مباحث فقهی و قانونی ی مجهول بودن ثمن

 

 

بنام خدا

 

 

 

بیع ،

اصطلاح فقهی و حقوقی . این واژه همانند «شراء» از اضداد است و در خرید و فروش ، هر دو، به کار می رود، ولی بر اثر کثرت استعمال ، «بیع » فروش کالا، و «شراء» خرید آن را به ذهن متبادر می سازد. تجارت را نیز به «بیع و شراء» معنی کرده اند، اما از آنجا که در متنهای مختلف ، لفظ تجارت ، به معنای مبادلة مال با هدف کسب سود به کار رفته و در تلقی عرف هم تجارت منحصر به بیع نیست ، می توان گفت که از باب غلبه و کثرت مصادیقِ بیع در معاملات تجاری ، این مفهوم برای تجارت تصور شده است . آیة شریفة «...رجالٌ لاتُلهیهم تجارةٌ و لابیعٌ عن ذکرالله » (نور: 37) که هر دو واژه را ذکر کرده ، نیز، تأییدکنندة این استنباط است (طریحی ؛ ابن فارس ؛ ابن منظور؛ مرتضی زبیدی ؛ دهخدا، ذیل واژه ).

جزیرة العرب ، به هنگام ظهور اسلام ، تجارت پررونقی داشته است . وجود دو راه مهم بازرگانی ، یکی در شمال و دیگری در جنوب که شهرهایی ، از جمله مکه و مدینه ، در مسیر آنها بودند، و قرار گرفتن مکه بر سر راه کاروان روِ شام ـ یمن ، و شرکت ساکنان مکه در بازرگانی داخلی و خارجی ، و همچنین وجود کعبه که زیارتگاه مردم از نقاط دوردست بود، از عوامل عمدة این رونق بوده است (پطروشفسکی ، ص 16؛ زیدان ، ج 1، ص 33 به بعد؛ جوادعلی ، ج 7، ص 285).

رونق مبادلات بازرگانی ، سبب پیدایش حقوق تجارت عرفی نسبتاً پیشرفته و تداول بسیاری از عقود (قراردادها) شد که هم اینک نیز مرسوم است ؛ مانند شرکت ، حواله ، مضاربه ، مزارعه ، مساقات ، عطیّه و قرض ، که اسلام برخی از انواع آن را، مانند بعضی از اقسام بیع ، به علت ربا یا غرر و غیره ، نهی کرد (جوادعلی ، ج 7، ص 387ـ 414). می توان گفت که برخورد اسلام با حقوق خصوصی عهد جاهلیت عرب ، به طور عام و حقوق تجارت به صورت خاص ، از خصیصة دوگانة «امضاء» مقررات مرسوم ، به عنوان اصل ، و «هدایتگری » و جرح و تعدیل مقررات عرفی حکایت دارد.

احکام بیع در قرآن مجید، به صورت کلی تحت عناوینی عام آمده و در احادیث ، بتفصیلِ بیشتر و غالباً در مقام پاسخ به معضِلاتی که پیش می آمده بیان شده است .

باطل اعلام کردن بعضی از اقسام بیع ، که در زمان جاهلیت مرسوم بوده ، مانند «بیع الحِصاة » که پس از تعیین ثمن ، مبیع را با پرتاب کردن ریگ به سوی تعدادی کالا مشخص می کردند؛ یا روا ندانستن «نَجْش » که زیاد کردن قیمت متاع است توسط شخص ثالث به عنوان خریدار، نه به منظور انجام دادن معامله بلکه صرفاً برای بالا بردن قیمت کالا، تا مشتری فریب خورد و کالا را با قیمت بیشتر بخرد؛ و نیز اعلام بطلان بعضی از شروطِ ضمن عقد به دلیل عدم مشروعیت ، مانند شرطِ پرداخت مبلغی بیش از مقدار قرض توسط قرض گیرنده در عقد قرض ، یا این شرط که در صورت ازدواج مجدد مرد، زن خودبه خود، به صورت شرط نتیجه ، مطلّقه شود و همچنین شروطی که صحت و بطلان آنها محل بحث است ، مانند شرط ضَمان در عاریه (انصاری ، ص 277ـ 278) و نیز تأیید قراردادهایی مانند بیع ، ضمان ، اجاره و ...، نمونه های روشنی از این برخورد دوگانة اسلام (امضاء، جرح و تعدیل ) است .

فقیهان ، از مضمون آیات قرآن و فحوای احادیث که بعضاً در مقام بیان حکم کلّی است ؛ و از احادیثی که اغلب برای رفع نزاع در مورد خاص یا پاسخگویی به مشکلات طرح شده است ؛ و با استفاده از قواعد قطعی عقلی ، و نیز اصول لفظی معتبر نزد عقلا، قواعد فقهی مهمی ، مانند قاعدة لاضرر، ضمان ید و اصل لزوم در معاملات تدوین کردند و فقه اسلامی را بنیاد نهادند. یکی از این اصول که برجسته بودن نقش «عرف » در حقوق تجارت اسلام را آشکار می سازد «اصل امضائی بودن » ادلة قراردادهاست . این اصل بدان معناست که شارع ، ماهیت عرفی قراردادها را تنفیذ کرده و هر آنچه را که در نظر عرف مؤثر بوده ، مؤثر تلقی نموده است . این تلقی را چنین می توان توضیح داد که مثلاً قانونگذار اسلام ، با بیان صحت بیع (اَحَلَّ اللهُ البیعَ)، کیفیت وقوع عقد را بیان نکرده و آن را موکول به عرف دانسته است . این توضیح ، از راه برهان خُلف ، به ما می آموزد که در غیر این صورت بایستی به شارع حکیم نسبت «لغو و اهمال گویی » داد، که اجتناب از این التزام امری ضروری است (توحیدی ، ج 2، ص 83). ادلة عامّی مانند «اُوفوا بالعقود» (مائده : 1) و «اوفوا بالعهد» (اسراء: 34) نیز بر نافذ بودن کلیة قراردادهای عرفی ، جز آنچه شارع صریحاً نهی کرده است ، دلالت دارد. این ایراد را که عرف مورد نظر شارع ، عرفِ زمان خطاب است ، بعضاً با «اصل عدم نقل » (تغییر نکردن عرف ) یا «بنای عقلا * » پاسخ گفته اند (توحیدی ، ج 2، ص 11)؛ و این نظر که احکام شرع در قالب «قضایای حقیقیة » منطقی بیان شده و درنتیجه در هر زمان و مکان که موضوع دلیل (قراردادها) محقَّق شود، حکم شرع بر آن مترتب می شود، نیز پاسخی بر ایراد یادشده و علاوه بر آن ، مؤیّد ترتب اثر بر «عرف » در هر زمان و مکان است .

اعلام نافذبودن هرگونه «تراضی » به شرط «عدم مخالفت صریح » (و نه لزوماً موافقت ) با مقررات اسلامی (دربارة این شرط رجوع کنید به انصاری ، ص 277ـ 278) نیز، که ضامن انعطاف پذیری حقوق قراردادهاست ، بروشنی ، از آیة لاتَأکُلوا اموالَکُم بینکم بالباطل اِلاّ اَن تَکونَ تجارةً عن تراضٍ (نساء: 29: ای کسانی که ایمان آورده اید، اموال یکدیگر را بناحق مخورید، مگر آنکه تجارتی باشد که هر دو طرف بدان رضایت داده باشند)، و نیز از روایت محمدبن مسلم و منصوربن حازم از امام باقر و امام صادق علیهماالسلام ، مستفاد می شود. طبق این حدیث ، دو شریک که هریک نمی دانسته اند چه مقدار کالا نزد یکدیگر دارند، با توافق به تراضی می رسند و عمل ایشان صحیح تلقی می شود (لابأس اذا تراضَیا؛ قس د.اسلام ، چاپ دوّم ، ذیل واژه ).

اگرچه فقها این روایت را در «عقد صلح » مطرح کرده اند، و بسیاری از آنان با ترتب اثر بر هرگونه تراضی صریحاً مخالفت نموده اند (محقق حلّی ، ج 2، ص 13، شهید اوّل ، الدروس الشرعیة ، ج 3، ص 193؛ علامه حلّی ، مختلف الشیعة ، ج 5، ص 83 ـ84؛ نیز برای دیدن فهرستی از نامهای فقها و مفسرانی که با نظریة مقاله همسو هستند رجوع کنید به حائری ، ص 49ـ50)؛ در عین حال ، عقد صلح در نظر آنان قالبی است برای اعلام معتبر بودن قراردادهای عرفیِ «بی نام ».

خرید و فروشهایی که از حیث مورد معامله (مانند فروش مُسکرات ، خوک و مردار) یا از حیث «جهت معامله » (مانند فروش سلاح به دشمنان دین ، بیع کشتی و خانه برای استفاده های خلاف شرع ) نهی شده اند؛ نیز معاملات واجب ، مستحب و مکروه و مباح ؛ و همچنین مقررات اخلاقی که بایستی هنگام داد و ستد رعایت شود و با عنوان «آداب التجاره » مشخص شده اند ـ مانند کسب اطلاعات فقهی قبل از مبادرت به تجارت ، پرهیز از دروغگویی ، فریبکاری و کتمان عیب مبیع ، تساهل در داد و ستد، قناعت به سود معقول و متناسب ـ بتفصیل در مقدمة کتابهای بیع مورد بحث و تحلیل واقع شده است ( رجوع کنید به طوسی ، 1410، ص 79ـ80؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 2ـ 145؛ انصاری ، ص 208ـ213).

تعریف بیع . اهل لغت در این که مفهوم بیع ، «مبادلة دو مال بر اساس تراضی » است اختلاف اساسی ندارند؛ در عین حال ارائة تعریفی جامع و مانع از بیع ، به علت تعابیر گوناگون موجود در کتب لغت ، فقیهان را بر آن داشته تا در تعریف و اوصاف عقد بیع ، مباحثات دقیقی مطرح کنند (انصاری ، ص 79؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 53 ـ57؛ ابن قدامه ، ج 3، ص 560 ـ 561؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 502؛ جزیری ، ج 2، ص 147 به بعد). در حالی که فقهای عامه بیع را به «مبادلة دو مال به نحو تملیک و تملک یا بر وجه مخصوص » (ابن قدامه ، ج 3، ص 560؛ جزیری ، ج 2، ص 148ـ152) یا «مبادلة دو شی ء مورد رغبت » و نظایر آن تعریف می کنند (کاسانی ، ج 5، ص 133؛ ابن عابدین ، همانجا)، فقهای امامیه ، با وسواس بسیار، سعی کرده اند تا تعریفی جامع و مانع عرضه کنند. شیخ انصاری ، از نام آورترین این فقیهان ، تعریف بیع را به «انتقال عین به عوض معلوم بر وجه تراضی »، که بعضی از فقها ( رجوع کنید به طوسی ، 1387، ج 2، ص 76؛ شهیدثانی ، 1403، ج 3، ص 221ـ222)، مطرح کرده اند، به این دلیل که اطلاق مسبَّب بر سبب تسامحی آشکار است ، مردود شمرده است (انصاری ، ص 79ـ80)؛ او همچنین از تعریف بیع به «ایجاب و قبولی که مفید نقل ملک به عوض معلوم است » بدین علت که بیع از مقولة معنی است انتقاد کرده و نیز تعریف بیع به «نقل عین به صیغة مخصوص » را، از آن رو که «نقل » مترادف بیع نیست بلکه از لوازم آن است ، مقبول ندانسته و برای رفع ایراد، «انشاء تملیک عین در برابر مال » را پیشنهاد کرده است . وی ایراداتی را که ممکن است بر مانعیت تعریف (شمول آن بر بیع معاطات ، صلح عین ، هبة معوّضه ، قرض ) به نظر برسد، طرح کرده و آنها را مردود شمرده است (همانجا).

صرف نظر از ارزش علمی دقتهای مذکور، این اندیشه که لفظ بیع حقیقت شرعی و متشرعی ندارد و لاجرم بر مفهوم عرفی خود باقی است و به مجرد «صدق عرفی بیع »، ادلة صحت و لزوم بیع شامل آن خواهد شد (همان ، ص 79؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 58)، علاوه بر آنکه پایانی بر مناقشات اصطلاحی است ، گامی اساسی در همگامی حقوق و اجتماع است ، بویژه در مواردی که صورتهای نوین بیع ، از لحاظ شمول حکم صحت و لزوم عقد بیع بر آنها، مورد تردید واقع شده است ، مانند بیع ساختمان قبل از بنا یا سفارش ساخت و خرید هواپیما و کشتی .

قانون مدنی ایران (مادة 338)، با تعریف بیع به «تملیک عین به عوض معلوم » آشکارا از تعریف فقها پیروی کرده است . قانون مدنی سایر کشورهای اسلامی ، مانند سوریه ، عراق ، لیبی ، لبنان و قانون مدنی سابق مصر نیز کم و بیش از همین تعریف متأثرند. در این میان ، قانون مدنی جدید مصر با تصویب مادة 418، از تعریف متداول بیع دوری جسته و آن را «عقد عهدی که موضوع آن ممکن است حقوق یا اشیاء مادی در برابر ثمن نقد باشد» تعریف کرده و با تحولات اقتصادی و نیازهای اجتماعی همسویی نشان داده است (سنهوری ، ج 4، ص 19ـ20). فقهای معاصر امامی نیز مبانی این نظریه را بیان کرده اند (توحیدی ، ج 2، ص 10 به بعد) اگرچه این مباحث نظری در فتواهای آنها کاملاً بروز نکرده است .

اوصاف عقد بیع . از تعریف بیع ، اوصافی مانند تملیکی بودن ، معاوضی بودن و عین بودن مبیع به دست می آید. لزوم عقد بیع نیز، که از ادله به دست آمده و به عنوان اصلی مستقل به نام اصل لزوم مطرح شده است ، به عنوان یکی از اوصاف عقد بیع ، مورد بحث قرار می گیرد.

1) تملیکی بودن بیع . منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال اعتباری (حقوقی ) مبیع به خریدار در مقابل انتقال ثمن به فروشنده ، به نفسِ ایجاب و قبول ، تحقق می یابد و به هیچ امر دیگری نظیر تسلیم مَبیع به خریدار منوط نیست ؛ مگر اینکه به موجب دلیل خاصّ، عنصری (مثلاً تسلیم کالا در بیع سَلَم ) «جزء ناقل » قرار داده شده باشد. تملیکی بودن عقد بیع که در حقوق اسلام آمده و در قانون مدنی هم به صورت امری بدیهی پذیرفته شده است ، در حقوق اروپا امری است نو که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را قبول نکرده اند (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 29ـ30). این وصف ، در مواردی که مبیع «کلّیِ در ذمه » یا «کلّی در معین » (قانون مدنی ، مواد 350، 402) باشد، با این اشکال روبروست که در موارد مذکور صرفاً این تعهد برای فروشنده به وجود می آید که فرد مبیع را تعیین و به خریدار تسلیم کند، ولی هنگام عقد، عین معینی به خریدار تملیک نمی شود. برای رهایی از این اشکال ، برخی گفته اند: کلّی ، بنا به حکم عرف ، مالی است فی حد نفسه موجود که می تواند در معاوضه عوض قرار گیرد (طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 117). گروهی در چنین مواردی «قابلیت و استعداد» را موضوع تملیک می دانند و برخی دیگر، تملیک را «حکمی یا فرضی » دانسته اند.

شاید بتوان گفت ، عقد بیع در همة موارد سبب تملیک است ؛ عقد، اقتضای تملیک را به وجود می آورد و شرط آن ، که تعیین مصداق است ، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد. در واقع ، عقد تملیکی با این تحلیل چهرة خاصی از عقد «عهدی » است که با تعیین مصداق کلی توسط متعهد، تملیک محقق می شود؛ و چون در هر حال ، عقد بیع است که در تملیک مؤثر است ، بیع کلی را می توان «تملیکی » نامید (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 35ـ36).

این تحلیل ، اگرچه مصادیق مختلف بیع را، بویژه در مواردی که مبیع در آینده و بتدریج به وجود می آید، در بر می گیرد، در عین حال به نظر می رسد که موجب تداخل بیع تملیکی و عهدی و از بین رفتن مرز آن دو می شود و مآلاً وصف تملیکی بودن بیع منحصر به بیع عینِ معین می گردد. برخی از محققان معتقدند: ملکیتی که متعاقدین در عقد بیع انتقال می دهند، امری «اعتباری » است که ، همچون ذوات و اعراض ، به وجود موضوع در خارج نیاز ندارد و «مبادله »ای که مقوّم مفهوم بیع است بین «دو اعتبار مالی » که هریک برای دیگری درنظر می گیرد، انجام می شود. مال کلّی به جهت کثرت مصادیق ، مالی است که عُقلا آن را موضوع اعتبار قرار می دهند، و این مبادلة مالی ، که نسبت فروشنده و خریدار را به مبیع و ثمن جابه جا می کند، نباید با انتقال مکانی اشیاء اشتباه شود. انتقال مکانی ، که امری است حقیقی ، به موضوع خاص و مشخص نیاز دارد؛ برخلاف انتقال ملکیّت ، که امری است اعتباری . بیع سبب جابه جایی اعتباری است نه حقیقی (توحیدی ، ج 2، ص 16ـ23). در این صورت ، بیع کلی را نیز می توان تملیکی دانست .

2) معاوضی بودن بیع . تعریف بیع ، با وجود اختلافات ناچیزی که دربارة آن وجود دارد، معاوضی بودن بیع را افاده می کند؛ یعنی در آن ، عین مال با مال دیگر (اصطلاحاً: عوض )، که معمولاً پول است ، مبادله می شود. این وصف ، بیع را از عقود رایگانی ممتاز می سازد. «عوض » ممکن است برخی «حقوق مالی قابل انتقال » و حتی «عمل انسان »، بنابر صدق عرفی مال بر این دو، باشد (نجفی ، ج 22، ص 209؛ انصاری ، ص 79). در هر حال ، وجود عوض مقتضای ذات بیع است . بنابراین ، اگر تملیک مال در برابر عوض نباشد، عنوان بیع بر آن صادق نخواهد بود. چنانچه در بیع انتقال مال به رایگان شرط شود، این شرط باطل و مبطل عقد خواهد بود، مگر این که از مجموع شرط و عقد فهمیده شود که آنان قرارداد دیگری درنظر داشته اند. در این صورت ، صرف کاربرد «عنوان بیع » در صیغه با توجه به «قاعدة تبعیت عقد از قصد» و عمومات ادلة صحت عقد و تجارت ، موجب عدم نفوذ این قرارداد نخواهد بود، لیکن باید توجه داشت که ارادة قراردادِ دیگر، خلاف ظاهر صیغه و نیازمند قرینه است (انصاری ، ص 20؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 13ـ14).

معاوضی بودن بیع ، آثار مهمی دارد از جمله : الف ) اگر تملیک یکی از عوضین به علتی باطل باشد، تعهد به عوض آن خودبخود از بین می رود. ب ) خریدار یا فروشنده می تواند اجرای تعهد خود را به اجرای تعهد دیگری موکول سازد (حق حبس : قانون مدنی ، مادة 377؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 561؛ کاسانی ، ج 5، ص 249). ج ) اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار تلف شود، بیع منحل می شود و خریدار تعهدی به پرداخت ثمن ندارد (قانون مدنی ، مادة 387). د) در مواردی که بین ثمن و مبیع عدم تعادل فاحش باشد، شخص مغبون می تواند معامله را فسخ کند.

3) عین بودن مبیع . عین ، مالی است که وجود مادی و محسوس دارد و به طور مستقل موضوع داد و ستد قرار می گیرد. این وصف ، عقد بیع را از تملیک منافع ، که موضوع «اجاره » است ، ممتاز می سازد و فقها به همین منظور آن را از اوصاف بیع دانسته اند (انصاری ، ص 79؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 147؛ توحیدی ، ج 2، ص 10). قانون مدنی نیز (مادة 338) به پیروی از فقه ، بیع را به تملیک عین اختصاص داده است . این قید، علاوه بر خروج تملیک منفعت ، نقل وانتقال «حقوق »ی مانند حق خیار، حق تحجیر، حق اختراع و آفرینشهای فکری و نیز اموال «غیر مادّیِ محسوس » نظیر نیروی برق و سرقفلی را،که امروزه متداول است ، از تعریف بیع خارج می کند. البته با وجود عمومات ادلة صحت تجارت (توحیدی ، ج 2، ص 9)، که معاملات را به طورکلی نافذ اعلام می کند، در درستی اینگونه قراردادها نمی توان تردید کرد. در عین حال ، از آنجا که بیع ، با شرایط و آثاری که تفصیلاً در فقه و قوانین ذکرشده ، نظمی خاص به روابط حقوقی جامعه می بخشد، «توسعة مدلول بیع » و شمول آن نسبت به مواردی نظیر قراردادهای مذکور، ضروری به نظر می رسد. تأثیرپذیری قانونگذار ایران از این عرف مستقر و اطلاق فروش (بیع ) بر «انتقال سهم »، امری دور از ذهن نیست ( رجوع کنید به لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 24 اسفند 1347، مواد 34ـ36 و قانون تجارت ، مواد 78ـ79).

4) لزوم عقد بیع . اصل در بیع لزوم است ؛ یعنی طرفین ، جز به موجب شرط یا تراضی یا خیارات منصوص ، حق برهم زدن عقد را ندارند (علامه حلّی ، ایضاح الفوائد ، ج 1، ص 480؛ نجفی ، ج 23، ص 4؛ طوسی ، 1377ـ1382، ج 1، ص 560). با اینکه استواری و نظم در تجارت با عدم لزوم بیع سازگار نیست ، تا زمانی که طرفین در مجلس عقد حضور دارند، عقد لزوم نمی یابد و طرفین حق دارند که معامله را فسخ کنند. این حق فسخ را خیار مجلس نامند. در بیع حیوان نیز، که مبیع معمولاً در معرض عیوب و عوارضی است و کمتر امکان آگاهی از آن عیوب و عوارض در هنگام عقد وجود دارد، تا سه روز از زمان عقد برای مشتری حق فسخ قرار داده شده است و به این حق ، خیار حیوان گویند. در این که این خیار به مشتری اختصاص دارد یا در صورتی که ثمن معامله ، حیوان باشد بایع نیز حق فسخ معامله را دارد بین فقها اختلاف است . نظر مشهور فقهای امامیه اختصاص خیار حیوان به مشتری است (نجفی ، ج 23، ص 24؛ انصاری ، ص 224ـ 225).

انعقاد بیع . شرایط عمومی قراردادها، مانند قصد و رضا، اهلیت ، مشروعیتِ جهت و معلوم بودن موضوع معامله ( رجوع کنید بهعقد)، در بیع نیز باید رعایت شود. در عین حال ، بعضی از این شرایط در عقد بیع آثار ویژه ای پیدا می کند و ما زیر سه عنوان اراده ، اهلیت تصرف و موضوع عقد بیع ، از آن بحث می کنیم .

1) اراده . اعلام ارادة باطنی در عقد بیع ، که نسبت به بایع «ایجاب » و نسبت به مشتری «قبول » نام دارد، اساس بیع را تشکیل می دهد و بدون تردید باید صورت پذیرد، چون هرگونه اختلاف در این باب مانع انعقاد بیع است . در این که «ارادة نفسانی فروشنده و خریدار» باید به نحوی ابراز شود، بحثی نیست ، اختلاف در نحوة بیان این اراده است . نظر مشهور فقه امامیه این است که ایجاب و قبول باید «لفظی » باشد و صدق مفهوم عقد و بالتبع شمول ادلة وجوب وفا، در صورتی است که انشا با الفاظ صورت گیرد. بر این امر، ادعای اجماع نیز شده است . در عین حال ، بسیاری از فقهای متأخر، به دلیل عدم امکان اعتماد به اجماع مورد ادعا، و این که افعال هم در صورتی که دلالت بر ارادة باطنی طرفین عقد داشته باشند، عرفاً برای تحقق مفهوم عقد کافی اند، و برخی دلایل دیگر، در کلیة عقود، از جمله بیع ، معاطات (عقد فعلی ) را جاری دانسته اند جز آنچه به موجب دلیل خاص باید ایجاب و قبول لفظی داشته باشد (نجفی ، ج 22، ص 210؛ توحیدی ، ج 2، ص 144، 192؛ حکیم ، ص 73؛ خوانساری ، ج 3، ص 71).

این اختلاف آرا بین فقهای عامه نیز مشاهده می شود.

به مالک بن انس و احمدبن حنبل نسبت داده اند که افعال ،به طور کلی ، می توانند قائم مقام انشای لفظی باشند؛ برخی از شافعیان با نظر مشهور فقهای شیعه همعقیده اند و برخی دیگر از آنها و همچنین بعضی از حنفیان ، بین اشیای باارزش و کم ارزش قائل به تفصیل شده و معتقدند که معاطات فقط در اشیای کم ارزش جاری است (گرجی ، ج 1، ص 5؛ نجفی ، ج 22، ص 210).

قانون مدنی ایران نیز با اعلام این که «ممکن است بیع به دادوستد واقع گردد» (مادة 339) و نیز به طور کلی با پذیرش تحقق انشای عقود از طریق افعال ( رجوع کنید به مادة 193) از نظریة فقهای متأخر پیروی کرده است . مادة 557 قانون مدنی مصر نیز مجرد تراضی طرفین را در انعقاد بیع کافی دانسته است . بنابراین ، بیع ممکن است با استفاده از لفظ ، کتابت ، حتی سکوت و به طور کلی هرگونه فعل یا قول ـ در صورت دلالت بر رضای باطنی ـ واقع گردد (سنهوری ، ج 4، ص 41ـ42).

گذشته از نحوة ابراز ارادة باطنی ، تشریفات خاصی برای انعقاد عقد بیع وجود ندارد و صرف تحقق تراضی ، موجب نقل مالکیت می شود. از این قاعده ، به عنوان اصل رضائی بودن بیع یاد می شود (سنهوری ، ج 4، ص 50؛ کاتوزیان ، 1374 ش ، ص 91). با وجود این ، اصل رضائی بودن بیع بدون استثنا نمانده و، بنا به ضرورت ، در مواردی تابع تشریفات است ؛ مانند بیع صَرف (خرید و فروش طلا و نقره ) که «قبض » شرط وقوع معامله است یا فروش اموال دولتی یا اموال محکومٌ علیهِ احکام دادگاهها که باید از طریق «مزایده » به فروش برسد، و یا بیع املاک ثبت شده به موجب مواد 46 و 47 قانون ثبت که بایستی به موجب سند رسمی باشد.

باید افزود که ، علی الاصول ، هرکس در خرید و فروش ، انتخاب طرف قرارداد، تعیین شرایط و آثار عقد آزاد است . از این اصل به عنوان اصل آزادی قراردادها (قانون مدنی ، مادة 10) یاد می شود. در عین حال ، ضرورتهای اجتماعی و اقتصادی استثناهای فراوانی به این اصل وارد کرده است . قانونگذاران در مواردی که «نظم عمومی » یا «اخلاق » در خطر باشد، به سودِ عموم ، محدودیتهایی پیش بینی کرده اند که به موجب آنها مالکین ملزم به فروش مال خود به دیگری می شوند یا از فروش به شخص یا گروه معین منع می شوند؛ به عنوان نمونه ، انحصار فروش آب ، دخانیات ، الزام مالکین به فروش اراضی و ساختمانها در مواردی که تملک آنها برای اجرای طرحهای مصوب مراجع دولتی ضروری باشد ( رجوع کنید به لایحة قانونی نحوة خرید اراضی و املاک مورد احتیاج دولت و شهرداریها، مصوب 3 آذر 1358)، نظارت دولت بر قیمت و کیفیت کالاهای مصرفی ، الزام مالک مُشاع به فروش سهم خود در صورت عدم امکان تقسیم مال (قانون امور حسبی ، مادة 317) و مواردی از این دست ، که می توان آنها را محدودیتهای انعقاد بیع نامید.

اینگونه محدودیتها، از نظر فقهی ، بدین نحو قابل تبیین اند: اگرچه به موجب اطلاقات ادلة صحت بیع ، حکم اوّلی ، آزادی طرفین در انشای عقد بیع است ، مصالح نوعیِ مسلمانان نیز از احکام اولی است و مفروض بلکه قطعی است که محدودیتهای قانونی به نفع عموم وضع گردیده است . در این صورت ، لاجرم در مقام تزاحم ، قطعاً حکم مربوط به مصالح عمومی مقدم است ، حتی احتمال ترجیح آن نیز کافی است ( رجوع کنید به مظفر، ج 3، ص 218ـ219).

2) اهلیت تصرف . طرفین در عقد بیع ، همانند سایر قراردادها، بایستی از اهلیت قانونی برخوردار باشند، یعنی متعاملین باید کودک ، سفیه و دیوانه نباشند. اشخاص مست و بیهوش و خواب و در حال بیخبری نیز در حکم محجورین اند و معامله با آنها باطل است (قانون مدنی ، مواد 195، 1207). در عین حال ، مادة 345 قانون مدنی علاوه بر آن ، اهلیت تصرف در مبیع و ثمن را برای طرفین عقد بیع ضروری دانسته است . منظور از اهلیت تصرف یا به عبارت مناسب تر اختیار تصرف (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 96) این است که خریدار و فروشنده اختیار تصرف در موضوع تعهد خود را داشته باشند؛ بنابراین ، اگر مالی بر اثر قرار دادگاه تأمین ، یا در مقام اجرای حکم ، توقیف شود، مالک حق تصرف در آن را ندارد و همچنین پس از صدور حکم توقیف ، ورشکسته نمی تواند اموال خود را بفروشد. وکیل نیز باید در حدود نیابتی که موکل به او داده است عمل کند و اختیار انجام معاملة خارج از حدود نمایندگی یا برخلاف مصلحت موکل را ندارد (قانون مدنی ، مادة 667).

3) موضوع عقد بیع . عقد بیع دارای دو موضوع است : مبیع و ثمن . هر یک از این دو باید اوصافی داشته باشند که وجود آنها در صحت بیع ، شرط است .

الف ) اوصاف مبیع .

ــ هنگام عقد موجود باشد: اگر مبیع «عین معین » باشد، باید هنگام عقد موجود باشد. خرید و فروش مال معین که وجود خارجی ندارد باطل است (قانون مدنی ، مادة 361)، زیرا بیع عقدِ «تملیکی » است و طبعاً باید مالی وجود داشته باشد تا به موجب عقد به خریدار منتقل شود. اگر مبیع در حکم معین باشد (مقداری معین از شیئی متساوی الاجزا) باید تمام شی ء یا به مقداری که موضوع بیع واقع شده ، وجود داشته باشد (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 105). بنابراین ، اگر یک خروار از برنجهای موجود در انبار به خریدار فروخته شود، بیع در صورتی درست است که این مقدار از برنج در انبار موجود باشد. در موردی که مبیع «کلّی » است ، لزومی ندارد که فروشنده «فرد» آن را هنگام عقد داشته باشد. در این فرض ، بایع متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است . سفارش دادن کالاهای معین که امروزه متداول است ، نمونه ای از بیع کلی است و با انعقاد آن مالی به خریدار تملیک نمی شود. به همین جهت ، اگر شرکت تولید کننده منحل شود یا کارخانة وی از بین برود، بیع باطل خواهد شد. به همین قیاس ، اگر بخشی از مبیع پیش از عقد از بین برود، طبق قاعدة «انحلال عقود»، بیع به اعتبار موضوع آن به دو عقد درست (نسبت به مبیع موجود) و باطل (نسبت به بخشی که از بین رفته )، منحل می شود (قانون مدنی ، مادة 372). بعلاوه ، فردِ (مشتری یا بایع ) ناآگاه ، به استناد «خیار تبعّض صفقه »، حق فسخ معامله را دارد (بجنوردی ، ج 3، ص 139، 152ـ153؛ قانون مدنی ، مواد 372، 441، 443).

ــ مبیع مالیّت داشته باشد: در عقود معاوضی ، مانند بیع ، مورد معامله باید حقیقتاً یا اعتباراً مالیت داشته باشد. اطلاق مال به مبیع وقتی صحیح است که منفعت عقلایی داشته باشد. بنابراین ، فروش یک حبّه گندم ، غالباً چون منفعت عقلایی ندارد و «عرف » هم آن را مال نمی شناسد صحیح نیست ؛ هرچند «ملک » است و تصرّف در آن بدون رضایت مالک روا نیست . در عین حال ، چنانچه بر معامله اکل مال به باطل صدق نکند و در نظر طرفین مبیع واجد ارزش باشد، مانند خرید یادگارهای خانوادگی یا تصویری بخصوص ، به استناد عمومات صحت بیع و تجارت باید قرارداد را نافذ دانست (حسینی عاملی ، ج 4، ص 219ـ221؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 501؛ انصاری ، ص 161؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 13؛ کاسانی ، ج 5، ص 140ـ 146؛ قانون مدنی ، مادة 215).

ــ مبیع قابل خرید و فروش باشد: فقها ذیل شرط مالیت مبیع ، قابلیت نقل و انتقال آن را نیز ذکر کرده اند. به نظر آنان «اعتبار مالیّت » ناظر به اموالی است که شارع آن را مال بشناسد. بنابراین ، شراب و خوک ، که شرعاً مال محسوب نمی شوند، قابل انتقال نیستند. همچنین مشترکات ، نظیر راهها، پلها، میدانگاههای عمومی ، آبهای عمومی ، اراضی موات قبل از احیا، را نمی توان منتقل کرد (انصاری ، همانجا؛ قانون مدنی ، مواد 23ـ27). ارادة مالک نیز می تواند برای همیشه یا مدت معین مال را غیرقابل فروش سازد، نمونة بارز آن وقف است که جز در موارد خاص قابلیت فروش ندارد (انصاری ، همانجا؛ نجفی ، ج 22، ص 356 به بعد؛ قانون مدنی ، مادة 349). حفظ منافع عموم نیز ایجاب می کند که دولت برای مختل نشدن نظم جامعه ، خرید و فروش بعضی از اموال را منع کند، مانند فروش مواد مخدر (لایحة قانونی تشدید مجازات مرتکبین جرائم مواد مخدر، مصوب 19 خرداد 1359، مواد 2ـ10) و خرید و فروش اسلحه (قانون تشدید مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و قاچاقچیان مسلح ، مصوب 26 بهمن 1350، مواد 1ـ2). با وجود این ، در موارد تردید، اصل قابلیت نقل و انتقال را از عمومات ادلة صحت عقود می توان استفاده کرد؛ بنابراین ، منع نقل و انتقال محتاج دلیل است .

ــ مبیع معلوم و معین باشد: مقصود از معلوم بودن این است که مبیع مبهم نباشد. خریدار یا فروشنده هر دو باید بدقت بدانند که چه چیزی می گیرند و در برابر آن چه می دهند. در این حکم ، بین شیعه و عامه اختلافی نیست (انصاری ، ص 189ـ 190؛ نجفی ، ج 22، ص 405 به بعد؛ جزیری ، ج 2، ص 214). معین بودن مبیع بدین معنی است که مبیع یکی از دو یا چند چیزِ معلوم نباشد. پس اگر «مصادیق یک کالا مختلف باشد» و موضوعِ عقد بیع واقع شود، تردیدی در بطلان عقد وجود ندارد (انصاری ، ص 195). حکمت این شروط ، آن است که با رعایت نشدن این شرط ، معامله غرری (جهل توأم با خطر) و مشمول نهی نبوی خواهد بود. حتی اگر در سند یا دلالت حدیث نبوی تردید شود، نسبت به بنای عقلا بر اقدام نکردن به معاملة غرری جای هیچگونه بحث و تأمل نیست (گرجی ، ج 1، ص 25). «معلوم بودن » مبیع ، در تمامی موارد یکسان نیست . در مواردی که مبیع «عین معین » باشد، باید خود مبیع معلوم باشد و چنانچه مبیع دارای افرادی باشد که از لحاظ ارزش و اوصاف یکسان اند، می توان یکی از آنها را مورد بیع قرار داد (انصاری ، همانجا؛ مقدس اردبیلی ، ج 8، ص 181ـ182)، فقط کافی است که مقدار و جنس و وصف مبیع برای خریدار معلوم باشد تا عقد، غرری محسوب نشود (قانون مدنی ، مادة 342). در مواردی که مبیع «کلی » باشد، باید مقدار، جنس و وصف مبیع در قرارداد ذکر شود. تفاوت رفع ابهام در مبیع معین و کلّی این است که در اولی علم طرفین کافی است ، در حالی که «توافق طرفین » در مورد وصف و جنس و مقدار در دومی ضروری است . اگر مصادیق مبیع در بیع کلّی از حیث ارزش متفاوت باشد، فروشنده باید فردی را تسلیم کند که عرفاً معیوب نباشد (قانون مدنی ، مادة 279). به هرحال ، ضابطة صحت بیع این است که عقد غرری نباشد؛ صدق غرر نیز موکول به حکم عرف است (نجفی ، ج 22، ص 408) برای مثال ، فقها فروش میوه ها را پیش از ظهور بر درخت و زرد یا سرخ شدن آن (اصطلاحاً «بُدّوِ صَلاح »)، به همین دلیل جایز نمی دانند ( رجوع کنید به نجفی ، ج 24، ص 59، 69ـ70). در برخی موارد، فروشنده با ارائة «نمونه » از مبیع رفع ابهام می کند. ارائة نمونه طرفین را از ذکر اوصاف مبیع در عقد بی نیاز می کند، ولی اگر اوصافی که برای مبیع در قرارداد آمده با نمونه مطابقت نداشته باشد، این بحث پیش می آید که کدامین اوصاف باید ملاک قرار گیرد؟ قانون مدنی در صورت عدم تطبیق مبیع با نمونه ، به مشتری حقّ فسخ می دهد (قانون مدنی ، مادة 354) ولی فرض دوگانگی مبیع ظاهراً مسکوت است . در این ارزیابی ، داوری عرف را باید در نظر داشت و به قصد واقعی طرفین توجه نمود. شاید با استفاده از قاعدة فقهی معروف «تعارض وصف و اشاره » و مقدم دانستن اشاره بتوان گفت که در این باب قصد واقعی طرفین از روی نمونه (اشاره ) به دست می آید (طباطبائی یزدی ، العروة الوثقی ، ج 2، ص 855).

با اینکه صحت بیع ، به معلوم بودن مقدار و جنس و وصف مبیع منوط است ، در مواردی که نسبت به وجود این شرایط تردید وجود داشته باشد، می توان وجود آنها را ضمن عقد بیع شرط کرد. اگر این شرط در مورد جنس مبیع (مادة 243 با استفاده از ملاک مادة 235 قانون مدنی ) و از «اوصاف جوهری » باشد که اساس تراضی طرفین را تشکیل می دهد، و مبیع فاقد آن جنس خاص باشد، بیع به علت تحقق نیافتن قصد طرفین باطل است (انصاری ، ص 194؛ قانون مدنی ، مادة 353)؛ مثلاً گلدانی به شرط آنکه از جنس طلا باشد فروخته شود و بعد معلوم شود مفرغی است . لیکن اگر شرط به عنوان «وصف مبیع » باشد و در واقع مبیع کمتر یا بیشتر از مقدار مشروط باشد، این شرط اثر شرط صفت را دارد؛ یعنی اگر مقدار آن کمتر باشد، مشتری ، و اگر بیشتر باشد، بایع حق فسخ دارد، مگر اینکه طرفین به محاسبة زیادی و نقصان تراضی کنند (قانون مدنی ، مادة 355). اما اگر مقدار مبیع در عقد معلوم باشد و هنگام تسلیم کمتر از مقدار تعیین شده باشد، مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا ثمن را به میزان مبیع بپردازد؛ و اگر مبیع زیادتر از مقدار معین باشد، زیاده به بایع تعلق می گیرد (قانون مدنی ، مادة 384). در این فرض ، مقداری که در عقد ذکر شده وصف مبیع نیست تا در صورت کشف خلاف حق فسخ ایجاد کند، بلکه ذکر مقدار برای بیان میزان تعهد دو طرف است . فسخ مشتری نیز به استناد تبعّض صفقه است نه تخلف وصف ؛ به همین دلیل ، بایع حق فسخ عقد را ندارد، زیرا علی الاصول او باید از مقدار مبیع آگاه باشد؛ و اگر زیانی هم به بار آید، ناشی از تقصیر خود اوست (حسینی عاملی ، ج 4، ص 743ـ744؛ انصاری ، همانجا؛ نجفی ، ج 23، ص 228 به بعد).

ــ توابع مبیع : بعضی از اموال دارای توابعی است که وجود آن برای استفاده از مبیع ضرورت دارد یا عرفاً با مورد معامله یک مال را تشکیل می دهد. این توابع ممکن است مستقلاً نیز قابل داد و ستد باشد، ولی در نگاه عرف چنان با مبیع وابستگی دارد که در قرارداد ذکری از آن نمی رود؛ مانند درختان و امتیاز آب و برق نسبت به بیع خانه . تشخیص این توابع بسته به نظر «عرف » است ، حتی جهل فروشنده و خریدار خللی به تبعیت نمی رساند و فروشنده به تسلیم مبیع و توابع عرفی آن مُلزم است . در عین حال ، اگر حکم عرف روشن نباشد و توابع نیز مستقلاً قابل خرید و فروش بوده و قرینه ای که قصد طرفین را روشن کند وجود نداشته باشد، اصل استصحاب اقتضا می کند که آن شی ء جزو مبیع نبوده و در ملکیت فروشنده باقی بماند (جزیری ، ج 2، ص 286 به بعد؛ قانون مدنی ، مواد 359ـ360؛ برای دیدن ملاک تمیز توابع در قوانین مصر، سوریه ، عراق ، لیبی و لبنان رجوع کنید بهسنهوری ، ج 4، ص 578 به بعد).

ــ قدرت تسلیم مبیع : توانایی تسلیم مبیع یکی از شروط صحت عقد بیع است . فقهای امامیه این شرط را در مبحث شروط عوضین ذکر، و بر آن ادعای اجماع کرده اند (انصاری ، ص 185ـ186؛ نجفی ، ج 22، ص 384). مذاهب چهارگانة اهل سنت نیز در این امر متفق اند، ولی فقهای ظاهریه قدرت بر تسلیم را شرط صحت عقد نمی دانند (زحیلی ، ج 4، ص 431ـ 432). در عین حال ، در تحلیل حقوقیِ مبنای بطلان عقدی

که فروشنده قدرت تسلیم ندارد، اختلاف نظر هست : بعضی گفته اند که این شرط از توابع مالیت داشتن مبیع است ؛ چیزی که قابل تسلیم نباشد مال نامیده نمی شود (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 140). گروه دیگر، بطلان بیع را ناشی از ماهیت حقوقی معاوضه دانسته اند؛ زیرا هدف اصلی از خرید و فروش امکان انتفاع از کالاست که این هدف جز با تسلیم آن امکان ندارد. برخی نیز نهی از معامله غرری را مبنای بطلان می دانند

(حکیم ، ص 395 به بعد؛ انصاری ، ص 186ـ187). در هر حال ، چون در عقد بیع ، تعهد طرفین امر مرکبی تشکیل داده است ، لزوماً با فقدان ایفای تعهد در یک طرف ، تعهد طرف دیگر انحلال می یابد.

«ناتوانی موقت » فروشنده ، در صورتی که خریدار به آن آگاه باشد، موجب تحقق خیار فسخ به نفع وی نخواهد بود؛ چون فرض این است که او تأخیر در تسلیم را پذیرفته است ، در حالی که جهل او مانند این است که تسلیم مبیع در موعد معین به طور ضمنی شرط شده باشد. در فقه ، این خیار «تعذّر تسلیم » نام دارد. در صورتی که ناتوانی فروشنده «عارضی » و سبب آن قوة قاهره باشد، فروشنده بدون الزام به پرداخت خسارت از تعهد معاف است (قانون مدنی ، مواد 227، 229). در غیر این صورت ، مشتری حق فسخ عقد و مطالبة خسارات را خواهد داشت . قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود، معتبر است . بنابراین ، ممکن است که هنگام عقد، این قدرت نباشد ولی در موعد تسلیم فروشنده قادر به تسلیم باشد (قانون مدنی ، مواد 370ـ371). قدرت خریدار به تسلّم مبیع نیز مصحح عقد است ولو بایع قادر به تسلیم نباشد (قانون مدنی ، مواد 348، 373).

اگر صرفاً قسمتی از مبیع قابل تسلیم باشد، قاعدة انحلال عقد واحد به عقود متعدد جاری و بیع به همان نسبت صحیح است ، ولی برای آنکه از تجزیة مبیع زیانی متوجه خریدار نشود، او حق دارد که از خیار «تبعّض صفقه » استفاده کرده عقد را فسخ نماید (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 144ـ149).

ب ) اوصاف ثمن .

در ثمن نیز همان شروط مبیع باید لحاظ شود. بنابراین در مواردی هم که ثمن پول نقد است باید خریدار و فروشنده به مقدار و چگونگی آن آگاه باشند. مثلاً، فروش مال در برابر هزار واحد پول خارجی باطل است . درج شرطی هم که موجب جهل به ثمن شود از اسباب بطلان است ؛ مانند تعهد به پرداختن نفقه یک نفر ت

/ 0 نظر / 166 بازدید