جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه )

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

فسخ و احکام ناشی از آن


 

فسخ و احکام ناشی از آن

 

عموم مادهء 456 را نمیتوان شامل عقودی از قبیل وقف و هبه نیز دانست زیرا غیر از خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن که مختص عقد بیع است خیاراتی که در سایر عقود ممکنست جاری شود عبارت است از:خیار شرط،خیار تخلف وصف،خیار غبن،خیار عیب،خیار تبعض صفقه،خیار تدلیس و خیار تخلف شرط.

مسلم است که خیاراتی از قبیل خیار غبن،خیار عیب،خیار تدلیس و خیار تبعض‏ صفقه در عقودی مثل وقف و هبه موردی پیدا نمیکند زیرا خیارات مزبور از جمله حقوق‏ مالی هستند و در عقود فوق‏الذکر غرض و هدف عاقد مالی نمی‏باشد.بعبارت دیگر این‏ نوع از عقود واجد صفت ممتازه‏ای میباشد که قصد تبرع است و در اینصورت معقول نیست‏ که متبرع یعنی فرضا واقف یا واهب مدعی غبن گردد یا موقوف علیه یا موهوب له ادعای‏ تدلیس و غیره را بنماید.

بنابراین میتوان گفت یک مخصص عقلی کلیت مادهء 456 قانون مدنی را تخصیص‏ داده و دایرهء حکم آن را در مورد عقود تبرعی محدود ساخته است.و اما نسبت به‏ تسری خیار شرط باین نوع از عقود با توجه بمقررات قانونی و اقتضای عقود مزبور هیچیک از انواع خیار در آنها جاری نمیباشد.

مثلا از مقررات مربوط به وقف که اقتضایش تحبیس اصل و تسبیل ثمره است و مخصوصا از صفات مختصهء آن که دوام،قبض،تنجیز و اخراج از ملکیت واقف میباشد استنباط و استنتاج میگردد که هیچکدام از انواع شرط نمی‏تواند در آن جریانی داشته باشد. در تأیید استدلالات فوق عبارات زیر را از شرایع نقل مینماید:

«لو وقف علی غیره و شرط قضاء دیونه او ادرار مؤنته لم یصح.»

«لو شرط عوده الیه عند حاجته صح الشرط و بطل الوقف وصا رحبسا».

بطوریکه ملاحظه میشود عقد وقف اگر موقوف بشرطی باشد باطل است و اصولا از صورت حقوقی خود خارج شده به شکل«حبس»در میآید.

النهایه شرط خیار مادام که بزمان پس از عقد تسری پیدا تسری پیدا نکند هیچگونه اشکالی را ببار نخواهد آورد و مفهوم مادهء 60 قانون مدنی که میگوید:

«در قبض فوریت شرط نیست بلکه مادامی که واقف رجوع نکرده است هر وقت قبض بدهد وقف تمام میشود»مؤید این حقیقت است و مادهء 61 قانون‏ مزبور در تکمیل و تأیید دلایل فوق مقرر میدارد:

«وقف بعد از وقوع آن بنحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف‏ نمیتواند از آن رجوع کند...»

فسخ در عقد نکاح:در قانون ایران و غالب قوانین خارجی عقد نکاح دارای‏ خصوصیاتی است که آنرا از سایر عقود لازمه ممتاز میسازد.در عداد عقود لازمه،عقد نکاح از لحاظ تأثیر موجبات فسخ از محکمترین و استوارترین عقود میباشد زیرا نظر قانونگزار ایران به پیروی از شارع مقدس اسلام استحکام بنیان و اساس خانواده بوده است‏ بنابراین مصحلت و اغراض و مصالح بیشمار دیگر علل موجبهء فسخ را در این عقد محدود به موارد نادری کرده است.

موارد فسخ در نکاح بطور کلی عبارتست از:

1-مواردیکه رضای یکی از طرفین معلول است.

2-مواردیکه از اجازهء ولی تخلف میشود بشرحی که خواهد آمد.

رضا با عیوب ذیل معلول میگردد:

1-تدلیس

2-اشتباه

3-غبن

4-اکراه.

غبن در نکاح موردی ندارد زیرا غبن فقط در عقود معوض مالی مصداق پیدا میکند و حال آنکه نکاح عقدی غیر مالی است و بقول یکی از اساتید دانشمند معاصر قانونگزار «اگر در حقوق غیر مالی مانند نکاح غبن را میپذیرفت شاید غالب مردم‏ باین بهانه متوسل شده فسخ نکاح را میخواستند و بنیان خانواده متزلزل میشد» (حقوق مدنی آقای دکتر شایگان)عیوبی را که اگر در زن یا مرد باشد قانون از موجبات فسخ دانسته است میتوان از زمرهء عیوب رضا شمرد ولی ناگفته نماند که بطور کلی عیوب مزبور در صورتی موجب معلولیت رضا و بالنتیجه عدم نفوذ نکاح میشود که‏ قبل از عقد برای طرف قرارداد مجهول باشد.

تدلیس نیز از عیوب رضا محسوب میشود زیرا ما وقع علیه العقد پس از ازالهء آثار تدلیس تغییر کرده غیر از آن موضوعی میشود که در حین عقد منظور نظر عاقد بوده است.

عیوب زن و مرد بنا بمقتضیات و خصوصیات جنسی فرق میکند مثلا مادهء 1123 قانون مدنی برای زن عیوبی را شمرده که در مرد مصداقی نمیتواند پیدا کند(1) ماده 1122 قانون مدنی نیز عیوب مرد را بیان کرده که برای زن ایجاد حق فسخ مینمایند.

(1)امراضی از قبیل جذام و برص و زمین‏گیری و نابینائی اگر چه در مرد مصداق پیدا میکند ولی بنا بپاره‏ای ملاحظت از طرف مقنن بعنوان موجبات فسخ نکاح برای زن ذکر نشده است. جنون خواه در مرد باشد و خواه در زن موجب فسخ عقد نکاح است.ماده 1121 قانون مدنی در این باره مقرر داشته است که«جنن هر یک از زوجین بشرط استقرار اعم از مستمر یا ادواری باشد برای طرف مقابل موجب فسخ است»(1) راجع به عدم رعایت مقررات دولتی قانون ایران ضمانت اجرای قواعد مزبور را فسخ نکاح‏ ندانسته است لذا بر خلاف نظر یکی از اساتید دانشمند معاصر(2)نمیتوان آنرا در عداد موجبات فسخ نکاح شمرد و همچنانکه خود آن حقوقدان دانشمند هم متذکر شده‏اند عدم‏ اجازهء دولت موجب فسخ نکاح نخواهد گردید اما در مورد عدم اجازهء ولی تصور میرود عدم اجازهء او نیز در مورد دخترانی که بیش از 18 سال سن داشته باشند موجب فسخ نکاح‏ نیست ولی در مورد دخترانی که مشمول مادهء 1042 قانون مدنی که میگوید: «بعد از رسیدن به سن 15 سال تمام نیز اناث نمیتوانند مادام که به هیجده‏ تمام نرسیده‏اند بدون اجازه ولی خود شوهر کنند»میشوند میتوان گفت‏ در صورتیکه قبلا شوهری نکرده باشند و ازدواج آنان اولین زناشوئی باشد عقد آنان‏ بعنوان نداشتن رشد قانونی قابل فسخ است.

همانطور که اشاره شد عقود جایزه همیشه قابل فسخ میباشد(3)اما برای آنکه‏ عقود لازمه قابل فسخ باشد حصول شرایطی ضرور است که ضمن هر فصل از قانون مشروحا بیان گردیده است.آنچه در این باره بطور کلی میتوان ذکر کرد اینستکه شروط زیر برای منظور بالا ضرورت تام دارد:

1-باید عقد از عقود معوض باشد:اگر چه بالمآل نتیجه‏ای که از فسخ و رجوع حاصل‏ میشود یکسان است ولی قانون مدنی ما فقط در مورد عقود معوض اصطلاح فسخ را استعمال‏ کرده و در مورد عقود غیر معوض مثل وقف،قرض یا هبه و غیره و همچنین ایقاعات از قبیل وصیت و طلاق بجای«فسخ»اصطلاح«رجوع»را بکار برده است.این‏ دو اصطلاح متخذ از حقوق اسلام میباشد که در آن نیز بهمین نحو استعمال شده است.

2-باید یکی از طرفین عقد تعهد خود را چنانکه باید و شاید انجام نداده یا موجب‏ (1)باید دانست در مورد جنون و عنن مرد قانون از نظر ارفاقی که میخواسته است به طبقه اناث بنماید و برای آنکه محرومیت آنانرا از حق طلاق گرفتن جبران کرده باشد بعد از عقد هم آنرا موجب فسخ دانسته است‏ (ماده 1125 قانون مدنی)و این خلاف اصل کلی است که عیوب در صورتی که مقدم بر ایجاب و قبول باشد یعنی موجب معلول شدن رضای معاملی گردد موجب فسخ است(مفهوم ماده 1126 هم حاکی از این اصل‏ است)این قاعده که بعضی عیوب بعد از عقد هم موجب فسخ میشوند مخصوص حقوق اسلام و قانون ایران است و علت وضع آن و اینکه مقنن این حق را بمرد نداده شاید آن باشد که با وجود جنون زن تعدد زوجات جایز است و مرد می‏تواند زن دیگری بحباله نکاح خود درآورد ولی در مورد زن که حق طلاق گرفتن را ندارد و تعدد شوهرها هم متصور نیست در صورت جنون شوهر چنین قاعده‏ای باید موجود باشد تا جبران آن محرومیت‏ها بشود.

(2)آقای دکتر شایگان صفحه 264 بند 729 حقوق مدنی ایران.

(3)بهمین دلیل فقها خیار را در اینگونه عقود لغو و بیمورد دانسته‏اند صاحب مسالک در این باره میفرماید «و لا خیار فی العقود الجایزه کالوکاله لجواز الفسخ فیها دائما.» قانونی حاصل شده باشد:در قانون مدنی ما مواردی نظیر تخلف شرط،تخلف وصف‏ و همچنین غبن،تدلیس،تبعض صفقه و غیره پیش‏بینی شده که جز در آن موارد و اجتماع‏ شرایط مربوط به آن حصول و تحقق فسخ عقود لازمه متصور نیست بنابراین برای آنکه‏ بتوان چنین عقدی را فسخ نمود باید یکی از قوالب معینه در قانون را برای آن پیدا کرد و آنگاه اقدام به فسخ نمود.

حال باید دید در صورتیکه انجام تعهدی غیر ممکن گردد وضع عقد از لحاظ فسخ‏ چگونه خواهد بود؟

غیر ممکن بودن انجام تعهدات را به دو قسم قبل از انعقاد و بعد از انعقاد عقد میتوان‏ تقسیم کرد و گفت:عدم امکان یا قبل از انعقاد عقد موجود بوده است یا بعدا حادث شده و بهر حال یا مطلق است و یا نسبی.اگر عدم امکان مطلق باشد و قبل از انعقاد عقد ایجاد شده‏ باشد عقد مطلقا باطل است و قانونا وجودی پیدا نکرده است تا قابل فسخ باشد و در صورتیکه نسبی باشد چه قبل از تعهد موجود باشد و چه پس از آن ایجاد گردد و همچنین‏ در موردی که مطلق باشد و بعد از تعهد ایجاد شود عقد صحیحا واقع شده ولی قابل‏ فسخ است زیرا متعهد می‏تواند تعهد خود را انجام دهد و فسخ موکول باختیار متعهد له‏ خواهد بود.

هر گاه علت عدم امکان انجام دادن تعهد قوهء قاهره( ecrof ruejam )باشد طرف‏ متعهد له می‏تواند معامله را فسخ کند زیرا فلسفه‏ای که قاعدهء فسخ بر آن مبتنی است تحقق‏ یافته و بطوریکه گفته شد دور از عدالت و نصفت است که یکی از متعاقدین مکلف بانجام‏ دادن تعهد و التزام خود گردد در حالیکه طرف دیگر بعللی نتواند تعهد خویش را عملی‏ سازد.از آنجا که در اینحالت سبب التزام( esuac d '' noitagilbo )او منقطع شده است‏ رعایت اصول حق و عدالت ایجاب می‏کند که تعهد متقابل متعهد له را هم ساقط بدانیم.مثلا هر گاه کسی با نقاش ماهر و زبردستی قرارداد کرده باشد که یک پردهء نقاشی برای وی‏ ترسیم کند و یکهزار ریال دریافت دارد و عبارت قرار داد حاکی از این باشد که منظور استفاده از زبردستی و مهارت آن نقاش استاد و ماهر بوده است در چنین حالتی اگر قوهء قاهره‏ای مانع از ایفای تعهد بوسیله شخص وی گردد ناگزیر عقد باید منفسخ و وجوهی‏ که متعهد له برای انجام دادن تعهد به متعهد پرداخته باید مسترد گردد و البته در اینصورت‏ جبران خسارتی هم بر عهدهء متعهد تعلق نمی‏گیرد.مادهء 240 قانون مدنی در این باره‏ مقرر می‏دارد:

«اگر بعد از عقد انجام تعهد ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.»و ماده 229 قانون مزبور مقرر میدارد:

اگر متعهد بواسطه حادثه‏ای که دفع آن خارج از حیطهء اقتدار او است نتواند از عهده تعهد خود برآید محکوم به تأدیهء خسارت نخواهد بود.

در صورتیکه علت عدم ایفای تعهد خطای شخص متعهد باشد اعم از اینکه این خطا بعلت اهمال یا تعمد او ایجاد گردد در هر حال طرفی که از عدم انجام تعهد متضرر می‏شود باید خیار فسخ معامله و حق تقاضای خسارات وارده را داشته باشد مبنای حقوقی جبران‏ خسارات زیاندیده در اینمورد خطای عقدی( etuaf elleutcartnoc )می‏باشد.

عدم انجام تعهد یا کلی است یعنی هیچیک از قسمتهای مختلفه قرارداد جامهء عمل‏ نپوشیده و یا جزئی است یعنی عدم ایفای تعهد منحصر به قسمت یا قسمتهای بخصوصی از آن‏ بوده است.هر گاه عدم انجام تعهد کلی باشد شکی نیست که با جمع شدن شرایط فوق‏ مجوز فسخ معامله است ولی در موردیکه جزئی باشد باید دید آیا عقد نسبت بآن جزء قابل فسخ می‏باشد یا موجب فسخ تمام عقد میگردد؟

از نظر حقوقی بمنظور حل این مشکل باید متوجه تأثیر جزء ایفاء نشده تعهد در مابقی‏ قسمت‏های آن شد و البته این امر مسئله‏ای نظری است.هر گاه قاضی جزء انجام نشده‏ از تعهد را آنقدر مهم بداند که غرض متعهد را از انعقاد عقد نقض شده به‏بیند البته عدم‏ ایفای جزئی از تعهد را مؤثر در تمام عقد باید بداند و در غیر اینصورت باید فققط عقد را نسبت بهمان اندازه از عقد قابل فسخ بشمارد.ولی در قانون مدنی ما بنابر آنچه از مفهوم‏ مادهء 240 فوق‏الذکر استنباط می‏گردد ممتنع بودن یا شدن شرط ضمن‏العقد که جزئی از تعهد است در هر حال موجب فسخ تمام عقد می‏گردد.

مسئله‏ای که بحث دربارهء آن جالب توجه است اینستکه آیا فسخ عقود صرفا با ارادهء یکی از طرفین قرارداد عملی میشود یا برای اعلام آن نظر محاکم دادگستری‏ ضرورت دارد؟

منشاء این سئوال اولا اصطلاحات گوناگونی از قبیل فسخ،انفساخ،تفاسخ و غیره‏ است که در قانون مدنی ما ذکر شده و ثانیا سیاق عبارت مواد 237 تا 239 قانون مزبور در مورد شرط فعل است.تفسیر سیستماتیک این مواد بقدری تولید اشکال کرده که حتی‏ یکی از دانشمندان معاصر حقوق(1)در این باره می‏نویسد:

«در موضوع خیار تخلف شرط امری که حل آن خالی از اشکال نیست اینستکه آیا حق مشروط له برای فسخ معامله در صورت تخلف شرط حق مطلق است یاحق مقید. یعنی مشروط له می‏تواند بمحض آنکه تخلف شرط محرز گردید معامله را فسخ نماید؛یا اینکه،در شرط فعل مخصوصا مشارالیه مقید است بر اینکه قبلا بحاکم رجوع کرده اجبار مشروط علیه را برای عمل بشرط بخواهد اگر اجبار ممکن نشد و عمل هم از جمله اعمالی‏ نبود که انجام آن بتوسط کسی غیر از مشروط علیه ممکن باشد آنوقت از حق فسخ‏ استفاده کند؟»

قبل از آنکه وارد بحث و انتقاد این مطلب و استدلال دانشمند فوق‏الذکر شویم‏ (1)مرحوم منصور السلطنه عدل،حقوق مدنی،چاپ چهارم صفحه 308 بی مناسبت نیست تذکر دهیم همانطور که دانشمند حقوقدان مزبور نیز متذکر گردیده‏ اشکال فوق تنها در مورد خیار شرط آنهم شرط فعل جلب توجه می‏کند و دربارهء سایر خیارات به صرف اعمال اراده از طرف شخص ذیحق فسخ حاصل می‏گردد.زیرا که بموجب‏ ماده 449 قانون مدنی.

«فسخ بهر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می‏شود».

و ماده 451 همان قانون در تبیین مادهء فوق مقرر میدارد:

«تصرفاتیکه(نوعا)کاشف از بهم زدن معامله باشد فسخ فعلی است». کلمهء نوعا حاکی از اینست که هر عملی که در عرف و عادت بعنوان فسخ معمول بین مردم‏ است موجب بر هم زدن آن میگردد.

اصطلاح انفساخ هم که در قانون ذکر شده دلیل اینست که تحقق فسخ احتیاج به حکم‏ قاضی ندارد زیرا انفساخ لغتا از مادهء فسخ مأخوذ و از باب انفعال است و منظور از آن‏ اینستکه در موارد مذکور در قانون بر فرض که ارادهء یکطرف لازم یا کافی باشد عقد بخودی‏ خود فسخ میشود.مثلا مادهء 452 قانون مدنی که می‏گوید:

«اگر متعاملین هر دو خیار داشته باشند و یکی از آنها امضا کند و دیگری‏ فسخ نماید معامله منفسخ میشود»که در اینمورد استفاده یکطرف قرارداد از فسخ‏ با وجود عین این حق برای طرف مقابل بنظر قانونگزار برای حصول فسخ کافی نبوده‏ لذا خود حکمی مستقل و مجزا از ارادهء طرف دیگر وضع کرده است.منظور ما از گنجاندن‏ عبارت«یا بحکم تفسیری قانون»در تعریف فسخ نیز اشباه و نظایر این حکم قانونی‏ بوده است.

تفاسخ موردی است که طرفین قرارداد حق فسخ معامله را داشته باشند و هر دو از حق خود بموقع استفاده کنند.کلمهء مزبور از همان مصدر فسخ منتهی از باب ثلاثی‏ مزید فیه تفاعل است که بر حسب مقتضای لفظی افادهء داشتن دو طرف و دو جنبهء فاعلیت‏ را می‏نماید.

با توجه بمراتب فوق نصوص قانونی فسخ معامله را بطور کلی محتاج بنظر قاضی‏ نمی‏داند و اختلاف اصطلاحات نیز چنین مقصود و منظوری را از ناحیهء قانونگزار نمیرساند.

و اما راجع به تعبیر دربارهء مقید بودن شرط فعل تصور نمی‏رود استدلال آن دارای‏ پایه و مایهء حقوقی باشد.برای توضیح بیشتری در این باره ناگزیر از نقل مواد 237 تا 239 قانون مدنی است:

مادهء 237:«هر گاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتا یا نفیا کسی‏ که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد و در صورت‏ تخلف طرف معامله می‏تواند بحاکم رجوع نموده تقاضای اجبار بوفاء شرط را بنماید».

ماده 238:«هر گاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم بانجام‏ آن غیر مقدور ولی انجام آن بوسیلهء شخص دیگری مقدور باشد حاکم میتواند بخرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند.»

مادهء 239:«هر گاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن‏ نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.»

راست است که ظاهرا ترتب مواد فوق افادهء معنی آنرا می‏کند که حق فسخ مذکور در مادهء 239 فقط در صورتی قابل اعمال است که تشریفات مندرج در دو مادهء قبل آن ع ملی‏ شده باشد ولی با توجه بیشتری به تفسیر تحت‏اللفظی مواد مزبور خلاف تصور فوق ظاهر و بارز می‏گردد چه کلمه«می‏تواند»در عبارت مادهء 237(در صورت تخلف طرف معامله‏ می‏تواند بحاکم رجوع نموده....)مفید معنی اختیار است و اختیار همیشه در موقعی‏ مصداق پیدا می‏کند که انسان بر سر دوراهی واقع شده باشد و آنوقت هر کدام را که‏ مایل باشد در پیش گیرد و بطرف آن رود حال در موضوع مورد بحث اگر یک راه آن‏ رجوع بحاکم و تقاضای اجبار بوفاء شرط باشد راه دیگر کدامست؟جز آنکه باید گفت‏ راه دیگر فسخ معامله است؟

استنباطی که از کلام فقها درباره فسخ میشود نیز موافق همین استدلال است چه فقها بطور اعم و بدون استثنا خیار را بمعنی اختیار تعبیر کرده‏اند صاحب جواهر در این باره میفرماید:

«الخیار...هو بمعنی الخیرة ای المشیة فی ترجیح احد الطرفین»

استدلال دانشمند فوق‏الذکر باینکه راه دیگر صرفنظر کردن از فعل مشروط است‏ درست بنظر نمیرسد زیرا صرفنظر کردن از فعل مشروط عبارت دیگری از قبول معامله‏ است بهمان نحوی که هست و باز راه فسخ بسته نشده است.گذشته از این عرف و عادت‏ و سابقهء حقوقی قانون مدنی یعنی فقه اسلامی چنین مراتبی را برای تخلف از شرط ضمن عقد و فسخ‏ معامله مقرر نداشته است.

مضافا اینکه عبارت مادهء 231 قانون مدنی که حق فسخ را برای خواهان اجبار متعهد به انجام دادن تعهد یعنی متعهد له شمرده است منظور آن نبوده که حق فسخ معامله‏ متوقف به عدم امکان اجبار مشروط علیه و یا کس دیگر به انجام دادن عمل می‏باشد بلکه‏ منظور آنست که این عدم امکان از موارد عدم امکانی نیست که طرف را معذور از انجام‏ تعهد خود بنماید بعبارة اخری میخواهد تفسیر کند که این عدم ایفای تعهد از مصادیق قوهء قاهر« ecrof ruejam »بشمار نمی‏آید و یا آنکه میخواهد تبیین کند که با وجود اقدام‏ متعهد له به تقاضای اجبار متعهد بایفای تعهد باز حق فسخ باقی و برقرار است یعنی قانونگزار با وضع مادهء مزبور خواسته است مخصص صریح منفصلی برای اصل مسلم«قطعیت انتخاب‏ راه احقاق حق»که از اصول آئین دادرسی شناخته شده و در عبارات قانون وارد نگردیده‏ است قائل گردد.(1)

(1)منظور اصلی« anu aiv atcele non rutad susrucer da maretla »است.یعنی راهی‏ که انسان انتخاب کرده قابل برگشت نیست.و اصطلاحا آنستکه اگر کسی در انتخاب دو راه مختلف دادرسی در موضوع واحدی مخیر بود و یکی از دو طریق را اختیار کرد انتخاب او قطعی است و نمی‏تواند آن را رها کرده‏ متوسل بطریق دیگری گردد. بنا بمراتب فوق دلیلی بر اینکه معانی و احکام مواد 237 تا 239 مانند الفاظ آن‏ بر یکدیگر ترتب دارند موجود نیست.

اما بنا بمفاد«ما من عام الا و قد خص»قاعدهء مستنبطه فوق عام و کلی نیست زیرا در موردی که ضمن قراردادی لزوم مراجعه به مقامات صلاحیتدار قضائی برای تحقق فسخ‏ آن پیش‏بینی شده باشد بدون هیچگونه تردیدی مطابق ماده 10 قانون مدنی احترام عقیدهء متعاملین واجب و لزوم مراجعه بمقامات مذکور جهت فسخ آن قرارداد حتمی و مسلم است.

مورد دیگری که حکم محکمه موجب فسخ معامله می‏گردد موضوع مواد 424 و 425 قانون تجارت است.

مادهء 424:«هر گاه در نتیجه اقامهء دعوی از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری‏ بر اشخاصی که با تاجر طرف معامله بوده یا قائم مقام قانونی آنها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از ادای دین یا برای اضراز به طلبکارها معامله‏ای نموده که متضمن ضرر بیش از ربع قیمت حین المعامله‏ بوده است آن معامله قابل ف سخ است مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد دعوی فسخ در ظرف دو سال از تاریخ‏ وقوع معامله در محکمه پذیرفته می‏شود».

مادهء 425:«هر گاه محکمه بموجب مادهء قبل حکم فسخ معامله را صادر نماید محکمه باید پس از قطعی شدن حکم مالی را که موضوع معامله بوده‏ است عینا بمدیر تصفیه تسلیم و قیمت حین‏المعاملهء آن را قبل از اینکه دارائی‏ تاجر به غرما تقسیم شود دریافت دارد و اگر عین مال مزبور در تصرف او نباشد تفاوت قیمت را خواهد داد».

از آنجا که مواد فوق کلا مقتبس از قانون اروپائی است ترتیب فوق را برای فسخ‏ معاملات تاجر ورشکسته اختیار کرده و اصطلاحاتی از قبیل دعوی فسخ( noitca ne noituloser ) و حکم فسخ و غیره را در آن گنجانده است.

منیع: مجله کانون وکلاء مرکز- شماره 38