ماهیت شرط بنایی در فقه و قانون

هوالحکیم   ماهیت شرط بنایی از نظر فقه امامیه و حقوق مدنی           چکیده شرط امری است مربوط به آینده که حدوث یا زوال تعهد منوط به آن است. نه تنها اموری که در متن عقد به آن تصریح شده است لزوم وفا دارد بلکه مواردی که از جهت عرف لازمه عقد است و با استنباط از اوضاع و احوال و قراین و امارات در چارچوب تراضی دو طرف عقد می‌گنجد نیز لازم الوفا است. شرط بنایی در فقه امامیه مورد تدقیق عمیق واقع شده و در ارزش­گذاری گفتگوهای پیش از عقد جایگاه خاصی را برای آن در نظر گرفته است. شرط تبانی یا بنایی شرطی است که قبل از عقد، طرفین بر التزام به آن توافق کرده و عقد را بر اساس آن واقع می‌کنند ولی در متن عقد بدان تصریح نمی‌شود. تحقیق در این مقام این است که فرقی بین شرط بنایی و شرط ضمنی و شرط مذکور در متن عقد نیست. در طبیعت شرط وقتی می‌توان گفت که ضمن عقد است که در عالم قصد و در افق نفس ایجاد شود، در این صورت، شرط مطلقاً وجوب وفا دارد و عقد مبنی بر این شرط واقع شده است. کلیدواژگان شرط؛ شرط بنایی؛ شرط تبانی؛ شرط ضمنی عنوان مقاله [English] Masonry condition in Imamiyeh religious jurisprudence and civil law چکیده [English] The condition is related to future and occurrence or under taking decline depends upon it.
Affairs are in contract keep promise, as well as, in some contracts. Common is necessary and It is elicited, conditions situations and rules have to performed by both of parties. Masonry conditions In Imamiyeh religious jurisprudence are thought deeply and they have to be discussed to value discussion of before contract. Before contracting Masonry conditions or collusion condition is a greed by parties before contracting, It is contracted but it isn´t stipulated in the contract. The study wants to indicate there isn´t difference between. Masonry condition and implicit condition when it can be said the condition relies on the contract it will be in the intention world and It   must be keep promise and the contract is according to it. کلیدواژگان [English] condition, Masonry condition, collusion condition, implicit condition اصل مقاله

مقدمه

یکی از مباحث مهم در فقه امامیه بحث شرط بنایی است. این فقه برای مفاد گفتگوهای پیش      از عقد و بازشناسی شروط عقد از اظهار نظرهای ساده پیش از عقد، اهمیت بسزایی قایل شده است. از این منظر، نه تنها اموری که در متن عقد به آن تصریح شده است لزوم وفا دارد بلکه شرط بنایی (عقد مبنیاً علی هذا الشرط واقع شده است) نیز لزوم وفا دارد. شرطی که عقد بر مبنای آن واقع می‌شود و بین متعاملین توافق و تبانی بر روی آن وجود دارد ، متبادر عرفی این است که این شرط  نیز لازم الوفا است.

شرط بنایی اگر چه در مقام اثبات نیامده ولی به لحاظ این که در مقام ثبوت، وجود پیدا کرده است و عقد در افق نفس به صرف قصد تحقق می‌یابد، این شرط نیز حقیقتاً واقع شده است. هرشرطی که عقد به حکم عرف دلالت بر آن کند مانند تعادل عرفی بین دو عوض و سلامت مبیع و نقد بودن ثمن، الزام آور است .اصولاً‌ برای تفسیر قرار دادها نباید تنها زمان ایجاب و قبول را محور قرار داد و به بررسی الفاظ نوشته شده در قرارداد بسنده کرد بلکه لازم است آن را در فضا و بستری که در آن این قرار داد شکل گرفته توجه کرد و پیشینه تاریخی آن را ملاحظه نمود. متعاقدین به صورت معمول نمی‌توانند همه نیت و منظور خود را از عقد و احوال حاکم بر آن در متن عقد بیاورند و چه بسا نیازی به ذکر همه آنها نیست. فهم عرفی از عقد و اوضاع و احوال آن مثل پرداخت ثمن با پول رایج، داخل بودن چیزی در مبیع یا ثمن یا موارد دیگر به فهم متعارف و عرف واگذار شده است.

بررسی جایگاه شرط بنایی و تفکیک آن از شرط ضمنی عرفی امر لازمی است زیرا در شرط بنایی، شرط معهود بین طرفین در یک عقد خاصی است. چنانچه دلالت مطابقی وجود داشته باشد، دلالت التزامی شکل می گیرد و در غیر اینصورت دلالت التزامی به صورت مستقل وجود پیدا نمی کند،دلالت التزامی دلالت بر لوازم معنای موضوع له است. منشأ تلازم میان معنای خارجی و موضوع له گاهی عقلی است و گاهی عرفی. شرطی که خارج از عقد ذکر می‌شود اگر مفاد شرط با موضوع قرار داد مرتبط باشد وعقد مبتنی بر آن منعقد شده باشد، شرط بنایی است. مانند آنکه پیش از عقد در مورد نوع و سایر کیفیات اتومبیل توافق شود و سپس عقد مبتنی بر آن واقع شود اما در متن عقد شرطی ذکر نشود و یا پیش از عقد نکاح راجع به مهریه توافق شود و عقد مبتنی بر آن جاری گردد که به صورت معمول و رایج «علی الصداق المعلوم» ذکر می‌گردد. در این مورد ارتباط شرط و عقد به نحوی است که طرفین از ذکر مجدد شرط در ایجاب و قبول بی‌نیاز هستند. تبانی درباره شرط در حکم ذکر در متن عقد است و مانند شروط ضمنی، مدلول التزامی عقد است بنابراین تعهد به چنین شرطی مورد تأیید عرف است. از طرف دیگر چنانچه عقدی مبتنی بر شرایطی متعارف منعقد شده باشد، عمل به مفاد عقد جز با عمل به مفاد شرط امکان پذیر نیست و شرط باجزئیات آن مبنای تراضی طرفین محسوب می‌شود و بدون عمل به این شرط، التزام به مفاد عقد تحقق نمی‌یابد و حدیث شریف «المؤمنون عند شروطهم» (وسائل الشیعه، ابواب خیار، باب 6، حدیث 1) این قسم را شامل می‌شود. در این نوشتار ماهیت شرط بنایی از منظر فقهای امامیه و قانون مدنی مورد بررسی قرار گرفته و قول تحقیقی و مختار مصنف مورد تدفیق واقع شده است.

 

تحلیل معنای شرط

شرط در لغت به معنای الزام و التزامی است که در ضمن عقد قرار می‌گیرد. جمع آن شروط       و شرایط است. «الشرط الزام الشئ و التزامه فی البیع و نحوه» (ابن منظور، 1363، 82).

شیخ انصاری می‌گوید: «فلان الشرط لغه مطلق الالتزام فیشمل ما کان بغیر اللفظ» (انصاری، 1375، 85).

گاهی مطلق الزام و التزام را شرط گویند خواه در ضمن عقد مندرج باشد یا تعهد ابتدائی باشد که در ضمن عقد مندرج نباشد. و یا آن چه از عدمش، عدم لازم آید، خواه از وجودش، وجود لازم آید و یا نیاید.

در کلام بعضی از فقها آمده است که شرط همان جعل و تقریری است که التزام را به دنبال خود آورده و موجب ضیق بر مشروط علیه می‌گردد. (طباطبائی، حاشیه المکاسب، 105).

محقق خوئی (ره) قایل است که شرط معنای عرفی و اصطلاحی یکسانی دارد که همان «ربط و اناطه» است او می‌گوید:

اناطه گاهی تکوینی است مانند شروط تکوینی از قبیل تقید معلول به علتش، گاهی جعل شرعی است، مانند شروط شرعی از قبیل طهارت نسبت به نماز، البته در این قسم نیز پس از جعل شارع، اناطه و توقف بر شرط تکوینی است، مثلاً پس از آن که شارع طهارت را در نماز دخیل قرار داد، توقف نماز بر  طهارت، امری تکوینی و عقلی است و گاهی جعلی محض است مانند شروط قرار دادی در معاملات (توحیدی، مصباح الفقاهه، ج 7، ص 97).

حقوق‌دان معاصر سنهوری معتقد است که شرط امری است مربوطه به آینده که حدوث یا زوال تعهد منوط به آن است (سنهوری، 1970، ج3، 7).

امام خمینی (ره) شرط را به معنای الزام و التزام در ضمن عقد می‌داند (موسوی الخمینی، البیع، ج1، 85). در میان فقها در مفاد شرط اختلاف نظر وجود دارد. گروهی مانند شیخ انصاری(ره) مفاد شرط را مطلق الزام و التزام می‌داند از این رو شرط ابتدایی را به صورت حقیقی شامل می‌شود. اما کسانی مانند امام خمینی (ره) که شرط را به معنای الزام و التزام در ضمن عقد می‌داند به طور حقیقی شرط ابتدائی را شامل نمی‌شود. به اعتقاد فاضل نراقی شرط سبب تقیّد لزوم عقد بر انجام آن می‌شود یعنی لزوم و استمرار عقد معلق بر شرط است. نتیجه اینکه با انتفای شرط بقای عقد متزلزل شده و صاحب شرط دارای اختیار فسخ می‌شود (نراقی، 1417، 129).

شرط به دو صورت با عقد قابلیت ارتباط دارد و ممکن است موجب تعلیق عقد گردد:

1-     تعلیق عقد بر التزام به شرط

2-     تعلیق التزام به عقد بر شرط.

امام خمینی (ره) معتقد است معامله بر شرط معلق نشده است و شرط موجب تقیید عوضین نمی‌شود. معامله یک معنای تنجیزی دارد که گاهی در ضمن آن بر یکی از طرفین معامله شرطی قرار داده می‌شود. در این صورت، التزام به شرط مستقل از تعهد طرفین معامله است گرچه تحقق عنوان شرط وابسته به اندارج آن در ضمن عقد است. ایشان رابطه تعلیق و توقف بین عقد و شرط را انکار نموده و آن دو را در مقام انشاء مستقل از هم می‌داند آنجا که می‌گوید:

و ان الشرط الذی له انشاء خاص به مستقل فی الجعل و الاراده‌ لا یوجب فی الانشاء و لا المنشأ و لا العوضین بالوجدان و ان کان له بحسب الاغراض اللبیه  نحو ارتباط به ﻟاجله یوجب اختلاف القیم  و یترتب علیه خیار التخلف و قد مرّ ان الخیار لم یرتب علی تخلف الاغراض مع عدم الاشتراط او التوصیف و لا علی الاشتراط مع عدم الربط اللبی فی الاغراض و انما رتب علی الاشتراط مع الربط المشار الیه لکنه لا یوجب التقیید فی البیع و لا فی العوضین (موسوی الخمینی، البیع، ج5، 244).

ایشان با صراحت ابراز می‌دارند شرط و عقد در مقام انشاء استقلال دارند، اگر در هدف متبایعین بین این­دو تلازم و پیوستگی باشد به گونه‌ای که به حسب عرف قابل انحلال به دو چیز نباشد، قبول عقد بدون شرط توجیه ناپذیر خواهد بود (همان، ج1، 88).

با این تحلیل، تخلف از شرط مانند معامله‌ای است که در آن خیار تبعض صفقه وجود دارد با این تفاوت که عقد به منزله یک تعهد اصلی و شرط به منزله یک تعهد فرعی و تبعی است با این وصف شرط، مظروف عقد نیست و از طرفی شرط، معلق علیه عقد هم نیست، بلکه عقد و شرط هر کدام جزئی از اراده مرکب دو طرف عقد است (مراغی، ج2، 274).

 

شرط صریح و ضمنی

چنانجه در هنگام اجرای عقد، به صراحت از شرطی نام برده شود و در متن آن ذکر گردد، شرط صریح نامیده می‌شود و اگر در متن عقد ذکر نگردد، شرط ضمنی نامیده می‌شود.

اگر بایع خطاب به مشتری بگوید «این خانه را به شما فروختم به شرط آن که زمینت را به من بفروشی» این  شرط صریح است اما اگر بگوید «این خانه را به شما فروختم به شرطی که با هم توافق کردیم» این شرط ضمنی است که به هر دوی این دو شرط، شرط ضمن عقد گفته می‌شود.

اما گاهی اندارج شرط در ضمن عقد به دو صورت مذکور نیست. متعاملین قبل از عقد مذاکراتی را انجام می‌دهند مانند اینکه در مورد خصوصیات کالایی مثل برنج با هم گفت و گو می‌کنند اما در هنگام عقد و در متن آن نه به صراحت و نه به صورت ضمنی سخنی به میان نمی‌آورند این گونه از شرط پیش از عقد را «شرط بنایی» و یا «شرط تبانی» نامند.

شرط ضمنی یک تعهد تبعی است که در متن عقد از آن یاد نمی‌شود از این روی، شرط بنایی گرچه پیش از عقد ذکر می‌شود اما از آن جهت که در متن عقد مذکور نیست، یک شرط ضمنی است. گاهی در متون حقوقی به شرط ضمنی، شرط بنایی هم اطلاق می‌شود و این اطلاق گونه‌ای از تسامح در تعبیر است. آقای دکتر لنگرودی می‌گوید: «هر شرط که به موجب عقد به نفع کسی و به ضرر دیگری مقرر شده باشد، شرط ضمن عقد نامیده می‌شود، ولو آن که مذاکره راجع به شرط قبل از انعقاد عقد باشد و عقد با توجه به مذاکره قبلی منعقد گردد. در مقابل شرط ابتدایی استعمال شده است» (جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، 1369، 383). فرق بین شرط عرفی و شرط بنایی در این است که شرط عرفی متکی به قرینه عرفی است و پیش از عقد و در متن عقد راجع به آن هیچ گفت و گو نمی‌شود ،اما در شرط بنایی، شرط غالباً قبل از عقد ذکر می‌شود ولی در متن عقد نه به صورت اجمال و نه به صورت تفصیل به آن اشاره‌ای نمی‌شود. از این جهت شرط بنایی یک تعهد پیشین بر عقد است که در متن عقد بدان تصریح نشده و صرفاً بین طرفین معهود و معلوم است.

به تعبیر دیگر شرط صریح، تعهد تبعی است که در متن عقد بیان می‌گردد و منظور از تصریح این است که جمله شرط به دلالت مطابقی بر مفاد شرط دلالت کند، نه به دلالت تضمنی یا دلالت التزامی. معنای صراحت ذکر کلمه شرط به تنهایی نیست بلکه کلیه قیودی که به صراحت ایجاد تعهد می‌کنند، شرط محسوب می‌شوند برای نمونه اگر در متن قرارداد بیع، اوصاف کمالی برای مبیع ذکر شود، این اوصاف شرط صریح محسوب می‌گردند و در فرض تخلف، خیار تخلف شرط بوجود می‌آید و یا اگر در عقد ازدواج، در ستون اوصاف زوج در عقد نامه، شغل یا سمت خاصی برای زوج ذکر گردد، این ذکر در حکم شرط است و در فرض تخلف، زوجه می‌تواند به مفاد ماده 1128 قانون مدنی توسل جوید و عقد نکاح را فسخ کند (ر. ک محقق داماد، قواعد فقه، بخش مدنی 2، ص53).

اما شرط ضمنی، تعهدی است که در متن عقد ذکر نمی‌شود، اعم از آنکه پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد، یا هرگز ذکر نشود و از اوضاع و احوال و سیره عرفی و سایر قراین مفادش استنباط گردد. شرط ضمنی را می‌توان به شرط ضمنی بنایی و شرط ضمنی عرفی تقسیم کرد (همان، 54).

در منابع حقوقی اهل سنت شرط ضمنی در قالب‌های زیر بیان شده است:

«المعروف عرفاً کالمشروط شرعاً» (مجله‌ الاحکام العدلیه، چاپ شده در متن تحریر المجله، ماده 43).

و در بیان دیگری آمده است: «المشروط عرفاً کالمشروط شرعاً» (همان).

دربیان مشابه ای شرط عرفی اینگونه تعریف شده است: «العادۃ المطردۃ تنزّل منزله الشرط» (محمصانی، 1968، 266 به بعد).

 

ارتباط شرط با عقد شرط یا التزام به سه قسم است:

الف: شرطی که در ضمن عقد لازم می‌آید و متعاقدین در متن عقد آن را متذکر می‌شوند این شرط که موضوع انشای عقد قرار می‌گیرد، برای متعاقدین لازم الوفا است و حدیث شریف (المومنون عند شروطهم) (حرعاملی، 1412، باب 6، حدیث 1) این قسم را شامل می‌شود.

ب: رابطه‌ای بین عقد و شرط وجود ندارد به این معنا که شرط در ضمن عقدی گنجانده نمی‌شود و اساساً عقدی وجود ندارد و یا اینکه عقدی وجود دارد اما شرط ارتباطی با عقد ندارد که اینگونه شروط در مبحث شروط ابتدائی از آنها بحث می‌شود.

ج: شروطی که عقد بر مبنای آنها واقع می‌شود و بین متعاملین توافق و تبانی بر روی شروط مذکور وجود دارد، متبادر عرفی از عقد این است که شرط اگر چه در متن انشای عقد ذکری از آن به میان نیامده اما مورد مطالبه طرفین است.

برای تفسیر عقد نباید تنها زمان ایجاب و قبول را ملاک قرار داد و به بررسی الفاظ نوشته شده بسنده کرد. بلکه باید آن را در موقعیت و فضایی که در آن شکل گرفته و پیشینه آن را ملاحظه نمود. متعاقدین به صورت معمول نمی‌توانند همه نیت و مقصود خود از عقد و احوال حاکم بر آن را در متن عقد بیاورند، گاهی تفصیل ذکر آن ممکن نیست. فهم عرفی از عقد و اوضاع و احوال آن مثل پرداخت ثمن با پول رایج، محدوده الزام متعاملین، سلامت مبیع وده‌ها مورد دیگر به فهم متعارف و عرف واگذار شده است. شرط بنایی در صورتی که عقد به حسب عرف بر آن دلالت کند و در شمار شروط ضمنی درآید، الزام‌آور است. شروط ضمنی مدلول التزامی عقد است و عقدی که مبتنی بر شرایطی متعارف منعقد شده عمل به مفاد عقد جز با عمل به مفاد شرط امکان پذیر نیست. به عبارت دیگر قرار داد ،یک جریان ممتد و پیوسته است که گاهی حاصل از چندین نشست و گفتگو حاصل می‌شود. برای تعیین و تفسیر مفاد چنین قراردادی توجه صرف به ایجاب و قبول کافی نیست. نگاهی به عقد و اراده متعاملین این الزام را به وجود می‌آورد که از کنار شروط پیشین بی اعتنا گذر نشود و عقد را مبتنی بر آن شروط، واقع سازند.

 

ماهیت شرط بنایی در تعریف مختصر در خصوص شرط بنایی گفته شده است که اگر مذاکره قبلی راجع به شرط، بین متعاملان به صورت مذاکره مقدماتی به عمل آمده و تعهداتی بین متعاملان واقع شده ولی در متن عقد از آنها اسمی برده نشده است (افتخاری، 1382، 237). و یا مذاکراتی که طرفین قرارداد پیش از عقد می کنند و روی آن توافق دارند ولکن در مورد عقد، تصریح به آن مذاکرات نمی کنند ، به نام های شرط تبانی و شرط بنایی خوانده می شود (لنگرودی، حقوق تعهدات، 1369، ج1، 100).معاملات با توجه به ارزش آنها از لحاظ کمیت و کیفیت قبل از آنکه صورت عقد رسمی به خود بگیرند،مورد گفت و گو واقع می‌شوند و در این خلال تعریف و تمجید از مورد معامله از یک طرف و یا تنقیص و تخفیف از طرف دیگر صورت می‌گیرد و بعد از طی این مراحل عقد را به وجود می‌آورند و در معاملات مهم تر به کتابت آن (به صورت رسمی یا غیررسمی) اقدام می‌نمایند. ماهیت شرط بنایی در این جا روشن می‌‌گردد که متعاملین پیش از ایجاب و قبول به توافق می‌رسند ولی در متن عقد هیچ اشاره‌ای بدان نمی‌کنند اگر چه عقد با توجه به آن توافق پدید می‌آید. مذاکرات پیش از عقد همیشه از یک درجه اهمیت برخوردار نیستند. برخی از گفته‌ها ساده و در حد معرفی کالای مورد نظر ویا تمجید از آن است، اما برخی از گفت و گوها در پی آن یک توافق و تعهد نانوشته وجود دارد. از این جهت شرط بنایی عبارت از شرطی است که قبل از عقد طرفین بر التزام به آن توافق کرده و عقد را بر اساس آن واقع کنند ولی در متن عقد بدان تصریح نشود (بجنوردی، 1413، ج3، 252). برخی از فقهای امامیه قایلند که اگر شرط در ضمن عقد ذکر نشود، الزام آور نیست (انصاری، 1375، 282). با این وصف، چون شرط بنایی در متن عقد به آن اشاره نمی‌شود، الزام آور نیست. شیخ انصاری قایل است شرطی که پیش از عقد واقع می‌گردد، شرط ابتدائی است و عمل و وفای به آن لزوم ندارد حتی اگر اثر آن تا زمان انعقاد عقد و حتی تا زمان وفای به عقد و بعد از آن در ارتکاز الزام کننده باقی باشد (همان، 282). به نظر می‌رسد استدلال به باطل بودن شرط ابتدائی برای اثبات بطلان شرط بنایی، تمام نیست زیرا شرط ابتدائی، شرط غیرمرتبط با عقد است، اما شرط بنایی شرط مرتبط با عقد است و فرق این شرط با شرط صریح که در ضمن عقد گنجانده می‌شود این است که در شرط بنایی، پیش از عقد ذکر می‌گردد و هنگام اجرای صیغه عقد، به تبانی بر آن توافق می‌گردد.از ظاهر کلام علامه حلی هم استفاده می‌گردد که او شرط بنایی را الزام آور نمی داند آنجا که می‌گوید «زمانی شرط صحیح است که در متن عقد واقع شود (حلی، مختلف الشیعه‌، 1323، 172). در مقابل این نظریه، جمع کثیری از فقهای امامیه قایلند که شرط بنایی، مشروع و الزام آور می‌باشد. از جمله این فقیهان می‌توان به صاحب جواهر الکلام (نجفی، ج23، 198) سید محمد کاظم یزدی (غروی اصفهانی، 118)، آیه الله خوئی (توحیدی، 1371، ج6، 134) و بعضی از فقهای دیگر اشاره نمود (اصفهانی، 138). از مهم‌ترین دلایل اعتبار شرط بنایی، اینگونه یاد شده است که عموماتی مثل «المؤمنون عند شروطهم» شامل شرط پیش از عقد هم می‌شود زیرا مفهوم شرط، بر تبانی هم  صادق است. و با این وصف موضوع «المؤمنون عند شروطهم» محقق می‌شود. وقتی موضوع محقق شد، ترتب حکم قهری است (طباطبائی یزدی، حاشیه المکاسب، 1378، 118). سؤالی که از مرحوم سید محمدکاظم یزدی در خصوص شرط بنایی شده است و جواب ایشان، گویای این مطلب است که ایشان این شرط را همانند شرط صریح ضمن عقد می‌دانند. متن سؤال و جواب بدین شرح است: سؤال: زیدی می‌خواهد ملکی را بفروشد به عمرو، دو شرط ما بین آن‌ها می‌شود ولی در ضمن صیغه، مذاکره شروط فراموش می‌شود و بعد از صیغه، خریدار به آن شرایط رفتار نمی‌کند، آیا فروشنده می‌تواند فسخ اصل معامله را بکند یا خیر (و شروط هم شروطی بود که اگر خریدار قبول نمی‌کرد فروشنده همه نمی‌فروخت) حکم الله را مرقوم فرمایید؟ جواب: بسم الله الرحمن الرحیم. هر گاه در مجلس بیع، پیش از اجرای صیغه، در مقام مقاوله ذکر آن دو شرط کرده‌اند و بیع را مبنیاً علیهما واقع ساخته‌اند، غایه الامر ذکر در ضمن صیغه را فراموش کرده‌اند کافی است و تخلف آن دو موجب خیار است و اگر ذکر آن‌ها در غیر مقام بیع بوده که صدق تبانی بر آن دو نمی‌کند، عمل به آن‌ها واجب نیست، تا آن که تخلف موجب خیار شود. حاصل این که، اگر در حال اجرای صیغه تبانی ایشان بر آن باشد، واجب العمل و مثل مذکور در عقد است و الّا فلا» (طباطبائی یزدی، سئوال و جواب، 1340، 166). طبق این سئوال و جواب معیار صحت شرط و علت پیدایش حق فسخ، انشاء عقد بر مبنای شرط قبل از عقد است، هر چند  متعاملین در متن عقد به آن اشاره‌ای نکنند. میرزای نائینی قائل است که اگر شرط بنایی به گونه‌ای باشد که به دلالت التزامی، عقد به آن دلالت کند، مشروع و قابل مطالبه می‌باشد. به نظر ایشان اوصاف و شروط را می توان به چهار قسم، تقسیم نمود: الف: اوصاف یا شروطی که در متن عقد ذکر می‌شوند که تخلف از آن‌ها موجب حق خیار فسخ عقد است. ب: اوصاف یا شروطی که در متن عقد ذکر نمی‌شوند ولی عقد مبنیاً علیها واقع می‌شود که خود سه نوع می‌باشند. 1- آن اوصاف یا شروطی که مورد توجه عموم بوده و در سیره عقلا جاری است و مدلول التزامی عقد است که از آنها به شروط ضمنی یاد می‌شود مثل شرط تساوی دو عوض در مالیت و عدم معیوب بودن آن‌ها، تخلف از این نوع موجب حق خیار فسخ می‌گردد. 2- آن اوصاف یا شروطی که به ذات دو عوض مربوط می‌شود که صحت عقد بر معلوم بودن آن منوط است به صورتی که اگر مجهول باشد، معامله غرری می‌گردد. مثل مقدار مبیع، در این نوع اگر چه شروط یا اوصاف مورد توجه عموم مردم نیست، تخلف از آن مثل تخلف از شرط ضمنی عرفی، موجب خیار فسخ عقد است. تفاوت این نوع با شرط ضمنی این است که شرط ضمنی مدلول التزامی عرفی و نوعی است ولی در این نوع، مدلول التزامی شخصی است. 3- آن اوصاف یا شروطی که خارج از ذات مبیع است و صحت عقد منوط به معلوم بودن آنها نیست در این نوع، تا در متن عقد ذکر نشوند، اثری ندارند و با وجود بنای عقد بر آن، تخلفش موجب خیار نمی‌‌گردد (نجفی خوانساری، 1373، ج1، 407). اما به نظر می‌رسد نظر میرزای نائینی در نوع سوم خالی از تأمل نباشد زیرا در این نوع نیز طرفین عقد آن را پذیرفته و عقد به التزام بر آن دلالت دارد اما به دلالت مطابقه دلالتی بر آن ندارد. فرض کنیم که قرارا است به مقدار 500 گرم طلا بین دو نفر به صورت بیع مبادله گردد و ثمن این مقدار هم مبلغ خاصی در نظر گرفته شده است . به صورت معمول عیار طلا در ایران، عیار 18 است. اما خریدار قبل از انشای عقد در خصوص طلا با عیار 22 (که عیار طلای کشورهای عربی است) گفت و گو کرده و بدون آنکه از عیار طلا در متن عقد سخنی به میان آورند عقد را مبنیاً بر عیار 22 واقع ساخته‌اند. در واقع بازگشت این نوع هم به نوع دومی است که محقق نائینی از آن به مدلول التزامی شخصی نامبرده است که تخلف از آن موجب فسخ عقد برای مشتری است. محقق طباطبایی قائل است «صدق الشرط علی هذا المقدار من التواطؤ و التبانی» یعنی در گفت و گوهای پیش از عقد همین اندازه که متعاملین توافق بر امری نموده‌اند اگر چه در قالب شرط در ضمن عقد نیاورده باشند، عنوان شرط صادق است و عموماتی مثل «المومنون عند شروطهم» شامل این دسته از شروط شده و وفای آن را واجب می‌داند (طباطبائی یزدی، حاشیه‌ المکاسب، 1378، 118). در توجیه منطقی این نظریه می‌توان گفت که طرفین عقد در گفت و گوهای مقدماتی کلیه ابعاد معامله را روشن نموده و در مرحله نهایی که منجر به انشای عقد می‌گردد نیازی به ذکر همه آنها نمی‌بینند و از آنجایی که قوام عقد بر اراده باطنی طرفین عقد است، شروط مورد توافق قبل از عقد و جاری نمودن عقد مبنیاً علیها، قابل انتساب به قصد واقعی طرفین عقد است گر چه از این شروط در ضمن انشای عقد سخنی بمیان نیاید. و این سخنی است که برخی از حقوق دانان معاصر به آن تصریح نموده‌اند (کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، 1368، ج 1، 132).   شرط بنایی از منظر قانون مدنی در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران با صراحت از شرط بنایی یاد نشده است اما در موارد متعدد به این شرط اشاره و استناد شده است. تعبیر بعضی از حقوقدانان معاصر در خصوص شرط بنایی اینگونه است: تبانی طرفین بر صفت که در حکم تصریح در عقد است، زمانی صدق می‌کند که وجود صفت قبل از عقد مورد توافق صریح طرفین واقع شده و هنگام عقد بنای طرفین بر آن بوده و یا از مذاکرات قبلی و اوضاع و احوال قضیه بر حسب عرف استنباط شود که صفت، مورد نظر طرفین بوده و عقد بر اساس آن (و به تعبیر قانون مدنی متبانیاً بر آن) واقع شده است. مثلاً اگر کسی از دختری که شوهر نکرده و در دبیرستان تحصیل می‌کند و رفتار و آرایش دخترانه دارد، خواستگاری و
/ 0 نظر / 97 بازدید