تحصیل دلیل در جرایم منافی عفت

با توجه به تبصره‌ی ماده‌ی 43 از قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امورکیفری و نظر به ممنوعیت تحقیق در جرایم منافی عفت از سوی ضابطان و قضات دادسرا چنانچه در اثر بی‌اعتنایی به این ممنوعیت(عمداً) و یا در اثر عدم توجه به حکم قانون (تسامحاً)، تحقیقاتی در خصوص یک جرم منافی عفت به عمل آید و از قضا کاشف از واقع نیز باشد و بر اساس آن قرار مجرمیت و کیفرخواست صادر گردد آیا دلایل تحصیل شده از چنین تحقیقاتی دادگاه را مکلف به صدور حکم به محکومیت نماید یا خیر؟ به بیان دیگر آیا دلایل تحصیل شده که علی‌رغم ممنوعیت قانونی به‌دست آمده معتبر و قابل استناد است یا خیر؟ و پرسش دیگر اینکه آیا دادسراهای نظامی که از شمول قانون آیین دادرسی دادگاه‌هایعمومی و انقلاب در امور کیفری خارج‌اند مشمول تحقیق در جرایم منافی عفت می‌باشند یا رقاسم ولی‌پور( معاون دادستان نظامی تهران): اولاً ممنوعیت تحقیق در جرایم منافی عفت که  تبصره‌ی ماده‌ی 43 از قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امورکیفری مقرر شده بود جز در خصوص دو جرم زنا و لواط(موضوع تبصره 3 از بند «ن» از ماده‌ی3 قانون اصلاح قانون تشکیلدادگاه‌های عمومی و انقلاب اصلاحی 1381) بر اساس بند«و» از ماده‌ی مذکور منتفی شده و در واقع عنصر قانونی ممنوعیت منظور جز درباره‌ی دو جرم یاد شده نسخ گردیده است. بنابراین هم‌اینک در محدوده‌ی صلاحیت‌هایدادسرایعمومیو انقلاب تحقیقات مقدماتی کلیه‌ی جرایم جز در موارد استثنا شده به عهده‌ی بازپرس و در جرایمی که در صلاحیت دادگاه کیفری استان نیست همچنین بر عهده‌ی دادستان نیز خواهد بود.
ثانیاً: با نسخ تبصره‌ی ماده‌ی 43 از قانون مارالذکر(جز درباره‌ی دو جرم زنا و لواط) و در واقع با رفع ممنوعیت تحقیق در همه جرایم از جمله جرایم منافی عفت، قضات دادسرا و ضابطین و قضات دادگاه حتی راجع به آن دسته از جرایم منافی عفت که غیرمشهود بوده یا فاقد شاکی خصوصی باشند نیز می‌توانند در حدود و وظایف و اختیارات خود تحقیق نمایند و تنها در دو جرم یاد شده ممنوعیت مذکور همچنان به قوت خود باقی است. حال با محدود شدن دایره شمول مسئله از تمامی جرایم منافی عفت به دو جرم زنا و لواط، پاسخ مسئله این است که:
- در رسیدگی‌های دادسرا و دادگاه‌ عمومی با توجه به حاکمیت قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امورکیفری چنانچه دلایلی برخلاف ممنوعیت مقرر در تبصره‌ی مورد بحث تحصیل شود و به عبارتی ضمن تخلف از قاعده مقرر در تبصره، تحصیل دلیل شود، چنین دلیل یا دلایلی از درجه اعتبار ساقط است و نمی‌تواند مستند محکومیت متهم قرار گیرد. به بیان دیگر، غیرقانونی بودن شیوه تحصیل دلیل و به ویژه نامشروع بودن روش‌های تحصیل و اخذ دلیل(به لحاظ پشتوانه شرعی ممنوعیت مورد بحث) دلایل تحصیل شده را اگرچه کاشف از واقع تلقی گردد از ارزش اثباتی ساقط می‌نماید و در چنین وضعیتی اگر دادگاه رسیدگی کننده با موازین قانونی و شرعی و شخصاً به ارتکاب جرم علم پیدا نکند و مستند علم خود را بیان ننماید، استناد به دلایل تحصیل شده‌ی ناشی از شیوه‌های غیرقانونی و نامشروع، اعتبار رأی صادره را مخدوش می‌نماید و چنین حکمی قابل نقض خواهد بود. به سخن دیگر ممنوعیت مقرر شده در تبصره‌ی 3 از ماده‌ی 43 از قواعد آمره و واجد آثار حقوقی و قضایی بر روند دادرسی از جمله اثبات جرم است و تنها یک ممنوعیت توصیه‌ای یا اخلاقی نیست. مخلص کلام اینکه در دو جرم زنا و لواط مطابق موازین قانونی و جاری از جمله تبصره‌ی مورد بحث انجام تحقیق از سوی ضابطین، قضات دادسرا و دادگاه ممنوع است و تنها استثنای وارد شده آن هم برای تحقیق از سوی قاضی دادگاه(دادگاه کیفری استان) وقتی است که دو جرم مذکور مشهود بوده یا دارای شاکی خصوصی باشند. بنابراین گزارش کردن زنا و لواط متکی به تحقیقات ضابط و یا صدور قرار مجرمیت یا کیفرخواست برای جرایم زنا و لواط مبتنی بر تحقیقات در دادسرا با تحلیل یاد شده، از بعد قضایی غیرممکن و و ممنوع است و چنین گزارش یا مجرمیت یا کیفرخواستی فاقد ارزش قضایی و اثباتی است.
- هرچند دادسرا و دادگاه‌های نظامی تصریحاً از شمول قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب و مقررات دیگر مربوط به آن خارج شده‌اند اما مطابق اصول کلی حقوقی و با توجه به ملاک تبصره‌ی ماده‌ی 2 از قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح، در صورتی که دادسرا و دادگاه نظامی فراتر از صلاحیت‌های خاص خود، برای رسیدگی به جرایم عمومی مثل جرایم منافی عفت صالح باشند لازم است مقررات شکلی و ماهوی ناظر به آن جرایم را نیز رعایت کنند. به عنوان مثال رسیدگی به جرایم مربوط به مواد مخدر در دادسرای نظامی مستلزم رعایت مقررات شکلی و ماهوی ناظر به جرایم مواد مخدر می‌باشد و تخلف از آن پذیرفته نیست کما اینکه رویه نیز همین است. به عبارت دیگر تغییر مرجع رسیدگی مستلزم تغییر در مراعات اصول و مقررات شکلی یا ماهوی نیست به طوری‌که در فرض مسئله اگر دادسرا و دادگاه نظامی صالح به رسیدگی در یک جرم منافی عفت باشند لازم است مقررات ماده‌ی 43 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امورکیفری که ناظر بر آن جرم است را مراعات نمایند. از این گذشته و چنانکه پیش‌تر گفته شد ممنوعیت مقرر در ماده 43 واجد پشتوانه‌ی شرعی است و چنانکه می‌دانیم در حقوق اسلامی همواره بر بزه‌پوشی در این جرایم تأکید گردیده و حتی در متون شرعی، ترغیب متهم به انکار، برای قاضی مستحب دانسته شده است. از منظر اخلاقی و اجتماعی و با توجه به تجارب حاصل شده در سال‌های پس از استقرار نظام جمهوری اسلامی ایران در بسیاری از موارد ضابطین با مستمسک قرار دادن اتهامات اخلاقی از قبح جرایم منافی عفت به عنوان وسیله‌ای برای اثبات اتهامات دیگر متهم سوءاستفاده می‌نمودند که این امر ارزش ممنوعیت مورد بحث را تأیید می‌کند. با وصف فوق دادسرا و دادگاه نظامی در جرایم منافی عفت(که شامل همه انواع آن خواهد شد) با توجه به عدم شمول دادسرای نظامی به قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب(موضوع تبصره 2 از بند «ن» از ماده‌ی 3 آن قانون)ملزم به رعایت مقررات ناظر به جرایم منافی عفت می‌باشند که تبصره‌ی ماده‌ی 43 از آن جمله است.
محمد رضا خاموشی( بازپرس دادسرای نظامی تهران): به استناد بند و ماده 3 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب تحقیقات مقدماتی کلیه جرایم به عهده بازپرس و در اموری که خارج از صلاحیت دادگاه کیفری استان است به دادستان محول شده است. اطلاق این بند شامل همه جرایمی است که مقررات دیگری در همین قانون و همزمان آن را استثناء ننموده باشد بر این اساس به استتثنای موارد مذکور در تبصره 3 اصلاحی این قانون بازپرس و دادستان در تحقیقات مقدماتی همه جرایم فعال مایشاء می‌باشند، به استناد این تبصره اصولاً جرایم مشمول حد زنا و لواط و جرایمی که مجازات قانون آنها تا سه ماه حبس و یا جزای نقدی تا یک میلیون ریال می‌باشد و جرایم اطفال بدون مداخله بازپرس و دادستان مستقیماً در محاکم مربوط مطرح می‌گردد مگر اینکه شخص دادستان تحقیقات راجع به سایر جهات را ضروری بداند.
باتوجه به مقررات مورد اشاره که وارد بر قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه‌های عمومی و انقلاب است تحقیق در جرایم منافی عفت به استثنای زنا و لواط و با شرایط مقرر در ماده و تبصره ماده 43 قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه‌های عمومی و انقلاب ممکن بوده و این تحقیقات توسط دادسرا به عمل می‌آید، اما مقررات جدید مورد اشاره در قانون اصلاح قانون دادگاه‌های عمومی و انقلاب نباید به معنای لغو ممنوعیت تحقیق در جرایم منافی عفت تلقی گردد. این مقررات فقط امکان تحقیق در جرایم منافی عفت غیر از زنا و لواط را برای مقامات دادسرا با شرایط مقرر در تبصره و ماده 43 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امورکیفری فراهم نموده است. به عبارت دیگر، ممنوعیت تحقیق در جرایم منافی عفت بر اساس ماده 43 همچنان باقی است. اما هرگاه این جرایم دارای شاکی خصوصی باشد و یا مشهود باشد تحقیق در آنها برای مقامات دادسرا به استناد بند «و» و تبصره 3 ماده 3 قانون اصلاحی مورد اشاره ممکن است. از سوی دیگر، فرمان قانونی مندرج در صدر تبصره ماده 43 قانون مورد اشاره فرمانی است کلی و عام که به اعتقاد اینجانب شامل همه کسانی است که ممکن است در این رابطه عهده‌دار رسیدگی شوند. حتی دادسرا و دادگاه‌های نظامی که صریحاً از این قانون مستثنی شده‌اند نمی‌توانند این فرمان عمومی قانونگذار را دایر به ممنوعیت تحقیق در این جرایم نادیده بگیرند. در گذشته کاربرد استثناء فقط تا جایی بوده ‌که به ساختار این محاکم مربوط می‌شده که به علت وجود دادسرا در مواردی که جواز رسیدگی وجود داشته دادسرا عهده‌دار تحقیق بوده نه دادگاه. نکته دیگری که باید به آن اشاره نمود این است که نباید چنین استنباط نمود در جرایم منافی عفت که مشهود است ضابطین اجازه مداخله ندارند، پذیرش این موضوع گذشته از آنکه با ظاهر ماده قابل انطباق نیست با امکان حفظ ادله، جمع‌آوری دلایل، جلوگیری از فرار متهم که لازمه رسیدگی است منافات دارد و رسیدگی به پرونده‌هایی را که ممکن است بعداً شاکی خصوصی نیز داشته باشد با مشکل مواجه می‌نماید، تبصره نیز به این موضوع اشاره نموده است که تحقیق در مورد اخیر توسط قاضی دادگاه انجام می‌گیرد و منظور از مورد اخیر موردی است که شاکی خصوصی داشته باشد و شامل موردی که جرم مشهود باشد نمی‌گردد و در مورد مشهود بودن این جرایم به اعتقاد اینجانب ضابطین موظف به حفظ ادله جلوگیری از فراری متهم و امحاء ادله جرم می‌باشند بدیهی است چنانچه منظور قانونگذار هم جرم مشهود و هم جرم دارای شاکی خصوصی می‌بود بایستی در بیان استثناء به موارد اخیر اشاره‌ می نمود نه مورد اخیر. اما در مورد ارزش دلایلی که علیرغم ممنوعیت قانونی تحصیل شده باشد برخلاف قوانین برخی از کشورها که آن را فاقد ارزش قضایی می‌دانند مقررات موضوعه کشور ما ساکت است، ماده 38 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امورکیفری اعلام داشته دادرسان دادگاه و قضات تحقیق هنگامی اقدام به تحقیقات مقدماتی می‌نمایند که طبق قانون این حق را داشته باشند در حالی که تبصره ماده 43 این قانون، این حق را در جرایم منافی عفت از مقامات قضایی سلب نموده است. به این لحاظ علاوه بر مقررات انتظامی با این وجود به لحاظ آمره بودن مقررات آیین دادرسی کیفری از یک سو و لزوم رعایت مقررات شکلی در دادرسی‌های کیفری می‌توان بطلان همه تحقیقات به عمل آمده در این جرایم و حتی دادنامه‌های صادره بر مبنای این تحقیقات را با استناد به اصل برائت اعلام نمود،کسی از مقامات قضایی اجازه ندارد این ممنوعیت را که مبتنی بر مقررات شرعی است نادیده بگیرد و یا با اعتبار بخشی به آن محکومیت فردی را اعلام نماید، زیرا واضح است نمی‌توان قانوناً تحقیق در امری را ممنوع و با این وجود به تحقیقاتی که با نقض این ممنوعیت به عمل آمده است اعتبار قانونی بخشید.
فرامرز یوسفوندی(دادرس محاکم نظامی خوزستان): یکی از موارد محدودیت تحصیل علم قاضی در حقوق جزای ایران، منع تجسس و تحصیل علم در جرایم حق‌الله محض است. ماده 43 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال 1378 در این زمینه مقرر می‌دارد: «در غیر موارد منافی عفت، دادرسان و قضات تحقیق می‌توانند اجرای تفتیش یا تحقیق از شهود و مطلعین یا جمع‌آوری اطلاعات و دلایل و امارات جرم یا هر اقدام دیگر را که برای کشف جرم لازم بدانند با تعلیمات لازم به ضابطین ارجاع کنند، این اقدامات ارزش اماره قضایی دارد».
تبصره: تحقیق در جرایم منافی عفت ممنوع است مگر در مواردی که جرم مشهود باشد یا دارای شاکی خصوصی بوده که در مورد اخیر توسط قاضی دادگاه انجام می‌گیرد.
طبق تبصره مذکور تحقیق در جرایم منافی عفت ممنوع است. یعنی اصولاً تحقیق در این جرایم امکان ندارد مگر در دو مورد. از مفاد ماده مزبور و تبصره آن می‌توان استنباط کرد که راه‌های اثبات جرایم منافی عفت فاقد شاکی خصوصی و یا در غیرموارد جرایم مشهود که موجب خدشه به نظم عمومی است، صرفاً با بینه و اقرار با لحاظ تعداد و شرایط خصوصیات مقرر امکان‌پذیر است و علم قاضی نمی‌تواند موجب اثبات جرم باشد.
«جرایم منافی عفت» به جهت تعرض به حیات مادی و معنوی انسان‌ها از اهمیت خاصی برخوردارند. در راستای مبارزه با این جرایم، جامع بودن ادله اثبات نقش به سزایی ایفا می‌نماید. کشف جرم از راه‌های اصولی، متقن و علمی، یکی از مهم‌ترین اقدامات مراجع قضایی است. در این حال جرم‌هایی که به نحوی با عرض و آبروی انسان‌ها مرتبط هستند و غالباً این جرم‌ها را انسان‌ها از یکدیگر مخفی می‌کنند، اثبات آن بسیار سخت می‌باشد. در شرع مقدس اسلام در باب حدود بسیار سخت‌گیرانه برخورد نموده و نه تنها ارکان قانونی جرم به صراحت بیان شده بلکه در خصوص هرکدام از حدود، ادله اثباتی دقیق و متفاوت از دیگری معین نموده است که با کوچکترین شک و شبهه‌ای حد را ساقط می‌نماید. برای مثال در جرم زنا با اقرار کمتر از چهار بار، حد زنا جاری نخواهد شد و حتی انکار بعد از اقرار را نیز می‌پذیرد و همچنین شرایطی از قبیل بلوغ و عقل و اختیار و قصد را که لازمه صحت اقرار دانسته است. به همین دلیل در شرع مقدس اسلام، نسبت به این نوع جرایم حساسیت بیشتری اعمال شده است. البته گروهی معتقدند هدف شارع مقدس از محدود نمودن راه‌های اثبات جرم در این‌گونه اعمال، عدم اثبات این جرم‌ها بوده است، زیرا با اثبات این‌گونه از جرم‌ها فقط تجری انسان نسبت به حدود الهی ثابت می‌شود و با عدم اثبات آن فساد و فحشا توسعه نمی‌یابد. سیاست جنایی اسلام مبنی بر پرده‌پوشی است.
در تبصره ماده 43 قانون مارالذکر دو شرط وجود دارد: یکی این‌که این جرم مشهود باشد، مثلاً دو نفر در پارک رابطه نامشروع داشته باشند. دوم اینکه این جرم شاکی خصوصی داشته باشد. بنابراین طبق این تبصره، چنین حقی، نه برای ضابطین قضایی، و نه هیچکس دیگر حتی برای قاضی دادگستری وجود ندارد. مگر اینکه مثلاً شوهر شکایت کند و براساس شکایت وی مراجع وارد عمل شوند یا برای مثال خانمی که مورد تعرض قرار گرفته شکایت نماید که در این زمان می‌توانند وارد عمل شوند.
منظور از شاکی خصوصی چیست؟ اصولاً در چنین مواردی چه کسی می‌تواند در جایگاه شاکی خصوصی قرار بگیرد؟ اگر شخصی به شکل صوری شکایتی را مطرح کند چه می‌شود؟
اساساً شاکی خصوصی در قانون تعریف دارد. طبق ماده 9 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امورکیفری مصوب 1378 «شاکی خصوصی، شخصی است که از وقوع جرمی متحمل ضرر و زیان شده و یا حقی از قبیل قصاص یا قذف پیدا کرده و آن را مطالبه می‌کند». بنابراین اگر شخصی به صورت کذب شکایتی مطرح کند و اساساً ذینفع نباشد ایشان ممکن است به مجازات افترا محکوم شود. برخی جرایم تحقیق‌بردار نیستند. یعنی حتی دادسرا هم حق تحقیق در این جرایم را ندارد. بر اساس تبصره 3 ماده 3 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1381 از مجموع جرایم منافی عفت شامل حدود(زنا، لواط، قوادی، تفخیذ، مساحقه) و تعزیرات شامل رابطه نامشروع و ... (که مجموعاً با شقوق مختلف آن حدود 29 جرم منافی عفت وجود دارد) با عنایت به اهمیت آنها رسیدگی به جرایم زنا و لواط مستقیماً در دادگاه انجام خواهد شد و بقیه جرایم در دادسرا رسیدگی خواهد شد. که مؤید این مطلب نظریه مشورتی شماره 5325/7- 29/6/1382 می‌باشد:
طبق تبصره 3 اصلاحی 28/7/1381 ماده 3 قانون اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، قسمت اخیر تبصره ذیل ماده 43 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امورکیفری مصوب 1378 در حد مغایرت نسخ شده است. بنابراین، تحقیق در جرایم منافی عفت ممنوع است مگر در مواردی که جرم مشهود و یا دارای شاکی خصوصی باشد که در امورد اخیر، چنانچه جرم منافی عفت از مصادیق «جرایم مشمول حد زنا و لواط» باشد، پرونده باید در اجرای تبصره 3 اصلاحی ذیل ماده 3 قانون مرقوم، مستقیماً به دادگاه ارسال شود؛ لیکن رسیدگی به سایر جرایم منافی عفت با دادسرا است». در حالی که رسیدگی به بقیه جرایم منافی عفت در دادسرا انجام می‌شود که البته این امر با فلسفه وضع اصل عدم تحقیق در جرایم منافی عفت و محرمانه بودن آنها در تعارض آشکار است. چون دلیل رسیدگی به جرایم زنا و لواط در دادگاه به خاطر حرمت شرعی آنها است نه سبک یا سنگین بودن جرم، این جرایم مستقیماً در دادگاه‌های مربوطه مطرح می‌شوند. یعنی دادسرا حق تحقیق پیرامون جرم زنا را ندارد. بنابراین این جرایم باید مستقیماً و بدون کیفرخواست در دادگاه‌های مربوطه اقامه شود و البته اگر مصلحت اقوایی پیش آید به تشخیص دادستان در مورد زنا یا لواط تحقیقات لازمه باشد با ارجاع دادستان توسط بازپرس انجام خواهد شد. در قوانین موضوعه برای اثبات جرایم منافی عفت مستلزم حدود، روش دلایل قانونی حاکم می‌باشد. روشی که مبنای فقهی- سنتی دارد و عدول از آن به سهولت امکان‌پذیر نیست. رویه‌های قضایی متعدد و عملکرد دادگاه‌ها نشانگر این مهم است. اکثر فقها نیز بر اجرای دقیق آن تأکید کرده‌اند. در حالی‌که برای اثبات جرایم منافی عفت که مستلزم مجازات‌های تعزیری و بازدارنده می‌باشد؛ تأکیدی بر قانونی بودن دلایل نشده است. در نتیجه می‌توان در این رهگذر به دلایل علمی- معنوی نیز استناد نمود. با این توضیح معلوم می‌شود که برای اثبات جرایم منافی عفت، دو روش متفاوت وجود دارد:
نگاه اجمالی به رویه‌های قضایی موجود در دادگاه‌ها و دیوان عالی‌کشور به خوبی نشان می‌دهد که مراجع قضایی به تبعیت از قانون، دلایل معنوی- علمی را در قلمرو اثبات جرایم منافی عفت مورد توجه قرار نمی‌دهند. علیرغم وجود دلایل علمی شفاف بر وقوع جرم، توجه و انتساب آن به متهم مورد تعقیب، وقوع جرم را محرز ندانسته و متهم را تبرئه می‌کنند. در رأی اصراری شماره 25 مورخ 11/9/1376 هیأت عمومی شعب کیفری دیوان عالی کشور وفاداری به «قاعده قانونی بودن دلیل» آشکارا دیده می‌شود. طبق این رأی: «با توجه به اینکه محکومیت به اعدام به عنوان حد لواط مستند به اقرار است و طبق مواد 114 و 115 قانون مجازات اسلامی حد لواط با چهار بار اقرار ثابت می‌شود و اقرار کمتر از چهار بار موجب حد نیست و به دلالت صورتجلسات دادرسی در حد نصاب مقرر به ارتکاب لواط اقرار نشده و با وجود نقص حکم، استناد دادگاه مرجوع‌الیه به اقاریر مرحله قبلی دادرسی نیز موجه و مؤثر نمی‌باشد...». نکات زیر در مورد رأی اصراری قابل تأمل است:
1) در رأی اصراری مزبور تأکید شده است بر اینکه حد لواط مستند به اقرار، با چهار بار اقرار ثابت می‌شود و اقرار کمتر از چهار بار موجب حد نیست.
2) چهار بار اقرار باید در چهار جلسه جداگانه صورت گیرد. چنانچه هر بار پس از اقرار مجرم را از جلسه خارج و سپس برگردانند؛ اقرار در چهارجلسه محسوب نمی‌شود و اینگونه اقرار مؤثر در ثبوت جرم نیست.
3) اقاریر مجرم درمرحله قبل از دادرسی ارزشی ندارد. به عبارت دیگر اقرار نزد ضابطین دادگستری، قاضی تحقیق و بازپرس موجه و مؤثر نمی‌باشد.
4) گواهی پزشکی قانونی که با صراحت وقوع فعل لواط را تأیید کرده است بی‌ارزش می‌باشد، به عبارت دیگر تشخیص پزشک قانونی که در دنیای امروز کاربردی فراوانی دارد، حجیت و شرعیت ندارد.
5) شکایت بی‌شائبه یک محصل ده ساله که مورد تجاوز به عنف قرار گرفته است، نمی‌تواند از جمله دلایل اثباتی جرم به شمار آید.
6)از همه بالاتر اینکه رأی اصراری دیوان، گواهی پزشکی قانونی را که یک دلیل علمی است، نادیده می‌گیرد و علیرغم صراحت بر انجام فعل لواط(دخول) آن را تفخیذ می‌داند.
با توجه به اینکه دلایل بایستی عندالحاکم باشد یعنی دلایل نزد قاضی دادگاه ارائه شود و شخصاً بر اساس مقررات باب حدود که نحوه تحصیل آنها دقیقاً مشخص شده است، تحصیل شود و البته بایستی قایل به تفکیک شد در حدود مانند مساحقه و قوادی و تفخیذ که دلایل اثبات آنها شامل اقرار و یا شهادت است، حتی در مواردی که انجام تحقیقات آنها در دادسرا با حصول شرایطی مجاز می‌باشد نیز اقاریر و شهادت‌های اخذ شده قابل استناد در دادگاه نخواهد بود و اقاریر و اظهارات شهود که در نزد ضابطین یا مقامات دادسرا اخذ شده نمی‌تواند به تنهایی مبنای صدور حکم قرار گیرد و بایستی تمامی اقاریر و شهادت‌ها وفق مقررات نزد قاضی دادگاه تحصیل گردد. ولی در جرایم مادون زنا و ... که تعزیری هستند و روش خاصی برای اثبات ندارند قاضی می‌تواند بر اساس علم خود رأی دهد و تحقیقات دادسرا نیز می‌تواند علم‌آور باشد. به نظر می‌رسد تحصیل دلایل در این جرایم برخلاف قانون اگر کاشف از واقع باشد هرچند تخلف انتظامی برای قاضی را به همراه خواهد داشت ولی از اعتبار قانونی برخوردار است چون فلسفه حرمت تحقیق در این‌گونه جرایم عدم نشر آن است در صورتی با انجام تحقیقاتی ارتکاب چنین جرایمی اثبات شود دلیلی برای نادیده گرفتن این دلایل وجود ندارد.
در خصوص اینکه آیا ممنوعیت تحقیق در جرایم منافی عفت شامل دادسراهای نظامی نیز می‌شوئد یا خیر؟ هرچند می‌توان گفت بر اساس قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امورکیفری مصوب 1378 و اصلاحیه قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1381 دادسراها و محاکم نظامی از استناد به این قوانین ممنوع هستند و الزاماً بایستی به قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1290 استناد نمایند ولی نبایستی فلسفه حرمت شرعی تحقیقات در جرایم منافی عفت را از نظر دور داشت. زیرا با حاکمیت نظام اسلامی، کلیه قوانین خلاف شرع مقدس خود به خود ملغی اثر می‌باشند و نباید این اصل را یک قاعده آمره صرف مورد عمل برای دادسراهای عمومی و انقلاب دانست بلکه این قاعده بر تمام محاکمات در تمام مراجع قضایی کشور شامل دادسراهای نظامی نیز حاکمیت دارد و در این دادسراها نبایستی تحقیقات در جرایم منافی عفت توسط ضابطین انجام گیرد و حتی تحقیقات توسط قضات نیز با رعایت یکی از دو شرط مورد نظر تبصره ماده 43 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 بایستی انجام گیرد.
اسماعیل بولاقی(بازپرس دادسرای نظامی سیستان و بلوچستان): در خصوص جرایم منافی عفت باید قایل به تفکیک شد:
الف) جرایم منافی عفت مشمول حد زنا و لواط: برابر تبصره 43 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امورکیفری مصوب 1378 تحقیق در جرایم منافی عفت ممنوع است مگر در مواردی که جرم مشهود باشد و یا دارای شاکی خصوصی بوده که در مورد اخیر توسط قاضی دادگاه انجام می‌گردد و طبق تبصره 3 ماده 3 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1381 فقط پرونده‌هایی که موضوع آن جرایم مشمول حد زنا و لواط باشد را مستقیماً قابل طرح در دادگاه مربوطه دانسته است. بنابراین باید گفت که صلاحیت دادگاه در رسیدگی به جرایم منافی عفت مشمول حد زنا و لواط صلاحیت ذاتی است و مقررات مربوط به صلاحیت از قواعد آمره و ناظر بر نظم عمومی بوده و تخطی از آن جایز نیست و رسیدگی مرجعی که صلاحیت ذاتی ندارد اصولاً فاقد ارزش قضایی است و دادسرا در خصوص جرایم مشمول حد زنا و لواط حق مداخله و تحقیق ندارد و نظریه شماره6136/7 مورخ 11/8/1383 و 6459/7 مورخ 12/9/84 اداره کل حقوقی قوه قضائیه حاکی از این موضوع است. لذا چنانچه در این خصوص دادسرا عمداً و یا تسامحاً تحقیقاتی را انجام داده و دلایلی را تحصیل نماید در صورتی که دلایل تحصیلی اقرار و یا شهادت شهود با لحاظ تعداد و شرایط و خصوصیات مقرر باشد چون اعتبار اقرار در نزد قاضی دادگاه می‌باشد و استماع شهادت شهود توسط وی ضروری است لذا دلایل تحصیلی از سوی دادسرا فاقد ارزش قضایی است و قابل استناد نمی‌باشد. اما چنانچه حاکم برابر ماده 105 قانون مجازات اسلامی به علم خود عمل نماید و دلایل تحصیلی در دادسرا مستند علم او قرار گیرد در این صورت دلایل مذکور معتبر و قابل استناد می‌باشد و باید به استناد ماده مذکور، مستند علم خود را که دلایل تحصیلی دادسرا است ذکر نماید.
ب) جرایم منافی عفت خارج از شمول حد زنا و لواط: در صورتی‌که جرایم منافی عفت خارج از شمول حد زنا و لواط باشد دادسرا صلاحیت تحقیق و رسیدگی را دارد. فلذا قسمت دوم نظریه شماره 7588 مورخ 12/10/1383 اداره کل حقوقی قوه قضائیه مرقوم داشته است: «طبق تبصره 3 ماده 3 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1381، قسمت اخیر تبصره ذیل ماده 43 قانون دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امورکیفری نسخ شده است. بنابراین تحقیق در جرایم منافی عفت ممنوع است مگر اینکه جرم مشهود و یا دارای شاکی خصوصی باشد که در مورد اخیر اگر جرم منافی عفت از مصادیق جرایم مشمول حد زنا و لواط باشد پرونده باید در اجرای تبصره 3 ماده 3 قانون مارالذکر مستقیماً به دادگاه ارسال شود لیکن رسیدگی به سایر جرایم منافی عفت با دادسرا است». حال چنانچه دادسرا با توجه به صلاحیت خود دلایلی را تحصیل نماید که کاشف از واقع بوده و اقدام به صدور قرار مجرمیت و کیفرخواست نماید دلایل مذکور برای دادگاه معتبر و قابل استناد می‌باشد.
در خصوص قسمت دوم پرسش، با توجه به ماده 308 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امورکیفری مصوب 1378 و تبصره 2 ماده 3 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1381 دادسراها و دادگاه‌های نظامی همچنان بر اساس قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1290 رسیدگی می‌نمایند. بنابراین دادسراهای نظامی برابر قانون اخیرالذکر به کلیه جرایم از جمله منافی عفت رسیدگی می‌نمایند و دادسرهای نظامی مشمول ممنوعیت تحقیق در جرایم منافی عفت نمی‌باشند و حق تحقیق و صلاحیت رسیدگی در جرایم منافی عفت مشمول حد زنا و لواط و خارج از آن را دارند. اما از آنجایی‌که طرق اثبات جرایم منافی عفت مشمول حد زنا و لواط با شهادت شهود با لحاظ تعدد و شرایط و خصوصیات مقرر شرعی و قانونی می‌باشد و اقرار نزد حاکم و استماع شهادت شهود توسط وی ضروری است بنابر احتیاط شرعی و برای رسیدگی بهتر، اصلح است در این خصوص دادگاه‌های نظامی با اجازه حاصل از ماده 27 قانون تشکیل دادگاه‌های کیفری یک و دو و شعب دیوان عالی کشور مستقمیاً وارد رسیدگی شده و اتخاذ تصمیم نمایند و دادسراهای نظامی همانند دادسراهای عمومی و انقلاب به سایر جرایم منافی عفت خارج از شمول حد زنا و لواط رسیدگی نمایند.
سیروس دهقانی(دادیار اجرای احکام دادسرای نظامی کرمان): در نظر قانونگذار چون قضات دادگاه از تجربه و مهارت بیشتری برخوردار هستند با مدنظر قرار دادن دستورات شرع مقدس اسلام، مصالح فرد و جامعه را بهتر تأمین نموده و از کنکاش در برخی موارد اجتناب نمایند. در حقیقت تأکید قانونگذار در تبصره 43 قانون آیین دادرسی کیفری به اینکه تحقیق و رسیدگی توسط دادگاه صورت گیرد جهت جلوگیری از اشاعه چنین عمل شنیعی است که می‌تواند آثار نامطلوبی در جامعه بر جای گذارد و بدیهی است که مطرح شدن چنین مواردی در دادسرا که بالطبع قضات متعددی در رسیدگی و اظهارنظر آن دسترسی و دخالت دارند خلاف خواست و نظر قانونگذار است. همچنان‌که در زمان وضع قانون احیاء دادسراها مصوب سال 1381 نه تنها متعرض تبصره ماده مذکور نگردیده بلکه با وضع تبصره 3 ماده 3 قانون احیاء بر اعتبار تبصره نظر داشته است.
لذا همان‌طورکه در بند 9 ماده واحده قانون احترام به آزادی‌های مشروع و حفظ حقوق شهروندی مصوب 83 که اشاره به ماده 587 قانون مجازات اسلامی(اقرار اجباری) دارد مقرر گردیده: « اقرارهای اخذ شده با توجه به منع قانونی فاقد حجیت شرعی و قانونی می‌باشد» نتیجه می‌گیریم که تحقیقات انجام شده توسط ضابطین و یا قضات دادسرا در خصوص جرایم منافی عفت(جرایم مشمول حد زنا و لواط) چون خارج از حدود صلاحیت و اختیار آنان بوده و با نهی قانونی مواجه است فاسد و فاقد اعتبار می‌باشد. بنابراین عمدی یا تسامحی بودن عمل تأثیری در اعتبار تحقیقات انجام شده ندارد و فقط می‌تواند در مسؤولیت ضابط یا قاضی دادسرا مؤثر باشد، لذا دادگاه نمی‌تواند بر اساس دلایل تحصیل شده غیرمعتبر اقدام به صدور حکم نماید بلکه با نادیده گرفتن تحقیقات و دلایل تحصیل شده در دادسرا و کیفرخواست رأساً شروع به تحقیق و رسیدگی نماید.
در خصوص قسمت دوم سؤال، ماده 308 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امورکیفری، آیین دادرسی کیفری مصوب 1290 و اصلاحات بعدی آن را فقط نسبت به دادگاه‌های عمومی و انقلاب لغو نموده است و همچنین تبصره 2 ماده 3 قانون احیاء دادسراها مصوب 1381 رسیدگی به جرایم در صلاحیت دادگاه‌های نظامی را از شمول قانون اخیرالذکر خارج دانسته است. بنابراین قانون مورد استناد و عمل دادسرا و دادگاه‌های نظامی، قانون آیین دادرسی کیفری 1290 می‌باشد که در مواد مختلف این قانون از جمله مواد 5، 6، 18، 54 و 60 اختیارات مدعی‌العموم و مستنطق را از جهت اقامه و تعقیب دعوی مشخص کرده است و محدویتی در خصوص رسیدگی به جرایم منافی عفت ذکر نکرده است و در حقیقت در قانون آیین دادرسی کیفری 1290 اصل بر تحقیق نسبت به کلیه جرایم در دادسرا می‌باشد که پس از صدور کیفرخواست دادگاه‌ها مجاز به رسیدگی هستند و فقط در راستای ماده 27 قانون تشکیل دادگاه‌های کیفری یک و دو مصوب 1368 دادگاه‌ها مجاز هستند مستقیماً وارد رسیدگی شوند و این ماده نیز به نوع خاصی از جرایم اشاره ندارد بلکه کلیه جرایم را شامل می‌شود البته در عمل پرونده‌هایی که کامل باشند و نیاز به تحقیقات نداشته باشند توسط دادستان مستقیماً به دادگاه ارسال می‌شوند و دادگاه‌ها نیز چنانچه پرونده‌ای احتیاج به تحقیقات داشته باشد از رسیدگی خودداری و به دادسرا ارسال می‌نماید تا پس از تکمیل تحقیقات و صدور کیفرخواست اعاده نمایند. بنابراین چنانچه دادسرای نظامی با توجه به حدود صلاحیت، خود را صالح به رسیدگی نسبت به این نوع جرایم در پرونده موردنظر بداند تحقیقات دادسرا معتبر است و مشمول ممنوعیت تحقیق در جرایم منافی عفت نمی‌باشد.(هرچند از نظر بنده رسیدگی به این نوع جرایم توسط بازپرس که معمولاً با کنکاش سعی در کشف جرم دارند باعث افشای عمل می‌شود و ممکن است موجب از هم پاشیدن کیان خانواده گردیده و آثار نامطلوبی را نیز در جامعه به دنبال داشته باشد. بنابراین ورود به این موارد، به مصلحت تشکیلات سازمان قضایی نیروهای مسلح نمی‌باشد

نویسنده: هادی نوایی

منبع مقاله:http://www.blogylaw.com/

/ 0 نظر / 315 بازدید