شرط فاسخ

مطالعه تطبیقی شرط فاسخ و آثار آن


چکیده


معاملات تملیکی مؤجّل در حقوق ایران به گونه‌ای است که به دلیل نارسائی قانون مدنی و تحوّل مقتضیات

زمان، حقوق و منافع فروشندگان در اثر عدم پرداخت ثمن معامله در معرض خطر قرار می‌گیرد. علّت

این امر، نارسائی قانون مدنی ایران در خصوص قواعد نقض قرارداد، محدودیت حقّ حبس

فروشنده، فقدان ضمانت اجرای مؤثّر فروش اقساطی و بیع مؤجّل است. در این معاملات،

به لحاظ ایجاد حقّ عینی برای خریدار و حقِّ دینی برای فروشنده، کفّه‌ی تضمینات به نفع خریدار است.‌

از این‌رو، وجود شرط فاسخ در این معاملات به ویژه عقد بیع اهمّیّت

زیادی یافته است. فروشنده با درج این شرط ضمن مبایعه‌نامه می‌تواند

در صورت عدم دریافت ثمن معامله، مالکیت خود را اعاده نماید. متأسّفانه به لحاظ نقص

قواعد حقوقی، هر چند که شرط فاسخ درج شود، خریدار ضمن نقض عهد، می‌تواند قبل از حصول شرایط انفساخ، ملک را به غیر منتقل سازد

و بدین وسیله، آثار شرط فاسخ را خنثی سازد. بنابراین بررسی ماهیّت و آثار فقهی و

حقوقی این شرط مفید و مهم به نظر می‌رسد.




کلید واژه ها: عقد، شرط، انفساخ، بیع شرط، فسخ معلّق ضمن عقد، تعلیق در

منشأ




طرح مسأله


موضوع مورد بحث، تجزیه و

تحلیل شرط انفساخ مندرج در ضمن عقود تملیکی است. امروزه چنین شرطی در معاملات ملکی

و سایر عقود معوّض رواج زیادی یافته است. معمولاً در سند معاملات ملکی چنین ذکر می‌شود: «هرگاه خریدار در موعد مقرّر

در دفترخانه حاضر نشود و ثمن معامله را پرداخت نکند، معامله منفسخ شده و فروشنده

می‌تواند

مبیع را به هرکس دیگری که بخواهد منتقل کند». علّت این است که در نظام حقوقی ایران،

بیع، عقدی تملیکی است و به مجرّد انعقاد آن، خریدار مالک مبیع می‌شود. متأسّفانه برخی افراد از

ساختمان عقد بیع برای تملّک املاک و اموال استفاده و سپس با عدم پرداخت ثمن معامله،

فروشنده را در موقعیت نابسامانی قرار می‌دهند، چون مبیع را تملّک و ثمن پرداخت نمی‌کنند. خریدار

ضمن استنکاف از پرداخت ثمن معامله، دادخواست الزام به تنظیم سند و تحویل مبیع

تقدیم، و با وجود قطعیّت حکم، از پرداخت ثمن معامله و اجرای حکم خودداری نموده تا

در اثر افزایش نرخ تورّم و سقوط قیمت‌ها

بتواند با قیمت نازلی، مبیع را تصاحب کند[3].

از این‌رو،

به تدریج در فرهنگ حقوقی ما استفاده از ابزار شرط فاسخ جهت حمایت از حقوق فروشنده

و جلوگیری از عهد شکنی خریدار، تبدیل به رویّه‌ی عرفی معاملات شده است.


امکان اشتراط فسخ در ضمن عقد برای مدّت معیّن از

بدیهیّات فقهی و حقوقی است و مطلب خاصّی ندارد، این شرط زمانی پیچیدگی پیدا می‌کند که به‌صورت شرط انفساخ باشد و انفساخ

نیز معلّق بر واقعه‌ی

خاصّی شود. نکته این جاست که انشاء انفساخ در ضمن عقد انجام می‌شود و اثر شرعی آن معلّق می‌شود، یعنی همزمان با انعقاد

بیع، انفساخ آن نیز انشاء می‌شود.

در منابع فقهی چنین شرطی در مبحث بیع شرط آمده است و در مشروعیّت اصل شرط تردیدی

وجود ندارد. دلیل آن هم موافقت همه‌ی

فقیهان و روایات مستفیضه از جمله حدیث نبوی «المؤمنون عند شروطهم» و اصل صحّت است.

در حدیثی از اسحاق بن عمّار از امام صادق‌(علیه السّلام) روایت شده که به

موجب، آن شخصی خانه‌اش را می‌فروشد و با مشتری شرط می‌کند که ظرف مدّت یک‌سال در صورت ردّ ثمن، حقّ فسخ

بیع و استرداد خانه را دارد. طبق این روایت، بیع و شرط هر دو صحیح است[4].

همین‌طور

در روایت دیگری از سعید بن یسار آمده است که کسی از امام صادق‌(علیه السّلام) صحّت چنین بیعی

را پرسید و امام(علیه السّلام) فرمودند: اگر بایع در ظرف مدّت مقرّر ثمن را آورد،

مبیع را به او رد کند. (حرّ عاملی، 18/18؛ نجفی، 23/37؛ علامه حلّی، 11/59) روایت

معاویة بن میسره و عموم «المومنون عند شروطهم» نیز مؤیّد صحّت چنین شرطی است (نجفی،

23/37). همچنین برای صحّت آن، به اجماع منقول و محصّل نیز استناد شده‌ است (شیخ انصاری، 5/127).


امّا درخصوص کیفیّت

اشتراط این شرط به صورت شرط انفساخ یا شرط پیدایش حقّ فسخ پس از ردّ ثمن، بین

فقیهان اختلاف نظر وجود دارد. در فقه امامیه شرط فاسخ به صورت تعلیق فسخ برحدوث

فعل در آینده فقط در باب بیع شرط آمده است؛ به همین خاطر، برای تحلیل موضوع باید

بیع شرط، مورد بررسی و تحقیق قرار گیرد.




گفتار

یکم) تعریف و قلمرو شرط فاسخ


1- 

تعریف:

شرط فاسخ ریشه در بحث موردی بیع شرط دارد. در فقه این بحث –همان‌طور که در منابع فقهی مفصّلاً

ذکر می شود- در قالب تأسیس «بیع شرط» مطرح شده و آن شرط فسخ درضمن عقد بیع است که

حقّ خیار برای فروشنده در ضمن عقد شرط می‌شود و البتّه تحقّق آن منوط به ردّ ثمن

است. تفاوت این شرط با خیار شرط آن است حقّ فسخ در خیار شرط یک حقّ منجّز و بی قید

و شرط است. امّا خیار فسخ در بیع شرط حقّی معلّق بر ردّ ثمن است. از این روی،

تحلیل ماهیّت این تعلیق و تعمیم آن به سایر وقایع از جمله تخلّف شرط و اختلاط آن

با مبحث خیار تخلّف شرط (خیار الاشتراط) ساختمان حقوقی پیچیده‌ای را بوجود آورده است. رواج

شرط فسخ با ردّ ثمن در معاملات، از گذشته روشی برای گرفتن ربح پول بوده و صاحبان

سرمایه با استفاده از ساختمان حقوقی آن، به وام گیرندگان پول می‌دادند[5].

(کاتوزیان، 1/164) شرط فاسخ، اعمّ از بیع شرط است، زیرا برخلاف بیع شرط که برای

تضمین حقّ خریدار در باز پرداخت ثمن بوده؛ در شرایط کنونی هدف از شرط فاسخ حمایت

از حقوق فروشنده در برابر خریداری است که ثمن معامله را در مواعد مقرّر نمی‌پردازد. بنابراین، هرگونه فعل مُثبت

یا منفی می‌تواند

معلّقٌ‌علیه

تحقّق شرط فاسخ شود.


2- قلمرو شرط فاسخ: شرط

فاسخ علاوه بر عقد بیع، در سایر عقود تملیکی مانند صلح،‌ هبه معوّض، شرط نذر یا هر

عنوان دیگر نیز قابل لحاظ است. به همین خاطر، حقوق‌دانان از آن به عنوان «معامله

با حقّ استرداد» یاد می‌کنند، تا عنوان آن شامل سایر معاملات شود.

فقیهان اعمال

حقوقی را

از حیث

قابلیت شرط خیار

سه قسم نموده‌اند (شکاری،136).


الف) برخی از معاملات،

فسخ‌پذیر

نیستند؛ مانند: نکاح، وقف، ابراء، طلاق و عتق. بنابراین شرط فاسخ در آن‌ها قابل لحاظ نیست.


ب) برخی از عقود، جایز و

فسخ‌پذیر

هستند؛ مانند: وکالت، عاریه، ودیعه و هبه. این عقود، چون جایز و قابل رجوع هستند؛

ذکر شرط فاسخ در آن‌ها

بیهوده است. برخی نیز معتقدند: به جز نکاح، وقف، ابراء، طلاق و عتق، شرط انفساخ در

سایر معاملات نیز مجاز است (نجفی، 4/568؛ شهید ثانی، 2/260؛ شهید اوّل، 3/372؛ ملّا

محمّد باقر سبزواری، 92).


ج) عقود دیگر همچون صلح،

بیع، اجاره و سایر عقود معوّض از حیث

قابلیّت اشتراط فسخ بین فقهاء اختلاف است. سرانجام شیخ انصاری عقود معوّض را قابل

خیار و عقود غیر‌معوّض

را غیر قابل خیار دانسته است[6]

(مکاسب 5/145). این عقیده‌ی

شیخ، از این نظر قابل نقد است که گویا شرط خیار را فقط محدود به ردّ عوض دانسته است؛

در حالی که، شرط فسخ، فقط ناظر به ردّ ثمن معامله نمی‌شود و طرفین می‌توانند هر

نوع فعل یا ترک فعل دیگری را برای شرط فسخ ذکر کنند. امروزه، عدم پرداخت ثمن یا

عدم حضور در دفترخانه‌ی

اسناد رسمی و امثال آن را شرط فسخ معامله می‌دانند. البتّه منظور شیخ انصاری، شرط

در ردّ ثمن نیست؛ چون بیع شرط «بیع مشروط به ردّ ثمن» است والّا این‌گونه شروط، از نظر اصول و

موازین فقهی صحیح و لازم‌الوفاء می‌باشند؛ زیرا:


اوّلاً:

برابر اصول و عمومات فقهی و قاعده‌ی

«المؤمنون عند شروطهم»(شهید‌ثانی،

3/505؛ عاملی نجفی، همان‌جا)

هر شرطی از جمله شرط فسخ معامله را که

خلاف کتاب و سنّت نباشد، می‌توان در ضمن هر عقدی اعمّ از معوّض و غیرمعوّض جعل

کرد.


ثانیاً: ادلّه‌ی عقلی و نقلی راجع به «بیع

شرط» انحصاری نیست. برابر قاعده‌ی

اصولی «مورد، مخصّص نمی‌باشد» ذکر بیع خیاری در روایات و اجماع فقیهان دلالت بر

انحصار این شرط در بیع خیاری ندارد. چون بیع خیاری منطبق با اصول و موازین وضع

گردیده، می‌توان ملاک آن را به صلح خیاری یا اجاره‌ی خیاری یا سایر عقود و شروط

سلبی یا ایجابی توسعه داد. نکته‌ی

دیگر این‌که،

شرط ردّ ثمن هم انحصاری نیست و خصوصیّتی ندارد. بنابراین می‌توان هر فعل یا ترک

فعل دیگری را برای تحقّق فسخ در ضمن عقد مقرّرکرد. امروزه در جامعه، در معاملات

ملکی و قراردادها بیشتر شروط سلبی (عدم پرداخت ثمن، عدم حضور در دفترخانه، عدم

انتقال سند، عدم صدور پایان کار شهرداری و عدم افتتاح حسابL/C در معاملات تجاری بین‌المللی) به عنوان شرط

فسخ معامله ذکر می‌شوند و در صحّت این شروط از نظر رویه‌ی قضائی و بنای عقلاء جای

کمترین تردیدی وجود ندارد.




گفتار

دوّم) ماهیّت حقوقی شرط فاسخ


در مورد شرط فسخ اختلاف

است که معلّق‌کردن

انفساخ معامله بر فعل یا ترک فعل است یا این‌که خیار شرطی است که مشروط به

فعل یا ترک فعل گردیده است؟ برای تحلیل بیشتر مسأله به احتمالات و وجوهی که در این

خصوص قابل طرح است اشاره می‌شود:


1- حقّ فسخ

(خیار) معلّق به ردّ ثمن معامله به مشتری است. حقّ خیار در

این فرض، معلّق است و قبل از حصول معلقٌ علیه، حقّ خیار وجود ندارد و همیشه خیار

از عقد، منفصل است. این عقیده مستلزم قبول تعلیق خیار است؛ زیرا حقّ خیار به نفس

اشتراط در ضمن عقد به صورت فعلی و منجّز ایجاد نمی‌شود؛ بلکه به شکل معلّق و بالقوّه

حاصل می‌گردد[7].


در موضوع مورد بحث (شرط

فاسخ) قصد طرفین تنجیز حقّ فسخ است، امّا اعمال این حق را مراعی به واقعه‌ای نموده‌اند،

به عبارت دیگر، این‌جا

مقصود معلّق و قصد منجّز است. امّا اگر طرفین، انشاء فسخ را معلّق به فعل یا ترک

فعل خاصّی کرده باشند، می‌توان گفت که به دلیل تعلیق در انشاء شرط باطل است[8].

(انصاری، 6/89؛ انصاری، 6 /101–89) این عقیده در صورتی صحیح است که قصد طرفین بیان‌گر چنین توافقی باشد، مثلاً

طرفین در بیع‌نامه قید کنند: «چنان‌چه

دردفتر اسناد رسمی حاضر نشوی من حقّ فسخ دارم.» در این صورت، حقّ فسخ به صورت معلّق

است. یعنی خود حقّ خیار به نحو معلّق انشاء شده است و آن معلّق به عدم حضور طرف در دفتر اسناد رسمی

شده است. در این حالت، انشاء فسخ، باطل است.


2- وقوع فعل یا ترک فعل

(مثلاً ردّ ثمن) شرط اعمال خیار است. (خویی،6 /226) براساس این

احتمال خیار با انعقاد عقد بیع به وجود می‌آید ولی شرط اعمال آن، ردّ ثمن است. به

عبارت دیگر، ردّ ثمن در بیع شرط، قید فسخ است و مشروطٌ له در تمام مدّت خیار،

حقّ فسخ دارد ولی حقّ اعمال آن‌را تا زمان ردّ ثمن ندارد. به

نظر می‌رسد، عقیده‌ی

دوّم با عقیده‌ی

اوّل تفاوت چندانی ندارد و عدم قدرت مشروطٌ له بر فسخ به معنای آن است که قبل از

ردّ ثمن (یا هر شرط دیگر) حقّ فسخ ندارد.


3- ردّ ثمن (یا هر فعل

یا ترک فعل دیگر) فسخ فعلی است و روایات قابل حمل بر این معنا است، زیرا قصد مشتری

از ردّ ثمن، تملّک مجدّد مبیع است و غیر از استرداد برای فسخ، قصد دیگری ندارد. به

نظر می‌رسد که این وجه نیز در مقابل وجه اوّل قرار ندارد و معنایش این است که ردّ

ثمن، فسخ فعلی است و قبل از آن حقّ فسخ وجود ندارد. در این وجه، نحوه‌ی إعمال فسخ، موسّع در نظر

گرفته شده است؛ به عبارت دیگر، فسخ فقط با قول محقّق نمی‌شود و الّا اگر ردّ ثمن،

وجهی برای شرط باشد، باید انواع دیگر فسخ فعلی نیز ذکر شود که اقسام کثیری را

تشکیل می‌دهد. طبق این احتمال، ردّ ‌ثمن،

صرف فسخ است و فقط ردّ ثمن خالی نیست و یا تحویل ثمن به عنوان ودیعه یا عاریه هم

نیست؛ بلکه خودش فسخ است و به وسیله‌ی

آن، فسخ انجام می‌شود و این‌جا

هم حقّ فسخ، مثل وجه اوّل مقیّد به قید ردّ ثمن است. برخی فقیهان، ردّ ثمن را دالّ

بر فسخ ندانسته و می‌گویند

ردّ ثمن، عزم بر فسخ است (به خصوص اگر ردّ ثمن تدریجی شد) فسخ نیاز به سبب دارد و سبب

آن انشاء است و انشاء با رد حاصل نمی‌شود

(محقّق کرکی، 4/292؛ سیّد عاملی، 4/565؛ سیّد مجاهد،333؛ محقّق

شوشتری،248). این قول در صورتی صحیح است که ردّ ثمن از نظر عرف، دلالت بر فسخ

ننماید؛ زیرا فسخ از نظر شرعی نیاز به سبب خاص ندارد.


4- ردّ ثمن، قید انفساخ

عقد است. مطابق این وجه، فسخ، ضمن عقد انشاء می‌شود و ردّ ثمن، موجب انفساخ خود

به خودی عقد است. عقد به وسیله‌ی

ردّ منفسخ می‌شود (ابن‌حمزه،

249؛ شوشتری، 137) محقّق خویی می‌گوید:

«این وجه در مقابل سایر وجوه نیست.» به عقیده‌ی ایشان، وجه چهارم از این نظر

که همچون سایر وجوه بیع خیاری را قابل فسخ دانسته با سایر وجوه، یکی است؛ امّا تفاوت

عمده‌ی

آن با سایر وجوه این است که هر سه وجه قبلی، حقّ انشاء فسخ را موکول به ردّ ثمن

دانسته‌اند.

بنابراین، وجوه مزبور را نمی‌توان

شرط فاسخ نام نهاد. امّا وجه چهارم، انشاء فسخ را ضمن عقد دانسته و اثر شرعی آن را

موکول به ردّ ثمن (یا هر واقعه دیگر) می‌نماید. به نظر می‌رسد، تعیین آثار ردّ ثمن، تابع توافق

طرفین است. باید دید آنان در حین عقد چه چیزی خواسته‌اند. قصدشان انفساخ بوده یا

ایجاد حقّ فسخ؟ هریک از وجوه فوق، تابع اراده‌ی طرفین است. چرا که در وجه اوّل

و دوّم، حقّ فسخ با ردّ ثمن ایجاد می‌شود، لیکن ممکن است من له الخیار، این حق را

اعمال بکند یا نکند و در وجه سوّم خود ردّ انشاء، فسخ فعلی است؛ ولی در وجه چهارم،

انشاء فسخ در ضمن خود معامله است. یعنی در ضمن عقد، طرفین توافق کرده‌اند؛ این

انشاء فسخ انجام و با ردّ ثمن، اثر حقوقی آن اعمال شود. در وجوه قبلی طرفین حقّ

فسخ را پیش‌بینی

کرده‌اند و فرق آن وجوه با وجه چهارم این است که وجوه اوّل تا سوّم، شبیه شرط فعل

هستند ولی وجه چهارم شرط نتیجه است.


5 - ردّ ثمن شرط وجوب

اقاله بر مشتری است: بدین صورت که مشتری خودش را در ضمن عقد ملزم می‌کند که در

صورت ردّ ثمن درخواست اقاله از سوی بایع را بپذیرد. این وجه پنجم در مقابل چهار

وجه قبل قرار می‌گیرد.(خویی،6/228)

زیرا، بر‌خلاف

فسخ که با اراده‌ی

یک طرف ایجاد می‌شود،

تفاسخ و یا اقاله با اراده و تراضی دو طرف در ضمن عقد واقع می‌شود. در ضمن، ماهیّت شرط ضمن

عقد، شرط فعل است. در نتیجه، با این تحلیل اگر فروشنده ردّ ثمن نموده ولی خریدار

حاضر به اقاله نشود برای فروشنده، خیار تخلّف شرط به وجود خواهد آمد. عقد واقع و

ردّ ثمن و مبیع توسّط طرفین توافق بر اقاله است.


تحلیل

نهائی: با توجّه به این‌که شرط فاسخ، حقیقت شرعیّه نمی‌باشد و اجزاء و شرایط آن توسّط

شارع مقدّس تعیین نشده است؛ تأسیس آن بر مبنای شرط مورد توافق طرفین است. به نظر

می‌رسد،

طرح وجوه مزبور در صورتی است که متعاقدین به صراحت آثار شرط را در قرارداد ذکر

نکرده باشند. اگر مثلاً در قراردادی ذکر شده باشد که ردّ ثمن به منزله‌ی فسخ است؛ یعنی طرفین توافق

کرده‌اند

که ابزار فسخ، ردّ ثمن باشد و فسخ فعلی مورد توافق طرفین بوده است. اگر در

قراردادی طرفین عدم پرداخت ثمن در مورد معیّن را موجب انفساخ خود به خودی قرارداد

ذکر کرده باشند؛ مقصود طرفین انشاء فسخ در ضمن قرارداد و تعلیق اثر آن در صورت

تأخیر پرداخت ثمن است. بنابراین‌

هر یک از وجوه مزبور در درجه‌ی

اوّل، تابع توافق طرفین است. اگر اراده‌ی طرفین به طور صریح در ضمن عقد مبنی بر انفساخ باشد؛ نمی‌توان آن را حقّ فسخ تلّقی و

انشاء مجدّد برای فسخ را لازم دانست. در صورت سکوت طرفین باید به عرف رجوع کرد.

اگر عرفاً ردّ ثمن دالّ بر فسخ باشد، همان عمل فسخ فعلی محسوب می‌شود؛ چون فسخ، عمل حقوقی است که

به سبب خاص نیازی ندارد و با قول یا فعل واقع می‌شود. به طور کلّی، قضاوت در

مورد این‌که

آیا ردّ ثمن فسخ فعلی تلقّی می‌شود یا خیر؟ به نظر می‌رسد که تابع امری موضوعی است

(و نه حکمی). از بین وجوه مزبور، چیزی که امروزه در معاملات با شرط فاسخ بیشترین

کاربرد را دارد و می‌تواند

از آثار تملیکی بودن عقد بیع به نفع خریدار متخلّف بکاهد، وجه چهارم یعنی شرط فاسخ

است. در صورت سکوت طرفین، وجوه مورد بحث برای

کشف اراده‌ی

طرفین قابل بررسی است.




گفتار سوّم) اثر حقوقی شرط فاسخ


درخصوص ماهیّت انشاء شرط

فاسخ، عدّه‌ای از فقیهان، شرط مزبور را باطل و مبطل عقد دانسته‌اند. (نائینی، 2/44 (به نظر

ایشان در بیع، به شرط انفساخ عقد با ردّ ثمن، یکی از دو حالت وجود دارد: 1- انفساخ

عقد بدون انشاء 2- سببیّت وجود عقد برای عدم آن. اگر منظور از شرط، تأثیر انحصاری

حصول معلّقٌ علیه یعنی ردّ ثمن، در انحلال عقد باشد، انفساخ مزبور، بدون سبب شرعی

است و چون انحلال عقد و انتقال مالکیّت مبیع از خریدار به فروشنده بدون انشاء و

سبب شرعی پیش‌بینی

شده است، لذا این شرط انفساخ، مخالف قرآن و محکوم به بطلان است. اگر مقصود از درج

شرط مذکور ضمن عقد، انشای فسخ معلّق بر ردّ ثمن همراه با انشاء خود عقد باشد، شرط

مزبور، موجب انفساخ عقد از همان زمان انشای عقد خواهد بود. بنابراین، دیگر بیعی

وجود ندارد تا انفساخ آن با ردّ ثمن ضمن آن شرط شود. به عبارت دیگر، انشای فسخ عقد

با خود عقد در تضاد است و این تضاد موجب بطلان عقد و شرط خواهد بود. عدّه‌ای دیگر

از شارحین مکاسب، شرط و عقد مذکور را صحیح اعلام کرده و برای اثبات این عقیده گفته‌اند:

«انشاء فسخ همان اراده‌ی

طرفین هنگام انشای شرط ضمن عقد است. بنابراین ردّ ثمن، سبب فسخ نیست. سبب فسخ در

ضمن قرارداد توافق شده است و در ثمن، شرط اصول انفساخ است» (مامقانی،60؛ شهیدی،30).


به نظر می‌رسد شرط انفساخ عقد با ردّ ثمن

ممکن است بدون هیچ‌یک

از دو ایراد مذکور در ضمن عقد گنجانده شود. اوّلاً؛ با اندراج شرط انفساخ در ضمن

عقد، دیگر نمی‌توان گفت:

مفهوم انفساخ هیچ‌گاه

انشاء نشده است، منتهی انشاء آن به صورت ضمنی

(در ضمن عقد) صورت گرفته است. ثانیاً؛ در لحظه‌ی انشاء عقد فقط عقد به صورت

منجّز انشاء می‌شود

و انشاء انفساخ با تحلیلی که گذشت، معلّق بوده و منوط به ردّ ثمن در آینده می‌باشد. بنابراین تناقض و سببیّت

موجودی برای انعدام خودش لازم نخواهد آمد. صرف‌نظر از امکان تصوّر این پدیده

در مقام ثبوت، از نظر مقام اثبات هم می‌توان گفت: اصل صحّت و عموم «أوفوا بالعقود» و

«المؤمنون عند شروطهم» دلالت بر صحّت این‌گونه عقد دارد؛ لکن برای تحقّق

انشاء فسخ، دلیلی وجود ندارد که حتماً انشای فسخ، مستقل باشد. هیچ مانعی وجود

ندارد که انشای عقد و فسخ همزمان باشند. امّا در مورد پاسخ به تضادّ عقد و شرط

باید گفت: درست است که انشای عقد و شرط همزمان بوده، لیکن ماهیّت و اثر شرعی آن‌ها در دو زمان متفاوت است؛ به

محض انشاء عقد، اثر شرعی آن هم واقع می‌شود ولی شرط به صورت تعلیق در منشاء پس از

حصول معلّقٌ علیه واقع می‌شود. به عبارت دیگر، آن‌چه طرفین انشاء می‌کنند عقدی

است که بلافاصله محقّق و پس از مدّتی در صورت ردّ ثمن منفسخ و الّا باقی مانده و قطعی می‌شود. تضادّ بین

عقد و شرط وقتی است که اثر شرعی هر دو، همزمان بوده باشد. (شیخ انصاری،3/342) در

خصوص لزوم وجود سبب برای فسخ باید گفت: هر عمل حقوقی که به صورت شرط نتیجه در ضمن

عقدی شرط شود، نفس اشتراط برای تحقّق شرط نتیجه کافی است، اگر دلیل خاصّ شرعی مبنی

بر سببیّت خاصّ شرعی (مثل زوجیّت و طلاق) وجود نداشته باشد، چنین شرطی شرط مخالف

کتاب و سنّت نیز نخواهد بود؛ زیرا وقتی که شرط جزئی از عقد باشد، دلیل شرعی وفاء

به عقود کفایت می‌کند و موافق حکم قرآن است. بنابراین شروط نتیجه تا زمانی‌که دانسته نشده که شارع به سبب

خاص اناطه کرده، به نفس اشتراط انشاء می‌شوند. (خوئی، 229) البتّه خود اشتراط باید در دایره‌ی حرکت اراده قرار گرفته و مورد

انشاء عام قرار گرفته باشد، والّا شرطی محقّق نشده است.




گفتار چهارم) شرایط ثمن


شکّی نیست که در بیع

شرط، جعل خیار به ردّ ثمن است. ثمن ممکن است، کلّی یا عین معیّن باشد و هر کدام

ویژگی خاصّ خود را دارد.


وجه

اوّل) ثمن کلّی فی الذّمّه: ثمن گاهی کلّی فی‌الذّمّه (که

قبل از بیع بر ذمّه‌ی

بایع بوده) وگاهی نیز کلّی در نزد مشتری است. امّا صورت اوّل، مثلاً اگر خریدار از

فروشنده ده میلیون تومان طلبکار باشد؛ فروشنده ملکی را به بیع خیار به طلبکار

بفروشد، در این جا به نظر برخی از فقها اشتراط خیار به ردّ ثمن معقول نیست، زیرا

با انعقاد بیع، دین ساقط می‌شود (خوئی، 229). به نظر می‌رسد این عقیده قابل نقد

است؛ زیرا اشتراط خیار به ردّ ثمن خود مصداق یک شرط است و همان‌طور که در آغاز سخن گفته شد،

قید ردّ ثمن به خودی خود خصوصیتی ندارد که فقط ردّ ثمن را برای جعل خیار شرط

انحصاری بدانیم، طرفین می‌توانند هر قید دیگری را هم ذکر کنند، مثلاً عدم حضور در

دفترخانه اسناد رسمی یا برگشت خوردن چک ثمن معامله از بانک، همان‌طور که در حال حاضر در معاملات

املاک این شروط ذکر شده و دادگاه‌ها

هم عمل به این شروط را لازم الوفاء می‌دانند. از طرفی نیز، بیع مال به دین موجب

سقوط مستقیم دین نیست، بلکه به قول فقهاء ثمن معامله در ملکیّت فروشنده وارد و سپس

به سبب تهاتر با دین قبلی ساقط می‌شود و همین اندازه برای تملیک و تملک و اشتراط

ردّ آن کفایت می‌کند. (شهید ثانی، 3/417) علاوه بر این ممکن است در همین فرض، ردّ

مثل ثمن، شرط انفساخ بیع قرار گیرد. امّا اگر ثمن معامله در نزد مشتری باشد حال چه

کلّی باشد یا شخصی (عین معیّن) یا این‌که

در ذمّه‌ی

شخص ثالث باشد، در دو فرض قابل بررسی است؛‌ قبل از قبض و بعد از آن. امّا اگر قبل

از قبض باشد ممکن است شخصی (عین معیّن) باشد یا کلّی. در این صورت، به هر حال

امکان جعل خیار وجود دارد چون که متفاهم عرفی این است که ثمن توسط مشتری دریافت

شود و قبل از قبض خود این شرط حاصل شده و جعل شرط برای آن بلااشکال به نظر می‌رسد.


در صورت خودداری مشتری

از پرداخت ثمن معامله آیا بعد از انقضاء مدّت، حقّ خیار برای بایع باقی است یا

خیر؟ مثلاً مدّت خیار سه ماه ذکر شده و مشتری هنوز ثمن را به بایع نداده، در این

صورت آیا حقّ فسخ باقی است یا خیر؟‌ در این جا دو عقیده قابل بررسی است:


1-

لزوم بیع و از بین رفتن حقّ خیار شرط: چون که بنابر قاعده‌ی اصالة اللّزوم، جعل خیار

پدیده‌ای استثنائی و خلاف اصل است، با تعیین مدّت و تردید در بقاء خیار باید به

اصل لزوم قرارداد توسّل جست و دیگر حقّ فسخ

وجود ندارد. مضافاً این‌که حقّ خیار

برای مدّت معیّن بوده و فروشنده می‌توانسته

با توجه به بقاء ید مشتری بر ثمن و حصول خود به خودی شرط، معامله را فسخ کند.


2- عدم

لزوم بیع و بقاء حقّ خیار: از آن جا که اشتراط ردّ ثمن

متوقّف بر تحقّق قبض بوده و ردّ ثمن بدون قبض، بی‌مفهوم است‌، بنابراین اگر شرط

حاصل نشود، بیع هم لازم نمی‌گردد. به نظر می‌رسد بر حسب متفاهم عرفی ردّ خود

ثمن موضوعیت ندارد بلکه وصول آن به مشتری هدف اصلی است، مادام که ثمن توسّط بایع

قبض نشده باشد، تا پایان مدّت معیّن، مشروطٌ له حقّ فسخ معامله را دارد (همان‌جا، 230) از طرفی، سبب فسخ معامله

که ردّ ثمن باشد، به خاطر عدم تأدیه، کماکان برای فروشنده محفوظ است. پس از پایان

مدّت، دیگر بایع حقّ فسخ ندارد چون که مدّت جعل خیار سپری شده است. بنابراین قبل

از انقضاء مدّت خیار، عدم قبض ثمن همان فایده‌ی ردّ ثمن را دارد، امّا بعد از

انقضاء مدّت به اعتقاد بعضی فقیهان نظیر محقّق خوئی می‌توان گفت:

حقّ فسخ برای بایع به عنوان خیار تخلّف شرط وجود دارد.

لیکن این عقیده قابل نقد است؛ چون که تأخیر ثمن خیار خاصّ خود (خیار تأخیر ثمن) را

دارد و تابع خیار تخلّف شرط نمی‌شود. خیار تأخیر ثمن هم ناظر به بیع حال بوده و ظرف

سه روز بایع حقّ فسخ را دارد، بنابراین اگر بایع پس از سه روز بیع را فسخ نکرد،

عقد بیع قطعی می‌شود.


وجه

دوّم) عین معیّن: اگر

ثمن معامله عین معیّن باشد چهار فرض قابل بررسی است (شیخ انصاری، 5/132):


1- بایع بر مشتری شرط

خیار به ردّ عین ثمن می‌کند.


2- بایع بر مشتری شرط

ثبوت خیار به ردّ عین ثمن در صورت وجود و بدل آن در صورت تلف می‌نماید.


3- شرط خیار به ردّ مثل

ثمن می‌شود؛ خواه عین ثمن موجود باشد یا خیر.


4- شرط جعل

خیار ردّ ثمن به صورت مطلق در توافق طرفین می‌آید و طرفین در مورد بدل آن سکوت می‌کنند.


در وجه اوّل، شبهه‌ای در

جعل خیار به ردّ عین ثمن وجود ندارد و با تلف ثمن معیّن حقّ فسخ هم ساقط و به لحاظ

عدم امکان ردّ ثمن، بیع لزوم پیدا می‌کند. وجه دوّم هم روشن است و جعل خیار تابع

شرط است و شرط هم صحیح است. در این

صورت چنان‌چه

عین ثمن موجود باشد بایع می‌تواند

با ردّ عین ثمن عقد را فسخ نماید و چنان‌چه ثمن معیّن تلف شده باشد با ردّ مثل آن، بیع منفسخ یا

قابل فسخ می‌گردد.


وجه

سوّم)یعنی ردّ بدل بدون عین: این وجه‌ مورد اشکال قرار گرفته

است، زیرا قانون فسخ اقتضاء می‌کند که هر یک از عوض و معوّض به صاحبش برگردد (شیخ

انصاری، 5 /132) محقّق خوئی در پاسخ این اشکال گفته‌اند: «با فسخ معامله دو عمل

حقوقی انجام می‌شود، یکی فسخ معامله و دیگری مبادله ثمن و مثل آن به موجب یک توافق

جدید و مبادله مال با مال هم فاقد اشکال است. این

معامله از معاملات مشروع در شریعت مقدّس اسلام است. یعنی انشاء معامله منحل

به سه عمل

حقوقی است: اصل بیع، جعل خیار و معاوضه

ثمن با مثل آن.» (خویی، 6/231) در مورد وجه چهارم نیز از آن جا که قصد واقعی بایع

استرداد مالش می‌باشد و نخواسته مبیع برای همیشه از مالکیّتش خارج شود، مقتضای جمع

بین دو حق آن است که در صورت تلف عین، با ردّ بدل هم فسخ محقّق شود و تلف اصل ثمن

مانع از این حق، فسخ نمی‌شود. از طرفی هم اطلاق شرط ناظر به عین ثمن است؛ لذا با

وجود بقاء عین، بایع نمی‌تواند بدل ثمن را ردّ کند.




گفتار

پنجم) سقوط حقّ فسخ


1- انقضاء مدّت: شکلی

نیست که حقّ خیار تا پایان مدّت اعتبار دارد و اگر مدّت سپری شود، حقّ فسخ از بین

رفته و عقد بیع، لازم می‌شود. بنابراین اگر در ظرف این مدّت ثمن معامله ردّ نشود،

حقّ فسخ هم محقّق نمی‌شود؛ چون ردّ ثمن، مقدّمه‌ی فسخ معامله است و حتّی می‌گویند:

فسخ به نفس ردّ ثمن حاصل می‌شود و در نتیجه، فسخ لفظی بدون ردّ ثمن نیز مؤثّر

نخواهد بود. حال اگر بایع ثمن را ردّ کند و بعد از انقضاء مدّت معلوم شود که ثمن

ردّ شده غیر از جنس آن ثمن اصلی بوده فسخ مؤثّر نخواهد بود. سؤال دیگر این‌که، اگر معلوم شود که ثمن معیوب

بوده آیا فسخ مؤثّر است یا خیر؟ قول صحیح و اقوی این است که اقتضای فسخ انصراف به

ردّ عوضین صحیح و سالم است؛ امّا در مورد ثمن عین معیّن، اگر مشتری به ثمن معیوب

رضایت دهد که سخنی نیست. اما اگر رضایت ندهد ردّ ثمن به ردّ فرد صحیح انصراف دارد

در مورد ثمن کلّی هم باید گفت که با ردّ عین معیوب در واقع تسلیم محقّق نشده است و

تا زمانی بایع نوع صحیح را تسلیم نکند ردّ ثمن تحقق نمی‌یابد. این‌جا ردّ فرد معیوب عمل به شرط تلقّی نمی‌شود.


2- اسقاط: حقّ خیار حقّی مالی است

و مانند سایر حقوق مالی با اسقاط ساقط می‌شود. علّامه در تذکره می‌گوید که خیار

شرط و حیوان را نمی‌توان اسقاط کرد؛ چون این ‌دو پس از عقد ایجاد می‌شوند و

ضمن عقد قابل اسقاط نخواهند بود «اسقاط مالم یجب» (به نقل از شیخ انصاری، 5/135)

در پاسخ گفته شده که این‌جا

سبب فسخ هنگام عقد موجود است و اسقاط فسخ ولو با وجود سبب فسخ ممکن است(خویی، 236).


تصرف

درثمن معیّن: اگر چه معروف در بین فقهای

امامیه سقوط خیار با تصرّف در ثمن است، لیکن با توجّه به هدف از شرط خیار، در

حالت عادی تصرّف بایع در ثمن موجب سقوط خیار او نیست و

مورد توافق طرفین بوده است. لذا گروهی از فقیهان نظیر محقّق اردبیلی و صاحب کفایه

(محقّق سبزواری) نیز به عدم سقوط حقّ فسخ نظر داده‌اند. چون بین حقّ فسخ و تصرّفات

بایع منافات وجود ندارد. البتّه هر تصرّفی که حکایت از عدول مشروطٌ له از حقّ خیار

نماید موجب اسقاط حقّ‌خیار

است(شیخ انصاری، 5/ 9 و 135).




گفتار

ششم) مطالعهی تطبیقی


شرط

فاسخ در حقوق کشورهای

دیگر کاملاً متفاوت است. حقوق

عرفی جدید

بر اساس عقاید و اندیشه‌های عمل‌گرایانه و رعایت منافع اقتصادی

و سود و مصلحت طرفین معامله است. در معاملات تجاری قانون‌گذاران عرفی درصدد بر آمده‌اند، روابط طرفین را بر اساس

ضمانت اجراهای عملی و معقول تضمین کنند و اصل تساوی سلاح‌ها و ابزارها را برای طرفین

فراهم سازند تا تعادل در تعهدّات طرفین برقرار گردد. به همین خاطر در معاملات

تجاری، تعهّدات در مقابل همدیگر قرار دارند. اگر یک طرف تعهد خود را نقض کرد، طرف

دیگر نیز باید امکان خودداری از عمل به آن را داشته باشد. در نتیجه، چون از برای

فروشنده در صورت عدم پرداخت ثمن حال یا مؤجّل یا اقساطی قائل شده‌اند، ذکر شرط فاسخ به اندازه‌ی نظام حقوقی کشورمان اهمّیّت

ندارد. در این جا از باب مطالعه تطبیقی نظام‌های حقوقی زیر به طور مختصر

مورد بررسی قرار می‌گیرند:


الف-

فقه اهل سنّت: خیار اشتراط به طور کلّی در برخی منابع فقه اهل سنّت

مورد بحث قرار گرفته است.


1– منابع فقه حنفی و مالکی شرط خیار زائد بر سه روز را

نمی‌پذیرند.

در صورت ذکر شرط خیار افزون بر سه روز (مثلاً یک‌ماه) من له‌الخیار اگر ظرف سه روز آن را

تنفیذ کرد عقد، لازم می‌شود

و الّا بیع فاسد است. آن‌ها

می‌گویند:

شرط خیار با طبیعت بیع و عقد لازم منافات دارد و مانع لزوم عقد می‌شود. شرط خیار، شرط غرری است و

معلوم نیست پس از مدّت طولانی مبیع و قیمت آن‌چه خواهد شد و در ضمن طبق حدیث

نبوی (صلّی اللّه علیه و آله و سلّم)، مقدار شرعی خیارات سه روز است و شرط صاحب

شریعت بر شرط بایع و مشتری مقدّم است. شرط خیار مانع مالکیّت است، مثلاً در خیار

مختص به بایع، مبیع از مالکیّت بایع خارج نمی‌شود و ثمن هم در مالکیّت او

وارد نمی‌شود؛

امّا ثمن از مالکیّت مشتری خارج ولی مبیع در مالکیّت او وارد نمی‌شود؛ لأنّه البیع بات علیه. امّا

ثمن هر چند از مالکیّت او خارج شده ولی در مالکیّت بایع هم وارد نمی‌شود! به هر صورت، چون شرط خیار

پذیرفته نشده به طریق اولی، شرط فاسخ نیز پذیرفته نشده است (شیبانی، 5/23، سرخسی،

15/348؛ الحصفکی،4/568؛ شهاب‌الدّین احمد بن ادریس القراضی، 23و24؛ ابوبکر کاسانی، 12/145).


2– فقه

شافعی و حنبلی خیار شرط را جایز و بیع را مفید تملّک می‌دانند و خیار، مانع

مالکیّت

نیست. زیرا اوّلاً: حدیث نبوی «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا الّا البیع 

الخیار.»

صاحب شریعت صراحتاً بیع خیاری را پیش‌بینی

کرده است؛ به علاوه، طبق قاعده «المسلمون عند شروطهم» دلالت بر صحّت خیار 

شرط دارد.

احمد حنبل شرط خیار را حتّی در نکاح جایز می‌داند. ابن تیمیّه استدلال 

می‌کند که عقد در شرط و فسوخ از باب احکام نیستند بلکه افعال معمولی

هستند و اصل در آن‌ها

عدم تحریم است (و قد فصّل لکم ما حرّم علیکم) چیزی که حرام نباشد فاسد هم 

نیست و

هر چیزی که فاسد نباشد صحیح است، آن‌چه

حرام نیست، وفای به آن واجب است؛ چون عقلاء هم آن را واجب می‌دانند، پس 

واجب عقلی است. در

عقود نیز اصل و مبنا رضایت متعاقدین است. در نتیجه، عقد تابع آن چیزی است 

که در

قرارداد بر خود واجب کرده‌اند

(ابن تیمیّه الحرانی،3/80؛ محمّد بن ادریس شافعی، 3/4؛ ابن النّجیم،1/702).

بر اساس قاعده کلّی «المسلمون عند شروطهم» شرط فاسخ با مبانی فقهی اهل‌سنّت

هم موافقت دارد. ابن قدامه

در خصوص شرط فاسخ، دو مطلب بیان کرده است: یکی در خصوص بیع شرط که به موجب 

آن

فروشنده برخریدار شرط می‌کند

با استرداد ثمن بیع فسخ شود. اصل شرط فاسخ چنان‌چه به قصد حیله برای ربا 

نباشد

ایرادی ندارد. (ابن قدامه، 4/116) امّا در خصوص اثر شرط فاسخ که آیا در ثمن

موجب

فسخ است یا شرط ضمن عقد تحلیلی اراده نمی‌دهد ولی در جای دیگر در خصوص شرط 

نقد‌شدن ثمن معامله می‌نویسد: «فإنّ قال بعتک أن

تنقدنی الثّمن الی الثّلاث أو مدّة معلومة و إلّا فلابیع بیننا، فالبیع 

صحیح. نصّ

علیه ابوحنیفه، الثّوری، اسحاق، محمّد بن الحسن، ابوثور، شافعی و الزّفر 

... »

شافعی می‌گوید:

تعلیق فسخ بیع، غرر است؛ زیرا رفع عقد بر امری حادث در مدّت، موجب خیار 

معلّق می‌شود. صاحب مغنی در پاسخ می‌گوید: همان‌طور که شرط خیار به طورکلّی

جایز است؛ چنین شرطی نیز صحیح است. هم‌چنان

که در بیع صرف، عدم تحویل مبیع موجب انفساخ می‌شود؛ در این نوع قرارداد نیز

عدم تحویل ثمن موجب انفساخ می‌شود.

یعنی بیع با شرط فاسخ یک نوع بیع همچون بیع صرف است[9].

با جمع بندی عقاید فقهی مادّه‌ی

313 مجله الاحکام العدلیه می‌گوید:

ممکن است شرط شود در صورت عدم پرداخت ثمن در مدّت مقرّر بیع در بین نخواهد (فلا

بیع) و این را خیار نقد گویند. (نجیب هواوینی، 1/60)


ب-

کنوانسیون بیع بین المللی 1980 وین: به موجب اصل 25

کنوانسیون، نقص اساسی موجب فسخ قرارداد و رهایی فروشنده از تعهّدات قراردادی می‌شود

و از شرایط فسخ قرارداد و مطالبه‌ی

خسارت محسوب می‌شود. ملاک نقص اساسی ورود خسارت (ضرر است) البتّه

خسارت[10]

نه به معنای خسارت واقعی بلکه در معنای موسّع آن (خسارت حقوقی) است یعنی از دست

دادن هر چیزی که یک نفر حق دارد و انجام دادن هر کاری که یک نفر حق ندارد آن را

انجام دهد (داراب پور،2/20) مشتری نیز حق ندارد که از پرداخت ثمن معامله خودداری

نماید، زیرا فروشنده را از آن‌چه استحقاق دارد محروم می‌سازد. به موجب مادّه‌ی 26،

برای فسخ قرارداد ارسال اعلامیّه فسخ[11]

لازم است. بنابراین چنان‌چه بتوان این اعلامیّه را به موجب قرارداد حذف 

نمود و

بتوان به موجب قرارداد شرط انفساخ پیش‌بینی نمود، می‌توان گفت: شرط انفساخ 

در

کنوانسیون پذیرفته شده است. قواعد فسخ در موادّ 49 و 64 آمده است. مادّه‌ی 

64 ناظر

به فسخ ناشی از عدم پرداخت ثمن معامله و اصرار بر عدم پرداخت در مهلت اضافی

است.

بر اساس این مقرّره، قصور خریدار از پرداخت ثمن معامله موجب حقّ فسخ برای 

فروشنده

است. البتّه اعمال حقّ فسخ باید اعلام شود. به هرحال سیستم کنوانسیون به 

گونه‌ای

است که نقض قرارداد (و از جمله قصور در پرداخت ثمن) موجب اعمال و ایجاد حقّ

فسخ و

مطالبه‌ی

خسارات برای فروشنده خواهد شد. این مقرّرات فروشنده را تا حدود زیادی از 

پیش‌بینی شرط انفساخ بی‌نیاز می‌سازد. هرچند که صرف نقض قرارداد

موجب فسخ خود به خودی قرارداد نمی‌شود،

با این وجود، بر اساس مادّه‌ی

6 کنوانسیون[12]،

طرفین قرارداد می‌توانند

برخلاف مقرّرات کنوانسیون توافق نمایند و از جمله می‌توانند توافق کنند که عدم

پرداخت ثمن معامله در تاریخ مقرّر موجب فسخ خود به خودی قرارداد می‌شود. (همان‌جا، 343)

ناگفته نماند حقّ فسخ ناشی از نقض قرارداد، مانع از مطالبه‌ی اجرای عینی قرارداد نخواهد

شد.


ج-

حقوق فرانسه: شرط فاسخ به موجب مادّه‌ی 1234 قانون مدنی فرانسه به

عنوان یکی از اسباب سقوط تعهّد آمده است. در واقع، شرط فاسخ به موجب این مادّه در

ردیف اقاله ذکر شده و به نظر می‌رسد،

قانون‌گذار

فرانسه همچون وجه پنجم اقوال فقهی، تراضی بر تفاسخ را نوعی اقاله‌ی معلّق دانسته است. با این

تفاوت که در حقوق فرانسه فسخ موجب بطلان قرارداد می‌شود؛ امّا در فقه اسلامی موجب

انحلال آن. در حقوق این کشور فسخ قضایی و توافقی هر دو وجود دارد و بدین وسیله،

حقوق فروشنده در برابر خریدار تأمین شده است.


اوّل-

فسخ قضایی: برخلاف مقرّرات کنوانسیون که حقّ فسخ توسط فروشنده

از طریق اعلام فسخ اعمال می‌شود

و اراده‌ی

فروشنده برای اعمال فسخ کفایت می‌نماید،

در حقوق فرانسه فروشنده باید اعمال حق را از دادگاه تقاضا نماید. مادّه‌ی 

1654 قانون مدنی فرانسه بیان

می‌دارد:

«اگر مشتری ثمن معامله را نپردازد، فروشنده می‌تواند تقاضای فسخ بیع را

بنماید.» مفسّران قانون مدنی فرانسه می‌گویند: شرایط و آثار فسخ تابع 

مادّه‌ی 1184 آن قانون است. مادّه‌ی 1184 قواعد عمومی فسخ ناشی از

نقض را بیان داشته و عدم پرداخت ثمن معامله زمانی موجب فسخ می‌شود که قاضی 

بررسی نماید،‌ نپرداختن

ثمن معامله به درجه‌ای از اهمّیّت است‌که اقتضای فسخ قرارداد را می‌نماید 

(Dalloz,105ed edition, p1136).


بر

اساس مادّه‌ی

4 مزبور در قراردادهای دو تعهّدی، طبق اصل وابستگی متقابل تعهّدات، اگر یک طرف تعهّداتش

را انجام ندهد، برای طرف مقابل حقّ فسخ به وجود می‌آید. بر اساس حقوق رم فسخ در

نتیجه‌ی

عدم اجرای قراداد به وجود نمی‌آید،

مگر این‌که

فروشنده آن‌را

به صورت یک شرط صریح فاسخ در قرارداد پیش‌بینی کرده باشد. بر اساس آن، یک فسخ خود به خودی بر اساس

اراده طرفین به وجود می‌آید.

صدر مادّه‌ی

1184، شرط فاسخ را به عنوان شرط ضمنی در قراردادهای دو تعهّدی انگاشته است. برخی

نویسندگان می‌گویند:

«فسخ عبارت است از اراده‌ی

مفروض طرفین[13]»

که گاهی توسّل به دادگاه نیز ضرورت دارد. برخی دیگر می‌گویند: مبنای فسخ را باید در

اندیشه‌ی

جبران عادلانه خسارات جست و جو کرد، زیرا طلبکار ممکن است به خاطر ناتوانی خریدار (ورشکستگی)

نتواند عین قرارداد را اجرا نماید. سرانجام، نویسندگان دیگر مبنای فسخ را در مفهوم

سبب توجیه کرده‌اند.

بر این اساس، عقد دو تعهّدی حاوی ویژگی وابستگی متقابل تعهّدات است. اگر یک طرف به

تعهّدات خود عمل ننماید، طرف دیگر نیز تعهّدی برای اجرای قرارداد ندارد(Y vaine Buffelan, PP

248-249) .


دوّم-

فسخ توافقی: طرفین می‌توانند به موجب قرارداد، فسخ خود به خودی (شرط 

فاسخ) را

قید نمایند. حال

آیا اعمال و اجرای این حق موکول به مطالبه از بدهکار است یا خیر؟ شکل‌گرایی

حقوقی در اندیشه‌ی حقوقی مطالبه‌ی حق را مورد تأکید قرار داده

است. رویّه‌ی

قضایی فرانسه نیز بر همین اساس است. به طور کلّی بر اساس مادّه‌ی 1134قانون

مدنی

فرانسه، قراردادها برای طرفین جایگزین قانون است.[14] در نتیجه، شروط قراردادی و از جمله شرط انفساخ در

قرارداد قابل پیش بینی است.


د - حقوق مصر: فسخ در حقوق مدنی مصر بر

دو نوع فسخ قضایی و توافقی تقسیم شده است.


1-

فسخ قضایی: چنانچه مشتری به تعهّد خود در پرداخت ثمن معامله

در موعد مقرّر عمل ننماید، بایع می‌تواند

طبق قواعد کلّی دعوای فسخ را در دادگاه مطرح سازد. این نوع فسخ را از این روی فسخ

قضایی گفته‌اند

که موکول به تصمیم دادگاه است (و نه توافق طرفین). بر اساس مادّه‌ی610 قانون مدنی، در بیع اموال

غیر منقول چنان‌چه

مشتری، ثمن معامله را نپردازد و بیم از دست‌دادن ثمن و مبیع باشد، فسخ، فوریت دارد. امّا چنان‌چه چنین خطری نباشد، قاضی به

خریدار مهلتی می‌دهد

و پس از آن حکم به فسخ معامله صادر می‌کند.

در دعوی فسخ تفاوتی ندارد که تمام ثمن یا بخشی از آن پرداخت نشده باشد. چنان‌چه بایع بر مشتری شرط نموده

باشد که حقّ تصرّف و عقود ناقله تا پایان اقساط را ندارد، این شرط فاسخ است (و نه

واقف) به این معنی که مشتری می‌تواند

برخلاف شرط، عقود ناقله منعقد سازد؛ امّا تصرّفات معلّق بر ایفاء ثمن است. چنان‌چه عدم پرداخت بایع می‌تواند عقد اصلی و به تبع آن، ‌

قرارداد تبعی و تصرّفات ناقله‌ی بعدی را فسخ نماید. (سنهوری

عبدالرّزاق، 1/815). بر اساس مادّه‌ی

746 قانون مدنی مصر چنان‌چه

بدهکار به تعهّد خود عمل ننماید و یکی از اقساط ثمن را نپردازد، فروشنده حقّ فسخ

قراداد را دارد. برخی معتقدند که بر اساس مادّه‌ی 1978 قانون مدنی فرانسه در

بیع اقساط حقّ فسخ وجود ندارد (همان‌جا،

816).


امّا

براساس اندیشه‌ی

حقوقی جدید، حکم مادّه‌ی

1978، استثنایی است و شرط فاسخ مادّه‌ی

1384 پابر جاست(Dalloz, p891).


فسخ

قضایی، اثر قهقرایی از تاریخ عقد دارد و نه از تاریخ فسخ (مادّه‌ی160 قانون مدنی) (اذا فسخ

العقد اعید المتعاقدین الی حاله الّتی کانا علیها قبل العقد)


2–

فسخ توافقی: بر اساس مادّه‌ی 158 قانون مدنی مصر، طرفین می‌توانند توافق نمایند که در صورت

نقض قرارداد، بدون نیاز به حکم دادگاه فسخ شود. توافق طرفین می‌تواند سه چهره مختلف داشته

باشد(همان‌جا،830

- 835).


اوّل:

طرفین توافق می‌نمایند

که در صورت عدم پرداخت ثمن، معامله فسخ است. اطلاق این شرط مستلزم اخطار 

قانونی و

حکم دادگاه است و حکم دادگاه جنبه‌ی

انشاء دارد نه کاشف از فسخ. به موجب رویه‌ی قضایی، تقدیم دادخواست به 

منزله‌ی اعلام فسخ است امّا چنان‌چه قبل از آن، اظهارنامه، ارسال شده باشد،

قاضی با قطعیّت بیشتری حکم به فسخ

می‌دهد

و به خریدار مهلت داده نمی‌شود.


دوّم:

طرفین توافق می‌نمایند

که فسخ بدون لزوم مراجعه به دادگاه است این توافق یک درجه قوی‌تر است؛ امّا ضرورت دارد که

فروشنده از طریق اظهارنامه، فسخ را اعلان نماید؛ چنان‌چه در مورد تحقّق فسخ اختلاف

باشد، حکم دادگاه کاشف از فسخ است و انشاء فسخ محسوب نمی‌شود.


سوّم:

طرفین توافق می‌نمایند

به صرف عدم پرداخت ثمن بدون نیاز به اخطار و حکم دادگاه، قرارداد منفسخ است. در

این صورت نیز در صورت اختلاف حکم دادگاه کاشف از فسخ است.


هـ

- حقوق ایران: در نظام حقوقی ایران، بیع، عقدی تملیکی است. فسخ

قضایی در حقوق ایران وجود ندارد و حکم دادگاه همیشه کاشف از فسخ است. اصل لزوم و

تملیکی بودن چنان بر نظام معاملات سایه افکنده است که فرصتی برای فروشنده در برابر

خریدار متخلّف وجود ندارد. خیار تأخیر ثمن ناظر به بیع حال است و در بیع مؤجّل

کاربردی ندارد؛ در حالی‌که

مشکل رایج جامعه، تخلّفات خریدار در معاملات مدّت‌دار و اقساطی است. از این‌رو، اندراج شرط فاسخ در معاملات

مؤجّل بسیار مهم است. حقوق‌دانان در خصوص ماهیّت این شرط

تحلیل‌های

قابل توجّهی نموده اند. به طور خلاصه می‌توان چکیده‌ی

عقاید حقوق‌دانان

را چنین جمع بندی نمود:


1–

برخلاف حقوق فرانسه که شرط فاسخ تعلیق بطلان عقد و کان لم یکن شدن آثار عقد پس از

حدوث معلّقٌ‌علیه

است؛ در حقوق ایران تعلیق بطلان مبنای فقهی و حقوقی ندارد و آنچه مورد نظر فقیهان

و حقوق‌دانان

است تعلیق انحلال عقد است؛ نه تعلیق بطلان(شهیدی،32).


2–

برخی حقوق‌دانان

نهاد شرط فاسخ را یک نهاد جداگانه دانسته‌اند که باید بر طبق قواعد کلّی و طبیعت عقد سنجیده شود.

هرجا اقاله در انحلال عقد مؤثّر است شرط انفساخ نیز مؤثّر است. (کاتوزیان، 5/161؛ جعفری

لنگرودی، 3/130) البتّه همین حقوق‌دان

معتقد است، اگر شرط انفساخ منوط به وقوع حادثه‌ای باشد که در اختیار یکی از دو

طرف است به خیار شرط بسیار نزدیک می شود.


3– شرط

فاسخ ساخته تراضی دو طرف است. یعنی فسخ، موضوع تراضی قرار می‌گیرد و طبق اصول حاکم بر قانون

مدنی و اصل حاکمیّت اراده‌ی

آثار شرط وابسته به تراضی و حرکت اراده طرفین است در نتیجه، شرط فاسخ هرچند آثار

آن در نتیجه‌ی

تخلّف از شرط حاصل می‌شود؛

امّا همان‌طور

که می‌دانیم،

تخلّف از شرط تابع قانون است و نه اراده‌ی طرفین و طبق قانون (مادّه‌ی 239 قانون مدنی) تخلّف از شرط

تنها در صورتی موجب فسخ می‌شود

که امکان الزام به قرارداد وجود نداشته باشد و حتّی فسخ مزبور نیز به حکم قانون

است و نه قرارداد. بنابراین شرط فاسخ حاصل خیار شرط است و نه تخلّف شرط.


4– درخصوص

عقد صلح برخی حقوق‌دانان

معتقدند چون برابر مادّه‌ی760

قانون مدنی صلح تنها در موارد فسخ به خیار حاصل می‌شود. بنابراین مشمول تعلیق

انفساخ نمی شود. (شهیدی، همان‌جا،

3) امّا همان‌طور

که گفته شد، شرط فاسخ خود نوعی فسخ به خیار است که در ضمن عقد انشاء می‌شود و اثر آن معلّق بر وقوع

حادثه‌ای

می‌شود.


5- شرط فاسخ از توابع

خیار شرط (مادّه‌ی

399 قانون مدنی) است. با این تفاوت که انشاء خیار در ضمن عقد و تحقّق آن منوط به

تخلّف خریدار است. این تفاوت، شرط فاسخ را به مقرّرات خیار تخلّف شرط نزدیک می‌سازد (موادّ 444 و234 الی 235

قانون مدنی). از طرفی، مقرّرات بیع شرط (موادّ 468 الی 463 قانون مدنی) ظرف مناسبی

برای شرط فاسخ است، با این تفاوت که شرط فسخ موکول به فعل مثبت خریدار یعنی

استرداد ثمن است؛ امّا شرط فاسخ اعمّ از فعل مثبت و ناظر به فعل منفی خریدار همچون

خودداری از پرداخت ثمن است. در شرط فاسخ در ضمن عقد بیع بر اساس مادّه‌ی 236 قانون مدنی از باب شرط

نتیجه به نفس اشتراط حاصل و قانونی است. تعلیق شرط نتیجه به فعل یا ترک فعل بر

اساس اطلاق مادّه‌ی

189 قانون مدنی در باب عقد معلّق قابل توجیه است. در خصوص تصرّفات ناقله‌ی مشتری در فاصله‌ی عقد و فسخ، ظاهراً براساس

اندیشه‌ی

تملیکی بودن عقد بیع و عدم اثر قهقرایی فسخ، نافذ است و بدین‌وسیله خریدار متخلّف می‌تواند با انتقال مبیع به غیر،

اثر کاربردی شرط فاسخ یعنی استرداد مبیع را خنثی کند. به نظر می‌رسد چنان‌چه طرفین توافق نمایند که مشتری

حقّ تصرّفات منافی با حقّ بایع را ندارد و حقّ فروش ملک را از خود سلب و ساقط کند،

می‌توان

گفت: تصرّفات ناقله به لحاظ تعارض با حقوق فروشنده، غیرنافذ است. طبق مادّه‌ی 460 قانون مدنی «در بیع شرط،

خریدار نمی‌تواند

در مبیع تصرّفات منافی خیار از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید.» مقصود قانون‌گذار از جعل این مادّه این بوده

است که درج چنین شرطی به دلالت التزام به منزله‌ی شرط تبانی مبنی بر سلب حقّ

فروش مال توسّط خریدار است.




نتیجهگیری و پیشنهادها


با

بررسی مفهوم و آثار شرط فاسخ در ضمن عقد بیع و مشکلاتی که در نتیجه‌ی نقض قرارداد به نفع خریدار و

به ضرر فروشنده به وجود می‌آید

و موجب از دست رفتن مبیع و ثمن برای فروشنده می‌شود، راهکارهای زیر

قابل پیشنهاد است:


1–

اندراج شرط فاسخ در فروش اقساطی ضرورت دارد و توصیه می‌شود در فرم‌های قراردادی، شرط فاسخ برای

تأمین حقوق فروشنده مندرج شود.


2– شرط

فاسخ ضمن عقد، انشاء می‌شود

و از نظر ماهیّت، مانند شروط ضمن عقد است. شرط با کیفیّت مورد بحث، شرط نتیجه

محسوب می‌شود

که حصول آن به صورت تعلیق در منشأ، مراعی به حصول واقعه‌ی معلّقٌ‌علیه است. این شرط به شرط خیار

بیشتر از خیار تخلّف شرط شباهت دارد.


3– شرط

فاسخ با عقد تضاد ندارد؛ زیرا هر چند انشاء فسخ ضمن عقد است، امّا چون اثر شرعی آن

محتمل و مراعی به واقعه‌ی مورد توافق است، اوّلاً؛ این

اثر شرعی از عقد فاصله دارد ثانیاً؛ حصول معلّقٌ‌علیه احتمالی است مثلاً چه بسا

خریدار ثمن معامله را بپردازد و فسخ قطعی نیست.


4–

علاقه و پیوند بین عقد و شرط به گونه‌ای

است که غرض و قصد متعاملین، استمرار شرط در ضمن عقد است؛ بنابراین، شرط، موجب

تقیید آثار عقد می‌شود،

تصرّفات منافی خیار مشتری از قبیل عقود ناقله غیر نافذ است، زیرا:


اوّلاً:

بر خلاف قصد طرفین و توافق طرفین عمل شده است.


ثانیاً: آثار توافق، محدود‌کردن حقّ تصرّفات خریدار است.


ثالثاً: نقض

قرارداد و به تبع آن، نقض شرط فاسخ، خلاف قاعده‌ی «المؤمنون عند شروطهم» و نقض

شرط، حرام و مورد نهی شارع است. بنابراین اثر وضعی آن، بطلان عمل منهیٌ‌عنه است.


رابعاً:

شروط فاسخ موجب فقر سلطنت خریدار می‌شود

و چون حقّ تصرّف ناقله نداشته است، عملش غیرنافذ است و در نتیجه، حصول شرط فاسخ

موجب بطلان عقد تبعی منافی شروط است.


5–

گسترش و شیوع معضلات ناشی از تخلّف خریدار از پرداخت ثمن معامله از مسائل مستحدثه

محسوب است، زیرا در زمان‌های

گذشته، فروش اقساطی به اندازه‌ی

امروزه رایج نبوده و وسیله و ابزار پرداخت اقساطی و معاملات طویل‌المدّت و امکان تضییع حقّ

فروشنده چنین نبوده است. بنابراین لازم است علاوه بر شرط فاسخ، راهکارهای جدیدی از

فقه اسلامی از نظام‌های

حقوقی پیشرفته مانند: فسخ قضایی، توسعه خیار تأخیر ثمن به فروش اقساطی و تفسیر

خیار تخلّف شرط به نپرداختن ثمن معامله بررسی شود.


6–

خودداری مشتری از پرداخت و اصرار بر عدم پرداخت ثمن معامله می‌تواند موجب فسخ معامله شود و

محورهای تحقیقاتی زیر پیشنهاد می‌شود:


اوّلاً:

لزوم عقد بیع و تملیکی بودن آن، حکم اوّلیّه است. بنابراین چون جریان لزوم عقد بیع

و تملیکی بودن آن موجب ضرر فروشنده و از دست دادن مبیع و ثمن می‌شود و لاضرر به معنای نفی جنس و

نفی حکم ضرری است بر این اساس لزوم بیع رفع اثر می‌شود.


ثانیاً:

استقراء در نظام‌های

حقوقی بناء عقلاء محسوب شود و بناء عقلا به عنوان یکی از مصادر تشریع حجّت است.


ثالثاً:

اصرار خریدار بر عدم پرداخت ثمن یک نوع تخلّف از شرط است و پرداخت ثمن در اقساط آن

شروط تبانی است. بنابراین خیار تخلّف شرط ممکن است ثابت شود.


رابعاً: انحصار خیار

تأخیر ثمن در بیع حال چندان معقول و متناسب با مقتضیات زمان به نظر نمی‌رسد. زیرا امروزه خیار تأخیر

ثمن در بیع حال چندان رایج نیست و بسیاری معاملات حتّی خریدهای ضروری روزانه از

مغازه‌ها

به صورت نسیه و با چک پایان ماه انجام می‌شود. مهلت سه روزه و بیع حال، مصداق عملی ندارد به طوری که

در رویّه‌ی

قضایی تاکنون خیار تأخیر ثمن کاربرد نداشته است.


فهرست منابع


قرآن کریم.


[1].انصاری، مرتضی بن محمّد امین؛ (1415 ه.ق). مکاسب،کنگره‌ی

جهانی بزرگداشت شیخ انصاری، چاپ اوّل، قم.


[2].امامی، سیّد حسن؛ (1364 ه.ش). حقوق مدنی، ج1، تهران، نشر اسلامیه.


[3].ابن قدامه، (1972 م). المغنی و شرح الکبیر ابی

الفرج، بیروت، دارالکتاب العربی.


[4].القراضی، شهاب الدّین احمد بن ادریس؛ (1994 م). الذخیره،

بیروت، نشر دارالفکر.


[5].الحرانی، ابن تیمیه؛ (1408 ه). الفتاوی الکبری،

ج3، بیروت، دارالکتب العلمیّه.


[6].الحصفکی، (1386 ه.ق). الدرّ المختار، ج4، بیروت،

دارالفکر.


[7].ابن النّجیم، الأشباه و النظایر، ج 1، المکتبه الشّامله.


[8].جعفری لنگرودی، محمّد جعفر؛ (1388 ه.ش). الفارق،

چاپ دوّم، ج 3،انتشارات گنج دانش


[9].حرّعاملی، شیخ محمّد بن الحسن؛ (1409 ه.ق). تفصیل

وسایل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، قم، موسّسه‌ی

آل البیت (علیهم السّلام).


[10].حلّی، محمّد بن حسن بن یوسف اسدی؛ (1387 ه.ق). ایضاح

الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، با حاشیه‌ی سیّد‌ عبداللّه

موسوی کرمانی (شیخ علی پناه اشتهاردی)(شیخ عبدالرّحیم بروجردی)، موسّسه‌ی

اسماعیلیان.


[11].حلّی، علّامه؛ (؟). تذکره الفقهاء، چاپ اوّل،

قم، موسّسه‌ی آل البیت (علیهم السّلام).


[12].خویی، سیّد ابوالقاسم؛ (؟). مصباح الفقانه،

ج 6، موسّسه‌ی انصاریان.


[13].داراب

پور، مهراب؛

(1374 ه ش). تفسیری بر حقوق بیع بین الملل(هجده نفر از دانشمندان حقوق جهانی)،

ج2، تهران، گنج دانش.


[14].سبزواری،

ملّامحمّد باقر؛

(؟). کفایه الاحکام، چاپ اوّل، ج 1، موسّسه رایانه‌ای

علوم اسلامی.


[15].سرخسی، محمّد بن احمد؛ (1324 ه.ق). المبسوط،

ج 15، قاهره، مطبعه السّعاده.


[16].سنهوری، عبدالرزاق؛ الوسیط، ج 1، عقود معین.


[17].شهیدی، مهدی؛ (1370 ه ش). سقوط تعهّدات، تهران،

انتشارات دانشگاه شهید بهشتی.


[18].شیبانی، محمّد بن حسن؛ الأصل، ج5، کراچی،

اداره قرآن و علوم اسلامی.


[19].شافعی، محمّد بن ادریس؛ (1394 ه ). الام،

ج 3، بیروت، دارالمعرفه.


[20].طوسی، محمّد بن علی بن حمزه؛ (1408 ه.ق). الوسیله

الی نیل الفضیله، مکتبة آیة اللّه المرعشی نجفی، تصحیح شیخ محمد حسون.


[21].عاملی، جواد بن محمّد حسین؛ (1419 ه.ق). مفتاح

الکرامه، ج 4، قم، دفتر انتشارات اسلامی مدرّسین.


[22].عاملی، محمّد بن مکّی؛ (1417 ه.ق). الدّروس الشّرعیه،

چاپ دوّم، قم، دفتر انتشارات اسلامی جامعه مدرسّین.


[23].عاملی، زین الدّین علی بن احمد؛ (1414 ه.ق). حاشیه

الارشاد، چاپ اوّل، ج 2، قم، دفتر تبلیغاتی اسلامی حوزه علمیّه قم.


[24]. ----------، (1414 ه.ق). شرح اللمعه، بیروت،

دارالتّراث.


[25].عمیدی، سیّد عمیدالدّین؛ (1416 ه.ق). کنز الفواعد فی حل مشکلات

القواعد، با تصحیح محی الدّین واعظی، ج 2، قم، دفتر انتشارات اسلامی جامعه مدرّسین.


[26].غروی نائینی، میرزا محمّدحسین بن عبدالرّحیم؛ (1373

ه.ق). منّیه الطّالب فی حاشیه المکاسب، ج 2، تهران، مکتبه المحمّدیه.


[27].کرکی، (1414 

ه.ق). جامع المقاصد، چاپ دوّم، ج4، موسّسه آل البیت (علیهم

السّلام). 


[28].کاظمی تستری، شیخ اسداللّه؛ (؟). مقابس الانوار و نفائس الاسرار،

موسّسه رایانه ای علوم اسلامی (جامعهی فقه اهل‌ بیت)

کتابخانه نور.


[29].کاسانی، ابوبکر؛ بدائع الصّنائع فی ترتیب الشّرایع،

ج12، المکتبه الشّامله.


[30].کاتوزیان، ناصر؛ (1369 ه ش). قواعد عمومی قراردادها،

ج 5، تهران، انتشارات به نشر.


[31].مامقانی،

عبداللّه بن محمّد حسن؛ (1345

ه.ق). نهایة المقال فی تکملة غایة الآمال، چاپخانه رضویه نجف اشرف. 


[32].مجاهد طباطبائی، سیّد محمّد؛ (؟). المناهل، موسّسه‌ی

رایانه ای علوم اسلامی.


[33].میرزا، (1373 ه.ق). منیّة الطّالب، ج2، موسّسه‌ی

رایانه ای علوم اسلامی.


[34].نجفی، محمّد حسن؛ (؟). جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام،

تصحیح شیخ عباس قوچانی، چاپ هفتم، بیروت، داراحیاء التراث العربی.


[35].نجیب هواوینی، مجله الاحکام العدلیه، ج 1، المکتبه الشّامله.


[36].Dalloz,

code civil, 105 ed edition, 2006.


[37].Yvaine

Buffelan, Lanore, Droit civil Deuxieme annee-6ed edition, Ar|mand Colin.





[1]. نویسنده‌ی مسؤول: استادیار

گروه حقوق دانشگاه لرستان Email:mohamadtaherkanani@yahoo.co.uk


[2] . استادیار دانشگاه علوم قضایی




3. برای نمونه خلاصه دو مورد

از احکام قطعی دادگاه ها که خریدار ثمن معامله را علی‌رغم تأخیر حتّی در مرحله‌ی اجرای حکم نپرداخته ذکر می‌شود:


الف) دادنامه شماره‌ی 8800128 مورّخ27/2/88 صادره از شعبه‌ی217 دادگاه عمومی حقوقی تهران:

خریدار دیناری از ثمن معامله را پرداخت ننموده ولی دادخواست تقدیم و دادگاه حکم به

الزام به تنظیم سند و تحویل مبیع صادر و پس از قطعیّت حکم خریدار کماکان حاضر به

پرداخت ثمن معامله نمی شود.


ب) دادنامه شماره‌ی 354

مورّخ 22/4/87 صادره از شعبه 44دادگاه عمومی حقوقی تهران که به موجب آن خریدار،

الباقی ثمن معامله را پرداخت نکرده ولی دادخواست الزام به تنظیم سند و و تحویل

مبیع و روزانه 50 هزار تومان وجه التزام تقدیم و حکم مزبور به نفع وی صادر و در

مرحله اجرای حکم نیز ثمن معامله را پرداخت نکرده تا بتواند ازطریق وجه التزام

مزبور ثمن معامله را به صفر برساند!




[4] .

مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ

عَنْ أَبِی عَلِیٍّ الْأَشْعَرِیِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ

عَلِیِّ بْنِ النُّعْمَانِ عَنْ سَعِیدِ بْنِ یَسَارٍ قَالَ قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ

اللَّهِ (ع) إِنَّا نُخَالِطُ أُنَاساً مِنْ أَهْلِ السَّوَادِ وَ غَیْرِهِمْ

فَنَبِیعُهُمْ وَ نَرْبَحُ عَلَیْهِمْ لِلْعَشَرَةِ اثْنَیْ عَشَرَ وَ الْعَشَرَةِ

ثَلَاثَةَ عَشَرَ وَ نُؤَخِّرُ ذَلِکَ فِیمَا بَیْنَنَا وَ بَیْنَ السَّنَةِ وَ

نَحْوِهَا وَ یَکْتُبُ لَنَا الرَّجُلُ عَلَى دَارِهِ أَوْ عَلَى أَرْضِهِ بِذَلِکَ

الْمَالِ الَّذِی فِیهِ الْفَضْلُ الَّذِی أَخَذَ مِنَّا شِرَاءً قَدْ بَاعَ وَ

قَبَضَ الثَّمَنَ مِنْهُ فَنَعِدُهُ إِنْ هُوَ جَاءَ بِالْمَالِ إِلَى وَقْتٍ

بَیْنَنَا وَ بَیْنَهُ أَنْ نَرُدَّ عَلَیْهِ الشِّرَاءَ فَإِنْ جَاءَ الْوَقْتُ

وَ لَمْ یَأْتِنَا بِالدَّرَاهِمِ فَهُوَ لَنَا فَمَا تَرَى فِی الشِّرَاءِ

فَقَالَ أَرَى أَنَّهُ لَکَ إِنْ لَمْ یَفْعَلْ وَ إِنْ جَاءَ بِالْمَالِ

لِلْوَقْتِ فَرُدَّ عَلَیْه


[5] . در مورد اطلاق مادّه‌ی33 و 34 قانون ثبت که به موجب آن کلیّه‌ی معاملات با حقّ استرداد باطل دانسته شده،

قانون‌گذار اندکی

تندروی کرده که کلیّه این معاملات را بیع ربوی و هدف متعاملین را هم فرار از

قوانین آمره راجع به حرمت ربا دانسته است. شورای نگهبان در نظریّه‌ی شماره‌ی 4898 مورّخ 19/9/1364

این قانون را خلاف شرع دانسته، چون به نظر می‌رسد نمی‌توان گفت که هدف تمام متعاملین بیع

ربوی است و چه بسا اصلاً قصد بیع ربوی هم در میان نباشد،‌ حال اگر در مواردی هم

قصد واقعی آن‌ها معامله ربوی باشد، طبق صحیحه عبداللّه بن سنان از امام صادق (علیه

السّلام) که می‌فرماید «العقود تابعة للقصود» اگر معامله ربوی در قلمرو قصد انشاء

متعاملین آمده باشد آن معامله باطل است, لیکن اگر در قلمرو حرکت اراده و انشاء عقد

نیامده باشد، در وقوع و صحّت معامله اثری ندارد.


[6]

.

شیخ (ره) می گوید: «یجوز للبایع اشتراط الفسخ بردّ الثمن و کذا یجوز للمشتری

اشتراط الفسخ بردّ المثمن».


[7] . تعلیق

نیز در اندیشه های فقهی مورد مناقشه است. حال باید دید که آیا تعلیق (یعنی معلّق

کردن اثر شرعی عمل حقوقی) صحیح است یا خیر؟ دلایل بطلان عقد معلّق را اجماع و غیر

معقول بودن عقد معلّق در عالم خارج دانسته‌اند. در مورد مستحیل بودن تعلیق در

انشاء تردیدی وجود ندارد و خود انشاء تعلیق پذیر نیست، (چه در عقود و چه در

ایقاعات) زیرا تنجیز با تعلیق منافات دارد. علّامه در تذکره همین سخن را می‌گوید

که تعلیق با جزم منافات دارد. شهید نیز می‌فرماید: «الانتقال بحکم الرضا و لاالرضا

الّا مع الجزم و الجزم ینافی تعلیق»(به نقل از: امامی، ج1، ص168) انشاء به معنای

ایجاد است و معقول نیست که چیزی در عالم خارج هم وجود داشته باشد و هم وجود نداشته

باشد. مضافاً از نظر عقلی بین علّت و معلول نباید فاصله‌ ایجاد شود، چون امور

اعتباری هم مثل امور حقیقی تابع قوانین عقلی هستند و اگر در امور اعتباری قوانین

عقلی را جاری ندانیم، آنگاه هیچ چیزی شرط چیز دیگر نمی‌شود و موجب اختلال در نظام

امور اعتباری می گردد و به روابط انسان‌ها سرایت کرده و روابط مردم از حالت عقلی

خارج و موجب فساد روابط حقوقی می‌شود. امّا در مورد تعلیق در منشاء این اشکالات

وجود ندارد و وقوع آن در احکام شرعیّه و عرفیّه فوق حد احصاء است. اگر مدلول عقد

یا ایقاع منجّزاً واقع شود؛ ولی اثر شرعی عقد معلّق گردد؛ بر اساس عموم «اوفوا

بالعقود» و قاعده‌ی تسلیط صحیح است. چنین امری از نظر عرف و شرع

در بسیاری از احکام و معاملات و عقود و ایقاعات، متصوّر است یعنی بین عمل حقوقی و

اثر شرعی آن فاصله وجود داشته باشد. شیخ انصاری در این مورد می‌گوید: «وان ارید به

الاثر الشرعی و هو ثبوت الملکیه فیمنع کون اثر مطلق البیع الملکیه المنجزه، بل هو

مطلق الملک»، شیخ در جاهای دیگر، در باب بیع خیار و شروط به همین شیوه بحث کرده و

احتمال تعلیق را به عنوان یکی از وجوه ذکر کرده است. از طرفی دلیلی بر بطلان عقود

با تعلیق در منشاء وجود ندارد. در مورد اجماع هم اجماع در این جا تمام نیست؛ زیرا

محقّق قمی وکالت معلّق را صحیح می‌داند و محقّق اردبیلی و صاحب کفایه هم درباره

بطلان آن تأمّل کرده‌اند.


8 .شرط فاسد به قول شیخ

(ره) «لا تأمّل فی عدم وجوبه» (انصاری، 6 /89) حال آیا فساد شرط موجب فساد عقد می‌شود

یا خیر؟ در پاسخ این سؤال متقدّمین از فقها نظیر شیخ طوسی، ابن جنید، ابن براج،

ابن سعید شرط را جزء تراضی و فساد آن را موجب فساد شرط می‌دانستند.

ولی فقیهانی چون علّامه حلّی، شهید اوّل و ثانی، محقّق کرکی، محقّق اردبیلی و شیخ

انصاری فساد شرط را علی الاصول موجب فساد عقد نمی دانند. برخی از دلایل این نظریه

چنین است:


الف) شرط در مقابل عوضین نیست و

مبیع در مقابل ثمن است (نه در مقابل شرط) و فقد شرط فقط موجب خیار است.


ب) چون شرط در مقابل

عوضین نیست، پس جهل و غرر ایجاد نمی‌شود.


ج) شرط چون ضمن عقد بوده جهالت

طارئه هم نمی‌باشد.(ر.ک : انصاری، 6/101-89)




[9] . ولأنّ هذا بمعنی شرط الخیار لأنّه کما

یحتاج الی التّروی فی البیع– هل یوافقه أولا- یحتاج الی التّروی فی الثّمن، هل

یصیر منقوداً أوّلا. فهما سیان فی المعنی متغایران فی الصّورة إلّا أنّه فی الخیار

یحتاج الی الفسخ و ههنا ینفسخ إذا لم ینقد لأنّه جعله کذالک(همان جا، 118).


[10]. Detriment


[11]. Declaration of

avoidance


[12]. article 6: the parties may exclude the application of

this convention or, subject to article 12 derogate from or vary the effect of

any of its provisions.




[13]. l intention presume des parties


[14].es





 conventions legalement formees tiennent lie de loi a ceux qui les ont Faites

/ 0 نظر / 127 بازدید