نکاح معاطاتی

 نکاح معاطاتی از منظر فقه/ 

 

 

 

 

چکیده

نکاح معاطاتی در فقه و حقوق به معانی مختلفی آمده است. یکی از معانی رایج آن عدم اجرای صیغه ایجاب و قبول است. سؤال مهم این است که آیا عقد نکاح را می­توان بدون اجرای صیغه ایجاب و قبول انشاء نمود؟ مشهور فقها، لفظی بودن ایجاب و قبول را در عقد نکاح شرط می­دانند و معتقدند نکاح معاطاتی باطل است، بلکه در این مورد ادعای اجماع شده. قانون مدنی نیز بر لفظی بودن ایجاب و قبول در عقد نکاح صراحت دارد. اما برخی با توجه به دلایلی مدعی صحت نکاح معاطاتی شده­اند؛ این نوشتار به بررسی مفهوم معاطات در عقد نکاح، ارزیابی ادله بطلان و صحت نکاح معاطاتی و نقش طریقی یا موضوعی لفظ در عقد نکاح پرداخته و به این سؤال پاسخ می­دهد که آیا جایگزینی برای صیغه در عقد نکاح می­باشد؟

کلید واژه

عقد، عقد نکاح، معاطات، فقهاء، قانون مدنی.


 

معاطات در عقود، از گذشته مورد توجه فقها بوده و در مورد آن آرای متنوعی صادر شده است؛ جمعی از فقها برای معاطات اثری قایل نشده و بعضی نیز نظرات دیگری را مطرح کرده­اند. امروزه کمتر فقیهی است که در عقود معاوضی، برای معاطات اثری قایل نباشد؛ از نظر حقوقی نیز تفاوتی در نحوه اعلام اراده با لفظ یا غیرلفظ ایجاب و قبول وجود ندارد. بر خلاف بحث معاطات در عقود معاوضی، این موضوع در عقد نکاح همچنان بحث روز است. مشهور فقها برای معاطات در عقد نکاح اثری قایل نیستند، بلکه در این خصوص اجماع وجود دارد. قانون مدنی نیز مـتأثّر از نظر مشهور فقهی، لفـظی بودن ایـجاب و قبول را در عقد نکاح شرط دانسته و این مـسأله در میان حقوق­دانان نیز به صورت یک باور عمومی در آمده است. با وجود این اجماع فقهی و حقوقی، در مورد مفهوم معاطات اتفاق نظر وجود نداشته و فقها و حقوق­دانان از این اصطلاح تلقی یکسانی ندارند.

طرح نظریه درستی نکاح معاطاتی از سوی برخی نواندیشان موجب شده این بحث مجدداً به بحث روز تبدیل شود، بعضی در جانب افراط و بعضی دیگر در جانب تفریط قرار دارند و غالباً غیرعلمی است. در این نوشتار به واکاوی مفهوم نکاح معاطاتی پرداخته می­شود.

1) مفهوم­شناسی

در ابتدا لازم است مفاهیم عقد، نکاح، معاطات، ایجاب و قبول تبیین گردد.

1-1) مفهوم عقد

عقد در لغت عرب، در اصل به معنای بستن و گره زدن آمده است و از این رو عرب به قلّاده و گردنبندی که به گردن بسته می­شود «عِقد» می­گوید (جوهری، 1420ق: ج2، ص510). در مقابل این واژه، کلمه «حَلّ» قرار دارد و «حَلّ و عقد» به معنای گشودن و بستن است. اکثر لغویون معتقدند عقد به مناسبت معنای لغوی آن به عهد محکم، موثّق و مشدّد می­باشد (ابن اثیر، 1364: ج3، ص270). همچنین از آن­رو عقد گفته می­شود که دو طرف پیمان، اراده انشایی خود را نسبت به یک اثر حقوقی به یک گره می­زنند.

مفهوم فقهی و حقوقی عقد به مفهوم لغوی آن نزدیک است؛ فقها عقد را «التزام مرتبط با التزام دیگر»، «ربط دو التزام»، «ربط دو قرار» و مانند آن تعریف کرده­اند (اصفهانی، 1418ق: ج4، ص25؛ نراقی، 1408ق: ص11؛ خویی، 1371: ج3، ص14). از نظر حقوقی نیز عقد «تراضی طرفین» برای ایجاد یک اثر حقوقی است (کاتوزیان، 1374: ج1، ص21). بنابراین توافق دو یا چند طرف در صدق مفهوم عقد ضرورت دارد و همین امر موجب تمایز مفهوم عقد و ایقاع است.

بعضی فقها عقد را «لفظ دالّ بر نقل ملک به دیگری معنی کرده­اند» (محقق حلی، 1409ق: ج2، ص267). این تعریف دقیقی نیست و مسامحه در تعبیر بوده؛ زیرا لفظ وسیله اعلام توافق و تراضی طرفین است. همانطور که تعریف قانون مدنی از عقد نیز دقیق نیست. مطابق ماده 183 ق.م: «عقد عبارت است از این­که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر، تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد». این تعریف عقد را به «تعهد» یک طرف در مقابل طرف دیگر معنی کرده است؛ در حالی که تعهد اثر عقد است نه خود عقد.

2-1) مفهوم نکاح و عقد نکاح

جمعی از واژه­شناسان معتقدند لغت نکاح در اصل به معنای «وطی و جماع» است (ابن منظور، 1405ق: ج2، ص626؛ جوهری، 1420ق: ج1، ص413؛ طریحی، 1367: ج4، ص369)؛ اما به معنای عقد نکاح مجازاً به کار رفته است (جوهری، 1420ق: ج1، ص403). برخی دیگر می­نویسند: نکاح در اصل به معنای عقد است و بطور مجازی در معنای جماع به کار می­رود، زیرا کلماتی که به مفهوم جماع دلالت دارند، کنایی هستند (راغب اصفهانی، 1404ق: ص505). بعضی نیز معنای «بُضع» را در ردیف معنای واژه نکاح ذکر کرده­اند (ابن منظور، 1405ق: ج2، ص626). بعضی نیز احتمال داده­اند این واژه مشترک میان دو معنای وطی و عـقد باشد (طریحی،1367: ج4، ص369). همین احتمالات در منابع فقهی نیز می­باشد (انصاری، 1415ق: ص25). لذا این نظر که لغویون اجماع دارند موضوع­له حقیقی نکاح وطی است و استعمال آن در عقد نکاح مجازی است؛ صحیح نمی­باشد (مدرسی یزدی، 1410ق: ص535).

با توجه به آنچه در معنای واژه نکاح و عقد بیان شد، تعریف عقد نکاح اینگونه می­شود: «عقد نکاح تـوافق دو اراده است که به منظور ایجاد رابطه زوجیت صورت می­گیرد». این تعریف عام و شامل عقد نکاح دایم و منقطع را می­شود.

3-1) مفهوم معاطات

1-3-1) معاطات از منظر فقها

معاطات در لغت مصدر از باب مفاعله (عاطی، یعاطی، معاطاة) است، این کلمه از ریشه «ع.ط.و» است (طریحی، 1367: ج3، ص204). در لغت به معنای تناول، بخشش و دهش است (ابن منظور، 1405ق: ج15، ص69؛ زبیدی، بی­تا: ج10، ص246). از این­رو به مال بخشیده شده «عطیّه» می­گویند و جمع آن «عطایا» است. با توجه به خصوصیت باب مفاعله که بین­الاثنین است، معاطات به معنای آن است که میان دو نفر داد و ستدی واقع شود.[1]فقها معمولاً معاطات را در باب بیع تعریف نموده­اند، ولی تفاوتی میان معاطات در بیع و سایر عقود وجود ندارد. نخست چند تعریف متفاوت بیان و سپس تعریف­های ذکر شده مورد نقد و بررسی قرار می­گیرد.

ـ معـامله بدون عقد؛ بعضی از فقها بیع معاطاتی را به «داد و ستد بدون عقد» تعبیر کرده­اند. در بعضی منابع می­خوانیم: «بیع المعاطاة هو إعطاء کل من المتبایعین ما یریده من المال عوضا عما یأخذه من الآخر من غیر عقد» (مشکینی، بی­تا: ص500). بیع معاطات یعنی هر یک از متبایعین، مالی که اراده کرده است را عوض آنچه از طرف دیگر دریـافت می­نـماید به وی اعطا نماید، بدون این­که عقدی باشد. این تعریف عیناً از لغت­نامه­ها اخذ شده است (ر.ک. طریحی، 1367: ج3، ص204؛ ابن منظور، 1405ق: ج3، ص512؛ زبیدی، بی­تا: ج2، ص581). در این حال بیع معاطات عقد نیست در نتیجه آثار عقد نیز بر آن مترتب نخواهد شد.

- معامله بدون عقد مخصوص؛ بعضی از فقهاء در تعریف بیع معاطاتی، اظهار داشته­اند:

«و هی إعطاء کل واحد من المتبایعین ما یریده من المال، عوضاً عمّا یأخذه من الآخر باتفاقهما على ذلک بغیر العقد المخصوص» (شهید ثانی، 1410ق: ج3، ص222؛ طباطبایی، 1419ق: ج8، ص111). (معاطات یعنی هر یک از متبایعین، با توافق بر معامله، مالی که اراده کرده است را عوض آنچه قبض کرده به طرفمقابل اعطا نماید، بدون این که عقد مخصوصی جاری شده باشد). بعید نیست که مقصود آنان از «عقد مخصوص»، همان ایجاب و قبول به الفاظ خاص باشد. مطابق این تعریف، حتی ایجاب و قبول لفظی نیز کفایت نمی­کند و باید به الفاظ خاص تکلم شود. بدین ترتیب اگر ایجاب و قبول به الفاظ فارسی بیان شود، معامله صورت گرفته معاطات خواهد بود.

- معامله بدون ایجاب و قبول لفظی؛ در بعضی منابع دیگر فقهی، آمده است: «البیع بالمعاطاة و هو ما کان بتسلیم المبیع و قبض العوض بدون صیغة البیع من إیجاب و قبول» (فتح الله، 1415ق: ص92؛ علامه حلی، 1414ق: ج10، ص 7). از این عبارت چنین برمی­آید که معاطات همان بیع بدون صیغه است. بعضی با تصریح بر همین معنا بیان می­دارند: «هرگاه صیغه نگویند، معاطاة است» (میرزای قمی، 1413ق: ج2، ص375). بعضی دیگر، نخست عقد را به «لفـظ دال بر نقل عین» معـنی کـرده و سپس می­گویند: تقابض بدون لفظ کفایت نمی­کند. منظور ایشان از تقابض بدون لفظ همان معاطات است (محقق حلی، 1409ق: ج2، ص267). اگر این تعریف را بپذیریم، ایجاب و قبول به هر لفظی که صریح در مقصود باشد، عقد خواهد بود؛ اعم از این که الفاظ بکار گرفته شده، الفاظ مخصوص باشد یا نباشد، عربی باشد یا نباشد.

- معامله بدون ایجاب و قبول؛ از بعضی عبارات فقهی چنین بر می­آید: «لا بدّ فی عقد البیع من الایجاب و القبول، ولا تکفی المعاطاة فی العقد» (علامه حلی، 1412ق: ج5، ص51). از ظاهر این عبارت معلوم می­شود که عقد بیعی که در آن ایجاب و قبول نباشد، معاطات است. همین تعبیر در بعضی منابع فقه عامه نیز می­باشد (زهیلی، 1418ق: ج5، ص3313). این تعریف با تعریف سوم متفاوت است؛ زیرا ایجاب و قبول ممکن است لفظی یا غیر لفظی باشد، از این­رو تعریف سوم اخصّ از تعریف چهارم است.

- معامله بدون لفظ و اشاره؛ در برخی منابع فقه عامه، آمده: «التعاطی فی البیع و یقال فیه ایضاً المعاطات، ان یأخذ المشتری المبیع و یدفع للبائع الثمن، ... من غیر تکلم و لا الاشارة» (وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامیه، 1426ق: ج13، ص198)؛ تعاطی در بیع یعنی مشتری بدون تکلم و اشاره مبیع را بگیرد و ثمن را به بایع بدهد.

2-3-1) معاطات از منظر حقوق­دانان

بیـشتر حـقوق­دانان داد و ستد را به بیـع بدون ایجاب و قبول لفظی معنی کرده­اند، چند تعریف ذیلاً بیان می­شود:

ـ «آیا بیع می­تواند به صورت معاطات واقع شود، یعنی با قدرت متعاملین بر تکلّم، می­توانند به وسیله داد و ستد بیع را واقع سازند؟» (امامی, 1376: ج1، ص413).

ـ «بیع ممکن است به داد و ستد یعنی معاطات انجام شود، بدون اینکه نیازی به قول و گفتار باشد» (شهیدی، 1384: ج17؛ ر.ک. کاتوزیان، 1381: ص91؛ قاسم­زاده و همکاران، 1382: ص134).

ـ «بیع به دو طریق ممکن است واقع شود: الف) بیع به صیغه که طرفین مقصود خود را به ایجاب و قبول انشاء می­کنند؛ مانند اینکه فروشنده به هر زبانی باشد بگوید فروختم و مشتری جواب گوید: خریدم یا قبول کردم. ب) بیع معاطات» (حایری، 1382: ج1، ص328).

ـ «فعلی را که دلالت صریحه بر معامله داشته باشد معاطات اطلاق می­شود» (بروجردی، 1380: ص156).

ـ برخی در مقام ارائه تعریفی برای معاطات، در نظری متفاوت با نظریات سابق اظهار داشته­اند: «معاطات صفت عقد معوضی است که ایجاب و قبول آن لفظی یا کتبی یا اشاره نبوده بلکه به دادن و ستدن صورت گیرد» (جعفری لنگرودی، 1372: ص660). اگر این تعریف صحیح باشد، معامله در صورتی معاطاتی است که طرفین بدون هیچ عملی که مبیّن قصد و رضای باطنی باشد، تنها به مبادله مبیع و ثمن اقدام نمایند.

مطابق تعریف­های فوق، ایجاب و قبول در معاملات از یک نظر بر دو قسم است: ایجاب و قبول لفظی و فعلی، معامله در فرض دوم معاطات می­باشد که منظور قانون مدنی از داد و ستد، لفظی نبودن ایجاب و قبول است. لذا مطابق این نظریه، ایجاب و قبول با اشاره و کتابت نیز از مصادیق معاطات است.

حقوق­دانان نیز مانند فقها از معاطات تلقی یکسانی ندارند. برخی آن را معامله بدون ایجاب و قبول لفظی دانسته و بعضی دیگر اشاره و کتابت را نیز جانشین لفظ دانسته و معاطات را معامله­ای می­دانند که این سه مورد نباشد.

3-3-1) نقد و بررسی

در هر یک از تعاریف ذکر شده خصوصیتی وجود دارد که موجب شده است, بطور جداگانه مورد توجه قرار گیرد. از تعاریف فوق معلوم می­شود، فقهاء در تـعریف معاطات از زبان مـشترکی بـهره نبرده­اند و در مواردی تعبیرات آنان غلط­انداز است. حقوق­دانان نیز تحـت تأثیر منابع فقهی، دچار همین تشتت آراء شده­اند. بحث بر سر صحت یا بطلان نکاح مـعاطاتی، بدون تبیـین دقیق مفهوم معاطات ممکن نیست. از این­رو، لازم است تعریف و تلقی روشنی از معاطات ارائه گردد.

الف) لزوم قصد انشا و اعلام آن در تحقق عقود؛ عقد به معنای توافق و تراضی طرفین بر ایجاد اثر حقوقی است. برای تحقق این معنا دو امر متمایز لازم است: یکی «قصد انشاء» و دیگری «اعلام قصد انشاء» است. قصد انشاء یک امر باطنی است و عقد بـدون آن صوری محسـوب شده و اثری ندارد، ولی قصد باطنی صرف نیز کفایت نمی­کند و باید به نوعی اظهار گردد. قانون مدنی بر ضرورت اعلام اراده تصـریح کرده است و در مـاده 191ق.م. آمده است: «عـقد محقق می­شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند». در این متن مقصود از «چیزی که دلالت بر قصد کند»، همان وسیله ابراز قصد باطنی است. اینکه در تحقق عقد قصد انشا لازم است و نیز اینکه قصد انشاء باطنی کفایت نمی­کند و باید به نوعی اظهار گردد، هیچ تردیدی نیست و بعید به نظر می­رسد هیچ فقیه یا حقوق­دانانی در این مطلب تشکیک نماید.

ب) تنوع وسایل اعلام اراده؛ وسیله اعلام اراده متنوع است؛ زیرا ممکن است لفظی باشد، یعنی از طریق به کارگیری الفاظی که دلالتش بر مقصود صریح است صورت گیرد و نیز ممکن است از طریق نوشته یا اشاره صورت گیرد. حتی ممکن است بطور ضمنی صورت گیرد؛ مانند اینکه طرفین کاری انجام دهند که تلویحاً مبیِّن تراضی آنان نسبت به اثر حقوقی مورد انتظار باشد. مانند فردی که مالی به وی هبه شده و بدون اینکه آن را صریحاً قبول نماید، اقدام به فروش یا هبه آن به دیگری نماید؛ این عمل تلویحاً قبول هبه محسوب می­شود.

بحث در صحت یا بطلان نکاح معاطاتی یا سایر عقود، ناظر بر وسیله اعلام اراده است. در حقیقت بحث در این است که آیا لازم است وسیله اعلام اراده لفظ باشد یا سایر وسایل اعلام اراده مانند اشاره یا نوشته نیز کافی است. بنابراین کسانی که معاطات را به معامله بدون عقد تعریف نموده­اند، تلقی آنان از معاطات صحیح نیست. زیرا در بی­اعتباری چنین معامله­ای بطور کلی بحثی نیست؛ در حالی که صحت معاطات در غیر عقد نکاح مورد قبول جمع زیادی از فقها است.

بحث در باب معاطات و محل نزاع تنها پیرامون «وسیله اعلام اراده» است و منظور از درستی یا نادرستی نکاح معاطاتی نیز این است که آیا عقد نکاح بدون ایجاب و قبول لفظی صحیح یا باطل است؟ بیش از این عقد را تعریف نموده و بیان شد که عقد توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می­شود. اینک سئوال این است که اگر چنین توافقی صورت پذیرد و به وسیله­ای مانند کتابت یا اشاره اظهار گردد، آیا در تحقق اثر زوجیت کافی است؟ بعضی فقها در تبیین مسأله نکاح معاطاتی، با تاکید بر همین مطلب اظهار داشته­اند: «آیا معاطات کافی است؟ یعنی قصد انشاء بالفعل کنند و کارهایی را به قصد زوجیت انجام دهند» (مکارم شیرازی، 1382: ج1, ص88). همین بیان از سوی بعضی حقوق­دانان نیز اظهار گردیده است. آنان می­گویند: «نکاح معاطاتی یعنی نکاحی که صرفاً به اعلام توافق و تراضی طرفین بسنده می­شود و فاقد ایجاب و قبول لفظی باشد» (محقق داماد، 1385: ص166).

نظریه­ای که در فقه لفظی بودن ایجاب و قبول در فقه را لازم می­داند خود به دو نظریه منشعب می­شود: برخی معتقدند: الفاظ ایجاب و قبول در عقد نکاح توقیفی است؛ از این­رو تنها الفاظی منشأ اثر زوجیت است که مورد تایید شرع مقدس باشد. گروهی دیگر هر لفظی را در ایجاد اثر زوجیت کافی می­دانند. بدین ترتیب، مقصود فقهاء از نکاح معاطاتی، ممکن است «نکاح بدون صیغه» یا «نکاح بدون صیغه خاص» باشد.

مقصود از نکاح معاطاتی در این تحقیق، نکاح بدون صیغه (لفظ) است و نکاح با صیغه را در هیچ فرضی نکاح معاطاتی نمی­دانیم، حتی اگر الفاظ بکار رفته، الفاظ خاص نبوده و به زبان فارسی یا لغات دیگر باشد.

2) عقد معاطاتی در قانون مدنی

اینک که مفهوم معاطات روشن شد، لازم است پیش از بررسی فقهی نکاح معاطاتی، موضع قانون مدنی در خصوص عقود معاطاتی به­طور کلی و نکاح معاطاتی به­طور خاص بیان شود.

1-2) معاطات در معاملات

از نظر قانون مدنی، معاطات در عقود صحیح است و لازم نیست ایجاب و قبول لفظی باشد. در ماده 193ق.م. در کفایت معاطات بیان داشته است: «انشاء معامله ممکن است به وسیله عملی که مبیِّن قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد». مطابق این ماده، به جز در موارد استثنایی، انشاء معامله از طریق فعل (نه لفظ) نیز ممکن است. از ماده 192 ق.م. چنین برمی­آید که کفایت ایجاب و قبول فعلی ویژه موارد عجز از تلفظ است. در این ماده آمده است: «در مواردی که برای طرفین یا یکی از آنها تلفظ ممکن نباشد اشاره که مبیِّن قصد و رضا باشد کافی خواهد بود». اگر این برداشت صحیح باشد در این صورت معاطات در عقود از نظر قانون مدنی، تنها در صورت عجز از تلفظ صحیح خواهد بود. ولی این برداشت با بخش آخر ماده 193ق.م. به ویژه قسمت اخیر آن ناهماهنگ است؛ زیرا به موجب قسمت اخیر آن معاطات تنها در صورتی صحیح نیست که قانون استثناء کرده است. در نتـیجه مـطابق این ماده، اصل بر کفـایت معاطات است. به همین دلیل حقوق­دانان در توجیه ظاهر ماده 192 ق.م. اظهار داشته­اند: این ماده مفهوم مخالف ندارد و قانون در مقام بیان فـرض متعارف و شایع است که فقط زمان ممکن نبودن تــلفظ از آن استـفاده می­شود (کاتوزیان، 1376: ص57؛ صفایی، 1382: ج2، ص65). در نتیجه معاطات در عقود مدنی (به جز در موارد استثنایی) صحیح است و از این نظر تفاوتی میان حالت اختیار و اضطرار وجود ندارد. به همین دلیل ماده 339 ق.م. در مورد انعقاد قرارداد بیع بیان داشته است: «پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می­شود. ممکن است بیع به داد و ستد نیز واقع گردد». بخش اخیر این ماده ناظر به مسأله معاطات در عقد بیع است، البته عقد بیع خصوصیتی ندارد و در سایر عقود (به جز موارد استثنا شده) نیز چنین است.

نکته­­ای که باید مورد توجه قرار گیرد این است که از نظر قانون مدنی، سکوت نمی­تواند وسیله بیان اراده باشد. در ماده 249 ق.م. آمده: «سکوت مالک و لو با حضور در مجلس عقد، اجازه محسوب نمی­شود». این ماده در قواعد عمومی آمده و چون در باب نکاح در این رابطه حکم خاصی نیامده است، حکم ماده 249ق.م. در باب نکاح نیز قابل تسرّّی است.

2-2) معاطات در عقد نکاح

مطابق قسمت اخیر ماده 193 ق.م: «...در مواردی که قانون استثناء کرده باشد»، معاطات صحیح است. از جمله موارد استثنا شده، عقد وقف است، مطابق ماده 56 ق.م. «به ایجاب از طرف واقف به هر لفظی که صراحتاً دلالت بر معنی آن کند» واقع می­شود. مصداق دیگر بخش اخیر ماده 193 ق.م. عقد نکاح است. البته قانون مدنی در باب نکاح، میان حالت اختیار و اضطرار فرق گذاشته است. در ماده 1062 ق.م. آمده: «نکاح واقع می­شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید».

مطابق حکم ماده فوق، ایجاب و قبول در عقد نکاح باید لفظی باشد، با وجود این ماده 1066 ق.م. با اشاره به حالت عجز از تلفظ آورده: «هر گاه یکی از متعاقدین یا هر دو لال باشند، عقد به اشاره از طرف لال نیز واقع می­شود، مشروط بر اینکه بطور وضوح حاکی از انشاء عقد باشد».

در مورد مفاد ماده 1066 ق.م. دو نکته مهم است: نخست آنکه اعلام قصد انشاء به وسیله کتابت برای افراد عاجز از تلفظ صحیح است. این مطلب اگر چه در قانون نیامده، ولی به قیاس اولویت از ماده 1066 ق.م. قابل استنباط می­باشد. زیرا دلالت کتابت بر مقصود نسبت به اشاره واضح­تر است؛ همانطور که بعضی فقها نیز این مطلب را متعرض شده­اند (نجفی، 1374: ج29، ص142). نکته دیگر این است که ظاهراً افراد لال می­توانند از طریق اشاره یا کتابت اعلام اراده نمایند، حتی اگر بتوانند از طریق توکیل به دیگری، به نمایندگی قصد انشاء نمایند (محقق داماد، 1385: ص180). زیرا متن ماده 1066 ق.م. از این حیث اطلاق دارد.

3) بررسی فقهی نکاح معاطاتی

1-3) نظریه صحت نکاح معاطاتی

نظریه صحت نکاح معاطاتی در فقه جایگاهی ندارد و تقریباً هیچ فقیه صاحب نامی دیده نشده است که قایل به صحت نکاح معاطاتی باشد. البته صاحب جواهر، صحت نکاح به الفاظ غیرمخصوص را به فیض کاشانی و گروهی از ظاهریه نسبت داده و اظهار داشته: «نعم ربما ظهر من الکاشانی و بعض الظاهریة من أصحابنا الاکتفاء بحصول الرضا من الطرفین و وقوع اللفظ الدال على النکاح و الإنکاح» (نجفی، 1371: ج30، ص154). بعضی نویسندگان از این عبارت چنین برداشت کرده­اند که فیض کاشانی و برخی از ظاهریه نکاح معاطاتی را صحیح می­دانند (حسینی ادیانی، 1382: ش 74، ص106)؛ در حالی که این برداشت نادرست است و عبارت صاحب جواهر ربطی به این مطلب ندارد. بحث در نکاح معاطاتی است و معاطات به معنی نکاح بدون ایجاب و قبول لفظی است، در حالی که عبارت فوق مربوط است به احتمال صحت نکاح به الفاظ غیرمخصوص؛ یعنی رابطه خاصی که ناشی از رضایت باطنی طرفین بوده و این تراضی به الفاظی اعلام شده است که مورد تایید شرع مقدس نیست. این مطالب از مباحث بعدی صاحب جواهر به خوبی برمی­آید. در سال­های اخیر، بعضی اشخاص، نظریه صحت نکاح معاطاتی را مطرح کرده­اند. از جمله:

«عقد یا قرارداد ازدواج به هر زبانی که باشد درست است و اگر هم بدون لفظ ویژه­اش که «انکحت» یا «نکاح کردم» باشد، در صورتی که جریانی میان زن و مرد انجام گردد، چه با نوشتن یا گفتن یا اشاره یا هر طور دیگر که به روشنی دلالت بر انجام ازدواج کند، کافی است،... . اگر کفش روی کفش گذاردن یا شیرینی به یکدیگر تعارف کردن یا هر اشاره و عملی دیگر که در عرف آنان دلیل بر انجام ازدواج است، همین­ها کافی است و دیگر صیغه­ای چه عربی و چه به زبان دیگر لازم ندارد. عمده این است که معلوم باشد قضیه رفیق­بازی و زنا در کار نیست، بلکه مقصود زناشویی و تشکیل زندگی جدید است، چه دائمش و چه موقتش» (صادقی تهرانی، بی­تا: ص173). این نظریه برای اثبات مدعای خود از بعضی آیات و روایات بهره می­برد که مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

1-1-3) آیات

یکی از مهم­ترین ادله صحت نکاح معاطاتی، ادله­ای است که بر لزوم وفای به عهد و پیمان دلالت دارند. در قرآن کریم آمده: «یا أَیها الذین آمنُوا أَوفوا بالعقُود...» (مائده، 1)؛ (هان اى کسانى که ایمان آوردید به قراردادها وفا کنید). در آیه­ای دیگر آمده: «و اوفوا بالعهد انّ العهد کان مسئوُلاً» (اسراء, 34)؛ (به عهد خود وفا کنید، که از عهدها نیز بازخواست خواهید شد).

نحوه استدلال به دو آیه فوق این است که خدای سبحان بر لزوم پایبندی به عقد و عهد فرمان داده است. کلمه «عقود» جمع عقد و مُحلّى به الف و لام است و به همین دلیل این کلمه عام و شامل هر توافقى که عنوان عقد بر آن صادق باشد می­شود؛ اعم از عقودى که در بین مردم جریان دارد، مانند عقد بیع و نکاح و ... یا عهدی که اشخاص با خود می­‏بندند و مثلاً سوگند می­‏خورند که فلان کار را بکنند یا نکنند (طباطبایی، 1417ق: ج5، ص159). هم­چنین کلمه عقود در آیه فوق مطلق و هیچ قیدی ندارد و در صدق مفهوم عقد یا عهد، لفظ دخالتی ندارد. آنچه ضرورت دارد و بدون آن عقد و عهد شکل نمی­گیرد، تراضی و توافق دو نفر برای ایجاد یک اثر حقوقی و اظهار و اعلام صریح آن به هر وسیله ممکن اعم از لفظ، اشاره، نوشته و … است. بنابراین معاطات نیز با توجه به تعریفی که پیش از این برای آن ارائه شد عقد است؛ نتیجه این تحلیل آن است که عقد معاطاتی نیز لازم­الوفاء است و در این مورد بین بیع و نکاح و سایر عقود تفاوتی وجود ندارد. امام خمینی (ره) جریان معاطات را در عقد نکاح به دلیل سیره مسلمین و اجماع فقها نمی­پذیرند، با وجود این، ایشان با اشاره به قاعده لزوم وفای به عقد و عهد که آیات یاد شده بر آن دلالت دارد اظهار داشته­اند:

«مقتضى القاعدة جریان المعاطاة فی کلّ عقد أو إیقاع یمکن إنشاؤه بالفعل، فإنّ الفعل کالقول آلة للإیجاد و الإیقاع الاعتباری» (خمینی، 1379: ج1، ص267). مقتضای قاعده، جریان معاطات در هر عقد و ایقاعی است که انشاء آن به فعل ممکن باشد، زیرا فعل نیز مانند قول، وسیله ایجاد و ایقاع اختیاری است.

ممکن است به استدلال فوق ایراد شود، عقد معاطاتی صحیح و لازم الوفاء است، مشروط بر اینکه انشاء فعلی ممکن باشد، مانند بیع که طرفین با قصد انشاء، ثمن و مبیع را داد و ستد می­نمایند. در برخی موارد (مانند وصیت) ایجاب فعلی ممکن نیست و باید از طریق لفظ قصد انشاء را اظهار نمود. عقد نکاح نیز از همین قبیل است و انشاء زوجیت با فعل امکان ندارد؛ زیرا افعالی مانند دست دادن یا تماس جنسی تا پیش از ایجاد رابطه زوجیت حرام است و فعل حرام نمی­تواند وسیله ایجاد رابطه زوجیت باشد. در نتیجه نخست باید با لفظ رابطه زوجیت ایجاد شود تا تماس میان زن و مرد مجاز گردد.

در پاسخ اشکال یاد شده، می­توان بیان نمود: در عقد نکاح نیز انشاء فعلی ممکن است. زیرا افعالی که به کمک آن می­توان اعلام اراده نمود و ایجاب و قبول را محقق ساخت، منحصر در موارد حرام نیست. طرفین می­توانند به کمک بعضی کارهای مجاز و حلال، قصد خود را به یکدیگر به صراحت اعلام نمایند. مانند اینکه زن جهیزیه بخرد و آن را به منزل مردی که قصد ازدواج با وی را دارد ببرد یا اموری که در عرف­های مختلف دلالت بر همین معنا می­نماید (همان: 268).

بنابراین دلالت آیات لزوم وفاء به عقد و عهد کامل است و اشکالی بر انطباق آن بر نکاح معاطاتی به نظر نمی­رسد. مگر این که دلیلی بر استثناء عقد نکاح و اخراج آن از عموم و اطلاق آیات لزوم وفاء به عقد وجود داشته باشد.

2-1-3) روایات

برای اثبات صحت نکاح معاطاتی، به برخی روایات نیز ممکن است استدلال شود:

- روایت نوح بن شعیب؛ در این روایت از امام صادق (ع) نقل شده که حضرت فرمود: زنی نزد خلیفه دوم آمد و اظهار داشت: من زنا داده­ام، مرا (از طریق اجرای مجازات) تطهیر کن. خلیفه دستور رجم داد. خبر به امام علی (ع) رسید و حضرت از زن پرسید چگونه زنا داده­ای؟ او در پاسخ بیان داشت:

«مررت بالبادیة فأصابنی عطش شدید فاستسقیت أعرابیّاً فأبى أَنْ یسقینی إلَّا أنْ أمکّنه من نفسی فلمّا أجهدنی العطش و خفت علی نفسی سقانی فأمکنته من نفسی فقال أمیر المؤمنین علیه­السلام تزویج و رب الکعبة» (حرّ عاملی، 1409ق: ج21: ص50؛ کلینی، 1365: ج5، ص457). (از بیابانی می­گذشتم، سخت تشنه شدم و از یک مرد بیابانی درخواست آب کردم. وی از دادن آب به من خودداری کرد مگر اینکه خود را تسلیم او نمایم. پس وقتی تشنگی مرا از پای در آورد و بر جان خود ترسیدم، به من آب داد و من در قبال خواسته وی تمکین کردم. امیرالمؤمنین (ع) فرمود: به خدای کعبه این تزویج است).

نحوه استدلال به روایت فوق این است که میان زن و مرد بیابانی، توافقی صورت گرفته و الفاظی که دالّ بر نکاح باشد ردّ و بدل شده و آب نیز مهریه و یک­بار وطی نیز مدت محسوب می­گردد، در نتیجه رابطه مورد نظر یک نکاح موقت است؛ امام (ع) نیز فرمود: این نکاح است (فیض کاشانی، 1406ق: ج21، ص342). بر این استدلال اشکالاتی وارد است:

الف)- روایت از نظر سند ضعیف است؛ زیرا در سند آن نام «علی بن حسان» و «عبدالرحمان بن­ کثیر» مشاهده می­شود که ضعیف شمرده شده و متهم به وضع حدیث هستند لذا این روایت قابل اعتماد نمی­باشد (خویی، 1413ق: ج10، ص372؛ ج12، ص336).

ب)- ناسازگاری صدر و ذیل روایت؛ زیرا مطابق بخش نخست روایت، زن خود را گناه­کار می­داند و گمان می­کند مرتکب فحشاء شده و باید مجازات شود و مـعلوم است که اسـاساً در رابطه خود با مرد بـیابانی، قـصد ازدواج نداشته؛ در حـالی که مطابق بخش اخـیر روایت، امام فرمودند: رابطه آن ­دو ازدواج می­باشد. چگونه ممکن است, کسی که ازدواج را قصد نکرده، عمل وی ازدواج باشد. بدین ترتیب دلالت روایت فوق نیز قابل اعتماد نمی­باشد.

ج)- تعـارض این روایـت با روایت دیگر؛ این روایت به گونه­ای دیگر نیز نقل شده, مطابق روایت دوم، وقتی زن از خلیفه می­خواهد که در مورد او حدّ را اجرا نماید و خلـیفه نیز دسـتور رجم می­دهد و امام علی (ع) وقتی مشروح ماجرا را می­شنود، می­فرماید:

«هذه الّتی قال اللَّهُ عزّوجلّ فمن اضْطرّ غیر باغ و لا عاد فلا إثم علیه هذه غیر باغیة و لا عادیة فخلّ سبیلها» (صدوق، 1404ق: ج4، صص36 ـ 35). (این همان است که خدای عزّوجلّ فرمود: «کسى که [برای حفظ جان خود]‏ ناچار شود، در صورتی که ستمگر و متجاوز نباشد بر او گناهی نیست» (بقره، 173) این زن ستمگر و متجاوز نیست، پس آزادش کنید). لذا مطابق روایت دوم امام رابطه زن و مرد بیابانی را به تزویج تعبیر نکرده؛ بلکه آن را عملی دانسته که بر اساس احکام اولی اسلام، نامشروع بوده، ولی به دلیل مضطرّ بودن زن بر وی گناهی نیست.

بنابراین روایت فوق با موضوع بحث بیگانه است. همچنین مطلبی را که فیض کاشانی اشاره کرده­اند، مبنی بر اینکه الفاظی که دالّ بر نکاح باشد، میانشان ردّ و بدل شده، قدری عجیب به نظر می­رسد؛ زیرا در متن روایت ذکر شده عبارتی که دالّ بر نکاح باشد مشاهده نمی­شود. اگر هم الفاظ دالّ بر نکاح میان آن دو ردّ و بدل شده باشد، در این صورت، عقد واقع شده، نکاح به صیغه است و نکاح معاطاتی نخواهد بود. بدین ترتیب روایت فوق در هر حال ربطی به بحث ندارد.

- روایت محمد بن اسماعیل بزیع؛ از امام رضا (ع) راجع به زنی پرسیدم که در حال مستی خود را به عقد مردی در آورد و پس از افـاقه، کارش را زشت می­شمارد، ولی به گمان اینکه عقدی که در حال مستی خوانده شد، الزام­آور است نزد مرد باقی ماند؛ آیا آن مرد بر زن حلال است؟ امام در پاسخ فرمود: «إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضاها» (طوسی، 1365: ج7، ص392). (اگر بعد از افاقه، زن نزد مرد ماند، همین ماندن نزد وی پس از افاقه، رضایت وی به نکاح است). راوی می­گوید از امام ­پرسیدم: «فقلت و هل یجوز ذلک التّزویج علیها؟» (آیا ازدواج صورت گرفته صحیح است؟ امام فرمود: آری).

روایت فوق از نظر سند صحیحه است؛ و از این جهت مشکلی ندارد؛ اما در مورد دلالت آن مباحث زیادی میان فقهاء مطرح شده؛ مطابق آنچه در متن روایت آمده، زن در زمان عقد مست بوده و قصد نداشته است و به همین دلیل عقد وی باطل بوده است و روی قاعده رضایت بعدی وی نیز نمی­تواند عقد باطل را تصحیح نماید. با وجود این امام آن را صحیح شمرده است. در مورد این روایت و مـفاد آن با توجه به اشکال یاد شده، نظریاتی ابراز شده که چـند مورد بیان می­شود:

الف)- جمعی از فقها اظهار داشته­اند: اگر چه روایت صحیحه است، ولی حکم مندرج در آن خلاف قاعده است، بنابراین طرد روایت و عمل نکردن به آن ترجیح دارد (شهید ثانی، 1413ق: ج7، ص99). مشهور فقهای امامیه از همین نظریه تبعیت نموده­اند (بحرانی، 1405ق: ج23، ص174).

ب)- گروهی دیگر اظهار داشته­اند: روایت صحیحه است و به همین دلیل به آن عمل می­شود و سلب عبارت سکران ثابت نشده و وضعیت وی با وضعیت مجنون متفاوت است (طوسی، 1400ق: ج1، ص467؛ ر.ک: نجفی، 1374: ج29، ص145؛ خویی، بی­تا: ج2، ص191).

ج)- عده­ای دیگر درصدد توجیه روایت برآمده و اظهار داشته­اند: ممکن است مستی زن به درجه­ای نبوده که رافع قصد باشد، بلکه تنها رافع رضایت وی به مفاد عقد بوده، به همین دلیل با تنفیذ وی تصحیح می­گردد (علامه حلی، 1412ق: ج7، ص131).

د)- گروهی دیگر بیان داشته­اند: هرگاه سکران پس از افاقه عقد را اجازه کرد، احتیاطاً عقد را تجدید نموده یا با طلاق جدا شوند (خمینی، بی­تا: ج2، ص249).

هـ)- احتمال دیگری که می­توان ذکر کرد این است: عقدی که در حالت مستی خوانده شد، فاقد اثر است، ولی وقتی زن پس از افاقه به میل خود نزد مرد ماند، این ماندن به رضایت خود وی و با قصد زوجیت بوده، در نتیجه نوعی نکاح معاطاتی میان زن و مرد منعقد گردیده و از همین زمان منشأ اثر است و رابطه وی با آن مرد تا قبل از افاقه و رضایت بر زوجیت، از مصادیق وطی به شبهه بوده است. بدین ترتیب ممکن است، مقصود امام از عبارت «إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضاها» همین مسأله باشد.

همانطور که اشاره شد روایت فوق صحیحه است و اگر احتمال اخیر صحیح باشد، این روایت می­تواند دلیل بر مشروعیت نکاح معاطاتی باشد. امتیاز احتمال اخیر این است که به روایت صحیحه عمل شده و قاعده عدم اعتبار عقد سکران نیز نقض نگردیده است. مطابق این احتمال، کلمه «ذلک» در سخن راوی به عقد در حال مستی اشاره ندارد، بلکه مقصود عقد معاطاتی پس از افاقه است. ولی دلالت روایت فوق بر احتمال اخیر یا احتمال­های ذکر شده چندان واضح نیست و به همین دلیل روایت از حیث دلالت اجمال دارد (خوانساری، 1355ق: ج4، ص125).

بدین ترتیب روایاتی که ممکن است بر صحت نکاح معاطاتی دلالت خاصی داشته باشند، هیچ­کدام قابل اعتماد نمی­باشند. در نتیجه عمده دلیل صحت نکاح معاطاتی همان عمومات آیه­های لزوم وفای به عقد و عهد است.

2-3) نظریه بطلان نکاح معاطاتی

نظریه بطلان نکاح معاطاتی در فقه امامیه از اعتبار زیادی برخوردار است. تقریباً تمام فقهائی که متعرض بحث نکاح شده­اند، بر لزوم لفظی بودن ایجاب و قبول تاکید نموده­اند. به عنوان نمونه، امام خمینی (ره) در این خصوص اظهار داشته­اند:

«النکاح على قسمین: دائم و منقطع، و کل منهما یحتاج إلى عقد مشتمل على إیجاب و قبول لفظین» (خمینی، بی­تا: ج2، ص246). (نکاح بر دو قسم دایم و منقطع است و هر کدام محتاج عقدی است که مشتمل بر ایجاب و قبول لفظی باشد). ایشان در ادامه تاکید می­نمایند که مجرد رضایت قلبی طرفین کفـایت نمی­کند و معاطاتی که در غالب معاملات جریان دارد، در عقد نکاح کفایت نمـی­کند. عبارتی که نقل شد یا مـشابه آن در بسیـاری از منابع فقهی مشاهده می­شود (شهید ثانی، 1410ق: ج5، ص108؛ طباطبایی، 1419ق: ج11، ص10؛ طباطبایی یزدی، 1409ق: ج2، ص851؛ بحرانی، 1405ق: ج23، ص157؛ علامه حلی، بی­تا: ج2، ص4؛ نجفی، 1374: ج29، ص132). جمعی از فقها نیز الفاظ ایجاب و قبول را مورد بحث و بررسی قرار داده­ و متعرض اصل بحث ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول نشده­اند. زیرا از نظر آنان این امر مسلم و بدیهی است (طوسی، 1387: ج4، ص193؛ ر.ک. حلی، 1410ق: ج2، ص574؛ محقق حلی، 1409ق: ج2، صص217 ـ 216). بعضی از فقها در مورد ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول عقد نکاح تا بدانجا پیش رفته­اند که نکاح بدون صیغه را سفاح (زنا) خوانده­اند, مانند شیخ انصاری که نوشته است:

«أنّ الفروج لا تباح بالإباح

/ 0 نظر / 44 بازدید