حقوق تطبیقی

حقوق تطبیقی

حقوق تطبیقی

درس 2 واحدی حقوق تطبیقی یکی از دشوارترین دروس در رشته حقوق است. فهم کامل ماهیت این درس شاید بیشتر در مقطع فوق لیسانس امکان پذیر باشد چرا که محقق اول باید نظام حقوقی خود را بشناسد تا بتواند آنرا با دیگری مقایسه کند و تفاوت ها و شباهت ها را پیدا کند.

این درس 2 واحدی شامل سرفصل های زیر است که تلاش می شود در طول ترم ارائه شود :

  1. بخش نظری – ذهنی درس که در این بخش دانشجویان عزیز با چیستی حقوق تطبیقی و ویژگی‌های آن آشنا می شوند.
  2. در بخش دوم دانشجویان عزیز با ویژگی های آن آشنا می شوند و فواید آنرا درک می کنند
  3. بخش سوم تاثیر عملی حقوق تطبیقی در شکل گیری قواعد حقوقی و مقایسه نظام های حقوقی مهم جهان در موضوعات خاص است.

 

  • حقوق تطبیقی چیست؟

حقوق تطبیقی، حقوق به معنی مجموعه قواعد و مقررات الزام آور که از سوی حکومت برای ایجاد نظم و عدالت در جامعه بوجود می آید، نیست بلکه منظور از حقوق تطبیقی مطالعه حقوق و قواعد حقوقی کلی کشورهای مهم جهان و یافتن نقاط اشتراک و افتراق آنها است.

حقوق تطبیقی مثل حقوق مدنی، تجارت، اداری، بین الملل قواعد خاصی ندارد و دانشجویان محترم تنها باید درک کنند که چه تفاوت هایی بین قواعد و مقررات کشورها و چه اشتراکاتی وجود دارد و از این نظر درس بسیار دشواری است چون دانشجویان محترم ابتدا باید قواعد و حقوق کشور خود را بشناسند سپس قواعد و مقررات سایر کشورها را درک کنند و در نهایت بتوانند با مقایسه آنها اشتراک ها و افتراق های آنها را در موضوعات مختلف پیدا کنند. برای موفقیت در درس حقوق تطبیقی دانشجویان هم باید قواعد مجرد (ذهنی و آنچه روی کاغذ وجود دارد) را یاد بگیرند و هم قواعد واقعی و عینی را (که در دادگاهها ساری و جاری می شود) بدانند و هم نقش عرف و عادت هر کشوری در اجرای حقوق و تشکیل قواعد حقوقی بفهمند. برای موفقیت در درک این درس اشراف علمی بر ویژگی های ملی، سیاسی، اجتماعی، جغرافیایی، تاریخی، اقتصادی، اخلاق، مذهب هر کشور و تایید آنها بر تکوین قواعد حقوقی را دانست.

برای مثال چرا در انگلستان قاعده حقوقی بیشتر بر اساس عرف و عادت و کامن لا است؟

برای یافتن این پرسش باید نقش تاریخ و اقتصاد و جغرافیای انگلستان را تحلیل کرد.

  • حقوق تطبیقی چه فایده ای دارد؟
  1. امروزه هیچ کشوری مجرد و بی تاثیر از تحولات حقوقی و سیاسی نظام بین الملل نیست. هر کشوری برای داشتن کشوری با ثبات باید تلاش کند با درک تحولات حقوقی سایر کشورها، از نقاط مثبت حقوقی آنها در شکل گیری قواعد حقوقی خود کمک بگیرد. می توان گفت با مطالعه حقوق تطبیقی به تجارت چند صد ساله کشورها دست یافت و آنها را در داخل کشور بکار گرفت. سپس اصلاح قوانین ملی و بالا رفتن ارزش و اعتبار حقوق داخلی و عادلانه تر شدن آن یکی از فواید حقوق تطبیقی است.
  2. در حقوق تطبیقی حقوقدان با مطالعه حقوق کشورهایی چون آلمان، انگلستان، آمریکا، هند، روسیه، اروپا، آمریکای لاتین و ...... تلاش می کند بهترین و کارآمدترین قاعده در اجرا برای داخل را تهیه کند.
  3. حقوق تطبیقی نقش مهمی در تهیه قواعد حقوقی در حوزه تجارت، اقتصاد و بازرگانی دارد و قانونگذار با مطالعه قواعد حقوقی سایر کشورها در حوزه های فوق می تواند مناسب ترین قاعده را که به جذب سرمایه و پول سایر کشورها، تسهیل تجارت و بازرگانی و ..... و توسعه کشور ختم می شود تهیه کند. این امر بویژه برای کشورهایی که می خواهند به توسعه اقتصادی سریع دست یابند مهم است به همین دلیل در قالب اتحادیه اروپا بسیار اهمیت دارد و به آن توجه می شود.
  4. نقش حقوق تطبیقی در انعقاد قراردادهای بین المللی، حقوقدانان، قانونگذاران، مجریان و تمام کسانی که در عقد قراردادهای دو جانبه، چند جانبه و بین المللی نقش دارند باید آگاه از جایگاه حقوق سایر کشورها باشند و نحوه دادرسی ، نحوه عقد قراردادهای (اقتصادی، فرهنگی، سیاسی، اجتماعی، نظامی و .....) را بدانند به همین دلیل باید از حقوق تطبیقی کمک بگیرند.
  5. نقش حقوق تطبیقی در دادگاههای داخلی – در مواردی که دادگاه مجبور است قانون خارجی را بکارگیرد (بویژه در حقوق بین الملل خصوصی و موضوع تعارض قوانین و ....) قاضی باید آشنا به حقوق کشور متبوع فرد و قواعد آن باشد تا بهترین رای و عادلانه ترین را صادر کند، اینکه او چگونه و با توجه به کدام قاعده حکم صادر کند و اینکه آیا اصلاً حق صدور رای دارد و چگونه صادر کندو ... از مواردی است که با کمک حقوق تطبیقی حل می شود. این امر بویژه در مورد را احوال شخصیه و جرایم کیفری فرد خارجی در داخل کارایی دارد.
  6. نقش حقوق تطبیقی در دفاع از منافع ملی یک کشور، کشورها برای دفاع از استقلال و تمامیت ارضی خود باید کوشش کنند با عنایت به قواعد حقوقی سایر کشور قواعدی تدوین کنند که اولاً مانع مداخله خارجیان شود ثانیاً فرصت سوء استفاده آنها را بگیرد ثالثاً عقب تر از تحولات حقوقی و بین المللی جهان نباشد و بالاخره برای حقوق ملت مصونیت ایجاد کند.
  7. نقش حقوق تطبیقی در حرکت به سوی وحدت درجهان – گرچه احتمال رسیدن به یک حقوق واحد در جهان بسیار ضعیف است اما امروزه شاهد عمومیت یافتن بسیاری قواعد و وحدت حقوقی در بسیاری موضوعات در جهان هستیم که بر اثر بکارگیری حقوق تطبیقی و بکارگیری کشورها از حقوق یکدیگر بوجود آمده است. این امر بویژه امروز در حوزه حقوق بشر، حقوق کودک، زنان، حفظ محیط زیست و حقوق مرتبط با هویت انسان مشهور است وحدت حقوقی را به شکل مشهود در حوزه اتحادیه اروپا شاهدیم که تا حدود کمتری در جهان اسلام نیز بارقه هایی از آن دیده می شود، هر چند بالاترین وحدت حقوقی در حوزه شمال اروپا (کشورهای اسکاندیناوی شامل فنلاند، نروژ، سوئد، دانمارک) شاهدیم. برای رسیدن به وحدت حقوقی بهترین روش برگزاری نشست ها و اجلاس‌های بین المللی پیرامون موضوعات خاص است.
  8. نقش حقوق تطبیقی در درک و فهم فلسفه حقوق و تاریخ حقوق – با مطالعه حقوق تطبیقی ما درک مناسبی از فلسفه در جهان و تاریخ شکل گیری و نحوه تشکیل قواعد حقوقی در کشورهای مطرح جهان پیدا می کنیم. برای مثال در گام اول نظام رم – ژرمن، نظام کامن لا، نظام حقوق اسلامی، شرق آسیا را می شناسیم و در گام دوم چرایی و چگونگی تفاوت نظام های حقوق آنها را پی می بریم.

مثلاً اینکه چرا در حقوق ژرمن حوزه دادرسی اداری (حقوق اداری) از حوزه قضایی جدا است اما در حقوق کامن‌لا شاهد این جدایی نیستیم بر می‌گردد به تاریخ حقوق رم-ژرمن و تحولات سیاسی در فرانسه که بویژه فساد قضات و بی اعتمادی انقلابیون فذانسه به قضات باعث جدایی ایندو و پس از انقلاب فرانسه شد و چون ایران نیز با یک واسطه از حقوق فرانسه استفاده کرد این سیستم را در ایران نیز اجرا کرد.

  • طبقه بندی نظام های حقوقی معاصر

به منظور درک بهتر و آسان تر حقوق در جهان تلاش شده که بدون در نظر گرفتن عمق اختلافات حقوق کشورها را دسته بندی کنند هر چند در این زمینه اختلاف نظر همچنان باقی است. برای مثال در گروه حقوق اسلامی 51 کشور مسلمان وجود دارد ولی آیا حقوق عربستان با حقوق ایران یکسان است یا حقوق بوسنی هرزگوین با حقوق کویت شباهت دارد؟ اما بهر حال این تقسیم بندی چون با هدف آسان کردن بررسی ها بوده به عنوان تنها راه حل و راه ناگزیر قابل دفاع است.

کنگره بین المللی حقوق تطبیقی در سال 1900 (110 سال قبل) بدون در نظر گرفتن مسایل فرهنگی و سیاسی و فکری و نژادی و قومی در کشورها نظام های حقوقی را به 5 دسته تقسیم کرد که تقریباً تا کنون این تقسیم بندی معتبر است.

این 5 دسته عبارتند از:

  1. حقوق خانواده رومی ژرمن
  2. حقوق خانواده آنگلوساکسن
  3. حقوق لاتین
  4. حقوق اسلاو
  5. حقوق اسلامی

حقوقدانی بنام اسمین حقو جهان را به 5 دسته تقسیم کرده که شامل:

  1. حقوق رومی 2- حقوق ژرمن 3- آنگلوساکسن 4- اسلامی 5- اسلاو است

حقوقدانی بنام سارفانی جهان را به 2 دسته حقوق کامن‌لا و حقوق رمی ژرمن تقسیم کرد، که حقوق رم شامل کشورهای لاتین ژرمنی، لاتین- ژرمنی، کشورهای اسلامی و آسیایی است.

برخی حقوقدانان بر مبنای اختلاف نژادی حقوق جهان را تقسیم کرده اند مثلاً حقوق آریایی ها شامل هند، اروپاییان، حقوق سامی ها شامل مصریان، ترکها، آشوریان، یهودیان، اعراب و حقوق مغولی شامل چین، ژاپن، کره و ..... است.

مارتینز بازبر اساس دین و مذهب مسیحیت حقوق را تقسیم کرده که شامل:عرف بربر – عرف روحی، رومی – مسیحی، رومی مسیحی دموکرات.

برخی بر اساس منابع قانونگذاری (عرف – مذهب – قانون و ...) سیستم های حقوقی را به سه دسته تقسیم کرده که شامل حقوق اسلام، حقوق انگلیس و امریکا (آنگلوساکسن) و حقوق فرانسویان است.

رنه دیوید در سال 1950 به 5 دسته نظام حقوقی اشاره دارد که شامل حقوق غربی، سوسیالیست، اسلامی، هندی و چینی است. بعدها او حقوق اسلام و هند و چین را حذف کرد و به 4 دسته حقوقی تفکیک کرد که شامل :

  1. خانواده رومی-زرمنی
  2. خانواده کامن لا
  3. خانواده سوسیالیست
  4. سایر حقوق‌ها است

نکته مهم:

  • تقسیم بندی فوق همگی نسبی هستند یعنی امری مطلق نیست به عبارت دیگر ممکن است کشوری که از نظر مدنی (فقط حقوق خانواده) جزو حقوق رم-ژرمن است از زاویه حقوق ارث جزو حقوق کامن‌لا باشد برای مثال آلمان از حیث حقوق خصوصی جزو رم-ژرمن است اما از نظر حقوق اساسی جزو حقوق کامن‌لا (آمریکا) است.
  • چرا انسانها دارای نظام های حقوقی متفاوتی هستند

همانگونه که مونتسکیو ثابت کرد، شاید مهم ترین عامل تمایز نظام های حقوقی و سیاسی عامل جغرافیا باشد این عامل نقش موثری در تفاوت انسانها ها – تفاوت فرهنگی، نوع دین و مذهب، نوع زندگی و .... دارد.

این عامل بویژه در شکل کوهستانی بودن، کمی آب، جزیره ای بودن، بارندگی زیاد و نزدیکی و دوری به دریا نقش بی بدیلی دارد. شاید یکی از مهم ترین علل تفاوت نظام حقوقی انگلیس جزیره ای بودن آن، محاصره آن توسط دریا، بارندگی فراوان، فراوانی محصولات کشاورزی است که همین عوامل خود علت اصلی وقوع انقلاب صنعتی در این کشور است.

عنصر مهم دیگری که تاثیر بسزایی در شکل گیری نظام های حقوقی متفاوت دارد تاریخ و تجربیات تاریخی، دوری از دشمن، ترس از دیگران در طول تاریخ و ..... است. برای مثال اکثر کشورهایی که دارای تجربه تلخ استعمار هستند در قانون اساسی خود نسبت به تجارت، آزادی تجارت، مبادله کالا و واردات و صادرات و بازرگانی خارجی سخت گیر تر از کشورهایی که این تجربه را ندارند، عمل کرده اند.

 

  • عوامل موثر در وحدت حقوقی کشورها

چه عواملی باعث شد که ما شاهد فقط 5 دسته نظام حقوقی باشیم و به تعداد تک تک کشورها 204 نظام حقوقی داشته باشیم.

  1. انقلاب صنعتی و به تبع ان انقلابات سیاسی –

فرهنگی یکی از مهم ترین عوامل در وحدت اکثر ملل جهان است. این انقلابات باعث شکل گیری نیاز مشترک به قواعد حقوقی شد و انسان‌ها دارای اشتراکاتی شدند که یکی از آنها اشتراکات در قواعد و حقوق است

  1. آزادی ارتباطات، رسانه‌ها و رفت و آمد بیشتر انسان‌ها در کشورهای مختلف

- این عامل شاید مهم ترین عامل از قرن 20 به بعد در وحدت حقوقی در جهان باشد به عبارت دیگر وجود یک نظام حقوقی در فرانسه در اثر ارتباطات و رفت و آمد باعث شیوع و تسری آن به سایر کشورها از طریق مسافرت نخبگان، اعزام دانشجو، رفت و آمد توریسم و تجارت شد. برای مثال علت عمده بکارگیری نظام حقوق رم-ژرمن توسط ایران اعزام اولین گروه از دانشجویان ایرانی به فرانسه بود که با بازگشت خود و استقرار در وزارت عدلیه 0دادگستری) اقدام به تدوین حقوق مدنی، تجارت، اساسی، اداری و .... کردند و این حقوق را از کشوری که در آنجا درس خوانده بودند ترجمه کردند، به همین دلیل بسیاری از قواعد حقوق مدنی ایران ترجمه تحت‌الفظی حقوق مدنی فرانسه است

  1. جنگ ها و تهاجمات خارجی
  • فتوحات امپراطور رم در اروپا، تهاجمات قوم ژرمن به قلب اروپا، مسیحی شدن اروپا، ورود اسلام به افریقا، فتح امریکای لاتین توسط اسپانیا و پرتغال، سلطه ناپلئون بر بخش هایی از اروپای مرکزی و افریقا و مثال های دیگری از این دست به خوبی نشان می دهدکهچگونه در اثر جنگ ها و حملات خارجی و تسلط یک قوم بر یک سرزمین قواعد و مقررات حقوقی آن قوم بر آن سرزمین حکمفرما می شود. برای مثال حمله اسپانیا به امریکای لاتین باعث شده که هم زبان این منطقه اسپانیایی باشد و هم قواعد و مقررات آنها روم-ژرمن باشد یا تسلط انگلیس بر کشور امریکا مهم ترین عامل (در کنار مهاجرت انگلیسی زبان ها به این کشور) در تسلط حقوق کامن لا بر این کشور دارد. در مورد عامل سوم، سه نوع نگرش مطرح است:
  • الف) گاهی کشوری که بر خاکی مسلط شده در تدارک سلطه آمرانه و اجباری قواعد حقوقی خود نیامده است مثل مسلمانان در اسپانیا یا هلندی ها در اندونزی و اگر اثری از آنها باقی مانده مردم آن کشورها خود خواسته اند
  • ب) گاهی تسلط یک کشور بر کشور دیگر همراه با ورود ناقص و یا جزیی قواعد و مقررات حقوقی بوده است مثل عملکرد فرانسه در افریقا که بجز احوال شخصیه سایر قواعد حقوقی در سایر حوزه ها فرانسوی می شد و گاه تسلط یک کشور بر کشور دیگر همراه با سلطه کامل حقوق آن کشور بوده است مثل سلطه انگلیس بر امریکا و ورود حقوق کامن لا به این سرزمین و یا عملکرد خشن اسپانیا در امریکای لاتین
  • روش های مطالعه در حقوق تطبیقی

حقوق تطبیقی مثل حقوق اداری، حقوق تازه و جوان است واز قرن 19 مطرح شده است خصوصیت حقوق تطبیقی به نحوی است که مطالعه نظام حقوقی همه کشورها عملاً امکانپذیر نیست. حتما در داخل ایران نیز یک محقق حقوق توان اشراف و تسلط علمی بر همه شاخه های حقوق کشور خود را ندارد. پس برای آنکه یک محقق حقوق تطبیقی بتواند به درجه بالای علمی برسد 2 روش وجود دارد:

  1. روش اول که روشی تخصصی است عبارتست از مطالعه و مقایسه نهادها و مفاهیم حقوقی در یک رشته خاص – برای مثال محقق حقوق تطبیقی اقدام به بررسی و مطالعه حقوق کیفری امریکا، انگلیس و آلمان کرده و آنرا با نظام حقوقی کیفری ایران مقایسه می کند. یا مثلاً نظام حقوقی انتخابات را در ایران، امریکا، انگلیس، فرانسه و اسپانیا بررسی و مطالعه و مقایسه می کند.
  2. روش دوم نظام حقوقی کشورها به شکل کلی (با حذف جزئیات و تاکید بر موارد مهم) بررسی می‌شود در این شرایط محقق به مطالعه ویژگی های مشترک حقوق کامن لا پرداخته و به مطالعه حقوق رم-ژرمن می پردازد و به مقایسه موارد کلی و مهم اختلافات و اشتراک های آنها می پردازد.در این روش محقق برای مثال فرض می کند حقوق آلمان ها رم-ژرمن است و حقوق کشور انگلیس یا استرالیا یا زلاندنو کامن لا است حال به مقایسه موارد مهم اختلاف این دو نظام حقوقی 2 کشور می پردازد ولی وارد جزئیات نمی شود.
  3. در روش سوم محقق به مطالعه و بررسی یک موضوع حقوقی از یک کشور خارجی و مقایسه آن با حقوق کشور خود می پردازد. برای مثال محقق، حقوق ارث در مورد زن را از کشور استرالیا
  4. انتخاب می کند و به مقایسه آن با حقوق ارث زن در ایران می پردازد و موارد اختلاف و اشتراک را پیدا می کند.
  5. در روش چهارم که دشوارترین روش نیز هست محقق با حذف کشورها به بررسی و مطالعه چند جانبه از چند سیستم و خانواده حقوقی می پردازد. برای مثال محقق به بررسی 3 خانواده حقوقی کامن‌لا، رم‌ژرمن و اسلامی می پردازد و وضوعی خاص را در این 3 نظام مورد مطالعه قرار می‌دهد.

 

 

  • مهم تریم مشکلات در مطالعه حقوق تطبیقی

حقوق تطبیقی بیشتر درسی مرتبط با کارشناسی ارشد است چرا که باید اول نظام حقوقی را شناخت و سپس به توان مقایسه و درک نقاط اشتراک و اختلاف پرداخت که امری دشوار است.

  • مهم ترین مشکلات در مطالعه حقوق تطبیقی عبارتند از:
  1. مشکل مفهوم حقوق – حقوق چیست
  2. این پرسش گرچه در حقوق رم-ژرمن تعریف روشن و واضحی دارد اما در حقوق کامن لا یا حقوق اسلام یا سایر نظام های حقوقی تعریف آن دشوار است. برای مثال در حقوق کامن لا بر خلاف حقوق رم-ژرمن که حقوق عبارتست از مجموعه قواعد و مقررات الزام آوری که با هدف ایجاد نظم و عدالت در جامعه توسط حاکم و صاحبان قدرت بوجود آمده است، تعریف حقوق عبارتست از مجموعه تصمیمات دادگاههای عالی و مجموعه تصمیمات اصولی و مهم دادگاههای بالا.
  3. حال حتی در حقوق رم‌ژرمن نیز یک حقوقدان می تواند ورای قاعده نوشته شده حقوقی باشد و واقعاً آنچه توسط قاضی اجرا می شود حقوق باشد. حتی در حقوق رم ژرمن هم یافتن مرز بین حقوق و غیر حقوق دشوار است تا چه حد رسد به حقوق کامن لا.
  4. اینکه محقق قاعده نوشته شده را هم بداند و یا آنچه از این قاعده در جامعه اجرا می شود یا آنچه در ذهن مردم تصور می شود یا آنچه به شکل عینی وجود دارد بسیار مهم است.
  5. مشکل دوم متون حقوقی است:
  6. ترجمه یک متن حقوقی واقعاً انتقال آن ماده حقوق مورد استفاده در آن کشور نیست چرا که هر متن حقوقی در هر کشوری و به هر زبانی جایگاهی دارد که امکان دارد در اثر ترجمه آن ویژگی ها منتقل شوند به همین دلیل همیشه این مشکل وجود دارد که مترجم فهمی که از یک متن حقوقی پیدا می کند چون بر اساس فرهنگ خود است حتماً و صد در صد فهم واقعیت و حقیقت حقوق آن کشور نیست برای مثال آیا آنچه از کلمه contract (قرارداد) در حقوق رومی ژرمنی مستفاد می شود از کلمه contarct در حقوق کامن لا است. آیا واقعاً منظور از قرارداد در حقوق انگلیس همان منظور از قرارداد در حقوق فرانسه است. علاوه بر این در بسیاری موارد مفاهیمی وجود دارند که وقتی ترجمه می شوند چون زبان مترجم زبان سبک و کم وزن و کم لغتی است نمی تواند مفهوم اصلی را ترجمه کند. مثلاً کلمه شتر در زبان فارسی فقط شامل شتر می شود اما در زبان عربی شتر ماده، شتر نر، شتر سرکش، شتر آبستن و چندین کلمه دیگر وجود دارد که کترجم مجبور است برای همه یک کلمه بکار ببرد.
  7. مشکل سوم وابستگی بین رشته های مختلف علوم اجتماعی از جمله حقوق است.
  8. برای فهم یک نظام حقوق و مقایسه آن با سایرنظام های حقوقی باید علوه بر فهم ماهیت حقوق آن کشور وضعیت فرهنگی، ویژگی های مردم شناسی، روانشناختی، جامعه شناختی، انسان شناختی، سیاسیو اقتصادی و .... انان نیز در نظر قرار گیرد. هر قانونی دارای جوانب فلسفی، اخلاقی، طبیعی، عملی و اجرایی و ... است و مثل ادبیات و شعر برخاسته از متن جامعه است حال چگونه یک محقق حقوق تطبیقی می تواند بدون اشراف و سلطه علمی بر ویژگی های یک جامعه بر درک نظامحقوقی آن و مقایسه آن با نظام حقوقی خود بپردازد. برای مثال حقوق زن در ایران را نمی توان بدون توجه به حقوق اسلام و نگرش فرهنگی جامعه اسلامی و جایگاه زن در کشورهای اسلامی فهمید. یک محقق خارجی باید اول این ویژگی ها را بداند و بعد به مقایسه حقوق زن در ایران و آلمان بپردازد.
  9.  
  10. غیر بودن حقوق سایر کشورها (بیگانگی با حقوق سایر کشورها)
  11. هر محققی در مطالعه حقوق تطبیقی با این مشکل مواجه است که حقوق سایر کشورها را نسبت به حقوق خود بیگانه و غیر می داند یعنی ناخودآگاه آنرا دور از ذهنیات و علایق خود می بیند و نگاهیمثبت به آن ندارد. او ابتدا باید عینک غیر بودن حقوق انگلیس را بردارد، سپس خود را وارد حقوق این کشور کند و آنرا درک کند و آنرا جزیی از حقوق خود بداند و در نهایت به این تواناییبرسد که بتواند آنرا با حقوق خود مقایسه کند. مشکل اصلی در این است که محقق حقوق تطبیقی در مطالعه اش با حقوق کشور بیگانه آنرا بیگانه با خود می داند و احساس دوری از ان می‌کند او باید اول این فاصله فرهنگی بین خود و کشور بیگانه را حل کند و سپس به درک فاصله ها و جدایی های حقوق خود و حقوق مورد مطالعه اش بپردازد به همین دلیل مطالعه در حقوق تطبیقی بسیار به مطالعه تاریخ تطبیقی نزدیک است که نیازمند زبان تحقیقاتی خاصی است. محقق حقوقتطبیقی اول باید نگاه منفی اش به حقوق کشور بیگانه که محصول عدم آشنایی او از آن است را حل کند بعد به مطالعه بپردازد. یک دانشجوی حقوق شوشتر اول باید نگاهش به کشور عربستان بعنوان کشوری که صدها هزار جوان برومند ایرانی را با پولش شهید کرده حل کند بعد ببیند می‌تواند با فرهنگ این کشور همذات پنداری کند و سپس تلاش کند به درک تفاوت های حقوقی آن با نظام حقوقی ایران بپردازد. علاوه بر این، او باید نقش عامل جغرافیا، آب و هوا، فرهنگ، نظام سیاسی، نوع اقتصاد و .... این کشور را نیز در مطالعاتش در نظر بگیرد. او اگر می خواهد به مطالعه حقوق آمریکا بپردازد اول باید در جایگاه محقق قرار گیرد سپس وارد کار تحقیقاتی شود.
  12. قدرت و حقوق:
  13. هر قاعده حقوقی در پس خود قدرت، صاحب قدرت و اعمال قدرت را دارد. هر قاعده حقوقی توسط حاکمان صاحب قدرت نوشته شده، توسط مجریان قدرت اجرا می شود و به افراد در برابر یکدیگر قدرت می بخشد. هر متن حقوقی دارای ویژگی خاصی است که آنرا متفاوت از یک متن ادبی می کند (باید و نباید، امر و نهی دارد) و خواننده اش را وادار به گزینش نوعی پذیرش می‌کند. برای مثال یک متن حقوقی در مورد تابعیت عده ای را مشمول و عده ای را خارج از مشمول تابعیت می کند. یک پژوهشگر حقوق تطبیقی حتماً باید به ساختار و سلسله مراتب قدرت اشراف و آگاهی یابد تا بتواند به واقعیت و حقیقت آن پی ببرد. برای مثال کد مدنی کبک در 1994 پس از 40 سال کار نوشته شد اما فقط یک متن حقوقی نیست بلکه یک کد فرهنگی – سیاسی است و حاصل برتری زبان و فرهنگ فرانسه پس از صدها سال مبارزه با انگلیس و جامعه انگلیسی مستقر در کانادا است. انتشار این کار نشانگر رسمیت یافتن آن و ارتقای قشر فرانسوی زبان کانادا در حقوق این کشور است این متن حقوقی قدرت را بخوبی در خود نهفته کرده است و محقق حقوق تطبیقی باید با اشراف و آگاهی به این امر به مطالعه بپردازد او باید اول نقش قدرت در حقوق اساسی را بداند سپس به مقایسه قانون اساسی آلمان و آمریکا بپردازد.
  14. شخصی بودن پژوهش تطبیقی
  15. مثل تمام مطالعات و تحقیقات در حوزه علوم اجتماعی از قبیل روانشناسی، جامعه شناسی، علوم سیاسی، تاریخ و ... که پژوهش ها شخصی است و شخصیت و ویژگی های محقق در نحوه تحقیق و کسب نتایج تحقیق تاثیر دارد در حقوق تطبیقی نیز عنصر محقق و شخصی بودن تحقیقاتش یکی از مشکلات است. محقق حقوق تطبیقی پرسش ها، علایق دغدغه ها، نگرانی ها و درک خود را از یک موضوع دارد که او را علاقه مند به بررسی و مطالعهمی کند. او با تفسیری که از موضوع دارد به تحقیق می پردازد. محقق ایرانی محصول جامعه ایرانی، فرهنگ و تاریخ ایران، دین و مذهب ایران و ... است و با این ویژگی به مطالعه حقوق امریکا می پردازد. او قطعاً با این ویژگی ها دارای پیش زمینه ذهنی، پیشداوری و تفاسیری فردی است که او را متفاوت از یک محقق آلمانی می کند. علاوه بر این مقایسه ای که یک محقق از یک نظام حقوقی می کند کپی بی عیب و نقص از آن کشور نیست بلکه نگرشی است که او به آن نظام حقوقی دارد. او نمی تواند بی طرفانه عمل کند و قطعاً ارزش ها و ذهنیت هایش در مطالعه و مقایسه موثر است.
  16. بهر حال هرگز اطلاعاتی که یک محقق حقوق تطبیقی از یک حقوق و فرهنگ حقوقی به ما می‌دهد آخرین تحلیل نیست بلکه آخرین تفسیر شخصی اوست و او خواه ناخواه اسیر الزامات فرهنگی خود است آیا یک ایرانی تفسیری که از نظام حقوقی آمریکا می کند با تفسیر یک انگلیسی از همان نظام حقوقی یکسان است؟
  17. مشکل نتیجه گیری در مطالعات حقوق تطبیقی.
  18. نبود پژوهش های قوی و پژوهشگران قدرتمند در حوزه حقوق تطبیقی باعث نبود تحقیقات قوی جهانی در این حوزه شده است. محدودیتهای زمانی و مکانی خاص، چگونگی و شیوه خواندن و مقایسه نظام های حقوقی و متون حقوقی، چگونگی مرتب کردن و رعایت ترتیب داده های مورد مطالعه، محدودیت های تفسیری محقق و دهها محدودیت دیگر باعث می شود کار در حوزه حقوق تطبیقی دشوار باشد. پژوهشگر حقوق تطبیقی فرهنگ حقوقی کشوری را مطالعه می کند که شاید هرکز در آن فرهنگ نبوده، کشوری را بررسی می کند که هرگز به آن وارد نشده است.
  19. او فقط به مطالعه کتب حقوقی آن کشور پرداخته است و هرگز در عمل به جامع ای که آن حقوق اجرا می شود وارد نشده و در کنار مردم آن کشور حقوق را تجربه نکرده است حالا او چگونه می تواند یافته هایش را با حقوق خود که با پوست و گوشت لمس می کن ربط دهد. مهم ترین مشکل نحوه ارتباط برقرار کردن یافته هاست. او باید آگاهانه با فرهنگ خود قطع رابطه کند و آگاهانه نظاره گر حقوق کشور مورد مطالعه باشد و آگاهانه یافته هایش را با حقوق کشور خود ارتباط دهد و نتیجه گیری کند. او باید اول بر پدیده فرهنگی خود غلبه یابد بعد وارد مطالعه حقوقی سایر کشورها شود و تلاش کند در ارتباط پدیده ها و نتایج و نتیجه گیری کلی هر چیزی که مانع تفکر صحیح او می شود را کنار بگذارد.
  20. پژوهش حقوق تطبیقی باید در جایی غیر از محل (کشور) زندگی پژوهشگر انجام شود. یک پژوهش تطبیقی خوب، پژوهشی است که بتواند ثابت کند حقوق کشور مورد مطالعه چه نکات مثبت و منفی دارد و چگونه باید عمل کند.
  21. پژوهش حقوق تطبیقی بر پیشینه تاریخی، ساختار اجتماعی و فرهنگی خاص مبتنی بوده و مدعی درک روشن و واضحی از تفاوت و شباهت های نظام حقوقی مورد مطالعه است.
  • نظام های مهم حقوقی معاصر
  • نظام های حقوقی رومی-ژرمنی

این نظام حقوقی شامل کشورهای اروپایی (بجز انگلیس و برخی از کشورهای شرق اروپا که اسلاو هستند) و آمریکای لاتین است. مبنای این حقوق قواعد حقوق امپراطوری رم، تعالیم اخلاقی مذهب مسیح + افکار آزادیخ.اهانه فلاسفه قرن 18 است. این حقوق از قرن 13 شفاف شد و قبل از آن شکل نظام‌مند نداشت.

امپراطوری رم قبل از قرن 13 گرچه دارای سیستم قضایی خوبی بود اما به دلیل هجوم اقوام ساکن شمال اروپا بویژه ژرمن ها و سقوط این امپراطوری و تصرف اروپای مرکزی توسط این اقوام عرف های قبیله ای به زور در این بخش از امپراطوری رم ساری و جاری شد. در این عصر کشیش ها مامن حل و فصل دعاوی شدند چون حقوق رم-ژرمن بسیار بی عدالتی داشت. در این مقطع داوری مهم ترین نقش را داشت. در این عصر جموعه قوانین ژوستینین (او امپراطور رم شرقی از 482 تا 565 بود که تالیفاتی حقوقی مثل تعلیم حقوق، فرامین امپراطور، حقوقدانان در عصر او بنام او نوشته شد) شامل 3 مجموعه کدهای ژوستینین، دیژست و اینستیتوت نقش مهمی را در حل و فصل دعاوی داشت. در این عصر قوانین قبایل بربر و ژرمن در کنار قوانین فوق کاملاً در اروپا حاکم شد.

پس از قرن 13 شاهد تولد مجدد حقوق رومی هستیم از این قرن تجارت و شهرنسینی توسعه یافت و به تبع آن نیاز به تحول در حقوق بوجود آمد چرا که تاجر و شهرنشین به قانون نیاز بیشتری داشت. علاوه بر این وجود کانون های علمی، فرهنگی در اروپای غربی بویژه شکل گیری دانشگاهها باعث بحث و تحول در حقوق شد. در این دانشگاهها قوانین منسوخ شده امپراطوری رم و ژوستینین تدریس شد و دانشگاههای جدیدی در این راستا در کل اروپا تاسیس شد.

  • در این دوره رشد حقوقی رومی از سه روش تحقق یافت:
  1. قوانین
  2. رویه های قضایی و تصمیمات دادگاهها
  3. احکام و فرامین امپراطوران و بر این اساس آنرا حقوق نوشته می گویند

 

 

  • عصر رنسانس یا نوزایی

در این عصر و در قرن های بعدی و در قرن های بعد آموزش حقوق روم در دانشگاهه متحول شد و چند مکتب یکی پس از دیگری شکل گرفت که هر یک روش و هدف خود را داشت. اولین مکتب که پیش از دوره رنسانس بوجود آمد متعلق به شارحین و مفسران حقوق رم بود. این مکتب سعی داشت معنای اصلی قوانین رومی را پیدا کند و آن را شرح دهید. این مکتب برخی از متون حقوق امپراطور ژوستینین را که قدیمی و ناکارآمد بود (مثل بروگی که از عصر باستان بجای مانده بود) را از بین برد. از قرن 14 مکتب دیگری بوجود آمد که خود را برای تحولات جدید در حقوق بازرگانی و بین الملل خصوصی آماده می‌کرد. حقوقدانان در این دوره در پی کشف و شرح راه حل های قوانین رومی نبودند بلکه می خواستند با عنایت و توجه به حقوق روم قواعدی متناسب با جامعه زمان خود تهیه کنند.

در قرون بعد (در عصر رنسانس) مکتب حقوق فطری شکل گرفت که بیش از پیش از حقوق ژوستینین فاصله گرفت و مبتنی بر عقل بود و جای مکتب حقوق ژوستینین را گرفت. مکتب حقوق فطری در قرون 17 و 18 در دانشگاهه حاکم شد. این حقوق مجموعه قواعد مطلوبی بود که عقل انسان بر آن حکم می کرد و این اعتقاد وجود داشت که عقل می تواند همه قواعد عدالتن را پیدا کند. در این دوره منبع حقوق فطری اراده خدا و هدف آن اجرای اراده او یعنی عدل و داد بوسیله عقل انسان بود. حقوق فطری در قرون ریشه مذهبی خود را از دست داد. پیشرو این جریان گروسیوس هلندی است. قبل از او پوفندروف آلمانی و دکارت فرنسوی نیز حقوق فطری را از خدا جدا کرده و به بشر و طبیعت متصل کرده بودند.

  • مکتب حقوق فطری 2 موفقیت داشت:
  1. حقوق عمومی را از حقوق خصوصی جدا نکرد و تمام تلاشش گسترش حقوق خصوصی و نادیده گرفتن حقوق عمومی نبود (برخلاف حقوق روم) بلکه تلاش کرد حقوق عمومی را بشدت مورد توجه قرار دهد (چون این حقوق ضامن آزادی فرد بود)
  2. این امر باعث شد حقوق از قلمرو افراد به قلمرو رابطه افراد و حکام و فرمانروایان و سازمانها اداری و دولتی (قدرت) وارد شود
  3. دومین موفقیت چشمگیر مکتب حقوق فطری تدوین قانون بود. این امر باعث شد قوانین کهنه و اسقاطی کنار رود و پراکندگی حقوق و عرف ها انسجام در حقوق از بین برود.

از اوایل قرن 19 دوره جدید حقوق رم-ژرمن شکل گرفت

این دوره مصادف با زمان تصویب کامل قانون منی فرانسه در سال 1804 بود که بدستور ناپلئون در 2281 ماده جمع آوری شد. قانون او که برای کشور گشایی و جلب مردم امپراطوری های زقیب تهیه شده بود تاثیر مهمی برای اروپا در گسترش حقوق نوشته داشت. ورود ناپلئون به آلمان باعث شد سالها بعد آلمان‌ها هم حقوق نوشته را بکار گیرند. قانون ناپلئون تاثیر فراوانی بر ایتالیا (مستعمره فرانسه بود) گذاشت و 25 سال پس از سقوط ناپلئون در هلند بکار رفت.

در الجزایر، تونس، مراکش، روسیه هم روش فرانسویان استفاده شد و به اتحادیه اروپایی با قانون فرانسوی فکر می کرد بعدها از اروپا به اکثر نقاط جهان قانون مدنی فرانسه سرایت کرد.

  • تقسیمات حقوق در نظام روم-ژرمن

در همه کشورها تقسیمات حقوق نظام روم‌ژرمن یکسان است و حاصل تفکر جدایی حقوق عمومی (حقوق قدرت) و حقوق خصوصی است. هدف حقوق رم ژرمن تنظیم روابط افراد با هم و با دولت است. حقوق عمومی و خصوصی در همه کشورها به شکل یکسانی تقسیم می شود به اساسی، اداری، کار، بین الملل، حقوق کیفری، حقوق

/ 0 نظر / 122 بازدید