مختلف فارغ التحصیلان حقوقی از قبیل، قضات یا وکلای دادگستری، به یک نحو وجود دارد. لذا بهتر است با اصلاح متن قانون، به جای «خلاف بین شرع» بحث «مغایر صریح قانون» ذکر شود، تا شیوه اجرائی مناسبتری فراهم شود.

بعلاوه، تکلیف وکلا و مشاورین که در صورت تشخیص فقدان خلاف بین شرع، متقاضی را از این مسئله منصرف نمایند، تا حدی مناقشه برانگیز است. زیرا مسائل حقوقی از جمله مسائل نظری هستند و از فردی به فرد دیگر، جهات احرازی تفاوت خواهد داشت. بنابر این، ممکن است یک مسئله به نظر وکیلی مغایر خلاف بین شرع باشد و به نظر دیگری چنین امری وجود نداشته باشد. لذا تاکید بر صرف نظر کردن از حق درخواست، متن مناسبی نیست و بهتر است در اصلاحات بعدی حذف شود.

در اینجا پیشنهاد میشود، با توجه به بخش نامه های موسوم به رفع اطاله دادرسی، که ضرورت داشتن وکیل دادگستری در دعاوی حقوقی بدوی، پیش بینی شده است، اساسا ضرورت استفاده از امضاء و مهر وکلای دادگستری در تمامی درخواست های مرجع تجدیدنظر و دیوان عالی کشور و حتی محاکم عمومی و در سایر موارد پیش بینی شود.

زیرا این امر موجبات رسیدگی تخصصی، توسط وکلای دادگستری را فراهم مینماید و برای حفظ حقوق عامه و دستگاه قضائی، ارجح تر از اجبار به حضور وکلای دادگستری در مرحله بدوی میباشد. یعنی علاوه بر اجبار به حضور شخصی وکیل در مراحل اولیه و لکن فقدان آن در مراحل بالاتر، امکان مطالبه هر گونه درخواست قضائی با حضور یا تائید کتبی وکیل در کلیه درخواست ها و دادخواست ها و تنظیم لوایح دفاعی در مراجع تجدیدنظر و عالی قضائی، از یک حد مشخصی به بالا، در نظر گرفته شود.

۴-۶) توجه نکردن به منشاء صدور احکام خلاف بین شرع
با عنایت به آراء متعدد اشتباه و خلاف بین قانون و شرع، گفته شده در نظام قضائی، اعتبار احکام صادره قضائی و صدور و اجرای احکام متعدد خلاف منطق حقوقی و حتی بدیهیات قضائی، بعبارت دیگر تعداد زیاد احکام خلاف بین قانون و شرع، که به رویت مسئولان قوه قضائیه و حتی مراجع غیر قضائی رسیده است و اغلب با تظلم خواهی نسبت به آراء صادره و اشکالات بیشمار در مراحل دادرسی نزد مقامات کشوری و لشکری و حتی ذکر ماوقع در افکار عمومی و مطبوعات و رسانه ها، باعث لطمه به حیثیت دستگاه قضائی کشور شده است.

به نحوی که در اکثریت قریب به اتفاق ملاقات های خصوصی و عمومی با مقامات ارشد قضائی وحتی جلسات اداری مشترک مسئولین قوه قضائیه با سایر مسئولین کشوری و لشکری، بخش مهمی از درخواست ها، چاره جویی در خصوص احکام قطعی است که با توضیحات ایشان و ملاحظه اندک مدارک استنادی، مشخص است که آراء صادره دارای اشکالات اساسی میباشد. بنابر این از حیث واقعیت روز، نیاز به راه کاری برای رسیدگی فوق العاده از احکام قطعی اشتباه، مورد نیاز شدید دستگاه قضائی میباشد.

لذا به ناچار و به ضرورت و به عنوان محلی برای رسیدگی مجدد به احکام قطعی که خلاف قانون و شرع هستند، رسیدگی فوق العاده خلاف بین شرع یا قانون در سیستم قضائی، اجرائی شده است. حال آیا تنها راه مقابله با احکام خلاف شرع و قانون، از بین بردن اعتبار و نظام احکام قطعی است؟ یا شیوههای آموزش اولیه و ارتقاء قضات مجرب و آگاه به قانون و مهارتهای استنباطی، توسعه شیوههای دادرسی کارآمد و عادلانه و قبل از آن، گسترش شیوه های تثبیت دیون و تعهدات و جلوگیری از طرح شکایات و دعاوی بیاساس، که در قالب مباحث قضا زدائی مطرح هستند و توسط حقوقدانان به مسئولین امر پیشنهاد شده است، میتواند مورد نظر باشد؟

گفته شده در نظام دادرسی ایران که رسیدگی قضائی دو بار در ماهیت و نظارت عالیه توسط دیوان عالی کشور در حال اجرا است و لکن نظام موجود بر اساس مطالعات تخصصی و درخواست قبلی ایجاد نشده است و بلکه به دلیل استمرار وضعیت قضائی قبل از انقلاب و تغییرات متعدد بعدی، معجون فعلی نظام دادرسی به کشور تحمیل شده است. و لذا اکثر تغییرات یا قوانین اضافه شده به سیستم قضائی در مقام برخورد با معلول (مشکلات بوجود آمده) بوده و کمتر در مقام رفع علل اولیه مشکلات قضائی، برنامه ریزی شده است.

بعلاوه ایجاد مراحل متعدد دادرسی، موجب لوث شدن مسئولیت قضائی میشود و اضافه شدن هر مرحله، موجب اطاله دادرسی بیشتر بوده و با فشار افکار عمومی و نارضایتی از اطاله دادرسی، موجب تحمیل درخواست های مکرر برای تعجیل در دادرسی و افزایش آمار پرونده های مختومه و دلخوشی ظاهری به آن و در نتیجه بروز اشتباهات بیشتر برای نیل به تسریع در مختومه کردن پرونده ها و صدور آراء فاقد وجاهت، در یک دور باطل، صدور احکام خلاف قانون و شرع، افزایش پیدا مینماید.

در این وضعیت، قضات مرحله بدوی با توجه به افزایش تعداد پرونده های جاری خویش، با این توجیه که مقامات و مراحل بالاتری وجود دارد که در صورت اشتباه، رای صادره نقض خواهد شد و آنها مکلف به مختومه کردن پروندهها هستند و دقت در دادرسی موجب کاهش آمار خواهد شد، اغلب از توجه کافی به اصول قضائی و دادرسی مکفی خود داری با معاذیر عملی مواجهه میگردد. در مرحله دوم نیز با این توجیه که اصل حکم توسط قضات مرحله بدوی صادر شده است و توسط مراحل مرحله عالی تر از ایشان نیز قابل رسیدگی است و شان این مرحله، نظارت کلی است و اغلب با همان توجیهات، دقت کامل به عمل نمیآید.

بدیهی است قضات مرحله سوم نیز با این توجیه که پرونده چند بار رسیدگی شده و آنها از حیث شان مرجع عالی نظارتی، تکلیفی به یا فرصت احراز صحت ادله استنادی را ندارند و مکلف به نظارت کلی برای انطباق حکم با مبانی قانونی هستند و رسیدگی در ماهیت مربوط به مراحل قبلی است، منضم به روند کاهش فرصت و امکان دقت در بررسی مراحل عالی تر، به دلیل تعداد زیاد درخواست ها در مقابل تعداد کمتر مراجع عالیه، در مراحل بعدی امکان رسیدگی مکفی وجود نخواهد داشت.

بعنوان مثال، اگر فرض شود در شهر تهران حدود ۲۰۰۰ شعبه یا کل کشور حدود ۷۰۰۰ دادگاه بدوی وجود داشته باشد، حدود ۱۰۰ شعبه تجدیدنظر استان تهران یا حدود ۳۵۰ شعبه برای تمامی استانها، قابل پوشش خواهد بود و نسبت ۲۰ به یک برقرار است. علی هذا با عنایت به تعداد مراجع صادر کننده آرائی که قابل تجدیدنظر در دیوان عالی است. به فرض در حدود ۸۰ شعبه دیوان عالی کشور، شاید نسبت ۳۰ به ۱ برقرار باشد. بنابر این، اضافه کردن مراحل دادرسی بالاتر به امید امکان جبران اشکالات دادرسی مراحل پائینتر، امید عبثی است و باید هر آنچه که برای استحکام نظام دادرسی لازم است انجام شود، تمامی آنها، در مراحل بدوی انجام شود. یعنی اهمیت هر چه بیشتر به مراحل اولیه دادرسی، باید برنامه و محور بازسازی تشکیلات دادگستری باشد.

در غیر اینصورت، رسیدگی ظاهری به پرونده ها و اعلام آمارهای کمی برای نشان دادن صحت کارکرد کیفی مراجع قضائی، نشانه دقت دادرسی و وضعیت مطلوب قضائی در کشور نیست. در حال حاضر ملاحظه میشود، علی رغم رشد فزاینده امکانات سخت افزاری دادگستری (چه بسا نیاز بیشتر)، نظیر افزایش تعداد قضات، اصلاح حقوق پایه قضائی (که بعلت عدم تسری به کارمندان اداری که منجر به فاصله طبقاتی و نارضایتی ایشان شده است)، افزایش تعداد محاکم، توسعه تعداد و حجم ساختمان مجتمع ها و امثال آن در شهرهای بزرگ و کوچک و تغییرات مکرر در قوانین، هنوز وضعیت قابل قبول برای کشور در حوزه قضائی فراهم نشده است و به اصطلاح، علی رغم بالارفتن نرخ امکانات سخت افزاری به نسبت نرخ ورودی، نرخ کارکارد قضائی، مطلوب نشده است.

بنابر این حذف مراحل فوق العاده و تاکید بر وجود مسئولیت سنگین مدنی و انتظامی در صدور آراء اشتباه قضائی، در صورت همراه شدن با بقیه جهات دادرسی منصفانه، شیوه مناسب تری از اضافه کردن مراحل دادرسی و لوث در مسئولیت قضائی است. یعنی اعتبار هر چه بیشتر به قاضی و اهمیت حکم در مراحل بدوی و در مقابل مسئولیت مهم مدنی و انتظامی ناشی از آراء خلاف قانون، نیاز به برنامه ریزی برای بازسازی نظام قضائی دارد.

متاسفانه، بحث توسعه قضائی که لابد باید بین ۷۰ تا ۸۰ درصد به وضعیت نرم افزاری دستگاه قضائی معطوف باشد، اکثرا به وضعیت سخت افزاری ارتباط داده شده است. در حالیکه منظور از توسعه قضائی، نیل به دستگاه مطلوب و کارآمد قضائی است که منضم به سایر مسائل فرهنگی و اجتماعی، با نیرو و امکانات محدود سخت افزاری، کارآئی بسیار خوبی از آن، بروز و ظهور پیدا نماید. در غیر اینصورت تبدیل شدن دستگاه قضائی، به یک حجم غول پیکر اداری، موجب کاهش پویایی و قدرت تحرک و دقت قضائی میشود و افزایش هر چه بیشتر امکانات سخت افزاری، فی نفسه موجب ارتقاء سطح کیفی نشده و بلکه مشکلات اجرائی حاصله و کمبودهای سرپا نگه داشتن تجهیزات اداری، تمامی وقت و انرژی مسئولین مربوطه را تلف خواهد نمود.

بعنوان نمونه آمار تقریبی ارائه شده در خصوص عملکرد دستگاه قضائی در سال های اخیر، قابل تامل است. حسب گزارشات غیر رسمی، در سال ۱۳۸۵ محاکم دادگستری جمعا حدود ۷ میلیون پرونده مختومه کرده اند و شعب شوراهای حل اختلاف نیز در حدود ۴ میلیون پرونده رسیدگی و مختومه نموده اند و در سال ۱۳۸۶ نیز گفته شده جمعا در حدود ۱۳ میلیون پرونده مختومه شده است و این آمارها با نرخ رشد افزاینده در سال ۱۳۸۷ و سال ۱۳۸۸ کاملا برای کارشناسان حقوقی، نگران کننده است. هر چند ممکن است حجم عظیم آمار ارائه شده، موجب دلخوشی ابتدائی شود و لکن تامل در آمار مذکور، موجب نگرانی جدی میشود.

این حجم وسیع از پرونده های مختومه شده، به حکم قاعدهای که از هر ده ناهنجاری اجتماعی یا رفتارهای خلاف قانون یک مورد در مراجع رسمی ثبت میشود (و بقیه به مرحله شکایت در دادگاه یا شورای حل اختلاف نمیرسد) و با توجه به آمار جمعیت کشور در آخرین سال آمارگیری ۱۳۸۵ که تعداد خانوارهای کشور در حدود ۱۲ میلیون خانواده ( و هفتاد میلیون نفر) میباشد، با یک مقایسه اجمالی این حقیقت تلخ مشخص میشود که در سالهای اخیر تمامی خانواده های کشور از منظر آمارهای دادگستری، خانواده های ضد قانون و ناهنجار بوده و در دادگستری (محاکم عمومی و شوراهای حل اختلاف و صرف نظر از سایر مراجع شبه قضائی مثل کمیسیون ماده ۱۰۰، اختلافات کار و کارگری، کمیسیون های دارائی و غیره) دارای پرونده میباشند و لابد این روند در سال های بعدی تکرار و افزایش خواهد یافت!

آیا این مطلب و آنهم سی سال بعد از پیروزی انقلاب اسلامی قابل قبول است، که خانواده بعنوان بنیاد واحد اجتماعی در کشور، از حیث آماری، هر خانواده ایرانی حداقل یک یا چند پرونده ناهنجاری قضائی یا اجتماعی ثبت شده داشته باشد؟ آیا اشکالی در آمارهای دادگستری وجود دارد و هنوز حتی در مورد ارائه آمارهای اولیه، با عدم دقت در تعداد واقعی پرونده ها، مواجه هستیم.

از منظر افکار عمومی، در جریان اختلافات فی مابین «از ابتدای مراحل شکایت یا طرح دعوی تا آخرین مراحل اجرائی» فقط یک پرونده محسوب مشود و لکن از منظر مدیریت قضائی، به دلیل رسیدگی در مراحل و مراجع مختلف، آمارهای پرونده های مختومه دستگاه قضائی، راجع به همان مسئله، در چند پرونده و چند شعبه قضائی، مختومه اعلام میشود. کما اینکه در یک پرونده نیز، بعضا هر تصمیم منجر به شماره دادنامه خاص خود، یک آمار تلقی میگردد. لذا به نظر میرسد، تحلیل، هر خانواده ایرانی دارای یک پرونده قضائی، صحیح نباشد. یعنی آمار واقعی تعداد ناهنجاری های واقعی بین مردم، کمتر از میزان اعلام شده، میباشد.

زیرا مردم مشکلات ایجاد شده فی مابین را یک دعوی میدانند و لکن مراحل محتلف در دادگستری، چندین کلاسه و پرونده ایجاد و مختومه میشود، که یک امر داخلی دادگستری میباشد و لذا نه تنها آمارهای دادگستری، فاقد دقت لازمه برای بررسی اجتماعی میباشد، بلکه تعداد و افزاش آمارهای کمی، دلیل وجود کیفیت مطلوب در سیستم نیست. در حالیکه حسب ظاهر آمار، عملکرد دستگاه در مختومه کردن تعداد زیادی پرونده، خودفریبنده میباشد، از منظر مخاطب که چندین سال در راهروهای دادگستری حیران و سرگردان بوده و در آخر الامر نیز، نحوه احقاق حقوق ایشان به صورت کامل یا حتی ناقص، مشخص نشده است، تمامی این جریان، یک پرونده است که بعد از سالها رسیدگی، همچنان حل نشده باقی مانده است.

کما اینکه، تعداد پرونده های مختومه در تمامی شعب دادگاه ها و مراجع قضائی، که تقریبا دو برابر شورا های حل و اختلاف، اعلام شده است، قابل تامل است. یعنی حسب آمار دستگاه قضائی، مجموعه عظیم دادگستری، با آن همه سازکار موجود و چه بسا صرف حداقل ۴۰ تا ۵۰ برابر بودجه مالی شعب حل و اختلاف، فقط دو برابر آن، آمار مختومه داشته است! این تطابق و مقایسه، حاکی از این نکته است، که دستگاه دادگستری، دارای ویژگی خاصی است، که نمی توان آنرا با سایر واحدهای حتی درونی، مقایسه و تطبیق ظاهری نمود، لذا به دلیل تفاوت بنیادی بین دستگاه اصلی دادگستری و کیفیت رسیدگی در شورای حل و اختلاف، این دو نهاد کلی، با یکدیگر قابل مقایسه و تطبیق نیستند و اساسا آمارهای ارائه شده، قابلیت تفسیر منطقی از رخدادهای حقوقی را ندارند.

به هر تقدیر، به نظر میرسد زمان آن فرا رسیده است که با استمداد از منابع عظیم اسلامی و سوابق مکفی قبلی و توجه هر چه بیشتر به استعدادهای داخلی کشور و نظرات کارشناسان حقوقی مستقل و توجه به نصایح کارشناسان داخلی (قضات معزز دیوان عالی کشور و سایر قضات با سابقه) و اشخاص همکار دستگاه قضائی (وکلای دادگستری و کارشناسان رسمی) و آگاهی از تجربیات کشورهای مشابه، برای حل مشکلات نظام دادگستری، تدابیر چاره ساز، اندیشیده و اجرا شود.

۷) جمع بندی و پیشنهادات اجرائی
با توجه به نکات مطروحه در باب رسیدگی فوق العاده به احکام قطعی و تجارب ناشی از تصویب قوانین غیر کارشناسی منجر به ایجاد شعبه تشخیص و سپس بروز مشکلات عدیده و پیشنهاد اصلاحی که سرانجام به شکل ماده واحده اخیر و تشکیلات دفتر نظارت ویژه قضائی، به تصویب و اجرا رسیده است، خلاصه نظرات و پیشنهادات اجرائی در این خصوص به شرح ذیل، قابل جمع بندی است:

- با تمکین از نظرات متخصصین حقوقی، ضمن اصلاح قانون جدید، تمامی تشکیلات و شیوه رسیدگی مجدد به ادعای خلاف بین شرع در قالب بحث خلاف ضوابط قانونی، سازماندهی و مطرح شود.

- با اعتبار هر چه بیشتر به آراء قطعی و استحکام دادرسی مرحله بدوی و ارتقاء کلیه عوامل متشکله، برای موارد ویژه، بحث خلاف بین قانون، که شامل مصادیق خلاف بین شرع خواهد بود، تصویب شود و این مسئله به صورت حق فرجام برای دادستان کل از آراء قطعی از طریق دفتر دادستانی و دفاتر دادگستری استانها، فقط برای صیانت از قانون و بدون مهلت و رسیدگی مجدد با حضور طرفین، امکان پذیر باشد. تبعا دادستانی کل کشور، نسبت به درخواست های با تائید مقامات ارشد قضائی، پذیرش بهتری خواهد داشت.

- به جای نظام طولی رسیدگی به درخواست های مکرر برای اعلام اشتباه و تقصیر در احکام قطعی صادره و به عوض هزینه تشکیلات جدید، در عرض دستگاه قضائی، چگونگی امکان بحث جبران خسارات توسط دولت و مقصر (مسئولیت مدنی تقصیر و خطاء در حکم) حسب اصل ۱۷۱ قانون اساسی پیش بینی شود.

- تشکیلات دادسرا و دادگاه انتظامی قضات، به عنوان اصلی ترین و تخصصی ترین مرجع تشخیص تقصیر یا اشتباه قاضی در دادرسی، محور نظارت و احراز تخلفات قضائی قرار گیرد و کلیه دستگاههای موازی یا تکراری، حذف یا در تشکیلات مذکور، ادغام گردد.

- در صورت نگرانی از وجود احکام زیاد تقصیر مدنی صدور رای در دادگستری که در صورت اجرای کامل اصل ۱۷۱ ممکن است تعدادی از قضات دچار مشکل مالی یا انتظامی شوند، بحث پیشگیری و حتی تدبیر نحوه جبران مسئولیت مدنی قضات از طریق بیمه شغلی یا اختصاص بودجه برای موارد حاکمیتی، در خصوص پرداخت های مالی احتمالی و آموزش بیشتر برای پرهیز از تخلفات انتظامی، و ایجاد مرکز حمایت معنوی و صندوق مالی حمایت از مجنی علیهم، نگرانی مذکور قابل کاهش میباشد.

- در صورت نیاز به اعتبار برای پرداخت هزینه آراء خطای قضات از بودجه رسمی دولت، اولا این مسئله تکلیف قانون اساسی است و ثانیا این هزینه به مراتب از تحمیل تشکیلات مورد نیاز برای دادرسی مکرر، کمتر خواهد بود، که از طریق بررسی آماری هزینه کارکرد تشکیلات فعلی با وضعیت پیشنهادی، قابل احراز میباشد و از مصادیق جبران خسارت مجنی علیهم می باشد.

- با اصلاح مقررات مربوط به دادرسی، بهبود وضعیت مالی و جایگاه ارزشی قضات و کارمندان همکار اداری و بالابردن دانش و فنون استنباطی و ایجاد تسهیلات قضائی نظیر مداخله وکلای دادگستری در تمامی مراحل کشف و تعقیب تا زمان دادرسی و اجباری شدن حداقل تائید امضاء و مهر وکیل برای شروع و دفاع در مراحل و بدوی، تجدیدنظر و دیوان عالی کشور، وکالت در موارد و مقاطع مورد نیاز، توسعه و سازماندهی نظرات کارشناسی و استفاده هر چه بیشتر از دلایل و مستندات علمی و جدید، ایجاد مراکز تخصصی کشف و تحقیق مثل سازمان پلیس قضائی و امثال آن با تصویب قوانین مورد نیاز، ضمن بالابردن هر چه بیشتر منزلت قضات، با ترغیب وجدان کاری و مسئولیت دنیوی و اخروی ایشان، روندهای منجر به بروز اشتباهات عمدی یا غیر عمدی در دادرسی به حداقل کاهش پیدا نماید.

- با اطلاع رسانی به طبقات مختلف جامعه، همیشه و همه جا، تذکر داده شود که امکان اشتباه یا عدم احقاق حق در دادرسی وجود دارد و این امر مثل داوری در مسابقات گروهی ورزشی، اجتناب ناپذیر است، مضافا آنکه در دادرسی، قاضی یک فرد ناآگاه به حقیقت دعوی بین دو عالم (طرفین دعوی) قرار دارد و تکلیف قضات فقط و فقط استماع دلیل (و نه تحصیل دلیل) میباشد. آحاد مردم در شرایط اجتماعی جدید لازم است بیشتر از گذشته نسبت به پیشگیری و مشاوره حقوقی برای پرهیز از درگیر شدن در اختلافات حقوقی استفاده کنند و دستگاه قضائی نیز در ادامه مباحث قضا زدائی، از ظرفیت بسیار مهم امکان اجباری شدن ثبت فوری و آسان کلیه معاملات و تعهدات مردم، در دفاتر اسناد رسمی، برای پرهیز از اختلافات بعدی، و بلکه فقط اجبار مستنکف به ادای دین یا انجام تعهد، استفاده نماید.

یعنی شیوه هایی که با ضروری کردن ثبت رسمی کلیه دیون و تعهدات متوسط به بالا، و در خصوص اختلافات بعدی فقط بحث اجبار متخلف به ادای تعهد مطرح است و زمینه بروز اختلافات و دعاوی از پایه مرتفع میشود که اجبار و مطالبه تعهدات بعدی، از طریق امکانات اجرای مفاد اسناد ثبتی، به سهولت قابل اقدام است. تفضیل این شیوه و فوائد بیشمار آن برای دستگاه قضائی، در مطالعات و گزارشات متعدد کارشناسان حقوقی اعلام شده است.

(از جمله مقاله منتشره در شماره های ۵۷ (تیر و مرداد سال ۱۳۸۴) و شماره ۶۱ (اردیبهشت ۱۳۸۵) مجله کانون سردفتران و دفتر یاران، که در سایت اطلاع رسانی (www.iranbar.org) با عنوان «اهمیت تثبیت رسمی دیون و تعهدات در سیاست قضائی» راقم این سطور، درج شده است.

- کلیه متونی که تحت عنوان احکام قابل نقض، اشتباه قاضی، اشتباه بین شرع یا قانون در قوانین مطرح هستند و امکان رسیدگی مجدد به ادعای صدور حکم خلاف بین شرع، به دلیل جامعیت ادعای خلاف قانون در حال حاضر، در این مبحث ادغام شده و امکان رسیدگی فوق العاده به این جهات، فقط از طریق فرجام دادستان کل امکان پذیر باشد.

- به جای اجباری کردن حضور وکیل، فقط در مرحله اولیه نظام دادرسی، باید به نحوی اقدام شود که اجبار به حضور وکیل یا حداقل ثبت هر گونه درخواست ویا مطالبه حقوقی و کیفری با امضاء و مهر وکیل، در تمامی مراحل و مقاطع اصلی نظام دادرسی، لازم الرعایه باشد.
نویسنده : حسین زینعلی کیل دادگستری zeinali.h@iranbar.org

http://www.iranbar.org/ph1169.php#580