جدیدترین اخبار و قوانین حقوقی (علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه )

حقوقی ----------- از تمام بازدیدکنندگان عزیز و گرانقدر التماس دعا دارم

انحلال نکاح از منظر فقهی بانگاه تطبیقی به حقوق افغانستان و مذاهب اربعه

این‌که طلاق ‌یک «پدیدة حقوقی» است و مبنای فقهی دارد و تعریف طلاق
از دیدگاه های مختلف و مبنای فقهی آن، و همچنین انحلال رابطه زوجیت را، این که آیا طلاق با الفاظ خاص و به صورت شوخی ‌وکنایی اجرا
می‌گردد یا نه؟ و نظر فقه‌ها در جواز طلاق یا عدم آن در آینده از دیدگاه مذاهب
عمدة اسلامی و قانون مدنی را در قسمت نخست مورد تحلیل و بررسی قرار دادیم. هم‌چنین
مبنای فقهی اختیار طلاق به‌دست مرد و دلایل این اختیار ازنظر فقه‌ها و مبنای فقهی
اختیار توسط « محکمه» مورد بررسی و مطالعه تطبیقی قرار گرفت که در نهایت بحث در
تفریق به سبب « عدم انفاق» از « اسباب حکم محاکم در جدایی بین زن و شوهر» خاتمه
یافت، هم اکنون ادامه این بحث را پی می‌گیریم.

2- تفریق به سبب عیب:

عیب یکی از اسباب حکم محاکم در جدایی بین زن وشوهر است
ولی عیبی زوجه که بر اساس آن عیب، تقاضای طلاق نماید در قانون مدنی مصداق آن ذکر
نشده است، یعنی در قانونی مدنی واضح بیان نگردیده که فلان عیب زوج، سبب ایجاد طلاق
برای زوجه می‌شود. در قانون مدنی فقط کلمه «مرض» برجسته شده است. بنابر این زوجه
وقتی می‌تواند به محکمه مراجعه کرده تقاضای طلاق نماید که شوهر او مریض باشد، این‌که
چه نوع بیماری می‌تواند سبب طلاق گردد، باز در قانون مدنی ذکر از آن دیده نمی‌شود،
به هر حال ماده 176ق. م مقرر می‌دارد که: « زوجه وقتی می‌تواند مطالبه تفریق نماید
که زوج مبتلا به‌مرض باشد که اعاده صحت وی غیر ممکن یا مدت طولانی برای معالجه او
لازم باشد»همان‌طور که
درماده فوق ملاحظه می‌گردد، در قانون مدنی « اعاده صحت» مورد توجه قرارگرفته است
به نحوی که بیماری قابل علاج نباشد یا اعاده صحت به طول بینجامد، زوجه می‌تواند
تقاضای تفریق نماید.

1- قانون مدنی افغانستان سال 1356 هـ . ق

درقانون سایر کشور ها مانند قانون احوال شحصیه در مصر و
سوریه وجود «عیب» در زوج سبب حق طلاق برای زوجه می‌باشد، اکثر و جمهور فقه‌ها نیز
به این امر متفق القول هستند.2

قانون مدنی ایران نیز این حق را به محکمه خانواده داده
که در صورت ناتوانی جنسی و جنون وسایر بیماری های مقاربتی که باعث امتناع زوجه از
مقاربت گردد، حکم به جدای بین زوجین نماید.3

1-2- جدایی به‌دلیل عیب فسخ است یا طلاق؟

این‌که جدایی به سبب عیب فسخ است یا طلاق هر کدام دارای
بار حقوقی جداگانه می‌باشد، در صورتی‌که فسخ نکاح به دلیل عیب صورت بگیرد، « مهر»
زوجه قابل اخذ می‌باشد یانه، موضوع است که در آینده مورد بحث قرار خواهد گرفت این‌که
نظر فقه‌ها را در فسخ یا طلاق بودن جدایی زوجه از زوج به‌دلیل معیوب بودن زوج،
مورد بررسی قرار خواهیم داد.

در بین مذاهب اربعه حنفیه و مالکیه معتقد اند که جدایی
به علت عیب و نقص از دلایل ایجاد طلاق برای زوجه می‌باشد، ولی شافعیه و حنابله بر
این باورند که حکم قاضی در مورد جدایی زن و مرد به علت عیب ونقص از باب فسخ نکاح
می‌باشد؛ زیرا زن از زیان و گرفتاری نجات پیدا می‌کند، در حالی‌که طلاق دادن حق
شوهر است.4   اما قانون مدنی
افغانستان درماده 180نظریة حنفیه را پذیرفته و مقرر می‌دارد‌که: «تفریق به سبب
عیب، طلاق باین است»5  فقه‌های
امامیه نیز معتقد اند که جدایی به سبب عیب از موجبات فسخ است.6  مستند فقهی، فقه‌های امامیه در این مسئله علاوه
بر اجماع و قاعدة لاضرر، اخبار واصله و از جمله روایت حلبی از امام صادق است که
فرموده: « انما یرد النکاج من
البرحی و الجذام والجنون و... نکاح فسخ می‌شود تنها با بیماری برص، جذام، جنون
و...»7

2-2- اطلاع زوجه از عیوب شوهر قبل یا حین عقد:

گاهی ممکن است زوجه از عیب مرد قبل از این‌که با او
ازدواج کند، آگاه باشد. یا این‌‌که در حین عقد نکاح از عیب مرد مطلع گردد، با وجود
اطلاع از عیب ونقص با آن مرد ازدواج کند، در این 
صورت، زن بعد از عقد نمی‌تواند تقاضای جدایی نماید؛ زیرا که زن با علم و اطلاع
اقدام به عملی به ضرر خود نموده. ماده 177 ق.م نیز مقرر داشته که هرگاه زوجه هنگام
عقد یا قبل از آن به‌عیوب متذکره‌ای ماده 176 این قانون واقف بوده یا درصورت وقوع
عیب بعد از عقد طور صریح یا ضمنی به آن رضایت نشان داده باشد، نمی‌تواند مطالبه
تفریق نماید.8  ولی در مورد
بیماری « عنن مرد» بعضی فقه‌های عامه معتقد است که اگر زن از بیماری «عنن مرد» قبل
از عقد نیز مطلع بوده، باز اجازه فسخ را دارد و مستند فتوای آن‌ها قاعدة                    « استحسان» می‌باشد. اما فقه‌های
امامیه اطلاع زن از عیب را بر ساقط شدن اختیار « فسخ» کافی می‌داند.9

3-2- آیا ماده 176 ق‌.م،  شامل بیماری ‌های زوجه می‌شود؟

ماده 176 ق.م از مبتلا بودن زوج به مرضی متذکر شده است
که زوجه به استناد آن می‌تواند تقاضای تفریق نماید، اما از نوع مرضی ذکر به میان
نیامده که چه نوع بیماری زوج موجب حق تفریق برای زوجه می‌شود؟ ازطرف دیگر این نکته
قابل توجه است که آیا از جمله « زوج مبتلا به مرضی ...» بیماری مختص به زن‌ها
استنباط می‌شود یا نه؟ !

به نظر می رسد که از ماده 176 ق.م مفهوم مخالف استنباط
نمی‌شود؛ زیرا قسمت آخر ماده فوق الذکر نیز تأکید به بیماری زوج نموده است. با
توجه به قسمت آخیر ماده فوق که مقرر می‌دارد: « ... به نحوی‌که معاشرت با زوج بدون
ضرر کلی متعذر باشد». به نحوی بیماری زوج را مورد تأیید قرار داده اند، در حالی‌که
بیماری زنانه نیز مانند بیماری مردان موجب ایجاد تنفر می‌شود. در این صورت آیا زوج
می‌تواند عقد نکاح را منحل کند؟ مثلاً فرض شود که مرد از خانمی خواستگاری کرد و
بعد از عقد متوجه شد که او از هر دو چشم نابینا است یا مبتلا به بیماری است که
مانع معاشرت زنا شوی می‌شود مانند «قرن» و افضا. در این حالت اگر زوج به طلاق دادن
زوجه اقدام کند، با وجود‌که مخارج عروسی را نیز متقبل شده است، مجبور خواهد بود که
« مهر» کامل زوجه را نیز پرداخت کند. این موضوع به مرد ضرر زیادی می‌رساند، زیرا
زوجه بیماری خود را قبل از عقد کتمان نموده و کتمان بیماری از جانب زوجه موجب ضرر
مالی وحیثیتی به زوج می‌شود. بنابر این قانون مدنی در این زمینه باید حکم داشته
باشد که به نحو عدالت رعایت شود.

مطلب دیگری که در ازدواج بین مسلمانان به خصوص در
افغانستان بسیار مهم است مسئله « بکارت» دختران در هنگام ازدواج است. بکارت بیان
کننده پاکی و اعتقاد دختران به تعلیمات دین می‌باشد. بعد از ازدواج اگر معلوم شود
که بکارت وجود نداشته، به حتم که زوج ادامه زندگی زنا شوی را با یک چنین زوجة قبول
نمی‌کند. در این حالت نیز زوج متحمل مخارج زیادی شده است و اگر طلاق بدهد، «مهر»
نیز بپردازد. در این زمینه و در موارد شبیه چنین بیماری‌های که خاص زنان می‌باشد،
در قانون مدنی کدام حکم وجود ندارد که عدالت را به نحو احسن درنظر گرفته باشد. هر
چند که در ماده (1) قانون مدنی این صراحت وجود دارد که در صورت نبودن حکم قانونی
به فقه، و در صورت نبودن حکم فقهی به عرف استناد شود، ولی تجربه نشان داده است که
از مسایل فقهی استنباط ها مختلف است و از یک موضوع، فقه‌ها استنباط های مختلف می‌کنند،
اگرغیر این بود، جامعه اسلامی نیاز به قانون مدون نداشت، زیرا کل مسایل را فقه
توضیح داده است، و از طرفی مراجعه به فقه زمانی است که مسایل بسیار «جزء» از نظر
قانون گذار غایب مانده باشد. عرف نیز از محل به محل دیگر فرق می‌کند، عرف محیط به
مرز جغرافیای یک کشور نیست، بلکه محله های را شامل می‌شود.

اما با مراجعه به قوانین مدنی بعضی از کشور های اسلامی
در مورد « بیماری زنانه » توجة کافی نموده است. مثلاً ماده 1123 قانون مدنی ایران
اشعار می دارد « عیوب ذیل در زن موجب حق فسخ برای مرد خواهد بود: 1- قرن 2-،
جذام3، - برص- 4،- افضا 5-، زمین گیری و6- نابینایی از هر دوم چشم». همچنین
(جنون)، مطابق ماده 1121 قانون فوق الذکر. در موارد فوق قانون ایران حق فسخ نکاح
را به زوج داده است.10  فسخ
تنها حسن که نسبت به طلاق دارد، در حالت فسخ زوجه مستحق مهر نمی‌شود.11

4-2- فسخ در حالت جنون:

مطابق ماده 133 ق.م هرگاه یکی از زوجین در حین عقد نکاح
دچار کمی عقل باشد، جانب دیگر می‌تواند عقد نکار را فسخ نماید.12 بیماری
جنون تنها مورد از بیماری‌های می‌باشد که مطابق قانون شامل زن‌ها نیز می‌شود و فرد
می‌تواند عقد نکاح را در صورت اثبات جنون زوجه اش، فسخ نماید.

 

3- تفریق به سبب ضرر:

ضرر موارد دیگری از باب تفریق می‌باشد. مطابق ماده (138)
ق.م زوجه در صورت که ادعای ضرر و زیان ازطرف زوج نماید و ضرر نیز به نحوی باشد که
ادامه معاشرت بین آن‌ها غیر ممکن گردد، در این صورت زوج می‌تواند از محکمه تقاضای
طلاق نماید. ماده 183 مقرر می‌دارد که: « هرگاه زوجه از معاشرت با زوجه ضرری را
ادعا کند که دوام معاشرت را در چنین حالت بین امثال زوجین غیر ممکن گرداند، می‌تواند
از محکمه مطالبه تفریق نماید». 13 از مفهوم ماده فوق به نحوی استنباط
می‌شود که این ماده مربوط به ضرر مادی و معنوی می‌شود و موارد «بیماری» را شامل
نمی‌گردد. مانند این‌که ادامه زنا شوی سبب سوء استفاده مادی زوج از اموال همسرش،
یا نزاع شدید بین آن‌ها توام با طعن و توهین به شخصیت زن و اذیت و آزار او به
وسیله گفتار و کردار شود، اگر زوج همسرش را مجبور به کار های خلاف شرع کند و یا
این‌که او را مجبور به پدیدة که جدیداً رایج گردیده- قاچاق مواد یا سایر موارد،
نماید. بر اساسی مذهب مالیکیه وامامیه در صورت که شوهر اقدام به اعمالی نماید که
ضرر بزرگ و کوچک متوجه زن گردد و ایجاد زمینه کینه و دشمنی شود، و داوری اقوام و
خویشاوندان آن‌ها نیز مؤثر واقع نگردد، محکمه می‌تواند بین آن‌ها به جدایی حکم‌کند.
14

1-3- تفریق به سبب ضرر جاری:

در قانون مدنی اشاره به ضرر وزیان در گذشته نشده است که
منشأ آن ضرر رسانی، زوج بوده و از ایجاد آن ضرر چند وقت گذشته باشد و بعد از مدتی
زوجه به اهمیت آن ضرر پی برده و تقاضای تفریق نماید. از مفهوم ماده 183 قانون مدنی
نیز که می‌گوید؛ « دوام معاشرت در چنین حالت را بین امثال زوجین غیر ممکن گرداند.»
استنباط می‌شود که ضرری در محکمه قابل شنیدن است که در حال جریان باشد، ضرر که در
گذشته به زن وارد شده قابل شنیدن نیست، مگر ضرر که اثر آن ضرر در حال باشد، مثلاً
شوهر همسر خود را مجبور به عمل قاچاق مواد مخدر می‌کند، پلیس آن زن را باز داشت، و
محکمه زن را به حبس محکوم می‌نماید، بعد از سپری دورة زندان، زن می‌تواند به محکمه
مراجعه و تقاضای جدایی نماید؛ زیرا اثر ضرر که اعم از مادی و معنوی می‌باشد، در
حال جریان است، و دوام زندگی مشترک برای زن که گذشتة تلخی را تجربه نموده و سبب آن
نیز شوهرش بوده، عقلاً قابل پذیرش نیست. همچنین ادعای ضرر نسبت به آینده نیز
پذیرفتنی نمی‌باشد، زیرا ادعای ضرر نباید از ممکنات باشد، بدین معنی که ممکن است
در آینده ضرر ایجاد شود و ممکن است ایجاد نشود.

تفریق به سبب ضرر در اکثر کشور های اسلامی پذیرفته شده
است، ولی عنوان‌ها فرق می‌کند؛ بعضی از کشور های اسلامی تحت عنوان «سوء معاشرت» به
زن اجازه  داده است که از محکمه تقاضای
طلاق نماید، و سوء معاشرت نیز در حدی باشد که زندگی زناشویی در آن وضعیت، قابل
دوام نباشد. ملاک تشخیص این‌که چه رفتار و کرداری سوء معاشرت است و تعیین درجة شدت
آن» که زن قادر به ادامه زندگی زناشویی نباشد، با عرف هر جامعه می‌باشد.15

2-3- ملاک تشخیص ضرر:

 قانون مدنی در
ملاک تشخیص ضرر وارده به زن کدام معیار خاص را به اختیار قاضی قرار نداده است.

مانند این‌‌که، بعضی کشورها « عرف» را ملاک تشخیص قرار
داده اند. ولی مطابق ماده 186 و 185 قانون مدنی محکمه دو نفر را که یکی از اقارب
زوجه و دیکری از اقارب زوج باشد به عنوان حکم تعیین می‌کند و در صورت نبود اقارب،
حکم از اشخاص تعیین می‌گردد که از احوال زوجین معلومات کافی داشته باشد و قادر به
اصلاح بین آنان نیز باشد. حکم (داور) علل اختلاف بین زوجین را تحقیق نموده و در به
وجود آوردن مصالحه بین آن‌ها کوشش می‌کند.

با توجه
به مطلب فوق، به نظر می‌رسد که حکم (داور) ملاک تشخیص ضرر وارده به زوجه بوده
ودرعین حال تلاش می‌نماید که بین زوجین  مصالحه ایجاد کند. و قاضی در حکم خود نظر «
داوران» را مدنظر می‌گیرد.

به هر حال، هر چند که نظر حکم (داور) در حکم قاضی جهت
تفریق بین زوجین نقش اساسی دارد ولی نظر حکم، نمی‌تواند بیان کننده عرف جامعه
باشد، زیرا داور نمی‌تواند به جای «عرف جامعه» قرار بگیرد.

زمان که عرف جامعه برای زوجه حق رجوع به محکمه برای
درخواست طلاق می‌دهد، دیگر نیاز به تعیین حکم (داور) نیست، داور زمان محل دارد که
اختلاف بین زوجین ایجاد شود و اختلاف نیز از نوع نزاکت خانوادگی یا موارد جزیی
باشد، نه در موارد که ضرر مادی و معنوی وجود دارد.

بعضی موارد همچون، شهرت نیک خانوادگی زوجه، پاکی او،
تحصیلات عالی زوجه و غیره وجو دارد که با شهرت در فساد اخلاقی، الکولی و دایم
الخمر یا با معتاد بودن شوهرش در تعارض قرار می‌گیرد، و همچنین پیشینه جرمی زوج که
کراهت شدید ایجاد کند، به زوجه اجازه نمی‌دهد که با شوهرش تفاهم نماید و حکم نیز
نمی‌تواند آب رفته را به جوی باز آورد، در چنین موارد اصلاً نیاز به حکمیت وجود
ندارد.

داور (حکم) همان‌طور که بیان شد در موارد از اختلاف نقش
داردکه اختلاف از نوع نزاکت های فامیلی باشد و حرف از ضرر و زیان وجود نداشته
باشد، غرور مرد و زن در ایجاد ارتباط بعد از قهر کردن، جریحه دار شود، در این
موارد حکمیت اشخاص مؤمن و انسان دوست نقش بارز و پرارزش دارد؛ خداوند می‌فرماید؛ «
و ان خفتم شقاق بینهما فا بعثوا حکماً من اهله و حکماً من اهلها» اگر نگران جدایی
میان آنان بودید، حکمی را از خانواده مرد و حکمی را از خانوادة زن (برای تصمیم
گیری در آشتی) نزد آن‌ها بفرستید.16

3- تفریق به سبب غیاب و حبس زوج:

 غیاب و حبس زوج
از موارد دیگری هستند که زوجه می‌تواند مطابق آن از محکمه تقاضای تفریق نماید؛ اما
این نوع تفریق دارای شرایط خاص خودش می‌باشد. مطابق ماده (194)ق.م هرگاه زوج مدت
سه سال یا بیشتر از این مدت بدون کدام عذر عاقلانه غایب گردد و زوجه از غیابت زوج
متضرر شود، زوجه می‌تواند از محکمه تقاضای طلاق نماید، ولو که زوج دارای اموال
بوده که زوجه از آن اموال نفقه خود را تأمین بتواند. 17

ماده 194 قانون مدنی مدت سه سال غیابت زوج را ملاک در
جدای دانسته است، ولی در مورد مدت غیابت شوهر ( زوج ) بین مذاهب اسلامی اختلاف نظر
وجود دارد. مثلاً در قانون مدنی کشور مصر و سوریه که بر اساس مذاهب (مالکی و
حنبلی) تنظیم گردیده اند، هرگاه زوج به مدت طولانی مفقود الاثر یا محبوس شود و
زوجه در اثر آن دچار ضرر و زیان گردد، و لوکه مخارج زوجه از اموال مفقود الاثر
تأمین شود، باز زوجه حق دارد که به محکمه مراجعه کرده تقاضای طلاق نماید، این مطلب
از حدیث استنباط می‌شود که از پیامبر نقل نموده که ایشان فرموده؛ « ضرر رسانی و
ضرر پذیری در اسلام پذیرفتنی نیستند». همچنین در مورد غیابت نظر دیگری را دکتر
زحیلی از نظر فقه‌های مالکی نیز نقل نموده است که مدت غیابت زوج « یک‌سال» یا
بیشتر می‌باشد، همچین امام ابوحنیفه نیز فتوا داده است که مدت 6 ماه مدت «غیابت»
می‌باشد، او این نظر را از دستور خلیفه دوم استنباط نموده اند که ایشان به مجاهدین
فرمان داده بوده که فقط 6 ماه خانه خود را ترک کند.18

اما به نظر می‌رسد رای ابوحنیفه آن‌طور که در کتاب «فقه
خانواده در جهان معاصر» آمده، درست باشد، در مورد اشخاص مفقود الاثر (غایب) نبوده،
بلکه رای ابوحنیفه در مورد اشخاص می‌باشد که مدت 6ماه منزل خود را بدون دلیل ترک
می‌کند و در صدد اذیت و آزار زوجه‌اش می‌باشد، زیرا دستور خلیفه دوم نیز در مورد
کسانی هستند که مدت 6 ماه بیشتر در جبهه حضور می‌داشته و از بیم این‌که همسران آن‌ها
دچار فساد اخلاقی و سایر معاذر نشود، یک چنین فرمان صادر کردند. در مورد مفقود
الاثر (غایب) رای دیگری از ابوحنیفه در کتاب «کنزفارسی» آمده است که از مالکی نیز
نقل قول وجود دارد که با مطالب که دکتر وهبة زحیلی بیان داشته تفاوت دارد. مفتی
نصیر الدین کرمانی که از شارحین مذهب امام ابوحنیفه می‌باشد، می‌گوید: « میان زن
مفقود و میان مفقود تفریق نکنند تا نود 90 سال نگذرد و به‌قول مالک رحمة الله علیه
بعد از 4 چهار سال قاضی تفریق کند اگر طلب کند آن زن پس عدت و فات نگهدارد و پس
هرکه را خواهد شوهر کند». 19

فقه‌های امامیه معتقد اند، چنانچه شخص که مفقود (غایب)
می‌گردد و خبری از مرگ یا حیات او وجود نداشته باشد، زوجه‌اش می‌تواند به محکمه
مراجعه کرده و درخواست طلاق نماید و مدت غیابت زوج چهار سال می‌باشد.20

همچنین قانون مدنی ایران در ماده 1029 خود چهار (4) سال
را پذیرفته که بعد از این مدت زوجه مفقود الاثر می‌تواند تقاضای طلاق نماید و بعد
از طلاق عده وفات نگهدارد.21

1-4- شرایط شکلی تقاضای تفریق توسط زوجه شخص غایب:

ماده 195ق.م شرایط شکلی مطالبه تفریق از جانب زوجه شخص
غایب را مطرح نموده اند، بدین نحو که محکمه تقاضای تفریق زوجة شخص غایب را استماع
نموده و موضوع تقاضای طلاق را کتباً به زوج اعلام می‌دارد. و مدتی را محکمه تعیین
می‌کند که زوج به منزل مسکونی حاضر گردد.

اگر زوج همچنان به غیابت خود ادامه بدهد، محکمه به تفریق
حکم می‌کند. 22

2-4- نقد بر شرایط مطالبه تفریق توسط زوجة شخص غایب:

در این مبحث مسئلة مطرح می‌گردد که آیا مواد 194 و
195ق.م شخص غایب (مفقود الاثر) را شامل می‌شود؟ یا این‌که مربوط به اشخاص است که
منزل مشترک (ترک انفاق) را ترک نموده اند؟

در واقع غایب(مفقود الاثر) کسی است که مدت مدیدی از وطن
خود دور بوده و هیچ کسی از زنده بودن یا فوت او اطلاع ندارد. ترک انفاق یا ترک
منزل مشترک وقتی مطرح می‌گردد که شخصی وظایف همسری را ترک کرده و در محل دیگری
زندگی کند که در این حالت زنده بودنش حتمی می‌باشد ولی ممکن است مکان مشخص نداشته
باشد، اما قدر مسلم این است که در کدام شهر و کشور زندگی می‌کند. ماده 195 که مقرر
می‌دارد: «... موضوع را به زوج غایب کتباً اعلام نموده و مدتی را تعیین می‌نماید...»،
نیز موضوع ترک منزل را تفهیم می‌نماید. بدین معنی که محکمه از اقامتگاه غایب مطلع
می‌باشد، که به تبع زوجه نیز می‌تواند از زوج اطلاع داشته باشد. در صورت اطلاع
زوجه از مکان و زنده بودن زوج، حکم قضیه فرق خواهد کرد همچنین ماده 194 که بیان می‌دارد
« ... بدون عذر معقول غایب گردد، ...» و نیز فقره 2 ماده 195 که مقرر می‌دارد:
«بدون عذر معقول به غیابت خود ادامه بدهد...»، بیان کننده زنده و مشخص بودن
اقامتگاه زوج است.

بنابر این نمی‌توان قبول کرد که مواد 194 و 195 مربوط به
شخص مفقود الاثر باشد، در واقع می‌شود گفت که این حکم مربوط به اشخاص غایبی است که
وظایف همسری را ترک نموده‌اند.

بنابر این اگر بپذیریم که کلمه «غایب» در قانون مدنی
مساوی با ترک منزل (ترک انفاق) است، در این حالت در قانون مدنی حکمی در ارتباط با
مفقود الاثر وجود ندارد.

3-4- تفریق به سبب حبس زوج:

مطابق ماده 196 ق.م هرگاه زوج به حکم قطعی محکمه به ده
سال یا بیشتر از آن محکوم به زندان شود، زوجة مذکور بعد از 5 سال انتظار می‌تواند
تقاضای طلاق نماید.

 

5- مرتد یا مسلمان شدن زن وشوهر:

قابل ذکر است که مرتد شدن زوجین یکی از دلایل تفریق بین
آن‌ها است، در حالت ارتداد، دین اسلام بین روابط زوجین حکم دارد که مطابق آن احکام
عمل می‌شود. خداوند متعال درآیة 221 سوره بقره می‌فرماید:

«به مردان مشرک تا زمانی که ایمان نیاورده زن ندهید و
زنان مشرک را تا زمانی که ایمان نیاورده اند نکاح نکنید».23 مطابق به
این «آیة» هیچ مسلمان با غیر مسلمان ازدواج نمی‌کند و این مطلب در قانون مدنی اکثر
کشور های اسلامی که دارای نظام اسلامی می‌باشد، وارد شده است. قانون مدنی
افغانستان نیز در ماده(92) خود مقرر نموده که: « ازدواج زن مسلمان با مرد غیر
مسلمان با طل است، مرد مسلمان می‌تواند با زن اهل کتاب ازدواج نماید». بنابر ا ین
باید به این نکته توجه داشت که ماده (92) ق.م مربوط به زمان است که زن و مرد
ازدواج نکرده باشد. حال اگر یکی از زوجین مرتد شود به چه نحو بین آن‌ها جدای صورت
گیرد؟ در این زمینه فقه‌ها نظرات دارد که ذیلاً مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

1-5- مرتد شدن زوجه:

امام ابوحنیفه، ابو یوسف و امام شافعی و حنابله به این
باور اند که هرگاه زوج مرتد شود، بدون تصمیم مرد در مورد طلاق‌، نکاح آن‌ها با طل
می‌شود و نیاز به حکم فسخ نیست.24  در این مورد مفتی نصیر الدین کرمانی در مسئله
پنجم در باب نکاح کافر می‌نویسد؛ « ... اما اگر از زن امتناع اسلام آمده به اتفاق
فسخ بود». 25 جزء (ج) فقره (2) ماده 133 ق.م نیز مقرر می‌دارد که: «
امتناع زوجه غیر کتابی از مسلمان شدن در صورت‌که زوج او مسلمان شده باشد»، موجب
فسخ عقد ازدواج می‌شود. 26

2-5- مرتد شدن زوج:

وقتی که زوجه مرتد می‌شود، عقد نکاح بین زوجین فسخ می‌گردد
یا باطل شمرده می‌شود، همان‌طور که در بحث مرتد شدن زوجه تذکر رفت. ولی هرگاه زوج
مرتد شود عقد نکاح به چه نحوی زایل می‌گردد؟ آیا عقد نکاح فسخ گردد یا باطل شمرده
شود؟ در این مطلب شک وجود ندارد که نکاح مسلمه با غیر مسلم جواز ندارد ولی بعد از
عقد نکاح اگر نکاح فسخ شود، زوجه ضرر می‌کند، یعنی او مطابق حکم فسخ مستحق «مهر»
تعیین شده نمی‌شود. در این زمینه در قانون مدنی کدام حکم خاص وجود ندارد ولی مطابق
ماده 98 ق.م که مقرر می‌دارد:« کل مهر با وطی، خلوت صحیحه یا وفات یکی از زوجین
گرچه قبل از دخول یا خلوت صحیحه صورت گرفته باشد، لازم می‌گردد». 27

مطابق ماده فوق زوجه در صورت فسخ نکاح مستحق «مهر» می‌گردد.
از طرف دیگر در فقه اسلامی قاعده به‌نام «قاعده لاضر» وجود دارد که بیان می‌دارد،
در اسلام ضرر  وجود ندارد، بنابر این زوجه
نباید ضرری را متحمل شود.

فقه‌های امامیه از قول مشهور بیان می‌دارند که در صورت
ارتداد زوج بعد از نکاح قبل از نزدیکی، زوجه باید از او جدا شود و کل مهر را می‌تواند
تملک نماید. در تملک کل مهر بعد از نزدیکی بحث وجود ندارد.28

اما به نظر می‌رسد فقه‌های « امامیه» قایل به تفکیک می‌باشد،
بدین نحو که اگر ارتداد زوج قبل از نزدیکی باشد، نصف مهر به زوجه تعلق می‌گیرد و
اگر ارتداد زوج بعد از نزدیکی باشد کل مهر به زوجه تعلق خواهد گرفت. این مطلب در
کتاب « کنز فارسی» مفتی نصر الدین کرمانی در باب نکاح کافر درمسئله یازده چنین
آمده است: « در ارتداد شوهر بعد از دخول کل مهر واجب بر شوهر شود و پیش از دخول
نصف مهر واجب شود...». 29

پی نوشته‌ها:

1- قانون مدنی افغانستان- سال 1356 هـ .ق.

2- دکتر وهبة زحیلی، فقه خانواده در جهان معاصر، مترجم
عبدالعزیز سلیمی، سال 1382 چاپ مهارت   ص
401.

3- قانون مدنی ایران، تدوین جهانگیر منصور، چاپ هجدهم،
سال 1383- صص 299- 300.

4- منبع پشین ص 401.

5- قانون مدنی افغانستان، سال 1356 هـ .ق.

6- محقیق داماد، سیدمصطفی، بررسی فقهی خانواده، نشر علوم
اسلامی، چاپ ششم، پائیز 1376- ص 342

7- وسایل الشیعه، ج 14 – ص 594.

8- قانون مدنی افغانستان، سال 1356 هـ .ق.

9- محقق داماد، سید مصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده، نشر
اسلامی، چاپ ششم، پائیز 1376- ص358

10- قانون مدنی ایران، تدوین جهانگیر منصور، چاپ هجدهم،
سال 1383.

11- محقق داماد، سید مصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده،
نشر اسلامی، چاپ ششم، پائیز 1376- ص280.

12- قانون مدنی افغانستان، سال 1356.

13- قانون مدنی افغانستان، سال 1356.

14- دکتر وهبة زحیلی، فقه خانواده در جهان معاصر، مترجم
عبدالعزیز سلیمی، سال 1382 چاپ مهارت ص 402.

15- دکتر امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، کتاب فروشی اسلامیه،
ج5، سال 1366- ص 37.

16- سوره، نساء آیه 35 قرآن شریف، چاپ مجمع ملک فهد، ص
121.

17- قانون مدنی افغانستان، سال 1356.

18- دکتر وهبة زحیلی، فقه خانواده در جهان معاصر، مترجم،
عبدالعزیز سلیمی، سال 1382 چاپ مهارت ص 402.

19- مفتی نصیرالدین کرمانی محشی مع فرهنگ، کنز فارسی (
کنز الد قایق فارسی) چاپ چهارم، مطبع منشی نول کشور، ذی حجه 1332- ص 130.

20- شهید اول، لمعه دمشقیه، ترجمه علی شیروانی، ج2،
انتشارات دالفکر، چاپ 6، سال 1376- ص 109.

21- محقق داماد، سیدمصطفی، بررسی فقهی حقوقی خانواده،
چاپ ششم، پائیز 1376- ص 462.

22- قانونی مدنی افغانستان، سال 1356.

23- قرآن عظیم شأن آیه 221 سوره بقره، چاپ .

24- دکترو وهبة زحیلی، فقه خانواده در جهان معاصر،
ترجمه، عبدالعزیز سلیمی، سال 1382 چاپ مهارت، ص 402.

25- مفتی نصیرالدین کرمانی، کنزفارسی، چاپ چهارم، طبع
منشی نول کشور، ذی حجه 1332- ص 63.

26- قانون مدنی افغانستان سال 1356.

27- همان منبع  .

28- شرح لمعه ج 2، ص 100.

29- مفتی نصیرالدین کرمانی، کنز فارسی، چاپ چهارم، مطبع
منشی نول کشور، ذی حجه 1332- ص 63.