جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی مدرس دانشگاه ;وکیل پایه یک دادگستری)  
درباره وبلاگ
نویسندگان وبلاگ

موضوعات وبلاگ
 
مطالب اخیر
صفحات وبلاگ
آرشیو وبلاگ
۱۳٩٦/٥/۱٧
۱۳٩٦/٤/٢٥
۱۳٩٤/٦/۸
۱۳٩٤/٦/۱
۱۳٩٤/٥/۳۱
۱۳٩٤/٥/٢٤
۱۳٩٤/٥/۱٧
۱۳٩٤/۳/۳٠
۱۳٩٤/٢/٥
۱۳٩٤/٢/٢٦
۱۳٩٤/۱/٢٩
۱۳٩٤/۱/٢٢
۱۳٩۳/٩/۸
۱۳٩۳/٩/٢٩
۱۳٩۳/٩/٢٢
۱۳٩۳/٩/۱٥
۱۳٩۳/٩/۱
۱۳٩۳/۸/۳
۱۳٩۳/۸/۱٧
۱۳٩۳/۸/۱٠
۱۳٩۳/٧/٥
۱۳٩۳/٧/٢٦
۱۳٩۳/٧/۱٩
۱۳٩۳/٧/۱٢
۱۳٩۳/٦/٢٩
۱۳٩۳/٦/٢٢
۱۳٩۳/٦/۱٥
۱۳٩۳/٦/۱
۱۳٩۳/٥/٤
۱۳٩۳/٥/٢٥
۱۳٩۳/٥/۱۸
۱۳٩۳/٥/۱۱
۱۳٩۳/٤/٢۸
۱۳٩۳/٤/٢۱
۱۳٩۳/۳/۳
۱۳٩۳/۳/٢٤
۱۳٩۳/۳/۱٧
۱۳٩۳/۳/۱٠
۱۳٩۳/٢/٦
۱۳٩۳/٢/٢٧
۱۳٩۳/٢/٢٠
۱۳٩۳/۱٢/٢۳
۱۳٩۳/۱۱/٤
۱۳٩۳/۱٠/٦
۱۳٩۳/۱٠/٢٧
۱۳٩۳/۱٠/٢٠
۱۳٩۳/۱٠/۱۳
۱۳٩۳/۱/۳٠
۱۳٩۳/۱/٢
۱۳٩٢/٩/٩
۱۳٩٢/٩/٢
۱۳٩٢/٩/۱٦
۱۳٩٢/۸/٤
۱۳٩٢/۸/٢٥
۱۳٩٢/۸/۱۸
۱۳٩٢/۸/۱۱
۱۳٩٢/٧/٦
۱۳٩٢/٧/٢٧
۱۳٩٢/٧/٢٠
۱۳٩٢/٧/۱۳
۱۳٩٢/٦/٩
۱۳٩٢/٦/۳٠
۱۳٩٢/٦/٢۳
۱۳٩٢/٥/٢٦
۱۳٩٢/٤/۸
۱۳٩٢/٤/٢٩
۱۳٩٢/٤/٢٢
۱۳٩٢/٤/۱
۱۳٩٢/۳/٢٥
۱۳٩٢/۳/۱۱
۱۳٩٢/٢/٢۱
۱۳٩٢/٢/۱٤
۱۳٩٢/۱٢/۳
۱۳٩٢/۱٢/٢٤
۱۳٩٢/۱٢/۱٧
۱۳٩٢/۱٢/۱٠
۱۳٩٢/۱۱/٥
۱۳٩٢/۱۱/۱٩
۱۳٩٢/۱۱/۱٢
۱۳٩٢/۱٠/٧
۱۳٩٢/۱٠/٢۱
۱۳٩٢/۱٠/۱٤
۱۳٩٢/۱/۳۱
۱۳٩٢/۱/٢٤
۱۳٩٢/۱/۱٧
۱۳٩٢/۱/۱٠
۱۳٩۱/٩/٤
۱۳٩۱/٩/٢٥
۱۳٩۱/٩/۱۱
۱۳٩۱/۸/٦
۱۳٩۱/۸/٢٧
۱۳٩۱/۸/٢٠
۱۳٩۱/۸/۱۳
۱۳٩۱/٧/۸
۱۳٩۱/٧/٢٩
۱۳٩۱/٧/٢٢
۱۳٩۱/٧/۱٥
۱۳٩۱/٧/۱
۱۳٩۱/٦/٤
۱۳٩۱/٦/٢٥
۱۳٩۱/٦/۱۱
۱۳٩۱/٥/٧
۱۳٩۱/٥/٢۸
۱۳٩۱/٥/٢۱
۱۳٩۱/٥/۱٤
۱۳٩۱/٤/۳۱
۱۳٩۱/٤/۳
۱۳٩۱/٤/٢٤
۱۳٩۱/٤/۱٧
۱۳٩۱/٤/۱٠
۱۳٩۱/۳/٦
۱۳٩۱/۳/٢٧
۱۳٩۱/۳/٢٠
۱۳٩۱/۳/۱۳
۱۳٩۱/٢/٩
۱۳٩۱/٢/۳٠
۱۳٩۱/٢/٢۳
۱۳٩۱/٢/٢
۱۳٩۱/٢/۱٦
۱۳٩۱/۱٢/٥
۱۳٩۱/۱٢/۱٩
۱۳٩۱/۱٢/۱٢
۱۳٩۱/۱۱/٧
۱۳٩۱/۱۱/٢۸
۱۳٩۱/۱۱/٢۱
۱۳٩۱/۱۱/۱٤
۱۳٩۱/۱٠/٩
۱۳٩۱/۱٠/۳٠
۱۳٩۱/۱٠/٢۳
۱۳٩۱/۱٠/٢
۱۳٩۱/۱٠/۱٦
۱۳٩۱/۱/٥
۱۳٩۱/۱/٢٦
۱۳٩۱/۱/۱٩
۱۳٩۱/۱/۱٢
۱۳٩٠/٩/٥
۱۳٩٠/٩/۱٩
۱۳٩٠/۸/٧
۱۳٩٠/۸/٢۸
۱۳٩٠/۸/٢۱
۱۳٩٠/۸/۱٤
۱۳٩٠/۱٢/٦
۱۳٩٠/۱٢/٢٠
۱۳٩٠/۱٢/۱۳
۱۳٩٠/۱۱/۸
۱۳٩٠/۱۱/٢٩
۱۳٩٠/۱۱/٢٢
۱۳٩٠/۱۱/۱٥
۱۳٩٠/۱۱/۱
۱۳٩٠/۱٠/۳
۱۳٩٠/۱٠/٢٤
۱۳٩٠/۱٠/۱٧
۱۳٩٠/۱٠/۱٠
لینک دوستان
آمار و آر اس اس

98love.ir

 



  Feed  
لوگوی دوستان
وبلاگ فارسی

ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی
 

ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی

شنبه 6 آذر 1389  02:15 ب.ظ
 
 
ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی

خبرگزاری فارس: یک حقوقدان در یادداشتی موضوع ولایت قهری را مورد بررسی قرار داد.

به گزارش خبرنگار قضایی فارس،‌ سید حسین صفایی یکی از حقوقدانان کشور در یادداشتی به موضوع ولایت قهری پرداخته و در ان مبانی حقوقی این موضوع را در حقوق کشورمان و حقوق تطبیقی مورد بررسی قرار داده است.

در بخش اول این یادداشت مفاهیم و قوانینی از این موضوع بررسی شد در زیر بخش دوم این یادداشت را می‌خوانیم.

*اثر فوری ماده 15 قانون حمایت خانواده

نکته دیگری که در رأی دادگاه استان ذکر شده این است که به فرض محال چنانچه حکم ماده 15 قانون حمایت خانواده مخصص مقررات قانون مدنی باشد، به موجب ماده 4 قانون مدنی اثر قانون نسبت به زمان بعد از اجرای قانون است و قانون نسبت به زمان ما قبل خود اثر ندارد.
این عبارت مسئله عدم تأثیر قانون نسبت به گذشته و اثر فوری قوانین را مطرح می‌سازد که موضوعی دقیق و قابل بحث است. برای روشن شدن بحث ناگزیر از ذکر مقدمه ای هستیم:
هرگاه قانون جدیدی به تصویب می رسد، همان طور که علمای حقوق گفته اند، این قانون اصولاً اثری فوری دارد؛ یعنی نسبت به اموری که بعد از لازم الاجرا شدن قانون جدید روی می دهد، این قانون باید اجرا شود؛ اما قانون مزبور نسبت به امور گذشته اجرا نخواهد شد و این معنا قاعده عطف به ماسبق نشدن قانون یا عدم تأثیر آن نسبت به گذشته است. با این وجود مسائلی در عمل پیش می‌آید که حل آنها دشوار است و به آسانی نمی توان گفت مورد مشمول قانون قدیم یا قانون جدید است. در این باره فروضی را می‌توان مطرح کرد؛

فرض اول:

یک موقعیت حقوقی مانند بیع یا ازدواج یا طلاق در زمان قانون قدیم و طبق آن پدید آمده است. سپس قانون جدیدی شرایط ایجاد آن را تغییر می‌دهد یا یکی از طرق پیدایی آن را حذف می‌کند.
شکی نیست که قانون جدید نسبت به موقعیت های حقوقی که در گذشته طبق قانون قدیم ایجاد شده، اجرا نبوده و موقعیت های گذشته به قوت و اعتبار خود باقی خواهد بود.
این یک اصل مسلم است که قرن ها پیش توسط "ساویینی " با عبارت زیر اعلام شده است: قوانینی که بر ایجاد یک موقعیت حقوقی حکومت می‌کنند، نمی توانند بدون عطف به ماسبق شدن، به موقعیت های حقوقی که در گذشته ایجاد شده اند لطمه بزنند.
بنابراین یک موقعیت حقوقی را که به طور صحیح به موجب قانون لازم الاجرای زمان خود پدید آمده است، نمی توان برابر قانون بعدی نادرست تلقی کرد.

فرض دوم:

بعضی از شرایط و ارکان موقعیت حقوقی در زمان قانون قدیم تحقق یافته؛ اما قبل از این که موقعیت مزبور کامل شود، قانون تغییر می‌کند؛ چنان که مرور زمانی در جریان است و پیش از آن که مدت مرور زمان طبق قانون پیشین کامل شود، قانون جدید آن را افزایش می‌دهد.
به عنوان نمونه، مدت 20 سال به 30 سال افزایش می‌یابد، یا شخصی طبق قانون قدیم نسبت به ثلث اموالش وصیت می‌کند؛ اما قبل از فوت موصی، سهمی که شخص به موجب وصیت می‌تواند تملیک کند، برابر قانون جدید فرضاً به ربع تقلیل می‌یابد.
در این موارد طبق اصل «اثر فوری قانون» قانون جدید بی درنگ قابل اجراست و در مثال های مذکور مدت جدید یا سهم تازه ای که به موجب وصیت قابل تصرف شناخته شده باید رعایت شود.

فرض سوم:

موقعیتی در زمان حکومت قانون قدیم ایجاد شده؛ اما اثرگذاری آن ادامه دارد و به تعبیر دیگر، موقعیت حقوقی قدیم آثاری در زمان حکومت قانون جدید به بار می‌آورد؛ چنان که ازدواجی برابر قانون پیشین واقع شده و آثار آن مانند نفقه و حسن معاشرت هنوز باقی است، یا فرزند مشروعی به دنیا آمده و نسبی تحقق یافته که آثار آن مانند ولایت و حضانت ادامه دارد.
در این میان قانون تازه ای به تصویب می‌رسد که این آثار را تغییر می‌دهد؛ مثلاً نفقه زوجیت را یک تکلیف متقابل تلقی می‌کند یا در کیفیت حضانت یا ولایت اطفال دگرگونی هایی ایجاد می‌کند.

در این فرض نیز اصل "اثر فوری قانون " لازم الرعایه است و به دیگر سخن، در مورد آثار آینده موقعیت های حقوقی گذشته، قانون جدید باید اجرا شود و این مقتضای اثر فوری قانون است. در مورد وضع اشخاص و حقوق خانواده این اصل بدون هیچ گونه اختلافی پذیرفته شده است.

حتی آنان که نظریه "حقوق مکتسب " را قبول کرده و اجرای قانون جدید را نسبت به آثار وضعیت های حقوقی گذشته فقط تا حدی که به حقوق مکتسب اشخاص لطمه ای وارد نیاورد، مجاز دانسته اند، در مورد احوال شخصیه، قانون جدید را به دلیل آن که هیچ کسی حق ثابت و مکتسبی در این زمینه ندارد، لازم الاجرا شناخته‌اند. گاهی در این خصوص چنین استدلال می شود که اگر قانون جدید اثر فوری نداشته باشد، اصلاحات اجتماعی متوقف خواهد شد.

به هر حال، اجرای قانون جدید در این باب قابل شک و تردید نیست؛ چنان که قانون حمایت خانواده تا آنجا که به آثار ازدواج مربوط می‌شد، بدون هیچ گونه تردیدی درباره ازدواج های سابق نیز به اجرا گذاشته شد.

پس از بیان این مقدمه، اکنون باید دید چنانچه پدر قبل از حکومت قانون جدید حمایت خانواده، به موجب وصایت شخصی را به عنوان وصی و ولی طفل بعد از فوت خود تعیین کرده باشد، آیا این عمل مشمول قانون قدیم (قانون مدنی) است یا قانون جدید حمایت خانواده؟
اگر بعد از لازم الاجرا شدن قانون جدید حمایت خانواده، موصی فوت کرده باشد، قانون جدید تا آنجا که معارض با قانون قدیم نباشد لازم الاجرا خواهد بود. در واقع این مورد منطبق با فرض دوم ماست؛ زیرا ولایت ناشی از وصایت یک موقعیت حقوقی است که یک رکن آن عمل موصی و رکن دیگر آن فوت است.

پس در مسئله مورد بحث، در زمان حکومت قانون پیشین، موقعیت حقوقی کامل نبوده و یک جزء یا شرط آن در زمان قانون جدید تحقق یافته است و از این رو تابع قانون جدید خواهد بود و درنتیجه در صورتی که دادگاه صلاحیت مادر را محرز بداند، وصایت فاقد ارزش و اعتبار تلقی خواهد شد.

اما اگر فوت موصی در زمان حکومت قانون قدیم روی داده و در همان زمان موقعیت حقوقی وصایت (ولایت وصی) تحقق یافته باشد، اجرای قانون جدید و مقدم شدن مادر بر وصی قابل بحث خواهد بود.

ممکن است گفته شود چون ولایت مادر از آثار نسب یا حجر طفل است که قبلاً تحقق یافته، پس قانون جدید اثر فوری دارد و دادگاه در صورت احراز صلاحیت مادر باید حکم به عزل وصی صادر کند. اگر این نظر را بپذیریم، مورد مشمول فرض سوم ما خواهد بود؛ اما این نظر خالی از اشکال نیست؛ زیرا می‌توان گفت حجر یا نسب اقتضا نمی کند که ولایت بر طفل بعد از پدر به مادر یا شخصی که پدر به عنوان وصی تعیین کرده یا شخص دیگری واگذار شود.
به تعبیر دیگر، نحوه تعیین ولی و این که ولایت برعهده مادر یا شخص دیگری باشد، امری مستقل است و از آثار موقعیت حقوقی نسب یا حجر به شمار نمی‌آید. پس در اینجا اصلی که مقرر می‌دارد "قانون حاکم بر ایجاد یک موقعیت حقوقی نسبت به موقعیت هایی که قبلاً ایجاد شده اند، اثری نخواهد داشت " باید رعایت شود.

بنابراین قانون جدیدی که شرایط و کیفیت و طرق ایجاد موقعیت حقوقی ولایت را دگرگون کرده نسبت به موقعیت های ایجاد شده پیشین، بدون عطف به ماسبق شدن قابل اجرا نخواهد بود.

در نتیجه، وصایتی که قبل از لازم الاجرا شدن قانون حمایت خانواده تحقق یافته، کماکان معتبر خواهد بود و مادر جایگزین وصی دراین مورد نخواهد شد؛ چه اجرای قانون جدید در مورد مذکور برخلاف قاعده عدم تأثیر قانون نسبت به گذشته است.

در کشور فرانسه به مناسبت قانون مصوب 20مارس 1917 که ولایت قانونی برای اجداد قائل شده، دادگاه های استیناف و بیشتر علمای حقوق اظهار نظر کرده اند که این قانون در مورد اولیای منتخب شورای خانواده قابل اجرا نیست و در واقع ترجیح داده اند که وحدت سرپرستی و ولایتی که قبل از قانون مذکور برقرار شده، شکسته نشود.

با این حال، دیوان تمیز فرانسه این نظر را نپذیرفته و قانون جدید را در این گونه موارد لازم الاجرا شناخته است. این دیوان به عنوان اصل چنین اعلام داشته است: قوانینی که برای بعضی اشخاص ولایت و سلطه بر بعضی دیگر قائل می‌شود، حتی در مورد اشخاصی که روابط آنان به گونه ای دیگر به وسیله قوانین پیشین تنظیم شده است مجری خواهد بود.

*چهار- تعدد جد پدری

ممکن است صغیری دارای جد پدری متعدد باشد؛ یعنی هم "جد ادنی " (نزدیک‌تر) و هم "جد اعلی " (دورتر) و به بیان ساده تر، هم پدر بزرگ (پدری) و هم پدر او زنده باشند. در این صورت باید دید آیا می‌توان یکی را بر دیگری مقدم شمرد؟
در فقه امامیه این مسئله مطرح و مورد اختلاف است. بعضی آنان را از لحاظ این که کلمه "جد " بر هر دو صادق است، برابر دانسته و برخی "جد ادنی " را مقدم بر جد اعلی قرار داده و در تأیید نظر خود به آیه شریفه "و اولوا الارحام بعضهم اولی ببعض " (خویشاوندان بعضی بر بعضی دیگر مقدم هستند) استناد کرده اند؛ اما گروهی هم جد اعلی را مقدم شمرده‌اند.

در حقوق جدید نیز قبل از وضع قانون جدید حمایت خانواده این موضوع مطرح شده و بعضی از استادان حقوق درخصوص آن چنین اظهار نظر کرده اند که کلمه "جد " مذکور در ماده 1188 قانون مدنی شامل اجداد هرچه بالا رود هم می شود و با بودن جد پدری پدر جد ولایت ندارد.

به هر حال، اگر در زمان حکومت قانون مدنی از لحاظ اطلاق کلمه "جد " بر پدر بزرگ و پدر او و مشترک بودن کلمه نسبت به هر دو ممکن بود ولایت پدر جد همزمان با جد پدری پذیرفته شود و آنان در عرض یکدیگر قرار گیرند؛ اما امروزه با توجه به ماده 15 قانون جدید حمایت خانواده نمی‌توان این نظر را قبول کرد؛ زیرا این قانون پدر را بر جد مقدم داشته و از اینجا می‌توان استنباط کرد که در حقوق امروز نزدیکی درجه قرابت یک عامل اساسی در تعیین ولی قهری است و از این لحاظ جد ادنی باید مقدم بر جد اعلی باشد.

به دیگر سخن، وقتی که قانون پدر را بر جد مقدم می‌دارد در واقع این فلسفه را پذیرفته است که در میان مردانی که ممکن است دارای سمت ولایت قهری باشند شخصی که به صغیر نزدیک تر است حق تقدم دارد.

پس براساس همین فلسفه باید گفت جد پدری بر پدر او در امر ولایت مقدم خواهد شد و فقط در صورت فوت یا حجر یا عدم لیاقت یا ناتوانی اولی است که دومی ممکن است ولی طفل شناخته شود. این راه حل از لحاظ مهر و محبت و دلسوزی بیشتری که معمولاً جد نزدیک تر به طفل دارد و حمایت بیشتری که از این جهت در آن نهفته است نیز مرجح می‌باشد.

پنج- عزل ولی قهری

در فقه اسلامی اختیارات وسیعی به قاضی در امر ولایت تفویض شده است. ولایت حاکم ولایت عامه است و اصل این است که در هر مورد که ولی دیگری از طرف شارع تعیین نشده باشد حاکم به عنوان ولایت اقدام می‌کند و این معنای عموم ولایت حاکم است که فقها در مباحث بسیاری به آن اشاره کرده‌اند.

حتی در موردی که محجور ولی قهری داشته باشد، حاکم در صورت لزوم می‌تواند در راه مصلحت محجور دخالت کند و تصمیم لازم را اتخاذ نماید. وی می‌تواند دستورهایی در جهت حفظ منافع محجور صادر کرده و ضم امین کند؛ یعنی شخص امین و مورد اعتمادی را برای همکاری با ولی تعیین کند.
در این صورت اختیارات ولی محدود خواهد شد و استقلال او در اداره امور محجور از میان خواهد رفت. حتی در حقوق اسلامی به قاضی اجازه عزل ولی قهری در صورت ثبوت خیانت یا عدم لیاقت او داده شده است. صاحب جواهر در این باره می‌گوید: «هرگاه برای حاکم حتی با قراین و اوضاع و احوال آشکار شود که پدر و جد پدری موجب ضرر طفل یا مجنونی شده اند، آنان را از باب حسبه عزل و از تصرف در امور محجور منع می‌کند. "

قانون مدنی هم با استفاده از فقه اسلامی در زمینه ولایت قهری پاره‌ای اختیارات را به دادگاه داده است: هرگاه ولی قهری منحصر طفل محجور شود، دادگاه به پیشنهاد دادستان برای طفل نصب قیم می‌کند. (ماده 1185 قانون مدنی)

اگر ولی قهری منحصر به واسطه غیبت یا حبس یا به هر علتی نتواند به امور مولی علیه رسیدگی کند و کسی را هم از طرف خود معین نکرده باشد، حاکم یک نفر امین به پیشنهاد دادستان برای تصدی و اداره امور محجور به طور موقت معین خواهد کرد. (ماده 1187)
هرگاه ولی قهری طفل لیاقت اداره کردن اموال مولی علیه را نداشته یا در مورد اموال او مرتکب حیف و میل شود، به تقاضای خویشان طفل یا به تقاضای دادستان بعد از ثبوت عدم لیاقت یا خیانت او، دادگاه یک نفر امین به ولی منضم می‌کند.
این حکم در موردی نیز جاری است که ولی طفل به واسطه کبر سن یا مرض یا امثال آن قادر به اداره کردن اموال مولی علیه نباشد. " (ماده 1184)

این اختیاراتی است که قانون مدنی در مورد ولایت قهری به قاضی داده است؛ اما قانون مذکور اختیار عزل ولی قهری را به دادگاه نداده و این امر هم مبتنی بر احترام بیش از حد به سنت پدر سالاری بود. در خانواده پدرسالاری عزل پدر یا جد پدری از ولایت و کوتاه کردن دست او از کار فرزندش امری خطیر بوده و شاید از لحاظ احساسات جامعه غیر قابل تحمل می‌کرد.

از این رو در نظام قانون مدنی به ضم امین اکتفا شده بود و عزل ولی قهری مجوزی نداشت؛ در حالی که گاهی مصلحت محجور اقتضا می‌کرد ولی قهری خائن یا نالایق از کار محجور برکنار شود و شخص دیگری به جای او تعیین شود. به هر تقدیر، قانون مدنی از این لحاظ قابل انتقاد بود؛ به ویژه آن که در این مورد پایگاهی در فقه اسلامی نداشت.
قانون جدید حمایت خانواده این نقیصه را رفع و علاوه بر تأیید ضم امین، عزل ولی قهری را تجویز کرد. این قاعده هم در مورد پدر و هم در مورد جد پدری و مادر قابل اجراست؛ زیرا در مورد پدر ماده 15 تصریح کرده است که در صورت ثبوت خیانت یا عدم قدرت یا لیاقت او در اداره امور صغیر، ولایت به جد پدری یا مادر تعلق می‌گیرد. حتی با توجه به لحن قانون حمایت خانواده می‌توان گفت در مورد ثبوت خیانت یا عدم قدرت یا لیاقت، پدر از ولایت عزل خواهد شد و حکم دادگاه در این مورد اعلامی خواهد بود.
در مورد عدم صلاحیت جد پدری و مادر هم قانون به دادگاه اجازه داده است اقدام به ضم امین یا نصب قیم نماید و نصب قیم در واقع مستلزم عزل یا انعزال جد پدری یا مادر است.

*ازدواج مجدد مادر

یکی از موارد سقوط ولایت مادر هنگامی است که او شوهر اختیار کند. ماده 15 در این باره می‌گوید: "در صورتی که مادر صغیر شوهر اختیار کند، حق ولایت او ساقط خواهد شد. در این صورت اگر صغیر جد پدری نداشته یا جد پدری صالح برای اداره امور صغیر نباشد، دادگاه به پیشنهاد دادستان حسب مورد مادر صغیر یا شخص صالح دیگری را به عنوان امین یا قیم تعیین خواهدکرد. امین به تشخیص دادگاه به طور مستقل یا تحت نظر دادستان امور صغیر را اداره خواهد کرد. "

بنابراین اگر مادر شوهر اختیار کند، از ولایت منعزل می‌شود و در این صورت ممکن است همین مادر یا شخص دیگری به سمت قیم یا امین تعیین شود.
وظایف و اختیارات قیم در قانون مشخص شده است. اختیارات قیم در اداره امور محجور محدودتر از اختیارات ولی قهری است؛ به خصوص قیم برای انجام برخی اعمال حقوقی مانند بیع و رهن غیر منقول باید از دادستان اجازه بگیرد؛ در حالی که ولی قهری جز هنگامی که ولایت به مادر یا جد پدری تعلق گرفته و این ولایت طبق قانون حمایت خانواده تحت نظارت دادستان قرار داده شده باشد، در هیچ مورد مکلف به کسب اجازه از دادستان نیست و اصولاً دادستان در کار ولی قهری دخالت نمی کند. (ماده 73 قانون امور حسبی)

به هر حال، وظایف و اختیارات قیم و نهاد قیومت روشن است؛ اما وظایف و اختیارات شخصی که ممکن است طبق قانون حمایت خانواده به عنوان امین منصوب شود معلوم نیست و به نظر می‌رسد نیازی به ذکر امین در این مورد نبوده است. ممکن است گفته شود مقصود از امین در قسمت آخر ماده 15 قانون حمایت خانواده امین موقت است که در ماده 1187 قانون مدنی نیز به آن اشاره شده است.
به هر تقدیر، وظایف و اختیارات این امین در قانون مشخص نشده و به نظر می‌رسد دادگاه می‌تواند وظایف و اختیارات او را تعیین کند و چنان که بند آخر ماده 15 قانون حمایت خانواده مقرر داشته است امین به تشخیص دادگاه به طور مستقل یا تحت نظارت دادستان امور صغیر را اداره خواهد کرد.

هرگاه ولایت امین تحت نظارت دادستان قرار داده شده باشد، با توجه به قیاس اولویت می‌توان گفت امین مانند قیم باید برای انجام دادن اعمال حقوقی مهم؛ یعنی اعمالی که قیم نمی تواند آنها را بدون اجازه دادستان به انجام رساند، از دادستان اجازه بگیرد (مواد 1241 و 1142 قانون مدنی و 88 قانون امور حسبی) و نیز باید لااقل سالی یک بار حساب تصدی خود را به دادستان یا نماینده او بدهد.

به طور کلی می‌توان گفت در مواردی که نظارت دادستان بر کارهای قیم در قانون به صراحت پیش بینی شده است، این نظارت از باب وحدت ملاک یا قیاس اولویت نسبت به امین یاد شده نیز اعمال خواهد شد.
البته نظارت دادستان محدود به موارد خاص مصرح در قانون نخواهد بود؛ زیرا وظیفه کلی مراقبت و نظارت بر امور محجوران که برای دادستان تعیین شده اقتضا می‌کند دادستان در موارد دیگر نیز حق نظارت بر کار امین و اقدام لازم برای حفظ منافع محجور را داشته باشد.

نکته دیگر آن که قانون حمایت خانواده امکان نظارت دادستان بر کار جد پدری یا مادر را نیز حتی در صورتی که به عنوان ولی طفل شناخته شوند، پیش بینی کرده است. ماده 15 در این باره می‌گوید: "دادگاه در صورت اقتضا اداره امور صغیر را از طرف جد پدری یا مادر تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد. "

این یک قاعده تازه است که در حقوق پیشین ما سابقه نداشته؛ زیرا ماده 73 قانون امور حسبی مقرر داشته است: «در صورتی که محجور ولی یا وصی داشته باشد، دادستان و دادگاه حق دخالت در اداره امور او را ندارند.»
بنابراین قاعده مندرج در قانون حمایت خانواده مخصص ماده 73 قانون امور حسبی خواهد بود. قاعده جدید با فقه اسلامی هم سازگار است؛ زیرا اختیارات وسیعی که به حاکم در امور محجوران در فقه داده شده است این گونه دخالت ها را نیز در بر می‌گیرد.
مصلحت محجور هم قبول این راه حل را تأیید می‌کند.

*ولایت قهری

پس از فوت یا احراز عدم صلاحیت جد پدری یا مادر ممکن است ولایت قهری طبق تصمیم دادگاه به یکی از جد پدری یا مادر که هر 2 زنده هستند تعلق گرفته باشد.
سپس شخصی که ولی شناخته شده فوت کند یا صلاحیت خود را به علت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت از دست بدهد، یا مادری که ولی شناخته شده شوهر کند. در این صورت باید دید آیا ولایت قهری به دیگری تعلق می‌گیرد یا نه؟

در پاسخ به این پرسش می‌توان بین دو مورد زیر تفکیک کرد؛

*مورد اول

این است که عدم صلاحیت یکی از دو شخص مذکور که بالفعل عهده دار ولایت قهری نیست، احراز نشده و فقط دادگاه دیگری را شایسته‌تر و مناسب‌تر برای ولایت تشخیص داده و اداره امور محجور را به او سپرده است.
فرض کنیم دادگاه مادر را ولی قهری شناخته و در عین حال عدم صلاحیت جد پدری را اعلام نکرده است. در این فرض می‌توان گفت جد پدری بالقوه دارای ولایت قهری است و فقط اعمال ولایت به مادر واگذار شده و ولایت جد پدری ساقط نشده است.
بنابراین اگر مادر فوت کند یا صلاحیت خود را به علت حجر یا خیانت یا عدم قدرت یا لیاقت یا شوهر کردن از دست بدهد و بدین ترتیب ولایت او ساقط شود، ولایت جد پدری فعلیت پیدا می‌کند و دادگاه مکلف است اداره امور صغیر را به او بسپارد؛ مگر این که عدم صلاحیت او نیز برای اعمال ولایت محرز شود.
در این صورت طبق ماده 15 اقدام به نصب قیم یا امین خواهد شد. ماده 15 در مورد شوهر کردن مادر این نکته را یادآور شده و مقرر داشته است که «حق ولایت او ساقط خواهد شد. در این صورت اگر صغیر جد پدری نداشته یا جد پدری صالح برای اداره امور صغیر نباشد، دادگاه به پیشنهاد دادستان حسب مورد مادر صغیر یا شخص صالح دیگری را به عنوان امین یا قیم تعیین خواهد کرد.»

مفهوم مخالف این ماده آن است که اگر صغیر جد پدری داشته که صالح برای اداره امور صغیر باشد، ولایت قهری برعهده او خواهد بود. از آنجا که خصوصیتی در مورد شوهر کردن مادر نیست، می‌توان حکم مذکور را به سایر موارد سقوط ولایت تعمیم داد.

*مورد دوم

این است که ولایت به یکی از جد پدری یا مادر تعلق گرفته و آن دیگری که اعمال ولایت به او محول نشده، صالح برای این سمت نیست و عدم صلاحیت او به حکم دادگاه احراز شده و در واقع ولایتش ساقط شده است.
فرض کنیم که مادر ولی قهری شناخته شده و عدم صلاحیت جد پدری به موجب حکم دادگاه محرز بوده است. سپس ولایت مادر به علت حجر یا ازدواج مجدد یا به هر علت دیگری ساقط می‌شود و جد پدری ادعا می‌کند که عدم صلاحیت او مرتفع شده و از دادگاه می‌خواهد که ولایت را به او واگذار کند.
آیا دادگاه می‌تواند جد پدری را که در زمان تسلیم دادخواست شایستگی خود را باز یافته، ولی قانونی طفل بشناسد؟
بعضی از استادان حقوق گفته‌اند: ولایت دارای منشأ اجتماعی عمیق و طبیعی است و حجر یا مانع دیگری که برای ولایت وجود داشته یک امر عرضی است که موجب زوال حق ذاتی ولی نمی شود و با رفع مانع ولادت عودت می‌یابد.

این استدلال در موردی که ولایت ساقط نشده و فقط مانع موقتی برای اعمال آن پدید آمده باشد قابل قبول است؛ اما در فرض ما که ولایت ساقط شده و قانون هم از سقوط سخن گفته است (ماده 1182 قانون مدنی و ماده 15 قانون حمایت خانواده) دلیلی برعودت وجود ندارد و عدم عودت موافق اصل استصحاب است.
وانگهی عودت قهری ولایت به شخصی که قبلاً عدم شایستگی او برای تصدی این سمت محرز شده، به مصلحت صغیر نیست. بنابراین در فرض مذکور جد پدری هرچند که صلاحیت خود را باز یافته باشد، دارای سمت ولایت قهری نخواهد شد. البته تردیدی وجود ندارد که دادگاه می‌تواند برابر ماده 15 قانون حمایت خانواده، او را به سمت قیم یا امین که دارای اختیارات کمتری است، منصوب کند.

بخش دوم - مطالعه تطبیقی

یک: اولیای قهری در مکاتب فقهی و حقوق جدید کشورهای اسلامی

در همه مکاتب فقه اسلامی، اعم از خاصه و عامه، پدر دارای سمت ولایت قهری بر فرزند صغیر خود است. در مذهب مالکی و قوانین احوال شخصیه تونس و مراکش که مبتنی بر این مذهب می‌باشند، پدر تنها ولی قهری به شمار می‌آید.
در مذهب حنبلی نیز همین نظر پذیرفته شده است. درواقع به عقیده مالکیان و حنبلیان، جد پدری به هیچ وجه دارای ولایت قهری بر شخص صغیر یا اموال او نیست و بعد از پدر ولایت به وصی او تعلق می‌گیرد و چنانچه وصی نباشد ولایت با حاکم شرع است؛ اما حنفیان، شافعیان و امامیان جد پدری را نیز دارای سمت ولایت قهری می‌شناسند.
آنان به استناد بعضی از روایات و اخبار جد پدری را ملحق به پدر می‌دانند. گاهی نیز در این زمینه به مهر و علاقه جد پدری نسبت به نوه خود استدلال کرده‌اند؛ اما مهر و علاقه اگر بتواند مبنای اعطای ولایت قرار گیرد، نزد جد مادری و جدات پدری یا مادری نیز وجود دارد. پس چرا آنان ولی قهری شناخته نشده‌اند؟

دلیلی که علاوه بر روایات می‌توان برای الحاق جد پدری به پدر ذکر کرد و به نظر می‌رسد یک دلیل بنیادی است، همان نظام پدرسالاری است؛ نظامی که از دوره پیش از اسلام وجود داشته و هنوز در کشورهای اسلامی زنده است.
به هر حال، جد پدری در مذاهب امامی، حنفی و شافعی ولی قهری شناخته شده است. با این وجود در همه این مذاهب درجه او در مقام مقایسه با پدر وصی او یکسان نیست.
شافعیان گفته‌اند: جد پدری از لحاظ سلسله مراتب بعد از پدر قرار می‌گیرد؛ اما بر وصی منصوب از جانب او مقدم می‌شود.
حنفیان بر آن هستند که در اداره اموال، وصی پدر بر جد پدری مقدم است و جد پدری فقط در صورتی که وصی وجود نداشته باشد، دارای سمت ولایت خواهد بود.
آنان چنین استدلال می‌کنند که پدر کسی است که بیش از هر شخص دیگری به فرزند خود مهر می‌ورزد. پس اگر شخصی را به عنوان وصی تعیین کند، بدان جهت است که این کار را به مصلحت طفل می‌داند و از این لحاظ اراده او باید بعد از فوتش محترم شمرده شود؛ همان طور که در زمان حیاتش محترم است.

نظریه حنفیان به صراحت مورد قبول قانون گذار مصر قرار گرفته است و می‌توان گفت در حقوق سوریه نیز همین راه حل پذیرفته شده است؛ هر چند که مواد قانون احوال شخصیه سوریه درباره تقدم وصی پدر بر جد پدری صراحت ندارد.
باید یادآور شد که حنفیان در ولایت بر نفس؛ یعنی ولایتی که برای امور غیر مالی مانند مواظبت از شخص و تعلیم و تربیت و نظارت بر ازدواج صغیر است، برای وصی پدر سمتی قائل نیستند، و نیز بر این عقیده اند که در صورت فقدان پدر و جد پدری سایر خویشان ذکور پدری (عصبه) به ترتیب تقدم در ارث ولایت بر نفس خواهند داشت.

حقوق امامیه که قانون مدنی ایران از آن پیروی کرده است، چنان که پیش از این گفته شد، دارای خصوصیتی در این زمینه است؛ زیرا جد پدری را هم‌تراز و در ردیف پدر قرار داده و برای هر یک از آنان ولایت قهری برای اداره امور مالی و غیر مالی صغیر و نمایندگی قانونی او چه در زمان حیات دیگری و چه پس از فوت او قائل شده است.
این راه حل دارای این فایده است که یک نوع تعدد ولی که به سود محجور است مقرر می‌دارد؛ بدون این که اشکالی در اداره امور او ایجاد کند؛ زیرا پدر و جد پدری می‌توانند به طور جداگانه یا مشترک امور محجور را اداره کنند و اعمال حقوقی به نمایندگی او انجام دهند.

هر یک از آنان مکلف است مصلحت محجور را رعایت کند و چنانچه اعمالی بر خلاف مصلحت او از دیگری مشاهده کرد، جلوی او را بگیرد و در صورت لزوم برای حفظ حقوق محجور به مقامات صالح قانونی رجوع کند.

در واقع در نظام مورد قبول فقه امامیه، پدر و جد پدری در اداره امور محجور با یکدیگر همکاری و اعمال یکدیگر را کنترل می‌کنند و در عین حال برای این که تأخیری در کارها به زیان محجور روی ندهد، هریک می‌توانند به استقلال اقدام کند و در صورت حجر یا ناتوانی یا عزل یکی از آن دو، اداره امور صغیر برعهده دیگری خواهد بود.

در فقه امامیه و قانون مدنی، هر یک از پدر و جد پدری فقط بعد از فوت دیگری می‌تواند برای اداره امور فرزند تحت ولایت خود وصی معین کند و هیچ یک از آنان با حیات دیگری نمی تواند برای مولی علیه خود وصی تعیین کند. (مواد 1188 و 1189)

به تعبیر دیگر، پدر یا جد پدری در زمانی که ولی قهری دیگری وجود دارد، نمی تواند اختیارات خود را به شخص ثالثی به عنوان وصی تفویض کند.
به هر تقدیر، راه حل مورد قبول در فقه امامیه راه حلی اصیل است که با آنچه در سایر مکاتب حقوق اسلامی پذیرفته شده متفاوت است.
این راه حل در قانون مدنی ایران پذیرفته شده بود؛ اما قانون جدید حمایت خانواده آن را دگرگون کرد؛ بدین معنا که جد پدری را بعد از پدر (در درجه دوم) قرار داد. بدین سان قاعده جدیدی که در حقوق ایران پذیرفته شده، آن را به نظریه شافعیان نزدیک کرده است: جد پدری بعد از پدر و مقدم بر وصی اوست.

البته با توجه به قانون حمایت خانواده باید گفت پدر یا جد پدری حتی بعد از وفات دیگری، در صورتی که مادر زنده و شایسته ولایت باشد، حق تعیین وصی را نخواهد داشت. و این قاعده ای است که در هیچ یک از مکاتب حقوق اسلامی و قوانینی که بر پایه آنها تنظیم شده اند، نظیر ندارد.

اعطای ولایت قهری به مادر نیز در فقه اسلامی و قوانین جدید کشورهای اسلامی نادر است. در فقه اسلامی بعضی از فقهای شافعی قائل به آن شده و مادر را از لحاظ ولایت بر مال بعد از پدر و جد پدری و مقدم بر وصی آنها دانسته‌اند. "ابوسعید اصطخری "، از فقهای شافعیه، دارای این نظر است و به زیادت مهر مادر نسبت به فرزند استدلال کرده است.

بعضی از فقهای حنفیه هم درباره ولایت بر نفس گفته‌اند: در صورت نبودن اقربای ذکور پدری ولایت به مادر تعلق می‌گیرد و در صورت فقدان مادر، خویشان مادری با رعایت درجه قرابت ولی بر نفس خواهند بود.

در قوانین جدید، علاوه بر قانون حمایت خانواده ایران، قانون الجزایر مصوب 11 ژوییه 1957 که مقررات راجع به ولایت و قیومت و غایب مفقود الاثر را اصلاح کرده، برای مادر در صورت فوت یا سقوط ولایت پدر و به شرطی که پدر وصی تعیین نکرده باشد، ولایت قانونی (قهری) قائل شده است. تفاوت این قانون با قانون ایران آن است که در حقوق ایران بعد از پدر ولایت به یکی از مادر یا جد پدری تعلق می‌گیرد؛ در حالی که در حقوق الجزایر، به تبعیت از حقوق مالکی، ولایت قهری به جد پدری داده نشده است. وانگهی در حقوق این کشور وصی پدر بر مادر مقدم است؛ حال آن که در حقوق ایران مادر بر وصی مقدم می‌باشد.

*دو: عزل ولی قهری و نصب امین در قوانین کشورهای اسلامی

در بعضی از قوانین جدید کشورهای اسلامی از عزل ولی قهری و نصب امین موقت به جای او سخن گفته شده است. به طور کلی قوانین مصر و سوریه و عراق به صراحت به قاضی اجازه داده‌اند اختیارات ولی قانونی را در صورت لزوم محدود و حتی او را بر کنار کند.
قوانین مصر و سوریه تعیین امین موقت را در صورت غیبت یا زندانی شدن ولی قهری یا وجود مانعی در راه انجام وظیفه او و نبودن ولی دیگر پیش بینی کرده‌اند.

البته در این قوانین به جای امین موقت -که اصطلاح حقوق ایران است- عنوان "وصی موقت " به کار رفته؛ اما مقصود در واقع یکی است. به علاوه در قانون مصر مقرر شده است وظایف و اختیارات وصی موقت همان وظایف و اختیارات وصی منصوب از جانب ولی و وصی منصوب از طرف قاضی (قیم) است.

در حقوق سوریه نیز با توجه به این که کلمه "وصی " دارای معنای گسترده‌ای است و وظایف و اختیاراتی برای وصی به طور کلی مقرر شده، ظاهراً همان راه حل مورد قبول قرار گرفته است.
تفاوت قابل توجهی که قانون مصر و سوریه با قانون ایران در این باره دارد این است که در حقوق ایران وظایف و اختیارات امینی که به جای ولی قهری تعیین می‌شود روشن نیست و این مسئله قابل بحث است.

*سه: حقوق فرانسه

آنچه تاکنون گفته شد مربوط به حقوق کشورهای اسلامی بود. اکنون بجاست به عنوان نمونه بارزی از حقوق غربی که در قواعد خانواده بر پایه حقوق مسیحی و فرهنگ و سنت‌های متفاوتی نهاده شده است، از حقوق فرانسه در زمینه ولایت قهری سخن بگوییم؛ هر چند که به علت تفاوت مبانی و مفاهیم حقوقی، اختلاف در اینجا بسیار و مقایسه دشوار است.

در حقوق فرانسه اصطلاحی که نزدیک به ولایت قهری است، اصطلاح autorite parentale (ولایت ابوینی) است که به موجب قانون مصوب 4 ژوییه 1970 جایگزین اصطلاح قدیمی "قدرت پدری " (Puissance paternelle) شده است.
با به کار بردن اصطلاح اول به جای عبارت دوم، قانون گذار فرانسه خواسته است اعلام کند که اولاً، رابطه بین ابوین و اطفال دیگر یک رابطه ناشی از تسلط و قدرت شخصی آنان نیست و به تعبیر دیگر، اختیارات ابوین به خصوص پدر نسبت به اطفال در شمار حقوق و امتیازات فردی و مطلق نیست؛ بلکه ولایتی است که برای حمایت از طفل به آنان واگذار شده است و در واقع مجموعه‌ای از حقوق و تکالیف است.
در قدیم رابطه پدر و فرزند را یک حق و قدرت مطلق نسبت به شخص تلقی می‌کردند؛ هرچند که مفسران قانون و حقوق دانان فرانسوی آن را تعدیل کرده بودند.

ثانیاً، این ولایت برخلاف گذشته اختصاص به پدر ندارد و به طور مشترک برای پدر و مادر شناخته شده و آنان از این لحاظ برابر هستند. قبل از قانون مصوب1970 ولایت و قدرت مذکور اساساً به پدر تعلق داشت و اگر هم مادر را بالقوه دارای این سمت می‌دانستند، حق اعمال آن را به شوهر به عنوان رئیس خانواده اختصاص می‌دادند.

به موجب قانون 1970 که بعضی از مواد قانون مدنی فرانسه را اصلاح کرده است، هرگاه پدر و مادر مشروع زنده باشند و رابطه نکاح آنان منحل نشده و هر دو صلاحیت اعمال حقوق و تکالیف خود را داشته باشند، «ولایت ابوینی» به هر 2 تعلق خواهد داشت و منحصر به پدر و مادر خواهد بود.
البته اجداد و جدات (اعم از پدری و مادری) نیز دارای پاره‌ای امتیازات نسبت به طفل، حتی در زمان حیات پدر و مادر، هستند؛ چنان که می‌توانند با او مکاتبه کنند یا او را ملاقات کند و نمی‌توان آنان را جز با حکم دادگاه و دلایل موجه از این حق محروم کرد. (ماده 4- 371 بند 1 قانون مدنی)

همچنین اجداد می‌توانند از طرف صغیر حتی در زمان حیات پدر و مادر قبول هبه کنند. با این وجود اختیارات اجداد در زمان حیات و در صورت اهلیت و شایستگی ابوین استثنایی است و اجداد و جدات دارای ولایت ابوینی (autorite parentale) نیستند و اصولاً نمی‌توانند در کار پدر و مادر مداخله کنند.

ولایت ابوینی به طور مشترک به وسیله پدر و مادر اعمال می‌شود و این اصل در قانون 1970 دو بار (در مواد 213 و 372 اصلاحی) اعلام شده است.
البته در صورت بروز اختلاف بین پدر و مادر هریک از آنان می‌توانند به قاضی قیومت (juge des tulelles ) برای حل اختلاف رجوع کنند.
در موارد استثنایی به خصوص در مورد ازدواج، رضایت یکی از ابوین کافی است و وحدت نظر و توافق آنان لازم نیست.

آنچه گفته شد در زمینه امور غیر مالی بود؛ اما در زمینه اداره اموال صغیر با وجود این که پدر و مادر باید به طور مشترک اقدام کنند و در این زمینه هم برابر باشند، قانون‌گذار فرانسه برای تسهیل کار و تسریع در اداره امور صغیر از این تساوی تا حدی عدول کرده و مقرر داشته است که اداره قانونی اموال از سوی پدر و با همکاری مادر انجام خواهد شد. (ماده 383 قانون مدنی فرانسه)

همکاری مادر در اعمال ناقله (actes de disposition)؛ یعنی اعمال مهمی که قیم فقط با اجازه شورای خانواده می‌تواند انجام دهد (مانند فروش اموال غیر منقول و اوراق بهادار، صلح، رهن و اجاره به مدت زاید بر 9 سال) لازم است و همکاری بدین معناست که پدر بدون موافقت مادر نمی‌تواند این اعمال را به نمایندگی از محجور انجام دهد.

اما در اعمال اداری؛ یعنی اعمال کم اهمیتی که قیم به تنهایی و بدون اجازه مقام دیگر می‌تواند انجام دهد (مانند فروش اشیای منقول مورد استفاده در زندگی عادی، اجاره به مدت 9 سال یا کمتر و اقامه دعوای مالی) پدر می‌تواند به طور مستقل اقدام کند و نیازی به همکاری و موافقت مادر ندارد.

هر گاه یکی از ابوین توانایی یا لیاقت اعمال ولایت را نداشته باشد، اعمال ولایت به موجب حکم دادگاه به دیگری واگذار می‌شود. (ماده 373 قانون مدنی)

هرگاه طلاق یا تفریق جسمانی بین زوجین واقع شود، اعمال ولایت به طرفی محول می‌شود که دارای حق حضانت است. البته طرف دیگر حق ملاقات با طفل را خواهد داشت. (ماده 302 به بعد و ماده 2- 373)
در صورت فوت یکی از ابوین، اعمال ولایت به آن که زنده است تعلق خواهد یافت (ماده 1- 373) با این تفاوت که اداره اموال محجور تحت نظارت دادگاه قرار خواهد گرفت. هرگاه پدر و مادر هر دو فوت کنند، ولایت ابوینی ساقط می‌شود. (ماده 4- 373)

با این وجود بعضی از آثار آن برای اجداد و جدات (پدری و مادری) باقی می‌ماند. اینان علاوه بر حق ملاقات و مکاتبه با طفل، حق موافقت با ازدواج صغیر را خواهند داشت. (ماده 150 بند 1)
در قانون فرانسه عزل پدر و مادر از سمت ولایت و از دست دادن حقوق ناشی از ولایت به طور جزئی یا کلی به طور موقت یا دایم در موارد خاصی پیش بینی شده و قانون فرانسه در این زمینه دارای تفصیلی بیشتر از قوانین کشورهای اسلامی است.

به طور کلی، در حقوق فرانسه در موارد حجر یا عدم لیاقت یا ناتوانی یا محکومیت به بعضی از جرایم یا تفویض حقوق به دیگری، ولایت ساقط خواهد شد.
علاوه بر ولایت ابوینی که ویژه پدر و مادر است، در حقوق فرانسه یک نهاد حقوقی به نام ولایت قانونی (tutelle legale) وجود دارد که مخصوص اجداد و جدات است.
هرگاه پدر یا مادر بعد از مرگ دیگری برای سرپرستی طفل وصی معین نکرده باشد، ولایت بر محجور به حکم قانون به جد یا جده‌ای که از لحاظ درجه قرابت به طفل نزدیک‌تر است واگذار می‌شود و چون ولایت ناشی از حکم مستقیم قانون است، آن را ولایت قانونی نامیده‌اند.

در صورتی که چند جد و جده در درجه مساوی وجود داشته باشند، شورای خانواده می‌تواند ولایت را به یکی از آنان محول کند یا وظایف ولایت را تقسیم و نگهداری طفل را به یکی از آنان و اداره اموال او را به دیگری واگذار کند.
به هر حال اختیارات جد در صورتی که ولی قانونی شناخته شود، محدودتر از اختیارات پدر و مادر است و مانند اختیاراتی است که به وصی(tuteur testamentaire) و قیم منتخب شورای خانواده (tuteur datif ) واگذار شده است. این اشخاص زیر نظر شورای خانواده و قاضی قیومت انجام وظیفه می‌کند.
به طور کلی رژیم tutelle که به موجب قانون مصوب 1964 اصلاحات مهمی در آن انجام شده است، شامل ولایت قانونی جد یا جده نیز می‌شود.

*مقایسه کلی و نتیجه

در حقوق فرانسه، برخلاف حقوق ایران و دیگر کشورهای اسلامی، پدر و مادر از لحاظ ولایت قهری برابر هستند. این تحولی است که با قانون 1970 در فرانسه ایجاد شده و پیش از این پدر در درجه اول قرار داشته و مقدم بر مادر بوده است.
حتی امروز با این که اداره اموال صغیر که از آثار ولایت به شمار می‌آید اصولاً باید برعهده پدر و مادر باشد و آنان طبق اصل برابری باید به طور متساوی و مشترک در این زمینه اقدام کنند، اداره قانونی اموال صغیر در درجه اول بر عهده پدر است که با همکاری مادر آن را اعمال می‌کند و حتی در اعمال اداری صرف، این همکاری لازم نیست و پدر می‌تواند به طور مستقل اقدام کند.
بنابر این چیزی از نابرابری گذشته و تقدم پدر بر مادر در اداره امور صغیر هنوز در حقوق فرانسه دیده می‌شود. این نابرابری را بعضی چنین توجیه کرده‌اند که در زمینه اداره اموال، اشخاص ثالث که با صغیر طرف معامله واقع می‌شوند، در واقع می‌خواهند یک نفر مسئول در برابر خود داشته باشند و مهم این است که طفل یک نماینده قانونی داشته باشد که در صورت بروز اختلاف و دعوا از منافع او دفاع کند.

به هر حال، اختلاف مهم و چشمگیری که حقوق فرانسه در مورد ولایت قهری یا حقوق ایران و دیگر کشورهای اسلامی دارد، همان برابری پدر و مادر در حقوق فرانسه و تقدم پدر بر مادر در حقوق کشورهای اسلامی است.

این اختلاف بارز بین حقوق فرانسه و حقوق بعضی دیگر از کشورهای غربی که جزء خانواده حقوق نوشته (رومی - ژرمنی) و دارای تمدن مشترک با فرانسه هستند نیز مشهود است.
قانون مدنی سوییس اعلام می‌دارد که اقتدار (ولایت) پدری Puissance paternelle به طور مشترک توسط پدر و مادر اعمال می‌شود؛ اما در صورت بروز اختلاف بین آنان، تصمیم پدر قاطع خواهد بود. قانون بلژیک مصوب 8 آوریل 1965 نیز اختیار اخذ تصمیم را به پدر اعطا کرده؛ در عین این که به مادر امکان داده است به دادگاه رجوع کند.

قوانین اسپانیا، اتریش، هلند و ایتالیا هم به صراحت تفوق و تقدم پدر در اعمال ولایت را پذیرفته اند؛ اما در آلمان تساوی کامل پدر و مادر در این زمینه قبول شده است.

در پایان بحث بجاست نکته‌ای چند به عنوان نتیجه یادآوری شود:

1- حقوق ایران در زمینه ولایت قهری تحول چشمگیری داشته و در جهت حمایت از حقوق طفل و مادر قواعد تازه‌ای را پذیرفته است.

2- حقوق ایران با اصلاحاتی که در آن به عمل آمده، به حقوق کشورهای دیگر به ویژه کشورهای اسلامی نزدیک شده است؛ از این لحاظ که قانون گذار جدید پدر را در زمینه ولایت قهری در درجه اول و مقدم بر جد پدری قرار داده و تا زمانی که پدر زنده و دارای اهلیت و شایستگی است، قانون او را منحصراً ولی قهری طفل شناخته است.

3- حقوق ایران مانند حقوق فرانسه و بعضی دیگر از کشورها برای مادر نیز سمت ولی قهری قائل شده، هر چند که در حقوق ایران با توجه به سنت‌ها و اوضاع و احوال اجتماعی به ویژه تجربه و آمادگی بیشتری که معمولاً پدر برای انجام وظایف ولایت دارد، مادر از این لحاظ در ردیف پدر قرار داده نشده؛ بلکه بعد از پدر و در ردیف جد پدری جای گرفته است. لزوم سرعت و وحدت نظر در اعمال ولایت و جلوگیری از این که اختلاف نظر در اداره امور طفل موجب زیان او شود می‌تواند مؤید این راه حل باشد.

4- در حقوق ایران با وجود پیشرفتی که در این مسئله دیده می‌شود، نارسایی‌ها و ابهاماتی وجود دارد. ماده 15 قانون حمایت خانواده از لحاظ فنی خوب تنظیم نشده و از این رو مشکلاتی پدید آورده است که حل آنها با دخالت قانون گذار یا رویه قضایی امکان پذیر است. تردیدی نیست که علمای حقوق نیز در این زمینه می‌توانند نقش سازنده‌ای داشته باشند.

http://www.farsnews.com/newstext.php?nn=8909020316


 

...
نوشته شده توسط علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری در ساعت ۱:٢٢ ‎ق.ظ روز ۱۳٩٠/۸/٢٥        لینک               پيام هاي ديگران()

  powered by persian weblog