بررسی قوانین حقوقی زنان از تصویب تا اجرا / شروط ضمن عقد

بررسی قوانین حقوقی زنان از تصویب تا اجرا / شروط ضمن عقد  
 
منبع پاورقی
 
 چکیده:

مطابق مادة 1133 ق.م. مرد هرگاه بخواهد می تواند زن خود را طلاق دهد. اما زنان غیر از موارد استثنائی از جمله وقوع عسر و حرج، عدم پرداخت نفقه و مفقود الاثر شدن زوج به مدت طولانی از داشتن حق طلاق محروم هستند. هرچند مادة 1119 ق.م. امکان گنجاندن شروط در ضمن «عقد نکاح» یا «عقد خارج لازم دیگر» را به زوجین داده است، اما عدم عنایت عموم به این ماده و آثار سوء محروم بودن زنان از حق درخواست طلاق، شورای عالی قضایی را بر آن داشت که شروطی را در نکاحیه های رسمی بگنجاند؛ تا از یک سو در شرایطی برای زوجه حق طلاق ایجاد شود و از سوی دیگر از زوجه ای که وظایف زناشویی خویش را به نحو احسن انجام داده ولی همسرش قصد طلاق وی را نموده است، حمایت مالی نماید. این مقاله درصدد است که شروط ضمن عقد را مورد بحث و مناقشه قرار دهد، به خلأهای عملی آن اشاره نماید و با ارائه پیشنهادات قانونی برای استفاده بهتر از شروط ضمن عقد، ابهامات آن را مرتفع گرداند.

 

 

واژگان کلیدی:

شروط ضمن عقد، نفقه، زوج، زوجه، محکومیت کیفری، تنصیف دارایی، فسخ نکاح، تجدید فراش، ازدواج مجدد، عقیم بودن، سوء معاشرت، امراض صعب العلاج، جنون، اشتغال، حبس، اعتیاد، مفقودالاثر.

 

نکاح ایجاد علقة زوجیت بین زن و مردی است که قصد اتحاد به منظور تشکیل خانواده و زندگی مشترک دارند. نکاح از عقود رضایی است و زن و مرد با بیان صریح ارادة خویش با توافق یکدیگر آن را به وجود می آورند. البته مقنن به منظور حفظ نظم عمومی و سهولت اثبات عقد نکاح که آثار مهمی در جامعه دارد، مقرراتی را در جهت ثبت آن در نظر گرفته و جنبة تشریفاتی به عقد نکاح داده است. زن و مرد در هنگام توافق بر عقد نکاح می توانند آنچه را که می خواهند به عنوان شروط ضمن عقد نکاح در آن بگنجانند. اما بر خلاف اصل آزادی قراردادها در حقوق خصوصی، نکاح به لحاظ وضعیت خاص خود، از جمله عقودی است که آزادی طرفین در تعیین شروط ضمن آن بی حدّ و حصر نیست و چه بسیار قواعد و مقرراتی است که لازمة عقد نکاح بوده و هیچ یک از طرفین حق توافق بر خلاف آن را ندارند. مانند ریاست شوهر در خانواده، حق طرفین بر حسن معاشرت، الزام زن به تمکین یا عدم نشوز زوج و زوجه، لذا زن نمی تواند با شرط، ریاست خانواده را از مرد بگیرد یا زوج نمی تواند با شرط حق ترک زندگی را برای خود ایجاد نماید.

بر خلاف انعقاد عقد نکاح که منوط به رضایت و توافق طرفین است، در انحلال آن زوج دارای اختیارات بیشتری است. انحلال عقد نکاح تحت عنوان «طلاق» از حقوق زوج می باشد، در واقع طلاق ایقاعی یک طرفه از ناحیة زوج است. البته ایقاع بودن طلاق بدین معنا نیست که زن هیچگاه نمی تواند درخواست طلاق نماید. بلکه در موارد مصرّح در قانون مانند مادة 1129 ق.م. (ترک انفاق) و مادة 1130 ق.م. (عسر و حرج برای زن در زندگی مشترک) و بالاخره تحقق شروط مورد توافق زوجین در هنگام انعقاد عقد نکاح که طی آن حق طلاق به زوجه داده شده است و زن می تواند در این موارد متقاضی طلاق شود.

نظر به اینکه مطابق حدیث نبوی «الطّلاق بید من اخذ بالسّاق» و مادة 1133 ق.م. طلاق به دست مرد است و زن فقط حق فسخ نکاح در موارد معین در ماده

1122 ق.م. را دارد که وقوع آنها بسیار نادر است، لذا اهمیت جایگاه شروط ضمن عقد نکاح در رفع این نقیصه برای زن بسیار روشن است. امروزه بیش از هشتاد درصد طلاق های واقع شده، به واسطة تحقق شروط ضمن عقد نکاح می باشد.

البته نقش شروط ضمن عقد نکاح فقط در تسهیل «طلاق» با درخواست زوجه نیست، بلکه شروط می توانند معین کنندة روابط و حقوق زوجین در دوران زناشویی باشند، مانند: اعطای حق تعیین مسکن به زوجه و ....

 

 

شرط

 

 

مفهوم شرط

شرط عبارت است از: «وصف امری که از عدم آن عدم لازم آید، بدون اینکه وجودش لازمة وجود باشد».[1] مانند نزدیکی به آتش که شرط سوختن است. در اصطلاح حقوقی شرط دارای دو مفهوم می باشد:

- امری که وقوع یا تأثیر عمل یا واقعة حقوقی خاص به آن بستگی دارد. مثل بیان شرایط اساسی صحت معامله در مادة 190 ق.م. که قصد و رضا، اهلیت، مشروعیت جهت و معین بودن موضوع را از شرایط صحت معامله برشمرده است.

- توافقی که برحسب طبیعت خاص موضوع یا تراضی طرفین در شمار توابع عقد آمده است.[2]

بنابراین شرط تعهدی است که ضمن تعهد دیگر درج می گردد و در اثر این امر، رابطه بین آن دو تعهد پیدا می شود که شرط صورت تبعی به خود می گیرد و از جهت معنی مورد یا جزء مورد معامله اصلی می شود.[3]

 

 

آثار تخلف از شرط

کسی که شرط به نفع او باشد، «مشروط له» و شخصی که متعهد به انجام شرط می‎شود یا شرط بر علیه او شده، «مشروط علیه» است. مشروطٌ له همیشه می تواند از حق خود که بر مبنای شرط ایجاد شده، صرف نظر نماید؛ مگر اینکه «شرط نتیجه»[4] باشد. در مادة 244 ق.م. آمده است: «طرف معامله که شرط به نفع او شده می تواند از عمل به آن شرط صرف نظر کند در این صورت مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد، لیکن شرط نتیجه قابل اسقاط نیست».

«شرط صفت»[5] نیز قابل اسقاط نیست. زیرا شرط صفت تعهدی ایجاد نمی کند تا بتوان آن را اسقاط نمود. اما مشروطٌ له می تواند حق فسخ ناشی از تخلف وصف را از خود ساقط نماید. در مادة 245 ق.م. بیان شده: «هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است، شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست، کسی که شرط به نفع او شده است، خیار فسخ خواهد داشت». «شرط فعل»[6] مستنداً به ماده 244 ق.م. قابل اسقاط است.

با توجه به مراتب فوق، چنانچه زوج در حین عقد نکاح شرط نماید؛ زوجه باکره باشد. (شرط صفت) با اثبات خلاف آن، برای زوج حق فسخ نکاح بوجود می آید و زوج به عنوان مشروطٌ له می تواند، حق فسخ را از خود ساقط نماید و همچنان به زندگی مشترک با زوجه ادامه دهد یا صراحتاً اعلام نماید از حق فسخ خود صرف نظر نموده است. اگر زوجه شرط نماید در صورت ازدواج مجدد زوج، وی وکیل زوج در اجرای طلاق باشد (شرط نتیجه)، این شرط قابل اسقاط نیست؛ اما مشروط له می تواند، حق فسخ ناشی از شرط نتیجه را از خود ساقط نماید.

 

 

ضمانت اجرای تخلف از شرط

در صورت تخلف از شرط، چه حقی برای مشروطٌ له به وجود می آید و ضمانت اجرای ناشی از تخلف از شرط چیست؟ در مورد شرط نتیجه و تخلف از آن مادة

236 ق.م. چنین مقرر داشته است: «شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود». مثلاً اگر زوجه شرط نماید به محض ایراد صدمة بدنی عمدی از ناحیة زوج به وی، طلاق بین آنها حاصل شود؛ چون برای اجرای طلاق تشریفات خاصی لازم است، لذا به محض تحقق شرط، نتیجه حاصل نخواهد شد؛ بلکه با انجام تشریفات خاص، باید به طلاق دست یافت.

تخلف از شرط صفت، صرفاً ایجاد حق فسخ نکاح برای مشروطٌ له می نماید. پس چنانچه زوجه در ضمن عقد نکاح شرط نماید، زوج دکترای حقوق داشته باشد در صورت عدم چنین وصفی، برای زوجه حق فسخ نکاح به وجود می آید.

ضمانت اجرای شرط فعل، متفاوت از شرط صفت و نتیجه است. زیرا شرط فعل از نوع تعهد است. در حالی که شرط صفت در زمان معامله موجود یا مفقود است. اگر شرط صفت در زمان عقد مفقود باشد، تخلف از شرط حاصل می شود و به تبع آن حق فسخ برای زوجه ایجاد می گردد و نمی توان زوج را اجبار به تحصیل در رشتة حقوق تا اخذ مدرک دکترا نمود. اما در شرط فعل (نفیاً یا اثباتاً) الزام مشروطٌ علیه به فعل یا ترک آن ممکن است، لذا به محض امتناع مشروط علیه از اجرای شرط، حق فسخ برای مشروطٌ له به وجود نمی آید؛ بلکه ابتدا باید مشروطٌ علیه را به انجام شرط الزام نمود و در صورتی که الزام مشروطٌ علیه ممکن نباشد و شخص دیگری نیز غیر از او نتواند شرط را به جای آورد، نوبت فسخ می رسد. مطابق مادة 238 ق.م. هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور، ولی انجام آن توسط دیگری مقدور باشد، حاکم می تواند به خرج ملتزم، موجبات انجام آن فعل را فراهم آورد و مطابق مادة 239 ق.م. چنانچه فعل مشروط از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب مشروطٌ علیه واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت. مثلاً اگر زوجه شرط نماید که زوج متکفل مخارج و نگهداری والدین پیر وی شود و زوج از اجرای شرط تخلف نماید؛ زوجه با مراجعه به حاکم، درخواست الزام زوج به اجرای تعهد را نموده و چنانچه الزام ممکن نباشد اجرای شرط توسط زوجه یا ثالث به خرج مشروط علیه صورت می پذیرد و در صورت عدم امکان چنین اقدامی، حق فسخ نکاح برای زوجه به وجود می آید.

 

 

شروط ضمن عقد نکاح

 

مقنن قبل از انقلاب اسلامی در مادة 4 قانون راجع به ازدواج مصوب 1310 با توصیة شروط ضمن عقد به زوجین، آنان را در نهادن راهی برای طلاق به درخواست زوجه هدایت نموده بود. اما شاید عدم توجه زوجین به جعل این شروط، مقنن را وادار نمود، خود رأساً، شروطی را به عنوان قواعد آمره در قانون حمایت خانواده بگنجاند که بدون توجه به ارادة طرفین، برای آنان (به خصوص زوجه) حق درخواست طلاق قرار دهد.

نظر بر اینکه مطابق اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، کلیة قوانین و مقررات مدنی، جزائی و غیره باید بر اساس موازین اسلامی باشد و با توجه به اوامر مورخ 31/5/1361، حضرت امام خمینی (ره)، که فرمودند: «به قوانین سابق که مخالف شرع است نمی توان عمل نمود.» همچنین تبصرة 2 مادة 3 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب 1358 صراحتاً مقرر داشت: «موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده...» به طور ضمنی مادة 8 قانون حمایت خانواده را فاقد اثر دانست. مشکلات عدیده ای که از حق یکطرفة مرد در طلاق، عدم آشنایی عامه به حقوق خود در وضع شروط ضمن عقد نکاح که به زوجه اختیار انتخاب طلاق را بدهد، همگی موجب شد که شورای عالی قضایی در سال 1361 و 1362، شروطی را در متن نکاحیه های رسمی بگنجاند تا در هنگام ازدواج به امضای زوجین برسد. متن نکاحیه با شروط ذیل به تصویب شورای عالی قضایی رسید و طی دستورالعمل های به شماره 34823/1 مورخ 19/7/61 و شماره 31824/1 مورخ 28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاک کشور ابلاغ گردید. شروط فوق در دو بند «الف» و «ب» ذکر شده و در بند «الف» به حقوق مالی زوجه ای که زوج بدون دلیل موجّهی وی را مطلّقه می سازد توجه شده است و در بند «ب» نیز شروطی را احصاء نموده که در صورت تحقق هر یک از آنها، زوجه حق رجوع به دادگاه و اخذ مجوز اجرای طلاق به وکالت از زوج را کسب می نماید.

در این مقاله شرط ناظر به امور مالی زوجین و شروط ناظر به طلاق مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

شرط ناظر بر امور مالی زوجین

مطابق بند «الف» از شرایط ضمن عقد، چنانچه طلاق به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه، تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نبوده باشد، زوج مکلف است تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با او به دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید. شرایط تحقق بند «الف» عبارت است از:

1)- امضای شرط فوق در هنگام عقد نکاح یا ضمن عقد خارج لازم دیگر؛ چنانچه زوجین (خصوصاً زوج) که مشروطٌ علیه شرط فوق می باشد، ذیل شرط را امضاء نکرده باشند، تنصیف دارایی زوج فاقد دلیل خواهد بود.

2)- عدم درخواست طلاق توسط زوجه؛ برای برخورداری زوجه از چنین امتیازی، متقاضی طلاق باید زوج باشد. زیرا در طلاق های توافقی که به درخواست زوجین است، زوجین درخصوص کلیه موارد از جمله مهریه، نفقه و حقوق مالی دیگر به توافق می رسند و دیگر جایی برای اعمال بند «الف» و تنصیف دارایی زوج نمی باشد. اگر طلاق به درخواست زوجه باشد، بند «الف»، به صراحت زن را از چنین امتیازی محروم می‎کند.

3)- عدم تأثیر سوء رفتار و سوء اخلاق زوجه در درخواست طلاق؛ صرف اینکه متقاضی طلاق زوج باشد، کافی نیست. بلکه عامل طلاق، نباید سوء رفتار و سوء اخلاق زوجه باشد، به عنوان مثال هرگاه حکم دادگاه، زوجة ناشزه را ملزم به تمکین نماید و به علت امتناع زوجه، حکم قابل اجرا نباشد، درخواست طلاق زوج ناشی از سوء رفتار و اخلاق زوجه محسوب می گردد.

4)- وقوع طلاق؛ شرط مندرج در بند «الف» صراحتاً به زمان تنصیف دارایی و چگونگی درخواست زوجه، اشاره نکرده است. زیرا اولاً: متن شرط به گونه ای است که این شائبه را در ذهن ایجاد می نماید که دادگاه ضمن صدور گواهی عدم امکان سازش، به تنصیف دارایی زوج نیز حکم می دهد و اجرای صیغة طلاق را منوط به تأدیه آن می نماید. اما پذیرش این نظر در عمل ایجاد مشکل می کند. چون تعیین میزان دارائی های زوج که در ایام زناشویی با زوجه به دست آورده است، کاری مشکل و مستلزم رعایت تشریفات حقوقی، تقدیم دادخواست و رسیدگی توسط دادگاه است. ثانیاً: اگر زوج نسبت به میزان دارائی های کسب شده در طول زندگی مشترک با زوجه به توافق برسد در اجرای شرط فوق دو عمل می تواند انجام دهد.

اول: نصف عین اموال موجود خود را به زوجه تملیک نماید که این امر مستلزم رعایت تشریفات ثبتی در مورد املاک و برخی اموال منقول مثل خودرو است. دوم: معادل نصف دارایی خود را که می تواند مثل یا بهای آن باشد به زوجه بدهد که این امر نیز مستلزم تقویم بهای اموال می باشد. در هر دو حالت نیز چنانچه اجرای شرط فوق را همانند: تأدیة مهریه، نفقة ایام عده، اجرت المثل و نحله، قبل از اجرای صیغة طلاق لازم بدانیم. لذا هرگاه پس از تملیک نصف دارایی، زوج از اجرای صیغة طلاق پشیمان شود یا پس از اجرای آن، در ایام عده به زوجه رجوع نماید، تملیک نصف دارایی به زوجه، بی دلیل صورت گرفته است پس اجرای شرط فوق باید بعد از وقوع طلاق صورت گیرد، البته در عمل نیز رویة قضایی بر این نظر است و زوجه با تقدیم دادخواست حقوقی و معرفی اموال در دوران زندگی مشترک، از دادگاه درخواست صدور حکم می‎نماید.

 

 

شروط ناظر به حق طلاق زوجه

در بند «ب» شروط مندرج در نکاحیه های رسمی در دوازده مورد به زوجه وکالت بلاعزل داده شده تا با اخذ مجوز از دادگاه صالح خود را مطلقه نماید. در رابطه با اعمال بندهای زیر وجود مقدمات ذیل لازم است:

1)- امضای هر شرط توسط زوجین؛ شروط مذکور، پیشنهادی بوده و باتوجه به غیر آمره بودن، زوجین در امضاء یا عدم پذیرش آن مختار می باشند و زوجه در صورتی می تواند به استناد آن شروط به وکالت از زوج، طلاق را اجرا نماید که شرط توسط زوج امضاء شده باشد.

2)- اثبات تحقق شرط در دادگاه؛ از آنجا که وکالت زوجه در اجرای طلاق، خلاف اصل است و «اصل عدم»[7] به عدم تحقق شروط مندرج در عقدنامه حاکمیت دارد و با عنایت به اینکه زوجه چون ادعای تحقق یکی از این شروط را دارد، باید به عنوان مدعی بتواند با ادلة اثبات دعوی، ادعای خویش را به اثبات برساند و این اثبات که نتیجة آن اعطای حق وکالت به زوجه در اجرای طلاق با انتخاب نوع آن است، باید با تشریفات آئین دادرسی مدنی و با تقدیم دادخواست «مرجع صالح»[8] صورت گیرد.

3)- صدور گواهی عدم امکان سازش با رعایت قواعد آمره؛ مطابق قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371، مجمع تشخیص مصلحت نظام، زوجینی که قصد طلاق دارند باید جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند. دادگاه موظف است با تعیین داور از طرف هر یک از زوجین، سعی در اصلاح ذات البین نماید و چنانچه اختلاف زوجین به سازش منتهی نگردد، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش به دفترخانه، دستور اجرا و ثبت واقعة طلاق را می دهد.

4)- مراجعه به دفاتر رسمی طلاق در مهلت قانونی جهت اجرا و ثبت واقعة طلاق؛ گواهی عدم امکان سازش که توسط دادگاه صادر می گردد، دارای مدت اعتبار محدودی است و مطابق ماده واحده قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش مصوب 11/8/1376، زوجه ای که با مراجعه به دادگاه و اثبات تخلف زوج از شروط مندرج در عقدنامه، موفق به اخذ گواهی عدم امکان سازش از دادگاه گردد؛ باید ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ آن، به دفتر ثبت طلاق مراجعه و درخواست اجرای آن را نماید.

شروط مندرج در بند «ب» نکاحیه های رسمی عبارت است از:

 

 

شرط اول: استنکاف شوهر از دادن نفقة زن یا ایفای حقوق واجبة وی به مدت شش ماه.

«نفقه» اسم مصدر، جمع آن «نفقات» به معنی صرف کردن و خروج است.[9] در تعریف حقوقی آن آمده است: «صرف هزینه خوراک، پوشاک، مسکن، اثاث خانه و خادم در حدود مناسبت عرفی با وضع زوجه».[10]

دلایل وجوب نفقه آیات[11]، روایات[12] اجماع[13] تمام فقها است.

مصادیق نفقة زوجه در مادة 1107 ق.م. ذکر شده که عبارت از: «مسکن، البسه، غذا، اثاث البیت که به طور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن یا احتیاج او به واسطة مرض یا نقصان اعضاء» می‎باشد. قانون مدنی نسبت به وجوب خادم، استطاعت مالی شوهر را مورد توجه قرار نداده است در صورتی که در غیر از مورد بیماری زوجه که وجوب خادم را شامل می شود، واجب گرداندن استخدام خادم برای زوجه ای که در منزل پدر عادت به خادم داشته است تا حدی دور از ذهن است. از آنجا که زوجه هنگام انتخاب زوج، با توجه به وضعیت مالی زوج پاسخ مثبت به درخواست ازدواج مرد می دهد و راضی به تشریک مساعی با وی در ساختن زندگی مشترک می گردد، لذا باید خود را آماده برای تطبیق با وضعیت اقتصادی زوجه نماید. مطابق مادة 1104 ق.م. زوجین باید در تشیید مبانی خانواده سعی و کوشش نمایند، لذا تصور اینکه زوج فقیری را ملزم به استخدام خادم برای زوجه نمائیم، منافی با مصالح و روابط اخلاقی و عاطفی خانواده است. همچنین عرف جامعه نیز خادم را از ضروریات زندگی نمی داند.

با توجه به تحولاتی که در زندگی انسان و به ویژه نیازهای نوع بشر به وقوع می پیوندد، نمی توان مصادیق نفقه را محصور در ماده 1107 ق.م. نمود. به نظر یکی از حقوقدانان «آنچه اهمیت دارد این است که شوهر باید به عنوان ریاست خانواده، تأمین معاش زن و فرزندان خود را عهده دار شود. تحول شیوة زندگی هر روز نیازهای تازه به وجود می آورد. این نیازها را نمی توان در چارچوب معینی محصور کرد به ناچار باید داوری را به عرف گذارد».[14] استناد به نصّ شریفة «عاشروهن بالمعروف»[15] نیز به عنوان دلیلی بر این نظر آورده شده است. بنابراین می توان مدعی شد، منظور از نفقة زوجه آن چیزی است که زن برای گذران زندگی به آن نیاز دارد و تشخیص این نیاز توسط عرف جامعه صورت می گیرد و همچنین وضعیت و شخصیت زن نیز تا حدی باید مورد توجه قرار گیرد. تکلیف زوج به دادن نفقه، منوط به شرط احتیاج زوجه نبوده (برخلاف نفقة اقارب) و زن هر چند ثروتمند باشد، باز واجب النفقه است و شرط وجوب نفقة زوجه صرفاً وجود عقد نکاح دائم فیمابین طرفین و تمکین زوجه (مواد 1106 و 1108 ق.م.) است.

 

 

ابهامات شرط اول

در راستای اجرای این شرط و احراز تحقق آن ابهامات و سؤالات ذیل قابل طرح است:

 

 

تفاوت ماده 1129 ق.م. با شرط اول

آیا شرط فوق منافاتی با مادة 1129 ق.م. دارد و محدودة اجرای آن دو یکسان است یا خیر؟ از نظر فقهی، ترک انفاق از جانب زوج، از مصادیق نشوز زوج محسوب شده و در مقابل چنین عملی، ضمانت های اجرائی مدنی و جزایی هر دو مقرر گردیده است. ضمانت اجرائی مدنی به این معنا که حاکم، منفق را مجبور به تأدیه نفقه می نماید و در صورت عدم امکان اجبار، از مال وی به اندازة نفقه برداشت و به منفق علیه پرداخت می نماید. محقق حلی چنین آورده است: «هرگاه کسی که نفقة اقارب بر او واجب است، از نفقه دادن سرباز زند، حاکم او را مجبور می کند پس اگر امتناع نمود، حاکم او را حبس می‎کند و اگر مالی برای او باشد جایز است که حاکم از مالش به اندازه ای که صرف در نفقه، کند بردارد».[16] مادة 1111 ق.م. در الزام زوج به پرداخت نفقة زوجه چنین مقرر می دارد: «زن می تواند در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه به محکمه رجوع کند. در این صورت محکمه میزان نفقه را معین و شوهر را به دادن آن محکوم خواهد کرد». مادة 1129 ق.م. درخصوص نتیجة عدم امکان اجرای مادة 1111 چنین مقرر داشته است: «در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن می تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر را اجبار به طلاق می نماید. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه». همچنان که ملاحظه می گردد در این ماده، حاکم تنها زوج را اجبار به طلاق می نماید و خود رأساً مبادرت به اجرای طلاق به ولایت از ممتنع نمی کند و هرگاه نتوان زوج را مجبور به طلاق زوجه نمود، حاکم نمی تواند صرفاً به واسطة عدم پرداخته نفقه، طلاق را جاری سازد؛ مگر اینکه عدم پرداخت نفقه، موجب عسروحرج زوجه شده و زوجه درخواست طلاق به استناد عسروحرج نماید. (مادة 1130 ق.م.) با توجه به مراتب فوق، حکم مادة 1129 ق.م. با آنچه در شرط اول ضمن عقدنامه ها آمده است، دارای دو تفاوت می‎باشد:

الف)- اجرای مادة 1129 ق.م. نیازی به تصریح ضمن عقد به عنوان شرط ندارد، اما اعطای وکالت به زوجه در اجرای طلاق به واسطه عدم پرداخت نفقه، نیاز به تصریح در عقد نکاح یا ضمن عقد خارج لازم دیگری دارد.

ب)- از مفاد مادة 1129 ق.م. این گونه برداشت می شود که هرگاه زوج را نتوان ملزم به پرداخت نفقه نمود؛ ولی شخص دیگری مباشر پرداخت نفقة زوجه گردد، زن نمی تواند از محکمه تقاضای طلاق کند. زیرا ضرری که از ترک انفاق بر زوجه وارد می شود، جبران می گردد.[17] هرچند عدّه ای معتقدند در صورتی که شخص دیگری غیر از زوج، نفقة زوجه را پرداخت نماید، باز زوجه می تواند درخواست طلاق از محکمه نماید. زیرا از ظاهر فقه چنین استنباط می گردد که الزام دادگاه نسبت به طلاق، فرع به عسروحرج نمی باشد و طلاقی که نهایتاً توسط دادگاه انجام می شود، به سبب ولایت بر ممتنع بوده و به علت عسروحرج زوجه نیست. بنابراین چنانچه نفقه زوجه، از محل درآمد خویشان او تأمین گردد، باز هم می تواند درخواست طلاق نماید.[18]

البته طبق نظر اکثر فقها صرف ندادن نفقه و اینکه منفقی غیر از زوج نیز وجود نداشته باشد، جواز اجرای طلاق از طرف حاکم نیست بلکه تنها وقتی می توان عسروحرج را احراز نمود که زن در معرضیت فساد به واسطة نداشتن شوهر باشد. اما در اجرای شرط اول مندرج در عقدنامه ها، چنانچه ثالثی حاضر به تأدیه نفقة زوجه گردیده باشد، ناقض حق زوجه در درخواست طلاق به واسطة تحقق شرط اول نمی باشد، زیرا در شرط فوق، صراحت عبارت «استنکاف شوهر» جای ابهام باقی نگذارده است. [19] مادة 1129 ق.م. مقید به زمان نبوده و مدتی را به عنوان شرط لازم برای اعمال آن قرار نداده است؛ اما شرط اول ضمن نکاحیه، عدم پرداخت نفقه به مدت شش ماه را به عنوان شرطی برای درخواست طلاق توسط زوجه قرار داده است.

 

 

شرایط وجوب نفقه

آیا عدم پرداخت نفقة زوجه ای که عقد نکاح فیمابین او و زوج جاری گردیده، اما هنوز نزدیکی صورت نگرفته نیز حق طلاق ایجاد می نماید؟ و آیا اصولاً زوجة غیر مدخوله مستحق نفقه می باشد یا خیر؟ شرط وجوب نفقه، عقد «نکاح دائم» و «تمکین» زوجه است. در مادة 1108 ق.م. تمکین را به عنوان شرط وجوب نفقه تصریح نموده است. بدین معنی که زن «ناشزه» مستحق نفقه نمی باشد. در فهم معنای «ناشزه» باید به معنای «تمکین» مراجعه نمود. «نشوز» در لغت به معنای ارتفاع و بلند شدن است و شرعاً به معنای «خروج از طاعت یعنی بیرون رفتن یکی از زوجین از دایرة فرمان و اطاعت دیگری است».[20] «تمکین» طبق نظر مشهور فقها به معنی جایز بودن استمتاع در هر زمان و هر مکان می باشد[21]. صاحب جواهر در توضیح این جمله فرموده، تمکین باید به صورتی باشد که عدم نشوز زن بدون هیچ خلافی تحقق یابد.[22] در تعریف تمکین باید به معنای عام و خاص آن توجه نمود. معنای خاص همان بود که ذکر آن گذشت و معنای عام یعنی زوجه مکلف به تبعیّت از ارادة زوج در کلیه مسائل زندگی باشد. نشوز، ضد تمکین است، یعنی «خروج از اطاعت زوج چه در استمتاع و چه در غیر آن»[23]، مانند اشتغال به کاری که مخالف با حیثیت خانوادگی باشد یا بدون اجازة زوج، از منزل خارج شوند.

حال سؤال این است چه نوع تمکینی زوجه را مستحق نفقه می سازد. تمکین عام یا خاص؟ آیا زوجة غیر مدخوله که تمکین خاص ننموده و دارای حق حبس است،[24] نیز واجب النفقه است؟ مشهور فقها معتقدند شرط وجوب نفقه، تمکین کامل زوجه است.[25] امام خمینی (ره) می فرماید: «زن بدون تمکین کامل حق نفقه ندارد».[26] در حقوق موضوعه، مادة 1102 ق.م. وقوع عقد نکاح را موجد حقوق و تکالیف زوجین در مقابل یکدیگر دانسته و به این ترتیب زوج را به مجرد وقوع عقد، ملزم به پرداخت نفقة زوجه نموده است و در مادة 1106 ق.م. نفقة زن را در عقد دائم به طور مطلق بر عهدة زوج قرار داده است. در مادة 1108 ق.م. نیز صراحتاً نشوز را از موانع حق النفقه دانسته و زنی که بدون مانع شرعی از ادای وظایف زوجیت امتناع نماید را مستحق نفقه ندانسته است. همچنین طبق یکی از نظریات مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه در پاسخ به این سؤال که آیا بلافاصله پس از نکاح، زوجه حق مطالبه نفقه و تعقیب زوج را دارد با استناد به مفاد مادة 1102 ق.م. چنین نظر داده: «همین که نکاح به صحت واقع شد، حقوق و تکالیف زوجین در مقابل یکدیگر برقرار گردیده و به محض وقوع نکاح هم زوج حق دارد، تمکین زوجه را بخواهد و هم زوجه حق مطالبة نفقه و تعقیب

/ 0 نظر / 99 بازدید