جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه )

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

حقوق شهری و شهرسازی .

حقوق شهری و شهرسازی

 

001حقوق شهری و شهرسازی

002 ضوابط حاکم بر طرحها و محدوده های شهری

003 انواع طرحهای شهری

004 طرح جامع

005 طرح تفصیلی

006 طرح هادی

007 انواع محدوده های شهری

008 محدوده شهر

009 حریم شهر

010 ماهیت تخلفات گوناگون ساختمانی

011 تخلف احداث بنا بدون پروانه _ عدم رعایت مفاد پروانه ساختمانی در زمان ساخت و ساز

012 محتوای تخلف و حکم قانونی

013 تشریفات صدور پروانه

014 نظارت بر عملیات ساختمانی و انطباق با پروانه و نقشه

015 تخلف عدم استحکام بنا

016 تخلف تبدیل و حذف و تغییر کاربری

017 ماهیت و مبانی

018 استثنائات ناظر بر تغییر کاربری

019 حق مکتسب تجاری

020 تغییر و تبدیل به مشاغل استثنایی

021 انواع تخلفات مربوط به نوع کاربری

022 حذف و تبدیل

023 دایر کردن واحدهای تجاری در محلهای غیر تجاری

024 تغییر کاربری مسکونی به اداری

025 تغییر کاربری تجاری به مسکونی

026 تغییر معنوی

027 تغییر کاربری به مشاغل مزاحم

028 تغییر کاربری اراضی زراعی و باغات

029 تغییر کاربری از طریق انهدام باغات شهری

030 تخلف احداث ساختمان و تاسیسات خلاف در حریم لوله های نفت و گاز

031 تخلف عدم رعایت عقب نشینی (عدم رعایت برهای اصلاحی)

032 طرح مطلب

033 حکم قانونی تخلف عدم عقب نشینی

034 مستند قانونی

035 انواع احکام قابل صدور درباب عدم رعایت عقب نشینی

036 انواع شقوق تخلف عدم رعایت عقب نشینی

037 عدم عقب نشینی از بر معابر مصوب جدید

038 عدم عقب نشینی در ارتفاع نسبت به قطعات مجاور

039 تجاوز به فضای معبر

040 عدم عقب نشینی در قسمتهای داخلی پلاک

041 عدم عقب نشینی از حریم انهار و سایر حریمها

042 تخلف تراکم اضافی

043 مقدمه

044 انواع تخلف تراک اضافی

045 تراکم اضافی در خارج از محدوده قانونی و حریم شهرها

046 تراکم اضافی حوزه و حریم شهرها

047 تخلف احداث بنا در حریم خطوط انتقال برق و تاسیسات و منابع آبهای عمومی کشور

048 محتوای تخلف و حکم مقنن

049 مقادیر حریمهای گوناگون

050 حریم مخازن، تاسیسات آبی، کانالهای عمومی آبرسانی، آبیاری و زهکشی

051 حد بستر و حریم رودخانه ها و انهار و مسیلها و مردابها و برکه های طبیعی

052 حریم خطوط انتقال نیروی برق

053 حریم دریاها و دریاچه ها و تالاب ها و مردابها و دریاچه های پشت سدها

054 تخلف ارتفاع اضافی

055 کلیات

056 انواع تخلف ارتفاع اضافی

057 محدودیت ارتفاع در حریم فرودگاه ها

058 تخلف ارتفاع در حریم آثار باستانی

059 تخلف ارتفاع سایر ساختمانها نسبت به یکدیگر

060 تخلف از ارتفاع مورد تعهد

061 کلیات

062 ماهیت تعهد به عدم تخلف از ارتفاع خاص

063 تخلف از ارتفاع پنجره های مشرف

064 سابقه تقنین

065 مرجع صالح به رسیدگی

066 تخلف احداث بنا با ارتفاع اضافی درحریم جاده ها و راه آهن

067 مبانی تخلف و سیر تقنین

068 مرجع ذی صلاح و احکام قانونی

069 کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری

070 ساختار تشکیلاتی و مستند قانونی

071 تکالیف و اختیارات

072 موارد عدم صلاحیت

073 پروسه رسیدگی و صدور رای

074 رسمیت و روند تشکیل جلسات

075 ضرورت رعایت مواعد چهارگانه از سوی کمیسیون

076 روند اعتراض به آراء کمیسیون

077 اعتراض به کمیسیون تجدید نظر ماده 100

078 اعتراض به دیوان عدالت اداری

079 کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری

080 ساختار تشکیلاتی و مستندات قانونی

081 صلاحیت و اختیارات

082 نحوه رسیدگی و صدور رای

083 مکانیزم اجرای آراء و نحوه اعتراض به تصمیمات کمیسیون

084 کمیسیون موضوع تبصره بند 20 ماده 55 قانون شهرداری

085 جایگاه قانونی و ساختار تشکیلاتی

086 مستندات قانونی

087 سازمان و تشکیلات

088 تکالیف و اختیارات

089 موارد عدم صلاحیت

090 مکانیزم اعتراض به آراء صادره

091 طراحی شهری در واقع سازماندهی عناصر کالبدی شهر باتوجه به تصمیمات برنامه ریزی شهری است و قصد آن ایجاد چارچوبی برای شبکه های ارتباطی، فضای باز، ساختمانها، زیباسازی محیط،مهندسی حمل و نقل و... است.

092 طرح بلند مدتی است که در آن نحوه استفاده از اراضی و منطقه بندی مربوط به حوزه های مسکونی، صنعتی، بازرگانی، اداری و... تعیین می شود و ضوابط و مقررات مربوط به حفظ بنا و نماهای تاریخی و مناظر طبیعی و سایر نیازمندیهای عمومی تهیه و تنظیم می‌گردد.

طرح جامع کاملترین طرح شهری است که برای مدت بالنسبه طولانی توسط گروهی از مهندسین مشاور تهیه و به تصویب شورای عالی شهرسازی و معماری می رسد اعضای این شورا عبارتند از وزیران مسکن و شهرسازی، کشور، کشاورزی، فرهنگ و ارشاد اسلامی، صنایع، نیرو، جهاد کشاورزی، راه و ترابری، دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح و رئیس سازمان های مدیریت، حفاظت محیط زیست، میراث فرهنگی با حق رای و یک نفر از اعضای کمیسیون مسکن و شهرسازی و راه و ترابری به پیشنهاد کمیسیون و انتخاب مجلس، رئیس سازمان نظام مهندسی یا نماینده وی، شهردار مربوط، استاندار یا معاون عمرانی وی، نماینده شورای شهر بدون حق رای می توانند در جلسات شورا حضور یابند.

جلسات با حضور اکثریت تشکیل می شود و تصمیم گیری با 6 رای است. ریاست جلسات بر عهده وزیر مسکن می باشد.

تصویب طرح جامع شهری یکی از وظایف مهم شورای عالی شهرسازی است که علاوه بر قانون تاسیس شورایعالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351 (ماده 2 بندهای 3 و 2) در قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی مصوب 16/4/52 آمده است.

طرح جامع مشتمل بر نقشه گزارش و ضوابط اجرایی طرح است و قابل ابطال در دیوان عدالت اداری می باشد. (ابطال بند 7 و 4 مصوبه شورای عالی شهرسازی مورخه 21/7/1380 هیات عمومی دیوان به شماره هـ 79/2666)

اصطلاح طرح جامع در قانون شهرداری نقشه جامع است اما در واقع نقشه شهر جزئی از طرح شهر است. آنچه در این خصوص حائز اهمیت است آثار حقوقی مترتب بر این عبارت می باشد (تبصره بند 24 ماده 55 قانون شهرداری و بند 10 ماده 100 قانون شهرداری) نقشه جامع شهر صادر شده است از شمول تبصره 1 ماده 100 معاف کرده است.

093 طرح تفصیلی جزئیات طرحهای جامع را بیان می کند بموجب ماده 3 قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی مصوب 1352 طرح تفصیل طرحی است که بر اساس معیارها و ضوابط کلی طرح جامع شهر نحوه دقیق استفاده از اراضی، میزان جمعیت و تراکم ساختمانی در واحدهای شهری و اولویت های مربوط به بهسازی و نوسازی و توسعه و حل مشکلات شهری را مشخص می کند.

شایان ذکر است طرحهای تفصیلی قابلیت ابطال در دیوان عدالت اداری را دارند (رای هیات عمومی دیوان عدالت به شماره 77/169 مورخ 23/10/1380)

بمنظور تصویب طرحهای تفصیلی در هر استان بجز تهران، کمیسیونی مرکب از استاندار، رئیس سازمان کشاورزی، رئیس سازمان مسکن و مدیر کل میراث فرهنگی، به نمایندگی از وزارتخانه های متبوع، رئیس شورای شهرستان مربوط، شهردار شهر مربوط بعنوان اعضای دارای حق رای و نماینده سازمان نظام مهندسی، مدیر عامل آب و فاضلاب استان، مدیر حفاظت محیط زیست، مدیر کل دفتر فنی استانداری و سایر روسای سازمانهای ذیربط بدون حق رای تشکیل می گردد.

کمیسیون طرح تفصیلی شهر تهران بموجب اصلاحیه مورخ 25/9/1365 مجلس مرکب از نمایندگان وزاری مسکن، کشور، نیرو، کشاورزی (در حد معاونت)، مدیر سازمان محیط زیست و نماینده او، شهردار تهران و نماینده او، رئیس شورای شهر تهران (با حق رای) و مدیر کل حفاظت محیط زیست، مدیر عامل آب و فاضلاب تهران، نماینده سازمان نظام مهندسی، مدیر دفتر فنی استانداری (بدون حق رای) می باشد.

جلسات با حضور رئیس، دبیر و 2 نفر دیگر از اعضا رسمیت دارد و با 4 رای تصمیم گیری می شود.

شهردار نمی تواند به استناد عدم وجود طرح تفصیلی از صدور پروانه ساختمانی استنکاف کند

(رای شماره هـ 79/ 383 مورخ 11/6/1380 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، ماده 30 قانون مدنی، قاعده تسلیط)

شایان ذکر است تغییر آن قسمت از طرحهای تفصیلی که در اساس طرح جامع موثر باشد به عهده شورای عالی شهرسازی است.

094 این طرح راهنمای توسعه آتی شهر است و بموجب بند 3 ماده 1 قانون تغییر نام وزارت آبادانی.... جهت تبیین نحوه استفاده از اراضی شهری برای عملکردهای مختلف به منظور حل مشکلات حاد و فوری و ارائه راه حلهای کوتاه مدت برای شهرهایی که دارای طرح جامع نمی باشند تهیه می گردد.

وظیفه تهیه آن بر عهده شورای استان است که در آن استاندار، رئیس سازمان مسکن، رئیس سازمان مدیریت، مدیر میراث فرهنگی، مدیر آب و فاضلاب، رئیس سازمان جهاد، مدیر کل صنایع، مدیر کل راه و ترابری، نماینده وزارت دفاع به ریاست استاندار با حق رای و رئیس سازمان نظام مهندسی، رئیس شورای شهر، شهردار مربوطه، نمایندگان سایر ارگانها بدون حق رای حضور دارند. جلسات با حضور 6 عضو اصلی و رئیس و دبیر رسمی است و تصمیمات با اکثریت 6 رای انجام می شود.

تغییرات طرحهای هادی بر عهده کمیته فنی استان است که با حضور نمایندگان اعضای شورای استان، نماینده استاندار از دفتر فنی استانداری (در سطح کارشناسان مجرب) تشکیل می شود و اگر تصمیم آنها در اساس طرح هادی موثر باشد باید به تصویب شورای استان برسد (مثال: بحث تغییر شبکه اصلی شهر)

095 پیش از تصویب قانون تعاریف محدوده و حریم شهر و روستا و شهرک و نحوه تعیین آنها مصوب 14/10/1384مجلس، عناوینی همچون محدوده قانونی، حریم قانونی، حوزه شهرداری، محدوده استحفاظی، حوزه استحفاظی، محدوده نهایی، محدوده نفوذی و... در قوانین و مقررات موجب آشفتگی ذهن می گردید اما با تصویب این قانون فقط 2 محدوده قانونی و حریم موجود بوده و سایر عناوین لغو بلااثر گردیدند و با توجه به آنکه طرحهای شهری سند برنامه ریزی شهرمحسوب می شوند باید اذعان داشت که تعیین محدوده های شهری بر عهده طراحان شهری و مرجع رفع اختلاف محدوده شهرها نیز مرجع تصویب کننده طرحها می باشد.

096 بموجب ماده یک قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعیین آنها مصوب 14/10/1384 عبارت است از حد کالبدی موجود شهر و توسعه آتی در طرح جامع و تا زمان تهیه طرح جامع در طرح هادی که ضوابط و مقررات شهرسازی در آن لازم الاجرا می باشد، شایان ذکر است شهرداری مکلف به ارائه خدمات عمومی در آن است با این توضیح که بموجب تبصره 5 ماده 3 این قانون چون شهرداری در اینجا عوارض می گیرد مکلف به ارائه خدمات است.

تبصره 1 ماده 4 قانون تعاریف و ضوابط تقسیمات کشوری مصوب 15/4/1362 تعیین محدوده شهر را به پیشنهاد شورای شهر و تصویب وزراتین کشور و مسکن و شهرسازی گذارده بود اما بموجب ماده 5 قانون تعاریف محدوده و... محدوده شهر در طرحهای جامع شهری و تا تصویب آن در طرحهای هادی تعیین و به تصویب مراجع قانونی تصویب کننده طرحهای مذکور می رسد این محدوده حداکثر ظرف 3 ماه از ابلاغ طرحهای مذکور بصورتی که کلیه نقاط آن قابل شناسایی و پیاده کردن روی زمین باشد توسط شهرداری تهیه و پس از کنترل و امضا دبیر مرجع تصویب کننده و تایید شدن به مهر دبیرخانه مربوط به امضا استاندار رسیده و جهت اجرا ابلاغ می گردد.

097 بموجب ماده 2 قانون تعاریف محدوده و حریم شهر و... حریم شهر قسمتی از اراضی بلافاصله پیرامون محدوده شهر که نظارت و کنترل شهرداری در آن ضرورت دارد و از مرز تقسیمات کشوری شهرستان و بخش تجاوز نمی نماید.

در خصوص حریم شهر ذکر نکات ذیل ضروری به نظر می رسد؛

1- نظارت بر احداث هر گونه ساختمان و تاسیسات که بموجب طرحها و ضوابط مصوب در داخل حریم شهر مجاز شناخته شده وحفاظت از حریم به استثناء شهرکهای صنعتی (که در هر حال از محدوده قانونی و حریم شهرها و شهرداریها مستثنی هستند) به عهده شهرداری است.

2- از ماده مذکور تکلیف شهرداری به تبیین حریم شهر استنباط نمی شود حال آنکه درماده 99 قانون شهرداریها در بند 1 این تکلیف وجود دارد.

3- بموجب تبصره 5 ماده 4 قانون تعاریف محدوده ........ در هر منطقه که شهرداری عوارض ساختمانی و ... دریافت می دارد و مکلف به ارائه خدمات شهری است پس ارائه خدمات تابعی از دریافت عوارض است.

4- در صورت تداخل محدوده شهرها و حریم شهرها مرجع حل اختلاف و رفع تداخل مراجع تصویب کننده طرحهای هادی و جامع هستند اما اگر این اختلاف بین حریم 2 شهر بود که بوسیله طرحهای هادی و جامع با یکدیگر تداخل دارند مرجع حل اختلاف نامشخص است اما به هر حال به نظر می رسد شورای عالی شهرسازی بعنوان عالی ترین مرجع سیاست گذاری و تعیین ضوابط شهرسازی مرجع تصمیم گیری باشد.

5- بموجب تبصره 2 ماده 3 قانون مذکور روستاهایی که بموجب طرحهای مصوب داخل در حریم شهرها هستند در صورت رسیدن به شرایط شهر شدن، شهر مستقل شناخته نشده و بصورت منفصل و بعنوان یک ناحیه یا منطقه از نواحی یا مناطق شهر اصلی تلقی و اداره می شوند این امر عملاً باعث جلوگیری از گسترش شهرهای کشور می شود.

6- با عنایت به ماده 2 قانون تعاریف محدوده و حریم......... حریم شهر نباید از مرز تقسیمات کشوری شهرستان و بخش تجاز نماید و این مهم مبین غرض مقنن مبنی بر حفظ قانون تقسیمات کشوری و عدم تعرض به آن می باشد.

098 پروانه ساختمانی مجوزی کتبی است که از قسمت فنی شهرداری یا سایر مراجع ذی صلاح به منظور عمران و احداث بنا بنام متقاضی واجد شرایط صادر می شود شکل پروانه های ساختمانی نسبت به گذشته بسیار تفاوت کرده و امروزه وزارت کشور بجای پروانه دفترچه های "شناسنامه ساختمان" را که پروانه و عدم خلاف و پایان کار را تواما شامل می‌شود تکثیر و در اختیار شهرداریها قرار می‌دهد. در صورت تکمیل شناسنامه مزبور هویت هر ساختمان از نظر نوع مالکیت، مهندسی ناظر، ابعاد چهارگانه پلاک، کروکی، مساحت زمین، نوع استفاده، میزان تراکم، عوارض گوناگون وصول شده، گواهی های عدم خلاف صادره، گواهی پایان ساخت و... معلوم خواهد شد.

مطابق مصوبه شماره 1655/دش مورخ 19/8/1371 شورای عالی اداری کلیه پروانه های ساختمان متحد الشکل بوده و در صفحه اول شناسنامه حداکثر زمانی که برای اتمام عملیات ساختمانی لازم است نوشته می‌شود و در صورتی که مالک در زمان مقرر ساختمان را به اتمام نرساند مشمول عوارض مربوط به تمدید پروانه می باشد.

احداث پروانه برای ساختمان در روستا بموجب ماده 9 آئین نامه مربوط به استفاده از اراضی احداث بنا و تاسیسات در خارج از محدوده قانونی و حریم شهرها مصوب 27/2/1355 هیات دولت و ماده 4 قانون تشکیل وزارت جهاد کشاورزی مصوب 8/9/1362 و آئین نامه هماهنگی و تفکیک وظایف وزارتخانه های مسکن و شهرسازی و جهاد سازندگی مصوب 29/4/1365، و در شهرهای جدید بموجب قانون ایجاد شهرهای جدید مصوب 16/10/1380 و در شهرکهای صنعتی بموجب قانون تاسیس شرکت شهرکهای صنعتی ایران مصوب 7/12/1362 و در شهرک ها مطابق تبصره ماده 12 آئین نامه مربوط به استفاده از ... و دستور العمل صدور پروانه تاسیس و پروانه بهره براری از شهرک در خارج از محدوده قانونی و حریم شهرها مصوب 17/12/1356، تابع ضوابط خاص است.

در خصوص حکم قانونی پیرامون تخلف مذکور باید اذعان داشت که نخستین بار ماده 276 قانون مجازات سابق مجازات حبس تکدیری وجزای نقدی را مطرح کرده بود، همچنین بموجب بند 24 ماده 55 قانون شهرداریها اعطای پروانه ساختمانی جزء وظایف شهرداری قلمداد می گردد، بحث برخورد با احداث کنندگان بنا بدون پروانه در سال 1345 در قانون الحاق به قانون شهرداری طی ماده 100 مقررگردید. تبصره یک آن ماده به کمیسیونهایی ماموریت داد تا چنانچه از لحاظ اصول شهرسازی یا فنی یا بهداشتی قلع تاسیسات و بناهای بدون پروانه ضرورت داشته باشد نسبت به آن رای قلع صادر و به اجراء گذارند. در مقررات اصلاحی سال 1358 شورای انقلاب بموجب تبصره 4 در صورتی که بنای احداثی بدون پروانه، مخالف اصول شهرسازی، فنی و بهداشتی نباشد، کمیسیون با صدور رای به پرداخت جریمه به ازاء هر مترمربع بنای بدون مجوز یک دهم ارزش معاملاتی ساختمان یا یک پنجم ارزش سرقفلی آن (هر کدام که بیشتر است)، شهرداری مکلف به اعطای گواهی پایان ساخت است.

به نظر می سد تبصره 4 استثنایی بر تبصره یک است و شرط آن رعایت اصول شهرسازی و فنی و بهداشتی در ساختمان احداثی بدون پروانه است اما در این میان توجه به 2 نکته ضرورت دارد اول آنکه بحکم قانون اصولاً ساختمان باید با پروانه ساخته شود (صدرماده 100) و دوم اینکه در جریان تقاضا، وصول عوارض نوسازی معوقه، نحوه تخلیه نخاله های ساختمانی، رعایت اصول ایمنی کارگران و عابران معابر و... مطرح می‌گردد وعدم توجه به این امور موجب بی نظمی می گردد.

شاید بتوان گفت که حکم مربوطه به تخلف احداث بنای بدون پروانه بدین شرح است.

تخریب (در صورت عدم رعایت اصول شهرسازی، فنی و بهداشتی – تبصره یک ماده 100)

پرداخت جریمه بر ماخذ ارزش معاملاتی ساختمانهای مسکونی یا تجاری و اعطای پایان ساخت طبق تبصره 4 ماده 100

اما از آنجائیکه اولاً مقررات ماده 100 کیفری نیست تا محدود به موارد مصرح شود و ثانیاً انصاف اقتضای آن را دارد که چنانچه ساختمان بدون پروانه دارای تخلفات جزئی و قابل اصلاح از نظر شهرسازی، فنی و بهداشتی باشد رای به اصلاح آن موارد سپس حکم به پرداخت جریمه داد و کمیسیون یا برای اصلاح قسمتهای مورد نظر زمان تعیین و سپس به جریمه حکم می دهد و یا اینکه همزمان بحث اصلاح و جریمه را مطرح می کند کما اینکه در بحث قابل استفاده نبودن پارکینگ در صورت اصلاح از سوی مالک، تصمیم دیگری اتخاذ نمی شود با این توضیح که در صورت عدم اصلاح همواره راه برای طرح مجدد پرونده در کمیسیون برای صدور رای تخریب هموار است.

چنانچه تخلف جزئی از اصول فنی، بهداشتی یا شهرسازی غیر قابل اصلاح باشد در اینصورت کمیسیون می تواند بصورت مختلط رای دهد یعنی مثلاً در صورت وجود ارتفاع اضافی که در زاویه نور و روشنایی همسایه ایجاد اختلال نماید و مورد شکایت او هم قرار گیرد در مورد ارتفاع اضافی حکم تخریب دهد و برای بقیه قسمتها که رعایت اصول شهرسازی شده است رای به پرداخت جریمه دهد.

البته مقررات ماده 100 در مورد ساختمانهایی است که در داخل حریم شهرها و محدوده شهرها واقع شده اند اما در خصوص ساختمانهایی که در خارج از حوزه وحریم شهرها بدون اخذ پروانه از مراجع ذی صلاح احداث شوند، چنانچه در احاریم قانونی ممنوعه احداث شوند (جاده ها، راه آهن، فرودگاهها و خطوط فشار قوی برق و خطوط انتقال گاز و حریم رودخانه ها و مسیلها و تالابها) برابر مقررات راجع به هر کدام از آن موارد، ساختمان فاقد پروانه، تخریب و از آن رفع اثر می شود و چنانچه احداث بنای بدون پروانه در منطقه حاشیه احاریم تا مقدار معینی که در قوانین مذکور است احداث شود با عنایت به آنکه نوعاً بحث محدودیت ارتفاع مطرح است در هر مورد ارتفاع اضافی تخریب و ازاله می شود.

و چنانچه احداث بنا در غیر از قسمت احاریم قانونی و حاشیه حریمها باشد، چنانچه از نوع مستحدثاتی باشد که احداث آن نیاز به اخذ پروانه از مرجع تعیین شده بوسیله استانداری دارد (شهرک ها، ساختمانهایی که بصورت غیر شهرک و برای تامین نیازمندیهای عمومی، اقتصادی، اجتماعی، بهداشتی، تفریحی، آموزشی،... احداث شوند) مطابق بند 2 ماده 8 آئین نامه مربوط به اراضی، احداث بنا و تاسیسات در خارج از محدوده قانونی و حریم شهرها مصوب 1355 اتخاذ تصمیم با هیات 5 نفری مرکب از نمایندگان استانداری، اداره کل مسکن و شهرسازی، اداره کل کشاورزی و منابع طبیعی و معادن می باشد (با اکثریت 3 رای). بهر حال مقنن غیر از مکانهای حساس مندرج در آئین نامه از قبیل حاشیه راهها و فواصل شهرهای نزدیک به هم که امکان توسعه و اتصال وجود دارد در بقیه موارد حساسیت نشان نداده بطوریکه احداث بنا در محدوده مسکونی روستاها تا زمانی که مقررات خاصی از سوی وزارت تعاون و امور روستاها تعبیه نشود تابع عرف محل است.

099 مالک هر قطعه زمینی که مالکیت 6 دانگ بر روی آن دارد یا مالکین مشاعی قطعات که محصور و حاضرند یا ماذونین از قبل آنها تقاضای کتبی خود را با ضمیمه کردن فتوکپی سند یا اسناد مالکیت و فتوکپی شناسنامه و برگه وکالت (در صورت وجود) با ذکر کامل آدرس زمین و اشاره به نوع ساختمان به شهرداری محل وقوع ملک ارائه می کنند. در پروانه های بازسازی، مشخصات قبلی ملک و نیاز به بازسازی و در پروانه های تعمیرات چگونگی احتیاج به تعمیر ذکر می شود. سپس بوسیله مامورین فنی شهرداری از محل بازدید بعمل می آید.

هر مامور گزارشی را تنظیم می کند که طی آن وضعیت موجود پلاک شامل نوع کاربری در صورت وجود مستحدثات، مساحت و نوع آن، کیفیت ساختمان موجود و برهای اصلاحی ذکر می شود.

دریافت نقشه به امضاء مهندس دارای پروانه اشتغال و در مورد ساختمانهای مهم تعیین مهندس محاسب و تاسیسات و نیز مهندس ناظر ضرورت دارد. عوارض نوسازی وصول می شود، عوارض مختلف سطح شهر و نیز عوارض زیر بنا و پارکینگ محاسبه می شود و فیش واریزی آن اخذ می شود. و نقشه ها در صورت نیاز اصلاح می شوند و تعهد ابعاد از مالک اخذ می شود که چنانچه در آینده مشکل و ادعایی از ناحیه اشخاص دیگر مطرح شود خود وی پاسخگو باشد. در مورد زمینهای مشاعی قطعه بزرگ علی رغم غیر محصور بودن مالکین مشاعی و یا غیبت آنان از طریق وزارت کشور واستانداریها با اخذ تعهدات کافی از متقاضیان اقداماتی صورت می گرفت و نهایتا پروانه صادر می گردید و دارنده مکلف بود ظرف یکسال شروع به احداث بنا مطابق نقشه مصوب و پروانه صادره نماید و چنانچه ظرف مدت مزبور نتواند شروع به عملیات کند باید پروانه را تمدید کند. مطابق دستور العمل شماره 3133/35281 مورخ 24/11/1371 معاونت عمرانی وزارت کشور مدت تمدید 2 سال برای 2 دوره است پس مدت اعتبار پروانه نهایتاً 5 سال است.

پس از پایان سفت کاری و در پایان عملیات ساختمانی و نازک کاری گواهی مربوط به هر 2 مرحله صادر و درپروانه (شناسنامه ساختمان) درج و مهمور به مهر شهرداری می شود.

مطابق مصوبه شورای عالی اداری جهت رفع نیازهای مردم به امر مسکن دستور العملی برای اعطا پروانه برای املاک با قولنامه و اسناد عادی صادر شده است اما صدور پایان ساخت منوط به ارائه سند مالکیت است.

صدور پروانه در خارج از حومه حریم شهرها توسط مرجع تعیین شده بوسیله استانداریها با تشریفات ساده تری انجام می شود (آئین نامه استفاده از اراضی و احداث بنادر خارج از حوزه و حریم شهرها مصوب 1355)

در خصوص عوارض ذکر این نکته مهم است که معافیت ها و تخفیفات اعطایی به برخی اشخاص حقیقی و برخی خانواده ها، میراث فرهنگی، هلال احمر، آب و فاضلاب، اماکن مربوط به جلب توریست و... با هدف مقنن در تقویت بنیه مالی شهرداریها جهت خود کفا کردن ایشان و تکلیف موسسات دولتی به پرداخت عوارض به شهرداریها بدین منظور در تعارض است (قانون لغو ماده 90 قانون محاسبات عمومی)

در سال 1369 عوارض پذیره از سوی وزارت کشور برای احداث ساختمان های تجاری، اداری و صنعتی مطرح شده است.

100 مطابقت احداث بنا با مفاد پروانه ساختمانی در مراحل مختلف کار همزمان بوسیله مامورین شهرداری و مهندسین ناظر انجام می شود و این مهم در تبصره 3 قانون الحاق 6 تبصره به ماده 100 قانون شهرداری در سال 1355 آمده است و طی آن تکالیفی برای مهندسین ناظر ذکر شده است که بر آن اساس انطباق ساختمان با مشخصات مندرج در پروانه ساختمانی و نقشه ها و محاسبات فنی بر عهده ایشان بوده و در پایان کار باید مراتب را گواهی نمایند. تشکیلات مربوط به نظام مهندسی ساختمان در استانها و مرکز بر اساس قانون نظام معماری و ساختمانی مصوب 1352 شکل گرفت و در سال 1371 قانون نظام مهندسی ساختمان جایگزین آن شد. بموجب تبصره 3 سابق و تبصره 7 ماده 100 قانون فعلی مامورین شهرداری نیز مکلفند در جریان ساخت نظارت نمایند و در صورت تخلف دارای مسوولیت می باشند.

شایان ذکر است واژه می تواند مندرج در تبصره 7 ماده قانون فعلی مبین اختیاری بودن برخورد شهرداری با ساخت و ساز بر خلاف مندرجات پروانه نیست بلکه قایل به بحث اختیار شهرداری در اقدام بوسیله مامورین خودی یا مامورین نیروی انتظامی است چه اینکه اساساً احداث بنای بدون پروانه یا مخالف مفاد آن که توام با تجاوز به اصول شهرسازی و فنی و بهداشتی است و غیر از شهرداری مسوول و متصدی دیگری ندارد و در حیطه امور تکلیفی قلمداد می شود و نمی‌توان آن را اختیاری دانست. به نظر می رسد تعیین افرادی برای پست سازمانی کنترل ساختمان و تجهیز آنان به وسایل نقلیه به منظور تحرک و گشت زنی و تقویت ایشان به تجهیزات رادیویی می تواند در امر کنترل ساخت وسازهای فاقد پروانه یا ساختمانهایی که در جریان احداث مخالف پروانه ساخته می شوند بسیار موثر باشد.

101 هر ساختمان با هر مقدار از حجم وارتفاع و مساحت، از لحاظ محاسبه مقاومت مصالح بکار رفته در آن و از دید فنی و احداث ستون ها باید طوری طراحی و اجرا شود که تا پایان عمر فنی پیش بینی شده برای آن کارآیی و بهره دهی داشته و بی خطر و مقاوم باقی بماند.

با عنایت به آنکه کشور ما در منطقه زلزله خیز واقع شده است رعایت این امر ضرورتی دو چندان می یابد لهذا بموجب دستور العمل وزارت مسکن و شهرسازی ساختمانهای مهم و متوسط که حتی قبل از سال 69 ساخته شده اند باید تا آخر اسفند 70 در مقابل زلزله ایمنی شوند و مالکین می بایست بعد از مقاوم سازی گواهی لازم را از مهندسین مربوطه اخذو در پرونده ساختمان در شهرداری ضبط کنند. ضمناً وزارت مسکن مکلف شد از طریق برگزاری دوره آموزشی کوتاه مدت و انجام امتحان نسبت به گزینش و اعطاء گواهینامه، احراز صلاحیت برای طراحی و نظارت بر عملیات مقاوم سازی اقدام کند و شهرداریها نیزمکلف شدند اسامی و آدرس مهندسین مجاز مقیم در حوزه خود یا شهرهای مجاور را به اطلاع مالکین ساختمانها برسانند.

تخلف عدم استحکام بنا از بعد فنی می تواند در بر گیرنده مجموعه وسیعی از امور مربوط به ساختمان شامل مراحل و موارد پی و پی سازی، بررسی ژئوتکنیکی و شناسایی خاکهای محل احداث و نحوه اجرای شالوده ها، مصالح مورد استفاده از ساختمان و مقاومت آنها باشد که در مراحل طراحی و محاسبه و اجرا بر اساس ضوابط مهندسی و معماری لحاظ می شود. مقررات ملی ساختمان که توسط کمیته فنی تدوین مقررات ساختمانی با نظر وزارت مسکن و تنظیم شده است شامل مقرراتی در این خصوص می باشد.

بموازات ضرورت رعایت موازین راجع به استحکام ساختمان بوسیله مالکین و مهندسین ناظر، سازمان شهرداری نیز تکلیف دارد ضوابطی را در خصوص استحکام بنا ملحوظ دارد. شهرداری باید در تمام مراحل طراحی، کنترل و در جریان احداث بنا نیز نظارت نماید و با دقت و بررسی در نقشه ها نسبت به اصلاح نقشه ها و طرحهای غیر فنی اقدام کند و اگر در مرحله احداث تخلفی از ضوابط مصوب مشاهده کرد سریعاً اخطار رفع نقض نماید.

بموجب تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداریها عدم استحکام بنا بعنوان یکی از تخلفات ساختمانی شناخته شده است اگر چه نوع بیان این تبصره حصری نیست و تمثیلی است اما بهر تقدیر مستفاد از تبصره مذکور 2 مکانیزم برخورد از سوی شهرداری قابل ذکر است.

1- رای به اصلاح و رفع عیب در صورت امکان:

کمیسیون با تبیین مهلت منطقی مالک را وادار به اصلاح و رفع عیب فنی می نماید اما تا قبل از اجرای مفاد نظر کمیسیون مالک نباید از ملک استفاده بهره بردارانه کند

2-رای به تخریب ساختمان غیر مستحکم:

چنانچه از نظر فنی امکان تقویت بنا و تحکیم ساختمان موجود نباشد و یا ذی نفع مفاد رای کمیسیون را مبنی بر رفع نقص اجرا نکند در هیچ حالتی کمیسیون نمی تواند با صدور رای به پرداخت جریمه موجبات بقای ساختمان غیر مستحکم خطر آفرینی را فراهم آورد.

بنظر می رسد تخلف عدم استحکام بنا بیش از هر تخلف دیگری نیاز به کسب نظر اهل خبره داشته باشد و در صورت اختلاف نظر شهرداری با مهندسین ناظر و اعتراض مهندس ناظر یا مالک به نظر شهرداری چاره ای جز کسب نظر کارشناس نیست.

علاوه بر مقرره فوق الذکر مقررات مندرج در بند 24 و تبصره آن از ماده 55 قانون شهرداری نیز می تواند ناظر بر این امر باشد با این توضیح اتخاذ تدابیر موثر در ارتباط با بناهای خطرناک واقع در معابر از جمله وظایف شهرداری است و بر اساس آن چنانچه صاحبان اماکن یا املاک در مهلت اعطایی از سوی شهرداری در خصوص رفع خطر از بناها اقدام نکنند شهرداری راساً با مراقبت مامورین خود اقدام به این مهم می کند.

102 نوع کاربری زمین در مناطق مختلف شهری در طرح جامع یا هادی آن شهر تعیین می شود و تغییرات جزئی در نوع کاربری تعیین شده قبلی و اصلاحات غیر اساسی مورد نیاز بوسیله کمیسیون موضوع ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی بعمل می آید. هنگام تصویب نقشه ساختمان و اعطای پروانه نوع کاربری ساختمان مطابق با محتوای طرحهای مصوب راجع به نوع کاربری معین در منطقه، درج می شود و این موضوع دارای 2 استثناء ذیل است؛

1- حق مکتسب تجاری 2- تغییر و تبدیل به مشاغل استثنایی (وکالت، سردفتری، دفتر ازدواج و طلاق، دفتر روزنامه و مجله، دفتر مهندسی و مطب پزشکی) که در مبحث بعدی مورد بررسی تحلیلی قرار خواهند گرفت.

تغییر کاربری یعنی اخذ مجوز استفاده از زمین به گونه ای متفاوت از آنچه در طرحهای مصوب شهری پیش بینی شده است. بهر حال تغییر کاربری گاه به درخواست مالک، اعلام شهرداری و موافقت کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری انجام می شود و گاهی بدون اطلاع مالک انجام می شود، که در این فرض باید اگر طرح سابق حق مکتسبه ای برای مالک ایجاد نموده است آن را ملحوظ داشت. مراجع تصویب و تغییر طرحهای شهری متفاوتند و شهرهایی که بر اساس طرح جامع شهری برای آنها طرح تفصیلی تهیه شده دارای مرجعی بنام کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی ....... هستند که این مرجع عهده دار تغییرات است و اگر این تغییرات موثر در طرح جامع شهری باشد باید به تایید شورای عالی شهرسازی برسد در خصوص تغییر کاربری شهرهایی که دارای طرح هادی هستند در بحث پیرامون انواع طرحها مطالبی به تفصیل بیان گردید.

پر واضح است شهرداری یا شورای شهر حق تغییر کاربری اراضی را ندارند و صلاحیت مراجع تغییر کاربری قائم به شخصیت حقوقی ایشان است و قابل تفویض به شهرداری نیست اما این بحث مطرح می شود که در صورت انقضاء مدت 5 ساله مندرج در تبصره یک ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب 9/8/1367 و اصلاحیه 22/1/1380 کاربری زمین تغییر یافته و نیاز به طرح موضوع در مراحل تغییر کاربری نیست.

103 مربوط است به واحدهای تجاری قدیم به این صورت که چنانچه مالکی در منطقه ای با کاربری غیر تجاری، واحدی تجاری داشته است، هنگام بازسازی ساختمان، اجازه داده می شود به اندازه مساحت واحد تجاری سابق، در ساختمان جدید نیز واحد تجاری احداث و از آن بهره برداری نماید.

در این دوره چنانچه مالک پیش از احداث بنای جدید درخواست استفاده از حق مکتسب فوق الذکر را بنماید اجابت تقاضای مشارالیه خالی از ایراد قانونی است و چنانچه در مرحله احداث بنا این تقاضا را مطرح کند اگر با اجرای قسمتهای اصلی ساختمان تعارضی نداشته باشد و منجر به حذف بخش های حاضر ضروری یا باعث عدم استحکام بنا نشود نیز اجابت درخواست وی بلامانع است. اما چنانچه ایشان بعد از احداث ساختمان بخواهد از حق مذکور بهره بجوید سه دیدگاه مطرح است با این توضیح که گروهی قائل به سقوط حق ایشان هستند و عده ای دیگر اعراض از حق مکتسب را تنها بصورت رسمی می پذیرند و همچنان قایل به ابقای حق مشارالیه می‌باشند و گروه سوم قابل اعمال بودن حق، بشرط عدم برخورد با مانع را مطرح می کنند با این توضیح که اجابت به این امر موجب عدم استحکام بنا یا حذف قسمتهای ضروری ساختمان نگردد در غیر اینصورت باید گفت که مالک براساس قاعده اقدام بطور عملی حق خویش را ساقط نموده است.

شایان ذکر است این استثناء تنها در مورد احداث بنای جدید مطرح است و در مرحله بازسازی مجدد بناء جدید احداث شده قابل تصور نیست چه اینکه اگر تقاضایی از ناحیه مالک برای احداث واحد تجاری معادل مقدار واحد تجاری قدیم و بهره برداری از ساختمان جدید در زمان احداث ساختمان جدید مطرح نشده باشد نمی توان در زمان بازسازی مجدد بنای مزبور درخواست استفاده از حق ماء الذکر را نمود

104 مشاغلی همچون وکالت، سردفتری، دفتر ازدواج و طلاق، دفتر روزنامه و مجله، دفتر مهندسی، پزشکی که در پاراگراف پایانی تبصره بند 24 ماده 55 قانون شهرداری مصوب 17/5/1352 احصاء گردیده اند و بموجب آن دایر کردن دفتر وکالت، مطب و دفتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق و دفتر روزنامه و مجله و دفتر مهندسی بوسیله مالک از نظر این قانون استفاده تجاری محسوب نمی شود و این مهم بدان سبب است که اساساً اینگونه مشاغل به دلیل ارائه خدمات خاص مورد نیاز جامعه از یکسو و وضع خاص صاحبان آنها بجهت میزان تحصیلات و تخصص از سوی دیگر نیاز به حمایت بیشتری دارند.

شایان ذکر است تبصره یک ماده 2 قانون نظام امور صنفی مصوب 1359 مبین آن است که استفاد از اماکن با نوع کاربری مسکونی از سوی مالک جهت اشتغال به مشاغل مذکور کاربری تجاری محسوب نمی گردد. بعلاوه قانون محل مطب پزشکان که بصورت ماده واحده در تاریخ 20/10/1364 بتصویب رسید فعالیت شغلی پزشکان و صاحبان حرف وابسته در ساختمانهای مسکونی و تجاری و ملکی و اجاره را بلامانع اعلام نموده است.

105 حذف عبارت است از عدم اقدام به احداث تمام یا قسمتی از اماکن مورد نیاز و ضروری ساختمان اعم از اینکه ساختمان با پروانه یا بدون آن احداث شده باشد با این توضیح که در ساختمانهای احداثی بدون پروانه، علاوه بر تخلف احداث بنای بدون پروانه، عدم پیش بینی و اجرای هر کدام از قسمتهای ضروری خود مشمول عنوان تخلف عدم احداث که معادل حذف بوده، قابل رسیدگی جداگانه است.

هر گاه واژه حذف مطرح می شود: مکان پارکینگ به ذهن متبادر می گردد. این تبادر به لحاظ اغلبیت آن است اما آنچه حائز اهمیت است اینکه این اغلبیت ایجاد حصر نمی کند و در واقع فرقی نمی کند که این حذف مربوط به پارکینگ باشد یا آشپزخانه یا هر مکان ضروری دیگر.

حکم مورد اغلب یعنی حذف پارکینگ و تبدیل آن در تبصره 6 قانون الحاق 6 تبصره به ماده 100 قانون شهرداری مصوب 1355 مطرح شده بود و طی آن مجازاتهایی نظیر تبدیل مجدد محل به پارکینگ، اخذ جریمه و نهایتاً تخریب پیش بینی شده بود اما در اصطلاحاتی که بوسیله شورای انقلاب درتبصره های 2 تا 8 در سال 1358 بعمل آمد موضوع حذف پارکینگ و حکم آن طی تبصره 5 قانون مذکور پیش بینی گردید بر این اساس بنظر می رسد اگرتبدیل مجدد محل به پارکینگ از لحاظ فنی میسور باشد در مرحله اول همان باید مورد حکم قرار گیرد و با احراز شرایط برای آن نمی توان حکم بر اخذ جریمه و ابقای وضع خلاف صادر نمود.

شایان ذکر است چنانچه ذینفع تقاضایی مبنی بر بهره برداری از ساختمان بصورتی غیر از منظور مندرج در نقشه و پروانه را داشته باشد و از نظر محتوای طرحها هم بلامانع باشد کمیسیون می تواند با صدور رای بر اخذ جریمه و صدور پایان ساخت تقاضای وی را بپذیرد اما چنانچه درخواست وی با محتوای طرحهای شهرسازی مربوط به منطقه، منافات داشته باشد وساختمان قابل بهره برداری بصورت نوع منظور از احداث نباشد چاره ای جز صدور رای تخریب باقی نمی ماند و در حقیقت در این حالت موضوع از دایره تبصره 5 خارج و وارد تبصره 1 ماه 100 خواهد شد.

بدیهی است آنچه علت احکام پیش بینی شده برای تخلف حذف است همانا ضروری بودن امکان محذوف می باشد و ذکر این نکته نیز خالی از لطف نیست که معمولاً حذف و تبدیل قبل از بهره برداری از بنا صورت می گیرد و خلاف مفاد پروانه است.

106 مقنن با تصویب و الحاق تبصره ای به ذیل بند 24 ماده 55 قانون شهردرای، تغییر کاربری اماکن را تحت عنوان دایر کردن واحد تجاری و کسب و پیشه در محلهای غیر تجاری مورد تصریح قرار داده و مجازات آن را بدوا تعطیلی واحد مزبور دانسته و در صورت استفاده عمدی بعد از حکم به تعطیلی مجازات حبس برای مستفید (خواه دایر کننده نخستین یا دیگری) پیش بینی شده است قابل توجه است که اعمال مجازات کیفری استفاده عامدانه و عالمانه از واحد تجاری بعد ازصدور حکم تعطیلی از سوی کمیسیون در واقع در صلاحیت دادسرا و محاکم کیفری است و نه کمیسیون وغرامت مورد حکم نیز به خزانه دولت واریز می شود و نه به حساب شهرداری.

107 هر گونه تغییر در کاربری ساختمان بر خلاف نوع مندرج در پروانه و طرحهای شهرسازی خلاف محسوب و قابل رسیدگی بوسیله کمیسیونهای ماده 100 می باشد و تنها حکمی که قابل قیاس نیست مجازات کیفری پیش بینی شده برای دایر کردن بعد از تعطیل واحدهای تجاری و کسب و پیشه احداثی در محلهای غیر تجاری است که به لحاظ داشتن جنبه کیفری اختصاص به مورد دارد و بعلت خروج آن از صلاحیت کمیسیون قابل اعمال و استفاده بوسیله کمیسیونهای ماده 100 نیست.

108 با وجود آنکه نمی توان ادعا نمود که چنین تغییر کاربری، خلاف نیست اما عملا چون مشکلی از لحاظ شهرسازی برای شهر و شهروندان ایجاد نمی کند و موجب تقلیل درآمد شهرداریها نمی شود لذا شهرداری مدعی آن نمی گردد. اما چنانچه این امر برای شهر و شهرداری ایجاد مشکل نماید یا موجب مزاحمت برای سکنه محل گردد کمیسیون رای به اعاده وضع سابق می دهد.

109 تغییر معنوی عبارت است از تغییر در قسمتهای مشاعی مجموعه های مسکونی یا تجاری با این توضیح که بعضی از قسمتهای مشاعی بدون استعلام از شهرداری جداگانه تفکیک و از حالت مشاعی خارج و به مالکیت اختصاصی افراد در می آید بطور مثال پارکینگ یک مجموعه مسکونی یا تجاری به مالکیت فرد خاصی واگذار و سکنه مجبور به تادیه حق پارکینگ برای استفاده از آن هستند. این نوع تغییر و تبدیل نه حذف فیزیکی مصطلح در امور شهرسازی است و نه تغییر کاربری خلاف که کمیسیون ماده 100 صالح به رسیدگی به آن باشد بلکه می توان آن را تغییر معنوی قلمداد نمود که محتوای آن انتقال مالکیت احداث کنندگان بنا به مالکیت اختصاصی منتقل الیهم خاص - به جای انتقال ضروری آن به مالکیت مشاعی سکنه یا شاغلین مجموعه های تجاری و مسکونی - است.

110 مطابق بند 2 ماده 55 قانون شهرداریها مصوب 1334، سازمان شهرداری مکلف به جلوگیری از ایجاد و تاسیس کلیه اماکنی است که بنحوی از انحاء موجب بروز مزاحمت برای ساکنین یا مخالف اصول بهداشت باشد، از سوی دیگر در برخی مناطق شهرها که نوع کاربری آن مسکونی است دایر شدن تعدادی از مشاغل موجب اعتراض همسایگان می گردد (تبدیل پارکینگ منزل به کارگاه صافکاری یا مکانیکی از سوی مالک) و این امر ممکن است موجب این سوال گردد که در این فرض آیا بموجب ذیل تبصره بند 24 ماده 55 قانون شهرداری بحث تغییر کاربری مطرح است و کمسییون ماده 100 صالح به رسیدگی است یا بموجب بند 20 ماده 55 شهرداری راساً مبادرت به تعطیلی واحد مزبور می نماید)

بنظر می رسد اقدام مستقیم شهرداری نسبت به تعطیلی واحدهای مزاحم بنحو پیش بینی شده در بند 20 بلحاظ ضرورت سرعت عمل است و می بایست هرنوع واحد تجاری مزاحم را که توام با تغییر کاربری محل ایجاد شده باشد را بتوان برای تعطیلی به کمیسیون ماده 100 معرفی نمود تا در صورت دایر نمودن مجدد واحد تجاری بعد از تعطیلی اولیه بتوان بر اساس ذیل تبصره بند 24 ماده 55 بحث پیگیری کیفری را مطرح نمود به بیان دیگر زمانی که مطابق تبصره مذکور واحد تجاری غیر مزاحم در صورت تعطیلی و ایجاد مجدد مستوجب تعقیب کیفری است، به طریق اولی این مهم در خصوص واحدهای تجاری مزاحم قابل اعمال است. اما چنانچه واحد تجاری مزاحم در محلی دایر شود که احداث واحدهای تجاری اصولاً (مطابق طرحهای مصوب) در آن مجاز می باشد پرونده چنین واحدی تنها به کمیسیون بند 20 قابل ارجاع می باشد.

111 بر اساس ماده یک قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغات مصوب 1374 تغییرکاربری اراضی زراعی و باغهای خارج از محدوده قانونی شهرها و شهرکها جز در موارد ضروری ممنوع است و ماده 3 قانون مذکور مجازاتی را برای مرتکبین این تخلف پیش بینی نموده است.

مستفاد ازماده یک قانون فوق الذکر تغییر کاربری در داخل محدوده قانونی شهر ها جرم محسوب نمیشود ولی تغییر کاربری اراضی واقع در حریم مصوب شهر جرم محسوب شده و در اینگونه موارد ادارات وزارت جهاد کشاورزی مکلفند پرونده های متخلفین از این قانون را به مراجع قضایی ارسال تا مراجع مذکور دستور توقیف عملیات مربوطه را صادر و خارج از نوبت به موضوع رسیدگی کنند.

112 براساس تبصره 1 ماده 6 لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب 3/3/1359 در صورتیکه قطع درخت از طرف مالکین به نحوی باشد که باغی از بین برود و از زمین آن بصورت تفکیک و خانه سازی استفاده شود همه زمین به نفع شهرداری ضبط می شود و به مصرف خدمات عمومی شهر می رسد (ماده 686 قانون مجازات موید این مهم است) با مصرف زمین مورد نظر به خدمات عمومی از سوی شهرداری عملا شاهد تغییر کاربری زمین هستیم که این تغییر کاربری قانونی نیست بلکه ضروریست با طرح موضوع در مراجع صالح و تغییر کاربری جهت اهداف مورد نظر از آن استفاده نمود.

113 اصولاً تعیین میزان حریم لوله های نفت و گاز حسب مورد به شرکتهای نفت وگاز محول شده است تا شرکتهای مزبور با استفاده از کمیته های خاص تعیین حریم در این مورد اقدام نمایند منتهی برای حداکثر هر 2 مورد میزان خاصی تعیین شده است. در مورد لوله های نفت نصاب مزبور 40 متر است و در مورد لوله های گاز نصاب مزبور 250 متر است برای استفاده از حریم بالاتر از نصاب های مزبور، تصویب امر بوسیله هیات وزیران ضرورت دارد. (تبصره 8 ماده 13 قانون اساسنامه شرکت ملی نفت ایران مصوب 1356 موید این مهم است) آنچه در خصوص حریم لوله های نفت وگاز حائز اهمیت است اینکه بر خلاف موارد حریم که مقدار آن از طرفین مساوی است (راه آهن، جاده ها، فرودگاهها و...) در مورد لوله های نفت و گاز این میزان از دو طرف برابر نیست.

نکته دیگر بحث حریم اختصاصی است با این توضیح که مطابق مقررات مورد عمل شرکت ملی گاز ایران حریم اختصاصی (باند عملیاتی ساختمانی) به منطقه ای از طرفین لوله انتقال گاز اطلاق می شود که به منظور تامین نیازمندیهای فنی و تعمیراتی ونگهداری آن خطوط تحصیل شده و هر گونه دخل و تصرف و فعالیت اشخاص حقیقی و حقوقی اعم از ایجاد ابنیه – تاسیسات – راهسازی و عملیات کشاورزی در آن ممنوع اعلام شده است.

در کنار بحث حریم اختصاصی ما شاهد حریم منع احداث بنا هستیم با این توضیح که مطابق ماده واحده مصوب خرداد 1351 احداث هر نوع بنا و ساختمان در فاصله 250 متر ازهر طرف محور خطوط انتقال گاز در خارج از محدوده شهرها ممنوع شده و این حریم در واقع حریم منع احداث بنا نامیده می شود.

نکته پایانی در خصوص حریم لوله های نفت و گاز اینکه از یکسو کمیته های رسیدگی و تعیین حریم هر کدام از آن شرکتها، دارای ترکیب خاصی از نظر اعضا بوده و از سوی دیگر مسئولیت اصلی رسیدگی به موارد و مسایل تجاوز به حریم با سرپرستان و مسوولین مربوط در سطح مناطق عملیاتی نفت و گاز و با همکاری واحدهای حراست وحقوقی است. روند مقررات گذاری حقوقی پیرامون تخلف احداث ساختمانی در حریم لوله های نفت و گاز به شرح ذیل می باشد؛

قانون منع احداث بنا و ساختمان در طرفین خطوط لوله انتقال گاز در تاریخ 31/3/1350 بصورت ماده واحده با 3 تبصره به تصویب رسید که بر اساس ماده واحده آن احداث هرگونه بنا و ساختمان در فاصله 250 متر از هر طرف محور خطوط انتقال گاز در خارج از محدوده شهرها ممنوع اعلام گردیده است. مطابق تبصره یک همان قانون شرکت ملی گاز مجاز شد در مواردی که انتخاب فاصله 250 متر مذکور با توجه به مقتضیات فنی و محلی ضروری نیست فاصله کمتری تعیین کند در اساسنامه اسبق شرکت ملی نفت مصوب 1347 و نیز اساسنامه اسبق مصوب 1353 و همچنین اساسنامه مصوب 1356 هرگونه تصرف از طرف اشخاص در اراضی تحصیل شده شرکت نفت اعم از احداث بنا یا غرس اشجار یا زراعت و غیره ممنوع اعلام شده و مطابق تبصره 8 ماده 13 اساسنامه اخیر عرض مسیر حریم خطوط لوله های نفت حداکثر 40 متر تعیین شده است و چنانچه مازاد بر آن درموارد استثنایی لازم باشد تصویب هیات دولت ضرورت دارد به هر تقدیر قوانین مذکور به شرکتهای مشارالیهم اجازه داده تا موارد احداث بنا بدون مجوز و خلاف درحریم لوله های خود را با حضور نماینده نیروی انتظامی و یا بخشداری (در صورتی که پاسگاه نیروی انتظامی در محل مورد نظر هنوزتاسیس نشده باشد) منهدم نمایند. به نظر میرسد اقدام به انهدام و رفع اثر از مستحدثات خلاف در حریم لوله های نفت و گاز بوسیله عوامل اجرایی آن شرکتها تنها ناظر به فرضی است که این عملیات ساختمانی درحریم اختصاصی ایشان انجام شده باشد بدین معنا که چنانچه احداث بنا در حریم غیر اختصاصی لوله های نفت و گاز انجام شود با توجه به عموم احکام مربو ط به تجاوز به املاک و احاریم، شرکتهای مزبور می توانند در هر منطقه شکایت خود را نزد مقامات قضایی محل مطرح و صدور رای توقیف عملیات را در مرحله ساخت و رفع اثر را در مرحله بعد تقاضا کنند. همچنین اقدام از طریق کمیسیون ماده 8 آئین نامه استفاده از اراضی و احداث بنا در خارج از ......... مصوب 1355 ممکن است. با این توضیح که اگر چه حکم ممنوعیت احداث بنا تا منتهی الیه حریم غیر اختصاصی ذکر شده است ولی جواز اقدام مستقیم به رفع اثر از ابنیه خلافی انحصاراً درمقررات ذیربط برای حریم اختصاصی (قسمتهای تحصیل شده) شناخته شده است و چنانچه مقنن در نظر داشت شیوه اقدام به طریقه فوق را به هر دو قسمت حریم اختصاصی و غیر اختصاصی تسری دهد، دلیلی ندارد که در بیان حکم آن را خاص قسمت حریم اختصاصی کند.

114 ضوابط طرحهای جامع و هادی تفصیلی شهرها در بخش های مربوط به گذر بندی شهر، میزان عرض معابر را با لحاظ سایر مقررات تعیین می کند. به این ترتیب در تفکیک جدید زمین و احداث بنا در آن ضوابط مربوط به معابر باید رعایت گردد. در محله های قدیمی نیز بازسازی ساختمانها، میزان جدید عرض معابر، بعد از تصویب طرحها، آگهی عمومی می شود و نیز هنگام اخذ پروانه ساختمان، مقدار عقب نشینی پلاک ها از هر سمت از سمت های چهارگانه شمال، جنوب، شرق و غرب حسب مورد در پروانه قید می شود.

115 تخلف عدم رعایت عقب نشینی هم مثل بقیه تخلفات تا قبل از سال 1358 باید در قالب یکی از عناوین کلی تخلفات شهرسازی، فنی یا بهداشتی قرار می گرفت و برای این منظور واژه شهرسازی مناسب ترین عنوان به نظر می رسید به بیان دیگر تخلف عدم رعایت عقب نشینی تا قبل از تصویب لایحه قانونی تبصره های اصلاحی 2 الی 8 ماده 100 تحت عنوان تخلف از اصول شهرسازی درکمیسیونهای ماده 100 مورد رسیدگی قرار می گرفت اما در سال 1358 در مصوبه شورای انقلاب طی تبصره 6 اصلاحی مقرراتی تبیین گردید.

شایان ذکر است مستنبط ازتبصره فوق الذکر چنانچه شهروندی درمقام احداث بنا به قسمتی از معابر عمومی که ملک شهرداری است تجاوز نماید، شهرداری علاوه بر ممانعت عملی بوسیله عوامل خود، می‌تواند نظیر هر شخص دیگری که املاکش مورد تصرف عدوانی و تجاوز متجاوزین قرار گرفته است در مقام شکایت نزد دادسرای محل بر آید و علاوه بر رفع تجاوز، مجازات متجاوز را نیز خواستار شود.

شایان ذکراست عمل به تکلیف رعایت برهای اصلاحی و عقب نشینی، بعد از ابلاغ، قابل تاخیر به دفعات بعد نیست وتخطی از آن حکم تخریب قسمتهای احداثی خلافی را در پی دارد.

116 حکم صدر تبصره 6 ماده 100 (تکلیف به رعایت برهای اصلاحی در هنگام نوسازی) در حقیقت فاقد وصف حکم نظیر سایر احکام تخلفات (قلع – پرداخت جریمه – اصلاح) است بلکه فقط اشاره به تکلیف قانونی احداث کنندگان بنا در مقاوم بازسازی است به این ترتیب اعضای کمیسیون حسب اوضاع و احوال باید رای مناسب را صادر کنند و آنچه که باید مورد تاکید قرار گیرد اینکه موکول کردن رعایت عقب نشینی درهر مورد به بازسازی بعدی استنباط درستی به نظر نمی رسد.

با عنایت به مطالب فوق الاشعار اهم احکام قابل صدور در باب عدم رعایت عقب نشینی بدین شرح قابل بیان است؛

1- در تمام مواردی که احداث بنا در حریم های خاص صورت می گیرد که مطابق قوانین مربوطه ممنوع اعلام شده است، رای تخریب داده خواهد شد (مثل احداث بنا در حریم قانونی ابنیه مربوط به میراث فرهنگی وجاده ها و راه آهن و فرودگاه ها و...)

2- در مورد عقب نشینی در ارتفاعات وقتی نتیجه تخلف ممانعت از نور و روشنایی خانه شمالی باشد و همسایه نیز اقامه شکایت کند حکم آن تخریب خواهد بود. همچنین است وقتی در آن قسمت ساختمان استحکام لازم را نداشته باشد اما در صورت اعلام رضایت همسایه به نظر می رسد حکم به پرداخت جریمه از بابت تراکم اضافی منطقی تر باشد.

3- در مورد عدم رعایت عقب نشینی از فضای معابر، وقتی ایوان یا بالکن مقدار اضافی دارند و هنگام بازسازی رعایت عقب نشینی را مطابق آئین نامه پیش آمدگی ساختمانی یا محتوای طرحهای شهرسازی ننماییم قسمت اضافی به خاطر اینکه خطر آفرین است با رای صادره تخریب خواهد شد.

4- درساختمانهایی که بعلت وسعت مساحت ساختمان آن با فاصله از ساختمانهای مجاور شرقی و غربی ساخته می شود که آنرا ساختمان منفصل گویند بدلیل آنکه عدم رعایت عقب نشینی از طرفین معمولا مشکلی را از نظر شهرسازی و فنی و بهداشتی ایجاد نمی نماید لهذا تحت عنوان تراکم اضافی ممکن است رای به پرداخت جریمه صادر شود.

5- در مورد عدم رعایت برهای اصلاحی در معابر؛ از ظاهر تبصره 6 اصلاحی حکم تخریب استنباط نمی شود البته اگر عدم رعایت عقب نشینی در این نوع مورد شکایت مالکین مجاور متصل به ساختمان باشد به نحویکه برابر نظریه فنی مانع روشنایی قسمتهایی از ساختمان مجاور شود و شاکی از ادامه شکایت خود صرف نظر نکند به نظر می رسد کمیسیون لاجرم مجبور به صدور رای تخریب قسمتهای مزاحم خواهد بود. همین وضعیت زمانی حاکم است که عدم رعایت عقب نشینی لازم از طول زمین که موجب تقلیل فضای آزاد می شود، درعین حال ممکن است از سمت شرق و غرب مانع نور و روشنایی قسمتهایی از ساختمان مجار متصل باشد البته در هر 2 فرض اخیر چنانچه همسایه رضایت دهد در صورت تراکم اضافی می توان تحت همین عنوان رای به پرداخت جریمه صادر نمود.

در خاتمه ذکر این نکته ضروریست که صدور حکم به پرداخت جریمه مربوط به عدم رعایت عقب نشینی جزئی که مورد شکایت مجاورین هم نیست دارای تالی فاسداست به این معنا که در اثر صدور حکم مزبور پس از پرداخت جریمه شهرداری باید گواهی پایان ساخت صادر کند و این امر به معنای اعطای صفت قانونی به قسمتهایی است که اضافه بنیان شده اند لذا در بازسازی های بعدی بویژه زمانی که آن قسمتها تجاری باشند نمی توان مالک را مکلف به رعایت عقب نشینی کرد مگر آنکه کمیسیون در رای خود ضرورت عقب نشینی در مرحله نوسازی بعدی را قید نماید به بیان دیگر تصریح شود که قانونی بودن قسمتهای خلافی تنها تا زمان بقای ملک به شکل حاضر قابل قبول است و در مرحله بازسازی ضرورت رعایت عقب نشینی مطرح است.

117 نخستین ضرورت عقب نشینی هنگام احداث ابنیه جدید یا بازسازی ساختمانهای قدیمی، رعایت برهای جدیداست که به ترتیب بر اساس طرحهای تفصیلی راجع به معابر مصوب جدید یا طرحهای جدید مربوط به توسیع معابر قدیم، هنگام اعطاء پروانه ساختمان، در آن قید می گردد. در ردیف های چهارگانه مندرج در قسمتی از پروانه، مقدار عقب نشینی هر کدام از سمت های زمین ملکی متقاضی ساخت قید می گردد.

118 مطابق مقررات مربوط به رعایت ارتفاع ساختمانهای پلاکهای جنوبی نسبت به مجاورین شمالی، باید حداکثر ارتفاع ساختمانهای جنوبی به اندازه عمق حیات (فاصله 2 ساختمان از هم) پلاک شمالی باشد تا ممانعتی برای نور و روشنایی ساختمان شمالی ایجاد نشود. زاویه نور مناسب در این صورت 45 درجه خواهد بود. چنانچه مالک پلاک جنوبی بخواهد ارتفاع مازاد بر طول حیات شمالی داشته باشد بمقدار ارتفاع اضافی باید در طبقات فوقانی از حد ملک مجاور پلاک شمالی به سمت جنوب عقب نشینی کند بشرطی که ارتفاع جدید، مازاد بر نقشه و پروانه و طرحهای مصوب نباشد و اجازه آن قبلاً از طرف شهرداری صادر شده باشد عدم رعایت مفاد این ضابطه تخلف عدم رعایت عقب نشینی در ارتفاع نام دارد.

119 شهروندان هنگام احداث بنا، بطرق مختلف، به فضای معابر که ملک شهرداری است تجاوز می کنند از جمله مصادیق این مهم می توان به نصب لوله های کولر – احداث بالکن و ایوان – احداث سایبان و... اشاره کرد در سال 1318 آئین نامه پیش آمدگی های ساختمانی در گذرها بتصویب رسید و هر نوع پیش آمدگی ساختمانها را در فضای معابر مقید به رعایت مقررات خاص آن آئین نامه نمود و در صورت تجاوز از حدود معین علاوه بر جلوگیری و تخریب آن تعقیب ومجازات متخلف را پیش بینی کرد. موضوع تجاوز به فضای معابر، بعداً در طرحهای جامع و تفصیلی مصوب شهرها مطرح شد که از لحاظ موضوعات مطروحه شباهت زیادی به آئین نامه سال 1318 دارد.

120 این نوع ساختمانها از نوع واحدهای منفصل محسوب می شوند که دیوارهای ساختمان از هر سمتی با ساختمانهای اطراف خود فاصله دارد و به آنها متصل نیست ضمن آنکه برابر محتوای طرحهای مصوب شهرسازی قسمتی از فضای (مساحت) عرصه باید بعنوان فضای آزاد برای استفاده ساختمان از نور و روشنایی و احداث باغچه در محوطه آن منظور شود و مالک حق احداث بنا در آن را ندارد نسبت سطح ساختمان به عرصه معمولا 60 به 40 است به بیان روشن حداکثر می توان در 60% طول زمین احداث بنا نمود و 40% آن باید بعنوان فضای آزاد رها شود.

121 مالکین ساختمانهای موجود در مجاورت انهار، هنگام بازسازی باید مقدار لازم را عقب نشینی نمایند تا حریم آن نهرها برای بهره برداری کامل از نهر قابل استفاده باشد. همچنین در هنگام احداث بنای جدید در محله های جدید الاحداث باید به مقدار لازم در این قسمتها عقب نشینی شود همچنین ساختمانهای قدیمی باید هنگام بازسازی رعایت حریم ابنیه و تاسیسات دارای حریم را بنمایند و بنا را درقسمت غیر حریم احداث کنند.

تبصره 6 ماده 96 الحاقی سال 1345 قانون شهرداریها، شهرهای داخل حوزه های شهر را متعلق به شهرداری می داند و بر این اساس شهرداریها در هنگام صدور پروانه رعایت حریم نهرها و لوکه نهر متروکه شده باشد را ملحوظ می دارند و اجازه احداث قسمتی از بنا حتی بر روی انهار متروکه را نمی دهند.

122 در مناطق مختلف هر شهر که نوع کاربری زمین مطابق مقررات طرحهای مصوب راجع به شهرسازی تبیین می گردد، حجم و ارتفاع ساختمان نیز تفاوت پیدا می کند. حجم ساختمان یا بنا به تعبیر دیگر مقدار زیر بنا یا به اصطلاح اهل فن «حداکثر سطح ساختمانی» علاوه بر ارتباط بسیار نزدیک آن با میزان ارتفاع ساختمان، با درصد «سطح اشغال» مصوب قطعه مالکیت نیز در تماس است. شایان ذکر است طراحان ضوابط شهرسازی در مقام تعیین آن ضوابط و ایجاد محدودیت های خاص در زمینه ارتفاع یا حجم بنا اهدافی نظیر تامین نور و هوا و آرامش مطلوب برای سکنه و فضای کافی برای بازی اطفال و فضاهای تفریحی لازم برای بزرگسالان و... را دنبال می‌کنند.

ضابطه حداکثر حجم ساختمان با ضابطه حداقل تفکیک قطعات در یک منطقه شهر ارتباط پیدا می‌کند بطوریکه مثلا در آخرین طرح تفصیلی پیشنهادی شهر اصفهان در محوطه های مسکونی M2 و M3 و M4 و M5 حداقل مساحت تفکیکی قطعات 500/200/300/400 متر مربع و حداکثر زیر بنا به ترتیب 120% - 120% - 150% - 180% و حداکثر سطح اشغال (نسبت ساخت بر روی زمین به تمام سطح آن) 50%، 60%، 60%، 50% و در همان حال حداکثر ارتفاع به ترتیب 11 و 8 و 11 و 4 متر می باشد. شورای عالی شهرسازی در تاریخ 24/10/1369 مصوبه ای را تحت عنوان ضوابط و مقررات افزایش تراکم و بلند مرتبه سازی برای بکارگیری در شهرهایی که طبق سرشماری 1365 بیش از 200 هزار جمعیت دارند تصویب نمود و این مهم به منظور افزایش بهره بری از ظرفیت ها افزایش تراکم جمعیتی و ساختمانی و انبوه سازی و بکارگیری روش های صنعتی در ساختمان سازی مطرح گردید.

123 در این مورد ماده 6 آئین نامه مربوط به استفاده از اراضی، احداث بنا و تاسیسات در خارج از محدوده قانونی و حریم شهرها مصوب 27/2/1355 مقرراتی را تبیین می نماید و بموجب بند 2 ماده 8 همین آئین نامه کیفیت رفتار با متخلف با توجه به قوانین و مقررات جاری کشور....... به عهده یک هیات پنج نفری........ خواهد بود.... لهذا با استناد به عبارت مذکور امکان تمسک به مقررات ماده 100 و تبصره های آن در خارج از حریم شهرها در مورد تخلف تراکم اضافی به شرط صدور پروانه قبلی برای ساختمان یا ابلاغ قبلی طرحهای مصوب وجود دارد.

تخلف تراکم اضافی اعم از اینکه احداث بنا با پروانه یا بدون پروانه باشد سابقه ای طولانی دارد. جهت روشن شدن مفهوم تراکم اضافی ذکر این مثال ضروری است اگر در مقوله هندسه فضایی، هر ساختمانی را بصورت شکلی هندسی مثلاً مکعب مستطیل بدانیم اضافه کردن بر مقدار ابعاد قاعده یا ارتفاع آن که متضمن افزایش بر فضای داخل و حجم بنا نباشد مشمول عنوان تراکم اضافی خواهد شد به این ترتیب غالباً عمل واحدی که یکی از نتایج آن تراکم اضافی بنا است عناوین دیگری را همزمان با خود به یدک می کشد (عدم عقب نشینی از بر معابر اصلاحی، تجاوز از ارتفاع مصوب و...) در این خصوص می توان قائل به 2 مرحله تقنین بود با این توضیح که در مرحله اول بموجب تبصره 6 قانون الحاق 6 تبصره به ماده 100 قانون شهرداری مصوب 1355، تخلف تراکم اضافی اصولاً تحت عنوان تخلف از اصول شهرسازی و بعضاً تخلف از ضوابط فنی و احیاناً بهداشتی قابل رسیدگی بوده است با این توضیح که چنانچه در اثر تخلف از حجم مصوب، ساخمان مواجه با خطر ریزش و سقوط به علت عدم مقاومت قسمتهای باربر ساختمان شود بحث تخلف از ضوابط فنی مطرح است و چنانچه تراکم اضافی، نتیجه اشغال فضای آزاد پلاک (قطعه مالکیت) باشد تخطی از اصول بهداشتی مطرح می گردد، روشن است که در میان تمام تخلفات ساختمانی، تنها تخلف تراکم اضافی می تواند در این سطح از وسعت حالات مختلف تخلف از اصول مختلف مورد نظر قانون را در بر گیرد.

مرحله دوم؛ در اصلاحات سال 1358 که بوسیله شورای انقلاب در تبصره های ماده 100 بعمل آمد، مطابق تبصره های 2 و 3 درباره تخلف اضافه بنا بر مساحت مندرج در پروانه به ترتیب برای مناطق با کاربری مسکونی و مناطق با کاربری تجاری – اداری و صنعتی احکامی مقرر گردید در این خصوص ذکر این نکته ضرورت دارد که اساساً اگر امکان اصلاح بنا موجود باشد بنحویکه بعد از اصلاح ضرورت قلع از بین برود و بتوان از بابت تراکم اضافی رای به پرداخت جریمه صادر نمود مسلماً کمیسیون نباید رای به تخریب و ازاله قسمتهای مربوط به تراکم اضافی صادر نماید.

نکته حائز اهمیت دیگر آنکه در صورت عدم پرداخت جریمه های تعیین شده بوسیله ذینفع، پرونده مجدداً به همان کمیسیون ارجاع خواهد شد و اینبار کمیسیون مکلف به صدور رای تخریب خواهد بود.

ذکر این نکته اساسی نیز خالی از لطف نیست که اضافه بنای زاید بر تراکم مجاز ممکن است در مورد ساختمان بدون پروانه باشد با این توضیح که ممکن است این امر به ذهن متبادر گردد که انحصاراً این تخلف وقتی مطرح و مورد شکایت شهرداری قرار می گیرد که ساختمانی دارای پروانه باشد و میزان تراکم در آن قید شده باشد در حالیکه در حالت عدم اخذ پروانه هم، تجاوز از ضابطه حداکثر تراکم برابر بخش پایانی تبصره 4 که موضوع اصلی آن احداث بنا بدون پروانه است از لحاظ حکم مشمول تبصره های 2 و 3 اصلاحی معرفی گردیده است.

بدیهی است در مورد اضافه تراکم ناشی از ارتفاع اضافی که مانع نور و روشنایی قطعه مالکیت مجاور شمالی باشد چنانچه همراه با عدم استحکام بنا و تجاوز از حداکثر ارتفاع مصوب منطقه نباشد و همچنین با ضوابط مناطق ویژه نظیر حاشیه فرودگاهها و حریم منظر ساختمانهای تاریخی منافات نداشته باشد در صورت اعلام رضایت همسایه متضرر کمیسیون قادر خواهد بود رای به پرداخت جریمه نماید. پر واضح است مامورین بازرس ساختمان شهرداری می توانند در جریان احداث بنا از ایجاد ساختمان با تراکم اضافی جلوگیری نمایند و این امر با ملاحظه ابعاد محلهای پی کنی، تجاوز به سطح آزاد قطعه مالکیت یا فضای معابر و... میسور می باشد و ضرورتی مبنی بر اتمام عملیات ساختمانی و سپس طرح مساله در کمیسیون های ماده 100 نیست و حتی می توان بیان داشت چنانچه در اثر اخطار شفاهی یا کتبی شهرداری در جریان احداث بنا متخلف تغییر وضعیت بدهد و آنرا اصلاح کند بنحویکه ایرادی از این حیث باقی نمایند نیازی به گزارش کمیسیون و متوقف کردن عملیات احداث وادامه ساخت نخواهد بود.

بهر تقدیر آنچه در خصوص تبصره های 2 و 3 مطرح است بحث اصل بودن قلع و تخریب اضافه بنای ساختمان و فرع بودن بحث اخذ جریمه است. و تنها در صورت عدم ضرورت قلع اضافه بنا بحث اخذ جریمه با توجه به موقعیت ملک مطرح می‌گردد.

÷ تاسیس شرکتهای برق منطقه ای در سال 1346 با تصویب قانون سازمان برق ایران مطرح شد در تبصره 2 الی 18 قانون مزبور بحث تعیین حریم خطوط انتقال وتوزیع نیروی برق مطرح گردید. در سال 1347 قانون آب و نحوه ملی شدن آن به تصویب رسید طی ماده یک این قانون کلیه آبهای جاری در رودخانه ها و انهار طبیعی ثروت ملی محسوب و متعلق به عموم مردم شناخته شده و مسوولیت حفظ و بهره برداری از آن به وزارت آب و برق محول گردید و در ماده 2 قانون مزبور تصریح گردید که ایجاد هر نوع اعیانی در بستر انهار و رودخانه ها و سواحل دریاها و دریاچه ها اعم از مخزنی یا طبیعی با توجه به حریم قانونی ممنوع است و همچنین تبصره 2 ماده یک به وزارت آب و برق اجازه داد با نظارت دادستان یا نماینده قانونی وی از اعیانی های مزاحم رفع اثر (قلع و قمع) نماید البته مسبوق به اخطار قبلی به متصرف یا مالک و مشروط به عدم تمکین او به تخلیه و قلع اعیانی.

حریم انهار طبیعی یا رودخانه ها و مسیرها مطابق آئین نامه مصوب 1353 از یک الی 20 متر از یک طرف یا طرفین پیش بینی گردید و در سال 1361 قانون توزیع عادلانه آب جایگزین قانون آب و نحوه ملی شدن آن شد و آئین نامه اجرایی قانون اخیر که در ماده 51 قانون پیش بینی شده بود طی 2 فقره به تصویب رسید آئین نامه نحوه تعیین حد بستر و حریم رودخانه ها و انهار و مسیلها و مردابها و برکه های طبیعی در سال 1370 و آئین نامه حریم مخازن تاسیسات آب، کانالهای عمومی آبرسانی، آبیاری و زهکشی در سال 1371 در خصوص حریم خطوط انتقال و توزیع نیروی برق اعم از هوایی و زیرزمینی مطابق تبصره 2 ماده 18 قانون سازمان برق ایران تعیین تکلیف گردید.

ماده 10 لایحه قانونی رفع تجاوز از تاسیسات آب و برق کشور مصوب شورای انقلاب در سال 1359 از طرفی اعطای پروانه ساختمان و انشعاب آب و برق و گاز و سایر خدمات شهری در مسیر و حریم تاسیسات آب و برق را ممنوع اعلام نموده و ماده 9 لایحه فوق الذکر بیان داشته سازمانهای آب و برق با اعطای مهلت مناسب و با حضور نماینده دادستان مستحدثات غیر مجاز را قلع و قمع و رفع تجاوز می نمایند و قسمت اخیر ماده مشعوره مامورین نیروی انتظامی را مکلف ساخته به تقاضای سازمانهای ذی ربط با اعزام مامورین کافی به انجام وظیفه اقدام کنند.

پر واضح است اقدام به قلع مستحدثات مزاحم در مسیر و حریم موسسات آب و برق نیازمند ارجاع به کمیسیون یا کمیسیونهای خاص یا دادگاه نیست بلکه به لحاظ اهمیت موضوع، برای قلع، حضور نماینده دادستان و مامورین نیروی انتظامی در محل کفایت دارد شایان ذکر است چنانچه ساختمان خلافی احداثی در مسیر حریم خطوط انتقال برق و انهار – رودخانه ها با پروانه صادره از سوی شهرداری صورت گرفته باشد در این حالت شهرداری شاکی نخواهد بود اما چنانچه ساختمان خلافی در حریم رودخانه ها و انهار در داخل حوزه و حریم شهرها بدون اخذ پروانه شهرداری احداث شده باشد در یک زمان دو مدعی پیدا می شود:

1- شهرداری بعنوان متصدی اجرای طرحهای شهرسازی و شاکی از بابت احداث بنا بدون پروانه که البته در این جا نمی تواند از اختیارات خاص سازمانهای آب و برق منطقه ای و از طریق نماینده دادستان اقدام به قلع کند مگر اینکه تحت عنوان مالک بستر و حریم انهار و رودخانه های واقع در حوزه شهر علیه متصرف عدوانی به دادسرا شکایت و درخواست رفع اثر نماید (ماده 134 قانون تعزیرات) و در قالب تخلفات ساختمانی باید پرونده را جهت رسیدگی و صدور رای به کمیسیونهای ماده 100 ارجاع نماید.

2- سازمانهای آب و برق منطقه ای نیز بر اساس اختیارات قانونی خود صرفاً به منظور رفع مزاحمت ناشی از ایجاد ساختمان غیر مجاز در حریم خطوط انتقال برق و بستر و حریم انهار و رودخانه ها در حوزه شهر حق اقدام به طریقه پیش بینی شده و سریع در قوانین ذی ربط را دارند.

و چه بسا هر دو ارگان بطور همزمان علیه احداث کننده بنا اقدام کنند که به نظر می رسد چنانچه هر دو شاکی (شهرداری و سازمانهای آب یا برق منطقه ای) در دادسرا شاکی باشند احتمالا پرونده ها تجمیع و همزمان مورد رسیدگی قرار می گیرند.

125 این تاسیسات که مصنوع دست انسان است مطابق آئین نامه مصوب 24/4/1371 با توجه به ظرفیت آنها دارای حریمهای مشخص هستند که عموما ملاک تبیین احاریم مذکور میزان آبدهی در ثانیه یا میزان قطر لوله آبرسانی می باشد.

126 حریم آبهای طبیعی که بلافاصله بعد از بستر قرارداد از یک متر تا 20 متر می باشد و بدین ترتیب مقدار بستر وحریم انهار و رودخانه های طبیعی با یکدیگر متفاوت است و شرکتهای آب منطقه ای بعد از تعیین بستر و حریم بایستی آن را آگهی عمومی نمایند تا چنانچه افرادی نسبت به آن اعتراض داشته باشند، ظرف یکماه اعتراض خود را به کمیسیون خاصی که درقانون پیش بینی شده است تسلیم نمایند.

در خصوص تاسیسات مصنوعی آبهای عمومی نیز اندازه مجرا بالوله گذاری و دیواره سازی تثبیت می گردد در حالی که مجرای اصلی آبهای طبیعی بعلت افزایش و کاهش میزان آب هر کدام نیاز به محاسبه بر اساس حداکثر طغیان با دوره های برگشت مختلف با توجه به آمار هیدرولوژیک و دانماب بوسیله وزارت نیرو با شرکت های آب منطقه ای تعیین می گردد.

شایان ذکر است که مطابق تبصره 6 ماده 96 قانون شهرداریها الحاقی 1345 بستر رودخانه ها و انهار در محدوده هر شهر در ملک شهرداری است ولی ماده 2 قانون آب و نحوه ملی شدن آن آن را ملک دولت می داند و بموجب نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه به شماره 4393/7 مورخ 15/10/1360 قانون لاحق را حاکم دانسته فلذا تعیین حریم را بر عهده شرکتهای آب یا وزارت نیرو قرار داده است در حالیکه اساساً قانون شهرداری خاص (در این مورد) و قانون آب و نحوه ملی شدن آب عام است و عام نمی تواند ناسخ خاص باشد از سوی دیگر به دلیل تکلیف شهرداری به استعلام از وزارت نیرو وجلب نظر آن سازمان برای اجرای هر نوع عملیات از جمله صدور پروانه می توان کسب نظر وزارت نیرو را محقق شده دانست.

127 ماده 2 تصویب نامه هیات وزیران 1347 با توجه به ولتاژ آن خطوط میزان حریم را تبیین نموده است و محدودیت و ممنوعیت احداث بنا در حریم ها را مورد تاکید قرار داده است.

128 حریم دریاچه ها و دریاها و تالابها و مردابها و دریاچه های پشت سدها به استناد قانون اراضی ساحلی مصوب 25/5/1346 تبیین شده است و در صورت احداث بنا خلافی وسایر مستحدثات سازمانهای آب منطقه ای حق اقدام بطرق پیش بینی شده در قوانین را برای قلع و رفع آثار خواهند داشت.

با عنایت به ماده 38 قانون مدنی که اشعار می دارد «مالکیت زمین، مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هر کجا بالا رود و همچنین است نسبت به زیرزمین و بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا... دارد...» می توان قائل به آزادی مطلق اراده افراد در خصوص ساخت و ساز و تصرف همه جانبه در فضای محاذی، زمین مورد تصرف بود، لیکن قاعده مزبور امروزه با توجه به پیشرفت تکنیک احداث ساختمان و تکامل امور فنی و مهندسی آن و توسعه و رشد ساختمان سازی درارتفاع بجای سطح و تقابل عملی ناشی از آن پیشرفت ها در زمینه حقوق فرد با دیگران و همچنین با مصالح جامعه شهری مقید به عبارت مگر آنچه را که قانون استثنا کرده باشد مندرج در ذیل ماده مشعوره گردیده است و این مهم به سبب ضرورت حل تعارض حاصله فیمابین حقوق مالکین ابنیه نسبت به فضای محاذی اراضی ملکی آنان با حقوق افراد دیگر و جامعه شهری است، بنحویکه تجاوز از حدود مقرر، حسب مورد تخطی محسوب می گردد در بخش بعدی به تبیین محدودیت های مزبور خواهیم پرداخت.

129 ضرورت تامین امنیت پروازی هواپیماها، تعیین حریم پروازی و حریم مرزی فرودگاهها راموجب می گردد بدین منظور قانون هواپیمایی کشوری در سال 1328 تصویب گردید که در ماده 21 آن به منظور تامین بی خطری پرواز هواپیما، به دولت اجازه داده شد ایجاد هر گونه ساختمان یا مانع دیگری را در فاصله معینی از حدود فرودگاه یا تاسیسات مربوطه را محدود یا ممنوع نماید دولت در تاریخهای 20/10/1331 و 11/4/1345 با تصویب 2 فقره آئین نامه، مقررات تفصیلی مربوط به میزان حریم و ممنوعیت احداث بنا در حریم و خارج از حریم فرودگاهها را تعیین نمود.

با توجه به این مهم که مطابق اصل 159 قانون اساسی مرجع عام رسیدگی به تظلمات دادگستری می باشد می توان مطرح نمود که در صورت ساخت و ساز غیر مجاز در حریم فرودگاهها و یا احداث بنا با ارتفاع اضافی مسوولین فرودگاهها می توانند به دادسرای محل شکایت کرده و صدور رای دایر بر رفع مزاحمت مخل امنیت پرواز هواپیما ها را خواستار شوند. از سوی دیگر چنانچه فرودگاه در حوزه و حریم شهر واقع شده باشد در این صورت چنانچه مسوولین فرودگاه مراتب احداث ساختمان خلافی را اعم از اینکه در جریان ساخت یا بعد از پایان آن باشد، به شهرداری اعلام نمایند، مانعی برای پیگیری شهرداری و گزارش آن به کمسیون ماده 100 و رسیدگی و اتخاذ تصمیم از سوی کمیسیون وجود ندارد.

شایان ذکر است چنانچه ساختمان در محدوده منطقه ممنوعه حریم احداث شده باشد بطور کلی قلع خواهد شد و به بیان دیگر صدور رای تخریب اجتناب ناپذیر است لیکن از مستحدثات در منطقه حاشیه حریم که تنها محدودیت ارتفاع دارد در حد قسمت مازاد رفع اثر خواهد شد و آن قسمت از بنا که ارتفاع آن تا حد مجاز در منطقه حاشیه بیرونی حریم است باقی خواهد ماند.

130 ضرورت تعیین حریم آثار باستانی و ممنوعیت احداث بنا در آن، نخستین بار در آئین نامه قانون راجع به حفظ آثار ملی 1309 مطرح و آخرین بار در بند 12 قانون اساسنامه سازمان میراث فرهنگی مصوب 1367 ضمن احصاء وظایف آن سازمان به تصویب رسید.

در این خصوص ماده 9 نظامنامه اجرای قانون حفظ آثار ملی مصوب 1309 و بند 2 ماده 10 همان آئین نامه در خصوص ممنوعیت احداث بنا در مناطق حائز اهمیت از نظر تاریخی و همچنین ممنوعیت اکید عملیات مخل استحکام و صورت بناهای مزبور نکاتی را مطرح نموده است.

و نهایتاً اینکه به منظور تضمین اجرای مقررات مربوط به حفظ حریم آثار تاریخی و جلوگیری ازتجاوز به آثار و ممانعت از عملیاتی که موجب تزلزل بنیان آن آثار و لطمه به آنان است مقررات بند 3 از قانون الحاق ماده 127 مکرر به قانون مجازات عمومی مصوب 1347 در بند 3 از ماده 46 قانون مجازات اسلامی مصوب 1361 تکرار شده است آنچه جای شگفتی دارد اینکه علی رغم تکرار ضرورت تعیین حریم برای آثار تاریخی و فرهنگی، آئین نامه‌ای که در اجابت به متون قانون و محتوی تعیین مقادیر حریم و تدوین و تصویب شده باشد وجود ندارد و مسوولین امر صرفاً به وجود معابر در اطراف اماکن مهم تاریخی و مذهبی که از قدیم طراحی شده و مصوبات شورای شهرسازی ومعماری و کمیسیون های ماده 5 کفایت می نمایند در حالی که پر واضح است ضرورت تعیین میزان دقیق حریم هر کدام از ابنیه تاریخی امری غیر قابل اغماض است. خاطر نشان می سازد با توجه به اینکه اکثریت قریب به اتفاق ابنیه تاریخی در محدوده شهرها واقع شده است، اعلام تخلف ایجاد مستحدثات و اماکن در حریم و تجاوز از ارتفاع بوسیله سازمان میراث فرهنگی به شهرداری و طرح شکایت از ناحیه شهرداری نزد کمیسیون ماده 100 ممکن خواهد بود اما چنانچه تجاوز به حریم و منظر آن تعداد از ابنیه میراث فرهنگی که در خارج از محدوده و حریم شهرها واقع شده باشد هیات موضوع بند 2 ماده 8 آئین نامه استفاده از اراضی و احداث بنا ... سال 55 یا مراجع قضایی بموجب اصل 159 قانون اساسی صالح و رسیدگی خواهند بود.

131 ارتفاع ساختمان در مناطق مختلف شهر باتوجه به نوع کاربری زمین و تراکم مصوب و میزان تفکیک و مجاورت یا دوری از معابر متفاوت است. درماده 100 قانون شهرداری و تبصره های آن از این تخلف نامی برده نشده است لذا باید این تخلف را آنجا که مازاد بر نصاب منطقه است تخلف از اصل شهرسازی بدانیم و آنجائیکه بالاتر از حد نصاب منطقه نیست تخلف از مفاد پروانه نام بگذاریم که در این خصوص می توان ماده 100 و تبصره های 1 و 6 و اعتباری 2 و 3 را ساری دانست.

حکم ارتفاع اضافی اصولاً تخریب قسمتهای زاید بر ارتفاع مجاز می باشد بدین معنا که چنانچه تمام ساختمان از لحاظ ارتفاع غیر مجاز بنا شده باشد مثل احداث بنا درحریم قانونی فرودگاه ها، تمام بنا تخریب و ازاله اثر خواهد شد اما چنانچه تجاوز نسبی باشد، فقط قسمت اضافه ارتفاع تخریب و رفع اثر از آن بعمل خواهد آمد. شایان ذکر است چنانچه تخلف ارتفاع اضافی نسبت به اماکن دولتی و عمومی بعمل آید، مسئولین آن ارگانها مکلف به گزارش امر به شهرداری و پیگیری مساله می باشند.

در این خصوص حالات مختلفی قابل تصور است:

1- ممکن است شهرداری و همسایه متضرر، هر دو همزمان نزد کمیسیونهای ماده 100 طرح شکایت کنند بدین معنا که شهرداری به انگیزه تخلف صاحب ساختمان از محتوای پروانه و نقشه و طرحهای شهرسازی و همسایه بعلت ارتفاع اضافی که مانع نور و روشنایی است طرح شکایت نمایند.

2- ممکن است احداث کننده بنا بدلیل تخلف تراکم غیر مجاز مورد شکایت از سوی شهرداری قرار گیرد بدین معنا که در این فرض وی از حد نصاب ارتفاع منطقه تجاوز نمی کند تا مرتکب تخلف ارتفاع اضافی دانست بلکه از حد نصاب ارتفاعی که در پروانه اخذ نموده است تجاوز می نماید. بدیهی است در این فرض شکایت مجاورین مطرح نیست و فقط شهرداری شاکی است.

3- تجاوز از حداکثر ارتفاع مجاز منطقه که توام با تخطی از محتوای نقشه و پروانه هم هست حتی اگر مورد شکایت مجاورین قرار نگیرد به تنهایی با شکایت شهرداری قابل صدور رای تخریب نسبت به ارتفاع اضافی می باشد و مشمول تبصره یک ماده 100 در خصوص تخلف از اصول شهرسازی مطرح می گردد.

4- ارتفاع بدون تراکم اضافی: ممکن است متخلف از تراکم طولی ساختمان کاسته و تنها به ارتفاع آن بیفزاید در این حالت سطح زیر بنا از مقدار پیش بینی شده در پروانه و ارتفاع از حداکثر ارتفاع منطقه تجاوز ننموده فلذا بحث تراکم اضافی منتفی می گردد و دراین فرض چنانچه همسایه شاکی نباشد توجیهی برای صدور رای ترخیب یا پرداخت جریمه در میان نیست.

5- ارتفاع اضافی با پروانه: در این حالت احداث بنا با ارتفاع اضافی بر اساس نقشه و پروانه صادره بوسیله شهرداری صورت می گیرد و در این حالت معمولا مجاورین اعتراض و شکایت خود نسبت به صدور پروانه با ارتفاع اضافی از ناحیه شهرداری را به مسوولین رده بالای شهرداری یا استان یا احیاناً کشوری مطرح و خواستار اصلاح محتوای پروانه در زمینه ارتفاع خواهند شد البته تضرر شکات از لحاظ بسته شدن زاویه نور باید به اثبات برسد و هر چند شکات می توانند به مراجع قضایی عمومی یا دیوان عدالت اداری نیز مراجعه نمایند.

132 در تعداد قابل توجهی از اسناد مالکیت ثبتی، محدودیت احداث بنا تا ارتفاع معین، جزو تعهدات خریدار منظور شده است بدین معنا که صاحبان قطعات بزرگ پس از تفکیک پلاک اصلی به قطعات فرعی و متعدد هنگام انتقال یک یا چند قطعه مجزا شده به خریداران به منظور حفظ زاویه دید و روشنایی و جلوگیری از تزلزل نسبت به منظر ساختمان موجود یا آتی الاحداث خود در قطعه باقی مانده در ملکیت خود، تحت شرایط خاص و با رعایت ترتیباتی، تعهد مزبور را از خریداران اخذ و حق ساخت بیش از ارتفاع و طبقه یا طبقاتی معین را به نفع خود از خریداران سلب می کنند.

در خصوص ماهیت تعهد فوق نظریات گوناگونی مطرح شده است که در مبحث بعدی پس از بیان آنها به تبیین دیدگاه مورد نظر و صحیح در خصوص تعهد فوق الذکر خواهیم پرداخت.

133

1- عقیده قراردادی بودن ماهیت موضوع: تعهد بر عدم احداث ساختمان بیش از ارتفاع و طبقه یا طبقاتی معین از لحاظ ماهیت امری قراردادی و جزو حقوق تعهدات است و اصل نسبی بودن قراردادها اقتضا دارد که انجام هر تعهدی تنها از متعهد آن خواسته شود و کسانی که در انقعاد قرارداد و قبول تعهد نقشی ندارند متعهد به انجام آن نیستند و علی الاصول خریداران بعدی اینگونه املاک ملزم به رعایت مفاد تعهد ایادی قبلی نمی باشند. لهذا شهرداری باید به تقاضای مالک فعلی که متقاضی صدور پروانه با ارتفاع معادل طرحهای مصوب است پاسخ مثبت دهد.

2- ضرورت توجه به نیازهای شهری و عدم صلاحیت شهرداری در حل اختلاف: شهرداری در اعطا پروانه به متقاضیان تنها مکلف به رعایت محتوای طرحهای مصوب شهرسازی است و قراردادهای منعقده فیمابین اشخاص و تعهدات ناشی از آن ربطی به شهرداری ندارد و ارکان ذیصلاح دراینمورد مراجع قضایی هستند و متداعین باید بمانند سایر اختلافات حقوقی نزد مراجع قضایی مراجعه و حل اختلاف نمایند.

3- نظریه شرط ضمن عقد بودن موضوع قرارداد (بصورت ترک فعل): مفاد تعهد عدم احداث بنا بیش از ارتفاع معین از لحاظ ماهیت، شرط ضمن عقد بصورت ترک فعل است و بحث الزام متعهد و ایادی بعدی در صورت تخلف از مورد تعهد مطرح می گردد.

4- نظریه شرط نتیجه: شرط ضمن عقد از نوع شرط نتیجه است و از متعهد قراردادی به محض انعقاد آن حق احداث بنا بیش از میزان مورد تراضی ساقط می گردد و متعهد دیگر حق ندارد در مقدار بالاتر از حد مورد توافق آن را اعمال کند و دراین فرض در صورت اعمال حق اسقاط شده زیان وارده به متعهد له قابل مطالبه می گردد و وی می تواند قلع ماده فساد را که موجب استمرار تضرر اوست درخواست نماید.

دیدگاه غالب در باب ماهیت تعهد به عدم احداث بنا در ارتفاع خاص:

نتیجه تعهد بر عدم احداث بنا مازاد بر ارتفاع مورد تراضی طرفین از لحاظ ماهیت حق ارتفاعِ مداومِ ناپیدایِ منفی است که دراثر قرارداد بین طرفین به نفع یک ملک وعلیه ملک دیگر ایجاد می شود و در اثر آن مالکیت و حقوق ناشی از آن نسبت به ساخت بنا ملک ما علیه الحق محدود می گردد.

به بیان دیگر ماهیت حقوقی آنچه که در اثر قراردادهای سبب و مبنای آن ایجاد می شود حق دینی و تعهد نیست بلکه حق عینی تبعی یعنی حق ارتفاع مداوم ناپیدای منفی است و عدم ذکر آن در اسناد انتقال بعدی موثر در مقام نیست و به بیان دیگر تا زمانی که یکی از علل اسقاط حق ارتفاق مزبور ظاهر نشده باشد، حق ارتفاع باقی خواهد بود و عدم ذکر آن هنگام تنظیم سند انتقال ملک ما علیه الحق از مالک قبلی به بعدی، اثری درحقوق مالک «ماله الحق» نخواهد داشت.

و در اینجا شهرداری چنانچه قبل از صدور پروانه از حق ارتفاع به نفع من له الحق اطلاع یابد، نباید با ارتفاعی بیش از بلندی مورد تراضی، موافقت کند، چه اینکه شهرداری اصولا باید هنگام صدور پروانه به محتوای اسناد ثبتی توجه کند که یکی از نکات قابل توجه دراسناد، رعایت حقوق سایرین از جمله حقوق ارتفاقی دیگران در ملک مورد تقاضاست. شایان ذکر است احداث با ارتفاع بیش از حد مقرر در قرارداد، چنانچه با پروانه مآخوذه از شهرداری و بدون لحاظ حق ارتفاق موجود درآن صورت پذیرفته باشد، از آنجا که در این حالت شهرداری حاضر به شکایت درکمیسیون ماده 100 نیست لذا صاحب حق ارتفاق می تواند طرح و اقامه شکایت نزد دادسرای محل تحت عنوان رفع ممانعت از حق و یا درخواست ابطال آن قسمت از پروانه که مخالف حق قانونی اوست از دیوان عدالت اداری را مد نظر قرار دهد و محتوای رای صادره از مراجع مزبور تخریب قسمتهای اضافی خواهد بود.

134 ماده 133 قانون مدنی گشودن روزنه یا شبکه به خانه همسایه را منع نکرده ولی ماده 130 قانون مزبور خروجی دادن را موکول به اذن همسایه نموده است و با توجه به آنکه شبکه و روزنه خود مشمول عنوان خروجی است لذا تفاوت احکام مندرج در مواد سوال بر انگیز است ظاهراً ماده 130 ناظر به موردی است که خروجی متصل به فضای ملک همسایه بوده اما در ماده 133 خروجی متصل به فضای ملک همسایه نیست چه اینکه محتوای طرحهای شهرسازی و روشهای جاری قسمتهای فنی شهرداری در صدور پروانه ساختمان و تصویب نقشه های ارائه شده از ناحیه متقاضیان هنگامی که در حد فاصل خانه‌های مجاور و خانه متقاضی که درخواست احداث پنجره مشرف دارد، معبر وجود دارد ظاهراً بر چنین تحلیلی استوار است آنچه مسلم است اینکه اساساً منع و تحدید افتتاح خروجی و شبکه و روزنه مندرج در مواد مذکور هیچ یک از قواعد آمره مربوط به نظم عمومی نمی باشد.

بهر تقدیر رویه عملی در باب ارتفاع پنجره های مشرف آن است که ارتفاع کف پنجره مشرف را از کف اطاق با ایجاد دیوار در قسمت پایین آن به اندازه 75/1 متر بالا بیاورند (ضابطه فوق و اعمال آن بر مبنای میزان قد افراد بزرگسال انتخاب شده است) شایان ذکر است ضابطه تعیین شده به ابتکار بعضی از مسوولین و در اثر شکایت هایی که هر از چند گاهی مطرح شده مورد عمل قرار گرفته است و اتخاذ آن بصورت روش عملی، هنگام تصویب نقشه های ساختمانی موجب گردیده تا در طرحهای شهرسازی اخیر، بعنوان ضابطه شهرسازی و از بابت ضرورت رعایت حقوق مجاورین لحاظ شود.

135 در تخلف ارتفاع پنجره های مشرف با سایرموارد تخلفات راجع به ارتفاع غیر مجاز یک فرق عمده وجود دارد و آن اینکه در سایرتخلفات، تجاوز از حداکثر معین مطرح می گردد ولی درمورد پنجره های مشرف عدم رعایت حداقل معین، ملاک شکایت قرار می گیرد و لیکن این تفاوت مانع طرح این موضوع در مبحث تخلفات ارتفاع اضافی نیست.

بهر تقدیر چنانچه در حوزه حریم شهرها و محدوده قانونی در جریان احداث ازمحتوای نقشه مصوب ساختمان راجع به ارتفاع دیوار زیر پنجره مشرف یا وسایل مشابه تخطی شود شهرداری موضوع را به صاحب ساختمان اخطار و تطبیق وضع را با محتوای پروانه و نقشه خواستار می شود و چنانچه به تذکر شهرداری اجابت نشود، امکان گزارش به کمیسیون موضوع ماده 100 وجود دارد. و چنانچه تخلف در خارج از حوزه قانونی و حریم شهرها باشد علی الاصول کمیسیون موضوع تبصره 2 ماده 8 آئین نامه مربوط به استفاده از اراضی واحداث بنا... مصوب 1355 صالح به رسیدگی است همچنین در حوزه روستاها که طرحهای آن در مراحل بحث و بررسی است صلاحیت امر در قالب مقررات عمومی راجع به مزاحمت با مراجع قضایی می باشد.

بعد از پایان ساخت نیز در عمل تا مکاتبه ای از دفترخانه ای در اجرای مفاد تبصره 8 ماده 100 (برای انتقال قطعی ساختمان یا خانه) صورت نگیرد که بازدید فنی جدید را بمنظور پاسخگویی و در نتیجه ارجاع تخلف به کمیسیون ایجاد نماید، موضوع از نظر شهرداری کم اهمیت جلوه می نمایدو شکات نیز اکثراً شکایت را نزد مقامات قضایی اقامه می کنند و در حوزه خارج از حریم شهرها کمیسیونهای موضوع بند 2 ماده 8 آئین نامه استفاده از اراضی ......... مصوب 1355 عملاً بیشتر با موارد احداث بنا خلاف در حریم جاده ها درگیرند و کمتر وقت خود را صرف شکایت در مورد ارتفاع پنجره مشرف می نمایند.

بهر تقدیر محتوای آرایی که مورد تخلف پنجره های مشرف صادر می شود در تمام حوزه ها یکسان است و آن عبارت است از انسداد درب و پنجره هایی که در پروانه و نقشه مورد تصویب قرار نگرفته است. نکته حائز اهمیت آنکه چنانچه شاکی بعد از شکایت از ادامه آن منصرف شود و یا اینکه بعد از صدور رای و قبل از اجرای آن اعلام رضایت نماید چه حالتی روی می دهد که در این باب گروهی با تبیین این مهم که اساساً این تخلف با اصول شهرسازی مرتبط است و چه بسا منتقل الیه بعدی با وجود پنجره مشرف اعلام رضایت ننماید، شهرداری را ملزم به برخورد با تخلف مزبور می دانند و گروهی دیگر بر این باورند که این امر را می توان در قالب اعطای حق ارتفاق تبیین نمود که بر اساس آن مالک می تواند با اعطای حق ارتفاق به دیگری (افتتاح پنجره مشرف) حقوق خود را نسبت به ملک خود محدود کند و درعمل نیز چنانچه این امر در ضمن یک سند رسمی لازم الاجرا محقق شده باشد و در هنگام انتقال ملک به دیگری به این مهم اشاره شود مشکلی پیش نخواهد آمد به نظر می رسد نظریه دوم منطقی تر و موجه تر باشد.

136 تامین ایمنی جاده ها و راه آهن از لحاظ فیزیکی مورد توجه مقنن بوده است و بر این اساس منع ایجاد مستحدثات در حریم ایمن جاده ها و راه آهن مورد توجه قرار دارد.

ماده 6 قانون ایمنی راه ها و راه آهن مصوب تیرماه 1349 اقدام به هر گونه عملیاتی که موجب خرابی جاده ها گردد همچنین ایجاد هر گونه مستحدثات یا درختکاری یا زراعت یا اقدام به حفاری در حریم قانونی شاهراهها و راههای اصلی و فرعی و راه آهن .... ممنوع دانسته و همچنین این قانون تعیین مقدار حریم را با توجه به درجه بندی راهها و ضرورت آگهی آن پس از تعیین به طرق مقتضی به وزارت راه و ترابری واگذار نموده است.

در بهمن ماه سال 1351 ماده واحده ای تحت عنوان قانون الحاق یک ماده و یک تبصره به قانون ایمنی راهها تصویب گردیدکه طی آن احداث دیواره به ارتفاع بیش از یک متر در اراضی و مستحدثاتی که تا فاصله 70 متری از انتهای حریم راه آهن و شاهراهها و راههای اصلی کشور واقع شده است را ممنوع دانست.

همچنین مصوبه شورایعالی شهرسازی درتاریخ 1/3/1368 احداث هر گونه ساختمان و تاسیسات در طرفین کلیه راههای بین شهری واقع در محدوده استحفاظی و حریم شهرها به عمق 150 متراز بین حریم قانونی راه و همچنین ایجاد راههای دسترسی را جز در موارد استثنایی ممنوع اعلام کرد.

137 حکم مستحدثات خلاف درحریم جاده ها و راه آهن و حاشیه حریم با هم تفاوت دارد، با این توضیح که اصولاً هر گونه مستحدثات در حریم راهها قلع می گردد بدون اینکه میزان و ارتفاع آن مد نظر قرار گیرد و در واقع این ممنوعیت بطور مطلق است و مقید به تجاوز ازارتفاع معین نیست اما در حاشیه بعد از حریم همانطوری که ماده 15 الحاقی متعرض آن گردیده است تنها ایجاد دیوار از لحاظ ارتفاع محدودیت دارد و محدودیت برای ساختمان منظور نشده است لهذا تخریب دراین قسمت تنها شامل ارتفاع مازاد بر یک متر و صرفاً در مورد دیوار ها قابلیت اعمال و اجرا دارد.

نحوه اقدام و مرجع صالح برای رفع اثر از مستحدثات خلافی درحریم و حاشیه حریم درتبصره 1 ماده 6 قانون ایمنی راهها تعیین و جز اختیارات وتکالیف وزارت راه و ترابری می‌باشد و طی آن مامورین آن وزارتخانه با حضور نماینده دادگاه از این قبیل مستحدثات رفع اثر می کنند متقابلاً احداث کنندگان ذی نفع نیز می توانند به مراجع قضایی مراجعه کنند و حتی دستور موقت در باب توقیف عملیات وزارت راه و ترابری اخذ نمایند چه اینکه بموجب دستور العملهای صادره، قبل از رفع اثر ضرورت اخطار به متخلف امری غیر قابل اغماض می‌باشد (شایان ذکر است واحد اقدام کننده در ادارات کل راه و ترابری استانها، دفتر تاسیسات و ایمنی راهها می باشد).

از سوی دیگر بموجب آئین نامه مربوط به استفاده از اراضی و احداث بنا و تاسیسات در خارج ازمحدوده قانونی وحریم شهرها مصوب 1355 و اصلاحات بعدی تا تاریخ 1/6/1369 کمیسیون بند 2 ماده 8 آئین نامه مزبور صالح به رسیدگی می باشد و بدین ترتیب دیگر نمی‌توان وزارت راه را صالح به رسیدگی و اقدام دانست حال آنکه اساساً اختیار وزارت راه در این خصوص منشاء قانونی دارد و آئین نامه نمی‌تواند ناسخ آن باشد و دیگر آنکه رفع اثر از مستحدثات خلاف در حریم و حاشیه حریم جاده ها به لحاظ اهمیت و فوریت امر نیاز به رسیدگی خاص دارد و دراین خصوص صلاحیت عوامل وزارت راه برای رفع اثر به طریق پیش بینی شده بقوت خود باقی است اگر چه درمناطقی که کمیسیون موضوع ماده 8 آئین نامه ایجاد شده باشد واحدهای اقدام کننده اداره راه و ترابری از امکانات این کمیسیون نیز بهره می برند.

نهایتاً اینکه با توجه به توسعه حوزه شهرها و ورود قسمتهایی ازراه های بین شهری به حوزه قانونی شهر، صلاحیت شهرداری برای طرح پرونده تخلفات ساختمانی حوزه و حریم شهر نزد کمیسیونهای ماده 100 چنانچه مورد بحث در منطقه توسعه آینده شهر و حریم شهر صورت گیرد با منع قانونی مواجه نبوده ولی ایراد این امر آن است که شاکی پرونده را منحصر به سازمان شهرداری می نماید یعنی یا راساً مدعی شود و یا بعد از اعلام ادارات راه به شهرداری و در این حالت ارسال پرونده بوسیله شهرداری با قید شاکی بودن ادارات راه به منظور تخریب پرونده به کمیسیونهای ماده 100 صورت می‌گیرد. در حالی که حسن این مهم در آن است که موضوع تفکیک حوزه های شهری و برون شهری بخوبی رعایت می شود به هرحال این امر که مستحدثات خلافی و خطری صرفاً با رعایت مهلت های مندرج در تبصره های ماده 100 قلع خواهد شد می تواند عمده ایراد صالح دانستن کمیسیونهای ماده 100 قانون شهرداری باشد.

138 کمیسیون ماده 100نخستین بار دراجرای تبصره یک ماده 100 قانون شهرداری مصوب 27/11/1345 تشکیل گردید و بموجب قانون مذکور فرماندار یا بخشدار، نماینده دادگستری و نماینده انجمن شهر اعضا این کمیسیون به شمار می آمدند. اما با اصلاحات حادثه در قانون شهرداری به تاریخ 17/5/1352 ترکیب مرجع فوق دستخوش دگرگونی شده بطوری که مطابق تبصره یک ماده 100 قانون مزبور نماینده وزارت کشور به انتخاب وزیر کشور، یکی از قضات دادگستری به انتخاب وزیر دادگستری و یکی از اعضای شورای شهر به انتخاب شورا بعنوان اعضای کمیسیون قلمداد می شوند.

علاوه بر اعضای فوق الذکر نماینده شهرداری نیز بدون اینکه دارای حق رای باشد برای ادای توضیح در جلسه کمیسیون حضور می یابد وعملا مشارالیه عهده دار سمت دبیری کمیسیون است.

139 با عنایت به تبصره 2 ماده 249 قانون آئین دادرسی کیفری که صلاحیت مراجع قضایی دادگستری نسبت به مراجع غیر دادگستری از جمله صلاحیت ذاتی ایشان می داند و با توجه به تبصره های یازده گانه ماده 100 قانون شهرداری و تبصره ذیل بند 24 ماده 55 قانون شهرداری در خصوص صلاحیت ذاتی کمیسیون می توان به موارد ذیل اشاره داشت:

1- رسیدگی به کلیه تخلفات ساختمانی از قبیل احداث بنا بدون پروانه یا تخلف از مفاد مندرج در پروانه ساختمان

2- احداث بندی زاید بر تراکم مجاز

3- تخلفات مربوط به عدم استحکام بنا

4- عدم رعایت اصول فنی – بهداشتی و شهرسازی

5- تغییر کاربری اماکن مسکونی به تجاری و...

شایان ذکر است کمیسیون ماده 100 تنها به تخلفات ساختمانی واقع در محدوده قانونی وحریم شهر رسیدگی می نماید و این مهم مبین صلاحیت محلی این مرجع شبه قضایی می باشد و با عنایت به قانون تعاریف محدوده قانونی و حریم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعیین آنها مصوب 14/10/1384، امروزه هیچ گونه ابهامی درخصوص محدوده اعمال صلاحیت محلی کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری بر اساس عبارات مندرج در صدر این ماده وجود ندارد و کمیسیون مزبور صرفاً صلاحیت رسیدگی به تخلفات ساختمانی در محدوده قانونی یا حریم شهرها را عهده دار است.

140 شایان ذکر است علی رغم صلاحیت ذاتی و عام کمیسیون ماده 100 نسبت به رسیدگی به کلیه تخلفات ساختمانهای واقع در محدوده قانونی و حریم شهر توجه به این نکته ضروریست که پاره ای از تخلفات مزبور بموجب تبصره های 8 و 9 ماده 100 قانون شهرداری و سایر مقررات پراکنده از حیطه اقتدار و صلاحیت کمیسیون خارج می باشند که اهم این موارد را می توان به شرح ذیل بیان داشت:

1- تخلفات ساختمانی قبل از تاریخ تصویب طرح جامع شهر: بموجب تبصره 9 ماده 100 قانون شهرداری مصوب 1/7/1358 ساختمانهایی که پروانه آنها قبل از تاریخ تصویب نقشه جامع شهر صادر شده است از شمول تبصره یک ماده 100 قانون شهرداری معاف می باشند و این مهم مبین آثار حقوقی مترتب بر ایجاد طرح جامع شهر می‌باشد.

2-‌ تخلفات کاربری قبل از تصویب تبصره ذیل بند 24 ماده 55 قانون شهرداری در تاریخ 17/5/1352: در این خصوص علاوه بر نص صریح تبصره فوق الاشعار رای وحدت رویه شماره هـ / 77/ 466 هـ 78/ 327 مورخه 30/9/1379 هیات عمومی دیوان عدالت اداری موید این مهم می باشد. به بیان روشن تر در مورد تخلف تغییر کاربری مسکونی به محل تجاری چنانچه این امر قبل از تصویب تبصره ذیل بند 24 ماده 55 قانون شهرداری در تاریخ 1/5/1352 صورت گرفته باشد شهرداری نمی تواند از فعالیت صاحبان این گونه مشاغل جلوگیری نماید.

3- تخلفات ساختمانی قبل از تاریخ 27/6/1358: با عنایت به آنکه تبصره های 2-3-4-5-6-7-8 ماده 100 قانون شهرداری در تاریخ مذکور به شکل قبلی اصلاح یافتند و براساس این تبصره ها نحوه تعیین جریمه های احداث بنای بدون پروانه، زاید بر پروانه، زاید بر تراکم مجاز و... معین گردید لهذا نمی توان مقررات این تبصره ها را به گذشته تسری داده و برای تخلفات ساختمانی پیش از تاریخ فوق الذکر جریمه تعیین نمود.

اگر چه اداره حقوقی قوه قضاییه طی نظریه مشورتی 4589/7 مورخ 27/7/1373 بیان داشت که تخلفات ساختمانی قبل از سال 1358 همانند تخلفات ساختمانی بعد از آن تابع تبصره های یازده گانه ماده 100 قانون شهرداری بوده و اخذ جریمه و عند الاقتضاء صدور رای به تخریب خالی از اشکال حقوقی می باشد.

141 کمیسیون ماده 100 با حضور هر سه عضو رسمیت می یابد اما بموجب نظریه شماره 19010/7 مورخ 16/3/1376 اداره حقوقی قوه قضاییه، آراء صادره مطابق تبصره یک ماده 100 با اکثریت آراء معتبر می باشد چه اینکه آراء متعدد صادره از سوی شعب دیوان عدالت اداری موید این معناست همچنین رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره 468 به تاریخ 25/12/1381 در این خصوص صادر شده است. از تبصره های 11 گانه ماده 100 قانون شهرداری چنین استنباط می شود که اساساً شهرداری در خصوص تخلفات ساختمانی موضوع را در کمیسیون ماده 100 مطرح می نماید در حالی که کمیسیون مزبور مکلف به تامین نظر شهرداری نیست و به همین جهت است که مسوولین، مقامات و سایر پرسنل شهرداری حق حضور در جلسه کمیسیون و اعمال نظر در رای کمیسیون را ندارد و صرفاً نماینده شهرداری بدون حق رای در جلسه حضور یافته و از حقوق شهرداری دفاع می نماید از سوی دیگر بموجب تبصره یک این ماده ذینفع نیز می تواند مستقیما به کمیسیون مراجعه نماید با این توضیح که چنانچه در مواردیکه شهرداری ازادامه ساختمان بدون پروانه یا مخالف پروانه جلوگیری می کند موضوع را حداکثر ظرف یک هفته در کمیسیون مطرح نکند کمیسیون به تقاضای ذی نفع به موضوع رسیدگی خواهد نمود.

142 مستفاد از ماده 100 قانون شهرداری رعایت مواعد چهارگانه ذیل از سوی شهرداری و کمیسیون غیر قابل اجتناب است.

1-‌ مهلت یک‌هفته ای به شهرداری جهت طرح موضوع در کمیسیون: مامورین شهرداری چنانچه راسا از انجام عملیات ساختمانی بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه جلوگیری نمایند مکلفند ظرف یک هفته از تاریخ جلوگیری موضوع را در کمیسیون مطرح نمایند.

2-‌ مهلت 10 روزه جهت ارائه توضیحات از سوی ذینفع: پس از وصول پرونده به کمیسیون به ذینفع اعلام می شود ظرف 10 روز توضیحات کتبی خود را اعلام نماید و این مهم بمنظور رعایت اصول کلی حاکم بر دادرسی عادلانه و ایجاد امکان دفاع برای ذینفع می باشد.

3-‌ مهلت یکماهه جهت اخذ تصمیم توسط کمیسیون: کمیسیون پس از خاتمه مدتی که برای ادای توضیحات تعیین شده است بایستی ظرف مدت یکماه اتخاذ تصمیم نماید پر واضح است این تصمیم ضرورتاً ماهوی نیست بلکه می‌تواند بحث شکلی ارجاع امر به کارشناس باشد.

4-‌ مهلت حداکثر دو ماه جهت قلع و قمع بنا: اگر موضوع رای قلع و قمع بنا باشد مدت مناسبی برای اجرای رای تعیین می شود که حداکثر این مدت بیش از 2 ماه نخواهد بود.

143 تبصره 10 ماده 100 قانون شهرداری اشعار می دارد هر گاه شهرداری یا مالک یا قائم مقام او از تاریخ ابلاغ رای ظرف مدت 10 روز نسبت به آن اعتراض نماید مرجع رسیدگی به این اعتراض کمیسیون دیگر ماده 100 خواهد بود که اعضای آن غیر از افرادی باشند که در صدور رای قبلی شرکت داشته است. رای این کمیسیون قطعی است.

144 آراء صادره از سوی کمیسیون تجدید نظر موضوع تبصره 10 ماده 100 قانون شهرداری و همچنین آراء صادره توسط کمیسیون بدوی (تبصره یک ماده 100 قانون شهرداری که در مهلت مقرر به آنها اعتراض نشده و قطعیت یافته است) قابل اعتراض در دیوان عدالت اداری می باشند رای شماره 1310/22 شعبه 22 دیوانعالی کشور به تاریخ 27/12/1369 اشعار می دارد: رسیدگی به شکایات از آراء کمیسیونهای موضوع ماده 100 قانون شهرداری با دیوان عدالت اداری است. همچنین بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 25/9/1385 مجمع تشخیص مصحلت نظام مبین این امر می باشد.

و پس از تصدیق مزبور موضوع تعیین خسارت در صلاحیت دادگاه عمومی است رای شعبه سوم دیوان عالی کشور به شماره 418/3 مورخه 24/7/1372 نیز موید صلاحیت دیوان در رسیدگی به آراء قطعی کمیسیونهای موضوع ماده 100 قانون شهرداری می باشد.

شایان ذکراست بموجب نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه به شماره 551/7 مورخ 25/1/1381 آراء صادره از کمیسیونهای موضوع ماده 100 قانون شهرداری و به زیان دولت یا شرکتهای دولتی نه در دیوان و نه در محاکم عمومی قابل شکایت واستماع نیست. رای وحدت رویه عدالت اداری به شماه هـ / 43 مورخه 3/8/1368 نیز موید این مهم است.

همچنین بموجب قانون جدید دیوان عدالت اداری مصوب 25/9/1385 با حذف پروسه تجدید نظر از آراء شعب دیوان دیگر هیچ مکانیزمی جهت اعتراض شهرداری نسبت به آراء صادره از سوی شعب دیوان بجز موارد 4 گانه مندرج در صلاحیت شعب تشخیص دیوان وجود ندارد.

نهایتاً ذینفع درمقام اعتراض به آراء صادره از سوی کمیسیونهای موضوع ماده 100 قانون شهرداری می تواند بمنظور جلوگیری از اجرای تصمیمات کمیسیون با استناد به مواد 15 و25 -26-27-28 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 25/9/1385 نسبت به تقاضای صدور دستور موقت جهت جلوگیری از اجرای تصمیمات و آراءکمیسیون مزبور اقدام نماید.

145 بموجب ماده 77 قانون شهرداری رفع هر گونه اختلاف بین مودی و شهرداری در مورد عوارض به کمیسیونی مرکب از نمایندگان وزارت کشور و دادگستری و انجمن شهر ارجاع می شود. در خصوص ترکیب کمیسیون ماده 77 ذکر این نکته ضرورت دارد که بر خلاف تشکیلات کمیسیون ماده 100 که الزاما باید نمایندگان قوه قضاییه از قضات دادگستری و نماینده شورای شهر عضو اصلی شورای اسلامی شهر باشد درخصوص کمسیون ماده 77 چنین صراحتی وجود ندارد.

شایان ذکر است اگر چه دبیرخانه کمیسیون در شهرداری است لیکن این مرجع شخصیت حقوقی مجزایی از شهرداری دارد همچنین ممکن است در یک شهرداری چندین کمیسیون همعرض تشکیل شود چه اینکه نظریه مشورتی شماره 7947/7 مورخه 19/12/1375 اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه موید این مهم می باشد.

از دیگر تفاوتهای ساختاری کمیسیون ماده 77 با کمیسیون ماده 100 می توان به مکانیزم اجرای آراء آن اشاره داشت با این توضیح که آراء کمیسیون ماده 100 توسط مامورین شهرداری اجرا می شود حال آنکه اجرای آراء کمیسیون ماده 77 بوسیله اجرای ثبت و از طریق صدور اجرائیه انجام می پذیرد.

146 رسیدگی به اختلافات بین مودی و شهرداری در مورد عوارض در صلاحیت ذاتی کمیسیون ماده 77 قراردارد. نظریه شماره 653/7 مورخ 22/9/1377 اداره حقوقی قوه قضاییه نیز موید این معناست. بعلاوه تقسیط مطالبات ناشی از عوارض شهرداری مستفاد از ماده 32 آئین نامه مالی شهرداریها مصوب 1346 در صلاحیت ذاتی کمیسیون ماده 77 قرار دارد. شایان ذکر است ماده 32 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت درتاریخ 27/11/1381 که شهرداریها را با رعایت دستور العملهای شورای شهر مجاز به تقسیط مطالبات دانسته است نمی تواند ناسخ ماده 32 آئین نامه مالی شهرداریها مصوب 1346 باشد چه اینکه اساساً قانون اخیر بحث مطلق تقسیط مطالبات را مطرح می کند در حالی که در آئین نامه بحث تقسیط عوارض مطرح است و در واقع عام موخر ناسخ خاص مقدم نیست لهذا به نظر می رسد که تقسیط مطالبات ناشی از عوارض همچنان در صلاحیت ذاتی کمیسیون ماده 77 قرار داشته و دادگاههای عمومی به استناد اصل 159 قانون اساسی و دیوان عدالت اداری نیز به استناد بند 2ماده 13 قانون جدید دیوان، ابتدائاً صلاحیت رسیدگی در خصوص تعلق عوارض و تقسیط مطالبات ناشی از آن را ندارند. (رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره 266 مورخه 15/12/1377 و همچنین رای هیات عمومی دیوان به شماره 1588 مورخه 11/6/1378 موید این مهم می باشد)

نکته حائز اهمیت در خصوص صلاحیت محلی کمیسیون ماده 77 علاوه بر انکه محدوده قانونی شهر تحت سیطره صلاحیت کمیسیون ماده 77 قرار دارد حریم شهر را نیز میتوان در قلمرو صلاحیت این کمیسیون قرار داد چه اینکه بر اساس مواد 100 و 101 قانون شهرداری، شهرداری مکلف به صدور پروانه ساختمانی و تفکیک اراضی واقع درا ین محدوده است و چون شهرداری در این مناطق خدمات شهری ارائه می‌دهد لهذا اخذ عوارض نیز خالی از اشکال است. با این مقدمه می توان اذعان داشت که اخذ عوارض شهرها و شهرک های خارج از حریم ومحدوده قانونی شهر و شهرکهای صنعتی، توجیه قانونی ندارد و بالطبع کمیسیون ماده 77 نیز در اینگونه موارد صلاحیت رسیدگی ندارد.

147 کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری فاقد آیین دادرسی روشن و گویاست و در این ماده به امکان یا عدم امکان حضور مودی یا نماینده شهرداری اشاره ای نشده است همچنین بحث ابلاغ آراء کمیسیون نیز مسکوت می باشد ولی می توان اصول کلی دادرسی عادلانه را حاکم بر ضوابط این مرجع شبه قضایی قلمداد نمود.

نکته حائز اهمیت در خصوص آراء کمیسیون ماده 77 بحث قطعیت آراء مزبور است و این مهم از وجوه افتراق این کمیسیون با کمیسیون تبصره یک ماده 100 قانون شهرداری ها می‌باشد. اگر چه در این مورد نمی‌توان صلاحیت دیوان عدالت اداری مندرج در بند 2 ماده 13 قانون جدید دیوان عدالت اداری در رسیدگی شکلی به آراء صادره از این کمیسیون را نادیده گرفت.

148 براساس ماده 77 قانون شهرداری کلیه بدهی هایی که طبق تصمیم کمیسیون ماده 77 تشیخص داده شود بر اساس مقررات اسناد لازم الاجرا بوسیله اداره ثبت قابل وصول می باشد به بیان روشن تر آراء صادره از سوی کمیسیون ماده 77 از مزایای اسناد رسمی بهره مند بوده و شهرداری را از مراجعه به محاکم عمومی دادگستری و جری تشریفات طولانی رسیدگی قضایی بی نیاز می‌نماید.

در خصوص عملیات و اقدامات اجراء ثبت، مودیان شهرداری که بموجب آراء قطعی کمیسیون ماده 77 ملزم به پرداخت دیون خود می باشند بموجب ماده 229 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایات از عملیات اجرایی مصوب 1355 به رئیس ثبت محل شکایت و اگر به تصمیم رئیس ثبت محل هم شکایتی داشته باشند ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ شکایت خود را به ثبت محل یا هیات نظارت صلاحیت دار تسلیم کنند تا مطابق بند 8 ماده 25 اصلاحی قانون ثبت در هیات نظارت طرح و رسیدگی شود.

همچنین افراد می توانند به استناد مواد 1 و 5 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر رسمی مصوب 27/6/1322 و ... محاکم عمومی دادگستری اقامه دعوی نمایند.

و نهایتاً اینکه بموجب رای وحدت رویه شماره 699 هیات عمومی دیوان عالی کشور مورخه 22/3/1386 که اشعار می دارد قانونگذار برای آراء صادره از مراجع غیر دادگستری نوعاً مرجعی را برای رسیدگی به اعتراضات و رفع اشتباهات احتمالی تعیین نموده است در حالی که برای رسیدگی به اعتراض نسبت به آراء کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری که ابتداً رسیدگی می‌نماید چنین مرجعی پیش بینی نشده است، بنا به مراتب، همانطور که حسب اصل 173 قانون اساسی و ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری مردم می توانند اعتراضات خود را در دیوان عدالت اداری مطرح نمایند، سازمانهای دولتی نیز می تواننند برای رفع هر نوع تخلف احتمالی از قانون در صدور آراء کمیسیون ماده 77 از حیث نقض قوانین یا مقررات و مخالفت با آنها به مراجع دادگستری که مرجع تظلم عمومی است مراجعه نمایند. امکان مراجعه افراد حقیقی به دیوان عدالت اداری و ارگانهای دولتی به دادگاههای عمومی در خصوص اعتراض به آراء کمیسیون ماده 77 مورد تاکید قرار گرفته است. همچنین نظریه شماره 791/7 مورخ 16/12/1375 اداره حقوقی قوه قضاییه موید این معناست.

149 بموجب بند 20 ماده 55 قانون شهرداری یکی از وظایف این نهاد جلوگیری از ایجاد و تاسیس کلیه اماکنی است که بنحوی از انحاء موجب بروز مزاحمت برای ساکنین یا مخالف اصول بهداشت در شهرهاست و بر این اساس شهرداری مکلف است از تاسیس کارخانه ها، کارگاه ها، گاراژ های عمومی، تعمیرگاه ها، دکانها و مراکزی که مواد محترقه می سازند، اصطبل چارپایان، مراکز دامداری و بطور کلی تمام مشاغل و کسب هایی که ایجاد مزاحمت و سر و صدا کنند یا تولید دود یا عفونت و تجمع حشرات و جانوران جلوگیری نماید و در تخریب کوره های آجر و گچ و آهکپزی و خزینه گرمابه های عمومی که مخالف بهداشت است اقدام کند و با نظارت و مراقبت در وضع دودکشهای اماکن و کارخانه ها و وسایط نقلیه که کارکردن آنها دود ایجاد می کند از آلوده شدن هوای شهر جلوگیری نماید و هر گاه تاسیسات مذکور قبل از تصویب قانون شهرداری بوجود آمده باشند آنها را تعطیل کند و اگر لازم شود آنها را به خارج از شهرانتقال دهد. همچنین بموجب تبصره بند 20 ماده 55 قانون شهرداری، شهرداری در مورد تعطیل و تخریب و انتقال بخارج از شهر مکلف است مراتب را ضمن دادن مهلت مناسبی بصاحبان آنها ابلاغ نماید و اگر صاحب ملک به نظر شهرداری معترض باشد ظرف 10 روز اعتراض خود را به کمیسیونی مرکب از 3 نفر که از طرف انجمن شهر انتخاب خواهند شد تسلیم نماید. رای این کمیسیون قطعی می باشد.

شایان ذکر است چنانچه عدم رعایت اصول بهداشتی، سلامت عمومی را تهدید نماید مشمول عنوان مجرمانه مندرج در ماده 688 قانون مجازات اسلامی می باشد. البته نباید به اشتباه تصور کرد ماده مذکور، بند 20 ماده 55 قانون شهرداری را نسخ نموده است بلکه هر دو ماده در محل خود قابل اعمال می باشند بعلاوه آنکه مقررات موجود در مواد 11 و 12 قانون حفاظت و بهسازی محیط زیست مصوب 28/3/1353 را که به سازمان محیط زیست اختیاراتی را در خصوص برخورد با کارخانه ها یا کارگاه هایی که موجب آاودگی محیط زیست می شوند نمی توان ناسخ اختیارات بند 20 ماده 55 قانون شهرداری اصلاحی 1345 دانست، چه اینکه اساساً قانون شهرداری در این خصوص خاص بوده و عام لاحق نمی تواند ناسخ خاص سابق باشد و از سوی دیگراختیارات اعطایی از سوی مقنن به سازمان محیط زیست بموجب قانون حفاظت و بهسازی محیط زیست نافی اختیارات (کمیسیون ذیصلاح در بند 20 ماده 55 قانون شهرداری در باب برخورد با اماکن و تاسیسات مخالف اصول بهداشت در شهر نمی باشد.

150 کمیسیون مندرج در تبصره 20 ماده 55 قانون شهرداری از 3 عضو تشکیل می شود و تمام اعضای آن توسط شورای اسلامی شهر انتخاب می شوند. در عمل شورای اسلامی شهر، نمایندگان بهداشت، شهرداری و قوه قضاییه را بعنوان اعضای این کمیسیون معرفی می نماید اگر چه ملاکهای قانون جهت انتخاب اعضاء معین نشده است.

شایان ذکراست کمیسیون مزبور فاقدآئین رسیدگی واضح و روشن است و درمقام رسیدگی به اعتراض به نظریه شهرداری تشکیل می شود و تصمیم کمیسیون ممکن است مبنی بر تایید یا رد نظریه شهرداری در مورد مشاغل مزاحم باشد این تصمیم قطعی وغیر قابل تجدید نظرخواهی می باشد. (تبصره بند 20 ماده 55 قانون شهرداری)

151 کمیسیون بند 20 ماده 55 قانون شهرداری، مرجع رسیدگی به اعتراض شهروندان از تشخیص شهرداری در ارتباط با تعطیل، تخریب و انتقال صنایع و مشاغل مزاحم به خارج شهر است. چنانچه بموجب تبصره بند 20 ماده 55 قانون پیش گفته شهرداری در مورد تخریب و تعطیل و انتقال به خارج از شهر تاسیسات و اماکن مزاحم یا مخالف اصول بهداشت، مکلف است مراتب را ضمن مهلت مناسبی به صاحبان آنها ابلاغ نماید و اگر صاحب ملک به نظر شهرداری معترض باشد باید ظرف ده روز اعتراض خود را به کمیسیونی مرکب از 3 نفر که از طرف شورای اسلامی شهر انتخاب می شوند تسلیم نماید. رای این کمیسیون قطعی و لازم الاجراست همچنین هر گاه رای کمیسیون مبنی بر تایید نظر شهرداری باشد و یا صاحب ملک بموقع اعتراض نکرده یا در مهلت مقرر شخصا اقدام نکند شهرداری بوسیله مامورین خود راساً اقدام می نماید.

کمیسیون بند 20 ماده 55 قانون شهرداری می تواند به صاحبان صنوف مزاحم مهلت دهد نسبت به رفع مزاحمت اقدام کنند بعلاوه بموجب نظریه شماره 5805/7 مورخ 26/8/1376 اداره حقوقی قوه قضاییه رسیدگی به مزاحمت مشاغل و کارگاههایی که قبلا خارج از محدوده قانونی بوده اند و در نتیجه گسترش شهر به داخل محدوده شهر وارد شده اند در صلاحیت کمیسیون بند 20 ماده 55 قانون شهرداری قرار دارد.

نهایتاً اینکه جلوگیری از صنایع و مشاغل مزاحم بموجب صدر بند 20 ماده 55 قانون شهرداری بر عهده شهرداری است و از سیاق عبارات مذکور روشن می گردد که اولاً: بحث مکان مزاحم مفهومی فراتر و عام تر از محل تجاری مزاحم دارد و ثانیاً مزاحمت مصادیق متعددی داردکه می تواند ایجاد سر و صدا، آلودگی، هوا و آب و... باشد.

152

کمیسیون بند 20 ماده 55 قانون شهرداری در مورد بناهای نیمه ساخته، رها شده و مخروبه که موجب تجمع حشرات و بروز مزاحمت برای مجاورین است صلاحیت رسیدگی ندارد و ماده 110 قانون شهرداری در این رابطه تعیین تکلیف نموده است بطوریکه شهرداری باتصویب شورای شهر در این مورد اقدام می نماید.

درخصوص وجود دیوارها و بناهای شکسته و مشرف به خرابی که سکنه شهر را تهدید می‌کند و این احتمال را ایجاد می کند که با فرو ریختن آن به اشخاص و اموال ایشان صدمه وارد شود شهرداری می تواند پس از کسب نظر مامور فنی خود در این خصوص راساً اقدام نماید و موضوع در صلاحیت کمیسیون مزبور نیست (بند 14 ماده 55 قانون شهرداری) که شایان ذکر است عدم رعایت مفاد بند مزبور از سوی شهرداری موجب مسئولیت این ارگان خواهد شد.

153 بموجب بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری از تصمیمات و آراء قطعی مراجع شبه قضایی می توان در دیوان عدالت اداری شکایت کرد و دیوان نیز ضمن رسیدگی شکلی به آراء قطعی صادره تصمیم مقتضی را اتخاذ می‌نماید.

به نظر می رسد بتوان از آراء قطعی کیمسیون موضوع تبصره بند 20 ماده 55 قانون شهرداری نیز بعنوان مرجعی شبه قضایی در دیوان عدالت اداری شکایت نمود پر واضح است که تنها افراد حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی نظیرشرکتهای تجاری یا موسسات غیر تجاری نظیر سندیکاها و انجمهای صنفی می‌توانند در خصوص اعتراض به آراء کمیسیون پیش گفته جهت احقاق حقوق خود به دیوان عدالت اداری مراجعه نمایند و دستگاههای دولتی یا موسسات عمومی غیر دولتی درصورت اعتراض به تصمیم کمیسیون مزبور می توانند با عنایت به صلاحیت عام دادگستری مندرج در اصل 159 قانون اساسی به محاکم عمومی مراجعه نمایند.

همچنین اخذ دستور موقت به استناد مواد 15-25-26-27-28 قانون دیوان عدالت اداری بمنظور جلوگیری از اجرای رای کمیسیون موضوع تبصره بند 20 ماده 55 قانون شهرداری می تواند مورد توجه افراد ذینفع قرار گیرد.

 

منبع:http://www.luhfirm.com/index.php?option=com_content&view=article&id=18%3Acivil-rights-and-urban&catid=2%3A-law-guide&Itemid=4