جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه )

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

نگاهی به مساله حضانت در حقوق مدنی

نگاهی به مساله حضانت در حقوق مدنی

 


مقدمه :
همانگونه که بسیاری از صاحب نظران بر این امر متفق القول اند اساس جوامع ساده و درست را خانواده ای که بنیان سالم داشته باشد تشکیل می دهند یعنی تربیت خانواده هسته اولیه وشالوده جامعه بشری است. به همین جهت در تمامی جوامع دنیا قوانین ویژه ای جهت حمایت از این نهاد عظیم اجتماعی وضع شده است.
مساله حضانت و سرپرستی فرزندان نیز یکی از مباحث مهم و اساسی است که قانون گذاران سهم بسزایی در نحوه ایفای نقش والدین در این خصوص را داشته اند .
حضانت کلمه ای عربی و در لغت به معنای پروردن است و در اصطلاح عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل توسط کسانی که قانون مقرر داشته است(لنگرودی ، 1368 ،ش 1720 ) البته معانی دیگر نیز در لغت نامه وجود دارد از جمله در لغت نامه معین حضانت به معنای( زیر بال گرفتن ، در دامان خود پروردان ، در بر گرفتن) است. (معین، 1371، ص 1360) .
قانون تعریقی از حضانت ارئه نکرده است اما حقوقدانان به تعاریفی در این مورد پرداخته اند : عده ای بر این باورند که حضانت «اقتداری است که قانون به منظور نگهداری و تربیت اطفال به پدر ومادر اعطا کرده است» (امامی ، ج 5 ، ص 187 )، (کاتوزیان ، ج 2 ص 139 ).
بعضی دیگر ابراز داشته اند «حضانت عبارت است از ولایت وسلطنت بر تربیت طفل و متعلقات آن از قبیل نگهداری کودک» (آشتیانی ، ص 371 )
شهید ثانی نیز در این باره گفته است «الحضانة ولایة علی الطفل و المجنون لفائدة تربیت و ما یتعلق بها من مصلحت من حفظت و ... »(قربان نیا ، 1384 ،ص 154)
دکتر لنگرودی نیز بیان می دارد که حضانت عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل توسط کسانیکه قانون مقررر داشته است (لنگرودی ، 1368 ، ص 1720) نهایتاً اینکه نظر به کاربرد کلمه (حضانت) در برخی از مواد مربوط به باب دوم کتاب هشتم در قانون مدنی ایران ، معلوم می شود که حضانت از نظر قانون مدنی ایران عبارت است از نگاهداری و تربیت اطفال.
حضانت حق است یا تکلیف والدین ؟
سوالی که در اکثر مواقع به اذهان خطور می کند بحث تکلیف بودن یا حق بودن حضانت است . ماده 1168 قانون مدنی صراحتاً در این خصوص ابراز می دارد که : «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است».
با توجه به این امر، دو چهره ای بودن حضانت یعنی هم حق و هم تکلیف بودن آن محرز می گردد .
اگر به پیروی از اصطلاح مرسوم حضانت را مطلقاً حق بدانیم باید دانست حق قابل انتقال است و فرد به راحتی می تواند قرارداد خصوصی در مورد آن منعقد کند و یا اینکه حق خویش را ساقط یا به دیگری انتقال بدهد، و اگر حضانت را مطلقاً تکلیف و حکم قانون گذار بپنداریم نظر به اینکه «حکم عبارت است از اوامر ونواهی قانون گذار که یا به طور مستقیم کاری را مباح یا واجب و ممنوع می دارد یا آثار حقوقی خاص بر اعمال اشخاص بار می کند »(محشای ق.م) در آن صورت اولویت والدین و اعمال آن نسبت به دیگران مورد نظر قرار نخواهد گرفت، بلکه اولویت در زمره احکام یا قوانین امری قرار می گیرد.
حال با توجه به ماده 1168 قانون مدنی نتایج تتکلیف بودن حضانت عبارت است از: بی اعتباری قرارداد راجع به واگذاری یا اسقاط آن و پرداخت وجه التزام از سوی پدر و مادر – مکلف در برابر دیگران مسئول اعمال طفل است – در صورت استنکاف از انجام تکلیف ، می توان مکلف را ملزم نمود. این نکته در ماده 1172 ق.م ذکر شده است که هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل بر عهده اوست از نگهداری او امتناع کند و در صورت امتناع می توان او را ملزم نمود(کاتوزیان ، 1371، ش 378و 383) البته باید مصلحت طفل نیز رعایت شود شناسایی حق حضانت برای پدر و مادر مانع از آن است که دادگاه بتواند – جز در موارد مقرر در قانون – آنان را از این حق محروم سازند (ماده 1175 ق.م) همچنین پدر و مادر می توانند اجرای حق خود را از دادگاه بخواهند ونمی توانند در قبال اجرای تکالیف خود بر حضانت دستمزد بگیرند چون تکلیف آنهاست .
از تعابیر فقها چنین بدست می آید که حضانت نسبت به مادر حق و قابل اسقاط است یعنی مادر می تواند آن را از دوش خود بردارد (نجفی ، 1367 ، ص284) و نسبت به پدر حق و تکلیف است . صاحب جواهر می گوید حضانت نسبت به مادر همانند شیردهی است که بر او واجب نیست و می تواند آن را اسقاط کرده یا برای آن اجرت مطالبه کند و اگر والدین هر دو از نگهداری و سرپرستی فرزند خود داری کردند ، حاکم پدر را بر این کار مجبور می کند (جواهر ، ص284)
صورتهای حضانت کودک :
همانگونه که آغاز بحث اشاره نمودیم در ابتدا آنچه را که می توان متصور شد این است که پدر و مادر به طور مشترک سرپرستی کودک را برعهده دارند.
این مشترک بودن تا زمانی است که والدین با همدیگر زندگی می نمایند پس اگر والدین از همدیگر جدا شده باشند حالت دیگر و کاملاً جدا از مبحث زندگی مشترک است هر دو این حالت تا زمانی است که والدین زنده و در قید حیات باشند. حال اگر والدین فوت نموده باشند باز دو حالت را می توان تصور کرد :
-1فوت یکی از والدین
-2فوت والدین
با در نظر گرفتن صورتهای یاد شده به بررسی حکم حضانت مطابق ق.م خواهیم پرداخت .
حضانت کودک در دوران زندگی مشترک والدین کودک :
تا آن زمان که خانواده سیر طبیعی خود را طی می کند و فرزندان در کنار پدر و مادر خویش زندگی می کنند، نگهداری طفل حق و تکلیف مشترک آنان است و زوجین باید با اشتراک مساعی و معاضدت همدیگر اقدام به حضانت طفل نماید.
عقل نیز حکم می کند که برای استحکام وسلامت بنیاد خانواده و نهایتاً جامعه پدر و مادر به صورت مکمل باید در این خصوص عمل نمایند. زیرا فرزندی را که باهم به وجود آورده اند، به اشتراک نیز باید تربیت کنند.(ماده 1178) و در امر حضانت همدیگر را یاری کنند ، ماده 1104 ق.م اشاعه می دارد که « زوجین باید در تشکیل مبانی خانواده و تربیت اولاد خود به یکدیگر معاضدت نمایند». بنابراین والدین با اتخاذ روش واحد تربیتی مبادرت به حضانت نمایند و فقط در فرض اختلاف سلیقه در چگونگی مواظبت از کودک و تربیت او ، بایستی قانون برای رفع اختلاف چاره اندیشی کنند.

 


حضانت کودک در صورت فراق والدین :
در این خصوص چون والدین همدیگر را ترک نموده اند وامکان همکاری زوجین در حضانت، آن گونه در زمان برقراری عقد نکاح ممکن بود، وجود ندارد ناگزیر باید طفل را به یکی از آن دو سپرد. باید مطابق ماده 1169ق.م اصل را تا سنین 2 سالگی در پسر و 7 سالگی در دختر برای مادر بدانیم مگر اینکه صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد.
حضانت کودک در صورت فوت یکی از والدین :
در صورت فوت یکی از ابوین مطابق ماده 1171 ق.م «حضانت طفل با آنکه زنده است خواهد بود هرچند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد» بنابراین در صورت فوت مادر حضانت با پدر است در صورت فوت پدر حضانت با مادر است هرچند که جد پدر در قید حیاط باشد و یا طفل قیم داشته باشد.
در این زمینه ماده واحده قانون واگذاری حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها مصوب 06/05/1364 مقرر داشته است که «حضانت فرزندان صغیر یا محجوری که پدرانشان به مقام والای شهادت رسیده و یا فوت شده باشند با مادران آنان خواهد بود و هزینه متعارف زندگی این فرزندان چنانچه از اموال خودشان باشد ، در اختیار ولی شرعی (وصی یا جد پدری) است و اگر از طریق بودجه دولت یا بنیاد شهید پرداخت می شود در اختیار مادرانشان قرار می گیرد مگر آنکه دادگاه صالح در موارد ادعای عدم صلاحیت مادر حکم به عدم صلاحیت بکند».
نکته مبهم یا قابل پرسشی که باقی می ماند این است که آیا در صورت فوت پدر و یا ازدواج مجدد مادر حق حضانت همچنان برای مادر باقی است و یا با ازدواج وی این حق ساقط می شود ؟ قانون مدنی در این خصوص ساکت و شاید ماده 1170 که ابراز می دارد «اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با او است به دیگری شوهر کند حق حضانت با پدر خواهد بود» پیام آور اسقاط حق حضانت باشد ولی با توجه به تصریح فقهای امامیه و اهل سنت ازدواج مادر مسقط یا مانع حق حضانت نمی باشد و در واقع این حق هم چنان از آن مادر است.
حضانت کودک در صورت فوت والدین طفل :
قانون مدنی نسبت به حضانت طفل در فرض فوت والدین ساکت است ولی نظر به راه حل فقها باید سرپرستی کودک را در این دوران حق جد پدری دانست زیرا او ولی قهری طفل و به منزله پدر وی می باشد به همین جهت او بر دیگران مقدم است و در صورت نبود جد پدری ، وصی پدر یا وصی جد پدری را سزاوارتر می دانند و بعد از ایشان از خویشان طفل به ترتیب طبقات ارث اولویت دارند و در صورت تعدد اشخاص مشابه از حیث طبقه و درجه به قید قرعه یکی از آنان تعیین می گردد و در صورت نبود شخصی از خویشان طفل ، حضانت به عهده حاکم و در آخرین مرحله به عنوان واجب کفایی بر عهده همه مسلمین است که با اجرای یکی از آنان از عهده سایرین ساقط است (قربان نیا ، 1384) البته فقهای اهل سنت معتقدند که سرپرستی برای کسی سزاوار است که از لحاظ توان و اخلاق مقدم باشد و اگر مساوی باشند شخص مسن تر مقدم است. (الزحیلی ، ص 724 )
موارد سقوط حق حضانت :
الف) جنون : مطابق مادر 1170 قانون مدنی «اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود یا ... » پس می توان دریافت که حق حضانت تا زمانی است که هر یک از والدین سالم باشند و قدرت اعمال حق را داسته باشند. بنابراین در صورت حدوث جنون یا هر عاملی که قادر به اعمال حق و نگهداری اطفال نباشد این حق ساقط می شود و دیگری آن را بدست می آورد.
ب ) ازدواج مجدد : قبلاً ذکر کردیم که ازدواج مجدد مادر در حالت فوت پدر باعث اسقاط حق حضانت مادر نمی گردد اما زمانی که بعد از طلاق باشد و مادر ازدواج مجدد بنماید مطابق ماده 1170 ق.م حضانت مادر ساقط می شود و به پدر انتقال پیدا می کند .
ج) کفر : این مورد در قانون به آن تصریح نشده است . اما باید آن را به یکی از موارد سقوط حضانت دانست مثلاً اگر مرد مسلمانی با زن یهودی ازدواج کند و بعد از بچه دار شدن از هم جدا شوند حضانت با پدر است نه با مادر .
د) انحطاط اخلاقی و ناتوانی در نگهداری طفل : ماده 1173 ق.م مقرر داشته که (هر گاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد ، محکمه می تواند با تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای مدعی العموم ، هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ کند. با بررسی این ماده می توان دو فرضیه را در این رابطه ارائه نمود:
1 - در صورتی که به علت طلاق یا علل دیگر ، ابوین طفل در یک منزل زندگی نکنند و در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی کسی که طفل تحت حضانت اوست ، صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد ، در این فرض دادگاه طفل را از او گرفته و به دیگری می سپارد زیرا به دستور ماده 1168 حضانت طفل هم حق وهم تکلیف ابوین است پس هرگاه در یکی از ابوین که حق اولویت دارد ، عللی موجود باشد که نتواند از طفل نگهداری کند ، دیگری عهده دار آن خواهد شد.(صادقی )
2- درصورتی که ابوین طفل با هم زندگی می کنند و در اثر انحطاط اخلاقی آنان صحت جسمانی و تربیت طفل در معرض خطر باشد مثلاً مادر طفل ولگرد و لاابالی باشد و طفل را آزاد گذارد یا پدر ، مردی عیاش باشد که در مجالس و محافل ناشایست طفل را با خود همراه ببرد و به تربیت او بپردازد و دیگری هم نتواند از این کار وی ممانعت کند، دادگاه آنچه را که به مصلحت طفل باشد انجام می دهد مانند سپردن طفل به دیگری ، تعیین سرپرست برای او یا نظارت کسی برای نگهداری او
و ... (صادقی)
نتیجه گیری :
با توجه به مطالب مذکور به طور خلاصه می توان نتیجه گرفت :
حق حضانت برای مادر حق و برای پدر هم حق و هم تکلیف است
مادر برای حضانت پسر تا 2 سال و دختر تا 7 سال نسبت به پدر مقدم است (1)البته با مد نظر قرار دادن معیارهای مرقوم در ماده 1173
در صورت زندگی مشترک هر دو به سرپرستی کودک الزام شده اند ، در صورت فوت یکی از آن دو دیگری (زنده) بر دیگران مقدم و در صورت فوت هر دو جد پدری بر دیگران تقدم اعمال حق حضانت رادارند .
در صورت جدایی و متارکه حضانت مادر در اولویت قرار دارد اینکه با معیارهای منعکس در ماده 1173 ، حضانت مادر سلامت جسمی و تربیت کودک را به مخاطره اندازد .

 

(1) ضمن تقدیر از دوستان عزیزی که در نگارش و ارسال این مقاله تلاش نمودند نکته ای که ظاهرا توسط دوستان عزیز مورد غفلت قرار گرفته و مورد سوال برخی از بازدید کنندگان محترم قرار گرفت استناد ایشان به مواد سابق قانون مدنی در تعیین تقدم حق حضانت والدین است که به رسم امانت ضمن خودداری از تغییر متن ارسالی متذکر می گردد: به موجب ماده 1169 اصلاحی 8/9/1382 مجمع تشخیص مصلحت نظام و تبصره الحاقی برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند ،مادر تا 7 سالگی اولویت دارد و پس از آن حضانت با پدر است وبعد از 7سالگی در صورت حدوث اختلاف ،حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد.دکتر ناصر سربازی

 


--------------------------------------------------------------------------------
پی نوشت :
- امامی ، حسن (1370) حقوق مدنی ، چاپ پنجم ، تهران : کتاب فروشی اسلامیه
- جعفری لنگرودی ، محمد جعفر (1367) ترمینولوژی حقوق ، تهران : گنج دانش
- کاتوزیان ، ناصر (1384) مقدمه علم حقوق ، تهران : نشر میزان
- معین ، محمد (1371) فرهنگ فارسی ، تهران : انتشارات امیر کبیر
- قربان نیا ، ناصر و همکاران (1384) بازپژوهی حقوق زن ، تهران : روز نو
- آشتیانی ، میرزا محمود ، کتاب النکاح
- نجفی ، محمد حسن (1418 هـ) جواهر الکلام ، بیروت : دارالاحیه التراث العربی
- صادق – مریم ، بررسی مساله حضانت اطفال در حقوق مدنی ایران و فرانسه
نویسنده : حمیرا همینی : (دانشجوی رشته کارشناسی حقوق، دانشگاه آزاد اسلامی واحد مهاباد،عضو انجمن علمی حقوق ، عضو باشگاه پژوهشگران جوان)-ابراهیم قربانی : ( دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی دانشگاه آزاد اسلامی واحد اردبیل ، عضو باشگاه پژوهشگران جوان )- شنه حبیب ساوجبلاغی (دانشجوی رشته کارشناسی حقوق، دانشگاه آزاد اسلامی واحد مهاباد،عضو انجمن علمی حقوق)-ملیحه زارعیان : (دانشجوی کارشناسی حقوق دانشگاه آزا اسلامی واحد اردبیل ، عضو انجمن علمی حقوق )

منبع:http://dad-law.blogfa.com/post-3963.aspx