تدلیس - مطالعه تطبیقی در حقوق فرانسه, انگلیس اسلام و ایران

تدلیس - مطالعه تطبیقی در حقوق فرانسه, انگلیس اسلام و ایران
تدلیس - مطالعه تطبیقی در حقوق فرانسه, انگلیس اسلام و ایران (قسمت اول) بررسی تطبیقی نظامهای حقوقی فرانسه و انگلیس و اسلام و ایران, مانند 1_ تدلیس در لغت از ریشه دلس که مانند دلسه بمعنای تاریکی است یا دلس که بمعنای فریب و نیرنگ است میآید و در حقوق اسلامی معمولاً پوشاندن و پنهان ساختن عیب را یرساند. تدلیس در زبان یونانی DOLOS خوانده میشود و از اینرو برخی عقیده دارند (رجوع شود به کتاب a History of Islamic Law , نوشته N.J. Coulson, چاپ ادینبورگ, سال 1964, صفحه 28 _ باین کتاب از این پس با توجه به اشتراک تحت عنوان کولس: تاریخ حقوق اسلامی عطف خواهد شد) که کلمه تدلیس با توجه به اشتراک سه حرف بی صدا در هر دو زبان (د _ ل _ س/d_ 1_ s ) از یونانی بعربی ره یافته است. پروفسور شاخت در کتاب An Introduction to Islamic Law (چاپ آکسفورد سال 1964 , صفحه 9) می نویسد فعل عربی دلس … از کلمه لاتین Dolus آمده است : این کلمه گرچه در دوران اسلام از طریق مراودات تجاری وارد زبان عربی شد ولی در مراحل اولیه حقوقی اسلامی بعنوان اصطلاح حقوقی بکار نمی رفت . تدلیس در حقوق فرانسه Le dol خوانده میشود که ماخوذ از ریشه لاتین است و در حقوق انگلیس گفته می شود که در عین حال معنایی وسیعتر از تدلیس در حیطه قرار داد دارد . در حقوق فرانسه بکار برده می رود اما بمعنای تدلیسی است که پس از انعقاد عقد صورت بندد . جنبه جزایی تدلیس در حقوق فرانسه تحت مفهوم Escriquerieدر می آید که باصطلاح جزایی حقوق ایران کلاهبرداری معنی می دهد در فقه اسلامی اصطلاحات خدعه و خدیعه بکار می رود که گاه بمفهوم تدلیس نزدیک می شود حدود دقیق این اصطلاحات بتدریج در ضمن مقاله توضیح داده خواهد شد . هرگونه مطالعه تطبیقی چند نظامه بعلت گونی گونی بنیادی مفاهیم و روشها و شیوه تقسیم بندی دشواریهای خاص خود دارد که نخستین و مهمترین آن در پی ریزی تحقیق و یافتن مناسبی برای عرضه مفاهیم وابسته بهم اگر چه بظاهر جدا از هم نمودار میشود. تدلیس از آنجا که پندار از نادرستی ذهن یکی از طرفین عقد پدید می آورد , به مفهوم نزدیک است؛ ولی اشتباه پندار نادرستی است که در ذهن خود مشتبه بوجود می آید و تدلیس پندار نادرستی است که یکی در ذهن طرف دیگر عقد بوجود می آورد. میان نظامهای حقوقی چهارگانه ای که تحت بررسی است در مورد اشتباه تفاوتهای بسیار چند در مبانی و چه در جزئیات دیده می شود ولی در مورد تدلیس بیگانگی این نظامهای حقوقی کمتر است و گاه شباهتهای چشمگیر می توان یافت. روش نظامهای حقوقی نسبت به تدلیس تدلیس در حقوق فرانسه جزئی از نظریه وسیع عیب رضا است حال آنکه چنین نظریه ای با همین مفهوم یا وسعت و شمول در هیچیک از سه نظام حقوقی دیگر نیست. در حقوق انگلیس چون عقد, برخلاف فرانسه با ایران, جنبه رضایی ندارد , همچنین بعلت سابقه تاریخی حقوق انگلیس که حتی در زمینه قراردادها راهی خاص خود پیموده و سبب شده است که مباحث عقدی بگونه ای که کاملاً متمایز از نظامهای حقوقی مدون تقسیم شود تدلیس عیب رضا بشمار نمی آید (اگر چه عیبی در ساختمان عقد است تدلیس در حقوق انگلیس عامل معیوب کننده عقد ) است نه به این دلیل که عیبی در رضای طرف دیگر پدید می آورد بلکه از این رو که حکم قانون را بیرون از حیطه توافق عقدی نقض می کند بگفته دیگر, عیب قرارداد ناشی از نقص در توافق طرفین نیست بلکه مستند به حکم مستقل قانون است. تدلیس در حقوق انگلیس جزیی از نظریه وسیعتری است شاید بتوان این اصطلاح را صرفا به منظور دریافت معنای معمول کلمه و آسان کردن بررسی به سو عرضه ترجمه کرد. برای آشنایی مقدماتی با مفهوم این نظریه می توان گفت سو عرضه هنگامی تحقق می پذیرد که یکی از طرفین عقد قبل از انعقاد آن ضمن عرضه موضوع عقد خصوصیاتی برای آن بنمایاند که با واقعیت تطبیق نکند و درعین حال که طرف دیگر را به انعقاد عقد می کشاند بصورت شرط صریح یا ضمنی عقد در نیاید سو عرضه ممکن است مدلسانه باشد یا معصومانه . سو عرضه معصومانه که خارج از بحث کنونی ما است ,با توجه باحکام خاصه آن در حقوق انگلیس معادلی در حقوق فرانسه , اسلامی یا ایران بصورت نظریه ای مستقل یا به مفهومی نزدیک بحقوق انگلیس ندارد اگر چه در این هر سه نظام حقوقی می توان احکامی یافت که از جهاتی نقش سو عرضه معصومانه حقوق انگلیس را ایفا کند. بهرحال بعض قواعد در حقوق انگلیس شامل سو عرضه مدلسانه و معصومانه می شود و بعض قواعد اختصاص به یکی از این دو دارد در این مقاله ما به آنچه ناظر بر سو عرضه مدلسانه است خواه مشترک بین هر دو نوع باشد یا مختص باین نوع , می پردازیم. خصیصه دیگر حقوق انگلیس که باز ناشی از سیر تاریخی خاص این نظام حقوقی و تقسیم قواعد آن در دو گروه بسیار کلی است در تفاوت مفهوم و احکام تدلیس در کامن لا واکوئیتی جلوه می کند. اکوئیتی بنا به رابطه خاص خود با کامن لا و قواعد آنرا تکمیل می کند بنا به ریشه های انصافی خود مواردی را چنانکه خواهیم دید در حکم تدلیس بشمار می آورد که در کامن لا و تدلیس نیست. اینگونه موارد که در حقوق انگلیس تحت عنوان تدلیس حکمی در می آید در حقوق فرانسه بعنوان اکراه اخلاقی در قلمرو اکراه قرار می گیرد که خود در حیطه نظریه وسیع عیب رضا جای دارد. بنابراین روشن است که در داخل خود مبحث تدلیس نیز حقوق انگلیس مفاهیم و تقسیم بندی خاص خود دارد که جز با تجدید ساختمان آن نمی توان از روی دقت دست به مقایسه بانظام حقوقی دیگر برد. در فقه اسلامی خواه شیعه و خواه سنت مانند حقوق انگلیس ولی بدلیلی جدا از آن تدلیس عیب رضا تلقی نمی شود ایراد عقدی که در اثر تدلیس بسته می شود گذشته از احکام خاصه ناظر بر هر مورد گاه مبتنی بعضی از قواعد اساسی فقه اسلامی مانند من غرصاحبه فهوضامن یا المغرور یرجع الی من غره است که در آئینه آن انعکاس انصاف را می توان دید. باز در فقه اسلامی مانند حقوق انگلیس نظریه جامعی از تدلیس هم پهنه آنچه درحقوق فرانسه وجود دارد, نمی توان یافت ولی مصادیقی پراکنده در مباحث مختلف فقهی می توان گردآورد که برای بنای نظریه ای نسبتاً کلی بکار آید. آنچه بعنوان تدلیس در کتب فقهی ذکر می شود بیشتر ضمن معینه , بخصوص عقد بیع می آید تدلیس را بعض از فحول فقها یکی از خیارات بیع می شمارند که به مدلس حق فسخ می دهد ولی بیشتر فقها آنرا خیار خاصی نمی دادند و در هر مورد بمناسبت موضوع احکام آنرا که لزوماً دال بر فسخ عقد نیست , بیان می دارند. گذشته از آنچه تحت عنوان تدلیس ذکر می شود مواردی نیز در مباحث مختلف فقهی وجود دارد که فقها آنرا از دید خدعه و خدیعه مینگرند و بدان گونه از آن سخن می گویند که یادآور گفتار آنان از تدلیس درموارد دیگر است. پس در فقه اسلامی که در این زمینه شباهتهای فقه مذاهب سنت با یکدیگر و با فقه شیعه بسیار است باید نه تنها دست به تجدید ساختمان مباحث زد بلکه با استفاده از مطالب پراکنده به بنای نظریه ای کوشید تا اگر ممکن باشد به نظریه تدلیس در حقوق فرانسه نزدیک شود. در حقوق ایران قانون مدنی در فصل بیع بموجب ماده 396 تدلیس را در زمره خیارات می آورد و سه ماده از 438 تا 440 به آن اختصاص میدهد در بحث از تدلیس می توان به بعض دیگر از مواد قانون مدنی نیز استناد کرد که از آن جمله ماده 764 صراحت دارد بر اینکه تدلیس در صلح موجب خیار فسخ است. روشن قانون مدنی از چند جهت قابل ایراد است با توجه به ماده 10 و مواد 183 به بعد قانون مدنی که ضمن آن قانونگذار تحت نفوذ فرانسه کوشیده است تا نظریه کلی عقد بنا نهد و از لفظیتی که در فقه برای انعقاد عقود وجود داشت صرفنظر کند و قصد رضا را عنصر اساسی عقد گرداند تدلیس نمی بایست در زمره خیارات ذکر شود اگر چه ضمانت اجرای آن فسخ عقد باشد باضافه تدلیس مانند اکثر خیارات دیگر , اختصاص به بیع ندارد و با توجه به حکم صریح خود قانونگذار در ماده 456 قانون مدنی که مقرر می دارد تمام انواع خیارات در جمیع معاملات لازم ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس و حیوان و تاخیر ثمن که عقود ذک شود این روش غیر منطقی با همه سپاسی که نویسندگان گرانقدر قانون مدنی ایران اساسی این دو نظام حقوقی در زمینه قراردادها ناشی شده است که اثر آن از سوئی درمقررات کلی مواد 183 به بعد و از سوی دیگر بخصوص در مقررات تفصیلی عقود معینه دیده می شود و آمیزه ای از مقررات ناظر بر قراردادها بدست می دهد که بیشتر صورت با همگذاری قواعد ناهمگن را دارد تا همگذاری آنها در بوته نظمی تازه و همگن. بیشتر دانشمندان که به شرح قانون مدنی ایران پرداخته اند با توجه باین خصصیه قانون مدنی تدلیس را خارج ازحیطه قصد و رضا گرفته و همچنانکه تقسیم بندی قانون مدنی ایجاب می کرده و در فقه شیعه معمول بوده است, از آن ضمن خیارات بحث کرده اند آقای دکتر امامی ذیل بحث از عقد لازم قابل فسخ پس از بیان عدم رضا ( در مور اکراه و فصولی ) اضافه می کنند ایراد نشود که در مورد حق فسخ قانونی از قبیل عیب و تدلیس متضرر نیز رضای معتدل ندارد و در زمان عقد آگاه به حقیقت امر نبوده است و مانند مورد اکراه رضا معلول می باشد زیرا چنانکه از مواد مربوط بفسخ و اقاله معلوم می شود قانون ایران به پیروی از قانون اسلام رضایی را که خالی از اکراه باشد موثر درایجاد عقد کافی برای انعقاد معامله می داند و در موارد خیارات رضای مزبور موجود است اما تحلیلی که حقوق اروپا از رضا می نماید و عیب و تدلیس را موجب معلول نمودن آن می داند حقوقیین اسلام قرار نگرفته است…) نویسنده سپس به بیان تفاوت نتیجه عملی این دو روش در حقوق فرانسه و ایراد می پردازد. جز آنچه در سایر جزئیات نیز قانون مدنی نقائصی دارد که از این پس بیان خواهد شد دراینجا کافی است به مقررات ماده 448 اشاره کنیم که بموجب آن سقوط تمام یابعض از خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود) با وجود اطلاق حکم این ماده نویسندگان گمان ندارد که بتوان آنرا به کلیت ظاهریش گرفت و منجمله شرط اسقاط خیار تدلیس را معتبر شمرد. ولی چون این بحث از مرز بررسی کنونی خارج است بهمین اشاره از آن در می گذریم. تدلیس گذشته از جنبه مدنی ممکن است مجازات جزائی نیز به بار آورد ولی حیطه بحث در این مقاله تدلیس در حقوق خصوصی است همچنین در حقوق فرانسه بین تدلیسی که در مرحله تعاقد میشود و تقلب و خدعه ای که پس از عقد انجام می گیرد تفاوت می گذارند تدلیس در مرحله تعاقد متوجه عمل حقوقی آتی یعنی عقدی است که در شرف وقوع است حال آنکه تقلب و خدعه پس از عقد به حق ثابتی لطمه می زند که قبلا بوجود آمده است تقسیم بحث با توجه به آنچه تاکنون گفته شد در بررسی تطبیقی بنا گزیر باید روش معمول در یکی از نظامهای حقوقی تحت مطالعه را مبنای تقسیم بندی مطالب قرارداد و قواعد بقیه نظامها را در قالب این تقسیم بندی سنجید. از آنجا که تدلیس در حقوق فرانسه از هر سه نظام مورد بحث دیگر جامعیت بیشتری دارد و نیز در نوشته های حقوقی به تفکیک اجرا تدلیس توجه دقیقتری می شود در این مقاله حقوق فرانسه را ماخذ قرار می دهیم و احکام مربوط به تدلیس در سایر نظامهای حقوقی را همراه با آنچه در هر یک از این نظامهای سه گانه چه از حیث مفهوم و چه از حیث کاربرد مفاهیم با احکام حقوق فرانسه قابل قیاس است یکجا گرد می آوریم. در عین حال تذکر میدهیم که تقسیم بندی مطالب در این مقاله بنابه ماهیت این بررسی وجوهی خاص خو و مستقل دارد. در شرح جنبه های حقوقی تدلیس پس از تعریف مفهوم آن و می توان یکی از دو راه را برگزید: یا ابتدا تحت عنوان شرایط تدلیس آنچه را درهر نظام حقوقی برای تحقق مفهوم تدلیس لازم است بیان داشت و سپس بذکر اثر حقوقی تدلیس از حیث ضمانت اجرای احکام آن پرداخت با آنکه بجای انتخاب عنوان کلی شرایط عناصر تدلیس را از هم جدا کرد و سپس ضمانت اجرای آنرا گفت شاید روش اول دقیقتر باشد زیرا تقکیک شرایط تدلیس به عنصر مادی و عنصر روانی یا معنوی چنانکه خواهیم دید برخلاف آنچه ممکن است ابتدا بذهن آید در برخی از موارد دشوار میگردد بدان گونه که می توان از قاعده ای هم زیر عنوان عنصر مادی و هم زیر عنوان عنصر روانی سخن گفت با این همه چون بطور کلی توجه باین دو عنصر معمول است, در بحث از تدلیس نیز به تفکیک عناصر مادی و روانی آن می پردازیم در اینجا کافی است تذکر دهیم که عنصر مادی تدلیس اعمال خارجی است که سبب تحقق آن می شود و ممکن است کردار یا گفتار باشد و در زیر این عنصر باید به اثر سکوت نیز توجه شود که خود شامل بحثی از وظیفه افشای بعض از اطلاعات در موارد خاص می شود. عنصر روانی تدلیس صورت درونی عنصر مادی است و زیر آن باید از قصد تدلیس کننده و اثر تدلیس در مدلس گفتگو کرد. بنابراین چهار عنوان کلی از این پس خواهیم داشت تعریف عنصر مادی, عنصر روانی و اثر حقوقی یا ضمانت اجرا. تعریف تدلیس درحقوق فرانسه قانون مدنی 1804 تدلیس مستقیماً تعریف نمی کند ولی ماده 1116 بطور ضمنی تعریفی اگر چه ناقص از آن بدست می دهد بنا به آنچه از این ماده استنباط می شودتدلیسی که از لحاظ حقوقی موثر باشد هنگامی تحقق می پذیرد که یکی از طرفین عقد عملیات متقلبانه ای انجام دهد که واضح باشد اگر اینگونه عملیات نمی بود طرف دیگر عقد را منعقد نمی ساخت. این ماده رابطه بین تدلیس و اشتباه را بروشنی نشان می دهد زیرا رضای مدلس , مانند رضای مشتبه ناشی از تصور غلط است منتهی تصور غلطی که برخلاف مورد اشتباه شخصی نیست و از عمل دیگر حاصل می شود فائده استدلال تدلیس از اشتباه در نظریه عیب رضا حمایت بیشتری که قانوناً از مدلس در مقایسه با مشتبه میشود مثلاً در برخی از موارد که تصور غلط ناشی از اشتباه تاثیری در عقد نمیگذارد اگر این تصور نتیجه تدلیس طرف دیگر باشد به مدلس حق فسخ می دهد باضافه وقوه تدلیس را که در عنصر مادی خود واقعیت خارجی دارد بسیار آسانتر از صرف اشتباه که جنبه روانی دارد می توان اثبات کرد. در حقوق انگلیس تعریف منصوص قانونی از تدلیس در دست نیست. بنا به آنچه از رویه قضایی الزام آور بر می آید تدلیس که خود در حیطه نظریه وسیعتر سو عرضه در می آید , هنگامی بنا بقواعد کامن لاو صورت می پذیرد که در قلمرو مسئولیت مدنی واجد شرایط لازم برای اقامه دعوای فریب باشد این شرایط که بعداً در زیر عناصر مادی و روانی تدلیس به تفصیل بیان خواهد در اصل ناظر برکذب خواه در گفتار یا رفتار هنگامی سبب تدلیس می شود که مربوط به واقعیت موضوعی و خارجی و برای فریب طرف دیگر وباین قصد باشد که طرف دیگر طبق آن عمل کند و از طرف دیگر نیز در واقع طبق آن عمل کند و در نتیجه زیان بیند. در حقوق اسلامی بعلت پراکندگی موارد تدلیس و خدعه, دشوار بتوان در آغاز تعریف جامعی از تدلیس عرضه کرد و چنانکه خواهیم دید شاید دشوار بتوان جز از راه بعض اصول کلی که در پیش ذکر کرده ایم رابطه مشترکی بین مواد مختلف یافت درنوشته های فقها خواه سنت و خواه شیعه تدلیس مدنی بیشتر به خیار عیب و گاه به مفهوم غبن نزدیک می شود و گاه فاقد ضمانت اجرای حقوقی , متمایز از صرفاً مذهبی است. بنابراین باید در طول مقاله به بررسی این موارد پرداخت. قانون مدنی ایران , برخلاف فقه اسلامی تعریف کلی از تدلیس بدست می دهد بنا به ماده 396 این قانون تدلیس عبارت است ازعملیاتی که موجب فریب طرف دیگر معامله شود این تعریف نیز ناقص است زیرا روشن نمی کند منظور از عملیات و نیز ضابطه تحقق فریب چیست؟ از این تعاریف بهرحال نمی توان نتیجه دقیقی برای مقایسه مفهوم تدلیس در این نظامهای حقوقی گرفت. معهذا همین تعاریف مقدماتی بنیاد رضایی تدلیس را در حقوق فرانسه, بنیاد قانونی آنرا (متمایز از رضای عقدی ) در حقوق انگلیس , استقلال فقه اسلامی را در این زمینه و وضع قانون مدنی ایران را که حالتی میانه حقوق فرانسه وفقه اسلامی دارد بطور کلی نشان می دهد. عنصر مادی تدلیس عنصر مادی تدلیس واقعیت خارجی آن است و ممکن است کردار باشد یا گفتار و گاه سکوت عمدی. کردار (عمل مثبت , تدلیس فعلی) بموجب ماده 1116 قانون مدنی فرانسه برای تحقق تدلیس یکی از طرفین عقد باید (مانورهای انجام دهد…) کلمه مانورها که در ماده بکار رفته است عملیات یا اقدامات معنی میدهد و در عین حال مجازاً بمعنای نیرنگ حیله با خدعه نیز بکار می رود بنابراین مانور در این متن عملیات متقلبانه حقه بازانه مدلسانه ترجمه کرد. این گونه عملیات یکی از وجوه عنصر مادی تدلیس است. در حقوق رم تدلیس در اصل جرم شناخته می شد و اثر این جنبه کیفری تدلیس هنوز در بعض از قواعد حقوق فرانسه منعکس است و منجمله گفته می شود که اصطلاح مانور تحت نفوذ حقوق رم بکار رفته است که برای تحقق جرم تدلیس اعمال حقه بازانه لازم بود و صرف گرفتار دروغ کفایت نمیکرد ولی در حقوق فرانسه بنا به آنچه از گزارشهای مقدماتی قانون مدنی بر می آید مدونین قانون معنای بسیار وسیعتری از کلمه مانور را در نظر داشتند و دادگاههای فرانسه نیز این کلمه را موسع تفسیر کرده اند. هنگامی که تدلیس از اعمال مثبت یعنی هرگونه تقلب فریب, نیرنگ, حیله یا حقه ای بوجود آید عمل ممکن است جزا نیز قابل تعقیب باشد ولی حیطه تدلیس مدنی از جزائی وسعت بیشتر دارد زیرا ممکن است بصرف گفتار دروغ یا حتی گاه حفظ سکوت تحقق یابد. در حقوق انگلیس برخلاف حقوق فرانسه, تکیه بیشتر برگفتار نادرست است ولی برای تحقق سو عرضه لزومی ندارد که عرضه بصورت گفتار باشد مهم نیست که عرضه از طریق کلمات صریح صورت گرفته باشد یا رفتار آنچه اهمیت دارد این است که عرضه کننده با گفتار یا رفتار خود طوری اقدام کرده باشد که واقعیت در نظر طرف دیگر دگرگون شده باشد. نکته جالب دیگر از نظر تطبیقی این است که در حقوق انگلیس انجام اعمالی برای جلوگیری از کشف واقعیت مانند پوشاندن عیبی در مبیع ممکن است دگرگون ساختن واقعیت بشمار آید و موجب تدلیس گردد در حقوق فرانسه معمولا پنهان ساختن عیب در مبحث تدلیس نوشته های حقوقی ذکر نمیشود. شاید باین علت که قواعد دیگری در سایر مباحث حقوقی مانند ضمان عیب مخفی در بیع و اجاره متضرر را از طرق دیگر حمایت می کند باضافه تدلیس عیب رضا تلقی می شود حال آنکه ضمان عیب مخفی به تحلیل رضایی عقد بستگی ندارد و ناشی از حکم مستقل قانون است که با توجه به وضع مال مورد معامله در پرتو مقصودی که بایع یا مستاجر برای استفاده از آن داشته است بر رابطه طرفین عقد بار میشود و از این نظر ماهیت قاعده به مبانی قواعد ناظر بر تدلیس در حقوق انگلیس یا در حقوق اسلامی و شاید در حقوق ایران شباهت می یابد معهذا در یک کتاب مقدماتی اما ازیک حقوقدان برجسته معاصر فرانسوی متنی در دست است که ضمن آن جز امثله تحقق عملیات متقلبانه اسب فروشی ذکر می شود که بوسائلی کاذبانه سن حیوان را پنهان می سازد… گرچه نمی توان سن حیوان را بطور مطلق عیب شمرد اما چنانکه این مثال میرساند اگر فرض کنیم کسی حیوان را بتصور آنکه جوان است خریده باشد و سپس معلوم شود که پیر بوده است در این صورت می توان پیری حیوان راعیب آن شمرد چون عیب مفهوم مطلقی ندارد و باید آنرا با در متن عرف یا متن توافق طرفین سنجید این برداشت برای مقایسه با قواعد اسلامی در معامله حیوانات یا اخفا عیبی در مبیع نیز جالب است. در فقه اسلامی خواه سنت و خواه شیعه مواردی هست که نشان می دهد عملی مثبت سبب تدلیس می شود یکی از این موارد تصریه است تصریه هنگامی رخ می دهد که کسی حیوان شیرده خود را برای مدتی مثلا دو یا سه روز ندوشد تا زمان فروش شیردهی آنرا بیش از واقع وانمود سازد این مورد را می توان با مثال اسب فروشی که در بالا به نقل از حقوقدانی فرانسوی ذکر کرده ایم مقایسه کرد چه نویسنده در دنبال آن می افزاید معتقد ساختن خریدار به اینکه حیوان برای خدمتی مناسب است در حالی خود فروشنده می داند حیوان از عهده آن خدمت بر نمی آید تدلیس است پس در هر دو مورد فروشنده صفت کمالی را درحیوان می نمایاند و می رساند که حیوان بیش از آنچه هست کار آیندی دارد در حالیکه این نمود حقیقت ندارد و بنابراین عنصر مادی تدلیس پدید می آید. تصریه هم در فقه سنت و هم در فقه شیعه سبب تدلیس می شود با این تفاوت که درفقه سنت حرمت تصریه مبتنی بر حدیث نبوی است در حالی که در فقه شیعه حدیثی از سلسله رواه اهل مذهب در دست نیست و مستند حکم در مورد گوسفند اجماع فقها است و در سایر حیوانات شیرده را از راه بعض اخبار دیگر یا از راه قیاس مشمول حکم می دانند اما در فقه شیعه نظر غالب فقها بر این است که تصریه در مورد گاو شتر نیز صادق است و حتی ابن جنید آنرا بر همه حیوانات تعیمیم میدهد. معهذا می توان از راه وحدت ملاک گفت که تصریه در مورد حیوان شیردهی که شیرش مورد نظر باشد موجب تدلیس میشود. مورد دیگر غش الخفی است که خدعه پنهان و آمیختن با جنس پست تر است بدون آنکه در ظاهر آن تغییری پدید آید مانند آمیختن شیر با آب حتی سرد کردن حریر را بمنظور افزایش وزن آن که سبب به نمائی جنس می شودتدلیس شمرده اند. گرچه در غش الخفی معمولا اصطلاح تدلیس بکار نمی رود ولی عمل مدلسانه است. تدلیس الماشطه که از کار آرایشگر پدید می آید بکار بردن مواد آرایشی یا رنگ مو یا موی غیر (پوستیژ) برای زیبا نمایاندن زن است عمل آرایگشر مشروط بر آنکه بمنظور ترغیب مرد به انعقاد عقد خواه ازدواج و خواه چنانکه در گذشته بوده بیع برده باشد تدلیس است لازم نیست که عمل توسط آرایشگر انجام گیرد تا تدلیس الماشطه صورت بندد : نفس چنین آرایشی هر که آنرا انجام دهد تدلیس است. در ازدواج نیز فقها مبحثی را به تدلیس اختصاص می دهند که بعض از شقوق آن به شروط برمیگردد و بعض دیگر به اخفا عیبی که سبب تدلیس می شود. پس در فقه موارد مصرح ومعینی وجود دارد که تدلیس الفعلی صورت می بندد. در حقوق ایران بجای جستجوی موارد پراکنده آنچنانکه در فقه لازم می شود می توان یکسره به اصل کلی مندرج در ماده 438 قانون مدنی مراجعه کرد که عملیات را سبب تدلیس می داند این عملیات بگفته آقای دکتر امامی ممکن است افعالی باشد که در مال بکار رفته چنانکه مالک قریه ای برای آنک بنمایاند قنات آن دارای آب فراوانی است جلوه قنات را از چندین حلقه چاه قبل مظهر میگردد تا آب جمع شود و در موقع مشاهده مشتری باز می نماید. افعال مدلسانه ممکن است برای یکی از دو امر باشد نمایاندن صفت کمالی که در مال نباشد یا پنهان نمودن صفت نقصی که در مال موجود است این تمایز از حیث تقسیم بندی عمل در ارتباط با عیب بین وانمودن کمالی که در مال نیست و پنهان کردن نقصی که در مال هست در فقه و ریشه و در نظامهای دیگر حقوقی نیز سابقه دارد ولی جالب در این بحث مربوط ساختن مفهوم تدلیس به عیب است که تحت تاثیر اختصاصات فقه اسلامی, در مقایسه با نظریه تدلیس در حقوق فرانسه صورت گرفته است باین موضوع بار دیگر در این مقاله باز خواهیم رسید. بنا به مستفاد از ماده 439 قانون مدنی تدلیس ممکن است از طرف بائع در مبیع باشد یا از طرف مشتری در ثمن شخصی قانون مدنی با توجه به اینکه ثمن در بیع بنا بماده 338 ممکن است عوض معلوم و منجمله عین معین متمایز از پول باشد خواسته است که بائع را نیز همانن مشتری در صورت تدلیس حمایت کند این تصریح قانون مدنی در مقایسه با احکام فقهی که تکیه بر تدلیس بائع دارد برای رفع هرگونه شبهه ای نسبت به تساوی تدلیس بائع و مشتری از حیث حقی که تدلیس برای مدلس وجود می آورد, بسیار بجا و لازم است اما اگر تدلیس در حقوق یران نیز فقط از اخفای عیب یا نمودن کمال حاصل میشد بر این متن ایرادی وارد نمی آید در حالی که اولا تدلیس اختصاص به بیع ندارد و در همه عقود لازمه جاری است و موضوع در همه عقود لازمه عین معین نیست ثانیاً با توجه به ماده 438 درخود بیع تدلیس ممکن است از عملی از اخفای عیب یا نمودن کمال غیر موجود حاصل شود ثالثاً درخود ماده 439 برای تدلیس بائع تصریحی نشده که شرط تحقق تدلیس این است که مبیع عین معین باشدو بنابراین قید ثمن شخصی برای تحقق تدلیس مشتری در قانون مدنی ایران قابل انتقاد است و اصل باید شناختن حق هر یک از طرفین عقد هنگام تحقق هرگونه تدلیس طرف از مقابل در برخورداری مساوی از حمایت قانون باشد. گفتار (تدلیس قولی) گفتار نیز مانندکردار میتواند عنصر مادی تدلیس باشد. در حقوق فرانسه چنانکه دیده ایم ماده 1116 قانون مدنی با استعمال کلمه مانور برتدلیس فعلی تکیه میکند و حکم صریحی در مورد تدلیس قولی ندارد ولی هم حقوقدانان و هم دیوان عالی کشور در بعض احکام قائلند باینکه صرف گفتار دروغ بدون هرگونه مانور موجب تدلیس است ) البته در صورتی که تحت ضوابطی چنانکه ضمن عنصر روانی بیان خواهد شد بتوان اهمیت کافی برای ترتب اثر حقوقی برای چنین گفتاری قائل شد. در حقوق ایران نیز مانند حقوق فرانسه قانون مدنی تدلیس را ناشی از عملیات میداند. درعرف زبان عمل مقابل حف قرار می گیرد با توجه به اینکه در فقه شیعه دلیس آن جا معیتی را ندارد که حتی بنظر بعض فقها خیاری مستقل باشد بعید نیست که قانونگزار ایران در تدوین ماده 438 اگر چه آنرا درمبحث خیارات ذکر کرده است به قانون مدنی فرانسه نظر داشته و کلمه مانور را به عملیات برگردانده باشد . دراین صورت میتوان گفت که قانونگزار ایران بدون توجه به ریشه رمی اصطلاح مانور فرانسه ناخودآگاه تحت تاثیر جنبه جزایی تدلیس که از حقوق رم در قانون مدنی فرانسه انعکاس یافته قرار گرفته و نتیجه ای ناهماهنگ بدست داده است تدلیس را از سوئی همانند بعضی از فقهای شیعه در زمره خیارات آورده و در این حد از حقوق فرانسه دوری جسته و از سوی دیگر همانند مدونین قانون فرانسه و برخلاف آنچه در فقه معمول بوه تعریفی نسبتاً کلی و ناقص از آن کرده است اگر این فرض درست نباشد که عملیات در قانون مدنی ایران ظاهراً برگردان اصطلاح مانور فرانسه است آنگاه باید گفت که قانون مدنی ایران مستقل از قانون مدنی فرانسه ولی همانند آن در بیان عنصر مادی تدلیس دقت کافی روا ناشته است معهذا در هر دو صورت راهی هست که بتوان این نقص را بر طرف ساخت: اگر ماده 438 ق . م . ا از ماد ه1116 متاثر باشد در آن صورت می توان همان وسعتی را که مفسران و قضات فرانسوی به کلمه مانورها بخشیده اند در شرح این ماده قانون مدنی ایران راهنما گرفت و اقوال را همچنانکه درحقوق فرانسه مشمول مانورها می دانند در حقوق ایران نیز مشمول عملیات دانست اگر قانون مدنی ایران در این زمینه متاثر از حقوق فرانسه نباشد, باز می توان گفت که منظور از اصطلاح عملیات در ماده 438 با توجه به کلیت مفهومی کلمه عملیات اعمال در مقابل اقوال نیست و چون سخن گفتن خود عمل است اقوال همانند اعمال مشمول اصطلاح عملیات مندرج دراین ماده می شود شاید از همین رو باشد که آقای دکتر امامی در کتاب حقوق مدنی خود تصریح می کند عملیات ممکن است گفتار باشد و سپس مثال می آورند چنانکه فروشنده اوصاف کمالی را برای مبیع بشمارد که در آن نباشد چنانکه برای فروش کارد های میوه خوری بگوید که آنها در ترشی زنگ نمی زنند و سیاه نمی شوند و حال آنکه در حقیقت آن کاردها زنگ می زنند و سیاه می شوند…) گفتار نمی کنند هر دو مثالی که برای تحقق تدلیس می آورند از امثله تدلیس فعلی است معهذا در پایان بحث بسیار کوتاه خود از تدلیس حکمی کلی می دهند و می گویند (… و با لجمله تدلیس به چیزی که بسبب آن ثمن مختلف شود منباب ضرری که ناشی از اشتباه کاری و توهم موجود بودن چیزی که وجود ندارد موجب خیار فسخ است…) در این متن آنچه برای بحث کنونی درخور توجه است بکار بردن کلمه چیزی در صدر جمله بجای عملیات است استعمال این کلمه وسیع الشمول با توجه به تکیه ضمنی ایشان بر ملاک حکم که بنا به متن فوق اختلاف ثمن و حصول ضرر است می رساند که گوینده عملیات مذکور در ماده را با وسعتی در نظر داشته است که اقوال را نیز مانندافعال در برمیگیرد. بنابراین گفتار علی رغم آنچه در ابتدا از کلمه عملیات ماده 438 برمی آید در حقوق ایران نیز می تواند سبب تحقق عنصر مادی تدلیس شود. درحقوق انگلیس برخلاف فرانسه یا ایران بیشتر آرا قضائی که ناظر بر سو عرضه مدلسانه است به گفتار مربوط می شود اصطلاحی که در بحث از شرایط تحقق تدلیس کم بکار نمی رود (سو بیان) است ولی این اصطلاح بیان سو عرضه یا عرضه چنانکه دیده ایم بر رفتار نیز تعیمم می یابد در این باره ضمن بحث از عنصر روانی تدلیس فرصت دیگری خواهیم داشت که با نقل بعض آرا قضایی توضیح بیشتر دهیم. در حقوق اسلامی گفتار دروغ در موارد خاصه تدلیس بشمار می آید اگرچه باحکام ناظر بر آن نمی توان کلیتی را بخشید که هر گفتار نادرست را در همه صور عقدی شامل شود. موارد خاصه ای که درفقه چه سنت و چه شیعه وجود دارد و باین بحث ارتباط می یابد تحت عنوان کلی بیوع الامانات در می آید. روشن است که هر فروشی مسبوق به خرید نیست و اگر باشد فروشنده الزامی ندارد قیمتی را که خود برای تحصیل مبیع پرداخته است فشا کند ولی اگر باشد و فروشنده بخواهد قیمت خرید خود را به خریدار آتی بگوید موظف به بیان واقعیت است فقها بیع را باعتبار افشا یا عدم افشا قیمت خرید بر سه گونه میدانند: اگر فروشنده قیمت خرید خود را افشا نکند بیع المساومه است اگرکند در صورتیکه نسبت به قیمت خرید خود از خریدار آتی قیمت بالاتری بخواهد بیع المرابحه و اگر قیمت پائین تری بخواهد بیع المواضعه ( یا بیع الوضعه) و اگر قیمت مساوی بخواهد بیع التولیه است سه نوع بیع اخی همراه با عقد الشرکه (با تشریک) یعنی عقدی که بموجب آن فروشنده فقط قسمتی از مالی را مشاعاً بدیگری بفروشد و در نتیجه خریدار و فروشنده در آن مال شریک شوند. اصطلاحاً بیوع الامانات خوانده می شود در این بیوع فروشنده باید چنانکه از تسمیه بر می آید, امانت را درگفتار خود رعایت کند و فرضاً هنگامی مال را بمرابحه می فروشد بر او واجب است که صادق باشد چه دروغ او سبب در این بحث اصطلاح تدلیس بکار نمی رود ولی می توان از کلمات و اصطلاحات درگذشته و با توجه به نوع و نقش ضمان ضمان بائع گفتار دروغ بایع را همچنانکه در حقوق فرانسه یا ایران سبب تدلیس می شود عنصرمادی تدلیس گرفت. حفظ سکوت آیا می توان سکوت یکی از طرفین عقد را موجب تدلیس شمرد؟ بعبارت دیگر آیا هریک از طرفین عقد وظیفه دارد که کلیه عوامل موثر در عقد را در برابر طرف دیگر افشا کند و اگر نکند مرتکب تدلیس شده است؟ در پاسخ می توان گفت که در همه نظامهای حقوقی تحت بررسی باین بین سکوت صرف و حفظ سکوت یا سکوت عمدی و اختیاری تفاوت گذاشت سکوت صرف را نمی توان علی الاطلاق سبب تحقق تدلیس شمرد چون هرگونه سکوتی نمی تواند همراه با عنصر روانی تدلیس باشد. اما هر سکوتی را نمی توان سکوت صرف دانست و آنچه سکوت بنظر می آید ممکن است در اوضاع احوال قرارداد جنبه ای یابد که در واقع حالت مثبتی را بخود گیرد. در اینگونه موارد آنچه مصرح است دیگر سکوت نیست بلکه حالتی است که شخص ساکت بخود می گیرد تا واقعیتی را پنهان سازد و این حالت خود نوعی رفتار است و مانند هر رفتار دیگر اگر همراه با عنصر روانی تدلیس باشد سبب تحقق تدلیس می شود. در حقوق فرانسه قانون مدنی حکمی ناظر بر تاثیر یا عدم تاثیر سکوت در ایجاد تدلیس ندارد دلیلی که برای توجیه اصل عدم کفایت سکوت آورد می شود مبتنی بر این است که نمی توان برای الزام هر یک از طرفین عقد به افشا هر چیزی که ممکن است در ارزش واقعی عوض یا معوض در نظر طرف دیگر عقد موثر باشد ضابطه ای تعیین کرد و شرایط آنرا برشمرد و بنابراین هر یک از طرفین عقد باشد خود درصدد حفظ منافع خویش باشد و آنچه بنظر در ارزش یا معوض ارائه شده از طرف دیگر عقد موثر است از او بپرسد یا حتی شرط عقد قرارداد باضافه سکوت در مقایسه با تدلیس فعلی اثباتش دشوار و خطرش کمتر است. اما بگفته بعض از نویسندگان نازک اندیش معاصر بسیار می شود که دو مهفوم جدا از هم در این زمینه در هم می شوند: سکوت مانند رفتار یا گفتار تدلیسی را موجب می شود که گاه اثر حقوقی دارد وگاه ندارد از این نوع دوم که در ضمن عنصر روانی بیشتر گفتگو خواهد شد می توان ستایشهای معمول هر فروشنده ای از کالای خود را مثال زد که در حقوق رم آن dolus bonus میخوانند این اصطلاح در لغت تدلیس نیک معنا می دهد که از نظر حقوقی تدلیس بشمار نمی آید و بنابراین می توان آنرا ترغیب یا تدلیس مجاز نامید سکوت با توجه به تشخیص عرف گاه تدلیسی را سبب می شود که مانند ستایش معمولی فاقد ضمانت اجرای قانونی است و گاه از آن فراتر می رود و چنان موجب فریب طرف دیگر می شود که اگر موضوع سکوت افشا می شد طرف دیگر تن به عقد نمی داد این دو مفهوم تدلیس مجاز و سکوت مدلسانه را نباید با هم اشتباه گرفت و حکم یکی بر دیگری بار کرد در صورت دوم سکوت مدلسانه با اصل حسن نیست در عقود منافات دارد بگفته دیگر سکوت در اینگنه موارد صرفاً امر منفی نیست و در ایجاب یا قبول که اعمال مثبت است تظاهرخارجی پیدا می کند. تفسیر ماهیت سکوت هرچه باشد, استثناآت قضایی و قانونی بسیار بر اصل عدم کفایت سکوت وارد شده وظیفه ای برای یکی از طرفین عقد تعیین کرده است که بعض از امور قبل از انعقاد آن افشا کند این استثناآت را بزودی شرح خواهیم داد. در حقوق انگلیس برای تحقق سو عرضه خواه معصوماه و خواه مدلسانه اصیل اولیه این است که صرف سکوت قانوناً تدلیس به شمار نمی آید ) این قاعده انعکاسی از یک اصل قدیم حقوق انگلیس است که بموجب آن فروشنده الزامی نداشت تا خریدار از نقائص مبیع مطلع سازد مگر آنکه خود خریدار درصدد پی بردن به آن بر می آید معهذا اصل عدم کفایت سکوت در حقوق انگلیس نیز صرفنظر از استثنائاتی که بر آن وارد می آید فی نفسه بسیار مقید می شود قاضی مذکور در فوق پس از بیان اصلی که ذکر شد می افزاید (ولی کلمه ای تنها یا… اشاره ای باثبات یا چشمکی یا حرکتی با سریا لبخندی بقصد ترغیب برای تحقق سو عرضه کافی است قیدی که باین بیان بر اصل عدم کفایت سکوت وارد می آید چنان آنرا محدود می سازد که دشوار بتوان گفت سکوت چه زمانی سکوت صرف است و چه زمانی بعلت همراهی فعلی , هر چند جزئی خود بصورت عملی مثبت در می آید. در حقوق اسلامی اصل اولیه این است که ساکت مسئولیتی ندارد مگر آنکه نیاز به بیان باشد که در آن صورت سکوت حمل بر گفتار می شود این قاعده که بیشتر ناظر بر انعقاد عقد است عملا در مورد تدلیس تا آن حد که مربوط به عیب مبیع می شود نیز قابل اعمال است در فقه اسلامی چه سنت و چه شیعه متونی که ناظر بر بحث کنونی است مربوط به پنهان ساختن عیب می شود و خارج از سکوت برای پیدایش تدلیس کافی بنظر نمی رسد بدیهی است که اگر سکوت همراه با عملی برای پوشاندن عیب مبیع باشد تدلیسی که بوجود می آید ناشی از سکوت نیست و بلکه از فعل بائع است که سکوت او برای پوشاندن آن بکار می آید اما اگر سکوت مجرد از فعل ولی بایع بر عیب مبیع آگاه و مشتری از آن بی اطلاع باشد سکوت را ممکن است به منزله بیان شمرد حمل بر تدلیس کرد نتیجه عملی این حکم در مقایسه با حقوق انگلیس این است که فروشنده ملزم است خریدار را از عیوب مبیع آگاه سازد بجز این فروشنده وظیفه ای در برابر خریدار ندارد زیرا صرف خود فریبی خریدار که ناشی از تصور و باصطلاح حقوق جدید اشتباه در انگیزه شخصی و بی تاثیر در عقد است در بیوع الامانات نیز گذشته از آنکه در بیع المرابحه بیع المواضعه و بیع التولیه فرض بر این است که بایع آغاز سخن گفتن که از قیمت خرید خود می کند ولی می توان مثال آورد که خریدار به سئوال بائع را مخاطب قرار دهد باین مضمون که هر چه خریدار قصد بازگو کردن قیمت خرید خود را ندارم مال را بفلان قیمت می فروشم خواهی بستان و خواهی بنه , عقد بیع الامانه نمی گردد اما اگر در برابر چنین پرسشی ظاهراً سکوت کند اما سکوتش چنان باشد که حالت تائید بخود گیرد در آن صورت دشوار بتوان گفت که سکوتش بی اثر است سکوت او در این مورد نمودن قیمت خرید خود است که از طرف مشتری سئوال شد و اگر قیمت خرید خود او واقعاً آن نباشد که مشتری در ضمن سئوال خود آورد سکوت تاثیری بایع در حکم فعل مدلسانه است. پس در حقوق اسلامی نیز مواردخاصه ای برای تاثیر سکوت در ایجاد تدلیس وجود دارد. در حقوق ایران قانون مدنی در این باره کاملا ساکت است و شارحین قانون نیز تعرضی به سکوت نکرده اند با توجه به تحلیلی که در ابتدای این بحث از ماهیت سکوت شده است می توان گفت اگر سکوتی در اوضاع و احوال قرارداد متوجه پنهان ساختن واقعیتی باشد که سبب فریب طرف دیگر عقد شود در آن صورت سکوت حالت عمل می یابد و شمول ماده 438 قانون مدنی می شود ولی اگر سکوتی صرفاً جنبه عدمی داشته باشد از حیث ایجاد تدلیس بی تفاوت است معهذا اگر موضوع قرارداد عین معین باشد آنگاه ممکن است احکام خیار عیب جاری شود. وظیفه افشا بعض از واقعیات در موارد خاص _ بعضی از انواع عقد یا وجود رابطه ای خاص بین طرفین عقد ایجاب می کند که یک طرف اطلاعات خود را در اختیار طرف دیگر بگذارد و بعبارت دیگر بعض از واقعیات مربوط به موضوع عقد را نزد او افشا کند. گاه بین نظامهای حقوقی تحت بررسی در این مقاله شباهتهای جالبی در برخی از موارد بچشم می آید که می رساند صرفنظر از روشهای فنی حقوقی فکر اصلی بسیار نزدیک بهم است. از جمله این موارد می توان عقودی را مثال آورد که بر مبنای اعتماد و اطمینان بسته می شود . این گونه عقود در فقه اسلامی چنانکه دیده ایم بیوع الامانات خوانده می شود درحقوق انگلیس مبتنی بر اعتماد یا باصطلاح لاتین Uberrimae fidei Contracts می خوانند که معادل آن در زبان حقوقی فرانسه است که با اصل حسن نیست در عقود پیوند دارد البته مصادیق این مفهوم کلی در نظامهای حقوقی مزبور تفاوت است اما مصادیق آن هرچه باشد اصل اعتمادی بودن عقد در همه این نظامها و منجمله در حقوق ایران ایجاب می کند که یک طرف عقد دیگر را از واقعیتی که درهر نظام حقوقی مبنای اعتمادی گشتن عقد است مطلع سازد. در حقوق اسلامی در وظیفه بایع به افشای قیمت در بیوع الامانات باید به نکته باریکی توجه کرد: افشای قیمت در همه انواع این بیوع وظیفه نیست و تنها در عقد الشرکه می توان قائل بوجود چنین وظیفه ای شد زیرا در سه نوع دیگر بیع مساومه تولید و مواضعه بیع بصورت امانی در نمی آید مگر آنکه فروشند شخصاً درصدد افشای قیمت خرید خود بر آید بعبارت دیگر علت اعتمادی و امانی گشتن عقد تصمیم خود فروشنده است و اخذ این تصمیم در اختیار او است نه آنکه وظیفه او باشد اما درعقد الشرکه آنچه سبب امانی گشتن عقد می شود فروش قسمتی از مال بطور مشاع است و هنگامی که بایع این تصمیم را که در اختیار او است بگیرد آنگاه افشای قیمت واقعی که خود برای تحصیل مال پرداخته است وظیفه او می شود پس تا حدی که مربوط به افشای خود قیمت است تنها این نوع از بیوع الامات را می توان درحیطه بحث کنونی در آورد. اما درهمه انواع بیوع الامانات هنگامی افشای قیمت فروشنده باید نه تنها خود قیمت بلکه کلیه عوامل موثر در آن را ذکر کند. مثلا اگر در مقابل قیمتی که خود پرداخته شرطی ضمن آن بیع به نفع او شد
/ 0 نظر / 55 بازدید