نقد و بررسی نظام های حقوقی رومی ژرمنی و کامن لا( حقوق تطبیقی)

نقد و بررسی نظام های حقوقی کامن لا و رومی ژرمنی

نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری 



مقدمه



نظام حقوقی کامن لا (به انگلیسی: Common law) که به نظام رویهٔ قضایی و سابقهٔ قضایی هم معروف است اساساً حقوق ساختهٔ دست قضات است تا قوانین مصوب قوهٔ مققنه و اقدمات اجرایی قوهٔ مجریه.

قاضی در نظام حقوقی کامن لا به هنگام مطرح شدن دعوی جدید و در مواردی که طرفین در ماهیت دعوی اختلاف دارند به جای استفاده از مواد قانونی و اصول کلی حقوقی به مقایسهٔ عناصر دعوی مطرح شده با دعوی‌های رسیدگی شدهٔ قبلی می‌پردازد و در صورت شباهت بین عناصر دو دعوی حکم مشابه صادر می‌نماید. در غیر این صورت اگر قاضی تشخیص دهد که دعوی اخیر اساساً با دعوی سابق متفاوت است از آن قاعده عدول کرده و رأی جدید صادر می‌کند و چه بسا این رأی سابقهٔ جدیدی ایجاد نماید. این رویه پیروی از آرای گذشته (بگذار حکم جاری شود) (به انگلیسی: stare decisis) نام دارد.[۱]

کامن لا اساس و پایهٔ حقوق انگلستان است و به جهت مشترک بودن این نظام برای همهٔ بخش‌های انگلستان و ولز آن را کامن لا می‌نامند. حدود ‎۱/۳ از نظام‌های حقوقی کنونی جهان که اکثرا کشورهای انگلیسی زبان می باشند از نظام حقوقی این کشور الگوبرداری کرده‌اند.[۲] دیگر کشور‌هایی که تابع این نظام هستند عبارتند از: ایالات متحده آمریکا، مالزی، سنگاپور، بنگلادش، پاکستان، سری‌لانکا، هند، کامرون، کانادا، ایرلند، نیوزلند، آفریقای جنوبی، زیمباوه، هنگ کنگ و استرالیا

فرا‌گیری و توسعهٔ حقوق کامن لا که کم‌تر به وسیلهٔ نظام حقوقی رومی-ژرمنی تحت تأثیر قرار گرفته و دارای رشد طبیعی بوده‌ وام‌دار وجود مردانی هم‌چون براکتون، کک، و لیتلتون است.


منابع نظام حقوقى کامن لا

در نظام حقوقى «کامن‏لا» " 1 ". آراى قضایى از اهمیت بسیارى برخوردار است به طورى که حقوق کشور انگلیس به عنوان یکى از اعضاى این نظام حقوقى به نام «حقوق ساخته قاضى» معرفى شده‏است " 2 ".منابعى که براى این نظام حقوقى به ترتیب اهمیت گفته شده است عبارت‏اند از: " 3 ". 

1-رویه قضایى؛ " 4 ". 

2-قانون؛ " 5 ". 

3-عرف و عادت؛ " 6 ". 

4-عقل؛ " 7 ". 5-دکترین " 8 ".

ج - منابع نظام حقوقى رومى - ژرمنى



در این نظام که به «حقوق نوشته» معروف است، قانون در مرتبه نخست اهمیت قرار دارد و معیار اصلى شناخت این نظام حقوقى است. منابع این نظام به ترتیب اهمیت بدین صورت معرفى شده‏اند: " 9 ". 

1 - قانون؛ 2 - عرف وسنت و عادت؛ 3 - رویه قضایى؛ 4 - دکترین؛ 5 - اصول کلى. 

البته باید توجه داشت که منابع حقوق، یا منابع دسته اول و صورى هستند؛ یعنى همان چیزى که در خارج موجود و قابل استناد است و یا دسته دوم و ماهوى که منشأ پیدایش و ایجاد قواعد دسته اول مى‏باشند " 10 ". و ما در هنگام مقایسه منابع حقوق و فقه، این مطلب را بیش‏تر توضیح خواهیم داد.



گفتار اول: منابع مشترک در فقه و حقوق

یک-عرف

چنان‏که گفتیم عرف در دو سیستم حقوقى «کامن لا» و «رومى - ژرمنى» از منابع حقوق به شمار مى‏رود. در تعریف عرف گفته‏اند: 

قاعده‏اى است که به تدریج و خود به خود میان همه مردم یا گروهى از آنان به عنوان قاعده‏اى الزام‏آور، مرسوم شده‏است " 11 ". 

حقوق‏دانان دو عنصر مادى (یعنى تکرار) و معنوى (یعنى الزام) را دو رکن اساسى تحقق عرف مى‏دانند، بدان معنا که مردم علاوه بر تکرار و مداومت انجام یا ترک فعل نوعى الزام را نیز نسبت به آن داشته باشند.



الف - عرف و نظام حقوقى رومى - ژرمنى:

حقوق‏دانان عرف را جوهر و شالوده همه قوانین دنیا به حساب آورده و گفته‏اند: 

اصولاً همه نظام‏هاى حقوقى دنیا یک زادگاه و خاستگاه عرفى و عامى و هیجانى دارند و کم‏تر در آن‏ها عقل و علم بدون دخالت انگیزه‏هاى دیگر ریشه دارد " 12 ". 

یکى از منابع مهم حقوق رومى - ژرمنى که همان الواح دوازده‏گانه باشد مجموعه عرف‏هایى بود که در جامعه آن زمان یونان (425 سال قبل از میلاد) متداول بوده‏است که خود بحث تاریخى مفصل دارد " 13 ". 

«در رم زمانى مدید روابط حقوقى بر اساس عرف و عادت فیصله مى‏پذیرفت و پس از رواج حقوق مکتوب نیر عرف بنا به ضرورت در کنار مقررات کتبى دوام آورد و اعتبار خود را حفظ کرد» " 14 ". 

هم اکنون نیز در کشورهاى تابع این نظام حقوقى، موارد مختلف، احاله به عرف شده‏است. در کتاب «مبانى قانون‏گذارى و دادرسى» مى‏خوانیم: 

در نظام قانون مدون یا قانون نوشته قاضى گاه ممکن است بر مبناى عرف و عادت حکم دهد، لکن این عرف و عادت با عرف و سابقه حقوق انگلیس فرق دارد. از سوى دیگر ارجاع به عرف در نظام «قانون نوشته» به موجب قانون است؛ یعنى نص قانون باید آن را تجویز کند... لکن امروز رفته رفته این روش هواداران خود را از دست مى‏دهد؛ زیرا در اغلب کشورها قانون پیش‏بینى کرده و اجازه داده تا در مواردى که متنى قانونى وجود ندارد... قاضى بر مبناى عدالت و انصاف حکم بدهد " 15 ". 

یا این‏که گفته‏اند: 

در حقوق نوشته هنگامى که عرف به عنوان دومین منبع مهم حقوق مطرح است که قانون مدون وجود نداشته‏باشد، چنین عرفى باید با قدرت سیاسى (Opinio Juris) یا نیروى الزام‏آور (Opinio necessititas) همراه باشد. بدین‏گونه سرشت و ماهیت عرف تا هنگامى که دادگاه‏ها قانونى بودن و نیروى الزام‏آور آن را تعیین نکرده‏اند از نظر حقوقى بى‏ارزش است " 16 ". 

این صفت در حقوق نوشته براى عرف شبیه مبحث امضا و تقریر شارع در فقه است که خواهیم آورد.



ب - عرف و نظام حقوقى کامن لا:

اهمیت عرف در حقوق نانوشته یا «کامن‏لا» به‏حدى است که عده‏اى به درست یا نادرست، حقوق «کامن لا» را به حقوق عرفى یا عرف عام ترجمه کرده‏اند " 17 ". صحت این ترجمه مشکل به نظر مى‏رسد؛ زیرا که گفته شده است: 

اهمیت عرف در حقوق انگلیس به مراتب از آراى قضایى و قانون کم‏تر است و حتى با آن‏ها قابل مقایسه نیست. در این شکى نیست که حقوق انگلیس یک حقوق عرفى نیست، اما این هم یک اصل مسلم است که کامن لا برخى از قواعد خود را از عرف‏هاى محلى متنوع که سابقاً اجرا مى‏شده اقتباس کرده‏است " 18 ". 

براى توضیح نظام حقوقى «کامن لا» از انگلیس مثال آوردیم؛ زیرا خاستگاه و جایگاه اصلى ایجاد این نظام حقوقى همین سرزمین است. به هر حال آن‏چه مسلم است عرف در همه نظام‏هاى حقوقى داراى جایگاه مهمى است. در تبیین این اهمیت گفته شده‏است: 

حقوق از عرف مایه مى‏گیرد، کم‏کم در روابط و مناسبات مردم جاى خود را باز مى‏کند و به صورت قانون جلوه‏گر مى‏شود. قوانین بر اساس همین عرف‏ها پى‏ریزى مى‏شود و هر چه بیش‏تر از این سرچشمه، منشعب شود تواناتر و غنى‏تر مى‏گردد و آسان‏تر به اجرا در مى‏آید و این واقعیت به قدرى است که جمعى به جز عرف منبع دیگر را نمى‏شناسند " 19 ". 

در نظام حقوقى سوسیالیستى نیز که نظریه حقوقى و اراده حاکم غالب است (یعنى قانون چیزى است که دولت آن را مى‏خواهد) باز عرف توانسته‏است راه خود را باز نماید. در کتاب «مبانى قانون‏گذارى و دادرسى» مى‏خوانیم: 

حقوق‏دانانى که در روسیه مأمور تنظیم و تدوین نظام نوین شده‏اند تصمیم داشتند رشته را یک‏سره با قوانین ماهوى که از آثار امپراطورى بود بگسلانند، اما دیرى نپایید که در اغلب موارد و از طرق گوناگون با سنت‏ها و روش‏هاى گذشته هم‏آهنگى نشان دادند " 20 ".

ج - عرف و فقه:

درباره عرف و فقه و حجیت آن به عنوان یک منبع مستقل یا غیر مستقل در مباحث اصولى هم‏چون حجیت سیره متشرعه و بناى عقلا، احکام امضایى و تأسیسى در بخش‏هاى متعدد فقه به تناسب مقام مطالبى گفته شده‏است و تقسیماتى چون عرف عام و عرف خاص، عرف حادث و عرف متأخر، عرف مقارن و عرف مسلم و عرف مطّرد و... دارد که از توضیح آنها خوددارى مى‏کنیم " 21 ". 

در این‏که عرف براى تشخیص و تبیین موضوعات احکام در مواردى نقش اساسى دارد اختلافى نیست، ولى این صفت و خصیصه عرف آن چیزى نیست که ما در این‏جا بتوانیم آن را به عنوان منبع مطرح کرده و با عرف در نظام‏هاى حقوقى مقایسه نماییم. مهم این است که اولاً: آیا عرف از منابع مستقل حقوق اسلامى است یا به تبع حجیّتِ سنّت معتبر است؟ و ثانیاً: دامنه این اعتبار تا کجاست و چه رابطه‏اى با اهمیت و منبع بودن آن در دیگر نظام‏ها دارد؟ 

اصولى‏ها معمولاً در مباحث الفاظ اصول موقع بحث از صحیح و اعم به این نکته تصریح کرده‏اند که الفاظ معاملات از طرف شارع درست نشده‏است، بلکه امور عرفیه‏اى هستند که به مرور زمان ایجاد شده‏اند، لذا گفته‏اند در مقام شک مى‏توان به اطلاق این الفاظ تمسک کرد. چنان‏که صاحب کفایه به صراحت بیان داشته‏است که در اطلاق الفاظ معاملات اگر شارع در مقام بیان باشد، لفظ بر آن‏چه عرف آن را مؤثر مى‏داند حمل مى‏شود؛ زیرا اگر مؤثر در نزد شارع چیزى جز مؤثردر نزد عرف بود باید آن را بیان مى‏کرد پس اطلاق مقامى اقتضاى تمسک و رجوع به چیزى دارد که در نزد عرف مؤثراست‏ " 22 ". و مرحوم مظفر با بیانى روشن‏تر گفته‏ است: 

در الفاظ معاملات مى‏توان تمسک به اطلاق کرد؛ زیرا معانى معاملات مستحدثه نمى‏باشند و شارع در مقابل این الفاظ و معانى مثل یک نفر از اهل عرف است. پس اگر شارع این الفاظ را استعمال کرد حمل بر ظاهر معانى نزد عرف مى‏شود، مگر آن‏که قرینه‏اى برخلاف نصب نماید " 23 ". 

آیةاللَّه خوئى در توضیح این مسئله مى‏گویند: 

اما مقام اول (جواز تمسک به اطلاق الفاظ معاملات) امر همان است که مشهور پذیرفته‏اند، یعنى جواز تمسک به اطلاق حتى بنا بر قول به صحیح، و وجه آن این است که معاملات امور عرفیه عقلاییه هستند و از ماهیات مخترعه از طرف شرع و شارع مقدس نمى‏باشند. این ماهیات را عقلا قبل از این شریعت براى گذران نظام زندگى درست کرده‏بودند، بعد که پیامبر اکرم(ص) آمدند با این طریقه مستقر در نزد مردم مخالفت نکردند و طریق خاصى هم قرار ندادند که مردم را بر طبق آن وادار به عمل نمایند، حتى تصرف اساسى هم در این امور ننموده و آن‏ها را همان‏طور که در نزد ایشان بوده است امضا کرده‏اند و با همان زبان با ایشان صحبت کرده‏اند، پس حضرت(ص) از این جهت مثل یکى از ایشان است. بلى، در بعضى از موارد حضرت(ص) تصرفاتى کرده‏است و از بعضى از معاملات نهى کرده‏اند مانند معاملات ربوى و شبیه به آن و در بعضى از موارد قیدى را اضافه کرده‏اند یا جزئى را افزوده‏اند که در نزد عقلا معتبر نمى‏باشد، مثل اعتبار بلوغ در متعاقدین و اعتبار صیغه دربعضى‏از موارد، لذا ما آن‏چه راکه در روایات وآیات آمده‏است مثل (اوفوا بالعقود) و (احل الله البیع) و (تجارة عن تراض) و یا قول پیامبر اکرم(ص) «النکاح سنتى» و «الصلح جائز» و امثال آن را بر مفاهیمى که در نزد عرف مستقر بوده‏است حمل مى‏نماییم، همان چیزى که عادت ایشان بر آن مبتنى بوده و پیامبراکرم(ص) در این الفاظ هیچ‏گونه تصرف لفظى و معنایى نکرده‏است " 24 ". 

این مباحث نشان مى‏دهد که در بخش معاملات فقه - در مقابل عبادت - عرف از جایگاه و اهمیت به سزایى برخوردار است به طورى که همه این مفاهیم و الفاظ در این بخش از عرف گرفته مى‏شود، شبیه به این بحث حتى در الفاظ عبادات مثل صوم و صلوة نیز جریان دارد، چنان‏که عده‏اى بر آن تصریح کرده‏اند " 25 ". 

در مباحث اصولى بخشى از حجیت عرف در حجیت بناى عقلا یا سیره عقلاییه مورد بحث قرار مى‏گیرد و این دلیلى است که از زمان شیخ انصارى مطرح شده و بعضاً به عنوان دلیل پنجم در کنار دیگر ادله از آن یاد کرده‏اند. 

در این‏که بناى عقلا بخشى از عرف را تشکیل مى‏دهد مرحوم نائینى مى‏گوید: 

گاهى اوقات از طریقه عقلاییه به عرف عام تعبیر مى‏شود... و بناى عقلا چیزى در مقابل عرف نمى‏باشد " 26 ". 

حجیت بناى عقلا در نزد فقهاى امامیه به دو نحو است: 

الف - گروهى قائل به کشف هستند و حجیت آن را در واقع به حجیت سکوت و تقریر معصوم برمى‏گردانند " 27 ". 

ب - گروهى دیگر نفس بناى عقلا را حجت مى‏دانند و براى آن حجیت بالذات قائل هستند. گرچه در نحوه استدلال این گروه تفاوت‏هایى وجود دارد " 28 ". 

نقد و تقریر ادله دو گروه خارج از مقام است، ولى ذکر این نکته ضرورى است که با پذیرش هر کدام از دو نظر فوق دایره حجیت بناى عقلا تفاوت اساسى خواهد داشت؛ چه این‏که دایره حجیت این بنا، طبق نظریه اول فقط شامل مواردى است که معصوم(ع) آن موارد را دیده و آن‏ها را تقریر کرده‏است، ولى طبق نظریه گروه دوم این حجیت شامل همه موارد حتى بعد از معصوم(ع) نیز مى‏شود؛ به عبارت دیگر، حجیت به نحو قضیه حقیقیه شامل همه بناهاى عقلایى در همه اعصار است. البته حجیت بناى عقلا در هر دو دیدگاه داراى شرایط خاص است که در جاى خود مطرح شده و همین نکته یکى از موارد افتراق حجیت عرف در حقوق اسلام و دیگر نظام‏هاى حقوقى است که بدان خواهیم پرداخت. 

بخش دیگرى از حجیت عرف به عنوان منبعى از منابع فقه در مباحث سیره متشرعه مطرح مى‏شود. در این صورت منظور از عرف، عرف خاص مسلمانان است که بیش‏تر در تعبدیات مورد استناد قرار مى‏گیرد. سیره متشرعه اگر وجودش ثابت شود به‏تنهایى دلیل بر حکم شرعى است، منظور از به‏تنهایى، آن است که نیازى به اثبات امضاى شارع یا اثبات عدم منع او را ندارد، چنان‏که در سیره عقلاییه معتبر بود " 29 ". بعضى سیره را از اجماع نیز قوى‏تر مى‏دانند چون اجماع قول است و سیره فعل. در هر صورت به دلیل دایره محدود تمسک به سیره متشرعه (عبادات) این عرف مورد استناد ما در مقایسه باحقوق نمى‏باشد. 

از موارد دیگرى که مى‏توان از آن به اهمیت عرف در حقوق اسلام پى برد احکام امضایى است که به صورت دلیل لفظى شرعى در دسترس ماست، گرچه در این موارد، عرف به سبب وجود دلیل لفظى صریح نمى‏تواند به عنوان منبع مستقیم مطرح باشد - اگر نگوییم با این عمل شارع اصل عرف را پذیرفته نه مصادیق خارجى آن را - در موارد شک در شرطیت و جزئیت و تمسک به اطلاق و اجراى برائت و مباحث دیگر مى‏توان گفت این مباحث کلاً تابع عرف است " 30 ". 

وجود احکام امضایى فراوان در اسلام که در مواردى با حذف و اضافه قیود و شروطى همراه بوده‏است حاکى از اهمیتى است که این سیستم حقوقى براى عرف قائل است و از جهتى هم باید قائل باشد؛ زیرا «وقتى‏که یک سیستم قانون‏گذارى تازه پا به وجود مى‏گذارد یا در کشورى حکومت جدیدى سرکار مى‏آید بدیهى است که تا سال‏ها بلکه قرن‏ها نمى‏تواند براى هر مسئله حقوقى، قانون و طرز فکر جدید عرضه کند و مصلحت هم نیست، پس ناچار است که مقدارى از مقررات موجود را تأیید و امضا کند... این مقررات موجود دو قسم است: 

الف - مقرراتى که به صورت قوانین قبلاً وجود داشته‏است؛ 

ب - مقرراتى که در عرف و عادت معاصر سیستم جدید یا حکومت جدید وجود داشته‏است. 

در فقه اسلام اکثر فقها اذعان دارند که به این معنا اکثر مقررات عقود و ایقاعات احکام امضایى است؛ مثلاً آیه شریفه (احل الله البیع) چیزى جز امضاى عقد بیع موجود در عرف و عادت زمان شارع نیست. اگر به احادیث عقد ضمان توجه کنیم مى‏بینیم که قانون‏گذار اسلام عقد ضمان را تعریف نکرده‏است، بلکه آن‏چه را که در عرف زمان خود وجود داشته‏است امضا و تأیید کرده‏است.» " 31 ".

مقایسه جایگاه عرف در فقه و حقوق

با هم‏سنجى و تطبیق عرف در نظام‏هاى حقوقى و فقه اسلامى مى‏توان به نکات ذیل دست یافت: 

1 - عرف در فقه اسلامى داراى گستره و اهمیتى بسیار است، چنان‏که در حقوق نیز به دلیل ماهیت عرف این اهمیت محفوظ است و حتى نظام سوسیالیستى نتوانست یک‏باره عرف را به کنارى نهد. 

2 - مندرج شدن حجیت عرف در تحت عناوینى مثل بناى عقلا، عرف را داراى قیود و صلاحیت‏هاى خاص براى حجیت قرار مى‏دهد، لذا هر عرفى مورد امضاى شرع نیست، چنان‏که نکاح شغار و بیع کالى به کالى و بعضى از انواع بیع معمول در زمان جاهلیت پذیرفته نشد و این نکته یکى از نکات اساسى تفاوت عرف در نظام حقوقى اسلام و دیگر نظام‏ها است. 

هم اکنون در بسیارى از کشورهاى داراى قانون نوشته اگر عرفى رایج شود و مخالف نص قانون نباشد، ممکن است به صورت یک عمل مورد قبول و حمایت دولت قرار گیرد، ولى از دیدگاه حقوق اسلامى عرف خلاف اخلاق حسنه و شرافت انسانى مورد قبول نیست. شیخ انصارى در مبحث معاطات در این زمینه مى‏گوید: 

اما ثابت بودن سیره و استمرار آن تا زمان حاضر بر این‏که آن‏چه به صورت معاطات خرید شده به ارث مى‏رسد، این امر نیز مانند بقیه سیره‏هاى مردم ناشى از مسامحه و بى‏توجهى نسبت به احکام دین است که در عبادات و معاملاتشان قابل شمارش نیست " 32 ". 

3 - چنان که گفتیم در بعضى از نظام‏هاى حقوقى موارد رجوع به عرف باید مورد تصریح قانون‏گذار باشد، این امر شبیه به نظریه گروهى است که در حجیت عرف مطلقا ولو به نحو عدم ردع، امضاى شرع را لازم مى‏دانند. 

4 - در بعضى از نظام‏هاى حقوقى طرف‏داران تفسیر موسع‏ " 33 ". از متون قانونى، به دنبال آن هستند که به هر نحو ممکن واقعیات و عرف‏هاى رایج در خارج را با قانون یا قانون را با واقعیات و سیره‏هاى موجود در خارج تطبیق دهند. نظریه و عمل این گروه همانند نظریه حنفیه است که عرف عام را مخصّص نص مى‏دانند و برخى از ایشان پا را فراتر گذاشته و در عرف خاص نیز همین حرف را زده‏اند، " 34 ". گرچه در نزد امامیه حجیت سیره و بناى عقلا مشروط به عدم مخالفت با نص است " 35 ". 

5 - همان‏طور که گذشت در کتاب و سنت، مواردى از عرف امضا شده‏است. این امر موجب مى‏شود این دو منبع بزرگ و اصلى فقه اسلامى در قسمت‏هایى قابل مقایسه با دیگر منابع نظام‏هاى حقوقى باشد؛ به عبارت روشن‏تر، هنگام مقایسه منابع فقه و حقوق ممکن است متبادر به ذهن این باشد که به دلیل ویژگى خاص کتاب و سنت این دو از دایره مقایسه خارج باشند؛ زیرا این دو از منابع اختصاصى فقه اسلامى مى‏باشند، ولى با تدبر و دقت در مضامین در بسیارى از آیات و روایات فقهى - در بخش مورد نظر ما - روشن مى‏شود که این موارد امضایى بوده و تأسیس کم‏تر به چشم مى‏خورد. 

6 - در تعریف عرف و شمارش عناصر آن در کتب حقوقى، تکرار و الزام دو رکن اساسى شمرده شده‏است، اما در فقه اسلامى شرط مستحسن بودن فعل نیز لازم است. البته این امر یک قید توضیحى است که به نظر نمى‏رسد وجه فارق بین فقه و حقوق باشد؛ یعنى نکته فوق على‏القاعده در همه عرف‏ها لازم است ولو بدان تصریح نکرده‏باشند، چنان‏که در تعریف آن گفته‏اند: 

مراد از مستحسن بودن این است که فعل تا زمانى که داراى مصالحى نباشد و متضمن خیر اجتماعى یا فردى نباشد و وجوه نیکى نداشته‏باشد، نزد آحاد جامعه مقبول واقع نمى‏شود و متداول عرفى نمى‏گردد " 36 ". 

البته چنان‏که روشن است هر یک از قیود در تعریف مذکور نسبت به هر جامعه، آداب و فرهنگ افراد متفاوت است. 

7 - گرچه به دلیل مقام بحث فقط از عرف به عنوان منبع فقه و حقوق بحث شد، ولى نقش عرف در فهم ظهورات کلمات وجمله‏ها، تعریف، تحدید وتوسعه موضوع احکام، بسیار اساسى‏است که البته این خصیصه عرف در همه نظام‏هاى حقوقى مشترک بوده و اختصاص به مذهب و مکتب خاصى ندارد. در فقه از عرف براى اثبات حجیت بعضى از منابع مثل استصحاب و حجیت خبر ثقه نیز استفاده شده‏است که مربوط به روش‏شناسى فقه است و به صورت جداگانه از آن صحبت خواهیم کرد.

دو-عقل

یکى دیگر از منابع فقه و حقوق که فى الجمله به صورت مستقیم و غیرمستقیم مورد استناد قرار گرفته و به کمک آن قواعد حقوقى وضع مى‏شود عقل است. با ذکر مختصرى از جایگاه عقل در فقه و حقوق به نتیجه‏گیرى و مقایسه بین این دو مى‏پردازیم. قبل از ورود به بحث، این نکته را باید یادآورى کنیم منظور از عقل یا مستقلات عقلیه است، که عقل انسان یک حکم حقوقى را رأساً و بدون کمک نص شرعى و قانونى کشف کند و یا منظور غیر مستقلات یا استلزامات عقلى است که با کمک یک نص قانونى و یا شرعى، حکمى جدید را بتوان استخراج کرد و به عبارت دیگر یکى از دو مقدمه غیر عقلى است. 

آن‏چه در این‏جا مورد بحث ماست مستقلات عقلیه است؛ چه این‏که غیر مستقلات روشى است که به کمک آن در هر سیستم و نظام حقوقى از آن استفاده مى‏شود و مخصوصاً قضات و حقوق‏دانان در زمان استفاده و یا طرح یک ماده و اصل قانونى لوازم عقلى آن را بیان مى‏دارند و این عمل اختصاص به مکتب خاصى ندارد چنان‏که گفته‏اند: 

در همه سیستم‏هاى حقوقى استلزامات عقلیه را قبول دارند و دست‏کم عملاً مخالفى ندارد " 37 ".



الف -عقل و نظام حقوقى رومى - ژرمنى:

در نظام حقوقى «رومى - ژرمنى» چنان‏که بیان شد از عقل سخنى به میان نیامده‏است و هیچ‏گاه طبق قاعده مستقلات عقلیه و حسن و قبح عقلى قانون‏گذارى نمى‏کنند. 

در عین حال، چنان‏که قبلاً گفتیم در این نظام اصول کلى به عنوان یک منبع، در صورت نبودن منابع دیگر مطرح شده‏است و حقوق‏دانان یکى از اصولى‏ترین خصیصه‏هاى این نظام را عدالت دانسته‏اند، براى مثال گفته‏اند: 

از آن‏جا که عدالت، در خانواده رومى - ژرمنى همواره جزء حقوق بوده‏است، حقوق‏دانان این خانواده حقوقى حاضر نبوده‏اند راه حلى را که از لحاظ اجتماعى به نظر آنان غیر عادلانه مى‏آید بپذیرند " 38 ". 

به همین دلیل، در صورتى‏که رجوع به اصول کلى درمتن قانون هم پیش‏بینى نشده باشد به این اصول کلى که یکى از آن‏ها عدالت است مراجعه مى‏کنند." 39 ". اگر این نکته را در سیستم حقوقى رومى - ژرمنى بپذیریم این سؤال مطرح مى‏شود که آیا تشخیص عادلانه و ظالمانه بودن قانون، از موارد استناد به حسن و قبح عقلى نمى‏باشد

ظام حقوقی رومی-ژرمنی خانواده‌ای از نظام‌های حقوقی است که در درجهٔ اول بر پایه حقوق روم شکل گرفته و مهمترین ویژگی آن نقش عمدهٔ‌ قانون و تدوین مجموعه قوانین است که منبع اصلی آن به شمار می‌روند، به همین جهت به حقوق مدون و حقوق نوشته نیز شهرت دارد.

قواعد حقوقی در این نظام به عنوان قواعد کلی رفتارهای اجتماعی و انسانی تلقی شده و در ارتباط نزدیک با عدالت و اخلاق است. این حقوق به طور تاریخی برای تنظیم روابط خصوصی بین افراد ایجاد شده و حقوق مدنی در آن پیش از همه پدید آمده و بیش از بخش‌های دیگر گسترش داشته از همین رو در زبان انگلیسی آن را «حقوق مدنی» (Civil law) نیز می‌نامند. از آن‌جا که شکل‌گیری قواعد این نظام حقوقی بیشتر در دانشگاه‌های کشورهای لاتینی و ژرمنی اروپا صورت گرفته آن را «رومی-ژرمنی» و با توجه به نقش اساسی حقوق روم در آن حقوق رومانیستی هم می‌نامند، هرچند باید توجه داشت نظام‌های حقوقی امروزین پیرو این خانواده تفاوت‌های فاحش با حقوق روم دارند.

حقوق رومی-ژرمنی بر اثر استعمار به بسیاری از کشورهای جهان وارد شده و علاوه بر آن بسیاری از کشورهای دیگر هم به پذیرش ارادی آن اقدام کرده‌اند. در نتیجه سرزمین‌های بسیار وسیعی امروزه بر پایه این نظام حقوقی اداره می‌شوند.

خانواده حقوقی رومی - ژرمنی سابقه ی تاریخی بسیار طولانی دارد و پیشینه ی آن به حقوق رم قدیم می رسد . لکن تحولی که طی بیش از هزار سال در آن رخ داده است نه تنها از لحاظ قواعد ظاهری وشکلی ، بلکه حتی از نظر مفهوم حقوق و قاعده ی حقوقی آن را از حقوق رم قدیم به طور قابل ملاحظه ای دور کرده است . حقوق رومی - ژرمنی ادامه دهنده ی حقوق رم و نقطه ی کمال تحول آن است . اما به هیچ وجه رونوشت آن نیست ، بویژه آن که بسیاری از عناصر آن از منابعی بجز حقوق رم سرچشمه گرفته است . عصر پیدایش حقوق رومی - ژرمنی از نظر علمی قرن سیزدهم میلادی و به دنبال تجدید حیاتی بود که در همه ی زمینه ها ظهور کرد و یکی از جنبه های مهم آن جنبه ی حقوقی بود . جامعه با تجدید حیات شهرها توسعه ی تجارت به این فکر رسید که فقط حقوق می تواند نظم و امنیت و در نتیجه امکان پیشرفت را فراهم کند ، آرمان ایجاد جامعه ای مسیحی مبتنی بر احسان کنار گذاشته شد ، از به وجود آمدن شهر خدا بر روی زمین صرف نظر شد و مذهب و اخلاق از نظام مدنی و حقوق تمییز داده شدند . برای حقوق ، وظیفه ای خاص و نوعی استقلال نسبت به مذهب و اخلاق در نظر گرفته شد که از آن پس ویژه ی طرز فکر و تمدن غربی گردید . البته این به معنای عدم تأثیر مذهب ( مسیحیت ) در اصول و قواعد این نظام حقوقی نیست و به اعتقاد محققین ، مبنای این نظام حقوقی را باید قواعد رم و تعلیمات اخلاقی مذهب مسیح علیه السلام و افکار آزادیخواهانه ی حکیمان مغرب زمین دانست . این نظام حقوقی دارای ویژگیهایی است که مهم ترین آنها اهمیت دادن به قانون نوشته به عنوان منبع اصلی حقوق است . در کشورهای خانواده رومی - ژرمنی نظر بر این است که بهترین روش برای رسیدن به راه حلهای عادلانه حقوقی استناد حقوقدان به مقررات قانون است . در این کشورها قانون دارای سلسله مراتبی است و در رأس این سلسله قا نون اساسی قرار دارد که مقررات آن دارای اعتبار خاصی است و با تشریفات خاصی پذیرفته و یا اصلاح می شود . ولی در عین حال می توان در بین این کشورها در مورد آنچه مربوط به قانون است تفاوتهایی را مشاهده نمود از جلمه ، مطابقت قانون عادی با قانون اساسی ، قانون نویسی ، فرق بین قا نون و آیین نامه و تفسیر قانون . تأکید بر قانون نوشته نقش قضاوت و تصمیمات قضایی در تکامل این نظام حقوقی را ناچیز نموده است .

از طرف دیگر ، دکترین ( نظریات حقوقی دانشمندان حقوق ) که روشهای کشف حقوق و تفسیر قانون را ایجاد می کند از طریق تأثیری که بر قانونگذار داشته است یکی دیگر از منابع غیر مستقیم این نظام حقوقی شناخته می شود .

این نظام حقوقی در اروپای بری ( اروپای منهای انگلستان ) شکل گرفت و مرکز اصلی آن نیز امروزه همان جا است ؛ هرچند که در نتیجه ی پدیده های توسعه طلبی و استعمار یا عوامل دیگری ، کشورهای متعددی در خارج اروپا به این نظام پیوسته یا پاره ای از عناصر آن را جذب کرده اند .



منابع



1. ↑ ۱٫۰ ۱٫۱ مشارکت‌کنندگان ویکی‌پدیا، «Common law»، ویکی‌پدیای انگلیسی، دانشنامهٔ آزاد (بازیابی در ۲۵ اوت ۲۰۱۱).

2. ↑ دیوید بارکر، کولین پدفیلد، " حقوق به زبان ساده"، ص. ۲۴.

3. ↑ دیوید بارکر، کولین پدفیلد، " حقوق به زبان ساده"، ص. ۱۳.

4. داوید، رنه؛ ژوفره اسپینوزی، کامی. درآمدی بر حقوق تطبیقی و دو نظام بزرگ حقوقی معاصر. ترجمهٔ سید حسین صفایی. چاپ ششم. تهران: نشر میزان، ۱۳۸۴. ISBN 964-7896-26-3.

منتشره در سایت شبکه اجتماعی حقوق دانان

https://ius.center/fa/articles/category/%D8%AD%D9%82%D9%88%D9%82-%D8%AA%D8%B7%D8%A8DB%8C%D9%82%DB%8C.59/?page=3

/ 0 نظر / 26 بازدید